Die Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I) und ihre aufsichtsrechtliche Umsetzung im Vereinigten Königreich und Deutschland [1 ed.] 9783428552627, 9783428152629

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Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen Abteilung B: Rechtswissenschaft Herausgegeben von Peter O. Mülbert, Uwe H. Schneider und Dirk A. Verse

Band 206

Die Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I) und ihre aufsichtsrechtliche Umsetzung im Vereinigten Königreich und Deutschland

Von

Dominic Janßen

Duncker & Humblot · Berlin

Dominic Janßen

Die Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I) und ihre aufsichtsrechtliche Umsetzung im Vereinigten Königreich und Deutschland

Un t e r s u c h u n g e n ü b e r d a s Spar-, Giro- und Kreditwes en Abteilung B: Rechtswissenschaft Schriften des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Herausgegeben von

Prof. Dr. Peter O. Mülbert, Prof. Dr. Dr. h. c. Uwe H. Schneider, Prof. Dr. Dirk A. Verse

Band 206

Die Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I) und ihre aufsichtsrechtliche Umsetzung im Vereinigten Königreich und Deutschland Von

Dominic Janßen

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ruhr-Universität Bochum hat diese Arbeit im Jahr 2017 als Dissertation angenommen.

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© 2017 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7352 ISBN 978-3-428-15262-9 (Print) ISBN 978-3-428-55262-7 (E-Book) ISBN 978-3-428-85262-8 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern und meiner Frau in Dankbarkeit gewidmet

Geleitwort Die Zahlungsdiensterichtlinie vom November 2007 wurde durch das Gesetz zur Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorschriften der Zahlungsdiensterichtlinie mit Wirkung zum 31. Oktober 2009 in das deutsche Recht implementiert. Aufsichtsrechtlich sieht die Umsetzung einen europäischen Pass für innerhalb der EU lizensierte Zahlungsdienstleister vor. In der Praxis zeigte sich schon bald, dass die grenzüberschreitende Erbringung von Zahlungsdienstleistungen trotz der Harmonisierung noch mit nicht unerheblichen Schwierigkeiten verbunden war, weil einige EU-Staaten die Richtlinie enger und andere sie weiter auslegten und umsetzten bzw. von Wahlrechten Gebrauch machten. Dies hatte z. B. zur Folge, dass ein Zahlungsdienstleister, dessen Tätigkeit in einem EU-Mitgliedsstaat als nicht genehmigungspflichtig angesehen wurde, mangels EU-Passes in einem anderen EU-Mitgliedstaat, der diese Tätigkeit für genehmigungspflichtig erachtete, eine Erlaubnis beantragen musste. Es ist daher von besonderem Interesse, die Umsetzung in Deutschland mit der in einem hinsichtlich der Genehmigungserfordernisse grds. sehr ­liberalen EU-Mitgliedstaat wie dem Vereinigten Königreich zu vergleichen. Hieraus lassen sich zugleich Kenntnisse gewinnen für die Beantwortung der Frage, ob seitens der EU der Einsatz einer Richtlinie oder einer Verordnung bevorzugenswert ist und wie die entsprechenden Ermächtigungsnormen im AEUV ausgelegt werden sollten. Zugleich erbringt die Arbeit auch einen Beitrag und methodischen Lösungsvorschlag zu den umstrittenen Konzepten des Acquiring und des ­Finanztransfergeschäftes mit einem Schwerpunkt auf der besonders problematischen Zuordnung des Factoring, der Inkassotätigkeiten und der Vermittlungsleistungen mit Treuhanddienstleistungen. Im Dezember 2015 trat die Zahlungsdiensterichtlinie II in Kraft und ist bis 13. Januar 2018 in den nationalen Rechten umzusetzen. Die damit einhergehende Vereinheitlichung und die trotzdem noch bestehen bleibenden Unterschiede werden von der vorliegenden Arbeit mit berücksichtigt. Düsseldorf, im Mai 2017

Rechtsanwalt Prof. Dr. Frank A. Schäfer

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2016/2017 von der Juristischen Fakultät der Ruhr-Universität Bochum als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung haben bis Mitte Oktober 2016 Berücksichtigung gefunden. Die zweite Zahlungsdiensterichtlinie (PSD II) vom 25. November 2015 ist bis zum 13. Januar 2018 in nationales Recht umzusetzen. Der Inhalt der Richtlinie und die durch die Umsetzung zu erwartenden Änderungen der nationalen Rechtsakte sind insoweit bereits in diese Untersuchung einbezogen. Meinem verehrten Doktorvater Herrn Professor Dr. Frank A. Schäfer, LL.M. (UCLA), gilt mein besonderer Dank für den Anstoß zu dieser Arbeit sowie die hervorragende Betreuung und die vielfältige Förderung des wissenschaftlichen Diskurses. Mein Dank gilt zudem Frau RiOLG Professorin Dr. Andrea Lohse für das große Interesse an dieser Untersuchung und die äußerst zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Die Drucklegung der Arbeit ist durch die Wissenschaftsförderung der Sparkassen-Finanzgruppe e. V. und die Stiftung Geld und Währung großzügig gefördert worden, wofür ich herzlich danke. Dank gilt auch den Herren Professoren Dr. Peter O. Mülbert, Dr. Dr. h. c. Uwe H. Schneider und Dr. Dirk A. Verse für die Aufnahme in ihre Schriftenreihe. Weiterhin gilt mein großer Dank den Menschen, die mich in den unterschiedlichen Phasen der Entstehung dieser Arbeit mit ihren Anregungen, ihrer Kritik und ihrem Zuspruch bedacht haben und damit zum Gelingen beigetragen haben. Hervorheben möchte ich Reinhard E. Schamberger, LL.M. (London), Dr. David Chrobok, Philipp Dördelmann und Stefan Janßen; ihnen danke ich für ihre freundschaftliche Unterstützung und dafür, dass sie mir stets großartige Diskussionspartner sind. Frau Dr. Costanza Russo, der ich mich fachlich und persönlich verbunden fühle, danke ich für die Ermöglichung von Forschungsaufenthalten an dem Centre for Commercial Law Studies der Queen Mary, University of London, ohne die die Untersuchung der Umsetzung der Zahlungsdienstericht­ linie im Vereinigten Königreich durch die Payment Services Regulations 2009 in dieser Form nicht möglich gewesen wäre. Meinen Eltern bin ich zutiefst dankbar für ihre uneingeschränkte und bedingungslose Unterstützung in jeder Phase meiner Ausbildung sowie da-

10 Vorwort

für, dass sie mir stets ein großer Rückhalt sind. Nicht nur für die kritische und geduldige Durchsicht des Manuskriptes, sondern auch für ihr großes entgegengebrachtes Verständnis und ihre zugedachte Motivation danke ich ganz herzlich meiner Frau Janina. Bochum, im Juni 2017

Dominic Janßen

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 C. Die Regulierung von Zahlungsgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I. Verhältnis von Zahlungsgeschäften und Bankgeschäften . . . . . . . . . . . . 24 1. Methodisch-kontextueller Untersuchungsrahmen: Autonome Auslegung und komparative Umsetzungsanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2. Durchsetzung der Richtlinienziele und -zwecke: Richtlinienkonforme Auslegung auf Basis einer abstrakten Richtlinienauslegung . . . . 34 3. Wahl der untersuchten nationalen Umsetzungsakte . . . . . . . . . . . . . . 38 II. Einheitliche Regulierung von Bank- und Zahlungsgeschäften in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Regulierung des Zahlungsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Regulierung von Bankgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 I. Struktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1. Richtliniensystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2. Methodik der Kodifikation – Abstraktheit vor Einzelfallregulierung . 63 a) Implikationen – Zahlungsdiensteaufsichtsrecht  . . . . . . . . . . . . . . 65 b) Implikationen – Zahlungsdienstevertragsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . 66 II. Europäische Zielsetzungen und rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . 68 1. Regelungsziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 2. Erlasskompetenzen – Frage nach der Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . 70 a) Richtlinienerlass – Strategie der Vollharmonisierung . . . . . . . . . . 72 b) Doppelte Kompetenzgrundlage – Möglichkeit eines Verordnungserlasses  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 c) Verordnungserlass auf Basis einer unionsrechtlichen Grundlage . 81 d) Vollharmonisierende Richtlinie als Katalysator eines unionsweiten Zahlungsverkehrsraumes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 III. Zweite Zahlungsdiensterichtlinie (PSD II) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I) . . . . . . . . . . . . 93 1. Zahlungsinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 a) Regulierung der „Unregulierten“ als neue Wettbewerber  . . . . . . 95 b) Konzept der risikospezifischen Regulierung – Systematischteleologische Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

12 Inhaltsverzeichnis c) Geographischer Anwendungsbereich – Änderungen durch die PSD II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2. Positiver Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 a) Zahlungsdienste  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 aa) Zahlungskontoabhängige Dienste (Nrn. 1 bis 4 des Anhanges)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 bb) Ausgabe von Zahlungsinstrumenten und / oder Annahme und Abrechnung („acquiring“) von Zahlungsinstrumenten (Nr. 5 des Anhanges) – Änderungen durch die PSD II . . . . . . . . . . 112 (1) Ausgabe von Zahlungsinstrumenten . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (2) Abrechnung (Acquiring) von Zahlungsinstrumenten . . . 118 cc) Zahlungskontounabhängige Dienste (Nr. 6 und 7 des Anhanges)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 dd) Bewertung der Auslegungsergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 b) Zahlungskonto – Kontenabhängige Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 aa) Auslegung nach Vorgaben der Europäischen Kommission . . 127 bb) Principles-based Approach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 cc) Zahlungsdienste vs. traditionelle Bankgeschäfte (Einlagenund Kreditgeschäft)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (1) Abgrenzungskriterien – Unionsrechtliche Vorgaben . . . . 134 (2) Reichweite der Sicherungsanforderungen entgegengenommener und gehaltener Geldbeträge . . . . . . . . . . . . . . 140 (a) Delayed Debiting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (b) Rücktransferfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (c) Geldbetragsannahme bei Acquiring-Tätigkeiten . . . . 147 (3) Rechtliche Ungleichstellung – Artikel 16 Abs. 2 und Abs. 4 PSD I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (4) Bewertung der Auslegungsergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . 152 c) Finanztransfergeschäfte (Money Remittance) – Zahlungskontenunabhängige Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 aa) Systematische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 bb) Reichweite der umfassten Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (1) Grundform des Finanztransfers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (2) Auffangtatbestand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (3) „Innovative“ Zahlungsweisen – Mobile Payments, Digital Payments und Electronic Payments . . . . . . . . . . 160 (a) Versuch der aufsichtsrechtlichen Zuordnung . . . . . . 166 (b) Beispielhafte konzeptionelle Untersuchung  . . . . . . . 168 (c) Payment Account vs. E-Money Account . . . . . . . . . 172 (4) Änderung durch die PSD II – „Dritte Zahlungsdienstleister“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 3. Negativer Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 a) Nicht elektronische, bare Zahlungsweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

Inhaltsverzeichnis13 b) Nebentätigkeitsprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 aa) Speziell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (1) Cashback Service am Point of Sale (POS) . . . . . . . . . . . 190 (2) Ausnahme für den Telekommunikations- und IT-Sektor – Änderungen durch die PSD II . . . . . . . . . . . . . . . . 191 (3) Handelsagentenprivileg – Änderungen durch die PSD II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 bb) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 c) „Besitzerlangung von Geldbeträgen“ – „Entering into Posses­ sion of Funds“   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 d) Interne und begrenzte Zahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 aa) Systeminterne Zahlungsabwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 bb) „Begrenzte Netze“ – bzw. Verbundzahlungssystemeprivileg  . 205 (1) Tatbestandliche Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 (2) Änderungen durch die PSD II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 4. Erlaubnis- und Sicherungsanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 a) Status quo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 b) Änderungen durch die PSD II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 E. Aufsichtsrechtliche Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie (PSD I) im Vereinigten Königreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 I. Stand der Regulierung vor der Zahlungsdiensterichtlinie . . . . . . . . . . . . 224 1. Relevante aufsichtsrechtliche Regelwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 2. Regulierungskonzept von Bank- und Zahlungsgeschäften . . . . . . . . . 225 II. Payment Services Regulations 2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 1. Umsetzungskonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 a) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 b) Intention des Gesetzgebers als Auslegungsgrundlage . . . . . . . . . . 232 2. Richtlinienkonformität – Ziel- und Zweckerreichungsanalyse  . . . . . 233 a) Payment Account based Payment Services, Schedule 1, Part 1, para. 1(a)–(d) PSR 2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 aa) Payment Account . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 (1) Ansatz des Twofold Test – Funktionaler Ansatz . . . . . . 237 (2) Abgrenzung zu E-Geld-Konten sowie „internen“ Konten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 bb) Payment Services with additional Granting of Credits . . . . . 246 cc) Reichweite der Sicherungsanforderungen entgegengenommener und gehaltener Geldbeträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 b) Issuing Payment Instruments or Acquiring Payment Transactions, Schedule 1, Part 1, para. 1(e) PSR 2009 . . . . . . . . . . . . . . 251 aa) Payment Instrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 bb) Acquiring Payment Transactions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

14 Inhaltsverzeichnis c) Non-payment Account based Payment Services – Money Remittance, Schedule 1, Part 1, para. 1(f) und (g) PSR 2009 . . 257 aa) Bill Payment Services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 bb) Catch-All Provision  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 cc) Innovative Payment Methods . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 d) Exceptions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 aa) Zahlungsdienst als Haupttätigkeit – Provider acts exclu­ sively as an Intermediary . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 (1) Commercial Agent  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 (2) Adding Value  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 bb) Begrenzte und interne Zahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 (1) „Limited Networks“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 (2) Dealings amongst Payment Service Providers and Group Companies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 e) Tätigkeitsgrad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 aa) Carried out as a regular Occupation or Business Activity  . . 279 bb) Allgemeines Nebentätigkeitsprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 f) Geographische Voraussetzung: … in the United Kingdom . . . . . 282 III. Risikospezifische Regulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 1. Bestätigung des (weiten) Anwendungsbereiches der Richtlinie? . . . . 284 2. Abgrenzung zum Einlagengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 a) Payment Service – Prima-facie-Beweis für Bankentätigkeit? . . . 287 b) Risikospezifische und begriffliche Differenzierbarkeit – Payment Service vs. Acceptance of deposits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 aa) Einlagengeschäft nach Artikel 5(1) RAO . . . . . . . . . . . . . . . . 291 bb) Kontrastierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 F. Aufsichtsrechtliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I) in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 I. Stand der Regulierung vor der Zahlungsdiensterichtlinie  . . . . . . . . . . . 305 1. Relevante aufsichtsrechtliche Regelwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 2. Regulierungskonzept von Bank- und Zahlungsgeschäften  . . . . . . . . 306 a) Einlagen- und Kreditgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 b) Teilnahme am Zahlungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 1. Umsetzungskonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 a) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 b) Intention des Gesetzgebers als Auslegungsgrundlage . . . . . . . . . . 316 2. Richtlinienkonformität – Ziel- und Zweckerreichungsanalyse  . . . . . 318 a) Zahlungskontogebundene Zahlungsdienste, § 1 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 ZAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 aa) Zahlungskonto  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 (1) Vorgeprägtes nationales Begriffsverständnis . . . . . . . . . . 329

Inhaltsverzeichnis15 (2) Abgrenzung zu Girokonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 (3) Abgrenzung zu E-Geld-Konten sowie sonstigen „internen“ Konten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 bb) Zahlungsdienste mit Kreditgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 cc) Reichweite der Sicherungsanforderungen entgegengenommener und gehaltener Geldbeträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 b) Zahlungsauthentifizierungsgeschäft, § 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG . . . . . 343 aa) Zahlungs(authentifizierungs)instrument . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 bb) Annahme und Abrechnung von mit Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten ausgelösten Zahlungsvorgängen . . . . . . . . 350 c) Zahlungskontoungebundene Zahlungsdienste – Finanztransfer, § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 aa) Auffangtatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 bb) Innovative Zahlungsweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 cc) Sonderfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 (1) Physischer Transport von Bargeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 (2) Lohnabrechnung durch Steuerberater . . . . . . . . . . . . . . . 366 (3) Vermittlungsleistungen & Treuhanddienste – das Verhängnis innovativer Bezahlsysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 (4) Forderungseinzug und Inkassotätigkeit . . . . . . . . . . . . . . 373 (5) Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 (6) Gutscheinsysteme, Couponing- und Loyaltyprogramme . 383 dd) Reichweitenreduktion aufgrund eines (zu) weiten Anwendungsbereiches?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 (1) Teleologische Reduktion – Vorbild § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F.  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 (2) Tatbestandliche Lösung „Ausschließlichkeit“ vs. teleologische Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 (3) Allgemeines Nebentätigkeitsprivileg als systematischteleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 d) Bereichsausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 aa) Zahlungsdienste als Haupttätigkeit – Ausschließliches Handeln als Zahlungsmittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 (1) Handelsvertreter und Zentralregulierer . . . . . . . . . . . . . . 392 (2) Wertsteigerung bzw. Wertschöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . 398 bb) Begrenzte und interne Zahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 (1) „Limited Networks“ bzw. Verbundzahlungssysteme . . . . 399 (a) In den Geschäftsräumen des Ausstellers . . . . . . . . . 402 (b) Begrenzte Netze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 (c) Begrenzte Auswahl von Waren und Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 (d) Geschäftsvereinbarung und Instrumente . . . . . . . . . . 409

16 Inhaltsverzeichnis (2) Zahlungsvorgänge innerhalb von Zahlungs- und Wertpapierabwicklungssystemen, unter Zahlungsdienstleistern und in Konzernen bzw. Verbundgruppen . . . . . . 411 (a) Zahlungsvorgangsspezifische interne Zahlungsmittlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 (b) Konzern- und verbundsinterne Zahlungsvorgänge . . 414 e) Tätigkeitsgrad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 aa) Gewerbsmäßige Erbringung bzw. Notwendigkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebes  . . . 420 bb) Allgemeines Nebentätigkeitsprivileg  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424 f) Geographische Voraussetzung: … im Inland  . . . . . . . . . . . . . . . . 428 III. Risikospezifische Regulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 1. Bestätigung des (weiten) Anwendungsbereiches der Richtlinie? . . . . 435 2. Abgrenzung zum Einlagengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439 a) Zahlungsdienste – Prima-facie-Beweis für Bankentätigkeit . . . . . 439 b) Risikospezifische und begriffliche Differenzierbarkeit – Zahlungsdienst vs. Einlagengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 aa) Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG . . . . . . . . 441 (1) Annahme fremder Gelder als Einlage . . . . . . . . . . . . . . . 443 (2) Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder  . . . . 447 bb) Kontrastierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452 (1) Tatbestandsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 (2) Wertungsmäßige Einzelfallbetrachtung  . . . . . . . . . . . . . 458 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463 G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 I. Ausgangsbedingungen der Regulierung von Bank- und Zahlungsgeschäften in den untersuchten Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 II. Nationale Umsetzungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 1. Systematik und Struktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 2. Gesetzgeberisch intendierte Regulierungszwecke . . . . . . . . . . . . . . . . 471 3. Reichweite der PSR 2009 und des ZAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 a) Positiver Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473 aa) Zahlungskontogebundene Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473 bb) Zahlungs[authentifizierungs]instrument . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 cc) Zahlungskontoungebundene Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 (1) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 (2) Kasuistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 dd) Innovative Zahlungsweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484 b) Negativer Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486 aa) Handelsagentenprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487 bb) „Limited Networks“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489 4. Umfang und Intensität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493 a) Auslegung der tatbestandlichen Tätigkeitsgrade . . . . . . . . . . . . . . 493

Inhaltsverzeichnis17 b) Allgemeines Nebentätigkeitsprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494 5. Geographischer Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 6. Eingliederung der Zahlungsdiensteregulierung in das ursprüngliche nationale Bankenaufsichtssystem  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 III. Risikospezifische und definitorische Allokation von Zahlungsdiensten . 505 IV. Folgerungen für den Grad der Harmonisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 V. Rekurs: Vollharmonisierende Richtlinie vs. Verordnung als Instrument der Vereinheitlichung des europäischen Zahlungsverkehrsraumes . . . . . 513 1. Frage der mitgliedstaatlichen Integration einer EU-Verordnung vor dem Hintergrund unterschiedlicher Rechtssysteme  . . . . . . . . . . . . . . 514 2. Eignung einer EU-Verordnung zur Steigerung der Rechtssicherheit und Rechtseinheitlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517 VI. Implikationen für Marktteilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521 H. Resümee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528 Verzeichnis elektronischer Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554

A. Einleitung Eine einheitliche aufsichtsrechtliche Regulierung der Erbringung von Zahlungsdiensten durch Nichtbanken, sog. Zahlungsinstitute, wurde in der Europäischen Union erstmals 2007 mit der vollharmonisierenden Zahlungsdiensterichtlinie1 eingeführt. Im Schatten der Banken- und Finanzkrise sollte durch ein kohärentes liberales Regelwerk ein aufsichtsrechtliches „light-touch“-Regime etabliert werden.2 Was ursprünglich als Maßnahme verstanden wurde, einen Binnenmarkt für den Zahlungsverkehr unter einheitlichen Wettbewerbsbedingungen und Innovationsförderung zu implementieren und monopolistische Strukturen der Zahlungsgeschäftserbringung durch Kreditinstitute zu durchbrechen, resultierte letztlich aber in einer rechtlichen Zersplitterung und der Ausnutzung von Regulatory Arbitrage.3 Obwohl seit der Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in nationales Recht (im Jahre 2009) mittlerweile sieben Jahre vergangen sind, darf die Materie des Zahlungsdiensteaufsichtsrechtes nach wie vor als neu und weitgehend unerforscht bezeichnet werden. Auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe wie etwa „Zahlungsdienst“, „Zahlungskonto“, „Zahlungsinstrument“ und „Zahlungsvorgang“ vermögen trotz mannigfaltiger Primärquellen nicht rechtssicher interpretiert und ausdifferenziert zu werden; konkretisierende Rechtsprechung ist ebenfalls kaum vorhanden4. Vorgeprägte Begriffsverständnisse lassen zwar teilweise einzelne Begriffe und Anwendungskonzepte bekannt und allozierbar erscheinen, stehen jedoch mitunter einer autonomen Auslegung im Wege. Genutzte Rückschlüsse und Argumentationslinien erinnern stark an die Methode der analogen Begriffsbestimmung ganz i. S. d. 1  Richtlinie 2007 / 64 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97 / 7 / EG, 2005 / 65 / EG, 2005 / 60 / EG und 2006 / 48 / EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97 / 5 / EG, ABl. EU Nr. L 319 vom 5.12.2007, S. 1 (fortan bezeichnet als PSD I). 2  Etwa Manger-Nestler, EuZW 2008, 332, 333; vgl. auch Schäfer / Lang, BKR 2009, 11, 13. 3  Vgl. dazu festellend die Studie von London Economics, iff (Institut für Finanzdienstleistungen e. V.) gemeinsam mit PaySys Consultancy GmbH, Study on the Impact of Directive 2007 / 64 / EC on Payment Services in the Internal Market and on the Application of Regulation (EC) No. 924 / 2009 on Cross Border Payments in the Community, Final Report, Februar 2013, S. 268 ff. 4  Baumann, GWR 2014, 493, 495.

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A. Einleitung

sog. „elephant test“ (bzw. teilweise auch als „duck test“ bezeichnet) wie z. B. appliziert von Scruton LJ in Buckland v Regem5: „There was a gentleman who was asked to define an elephant; he said he could not define an elephant, but that he knew one when he saw it. I am very much in the same position as that gentleman. I should find it very difficult to define exactly […] [a payment service], but I know what is not […] [a payment service] when I see it […]“.

Der elektronische Zahlungsverkehr und Geldtransfer ist von wesentlicher Bedeutung für eine funktionsfähige Marktwirtschaft, schafft Skaleneffekte und fördert Innovation. Vor allem sektorale Anbieter innovativer Zahlungsweisen, zu denen neben großen Internetunternehmen wie Apple, Google, Ebay, Amazon und Facebook ebenso Start-up-Unternehmen zu zählen sind, profitieren durch die Variantenvielfalt des sog. Mobile Payment, Electronic Payment und sonstiger moderner Zahlungsweisen.6 Nunmehr schickte sich die Europäische Kommission am 24. Juli 2013 an, das Zahlungsdiensterecht durch die zweite Zahlungsdiensterichtlinie7 zu reformieren. Aufgrund größerer Uneinigkeiten innerhalb der Trilog-Verhandlungen zwischen Europäischer Kommission, dem Europäischen Parlament und Europäischen Rat dauerte es letztlich bis zum 23. Dezember 2015 bis die zweite Zahlungsdiensterichtlinie vom 25. November 2015 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wurde und am 12. Januar 2016 in Kraft trat.8 Während die erste Zahlungsdiensterichtlinie es nicht vermochte, regulative Kohärenz herzustellen und Innovativität zu fördern, sollte mit der Nachfolgerichtlinie ein zweiter konservativerer Versuch unternommen werden diese zu erreichen.9 5  [1933]

All ER Rep 676, 682. GewArch Beilage WiVerw Nr. 02 / 2014, 148, 148 f.; vgl. Rammos, CR 2014, 67, 67; vgl. Stahl / Weinfurtner, bankinformation 2014, 14, 16 ff.; vgl. ebenso zur strategischen Einordnung Sauer, Bezahlsysteme im Web, 28 ff. 7  Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinie 2002 / 65 / EG, 2013 / 36 / EU und 2009 / 110 / EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007 / 64 / EG, vom 27.7.2013, COM (2013) 547 final  – 2013 / 0264 (COD) (Kommissionsentwurf vom 24. Juli 2013, des Weiteren bezeichnet als Vorschlag einer PSD II), abrufbar unter http: /  / eur-lex.europa.eu / legal-content / DE / TXT / ?uri=CELEX %3A52013PC0 547. 8  Richtlinie 2015 / 2366 / EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinie 2002 / 65 / EG, 2009 / 110 / EG und 2013 / 36 / EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093 / 2010 sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007 / 64 / EG, ABl. EU Nr. L 337 vom 23.12.2015, S. 35 ff. (fortan bezeichnet als PSD II). Siehe zum Ganzen vor allem Hingst / Lösing, BKR 2014, 315; Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265; Bauer /  Glos, DB 2016, 456 sowie hier an ausgewiesenen Stellen. 9  Vgl. Begründung des Vorschlages einer PSD II, S. 8. 6  Busch,

B. Gang der Untersuchung Vor diesem Hintergrund der tatsächlichen und aufsichtsrechtlichen Bedeutung von Zahlungsdiensten stellt sich die Frage, ob der Tätigkeitsbereich von Zahlungsinstituten zweifelsfrei bestimmbar ist. Dann könnte eine im Vergleich zu Kreditinstituten liberale aufsichtsrechtliche Regulierung im Lichte der Herauslösung von Zahlungsdiensten aus den tradierten Geschäften des Bankengewerbes (Einlagen- und Kreditgeschäft) gerechtfertigt sein und es könnten in Zeiten komplexer Finanzmarktstrukturen unionsweit nicht intendierte Folgen vermieden werden1. Im selben Kontext soll die Frage beantwortet werden, ob es durch das gewählte Rechtssetzungsinstrument der vollharmonisierenden Richtlinie gelungen ist, einen europäischen Binnenmarkt für den Zahlungsverkehr zu schaffen. Zur Klärung dieser Fragen werden zunächst in Abschnitt C. rückblickend unionsrechtliche Regulierungskonzepte und die Interdependenz des Zahlungsverkehrs und der Bankgeschäfte untersucht. Damit wird zugleich das methodische Fundament dieser Arbeit gelegt und die Wahl der untersuchten mitgliedstaatlichen Umsetzungsakte erörtert. Die Zahlungsdiensterichtlinie mit vollharmonisierender Wirkung und einem beispiellosen Anwendungsbereich ist Unionsrecht par excellence, weswegen stets eine autonome Auslegung des Richtlinientextes zu forcieren ist2. Lackhoff, Kreditwesen 2012, 503, 503. Pflicht bzw. der Vorrang einer unionsautonomen Auslegung (teilweise durch den EuGH auch als „einheitliche Auslegung“ bezeichnet) gilt insbesondere – wie im Fall der PSD I –, wenn durch den Richtliniengeber die Schaffung eines unionsautonomen Konzeptes beabsichtigt wird. Beweis dafür ist etwa ein systematisch vorgelagerter Definitionsartikel – wie in Form des Artikels 4 PSD I – und mangelnde Verweisungen auf das Recht der Mitgliedstaaten. Vgl. dazu etwa EuGH, Urteil vom 14.  Mai 1985  – Rs. 139 / 84  – van Dijk’s Boekhuis, Slg. 1985, 1405 Rn. 16; im Übrigen wird in ständiger Rechtsprechung des EuGH ein unionsautonomes Konzept zur Förderung der Einheitlichkeit der Rechtsanwendung und des Gleichheitssatzes vermutet („in der Regel“) etwa EuGH, Urteil vom 16. Januar 2014  – Rs. C-45 / 13  – Kainz, Rn. 19; EuGH, Urteil vom 3.  Juli 2012  – Rs. C-128 /  11 – UsedSoft, Rn. 39; EuGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 – Rs. C-34 / 10 – Brüstle, Slg. 2011, I-9821 Rn. 25; EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2010 – Rs. C-467 / 08 – Padawan, Slg. 2010, I-10055 Rn. 32 ff.; EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 – Rs. C-5 / 08  – Infopaq International, Slg. 2009, I-6569 Rn. 27; EuGH, Urteil vom 19.  September 2000  – Rs. C-287 / 98  – Linster, Slg. 2000, I-6917 Rn. 43; EuGH, Urteil vom 18. Januar 1984 – Rs. 327 / 82 – Ekro, Slg. 1984, 107 Rn. 11; ebenso vor allem Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 10 Rn. 4 ff.; im 1  Vgl. 2  Die

22

B. Gang der Untersuchung

Deswegen schließt sich im ersten Hauptabschnitt (D.) nach einer strukturell-methodischen Untersuchung sowie Identifikation der unionsrechtlichen Zielsetzungen und Hintergründe eine kritische Analyse der ersten Zahlungsdiensterichtlinie an. Dabei werden Begriffe des positiven und negativen Anwendungsbereiches in Abgrenzung zum traditionellen kreditinstitutsdefinitionsbildenden Einlagen- und Kreditgeschäft präzisiert. Mögliche Implikationen der angedachten Änderungen durch die reformierte zweite Zahlungsdiensterichtlinie werden ebenfalls in die Betrachtung einbezogen. Der zweite und dritte Hauptabschnitt (E. / F.) ist weniger eine vollumfängliche Analyse der nationalen Umsetzungsakte zweier Mitgliedstaaten der Europäischen Union, Deutschland (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz)3 und Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland4 (Payment Services Regulations 2009)5, sondern vielmehr eine induktive Hinterfragung der Richtlinienkonformität der nationalen Umsetzungen. Mangels Ausdifferenzierungen und einheitlicher Vorgaben hinsichtlich des Einlagengeschäftes auf Unionsebene wird das Gefüge der risikospezifischen Regulierung im Anschluss progressiv kontextualisiert. Zugleich dienen komparative Rückschlüsse der Überprüfung der autonomen Auslegungsergebnisse, soweit Divergenzen auf sprachlichen Unterschieden basieren. Zuletzt werden in Abschnitt G. die Ergebnisse komparativ im Hinblick auf die Ausgangsfragen analysiert, um – rekurrierend auf die nationalen konkreten Zusammenhang der PSD I vgl. Casper / Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, Einleitung Rn. 47. 3  Verkündet als Artikel 1 G zur Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorschriften der Zahlungsdiensterichtlinie vom 25. Juni 2009 (BGBl. I S. 1506) (Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz); Inkrafttreten gemäß Artikel 9 Abs. 2 dieses Gesetzes am 31. Oktober 2009 mit Ausnahme von § 11 Abs. 2, § 12 Abs. 6, § 18 Abs. 3, § 19 Abs. 5, § 29 Abs. 2, § 29a Abs. 3 und § 30 Abs. 3, die gemäß Artikel  9 Abs. 1 am 30. Juni 2009 in Kraft getreten sind. 4  Im Folgenden bezeichnet als Vereinigtes Königreich. Der Geltungsbereich des Umsetzungsaktes der ersten Zahlungsdiensterichtlinie bezieht sich auf das gesamte Vereinigte Königreich, sprich England, Wales, Schottland und Nordirland (siehe dazu Explanatory Memorandum to The Payment Services Regulations 2009, 2009 No. 209, S. 1, http: /  / www.legislation.gov.uk / uksi / 2009 / 209 / memorandum / contents). Wenn auch mitunter zwischen englischem, schottischem und nordirischem Recht zu differenzieren ist, entfaltet an dieser Stelle materielles Recht Wirkung für das gesamte Vereinigte Königreich, weswegen es sich also um britisches Recht bzw. Recht des Vereinigten Königreiches handelt, vgl. auch zur Begrifflichkeit Schillig, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 25 Rn. 1. Die methodischen Ausführungen beziehen sich auf englisches Recht, dabei sei darauf hingewiesen, dass diesem Recht eine generelle Orientierungswirkung für die anderen Rechtssysteme des Vereinigten Königreiches zukommt, vgl. Schillig, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 25 Rn.  1 f. 5  Statutory Instrument 2009 No. 209.



B. Gang der Untersuchung23

Umsetzungsakte und bestätigten unionsrechtlichen Auslegungsergebnisse – den Grad der erreichten Rechtsvereinheitlichung zu bestimmen und bewerten. Dabei werden allgemeine Auslegungsgrundsätze aufgezeigt und methodische Trennungsansätze vorgeschlagen. Dies trägt zu einer gesteigerten regulativen Kohärenz bei und schafft darüber hinaus eine methodische Grundlage für die richtlinienkonforme Auslegung6 ausfüllungsbedürftiger, unbestimmter Rechtsbegriffe und strittiger, implementierter Anwendungskonzepte.

6  Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des EuGH seit EuGH, Urteil vom 10. April 1984 – Rs. 14 / 83 – von Colson, Slg. 1984, 1891 Rn. 26, wonach aus dem Unionsrecht – Artikel 288 Abs. 3 AEUV (Umsetzungsgebot) sowie Artikel 4 Abs. 3 EUV (Grundsatz der Gemeinschaftstreue) – eine Pflicht der mitgliedstaatlichen Gerichte erwächst, nationales Recht richtlinienkonform auszulegen.

C. Die Regulierung von Zahlungsgeschäften I. Verhältnis von Zahlungsgeschäften und Bankgeschäften Der folgende Abschnitt behandelt die Relevanz der vorliegenden Arbeit und zeichnet im Rahmen eines methodischen Ansatzes den Gang der Untersuchung. In der Literatur finden sich kaum Analysen1, in denen Zahlungen, Zahlungsgeschäfte bzw. Zahlungsdienste hinsichtlich ihrer aufsichtsrechtlichen Relevanz losgelöst von klassischen Bankgeschäften betrachtet werden. Mit dem Wandel weg vom Bargeld als gängigem Zahlungsmittel hin zu bargeldlosen Zahlungsweisen durch Buchgeld bzw. Giralgeld, also auf Einlagenkonten ausgewiesenen Beträgen, wurden Banken zum Mittler der Begleichung von Geldschulden2. Aus einer historischen Betrachtung überrascht es also nicht, dass Zahlungsgeschäfte bzw. Zahlungsvorgänge stets mit Banken, Bankgeschäften und vor allem dem Einlagengeschäft in Verbindung gebracht werden.3 So bestimmte dieser Anbietermarkt4 für Einlagengeschäfte auch auf europäischer Ebene die aufsichtsrechtliche Rechtssetzung.5 In den seit 1973 erletztlich nur Malaguti, The Payment System in the European Union. The Payment System in the European Union, 1; vgl. Geva, Bank Collections and Payment Transactions – Comparative Study of Legal Aspects, 3. 3  Vgl. Malaguti, The Payment System in the European Union, 5, 58, 95; vgl. auch van Empel, Financial Services in Europe – An Introductory Overview, 218; Geva, Bank Collections and Payment Transactions – Comparative Study of Legal Aspects, 3; siehe zudem Abschnitt C. II. 2. 4  Hierbei wird der Anbietermarkt des Hawala Banking als informelle Art des Zahlungsgeschäftes außer Acht gelassen. Bei dieser informellen Form („no PaperTrail“) des Zahlungstransfers bedienen sich der Zahlungsschuldner sowie -gläubiger frei bestimmter Zahlungswege. Zumeist handelt es sich dabei um private oder juristische Personen, die internationale Geschäfte treiben oder aus sonstigen Gründen Kontakt zu Personen am Aufenthaltsort des Zahlenden und / oder Zahlungsempfängers haben. Wobei etwa durch eine Abtretungskette von Forderungen, Geldtransfer in gegensätzlicher Richtung oder im Ausgleich durch Warenlieferungen durch das System der „zwei Töpfe“ die ursprünglichen Forderungen gegeneinander ausgeglichen werden. Für weitere Definitionen und zur allgemeinen Vertiefung siehe z. B. Warius, Das Hawala-Finanzsystem in Deutschland – ein Fall für die Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung?, 33 ff.; Wang (2011) 14 JMLC 210; U. H. Schneider, EuZW 2005, 513; Findeisen, WM 2000, 2125; Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 38; S. R. Müller, Hawala – An Informal Payment System and Its Use to Finance Terrorism. Siehe ausführlich zum Hawala-Finanzsys1  So

2  Malaguti,



I. Verhältnis von Zahlungsgeschäften und Bankgeschäften25

lassenen europäischen Rechtsakten6 wurden dann 1989 im Anhang der zweiten Bankenrichtlinie7 auch erstmals Dienstleistungen zur Durchführung des Zahlungsverkehrs sowie die Ausgabe und Verwaltung von Zahlungsinstrumenten (Kreditkarten, Reiseschecks und Bankschecks) gesetzlich den Bankgeschäften zugeordnet. Eine abschließende Bestimmung umfasster Dienstleistungen unterblieb dabei. Lediglich in zivilrechtlich dominierten Rechtsakten unternimmt der europäische Gesetzgeber den Versuch, Zahlungsbegriffe gerichtet auf den konkreten Regelungszweck zu definieren.8 Soweit rechtsaktunabhängige Begriffsbestimmungen von Zahlungstermini9 in der Wissenschaft existieren, ist zu unterscheiden, ob es sich dabei um ökonomische oder juristische Interpretationsversuche handelt10. Eine der anerkanntesten juristischen Definitionen einer Zahlung wurde von Roy Goode geprägt: „[P]ayment in the legal sense means a gift or loan of money or any act offered and accepted in performance of a money obligation“11. tem unter Berücksichtigung einer zivilrechtlichen Einordnung sowie im Lichte des Aufsichtsrechtes bei Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 95 ff. 5  Der Begriff der Einlage wurde in Artikel 1 erster Spiegelstrich der ersten Richtlinie 1977 / 780 / EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.  Dezember 1977 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. EG Nr. L 322 vom 17.12.1977, S. 30, als Hauptcharakteristikum in die Definition des Kreditinstitutes aufgenommen. 6  Richtlinie 1973 / 183 / EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Juni 1973 zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs für selbstständige Tätigkeiten der Kreditinstitute und anderer finanzieller Einrichtungen, ABl. EG Nr. L 194 vom 16.7.1973, S. 1. 7  Zweite Richtlinie 1989 / 646 / EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77 / 780 / EWG, ABl. EG Nr. L 386 vom 30.12.1989, S. 1. Siehe zur Entwicklung dieser Richtlinie z. B. bei Pearson, in: van Empel, Banking and EC-Law, Chapter 2, March 1992, 65 ff. sowie Bader, EuZW 1990, 117. 8  Vgl. Abschnitt C. II. 9  Zum Beispiel Zahlungen, Zahlungsgeschäfte und Zahlungsdienste. Soweit es sich um Zahlungen ohne Bezug zu europäischer Rechtssetzung handelt, wird einheitlich der Begriff des „Zahlungsgeschäftes“ verwendet und der Begriff des „Zahlungsdienstes“ in Verbindung mit solchen Rechtsakten der Europäischen Union, die die Begrifflichkeit bereits adaptiert haben. 10  Siehe dazu Malaguti, The Payment System in the European Union, 1 bis 4. 11  McKendrick, Goode on Commercial Law, 498, so ebenfalls adaptiert von Brindle / Cox, Law of Bank Payments, 1. Für eine gemischt juristisch / ökonomische Begriffsbestimmung siehe Malaguti, The Payment System in the European Union, 22. Hinsichtlich einer Analyse des Begriffes „Geld“ – „money“ siehe vor allem Proctor, Mann on the Legal Aspects of Money; Hudson, The Law and Regulation of Finance, 39 ff.; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 2 Rn. 2 ff. sowie

26

C. Die Regulierung von Zahlungsgeschäften

Auffällig ist in der Jurisprudenz zudem die ursprüngliche Tendenz, Zahlungsgeschäfte auf nationalen zivilrechtlichen Ebenen (also auf der Ebene der vertraglichen Beziehungen zwischen Bank und Kunden, Bank und Bank, sowie Geldschuldner und Geldgläubiger) zu untersuchen12 und diese mit anderen staatlichen Regelungsmodellen13 bzw. staatenübergreifenden Konzepten14 zu vergleichen. Diese Herangehensweise erklärt sich letztlich durch den Mangel an rechtlich harmonisierten Rechtsvorschriften und allgemein anerkannter Terminologie auch im Bereich des Zahlungsvertragsrechtes.15 Mitunter werden Begriffe in der Rechts- und Wirtschaftswissenschaft synonym verwendet,16 so vor allem die Termini Zahlungssysteme17, Zahlungsmittel18 sowie Zahlungsinstrumente19 als Surrogat für Zahlungen oder für einen kurzen Überblick siehe Toussaint, Das Recht des Zahlungsverkehrs im Überblick, 1 ff. 12  So z. B. Malaguti, The Payment System in the European Union, 26 ff. 13  Siehe z. B. Malaguti, The Payment System in the European Union, 28 ff., die die Anspruchszuordnung eines Geldtransfers sowie die verschiedenen betroffenen Vertragsbeziehungen im Civil Law an den Beispielen der italienischen, französischen und deutschen Rechtsordnung analysiert und mit dem Common Law kontrastiert. 14  Zum Beispiel UNICITRAL Model Law of International Credit Transfers 1994, siehe dazu ausführlich Malaguti, The Payment System in the European Union, Kapitel 8. 15  Malaguti, The Payment System in the European Union, 58. 16  Vgl. Malaguti, The Payment System in the European Union, 25 f., klarstellend dazu auch BT-Drucks. 16 / 11613, S. 36 im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses in Deutschland. 17  Siehe zu den unterschiedlichen Zahlungssystemen in der Europäischen Union vor allem: EZB, Blue Book, Payment and Securities Settlement Systems in the European Union, Volume 1, August 2007, S. 31 ff.; EZB, Payment Statistics – List of payment systems for reporting countries (TARGET component); Zahlungssysteme werden nun auch expressis verbis in Artikel 4 Nr. 6 PSD I definiert als „[…] ein System zum Transfer von Geldbeträgen mit formalen und standardisierten Regeln und einheitlichen Vorschriften für die Verarbeitung, das Clearing und / oder die Verrechnung von Zahlungsvorgängen“. 18  EZB, Report Payment Statistics, Juni 2012, S. 23, dort definiert als: „assets or claims on assets that are accepted by the payee to discharge a payment obligation of the payer vis-à-vis the payee“. 19  Siehe für eine nicht abschließende Aufzählung Malaguti, The Payment System in the European Union, 37 ff., 53 ff. Nun bezeichnet in Artikel 4 Nr. 23 PSD I als: „[…] jedes personalisierte Instrument und / oder jeden personalisierten Verfahrensablauf, das bzw. der zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister eingesetzt werden kann, um einen Zahlungsauftrag zu erteilen“. Wandhöfer (2008) 2 Journal of Payments Strategy & Systems 400, 403 f. kritisiert die Aufnahme des Begriffes „Zahlungsinstrument“ in den Richtlinientext, da es dadurch zu Missverständnissen im zivilrechtlichen Teil der Richtlinie komme und sie nicht helfe, die Begriffe „Zahlungsdienst“ und „Zahlungsvorgang“ näher zu bestimmen.



I. Verhältnis von Zahlungsgeschäften und Bankgeschäften27

Zahlungsgeschäfte. Die uneinheitliche Begriffsverwendung führt zu Widersprüchen und behindert die Entwicklung einer einheitlichen Tätigkeitsdefinition. Solange Zahlungsgeschäfte allerdings nahezu ausschließlich von Banken als beaufsichtigten einlagenannehmenden Instituten durchgeführt wurden,20 war eine dezidierte Differenzierung der letzteren nicht notwendig. Eine regulative aufsichtsrechtliche Aufspaltung von Bank- und Zahlungsgeschäften unter Einführung eines europäisch-harmonisierten Aufsichtsrahmens – wie durch die Zahlungsdiensterichtlinie21 anvisiert – bedarf autonomer juristischer Definitionen, wenn schließlich für das Betreiben beider Geschäfte unterschiedliche Zulassungsvoraussetzungen gelten sollen.22 Wegen der traditionellen Zuordnung von Zahlungsgeschäften besteht bei autonomen juristischen Definitionen ein Spannungsverhältnis zwischen der aufsichtsrechtlichen Regulierung von Zahlungsgeschäften und klassischen Bankgeschäften, soweit einzelne Tätigkeiten nicht differenziert werden können. Ein einheitliches, effizientes, sicheres und nutzerfreundliches Zahlungssystem stößt daher auf funktionale Hindernisse, wenn eine autonome Definition von Zahlungsdiensten Widersprüche aufweist. Erstere Beweggründe beziehen sich insbesondere auf den zivilrechtlichen Kontext der Abwicklung von Zahlungstransaktionen, bei welchen Verbrauchern neben einem erhöhten Schutz zu transferierender Gelder und Zahlungsdaten vor 20  Geva, Bank Collections and Payment Transactions – Comparative Study of Legal Aspects, 3. 21  Richtlinie 2007 / 64 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97 / 7 / EG, 2005 / 65 / EG, 2005 / 60 / EG und 2006 / 48 / EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97 / 5 / EG, ABl. EU Nr. L 319 vom 5.12.2007, S. 1. Die teilweise fehlerhafte Richtlinie wurde am 18.7.2009 berichtigt durch ABl. EG Nr. L 187 vom 18.7.2009, S. 5. Dies entspricht dem Regelungsziel der PSD I, vgl. Erwägungsgründe 1 bis 4; Gleiches ergibt sich aus der angestrebten Vollharmonisierung nach Artikel 86 PSD I. Durch die römische Nummerierung wird gekennzeichnet, ob es sich dabei um die Richtlinie aus dem Jahre 2007 oder der Nachfolgerichtlinie (siehe dazu Abschnitt D. III.) aus dem Jahre 2015 handelt. 22  So besteht ein Aufsichtsgefälle zwischen den Aufsichtsregimen für Banken (Richtlinie 2006 / 48 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.  Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. EU Nr. L 177 vom 30.6.2006, S. 1 sowie nun nach Richtlinie 2013 / 36 / EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002 / 87 / EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006 / 48 / EG und 2006 / 49 / EG, ABl. EU Nr. L 176 vom 27.6.2013, S. 338) und Zahlungsinstituten (Richtlinie 2007 / 64 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97 / 7 / EG, 2005 / 65 / EG, 2005 / 60 / EG und 2006 / 48 / EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97 / 5 / EG, ABl. EU Nr. L 319 vom 5.12.2007, S. 1) im Hinblick auf Zulassungsvoraussetzungen und Instrumente der Aufsicht.

28

C. Die Regulierung von Zahlungsgeschäften

allem von günstigen Transferkosten, verkürzten Transferzeiten sowie dem Zugang zu Zahlungsprodukten profitieren sollen. Diese Ziele verhalten sich teilweise kontradiktorisch zur aufsichtsrechtlichen Normgebung, wenn der sachliche zivilrechtliche Anwendungsbereich im Rahmen eines horizontalen Regulierungsansatzes einen hohen Grad an Abstrakheit voraussetzt und wegen des einheitlichen Rechtsaktes den aufsichtsrechtlichen Referenzpunkt des Zahlungsdienstes konturenlos erscheinen lässt.23 Dabei bleibt letztlich auch die Frage offen, wie sich die abstrakte Normgebung zur Harmonisierungsstrategie der Richtlinie verhält. 1. Methodisch-kontextueller Untersuchungsrahmen: Autonome Auslegung und komparative Umsetzungsanalyse Zur Überprüfung des Grades der durch die PSD I erreichten Vereinheitlichung bedarf es einer Analyse mitgliedstaatlicher Umsetzungen. Eine rechtsvergleichende Methodik dient dann der Kontrastierung der Umsetzungen im Hinblick auf die angestrebte Rechtsvereinheitlichung.24 Die dadurch gewonnenen Erkenntnisse sind letztlich nicht ausschließlich Beweis eines Harmonisierungsgrades der relevanten Normen, vielmehr können darüber Widersprüchlichkeiten und Ungenauigkeiten – enthalten im Richtlinientext – durch die konkrete Normanwendung einer praktikablen Lösung zugeführt werden. Um die gewählte Methodik der PSD I – die autonome aufsichtsrechtliche Regulierung von Zahlungsdiensten – und deren Umsetzung 23  Siehe

vertieft zur hier aufgeworfenen Problematik Abschnitt D. I. 2. zur Rechtsvergleichung als „universale“ Interpretationsmethode Zweigert, RabelsZ 15 (1949 / 50), 1, 17 ff., dabei wird der Rechtsvergleichung hier eine Kontrollfunktion zugeordnet, mit der im vorliegenden Fall die Übereinstimmung bzw. Nichtübereinstimmung der nationalen Normen mit den Richtlinienvorgaben überprüft werden kann. Dadurch können gewonnene Erkenntnisse funktionell zur Lösung juristischer Problemstellung verwendet werden. So auch Lutter, JZ 1992, 593, 604, wobei er die Methodik der Rechtsvergleichung im Rahmen der Überprüfung von nationalen Richtlinienumsetzungen als Teil der richtlinienkonformen Auslegung versteht. Siehe auch Berger, in: FS Sandrock, 49, 59, der durch eine Loslösung der Interpretation vom nationalen Recht eine einheitliche, interessengerechte und allgemein annehmbare Interpretation erreichen will (Interpretationslösung); Mansel, JZ 1991, 529, 531 (dort auch m. w. N. in Fn. 32) spricht dabei von einer „angewandten Rechtsvergleichung“, welche im Rahmen von vereinheitlichendem Recht imperativ zur Überprüfung des Harmonisierungsgrades ist. Angewandt im Zusammenhang der PSD I erstmals durch Terlau, BB 2013, 1996, in Bezug auf Artikel 3 lit. k PSD I und eine zur franzözischen Umsetzung ergangenen Entscheidung, siehe dazu Abschnitt D. IV. 3. d) bb) (1). Siehe allgemein zu rechtsvergleichenden Methoden jüngst Kischel, Rechtsvergleichung, § 3 Rn. 3 ff. sowie zu den Spezifika des öffentlichen Rechtes von Busse, Die Methoden der Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht, 324 ff. 24  Siehe



I. Verhältnis von Zahlungsgeschäften und Bankgeschäften29

in Deutschland sowie im Vereinigten Königreich im Kontext des primären Richtlinienzieles – eines Binnenmarktes25 für Zahlungsdienste – analysieren zu können, ist eine Darstellung vorangegangener Rechtssetzungsinitiativen notwendig. Diese Erläuterung ist keine der geschichtlichen Entwicklung des Zahlungsverkehrsrechtes in Europa26, vielmehr dient die Aufarbeitung als Grundlage für die darauf folgenden Ausführungen zur Auslegung von Begrifflichkeiten der PSD I. Die Einführung eines einheitlichen europäischen Zahlungsverkehrsraumes – als gemeinsamer übergeordneter Regelungszweck der genannten europäischen Rechtsakte – dient dabei im Wege der teleologischen Auslegung27 der Ermittlung des sachlichen Anwendungsbereiches der PSD I. Desgleichen können im Rahmen der historischen Auslegung28 solche Dokumente heran25  Nach Artikel 14 Abs. 2 EGV bzw. Artikel 26 Abs. 2 AEUV bestimmt als Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß der Bestimmungen der Verträge gewährleistet ist. 26  Wie es Mavromati in ihrem Werk „The Law of Payment Services in the EU“ beabsichtigt. 27  Vgl. Bertelmann, Das BGB-Zahlungsdiensterecht im Kontext der Single Euro Payments Area, 83 f., welcher seine Untersuchung auf das SEPA-Projekt fokussiert und dessen Verbindung zur PSD I als Basis der Entwicklung eines Europäischen Zahlungsraumes. Aus den Erwägungsgründen 1–4 der PSD I ergibt sich eine Tendenz zur Harmonisierung der fragmentierten Zahlungsverkehrsmärkte der Mitgliedstaaten seit den 80er Jahren. Siehe zu den relevanten Rechtsakten Abschnitt C. II. Aufgrund des gegebenen Entwicklungszusammenhanges der Rechtsakte können gewonnene Erkenntnisse zur Bestimmung des Telos der einzelnen Normen der PSD I herangezogen werden. 28  Welche teilweise auch als „historisch-teleologische Interpretation“ bezeichnet wird, vgl. F.  Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriffe, 451. Dabei handelt es sich also letztlich um eine subjektiv-teleologische Auslegung, vgl. Bertelmann, Das BGB-Zahlungsdiensterecht im Kontext der Single Euro Payments Area, 83. Grundmann, RabelsZ 75 (2011), 882, 904 weist darauf hin, dass Wertungszusammenhänge oftmals zugleich die (historisch) teleologische, wie auch systematische Auslegung eröffnen. Obwohl der englischen Hermeneutik eine historische Auslegung eher unbekannt ist, sind englische Gerichte wegen des nationalen Anwendungsbefehles nach sec. 2(1), 3(1) European Communities Act 1972 (ECA) in der Fassung geändert durch den European Union Act 2009 dazu verpflichtet, Texte des europäischen Rechtes nach den vom Gerichtshof entwickelten Grundsätzen auszulegen, erstmals in H.P. Bulmer Ltd v J. Bollinger S.A. [1974] Ch 401, 425 (CA) und nunmehr ständige Rechtsprechung, vgl. etwa R (Khatun) v Newham LBC [2005] QB 37 (CA); vgl. dazu insgesamt Schillig, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 25 Rn. 25 ff. (dort auch m. w. N. aus der Rechtsprechung); Hervey / Sheldon, in: Neergaard / Nielsen / Roseberry, European Legal Methode  – Paradoxes and Revitalisation, 327, 344 f.; zu den vom Gerichtshof entwickelten Auslegungsgrundsätzen für europäische Normen, die letztlich dem Auslegungskanon von Friedrich Carl von Savigny entspricht siehe im Überblick Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 10 Rn. 12 ff.; sowie T. M. J. Möllers, Die Rolle des Rechts im

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C. Die Regulierung von Zahlungsgeschäften

gezogen werden, die der europäische Gesetzgeber ausdrücklich im Rahmen des Entstehungsprozesses der PSD I in seine Willensbildung einbezogen hat,29 damit also auch Rechtsakte, die Vorgänger eben dieser waren30. Wie bereits angedeutet, beschränkt sich die Literatur31 darauf, losgelöst von der europäischen Gesetzgebung, Definitionen für Zahlungsgeschäfte und Zahlungen in Verbindung mit nationalen rechtlichen Gegebenheiten oder gänzlich autark zu erarbeiten. So z. B. Malaguti32 in ihrem Werk „The Payment System in the European Union“ aus dem Jahre 1997, die als mögliche Definition für „Zahlungsgeschäfte“ vorschlägt: Rahmen der europäischen Integration, 56 ff. mit einem Appell an eine Methodenoffenheit unter den Mitgliedstaaten zur letztendlichen Schaffung von Rechtsangleichung durch einen einheitlichen methodischen Interpretationsansatz. Die Grenzen bzw. Relevanz bekannter Auslegungsgrundsätze scheinen in der Kasuistik sowie Wissenschaft zumindest teilweise zu verschwimmen, wenn zur Begriffsinterpretation herangezogene Referenzpunkte auf nicht nur einer Auslegungsebene appliziert werden können. 29  So im Ergebnis auch Bertelmann, Das BGB-Zahlungsdiensterecht im Kontext der Single Euro Payments Area, 57 f. dort auch m. w. N. zu einbeziehungsfähigen Quellen. Dabei genügt es letztlich zur Bestimmung auf die Zugänglichkeit der Quellen abzustellen, so Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 10 Rn. 33 ff. soweit diese von europäischen Legislativorganen, vgl. Artikel 14 Abs. 1 EUV, stammen bzw. im Rahmen der Rechtssetzung auf diese Bezug genommen wurde. 30  Gleichzeitig können die dadurch gewonnene Erkenntnisse anderer systemrelevanter Rechtsakte im Rahmen einer gemeinschaftsrechtskonformen bzw. unionsrechtskonformen Auslegung herangezogen werden, um im Hinblick auf das nationale Recht eine Vereinbarkeit mit dem Normengefüge des primären und sekundären Gemeinschaftsrechtes sowie dadurch implizierte Wertungen zu überprüfen. So auch Ehricke, RabelsZ 59 (1995), 598, 603, 623 ff., 643; Höpfner / Rüthers, AcP 209 (2009), 1, 23 ff.; Müller / Christensen, Juristische Methodik Band II Europarecht, 158 ff., dort auch zur Abgrenzung der Begriffe der „gemeinschaftsrechtskonformen bzw. unionrechtskonformen“ sowie „richtlinienkonformen“ Auslegung, die ein Weniger des ersten darstelle. S. A. E. Martens, Methodenlehre des Unionsrechts, 448 ff. spricht sich ebenso wie Grundmann, RabelsZ 75 (2011), 882, 894 f., 903 ff., für eine „rechtsaktsübergreifende „horizontale“ systematische Auslegung“ aus, wobei im Wege einer systematischen Auslegung bei kongruenten Rechtsaktzielen eine Kohärenz der verwendeten Termini erreicht wird. Dieser systematische Auslegungsansatz stellt also einen der unionsrechtskonformen Auslegung vorgelagerten Interpretationsansatz dar. A. A. wohl Höpfner / Rüthers, AcP 209 (2009), 1, 12 f., die dem Unionsrecht eine Systembildung absprechen und daher eine systematische Auslegung als fehlgehend ansehen. 31  Dies stellte bereits Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 143 fest. Des Weiteren stammen die Analysen zumeist aus dem Bereich des Common Law. So z. B. Brindle / Cox, Law of Bank Payments, 1 ff. Für eine rechtsvergleichende Analyse siehe Malaguti, The Payment System in the European Union, 16 ff. 32  Malaguti, The Payment System in the European Union, 95.



I. Verhältnis von Zahlungsgeschäften und Bankgeschäften31 „[…] [T]he entire operation of issuing, collecting and transmitting the instruments of payment, up to the netting and final settlement of payments. Moreover, the service of merely transmitting payment data, and other value-added services such as cash management, while in themselves not strictly included in the definition of the execution of payments, are normally ancillary to it“.

Obwohl dieser Definitionsversuch einige Jahre vor der Veröffentlichung des Vorschlages der PSD I33 entwickelt wurde, zeigt dieser die Spanne der möglichen Tätigkeiten, die unter den Begriff „payment service“ bzw. „Zahlungsdienst“ gefasst werden kann. Die gewählten Begrifflichkeiten der PSD I und ihr potentiell weiter Anwendungsbereich werden zwar durchaus kritisiert, es mangelt jedoch zumeist an juristisch-methodischen Ansätzen, dem konstruktiv zu begegnen.34 Zudem beschränken sich die wissenschaftlichen Aufarbeitungen, Bewertungen und Umsetzungsanalysen zumeist auf den zivilrechtlichen Teil der PSD I.35 Definitionen und Interpretationsansätze wie die von Malaguti, die unabhängig von europäischen Rechtsakten entwickelt werden, können zwar hilfsweise zur Auslegung von Richtlinienbegriffen herangezogen werden, 33  Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Zahlungsdienste im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 97 / 7 / EG, 2000 / 12 / EG und 2002 / EG, vom 1.12.2005, KOM (2005) 603 endg. 34  Zumindest Lohmann / Koch, WM 2008, 57, 65 regen an, dass nationale Gesetzgeber mögliche Auslegungsspielräume der Richtlinie nutzen können, um die nationale Umsetzung interessengerecht anzuwenden. Damit gemeint ist wohl eine mögliche richtlinienkonforme Auslegung der nationalen Umsetzungen. Außerdem setzt sich Bertelmann, Das BGB-Zahlungsdiensterecht im Kontext der Single Euro Payments Area, dezidiert mit dem zivilrechtlichen Teil der PSD I und dessen Umsetzung in das deutsche Recht basierend auf einem induktiven methodischen Ansatz auseinander. 35  So etwa bei: Meckel, Juris PR-BKR 11 / 2009 Anm. 1; Meckel, Juris PR-BKR 12 / 2009 Anm. 1; Meckel, Juris PR-BKR 1 / 2010 Anm. 1; Meckel, Juris PR-BKR 2 / 2010 Anm. 1; Hofmann, BKR 2014, 105; Nobbe, WM 2011, 961; Köndgen, JuS 2011, 481; Frings, NWB 2010, 1151; Laitenberger, NJW 2010, 192; Bitter, WM 2010, 1725; Bitter, WM, 2010, 1773; Grundmann / Hofmann (2010) 6 European Review of Contract Law 467; Koch, in: Fischer / Klanten, Bankrecht  – Grundlagen der Rechtspraxis, Rn. 10.1 ff.; Schürmann, in: Habersack / Mülbert / Nobbe / Wittig, Die zivilrechtliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie – Finanzmarktkrise und Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, Bankrechtstag 2009, 2010, 11 ff.; Grundmann, WM 2009, 1109, Grundmann, WM 2009, 1157; Derleder, NJW 2009, 3195 ff.; Frank / Massari, WM 2009, 1117; Rösler, BKR 2009, 1; Rühl, DStR 2009, 2256; Stockhausen / Warner, WM 2009, 1548, 1549 f.; Lohmann / Koch, WM 2008, 57, 59 ff.; Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 27 ff.; Grundmann / Hollering (2008) 4 European Review of Contract Law 45; Hofmann, ZVglRWiss 106 (2007), 174; unter besonderer Berücksichtigung des SEPA-Projekts und im Hinblick auf die Umsetzung in Deutschland siehe: Bertelmann, Das BGB-Zahlungsdiensterecht im Kontext der Single Euro Payments Area, 107 ff.

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C. Die Regulierung von Zahlungsgeschäften

haben aber keine rechtliche Verbindlichkeit. Zwar ist die PSD I der erste europäische Rechtsakt zur Regulierung der Aufsicht des Zahlungsverkehrs, zur Begriffskonkretisierung bzw. Begriffsbestimmung können jedoch andere den Zahlungsverkehr betreffende Verordnungen, Richtlinien, Empfehlungen sowie weitere in die Entstehung des Rechtsaktes einbezogene Dokumente im Rahmen einer objektiven teleologischen Auslegung hinsichtlich des Regelungszwecks und einer historischen Auslegung im Hinblick auf den Entstehungszusammenhang herangezogen werden.36 Dieser methodische Ansatz ermöglicht eine Klärung widersprüchlicher Formulierungen und ungenauer Begriffsdefinitionen im Richtlinientext,37 ohne zunächst von Auslegungsmethoden des nationalen Rechtsanwenders abhängig zu sein38 oder juristische und wirtschaftliche Ansätze miteinander zu vermischen. Dafür beschränken sich die Ausführungen hinsichtlich früherer Rechtsakte auf die Ermittlung von Zahlungs- bzw. Zahlungsgeschäftsdefinitionen. Dem schließt sich eine kurze Einordnung solcher Aspekte an, welche den Erfolg oder Misserfolg des Rechtsaktes bzw. dessen Umsetzung hinsichtlich des Erreichens des ausgegebenen Richtlinienzieles (Vereinheitlichung des europäischen Zahlungsverkehrsraumes) bewerten. Wie bereits erwähnt, sind bzw. waren Zahlungsgeschäfte Tätigkeiten, die auf Basis der Existenz eines Einlagenkontos bei einem Kreditinstitut durchgeführt wurden.39 Um im späteren Teil der vorliegenden Arbeit zu untersuchen, ob und wie eine Abgrenzung des Bank- bzw. im Besonderen des Einlagengeschäftes von Zahlungsgeschäften möglich ist, werden die europäi­ 36  Vgl.

dazu Abschnitt C. I. 1. insgesamt und m. w. N. zum Streit hinsichtlich des „richtigen“ Auslegungszieles – dem subjektiv-historischen Gesetzgeberwillen oder dem objektiven-geltungszeitlichen Normzweck – sowie zur hier vertretenen „Vereinigungstheorie“, Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 10 Rn. 8 ff., 11, dort auch m. w. N. 38  Vgl. Mansel, JZ 1991, 529, 531; zum Vorrang der autonomen Auslegung von Begriffen des europäischen Sekundärrechtes siehe z. B. Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 10 Rn. 4 ff. und Müller / Christensen, Juristische Methodik Band II Europarecht, 47 f. sowie zur ständigen Rechtsprechung des EuGH in Abschnitt B. So weicht, wie sich in der Anwendung zeigen wird, die englische Hermeneutik durch die rechtliche Herkunft und Überschneidungen des Common Law und Statutory Law sowie Trust Law von der deutschen Hermeneutik ab. Siehe dazu McLeod, Legal Method, 26 ff. sowie zum englischen Rechtssystem z. B. Slapper / Kelly, The English Legal System, 83 ff., 219 ff. Siehe zum Common Law (überwiegend Fallrecht sowie in Abgrenzung zur kontinentaleuropäischen Rechtsordnung dem Civil Law), Statutory Law (durch Gesetze und Verordnungen gesetztes Recht) und Equity (einer Art Billigkeits- bzw. Gleichheitsrecht) sowie zu dessen Abgrenzung von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, 6 ff.; Schillig, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 25 Rn. 3 vor allem dort in Fn. 7. 39  So ausdrücklich Geva, Bank Collections and Payment Transactions, Comparative Study of Legal Aspects, 3, 106. 37  Siehe



I. Verhältnis von Zahlungsgeschäften und Bankgeschäften33

schen Entwicklungen der einheitlichen aufsichtsrechtlichen Regulierung von Bankgeschäften insoweit dargestellt, als sich daraus eine Zuordnung von Zahlungsgeschäften zum Bereich der Bankentätigkeiten und vor allem des Einlagengeschäftes ergibt. Zugleich wird sich dabei zeigen, ob der Begriff des Einlagengeschäftes europarechtlich ausdifferenziert ist. Anders als die nationalen Herangehensweisen gewährleistet ein unionsrechtlicher Ansatz, dass gefundene Ergebnisse europaweit zur Determinierung des aufsichtsrechtlichen Anwendungsbereiches der PSD I herangezogen werden können. So ist im Rahmen eines induktiven Ansatzes die PSD I zunächst abstrakt – also unabhängig von nationalen Umsetzungsakten – zu untersuchen. Die Untersuchung des Richtlinientextes wird, gemessen an den tradierten Auslegungsmethoden, zeigen, ob die anvisierten Regelungsziele allein durch die Vorgaben dieses europäischen Sekundärrechtes erreicht werden. Dies dient zugleich der Herausarbeitung konkreter Anwendungsbereichsproblematiken, um durch eine Gesamtschau der gefundenen Einzelprobleme allgemeine Kriterien zur Richtlinienkonkretisierung zu entwickeln. Als nächster Schritt werden – abstrakt von den gewonnenen Erkenntnissen der Richtlinienanalyse – die Umsetzungen der PSD I im Vereinigten Königreich durch die Payment Services Regulations 200940 und in Deutschland durch das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz41 analysiert. Diese Untersuchungen, bei welchen die nationalen Auslegungstopoi42 Anwendung finden, 40  Statutory

Instrument 2009 No. 209. als Artikel 1 G zur Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorschriften der Zahlungsdiensterichtlinie vom 25.6.2009 (BGBl. I S. 1506); Inkrafttreten gemäß Artikel 9 Abs. 2 dieses Gesetzes am 31.10.2009 mit Ausnahme von § 11 Abs. 2, § 12 Abs. 6, § 18 Abs. 3, § 19 Abs. 5, § 29 Abs. 2, § 29a Abs. 3 und § 30 Abs. 3, die gemäß Artikel 9 Abs. 1 am 30.6.2009 in Kraft getreten sind; zuletzt geändert durch Artikel 16 des Gesetzes zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15.7.2014 (BGBl. I S. 934). 42  Siehe allgemein zu den klassischen deutschen juristischen Auslegungsmethoden: F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriffe, 428 ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage 1991, 312 ff., für einen kurzen Überblick siehe: Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 41 ff. und Schwintowski, Juristische Methodenlehre, 65 ff. Zur „statutory interpretation“ im englischen Recht siehe: Slapper / Kelly, The English Legal System, 96 ff.; Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und dem Kontinent, Band II, 669 ff.; Hervey / Sheldon, in: Neergaard / Nielsen / Roseberry, European Legal Method  – Paradoxes and Revitalisation, 327, 336 ff. sowie Schillig, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 25 Rn. 12 ff. Dabei sind die vier „classical rules of interpretation“, vgl. Hervey / Sheldon, in: Neergaard / Nielsen / Roseberry, European Legal Methode  – Paradoxes and Revitalisation, 307, 337 ff., den deutschen Auslegungsmethoden Wortlaut, Systematik, Historie und Telos, nicht grundverschieden. Nach der sog. Literal Rule ist die exakte Bedeutung des Begriffes zu ermitteln, diese Methode ist strikt am Wortlaut festzumachen und war in der Vergangenheit wegen des Prinzips der Parlamentssou41  Verkündet

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C. Die Regulierung von Zahlungsgeschäften

werden im Folgenden zeigen, ob nationale Parlamente es vermochten, den sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich – wie durch die PSD I und das Konzept der Vollharmonisierung43 vorgegeben – klar zuzuordnen. 2. Durchsetzung der Richtlinienziele und -zwecke: Richtlinienkonforme Auslegung auf Basis einer abstrakten Richtlinienauslegung Mittelbar wird es folglich im Rahmen der nationalen Normenexegese bereits zu einer Überprüfung hinsichtlich des Erreichens des Regelungszieles kommen, soweit dieses oder die Wahl bestimmter Richtlinienbegriffe und -strukturen in den gesetzgeberischen Willen der nationalen Legislative aufgenommen44 und die Richtlinienumsetzung bezweckt wurden. Soweit etwaige verbliebene Widersprüche nicht eindeutig mit dem nationalen Auslegungskanon zu klären sind, werden sich diese im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung45 bzw. einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung jeweils unter Bezugnahme auf die Ergebnisse des ersten Untersuveränität vorzuziehen, vgl. auch Weiler, ZEuP 2010, 861, 862. Nach der Golden Rule wird der Begriff im Kontext des Gesetzes interpretiert, um dessen gewöhnliche Bedeutung zu ermitteln. Dies ist der Fall, wenn das Auslegungsergebnis der Literal Rule Inkonsistenz und Absurdität aufweist. Eine Vergleichbarkeit mit der deutschen systematischen Auslegung liegt hier nah. Nach der Methode der Purposive Rule (die wohl heute dominante Methode) ermittelt das Gericht den vom Parlament intendierten Sinn und Zweck, also letztlich um eine Art subjektive teleologische Auslegung. Wobei der übergeordnete, erkennbare Gesetzeszweck ebenfalls mit in die Abwägung einbezogen wird. Letztlich beziehen englische Gerichte nach der Mischief Rule vorherige Common Law Grundsätze sowie die historische Entwicklung des Gesetzes mit in die Interpretation ein, um festzustellen, welche Defekte das Parlament durch das Gesetz beseitigen wollte. Diese Methode weist Parallelen zur deutschen historischen Auslegungsmethode auf. Siehe zum Vorangegangenen: Schillig, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, §  25 Rn.  12  ff.; Hervey / Sheldon, in: Neergaard / Nielsen / Roseberry, European Legal Methode  – Paradoxes and Revitalisation, 307, 337 f., wobei letztere feststellen, dass die Interpretation im englischen Recht eher eine Stilfrage des Richters ist und die Rechtswissenschaft den Versuch unternimmt, diese unterschiedlichen Stile einem Schema zuzuordnen. 43  Siehe dazu Abschnitt D. II. 2. a). 44  Siehe zur Trennung der nationalen Auslegung und richtlinienkonformen Auslegung unter gleichzeitiger Erläuterung der Einstrahlungspunkte der Richtlinieninhalte in die nationalen Auslegungstopoi: Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung – Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der EG-Richtlinie, 260 ff. 45  Zur dogmatischen Herleitung sowie zum Geltungsgrund im Rahmen einer methodischen Diskussion der Position im allgemeinen Auslegungsgefüge siehe vor allem Canaris, in: FS F. Bydlinski, 47 ff.; zu unterschiedlichen Ansätzen der Begründung siehe etwa Gänswein, Der Grundsatz unionsrechtskonformer Auslegung nationalen Rechts, Erscheinungsformen und dogmatische Grundlage eines Rechtsprinzips



I. Verhältnis von Zahlungsgeschäften und Bankgeschäften35

chungsschrittes (abstrakte Analyse der PSD I) an den Vorgaben der Richtlinie messen lassen müssen.46 Die richtlinienkonforme Auslegung ist wie dargelegt als interpretatorische Vorrangregel ausgestaltet. Ergeben sich also aus der nationalen Auslegung nach den entsprechenden Auslegungstopoi unterschiedliche Ergebnisse, wird derjenigen nationalen Auslegungsregel Vorrang gegeben, mit welcher dem Richtlinienziel entsprochen wird.47 Dies geschieht jedoch dann unter Bezugnahme auf das Auslegungsergebnis aus dem ersten Untersuchungsschritt – der autonomen Auslegung der PSD I. Abweichend von der nationalen Auslegung wird die Ausschöpfung des „Beurteilungsspielraums“48 des nationalen Rechtsaktes also von Wortlaut, Systematik, Historie und Telos der Richtlinie geleitet. Folglich modifiziert die richtlinienkonforme Auslegung nicht per se die nationalen des Unionsrechts, 30 ff.; Roth / Jopen, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 13 Rn. 3 ff. 46  Dabei wird deutlich, dass in der vorliegenden Arbeit das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung nicht als derogatorische Vorrangregel (siehe eine Darstellung dieses Ansatzes bei: Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung – Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der EG-Richtlinie, 131 f. (siehe dort auch eine dezidierte Darstellung von Gegenströmungen zu diesem Ansatz), sondern vielmehr als weitere Interpretationsmethode neben den herkömmlichen Auslegungstopoi (interpretatorische Vorrangregel), so auch Ehricke, RabelsZ 59 (1995), 598, 616 (diese wird von Ehricke als „Vorzugsregel“ bezeichnet); M. Schmidt, RabelsZ 59 (1995), 569, 591; vgl.  Kühling, JuS 2014, 481, 485 f., 490; Roth / Jopen, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 13 Rn. 42 ff., appliziert wird. Siehe ausführlich zu diesen unterschiedlichen methodischen Einstufungen der richtlinienkonformen Auslegung und zur Begründung, warum zur Wahrung der Unterscheidbarkeit zwischen direktwirkenden Verordnungen und umzusetzenden Richtlinien sowie im Gefüge der legislativen Kompetenzzuordnung eine Einordnung als derogatorischer Anwendungsvorrang nicht zulässig sein kann Bertelmann, Das BGB-Zahlungsdiensterecht im Kontext der Single Euro Payments Area, 41 bis 49. Die richtlinienkonforme Auslegung ist auch im englischen Recht spätestens seit der Entscheidung Litster v Forth Dry Dock & Engineering Co. Ltd [1990] 1 A.C. 546 allgemein anerkannt, vgl. auch Schillig, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 25 Rn. 37 ff.; Hervey / Sheldon, in: Neergaard / Nielsen / Roseberry, European Legal Methode  – Paradoxes and Revitalisation, 307, 342, 345. Mangels einer Trennung der Rechtsauslegung und -fortbildung, wird dieser für die englische Hermeneutik neue Teleological Approach in Einzelfällen auch contra legem verwendet. Dies findet seine Grenzen, wenn kein Umsetzungswille des Parlaments bestand, welcher jedoch widerlegbar vermutet wird. Siehe dazu vertiefend Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und dem Kontinent, Band II, 986 ff.; vgl. auch Schillig, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 25 Rn. 39. 47  Roth / Jopen, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 13 Rn. 26, 42; Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung – Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der EG-Richtlinie, 259; M. Schmidt, RabelsZ 59 (1995), 569, 591; vgl. letztlich auch Ehricke, RabelsZ 59 (1995), 598, 616, der trotz der abweichenden Terminologie den beschriebenen interpretatorischen Ansatz vertritt. 48  Vgl. Roth / Jopen, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 13 Rn. 26.

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C. Die Regulierung von Zahlungsgeschäften

Auslegungstopoi,49 sondern greift nur, wenn unter Heranziehung nationaler Hermeneutik das intendierte Richtlinienziel nicht eindeutig erreicht wird. Diese Herangehensweise der Auftrennung beider Untersuchungsschritte50 ist vergleichbar mit der von Canaris51 bzw. Brechmann52 vorgeschlagenen methodischen Vorgehensweise und gewährleistet die grundsätzliche Autonomie der europäischen und mitgliedstaatlichen Gesetzgeber unter gleichzeitiger Wahrung der richterlichen Bindung an Recht und Gesetz nach Artikel 23 Abs. 1 S. 1 GG, welche primäres und sekundäres Unionsrecht einschließt53. Anders als Canaris54 vorschlägt, ist auch aus Zweckmäßig49  So M. Schmidt, RabelsZ 59 (1995), 569, 590, wobei im bezugnehmenden Abschnitt der Begriff „gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung“ verwendet wird und im Zusammenhang wohl eher die richtlinienkonforme Auslegung gemeint ist. 50  Anders im Sinne einer Integration in die Auslegung des nationalen Rechtes M. Schmidt, RabelsZ 59 (1995), 569, 590 f.; dem wohl folgend auch Roth / Jopen, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 13 Rn. 41. 51  Canaris, in: FS F. Bydlinski, 80 f.; durch ein „Hin-und-Herwandern des Blickes“ ist nach einer ersten nationalen Analyse auf Basis der „klassischen“ Auslegungsmethoden zu untersuchen, ob diese Raum für eine richtlinienkonforme Auslegung lassen oder ob Regelungsaspekte der Richtlinie durch eine Rechtsfortbildung (siehe dazu im Überblick Roth / Jopen, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 13 Rn. 48 ff. sowie Casper / Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, Einleitung Rn. 39, jeweils auch mit m. w. N. aus der Rechtsprechung und Literatur) eingeführt werden müssen, um anschließend auf die Richtlinien zu rekurrieren und letztlich den mehrstufigen Auslegungsvorgang im Rahmen des nationalen Rechtes zu beenden. Canaris spricht dabei auch von einer „Methodenehrlichkeit“. So auch Höpfner / Rüthers, AcP 209 (2009), 1, 4 ff.; Neuner, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 12 Rn. 2 f., die in der Rechtsprechung des EuGH eine begriffliche Unschärfe beider Konzepte ausmachen, jedoch insbesondere wegen der Gesetzesbindung sowie beschränkter Rechtssetzungskompetenz der Europäischen Union in der Sache die Unterscheidung zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung für notwendig erachten. Siehe zum Meinungsstand und mit weiteren Nachweisen: Martens, Methodenlehre des Unionsrechts, 503 ff. 52  Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung – Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der EG-Richtlinie, 259, wobei dieser zunächst die nationale Norm abstrakt-generell und im Folgenden die Richtlinien abstrakt-generell untersuchen will. Bei der jeweiligen Auslegung sei der Wille des entsprechenden Gesetzgebers zu berücksichtigen. Der Vorteil der vorgeschlagenen vorherigen Richtlinieninterpretation ist die Einbeziehung des Willens des Richtliniengesetzgebers in die Auslegung nationalen Rechtes, soweit dieser durch die Legislative des Mitgliedstaates übernommen wurde, sowie die Unvoreingenommenheit hinsichtlich der autonomen Begriffsauslegung der Richtlinie. 53  Vgl. Roth / Jopen, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 13 Rn. 39; vgl. Ehricke, RabelsZ 59 (1995), 598, 614, woraus hervorgeht, dass sich die nationale Auslegung zunächst am Willen des Gesetzgebers zu orientieren hat und nur wenn diese nicht in Übereinstimmung mit der Richtlinie geschehen ist, auf die richtlinienkonforme Auslegung zurückzugreifen wäre. Dies gilt zugleich für englische Gerichte, die nach wie vor Unionrecht und nationales Recht und damit auch



I. Verhältnis von Zahlungsgeschäften und Bankgeschäften37

keitserwägungen eine vorherige abstrakte sowie konkret problemorientierte55 Auslegung der Richtlinie vorzuziehen.56 So können bei der abstrakten die Interpretation zunächst trennen und eine richtlinienkonforme Auslegung dann nicht anwenden. Vgl. Hervey / Sheldon, in: Neergaard / Nielsen / Roseberry, European Legal Methode – Paradoxes and Revitalisation, 307, 373 ff. 54  Canaris, in: FS F. Bydlinski, 80 f. 55  Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung – Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der EG-Richtlinie, 259, will eine konkret-individuelle Prüfung erst zulassen, soweit das nationale Recht Richtlinienkollisionen aufweist. Dabei wird vergessen, dass Probleme, die sich bereits aus der Richtlinie ergeben, eine Indizwirkung für die Untersuchung des nationalen Rechtsaktes haben können. 56  Vgl. dazu Abschnitt C. I. 2. In diese Richtung gehend Kühling, JuS 2014, 481, 486, siehe dort auch im Allgemeinen zur richtlinienkonformen Auslegung im Öffentlichen Recht. Dafür ergibt sich trotz der Entwicklung der richtlinienkonformen Auslegung in zivilrechtlicher Kasuistik kein Unterschied für die Auslegung von Öffentlichem Recht bzw. Aufsichtsrecht. Letztlich handelt es sich um die einheitliche Frage der effektiven Umsetzung europäischer Rechtsakte (ähnlich auch Casper / Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, Einleitung Rn. 46). Davon zu trennen ist die Frage, ob aufsichtsrechtliche Normen generell restriktiver auszulegen sind, insbesondere im Zusammenhang mit Bezügen zum Verwaltungsstrafrecht (vgl. Casper / Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, Einleitung Rn. 43 ff.). Daraus würde sich im Ergebnis eine gespaltene Auslegung ergeben, wenn z. B. im Fall der PSD Normen gleichzeitig einen zivilrechtlichen und auch aufsichtsrechtlichen Bezug haben (siehe zum kurzen Überblick des Streitstandes hinsichtlich einer gespaltenen Auslegung, bei BuckHeeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 44 mit tendenziell ablehnender Haltung; a. A. Kalss, in: Riesenhuber, europäische Methodenlehre, § 20 Rn. 45 f., jeweils m. w. N.). Obwohl die Problematik der gespaltenen Auslegung eine rein deutsche zu sein scheint und in diesem Zusammenhang im Hinblick auf die Einheit der Rechtsordnung durchaus fragwürdig ist, ergeben sich weitere unionsrechtliche Bedenken bei Umsetzungsakten von europäischen Richtlinien. Wenn teilweise befürchtet wird, dass die Ablehnung der gespaltenen Auslegung zu einer übermäßig formalen Auslegung aufsichtsrechtlicher und allgemein kapitalmarkrechtlicher Normen führe und eine normzweckbezogene Auslegung unmöglich mache (so Casper / Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, Einleitung Rn. 45, dort ebenso m. w. N. zum Streitstand), kann dies insbesondere nicht im Lichte der PSD gelten. Setzt – wie hier vertreten – eine richtlinienkonforme Auslegung zunächst eine autonome Auslegung der Richtlinie voraus, welche dann hinsichtlich der Richtlinienzielerreichung mit dem nationalen Umsetzungsakt zu vergleichen ist, bedarf es bei einem einheitlichen Richtliniencharakter, soweit der Normtext nicht selbst anderes vorsieht (wie für die PSD I festgestellt, siehe dazu insgesamt Abschnitt D. II. 2.), trotz unterschiedlicher Regelungsbereiche (öffentlichrechtlich und zivilrechtlich) einer einheitlichen funktionalen Begriffsauslegung auch im Umsetzungsakt. Damit verhindert eine gespaltene Auslegung eher die normzweckbezogene Auslegung, als dass sie sie begünstigte. Die Frage der richtlinienkonformen Auslegung und der gespaltenen Auslegung bedingen sich damit prima facie soweit unionsrechtliches Aufsichtsrecht in nationales Recht umgesetzt wurde (a. A. wohl Casper / Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, Einleitung Rn. 46). Ob darüber hinaus eine einschränkende verwaltungsstrafrechtliche Auslegung einer aufsichtsrechtlichen Norm geboten ist, ist vielmehr Frage des Einzelfalles; so wohl auch Casper / Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, Einleitung Rn. 44 f.

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C. Die Regulierung von Zahlungsgeschäften

Untersuchung der nationalen Umsetzungen intendierte Wertungen des nationalen Gesetzgebers unmittelbar mit den Regelungszielen der Richtlinie kontrastiert werden, ohne im Nachhinein einzelfallbezogene Verbindungen zur konkreten Richtliniennorm herzustellen und dabei die Systematik außer Acht zu lassen. Dabei wird ein „Hin- und Herwandern“ zwischen den nationalen Normen und denen der Richtlinien zumindest teilweise verhindert. So ist ein Rückbezug auf die Richtlinie in Form einer richtlinienkonformen Auslegung nur dann notwendig, wenn nicht schon eine nationale Auslegung zum gewünschten Auslegungsziel – dem intendierten Richtlinienzweck – führt. Retrospektiv mündet diese komparative Analyse in die Ausarbeitung von einheitlichen, richtlinienkonformen Auslegungsgrundsätzen zur generellen Determinierung des persönlichen und sachlichen Anwendungsbereiches der aufsichtsrechtlichen Regulierung von Zahlungsdiensten. 3. Wahl der untersuchten nationalen Umsetzungsakte Zur Ermittlung der erreichten Rechtsvereinheitlichung werden die Umsetzungsakte des Vereinigten Königreiches sowie Deutschlands zur Untersuchung ausgewählt. Abgesehen von unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Umsetzungsvoraussetzungen und -modalitäten57 für unionsrechtliche Richtlinien basiert die Wahl auf systemischen, hermeneutischen und faktischen Unterschieden in diesen Rechtsordnungen. Zunächst bekleidet das Vereinigte Königreich aufgrund des Rechtssystems des Common Law58 im Vergleich zum kontinentaleuropäischen59 Civil Law (mit dem weltweit stark vertretenen deutschen Recht)60 im Hinblick auf Rechtsverständnis und Rechtsanwendung in der Europäischen Union eine prominente Position. Beide Rechtssysteme werden daher regelmäßig ob ihrer Besonderheiten im Kontrast des jeweils anderen Systems definiert und analysiert.61 Anders als im Civil Law spielt innerhalb des fallrechtlich ge57  Siehe dazu ausführlich im Vergleich der auch hier untersuchten Mitgliedstaaten Wölk, Die Umsetzung von Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft, 105  ff., 199 ff., 251 ff. 58  Siehe zum Begriff des Common Law allgemein Abschnitt C. I. 1. sowie zur engen und weiten Begriffsbedeutung Kischel, Rechtsvergleichung, § 5 Rn. 1 f. 59  Siehe zur weiteren – teilweise vorgenommenen Unterscheidung zwischen einem germanischen und romanischen Rechtskreis – nur Zweigert / Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 68, kritisch zur Frage der inhaltlichen Bedeutung sowie zu weiteren Ansichten siehe Kischel, Rechtsvergleichung, § 6 Rn. 3 f. Siehe auch zur – für diese Untersuchung nicht weiter relevanten – Frage der Übernahme der „zivilistischen Rechtskreislehre“ für das Öffentliche Recht von Busse, Die Methoden der Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht, 292 ff. m. w. N. 60  von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, 1.



I. Verhältnis von Zahlungsgeschäften und Bankgeschäften39

prägten Common Law (Case Law auf Basis von Präzedenzfällen bzw. precedents) Gesetzesrecht (statutory law) als Rechtsquelle („zweiten Ranges“62) geschichtlich eine eher untergeordnete Rolle.63 Ähnliches gilt für das weniger formale Präjudizienrecht Equity als Billigkeits- und Gewissensrecht. Historisch und systemisch bedingt führt die Rechtsanwendung dazu, dass die Gesetzesauslegung mangels konkreter Auslegungstopoi im Common Law64 in ihren Einzelheiten höchst umstritten bleibt.65 Obgleich zu einem großen Teil das Bestehen eines allgemein anerkannten Auslegungskanons – anders als im deutschen Recht – abgelehnt wird,66 zeigte die britische Hermeneutik generell eine starke Betonung der grammatikalischen Auslegung, während sich ein subjektiv-teleologischer Ansatz (Purposive Rule), bei dem der gesetzgeberische Wille lenkende Bedeutung hat, im Vordringen befindet.67 Dies gilt insbesondere für die Auslegung von Umsetzungsakten aus dem Unionsrecht, bei denen zur Durchsetzung vorgesehener Richtlinienziele und -zwecke ein Teleological Approach appliziert wird.68 Im Einzelnen dürfte sich die Gesetzesauslegung im britischen Recht und dem deutschen Recht trotz einzelner Eigenarten jedoch nach vergleichbaren Maßstäben richten.69 61  Kischel,

Rechtsvergleichung, § 5 Rn. 3. Bernstorff, Einführung in das englische Recht, 11. 63  Kischel, Rechtsvergleichung, § 5 Rn. 2, 72; vgl. auch Zweigert / Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 197, 259; Schillig, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 25 Rn. 12, dort auch jeweils zur Funktion des Gesetzesrechtes solchen aus Fallrecht entstandenen Regeln, die nachträglich als unpraktikabel oder schädlich empfunden wurden, abzuhelfen. 64  Die Auslegung von Gesetzen (statutes) ist letztlich aufgrund der Entwicklung durch Gerichte als Teil des Common Law zu verstehen, vgl. Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und dem Kontinent, Band II, 667 f. 65  So vor allem Kischel, Rechtsvergleichung, § 5 Rn. 159 f. 66  Etwa Kischel, Rechtsvergleichung, § 5 Rn. 159; in der Tendenz ähnlich Hervey / Sheldon, in: Neergaard / Nielsen / Roseberry, European Legal Methode  – Paradoxes and Revitalisation, 307, 337 ff. 67  Siehe ausführlich hierzu und in Abgrenzung zur deutschen Hermeneutik Abschnitt C. I. 1. m. w. N. aus der Literatur, siehe vor allem zur Frage der „klassischen“ Auslegung nach dem Wortlaut sowie der „modernen“ Auslegung nach dem Sinn und Zweck Schilling, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 25 Rn. 13 ff., 17 ff. 68  Siehe zur Frage der Auslegung von Unionsrechtsakten im Vereinigten Königreich zuvor insbesondere Abschnitt C. I. 1. Siehe zur über die Zielsetzungen dieser Arbeit hinausgehende Frage der unterschiedlichen nationalen Hermeneutik im Einzelnen und dem Umgang mit Unionsrechtsakten Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und dem Kontinent, Band II, 1254 ff. 69  Siehe dazu zuvor Abschnitt C. I. 1. Zu dieser nicht unumstrittenen dogmatischen Frage proklamiert Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und dem Kontinent, Band II, 1334 zusammenfassend: „Die Vorgehensweise englischer und kontinentaler Gerichte bei der Gesetzesauslegung unterscheidet sich nur in De62  von

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C. Die Regulierung von Zahlungsgeschäften

Im Weiteren liegt der Anwendung von Fallrecht eine induktive Denkweise zugrunde. Während im ersten Schritt der Versuch unternommen wird, (induktiv) aus Einzelfällen allgemeine Regeln zu abstrahieren, um daraus im nächsten Schritt (deduktiv) die Lösung des konkreten (abweichenden) (Einzel-)Falles abzuleiten, wird hierbei eben nicht generell die Schaffung allgemeingültiger Regeln beabsichtigt, vielmehr handelt es sich um einen besonderen (methodischen) Ansatz, der dem Civil Law Juristen (der instinktiv regelbildend bzw. kodifikatorisch denkt) fremd ist.70 Das kontinentaleuropäische Recht ist im Hinblick auf die dargestellten Merkmale als Gegenpol zu erkennen. Im kontinentaleuropäischen, deutschen Recht stellen Gesetze das eigentliche Recht dar und anders als im Common Law keine gewillkürte Abweichung von diesem.71 Wenn behauptet wird, dass die kontinentaleuropäische Rechtsordnung vor allem durch die Existenz von Gesetzesbüchern und Kodizes begründet wird, lässt dies außen vor, dass sich beide Rechtssysteme vielmehr darin unterscheiden, dass das allgemeine Streben nach Kodifikation und systemischen Gesetzesformen sowie allgemeinen (deduktiven) Grundgedanken dem Common Law fremd ist.72 Bei diesem allgemeinen Denkansatz nimmt das Bürgerliche Gesetzbuch mit Wirkung zum 1. Januar 1900 eine besondere (Vorbild-)Rolle ein und soll hier exemplarisch für die Herleitung des typischen deutschen Regelungs- und Rechtsanwendungsverständnisses stehen. Systemisch wurde das Bürgerliche Gesetzbuch stark von den Pandektenwissenschaften geprägt, dessen Lehren sich zentral mit dem rezipierten Römischen Recht auseinandersetzten.73 Charakterisch für die Pandektenwissenschaft ist die stark abstrahierende bzw. technische Arbeitsweise und Sprache.74 Diese Charakteristika sind der Hauptgrund für ein systematisches Regelungssystem, das sich insbesondere der sog. „Klammertechnik“ bzw. „Allgemeinen Teilen“ betailfragen voneinander. Insgesamt besteht eine grundlegende Einheit der Interpretationspraxis. Die Rechtsprechung wendet auf beiden Seiten des Kanals dieselben Auslegungskriterien an und legt ihnen im Konfliktfall ähnliches Gewicht bei. Die Detailsunterschiede sind zwischen den kontinentalen Rechtsordnungen und dem englischen Recht nicht größer als zwischen den verschiedenen kontinentalen Rechtsordnungen“. Siehe dort auch mit Nachweisen zu Vertretern anderer Ansichten und der allgemeinen Auseinandersetzung mit der These vom fundamentalen Unterschied Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und dem Kontinent, Band I, Band II, 5 ff., 1254 ff.; ähnlich wie Vogenauer auch Baldus, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 3 Rn. 9. 70  Vgl. Kischel, Rechtsvergleichung, § 5 Rn. 5 ff. dort auch m. w. N. zur Abgrenzung von Induktion, Analogie und Deduktion im Common Law. 71  Kischel, Rechtsvergleichung, § 6 Rn. 9. 72  Kischel, Rechtsvergleichung, § 6 Rn. 36, 58. 73  Vgl. Zweigert / Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 139, 140 f. 74  Vgl. Kischel, Rechtsvergleichung, § 6 Rn. 56.



I. Verhältnis von Zahlungsgeschäften und Bankgeschäften41

dient.75 Logische Grundlage dieses systemischen Denkens ist die Vereinheitlichung von Begriffen und Verallgemeinerung von Konzepten und Rechtsinstituten.76 Ausgehend von Rechtssätzen, bei denen vom Allgemeinen auf das Besondere geschlossen wird, steht dieser deduktiver Denkansatz mithin im Kontrast zur induktiven Herangehensweise eines Common Law Juristen. Nicht überraschend ist es daher, dass im britischen Recht weder die Pandektenwissenschaft noch römisch-rechtliche Lehren zur systematischen Rationalisierung des Rechtes rezipiert wurden77. Auch im römischen Recht ließ sich ein Übergewicht an Deduktion gegenüber Indiktion und genereller systematischer Rechtsfindung erkennen.78 Außerdem herrschten in den untersuchten Mitgliedstaaten unterschiedliche Ausgangsbedingungen für die Umsetzung der PSD I im Hinblick auf bereits bestehendes aufsichtsrechtliches Regelwerk und das Verständnis der Regulierungsbedürftigkeit und -tiefe für den Betrieb von Bankgeschäften und der Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr.79 Im Vereinigten Königreich wurde die Erbringung von Bankgeschäften – im Konkreten der Betrieb eines einlagenannehmenden Institutes („deposit-taker“) – erstmals in den späten 80er Jahren durch den Banking Act 1987 von einer Erlaubniserteilung und der Erfüllung bestimmter prudentieller Anforderungen abhängig gemacht, nachdem ursprünglich 1979 durch den Banking Act 1979 erst aufgrund der Umsetzungsverpflichtung der ersten europäischen Bankenrichtlinie eine generelle Erlaubnisbedürftigkeit eingeführt worden war.80 Die Tradition der aufsichtsrechtlichen Regulierung von Bankgeschäften im deutschen Recht geht in seinen bis heute bestehenden Ausprägungen auf das sog. Reichs-Kreditwesengesetz81 von 1934 zurück und konnte insoweit zunächst eine von europäischen Vorgaben unabhängige Entwicklung nehmen.82 Die Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr war nach deutschem Recht etwa Zweigert / Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 145 f. Kischel, Rechtsvergleichung, § 6 Rn. 61. 77  Zweigert / Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 139, 178 diese sehen die Beweggründe der ablehnenden Haltung vor allem darin, „[…] dem Recht den Charakter des Okkulten zu bewahren und sich so das Monopol seiner technischen Beherrschung zu sichern“; vgl. auch von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, 3 f. dort v. a. in Fn. 8. 78  Harke, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 2 Rn. 5 f., 9. 79  Siehe zu den abweichenden Ausgangsbedingungen der Regulierung von Bankund Zahlungsgeschäften in den untersuchten Mitgliedstaaten Abschnitt G. I. 80  Siehe ausführlich zur Erörterung der relevanten aufsichtsrechtlichen Regelwerke des Vereinigten Königreiches vor der Umsetzung der PSD I hier Abschnitt E. I. 1. 81  RGBl. I 1934, S. 1203. 82  Siehe ausführlich zur Erörterung der relevanten aufsichtsrechtlichen Regelwerke in Deutschland vor der Umsetzung der PSD I Abschnitt F. I. 1. 75  Vgl. 76  Vgl.

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C. Die Regulierung von Zahlungsgeschäften

anders als im britischen Recht (als Bankgeschäft) erlaubnisbedürftig.83 Abweichende Regulierungstraditionen, -dichten und -tiefen führen zu der Frage nach der Anpassungsfähigkeit und -willigkeit der nationalen Parlamente und der durch die Umsetzung der PSD I erreichten Rechtsvereinheitlichung. Zusammenfassend stellen die erörterten Unterschiede im britischen Recht des Common Law und dem deutschen Recht des Civil Law sowie der abweichende zum Erlasszeitpunkt der PSD I bestehende regulative Status quo stark divergierende Ausgangspunkte für eine Rechtsvereinheitlichung dar, die die Vermutung nahe legen, dass in diesem Fall – abhängig von den regulativen Vorgaben der PSD I – einer rechtlichen Harmonisierung durch eine in nationales Recht umzusetzende Richtlinie besondere Hindernisse entgegenstehen. Auch aus diesen Gründen wird im Weiteren gerade nicht die typische nationale Herangehensweise84 gewählt, sich der PSD I ausgehend von einem nationalen Terminologie-, Systematikverständnis sowie nationalen Gepflogenheiten oder gar rein heimatsprachlicher Literatur zu nähern, sondern es wird ausgehend vom eigenen Charakter bzw. Kontext des Europarechtes85 der tatsächliche Grad der Rechtsvereinheitlichung ermittelt, der (traditionellen) nationalen Sichtweisen diametral entgegenstehen kann. Dem widerspricht nicht, dass das unionsrechtliche Denken – insbesondere aufgrund des Einflusses der Gründungsmitglieder (Frankreich, Deutschland, Italien, Luxemburg, Belgien und die Niederlande) der 1958 gegründeten Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft – kontinentaleuropäisch geprägt ist86 und somit unter systemischen Gesichtspunkten ein „Adap­ tionsvorteil“ für das deutsche Recht auszumachen sein könnte.

II. Einheitliche Regulierung von Bank- und Zahlungsgeschäften in Europa Die einheitliche Regulierung von Bankgeschäften und Zahlungsgeschäften beschäftigt den europäischen Gesetzgeber nun bereits seit mehreren Jahrzehnten. Ein sicherer und effizienter Zahlungsverkehrsraum (bzw. Zah83  Siehe zur Frage der jeweiligen aufsichtsrechtlichen Regulierung der Teilnahme am Zahlungsverkehr sowie für die komparative Analyse die Abschnitte E. I. 2., F. I. 2. b) und G. I. 84  Im Ansatz kritisch dazu auch Kischel, Rechtsvergleichung, § 11 Rn. 25 m. w. N. dort in Fn. 52. 85  Dabei ist einzuräumen, dass der Versuch der definitorischen Ausformung eines Zahlungsdienstebegriffes neben der Frage der risikospezifischen Allokation eines Tätigkeitsumfangs, gerade durch sein in erster Linie geprägtes Civil Law-Denken motiviert ist. 86  Kischel, Rechtsvergleichung, § 11 Rn. 27 f. m. w. N.



II. Einheitliche Regulierung von Bank- und Zahlungsgeschäften in Europa 43

lungen per se) wurde in diesem Rahmen als „oil in the wheels of the Internal Market“87 identifiziert. Die bis dato erlassenen Rechtsakte der Europäischen Union lassen sich dabei den folgenden (zahlungsspezifischen) Bereichen zuordnen: Verbraucherzahlungsvertragsrecht88, Vereinheitlichung und Sicherung von Abläufen in Zahlungssystemen (technischer Natur)89 sowie 87  http: /  / ec.europa.eu / internal_market / payments / index_en.htm; so auch Steennot (2003) 5 Euredia 481; Burgard, WM 2006, 2065. 88  Verordnung (EU) Nr. 260 / 2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2012 zur Festlegung der technischen Vorschriften und der Geschäftsanforderungen für Überweisungen und Lastschriften in Euro und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 924 / 2009, ABl. EU Nr. L 94 vom 30.3.2012, S. 22; Verordnung (EG) Nr. 924 / 2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.  September 2009 über grenzüberschreitende Zahlungen in der Gemeinschaft und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2560 / 2001, ABl. EU Nr. L. 266 vom 9.10.2009, S. 11; Verordnung (EG) Nr. 2560 / 2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 2001 über grenzüberschreitende Zahlungen in Euro, ABl. EG Nr. L 344 vom 28.12.2001, S. 13; Richtinie 2014 / 92 / EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 über die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten und den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen, ABl. EU Nr. L 257 vom 28.8.2014, S. 214; Richtlinie 2011 / 83 / EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93 / 13 / EWG des Rates und der Richtlinie 1999 / 44 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85 / 577 / EWG des Rates und der Richtlinie 97 / 7 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. EU Nr. L 304 vom 22.11.2011, S. 64; Richtlinie 2002 / 65 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90 / 619 / EWG des Rates und der Richtlinie 97 / 7 / EG und 98 / 27 / EG, ABl. EG Nr. L 271 vom 9.10.2002, S. 16; Richtlinie 1997 / 7 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.  Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG Nr. L 144 vom 4.6.1997, S. 19; Richtlinie 1997 / 5 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen, ABl. EG Nr. L 43 vom 14.2.1997, S. 25; Empfehlung der Kommission 1987 / 598 / EWG vom 8. Dezember 1987 für einen Verhaltenskodex im Bereich des elektronischen Zahlungsverkehrs (Beziehungen zwischen Finanzinstituten, Händlern / Dienstleistungserbringern und Verbrauchern), ABl. EG Nr. L 364 vom 24.12.1987, S. 72. 89  Verordnung (EG) Nr. 1781 / 2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. November 2006 über die Übermittlung von Angaben zum Auftraggeber bei Geldtransfers, ABl. EU Nr. L 345 vom 8.12.2006, S. 1; Richtlinie 2005 / 60 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, ABl. EU Nr. L 309 vom 25.11.2005, S. 15; Richtlinie 1998 / 26 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen, ABl. EG Nr. L 166 vom 11.6.1998, S. 45 (fortlaufend in der Änderungsfassung der Richtlinie 2009 / 44 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.  Mai 2009 zur Änderung der Richtlinie 98 / 26 / EG über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen und der Richt-

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C. Die Regulierung von Zahlungsgeschäften

die Vereinheitlichung der Kriterien zur Zulassung und Beaufsichtigung von Tätigkeiten der Kreditinstitute90.

linie 2002 / 47 / EG über Finanzsicherheiten im Hinblick auf verbundene Systeme und Kreditforderungen, ABl. EU Nr. L 146 vom 10.06.2009, S. 37); Empfehlung der Kommission 1997 / 489 / EG vom 30.  Juli 1997 zu den Geschäften, die mit elektronischen Zahlungsinstrumenten getätigt werden (besonders zu den Beziehungen zwischen Emittenten und Inhabern solcher Instrumente), ABl. EG Nr. L 84 vom 2.8.1997, S. 52; Empfehlung der Kommission 1988 / 590 / EWG vom 17.  November 1988 zu Zahlungssystemen, insbesondere zu den Beziehungen zwischen Karteninhabern und Kartenausstellern, ABl. EG Nr. L 317 vom 24.11.1988, S. 55. 90  Verordnung (EU) 575 / 2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 646 / 2012, ABl. EU Nr. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; Richtlinie 2013 / 36 / EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002 / 87 / EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006 / 48 / EG und 2006 / 49 / EG, ABl. EU Nr. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; Richtlinie 2006 / 48 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. EU Nr. L 177 vom 30.6.2006, S. 1; Richtlinie 2000 / 12 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. EG Nr. L 126 vom 26.5.2000, S. 1; Richtlinie 2000 / 28 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. September 2000 zur Änderung der Richtlinie 2000 / 12 / EG über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. EG Nr. L 275 vom 27.10.2000, S. 37; Zweite Richtlinie 1989 / 646 / EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77 / 780 / EWG, ABl. EWG Nr. L 386 vom 30.12.1989, S. 1; Erste Richtlinie 1977 / 780 / EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 1977 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. EWG Nr. L 322 vom 17.12.1977, S. 30; Richtlinie 1973 / 183 / EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.06.1973 zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs für selbstständige Tätigkeiten der Kreditinstitute und anderer finanzieller Einrichtungen, ABl. EWG Nr. L 194 vom 16.7.1973, S. 1; sowie solche Richtlinien zur Harmonisierung von Zulassung und Aufsicht von EGeld-Instituten: Richtlinie 2000 / 46 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. September 2000 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, ABl. EG Nr. L 275 vom 27.10.2000, S. 39; Richtlinie 2009 / 110 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.  September 2009 über die Aufnahme und Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, zur Änderung der Richtlinie 2005 / 60 / EG und 2006 / 48 / EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2000 / 46 / EG, ABl. EU Nr. L 267 vom 10.10.2009, S. 7 (zweite E-Geld-Richtlinie); zusätzlich die Richtlinie 1994 / 19 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme, ABl. EG Nr. L 135 vom 31.3.1994, S. 5.



II. Einheitliche Regulierung von Bank- und Zahlungsgeschäften in Europa 45

Zur Einordnung der aktuellen Änderungen im Bereich des Zahlungsverkehrsaufsichtsrechtes schließt sich nun eine kurze Darstellung solcher Rechtsakte an, die zeitlich vor der PSD I erlassen wurden.91 Aufsichtsrechtlich war die Abwicklung von Zahlungsgeschäften im Zusammenhang mit Einlagengeschäften als Bankgeschäft reguliert. Um im Folgenden einen Versuch der Abgrenzung von Zahlungs- und Bankgeschäften – insbesondere Einlagengeschäften – zu unternehmen, ist eine Abstrahierung entsprechender Begriffe aus den vorhandenen Rechtsakten notwendig. Die PSD I ist insofern ein Novum der europäischen Rechtssetzung, als sie den Versuch unternimmt, Zahlungsdienste einer bankenunabhängigen Zulassung und Aufsicht zuzuordnen. 1. Regulierung des Zahlungsverkehrs Unabhängig von den Regelungszielen sekundärer europäischer Rechtsakte fällt auf, dass in Bezug auf Zahlungen kontinuierlich gleiche oder zumindest vergleichbare Termini gebraucht werden. Die folgende Darstellung zeigt Bemühungen der europäischen Legislative, begriffsoffene bzw. interpretationsbedürftige Definitionen zu implementieren. Durch diese Methodik wird intendiert, eine gewisse Flexibilität zu erhalten, um auch neu entwickelte Zahlungsmethoden in den gegebenen rechtlichen Anwendungsbereich aufzunehmen, was wiederum dauerhaft den Wettbewerb innerhalb des Zahlungsmarktes fördert.92 Die vor der PSD I erlassene Legislatur diente der Herausbildung eines sicheren, effizienten, anpassungsfähigen, praktikablen und der Funktion des Binnenmarkts dienenden Zahlungssystems. Ein in allen Belangen funktionierendes und einheitliches Zahlungssystem ist imperativ für einen Binnenmarkt der Europäischen Union. Nur so ist eine 91  Für eine ausführliche historische Analyse der vor der PSD I erlassenen Rechtsakte siehe vor allem Malaguti, The Payment System in the European Union, 144 ff.; Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 66 ff.; Bollen (2007) 22 JIBLR 451 ff.; Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 44 ff.; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 3. 92  Vgl. Erwägungsgründe 7 und 8 sowie Artikel 1 Nr. 1 der Empfehlung der Kommission 1987 / 598 / EWG vom 8.  Dezember 1987 für einen Verhaltenskodex im Bereich des elektronischen Zahlungsverkehrs (Beziehungen zwischen Finanzinstituten, Händlern / Dienstleistungserbringern und Verbrauchern), ABl. EG Nr. L 364 vom 24.12.1987, S. 72; eine Zielsetzung, die nun auch im Rahmen der PSD I und kommenden Rechtsakten beibehalten werden soll, vgl. Mitteilungen der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament, Ein neuer Rechtsrahmen für den Zahlungsverkehr im Binnenmarkt (Konsultationspapier), 2.12.2003, KOM (2003) 718 endg., S. 17, 19 – gleiche Zugangsbedingungen für vergleichbare Zahlungsinstrumente – dazu notwendig ist eine „neutrale“ Gestaltung der relevanten Normen.

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C. Die Regulierung von Zahlungsgeschäften

schnelle, unmittelbare Bezahlung bzw. Zahlungsabwicklung von / für erbrachte / n Dienstleistungen oder Warenlieferungen auch bei grenzüberschreitendem Handeln gewährleistet. Zahlungsgeschäfte wurden ebenso wenig wie Zahlungsdienste de lege lata definiert. Vielmehr sind es die Begriffe der Zahlungen93, elektronische ­Zahlungsvorgänge94, Geldtransfers95, Zahlungs- bzw. Übertragungsauftrag96, 93  Verordnung (EG) Nr. 2560 / 2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 2001 über grenzüberschreitende Zahlungen in Euro, ABl. EG Nr. L 344 vom 28.12.2001, S. 13 – wobei in Artikel 2 lit. a (i) Zahlungen mit Überweisungen gleichgesetzt werden, d. h. „Geschäftsvorgänge, die auf Veranlassung eines Auftraggebers über ein Institut […] zu dem Zweck durchgeführt werden, einem Zahlungsempfänger bei einem Institut […] einen Geldbetrag zur Verfügung zu stellen“, wobei es sich bei dem Auftraggeber und dem Zahlungsempfänger um die gleiche Person handeln kann. So auch nach Artikel 2 lit. f der Richtlinie 1997 / 5 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen, ABl. EG Nr. L 43 vom 14.2.1997, S. 25, wobei der Begriff des „Zahlungsempfängers“ durch den des „Begünstigten“ substituiert ist. Oder auch eher allgemein durch Zahlungsinstrumente initiierte Überweisungen wie in Artikel 1 lit. a der Empfehlung der Kommission 1997 / 489 / EG vom 30. Juli 1997 zu den Geschäften, die mit elektronischen Zahlungsinstrumenten getätigt werden (besonders zu den Beziehungen zwischen Emittenten und Inhabern solcher Instrumente), ABl. EG Nr. L 208 vom 2.8.1997, S. 52. Im Vergleich zur englischen Sprachfassung stellen die beiden erst genannten Rechtsakte ebenfalls auf den „credit transfer“ als Überweisung ab, in der Empfehlung der Kommission 1997 / 489 / EG vom 30. Juli 1997 findet sich jedoch in Artikel 1 lit. a der weite Begriff des „transfer of funds“ – dies ist auch sinnig, sollten von der Empfehlung all solche Zahlungsgeschäfte erfasst werden, die mit elektronischen Zahlungsinstrumenten, ausgenommen E-Geld-Instrumente, initiiert werden können. Siehe auch EZB, List of Payment Systems for Reporting Countries (Target Component), September 2013, danach ist eine Zahlung als „payment“: „In a strict sense, a transfer of funds which discharges an obligation from a payer to a payee. However, in a technical or statistical sense, it is often used as a synonym of a transfer order“. Danach auch synonym verwendet mit „payment transaction“ also „Zahlungsvorgang“. 94  Im Sinne des Artikels  2 lit. a (ii) der Verordnung (EG) Nr. 2560 / 2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 2001 über grenzüberschreitende Zahlungen in Euro, ABl. EG Nr. L 344 vom 28.12.2001, S. 13, also über elektronische Zahlungsmittel abgewickelte grenzüberschreitende Geldtransfers bzw. über elektronische Zahlungsmittel getätigte grenzüberschreitende Geldabhebungen. 95  Nach Artikel  2 Nr. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1781 / 2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. November 2006 über die Übermittlung von Angaben zum Auftraggeber bei Geldtransfers, ABl. EU Nr. L 345 vom 8.12.2006, S. 1, definiert als „jede Transaktion, die im Namen eines Auftraggebers über einen Zahlungsverkehrsdienstleister auf elektronischem Wege mit dem Ziel abgewickelt wird, einem Begünstigten bei einem Zahlungsverkehrsdienstleister einen Geldbetrag zur Verfügung zu stellen, unabhängig davon, ob Auftraggeber und Begünstigter dieselbe Person sind“. Zahlungsverkehrsdienstleister nach Artikel 2 Nr. 5 dieser Verordnung sind „natürliche oder juristische Personen, zu deren Tätigkeit die Erbringung von



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Transaktionen97 sowie Zahlungsverkehr98, die den Anwendungsbereich der bezeichneten Rechtsakte bestimmen. Solche Tätigkeiten werden von den Normadressaten, also entweder von Instituten, Zahlungsverkehrsdienstleistern99, Kreditinstituten oder Emittenten, erbracht. Begriffs- bzw. rechtsaktunabhängig wird folgendes deutlich: Geldtransferdienstleistungen gehört“. Siehe auch zum Begriff des Geldtransfers Abschnitt C. II. 1. 96  Nach Artikel  2 lit. i der Richtlinie 1998 / 26 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen, ABl. EG Nr. L 166 vom 11.6.1998, S. 45, dabei wird der Zahlungsauftrag definiert als „eine Weisung eines Teilnehmers, einem Endbegünstigten einen bestimmten Geldbetrag mittels Verbuchung auf dem Konto eines Kreditinstituts, einer Zentralbank oder einer Verrechnungsstelle zur Verfügung zu stellen, oder eine Weisung, die die Übernahme oder Erfüllung einer Zahlungsverpflichtung im Sinne der Regelung des Systems nach sich zieht“. Dem entgegen steht der Übertragungsauftrag als „eine Weisung eines Teilnehmers, die auf die Übertragung des Eigentums an Wertpapieren oder eines Anspruchs auf Übereignung von Wertpapieren im Wege der Verbuchung oder auf sonstige Weise gerichtet ist“. In der englischen Sprachfassung wird in der Begrifflichkeit nicht unterschieden, sondern in einem abweichenden Wortlaut in Artikel 2 lit. i auf eine „transfer order“ abgestellt. Dies ist auch sinnvoll, auch wenn bei einer Eigentumsübertragung eines Wertpapier nicht von einer Zahlung im klassischen Sinne ausgegangen wird, so ist die Bezeichnung als Transfer neutral und sowohl für Geldumbuchung als auch für Wertpapierverbuchungen heranzuziehen. Aus Erwägungsgrund 11 der Richtlinie geht hervor, dass solche „transfers“ hinsichtlich der Kontogebundenheit bzw. -ungebundenheit risikosensitiv getrennt werden müssen. 97  Artikel  1 des Anhanges der Empfehlung der Kommission 1988 / 590 / EWG vom 17. November 1988 zu Zahlungssystemen, insbesondere zu den Beziehungen zwischen Karteninhabern und Kartenausstellern, ABl. EG Nr. L 317 vom 24.11.1988, S. 55, dabei sind elektronische Zahlungen, Barauszahlungen, nichtelektronische kartengesteuerte Zahlungen sowie elektronische kartenunabhängige Zahlungen erfasst. In der englischen Sprachfassung findet sich eine eher technische Zuordnung als „operation“, welche aber ebenfalls die hier genannten Tätigkeiten umfasst. 98  Erwägungsgrund 12 der Empfehlung der Kommission 1987 / 598 / EWG vom 8. Dezember 1987 für einen Verhaltenskodex im Bereich des elektronischen Zahlungsverkehrs (Beziehungen zwischen Finanzinstituten, Händlern / Dienstleistungserbringern und Verbrauchern), ABl. EG Nr. L 364 vom 24.12.1987, S. 72, wobei nach Artikel 2 Nr. 1 dieser Empfehlung darunter „alle Zahlungen mit Hilfe einer Karte, die einen Magnetstreifen oder einen Mikroprozessor enthält, an einem Endgerät für den elektronischen Zahlungsverkehr (EPT) oder an einem Kassenterminal“ zusammengefasst werden. Solche Karten werden ausgegeben von Emittenten i. S. d. des Artikels 2 Nr. 2. 99  Artikel  2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1781 / 2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. November 2006 über die Übermittlung von Angaben zum Auftraggeber bei Geldtransfers, ABl. EU Nr. L 345 vom 8.12.2006, S. 1, anders verhält sich die Begriffsbestimmung in der englischen Sprachfassung – dort wird dieselbe Terminologie (Payment Service Provider) gebraucht, wie im Rahmen der PSD I.

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Zahlungen im Sinne europäischer Rechtsakte weisen typischerweise die folgenden Merkmale auf: Einen Initiator (Auftraggeber bzw. Teilnehmer), einen Mittler (Institute, Zahlungsverkehrsdienstleister, Kreditinstitute), einen Zahlungsempfänger sowie ein bestimmtes Instrument, mit dem der Initiator die Geldabhebung, den Transfer oder die Überweisung in Gang setzt.

Die Tätigkeit, die vom Zahlungsmittler ausgeführt wird, ist danach entweder eine Abhebung100, ein Transfer101 oder eine Überweisung102, letztere setzt in Ausrichtung an den gefundenen Auslegungsergebnissen einen Kontobezug z. B. im Zeitpunkt der Gutschrift voraus103. Ein breiter Tätigkeitsbereich kann unter diese Begriffe subsumiert werden, wobei der Spielraum beim Begriff „Transfer“ am größten ist, weil dieser kontogebundene und -ungebundene Geschäfte umfasst. Zudem ist im Rahmen der verbrauchersowie systemspezifischen Gesetzgebung ein breiter persönlicher Anwendungsbereich zu erkennen. Folglich werden also nicht ausschließlich Kreditinstitute, sondern auch sonstige Institute bzw. Zahlungsverkehrsdienstleister, welche die beschriebenen Tätigkeiten in einem gewerblichen Maße erbringen, erfasst. In der nicht aufsichtsrechtlich geprägten Rechtssetzung ist dies mit dem jeweiligen Ziel des Rechtsaktes zu begründen. Ein effektiver Verbraucherschutz in den aufgezeigten zahlungsspezifischen Bereichen104 sowie in den Bereichen der Geldwäsche- bzw. Anti-Terrorismusfinanzierungsprävention, die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungsabrechnungssystemen und der Zugang zu diesen Systemen105 bedürfen eines flexiblen und daher weiten persönlichen Anwendungsbereiches, um eine einheitliche und gleichmäßige Adressierung sicherzustellen. Auch im Bezug auf potentielle Zahlungsinstrumente zeigt sich, dass solche nicht abschließend in den erlassenen Rechtsakten genannt sind. Verwendbar sind zum Anstoßen des Zahlungsvorganges u. a. die folgenden Instrumente: Fernzahlungsmittel (Kreditkarten, Debitkarten mit direkter oder späterer Belastung, Charge Cards sowie Karten, die die Abwicklung von Bankgeschäften per Telefon oder von zu Hause aus ermöglichen)106, Zahlungskarten, Telefon- und Homebanking 100  Artikel  1 Nr. 1 lit. b der Empfehlung der Kommission 1997 / 489 / EG vom 30. Juli 1997 zu den Geschäften, die mit elektronischen Zahlungsinstrumenten getätigt werden (besonders zu den Beziehungen zwischen Emittenten und Inhabern solcher Instrumente), ABl. EG Nr. L 208 vom 2.8.1997, S. 52; siehe Abschnitt C. II. 1. 101  Vgl. Abschnitt C. II. 1. 102  Vgl. Abschnitt C. II. 1. 103  So auch Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 211. 104  Vgl. Abschnitt C. II. 105  Vgl. Abschnitt C. II.



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Anwendungen107 oder auch sog. „Plastikkarten“ oder Instrumente anderer Art108. Teilweise genügt auch unabhängig vom gebrauchten Zahlungsinstrument eine unbedingte Anweisung zum Anstoßen des Zahlungsvorganges.109 Fragen in Bezug auf das Zahlungssystem sind zwar nicht unmittelbarer Teil der Begriffsbestimmungen, finden sich aber als Richtlinienziel z. B. als Problem der Settlement Finality (Unwiderrufbarkeit bzw. Endgültigkeit der Abrechnung von Zahlungen)110. Die PSD I ist nicht der erste Versuch auf europäischer Ebene, eine rechtliche Harmonisierung des Zahlungsverkehrs zu erreichen. Insbesondere solche Rechtsakte, die durch die PSD I teilweise geändert oder widerrufen wurden, waren Versuche, zumindest ein europaweit einheitliches Verbraucherschutzniveau – als einer der ersten Schritte zu einem europäischen Binnenmarkt – zu etablieren. Letztlich sorgten jedoch auch diese Bemühungen nicht zu einer Senkung der hohen Kosten im Bereich des Zahlungsverkehrs im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) und hinterließen diesen weiterhin fragmentiert. Folgende regulative Defizite wurden in den Rechtsakten identifiziert: Teilweise waren die mitgliedstaatlichen Umsetzungen mangelhaft oder gar

106  Artikel  2 lit. c der Verordnung (EG) Nr. 2560 / 2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 2001 über grenzüberschreitende Zahlungen in Euro, ABl. EG Nr. L 344 vom 28.12.2001, S. 13; Erwägungsgrund 3 sowie Artikel  2 Nr. 1 lit. b der Empfehlung der Kommission 1997 / 489 / EG vom 30.  Juli 1997 zu den Geschäften, die mit elektronischen Zahlungsinstrumenten getätigt werden (besonders zu den Beziehungen zwischen Emittenten und Inhabern solcher Instrumente), ABl. EG Nr. L 208 vom 2.8.1997, S. 52. 107  Erwägungsgrund 3 der Empfehlung der Kommission 1997 / 489 / EG vom 30. Juli 1997 zu den Geschäften, die mit elektronischen Zahlungsinstrumenten getätigt werden (besonders zu den Beziehungen zwischen Emittenten und Inhabern solcher Instrumente), ABl. EG Nr. L 208 vom 2.8.1997, S. 52. 108  Erwägungsgrund 9 der Empfehlung der Kommission 1988 / 590 / EWG vom 17. November 1988 zu Zahlungssystemen, insbesondere zu den Beziehungen zwischen Karteninhabern und Kartenausstellern, ABl. EG Nr. L 317 vom 24.11.1988, S. 55. 109  Vgl. Artikel  2 lit. g der Richtlinie 1997 / 5 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen, ABl. EG Nr. L 43 vom 14.2.1997, S. 25. 110  Richtlinie 1998 / 26 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und abrechnungssystemen, ABl. EG Nr. L 166 vom 11.6.1998, S. 45 – dabei insbesondere erwähnt in den Erwägungsgründen 9 ff.; Erwägungsgrund 5 der Richtlinie 1997 / 5 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.  Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen, ABl. EG Nr. L 43 vom 14.2.1997, S. 25.

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überschießend111 – letzteres wird auch als „gold-plating“112 bezeichnet. Ein zu selektiver, unter- bzw. überlappender Anwendungsbereich führte zu einer nationalen Parallelregulierung relevanter Rechtsfragen, was neuen Technologien und Markteilnehmern den Marktzutritt in unverhältnismäßiger Weise erschwerte.113 Probleme in der Rechtsanwendung ergaben sich zudem aus der widersprüchlichen Terminologie und der per se divergierenden mitgliedstaatlichen Interpretationen.114 Der PSD I vorweggeschaltet war eine Selbstregulierungsinitiative des Finanzsektors, die bis zum Jahre 2010 zur Begründung einer Single European Payment Area (SEPA)115 dienen sollte.116 Durch SEPA sollte eine Automatisierung von Zahlungsvorgängen die Effizienz des Systems steigern und damit Kosten für den Verbraucher gesenkt werden, wenn auch der potentielle Anwendungsbereich auf eine geringe Anzahl von Zahlungsdienstleistungen limitiert war.117 Durch den methodischen Ansatz der Selbstregulierung – geführt durch das European Payments Council, einem Zusammen111  Vgl. Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 70 f.; MercadoKierkegaard (2007) 23 Computer Law & Security Report 177, 179; Weatherill (2005) 16 European Business Law Review 533, 539. Siehe allgemein zur überschießenden Umsetzung von (vollharmonisierenden) Richtlinien: Habersack / Mayer, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 14 sowie in Bezug auf vollharmonisierende EG-Richtlinien im Privatrecht, Riehm, JZ 2006, 1035. 112  Siehe etwa Wandhöfer, EU Payments Integration: The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, 124. 113  Vgl. Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 25 ff. Siehe auch zusammenfassend Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 254; vgl. auch Löber (2008) 23 JIBFL 78; Mercado-Kierkegaard (2007) 23 Computer Law & Security Report 177, 179; Bollen (2007) 22 JIBLR 532, 538 sowie Malaguti (2009) 24 JIBFL 404, 404 f., welche kritisiert, dass spezielle aufsichtsrechtliche Aspekte des Zahlungsverkehrs bis zur jüngsten Vergangenheit gänzlich ausgeklammert wurden. 114  Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 135 ff.; Seyad (2008) 23 JIBLR 218, 219 ff. 115  Siehe dazu z. B. EZB, SEPA – Single Euro Payments Area; Wandhöfer, EU Payments Integration: The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, 33 ff.; Bollen (2007) 22 JIBLR 532, 534 ff.; Bautsch / Zahrte, BKR 2012, 229; Zahrte, WM 2013, 1207; Reymann, DStR 2011, 1959 siehe zusammenfassend zur Entwicklung des sog. SEPA-Projekts: Bertelmann, Das BGB-Zahlungsdiensterecht im Kontext der Single Euro Payments Area, 68 ff. sowie zur Funktion der PSD I als Säule des SEPA-Projekts, 26 (insbesondere dort in Fn. 35 m. w. N.). 116  Siehe vertiefend zum Verhältnis der PSD I zur SEPA-Initiative und der späteren SEPA-Verordnung etwa bei Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 9 ff. 117  Vgl. Anning (2006) 21 JIBLR 344, 345; Seyad (2008) 23 JIBLR 218, 225.



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schluss europäischer Kreditinstitute – waren der Umsetzungsprozess und der Erfolg der Initiative durch die Bemühungen jedes einzelnen Institutes bedingt.118 Im Jahre 2012 mündete eine lange, inkonsistente Umsetzung und mangelndes Vertrauen in den Markt in den Abschluss einer jahrelangen Rechtssetzungsinitiative der Europäischen Kommission. Aus dieser resultierte sodann die SEPA-Verordnung119, aufgrund welcher die Schaffung eines integrierten Marktes für den elektronischen Zahlungsverkehr nunmehr nicht von der Umsetzungswilligkeit von Instituten oder nationalen Parlamenten abhängt. Seit dem 1. Februar 2014 sollte die SEPA-Verordnung das in erster Linie anzuwendende Regelwerk für die Abwicklung des Überweisungs- und Lastschriftverkehrs in Euro sein;120 kurzfristig wurde dies dann verschoben121. Damit bezieht sich der sachliche Anwendungsbereich der Verordnung – anders als bei der PSD I – nicht auf Zahlungsdienste an sich, sondern ist stark limitiert.122 Wie auch an anderer Stelle123 war der Erlass einer Verordnung letztlich ultima ratio, um doch noch die ausgegebenen Ziele der SEPA Initiative zu erreichen, anders bei der PSD I, bei der ein Verordnungserlass als Option nie forciert wurde.124

118  van

Empel, Financial Services in Europe – An Introductory Overview, 228. (EU) Nr. 260 / 2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2012 zur Festlegung der technischen Vorschriften und der Geschäftsanforderungen für Überweisungen und Lastschriften in Euro und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 924 / 2009, ABl. EU L 94 vom 30.3.2012, S. 22. 120  Siehe zur SEPA-Lastschrift im elektronischen Geschäftsverkehr z. B. Weisser /  Färber, CR 2014, 379. 121  Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265, 265 f.; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 3 Rn. 28 ff. sowie die Pressemitteilung der Europäischen Kommission, http: /  / europa.eu / rapid / press-release_IP-14-6_de.htm. Zu den Übergangsfristen siehe Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, §  1 ZAG Rn.  13  ff.; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, §  3 Rn.  27 ff.; Zahrte, WM 2013, 1207; Steinmüller, Kreditwesen 2013, 727, 727. 122  Zum Verhältnis der PSD I und der SEPA-Verordnung siehe auch Bertelmann, Das BGB-Zahlungsdiensterecht im Kontext der Single Euro Payments Area, 79 ff. Siehe zu Frage welche Regelungsbereiche des europäischen Zahlungsverkehrs weiterhin eine starke nationale Prägung erfahren Steinmüller, Kreditwesen 2013, 727. 123  Vgl. Abschnitt D. II. 2. b). Selbstregulierung allein – mit ihren Vorteilen der Kosteneffizienz und Einbeziehung von industriellem Know-How – sichert keinen einheitlichen und effizienten Zahlungsmarkt; verbindliche Regelungen müssen ergänzend zumindest einen Harmonisierungsrahmen vorgeben. Siehe dazu auch Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 138. 124  Vgl. dazu näher Abschnitt C. I. 1. 119  Verordnung

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2. Regulierung von Bankgeschäften Der erste Schritt zu einer Vereinheitlichung der Vorschriften zur Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit von Kreditinstituten wurde im Jahre 1977 unternommen.125 Aufsichtsrechtliche Gefälle zwischen den Mitgliedstaaten sollten dauerhaft entfernt werden.126 Von einer einheitlichen aufsichtsrechtlichen Regulierung erfasst waren alle Institute, die rückzahlbare Gelder des Publikums sowohl in Form von Einlagen als auch in anderen Formen entgegennahmen und Kredite für eigene Rechnung gewährten.127 Der Tätigkeitsbereich des Einlagengeschäftes bestimmte fortan, wegen seiner besonderen risikoaffinen Relevanz für „Sparer“, den persönlichen Anwendungsbereich der Bankenrichtlinien.128 Der Begriff des Kreditinstitutes ist deshalb nach Artikel 1 erster Spiegelstrich der ersten Richtlinie des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, vom 12. Dezember 1977, konsequent wie folgt definiert: „[…] [E]in Unternehmen, dessen Tätigkeit darin besteht, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegenzunehmen und Kredite für eigene Rechnung zu gewähren“129. 125  Erste Richtlinie 1977 / 780 / EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 1977 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. EG Nr. L 322 vom 17.12.1977, S. 30, zuvor wurde der Versuch unternommen, durch die Richtlinie 1973 / 183 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.06.1973 zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs für selbstständige Tätigkeiten der Kreditinstitute und anderer finanzieller Einrichtungen, ABl. EG Nr. L 194 vom 16.7.1973, S. 1 bestimmte mit dem Kapitalverkehr verbundene Dienstleistungen zu liberalisieren. Dies sollte in der Form geschehen, dass für solche Leistungen die vom Leistungserbringer in einem anderen als dem Heimatstaat erbracht wird, die „Voraussetzungen“ des Staates des Leistungsorts Anwendung finden. (vgl. Erwägungsgründe 2–3 der Richtlinie) Eine Koordinierung bzw. Vereinheitlichung von aufsichtsrechtlichen Vorschriften war folglich außerhalb des Richtlinienzieles (vgl. Erwägungsgrund 9). Des Weiteren fällt auf, dass zwar im Anhang der Richtlinie bestimmte Tätigkeiten / Dienstleistungen aufgeführt werden, aber eine Definition von „Leistungserbringern“ (vgl. Erwägungsgrund 3) – dabei wohl insbesondere Kreditinstitute – fehlt. 126  Erwägungsgründe 2 ff. der Ersten Richtlinie 1977 / 780 / EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.1977 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. EG Nr. L 322 vom 17.12.1977, S. 30. 127  Erwägungsgrund 5 der Ersten Richtlinie 1977 / 780 / EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 1977 zur Koordinierung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. EG Nr. L 322 vom 17.12.1977, S. 30. 128  Vgl. Knobl, in: Griller, Banken im Binnenmarkt, 25, 117. 129  Diese Begriffsbestimmung setzte sich in den darauffolgenden Rechtsakten fort.



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Im Gegensatz zur deutschen Sprachfassung weist die englische leichte Wortlautänderungen auf. So wird der Begriff des Kreditinstitutes ursprünglich definiert als: „[…] [A]n undertaking whose business is to receive [substituiert durch das Wort take  – wegen der Abweichung in der Verordnung 575 / 2013130] deposits or other repayable funds from the public and to grant credits for its own account“.

Seit der zweiten Bankenrichtlinie131 findet sich auch im Anhang der Nachfolgerichtlinien eine Liste der Tätigkeiten, für die die gegenseitige Anerkennung (mutual recognition) der Mitgliedstaaten gilt. Darunter finden sich vor allem folgende Tätigkeiten: die Entgegennahme von Einlagen und anderen rückzahlbaren Geldern (Nr. 1), Dienstleistungen zur Durchführung des Zahlungsverkehrs (Nr. 4) sowie die Ausgabe und Verwaltung von Zahlungsmitteln (Kreditkarten, Reiseschecks, Bankschecks) (Nr. 5). Diese Aufzählung setzt sich grundsätzlich in den späteren Rechtsakten bis einschließlich den im Jahre 2013 ergangenen – aktuell geltenden132 – fort.133 Allerdings verweist die Nr. 4 der aktuellen Richtlinie nunmehr als Tätigkeit auf 130  Regulation (EU) 575 / 2013 of the European Parliament and of the Council of June 2013 on prudential requirements for credit institutions and investments firms and amending Regulation (EU) 648 / 2012, OJ (EU) L 176, p. 1, dabei ist zu vermuten, dass diese Anpassung dem schon ursprünglich abweichenden Wortlaut des Verbotstatbestandes zur Erbringung von Einlagengeschäften durch andere als Kreditinstitute geschuldet ist. 131  Richtlinie 1989 / 646 / EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77 / 780 / EWG, ABl. EG Nr. L 386 vom 30.12.1989, S. 1. 132  Verordnung (EU) 575 / 2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 646 / 2012, ABl. EU Nr. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; Richtlinie 2013 / 36 / EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002 / 87 / EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006 / 48 / EG und 2006 / 49 / EG, ABl. EU Nr. L 176 vom 27.6.2013, S. 338. 133  Mit der Ausnahme der Substituierung des Begriffes „Einlage“ durch „Einnahme“ in den folgenden Richtlinien: Richtlinie 2000 / 12 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. EG Nr. L 126 vom 26.5.2000, S. 1; Richtlinie 2006 / 48 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.  Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. EU Nr. L 177 vom 30.6.2006, S. 1. Dieser Begriffswechsel alleine im Anhang entbehrt sich jedoch jedes Sinnes und kann wohl nur als Übertragungsfehler verstanden werden. Insbesondere, weil in den aktuellen Richtlinien wieder der Begriff der „Einlage“ verwendet wird und in der englischen Sprachfassung bis zum Erlass der aktuellen Rechtsakte im Jahre 2013 nicht vom Begriff „acceptance of deposits and other repayable funds“ abgewichen wurde. Dass nun in der Richtlinie 2013 / 36 / EU das Wort „ac-

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C. Die Regulierung von Zahlungsgeschäften

Zahlungsdienste i. S. d. Artikels 4 Abs. 3 der Richtlinie 2007 / 64 / EG (PSD I); gleichzeitig wird der Anwendungsbereich der Nr. 5 deutlich verkleinert, dient doch dieser nun als Auffangtatbestand für Tätigkeiten, die nicht unter Nr. 4 gefasst werden. Historisch wurden damit Dienstleistungen zur Durchführung des Zahlungsverkehrs nach dem Willen der europäischen Legislative dem Tätigkeitsbereich von Kreditinstituten zugeordnet. Mit der Durchführung des Zahlungsverkehrs übernehmen Kreditinstitute das Liquiditäts- und Insolvenzrisiko von anderen Intermediären,134 womit gleichzeitig die besondere Regulierung dieser Institute – die Einlagengeschäfte betreiben – zum Schutze des Sparers und Aufrechterhalten des Vertrauens in das Finanzsystem und dessen Funktionsfähigkeit135 gerechtfertigt ist136. Unabhängig davon, ob Zahlungsgeschäfte in Staaten als spezielles Bankgeschäft reguliert sind bzw. waren, bestand seit jeher Unsicherheit darüber, welche Tätigkeiten als solche des Zahlungsgeschäftes gelten.137 Grundsätzlich geht die Tendenz dahin, selbst Zahlungsgeschäfte wie bei sog. „multi-purpose prepaid cards“ die keine Annahme von Geldbeträgen zur Verbuchung auf Konten voraussetzen, trotzdem von „[…] fully fledged credit institutions […]“138 durchführen zu lassen.139 Ein Abweichen von diesem rigiden Kurs der europäischen Legisceptance“ durch „taking“ ersetzt wurde, ist wohl der Wortlautvereinheitlichung geschuldet. 134  Malaguti, The Payment System in the European Union, 3. 135  Dies ergibt sich vor allem aus der Auslegung der Erwägungsgründe 5, 9, 22 ff. der Richtlinie 2006 / 48 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. EU Nr. L 177 vom 30.6.2006, S. 1 sowie der Nachfolgerichtlinie (Richtlinie 2013 / 36 / EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002 / 87 / EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006 / 48 / EG und 2006 / 49 / EG, ABl. EU Nr. L 176 vom 27.6.2013, S. 338) in den Erwägungsgründen 12 f. und 28. 136  Zur besonderen ökonomischen Bedeutung von Banken und der Notwendigkeit eines hohen Regulierungsgrades zur Sicherung des Finanzsystems und dem Schutz des Sparers siehe z. B. van Empel, Financial Services in Europe – An Introductory Overview, 26 f.; Wood, Law and Practice of International Finance, 323 ff.; vgl. auch Geva, Bank Collections and Payment Transactions – Comparative Study of Legal Aspects, 6 f.; a. A. wohl noch Knobl, in: Griller, Banken im Binnenmarkt, 25, 117 f., der dem Unionsrecht ursprünglich keinen Funktionsschutz zu entnehmen vermag. 137  Vor allem Malaguti, The Payment System in the European Union, 95. 138  Working Group on EU Payment Systems, Report to the Council of the European Monetary Institute on Prepaid Cards, May 1994, S. 8, dort auch zu den engen Ausnahmen von diesem Grundsatz. 139  Working Group on EU Payment Systems, Report to the Council of the European Monetary Institute on Prepaid Cards, May 1994, S. 2.



II. Einheitliche Regulierung von Bank- und Zahlungsgeschäften in Europa 55

lative stellt die erste Richtlinie zur abstrakten Regulierung von E-GeldGeschäften140 dar.141 Unzweifelhaft sind E-Geld-Geschäfte letztlich besondere Geschäfte des Zahlungsverkehrs; neben diesen Entwicklungen zeigte sich auch schon 1992 in Artikel 1 Abs. 2 des UNICITRAL Model Law on International Credit Transfers142, dass neben Banken auch andere Institute – „[…] other entities that as an ordinary part of their business engage in executing payment orders […]“143 – an der Durchführung von Zahlungen teilnehmen können.144 Im Lichte der bisherigen Ergebnisse stellt sich die Frage, ob es vielleicht gar keiner spezifischen Determination von Bank- bzw. Zahlungsgeschäften im Hinblick auf jeden potentiellen Tätigkeitsbereich verschiedener involvierter Institute bedarf. Vielmehr muss es darauf ankommen, die spezifischen Abschnitte von Zahlungsgeschäften einer strengen Regulierung zu unterwerfen und die Rechtssicherheit anzuwendender Rechtsakte zu gewährleisten. Zum Beispiel ergeben sich systemische Risiken und Kreditrisiken in der Settlementphase von Zahlungen,145 also wenn zur Abwicklung der Zahlung durch Verrechnung eine Interkonnektivität von Zahlungsmittlern hergestellt wird. Stellt die Settlementphase den letzten Abschnitt eines Zahlungsgeschäftes dar, so wird unter anderem argumentiert, dass das Netting und die Übermittlung von Zahlungsinformationen – weil eben nicht das Vorhandensein von Einlagen vorausgesetzt wird – auch unproblematisch von „non-deposit-taking (non-banking) institutions“146 durchgeführt werden könnte.147 Zur Abgrenzung ist hierbei jedoch eine feststehende Definition des Einlagenbegriffes imperativ, um den Ansatz zur Bestimmung reiner Zahlungsinformationsübermittlungen nutzbar zu machen. Ein vergleichbarer Ansatz, der wohl letztlich auch mit dem bisherigen Verständnis der Bestimmung von Zahlungen in der europäischen sekundären 140  Richtlinie 2000 / 46 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. September 2000 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, ABl. EG Nr. L 275 vom 27.10.2000, S. 39. 141  Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 150. 142  Siehe dazu vertiefend http: /  / www.uncitral.org / uncitral / en / uncitral_texts / pay ments / 1992Model_credit_transfers.html. 143  Artikel 1 Abs. 2 des UNICITRAL Model Law on International Credit Transfers. 144  Vgl. Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 151. 145  Vgl. Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 151; Langenbu­cher, in: Langenbucher / Gößmann / Werner, Zahlungsverkehr, § 7 Rn. 9 ff. 146  Auch hier wurde diese Begrifflichkeit gewählt: Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 151. 147  So wohl letztlich vertreten von Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 151.

56

C. Die Regulierung von Zahlungsgeschäften

Rechtssetzung vereinbar ist, versteht die Übermittlung von Zahlungsinformationen als bloße Nebentätigkeit zur gesamten Abwicklung eines Zahlungsgeschäftes.148 Eine solch reine Nebentätigkeit würde demnach keine aufsichtsrechtliche Regulierungsnotwendigkeit auslösen. Beide Argumentationansätze setzen jedoch eine Differenzierbarkeit der einzelnen Zahlungsgeschäftsphasen sowie der Entgegenahme von Einlagen voraus. So geraten die Argumentationen in einen Zirkelschluss, denn auch wenn die Zahlungsinformationsübermittlung als risikoarm eingestuft wird, scheitert eine Zuordnung der einzelnen Phasen zum Bereich der reinen Zahlungsinformationsübermittlungen oder Bankgeschäfte an Überlappungen in den Prozessen (Annahme von Geldern als Einlage oder für reinen Zahlungsvorgang? Verwendung interner Abrechnungskonten als bloße Zuordnung von Zahlungsinformationen oder Vorhalten von Einlagenkonten?). Ebenso besteht ein einseitiges Abhängigkeitsverhältnis zwischen Informationsübermittlern und Banken, wobei die Letzteren die Infrastruktur, sprich Konten, vorhalten. Überzeugender ist vielmehr Folgendes: Solange Zahlungsgeschäfte nicht gleichzeitig Einlagengeschäfte sind, also nicht die Entgegennahme von Einlagen notwendig voraussetzen, ist es unerheblich, wenn Zahlungsgeschäfte zwar Bankgeschäfte sind, mangels gesteigerten Risikos allerdings eine Durchführung von Nichtbanken nicht als problematisch angesehen werden kann149. Eine risikospezifische Trennbarkeit darf ferner nicht durch die Entwicklung moderner Zahlungsmethoden umgangen werden können, um die Rechtfertigung einer aufsichtsrechtlichen Dualität zu präservieren. Problematisch an diesem Ansatz ist zweifelsohne die fehlende einheitliche Definition des Einlagengeschäftes auf europäischer Ebene. Zugleich finden sich divergierende Interpretationsansätze in den unterschiedlichen Mitgliedstaaten150. Die Abgrenzung von Einlagengeschäften und Zahlungsdiensten hängt daher einseitig von einer rein mitgliedstaatlichen Hermeneutik ab. Der Erfolg des Versuches der Europäischen Kommission, Zahlungs- und Bankgeschäfte zu trennen, um so eine risikospezifische Regulierung zu erreichen, muss sich also daran messen lassen, ob das risikosensitive Einlagengeschäft de lege lata von Zahlungsdiensten definitorisch und im Hinblick auf die Gefahrenregulierung zu trennen ist und der sonstige Anwendungsbereich der PSD I klare Definitionen enthält. 148  Nicht ganz deutlich dazu Malaguti, The Payment System in the European Union, 95. 149  Vgl. Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 151. 150  Siehe zur unterschiedlichen rechtlichen Einordnung des Konzeptes „The Deposit of Funds“ im römischen Recht sowie im Civil Law und Common Law: Geva, Bank Collections and Payment Transactions – Comparative Study of Legal Aspects, 61.



III. Zwischenergebnis57

III. Zwischenergebnis Bewusst wurden bislang Begriffe der Zahlungsgeschäfte in Rechtsakten der Europäischen Union neutral und offen gestaltet.151 Aspekte der Innovations- und Wettbewerbsförderung sollten so durch flexible rechtliche Anwendungsbereiche Unterstützung finden. Finden sich in der jüngsten Vergangenheit noch zahlreiche Begriffsbestimmungen, die diverse Zahlungsgeschäfte bzw. zahlungsbezogene Modalitäten umschreiben, wird im Rahmen der PSD I angestrebt, durch den generalklauselartigen Terminus des Zahlungsdienstes i. V. m. aufgezählten Tätigkeiten im Anhang der Richtlinie viele der potentiellen Zahlungsmethoden zu erfassen.152 Zweifelsohne ist dies dienlich für eine weitreichende Harmonisierung des Marktes für Zahlungsgeschäfte im europäischen Binnenmarkt, birgt jedoch wegen einer legislativen Neukonzeption des aufsichtsrechtlichen Bereiches systemische Gefahren. Wie dargelegt, wurden Zahlungsgeschäfte historisch in Europa Bankgeschäften zugeordnet153 und von einheitlich risikoaffin regulierten Instituten durchgeführt. Die Ausgliederung der aufsichtsrechtlichen Regulierung von Zahlungsdiensten ist nicht per se abzulehnen,154 es zeigt sich jedoch, dass der Bereich des Einlagengeschäftes – welcher unionsrechtlich nicht ausdifferenziert ist –155 weiterhin in der Hand von Kreditinstituten verbleiben soll, was wegen weitreichender Implikationen für Sparer im Fall der Insolvenz von Instituten, die das Einlagengeschäft betreiben, gerechtfertigt erscheint. Der europäische Gesetzgeber macht dies im Richtlinienvor-

151  Siehe

Abschnitt C. II. 1. ist Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 178 f. insoweit nicht zuzustimmen, dass der wohlmöglich abschließende Anhang der PSD I ein Hindernis zur Einführung innovativer moderner Zahlungsdienste darstellt. Insbesondere widerspricht sich diese Einschätzung damit, dass sie gleichzeitige europäischen Mitgliedstaaten durch Auslegung die Möglichkeit einräumt, den Anwendungsbereich flexibel im Hinblick auf das Richtlinienziel – der Effektivität des Zahlungsverkehrs – zu interpretieren. 153  Siehe Abschnitt C. II. insgesamt. 154  So auch Cherednychenko, in: Grundmann / Atamer, Financial Services, Financial Crisis and General European Contract Law – Failure and Challenges of Contracting, 233, jedoch sieht auch Cherednychenko durch die Aufspaltung die Gefahr, dass missverständliche Begriffsbestimmungen zu divergierenden Auslegungen in den Mitgliedstaaten führen können. Zum Beispiel in Bezug auf „payment transaction“, „payment account“ sowie „framework contract“. 155  Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 26. April 2006 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, ABl. EU Nr. C 109 vom 9.5.2006, S. 10, 11; Bornemann, Abridged Opinion on the concept of the Credit Institution in the Directives of the European Community relating to Bank Regulation and Supervision, 11. 152  Damit

58

C. Die Regulierung von Zahlungsgeschäften

schlag sowie im finalen Text der PSD I deutlich,156 weswegen es unabdingbar ist, eine Differenzierbarkeit zwischen Zahlungsdiensten (erbracht durch Zahlungsinstitute) und dem Einlagengeschäft (erbracht durch Kreditinstitute) de lege lata zu gewährleisten. Von einer solchen wird auch in der PSD II157 ausgegangen, weshalb wegen eines im Vergleich zu Kreditinstituten begrenzten Tätigkeitsbereiches geringere betriebsbedingte Risiken eine schwächere aufsichtsrechtliche Regulierung rechtfertigen.158 Das erste Hindernis hierfür besteht wegen der mangelnden Ausdifferenzierung des Einlagengeschäftes auf europäischer Ebene. Um dieses auszugleichen, bedarf es einer gesteigerten Prägnanz der Definition von Zahlungsdiensten im Rahmen der PSD I. Sollte sich zeigen, dass dies allein auf der europäischen Grundlage (abstrakte Richtlinienauslegung) nicht der Fall ist, kann nur eine Analyse der Umsetzung (abstrakte Umsetzungsauslegung) zeigen, ob eine Unterscheidbarkeit besteht.159 Dazu dient die Untersuchung der ausgewählten Umsetzungsakte des Vereinigten Königreiches und Deutschlands, innerhalb derer vor dem Hintergrund divergierender Rechtssysteme und regulativer Ausgangsbedingungen bzw. -traditionen die Frage des erreichten Grades der Rechtsvereinheitlichung durch das Instrument der vollharmonisierenden Richtlinie besondere Berücksichtigung findet. Diesem methodischen Ansatz steht auch nicht die bei europäischen Sekundärrechtsakten gegebene Prämisse der gemeinschaftsrechtlich-autonomen Auslegung entgegen. Denn wenn zunächst eine Heranziehung der gängigen Auslegungstopoi – grammatikalisch160, systematisch, historisch161 sowie teleologisch – zu keinem befriedigenden Auslegungsergebnis im Rahmen der PSD I führt,162 eröffnet dies die Möglichkeit, eine rechtsvergleichende 156  Die Voraussetzung der Zulassung und laufenden Aufsicht von Kreditinstituten und Zahlungsinstituten unterscheidet sich quantitativ und qualitativ stark. 157  Erwägungsgrund 34 der PSD II. 158  Erwägungsgrund 34 der PSD II. 159  Zur Notwendigkeit einer einheitlichen Begriffsauslegung zur Wahrung des Grundsatzes der Vollharmonisierung siehe Cherednychenko, in: Grundmann / Atamer, Financial Services, Financial Crisis and General European Contract Law – Failure and Challenges of Contracting, 235; im Speziellen zur Notwendigkeit einer abgrenzbaren Definition von „payment agents“ siehe auch schon Malaguti, The Payment System in the European Union, 88. 160  Wobei insbesondere divergierende Sprachfassungen zu berücksichtigen sind. Siehe zum Methodengebot des allseitigen Sprachvergleiches sowie allgemein zur grammatikalischen Auslegung des vielsprachigen Unionsrechtes Weiler, ZEuP 2010, 861. 161  Hierbei erfahren insbesondere Konsultationsverfahren, Impact Assessments und Erwägungsgründe Berücksichtigung. 162  Dies schließt ein, dass ein gemeinschaftsrechtlich-autonomes Auslegungsergebnis (Herausbildung eines Binnenmarktes für Zahlungsgeschäfte) auch nicht durch



III. Zwischenergebnis59

Auslegung zu nutzen und dabei auch national entwickelte Leitlinien im Hinblick auf die Rechtsvereinheitlichung zu adaptieren, soweit den Richt­ linienzielen entsprochen wird.

eine richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Rechtsaktes erreicht werden kann.

D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I) Mit der PSD I1 fügt sich ein weiterer Rechtsakt des europäischen Gesetzgebers in die Reihe jener ein, die das Ziel verfolgen, ein einheitliches europäisches Zahlungsvertragsrecht zu implementieren. Gleichzeitig soll durch die Richtlinie erstmals ein einheitliches europäisches Zahlungsverkehrsaufsichtsrecht geschaffen werden.2 Was in der jüngeren und älteren Geschichte der europäischen Legislative als Stärkung der Rechte des freien Dienstleistungs- und Kapitalverkehrs eingeleitet wurde, endete jedoch letztlich in einem Flickenteppich aus Verordnungen3, Richtlinien4 und Empfehlungen5. 1  Richtlinie 2007 / 64 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97 / 7 / EG, 2005 / 65 / EG, 2005 / 60 / EG und 2006 / 48 / EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97 / 5 / EG, ABl. EG Nr. L 319 vom 5.12.2007, S. 1. 2  Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 302. Siehe unter anderem zum Überblick der Bemühungen des europäischen Gesetzgebers um eine Harmonisierung des Bankenaufsichtrechtes in Europa: Hellenthal, Das Bankenaufsichtsrecht der Europäischen Gemeinschaft, 39 ff.; Kolassa, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 135 Rn. 1 ff.; Kohtamäki, Die Reform der Bankenaufsicht in der Europäischen Union; Theissen, EU Banking Supervision; Dragomir, European Prudential Banking Regulation and Supervision – The legal dimension; van Empel, Financial Services in Europe – An Introductory Overview, 25 ff.; Kämmerer, NVwZ 2011, 1281; Grundmann, Das Europäische Bankaufsichtsrecht wächst zum System sowie Hahn / Wild, EuZW 2006, 107; siehe auch zur geschichtlichen Entwicklung unterschiedlicher Motive des europäischen Gesetzgebers Krimphove, EuR 2007, 597, 604 ff. sowie zur Frage der Kompetenzverhältnisse zwischen EZB und EBA: Janssen (2013) 7 LFMR 311. Allgemein zur Struktur sowie dem institutionellen Aufbau der europäischen Finanzmarktaufsicht siehe etwa Gurlit, ZHR 177 (2013), 862, 863 ff. 3  Vgl. Abschnitt C. II. m. w. N. 4  Vgl. Abschnitt C. II. m.  w.  N., jedoch insbesondere solche, die durch die PSD  I geändert wurden, wie Richtlinie 2005 / 60 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, ABl. EU Nr. L 309 vom 25.11.2005, S. 15; Richtlinie 2002 / 65 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90 / 619 / EWG des Rates und der Richtlinie 97 / 7 / EG und 98 / 27 / EG, ABl. EG Nr. L 271 vom 9.10.2002, S. 16 und Richtlinie 1997 / 7 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG Nr. L 144 vom 4.6.1997, S. 19 oder aufgehoben wie die Richtlinie 1997 / 5 / EG des



I. Struktur61

I. Struktur 1. Richtliniensystematik Die PSD I in ihrer Fassung vom 13. November 2007 besteht aus sechs Titeln. Diese sind materiell unterteilbar in drei Regelungsabschnitte.6 Es wäre unter Abgrenzung der Artikel 28 und 29 PSD I als weiterer autonomer Bereich gar eine materielle Vierteilung zu rechtfertigen.7 Durch das dort geregelte Diskriminierungsverbot für den Zugang zu Zahlungssystemen sowie durch das Verbot der Erbringung von Zahlungsdiensten durch andere Personen als Zahlungsdienstleister soll gewährleistet werden, dass Zahlungsinstitute bzw. Nichtbanken und Kreditinstitute bzw. Banken als gleichberechtigte Wettbewerber an Zahlungssystemen teilnehmen können.8 Vor allem Beschränkungen aufgrund des institutionellen Status sind unzulässig. Es handelt sich bei diesen bereichsspezifischen Normen letztlich weder um rein öffentlich-rechtliche, noch um zivilrechtliche Normen. Vor allem der janusköpfige Artikel 28 wirkt aufgrund der übergeordneten Regelungsziele9 der PSD I eher systemfremd. Gleiches gilt für die Untersagungsnorm des Artikels 29 PSD I, welcher ein eher straf- bzw. ordnungsrechtlicher Charakter zuzusprechen ist. Neben dem ausführlichen zivilrechtlichen und dem kürzeren aufsichtsrechtlichen Abschnitt gehen Artikel 28 und 29 beinahe in der Normenmasse der Richtlinie unter. Nur wenn diese aus der Systematik der Richtlinie ausgenommen werden, kann eine Einteilung der PSD I in drei materielle Abschnitte gerechtfertigt werden. Geht man letztlich doch wegen der allgemeinen Richtliniensystematik von einer dreigeteilten Gliederung der Richtlinie aus, werden im ersten Abschnitt (den Artikeln 1 bis 29 der Richtlinie) der Regelungsgegenstand, Anwendungsbereich und richtlinienbezogene Begriffe mit Wirkung für den Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen, ABl. EG Nr. L 43 vom 14.2.1997, S. 25. 5  Vgl. Abschnitt C. II. m. w. N. 6  Vgl. Anning (2006) 21 JIBLR 344, 346; Mercado-Kierkegaard (2007) 23 Computer Law & Security Report 177, 179 f. 7  Ähnlich auch Malaguti (2009) 24 JIBFL 404, 407 f. 8  So auch Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 24  f. Kritisch dazu Burgard, WM 2006, 2065, 2067; vgl. Seyad (2008) 23 JIBLR 218, 222, welche ipso iure eine Gleichbehandlung ungleicher Arten von Instituten erkennen. Ebenso die Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 26. April 2006 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, ABl. EU Nr. C 109 vom 9.5.2006, S. 10, 13, wonach die Erbringung von Zahlungsdiensten vorzugsweise auf Kredit- und E-Geld-Institute beschränkt werden sollte. 9  Siehe dazu Abschnitt D. II. 1.

62

D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

gesamten Rechtsakt determiniert sowie Zahlungsinstituten spezielle Erlaubnisanforderungen und prudentielle Voraussetzungen zugeordnet. Es folgt ein rein zivilrechtlicher Regelungsabschnitt in den Artikeln 30 bis 50, durch den Bestimmungen zur Sicherstellung transparenter Vertragsbedingungen und die Einhaltung bestimmter Informationspflichten für Zahlungsdienste vorgesehen werden.10 Im Weiteren werden in den Artikeln 51 bis 79 der Richtlinie Rechte und Pflichten bei der Erbringung und Nutzung von Zahlungsdiensten im Rahmen von Zahlungsdienstverträgen zwischen Zahlungsdienstleistern11 und Zahlungsdienstnutzern12 geregelt. Wegen des weiten Anwendungsbereiches13 werden auch Institute erfasst, die bereits den Erlaubnisanforderungen eines spezielleren Regelwerkes unterfallen14. Die systematisch in Artikel 1 lit. a, b, c, e und f der PSD I genannten Institute15 sind deswegen nicht von der Erteilung einer weiteren Zulas10  Vgl. Erwägungsgrund 18 der PSD I, Artikel 30–83 der PSD I. Siehe dazu ebenfalls Burghard, WM 2006, 2065, 2066; Kulke, VuR 2007, 364. 11  Definiert unter Artikel 4 Nr. 9 PSD I als Rechtssubjekte im Sinne von Artikel 1 Abs. 1 sowie natürliche und juristische Personen, für die gemäß Artikel 26 eine Ausnahmeregelung gilt. 12  Definiert in Artikel 4 Nr. 10 PSD I als eine natürliche oder juristische Person, die einen Zahlungsdienst als Zahler oder Zahlungsempfänger oder in beiden Eigenschaften in Anspruch nimmt. 13  Vgl. Anning (2006) 21 JIBLR 344, 346; Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 148. Dies geschah, um eine einheitliche Regulierung von allen Zahlungsdienstleistern zu gewährleisten. Kritisch zum weiten Anwendungsbereich und zur Möglichkeit der Registrierung von Klein-Zahlungsinstituten als ein „legalisiertes“ Hawala Banking vgl. Kulke, VuR 2007, 364, 366; Seyad (2008) 23 JIBLR 218, 228. Zur Bedeutung und teilweise uneinheitlichen Verwendung der Begriffe „Anwendungsbereich“ und „Regelungsbereich“ siehe Schaub, in: Riesenhuber / Karakostas, Methoden- und Verfassungsfragen der Europäischen Rechtsangleichung, 81, 86 mit ausführlichen Nachweisen zur Begriffsverwendung. 14  Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 153. 15  Ausgeschlossen sind: Kreditinstitute im Sinne von Artikel 4 Nr. 1 lit. a der Richtlinie 2006 / 48 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.  Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. EU Nr. L 177 vom 30.6.2006, S. 1 bzw. Artikel 3 Abs. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2013 / 36 / EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002 / 87 / EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006 / 48 / EG und 2006 / 49 / EG, ABl. EU Nr. L 176 vom 27.6.2013, S.  338; E-Geld-Institute im Sinne von Artikel 1 Abs.  3 lit.  a der Richtlinie 2000 / 46 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.  September 2000 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, ABl. EG Nr. L 275 vom 27.10.2000, S. 39 bzw. nunmehr E-Geld-Institute im Sinne von Artikel 2 Nr. 1 der Richtlinie 2009 / 110 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 über die Aufnahme und Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, zur Änderung der Richtlinie



I. Struktur63

sung für Zahlungsinstitute abhängig. Alle übrigen Institute, die Zahlungsdienste erbringen, bedürfen somit einer Zulassung als Zahlungsinstitut nach Artikel 10 Abs. 1 der Richtlinie. An dieser Stelle zeigt sich die Wirkung des Artikels 10 Abs. 1 PSD I als aufsichtsrechtlicher Auffangtatbestand für Zahlungsdienste. Zur dogmatischen Einordnung des Anwendungsbereiches der Richtlinie schließt sich nun eine Analyse des methodischen Regelungsansatzes, unter gleichzeitiger Berücksichtigung der intendierten Vollharmonisierung des Zahlungsverkehrsrechtes im Kontext des gewählten Rechtsangleichungsinstrumentes an. 2. Methodik der Kodifikation – Abstraktheit vor Einzelfallregulierung Der Begriff des Zahlungsdienstes stellt den Referenzpunkt im Rahmen des sachlichen Anwendungsbereiches nach Artikel 2 und Artikel 10 Abs. 1 PSD I dar und ordnet für die Erbringung solcher Dienste die Erfüllung bestimmter Zulassungsvoraussetzungen an. Darüber hinaus befindet er sich erstmals in einem Rechtsakt der Europäischen Union.16 Seine Bedeutung erscheint auf den ersten Blick durch eine reine Wortlautauslegung der im Anhang zur Richtlinie aufgeführten Tätigkeiten ermittelbar, jedoch ist insbesondere die Abgrenzung zu klassischen Bankgeschäften17 komplex und wurde bereits nach dem Erstentwurf der PSD I18 im Jahre 2003 kritisiert19. 2005 / 60 / EG und 2006 / 48 / EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2000 / 46 / EG, ABl. EU Nr. L 267 vom 10.10.2009, S. 7, Postscheckämter, die nach einzelstaat­ lichem Recht zur Erbringung von Zahlungsdiensten berechtigt sind, die Europäische Zentralbank und die nationalen Zentralbanken, wenn sie nicht in ihrer Eigenschaft als Währungsbehörden oder andere Behörden handeln. 16  Anning (2006) 21 JIBLR 344, 347 f. 17  Vgl. zu dem Begriff der Bankgeschäfte Abschnitt C. II. 2. 18  Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament, Ein neuer Rechtsrahmen für den Zahlungsverkehr im Binnenmarkt (Konsultationspapier) vom 2.12.2003, KOM (2003) 718 endg. 19  Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 26. April 2006 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, ABl. EU Nr. C 109 vom 9.5.2006, S. 10, 11 ff.; vgl. auch Änderungsantrag 333 zum Entwurf eines Berichtes (Jean-Paul Gauzès, Ausschuss für Wirtschaft und Währung), Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Zahlungsdienste im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 97 / 7 / EG, 2000 / 12 / EG und 2002 / 65 / EG (fortan zitiert als: Entwurf eines Berichtes), wobei die Forderung von Becsey, die Tätigkeiten von Zahlungsinstituten sowie von Banken (vor allem die „Entgegennahme von Einlagen“) auszudifferenzieren, weder im endgültigen Bericht (A6-0298 / 2006), noch durch die Kommission forciert wurde. Vgl. zudem kritische Stimmen in der Literatur zur allgemeinen Abgrenzungsproblematik Abschnitt

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Gleichzeitig, aber von höherer Relevanz für den zivilrechtlichen Teil der Richtlinie20 wird in der PSD I erstmals der Versuch unternommen, durch einen „horizontalen Regelungsansatz“ ein Regelwerk unabhängig vom gebrauchten Zahlungsinstrument sowie vom konkreten Zahlungsvorgang zu schaffen und die Normen an den Phasen des letzteren auszurichten.21 Insoweit bedingen sich Probleme der Interpretation des Zahlungsdienstebegriffes und solche des abstrakten Zahlungsinstrumentenbegriffes,22 als Zahlungsdienste per se zur Initiierung eines Instrumentes bedürfen23. Von größerer Relevanz für den aufsichtsrechtlichen Teil der Regulierung ist nicht die Ausrichtung nach Phasen des Zahlungsvorganges, sondern die generalklauselartige Gestaltung des sachlichen Anwendungsbereiches. Außerdem birgt der Neologismus des „horizontalen Regelungsansatzes“ im Vergleich zum „vertikalen Regelungsansatz“ die Gefahr, neben methodischen Neuerungen der Kodifikation die materiell-rechtlichen Konsequenzen D. II. 2. d) m. w. N. Santoro (2009) 11 Euredia 639, 640 regte in diesem Zusammenhang an, den EU-Kreditinstitutsbegriff neu zu definieren. Seyad (2008) 23 JIBLR 218, 226 entgegen forderte die Definierung des Einlagenbegriffes. Siehe zu Überlegungen den EU-Kreditinstitutsbegriff durch die Zweite Richtlinie 1989 / 646 / EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77 / 780 / EWG, ABl. EG Nr. L 386 vom 30.12.1989, S. 1 zu erweitern und der bewussten Entscheidung des Richtliniengebers, den Begriff per se nicht anzutasten: Verheugd, in: van Empel, Banking and EC-Law, Chapter 3, August 1992, 9 ff. m. w. N. dort auf S. 17 in Fn. 3. 20  So auch als „prägende regelungstechnische Weichenstellung“ für den zivilrechtlichen Teil der Richtlinie bezeichnet bei: Bertelmann, Das BGB-Zahlungsdiensterecht im Kontext der Single Euro Payments Area, 102. 21  Zur generellen Frage der Praktikabilität einer horizontalen Regulierung von Zahlungsinstrumenten trotz konzeptioneller Unterschiede siehe Malaguti (2009) 24 JIBFL 404, 405 sowie in Bezug auf die Auswirkungen für den zivilrechtlichen Teil der PSD I bei Bertelmann, BGB-Zahlungsdiensterecht im Kontext der Single European Payments Area, 102 ff. sowie Wandhöfer (2009) 11 Euredia 21, 25, welche den methodischen Ansatz im Hinblick auf eine gesteigerte Kompaktheit und Übersichtlichkeit positiv bewertet, jedoch wegen rechtlicher Besonderheiten einzelner Zahlungsverfahren, welchen auch der europäische Gesetzgeber Rechnung tragen musste (siehe dazu Bertelmann, BGB-Zahlungsdiensterecht im Kontext der Single European Payments Area, 103 dort in Fn. 299) sowie einem erhöhten Maß an Abstraktheit, der Konzeption durchaus kritisch gegenübersteht Wackwitz, Die Zahlungsdiensterichtlinie und ihre Umsetzung, 29 f., 253 ff.; Grundmann, in: Hartkamp / Hesselink / Hondius u. a., Towards a European Civil Code, 787, 802 ff., die eine einheitliche Regulierung aller Zahlungsinstrumente wegen nur marginaler rechtlicher Besonderheiten im Hinblick auf die Rechtsvereinheitlichung letztlich begrüßen. 22  Vgl. Wackwitz, Die Zahlungsdiensterichtlinie und ihre Umsetzung, 30, so wohl auch Wandhöfer (2009) 11 Euredia 21, 28 f. 23  Siehe zu dieser Feststellung, abstrahiert aus den zuvor ergangenen europäischen Rechtsakten zu Zahlungsgeschäften im weiteren Sinne Abschnitt C. II. 1.



I. Struktur65

für die letztlich dualen Regelungsbereiche außer Acht zu lassen. Insbesondere wenn sowohl die Ausrichtung der Regulierung auf Zahlungsphasen als auch die Wahl von abstrakten Begriffen für Zahlungsinstrumente gleichermaßen dem „horizontalen Ansatz“ zugeordnet werden,24 wird eine rechtlich-autonome Bewertung des tatsächlich erreichten Harmonisierungsgrades erschwert. Denn wenn auch praktisch an der regelungstechnischen Ordnung nach Zahlungsphasen für den nationalen Gesetzgeber kein Weg vorbeiführt und damit wohl eine europaweit einheitliche Neustrukturierung des Zahlungsverkehrsrechtes im Ergebnis erreicht wird, sagt diese Feststellung noch nichts über die Einheitlichkeit der Interpretation der zahlungsdienstspezifischen, generalklauselartigen Definitionen der Richtlinie aus. Dabei versperrt eine reine Orientierung am zivilrechtlichen Teil der Richtlinie und desgleichen eine am Begriff des Zahlungsinstrumentes ausgerichtete Analyse die Feststellung der aufsichtsrechtlichen Relevanz des Zahlungsdienstes. a) Implikationen  – Zahlungsdiensteaufsichtsrecht Bleiben Richtlinienbegriffe wie „Zahlungsdienst“, „Zahlungskonto“, „Zahlungsvorgang“ und „Zahlungsinstrument“ konturenlos, wirkt sich dies materiell-rechtlich wie folgt aus: Zunächst limitieren Zahlungsdienste gemäß Artikel 10 Abs. 1 den Tätigkeitsbereich von Zahlungsinstituten. Artikel 10 Abs. 5 sowie Artikel 16 Abs. 1 lit. a bis c der PSD I sehen zwar das zusätzliche Erbringen weiterer Nebendienstleistungen vor, diese Vorschriften sollen jedoch nach dem Willen der Legislative einer restriktiven Auslegung unterworfen sein bzw. die Aufspaltung in oder Neugründung von zwei unabhängige(n) Unternehmen voraussetzen. Dies ergibt sich indirekt aus dem Wortlaut des Artikels 16 Abs. 1 lit. a PSD I sowie dem Erwägungsgrund 13 der PSD I. Allerdings ist der Wortlaut teilweise missverständlich, da zwar „eng“ verbundene Nebentätigkeiten genannt werden, folgend jedoch solche nicht abschließend sondern nur beispielhaft aufgezählt werden.25 Auch wenn sich Erwägungsgrund 13 rein auf die restriktive Kreditgewährung bezieht, ist zu unterstellen, dass für alle weiteren Nebentätigkeiten ebenfalls strenge Voraussetzungen gelten müssen, um insbesondere den im Kontrast zu Kreditinstituten eingeschränkten Geschäftsbereich zu gewährleisten. Es sollte also nur dann eine enge Verbundenheit bejaht werden, wenn die Nebentätigkeit zur imperativen Voraussetzung des Zahlungsvorganges wird. jedoch Wackwitz, Die Zahlungsdiensterichtlinie und ihre Umsetzung, 253. den Änderungsanträgen 323 und 324 wird letztlich gefordert, Zahlungsinstituten die Erbringung anderer Dienste als Zahlungsdienste zu untersagen, um die Stabilität der Zahlungssysteme zu gewährleisten. 24  So 25  In

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Neben der problematischen Konturierung des Zahlungsdienstebegriffes wird durch die PSD I zumindest teilweise erstmals ein prudentieller Aufsichtsrahmen für bestimmte Dienste in Mitgliedstaaten etabliert, so vor allem für den Finanztransfer.26 Auch wenn Titel II der PSD I mit „Zahlungsdienstleister“ überschrieben wurde, ist der Begriff des Zahlungsdienstes systematisch von zentraler Bedeutung,27 vor allem weil Artikel 4 Nr. 4 PSD I an die Definition des Zahlungsdienstleisters „Zahlungsinstitut“ die Erbringung und Ausführung von Zahlungsdiensten knüpft. Diese sind erneut von der Interpretation der Begriffe „Zahlungskonto“ sowie „Zahlungsinstrument“ abhängig, schließlich determinieren diese Merkmale unterschiedlicher Dienste. Eine mangelnde Bestimmtheit des Anwendungsbereiches der Richtlinie birgt also die Gefahr, dass bestimmte Institute, entgegen der Richtlinienintention, als erlaubnispflichtig eingestuft werden oder, im Gegensatz dazu, Erlaubnisvorschriften der Richtlinie umgangen werden. Zugleich wird es erschwert, Privilegierungen, die der Richtliniengeber etwa in Artikel 6 und 7 PSD I hinsichtlich der Anfangs- und Eigenkapitalanforderungen für die Nrn. 6 (Finanztransfergeschäft) und 7 (Digitale Zahlungsdienste) des Anhanges der PSD I vorgesehen hat, umzusetzen. Eine Rechtsunsicherheit kann im Fall eines potentiellen Erlaubnispflichtigen bei Erbringung von Zahlungsdiensten ohne eine Erlaubnis strafbewehrte Folgen nach Artikel 29 der Richtlinie haben. Die Konturlosigkeit der Richtlinienbegriffe wird also gerade in der Beratungspraxis häufig die Frage der Zulassungsnotwendigkeit aufwerfen.28 b) Implikationen  – Zahlungsdienstevertragsrecht Definitorische Unsicherheiten wirken sich auch auf den zweiten materiellen Teil der Richtlinie aus. Die Reichweite der nutzerschützenden Normen in den Artikeln 30 bis 78 PSD I bezieht sich auf den Begriff des Zahlungsdienstes und sonstige zahlungsdienstspezifische Begriffe, die Artikel 4 zu definieren versucht29. Wegen der Interpretationsbreite dieser Be26  Wang (2011) 14 JMLC 210, so z. B. auch im Vereinigten Königreich, siehe dazu Mecatti (2009) 11 Euredia 675, 683; Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 299; vgl. Casanova / Long (2008) 2 e-finance & payments law & policy 3, ebenso hier Abschnitt E. II. 2. c). 27  Vgl. Bergles / Bödeker, Bankpraktiker 11 / 2010, 436, 437; anders Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 316 dort in Fn. 15, so sehen diese eine Spannung zwischen den Bezugspunkten „Zahlungsdienste“ (für Artikel 2 sowie Titel III und IV) und „Zahlungsdienstleister“ (für Titel II). 28  Turing (2008) 2 Journal of Payments Strategy & Systems 326, 327, 329. 29  Die Überschrift zum dritten Titel der Richtlinie lautet dementsprechend „Transparenz der Vertragsbedingungen und Informationspflichten für Zahlungsdiens-



I. Struktur67

griffe wären die Richtlinienziele30 eines sicheren und effizienten Zahlungsverkehrsraumes von der Begriffsauslegung des Rechtsanwenders abhängig. Die Existenz von Unklarheiten und Widersprüchen im Wortlaut der Richtlinie führt auch hier zu Rechtsnormunklarheit. Divergierende nationale Umsetzungen31 können zu einer Ausnutzung von Regulatory Arbitrage führen,32 was letztlich mit einem Vertrauensschaden in Form des Reputationsschadens33 für den Finanzmarkt in ein Forum Shopping für die Zulassungen zur Erbringung von Zahlungsdiensten münden kann34. Einmal zugelassene Zahlungsinstitute können gemäß Artikel 10 Abs. 9 PSD I unionsweit die lizensierten Dienste erbringen. Letztlich wäre dem Grundsatz der Vollharmonisierung (vgl. Artikel 86 PSD I) zur Einführung eines Level Playing Field widersprochen, wenn spezifische mitgliedstaatliche Interpretationsmethoden zu divergierenden Auslegungsergebnissen führten. Die nun folgende Analyse der primärrechtlichen Kompetenznormen der PSD I wird zeigen, dass die Richtlinienstruktur und ihr Anwendungsbereich kein Selbstzweck, sondern kompetenzrechtlich begründbar sind. Wegen des geteilten aufsichts- und zivilrechtlichen Anwendungsbereiches sowie dem Regelungsbereich per se wird im Rahmen der Analyse der gewählten europäischen Kompetenznorm / en im Hinblick auf die anvisierte Vollharmonisierung für den Vorzug eines Verordnungserlasses gestritten,35 welcher durch die Wahl einer einheitlichen statt gespaltenen bzw. doppelten Kompetenzgrundlage durchaus möglich gewesen wäre.

te“ sowie der vierte Titel „Rechte und Pflichten bei der Erbringung und Nutzung von Zahlungsdiensten“. 30  Siehe dazu insbesondere die Erwägungsgründe 3, 4, 18 und 23 der PSD I sowie S. 2 der Begründung des Vorschlages einer PSD I. 31  Siehe dazu Abschnitt D. II. 2. b). 32  Vgl. Wandhöfer, EU Payments Integration: The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, 128. 33  Vgl. Elsenhuber / Schimka, Financial Stability Report 10, Österreichische Nationalbank, 2006, 64, 71; vgl. Weber / Darbellay (2010) 11 JBR 129, 139, 143. 34  Seyad (2008) 23 JIBLR 218, 226 f. 35  Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265, 266 stellen fest – ohne dies jedoch kompetenzrechtlich zu begründen – dass für die PSD II sowie für den Vorgänger ein Verordnungserlass möglich gewesen wäre. In ihren Ausführungen lässt sich der Wunsch einer wissenschaftlichen Aufarbeitung dieser Problematik erkennen.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

II. Europäische Zielsetzungen und rechtliche Grundlagen 1. Regelungsziele Das Ziel der PSD I36 ist es, den Rechtsrahmen für den unbaren, elektronischen Zahlungsverkehr im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) zu harmonisieren.37 Zum Zeitpunkt des Erlasses war der rechtliche Rahmen für Zahlungsdienste in 27 nationalen Rechtssystemen unterschiedlich ausgestaltet.38 Diente die Strategie einer stark auf mitgliedstaatliche Unterschiede eingehenden Rechtssetzung der Integration eines effizienten und sicheren intrastaatlichen Zahlungssystems, war die Wirkung diametral für die Abwicklung interstaatlicher Zahlungsvorgänge.39 Eine mitgliedstaatliche Zersplitterung ist abträglich für die Entfaltung der Freiheitsrechte nach den Artikeln 28 ff. sowie 45 ff. AEUV sowie für die Funktionsfähigkeit des Binnenmarktes i. S. d. Artikels  26 AEUV.40 Divergierende Normengefüge verhinderten den Wettbewerb zwischen Zahlungsdienstleistern in einem gemeinsamen Zahlungssystem.41 Mangelnder Wettbewerb wurde vor allem dadurch begünstigt, dass Verbrauchern faktisch jede Wahlmöglichkeit aufgrund mangelnder Vergleichbarkeit und geographischer Limitation von Zahlungsgeschäften verwehrt blieb.42 Die Einführung gleicher Ausgangsbedingungen für Marktteilnehmer in Form eines modernen und kohärenten Regelwerkes öffnet nationale Märkte auch für Nichtbanken als Zahlungsdienstleister.43 Eine Fragmentierung von Aufsichtsregimen widerspricht aber dem Gedanken eines einheitlichen Zahlungsverkehrsmarktes,44 womit zur 36  Richtlinie 2007 / 64 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97 / 7 / EG, 2005 / 65 / EG, 2005 / 60 / EG und 2006 / 48 / EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97 / 5 / EG, ABl. EU Nr. L 319 vom 5.12.2007, S. 1. 37  Vgl. dazu die Erwägungsgründe 1 bis 6 der PSD I. Siehe außerdem zur Zielsetzung und zum Inhalt der PSD I zusammenfassend zum kurzen Überblick Becker, GmbHR Report 2008, R27. 38  Erwägungsgrund 2 der PSD I. 39  Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 19 ff. 40  Zum Erlasszeitpunkt noch: Artikel 23 ff. EGV, Artikel 39 ff. EGV sowie Artikel 14 EGV. 41  Vgl. Erwägungsgrunde 4 der PSD I. 42  Vgl. Erwägungsgründe 3 und 4 der PSD I. 43  Erwägungsgründe 4 und 10 der PSD I; Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 23. Vgl. auch Burgard, WM 2006, 2065, 2067; Lohmann / Koch, WM 2008, 57, 58; Manger-Nestler, EuZW 2008, 332, 333.



II. Europäische Zielsetzungen und rechtliche Grundlagen69

Zielerreichung ein Vorgehen auf der mitgliedstaatlichen Ebene nicht ergebnisführend wäre. Dem entgegen soll eine Vereinheitlichung in Form von konsistenten Regelungen für öffentlich-rechtliche (regulative) Zulassungsvoraussetzungen und privatrechtliche (vertragliche) Rechten und Pflichten dem Nutzer bzw. Verbraucher Wahlmöglichkeiten in einem einheitlichen Markt für Zahlungsdienste eröffnen.45 Auf diesem Wege soll die Inkompatibilität nationaler Zahlungsverkehrsinstrumente ausgeräumt werden46 und neben der Effektivierung ebenso die Innovationskraft des Marktes gefördert werden. Reflexiv sollen durch diese Hauptziele außerdem Nebenziele der Markttransparenz47, des Verbraucherschutzes48 – obwohl im Richtlinientext häufig von „Nutzern“, also Verbrauchern und Unternehmern, gesprochen wird – und der Geldwäscheprävention49 erreicht werden. Die aufgezeigten Regelungsinhalte dienen der Bildung eines einwandfrei funktionierenden unionsweiten Marktes für Zahlungsdienste, welcher wiederum zur Errichtung eines europäischen Binnenmarktes unter Abschaffung der Binnengrenzen und der Gewährleistung des freien Verkehrs von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital notwendig ist.50 Die Niederlassungsfreiheit bildet dabei das rechtliche Fundament der PSD I,51 was ferner auch zur Bestimmung der gemeinschaftsrechtskonformen bzw. unionsrechtskonformen Auslegung von Bedeutung sein kann. Die PSD I dient daher im Kontext der Ausprägung der Grundfreiheit aus Artikel 63 Abs. 2 AEUV (grenzüberschreitender Austausch von baren und unbaren Zahlungsmitteln) der Entfernung von Beschränkungen im europäischen Zahlungsverkehrsraum.52 Bei diesen kühnen Zielen verwundert es nicht, dass Wissenschaft und Praxis gleichermaßen über mögliche Auswirkungen diskutierten und Richtlinienvorstöße insbesondere in Bezug auf den Anwendungsbereich und den Wortlaut bestimmer Normen kritisierten, um letztlich den nationalen Umsetzungen der Richtlinie bis Mitte 2009 entgegen zu warten. 44  Erwägungsgründe

2 und 4 der PSD I. 5 und 10 der PSD I. 46  Vgl. dazu Manger-Nestler, EuZW 2008, 332, 333. 47  Erwägungsgründe 13 und 16 der PSD I. 48  Siehe die Erwägungsgründe 4, 13, 20, 22, 26, 28, 29, 33, 34, 35, 36, 37, 41, 43, 51 und 54 sowie z. B. Artikel 51 der PSD I. So auch Burgard, WM 2006, 2065, 2066; kritisch hinsichtlich der tatsächlichen Wirkung für Verbraucher Kulke, VuR 2007, 364, 364 ff. 49  Erwägungsgrund 11 der PSD I sowie hier Abschnitt D. IV. 1. a). 50  Erwägungsgrund 1 der PSD I. 51  Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 27. 52  Hingst / Lösing, BKR 2014, 315 dort vor allem in Fn. 4. 45  Erwägungsgründe

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

2. Erlasskompetenzen – Frage nach der Rechtsgrundlage Im Hinblick auf die genannten Richtlinienziele und wegen der intendierten Vollharmonisierung nach Artikel 86 PSD I stellt sich die Frage, warum zur Sicherstellung eines hohen Harmonisierungsgrades nicht das Instrument der Verordnung nach Artikel 288 Abs. 2 AEUV gewählt wurde, sondern eine (vollharmonisierende) Richtlinie nach Artikel 288 Abs. 3 AEUV.53 Zusätzlich erscheint es fraglich, warum ein einheitlicher Rechtsakt zugleich zivilrechtliche und öffentlich-rechtliche Aspekte des Zahlungsdiensterechtes beinhaltet. Aufschluss darüber gibt die folgende Auseinandersetzung mit den gewählten Kompetenznormen des europäischen Primärrechtes. Die rechtliche Grundlage der PSD I ist zweigliedrig. Sie basiert zum einen auf Artikel 47 Abs. 2 S. 1 und 3 (Grundlage der aufsichtsrechtlichen Normen der Richtlinie) und zum anderen auf Artikel 95 Abs. 1 (Grundlage der zivilrechtlichen Normen der Richtlinie) des EG-Vertrages (EGV)54.55 Nach einem ausführlichen Konsultationsverfahren im Zeitraum von 2000 bis 2002, bei dem wesentliche Interessensgruppen involviert wurden, teilte die Kommission 2003 ihre Pläne für einen neuen Rechtsrahmen für den Zahlungsverkehr im Binnenmarkt durch ein Konsultationspapier56 mit.57 Hinsichtlich des Zieles der Schaffung eines gemeinsamen Zahlungsver53  Der Wahl einer Richtlinie als Angleichungsinstrument zur Vereinheitlichung des europäischen Zahlungsverkehrsmarktes eher positiv gegenüber stehen: Wackwitz, Die Zahlungsdiensterichtlinie und ihre Umsetzung, 26; Manger-Nestler, EuZW 2008, 332, 333; vgl. auch Derleder, NJW 2009, 3195, 3195. Im Gegensatz erkennt T. M. J. Möllers, Die Rolle des Rechts im Rahmen der europäischen Integration, 50 allgemein an, dass Richtlinien insbesondere unter der Verwendung von mangelhaft ausdifferenzierten Legaldefinitionen oder auch allgemein auslegungsbedürftigen Begriffen – wie im Kontext der PSD I – hinsichtlich der Rechtsangleichung nicht weit genug gehen, wenn das Begriffsvorverständnis weiterhin national geprägt ist. 54  Der EG-Vertrag erfuhr eine Neugliederung sowie teilweise auch materielle Änderungen durch den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. EG Nr. C 115 vom 9.5.2008, S. 47, welche in konsolidierter Fassung am 9. Mai 2008 bekanntgemacht wurde. Durch Kenntlichmachung an den relevanten Stellen wird deutlich gemacht, ob noch Bezug auf die Gliederung des EG-Vertrages oder die des AEUV genommen wird. 55  Die Kompetenznormen entsprechen in der gleichen Kombination bzw. teilweise auch autonom den Grundlagen der Rechtsakte, die als Vorläufer der PSD I ergangen sind und zur ursprünglichen Errichtung eines Binnenmarktes für Zahlungsdienste dienten, siehe Abschnitt C. II. m. w. N. 56  Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament, Ein neuer Rechtsrahmen für den Zahlungsverkehr im Binnenmarkt, vom 2.12.2003, KOM (2003) 718 endg. 57  Begründung des Vorschlages einer PSD I, S. 5 f.



II. Europäische Zielsetzungen und rechtliche Grundlagen71

kehrsmarktes war der Tenor der Befragten generell positiv,58 jedoch führten divergierende Ansichten über die Reichweite der zu ergreifenden Maßnahmen59 immer wieder zu Änderungen des Richtlinientextes.60 Dabei ist hervorzuheben, dass in den zwei Jahren zwischen dem Richtlinienvorschlag61 und der finalen PSD I vom 13. November 2007 neben marginalen Änderungen des Wortlautes bis zuletzt um den räumlichen Anwendungsbereich der Richtlinie gestritten wurde62. Zur Wahrung des Subsidiaritäts- und Verhältnismäßigkeitsprinzips63 wurde jedoch als (mildestes) Mittel der Erlass einer europäischen Richtlinie forciert.64 Eine ausführliche Auseinandersetzung mit dem Subsidiaritätsprinzip war notwendig, da der Regelungsbereich nicht in die ausschließliche Kompetenz der Gemeinschaft fiel.65 So war in diesem Rahmen das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung nach Artikel 5 AEUV bzw. Artikel 5 EGV a. F. vor allem zu beachten, wenn, wie hier bei Regelungen die Niederlas58  Working Document: A possible legal framework for the Single Payment Area in the Internal Market – Summary of Responses, Markt / 2007 / 2002 final, 17.10.2002, 2 f.; zusammenfassend zum Konsultationsverfahren siehe Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 12 ff. 59  Vgl. Begründung des Vorschlages einer PSD I, S. 5 f. 60  Vgl. dazu Abschnitte D. IV. 2. a) und D. IV. 1. c). 61  KOM (2005) 604 endg. 62  Änderungsanträge 257 bis 271 zum Entwurf eines Berichtes; siehe auch Abschnitt D. IV. 1. c). 63  Zum früheren Streit, ob es sich bei Artikel 95 Abs. 1 EGV um eine ausschließliche oder konkurrierende Kompetenz der Europäischen Union handelt, mit der Folge, dass bei der Ersteren das Subsidiaritätsprinzip keine Anwendung finden würde siehe vor allem Kahl, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, 4. Auflage 2011, Artikel 114 Rn. 12, und dort insbesondere Fn. 43 für Nachweise aus Literatur und Rechtsprechung, die eine ausschließliche Kompetenz favorisieren bzw. favorisierten sowie in Fn. 44 Nachweise zur vorwiegenden Ansicht und der Einstufung des Artikels 95 Abs. 1 EGV als konkurrierende Kompetenz. Mittlerweile anerkennend, wenn auch weiterhin kritisch dazu, Tietje, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 58. EL. 2016, Artikel 114 Rn. 58 f. Seit dem klaren Bekenntnis des EuGH, des Rates sowie der Kommission zur Anwendbarkeit des Subsidiaritätsprinzips nach Artikel 5 Abs. 2 EGV hat der Streit wohl nur noch historische Bedeutung (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Dezember 2002 – Rs. C-491 / 01 – British American Tabacco, Slg. 2002, I-11453 Rn. 176 ff.). 64  Begründung des Vorschlages einer PSD I, S. 9 f., wobei die Begründung der Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips in Erwägungsgrund 60 der PSD I – allein aufgrund der rechtlichen Zersplitterung und der ausschließlichen Möglichkeit dieser durch eine europaweite Angleichung entgegen wirken zu können – wohl durchaus als kurz und ergebnisorientiert bezeichnet werden kann. 65  Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 119.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

sungsfreiheit betreffend, noch weitere Aspekte hinzutreten, für die möglicherweise eine andere kompetenzrechtliche Relevanz besteht.66 a) Richtlinienerlass – Strategie der Vollharmonisierung Artikel 86 PSD I sieht – dem Wortlaut der amtlichen Überschrift entsprechend – eine „Vollständige Harmonisierung“67, also die Vollharmonisierungsstrategie68 der Richtlinie vor. Im Umkehrschluss aus dem in Artikel 86 Abs. 1 PSD I enthaltenen Optionskatalog lässt sich schließen, dass gerade für die nicht genannten Vorschriften eine Vollharmonisierung gelten muss. Überdies ordnet Absatz 1 a. E. an, dass im zu harmonisierenden Regelungsbereich69 der Richtlinie keine anderen als die in der Richtlinie festgelegten Bestimmungen beibehalten oder eingeführt werden dürfen. Ein Optionskatalog wäre obsolet, wenn nicht tangierte Normen keiner Vollharmonisierung unterlägen.70 Eine fehlende Harmonisierung im Bereich des europäischen Zahlungsverkehrsraumes als Hindernis für die Errichtung und Aufrecht­ erhaltung des Binnenmarktes sollte durch die PSD I mit einer Vereinheit­ lichung des rechtlichen Rahmens für Zahlungsdienste erreicht werden.71 Der 66  Vgl. Bröhmer in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, 4. Auflage 2011, Artikel  53 Rn. 13. 67  Auch wenn im Richtlinienvorschlag die Überschrift noch „Vollständige Harmonisierung, gegenseitige Anerkennung und Unabdingbarkeit der Richtlinie“ lautete, der restliche Wortlaut des damaligen Artikels 78 dem des Artikels 86 aber entspricht, ist kein Abweichen von der Strategie der Vollharmonisierung ersichtlich. 68  Siehe ausführlich zu Regulierungsansätzen sowie zu der Zulässigkeit, Ausprägungen und Unterschieden von der teilweisen Harmonisierung mit den Unterfällen der Mindestharmonisierung (Minimum Harmonization) und Vollharmonisierung (Maximum Harmonization / Full Harmonization / Total Harmonization) im Internal Market und dem Finanzsektor, vor allem Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 85 ff. sowie Wagner, Konzept der Mindestharmonisierung, 45 ff. Siehe mit einer dezidierten Darstellung der Entwicklung, Identifikation und Umsetzung von vollharmonisierenden Richtlinien bei Buchmann, Umsetzung vollharmonisierender Richtlinien. Siehe allgemein zu den Methoden der Rechtsangleichung z. B. bei Leible / M. Schröder, in: Streinz, EUV / AEUV, Artikel  114 Rn. 25 ff.; Tietje, in: Grabitz / Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 40. Auflage 2009, Vorbem. zu Artikel 94–97; Korte, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Artikel  114 Rn. 26 ff.; Kurcz (2001) European Business Law Review 287, 295; Gsell / Schellhase, JZ 2009, 20. 69  Ausnahmen von der vollständigen Harmonisierung im Rahmen des Regelungsbereiches finden sich in den Artikeln 16 Abs. 5, 30 Abs. 3, 51 Abs. 4 PSD I. 70  Vgl. Buchmann, Die Umsetzung vollharmonisierender Richtlinien, 79. 71  Erwägungsgründe 1, 2 und 4 der PSD I; Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 37.



II. Europäische Zielsetzungen und rechtliche Grundlagen73

Wille des europäischen Gesetzgebers ist also nicht bloß, Mindeststandards zu implementieren, sondern durch eine Vollharmonisierung neben gleichen Wettbewerbsbedingungen für Zahlungsdienstleister auch ein einheitliches Verbraucherschutzniveau zu etablieren.72 Bis zuletzt zeigte sich durch Änderungsanträge einiger europäischer Parlamentarier, dass das Konzept der Vollharmonisierung die gewählte Rechtsangleichungsstrategie ist, diese jedoch durchaus Kritik ausgesetzt war.73 Nach einigen Auffassungen stellt das gewählte Konzept im Hinblick auf das Finanzmarktaufsichtsrecht eine problematische Abweichung von der Rechtssetzungsregel dar.74 Dem ist nur teilweise zuzustimmen, bleibt es doch trotz der gewählten Rechtsangleichungsstrategie möglich, unter Wahrung des Richtlinienzieles durch Wortlautabweichungen für Rechtsnormklarheit zu sorgen.75 Daher kann nicht daran gezweifelt werden, dass es sich bei der PSD I in der Tat um eine vollharmonisierende Richtlinie handelt,76 ebenso verhält es sich bei der PSD II (vgl. Artikel 107 PSD II), die im Wortlaut nicht von dem der Vorgängerrichtlinie abweicht. Trotzdem wurde teilweise in Artikel 86 Abs. 3 a. E. PSD I („Zahlungsdienstleister können jedoch beschließen, Zahlungsdienstnutzern günstigere Konditionen einzuräumen“) eine implizite Abweichungskompetenz erkannt und / oder versucht, die PSD  I einer Art „mixed harmonization“ Strategie zuzuordnen.77 Vielmehr als eine 72  Vgl. etwa Erwägungsgründe 4, 21, 54 und 60 der PSD I sowie Begründung des Vorschlages einer PSD I, S. 8; Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 37. 73  Siehe Änderungsanträge 626 bis 631 zum Entwurf eines Berichtes. 74  Vor allem Änderungsanträge 628 und 629 zum Entwurf eines Berichtes. 75  Vgl. Abschnitt D. II. 2. a). 76  So auch anstatt vieler Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265, 266; Terlau, BB 2013, 1996, 1997; a. A. jedoch zum Richtlinienvorschlag einer PSD I, der allerdings an dieser Stelle keine Änderungen zur finalen Richtlinien darstellt, Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 303. 77  So nur Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 120 ff., die es letztlich offen lässt, ob aufgrund des Wortlautes des Artikels 86 Abs. 3 a. E. PSD I ein den Zahlungsdienstnutzer begünstigendes Abweichen durch den Zahlungsdienstleister expressis verbis zulässig ist. Nach Mavromati hätte dies die Folge, dass der Begriff der Vollharmonisierung wegen zusätzlicher Aspekter der Minimalharmonisierung durch den Terminus der „mixed harmonization“ ersetzt werden müsste. Ähnlich Wandhöfer, EU Payments Integration: The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, 119; Wandhöfer (2009) 11 Euredia 21, 25, welche durch Artikel 86 Abs. 3 a. E. die Gefahr sieht, dass unionsweit inkonsistente Regelungen umgesetzt werden. Damit bejaht Wandhöfer im Ergebnis, dass es sich dabei um eine implizite Abweichungsnorm handelt die offen lässt, welche Normen tatsächlich der Vollharmonisierung unterfallen. Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 303 bezieht sich zwar auf den Richtlinienvorschlag, welcher sich jedoch an dieser

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

implizite Abweichungsnorm ist Artikel 86 Abs. 3 PSD I jedoch als privatautonome Möglichkeit eines jeden Zahlungsdienstleisters zu verstehen, Zahlungsdienstnutzern vertraglich „günstigere“ Vertragskonditionen im Rahmen des (vollharmonisierenden) Anwendungs- und Regelungsbereiches zu ermöglichen. Nicht dem nationalen Gesetzgeber wird ein vom Harmonisierungsgrad nach „oben“ abweichender Umsetzungsspielraum gewährt, welcher ein Charakteristikum der Mindestharmonisierung bedeutet, sondern allein im Verhältnis inter partes kann es zu einer Erhöhung des Verbraucherschutzniveaus kommen. Dadurch ergibt sich eben auch nicht die Gefahr eines sog. „race to the bottom“, wie so oft bei einer bloßen Mindestharmonisierung befürchtet wird. Überdies bezieht sich die Vollharmonisierungsstrategie auf die gesamte PSD I. Auch in Bezug auf den aufsichtsrechtlichen Teil würde eine bloße Mindestharmonisierung nicht zu gleichen Wettbewerbsbedingungen für Zahlungsinstitute im Binnenmarkt führen und ein Forum Shopping für die Erlaubnis der Erbringung von Zahlungsdiensten nach sich ziehen.78 Auch wenn es allgemein anerkannt ist, dass durch das Rechtssetzungsinstrument „Richtlinie“ i. S. d. Artikels 288 Abs. 3 AEUV mangels unionsrechtlicher Vorgaben hinsichtlich des Rechtsangleichungsumfanges eine vollständige Harmonisierung erreicht werden kann,79 sind im Vergleich zur Stelle nicht von der letztlichen Richtlinie unterscheidet und will festellen, dass Mitgliedstaaten höhere Schutzstandards implementieren können. Er erkennt deswegen eine Mindestharmonisierungsrichtlinie, was allerdings dem konkreten Willen des Richtliniengebers sowie dem Wortlaut des Richtlienvorschlages widerspricht. Siehe dazu Begründung des Vorschlages einer PSD I, S. 10 sowie die Überschrift „Vollständige Harmonisierung, gegenseitige Anerkennung und Unabdingbarkeit der Richtlinie“ des Artikels 78 des Richtlinienvorschlages. Zum Ausschluss des Abweichens „nach unten“ oder „nach oben“ durch den Gesetzgeber bei Vollharmonisierung als Rechtsangleichungskompetenz vgl. Gsell / Schellhase, JZ 2009, 20, 26; Riehm, in: Gsell / Herresthal, Vollharmonisierung im Privatrecht, 83, 84 f. sowie zur Kombination unterschiedlicher Rechtsangleichungsintensitäten in einem Rechtsakt siehe Kurcz (2001) European Business Law Review 287, 292. 78  Trotzdem will Follak, in: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, F. II. Rn. 141, 144, jedoch ohne dies zu begründen, allgemein und in Artikel 5 PSD I (den Zulassungskriterien) eine Mindestharmonisierung zuordnen. Zweifelsohne meint dieser an der zuvor bezeichneten Stelle nicht Richtlinie 2007 / 60 / EG, sondern die eben genannte Zahlungsdiensterichtlinie 2007 / 64 / EG. An dieser Stelle kann die Feststellung einer bloßen Mindestharmonisierung, wobei aus den Ausführungen nicht ersichtlich wird, woraus sich diese ergeben soll, wegen der genannten Richtlinienziele (vor allem aus Erwägungsgrund 14), sowie der Wirkung des Artikels 86 PSD I („Vollständige Harmonisierung“) auf die Richtlinie in ihrer Gesamtheit jedoch nicht überzeugen. Zudem sind die Ausführungen von Follak deswegen widersprüchlich, weil sich bei Burgard / Heimann, in: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, E. IV. Rn. 106 ff. zum Zahlungsverkehrsaufsichtsrecht ein deutliches Bekenntnis zur Vollharmonisierungsstrategie der PSD I befindet.



II. Europäische Zielsetzungen und rechtliche Grundlagen75

Harmonisierung durch Verordnungserlass vor allem mangels unmittelbarer Wirkung Nachteile auszumachen80. Nach Artikel 288 Abs. 3 AEUV sind Richtlinien hinsichtlich ihres Zieles – also des von der Richtlinie vorgegebenen Ergebnisses als bestimmten Rechtszustand –,81 nicht jedoch bezüglich der Wahl einer bestimmten Umsetzungsform verbindlich. Es stellt sich deshalb die Frage, ob ein Verordnungserlass im Hinblick auf das Konzept der Vollharmonisierung das geeignetere Mittel gewesen wäre. Die Auslegung von Richtlinienbegriffen sowie die Bestimmung des Anwendungsbereiches per se wird dann erschwert, wenn – wie auch bei vollharmonisierenden Richtlinien – Mitgliedstaaten zwar bezogen auf das Richtlinienziel konkrete Vorgaben gemacht werden, bezogen auf den Wortlaut und die Systematik unter Einhaltung des Zieles aber Umsetzungsfreiräume verbleiben.82 Probleme, die sich durch eine nationale Umsetzung von Richtlinien hinsichtlich der Auslegung von Generalklauseln, unbestimmter Rechtsbegriffe oder allgemein abstrakter Begriffe83 sowie durch die Charakterisierung einer Richtlinie als Vollharmonisierungs- oder Mindestharmonisierungstrategie ergeben,84 werden bei Verordnungen, die grundsätzlich vollharmonisierend sind,85 verringert. Vor allem ein vorge79  Statt vieler Buchmann, Die Umsetzung vollharmonisierender Richtlinien, 47 dort auch m. w. N. 80  Ebenso zum Bereich des europäischen Bank- und Kapitalmarktrechtes Krimphove, EuR 2007, 597, 616 ff. 81  W. Schroeder, in: Streinz, EUV / AEUV, Artikel  288 Rn. 76; Ruffert, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Artikel  288 Rn. 23, leicht abweichend Nettesheim, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, das Recht der Europäischen Union, 58. EL. 2016, Artikel 288 Rn. 112. 82  Vgl. Buchmann, Umsetzung vollharmonisierender Richtlinien, 169, 187  f.; Everling, NVwZ 1993, 209, 213; W. Schroeder, in: Streinz, EUV / AEUV, Artikel 288 Rn.  89 f. 83  Von dieser Frage zu unterscheiden ist, welcher Institution die finale Konkretisierungskompetenz von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen in Richtlinien zukommen soll. An dieser Stelle wird jedoch die Frage verfolgt, ob der durch die Richtlinie vergebene Harmonisierungsgrad implementiert und Richtlinienbegriffe national in diesem Sinne interpretierbar sind. Ausführlich zum Meinungsstand hinsichtlich der finalen Konkretisierungskompetenz siehe vor allem bei: Röthel, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 11; Buchmann, Umsetzung vollharmonisierender Richtlinien, 119 ff.; Herresthal, in: Gsell / Herresthal, Vollharmonisierung im Privatrecht, 113 ff. sowie Schaub, in: Riesenhuber / Karakostas, Methoden- und Verfassungsfragen der Europäischen Rechtsangleichung, 81, 90 dort in Fn. 38. 84  Siehe allgemein zur Identifikation vollharmonisierender Richtlinien, bei Buchmann, Die Umsetzung vollharmonisierender Richtlinien, 65 ff. sowie Gsell / Schellhase, JZ 2009, 20, 24 m. w. N. dort in Fn 61. 85  So auch Buchmann, Umsetzung vollharmonisierender Richtlinien, 47, 93.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

prägtes Begriffsverständnis86 oder eine beabsichtigte Steuerung einer Interpretation durch Wissenschaft oder Judikative kann dazu führen, dass Begriffe an bereits bestehendem nationalem Recht gemessen werden87. Konkrete inhaltliche Vorgaben hinsichtlich der Anforderungen an die Umsetzung von Richtlinien in nationales Recht bestehen nicht.88 Von besonderer Relevanz dabei ist die Frage, ob konkretisierungsbedürftige Richtlinienbegriffe möglichst wortlautgetreu und vor allem begriffssinngetreu umgesetzt werden müssen.89 Schon um den rechtssetzungstechnischen Unterschied zwischen den Instrumenten der Richtlinie und Verordnung zu wahren, kann eine wortlautgetreue Umsetzung dann nicht gefordert werden, wenn sich das Richtlinienziel in Form eines konkreten Richtlinienergebnisses (Rechtsfolge) trotzdem in der nationalen Umsetzung niederschlägt.90 Schließlich ist schon wegen der Wahrung eines materiellen Unterschiedes zwischen Richtlinien und Verordnungen davon auszugehen, dass eine Richtlinienumsetzung nicht bloß auf einen sog. „copy out approach“ beschränkt ist. Zugleich ist es unter Beachtung des effet utile91 nicht notwendig, dass das Umsetzungsgesetz einen höheren Konkretisierungsgrad aufweist als durch die (vollharmonisierende) Richtlinie vorgegeben.92 86  Konkret im Hinblick auf den Vorschlag einer PSD I: Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 25. Diese Gefahr im Allgemeinen sehen auch Bleckmann, ZGR 1992, 364, 367, 372; T. M. J. Möllers, Die Rolle des Rechts im Rahmen der europäischen Integration, 50; Cherednychenko, in: Grundmann / Atamer, Financial Services, Financial Crisis and General European Contract Law – Failure and Challenges of Contracting, 228; Gsell / Schellhase, JZ 2009, 20, 24; in Bezug auf das UK Competition Law und eine vorgeprägte nationale Begriffsinterpretation siehe Weatherill (2005) 16 European Business Law Review 533, 542 ff. 87  Buchmann, Umsetzung vollharmonisierender Richtlinien, 179  f. Siehe auch zur Problematik von Umsetzungsdefiziten bei: Ruffert, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Artikel  288 Rn. 84 m. w. N.; Gsell / Schellhase, JZ 2009, 20, 26 sowie generell kritisch zur Vollharmonisierung als Mittel der Beseitigung von Rechtszersplitterung Riehm, in: Gsell / Herresthal, Vollharmonisierung im Privatrecht, 83, 90, 109 f. Siehe allgemein zu Vor- und Nachteilen vollharmonisierender Richtlinien z. B. bei: Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 87 ff. 88  Buchmann, Umsetzung vollharmonisierender Richtlinien, 167; W. Schroeder, in: Streinz, EUV / AEUV, Artikel  288 Rn. 86 ff.; Everling, NVwZ 1993, 209, 213 f. 89  Zu dieser Frage bereits Bleckmann, ZGR 1992, 364, 371 f. 90  Vgl. Buchmann, Umsetzung vollharmonisierender Richtlinien, 169  ff., 179 m. w. N.; W. Schroeder, in: Streinz, EUV / AEUV, Artikel 288 Rn. 89 bei beiden auch m. w. N. aus der Rechtsprechung; Nettesheim, Die mitgliedstaatliche Durchführung von EG-Richtlinien, 21. 91  Eingängig dazu bei Potacs, EuR 2009, 465. 92  Vgl. Buchmann, Umsetzung vollharmonisierender Richtlinien, 171 ff.; Nettesheim, Die mitgliedstaatliche Durchführung von EG-Richtlinien, 21, 62 ff. Beim ersten auch zu leicht divergierenden Ansätzen in der Wissenschaft zur Frage der Wortlauttreue; eine zwingende Wortlautübernahme wird jedoch nicht vertreten.



II. Europäische Zielsetzungen und rechtliche Grundlagen77

b) Doppelte Kompetenzgrundlage – Möglichkeit eines Verordnungserlasses Eine ernsthafte Diskussion um den Erlass einer Verordnung scheint trotz des Willens der vollständigen Harmonisierung nicht geführt worden zu sein.93 Vor allem bezogen auf den aufsichtsrechtlichen Teil der Richtlinie hätte ein Verordnungserlass wegen einer unmittelbaren horizontalen Wirkung zu einem höheren Grad von Rechtssicherheit unter Vermeidung von Regulatory Arbitrage führen können.94 Aufgrund der aufgezeigten Defizite einer vollharmonisierenden Richtlinie im Vergleich zur Verordnung ist es fraglich, ob erstere hinsichtlich der Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips wegen einer vergleichbar hohen Eingriffsintensität in die Rechtsordnung der Mitgliedstaaten95 tatsächlich ein viel milderes Mittel darstellt, insbesondere im Hinblick auf die Gefahr der Rechtsunsicherheit und die entstehenden Kosten der Umsetzung.96 93  Siehe dazu auch Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 138 a. E., wo eine Verordnung als radikalste Maßnahme eingestuft wird. Aus Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 36 f., geht dazu hervor, dass letztlich die Anpassungsfähigkeit der Richtlinie auf nationale Gegebenheiten das Hauptargument gegen einen Verordnungserlass war; erscheint es jedoch mitunter widersprüchlich, wenn zugleich das Instrument der Vollharmonisierung favorisiert wird und entgegen der Mindestharmonisierungstrategie einer rechtlichen Fragmentierung entgegenwirken soll. In Working Document: A possible legal framework for the Single Payment Area in the Internal Market – Summary of Responses, 17.10.2002, Markt / 2007 / 2002 final, S. 4 sowie Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 14 ff., zeigt sich, dass vor allem Mitgliedstaaten den Richtlinienerlass vorzogen und der Banken- und Zahlungssektor aus Gründen der Effizienz einen Verordnungserlass favorisierte. Siehe dazu auch Elsenhuber / Schimka, Financial Stability Report 10, Österreichische Nationalbank, 2006, 64, 65; vgl. Burns (2009) 3 JoPS&S 204, 205. Unkritisch würdigt Manger-Nestler, EuZW 2008, 332, 333 die Wahl des Rechtsinstrumentes und bezeichnet diese aufgrund der Fragmentierung als folgerichtig, ohne sich allerdings mit der Problematik abweichender nationaler Umsetzungen und deren Folgen für den Grad der Harmonisierung auseinander zu setzen. 94  Siehe insgesamt kritisch zur Richtliniendogmatik bei: Hilf, EuR 1993, 1 ff.; tendenziell positiv gegenüber Verordnungserlassen im Rahmen des europäischen Banken- und Kapitalmarktrechtes ebenso Krimphove, EuR 2007, 597, 616 f., 621. 95  Vgl. Riehm, in: Gsell / Herresthal, Vollharmonisierung im Privatrecht, 83, 84. 96  So argumentierte bereits Ehlermann (1995) 3 European Review 333, 341, dass, obwohl Richtlinien zur Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips ein oft vorgezogenes Rechtssetzungsinstrument sind, wegen des hohen Aufwandes der Überwachung des Rechtsangleichungsgrades, „(framework) regulations“, also (Rahmen) Verordnungen,

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Fraglich bleibt außerdem, ob der Erlass einer Zahlungsdiensteverordnung überhaupt rechtlich und politisch möglich gewesen wäre. Argumente gegen den Erlass einer Verordnung lassen sich meist pauschal anführen, zeigen ihre materielle Natur jedoch häufig im Rahmen der Abwägung beim Subsidiaritäts- und Verhältnismäßigkeitsprinzip.97 Obwohl an anderer Stelle im Bereich des Zahlungsverkehrsrechtes, um mitunter lange Umsetzungsperioden zu vermeiden und wegen der unmittelbaren rechtlichen Wirkung,98 der Weg eines Verordnungserlasses gewählt wurde,99 bleibt zunächst offen, warum ein Verordnungserlass bei der PSD I nie forciert wurde. Zumindest formell wäre dies wegen der doppelten Kompetenzgrundlage ausgeschlossen, sahen Artikel 47 Abs. 2 S. 1 und 3 des EGV als Angleichungsinstrument keinen Verordnungserlass vor. Unabhängig davon lassen sich auch die folgenden materiellen Gründe anführen, die gegen einen Verordnungserlass streiten. Durch den Erlass einer vollharmonisierenden Richtlinie werden Hindernisse eines gemeinsamen Zahlungsverkehrsmarktes beseitigt und Mitgliedstaaten gleichermaßen unter höchstmöglicher Wahrung des Verhältnismäßigkeits- sowie Subsidiaritätsprinzips100 die Möglichkeit eröffnet, bei der Umsetzung Raum für Ausnahmen und Abweichungen zu nutzen.101 Diese Gestaltungsspielräume für nationale Parlamente sowie für vorzuziehen sind und dass sie bei gleichem Harmonisierungsgrad auch dem Subsidiaritätsprinzip entsprechen. Bei der PSD I wurden Institutionen damit betreut, während des zweijährigen Umsetzungsprozesses die nationalen Parlamente in ihrer Aufgabe der rechtsangleichenden Umsetzung zu unterstützen. Dabei sind in Bezug auf die PSD I die sog. PSD Transposition Working Group bzw. das spätere Payments Committee (vgl. Artikel 85 PSD I) zu nennen. Genau so besteht die Frage, ob nachträgliche Interpretationshilfen für mitgliedstaatliche Umsetzungen eine tatsächliche Unterstützung des Harmonisierungsgedankens bedeuten, siehe dazu etwa Abschnitt D. IV. 2. b) aa). 97  Vgl. Ehlermann (1995) 3 European Review 333, 341. 98  Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 78. 99  Zum Beispiel zuvor die Verordnung (EG) Nr. 2560 / 2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 2001 über grenzüberschreitende Zahlungen in Euro, ABl. EG Nr. L 344 vom 28.12.2001, S. 13, sowie mittlerweile die Verordnung (EG) Nr. 924 / 2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.  September 2009 über grenzüberschreitende Zahlungen in der Gemeinschaft und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2560 / 2001, ABl. EG Nr. L 266 vom 9.10.2009, S. 11 und der Verordnung (EU) Nr. 260 / 2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2012 zur Festlegung der technischen Vorschriften und der Geschäftsanforderungen für Überweisungen und Lastschriften in Euro und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 924 / 2009, ABl. EU Nr. L 94 vom 30.3.2012, S. 22. 100  Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 36. 101  Begründung des Vorschlages einer PSD I, S. 9 f.; Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of



II. Europäische Zielsetzungen und rechtliche Grundlagen79

die Selbstregulierung der Wirtschaft wären durch den Erlass einer Verordnung zumindest eingeschränkt. Mangelnde Gestaltungsspielräume führten zu negativen Folgen für die Effizienz des Binnenmarktes, wobei gleichzeitig ein Eingehen auf nationale Besonderheiten in bereits bestehenden Regelwerken ausgeschlossen gewesen wäre.102 Insbesondere zutreffend ist, dass ein Verordnungserlass aufgrund des zweigeteilten Regelungsinhaltes wegen des speziellen zivilrechtlichen Teiles mitunter einen Fremdkörper zum nationalen Zivilrecht darstellen könnte.103 Wenn zwar auch im Hinblick auf die Wahrung des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung wegen möglicher Kompetenzüberschreitungen eine Vollharmonisierungsrichtlinie teilweise negativ bewertet wird,104 wäre trotz der höheren Eingriffsintensität einer Verordnung zulasten des Subsidiaritätsprinzips ein Verordnungserlass ein taugliches Mittel zur Reduzierung der aufkommenden Rechtsunsicherheiten in der Rechtsanwendung. Hat die Europäische Kommission in der Vergangenheit noch den Ansatz der Teiloder Mindestharmonisierung in den Bereichen der Bankenaufsicht sowie bei verbraucherschützende Rechtsakten im Rahmen von Finanzdienstleistungen vorgezogen,105 wird durch den Ansatz der Vollharmonisierung methodisch ein anderer Weg beschritten. Führen mitgliedstaatliche Umsetzungen bei vollharmonisierenden Richtlinien zu divergierenden rechtlichen Interpreta­ tionen, könnte dies faktisch sogar das Erreichen einer Mindestthe Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 36. 102  Vgl. Begründung des Vorschlages einer PSD I, S. 9 f.; Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 37. 103  So Langner, in: Lammer, Handbuch E-Money, E-Payment & M-Payment, 133, 135. 104  Etwa durch Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 90. 105  Bornemann, Abridged Opinion on the concept of the Credit Institution in the Directives of the European Community relating to Bank Regulation and Supervision, 13 f. m. w. N. (in Bezug auf das europäische Bankenaufsichtsrecht); Hellenthal, Das Bankenaufsichtsrecht der Europäischen Gemeinschaft, 39 ff.; Cherednychenko, in: Grundmann / Atamer, Financial Services, Financial Crisis and General European Contract Law – Failure and Challenges of Contracting, 222 f. m. w. N. dort in Fn. 6; vgl. Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 93 f.; Seyad (2008) 23 JIBLR 218, 229. Die Ausführungen von Cherednychenk beziehen sich jedoch auf Fragen der Vollharmonisierung von Verbraucherverträgen in den Bereichen Finanzdienstleistungen und Zahlungsverkehr. Ihre Ergebnisse im Bereich der Wirkung von Vollharmonisierungrichtlinien sowie sich daraus ergebende rechtliche Probleme, sind letztlich auf die Bereiche der Regulierung und Aufsicht von Zahlungsdiensten übertragbar. Die Methodik der Harmonisierungsansätze ist unabhängig von der zivilrechtlichen- und öffentlich-rechtlichen Natur der Normen. So auch T. M. J. Möllers, ZEuP 2008, 480 für das Kapitalmarktrecht.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

harmonisierung verhindern und eine weitere Rechtszersplitterung fördern.106 Dies steht im Kontrast zur notwendigen Rechtsklarheit zur Aufrechterhaltung des Vertrauens in den Finanz- und Zahlungsverkehrsmarkt unter Wahrung des funktionellen Ablaufes und Abbaus von Markthindernissen im Binnenmarkt. Wegen des Konzeptes der Vollharmonisierung erscheinen die entscheidenden Faktoren gegen den Erlass einer Verordnung teilweise fraglich, besteht doch durch die gewählte Methodik die Gefahr, dass die insgesamt 25 Abweichungsmöglichkeiten107 im finalen Text der PSD I das Ziel eines gemeinsamen und einheitlichen Zahlungsverkehrsmarktes konterkarieren.108 Dabei drohen aufgrund des Umsetzungsprozesses ein hoher Grad an Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Begriffsinterpretation sowie hohe Kosten und Aufwand der Überprüfung des erreichten Harmonisierungsgrades.109 Zumindest in dem Bereich, der – basierend auf Artikel 95 EGV – der Vereinheitlichung von vertraglichen Rechten und Pflichten zwischen Zahlungsdienstleistern und Zahlungsdienstnutzern dienen soll, wäre aufgrund der abweichenden Erlasskompetenz ein Verordnungserlass möglich gewesen.110 Damit wäre eine Kombination von öffentlich-rechtlichen und zivilrechtlichen Normen durch den Erlass einer Richtlinie zur aufsichtsrechtlichen Regulierung von Zulassungsbedingungen für Zahlungsinstitute und einer Verordnung für zivilrechtliche Aspekte des Zahlungsverkehrs verhindert worden.111 Trotz der doppelten Rechtsgrundlage wäre somit die Möglichkeit eröffnet gewesen, zwei unterschiedliche Rechtsakte zu schaffen, wie im Bereich der aufsichtsrechtlichen Regulierung von Bankgeschäften ohnehin gängig.

106  Cherednychenko, in: Grundmann / Atamer, Financial Services, Financial Crisis and General European Contract Law – Failure and Challenges of Contracting, 229, 235; Gsell / Schelhase, JZ 2009, 20, 26 f.; Kurcz (2001) European Business Law Review 287, 295. 107  Siehe zu den Möglichkeiten der mitgliedstaatlichen Abweichung und deren Gebrauch: Europäische Kommission, Working Document, List of Member States Options of Transposition – Payment Services Directive Transposition Group (PSDTG), 5.11.2010. Allerdings beziehen sich ausschließlich die ersten acht Optionen auf den aufsichtsrechtlichen Teil der Richtlinie. 108  So auch van Winkel (2009) 3 Journal of Payments Strategy & Systems 105, 112; vgl. auch Wandhöfer (2008) 2 Journal of Payments Strategy & Systems 400, 407. 109  Vgl. Ehlermann (1995) 3 European Review 333, 341. 110  So auch Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 122 f. 111  Im Ergebnis ebenso Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 123.



II. Europäische Zielsetzungen und rechtliche Grundlagen81

c) Verordnungserlass auf Basis einer unionsrechtlichen Grundlage Ebenso wäre eine einheitliche Grundlage für die gesamte PSD I nicht generell auszuschließen gewesen. Der zweite Teil der PSD I basiert wegen der Schaffung eines modernen und kohärenten rechtlichen Rahmens für Zahlungsdienste und dessen Wirkung auf die Errichtung bzw. Fortentwicklung des europäischen Binnenmarktes (i. S. d. Artikels 14 Abs. 2 EGV bzw. Artikels 26 Abs. 2 AEUV) auf Artikel 95 Abs. 1 EGV. Es wäre nicht fernliegend gewesen, zugleich den aufsichtsrechtlichen Teil dieser Rechtsgrundlage zu unterstellen. Gleichzeitig wäre dann auch der Erlass nur einer Verordnung an Stelle einer Richtlinie möglich gewesen. Es stellt sich also zur Allokation der notwendigen Kompetenzgrundlage / n die Frage nach dem / der Richtlinienziel / e sowie deren Verhältnis zueinander. Eine ernsthafte Diskussion um diese Vorgehensweise – der Anwendung nur einer Kompetenznorm – existiert in der Dokumentation der Richtlinienentstehung jedoch nicht. Ein Rekurs auf Artikel 95 Abs. 1 EGV hätte wegen des Grundsatzes lex specialis derogat legi generali ausgeschlossen sein können, wobei Artikel 95 EGV im Vergleich zum allgemeineren Artikel 94 EGV lex generalis relativa ist.112 Deswegen könnte im direkten Vergleich – aufgrund der Subsidiaritätsklausel des Artikels 95 Abs. 1 S. 1 EGV – die Angleichungsnorm des Artikels 47 Abs. 2 EGV als Kompetenznorm für den aufsichtsrechtlichen Teil  vorzuziehen sein. Eine solche unechte Normenkonkurrenz (Spezialität /  Subsidiarität) wird zwischen dem Artikel 47 EGV bzw. Artikel 53 AEUV – der speziellen Rechtsangleichung – und dem Artikel 95 EGV bzw. Artikel 114 AEUV – der allgemeinen Rechtsangleichung – generell angenommen.113 Dabei müsste nach der zweistufigen Prüfung bei der Wahl der zutreffenden Kompetenznorm dem Artikel 47 EGV gegenüber Artikel 95 EGV Vorrang eingeräumt werden, ohne überhaupt in die Tatbestandsprüfung der allgemeinen Angleichungsnorm des Artikels 95 EGV einzusteigen.114 Unproblematisch ist dies jedoch nur, wenn die in Frage stehende Maßnahme bei trennbaren Regelungszielen und -inhalten generell die Tatbestandsmerk112  Kahl, in: Calliess / Ruffert, EUV / EGV, Artikel  95 Rn. 5; vgl. Kurcz (2001) European Business Law Review 287, 291. 113  Korte, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Artikel  114 Rn. 11; Leible / M. Schröder, in: Streinz, EUV / AEUV, Artikel  114 Rn. 9; Tietje, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 58. EL. 2016, Artikel 114 Rn. 122; Khan, in: Geiger / Khan / Kotzur, EUV / AEUV, Artikel  114 Rn. 4; von Danwitz, in: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, B. II. Rn. 110. 114  Siehe zur zweistufigen Prüfung der Kompetenznormzuordnung Frenz, Handbuch Europarecht, Band 6, Rn. 3407 f.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

male der speziellen Kompetenznorm erfüllt.115 Würde an dieser Stelle etwas anderes gelten, führte die parallele Anwendung einer speziellen neben einer allgemeinen Kompetenznorm immer unmittelbar zu einem formellen Kompetenzverstoß. Im Fall der PSD I, bei der mehrere Richtlinienziele verfolgt werden, muss sich also die Wahl der Kompetenznorm – auch bei einem generellen Spezialitätsverhältnis der Kompetenznormen – nach den Zuordnungsregeln wie bei echter Normenkonkurrenz richten. So erfüllt der zivilrechtliche Teil der Richtlinie im Hinblick auf die Harmonisierung des Zahlungsdienstevertragsrechtes zweifelsfrei nicht die tatbestandlichen Merkmale einer Koordinierung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeiten, sondern betrifft vielmehr den Verbraucherschutz bzw. Nutzerschutz und weitere zivilrechtliche Aspekte des Zahlungssystems; Aspekte, die einen unmittelbaren Binnenmarktbezug aufweisen. In manchen Fällen wurde wegen des speziellen Verfahrens der Mitentscheidung gemäß Artikel 251 EGV, welches mittlerweile dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren nach den Artikeln 289 Abs. 1 und 294 AEUV entspricht, der generalklauselartige Artikel 95 Abs. 1 EGV einer spezielleren Kompetenznorm vorgezogen.116 Ein solches Vorziehen aus formellen Gründen wäre allerdings aufgrund des Verweises auf Artikel 251 EGV (dem speziellen Mitentscheidungsverfahren) in Artikel 47 Abs. 2 S. 1 und 3 EGV nicht notwendig gewesen. Wegen unterschiedlicher Regelungsziele und divergierender Rechtsbereiche bzw. -inhalte der Regelungsabschnitte könnte mangels eines überwiegenden Hauptzieles der PSD I eine einheitliche Kompetenznorm auszuschließen sein.117 Wenn keines der Regelungsziele als 115  Auch Frenz, Handbuch Europarecht, Band 6, Rn. 3409, erkennt an, dass nur im Fall ohne Aufspaltung auf mehrere Kompetenzgrundlagen „[…] keine abstrakte Gewichtung der jeweiligen Ziele […] [stattfindet]“, sondern vielmehr eine tatbestandliche Prüfung einer Rechtsangleichungskompetenz. Im Umkehrschluss bedarf es bei mehreren in Frage kommenden Kompetenzen – auch in vorrangigen Fällen der echten Normenkonkurrenz – einer konkreten Gewichtung der Maßnahmenziele und -inhalte zur Determinierung. So geschehen bei EuGH, Urteil vom 10. Dezember 2002 – Rs. C-491 / 01  – British American Tabacco, Slg. 2002, I-11453 Rn. 94 ff. 116  So in EuGH, Urteil vom 11.  Juli 1991  – Rs. C-300 / 89  – Titanium Dioxide Directive, Slg. 1991, I-2867 Rn. 18, 20, 25, dort noch entschieden auf Basis des Artikels 100a EWG-Vertrag, der das Verfahren der Zusammenarbeit nach Artikel 149 Abs. 2 EWG-Vertrag zur Anwendung brachte. Es zeigt sich jedoch in folgenden Entscheidungen, dass es sich dabei um eine Einzelentscheidung handelt, so z. B. in EuGH, Urteil vom 4. April 2000  – Rs. C-269 / 97  – Beef Labelling Case, Slg. 2000, I-2257 Rn. 45. 117  So im Ergebnis Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 125; siehe allgemein zu Verhältnis und Abgrenzung mehrerer in Frage kommender Kom-



II. Europäische Zielsetzungen und rechtliche Grundlagen83

Hauptziel angesehen werden kann, ist eine gespaltene Rechtsgrundlage vorzuziehen,118 weswegen in Folge für den aufsichtsrechtlichen Teil der Richtlinie ein Rückgriff auf die lex generalis Norm des Artikels 95 EGV verwehrt wäre. Zunächst ist festzustellen, dass in den Erwägungsgründen ausgewiesene Richtlinienziele sowie der Richtlinieninhalt bezogen auf alle drei materiellen Regelungsbereiche zumindest auch der Verwirklichung des Binnenmarktes dienen. Fraglich ist jedoch, ob mit der PSD I tatsächlich zwei unterschiedliche, gleich zu gewichtende Regelungsziele verfolgt werden und der aufsichtsrechtliche Teil einer eigenständigen Kompetenzgrundlage nach Artikel 47 Abs. 1 EGV bedurfte, wobei eine Aufspaltung die Ausnahme sein sollte119. Nach den Erwägungsgründen 1 bis 4 der PSD I soll ein unionsweit einheitlicher Markt für Zahlungsdienste der Errichtung des Binnenmarktes für einen freien Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital dienen. Im Weiteren wird der Teil der Richtlinie, welcher die dafür notwendigen aufsichtsrechtlichen Anforderungen determiniert, nicht abstrakt von diesem Regelungsziel erläutert. Der Aspekt des gesteigerten Wettbewerbes unter gleichen Ausgangsbedingungen generiert Verbrauchervorteile und erhöht gleichzeitig die Effizienz des Zahlungssystems. Wird das Ziel der petenznormen und der dazu vertretenen Schwerpunkttheorie Leible / M. Schröder, in: Streinz, EUV / AEUV, Artikel  114 Rn. 128 ff.; Korte, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Artikel  114 Rn. 138 ff.; von Danwitz, in: Dauses, Handbuch des EUWirtschaftsrecht, B. II. Rn. 142; Frenz, Handbuch Europarecht, Band 5, Rn. 670 ff.; Wagner, Konzept der Mindestharmonisierung, 57 ff., mit jeweils einer Vielzahl von Nachweisen aus der Rechtsprechung und Literatur auch in Bezug auf unterschiedliche Theorienbezeichnungen. A. A. z. B. Tietje, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 58. EL. 2016, Artikel 114 Rn. 124 ff., wobei dieser die Schwerpunkttheorie letztlich für vertikale Kompetenzkonflikte ablehnt und die Frage der Anwendbarkeit für horizontale Kompetenzkonflikte – wie hier – für ungeklärt hält. 118  So entschieden durch EuGH, Urteil vom 10. Dezember 2002 – Rs. C-491 / 01 – British American Tabacco, Slg. 2002, I-11453 Rn. 94; EuGH, Protokoll von Cartagena, Gutachten 2 / 00 vom 6. Dezember 2001, Slg. 2001, I-9713 Rn. 23, auch wenn letztlich eine einheitliche Rechtsgrundlage der Regelfall sein soll und nur ausnahmsweise eine Aufspaltung zulässig ist, vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts L. A. Geelhoed vom 10. September 2002, zur Rs. C-491 / 01, Slg.  2002, I-11463 Rn. 167 ff.; EuGH, Urteil vom 12.  Dezember 2002  – Rs. C-281 / 01  – Energy StarAbkommen, Slg. 2002, I-12049 Rn. 35. So auch Leible / M. Schröder, in: Streinz, EUV / AEUV, Artikel  114 Rn. 130; Kahl, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Artikel 114 Rn. 88; Frenz, Handbuch Europarecht, Band 5, Rn. 673 ff. Allerdings erscheint es insbesondere im Bereich der Finanzmarktregulierung schon beinahe zur Regel zu werden, ähnlich dazu Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 125, dort auch m. w. N. 119  So explizit Leible / M. Schröder, in: Streinz, EUV / AEUV, Artikel 114 Rn. 130 dort auch m. w. N. aus der Rechtsprechung.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Steigerung der Effizienz des Zahlungssystems als (ultimate) Hauptziel der Richtlinie ausgegeben und sich in diesem Zusammenhang im Impact Assessment Bericht ausschließlich auf Artikel 95 Abs. 1 EGV bezogen,120 spielen die drei Teilaspekte der Richtlinie – Öffnung des Marktes unter Einführung eines Level Playing Field (gleiche Marktzugangskriterien sowie entsprechende Anforderungen an die Beaufsichtigung), erhöhte Markttransparenz für Anbieter und Nutzer sowie Standardisierung der Rechte und Pflichten zwischen Anbietern und Nutzern unter Implementierung eines hohen Verbraucherschutzniveaus – tatsächlich eine zwar imperative, jedoch eher eine (intermediate) mittelfristige Rolle.121 Ob, trotz des eindeutigen Bekenntnisses der Kommission zur Ausprägung eines einheitlichen Zahlungsverkehrsmarktes zur Effizienzsteigerung europäischer Zahlungsdienste als Hauptziel der Richtlinie, die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeiten als besondere Ausprägung der Niederlassungsfreiheit als autonomes Richtlinienziel anerkannt werden kann, ist mehr als fraglich.122 Vielmehr ist diese als notwendige Voraussetzung der Errichtung eines Binnenmarktes für Zahlungsdienste zu verstehen. So spricht einiges dafür, auch den aufsichtsrechtlichen Teil der Richtlinie der Förderung des Binnenmarktes für Zahlungsdienste zuzuordnen. Wurde der Wettbewerb von Zahlungsdienstleistern – dabei vor allem Banken – vor dem Erlass der PSD I als nicht ausreichend erachtet, soll durch einen erweiterten Anbietermarkt mit liberalen Zulassungsvoraussetzungen eine höhere Flexibilität sowie Effizienz im Zahlungsverkehrsmarkt gefördert werden. Als Spill-over-Effekt werden dadurch die Verwirklichung und Verbesserung des Binnenmarktes in allen seinen zahlungsabhängigen Bereichen gefördert und negative Effekte für den Binnenmarkt minimiert.123 Eine Wirkung kann wegen der ökonomischen Notwendigkeit eines wettbewerbsfähigen Zahlungssystems für keinen Binnenmarktaspekt generell ausgeschlossen werden. Dabei sind insbeson­ dere die durch Rechtszersplitterung entstehenden hohen Geldtransferkosten als Binnenmarkthindernis zu nennen. 120  So wörtlich Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 26. 121  Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 26 ff. 122  Vgl. auch Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 303, der auch den aufsichtsrechtlichen Teil der Richtlinie als durchaus wesentlich bewertet. 123  So ergeben sich diese Tatbestandvoraussetzungen de lege lata, weswegen bei Vorliegen auch dem Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung entsprochen wird, ohne aber die Binnenmarktkompetenz unionsrechtswidrig zu erweitern. So auch Frenz, Handbuch Europarecht, Band 6, Rn. 3424 ff., 3455 ff. Siehe dort auch zum Angleichungsmotiv: Errichtung und Funktionssicherung des Binnenmarktes.



II. Europäische Zielsetzungen und rechtliche Grundlagen85

Für einen einheitlichen Regelungscharakter spricht des Weiteren, dass die gesamte Richtlinie systematisch auf die Begriffsdefinitionen des Artikels 4 PSD I Bezug nimmt. Zudem dienen die aufsichtsrechtlich erfassten Institute als Vehikel zur Erbringung von Zahlungsdiensten und sind damit evident zur Ausprägung des Binnenmarktes für Zahlungsdienste.124 Schon allein die kombinierte Regulierung beider Bereiche des Zahlungsdiensterechtes in einem Rechtsakt zeigt entgegen der früheren Rechtssetzungspraxis den Gesamtcharakter der Angleichungsmaßnahme. Eine für die Binnenmarktkompetenz notwendige Anpassung von Marktbedingungen zur Verwirklichung von europäischen Grundfreiheiten ist folglich gegeben und dient in Wechselwirkung mit den zivilrechtlichen Teilen der Richtlinie der Errichtung und Funktionssicherung des Binnenmarktes. Die PSD I enthält schon wegen der durch die Systematik begünstigten Wechselwirkung keine voneinander trennbaren Vorschriften, nach welchen eine inhaltliche Abgrenzung vorzunehmen wäre.125 Von besonderem Interesse ist in diesem Zusammenhang der Richtliniennachfolger der ursprünglichen PSD I in Form der PSD II126. Anders als die PSD I basiert ihr Nachfolger nämlich ausschließlich auf Artikel 114 Abs. 1 AEUV (ex-Artikel 95 EGV), obwohl weiterhin die Aspekte der aufsichtsrechtlichen Regulierung von Zahlungsinstituten enthalten sind und in diesem Bereich zumindest teilweise Änderungen im Vergleich zur PSD I erfolgen. Es stellt sich daher erneut die Abgrenzungsproblematik zur Bestimmung der Richtlinienziele und des Verhältnisses zwischen dem Ziel der Errichtung des Binnenmarktes gegenüber den Aspekten der Freizügigkeit im Hinblick auf Niederlassungsrechte. In diesem Zusammenhang kann also nicht davon ausgegangen werden, dass die europäische Legislative davon abgegangen sein könnte, Finanzdienste betreffende Aspekte nicht gestützt auf Artikel 53 Abs. 1 AEUV (ex-Artikel 47 EGV) zu regulieren.127 So basiert noch die im Juni 2013 erlassene Bankenrichtlinie128 eben wei124  Noch zur Funktion von Banken als Vehikel zur Erbringung von Zahlungsgeschäften, vgl. Geva, Bank Collections and Payment Transactions – Comparative Study of Legal Aspects, 3. 125  Für einen solchen Fall will Frenz, Handbuch Europarecht, Band 5, Rn. 676 f., trotz uneinheitlicher Terminologie in der Rechtsprechung des EuGH zur Schwerpunkttheorie, zwischen einer mehrfachen Zwecksetzung und der Regulierung mehrerer Sachgebiete differenzieren, wobei bei der letzten im Ergebnis die Schwerpunktheorie wohl keine Anwendung finden soll. So auch Nettesheim, in: Grabitz / Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 40. Auflage 2009, Artikel 249 Rn. 66, welcher der sog. Schwerpunkttheorie jedoch eher kritisch gegenübersteht. 126  Siehe dazu bereits Abschnitt A. m. w. N. 127  So auch Müller-Graff, in: Streinz, EUV / AEUV, Artikel  53 Rn. 18. 128  Richtlinie 2013 / 36 / EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beauf-

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

terhin auf der letzteren Kompetenznorm. Ob der generelle Schwerpunkt der PSD I im Bereich der Binnenmarktregulierung und damit dem Artikel 114 AEUV (ex-Artikel 95 EGV) oder den unionsrechtlichen Aspekten der Freizügigkeit unterfällt, was dann wegen der Koordinierung von Verwaltungsvorschriften zur Aufnahme und Ausübung von Zahlungsdiensten als selbstständige Tätigkeiten einen zusätzlichen Rückgriff auf Artikel 53 AEUV notwendig machen würde, ist zumindest soweit unerheblich, als dadurch keine Nichtigkeit der Richtlinie begründet werden könnte. Der Wesenskern der Rechtssetzung ändert sich nicht in Abhängigkeit der Kompetenznorm, weil beide Normen das Verfahren der Mitentscheidung nach Artikel 251 EGV, welches heute dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren nach Artikel 294 AEUV entspricht, zur Anwendung bringen. Im Zweifel würde hier nur ein formeller Fehler vorliegen, der nicht die Rechtswidrigkeit der Richtlinie zur Folge hätte,129 denn auch bei der Verfolgung mehrerer Ziele ist ein Stützen auf nur eine tatbestandlich erfüllte Kompetenznorm durchaus zulässig130. Im Hinblick auf die PSD II, mit welcher ihr Vorgänger aufgehoben wird, ergibt sich Folgendes: Aufgrund teilweise deutlicher Änderungen wurde eine Modifikation der ursprünglichen Richtlinien ausgeschlossen. Die PSD II soll nun im Hinblick auf den Harmonisierungsgrad und die Rechtsklarheit des Zahlungsverkehrsmarktes eine Verbesserung des Status quo herbeiführen.131 Auch wenn die Aspekte einer flexiblen und anpassungsfähigen Rechtssetzung bei Harmonisierungsversuchen nicht gänzlich außer Acht gelassen werden sollten, führten in der Vergangenheit Soft Law-Ansätze132 sowie Richtlinienerlässe wegen der erläuterten Defizite doch häufig zu einem Umdenken der Europäischen Kommission. In Bezug auf die PSD II (mit der einheitlichen Kompetenzgrundlage des Artikels 114 AEUV) wäre der Erlass einer Verordnung nun zwar möglich gewesen,133 aber aufgrund der bereits implementierten ersten Richtlinie nicht effizient. Mitgliedstaaten sichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002 / 87 / EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006 / 48 / EG und 2006 / 49 / EG, ABl. EU Nr. L 176 vom 27.6.2013, S. 338. 129  EuGH, Urteil vom 27. September 1988 – Rs. 165 / 87 – Kommission / Rat, Slg. 1988, 5545 Rn. 19; EuGH, Urteil vom 10. Dezember 2002 – Rs. C-491 / 01 – British American Tabacco, Slg. 2002, I-11453 Rn. 98, 106 ff.; siehe im Allgemeinen zum Verhältnis anderer Kompetenznormen und Artikel 114 AEUV (ex-Artikel 95 EGV) Leible / M. Schröder, in: Streinz EUV / AEUV, Artikel  114 Rn. 129. 130  Frenz, Handbuch Europarecht, Band 6, Rn. 3430. 131  Vgl. Begründung des Vorschlages einer PSD II, S. 8 f. 132  Siehe zum Rechtsinstrument des Soft Law in der Europäischen Union: z. B. S. A. E. Martens, Methodenlehre des Unionsrechts, 247 ff. 133  Vgl. auch Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265, 266.



II. Europäische Zielsetzungen und rechtliche Grundlagen87

bleibt damit die Möglichkeit, ihr bestehendes Regelwerk an den notwendigen Stellen zu aktualisieren, ohne dieses zurücknehmen zu müssen und fortan eine Verordnung anwenden zu müssen. Da wegen der bestehenden Rechtslage in den Mitgliedstaaten wohl kaum autonome Umsetzungen der PSD II eintreten werden, ist die Gefahr groß, dass letztlich ein Flickwerk aus beiden Richtlinien entsteht. d) Vollharmonisierende Richtlinie als Katalysator eines unionsweiten Zahlungsverkehrsraumes Auch wenn die gewählte / n Kompetenznorm / en im systematisch-dogmatischen Zusammenhang durchaus Raum für Diskussionen lassen, muss sich der Erfolg einer Vollharmonisierungsrichtlinie letztlich an den folgenden Faktoren messen lassen.134 Erstens bedarf es der Beantwortung der Frage, ob die Reichweite des positiven sowie negativen Anwendungsbereiches zur Erreichung der Richtlinienziele zutreffend gewählt und unmissverständlich bestimmt wurde (Regulierungsbreite). Gegensätzliches ermöglicht Mitgliedstaaten, durch die Einführung abweichender Regelungen und / oder abweichender Interpretationen den Sinn und Zweck der Richtlinie zu konterkarieren.135 Zweitens erfordern die regulierten Bereiche insoweit Ausdifferenzierung, als sie alle potentiellen Aspekte bzw. zentralen rechtlichen Fragen beinhalten,136 um eine mitgliedstaatliche Parallelregulierung zu verhindern 134  Vgl. Cherednychenko, in: Grundmann / Atamer, Financial Services, Financial Crisis and General European Contract Law – Failure and Challenges of Contracting, 225 ff. Die folgenden Ausführungen bauen frei auf den gewählten Kriterien von Cherednychenko auf. Im Ergebnis sieht Cherednychenko den Ansatz der Vollharmonisierung eher kritisch und mutmaßt, dass eine Minimalharmonisierung gar größere Harmonisierungseffekte hervorruft; so z. B. mehrfach dort auf den S. 226–229, 235. Den zivilrechtlichen Teil der PSD I bewertet Cherednychenko im Hinblick auf die Reichweite und Tiefe der Normen grundsätzlich positiv (dort S. 230 f.). Dasselbe gilt weitestgehend auch hinsichtlich Wahl und Definition von Begrifflichkeiten (dort S. 232 f.); als erheblichen Unsicherheitsfaktor für den Grad der Harmonisierung wertet Cherednychenko die Lösung von Zahlungsgeschäften vom traditionellen Bankgeschäft sowie die Abhängigkeit von mitgliedstaatlichen Begriffsauslegungen bezüglich der Begriffe: Zahlungsvorgang, Zahlungskonto sowie Rahmenvertrag und dessen Auswirkungen auf den zivilrechtlichen Teil der Richtlinie (dort S. 233). 135  Vgl. Cherednychenko, in: Grundmann / Atamer, Financial Services, Financial Crisis and General European Contract Law – Failure and Challenges of Contracting, 226. 136  Vgl. Cherednychenko, in: Grundmann / Atamer, Financial Services, Financial Crisis and General European Contract Law – Failure and Challenges of Contracting, 226 f.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

(Regulierungstiefe). Eine methodische Möglichkeit – wie in der PSD I gewählt – ist der Gebrauch von generalklauselartigen Begriffen137. Die etwaigen Konsequenzen wurden bereits dargelegt und die mögliche mitgliedstaatenabhängige Begriffsauslegung würde letztlich eine Uniformität der umgesetzten Richtlinie verhindern.138 Ob der Anwendungsbereich und Regelungsbereich der Richtlinie ausreichend bestimmt sind, wird noch zu klären sein; bereits an dieser Stelle fällt auf, dass im Bereich der geographischen Reichweite139 die Richtlinie von divergierenden Haltungen der Mitgliedstaaten beeinflusst ist. Die Vermutung einer stark mitgliedstaatlich geprägten Auslegung von Richtlinienbegriffen liegt insoweit nahe.140 Die Anzahl kritischer Stimmen in der Literatur141 zeigt, dass ein Erreichen der Richtlinienziele, insbesondere der Voll137  Vgl. Cherednychenko, in: Grundmann / Atamer, Financial Services, Financial Crisis and General European Contract Law – Failure and Challenges of Contracting, 228. Siehe dazu hier Abschnitt D. I. 2. 138  Cherednychenko sieht hierbei den Europäischen Gerichtshof in der Pflicht, Aspekte der Vollharmonisierung abzusichern, lässt es jedoch final offen, ob dabei die Wirkung einer solchen Entscheidung tatsächlich ausreichend wäre. 139  Siehe etwa Abschnitt D. IV. 1. c). 140  Siehe dazu Abschnitt D. II. 2., so mittlerweile für die PSD I empirisch bestätigt durch die folgende: Studie London Economics, iff (Institut für Finanzdienstleistungen e. V.) gemeinsam mit PaySys Consultancy GmbH, Study on the Impact of Directive 2007 / 64 / EC on Payment Services in the Internal Market and on the Application of Regulation (EC) No. 924 / 2009 on Cross Border Payments in the Community, Final Report, Februar 2013, S. XIII, abrufbar unter http: /  / ec.europa.eu / in ternal_market / payments / framework / index_de.htm. 141  Cherednychenko, in: Grundmann / Atamer, Financial Services, Financial Crisis and General European Contract Law – Failure and Challenges of Contracting, 233; Malaguti (2009) 24 JIBFL 404, 404 ff.; Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9; Mecatti (2009) 11 Euredia 675, 694 ff.; Burgard, WM 2006, 2065, 2067; Lohmann / Koch, WM 2008, 57, 64; Manger-Nestler, EuZW 2008, 332, 335; Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 25, 32; Elsenhuber / Schimka, Financial Stability Report 10, Österreichische Nationalbank, 2006, 64 ff.; Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 12 ff.; Turing (2008) 2 Journal of Payments Strategy & Systems 326; van Winkel (2009) 3 Journal of Payments Strategy & Systems 105, 108 f., 112; MercadoKierkegaard (2007) 23 Computer Law & Security Report 177, 184 ff.; AngelovskaWilson / Feltault (2007) 22 JIBLR 575, 591; in abgeschwächter Form auch Burns (2009) 3 JoPS&S 204, 206. Generell kritisch auch in der Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 26. April 2006 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, ABl. EU Nr. C 109 vom 9.5.2006, S. 10. Mit beschränkter Kritik auf die Phase vor der Aufarbeitung des Richtlinientextes durch die PSD Expert Group (siehe dazu PSD Expert Group, PSD Guidance Document (August 2009); siehe auch Wandhöfer, EU Payments Integration: The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, 120 ff. Allgemein zum European Payments Council, als Dachorganisation der PSD Expert Group, teilweise auch PSD Transposition Expert Group genannt: Derouck (2009) Euredia 17.



III. Zweite Zahlungsdiensterichtlinie (PSD II)89

harmonisierung, gerichtet auf die Ausprägung eines Single Market ex ante zumindest fraglich war / ist.

III. Zweite Zahlungsdiensterichtlinie (PSD II) Artikel 87 der ersten PSD sah vor, dass bis spätestens zum 1. November 2012 ein Bericht über deren Umsetzung und die unionsweiten Auswirkungen der Richtlinie vorliegen soll. Anfang 2013 wurden dann zwei Studien142 zur Umsetzung und zum Harmonisierungsgrad des europäischen Zahlungsmarktes veröffentlicht, um nicht später als am 24. Juli 2013 einen Vorschlag für die PSD II143 auf den Weg zu bringen. Nach einem zwischenzeitlichen Scheitern des Trilog-Verfahrens zwischen Kommission, Parlament und Rat im April 2014 mit schleppenden Folgeverhandlungen, führte eine informale Absprache zwischen Abgeordneten des Wirtschafts- und Währungsausschusses und dem lettischen Vorsitz des Rates vom 5. Mai 2015 zu einer politischen Einigung.144 Die letzte mehrerer Kompromissfassungen145 wurde im 142  Zum einen die Studie von Tipik, einem externen Beratungsunternehmen in Bezug auf die Umsetzung in 27 betroffenen Mitgliedstaaten, sowie zum anderen die Studie von London Economics, iff (Institut für Finanzdienstleistungen e. V.) gemeinsam mit PaySys Consultancy GmbH, Study on the Impact of Directive 2007 / 64 / EC on Payment Services in the Internal Market and on the Application of Regulation (EC) No. 924 / 2009 on Cross Border Payments in the Community, Final Report, Februar 2013 (fortan Impact Assessment PSD  II). Beide abrufbar unter http: /  / ec. europa.eu / internal_market / payments / framework / index_de.htm. 143  Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinie 2002 / 65 / EG, 2013 / 36 / EU und 2009 / 110 / EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007 / 64 / EG, vom 27.7.2013, COM (2013) 547 final – 2013 / 0264 (COD) (Kommissionsentwurf vom 24.7.2013), abrufbar unter http: /  / eur-lex.europa.eu / legal-content / DE / TXT / ? uri=CELEX %3A52013PC0547; Parlamentsbeschlüsse (T7-0280 / 2014) mit Änderungen vom 3.  April 2014, abrufbar unter http: /  / www.europarl.europa.eu / sides /  getDoc.do?pubRef=- /  / EP /  / TEXT+TA+P7-TA-2014-0280+0+DOC+XML+V0 /  / DE. Bei allen angenommenen Änderungen handelt es sich um solche, die zuvor im Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Währung (Berichterstatter: Diogo Feio) vom 11.  März 2014 (A7-0169 / 2014) vorgelegt wurden. 144  Vgl. den Inhalt des informatorischen Vermerkes 12347 / 15 vom 14.  Oktober 2015, abrufbar unter http: /  / data.consilium.europa.eu / doc / document / ST-12347-2015INIT / de / pdf. 145  Etwa der Kompromissvorschlag vom 27. Juni 2014 aus dem Trilog-Verfahren der Kommission, des Parlaments und des Rates, abrufbar unter http: /  / register.con silium.europa.eu / doc / srv?l=EN&f=ST %2011148 %202014 %20INIT sowie die weiteren durch den Rat vorgelegten Kompromissvorschläge vom 23. Juli 2014, ab­ rufbar unter http: /  / register.consilium.europa.eu / doc / srv?l=EN&f=ST %2012134 % 202014 %20INIT, vom 12.  September  2014,  abrufbar  unter http: /  / register.consili um.europa.eu / doc / srv?l=EN&f=ST %2013149 %202014 %20INIT, vom 14.  Oktober

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Anschluss vom Parlament (am 8. Oktober 2015) und vom Rat (am 16. November 2015) akzeptiert, sodass die Richtlinie vom 25. November 2015 in der Fassung des endgültigen Richtlinientextes am 23. Dezember 2015 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wurde und am zwanzigsten Tag danach (am 12. Januar 2016) in Kraft trat.146 Die Richtlinie muss von den Mitgliedstaaten im Wesentlichen bis zum 13. Januar 2018 in nationales Recht implementiert werden.147 Vor allem wurde wegen der Steigerung von E-Zahlungsweisen (Elec­tronic Payments bzw. E-Payments)148 und mobilen Zahlungsweisen (Mobile Payments bzw. M-Payments)149 unter fortbestehender Marktfragmentierung,150 was mit regulatorischen Defiziten der PSD I begründet wurde, angesichts der Viezahl notwendiger Änderungen der Erlass einer gänzlich neuen PSD für richtig erachtet151. Die Beweggründe des Nachfolgers der ersten PSD erinnern stark an solche, die bereits 2005 für den ersten Vorschlag bemüht wurden.152 Das Ziel der Rechtssicherheit durch Rechtsklarheit zur Steigerung des Wettbewerbes unter Einführung eines Level Playing Field durch 2014, ­abrufbar unter http: /  / data.consilium.europa.eu / doc / document / ST-143142014-INIT / en / pdf sowie der Kompromisstext vom 1.  Dezember 2014, abrufbar unter http: /  / data.consilium.europa.eu / doc / document / ST-16154-2014-INIT / de / pdf. Zu einer weiteren Kompromissfassung vom 2. Juni 2015 kam es im Rahmen des Trilog-Verfahrens vom 5.  Mai 2015, abrufbar unter http: /  / data.consilium.europa. eu / doc / document / ST-9336-2015-INIT / en / pdf. Siehe die getroffenen Kompromissabänderungen (vorgelegt vom Ausschuss für Wirtschaft und Währung) im informatorischen Vermerk 12347 / 15 vom 14.  Oktober 2015, die zur politischen Einigung führten, abrufbar unter http: /  / data.consilium.europa.eu / doc / document / ST-12 347-2015-INIT / de / pdf. 146  Richtlinie 2015 / 2366 / EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinie 2002 / 65 / EG, 2009 / 110 / EG und 2013 / 36 / EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093 / 2010 sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007 / 64 / EG, ABl. EU Nr. L 337 vom 23.12.2015, S. 35 ff. Siehe zum Ganzen vor allem Hingst / Lösing, BKR 2014, 315; Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265 sowie hier an ausgewiesenen Stellen. Siehe zum endgültigen Richtlinientext insbesondere Terlau, ZBB 2016, 122; Conreder / Schild, BB 2016, 1162. 147  Zu den Ausnahmen siehe Artikel 108 und 109 PSD II sowie erläuternd Terlau, jurisPR-BKR 2 / 2016 Anm. 1. 148  Siehe zur Erläuterung dieser Begriffe ausführlich Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 149  Siehe zur Erläuterung dieser Begriffe im Einzelnen Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 150  Begründung des Vorschlages einer PSD II, S. 2; Erwägungsgründe 3 und 4 der PSD II. Siehe zusammenfassend zu den Leitmotiven der PSD II Omlor, ZIP 2016, 558, 559 f. 151  Erwägungsgrund 113 der PSD II. 152  Vgl. Begründung des Vorschlages einer PSD II, S. 2 sowie die Ausführungen hier in Abschnitt D. II. 1.



III. Zweite Zahlungsdiensterichtlinie (PSD II)91

die PSD I konnte im Ergebnis nachweislich nicht erreicht werden.153 Der Zugang von Zahlungsinstituten zu Zahlungssystemen i. S. d. Artikels 4 Nr. 6 PSD I geschieht nach wie vor mittelbar über einzelne oder mehrere bei Kreditinstituten vorgehaltene Konten.154 Regulatorische Lücken sollen deswegen geschlossen und dabei gleichzeitig progressiv am technisch „neutralen“ Zahlungsdienstebegriff zur Innovationsförderung und Vereinfachung des Marktzutrittes zur Förderung des Wettbewerbes festgehalten werden,155 obwohl eben diese Ziele nachweislich nicht durch die PSD I erreicht wurden.156 Dies zeigt sich auch daran, dass bereits 85 % der heute registrierten Zahlungsinstitute schon vor dem Ablauf der Umsetzungsfrist der PSD  I auf dem Markt operierten, wovon ca. 40 % dem Finanztransferbereich, zuzuordnen sind.157 So wird nun eine Förderung des nach wie vor fragmentierten Bereiches mobiler Zahlungen,158 unter gleichzeitiger Stärkung des Verbrauchers und seiner Rechte (zur Stärkung des Vertrauens in den europäischen Markt für Zahlungen) forciert; zwei Ziele die sich durchaus konträr entwickeln können159. Eine generelle Liberalisierungstendenz zur Innovationsförderung ist in der PSD II nicht zu erkennen.160 Als regulatorische Defizite wurden die Vielzahl von Umsetzungsoptionen und zu allgemeine Anwendungskritierien (vor allem im Rahmen des negativen Anwendungsbereiches) ausgemacht,161 weswegen einige Ausnahmetatbestände verengt werden bzw. nach dem Richtlinienvor153  Dies wird nun auch festgestellt in der Begründung des Vorschlages einer PSD II, S. 2, obwohl sich dies stark widerspricht, wenn die PSD I wiederum als regulatorischer Erfolg dargestellt wird, vgl. Erwägungsgründe 1 ff. Im Impact Assessment PSD II, S. 196 ff. wird ebenso festgestellt, dass eine Steigerung des Wettbewerbs nicht nachzuweisen ist, was hauptsächlich damit begründet wird, dass Zahlungsinstitute eher in Nischenmärkten operierten. 154  Bewusst kritisch dazu Impact Assessment PSD II, S. 214 f. 155  Vgl. die Erwägungsgründe 6 und 21 der PSD II; siehe auch Terlau, DB 2016, M5. Die Tauglichkeit des Begriffes bzw. Definition des „Zahlungsdienstes“ im Lichte der Innovationsförderung in Frage stellend bereits Patient (2012) 27 JIBFL 290, 292. 156  Impact Assessment PSD  II, S. IX. 157  Impact Assessment PSD  II, S. IX, 197. 158  Rammos, CR 2014, 67, 67; Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 14. 159  Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265, 271; Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 315. 160  Kritisch dazu – noch zum Richtlinienvorschlag – Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 323 f. dort insbesondere in Fn. 83, dabei wird der Regulierungsansatz in den USA als positiv hervorgehoben, der eher abwartend und liberaler sei; ähnlich mit Bezug auf Finanztechnologie-Unternehmen, sog. FinTechs (zum Begriff siehe Danker, BaFin Journal 1 / 2016, 16, 18; Söbbing, BKR 2016, 360), sowie Start-up-Unternehmen Bauer / Glos, DB 2016, 456, 456. 161  Begründung des Vorschlages einer PSD II, S. 8.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

schlag gar ganz entfallen sollten162. Außerdem wird in Anbetracht der Entwicklung neuer Anbieter der sachliche Anwendungsbereich durch Änderungen des Anhanges modifziert.163 Diese Anpassungen sollen die Ausnutzung von Regulatory Arbitrage verhindern.164 Überarbeitungen mit Konsequenzen für den aufsichtsrechtlichen Teil der PSD sind im Vergleich zum zivilrechtlichen Teil geringer,165 hinsichtlich der Struktur des Richtlinienachfolgers ergeben sich keine wesentlichen Anpassungen. Dennoch ist zu resümieren, dass der positive Anwendungsbereich weiter ausgedehnt und der negative Anwendungsbereich eingeschränkt wird.166 Dadurch, dass die PSD II, obwohl sie die Vorgängerrichtlinie aufhebt, eher der Versuch eines Flickwerkes zur Nachbesserung regulatorischer Defizite ist, bietet es sich an, die relevanten Änderungen an der beibehaltenen Regelungssystematik der zahlungskontogebundenen bzw. -ungebundenen Zahlungsdienste auszurichten. Ähnlich wie beim Vorgänger ließen vor allem kritische Stellungnahmen167 aus unterschiedlichen Lagern nicht lange auf sich warten; so scheint es, als ob bereits vor Erlass der finalen Richtlinie die Änderungen eher zu neuen Widersprüchen und Unklarheiten führen, als bereits bestehende Baustellen anzugehen. Im Ergebnis nicht überraschend und letztlich Argument genug für den zuvor geführten Streit um die Wahl der kompetenzrechtlichen Erlassgrundlage und des regulatorischen Instrumentes zur Harmonisierung der aufsichtsrechtlichen Regulierung von Zahlungsdiensten168 soll nun, wie selbst162  Vgl. dazu jeweils noch zum Richtlinienvorschlag Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 319 ff.; Baumann, GWR 2014, 493, 495. 163  Begründung des Vorschlages einer PSD II, S. 8, 11  ff. zu den wichtigsten Änderungen gegenüber der PSD I. 164  Baumann, GWR 2014, 493, 495. 165  Zu den wesentlichen Änderungen in den nicht aufsichtsrechtlichen Abschnitten im Vergleich zur PSD I siehe: Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 317, 322; Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265, 269 ff.; Linardatos, WM 2014, 300; Addleshaw Goddarf LLP (2014) 117 COB 1, 19 ff.; Omlor, ZIP 2016, 558; Djazayeri, jurisPR-BKR 9 / 2013 Anm. 1. 166  Ebenso Bauer / Glos, DB 2016, 456, 456. 167  Jeweils noch zur Richtlinie im Vorschlagsstadium etwa die Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 5. Februar 2014 zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates für Zahlungsdienste im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinien 2002 / 65 / EG, 2013 / 36 / EU und 2009 / 110 / EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007 / 64 / EG, ABl. EU Nr. C 224 vom 15.7.2014, S.  1 ff. sowie Kokert / Held, BaFin Journal 6 / 2014, 26; Hingst / Lösing, BKR 2014, 315; Terlau / Walter, Die Bank 11 / 2013, 44; Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265; Djazayeri, jurisPR-BKR 9 / 2013 Anm. 1; Addleshaw Goddard LLP (2014) 117 COB 1, 18 ff.; Deane-Johns (2013) 24 Comps. and Law; Chertkow / Regnard-Weinrabe / Tayler (2013) 24 PLC 18; Vandezande (2014) 22 Int J Law Info Tech 295, 298 ff. 168  Siehe dazu insgesamt Abschnitt D. II. 2.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)93

verständlich, die PSD II als vollharmonisierende Richtlinie (Artikel 107 Abs. 1 PSD II sieht allerdings insgesamt 15 zur Disposition der Mitgliedstaaten stehende Umsetzungsoptionen vor) einheitlich auf Basis des Artikels 114 AEUV als Rechtsgrundlage erlassen werden.169

IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I) 1. Zahlungsinstitute Das Hauptziel des aufsichtsrechtlichen Teiles der PSD I ist die dauerhafte Steigerung des Wettbewerbes zwischen Zahlungsdienstleistern unter Einführung eines Level Playing Field zur Begründung eines Binnenmarktes für Zahlungsdienste.170 Dazu wird das sog. Zahlungsinstitut171 als neuer Wettbewerber und rechtliches Vehikel zur Erbringung von Zahlungsdiensten in den Markt eingeführt. Dieser Zahlungsdienstleister, der auch teilweise als Nichtbank172 bezeichnet wird, ist nach der Prämisse des europäischen Gesetzgebers nicht dazu ermächtigt, Einlagen entgegenzunehmen und E-Geld auszugeben173. Dabei ist der Begriff des Zahlungsinstitutes durchaus ein 169  Zur Kritik an der doppelten Rechtsgrundlage der Vorgängerrichtlinie sowie zur Frage des möglichen Verordnungserlasses siehe hier Abschnitt D. II. 2. 170  Vgl. Erwägungsgründe 4 und 5 der PSD I sowie die Analyse in Abschnitt D. II. 1. 171  In Artikel 4 Nr. 4 PSD I definiert als „eine juristische Person, die nach Artikel 10 eine Zulassung für die gemeinschaftsweite Erbringung und Ausführung von Zahlungsdiensten erhalten hat“. Im ursprünglichen Vorschlag einer PSD I umfasst diese Definition auch natürliche Personen. Bewirkt durch Änderungsantrag 28 des Berichtes über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Zahlungsdienste im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinien 97 / 7 / EG, 2000 / 12 / EG und 2002 / 65 / EG, 11.05.2006, 2005 / 0245 (A6-0298 / 2006) endgültig (fortan zitiert als: endgültiger Bericht). Dazu siehe Kulke, VuR 2007, 364, 366 ff., welche darlegt, dass letztlich auch natürliche Personen teilweise unter den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen können. 172  Etwa Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 308; Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 137, 151; Santoro (2009) 11 Euredia 639, 639 f. 173  Erwägungsgrund 10 der PSD I, wobei die englische Sprachfassung an dieser Stelle in der Formulierung „not connected“ von der deutschen Fassung „kein“ abweicht und dadurch hinsichtlich der Auslegung größeren Spielraum lässt. So bedarf der abstrakte Rechtsbegriff „not connected“ insbesondere dann einer differenzierten Auslegung, wenn schon das Konzept der Einlagenentgegennahme und des E-GeldGeschäftes an sich nicht ausdifferenziert ist. Wenn in diesem Fall bloß keine Verbindung bestehen darf, wobei sich die Folgefrage stellt, bei welchem technischen Zusammenhang noch keine Verbindung besteht, lässt die deutsche Fassung durch ihre gänzlich ausschließende Formulierung weniger Raum für abweichende Argumentationen. Die Notwendigkeit der Einführung einer rechtlichen Fiktion, dass

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Novum in der europäischen Gesetzgebung, ähnelt jedoch letztlich dem Begriff des „Institutes“ aus Artikel 2 lit. e der Verordnung (EG) Nr. 2560 / 2001174. Danach ist ein „Institut“ „eine natürliche oder juristische Person, die gewerbsmäßig grenzüberschreitend Zahlungen ausführt“ bzw. nach der englischen Sprachfassung „any natural or legal person, which by way of business executes cross-border payments“.175 Auffällig ist diesbezüglich, dass sich der Tätigkeitsbereich recht untechnisch auf Zahlungen im Allgemeinen bezieht und mithin durchaus eine Vergleichbarkeit zur Definition des Tätigkeitsbereiches des Zahlungsinstitutes i. S. d. PSD I besteht. Die Definition des Zahlungsinstitutes in Artikel 4 Nr. 4 PSD I verweist letztlich auf Tätigkeiten des Anhanges (vgl. Artikel 4 Nr. 3 PSD I), die durch eine juristische Person – hierbei unterscheiden sich die verglichenen Definitionen insofern, dass schon nach dem Wortlaut die Erbringung durch natürliche Personen ausgeschlossen wird – erbracht werden. Dort sind Zahlungsdienste aufgelistet, die sich im Wesentlichen nicht von der Definition sog. „grenzüberschreitender Zahlungen“176 aus Artikel 2 lit. a der Verordnung über grenzüberschreitende Zahlungen177 unterscheiden. In der englischen Sprachfassung der Verordnung über grenzüberschreitende Zahlungen178 ist festzustelGeldbeträge, die für die Erbringung von Zahlungsdiensten erhalten werden, nicht als Einlage oder andere rückzahlbare Gelder oder als E-Geld gelten (vgl. Artikel 16 Abs. 2 PSD I), ist letztlich Beweis für die Befürchtung sich überschneidender Tätigkeitsbereiche. 174  Verordnung (EG) Nr. 2560 / 2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 2001 über grenzüberschreitende Zahlungen in Euro, ABl. EG Nr. L 344 vom 28.12.2001, S. 13. Mittlerweile aufgehoben durch die Verordnung (EG) Nr. 924 / 2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.  September 2009 über grenzüberschreitende Zahlungen in der Gemeinschaft und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2560 / 2001, ABl. EU Nr. L 266 vom 9.10.2009, S. 11. 175  Siehe allgemein zum „Institut“ als Regelungssubjekt im Finanzaufsichtsrecht mit unionsrechtlichen sowie Bezügen zum deutschen Recht bei Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 5 Rn. 47 ff., dieser – auch hier verwendete – Institutsbegriff ist weiter als der des KWG in § 6 Abs. 1, 1 Abs. 1a KWG, welcher ausschließlich Kredit- und Finandienstleistungsinstitute umfasst. 176  Als „grenzüberschreitende Überweisung“ (i) bzw. als „grenzüberschreitende elektronische Zahlungsvorgänge“ (ii). 177  Verordnung (EG) Nr. 2560 / 2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 2001 über grenzüberschreitende Zahlungen in Euro, ABl. EG Nr. L 344 vom 28.12.2001, S. 13. Mittlerweile aufgehoben durch die Verordnung (EG) Nr. 924 / 2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.  September 2009 über grenzüberschreitende Zahlungen in der Gemeinschaft und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2560 / 2001, ABl. EU Nr. L 266 vom 9.10.2009, S. 1. 178  Verordnung (EG) Nr. 2560 / 2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 2001 über grenzüberschreitende Zahlungen in Euro, ABl. EG Nr. L 344 vom 28.12.2001, S. 13. Mittlerweile aufgehoben durch die Verordnung (EG) Nr. 924 / 2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.  September



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)95

len, dass in Erwägungsgrund 11 die sog. „payment institutions“, also „Zahlungsinstitute“, genannt werden. Eine erneute Erwähnung findet sich jedoch im Verordnungstext nicht.179 An gleicher Stelle in der deutschen Sprachfassung wird allerdings der Begriff des „Geldinstitutes“ gebraucht. Wegen der sich überschneidenden Regelungsbereiche der Verordnung über grenzüberschreitende Zahlungen und der PSD I ist eine Begriffsadaption jedoch nicht generell auszuschließen. Aufgrund der historisch-systematischen Auslegung kann die Verordnung daher auch bei mangelnder Wortlautdeckung in beiden Sprachfassungen insoweit (kontextuell) zur Klärung des Begriffes „Zahlungsinstitut“ herangezogen werden. a) Regulierung der „Unregulierten“ als neue Wettbewerber Mit niedrigen Zulassungsvoraussetzungen, insbesondere in Bezug auf Anfangskapital, laufendes Kapital180 sowie laufende Aufsicht181, dient das Zahlungsinstitut als juristisches Vehikel, um in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union die Gründung und den Betrieb von Unternehmen für Zahlungsdienste zu fördern. Dies geschieht methodisch durch die intendierte gemeinschaftsweit angeglichene Regulierung von Zahlungsdiensten182 und dem sich daraus ergebenden erweiterten Anbietermarkt (weg von der monopolistischen Durchführung von Zahlungsvorgängen durch Banken), welcher sowohl Synergieeffekte für Nutzer bzw. Verbraucher (wie fallende Gebühren oder schnellere Ausführungszeiten) als auch Skaleneffekte generiert.183 Zugleich dienen die für Zahlungsinstitute eingeführten Lizenz- und Registierungsbedingungen der Umsetzung der OECD Special Recommendation SR VI als präventive Maßnahme gegen Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung.184 In manchen Mitgliedstaaten sollen unregulierte Zahlungstätigkeiten, wie z. B. das Finanztransfergeschäft, aber auch neue innovative Zahlungsweisen durch eine einheitliche und nicht einseitig diskriminierende 2009 über grenzüberschreitende Zahlungen in der Gemeinschaft und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2560 / 2001, ABl. EU Nr. L 266 vom 9.10.2009, S. 1. 179  Vgl. Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 153. 180  Erwägungsgrund 11 der PSD I. 181  Erwägungsgrund 11 der PSD I. 182  Vgl. Erwägungsgründe 4 und 10 der PSD I. 183  Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 23. 184  Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 40; Erwägungsgründe 11 und 58 der PSD I.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Regulierung volle Anerkennung im Binnenmarkt für Zahlungsdienste erhalten und vom Bereich der Schattenwirtschaft ferngehalten werden.185 b) Konzept der risikospezifischen Regulierung – Systematisch-teleologische Argumentation Analysiert man den durch die PSD I vorgegebenen Geschäftsbereich des zuvor unregulierten Zahlungsinstitutes anhand der tradierten Auslegungstopoi, zeigt sich in der Gesamtschau der systematischen und teleologischen Argumente eine stetige zweckorientierte Abgrenzung zum Tätigkeitsbereich von Kreditinstituten,186 die maßgeblich den Begründungsansatz, vergleichbar mildere Voraussetzungen für Zulassung und Aufsicht von Zahlungdiensten zu implementieren, des Richtliniengebers beeinflusst. Dabei wird vorgebracht, dass aufgrund eines niedrigeren Risikoprofiles (niedrigeres Kreditrisiko und geminderte systemische Risiken aufgrund geringer Zahlungsvolumen, limitierter Mittelverwendung und allgemeiner Tätigkeitsbeschränkungen, die niedrigere operationelle Risiken innehaben) andere und insbesondere weniger strenge Erlaubnisvoraussetzungen und aufsichtsrechtliche Instrumente auf Zahlungsinstitute Anwendung finden als auf Banken.187 Eine Regulierung, die derjenigen von Banken entspricht, wurde 185  Erwägungsgründe

15 und 16 der PSD I. einen zu erkennen an pauschalen Behauptungen eines restriktiven Anwendungsbereiches für Zahlunginstitute (siehe etwa in den Erwägungsgründen 9, 10, 11 und 16 PSD I) zum anderen methodisch durch Vorkehrungen, die die Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern verhindern soll (insbesondere in Artikel 9 PSD I) sowie normative Restriktionen der zugelassenen Tätigkeiten in Artikel 16 PSD I. 187  Begründung des Vorschlages einer PSD I, S. 7; wobei im Richtlinienvorschlag generell quantitative Auflagen gemessen am Geschäftsrisiko als unverhältnismäßig angesehen wurden. Dabei umso auffälliger, dass dieses Vorgehen in der PSD I nicht durchgehalten wurde. Vgl. dazu insbesondere Erwägungsgrund 11 der PSD I. Kritisch bezüglich einer divergierenden Regulierung von Zahlungsinstituten und Banken in Anbetracht von sich unter Umständen überschneidenden Tätigkeitenbereichen: Seyad (2008) 23 JIBLR 218, 221, 228; Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 26. April 2006 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, ABl. EU Nr. C 109 vom 9.5.2006, S. 10, 11 f.; vgl. Stellungnahme des Rechtsauschusses für den Ausschuss für Wirtschaft und Währung zum Vorschlag einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Zahlungsdienste im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinien 97 / 7 / EG, 2000 / 12 / EG und 2002 / 65 / EG, vom 14.7.2006, 2005 / 0245 (COD), Änderungsantrag 3; Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 151, 260; wobei Mavromati ohne Begründung davon ausgeht, dass „deposit-taking“ als Kriterium der Abgrenzung ausreicht und damit impliziert, dass eine Abgrenzung zumindest möglich ist; anders Anning (2006) 21 JIBLR 344, 346, der zwar Abgrenzungsschwierigkeiten feststellt, jedoch keinen Lösungsweg aufzeigt. 186  Zum



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)97

dabei als unverhältnismäßig und folglich als Wettbewerbshindernis und Barriere für einen einheitlichen Zahlungsverkehrsmarkt bewertet.188 Systematisch werden Zahlungsinstitute in Artikel 1 Abs. 1 PSD I als unmittelbarer Wettbewerber auf dem Binnenmarkt für Zahlungsdienste zu anderen Zahlungsinstituten eingeführt. Der Richtliniengeber zeigt durch die folgende Auswahl: „a) Kredininstitute im Sinne von Artikel 4 Nummer 1 Buchstabe a der Richtlinie 2006 / 48 / EG; b) E-Geld-Institute im Sinne von Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe a der Richtlinie 2000 / 46 / EG; c) Postscheckämter, die nach einzelstaatlichem Recht zur Erbringung von Zahlungsdiensten berechtigt sind; d) Zahlungsinstitute im Sinne dieser Richtlinie; e) die Europäische Zentralbank und die nationalen Zentralbanken, wenn sie nicht in ihrer Eigenschaft als Währungsbehörden oder andere Behörden handeln; f) die Mitgliedstaaten oder ihre regionalen Gebietskörperschaften, wenn sie nicht in ihrer Eigenschaft als Behörde handeln“

zweierlei. Zum einen wird eine Regulierung für Zahlungsdienstleister systematisch kontextuell für Wettbewerber auf einem einheitlichen Anbietermarkt vorgesehen, gleichzeitig sieht das jeweilige Regulierungswerk unterschiedliche, den (vermeintlichen) Risiken enstprechende, Zulassungs- und Eigenkapitalvoraussetzungen sowie sonstige Sicherungsanforderungen vor. Aus diesem systematischen Argument in Verbindung mit den zuvor aufgezeigten zweckorientierten Argumenten lässt sich in der PSD I der Ansatz einer risikospezifischen Regulierung (von der Kommission auch als „same activity, same risks, same rules“189 bezeichnet) erkennen. Dabei ordnet der Richtliniengeber Zahlungsinstitute hinsichtlich ihrer Risikoaffinität hinter Anbietern, die Einlagen zur Finanzierung von Zahlungsvorgängen und weiteren Bankgeschäften annehmen (Kreditinstitute), sowie Anbietern, die E-Geld zur Refi-

188  Vgl. dazu Erwägungsgründe 4, 5 und 10 der PSD I sowie die Argumentation von Bollen (2007) 22 JIBLR 532, 547; Mecatti (2009) 11 Euredia 675, 679; a. A. Elsenhuber / Schimka, Financial Stability Report 10, Österreichische Nationalbank, 2006, 64, 70. 189  Commission, Payment Services Directive 2007 / 64 / EC  – Questions and answers until 22 / 02 / 2011 (fortan bezeichnet als PSD FAQ) (ohne weitere Hinweise ist Bezug genommen auf Fragen und Antworten, die bis einschließlich dem hier angegebenen Datum entgegengenommen und bearbeitet wurden), abrufbar unter http: /  / ec.europa.eu / internal_market / payments / docs / framework / transposition / faq_ en.pdf, question 400; letztlich wohl auch angelegt in Erwägungsgrund 11 der PSD I.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

nanzierung anderer Tätigkeiten verwenden (E-Geld-Institute), ein.190 Jedoch dürften im Hinblick auf die Risikospezifität auch Finanzinstitute i. S. d. Artikels 4 Nr. 5 der Bankenrichtlinie 2006191 trotz der Möglichkeit der Erbringung von Dienstleistungen zur Durchführung des Zahlungsverkehrs wegen der Angebotsbreite eine größere Risikoaffinität als Zahlungsinstitute aufweisen. Deswegen sind letztere auch eher kredit- als zahlungsinstitutsähnlich,192 selbst wenn nunmehr nach Artikel 3 Nr. 22 der Bankenrichtlinie 2013 i. V. m. Artikel 4 Nr. 26 der Kapitaladäquanzverordnung bzw. Capital Requirements Regulation193 Zahlungsinstitute von der Definition des EU-Finanzinstitutes eingeschlossen sind. Trotzdem ergibt sich vor allem aus Artikel 1 PSD I, da Finanzinstitute gerade nicht als eigene Kategorie von Zahlungsdienstleistern i. S. d. PSD I genannt sind, dass für diese ein abweichender Geschäftsschwerpunkt vorgesehen ist. Daher kommt mangels Verweises auf Bestimmungen für EU-Finanzinstitute eine generelle Anwendung – von Vorschriften betreffend die Tätigkeit von EU-Finanzinstituten – auf Zahlungsinstitute nicht in Betracht. Anderes kann nur gelten, soweit die PSD I keine abschließende Regelung enthält und ein zahlungsgeschäftsspezifischer Regelungsansatz in Bestimmungen der EU-Finanzinstitute enthalten ist sowie in den Fällen, in denen Zahlungsinstitute ausdrücklich in die Definition einbezogen werden, wie etwa in Artikel 4 Nr. 26 CRR-VO.194

190  Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 40. Seit dem Erlass der zweiten E-Geld-Richtlinie unterfallen E-Geld-Institute nicht mehr dem Begriff des Kreditinstitutes i. S. d. Bankenrichtlinie, sondern werden ebenso wie Zahlungsinstute autonom reguliert. 191  Als Unternehmen, die keine Kreditinstitute sind und deren Haupttätigkeit darin besteht, Beteiligungen zu erwerben oder eines oder mehrere der Geschäfte zu betreiben, die den unter Nrn. 2 bis 12 der im Anhang 1 der Bankenrichtlinie genannten entsprechen. 192  So letztlich auch vgl. Verheugd, in: van Empel, Banking and EC-Law, Chapter 3, August 1992, 49, 57, 58–62, 65, wegen der engen Verbindung des Kredit- und Finanzinstitutes, wobei letzteres häufig Tochtergesellschaft des ersteren ist; im Ergebnis wohl ebenso Kolassa, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 136 Rn. 6 mit dem Hinweis auf die enge Definition des EU-Kreditinstitutes, weswegen für EU-Finanzinstitute neben dem Einlagen- und Kreditgeschäft „der gesamte Rest banknaher Tätigkeiten“ offen stehe; a. A. Wagner / Eigner, ÖBA 2008, 633, 646. 193  Verordnung (EU) Nr. 575 / 2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646 / 2012, Abl. EU Nr. L 176 vom 27.6.2013, S. 1 (fortan bezeichnet als CRR-VO). 194  Zur alten Rechtslage Wagner / Eigner, ÖBA 2008, 633, 647 f., die eine Anwendbarkeit von Bestimmungen der EU-Finanzinstitute auf Zahlungsinstitute im Ergebnis offenlassen.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)99

Der Zahlungsverkehr ist traditionell eine Teiltätigkeit des Bankgeschäftes,195 erbracht durch Banken im Rahmen der Verwaltung von Einlagenkonten.196 Die Aufspaltung dieser eng verbundenen Bereiche birgt die Gefahr, dass bei einer Undifferenzierbarkeit eine Über- bzw. Unterregulierung von Zahlungsdiensten eintritt.197 Überlappende Tätigkeitsbereiche ermöglichen Dienstleistern, Geschäftsmodelle anzubieten, die nicht ihren prudentiellen Zulassungsbedingungen entsprechen, was der teleologischen Ausrichtung des regulativen Grundkonzeptes widerspräche. Eine Überlappung steht also im Kontrast zu dem abstrahierten Richtlinienziel der risikospezifischen Regulierung. Im Ergebnis gefährdet ein solches Szenario Zahlungssysteme und bedingt durch die Interkonnektivität198 das ganze europäische Finanzmarktsystem.199 So sind Zahlungsinstitute ebenso wie Banken einem inhärenten Kreditrisiko, d. h. dem Risiko, dass ein am Zahlungssystem beteiligtes Institut aufgrund einer Insolvenz eingegangene Verbindlichkeiten nicht bedienen kann, ausgesetzt,200 wobei hierunter zum einen die Gefahr fällt, dass Zahlungsdienstnutzer ihre eingezahlten Geldbeträge verlieren und zum anderen, dass Ansprüche Dritter durch das Institut nicht erfüllt werden können und diese Verbindlichkeiten für den Kunden bestehen bleiben. Gleiches gilt für systemische Risiken, wenn wegen der Interkonnektivität von Zahlungssystemen mangelndes Vertrauen zwischen teilnehmenden Instituten dazu führt, dass das Inter-Bankensystem gestört wird, mit der möglichen Folge eines einge195  Malaguti, The Payment System in the European Union, 5, 58, 95. Siehe auch Abschnitt C. II. 196  Malaguti, The Payment System in the European Union, 95 f. Siehe auch Abschnitt C. II. 197  So sind auch nach Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 6 f.; Burghard, WM 2007, 2065, 2067; Lohmann / Koch, WM 2008, 57, 61; Manger-Nestler, EuZW 2008, 332, 335; Löber (2008) 23 JIBFL 78, 80 Zahlungsdienste nicht von Einlagen- und Kreditgeschäften abzugrenzen. 198  Auch Malaguti, The Payment System in the European Union, 47 ff. erkennt letztlich an, dass sich Risiken der Ausführung von Geldtransfers auf andere Zahlungsmittler und damit das gesamte Zahlungssystem auswirken können. 199  Vgl. Bollen (2007) 22 JIBLR 451, 453; ähnlich auch: Opinion of the European Economic and Social Commitee on Implementing the Community Lisbon programme: Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on payment services in the internal market and amending Directives 97 / 7 / EC, 2000 / 12 / EC and 2002 / 65 / EC, 13.9.2006, INT / 301 Payment Services, S. 4 noch zum Richtlinienvorschlag. 200  Vgl. Bollen (2007) 22 JIBLR 451, 453; vgl. Elsenhuber / Schimka, Financial Stability Report 10, Österreichische Nationalbank, 2006, 64, 71, ähnlich auch Opin­ ion of the European Economic and Social Commitee on Implementing the Community Lisbon programme: Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on payment services in the internal market and amending Directives 97 / 7 / EC, 2000 / 12 / EC and 2002 / 65 / EC, 13.9.2006, INT / 301 Payment Services, S. 4 noch zum Richtlinienvorschlag.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

frorenen Zahlungssystems und dem Potential, beteiligte Institute, wie Banken oder Versicherungen, aus dem Gleichgewicht zu bringen (contagion risk).201 Die Frage, ob das Spannungsverhältnis zwischen einem effizienten Zahlungssystem und den Risiken für den Markt – vor allem der Wahrung einer risikospezifischen Regulierung202 – unter Einführung eines Level Playing Field für Zahlungsdiensteanbieter als ausbalanciert zu bezeichnen ist,203 ist nun Inhalt der weiteren Untersuchung. Folgende Auslegungen müssen sich daran orientieren, dass eine Regulierung de lege lata für Zahlungsdienstleister – als Wettbewerber auf einem konkreten Markt – vorgesehen ist und Tatbestände, die risikospezifische Regulierung erhaltend, zu bestimmen sind. c) Geographischer Anwendungsbereich – Änderungen durch die PSD II Die Frage der geographischen bzw. räumlichen Reichweite des Anwendungsbereiches der PSD I war im Richtlinienverfahren lange Zeit umstritten. Normativ begründet der geographische Anwendungsbereich eine Voraussetzung der Erlaubnispflicht zur Erbringung von Zahlungsdiensten, soweit die mitgliedstaatlichen Verbotsnormen (als Umsetzungsakte des Artikels 29) an der Erbringung von Diensten alternativ an dem Tatbestandmerkmal „in the United Kingdom“ bzw. für die deutsche Umsetzung „im Inland“ anknüpfen. 201  Vgl. Bollen (2007) 22 JIBLR 453 f.; Burgard, WM 2006, 2065, 2067 dort vor allem in Fn. 36; vgl. Malaguti, The Payment System in the European Union, 47; Seyad (2008) 23 JIBLR 218, 228; Elsenhuber / Schimka, Financial Stability Report 10, Österreichische Nationalbank, 2006, 64, 71, so im Ansatz auch Manger-Nestler, EuZW 2008, 332, 335. Wohl zutreffenderweise ablehnend hinsichtlich der „systamical importance“ gegenüber der systemischen Relevanz von Zahlungsdiensten, Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 41; Begründung zum Richtlinienvorschlag einer PSD I, S. 7. Siehe allgemein zu den Risiken assoziiert mit Zahlungsgeschäften und dem Zahlungsverkehr bei: Bollen (2010) 25 JIBLR 429, 430 ff.; Langenbucher, in: Langenbucher / Gößmann / Werner, Zahlungsverkehr, § 7 Rn. 9 ff. sowie zum systemischen Risiko im Bank- und Finanzmarkt: Kohtamäki, Die Reform der Bankenaufsicht in der Europäischen Union, 18 ff.; Hudson, The Law and Regulation of Finance, 28 ff. 202  Vgl. dazu Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 40 f. 203  Siehe auch Santoro (2009) 11 Euredia 639 sowie Vandezande (2014) 22 Int J Law Info Tech 295, 296, die diesen Balanceakt als Gradmass für den Erfolg oder Misserfolg der PSD I anerkennen.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)101

Die zu untersuchenden Richtlinienvorgaben müssen bei der konkreten nationalen Auslegung berücksichtigt werden. Im Vergleich des Artikels 2 Abs. 1 des finalen Richtlinientextes sowie des Vorschlages der PSD I, wurde der geographische Anwendungsbereich für Titel III und IV der Richtlinie auf Zahlungsdienste beschränkt, bei denen beide Zahlungsdienstleister – der des Schuldners und Gläubigers – (soweit nicht nur einer involviert ist) in der Europäischen Union ansässig sind. Damit wurde die sog. one-leg-out-Regelung im Hinblick auf Titel III und IV der PSD I im Laufe der Entwicklung der Richtlinie aufgegeben, um letztlich den Mitgliedstaaten doch die Möglichkeit zu geben, diese im Rahmen der nationalen Umsetzung einzuführen.204 Auffällig ist, dass in der PSD II (Artikel 2 Abs. 2 bis 4 PSD II) die Regelung, wenn auch mit deutlichen Einschränkungen, erneut in den Wortlaut der Richtlinie aufgenommen wurde und eine teilweise Erweiterung der Richtlinienreichweite darstellt.205 Eine Verbindlichkeit für die mitgliedstaatlichen Gesetzgeber ergibt sich wegen der Ausnahme des gesamten Artikels 2 PSD II von der vollständigen Harmonisierung gemäß Artikel 107 PSD II im Gegensatz zu früheren Vorschlagsfassungen dennoch nicht.206 Verwunderlich ist, dass dabei auf den gesamten Artikel 2 PSD II (im Gegensatz zu sonstigen Normen, bei denen in Artikel 107 auf spezifische Absätze Bezug 204  Commission, PSD FAQ, question 277, danach gilt: „[…] Member States remain completely [– with the exception of Article 73 –] free to regulate ‚one leg‘ transactions in which at least one of the payment service providers is located in the EEA“. So auch Wandhöfer (2009) 11 Euredia 21, 27 sowie Impact Assessment PSD II, S. 136 ff.; vgl. auch zum teilweise angewandten „one-leg-out“-Ansatz durch einige Mitgliedstaaten: Payments Committee, Draft Minutes of the Eighth Meeting of the Payments Committee of 17 October 2012, PC / 013 / 12, S. 2. Burgard, WM 2006, 2065, 2066, sah in der Aufnahme der one-leg-out-Regelung im Zusammenhang mit der PSD I bereits eine Kompetenzüberschreitung der Gemeinschaft. So auch Kulke, VuR 2007, 364, 365 sowie Karas im Änderungsantrag 259 zum Entwurf eines Berichtes; De Vits im Änderungsantrag 260 zum Entwurf eines Berichtes sowie Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265, 267 zum Vorschlag einer PSD II; Omlor, ZIP 2016, 558, 560 erkennt demgegenüber keine kompetenzrechtlichen Verstöße in der Ausweitung des geographischen Anwendungsbereiches der PSD II auf one-leg-out-Transaktionen. Wandhöfer, EU Payments Integration: The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, 125 kritisiert den gegangen Weg als Beeinträchtigung eines harmonisierten europäischen Zahlungsverkehrsmarktes. Siehe vertiefend zur Problematik des räumlichen Anwendungsbereiches der materiell zivilrechtlichen Normen etwa Bertelmann, Das BGB-Zahlungsdiensterecht im Kontext der Single Euro Payments Area, 100 ff.; Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 20 ff. (beide zur PSD I) sowie Omlor, ZIP 2016, 558, 560 zur Neuregelung durch die PSD II. 205  Vgl. Erwägungsgrund 8 der PSD II sowie vertiefend Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265, 267; Omlor, ZIP 2016, 558, 560; Bauer / Glos, DB 2016, 456, 457. 206  Dementsprechend sieht Erwägungsgrund 8 der PSD II auch vor, dass eine Erweiterung „gegebenenfalls“ eintrete.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

genommen wird) und damit letztlich auch auf den two-leg-in-Ansatz des zweiten Absatzes bzw. den geographischen Anwendungsbereich generell verwiesen wird. Systematisch sollte jedoch der erste und zweite Absatz nicht zur Disposition der Mitgliedstaaten stehen, um ein Abweichen vom Grundsatz der geographischen Reichweite der PSD II, der dem der PSD I entspricht, zu verhindern. Dies würde teleologisch zu einer Beschränkung der Schutzreichweite führen. Hinsichtlich der Titel I und II der PSD I darf man davon ausgehen, dass diese auf alle Zahlungsdienstleister, die Zahlungsdienste innerhalb der Gemeinschaft leisten (Artikel 2 Abs. 1 S. 1 PSD I) und nicht explizit vom Anwendungsbereich ausgeschlossen sind, Anwendung finden; schließlich bezog sich die two-leg-in-Regelung in Artikel 2 Abs. 1 S. 2 PSD I systematisch nur auf Titel III und IV. Eine Erlaubnispflicht i. S. d. Titel I und II wurden nach der PSD I nicht an den Sitz des Institutes, sondern an die Leistung207 von Zahlungsdiensten geknüpft.208 Auf den ersten Blick ambivalent erscheint in diesem Kontext der Wortlaut des Artikels 10 Abs. 1 S. 2 PSD I, wonach die Erteilung der Zulassung von der Ansässigkeit der juristischen Person in einem Mitgliedstaat abhängig gemacht wird. Dabei handelt es sich jedoch nicht um das Auslösungsmoment einer Erlaubnispflicht, sondern vielmehr um eine materielle Voraussetzung des Erhaltes einer Zulassung und somit um ein zeitlich nachgelagertes Moment. Neben der systematischen Stellung in Satz 2 des ersten Absatzes – es geht mithin nicht mehr um die Frage des „Ob“ einer Zulassung sondern um den Personenkreis sowie dessen Eigenschaften –, spricht dafür der Wortlaut, wonach einschränkend – lediglich – in einem Mitgliedstaat ansässigen juristischen Personen, die Erbringung von Zahlungsdiensten im Binnenmarkt ermöglicht wird. Hatte die Frage nach der one- oder two-leg-in-Regulierung im Rahmen der PSD I also bloße Relevanz für den zivilrechtlichen Teil der Richtlinie, waren damit zwischenzeitlich wegen einer Änderung der Regelungssystematik des Artikels 2 Vorschlag-PSD II auch Konsequenzen für den allgemeinen und aufsichtsrechtlichen Teil verbunden.209 In Artikel 2 VorschlagPSD II wurde vorgesehen, dass die 207  Fraglich

ist.

ist, wie der Begriff des „Leistens“ von Zahlungsdiensten auszulegen

208  Dies ergibt sich nicht bloß aus dem Wortlaut des Artikels 2 PSD I, sondern findet sich insbesondere in den Erwägungsgründen die Erlaubnispflicht betreffend wieder, vgl. die Erwägungsgründe 6, 8 und 57 der PSD I (dort wird eine Anknüpfung an die „Erbringung“ von Zahlungsdiensten vorgesehen). 209  So auch Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 316 f.; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 23 Rn. 21 ff., 32 ff. Siehe allgemein zu den Änderungen durch die PSD II im Vergleich zur PSD I insbesondere: Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265,



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)103 „[…] Richtlinie […] für in der Union erbrachte Zahlungsdienste [gilt], wenn sowohl der Zahlungsdienstleister des Zahlers als auch der des Zahlungsempfängers in der Union ansässig ist oder – falls nur ein einziger Zahlungsdienstleister an dem Zahlungsvorgang beteiligt ist – dieser in der Union ansässig ist. Artikel 78 und Titel III gelten auch für Zahlungsvorgänge, bei denen lediglich einer der beteiligten Zahlungsdienstleister in der Union ansässig ist, in Bezug auf die Bestandteile der Zahlungsvorgänge, die in der Union getätigt werden“.

Danach wäre der Geltungsbereich der Richtlinie expressis verbis in direkte Abhängigkeit mit dem two-leg-Ansatz gesetzt („wenn“), weswegen durchaus von einer Verkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses hätte ausgegangen werden können.210 Dies hätte bei einer wortlautgetreuen Anwendung die Folge gehabt, dass für die Titel I, II, V und VI der two-legAnsatz gilt.211 Bedenkt man den generellen Willen des Richtliniengebers, durch die PSD II die ursprüngliche Deregulierung teilweise zurückzunehmen,212 war bereits im Zusammenhang des Vorschlages zu vermuten, dass eine solche Einschränkung hinsichtlich der Erlaubnispflicht von Zahlungsdiensten nach dem aufsichtsrechtlichen Normwerk nicht beabsichtigt war.213 Der two-leg-Ansatz ist methodisch auch nicht geeignet, um Titel II der PSD II zu allozieren.214 Deswegen wurde in jenem Kontext teilweise vorgeschlagen, den aufsichtsrechtlichen Anwendungsbereich am Sitz – also der tatbestandlich geforderten Ansässigkeit – des Zahlungsdienstleisters auszurichten.215 Eine Abkehr vom Anknüpfungsmerkmal der „Leistung“, wie eingeführt durch die PSD I, erscheint jedoch vom Richtli266 f.; Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 316 ff.; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 24 Rn. 4 ff., aber auch: Opinion of the European Central Bank of 5 February 2014 on a proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on payment services in the internal market and amending Directives 2002 / 65 / EC, 2013 / 36 / EU and 2009 / 110 / EC and repealing Directive 2007 / 64 / EC, CON / 2014 / 9, S. 2 f. (alle nicht zum finalen Richtlinientext) sowie vor allem zum zivilrechtlichen Teil der Neuregelungen der endgültigen PSD II Omlor, ZIP 2016, 558. 210  Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 316. 211  Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 316. 212  Begründung des Vorschlages einer PSD II, S. 10 ff.; Opinion of the European Central Bank of 5 February 2014 on a proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on payment services in the internal market and amending Directives 2002 / 65 / EC, 2013 / 36 / EU and 2009 / 110 / EC and repealing Directive 2007 / 64 / EC, CON / 2014 / 9, S. 2. Kritisch dazu Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 321; Terlau / Walter, Die Bank 11 / 2013, 44, 50 f. 213  Letztlich wohl auch Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 316. 214  Ähnlich auch Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 316; vgl. auch Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 23 Rn. 35. 215  Ohne diesen Gedanken weiterzuentwickeln Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 316 f.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

niengeber nicht gewollt zu sein, auch wenn dieses in Artikel 2 Abs. 1 PSD II durch das Merkmal des „Erbringens“ ersetzt wurde. Des Weiteren entspricht Artikel 2 Abs. 1 PSD II nunmehr im Wortlaut dem Artikel 2 Abs. 1 S. 1 PSD I. Ein Paradigmenwechsel zur Einführung des Sitzprinzips wird also mit der PSD II nicht verfolgt, der geographische Anwendungsbereich der aufsichtsrechtlichen Normen knüpft an der Erbringung von Zahlungsdiensten innerhalb der Europäischen Union an. 2. Positiver Anwendungsbereich Der Begriff des Zahlungsdienstes (positiver Anwendungsbereich der PSD I, vgl. Artikel 2, 10 Abs. 1 PSD I) wird in Artikel 4 Nr. 3 PSD I216 bestimmt; es handelt sich dabei um solche gewerblichen Tätigkeiten (business activity), die im Anhang der Richtlinie aufgeführt sind. Eine einheitliche und allgemein anwendbare Definition des Begriffes „Zahlungsdienst“ mit subsumierbaren Merkmalen existiert nicht,217 weswegen auch der Tätigkeitsbereich von Zahlungsinstituten, welcher systematisch in Artikel 4 Nr. 4 PSD I per definitionem die Erbringung und Ausführung von Zahlungsdiensten umfasst, unklar ist. Im Gegensatz zum endgültigen Richtlinientext waren expressis verbis im Text des Richtlinienvorschlages zur PSD I in Artikel 2 Nr. 1 ausschließlich Dienste erfasst, die in der Ausführung von Zahlungsvorgängen im Namen einer natürlichen oder juristischen Person bestehen.218 Nunmehr wird recht kryptisch durch einen Verweis auf eine zunächst abschließend wirkende Auflistung von erlaubten Tätigkeiten (wohl entsprechend einer eher Rule-based Regulation) der sachliche Anwendungsbereich der Richtlinie in deren Anhang bestimmt.219 Im Vergleich zur äquivalenten Norm des Vorschlagstextes wurde die Präposition „ausschließlich“ gestrichen, was eine Öffnung des Tatbestandes auf den ersten Blick vermuten lässt. In Artikel 3 der Richtlinie finden sich vom Anwendungsbereich aus216  Richtlinie 2007 / 64 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97 / 7 / EG, 2005 / 65 / EG, 2005 / 60 / EG und 2006 / 48 / EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97 / 5 / EG, ABl. EU Nr. L 319 vom 5.12.2007, S. 1. 217  Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 5; vgl. auch Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 149 f.; Stellungnahme der Europäischen Zen­ tralbank vom 26. April 2006 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, ABl. EU Nr. C 109 vom 9.5.2006, S. 10, 11 f.; Impact Assessment PSD II, S. 95. 218  Im Wortlaut des Artikel 2 Nr. 1 des Vorschlages zur PSD I: „Diese Richtlinie gilt ausschließlich für die im Anhang aufgeführten gewerblichen Tätigkeiten, die in der Ausführung von Zahlungsvorgängen im Namen einer natürlichen oder juristischen Person bestehen, nachstehend „Zahlungsdienste“ genannt […]“. 219  Siehe zur kritischen Analyse dieses Konzeptes Abschnitt D. IV. 2. a).



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)105

genommene Tätigkeiten. Bei solchen handelt es sich zumeist per definitonem um Zahlungsdienste, initiiert durch Zahlungsinstrumente in Papierform, die nicht als Haupttätigkeit ausgeführt werden bzw. bei denen andere wertsteigernde Tätigkeiten überwiegen, keine Besitzerlangungen der zu transferierenden Geldbeträge stattfindet oder Zahlungsvorgänge rein intern bzw. begrenzt sind.220 Unabhängig von diesem negativen Anwendungsbereich können Zahlungsinstitute nach Artikel 16 PSD I weitere, über solche der im Anhang aufgelisteten Zahlungsdienste hinausgehende, Dienste erbringen. Darunter fallen nach Artikel 16 Abs. 1 lit. a bestimmte betrieblich und eng verbundene Nebentätigkeiten wie der Betrieb von Zahlungssystemen (lit. b), solche Tätigkeiten, für die zusätzliche Erlaubnisanforderungen erfüllt werden (lit. c) sowie die Gewährung von Krediten unter Berücksichtigung der in Artikel 16 Abs. 3 PSD I normierten Einschränkungen. Über die Kredithöhe schweigt der Richtlinientext jedoch.221 Zur Wahrung der Risikospezifität sollte die tatbestandliche Reichweite etwaiger Nebentätigkeiten – als eine solche ist vor allem auch die Kreditvergabe zu verstehen – eng auszulegen sein.222 Neben der Problematik der mangelhaften konturierten Definition von Zahlungsdiensten erschweren die von Artikel 16 PSD I erfassten Dienste zusätzlich die Abgrenzung zwischen bank- und zahlungsinstitutsspezifischen Tätigkeiten.223 Nach der Darstellung der Entwicklung der PSD I und dem Raison d’Être des Zahlungsinstitutes schließt sich nun eine rechtliche Analyse des Richtlinientextes unter Berücksichtigung des Konzeptes des EUKreditinstitutes in abgrenzender Inbezugnahme auf E-Geld-Geschäfte sowie 220  Erwägungsgrund 6 der PSD I; siehe zu dem Abschnitt D. IV. 2. a). Einer vielfach geforderten generellen Zahlungsmittel- sowie Zahlungsinstrumentsneutralität wurde damit nicht gefolgt, vgl. Änderungsanträge 231 und 232 zum Entwurf eines Berichtes sowie auch in der abgeschwächten Form des Änderungsantrages 8 zum endgültigen Bericht. Zusätzlich wurde in den Änderungsanträgen 38 bis 41 des endgültigen Berichtes gefordert, die im Genfer Abkommen geregelten Zahlungsinstrumente in Papierform, bei denen es sich nicht um klassische Schecks handelt, in den Anwendungsbereich der Richtlinie aufzunehmen. Kritisch zur fehlenden Neutralität auch Seyad (2008) 23 JIBLR 218, 230. 221  Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 26. April 2006 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, ABl. EU Nr. C 109 vom 9.5.2006, S. 10, 11. Ohne Berücksichtigung blieb letztlich auch der Änderungsantrag 6 des endgültigen Berichtes, wonach in einem Erwägungsgrund 9 A klargestellt werden sollte, dass Zahlungsinstitute ausschließlich Darlehen zur Erleichterung des Zahlungsverkehrs, also von nur kurzfristiger Natur, gewähren dürfen. 222  Siehe dazu bereits zuvor Abschnitt D. I. 2. a). 223  So forderte z. B. Pitella im Änderungsantrag 324 zum Vorschlag eines Berichtes, dass es Zahlungsinstituten wegen potentieller Konseqzenzen für die Stabilität des Zahlungssystems untersagt sein sollte, Nebendienstleistungen zu erbringen.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

aufsichtsrechtlicher Allokation von Mobile Payment an. Damit einher geht die Frage der tatsächlichen Notwendigkeit der negativen Fiktion des Artikels 16 Abs. 2 PSD I. Aufgrund des Entwicklungspotentials und der Wandlungsvielfalt von Zahlungsmodellen im Bereich des E-Geldes sowie des mobilen Zahlungssegmentes wird an dieser Stelle weitestgehend darauf verzichtet, exemplarisch bereits existente Konzepte gegen die Richtlinie zu testen. Vielmehr werden dogmatische Anwendungskonzepte der PSD I anhand der bekannten Auslegungstopoi224 herausgearbeitet. a) Zahlungsdienste Zahlungsverkehr und Bankgeschäfte sind / waren zwei eng verzahnte Konzepte.225 Ursprünglich war es Kunden bzw. Sparern ausschließlich möglich, Geldbeträge einzuzahlen, abzuholen und zu transferieren, wenn zugleich ein Bank- bzw. Einlagenkonto existierte.226 Der methodische Ansatz der PSD I weicht von diesem traditionellen Konzept ab.227 Der Zahlungsverkehr wird nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers nunmehr losgelöst von der Existenz eines (Bank-)Kontos und der Annahme von Einlagen reguliert.228 Diese Methodik unterstellt damit eine Differenzierbarkeit von Einlagen- und Zahlungsgeschäften. So sind Zahlungsgeschäfte zwar Bestandteil des weiten Bereiches der Bankgeschäfte,229 könnten allerdings auch autonom von diesen bewertet und aufsichtsrechtlich reguliert werden230. Zudem werden durch den Ansatz der PSD I erstmals unabhängig vom gewählten Zahlungsinstrument damit initiierte Zahlungsvorgänge unter dem Sammelbegriff des 224  Auch im Hinblick auf Rechtsakte der Europäischen Union findet sich die gebräuchliche – mitunter überschneidende – Einteilung in die grammatikalische, historische, systematische und teleologische Auslegung. Siehe dazu auch Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 10 Rn. 12 m. w. N. 225  Siehe Abschnitt C. II.; van Empel, Financial Services in Europe – An Introductory Overview, 219, bezeichnet die ersten Bank Accounts als Payment Accounts. Im Hinblick auf einen zunächst begrenzten Anwendungsbereich als Lohnkonto und zur Begleichung von Verbindlichkeiten ist diese Konnotation auch durchaus zutreffend. 226  Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 3; Seyad (2008) 23 JIBLR 218, 225 f.; van Winkel (2009) 3 Journal of Payments Strategy & Systems 105, 106 f. 227  Vgl. Cherednychenko, in: Grundmann / Atamer, Financial Services, Financial Crisis and General European Contract Law – Failure and Challenges of Contracting, 233; Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 19. 228  Recht treffend stellt Deane-Johns (2013) 24 Comps. and Law, in diesem Zusammenhang fest: „The first Payment Services Directive was laudable in its ambition to carve-out payment services from banking, though flawed in many respects“. 229  Vgl. Abschnitt C. I. 230  Vgl. Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 151.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)107

„Zahlungsdienstes“ zusammengefasst und dementsprechend reguliert.231 Anstatt eine generelle Definition von Zahlungsdiensten in die Richtlinie aufzunehmen, bedient sich die PSD I des gleichen methodischen Ansatzes, der auch in Bankenrichtlinien zu finden ist.232 Die Methodik einer (erschöpfenden) Auflistung solle verhindern, dass nach der Umsetzung in Mitgliedstaaten unterschiedliche Dienste als Zahlungsdienste eingestuft werden; gleichzeitig falle es so jedoch schwer, nachträglich innovative Zahlungsweisen mit in den Anwendungsbereich einzubeziehen.233 Die gewählte Regulierungsmethodik sollte der rechtssicheren Applikation der Richtlinie dienen, welche noch aufgrund eines unzureichend definierten Anwendungsbereiches in der artverwandten ersten E-Geld-Richtlinie 2000 / 46 / EG fehlte.234 Im Anhang der PSD I befindet sich die folgende Auflistung erlaubter Tätigkeiten für Zahlungsinstitute (Zahlungsdienste): „1. Dienste, mit denen Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto ermöglicht werden, sowie alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge. 2. Dienste, mit denen Barabhebungen von einem Zahlungskonto ermöglicht werden, sowie alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge. 3. Ausführungen von Zahlungsvorgängen einschließlich des Transfers von Geldbeträgen auf ein Zahlungskonto beim Zahlungsdienstleister des Nutzers oder bei einem anderen Zahlungsdienstleister: – Ausführungen von Lastschriften einschließlich einmaliger Lastschriften; – Ausführungen von Zahlungsvorgängen mittels einer Zahlungskarte oder eines ähnlichen Instruments; – Ausführungen von Überweisungen einschließlich Daueraufträgen. 4. Ausführungen von Zahlungsvorgängen, wenn die Beträge durch einen Kreditrahmen für einen Zahlungsdienstnutzer gedeckt sind: – Ausführungen von Lastschriften einschließlich einmaliger Lastschriften; – Ausführungen von Zahlungsvorgängen mittels einer Zahlungskarte oder eines ähnlichen Instruments; – Ausführungen von Überweisungen einschließlich Daueraufträgen. 5. Ausgabe von Zahlungsinstrumenten und / oder Annahme und Abrechnung („acquiring“) von Zahlungsinstrumenten. 231  Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 3; Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 146; Seyad (2008) 23 JIBLR 218, 225 f. Siehe zum horizontalen Regulierungsansatz Abschnitt D. I. 2. 232  Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 5. 233  So zumindest Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 178. Siehe zu diesem bewusst gewählten Ansatz ebenso Impact Assessment PSD II, S. 94. 234  Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 178; Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 14.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

6. Finanztransfer. 7. Ausführung von Zahlungsvorgängen, bei denen die Zustimmung des Zahlers zur Ausführung eines Zahlungsvorgangs über ein Telekommunikations-, Digital- oder IT-Gerät übermittelt wird und die Zahlung an den Betreiber des Telekommunikations- oder IT-Systems oder -Netzes erfolgt, der ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Lieferanten der Waren und Dienstleistungen fungiert.“235

Auf den ersten Blick fällt es schwer, einen signifikanten Unterschied zwischen diesen Diensten und denen des Anhanges I der Bankenrichtlinie auszumachen.236 So werden dort unter Nr. 1 die Entgegennahme von Einnahmen237 und anderen rückzahlbaren Geldern, unter Nr. 4 Dienstleistungen zur Durchführung des Zahlungsverkehrs (in der Bankenrichtlinie 2013 ersetzt durch einen Verweis auf Zahlungsdienste i. S. d. PSD I) sowie unter Nr. 5 die Ausgabe und Verwaltung von Zahlungsmitteln genannt. Die Enumeration im Anhang der PSD enthält Doppelungen und Widersprüchlichkeiten und sorgt entgegen der Intention des Richtliniengebers nicht für ein kohärentes und rechtssicheres zahlungsverkehrsaufsichtsrechtliches Regelwerk.238

235  Anhang

zur PSD I [Hervorhebungen durch den Autor]. (2009) ECRI Research Report No. 9, 5; vgl. Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 150, nach Mavromati sind die sieben aufgezählten Zahlungsdienste schwerlich abzugrenzen, obwohl im Vergleich zu den neun Zahlungsdienstetypen des Vorschlages, der finale Text eine leichte Verbesserung darstellt. Auch Geva (2009) 28 Oxford Yearbook of European Law 177, dort in Fn. 8 sowie Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 29 f. erkennen an, dass die Aufzählung der Tätigkeiten im Anhang der PSD I unorganisiert und wiederholend ist. Auch deshalb wurde in der Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 26. April 2006 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, ABl. EU Nr. C 109 vom 9.5.2006, S. 10, 30 noch gefordert, dass Zahlungsinstitute nur Zahlungskarten ausgeben dürfen, wobei das Konto von einem Kreditinstitut geführt wird, sowie Finanztransferdienste als Zahlungsvorgang mit Banknoten und Münzen, Giralgeld sowie elektronischen Geld anbieten dürfen. Auch so wären Zahlungsinstitute tatsächlich bloße Zahlungsmittler, wie es noch der restriktivere Anwendungsbereich des Richtlinienvorschlages vorsah. 237  Siehe zu dieser Begriffswahl hier m. w. N. in Abschnitt C. II. 2. 238  Geva (2009) 28 Oxford Yearbook of European Law 177, dort in Fn. 8; auch Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 150; Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 29 f. 236  Malaguti



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)109

aa) Zahlungskontoabhängige Dienste (Nrn. 1 bis 4 des Anhanges) Die in den Nrn. 1 bis 4 des Anhanges genannten Tätigkeiten setzen das Vorhandensein eines Zahlungskontos voraus.239 Der folgende Abschnitt dient der systematischen Analyse dieser dort genannten Tätigkeiten. Die Wahl der Höhe des Anfangskapitales in Artikel 6 PSD I deutet daraufhin, dass die in den Nrn. 1 bis 5 des Anhanges (125.000 EUR bedeuten die strengsten Anforderungen) aufgeführten Tätigkeiten vom Richtliniengeber als relativ risikoaffin eingestuft wurden. Abstrakt bringen die Aufzählungen Nrn. 1 bis 4 des Anhanges der PSD I keine Rechtsnormklarheit, die die Begriffsbestimmungen des Artikels 4 PSD I nicht auch erreicht hätten. Die Definition des Zahlungsvorganges in Artikel 4 Nr. 5 PSD I als vom Zahler oder Zahlungsempfänger ausgelöste Bereitstellung, Transfer oder Abhebung eines Geldbetrages, würde unabhängig vom unterliegenden Valutaverhältnis die zusätzliche Aufzählung der zahlungskontoabhängigen Dienste der Nrn. 1 und 2 des Anhanges obsolet machen.240 Zwar könnten Bareinzahlung und Barabhebung per definitionem nicht in jedem Fall unter Artikel 4 Nr. 5 PSD I fallen,241 sind jedoch imperativ für die Durchführung kontogebundener Geldtransfers als Entstehungsvoraussetzung für das in Nr. 15 (Geldbetrag) aufgelistete Giralgeld, wobei kontoführendes und annehmendes bzw. ausgebendes Institut sich wohl nicht decken müssen, schließlich wird das Führen eines Zahlungskontos als au­ tarker Dienst geführt242. Letztlich sind nicht nur die gesamte Abwicklung von Zahlungsgeschäften unter den sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 239  Teilweise wird die an die Zahlungskontoeigenschaft geknüpfte Regulierung als Markthindernis erkannt und eine kontounabhängige Geldtransferregulierung vorgeschlagen, vgl. Impact Assessment PSD II, S. 95. 240  Dies zeigt sich auch durch den Ansatz des Vorschlages einer PSD I, wo im Anwendungsbereich in Artikel 2 Abs. 1 der Zahlungsvorgang ebenso weit als „[…] die vom Zahler oder Zahlungsempfänger angewiesene Einzahlung, Abhebung oder Transferierung eines Geldbetrages eines Zahlers zugunsten eines Zahlungsempfängers, unabhängig davon, welche Verpflichtungen ansonsten zwischen den Zahlungsdienstnutzern bestehen“ definiert wird, der trotz Wortlautänderung auch im Richtlinietext zu finden ist. 241  Vgl. dazu hier Abschnitt D. IV. 2. b) cc) (2) sowie Commission, PSD FAQ, question 250, wonach ein Zahlungsvorgang Zahler und Zahlungsempfänger voraussetzt, also nur end-to-end-Zahlungsmittlungen erfasst sind. Weist man in diesem Zusammenhang jedoch richtigerweise dem Zahler zugleich die Zahlungsempfänger­ eigenschaft zu, wäre ein notwendiges end-to-end-Verhältnis als Umwandlung von Bar- zu Buchgeld gegeben und mithin die Tatbestandsmäßigkeit des Artikels 4 Nr. 5 PSD I gegeben. 242  A. A. allerdings ohne Begründung Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 32; nicht eindeutig hingegen Impact Assessment PSD II, S. 95.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

zu subsumieren, sondern auch bloße Teilakte.243 Dies zeigt sich daran, dass der zivilrechtliche Regelungsbereich an den Zahlungsvorgangsphasen ausgerichtet ist244 und eine solche Systematik ebenso im Anhang zur PSD I Andeutung findet.245 Die darauf folgende Nr. 3 (Transfer von Geldbeträgen) und Nr. 4 (Transfer von Geldbeträgen, wenn die Beträge durch einen Kreditrahmen gedeckt sind) geht letztlich ebenso in Artikel 4 Nr. 5 PSD I auf. De lege lata wird dort nämlich nicht nur der Transfer von Geldbeträgen, sondern auch deren Bereitstellung sowie die Abhebung im end-to-end-Verhältnis zahlungsinstrumentsneutral geregelt (der erste und dritte Spiegelstrich der Nrn. 3 und 4 knüpfen an kein bestimmes Zahlungsinstrument an, demgegenüber ist im zweiten Spiegelstrich de lege lata [„Zahlungskarten oder ähnliche Instrumente“] begrifflich eine weite Auslegung vorgesehen). Obwohl die konkrete Nennung von Zahlungskarten recht willkürlich erscheint, ist zu konstatieren, dass unter den Begriff „ähnliche Instrumente“ zumindest sonstige Zahlungsinstrumente i. S. d. Artikel 4 Nr. 23 PSD I, wohl aber auch rein anonyme Instrumente und Verfahrensabläufe (wie E-Geld-Prepaidkarten oder NFC-Sticker)246, die einen Zahlungsvorgang auslösen können, subsumierbar sind. Ansonsten wäre es systematisch nicht zu erklären, warum an dieser Stelle nicht wie in Nr. 5 des Anhanges pauschal der Begriff Zahlungsinstrument gebraucht wird. Die Präposition „einschließlich“ bzw. „including“ in Nr. 3 des Anhanges zeigt, dass die genannten Verfahren zum einen in der Definition des Zahlungsvorganges aufgehen und zum anderen keine abschließende Aufzählung gewollt ist. Vielmehr scheinen bekannte Zahlungsverfahren enumeriert worden zu sein. Des Weiteren ist unerheblich, ob es sich um eingezahlte Geldbeträge oder Zahlungsvorgänge handelt, die durch einen Kreditrahmen gedeckt sind. Letztlich stellt es bereits einen systematischen Widerspruch dar, Lastschriften unter Nrn. 3 und 4 des Anhanges aufzuführen, wird der Lastschriftverkehr rechtlich teilweise in Mitgliedstaaten ohnehin als Kreditgeschäft eingeordnet.247 Die Ausführungen in Nr. 4 sind deswegen nicht konstitutiv, normiert doch Artikel 16 Abs. 3 PSD I – wenn auch dort rein auch Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 304, 310. hierzu Abschnitt D. I. 2. 245  Als Teilakte eines Zahlungsvorganges könnten etwa die Bareinzahlung und Abhebung, Ausgabe von Zahlungsinstrumenten bzw. auch das Acquiring erkannt werden. 246  Nicht zu unterschätzen sind die sich daraus ergebenden Abgrenzungsprobleme zum Anwendungsbereich der E-Geld-Richtlinie, siehe dazu hier Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) (c). Zur Reichweite der Zahlungsinstrumentsdefinition i. S. d. Artikels 4 Nr. 23 PSD I siehe Abschnitt D. IV. 2. a) bb). 247  Vgl. Abschnitt D. IV. 2. b) cc) (2) (b). 243  So

244  Siehe



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)111

deklaratorisch auf Nr. 4, Nr. 5 sowie Nr. 7 des Anhanges verwiesen wird – die Voraussetzung der Kreditvergabe durch Zahlungsinstitute. Der Erfüllung weiterer kreditspezifischer Voraussetzungen bedarf es nach Artikel 16 Abs. 5 der Richtlinie nur, soweit Fälle von EU-Verbraucherkrediten oder andere nicht harmonisierte Szenarien der Gewährung von Krediten an Verbraucher vorliegen.248 Wegen des horizontalen Regelungsansatzes verwirrt die spezifische Nennung von Lastschriften, Überweisungen249 und Zahlungskarten oder ähnlichen Instrumenten in den Spiegelstrichen der Nr. 3 und Nr. 4 des Anhanges, da diese spezifischen Konstellationen in ihrer jeweiligen Ausgestaltung der Zahlungsvorgangsdefinition bzw. im letzten Fall der Zahlungsinstrumentsdefnition unterfallen. Fraglich könnte sein, ob die Nr. 3 und Nr. 4 zugleich die Existenz eines Zahlungskontos voraussetzen. Teilweise wird dies in Bezug auf den zweiten Spiegelstrich (Zahlungsvorgänge mittels einer Zahlungskarte) für Kreditkartenzahlungen verneint.250 Syntaktisch ist Nr. 4 diesbezüglich wenig ergiebig, allerdings nennt Nr. 3 als Beispiel („einschließlich“) Transfers von Geldbeträgen auf ein Zahlungskonto, um dann, eingeleitet durch einen Doppelpunkt, beispielhaft drei Arten von Zahlungsvorgängen – darunter auch mittelbar Kreditkartenzahlungen als Zahlungskarten – zu nennen. Danach ist keine unmittelbare Verbindung (das Zahlungskonto bedarf keiner Führung durch das ausführende Institut) zu einem konkreten Zahlungskonto zu fordern, sondern es genügt, dass Kreditkartensalden durch ein Zahlungskonto ausgeglichen oder ein Zahlungseingang auf einem Zahlungskonto verbucht werden. Ein abweichendes Verständnis – wonach auch zahlungskontounabhängige Verfahren erfasst wären – würde zusätzlich zu Abgrenzungsschwierigkeiten mit Nr. 6 (Finanztransfergeschäft als zahlungskontounabhängiger Dienst) sowie Nr. 7 (digital ausgelöste Zahlungsvorgänge) führen, was letztere Tatbestände zum einen überflüssig machte und zum anderen der in Artikel 6 PSD I vorgesehenen Privilegierung widerspräche. Desgleichen wären Nr. 6 sowie Nr. 7 tatbestandlich zu eng gefasst, wenn, im Kontrast zu Nr. 3 und Nr. 4 zweiter Spiegelstrich, nur ohne Zahlungsinstrument ausgelöste Vorgänge erfasst wären. 248  Commission,

PSD FAQ, question 12. ist in diesem Zusammenhang, ob durch die neu eingeführte Definition der Überweisung in Artikel 4 Nr. 24 PSD II als „[…] einen auf Aufforderung des Zahlers ausgelösten Zahlungsdienst zur Erteilung einer Gutschrift auf das Zahlungskonto des Zahlungsempfängers zulasten des Zahlungskontos des Zahlers in Ausführung eines oder mehrerer Zahlungsvorgänge durch den Zahlungsdienstleister, der das Zahlungskonto des Zahlers führt“, wahrhaftig zur Steigerung der Rechtssicherheit und Normklarheit beiträgt. Vielmehr erscheint die Aufnahme im kontext des horizontalen Regulierungsansatzes fremd. 250  So etwa Impact Assessment PSD II, S. 100. 249  Fraglich

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Im Ergebnis beschreiben Nr. 1 bis Nr. 4 des Anhanges mit viel Aufwand eben das, was zuvor als klassisches Zahlungsgeschäft mit vier relevanten Elementen aus zeitlich vor der PSD I erlassenen europäischen Rechtsakten abstrahiert wurde.251 bb) Ausgabe von Zahlungsinstrumenten und / oder Annahme und Abrechnung („acquiring“) von Zahlungsinstrumenten (Nr. 5 des Anhanges) – Änderungen durch die PSD II (1) Ausgabe von Zahlungsinstrumenten In Nr. 5 des Anhanges wird die Reichweite erlaubnispflichtiger Tätigkeiten horizontal erweitert. Wurde zunächst i. S. d. Nr. 1 des Anhanges Buchgeld kreiert, sieht der Richtliniengeber unabhängig von damit durchgeführten Zahlungsvorgängen eine Regulierung bereits für die Ausgabe252 von Zahlungsinstrumenten, die den „Gebrauch“ von Buchgeld (und E-Geld?) zunächst ermöglichen, vor. Horizontal nachgelagert werden Abrechnungen von Zahlungsinstrumenten (Acquiring) ebenso als erlaubnispflichtiger Zahlungsdienst implementiert. Zahlungsinstrumente werden in Artikel 4 Nr. 23 PSD I der deutschen Sprachfassung legal definiert als: „[J]edes personalisierte Instrument und / oder jeder personalisierte Verfahrensablauf, das bzw. der zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister vereinbart wurde und zur Erteilung eines Zahlungsauftrags [(im Sinne des Artikels 4 Nr. 16 PSD I)] verwendet wird“;

also mit der Funktion, einen konkreten Zahlungsvorgang zu initiieren. Wie bereits in der Präzahlungsrichtlinien-Literatur erkannt, wird der Begriff des Zahlungsinstrumentes oft fehlinterpretiert oder synonym mit anderen Begriffen wie Zahlungsmittel, Zahlungsverfahren oder Zahlungsauftrag gebraucht. Der Vorschlag zur PSD I sah in Nr. 5 die Ausgabe von Zahlungskarten vor, mit denen der Zahlungsdienstnutzer Geldbeträge übermitteln kann. Im direkten Vergleich ist in Nr. 5 des Anhanges i. V. m. Artikel 4 Nr. 23 PSD I deswegen eine (willentliche) Erweiterung des Tatbestandes zu 251  Siehe dazu Abschnitt C. II. 1.: „Einen Initiator (Auftraggeber bzw. Teilnehmer), einen Mittler (Institute, Zahlungsverkehrsdienstleister, Kreditinstitute), einen Zahlungsempfänger sowie ein bestimmtes Instrument, mit dem der Initiator die Geldabhebung, den Transfer oder die Überweisung in Gang setzt“. 252  Der Begriff der Ausgabe wird zukünftig in Artikel 4 Nr. 45 PSD II definiert als: „[…] Zahlungsdienst, bei dem ein Zahlungsdienstleister eine vertragliche Vereinbarung schließt, um einen Zahler ein Zahlungsinstrument zur Auslösung und Verarbeitung der Zahlungsvorgänge des Zahlers zur Verfügung zu stellen“.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)113

erkennen. Die dort genannte Tätigkeit ist systematisch widersprüchlich, weist Doppelungen mit anderen Zahlungsdiensten auf und ist tatbestandlich kaum greifbar. Daraus resultieren die beiden zentralen Streitpunkte des Verhältnisses der Tatbestandsvarianten (Instrumente und Verfahrensabläufe) sowie die systematische Stellung und Relevanz der Nr. 5 (Var. 1) des Anhanges als autonomer Zahlungsdienst. Zunächst unterscheiden sich die Sprachfassungen untereinander, sodass die Frage nach der vorrangig anwendbaren Fassung zu stellen ist.253 Etwa in der französischen Fassung wird semantisch dem Verfahrensablauf kein Attribut der „Personalisierung“ zugeordnet: „[…] tout dispositif personnalisé et / ou ensemble de procédures […]“254. Dem gegenüber wird vom EuGH konstatiert, dass in der englischen Sprachfassung („[…] any personalised device(s) and / or set of procedures agreed between the payment service user and the payment service provider […]“), die der dänischen, griechischen, niederländischen, finnischen und schwedischen Sprachfassung entspreche, beide Lesarten möglich seien. Der EuGH schließt sich jedoch letztlich einer Argumentation der französischen Regierung an, wonach die Richtlinie an unterschiedlichen Stellen die Existenz von anonymen, also nicht personalisierten Zahlungsinstrumenten kenne, so etwa in den Artikeln 34 Abs. 1 lit. c ii) und 53 Abs. 1 lit. b PSD I, sodass auch systematische Argumente dafür sprächen, Sprachfassungen zu applizieren, die für die Tatbestandsalternative der Verfahrensabläufe kein Attribut der „Personalisierung“ vorsehen würden.255 Diese Argumente mögen jedoch nicht überzeugen, da der Wortlaut nicht zwingend entsprechend zu verstehen ist („wenn das Zahlungsinstrument anonym genutzt wird“). Daraus kann viel eher geschlossen werden, dass bereits definitorisch ein Zahlungsinstrument bestehen muss, welches eben auch zur anonymen Verwendung geeignet ist, wie etwa bei Kleinbetragszahlungen durch Debit- oder Kreditkarten, bei denen weder Unterschrift noch Eingabe von sonstigen Sicherheitsmerkmalen notwendig ist und deswegen keine Überprüfung der Berechtigung des Nutzers stattfindet. Vorliegend hatte der EuGH zu entscheiden, ob ein eigenhändig vom Zahler unterschriebener Zahlschein bzw. dem auf einem solchen Zahlschein beruhenden Verfahren zur Erteilung eines Überweisungsauftrages ein Zah253  Bei abweichenden Sprachfassungen ist nach ständiger Rechtsprechung des EuGH die normative Auslegung an dem Sinn und Zweck der Regelung zu orientieren, so etwa in EuGH, Urteil vom 25.  April 2013  – Rs. C-89 / 12  – Bark, Rn. 40 m. w. N. 254  Diese Lesart entspricht ebenso der spanischen, italienschen, ungarischen, portugiesischen, rumänischen und polnischen Sprachfassung, so kürzlich auch EuGH, Urteil vom 9. April 2014  – Rs. C-616 / 11  – T-Mobile Austria, Rn. 31. 255  Vgl. EuGH, Urteil vom 9.  April 2014  – Rs. C-616 / 11  – T-Mobile Austria, Rn. 31, 34, so wohl ebenfalls Impact Assessment PSD II, S. 99 dort in Fn. 159.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

lungsinstrument i. S. d. Artikels 4 Nr. 23 PSD I darstellen, was die Frage der Tatbestandsmäßigkeit von rein anonymen Zahlungsinstrumenten ohnehin nicht berührt. Im Ergebnis wurde festgestellt, dass die Zahlingsinstrumentsdefinition zwei autonome Tatbestandsvarianten (personalisierte Instrumente und nicht personalisierte Verfahrensabläufe) aufweist, weswegen Überweisungsaufträge, die z. B. durch eigenhändig unterschriebene Zahlscheine oder Onlinebankingverfahren ausgelöst wurden, im Ganzen256 einen Verfahrensablauf im Sinne eines Zahlungsinstrumentes begründen257. Wenn auch das Resultat des Urteils überzeugen kann, ist zum einen die Begründung in sich nicht schlüssig und zum anderen sind aufgrund der weiten Auslegung nicht beabsichtigte Implikationen für den Markt zu befürchten. Obwohl durch den EuGH versucht wird, eine Unabhängigkeit des Artikels 4 Nr. 23 Var. 2 PSD I von einer Personalisierung zu konstatieren, beweist jedoch die angenommene Zahlungsinstrumentsqualität des Überweisungsauftrages im Onlinebanking sowie eines unterschriebenen Zahlscheines mit der Verwendung von personalisierten Nummern (wie Idenfitikationsnummern, Geheimnummern sowie Transaktionsnummern) bzw. Unterschriftsproben, die zuvor mit dem Kreditinstitut und Zahler vereinbart wurden, dass eine Personalisierung entweder schon stattgefunden hat oder später zumindest möglich ist.258 Zutreffenderweise wird die Ausgabe von Verfahrensabläufen nicht zwingend von der Personalisierung im Ausgabezeitpunkt abhängig gemacht, jedoch danach gefragt, ob zum Zeitpunkt der Nutzung – welche für Nr. 5 des Anhanges kein konstitutives Merkmal ist – eine Personalisierung insofern stattgefunden hat, als dem Zahlungsdienstnutzer ermöglicht wird, den Zahlungsauftrag gemäß Artikel 4 Nr. 16 PSD I zu erteilen. Demnach scheint die Voraussetzung der Personalisierung auch für Verfahrensabläufe i. S. d. Zahlungsinstrumentsdefinition nicht generell abgelehnt zu werden. Vielmehr wird eine inhaltlich weite Auslegung259 – als Zurechenbarkeitskriterium – vorgesehen, welche zeitlich der Ausgabe nachfolgen kann, soweit sie im vorgesehenen Verfahren angelegt ist.260 Diese Auslegung entspricht ebenso 256  So ebenfalls noch deutlicher in den Schlussanträgen des Generalanwalts M. Wathelet zur Rs. C-616 / 11, vom 24.  Oktober 2013 Rn. 51. 257  EuGH, Urteil vom 9. April 2014 – Rs. C-616 / 11 – T-Mobile Austria, Rn.  38 ff.; wohl mit einer anderen Ansicht in Bezug auf einen unterschriebenen Zahlschein, vgl. Commission, PSD FAQ, question 322. 258  EuGH, Urteil vom 9. April 2014  – Rs. C-616 / 11  – T-Mobile Austria, Rn. 42; vgl. wohl auch schon in Bezug auf Onlinebanking Commission, PSD FAQ, question 143. Auffällig ist dabei, dass der Begriff in Artikel 4 Nr. 17 des Vorschlages der PSD I als „Zahlungsverifikationsinstrument“ bestimmt wurde und als Authentifizierung einer Zahlungsanweisung zu verstehen war. 259  Eine Personalisierung ergebe sich, so in den Schlussanträgen des Generalanwalts M. Wathelet zur Rs. C-616 / 11, vom 24.  Oktober 2013 Rn. 39, soweit eine Zurechenbarkeit des Zahlungsauftrages zum Zahlungsdienstnutzer ermöglicht wird.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)115

der von der Richtlinie teilweise (Artikel 34 Abs. 1 lit. c ii) sowie Artikel 53 Abs. 1 lit. b PSD I)261 vorgesehenen anonymen Verwendung von Zahlungsinstituten, wonach generell Artikel 4 Nr. 23 PSD I tatbestandlich gegeben ist, in concreto jedoch auf eine Authentifizierung i. S. d. Artikels 4 Nr. 19 PSD I verzichtet wird [wie z. B. bei Kleinbetragszahlungen durch Kreditoder Debitkarten am Point of Sale (POS)]. Inhaltlich ist diese Interpretation vor allem im Lichte des neutralen-horizontalen Regulierungansatzes der PSD I richtlinienkonform. Fraglich bleibt jedoch, ob Nr. 5 Var. 1 des Anhanges ein autonomer (aufsichtsrechtlicher) Anwendungsbereich verbleibt, wenn im Markt nachweislich keine Zahlungsinstrumente ohne eine Beteiligung am Zahlungsvorgang existieren.262 Tatbestandlich käme der Anhang ohne eine Referenz zum Zahlungsinstrumentenbegriff aus. Die Innovationskraft bliebe erhalten, was dem zahlungsinstrumentsneutralen, vollharmonisierenden Regulierungsansatz entspräche und im Lichte der risikospezifischen Regulierung die reine Ausgabe für Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsverkehrsmarkt als Hilfs- oder Nebentätigkeit einstufe.263 Letztlich knüpft die Richtlinie in Artikel 3 lit. j PSD I eine zahlungsdienstaufsichtsrechtliche Relevanz an die Besitzerlangung von zu transferierenden Geldbeträgen,264 die bei reinen Tätigkeiten nach Nr. 5 Var. 1. des Anhanges nicht gegeben ist. Überschneidungen mit den Nrn. 6 und 7 des Anhanges werden deswegen teilweise befürchtet, sollten diese Dienste ebenso die Ausgabe von Zahlungsinstrumenten beinhalten.265 Um dies zu vermeiden, 260  Ähnlich noch in den Schlussanträgen des Generalanwalts M. Wathelet zur Rs. C-616 / 11, vom 24.  Oktober 2013 Rn. 36 f. 261  Im Wortlaut: „[…] wenn das Zahlungsinstrument anonym genutzt wird […]“. An dieser Stelle geht die Einschätzung der französischen Regierung fehl, die ausweislich EuGH, Urteil vom 9.  April 2014  – Rs. C-616 / 11  – T-Mobile Austria, Rn. 34 davon ausgeht, bestimmte Zahlungsinstrumente seien nicht personalisiert und damit das Attribut anonym fehlgehend, dem Zahlungsinstrument und nicht dessen Nutzung zuordnet. 262  Impact Assessment PSD II, S. 100  f. Verwunderlich ist, dass in Artikel 2 Abs. 1 des Vorschlages zur PSD I im Anwendungsbereich eine Regulierung ausschließlich für Zahlungsvorgänge vorgesehen, im dortigen Anhang dennoch die Ausgabe von Zahlungsinstrumenten aufgeführt wurde. Was zumindest die Möglichkeit einer systematischen Auslegung nahelegt, dass die Ausgabe von Zahlungsinstrumenten zunächst ausschließlich in Verbindung mit der Ausführung von Zahlungsvorgängen intendiert wurde. Davon wird letztlich wohl auch in EZB, Payment Statistics: General Notes, 15. Oktober 2015 ausgegangen. 263  Vgl. dazu bereits Abschnitt D. IV. 2. a). 264  Vgl. Commission, PSD FAQ, question 221. Fraglich bleibt dann jedoch die Interpretation des Begriffes „technischer Dienstleister“; zudem würde nach der hier angedachten systematischen Auslegung kein autonomer Anwendungsbereich der Nr. 5 Var. 1 des Anhanges verbleiben. 265  Impact Assessment PSD II, S. 101.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

wäre eine zuvor vorgeschlagene Auslegung, wonach Nrn. 1 bis 5 eine zumindest mittelbare Beziehung zu einem Zahlungskonto bedürften, zu applizieren. Zieht man in diesem Zusammenhang Erläuterungen der Kommission im Hinblick auf die Zahlungsinstrumentsqualität eines ausgefüllten „payment order forms“ heran, sollen danach unter Instrumenten körperliche Vorrichtungen, wie etwa Karten und Mobiltelefone, sowie Verfahrensabläufe, wie PIN-Codes, TAN-Codes, digipass, Login- und Passwortdaten, verstanden werden.266 Vor allem die pauschale Nennung von Mobiltelefonen ist fragwürdig. Schließlich wäre zum einen im Fall des Artikels 4 Nr. 23 Var. 1 PSD I eine Personalisierung des Mobiltelefons oder der dazugehörigen Simkarte im zahlungsrechtlichen Sinne (als Zuordnungskriterium) im Einzelfall zu prüfen, zum anderen wäre der Anwendungsbereich der Nr. 7 des Anhanges kaum noch vorhanden und Abgrenzungsfragen zu E-Geld-Geschäften – wobei die Kommission hinsichtlich der Ausgabe von E-GeldProdukten eine strikte, risikospezifische Trennung zwischen Zahlungsdiensten und E-Geld-Geschäften beibeihalten will –267 weiterhin offen. Ebenso sind die in Nrn. 6 und 7 der PSD I genannten Zahlungsdienste nicht ohne die Ausgabe oder das Vorhandensein eines Zahlungsinstrumentes denkbar.268 Des Weiteren sind die Nrn. 6 und 7 des Anhanges weit gefasst und mit Zulassungsprivilegierungen nach Artikel 6 PSD I versehen, was ein lex specialis Verhältnis ausschließt. Das entsprechende Auslegungsergebnis muss letztlich ebenfalls auf die in den Nrn. 3 und 4 des Anhanges gebrauchten Begriffe der Zahlungskarte – als klassisches Zahlungsinstrument – und ähnlichen Instrumenten, welche die Richtlinie augenscheinlich nicht näher bestimmt, übertragen werden.269 Die Kommission äußerte sich mittelbar zur Interpretation der Begriffe „Instrument“ und „Zahlungsinstrument“ im Zusammenhang mit Erwägungsgrund 6 und Artikel 3 lit. k PSD I, wonach die dort genannten spezifischen Instrumente ebenfalls dem Zahlungsinstrumentenbegriff des Artikels 4 Nr. 23 PSD I unterfielen.270 266  Commission,

PSD FAQ, question 34, 143. die Ausgabe von Prepaid-Zahlungskarten E-Geld-Instituten vorbehalten bleibt, vgl. Commission, PSD FAQ, question 427. Zur Frage der Differenzierbarkeit von Zahlungsdiensten und E-Geld-Geschäften siehe hier Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 268  So zutreffend ebenso Impact Assessment PSD II, S. 101. 269  Wohl offenlassend hingegen Impact Assessment PSD II, S. 100. 270  Commission, PSD FAQ, question 157. Werden in diesem Zusammenhang anonyme Zahlungsinstrumente wie Store Cards, Petrol cards, Membership Cards, Public Transport Cards aufgeführt, bedeutet dies, wie oben aufgeführt, nicht, dass die Richtlinie per se anonyme Zahlungsinstrumente kennt, sondern vielmehr, dass eine Regulierung solcher, soweit keine Personalisierung besteht – schließlich ist die Aufzählung im Bereich des negativen Anwendungsbereiches zu verorten – der PSD I unbekannt ist. 267  Wobei



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)117

Eine weite Auslegung des Zahlungsinstrumentenbegriffes ist im Lichte der Richtlinienzwecke zwar nicht zu bestreiten, jedoch vermag es nicht zu überzeugen und sorgt zugleich für Rechtsunsicherheiten aufgrund abweichender Interpretationen, wenn – wie teilweise vertreten – Lastschriften oder Überweisungen per se der Zahlungsinstrumentsdefinition unterfallen sollen.271 Im allgemeinen Sprachgebrauch sowie teilweise in rechtlicher und wirtschaftswissenschaftlicher Literatur finden sich solche Entsprechungsformeln.272 Dabei wird jedoch verkannt, dass diese – auch in Stellungnahmen der EZB – nicht an den Begriffsbestimmungen des Artikels 4 PSD I ausgerichtet sind. Wären bereits Überweisungen sowie Lastschriften von dem Begriff des Zahlungsinstrumentes erfasst, wäre die zusätzliche Aufführung in den Nrn. 3 und 4 des Anhanges deklaratorisch. Systematisch werden in diesen Nummern Zahlungsvorgänge generell und in den speziellen Ausprägungen der Lastschrift und Überweisung dem Zahlungsdienstebegriff zugeordnet. Ausschließlich der zweite Spiegelstrich der Nrn. 3 und 4 spricht von der Ausführung bestimmter Zahlungsvorgänge mittels einer Zahlungskarte oder ähnlichen Instrumenten, im Gegensatz dazu sehen erster und zweiter Spiegelstrich syntaktisch die Ausführung von Lastschriften und Überweisungen vor und nicht die Ausführung von Zahlungsvorgängen mittels Lastschrift oder Überweisung. Deswegen dienen Zahlungsinstrumente, soweit authentifiziert bzw. bei anonymer Verwendung generell authentifizierbarer Instrumente, der Erteilung eines Zahlungsauftrages, welcher wiederum im nächsten Schritt einen nach Artikel 4 Nr. 5 PSD I definierten Zahlungsvorgang auslöst. Zutreffend befand Wandhöfer dazu bereits frühzeitig: „[…] [A] payment instrument is used to initiate a payment transaction whose execution is part of a payment service (a direct debit, a card payment, a credit 271  So vor allem in den Schlussanträgen des Generalanwalts M. Wathelet zur Rs. C-616 / 11, vom 24.  Oktober 2013 Rn. 49 ff.; im Allgemeinen vgl. van Empel (2005) 42 Common Market Law Review 1425; vgl. auch z. B. Änderungsantrag 306 zum Entwurf eines Berichtes. So auch zu der Frage, ob Lastschriften grundsätzlich ein Zahlungsinstrument darstellen und letztlich offenlassend: Turing (2008) 2 Journal of Payments Strategy & Systems 326, 327, wobei dieser die Gefahr sieht, dass jede Mitsendung eines Lastschriftmandates die Ausgabe eines Zahlungsinstrumentes darstellen könnte und dies vom Richtliniengeber nicht gewollt sein könne, obwohl der letztere Fall wohl schon an der Voraussetzung der Definition des Artikels 4 Nr. 23 PSD I scheitert, dass die bloße invitatio zum Gebrauch des Lastschriftmandates keine Vereinbarung zwischen einem Zahlungsdienstleister und Nutzer darstellt. Inkonsistent im Hinblick auf den Begriff des Zahlungsinstrumentes sind dabei die Ausführungen der Kommission, die Überweisungen, Kartenzahlungen und Lastschriften teilweise als Zahlungsmethoden (Commission, PSD FAQ, question 255) oder teilweise als Zahlungsdienst (Commission, PSD FAQ, question 256) bezeichnet; ähnlich auch Impact Assessment PSD II, S. 101 f. 272  Vgl. etwa Abschnitt A.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

transfer etc.), rather than being understood as a direct debit, card payment or credit transfer in itself […]“273.

(2) Abrechnung (Acquiring) von Zahlungsinstrumenten Man könnte davon ausgehen, dass die zweite Variante der Nr. 5 des Anhanges, neben der Erweiterung der Zahlungsinstitutstätigkeiten, auf die Ausgabe von Zahlungsinstrumenten eher deklaratorische Bedeutung hat, da die Annahme und Abrechnung (Acquiring) letztlich Teilakt des Zahlungsvorganges ist und Zahlungsinstituten ermöglicht, als Inkassostelle aufzutreten.274 Anders wären Zahlungsinstitute vom Lastschriftverfahren, welches als Pull-Transaktion von Artikel 4 Nr. 5 PSD I erfasst ist, ausgeschlossen, setzt ein solches zugleich Annahme und Abrechnung des Zahlungsinstrumentes „Lastschrift“ voraus. Nr. 5 des Anhanges sollte de lege lata daher ausschließlich im Kontext zu Zahlungsvorgängen verstanden werden, um mögliche Überschneidungen mit Nr. 7 des Anhanges sowie dem Anwendungsbereich der E-Geld-Richtlinie zu vermeiden.275 Nur so werden Widersprüche vermieden, die sich durch den Wortlaut, welcher Acquiring in Bezug auf Zahlungsinstrumente und nicht Zahlungsvoränge bestimmt, ergeben.276 Die in diesem Zusammenhang vorgenommene Ergänzung einer Begriffsdefinition in Artikel 4 Nr. 44 PSD II sorgt dabei ebenfalls für gesteigerte Rechtsklarheit und bestätigt die hier vertretene Interpretation.277 273  Wandhöfer,

(2009) 11 Euredia 21, 29. Impact Assessment PSD II, S. 101, wonach das Folgende konstatiert wird: „ ‚acquiring‘ is understood as a service provided by a payee’s payment provider to the payee to receive incoming payment transactions for the payee which are initiated by a payer via the payee or by the payee by means of a payment instrument and which are not payment transactions covered otherwise by the PSD (credit transfer, direct debit), regardless of whether the acquirer holds a payment account for the merchant“. 275  Vgl. Impact Assessment PSD II, S.  101; vgl. ebenfalls Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 276  Impact Assessment PSD II, S.  102  f.; Chertkow / Regnard-Weinrabe / Tayler (2013) 24 PLC 18. Dennoch wird die Tätigkeit des Acquiring teilweise wie folgt interpretiert: „[…] services enabling a payee to accept a payment instrument or a payment transaction, by providing authentication, authorisation, and settling services resulting in a transfer of funds to the payee“ EZB, Payment Statistics: General Notes, 15. Oktober 2015. 277  Im Vergleich zur wesentlich detaillierteren Definition der „Annahme und Abrechnung (‚Acquiring‘)“ durch die Abänderung 59 des ursprünglichen Vorschlages einer PSD II durch das Europäische Parlament vom 3. April 2014 im folgenden Sinne: „ein[en] Zahlungsdienst, der direkt oder indirekt von einem Zahlungsdienstleister bereitgestellt wird, der einen Vertrag mit einem Zahlungsempfänger über die Annahme und Verarbeitung der durch ein Zahlungsinstrument des Zahlers ausgelös274  Ähnlich



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)119

Insbesondere wären danach beide hauptsächlich im Markt vorkommenden Formen des Acquiring tatbestandlich erfasst, soweit entweder abzurechnende Forderungen aus Zahlungsvorgängen des Merchant – in Form einer Art Factoring – erworben werden oder die Zahlungsvorgänge für den (bzw. im Namen des) Merchant verarbeitet werden278. Dafür spricht auch die Erläuterung in Erwägungsgrund 10 der PSD II, wonach zum einen auch Geschäftsmodelle zu erfassen sind, bei denen auch mehr als ein Acquirer beteiligt ist und zugleich kein tatsächlicher Geldtransfer vom Acquirer an den Zahlungsempfänger notwendig sei, wenn andere Verrechnungsarten vereinbart sind.279 Es scheint also auf einen eher wirtschaftlichen Ansatz rekurriert zu werden. Wenn teilweise befürchtet wird, dass Acquiringtätigkeiten nicht von der Führung eines Zahlungskontos zu trennen sind,280 ist dabei auf die hier entwickelten Ansätze zu verweisen, wonach es auf eine ungehinderte Verfügungsbefugnis des Zahlungsempfängers über bereits verbuchte Geldbeträge ankommt, weswegen die Tätigkeit des Acquiring eher eine zeitlich vorgelagerte Tätigkeit darstellt, die allerdings teilweise und in Abhängigkeit der Zahlungskontodefinition mit der Führung von Zahlungskonten zusammenfallen wird281. Des Weiteren ist zu überlegen, ob bei Sammelabrechnungen, soweit nicht gleichzeitig ein Zahlungskonto geführt wird, Nr. 5 Var. 2 des Anhanges nicht ohnehin im Konkurrenzverhältnis zum Tatbestand des Finanztransfergeschäftes nach Nr. 6 des Anhanges i. V. m. Artikel 4 Nr. 13 PSD I steht, soweit, wie in Erwägungsgrund 7 der Richtlinie, Bill Payment Service Provider (also Unternehmen, die die [meist bare] Bezahlung etwa ten Zahlungsvorgänge des Zahlungsempfängers abschließt, was zum Transfer von Geldbeträgen an den Zahlungsempfänger führt; der Dienst könnte die Bereitstellung von Authentifizierungs-, Autorisierungs- und sonstigen Diensten im Zusammenhang mit der Verwaltung der Zahlungsströme an den Zahlungsempfänger umfassen, und zwar unabhängig davon, ob der Zahlungsdienstleister die Gelder im Namen des Zahlungsempfängers hält“, erscheint die in Artikel 4 Nr. 44 PSD II aufgenommene Definition klarer und ist weniger dazu geneigt, ein Spannungsverhältnis zu erlaubnigsfreien Tätigkeiten nach Artikel 3 lit. j PSD II (technische Dienstleister) aufkommen zu lassen. Danach handelt es sich bei der Acquiringtätigkeit dementsprechend um „[…] einen Transfer von Geldbeträgen zum Zahlungsempfänger bewirkenden Zahlungsdienst eines Zahlungsdienstleisters, der mit einem Zahlungsempfänger eine vertragliche Vereinbarung über die Annahme und Verarbeitung von Zahlungsvorgängen schließt“. 278  Impact Assessment PSD II, S. 102. 279  Erwägungsgrund 11 der PSD II. 280  Etwa Impact Assessment PSD II, S. 102. 281  Siehe dazu sogleich Abschnitt D. IV. 2. b). Es scheint, als würde in EZB, Payment Statistics: General Notes, 15. Oktober 2015 davon ausgegangen, dass Acquirer im Fall des Merchant Acquiring immer eine Art Konto (womit dann wohl ein Zahlungskonto gemeint wäre) führen.

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von Haushaltsrechnungen durchführen) z. B. für Versorgungsunternehmen Abbrechnungsdienste abwickeln. Wenn Nr. 5 Var. 2 des Anhanges nicht die Führung eines Zahlungskontos voraussetzt, könnte eingeschränkt der Gebrauch von Zahlungsinstrumenten, der für den Finanztransfer zumindest keine konstitutive Voraussetzung ist, zur Differenzierung verwendet werden oder – ausgerichtet an der Definition des Artikel 4 Nr. 44 PSD II – die Existenz eines vor Auslösung abgeschlossenen Vertrages zwischen Merchant und Zahlungsempfänger vorausgesetzt werden. Dass ein solches Vertragsverhältnis ebenso im Fall von Bill Payment Service Provider besteht, ist allerdings ebenfalls nicht auszuschließen. Im Ergebnis – und dies zeigt erneut die Widersprüchlichkeiten und Doppelungen der im Anhang aufgeführten Tätigkeiten – sind beschriebene Abrechnungstätigkeiten in der Natur der Sache notwendiger Bestandteil eines Zahlungsvorganges im Rahmen der Settlementphase.282 cc) Zahlungskontounabhängige Dienste (Nr. 6 und 7 des Anhanges) Nummer 6 des Anhanges zur PSD I nennt zudem das Finanztransfergeschäft, welches sich ebenfalls ohnehin in Artikel 4 Nr. 13 wiederfindet und eine kontenungebundene Erweiterung von Zahlungsinstitutstätigkeiten darstellt. Auch diese Tätigkeit unterfällt dem abstrahierten unionsrechtlichen Zahlungsbegriff sowie dem Zahlungsvorgang i. S. d. Artikels 4 Nr. 5 PSD I. Kontenungebunden meint an dieser Stelle allerdings nicht, dass in der Settlementphase eines Finanztransfergeschäftes ein physischer Transport von Bargeld stattfindet, sondern Konten in eigenem oder fremdem Namen, allerdings nicht im Namen des Zahlers oder Zahlungsempfängers, genutzt werden283. Dies bedeutet, dass ein Zahlungsinstitut als Finanztransferanbieter weder eigene Zahlungskonten führt, noch eine Verfügungsbefugnis oder Vertretungsmacht bezüglich sonstigen Zahlungskonten des Zahlers oder Zahlungsempfängers innehat.284 Letztlich hat auch die in Nr. 7 des Anhanges beschriebene Tätigkeit eine eher deklaratorische Wirkung und stellt keine Erweiterung des Zahlungsdienstebegriffes dar. Unabhängig vom gewählten Zahlungsinstrument – vielmehr als die genannte Einrichtung entspricht der dort hinterlegte Verfahrensablauf qualitativ der Definition des Artikels 4 Nr. 23 PSD I – wird ein Dienst definiert, bei welchem dem Zahlungsinstitut die Zustimmung des 282  Letztlich

ebenso Impact Assessment PSD II, S. 103. Abschnitt D. IV. 2. c). 284  Vgl. etwa Impact Assessment PSD II, S. 103. Zur vertiefenden Analyse des Tatbestandes im systematischen Kontext der Richtlinie siehe Abschnitt D. IV. 2. c). 283  Siehe



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)121

Zahlers, wobei hier die Zustimmung als Zahlungsauftrag i. S. d. Artikels 4 Nr. 16 PSD I verstanden werden sollte,285 über ein Telekommunikations-, Digital- oder IT-Gerät übermittelt wird. Die Mittlung des Geldtransfers findet nicht direkt an den Gläubiger bzw. dessen Zahlungsdienstleister statt, sondern an den Betreiber des Systems oder Netzes der „Zustimmung“, der dann als zwischengeschaltete Stelle den Geldbetrag an den Lieferanten der Waren oder Dienstleistungen weiterleitet. Per definitionem wäre dieser Vorgang kein Zahlungsvorgang, soll der Betreiber des Systems oder Netzes nicht finaler Empfänger des Geldbetrages sein und damit kein Zahlungsempfänger nach Artikel 4 Nr. 8. Es ist daher nicht ersichtlich, warum der Wortlaut der Nr. 7 des Anhanges von einer „Zahlung“ des Zahlungsdienstnutzers an den Systembetreiber spricht, vor allem weil dadurch potentielle Überschneidungen mit dem Anwendungsbereich der Ausgabe des E-Geldes i. S. d. zweiten E-Geld-Richtlinie aufkommen können286. Ausdrücklich ist damit nur der Fall geregelt, in dem das empfangende Zahlungsinstitut gleichzeitig Betreiber des Telekommunikations- oder ITSystems oder -Netzes ist, was den Anwendungsbereich weiter einengt und jegliche Zahlungsmittler, welche die genannnten Systeme nutzen, außen vor lässt. So besagt der Wortlaut, dass die Übermittlung der „Zustimmung“ zum Zahlungsvorgang und die Zahlung an den Betreiber des Zustimmungssystems erfolgt, wobei dieser jedoch ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Lieferanten der Waren bzw. Dienstleistungen fungiert. Welches Maß an zusätzlicher Leistungserbringung genügt, um als Betreiber nicht dem sachlichen Anwendungsbereich zu unterfallen, bleibt letztlich offen.287 Diese Auslegung sollte jedoch wegen ihres systematischen Zusammenhanges und des identischen Wortlautes an den Vorgaben des negativen Anwendungsbereiches des Artikels 3 lit. l PSD I ausgerichtet werden.288 Die Doppelung ist zugleich Zeichen dafür, dass auch in diesem Hinblick die Nr. 7 des Anhanges keine konstitutive Wirkung entfaltet, indem ein Grundsatz der Richtliniendogmatik im Wortlaut wiederholt wird.289 Ebenfalls keine Aussage wird darüber getroffen, ob von Nr. 7 des Anhanges kontoungebundene und -gebundene Tätigkeiten erfasst werden. Systematische Erwägungen sprechen dafür, dass nur zahlungskontoungebundene Zahlungsvorgänge als Mittlung erfasst werden. Eine andere Bewertung würde erneut dazu führen, dass es der Nr. 7 des Anhanges einer konstitutiven Wirkung 285  A. A.

Impact Assessment PSD II, S. 104. dazu Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 287  Kritisch dazu auch Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 17. 288  Siehe dazu insgesamt Abschnitt D. IV. 3. 289  Die Ausschließlichkeitsvoraussetzung lässt sich in abgeschwächter Form im Prinzip der Erbringung von Zahlungsdiensten als „Haupttätigkeit“ an weiteren Stellen der Richtlinie finden. 286  Siehe

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

ermangelte, schließlich unterfielen entsprechende zahlungskontogebundene Dienste bereits alternativ Nr. 3 zweiter Spiegelstrich, Nr. 5 Var. 1 oder Nr. 6 des Anhanges.290 Systematisch spricht dafür die Privilegierung dieses Dienstes nach Artikel 6 lit. b PSD I, wonach im Vergleich zu den nach den Nrn. 1 bis 5 des Anhanges genannten Diensten geringere Anfangskapitalanforderungen notwendig sind. Es liegt durchaus nahe, den Anwendungsbereich der Nr. 7 des Anhanges auf den Transfer von E-Geld zu beschränken291 (was allerdings voraussetzt, dass es sich bei der Ausgabe und dem Transfer von E-Geld um ein trennbares Konzept handelt)292 bzw. zugunsten des Finanztransfergeschäftes (Nr. 6 des Anhanges) zu streichen293. Klarstellend wirkt die Nr. 7 des Anhanges insoweit, als System- und Netzbetreiber ebenso die Eigenschaft eines Zahlungsinstitutes innehaben können. Der Wille des Richtliniengebers lässt keinen Zweifel daran, dass vom sachlichen Anwendungsbereich technologieneutral neuartige Zahlungskonzepte erfasst werden sollen, wobei das gewählte Hilftsmittel zur Übermittlung eines Zahlungsauftrages durch ein spezifisches Zahlungsinstrument nicht vorgegeben werden sollte294. Im Ergebnis erfasst Nr. 7 des Anhanges digitale Zahlungsgeschäfte, also regelmäßig solche des sog. Mobile Payment.295 dd) Bewertung der Auslegungsergebnisse Eine weite Interpretation des Anhanges korrespondiert mit dem Richtlinienziel der risikospezifischen Regulierung, Zahlungsmittler generell einem Mindestmaß an prudentiellen Erlaubnisvoraussetzungen zu unterwerfen. Der weite sachliche Anwendungsbereich, von dem auch Teilakte der Zahlungsmittlungen erfasst werden,296 soweit nicht teilweise konturiert durch den negativen Anwendungsbereich i. S. d. Artikels 3 PSD I, korrespondiert zudem mit den Richtlinienzielen der Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierungsprävention. Die abstrakt gefassten Tätigkeitsbereiche überschneiden sich, was bezüglich der risikospezifischen Regulierung im Hinblick auf die 290  So nun wohl ebenso Impact Assessment PSD II, S. 104, weswegen dort vorgeschlagen wird, die Nr. 7 des Anhanges zu streichen. 291  Ähnlich Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 30. 292  Siehe zu einem Ansatz der Differenzierbarkeit Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 293  Impact Assessment PSD II, S. 104. 294  Ähnlich auch im Impact Assessment PSD II, S. 104. 295  Dazu und zum weiteren Verständnis der Nr. 7 des Anhanges siehe Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 296  So auch Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 33, welcher ebenfalls die Begriffe „funds“ i. S. d. Artikels 4 Nr. 15 PSD I, „payment account“ i. S. d. Artikels 4 Nr. 14 PSD I sowie „payment service“ i. S. d. Artikels 4 Nr. 3 PSD I i. V. m. Anhang I als weit interpretierbar erachtet.



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Nrn. 1 bis 5 des Anhanges zu intrasystematischen Spannungen, z. B. mit der Regulierung von E-Geld-Geschäften, führt. Intersystematisch sind Überschneidungen der ersten fünf Nummern weitgehend unbedeutend, konterkarieren jedoch den Willen des Richtliniengebers, wenn – wie aufgezeigt – Doppelungen und Widersprüche zu den privilegierten Tätigkeiten der Nrn. 6 und 7 des Anhanges bestehen. Aus den soeben gewonnen Auslegungsergebnissen lässt sich die Ausgangsfrage der Reichweite des sachlichen Anwendungsbereiches der Richtlinie wie folgt zusammenfassen: Es sollte nicht am Wortlaut des Anhanges festgehalten werden, sondern vielmehr bedarf es der generellen Feststellung, ob ein Zahlungsgeschäftskonstrukt als zahlungskontogebundener oder ungebundener Dienst bzw. Teilakt i. S. d. Zahlungsmittlungstätigkeit der risikospezifischen Gefahrenregulierung der PSD I unterfällt,297 oder dem Regime der E-Geld-Richtlinie für die Ausgabe von E-Geld bzw. keiner aufsichtsrechtlichen Regulierung zuzuordnen ist. Setzt man voraus, dass – wie in der Analyse vorgeschlagen – die im Anhang beschriebenen Dienste letztlich notwendige vor- und nachgelagerte Schritte bzw. Bestandteile von Zahlungsvorgängen sind, wäre es de lege ferenda vorzugswürdig, die Regulierung an dem Grad der Einbindung von Zahlungskonten, der eine längere Vorhaltezeit von Geldbeträgen vermuten lässt, kreditinstitutsnah und deswegen risikoaffiner im Rahmen der Dienste auszurichten. Die Klarstellung (enthalten im Artikel 2 Abs. 1 des PSD I Richtlinienvorschlages298), wonach die Tätigkeit von Zahlungsinstituten eben die Ausführung von Zahlungsvorgängen ist – weswegen auch im Vorschlag der Inhalt des Anhanges eher als unnötige Erweiterung gesehen werden dürfte – wurde im finalen Richtlinientext nicht übernommen.299 Allerdings ist – wie aufgezeigt – eine mögliche systematisch-teleologische Auslegung, die Enumeration der Tätigkeiten im Anhang der Richtlinie auf die Definition des Zahlungsvorganges bzw. notwendige vor- und nachgelagerte Tätigkeiten der Transferkette herunterzubrechen. Sodann würde der sachliche Anwendungsbereich der aus den Erkenntnissen der Normexegese früherer europäischer, zahlungsspezifischer Rechtsakte gewonnenen, abstrahierten und eher typologischen auch Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 150. Fassung vom 1.12.2005, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Zahlungsdienste im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinien 97 / 7 / EG, 2000 / 712 / EG und 2002 / 65 / EG, KOM (2005) 603 endg. 299  Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 6. Ähnlich wird auch im Impact Assessment PSD II an mehreren Stellen darauf hingewiesen, dass die im Anhang aufgezählten Dienste widersprüchlich und überlappend sind und daher eine Ausrichtung am Konzept des Zahlungsvorganges vorzugswürdig wäre. 297  Ähnlich

298  Ursprüngliche

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Definition entsprechen.300 Das so ermittelte Ergebnis eines weiten Anwendungsbereiches ist auch mit dem Willen des Richtliniengebers vereinbar. Die Erbringung von Zahlungsdiensten im Rahmen der entwickelten Grenzen ist damit nunmehr von der nationalen Auslegung des Wortlautes des Anhanges sowie der Interpretation des Artikels 16 PSD I in Abgrenzung zum unionsrechtlich undifferenzierten Kernbankengeschäft sowie E-GeldGeschäften abhängig. Die beabsichtigte Konkretisierung durch den Inhalt des Anhanges als Auslegungshilfe zur Bestimmung (im Einzelfall) zugelassener Tätigkeiten tritt letztlich nicht ein, schon allein weil sie schlüssige Konzepte des Zahlungskontos und Finanztransfers als kontoungebundene Tätigkeiten voraussetzt. Zumindest beschränkt sich das Dasein von Zahlungsinstituten nicht zwingend auf die Aufgabe eines bloßen Mittlers für klassische Geldtransfers.301 Zum Beispiel soll auch die Erklärung einer Aufrechnung (set-off) für einen Dritten der Definition des Zahlungsdienstes bzw. Zahlungsvorganges unterfallen.302 In diesem Fall kann es etwa zu Abgrenzungsproblemen in Bezug auf Artikel 3 lit. j PSD I kommen. Die Risikospezifität der intrasystematischen prudentiellen Regulierung303 kann allerdings nur aufrecht gehalten werden, wenn für Zahlungsinstitute vorgesehene Tätigkeiten von risikoreichen Bankgeschäften (Einlagen- und Kreditgeschäften) differenzierbar bzw. Zahlungsdienste i. S. d. PSD I überhaupt autonom zulassungsfähig sind und gleichzeitig einer Umgehung der Regulierung durch Rechtsnormklarheit vorgebeugt wird. b) Zahlungskonto  – Kontenabhängige Dienste Für die Durchführung von zahlreichen Zahlungsvorgängen304 – Nrn. 1 bis 4 bzw. bedingt 5 und 7 des Anhanges – ist das Bestehen eines Zahlungskontos Voraussetzung, denn letztlich bedürfen andere Zahlungen als mit Bargeld der Existenz von Buchgeld bzw. Giralgeld.305 Zur Entstehung, zum Erhalt und Transfer des letzteren wird jedoch ein Konto benötigt.306 Giral300  Siehe oben Abschnitte C. II. 1. und D. IV. 2. a). Mit einem vergleichbaren Ansatz auch Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 148, 150. 301  Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 6; Malaguti (2009) 24 JIBFL 404, 405. 302  So ausdrücklich Commission, PSD FAQ, question 199. Ähnlich auch Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 144 f. 303  Diese ist Grundlage des Richtlinienzieles der Steigerung des Wettbewerbes im Zahlungssystem. 304  Siehe Abschnitt D. IV. 2. a). 305  Im Ergebnis wohl auch Impact Assessment PSD II, S. 98. 306  Vgl. Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 6; vgl. auch Werner, in: Kümpel / Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 7.4, 7.6.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)125

geld bzw. Buchgeld erfüllt die im Allgemeinen anerkannten Funktionen des Geldes (Tauschmittel, Zahlungsmittel, Recheneinheit und Wertaufbewah­ rungsmittel)307, ohne zugleich unmittelbares gesetzliches Zahlungsmittel – als Zahlungsmittel, das in einem Währungsraum kraft Gesetzes von jedermann zur rechtswirksamen Erfüllung einer geschuldeten Leistung akzeptiert werden muss –308 zu sein.309 Dies ergibt sich ebenso aus Artikel 128 AEUV, wonach für das Verständnis des Euroraumes ausschließlich durch die Europäische Zentralbank und nationalen Zentralbanken ausgegebene Banknoten (und Münzen) als gesetzliches Zahlungsmittel gelten. Giralgeld ist durch die entsprechende Rechnungseinheit (im Sinne einer Bezugsgröße) an die staatliche Währungseinheit angebunden.310 Dabei dient ein Konto als Grundlage dafür, dass auf diesem eine Forderung auf Umwandlung in Bargeld gegen das haltende Institut ausgewiesen wird, nachdem dieses im Austausch für Bargeld oder dem Buchgeldtransfer kreiert wurde. Zwar ist es denkbar, dass Giralgeld an sich bereits durch das Begründen dieser Forderung gegen ein Institut entsteht,311 die Entmaterialisierung des Bargeldes und die Umwandlung in Giralgeld ist jedoch letztlich erst dann abgeschlossen, wenn es in den (digitalen) Kontobüchern eines Institutes erscheint und dem Nutzer insoweit zur Verfügung steht (im Sinne eines abstrakten Zahlungszweckes).312 Erst dann liegt das wesentliche Geldmerkmal „Zah307  Siehe zu unterschiedlichen Geldfunktionen erläuternd und mit weiteren vertiefenden Nachweisen etwa Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 2 Rn. 4 sowie Omlor, Geldprivatrecht, 49 ff. Einen einheitlichen Geldbegriff gibt es hingegen nicht, vgl. M. Schroeder, JuRPC Web-Dok. 104 / 2014, Abs. 18; Engelhardt / Klein, MMR 2014, 355, 356. 308  Etwa Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 2 Rn. 5 mit Verweis auf das Glossar der Deutschen Bundesbank sowie Beck, NJW 2015, 580, 581; Engelhardt / Klein, MMR 2014, 355, 356. 309  So etwa Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 37; Hingst /  Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 2 Rn. 7; Beck, NJW 2015, 580, 581 f.; vgl. Omlor, Geldprivatrecht, 132. 310  Vgl. Beck, NJW 2015, 580, 581 f. dort insbesondere Fn. 5. Siehe dort auch zur Frage der formalen Anerkennung von Bitcoins als Geld im Rechtssinne. Eine unmittelbare Forderung gegen ein Institut auf Umwandlung in Bargeld ergibt sich für Bitcoins ebenso wenig wie eine Schaffung im Austausch gegen gesetzliche Zahlungsmittel, weswegen Bitcoins tendenziell nicht als unter den juristischen Geldbegriff subsumtionsfähig erkannt werden. So etwa Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 2 Rn. 76; Beck, NJW 2015, 580, 582; Engelhardt / Klein, MMR 2014, 355, 356; M. Schroeder, JuRPC Web-Dok. 104 / 2014, Abs. 18; siehe auch mit weiteren vertiefenden Nachweisen Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 37 (dort vor allem in Fn. 88). 311  So wohl etwa Haug, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 123 Rn. 52. 312  Ähnlich Omlor, Geldprivatrecht, 131, der (entstandenes) Buchgeld als Guthaben, das zu Zahlungszwecken eingesetzt werden kann, definiert; im Ergebnis ver-

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lungsmittel“ vor, weil Giralgeld in Folge „allgemein“ bzw. „überwiegend“ (von Dritten) akzeptiert wird, obgleich kein gesetzlicher Annahmezwang besteht313. Ebenfalls erst zu diesem Zeitpunkt sind die zentralen Geldfunktionen der Recheneinheit und des allgemeinen Tauschmittels erfüllt.314 Die Buchgeldschöpfung durch Umwandlung von Bar- in Buchgeld oder durch Gutschrift von an anderer Stelle erloschenen Buchgeldes ist also dann beendet, wenn ein Institut einem Kunden eine täglich fällige Forderung auf Bargeld(-auszahlung) gegen sich selbst verschafft hat. Dabei entsteht Buchgeld, wenn die drei Buchgeldkriterien (Guthaben, Geldforderung und Zahlungsmittel) erfüllt sind.315 Es geht unter, wenn eines der Kriterien entfällt316. Die Aufnahme von Giralgeld bzw. „scriptural money“ in die Definition des Geldbetrages nach Artikel 4 Nr. 15 PSD I ist zumindest fraglich, weil dessen Entstehung durch die Annahme von Einlagen vormals Kreditinstituten vorbehalten war.317 Durch die Beschränkung der Erlaubnis des Betriebes eines Zahlungsinstitutes auf die Erbringung von Zahlungsdiensten318 sollen von Zahlungsinstituten geführte Konten auch nur solche des Zahlungsverkehrs sein, also sog. Zahlungskonten, ohne dabei die Frage zu beantworten, warum dieser Vorgang nicht die Entgegennahme von Einlagen darstellt319. Dies erfolgt durch die Zuordnung vermeintlich restriktiv nutzbarer Konten. Um also das im vorstehenden Abschnitt dieser Arbeit entwickelte Anwendungskonzept der Differenzierung des kontogebundenen bzw. -ungebundenen Zahlungsvorganges zu spezifizieren, wird nun der Versuch unternommen, dem Begriff des „Zahlungskontos“ Strukturen zu geben: Der Begriff des Zahlungskontos ist in Artikel 4 Nr. 14 PSD I definiert als „[…] ein auf den Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer lautendes Konto, das für die Ausführung von Zahlungsvorgängen genutzt wird“. gleichbar Merz / Peterek, in: Kümpel / Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 6.595 („Der Girokontovertrag dient neben der Verwahrung von Geldern und der Möglichkeit, den Tagessaldo jederzeit zu realisieren, insbesondere der Schaffung von Girageld“); Werner, in: Kümpel / Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 7.8 („[…] erzeugte[s] Kontoguthaben wird auch als Giralgeld oder Buchgeld bezeichnet“); Werner, in: Kümpel / Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 7.22, dort wird neben der Entstehung des Zahlungsanspruches, die Eröffnung eines Girokontos als Voraussetzung genannt; tendenziell wohl auch BGH, NJW 1994, 2357, 2359. 313  Omlor, Geldprivatrecht, 131. 314  Im Ergebnis ebenso Omlor, Geldprivatrecht, 132. 315  Im Umkehrschluss aus Omlor, Geldprivatrecht, 134 f. 316  Omlor, Geldprivatrecht, 134 f. 317  Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 31. 318  Vgl. Erwägungsgrund 10 und Artikel 10 Abs. 1 PSD I sowie Artikel 16 PSD I für weitere zugelassene Tätigkeiten, die allerdings nur unter bestimmten (engen) Voraussetzungen zusätzlich zu Zahlungsdiensten erbracht werden können. 319  Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 31.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)127

Gleichzeitig wird ein Zahlungsvorgang in Artikel 4 Nr. 5 PSD I definiert als „[…] die bzw. der vom Zahler oder Zahlungsempfänger ausgelöste Bereitstellung, Transfer oder Abhebung eines Geldbetrags, unabhängig von etwaigen zugrunde liegenden Verpflichtungen im Verhältnis zwischen Zahler und Zahlungsempfänger“.

Bereits auf den ersten Blick erscheint fraglich, wie zahlungskontogebundene Zahlungsvorgänge substanziell von der Entgegennahme von Einlagen oder anderer rückzahlbarer Geldbeträge sowie dem Transfer solcher Buchgeldbeträge abweichen sollen; vor allem auch, weil durch keine Vorschrift der PSD I die Verzinsung von auf Zahlungskonten gebuchten Beträgen verhindert wird und so ein Anreiz für Nutzer geschaffen wird, Gelder nicht unmittelbar abzurufen.320 Traditionelle Bankgeschäfte (insbesondere das Einlagengeschäft) sind hauptsächlich mangels harmonisierter Definitionen schwerlich vom Anwendungsbereich der PSD I abzugrenzen321. Besteht darüber hinaus bereits kein ausreichendes, dogmatisches Konzept, um Zahlungskonten von Bankkonten zu differenzieren, kann die Differenzierung erst recht nicht bei der Abgrenzung von Zahlungs- und Bankgeschäften gelingen. aa) Auslegung nach Vorgaben der Europäischen Kommission Vor dem Erlass der PSD I erschien eine klare Abgrenzung zwischen unterschiedlichen Bankkonten im Hinblick auf aufsichtsrechtliche Aspekte unbedeutend. Allein an spezifische Geschäfte, durchgeführt von Bankkonten, knüpfte der Gesetzgeber bestimmte Pflichten des Anbieters.322 In Deutschland werden Konten meist für ein weites Angebot von Bankgeschäften (Universalbankensystem) genutzt.323 Es stellt sich aufgrund des 320  Priesemann

(2006) 8 Euredia 15, 31. dazu Abschnitt C. II. 2. Vgl. auch Malaguti (2009) 24 JIBFL 404, 404 f.; auch Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 151, welche anerkennen, dass die Erbringung von Einlagengeschäften als Hauptkriterium zur Abgrenzung von Zahlungsdiensten und Bankgeschäften dienen muss. Ebenso stellen Fett / Bentele, WM 2011, 1352, 1356 für die deutsche Umsetzung – zwar in Bezug auf E-Geld, aber auch generell für Zahlungsdienste – fest, dass zumindest Restzweifel bestehen, ob die Entgegennahme von Geldern zur Durchführung von Zahlungsdiensten nicht doch grundsätzlich den Tatbestand des Einlagengeschäftes erfüllt. Mit der gleichen Einschätzung auch in der Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 5. Dezember 2008 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, ABl. EU Nr. C 30 vom 6.2.2009, S. 3. 322  So insbesondere im Verbrauchervertragsrecht, vgl. Abschnitt C. II. m. w. N. 323  Hüffer / van Look, Rechtsfragen zum Bankkonto, 1 ff.; vgl. Köhler, in: Schwintowski, Bankrecht, § 4 Rn. 14 ff. 321  Siehe

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neuen Regelungskonzeptes der PSD I also ebenso wie bei den eher gebrauchsspezifischen anglo-amerikanischen Kontenkonstrukten die Frage der Abgrenzbarkeit im Vergleich zum Zahlungskonto. Trotz der Möglichkeit weitreichender Implikationen und frühzeitiger Diskussionen324 um die Identifikation von Zahlungskonten wurde vor allem für sog. „multi-purpose accounts“ keine Klassifizierung entwickelt325. So wird teilweise – entsprechend den Vorgaben der Kommission –326 argumentiert, dass ein Konto als Zahlungskonto diene, wenn dieses nicht zur Ausführung anderer Dienste als Zahlungsdienste genutzt würde.327 Dieses Verständnis basiert auf der Vermutung, dass ausschließlich Bankkonten als Grundlage für risikoreichere Tätigkeiten genutzt werden können.328 Die Argumentation läuft allerdings dann ins Leere, wenn – mangels einer abschließenden Definition von Zahlungsdiensten – eine auslegungsbedürftige Auflistung erfasster Tätigkeiten sowie eine abstrahierte Zahlungsdienstedefinition eine ausreichende Differenzierung nicht möglich macht. Wenn auch der ursprüngliche Richtlinienvorschlag329 in Artikel 4 Nr. 7 eine rest324  Darunter vor allem die Kritik von Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 6. 325  PSD Expert Group, PSD: Guidance for the Implementation of the Payment Services Directive, 11. Dabei wird argumentiert und wohl auch generell anerkannt, dass „pure“ loan und mortgage accounts von dem Anwendungsbereich der PSD I ausgeschlossen sind. 326  Letztlich vorbereitet durch die PSD Transposition Working Group bzw. umbenannt in das Payments Committee, bestehend aus Repräsentanten der europäischen Mitgliedstaaten, EWR, Europäische Freihandelsassoziation, Anwärter für eine Mitgliedschaft der Europäischen Union sowie der Europäischen Zentralbank. Den Vorsitz hat die Europäische Kommission. Näheres siehe http: /  / ec.europa.eu / internal_ market / payments / advisory_groups / pc / index_en.htm. 327  Vgl. Commission, PSD FAQ, question 99; zur rechtlichen Einordnung der letzteren siehe Wandhöfer, EU Payments Integration: The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, 124 f., wobei trotz der Unverbindlichkeit und Einzelfallbezogenheit den FAQ eine bedeutende Wirkung für die Interpretation von umgesetzten Richtlinientexten zugesprochen wird (ohne weitere Hinweise ist Bezug genommen auf Fragen und Antworten, die bis einschließlich dem angegebenen Datum entgegengenommen und bearbeitet wurden). Vgl. auch Wandhöfer (2008) 2 Journal of Payments Strategy & Systems 400, 404; so will Wandhöfer ausreichen lassen, wenn ein Zahlungskonto nur für Zahlungsdienste im Gegensatz zu placement and withdrawal of money genutzt wird. Dabei verkennt sie allerdings, dass gerade die Bareinzahlung sowie Barabhebung nach Nr. 1 und Nr. 2 des Anhanges zur PSD I Zahlungsdienste i. S. d. Artikels 4 Nr. 3 sind. 328  Commission, PSD FAQ, question 99; dabei wird argumentiert, dass Banken mit einer Erlaubnis zur Annahme von Einlagen bzw. anderen rückzahlbaren Geldern nur aufgrund der Teilnahme an der Einlagensicherung auch in einer Vielzahl von risikoreichen Geschäften agieren dürfen. Dieses Argument löst sich jedoch in einem Zirkelschluss auf, wird erneut davon ausgegangen, dass Zahlungsdienste erbracht von Zahlungskonten vom Einlagengeschäft generell differenzierbare Tätigkeiten sind.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)129

riktivere Zahlungskontodefinition vorsah – nämlich als ein Konto, das ausschließlich für Zahlungsvorgänge genutzt werden kann – wäre eine solche Einschränkung nur im Kontext einer aufsichtsrechtlichen Bewertung dienlich, um den Tätigkeitsbereich zu begrenzen.330 Im Hinblick auf den zivilrechtlichen Teil der PSD I hätte dies zur Folge gehabt, dass Institute sich ihrer Pflichten gegenüber Zahlungsdienstnutzern durch die Entwicklung neuer Kontoarten entledigen könnten.331 Die letztlich gewählte Zahlungskontodefinition ließ jedoch – dem Wortlaut nach – die Vermutung offen, dass jegliche Kontoarten, die auch für Zahlungen genutzt werden können, als Zahlungskonto gelten.332 Schließlich wäre damit Konträres zur ursprünglichen Begriffsdefinition erreicht, müssten dabei die zivilrechtlichen Vorschriften auf jegliche Kontoformen angewandt werden.333 Zur Klärung eben solcher Fragen rund um den Richtlinienwortlaut richtete die Europäische Kommission eine von einer Umsetzungsgruppe betreute FAQ Internetseite ein, um über diesen unbürokratischen Weg Unterschiede in nationalen Umsetzungen zu identifizieren und praktikablen Lösungen zuzuführen.334 Die Auslegungs- bzw. Verständnisrichtlinien335 der Europäi329  KOM

2005, 603 endg. Änderung erklärt Wandhöfer, Euredia (2009) 21, 28 damit, dass nach dem Willen der Kommission ursprünglich „current accounts“ der vorrangige Typ von Zahlungskonten sein sollten, jedoch der Zusatz der „Ausschließlichkeit“ die Funktionalität der Konton zu sehr einschränken würde und als Abgrenzung zu typischen Bankkonten der Ausschluss in Artikel 16 Abs. 2 – Ausschluss des Einlagengeschäftes – genüge, wo kontextuell eine ausschließliche Verwendung des Zahlungskontos für Zahlungsvorgänge vorgesehen wird. Klarer wäre eine Beibehaltung der ursprünglichen Zahlungskontodefinition gewesen. So wird auch im Impact Assessment PSD II, S. 95 ff. gefordert, Nr. 1 des Anhanges insofern zu ändern, als Vorgänge zur Führung von Zahlungskonten gestrichen werden, denn solche umfassen nicht ausschließlich Zahlungsvorgänge i. S. d. Richtlinie, weswegen ein breiterer Anwendungsbereich nicht gerechtfertigt sei. 331  Vgl. Wandhöfer, EU Payments Integration: The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, 126. 332  Wandhöfer, EU Payments Integration: The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, 126. 333  Wandhöfer, EU Payments Integration: The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, 126. 334  Becker, GmbHR 2008, R27. Dem vorgeschaltet setzte die Europäische Kommission eine Umsetzungsgruppe ein, um Mitgliedstaaten bei der Umsetzung in nationales Recht zu unterstützen und das Ziel der Volllharmonisierung zu sichern. Wandhöfer, EU Payments Integration: The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, 123 kritisiert diesen methodischen Ansatz und vergleicht die Zusammensetzung, Größe und Darstellung der FAQ mit der Erschaffung von „Dr. Frankenstein“. 335  Obwohl auf der Homepage der Kommission ein Disclaimer (abrufbar unter http: /  / ec.europa.eu / yqol / index.cfm?fuseaction=home.legal) darauf hinweist, dass 330  Diese

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schen Kommission in Form der PSD FAQ sorgen dabei allenfalls für weitere Missverständnisse und Doppeldeutigkeiten. Beispielsweise sollen Saving Accounts generell als Zahlungskonten gelten, unabhängig davon, in welcher Form sie genutzt werden, allerdings nur dann, wenn der Kontoberechtigte jederzeit Geldbeträge ohne Einschränkungen einzahlen und diese auch wieder abheben kann.336 Aus diesem Grund sollen Current Accounts (mit einem Kreditrahmen) oder Loan Accounts der Zahlungskontodefinition entsprechen, wenn im Gegensatz dazu Fixed Term Deposit Accounts und reine Mortgage Accounts, aufgrund ihrer Einschränkung der freien Zugreifbarkeit auf eingezahlte Geldbeträge, nicht erfasst sind.337 An dieser Stelle fällt auf, dass die Richtlinie keine Ausführung zur Frage der Verzinsung gehaltener Geldbeträge macht,338 wobei die Verzinsung wie bei Saving Accounts oder Girokonten üblich eine Anreizfunktion339 innehat und damit auch dieses Charakteristikum nicht der Kontendifferenzierung dienen kann.340 Eine mögliche Überlappung des Zahlungskontos mit Verrechnungskonten, die im Wertpapieranlagebereich auch für hochliquide Wertpapiere genutzt werden und eine ähnliche wirtschaftliche Bedeutung wie Bargeld haben, könnte sich aus der Bereichsausnahme des Artikels 3 lit. i PSD I ergeben.341 die FAQ einzelfallbezogen, keine Vorwegnahme einer Interpretation durch den EuGH, keines konstitutiven Charakters und in keiner Weise verbindlich sind, kann ihnen trotzdem eine nicht unerhebliche Bedeutung – als einzige „offizielle“ Referenz – für die Interpretation und Umsetzung der PSD I zugesprochen werden. So auch Wandhöfer, EU Payments Integration: The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, 124. Eher neutral und als Auslegungshilfe bezeichnend vgl. Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 33. 336  Commission, PSD FAQ, questions 150, 187 und 262. Kritisch dazu vgl. Wandhöfer, Euredia (2009) 21, 28. 337  Commission, PSD FAQ, questions 25, 150 und 262. Trotzdem wird teilweise argumentiert, dass es weiterhin auf eine Einzelfallabwägung ankommen soll, siehe dazu Wandhöfer, EU Payments Integration: The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, 128. Dabei ist es zweifelhaft, ob die Begrifflichkeit „ohne jede Einschränkung“ – „without any restrictions“ – geeignet ist, um Zahlungskonten von allgemeinen Bankkonten abzugrenzen. 338  Seyad (2008) 23 JIBLR 218, 226. 339  Vgl. auch EuGH, Urteil vom 5.  Oktober 2004  – Rs. C-442 / 02  – CaixaBankFrance v. Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, Slg. 2004, I-8961 Rn.  12 ff. 340  Dementgegen schlagen jedoch Weber / Darbellay (2010) 11 JBR 129, 132, 138 f. vor, die Frage der Verzinsung im Rahmen von M-Payment als Differenzierungmerkmal für Einlagen- und Zahlungskonten zu verwenden. 341  Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 10, wobei sie sich dabei insbesondere auf die weite Auslegung des unionsrechtlichen Einlagenbegriffes bezieht. Dabei können unter den Begriff „anderer rückzahlbarer Gelder“ in concreto auch Finanzinstrumente fallen [vgl. Abschnitt D. IV. 2. b) cc) (1) m. w. N.].



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)131

Dem ist allerdings zu widersprechen, weil der Adressatenkreis dieser Bereichsausnahme aus solchen Instituten besteht, die ohnehin für die aufgeführten Tätigkeiten einem Aufsichtsregime unterworfen sind. Dazu kommt, dass für diese internen Nebentätigkeiten der Anwendungsbereich der Richtlinie zur Settlement Finality342 eröffnet ist. Diese definiert in Artikel 3 lit. l PSD I „Verrechnungskonten“ so,343 dass sich daraus schließen lässt, dass Zahlungsdienstnutzer keine Verfügungsmacht über solche Konten besitzen, weswegen eine Überschneidung auszuschließen ist und Verrechnungskonten keine Zahlungskonten darstellen.344 Soll danach nun das Merkmal der uneingeschränkten Verfügungsmacht als charakteristisches Merkmal eines Zahlungskontos gewählt sein, lässt sich dieses nach einer weiteren inkonsistenten Argumentation im Rahmen der PSD FAQ nur schwer aufrechterhalten. Giro Accounts sollen kein Zahlungskonto darstellen; dies ergebe sich daraus, dass Girokonten hauptsächlich von Banken verwaltet würden345. Diese Feststellung wird allerdings konterkariert, wenn gleichzeitig folgendes argumentiert wird: „[…] [A]ll types of accounts which can be used for payment transactions are covered, as long as they are not exempt under Article 3, the conduct of business rules in Titles III and IV apply to transactions made to and from these accounts“346.

Dieses weite Verständnis widerspricht dem Gedanken, dass Girokonten gerade keine Zahlungskonten darstellen. Etwas anderes würde dann gelten, wenn die Feststellung aus der PSD FAQ Frage 31 ausschließlich auf die Titel III und IV der Richtlinie bezogen wird. Danach wäre der Begriff des Zahlungskontos weit auszulegen und umfasste im Ergebnis tatsächlich alle Konten, welche für Zahlungsvorgänge genutzt werden können. Gleichzeitig wird allerdings an anderer Stelle differenziert, wonach, wenn Zahlungskonten für erfasste und nicht erfasste Zahlungsdienste wie durch Schecks initierte Zahlungsvorgänge genutzt werden, die Titel III und IV ausschließlich auf die regulierten Zahlungsdienste Anwendung finden sollen.347

342  Richtlinie 98 / 26 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierlieferund -abrechnungssystemen, ABl. EG Nr. L 166 vom 11.6.1998, S. 45. 343  Zur Zulässigkeit einer solchen intersystematischen Auslegung, vgl. hier Abschnitt C. I. 1. m. w. N. 344  So wohl, wenn auch mit kryptischer Begründung: Commission, PSD FAQ, question 25. 345  Commission, PSD FAQ, question 99. Bereits kritisch zur Frage der Unterscheidbarkeit von Giro- und Zahlungskonten: Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 31. 346  Commission, PSD FAQ, question 31. 347  Commission, PSD FAQ, question 353.

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Fragwürdig ist dann jedoch, ob eine andere und in diesem Fall engere Auslegung für die Titel I und II der Richtlinie gelten kann. Bereits die Systematik der PSD I mit der Vorwegstellung der Begriffsbestimmung in Titel I unter Artikel 4 PSD I spricht gegen eine inkonsistente Interpretation in verschiedenen Teilen der Richtlinie. Zusätzlich ist an dieser Stelle der Richtlinientext in Artikel 4 eindeutig, denn die Begriffsbestimmung bezieht sich auf die „Zwecke der Richtlinie“. Aus dieser Wortwahl ergibt sich, dass de lege lata eine inkonsistente Interpretation nicht richtlinienkonform ist. Ein weiter zivilrechtlicher Anwendungsbereich der Richtlinie führte eben dazu, dass Institutionen hinsichtlich aller kontobedingten Geschäfte zusätzliche Pflichten aufgebürdet würden, die mitunter negative Folgen – z. B. Preissteigerung oder Serviceabbau – auslösen könnten.348 Am Beispiel der Multi-Purpose Accounts zeigt sich ebenso die Vorzugswürdigkeit einer einheitlichen Auslegung des Begriffes „Zahlungskonto“. Das Hypothekenkonto (mortgage account) kann zur bloßen Tilgung der abgesicherten Forderung und gleichzeitig allerdings auch für Vorfälligkeitstilgungen oder Erhöhung der Darlehenssumme verwendet werden. Demnach bedarf die Bestimmung eines Kontos jeweils einer Einzelfallabwägung zur konkreten Zuordnung des Anwendungsbereiches des Zahlungskontos. Im Ergebnis zeigen die ausgewerteten PSD FAQ nur eines, und zwar, dass jedenfalls regelmäßige, periodische Zahlungen von einem oder auf ein Konto kein Zahlungskonto begründen.349 Gleichzeitig kann, trotz der aufgezeigten Widersprüche, eine uneingeschränkte Verfügungsmacht des Zahlungsdienstnutzers über das Konto zusätzlich zum Halten des Kontos im Namen einer oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer sowie dem Ausschluss dauerhafter bzw. periodischer Zahlungen als „Mindest-Abgrenzungsmerkmal“ herangezogen werden.350 Dennoch vermag diese Auslegung kaum dazu beizutragen, dass nicht jegliche Einrichtungen, die dazu dienen können „financial operations“351 abzubilden, ipso facto der Zahlungskontendefinition nach Artikel 4 Nr. 14 PSD I unterfallen.352 Ein Abstellen auf Zahlungen als Hauptfunktion des relevanten Kontos353 sei zu undifferenziert, um final der Begriffsbestimmung zu dienen. Wenn im Fall des Hypothekenkontos eine Vorfälligkeitstilgung möglich ist, wird der Darlehensgeber im Unterschied zu regulären, periodischen Rückzahlungen zum Zahlungsempfänger, was die Einstufung 348  Vgl. Wandhöfer, EU Payments Integration: The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, 126 ff. 349  Commission, PSD FAQ, question 11. 350  Vgl. Abschnitt D. IV. 2. b). 351  Impact Assessment PSD II, S. 96. 352  Ähnlich Impact Assessment PSD II, S. 96. 353  So Wandhöfer (2008) 2 Journal of Payments Strategy & Systems 400, 404.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)133

des Hypothekenkontos als Zahlungskonto in diesem Fall rechtfertigt, ohne genaueres über die Hauptfunktion des Kontos aussagen zu können.354 bb) Principles-based Approach Teilweise wird ein sog. Principles-based Approach angewandt, um den Begriff von Zahlungskonten näher zu bestimmen.355 Danach erscheint es angemessen, die Einzelfallbestimmung an dem Zweck und der Funktionalität (purpose and functionality) sowie den unterliegenden Vertragsbedingungen (presence of contractual terms), nicht jedoch an dem Typ oder der Bezeichnung (type or denomination) auszurichten.356 Wird der Zweck dabei zwar zutreffend mit der Verwendung für Zahlungsdienste als Haupttätigkeit gleichgesetzt,357 kann dieser – wie in der vorigen Analyse dargestellt – faktisch nicht zur Unterscheidung verschiedener Funktionen eines Kontos genutzt werden. Die mögliche Verwendung eines Kontos für unterschiedliche Zwecke und Funktionen – wie qua Anhang bestimmt – sowie für Nebentätigkeiten i. S. d. Artikels 16 Abs. 1 bis 3 PSD I spricht dafür, dass die ersten beiden Prüfungspunkte des Principles-based Approach Zahlungskonten von anderen Konten nicht generell abgrenzen können. Dasselbe gilt für das dritte Kriterium der unterliegenden Vertragsbedingungen. Solche sind offen für unterschiedliche mitgliedstaatliche Auslegungen, was einen Nachteil für den Harmonisierungsgrad bedeutet und die Vertragsbedingungen mittelbar vor allem in Anbetracht der Breite der Normadressaten der Gefahr aussetzt, durch Entscheidungen der Legislative oder Judikative beeinflusst zu werden. Ein sog. „subjective-assessment test“ auf Basis einer Prüfung des Zweckes und der Funktionialität des fraglichen Kontokonstruktes ist wegen der Abhängigkeit vom Rechtsanwender sowie mangelnder Konturenschärfe zur Begriffsbestimmung unbrauchbar. Dies zeigt sich schon am Beispiel des Hypothekenkontos, bei dem eine Vorfälligkeitstilgung nicht expressis verbis in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist, sondern über eine ergänzende Vertragsauslegung oder 354  Vgl.

Commission, PSD FAQ, questions 11, 31. allem diskutiert und vertreten von Wandhöfer, EU Payments Integration: The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, 126 ff. sowie PSD Expert Group, PSD: Guidance for the Implementation of the Payment Services Directive, S. 11. 356  Wandhöfer, EU Payments Integration: The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, 127 f. sowie PSD Expert Group, PSD: Guidance for the Implementation of the Payment Services Directive, S. 11. 357  Vgl. Wandhöfer, EU Payments Integration: The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, 127 f. sowie PSD Expert Group, PSD: Guidance for the Implementation of the Payment Services Directive, S. 11. 355  Vor

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Nachverhandlungen eingeführt werden kann. Danach ist ein subjektiver Test für den Einzelfall358 basierend auf den oben genannten Faktoren von zu vielen Variablen abhängig und folglich zu undifferenziert. Auch das zusätzliche Merkmal der uneingeschränkten Verfügungsbefugnis hilft nicht, um den Begriff des Zahlungskontos näher zu bestimmen. Der reine sog. Principlesbased Approach ist damit nicht geeignet, Konten das Attribut eines Zahlungskontos zuzuordnen oder abzuerkennen. Mangels eindeutiger Klärung des Zahlungskontobegriffes auf Unionsebene359 bleibt fraglich, ob die mitgliedstaatlichen Umsetzungen an dieser Stelle gesteigerte Rechtsklarheit unter gleichzeitiger Wahrung der Richtlinienkonformität schaffen konnten. Kann aufgrund der Richtlinie keine widerspruchsfreie Allokation von Zahlungskonten vorgenommen werden, muss sich zeigen, ob eine Zuordnung unionsrechtlich in Abgrenzung zu risikoreicheren Bankgeschäften oder im nationalen Recht erreicht wird. cc) Zahlungsdienste vs. traditionelle Bankgeschäfte (Einlagen- und Kreditgeschäft) (1) Abgrenzungskriterien – Unionsrechtliche Vorgaben Bedingt durch das tradierte Verständnis des Zahlungsverkehrs als Teil regulierter Bankgeschäfte bedarf der Begriff des Zahlungsdienstes einer Abgrenzung zur Annahme von Einlagen und anderen rückzahlbaren Geldern sowie zum Kreditgeschäft, um eine risikospezifische prudentielle Regulierung durch die PSD I zu gewährleisten. Nach der Legaldefinition des Artikels 4 Nr. 1 lit. a der Bankenrichtlinie 2006 bzw. nunmehr Artikel 3 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Artikel 4 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung EU Nr. 575 / 2013 (CRRVO) sind diese Tätigkeiten Voraussetzungen des EU-Kreditinstitutsbegriffes.360 Umstritten ist die Frage der Notwendigkeit eines kumulativen Betreibens des Einlagen- und Kreditgeschäftes. Teilweise wird vertreten, dass der Betrieb nur eines der beiden Geschäftsbereiche ausreicht oder dass das 358  Wandhöfer, EU Payments Integration: The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, 127 f. sowie PSD Expert Group, PSD: Guidance for the Implementation of the Payment Services Directive, S. 11. 359  Bestätigend, dass das Konzept „payment account“ nicht widerspruchsfrei definiert werden kann: Impact Assessment PSD II, S. 96; darüber hinaus feststellend und damit gleichzeitig die mögliche Spannweite aufzeigend: „Not every tool d ­ esigned for recording financial operations is necessarily a payment account“. 360  So auch – zur Vorgängernorm – bestätigt durch EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 – Rs. C-442 / 02 – CaixaBankFrance v. Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, Slg. 2004, I-8961 Rn. 16, vgl. zur geschichtlichen Entwicklung Abschnitt C. II. 2.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)135

Einlagengeschäft zur Qualifizierung als EU-Kreditinstitut genügt, soweit das Betreiben des Kreditgeschäftes zumindest rechtlich (Satzungsvorgaben, gesetzliche Regelungen) möglich wäre.361 Nach ganz überwiegender Ansicht genügt das isolierte Betreiben nur eines Geschäftes nicht, um die Voraussetzung der Legaldefinition des Kreditinstitutes nach Artikel 4 Abs. 1 Nr. 1 CRR-VO zu erfüllen.362 Dies wird vor allem mit dem Worlaut begründet: Zum einen ergibt sich dies aus der Konjunktion „und“, die beide Tätigkeiten zwingend in eine kumulierte Verbindung setzt, und zum anderen ist in Artikel 4 Abs. 1 Nr. 1 CRR-VO von der „Tätigkeit“ im Singular stehend die Rede, was ein weiterer Beweis für einen einheitlichen Charakter ist.363 Desgleichen zeigt auch der lange Streit um die Fassung des Kreditinstitutsbegriffes zur Vorbereitung der ersten Bankenrichtlinie, dass trotz geäußerter Kritik (in der Umsetzung beispielsweise das „und“ durch ein „oder“ zu ersetzen) an der engeren Begriffsfassung festgehalten wurde.364 Auch systematisch ergibt sich kein abweichendes Bild, wenn aus dem Wortlaut der Untersagungsnorm des Artikels 9 Abs. 1 Bankenrichtlinie 2013 sowie seinen Vorgängernormen365 resultiert, dass im Umkehrschluss das isolierte Betreiben des Kreditgeschäftes durch Nichtkreditinstitute nicht verboten ist.366 Zugleich wird eine Erlaubnispflicht nach Artikel 9 Abs. 1 361  Ausführlich zum Streitstand siehe vor allem Bornemann, Abridged Opinion on the concept of the Credit Institution in the Directives of the European Commun­ ity relating to Bank Regulation and Supervision, 5 ff. insbesondere dort in Fn. 13 zur vorwiegenden Ansicht sowie in Fn. 14 zu abweichenden Ansichten jeweils m. w. N. Ebenso bei Verheugd, in: van Empel, Banking and EC-Law, Chapter 3, August 1992, 16 ff., angeknüpft wird dabei zumeist an die Formulierung „[…] dessen Tätigkeit darin besteht […]“ als Bestandteil der Kreditinstitutsdefinition. 362  Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 14; Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 363 ff.; Szagunn / Haug / Ergenzinger, KWG, § 1 Rn. 2a; Hammen, WM 1998, 741, 747; U. H. Schneider, DB 1991, 1865, 1869; Clarotti (1982) 19 Common Market Law Review 245, 249; Verheugd, in: van Empel, Banking and EC-Law, Chapter 3, August 1992, 17; Troberg, Europäische Aufsicht über das Kreditwesen, 12 f.; Hellenthal, Das Bankenaufsichtsrecht der Europäi­ schen Gemeinschaft, 53; Bornemann, Abridged Opinion on the concept of the Credit Institution in the Directives of the European Community relating to Bank Regula­tion and Supervision, 8. 363  Hammen, WM 1998, 741, 747. 364  Siehe dazu Troberg, Europäische Aufsicht über das Kreditwesen, 13; Hammen, WM 1998, 741, 747; Verheugd, in: van Empel, Banking and EC-Law, Chapter 3, August 1992, 19. 365  „Die Mitgliedstaaten untersagen Personen oder Unternehmen, die keine Kreditinstitute sind, die Tätigkeit der Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des Publikums gewerbsmäßig zu betreiben“. 366  Bornemann, Abridged Opinion on the concept of the Credit Institution in the Directives of the European Community relating to Bank Regulation and Supervi­ sion, 9.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Bankenrichtlinie 2013 allerdings auch bei einer autonomen Betreibung des Einlagengeschäftes begründet; nach den Artikeln 9 Abs. 1 i. V. m. Artikel 3 Abs. 1 Nr. 1 Bankenrichtlinie 2013 i. V. m. Artikel 4 Abs. 1 Nr. 1 CRR-VO wäre – der EU-Kreditinstitutsdefinition entsprechend – expressis verbis die Tätigkeit der Einlagenannahme und Kreditgewährung notwendig. Wären also Unternehmen, die nur das Einlagengeschäft betreiben, bereits per definitionem Kreditinstitute, machte die Verbotsnorm des Artikels 9 Abs. 1 Bankenrichtlinie 2013 keinen Sinn, insoweit es nicht denkbar ist, dass ein Unternehmen nur das Einlagengeschäft betreibt ohne Kreditinstitut zu sein, weswegen das Verbot des Einlagengeschäftes für Nichtkreditinstitute wirkungs- bzw. gegenstandslos wäre.367 Um diesen Widerspruch – dass zum einen ausschließlich Kreditinstitute das Einlagengeschäft betreiben dürfen, es jedoch auch denkbar ist, dass dieses autonom betrieben wird, ohne ein Institut im Sinne eines Numerus clausus zum zusätzlichen Betrieb des Kreditgeschäftes zu zwingen –368 aufzulösen, kann als Kreditinstiut also nur gelten, wer das Einlagengeschäft betreibt und die Voraussetzungen der Volllizenz erfüllt.369 Daher kann die Konjunktion („[…] und Kredite für eigene Rechnung […] gewährt […]“),370 nur so verstanden werden, dass die rechtliche Möglichkeit des Betriebes des Kreditgeschäftes (entsprechend einer funktional-zweckspezifischen Auslegung), als „Tätigkeit“ neben dem Einlagengeschäft ausreicht371. Eine andere Auslegung des Artikels 9 Abs. 1 Bankenrichtlinie 2013 wäre im Normgefüge nicht haltbar und widerspräche dem Telos der „[…] Relaisfunktion der Kreditinstitute im volkswirtschaftlichen Kreislauf […]“372.

367  Bornemann, Abridged Opinion on the concept of the Credit Institution in the Directives of the European Community relating to Bank Regulation and Supervi­ sion, 9. 368  Bornemann, Abridged Opinion on the concept of the Credit Institution in the Directives of the European Community relating to Bank Regulation and Supervi­ sion, 9. 369  Clarotti (1982) 19 Common Market Law Review 245, 249; Verheugd, in: van Empel, Banking and EC-Law, Chapter 3, August 1992, 17; Troberg, Europäische Aufsicht über das Kreditwesen, 13 f. 370  So auch Clarotti (1982) 19 Common Market Law Review 245, 249; Verheugd, in: van Empel, Banking and EC-Law, Chapter 3, August 1992, 17; Troberg, Europäische Aufsicht über das Kreditwesen, 13 f. 371  Troberg, Europäische Aufsicht über das Kreditwesen, 14; Knobl, in: Griller, Banken im Binnenmarkt, 25, 80, 119. 372  Troberg, Europäische Aufsicht über das Kreditwesen, 13; vgl. Clarotti (1982) 19 Common Market Law Review 245, 249; Knobl, in: Griller, Banken im Binnenmarkt, 25, 80, 119; vgl. Stützel, Bankpolitik heute und morgen, Rn. 8.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)137

Die PSD I schließt an mehreren Stellen373, als methodisches Fundament der risikospezifischen Regulierung, die Annahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern konkret vom Tätigkeitsbereich der Zahlungsinstitute aus; demnach müsste e contrario ein Zahlungsdienst als Zahlungsvorgang vorliegen, soweit kein Einlagengeschäft oder keine Annahme anderer rückzahlbarer Gelder betrieben wird.374 Gleiches gilt für die generelle Vergabe von Krediten, die ausschließlich nach den Voraussetzungen des Artikels 16 Abs. 3 PSD I stattfinden darf. Anderen Instituten als Kreditinstituten ist das Betreiben solcher Geschäfte nach Artikel 3 der Bankenrichtlinie 2006 bzw. Artikel 9 der Bankenrichtlinie 2013 verboten. Hierbei kann also die Erbringung von anderen Bankgeschäften insoweit vernachlässigt werden, als keine Gefahr der Überschneidung mit Diensten des Zahlungsverkehrs besteht. Ein solcher Ansatz der Abgrenzung wird jedoch dadurch erschwert, dass in der Bankenrichtlinie keine konkrete Definition der Annahme von Einlagen oder anderer rückzahlbarer Gelder sowie des Kreditgeschäftes vorhanden ist,375 wenn auch der soeben herausgearbeitete kumulative Charakter beider Tätigkeiten als zweckspezifisches Indiz ausgemacht werden kann. Offen bleibt damit, ob das Kreditgeschäft eher weit (Darlehensvergabe, Kontoüberziehung, Garantien, Deferred Payments und ähnliche Vorgänge)376 oder eng (die reine Darlehensvergabe) definiert wird, wenngleich der Schutz von Sparerinteressen als Indiz für eine weite Auslegung dienen könnte377. Nach dem EuGH bezieht sich der Begriff „andere rückzahlbare Gelder“

373  Erwägungsgründe 10 und 11 sowie die Artikel 15 Abs. 2, Artikel 16 Abs. 4 der PSD I. 374  Vgl. Abschnitt D. IV. 2. b) cc) (3). 375  Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 26. April 2006 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, ABl. EU Nr. C 109 vom 9.5.2006, S. 10, 11; Bornemann, Abridged Opinion on the concept of the Credit Institution in the Directives of the European Community relating to Bank Regulation and Supervision, 11 f.; Clarotti (1982) 19 Common Market Law Review 245, 248 f.; Theissen, EU Banking Supervision, 178 ff.; Dragomir, European Prudential Banking Regulation and Supervision – The legal dimension, 31 f., letztere erkennt dadurch die Gefahr der Umgehung der einheitlichen Regulierung risikoaffiner (Bank-)Finanzgeschäfte. 376  Dafür wohl, wenn auch entschieden im Rahmen der Verbraucherrichtlinie: EuGH, Urteil vom 4.  Oktober 2007  – Rs. C-429 / 05  – Rampion gegen Franfinance, Slg. 2007, I-8017 Rn. 32; ähnlich auch Bornemann, Abridged Opinion on the concept of the Credit Institution in the Directives of the European Community relating to Bank Regulation and Supervision, 12; Troberg, Europäische Aufsicht über das Kreditwesen, 13; Knobl, in: Griller, Banken im Binnenmarkt, 25, 80 f.; Theissen, EU Banking Supervision, 185. 377  Theissen, EU Banking Supervision, 184 f.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

„[…] nicht nur auf Finanzierungsinstrumente […], deren Wesensmerkmal die Rückzahlbarkeit ist, sondern auch auf solche, die dieses Merkmal nicht besitzen und bei denen die Rückzahlung der eingezahlten Gelder vertraglich vereinbart wird […]“378.

In welcher Form etwaige Gelder entgegengenommen werden – umfasst sind daher z. B. auch laufende Schuldverschreibungen und andere ähnliche Wertpapiere –379, ist also insoweit irrelevant, als zumindest die Möglichkeit einer Rückzahlungsverpflichtung (ursprünglich oder z. B. durch Ausübung vertraglicher Gestaltungsrechte) besteht, wobei es unerheblich ist, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Natur der Rückzahlungsanspruch entsteht.380 Als Erfüllung des Rückzahlungsanspruches dürfte insbesondere die Auszahlung als Barabhebung oder der Weitertransfer, also die Auskehr aus der Verfügungsgewalt des Institutes, in Frage kommen. Generell sprechen diese Auslegungsergebnisse für eine eher weite Auslegung des Einlagenbegriffes des Unionsrechtes.381 Eine ähnlich weite Definition der Einlage findet sich in Artikel 2 Abs. 1 Nr. 3 der Richtlinie über Einlagensicherungssysteme 2014382, als Nachfolger der Richtlinie aus dem Jahre 1994383 (dort in Artikel 1 Nr. 1 – in den Begriffsmerkmalen weniger konkret): 378  EuGH, Urteil vom 11.  Februar 1999  – Rs. C-366 / 97  – Massimo Romanelli, Slg. 1999, I-855 Rn. 17. 379  EuGH, Urteil vom 11.  Februar 1999  – Rs. C-366 / 97  – Massimo Romanelli, Slg. 1999, I-855 Rn. 13 so auch mittlerweile in Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 2013 / 36 / EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.  Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002 / 87 / EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006 / 48 / EG und 2006 / 49 / EG, ABl. EU Nr. L 176 vom 27.6.2013, S. 338. 380  Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 26. April 2006 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, ABl. EU Nr. C 109 vom 9.5.2006, S. 10, 11 f.; Bornemann, Abridged Opinion on the concept of the Credit Institution in the Directives of the European Community relating to Bank Regulation and Supervision, 11 f.; Theissen, EU Banking Supervision, 178. 381  Dafür sprechen auch der Erwägungsgrund 6 der Bankenrichtlinie 2006 sowie Erwägungsgrund 14 der Bankenrichtlinie 2013. Dort wird vorgesehen, dass der Anwendungsbereich der (Koordinierungs-)Maßnahmen weit ausgedehnt bzw. weit gefasst werden soll. Von einer weiten Auslegung ist dort aber mitnichten die Rede, so jedoch Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 194 in einem vermeintlich wörtlichen Zitat aus Erwägungsgrund 6 der Bankenrichtlinie 2000. Im Ergebnis ebenso Troberg, Europäische Aufsicht über das Kreditwesen, 13 f.; Knobl, in: Griller, Banken im Binnenmarkt, 80. 382  Richtlinie 2014 / 49 / EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Einlagensicherungssysteme, ABl. EU Nr. L 173 vom 12.6.2014, S. 149. 383  Richtlinie 94 / 19 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme, ABl. EG Nr. L 135 vom 31.5.1994, S. 5.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)139 „[…] [E]in Guthaben, das sich aus auf einem Konto verbliebenen Beträgen oder aus Zwischenpositionen im Rahmen von normalen Bankgeschäften ergibt und vom Kreditinstitut nach den geltenden gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen zurückzuzahlen ist, einschließlich einer Festgeldeinlage und einer Spareinlage […]“384.

Unabhängig von vorgeprägten nationalen Auslegungen des Einlagenbegriffes sollten bei der Interpretation das Prinzip der risikospezifischen Regulierung, Interessen der Sparer in Bezug auf das zu schützende Sparguthaben385 und finanzmarktspezifische Risiken (im Sinne eines Funktionsschutzes sowie der Gedanke eines Level Playing Field) Niederschlag finden.386 Ein klarüberwiegender Schutzzweck ist nicht auszumachen.387 Dabei bedarf der Einlagen- ebenso wie der Kreditgeschäftsbegriff einer an diesen Zwecken und allgemeinen bankwirtschaftlichen Kriterien ausgerichteten Ausfüllung.388 Um Abgrenzungsprobleme im Hinblick auf den Anwendungsbereich der PSD I zu überwinden, wird teilweise vorgebracht, es ergebe sich aus dem Willen des Richtliniengebers, dass Zahlungsinstitute Geldbeträge zum einen nur für kurze Zeiten und rein zum Zwecke des Geldtransfers halten,389 und zum anderen solche Geldbeträge nicht zur Finanzierung von Krediten 384  Teilweise wird im Rahmen einer intrasystematischen Auslegung angenommen, dass sich die Definitionen der Richtlinie über Einlagensicherungssysteme sowie der Verordnung EU Nr. 575 / 2013 (CRR-VO) entsprechen, etwa vgl. Theissen, EU Banking Supervision, 179. 385  Eine solche anleger- und einlegerschützende Tendenz zeigt sich auch in Erwägungsgründen der Bankenrichtlinien, etwa in Erwägungsgrund 12 der Bankenrichtlinie 2013, der sich fast wortgleich auch in den Vorgängerrichtlinien findet. 386  Bornemann, Abridged Opinion on the concept of the Credit Institution in the Directives of the European Community relating to Bank Regulation and Supervi­ sion, 11 f.; Theissen, EU Banking Supervision, 178; ähnlich auch Terlau, BB 2013, 1996, 1999 sowie im Kontext EuGH, Urteil vom 11. Februar 1999 – Rs. C-366 / 97 – Massimo Romanelli, Slg. 1999, I-855; siehe ebenfalls Verheugd, in: van Empel, Banking and EC-Law, Chapter 3, August 1992, 14 f. mit weiteren Begründungsansätzen zur weiten Begriffsinterpretation. 387  Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 195. Dagegen, dass der Einlegerschutz einen zentralen Zweck des europäischen Bankenaufsichtsrecht darstellt, spricht etwa EuGH, Urteil vom 12.  Oktober 2004  – Rs. C-222 / 02, Slg. 2004, I-9425. 388  Troberg, Europäische Aufsicht über das Kreditwesen, 13 f.; Clarotti (1982) 19 Common Market Law Review 245, 248 f.; vgl. Knobl, in: Griller, Banken im Binnenmarkt, 25, 120. 389  Vgl. Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 151, 174 ff.; Bollen (2007) 22 JIBLR 532, 547. Mittlerweile teilweise anerkennend, dass Zahlungsinstitute Geldbeträge auch für längere Zeiträume halten und deswegen basierend auf damit gestiegenen Risiken prudentielle Voraussetzungen im Einzelfall festgelegt werden sollten, Payments Committee, Draft Minutes of the Eighth Meeting of the Payments Committee of 17 October 2012, PC / 013 / 12, S. 5 (für das Vereinigte Königreich).

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

genutzt werden könnten,390 weswegen in der Richtlinie eine ausreichende Differenzierung vorgesehen sei391. Eine solche Hypothese erscheint im Lichte der folgenden Beispiele allerdings fraglich, sodass es neben dem Begriff des „Zahlungsdienstes“ zusätzlich gilt, den nach wie vor mitgliedstaatlich392 geprägten Begriffen der „Einlage“ bzw. „andere rückzahlbare“ Gelder sowie des „Kreditgeschäftes“ Konturen zu geben. Trotz des europäisch vereinheitlichten Kreditinstitutsbegriffes hat die Tendenz der Abhängigkeit von mitgliedstaatlichen Interpretationen hinsichtlich einzelner Definitionsmerkmale negative Auswirkungen auf den Harmonisierungsgrad im Binnenmarkt393. Aus unionsrechtlicher Sicht ist folglich danach zu fragen, ob Zahlungsinstituten eröffnet ist, angenommene Gelder für Kreditvergaben zu nutzen bzw. ob dazu die rechtliche Möglichkeit besteht sowie ob Gelder mit einer Rückzahlungsverpflichtung angenommen werden. (2) R  eichweite der Sicherungsanforderungen entgegengenommener und gehaltener Geldbeträge (a) Delayed Debiting Soweit Zahlungsdienste auf Basis von Zahlungskonten erbracht werden, ergeben sich insbesondere Abgrenzungsprobleme in Fällen des „Rücktransfers“ von „entgegengenommenen“ und „gehaltenen“ Geldbeträgen. Hierbei werden bestimmte Szenarien außer Acht gelassen, bei denen Zahlungsinstitute Geldbeträge annehmen, die sie letztlich an Zahlungsdienstnutzer zurückzahlen müssen, wodurch ein für den Einlagenbegriff geforderter Rückzahlungsanspruch entsteht und offen bleibt, ob solche Geldbeträge von der Kreditvergabe ausgenommen sind. Verwenden Zahlungsdienstnutzer als Zahlungsinstrument Kreditkarten oder Charge Cards, um einen Zahlungsvorgang zu initiieren, geht dies ein-

390  Erwägungsgrund

13 der PSD I. ebenso in Frage stellend Seyad  (2008) 23 JIBLR 218, 225 f., insbesondere weil die PSD I den Begriff der Einlage spiegelt, ohne diesen weiter kontextuell zu bestimmen. 392  Dazu bereits kritisch Clarotti (1982) 19 Common Market Law Review 245, 250. Vgl. auch Verheugd, in: van Empel, Banking and EC-Law, Chapter 3, August 1992, 23 ff., welcher diese Begriffe als intendiert weit auslegbar erkennt und wegen der hohen Abhängigkeit der mitgliedstaatlichen Interpretation den EU-Kreditinstitutsbegriff als „minimum definition“ wertet. 393  Vgl. Dragomir, European Prudential Banking Regulation and Supervision – The legal dimension, 32; siehe ebenso bereits Clarotti (1982) 19 Common Market Law Review 245, 245. 391  Dies



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)141

her mit einer verzögerten Belastung des Zahlungskontos.394 Eine Kreditvergabe aus für den Zweck der Ausführung eines Zahlungsvorganges entgegengenommenen oder erhaltenen Geldbeträgen könnte gerade im Fall einer verzögerten Kontobelastung de facto eintreten, obwohl sie Zahlungsinstituten nach Artikel 16 Abs. 3 lit. c PSD I verwehrt ist.395 Wenn Geldbeträge direkt zu einem Zahlungsempfänger transferiert werden, das Konto jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt belastet wird, muss das Zahlungsinstitut zur Erfüllung seiner Verpflichtungen „andere“ Geldbeträge nutzen. Dieser Prozess könnte (wirtschaftlich) so gedeutet werden, dass das Zahlungsinstitut dem Zahlungsdienstnutzer einen Kredit gewährt, um die Verbindlichkeit gegenüber dem Zahlungsempfänger zu befriedigen und dabei Geldbeträge verwendet, die dem Zahler zuzuordnen sind, obwohl sie bilanziell bis zum Zeitpunkt der Belastung auf dessen Konto verbleiben. Gleiches ergibt sich in diesem Zusammenhang bei der Durchführung des Lastschriftverfahrens, welches ein Zahlungskontoguthaben voraussetzt.396 Verlangt der Zahler fristgerecht nach Artikel 63 Abs. 1 PSD I (innerhalb von acht Wochen) Rückerstattung des durch die Lastschrift transferierten Geldbetrages nach den Artikeln 62, 63 PSD I, so wird dem Zahlungsempfänger der zwischenzeitlich gutgeschriebene Betrag vom empfangenden Zahlungsdienstleister faktisch als Kredit gewährt397. Die Rücknahmeverpflichtung nicht eingelöster bzw. vom Zahlenden zurückgegebener Zahlungen sind folglich mit einem konkreten Ausfallrisiko verbunden.398 Letztlich müsste eine Rückabwicklung im Innenverhältnis, dem Interbankenverhältnis, stattfinden, wobei Zahlungsdienstnutzer der Gefahr ausgesetzt sind, dass Zahlungsinstitute bei Zahlungsunfähigkeit etwaige Rückerstattungsansprüche nach Artikel 62 und Artikel 63 PSD I nicht mehr bedienen können.

394  Malaguti

(2009) ECRI Research Report No. 9, 7. (2009) ECRI Research Report No. 9, 7. 396  Vgl. Burgard, WM 2006, 2065, 2067. 397  So auch Burgard, WM 2006, 2065, 2067; ebenfalls Lohmann / Koch, WM 2008, 57, 61; zum deutschen Recht: Krepold / Spiegel, in: Hellner / Steuer, BuB, EL. 75 [Stand: 2007] Rn. 6 / 508 bis 6 / 510; Krepold / Fischbeck, Bankrecht, 2009, 81 (dort sogar bezeichnet als Darlehen); Rundschreiben 9 / 1996 des Bundesaufsichts­ amtes für das Kreditwesen (heute Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, i. e. BaFin), vom 10.  Juli 1996, Geschäftszeichen I3-238-1 / 95, für das deutsche Einzugsermächtigungsverfahren, wobei diese Einschätzung nicht ganz unumstritten ist. 398  Lohmann / Koch, WM 2008, 57, 61. 395  Malaguti

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

(b) Rücktransferfälle In anderen Situationen wird ein Habenbetrag auf dem Konto des Nutzers ausgewiesen.399 Diese Gelder sind nach dem Wortlaut der Richtlinie, des Artikels 16 Abs. 3 lit. c PSD I (zugelassene Tätigkeiten)400 oder des Artikels 9 Abs. 1 (Sicherungsanforderungen – der Geltungsbereich erfasst ausschließlich hybride Zahlungsinstitute i. S. d. Artikels 16 Abs. 3 lit. c PSD I, kann jedoch von Mitgliedstaaten auf sonstige Zahlungsinstitute erweitert werden)401, keine für den Zweck der Ausführung eines konkreten Zahlungsvorganges entgegengenommenen oder gehaltenen Geldbeträge. Darunter fallen z. B. Rücktransfers aufgrund von Zu-viel-Überweisungen, Fehlüberweisungen, sonstige Rückbuchungen z. B. bei den soeben erläuterten Deferred Payment Card Accounts oder Geldbeträge, die Zahlungsinstitute von Zahlungsdienstnutzern für mögliche (zukünftige) Zahlungsvorgänge erhalten haben402.403 Als Konsequenz könnten solche Geldbeträge weder nach Arti399  Die Gefahr des Haltens von Publikumsgeldern, wenn auch nur für einen (unbestimmten) begrenzten Zeitraum, wurde bereits zum Richtlinienvorschlag als Gefahr für Gelder der Zahlungsdienstnutzer und für die Stabilität des Finanzsystems gesehen, vgl. Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 26. April 2006 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, ABl. EU Nr. C 109 vom 9.5.2006, S. 10, 11 ff., wobei das Halten von Publikumsgeldern zumindest vergleichbare wirtschaftliche und rechtliche Merkmale wie Einlagen oder E-Geld aufweise. 400  „[…] der Kredit wird nicht aus den für den Zweck der Ausführung eines Zahlungsvorganges entgegengenommenen oder gehaltenen Geldbeträgen gewährt […]“. 401  Danach sind „[…] die Geldbeträge, die sie [(Zahlungsinstitute)] von den Zahlungsdienstnutzern oder über einen anderen Zahlungsdienstleister für die Ausführung von Zahlungsvorgängen entgegengenommen haben, wie folgt zu sichern: Entweder a) sie dürfen zu keinem Zeitpunkt mit den Geldbeträgen anderer natürlicher oder juristischer Personen als der Zahlungsdienstnutzer, für die sie gehalten werden, vermischt werden und müssen, wenn sie sich am Ende des auf den Tag ihres Eingangs folgenden Geschäftstags noch in den Händen des Zahlungsinstitutes befinden und noch nicht dem Zahlungsempfänger übergeben oder an einen anderen Zahlungsdienstleister transferiert worden sind […]“. 402  Vgl. Wagner / Eigner, ÖBA 2008, 633, 638; vgl. Deane-Johns (2013) 24 Comps. and Law; vgl. Commission, PSD FAQ, question 17. 403  Kritisch dazu auch Impact Assessment PSD II, S.  96 f.; Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 7 zum Vorschlag der PSD I (dort war in Artikel 10 Nr. 2 noch von entgegengenommen Geldbeträgen in Verbindung mit einem Zahlungsdienst die Rede anstatt von Zahlungsvorgängen per se) zutreffend argumentiert Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 37 ähnlich, dass wegen der Undifferenzierbarkeit von Zahlungsdiensten angenommene Geldbeträge für sonstige Tätigkeiten verwendet werden können. Dabei nicht nachvollziehbar ist die Aussage, dass „funds received for money remittance“ mangels Zahlungsdiensteigenschaft keinen Schutz genießen, obwohl auch diese Tätigkeit bereits im Richtlinievorschlag im Anhang als Zahlungsdienst aufgelistet wurde.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)143

kel 9 Abs. 1 PSD I zu sichern noch für die Verwendung für Kreditvergaben nach Artikel 16 Abs. 3 lit. c PSD I ausgeschlossen sein. Um rücktransferierte Geldbeträge unter den Anwendungsbereich des Verwendungsverbotes nach Artikel 16 Abs. 3 lit. c PSD I („der Kredit wird nicht aus den für den Zweck der Ausführung eines Zahlungsvorganges entgegengenommenen oder gehaltenen Geldbeträgen gewährt […]“) bzw. der Sicherungsanforderungen des Artikels 9 Abs. 1 PSD I („[…] für die Ausführung von Zahlungsvorgängen entgegengenommen […]“) zu fassen, müssten entweder der Rücktransfer und / oder etwa potentielle Auszahlungen durch Abhebung für die erläuterten Szenarien per definitionem einen Zahlungsvorgang darstellen. Ursprünglich wurde der Betrag nämlich nicht für den Zweck der Rückzahlung, sondern für einen konkreten (fehlgeschlagenen) Zahlungsvorgang bestimmt. Aufgrund mangelnder Regulierung konkreter Rückzahlungsmodalitäten bedarf es zur Zuordnung final rückzahlbarer Beträge einer Auslegung des Begriffes „Zahlungsvorgang“ nach Artikel 4 Nr. 5 PSD I, um den Anwendungsbereich der Sicherungsvorschriften zu determinieren.404 Es ist nicht, wie teilweise verlangt wird,405 überzeugend, konkrete Modalitäten aus den Erstattungsansprüchen bzw. der normativen, maximalen Ausführungszeit nach den Artikeln 60 bis 63 sowie Artikeln 68 ff. PSD I herzuleiten.406 Außerdem können aus dieser Argumentation keine allgemeinen Rückschlüsse gezogen werden, wenn eine Reichweite zugleich von der konkreten Interpretation der Definition des Zahlungsvorganges abhängig ist und gleichzeitig festgestellt wird, dass Vorhaltezeiten im Hinblick auf operationelle und funktionale Gründe nicht länger als für den Transfer notwendig sein dürfen.407 Operationelle und funktionale Gründe sind nicht bloß unbestimmte, sondern auch der RichtDeane-Johns (2013) 24 Comps. and Law. Commission, PSD FAQ, question 155. Kritisch allgemein, aber noch zum Richtlinienvorschlag zur mangelnden Regulierung der Haltezeit von Geldbeträgen der Zahlungsdienstnutzer, siehe die Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 26. April 2006 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, ABl. EU Nr. C 109 vom 9.5.2006, S. 10, 13. 406  Normativ beziehen sich die angeführten Regelungen auf die Erstattung von Geldbeträgen, darunter ist jedoch vielmehr das Rückgängigmachen der Kontobelastung (vgl. Artikel 60 Abs. 1, Artikel 62 Abs. 1 sowie Artikel 63 Abs. 1 PSD I) gemeint, wobei im Ergebnis Gelder buchungsmäßig im Verfügungsbereich des Zahlungsinstitutes verbleiben. Systematisch ergibt sich diese Bewertung ebenso durch die Kontrastierung der Normen in Artikel 69 Abs. 1 und Artikel 70 PSD I. Nur letzterer führt im Wortlaut den Begriff des „Verfügbarmachens“ – der bei zahlungskontoungebundenen Diensten – final nur in eine Auszahlung münden kann, wobei beim kontoabhängigen Transfer nach Artikel 70 Abs. 1 PSD I eine Kontogutschrift vorgesehen wird. 407  Vgl. Commission, PSD FAQ, question 155. 404  Ähnlich 405  Vgl.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

linie unbekannte Begriffe.408 Sollten also die Rücktransfers bzw. die mögliche spätere Abhebung an sich einen Zahlungsvorgang darstellen, wäre eine Verwendung der Geldbeträge für Kredite kraft Gesetzes ausgeschlossen und der Anwendungsbereich der Sicherungsmaßnahmen eröffnet. Ein „Zahlungsvorgang“ nach Artikel 4 Nr. 5 PSD I, definiert sich als: „[…] die bzw. der vom Zahler oder Zahlungsempfänger ausgelöste Bereitstellung, Transfer oder Abhebung eines Geldbetrags, unabhängig von etwaigen zugrunde liegenden Verpflichtungen im Verhältnis zwischen Zahler und Zahlungsempfänger“.

Artikel 4 Nr. 5 PSD I regelt somit, dass Geldbetragsmittlungen abstrakt als Verpflichtungen zwischen Zahler409 und Zahlungsempfänger410 zu bewerten sind. Daraus ergibt sich e contrario, dass zumindest irgendeine Art von Verpflichtung im Grundverhältnis bestehen muss.411 Folglich müsste das Zahlungsinstitut bei einem Rücktransfer als Zahlungsempfänger i. S. d. Artikels 4 Nr. 8 PSD I von einem anderen Zahlungsdienstleister als Zahler i. S. d. Artikels 4 Nr. 7 PSD I den bei einem Zahlungsvorgang transferierten Geldbetrag als Empfänger erhalten. Ein Zahlungsinstitut i. S. d. Artikels 4 Nr. 4 PSD I, eine juristische Person, die gleichzeitig als Zahlungsdienstleister nach Artikel 4 Nr. 9 i. V. m. Artikel 1 Abs. 1 PSD I eingeordnet wird, kann nicht zugleich eine natürliche oder juristische Person sein, die einen Zahlungsdienst als Zahler oder Zahlungsempfänger oder in beiden Eigenschaften in Anspruch nimmt. Auch wenn hier versucht werden sollte, die zweite Variante des Artikels 4 Nr. 7 PSD I – Zahlungsauftragserteilung ohne Zahlungskonto – heranzuziehen, macht dies ein Zahlungsinstitut nicht zu einem Zahler oder Zahlungsempfänger im entsprechenden Sinne. Denn ein solcher Ansatz löst sich letztlich in einem Zirkelschluss, weil in Artikel 4 Nr. 16 PSD I (Zahlungsauftrag) zwischen Zahlern, Zahlungsempfängern und Zahlungsdienstleistern differenziert wird, was dafür spricht, dass ein Zahlungsdienstleister nicht zugleich Zahler bzw. Zahlungsempfänger i. S. d. Richtlinie zu sein vermag. Dies wäre allerdings Voraussetzung für das notwendige end-to-end-Verhältnis eines Zahlungsvorganges. Zugleich ist der transferierte Geldbetrag aufgrund des fehlgeschlagenen ursprünglichen Zah408  Kritisch dazu und als Differenzierungsmerkmal ablehnend: Impact Assessment PSD II, S. 97. 409  „[…] [ist] eine natürliche oder juristische Person, die Inhaber eines Zahlungskontos ist und die einen Zahlungsauftrag von diesem Zahlungskonto gestattet oder – falls kein Zahlungskonto vorhanden ist – eine natürliche oder juristische Person, die den Auftrag für einen Zahlungsvorgang erteilt […]“. 410  „[…] [ist] eine natürliche oder juristische Person, die den bei einem Zahlungsvorgang transferierten Geldbetrag als Empfänger erhalten soll […]“. 411  Vgl. auch ausdrücklich Commission, PSD FAQ, question 250, wonach ein Zahlungsvorgang zwingend ein end-to-end-Verhältnis also Zahler und Zahlungsempfänger voraussetzt.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)145

lungsvorganges nicht für das Empfängerinstitut bestimmt, weswegen es an der abstrakten Zweckbestimmung („erhalten soll“) mangelt412. Danach sind Zahlungsinstitute keine Zahlungsdienstnutzer i. S. d. Artikels 4 Nr. 10 PSD I und ein Rücktransfer an einen Zahlungsdienstnutzer kann mithin auch keinen Zahlungsvorgang nach Artikel 4 Nr. 5 PSD I der Richtlinie begründen, da Zahlungsinstitute im Fall des Rücktransfers nicht die notwendigen Tatbestandvoraussetzungen eines Zahlers oder Zahlungsempfängers erfüllen.413 Wegen der intrasystematischen Verweise auf die hier angesprochenen Begriffe im Rahmen der Definition des Zahlungsvorganges können Rückzahlungen oder -transfers vom operierenden Zahlungsinstitut zum ursprünglich „einzahlenden“ Zahlungsdienstnutzer keine Zahlungsvorgänge entsprechend dem positiven Anwendungsbereich der Richtlinie i. S. d. Artikels 4 Nr. 5 PSD I sein. Systematisch spricht dafür ebenso die zweckspezifische Wertung der Artikel 3 lit. h und lit. m PSD I, wonach interne Vorgänge nicht dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterfallen. Bei Rücktransferfällen verbleibt der Guthaben-Saldo zunächst auf internen Konten bzw. es tritt eine wertstellungsmäßige Verzögerung ein, bis er einem Zahlungskonto zugeordnet wird (teilweise wird dieser Vorgang auch als Floating Deposit bezeichnet)414 und der Zahlungsdienstnutzer eine Auszahlung verlangt oder einen Zahlungsvorgang initiiert, denn die PSD I enthält keine Regelungen zur Auszahlung von Guthabenüberschüssen415 bzw. allgemeiner zur Fälligkeit und Erfüllung des Rückzahlungsanspruches. Fraglich ist also, ob etwa eine spätere Barabhebung tatbestandsmäßig zur Auslösung der Sicherungsmaßnahmen führt. Dies hätte zur Folge, dass das Verwendungsverbot nach Artikel 16 Abs. 3 lit. c PSD I – ohnehin nennt der Wortlaut dieser Norm im Vergleich zu Artikel 9 Abs. 2 PSD I keine zukünftigen Zahlungsvorgänge, weswegen der Anwendungsbereich systematisch ausschließlich für hybride Zahlungsinstitute greift – bzw. die Sicherungsanforderungen des Artikels 9 Abs. 1 lit. a der Richtlinie tatbestandlich nicht eröffnet sind.416 412  Siehe

dazu sogleich vertiefend. jedoch ohne Begründung Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 32. 414  Vgl. Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 174. 415  Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 7; Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 31; vgl. Seyad  (2008) 23 JIBLR 218, 226 (letzterer noch zum Richtlinienvorschlag); diese Befürchtung wurde ebenso bereits in der Commission, PSD FAQ, question 17 geäußert. Während die Kommission in der Antwort darauf hinweist, dass Rücktransfers und dadurch gehaltene Geldbeträge eben nicht die Voraussetzungen des Einlagengeschäftes erfüllen, bleiben die Ausführungen allerdings ohne materielle Begründung. 416  Ähnlich, jedoch noch zum Richtlinienvorschlag Seyad  (2008) 23 JIBLR 218, 227, der mangels konkretem Zahlungsvorgang den Gebrauch für das Aktivgeschäft befürchtete. 413  A. A.

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Danach stellte weder der Rücktransfer eines Geldbetrages vom Zahlungsinstitut an den Zahlungsdienstnutzer noch eine mögliche Barabhebung vom Zahlungskonto des Nutzers einen (zukünftigen) Zahlungsvorgang dar.417 Nach dieser Ansicht greife Artikel 16 Abs. 3 lit. c bzw. Artikel 9 Abs. 1 und 2 PSD I tatbestandlich nicht mit der Folge, dass entsprechende rücktransferierte Beträge zur freien Verfügung des Zahlungsinstitutes stünden.418 Bei richtiger Auslegung fällt jedoch auf, dass der Tatbestand der Sicherungsmaßnahmen durchaus offener gefasst ist, als dies auf den ersten Blick zu vermuten ist, obwohl der zuvor analysierten Argumentation insoweit zuzustimmen ist, als dem Rücktransfer per se keine Zahlungsvorgangsqualität zukommt. Aus dem Wortlaut „Zweck der Ausführung eines Zahlungsvorgangs“ ergibt sich jedoch, entgegen der zuvor vorgebrachten Argumente, ein gewisser Zukunftsfaktor. Eine Zweckwidmung muss sich dabei also nicht subjektiv aus einem ursprünglichen (konkreten) Zahlungsvorgang – für welchen der Betrag ursprünglich entgegengenommen wurde – ergeben, sondern es genügt eine abstrakt-generelle Bestimmung. Soweit Gelder von Zahlungsinstituten gehalten werden, ergibt sich schon aus dem systematischteleologischen Argument der risikospezifischen Regulierung eine gewisse Tätigkeitsrestriktion durch die wirtschaftliche Zuordnung der Geldbeträge zum Zahlungsdienstnutzer, bis ein Endtransfer abgeschlossen ist. Dem Zahlungsdienstnutzer stehen mit Gutschrift des Geldbetrages die in den Nrn. 1 bis 4 sowie 6 und mit unter 7 des Anhanges genannten Zahlungsdienste zur Verfügung. Zu diesem Zwecke – also auch der Möglichkeit der Ausführung eines Zahlungsvorganges – wird der rücktransferierte Geldbetrag nunmehr gehalten. Zugleich könnte man ebenso der Barabhebung einen sog. end-toend-Charakter (als notwendiges Grundgeschäft zwischen Zahler und Zahlungsempfänger, bei dem in diesem Fall beide personengleich sind) zuordnen, wenn in diesem Fall das Zahlungsinstitut seine Verpflichtung aus dem Zahlungsdienstevertrag per Zahlungsgutschrift erfüllt. Dabei ist dieses entweder selbst zugleich Zahlungsmittler oder aber etwa der Betreiber des Auszahlungsautomaten bzw. der -stelle. Ein anderes Verständnis – wenn ein end-to-end-Verhältnis in jedem Fall zwei unterschiedliche Personen bzw. zumindest Konten voraussetzte – würde das Einzahlungsgeschäft beinahe ausschließlich auf den Fall der Barüberweisung beschränken, dafür bestehen jedoch in der Richtlinie keine Anhaltspunkte. Letztlich scheint diese vorgeschlagene Auslegung ebenso dem Willen der Kommission zu entsprechen, Seyad  (2008) 23 JIBLR 218, 227. vor allem Seyad (2008) 23 JIBLR 218, 226, obwohl sich Seyads Kritik noch auf den Richtlinientext des Vorschlages bezog, sich dieser jedoch von der finalen Version des Normtextes nicht unterscheidet. Ähnlich auch Deane-Johns (2013) 24 Comps. and Law, welcher den Bereich der durch Artikel 9 PSD I geschützten Geldbeträge als eng bezeichnet. 417  Vgl. 418  So



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auch Geldbeträge, die für keinen konkreten Zahlungsvorgang gehalten werden, den Sicherungsmaßnahmen der Artikel 16 Abs. 3 lit. c sowie Artikel 9 PSD I zu unterstellen.419 (c) Geldbetragsannahme bei Acquiring-Tätigkeiten Ein ähnliches Problem stellt sich hinsichtlich der Eröffung des Anwendungsbereiches der normativen Sicherungsmaßnahmen bei der Frage der Zahlungsvorgangsqualität des Acquiring von Zahlungsvorgängen bzw., wie in Nr. 5 des Anhanges der PSD I konstatiert, Zahlungsinstrumenten. Der Acquiringprozess als solcher soll – wie teilweise vertreten – in keinem konstitutiven end-to-end-Verhältnis zwischen Zahler und Zahlungsempfänger stattfinden; mangels schlüssiger Definition des Dienstes unterfielen entgegengenommene Geldbeträge, der vorherigen Begründung zu (internen) „Rücktransfers“ entsprechend, den normantiven Sicherungsmaßnahmen nicht.420 Im Fall des sog. (card based) Merchant Acquiring durch Nichtbanken besteht regelmäßig mindestens ein 4-Parteien-System, zu welchem der Händler (Merchant oder Vertragsunternehmen), der Merchant Acquirer (Acquiring Bank, Acquiring Unternehmen bzw. Merchant Acquiring Unternehmen), der Betreiber des Zahlungssystems (Card Scheme Operator bzw. Kreditkartenorganisation), das kartenausgebende Unternehmen (Card Issuer, Issuing Bank, Karteninstitut bzw. Emittenten) und kontoführende Zahlungsdienstleiste des Händlers, des Kunden sowie des Merchant Acquirer (soweit letzterer nicht selbstständig Konten führt bzw. Karten emittiert) gehören.421 Häufig ist das kartenausgebende Unternehmen zugleich der kontoführende Zahlungsdienstleister. In manchen Fällen – sog. 3-Parteien-Systeme – erfüllt die Kreditkartenorganisation zugleich die Funktion des Card Issuer und Merchant Acquirer.422 In solchen Szenarien sind Datenfluss, vertraglicher und tatsächlicher Geldfluss sowie die rechtlichen Beziehungen der Parteien voneinander getrennt zu beurteilen.423 Dazu wird teilweise – rekurrierend auf die Zahlungsvorgangsdefinition des Artikels 4 Nr. 5 PSD I – vorgebracht, es ermangele in Fällen des Merchant Acquiring an dem notwendigen Zusammenfallen zwischen vertraglichem Geldfluss zur Erfüllung der Zahlungspflicht aus dem Grundgeschäft (zwischen dem Zahler und dem Händ419  Vgl.

Commission, PSD FAQ, question 416. vor allem Deane-Johns (2013) 24 Comps. and Law. 421  Deane-Johns (2012) 23 Comps. and Law. Siehe dort auch detailliert zu den vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien. 422  Deane-Johns (2012) 23 Comps. and Law. Siehe ebenso zur Struktur unterschiedlicher kartengestützter 3- und 4-Parteien-Bezahlsystemen bei Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 17 Rn. 54 ff. 423  Deane-Johns (2013) 24 Comps. and Law. 420  So

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ler) und tatsächlichem Geldfluss (Zahler an Merchant Acquirer via Card Scheme Operator via Zahlungsdienstleister des Zahlers), wobei an dieser Stelle in Form eines Vorclearing jeweils eigene Forderungen und nicht im fremden Namen geltend gemacht werden,424 und Merchant Acquirer an Händler, womit dieser den zu transferierenden Geldbetrag nicht als Zahlungsempfänger des ursprünglichen Zahlers erhalten soll425, weswegen die normativen Sicherungsmaßnahmen der Artikel 9 und 16 PSD I nicht griffen426. Eine solche Einschätzung geht jedoch letztlich fehl, weil eine subjektive Zwecksetzung in der Zahlungsvorgangsdefinition nicht zu erkennen ist; vielmehr soll der Transfer unabhängig von etwaigen Grundgeschäften zwischen Zahler und Zahlungsempfänger beurteilt werden. Zudem ist, anders als von Deane-Johns vorgebracht, mit dem Zahlungsempfänger nach Artikel 4 Nr. 8 PSD I nicht notwendigerweise der endgültige, durch den Zahler intendierte Empfänger gemeint.427 So ist der Richtlinie die Einschaltung von zwischengeschalteten Stellen, also mehreren (Zwischen-)Empfängern, durchaus bekannt, welche bei der Ausführung eines Zahlungsvorganges beteiligt werden.428 Ein Transfer eines konkreten Geldbetrages findet ohnehin nicht statt und bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtung „erhält“ der Merchant Acquirer den Geldbetrag in Form eines Anspruches gegen den Card Scheme Operator als Zahlungsdienstleister (so sieht Artikel 9 Abs. 1 PSD I Folgendes vor: „[…] Geldbeträge, die sie […] über einen anderen Zahlungsdienstleister […] entgegengenommen haben […]“) zwecks Weiterleitung an den Händler (welcher in diesem Fall den Endempfänger darstellt). Der Merchant Acquirer selbst wäre i. S. d. Wortlautes der Artikel 9 und 16 Abs. 3 lit. c PSD I an der Ausführung des Zahlungsvorganges (in concreto eines Transfers) in Form eines Teilaktes beteiligt (aus dem Begriff „Ausführung“ kann nicht geschlossen werden, dass die Zahlungsmittlung in Gänze durchgeführt werden muss) und hätte den Geldbetrag auch für einen Zahlungsvorgang zur Weiterleitung „entgegengenommen“. Als Entgegennahme ist – im Lichte der Auslegung des Begriffes der Besitzerlangung – die Erlangung einer Einwirkungsmöglichkeit als Verfügungsbefugnis bzw. begrün424  Die Analyse ist an dieser Stelle eher schematisch zu verstehen, die genaue vertragliche Gestaltung der Verhältnisse divergiert unter den Mitgliedstaaten, darf jedoch schon deswegen für die einheitliche aufsichtsrechtliche Bewertung keinen Ausschlag geben. 425  Bei der Rückabwicklung wäre diese Reihenfolge bei der Anspruchsbegründung zu beachten. 426  Deane-Johns (2013) 24 Comps. and Law; Deane-Johns (2015) 26 Comps. and Law. 427  Dies gibt sich letztlich aus dem Änderungsantrag 54 des endgültigen Berichtes (angenommen), in welchem das Wort „Endempfänger“ durch „Empfänger“ ersetzt wurde. 428  So ausdrücklich in Erwägungsgrund 46 der PSD I.



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deter Kontovollmacht zu verstehen. Danach wäre es, entgegen der zuvor vorgebrachten Ansicht, einem Merchant Acquirer verwehrt, eingezogene „Geldbeträge“ für die Kreditvergabe zu verwenden, und im Fall einer hy­ briden Tätigkeit wären Sicherungsvorkehrungen nach Artikel 9 PSD I zu treffen. Eine solche Auslegung entspricht im Ergebnis vor allem dem Ansatz der risikospezifischen Regulierung. De lege lata bleibt die Reichweite zu sichernder Geldbeträge von der Interpretation des Begriffes „Zahlungsvorgang“ sowie der „Entgegennahme“ der dafür bestimmten Geldbeträge abhängig. In bestimmten Szenarien wird argumentiert, dass Geldbeträge tatbestandlich nicht für die Ausführung konkreter Zahlungsvorgänge (end-to-endZahlungsmittlungen zwischen Zahler und Zahlungsempfänger) gehalten oder entgegengenommen werden, weswegen teilweise eine normative Absicherung abgelehnt wird.429 Auch wenn diese Einschätzung – wie gezeigt – auf einer falschen Interpretation der Zahlungsvorgangsdefinition basiert, ist zu befürchten, dass die Grenzen der erlaubten Kreditvergabe nach Artikel 16 Abs. 3 und des Einlagengeschäftes, wenn die Kreditvergabe aus angenommenen Geldbeträgen als eines der Hauptcharakteristika des Einlagengeschäftes eingestuft wird,430 nicht kohärent in den Mitgliedstaaten umgesetzt sind. (3) Rechtliche Ungleichstellung – Artikel 16 Abs. 2 und Abs. 4 PSD I Als zusätzliche Absicherung und zur Wahrung der Unterscheidbarkeit von Zahlungsinstituten und Banken wurde ein rechtliches Werkzeug in Form der „Ungleichstellung“431 verwendet und in Artikel 16 Abs. 2 i. V. m. Abs. 4 PSD I 429  So im Ergebnis wohl vor allem Seyad  (2008) 23 JIBLR 218, 226; DeaneJohns (2013) 24 Comps. and Law; Deane-Johns (2015) 26 Comps. and Law; nicht eindeutig Wagner / Eigner, ÖBA 2008, 633, 638. 430  So auch Wagner / Eigner, ÖBA 2008, 633, 638. Siehe dazu bereits hier Abschnitt D. IV. 2. b) cc). Des Weiteren teilweise auch richtlinienunabhängig Proctor, The law and practice of international banking, 26; Malaguti, The Payment System in the European Union, 45; Theissen, EU Banking Supervision, 141 f.; Geva, Bank Collections and Payment Transactions – Comparative Study of Legal Aspects, 7; vgl. Weber / Darbellay (2010) 11 JBR 129, 132; vgl. Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 151, 174, danach ergibt sich die abweichende Regulierungsbedürftigkeit von Banken aufgrund des höheren Risikos für Sparer und die öffentliche Hand als sog. „lender of last resort“. 431  An dieser Stelle wird bewusst auf Begriffe, wie Fiktion oder Vermutung verzichtet, denn es ist nicht ersichtlich, dass eine solche Differenzierung – wie im deutschen Rechtsraum üblich (vgl. z. B. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage 1991, 262 ff.; F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriffe, 625 ff.; aber vor allem auch eingängig bei: Zippelius, Juristische Methodenlehre, 29 f. jeweils m. w. N.) – in anderen europäischen Mitgliedstaaten oder gar der Europäischen Union überhaupt vorgenommen wird.

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eingefügt. Danach gelten Geldbeträge, die Zahlungsinstitute von Zahlungsdienstnutzern für die Erbringung von Zahlungsdiensten erhalten, nicht als Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern i. S. d. Bankenrichtlinie oder als elektronisches Geld i. S. d. Artikels 1 Abs. 3 der E-Geld-Richtlinie432. Dadurch soll gewährleistet werden, dass Zahlungsinstitute erhaltene Geldbeträge nicht durch risikoreiche Geschäfte gefährden.433 Eine Steigerung und Absicherung des Schutzniveaus wäre z. B. durch den Änderungsvorschlag zum Entwurf der PSD I der EZB möglich gewesen, wonach die Nichtausführung einer Zahlungsanweisung eine unmittelbare Ausbezahlungspflicht begründet, entgegengenommene Geldbeträge einer bestimmten Transaktion zugeordnet werden müssen und solche Geldbeträge für keine anderen Geschäftsfelder als die vom Zahlungsdienstnutzer verlangten Transfers genutzt werden dürfen.434 Dann wären Zahlungsdienste nicht bloß vom bankspezifischen Tätigkeitsbereich abgrenzbar, sondern auch die rechtliche Ungleichstellung obsolet. Fraglich ist auch, was passiert, wenn eine Tätigkeit oder auch nur Teilaspekte unter eine Bereichsausnahme fallen, demnach entgegengenommene Geldbeträge keine zur Durchführung von Zahlungsvorgängen i. S. d. PSD I sind, mit der Folge, dass die Ungleichstellung nach Artikel 16 Abs. 2 PSD I nicht greift.435 Tätigkeiten der Bereichsausnahme des Artikels 3 PSD I könnten damit womöglich nicht nur einem anderen aufsichtsrechtlichen Regelwerk unterfallen, sondern den Tatbestand des Einlagengeschäftes oder der E-Geld-Ausgabe erfüllen. Die Problematik, Bank-, E-Geld- und Zahlungsgeschäfte zu differenzieren, wobei Artikel 16 Abs. 2 PSD I Beweis genug für den generellen Unterscheidungswillen und erkannte Unterscheidungsdefizite im europäischen Normgefüge ist, wird durch diese rechtliche Ungleichstellung jedoch nicht entschärft. Letztlich muss Artikel 16 Abs. 2 i. V. m. Abs. 4 PSD I gelesen werden, was folgende Auswirkung auf die Unterscheidbarkeit hat. Vor allem weil das Konzept von Zahlungskonten nach der Richtlinie nicht ausdifferenziert ist und Zahlungsdienste, die mit Giral- und E-Geld durchgeführt werden kön432  Richtlinie 2009 / 110 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tä­ tigkeit von E-Geld-Instituten zur Änderung der Richtlinien 2005 / 60 / EG und 2006 / 48 / EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2000 / 46 / EG, ABl. EU Nr. L 275 vom 27.10.2000, S. 39. 433  So auch bestätigt durch Commission, PSD FAQ, question 17. 434  Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 26. April 2006 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, ABl. EU Nr. C 109 vom 9.5.2006, S. 10, 24, so auch aufgenommen im Änderungsantrag 103 des endgültigen Berichtes. 435  Zu dieser Frage im Hinblick auf die deutsche Umsetzung siehe insbesondere Terlau, BB 2013, 1996, 2000 f.; Fett / Bentele, WM 2011, 1352, 1355 f.



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nen, per se einen weiten Anwendungsbereich haben, bleibt auch die Einschränkung nach Artikel 16 Abs. 2 PSD I, nach welcher Zahlungskonten bloß für Zahlungsdienste (also könnten [Zahlungs-]Vorgänge im Sinne der Bereichsausnahmen des Artikels 3 PSD I ausgenommen sein) genutzt werden dürfen (auch wenn im anschließenden Nebensatz ein Bezug zur „ausschließlichen Nutzung für Zahlungsvorgänge“ hergestellt wird, bleibt dies wegen der Konturenlosigkeit des Zahlungsvorgangsbegriffes, der sich im positiven wie auch negativen Anwendungsbereich wiederfindet), weitgehend wirkungslos. Somit greift die Ungleichstellung durch den Artikel 16 Abs. 2 der Richtlinie ebenfalls zu kurz, da der Tätigkeitsbereich von Zahlungsinstituten nicht vom bankenspezifischen Einlagengeschäft (mangels ausdifferenzierter, europaweit einheitlicher Definition) abgegrenzt werden kann. Dies wird dadurch begünstigt, dass Zahlungsinstitute Giralgeld (oder auch E-Geld?), welche letztlich beide unmittelbar oder mittelbar durch die Annahme von Geldern und Gutschriften auf einem Konto entstehen, für ihre Dienste verwenden (vgl. Artikel 4 Nr. 15 PSD I) und dass das unionsrechtliche Konzept des Einlagengeschäftes grundsätzlich weit ausgelegt wird.436 Obwohl dieser methodische Kunstgriff mit Sicherheit die Normanwendung effektiviert, geht dies zulasten der Rechtsklarheit. Widersprüchliche Definitionen im Rahmen einer Untersagungsnorm mindern aber nicht die risikospezifischen Gefahren. Die Aufnahme von Regelungen, die den Rückzahlungsprozess von rücktransferierten Geldbeträgen näher bestimmen, hätten bewirkt, dass Beträge, generiert in den aufgezeigten Szenarien, gänzlich vom Zweck der materiellen Eigenfinanzierung von Zahlungsinstituten ausgeschlossen gewesen wären.437 Zusätzlich, trotz der bestehenden Streitigkeiten rund um das Verhältnis des Einlagengeschäftes und des Kreditgeschäftes als Tatbestandvoraussetzungen zum Vorliegen des unionsrechtlichen Kreditinstitutsbegriffes,438 bleibt festzuhalten, dass zweifelsohne die zeitlich uneingeschränkte Kreditvergabe weiterhin Kreditinstituten vorbehalten bleiben soll. Dies kann sich jedoch nur auf grenzüberschreitende Kreditgewährungen beziehen, denn nur für solche gilt die beschränkte Rückzahlungsdauer von 12 Monaten gemäß Artikel 16 Abs. 3 und Abs. 5 PSD I.439 Im Mitgliedstaat der Inkorporierung 436  Priesemann

(2006) 8 Euredia 15, 31 f. auch Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 7 sowie Seyad (2008) 23 JIBLR 218, 226, obwohl Seyad insbesondere die Gefahr der Selbstbereicherung von Zahlungsinstituten an mangelnden Sicherungsanforderungen festmachte, die allerdings im finalen Richtlinientext, anders als beim ursprünglichen Vorschlag, in das Regelwerk Einzug gefunden haben. 438  Siehe Abschnitt D. IV. 2. b) cc) (1) m. w. N. 439  Commission, PSD FAQ, questions 18 und 153. 437  So

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können nationale Normen auch längere Kreditlaufzeiten zulassen.440 Ebendies gilt selbst dann, wenn Kreditkarten, ausgegeben für den nationalen Gebrauch, in anderen Mitgliedstaaten verwendet werden.441 Zudem ist es Zahlungsinstituten nach Artikel 16 Abs. 1 lit. a PSD I weiterhin erlaubt, „Nebendienstleistungen“ wie die Sicherstellung der Ausführung von Zahlungsvorgängen anzubieten. Auch wenn der finale Text der Richtlinie hier vom Wortlaut des Richtlinienvorschlages („[…] Nebentätigkeiten, wie die Garantie über die Durchführung von Zahlungstransaktionen […]“) abweicht, ist im Hinblick auf die rechtliche Struktur dieser Tätigkeit nach dem Sinn und Zweck kein Unterschied auszumachen, weswegen die Garantie als Kreditsurrogat für Zahlungsinstitute weitere Kreditrisiken offenlegt.442 Unabhängig von der Wirksamkeit der Sicherungsanforderungen nach Artikel 9 PSD I und der Praktikabilität der Beaufsichtigung der Einhaltung dergleichen443 führt die Beliebigkeit der Anwendung, die nur für den Fall der Erbringung weiterer, nicht zahlungsdienstspezifischer Dienste i. S. d. Artikels 16 Abs. 1 lit. c PSD I verpflichtend ist, dazu, dass solche beschriebenen Nebentätigkeiten keine Sicherung von angenommenen Geldbeträgen vorsehen. Wegen der Abhängigkeit von der mitgliedstaatlichen Einführung der Sicherungsanforderungen nach Artikel 9 PSD I auch für sonstige zahlungdienstspezifische Nebentätigkeiten, besteht die Möglichkeit der Ausnutzung von Regulatory Arbitrage als Widerspruch zum Wirkungsgrad des Konzeptes der Vollharmonisierung. (4) Bewertung der Auslegungsergebnisse Die Auslegung der die EU-Kreditinstitutsdefinition bildenden Begriffsmerkmale führte zur Herausbildung bestimmter Kriterien, die zur Kontrastierung des Tätigkeitsbereiches von Zahlungsinstituten fruchtbar gemacht werden konnten. Eine Spezifikation der Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern ist das Bestehen einer Rückzahlungsverpflichtung. Eine solche entsteht für Zahlungsinstitute in Fällen von Kontogutschriften sowie insbesondere bei den analysierten Rücktransferfällen, bei 440  Commission,

PSD FAQ, questions 18 und 152. PSD FAQ, question 18. Auch die Gefahr der Kreditkartenreiterei durch revolvierende Kredite ist folglich nicht ausgeschlossen. 442  Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 37; Elsenhuber / Schimka, Financial Stability Report 10, Österreichische Nationalbank, 2006, 64, 72. 443  Kritisch zur Überwachung der Einhaltung der ring-fencing Methode: Payments Committee, Summary Record of the Sixth Meeting of the Payments Committee of March 2012, PC / 005 / 12, S. 4. 441  Commission,



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denen ein (Rück-)Erstattungsanspruch entsteht. Durch die schutzspezifisch weite Auslegung der Tatbestandsmodalität (Entgegennahme von Einlagen und anderen rückzahlbaren Geldern) werden stehengelassene Geldbeträge oder Zwischenpositionen unionsrechtlich dem Einlagengeschäft zugeordnet. Dazu können – mangels verbindlicher Auszahlungsansprüche – argumentativ keine kurzfristigen Vorhaltezeiten angebracht werden. Zwar werden normativ für entsprechende Fälle Erstattungsansprüche als Kontogutschriften vorgesehen und zeitliche Rahmenbedingungen bestimmt, es ergeben sich jedoch Einwirkungsmöglichkeiten des Zahlungsinstitutes auf die gehaltenen Geldbeträge. Die Verwendung entgegengenommener Einlagen oder anderer rückzahlbarer Gelder für das Aktivgeschäft in Form der Kreditvergabe (zumindest als rechtliche Möglichkeit) ist ein weiteres Begriffsmerkmal der EU-Kreditinstitutsdefinition. Unabhängig davon, ob im Lichte der Schutzinteressen von Sparern ein weites Verständnis des Kreditbegriffes appliziert wird, wurde gezeigt, dass zum einen die Reichweite der Sicherungsanforderungen nach Artikel 9 Abs. 1 PSD I und zum anderen die Einschränkungen der (restriktiven) Kreditvergabe nach Artikel 16 Abs. 3 PSD I stark von der Interpretation des Begriffes „Zahlungsvorgang“ abhängig ist. Diese Abhängigkeit offenbart intersystematisch-teleologische Schwächen der Richtliniendogmatik, weswegen harmonisierungsrechtliche Defizite zu befürchten sind. Es verbleibt mithin ein schwächerer Kontrast zwischen EU-Kreditinstituten und Zahlungsinstituten, als die Richtlinienausrichtung ursprünglich vermuten ließ. c) Finanztransfergeschäfte (Money Remittance) – Zahlungskontenunabhängige Dienste aa) Systematische Einordnung Finanztransfergeschäfte sind nach Nr. 6 des Anhanges zur PSD I ebenfalls als Zahlungsdienste eingestuft, und zwar als zahlungskontoungebundene Tätigkeiten. Sie sind nach Artikel 4 Nr. 13 PSD I definiert als ein „Zahlungsdienst, bei dem ohne Einrichtung eines Zahlungskontos auf den Namen des Zahlers oder des Zahlungsempfängers ein Geldbetrag eines Zahlers ausschließlich zum Transfer eines entsprechenden Betrags an einen Zahlungsempfänger oder an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister entgegengenommen wird und / oder bei dem der Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird“.

Diese kryptische Definition hat einen weiten Anwendungsbereich und ist adressiert an solche Institutionen, die ursprünglich in vielen Mitgliedstaaten keiner Erlaubnis bedurften. Dadurch besteht die Möglichkeit, dass Dienste

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erstmals überhaupt erlaubnisbedürftig sind. Obwohl das klassische Finanztransfergeschäft häufig mit der Übergabe von Bargeld an das Finanztransferunternehmen beginnt,444 sind andere Szenarien denkbar, bei denen Giralgeld z. B. durch eine Überweisung oder Lastschrift zur Verfügung gestellt wird. Zumindest werden Verbindlichkeiten zwischen Unternehmen, die Finanztransfergeschäfte betreiben, in beiden Fällen mit Giralgeld beglichen und nicht durch den physischen Transport von Bargeld445.446 Damit nehmen die sog. Money Remitters häufig am allgemeinen Zahlungssystem teil und Fehler können Folgen für andere Zahlungsdienstebetreiber haben, auch wenn grundsätzlich nicht das Bestehen eines Zahlungskontos vorausgesetzt ist447. Mögliche Implikationen sind dabei auf den zu transferierenden Betrag des Finanztransfergeschäftes begrenzt.448 bb) Reichweite der umfassten Tätigkeiten Finanztransfergeschäfte werden in unterschiedlichen Ausgestaltungen angeboten und die Möglichkeiten der zahlungskontoungebundenen Zahlungsabwicklungen entwickeln sich unbegrenzt fort.449 (1) Grundform des Finanztransfers Die Definition des Finanztransfers i. S. d. Artikels 4 Nr. 13 PSD I sieht tatbestandlich die Entgegennahme eines Geldbetrages zum Transfer unmit444  Erwägungsgrund

7 der PSD I. Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 43. 446  Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 8; kritisch zur Abgrenzung der soeben genannten Konzepte einiger Mitgliedstaaten in: Payments Committee, Draft Minutes of the Eighth Meeting of the Payments Committee of 17 October 2012, PC / 013 / 12, S. 4. 447  Malaguti (2009) 24 JIBFL 404, 406. A. A. wohl Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 90 f. 448  Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 8. Während in der Europäischen Union keine größeren Fälle insolventer Money Remitters bekannt sind (dazu auch Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 300, 308), zeigen die Erfahrungen in den Vereinigten Staaten von Amerika am Beispiel von Cash Point Network Service Inc. (US), dass im Bereich des Finanztransfergeschäftes Zahlungsausfälle nicht folgenlos für den Finanzmarkt sind. Siehe dazu New York State Banking Department, Annual Report 2004, sowie mit Informationen zu der Höhe der bestehenden Gläubigerforderungen i. H. v. 40 Millionen USD, http: /  / assembly.state.ny. us / comm / Affairs / 20040914 / . 449  So bereits Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 50. 445  Reimer,



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)155

telbar an einen Zahlungsempfänger oder an einen im Namen („on behalf of“) des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister vor – also ein zahlungskontoungebundener Transfer end-to-end als Sending Agent. Gleichzeitig wird auch die Konstellation erfasst, bei welcher der Finanztransferanbieter bzw. Remitter den Geldbetrag im Namen („on behalf of“) des Empfängers entgegennimmt und diesem verfügbar macht, d. h. als Paying Agent. Diese zweite Variante kommt auch als autonomer Tätigkeitsbereich in Frage, etwa als Collecting Agent. Des Weiteren ist der Tatbestand (zumindest in der ersten Tatbestandsvariante) abhängig von der Ausschließlichkeit bzw. dem „sole purpose“ der Annahme zum Transfer. Die PSD II weicht nun an der entsprechenden Stelle in Artikel 4 Nr. 22 PSD II vom Wortlaut der PSD I ab und verwendet die Einschränkung „nur“. Diese Änderung bezieht sich allerdings ausschließlich auf die deutsche Sprachfassung, sodass eine inhaltliche Änderung unabhängig von der ohnehin bestehenden Wortsinnnähe ausscheidet. In anderen Fällen können beide Varianten kumulativ vorliegen und zwar in der „Reinform“ des Finanztransfers, bei der kontounabhängige Geldtransfers mit oder ohne Schalterauszahlung450 vollzogen werden. Häufig werden solche Dienste von Immigranten in Anspruch genommen, um Geldbeträge zu ihren im Ausland lebenden Familien zu transferieren, ohne dass dazu ein ausgebautes Bankensystem notwendig wäre (sog. „bank the unbanked“).451 In diesem Rahmen sind zwar vor allem die beiden großen Anbieter Western Union und MoneyGram, allerdings mittlerweile ebenso TransferWise452 zu nennen, wobei ebenfalls Hawaladar eine Form des Finanztransfergeschäftes betreiben.453 Hawala Banking wird mitunter in unerwarteten Räumlichkeiten wie Import-, Export-, Gemüse- oder Imbissgeschäften454 als unregulierter und vor allem weitgehend anonym angebotener Service erbracht und deswegen häufig kriminalpolitisch mit Geldwäscheaktivitäten sowie der Finanzierung von terroristischen Aktivitäten in Verbindung gebracht.455 450  Siehe zu den klassischen Finanztransferarten Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 43 ff. sowie für ein klassisches Beispiel ebenso Commission, PSD FAQ, question 180. 451  Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 221; vgl. Wang (2011) 14 JMLC 210, 211, 216. 452  Zur Funktionsweise von TransferWise als „Peer-to-Peer“-Zahlungsweise siehe https: /  / transferwise.com / support / customer / portal / articles / 2017575-was-ist-transfer wise-?b_id=8791. 453  Vgl. Abschnitt C. I. m. w. N. sowie vor allem Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 138 ff.; Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 29. 454  Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 29; Findeisen, WM 2000, 2125, 2127. 455  Vgl. Wang (2011) 14 JMLC 210, 211.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Die Möglichkeit des Zuganges zu Zahlungssystemen steht im Spannungsverhältnis zu den beschriebenen illegalen Verhaltensweisen. Häufig waren Finanztransfergeschäfte in Mitgliedstaaten nicht aufsichtsrechtlich reguliert, sondern – wenn überhaupt – der Geldwäscheprävention unterworfen.456 Um „[…] niemand[en] in die Schattenwirtschaft […]“457 zu drängen, besteht nun nach Artikel 13 PSD I für EU-Finanztransfergeschäfte eine einheitliche Registrierungspflicht. Ob Money Remitters auch zusätzliche prudentielle Voraussetzungen erfüllen müssen, hängt von der Bereitschaft der Mitgliedstaaten ab, diese in nationales Recht umzusetzen.458 Die legislativen Umsetzungsspielräume im Rahmen der sog. Waiver hängen nach Artikel 26 Abs. 1 lit. a PSD I vor allem vom Gesamtbetrag der Zahlungsvorgänge ab, gelten nach Absatz 6 jedoch nicht in Bezug auf die europarechtlichen Bestimmungen der Terrorismusfinanzierung sowie zum Zwecke der Geldwäscheprävention459. Dass Money Remitters nun einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis bedürfen, soll diese Einrichtungen aus dem Graubereich der Illegalität drängen.460 Zweifelsohne ist dieses Ziel ein nachvollziehbares, ob es dafür allerdings der vorliegenden zahlungsdienstlichen Normen, deren Anwendung ohnehin von der mitgliedstaatlichen Umsetzung des Waiver abhängig ist,461 bedarf, ist fraglich. Der Finanztransfer i. S. d. PSD I wird in Artikel 4 Nr. 13 und in Bezug auf Geldbeträge gemäß Artikel 4 Nr. 15 der Richtlinie definiert. Danach sind neben Bargeld (Banknoten und Münzen) auch Giralgeld und elektronisches Geld einbezogen. Es fällt also auf, dass trotz der Unabhängigkeit des Finanztransfergeschäftes von der Existenz eines Kontos in seiner Definition auf Giralgeld Bezug genommen wird, welches eines Kontos bedarf, um zu existieren462. Die Führung von Sammelkonten bzw. Poolkonten o. ä. zur Weiterleitung erhaltener Geldbeträge ist damit nicht ausgeschlossen.463 Tritt also ein Zahlungsmittler im Rahmen eines Finanztransfergeschäftes auf, ist Casanova / Long (2008) 2 e-finance & payments law & policy 3. 15 der PSD I. 458  Vgl. Casanova / Long (2008) 2 e-finance & payments law & policy 3. 459  Richtlinie 2005 / 60 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, ABl. EU Nr.  L 309 vom 25.11.2005, S. 15. 460  Vgl. Erwägungsgrund 15 der PSD I. 461  Kritisch dazu im Kontext der Harmonisierung des Aufsichtsrechtes: Warius, Das Hawala-Finanzsystem in Deutschland – ein Fall für die Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, 348. 462  Siehe dazu insbesondere Abschnitt D. IV. 2. b). 463  So etwa Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 63; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 296; Terlau, K&R 2011, 814, 815; vgl. Impact Assessment PSD II, S. 103. 456  Vgl.

457  Erwägungsgrund



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)157

dies Grund genug, um eine Regulierungsnotwendigkeit zu rechtfertigen. Dies lässt sich bloß dadurch begründen, dass bei der Teilnahme von Money Remitters am Zahlungssystem durchaus eine systemische Gefahr entstehen kann.464 Eine Präventionswirkung allein bedürfte keiner Einführung von prudentiellen Erlaubnisvoraussetzungen. Eine weitergehende Gefahr ergibt sich jedoch daraus, dass, entgegen der Richtlinienbegründung,465 Money Remitters eben doch an der Zahlungsmittlungskette des Zahlungssystems teilnehmen466. Beweis dafür ist letztlich der Verweis innerhalb der Definition auf den Richtlinienbegriff des Geldbetrages, der auch Giralgeld umfasst, was wiederum die Abwicklung des Settlementprozesses über Zahlungssysteme einschließen kann,467 wenn nicht ausschließlich eigene Konten468 oder ein dem „System der zwei Töpfe“ ähnliches Konstrukt469 zur Abwicklung genutzt werden. (2) Auffangtatbestand Wegen des weiten Anwendungsbereiches des Finanztransfergeschäftes als zahlungskontoungebundene Tätigkeit besteht ein Spannungsverhältnis innerhalb der ausgegebenen Richtlinienziele, namentlich der risikospezifischen prudentiellen Regulierung unter gleichzeitiger Förderung des Wettbewerbes und Entwicklung innovativer Zahlungsweisen. Eben dies zeigt sich an folgenden Beispielen. So könnten die notwendigen Tatbestandsmerkmale bei bestimmten Ausprägungen von Inkassotätigkeiten470 z. B. als sog. Bill Paying Services bzw. Bill Collection Services aber auch Payment Collection Services vorliegen, welche wohl nach dem Willen des Richtliniengebers zwar generell als Money Remittance eingeordnet werden sollen,471 die Kommission allerdings weiterhin eine Abwägung im Einzelfall zulassen will472. 464  Ähnlich auch Brandt / Graham (2009) 64 COB 1, 16.; siehe ebenso Abschnitt D. IV. 2. c) aa) m. w. N. 465  Vgl. Erwägungsgrund 15 a. E. der PSD I. 466  Vgl. Malaguti, The Payment System in the European Union, 47. 467  Siehe dazu kurz bei Malaguti, The Payment System in the European Union, 42 ff. sowie Geva, Bank Collections and Payment Transactions – Comparative Study of Legal Aspects, 4. 468  Vgl. Terlau, K&R 2011, 814, 815. 469  Findeisen, WM 2000, 2125, 2131; siehe eine schematische Darstellung einer Hawala-Transaktion bei S. R. Müller, Hawala – An Informal Payment System and Its Use to Finance Terrorism, 28. 470  Erwägungsgrund 7 der PSD I, bei der deutschen Sprachfassung wird etwas ungeschickt der Begriff der Bezahldienste verwendet. 471  Erwägungsgrund 7 der PSD I, erneut explizit Erwägungsgrund 19 des Vorschlages einer PSD II, offenlassend wohl Impact Assessment PSD II, S. 134 f. 472  Vgl. Commission, PSD FAQ, question 414.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Zusätzlich könnten Inkassodienste im weiteren Sinne unter Umständen nach Artikel 3 lit. b PSD I auch ganz vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen werden, wenn der Anbieter gleichzeitig als Handelsagent auftritt,473 obwohl bei einer solchen Herangehensweise zumeist auf eine extensive Auslegung des Begriffes „Handelsagent“ zurückgegriffen wird474. Deswegen soll es bereits ausreichen, wenn aufgrund des (Vertretungs-)Verhältnisses zwischen Inkassodienst und Rechnungssteller, die Schuld gegenüber dem Inkassodienst beglichen wird; Fehler des letzteren gehen also zulasten des Rechnungsstellers.475 Ob alleine die Übernahme des Insolvenz­ risikos durch den Rechnungssteller als Ausschlussgrund mit dem Ansatz der risikospezifischen Regulierung vereinbar ist, kann durchaus in Frage gestellt werden.476 Vor allem fragwürdig ist die methodische Verortung der Ausnahme solcher Dienste, wenn dazu entweder ein weites Verständnis der Bereichsausnahme des Artikels 3 lit. b PSD I notwendig477 oder eine ungeschriebene Bereichsausnahme zu implementieren wäre. Eine Anknüpfung an die Frage, für welche Zahl von Zahlungsempfängern Inkassodienste betrieben werden und eine geringe Anzahl gegen eine Erlaubnispflicht sprechen solle,478 ist ebenso eine rechtsunsichere Lösung. Letzterer Ansatz wäre methodisch am ehesten bei der Frage des allgemeinen Nebentätigkeitsprivileges zu verorten.479 Ebenso kommt auch ein Ausschluss nach Artikel 3 lit. j PSD I in Betracht, wenn eine bloße technische Dienstleistung erbracht wird. Gleichzeitig ist das Betreiben eines Finanztransfergeschäftes nicht ausgeschlossen, wenn eine Art Zahlungskette und vorherige „Sammlung“ mehrerer Geldbeträge unter finaler Zahlung an einen oder mehrere Gläubiger direkt oder in Bankkonten geschieht.480 Dies ist auch denkbar, wenn Bargeld in Form von Münzen und Scheinen für Dritte gesammelt und letztlich als Buchgeld weitergeleitet wird, wie bei dem sog. „cash recycling“.481 Werden mehrere 473  So explizit Commission, PSD FAQ, question 414. Teilweise wird diese Bereichsausnahme in diesem Zusammenhang auch extensiv contra legem angewandt, vgl. Impact Assessment PSD II, S. 134. 474  Impact Assessment PSD II, S. 134. 475  Vgl. Commission, PSD FAQ, question 414, feststellend auch im Impact Assessment PSD II, S. 134 f. 476  So auch durchaus kritisch im Impact Assessment PSD II, S. 135. 477  Dieser Weg wird ebenso von der Commission, PSD FAQ, question 414 gewählt. Kritisiert in Impact Assessment PSD II, S. 155. 478  So letztlich präferierend: Impact Assessment PSD II, S. 136. 479  Siehe dazu hier Abschnitt D. IV. 3. b) bb). 480  Commission, PSD FAQ, question 417; vgl. Impact Assessment PSD II, S. 103. Ähnlich auch Busch, GewArch Beilage WiVerw Nr. 02 / 2014, 148, 150. 481  Im Ergebnis offenlassend: Commission, PSD FAQ, question 375.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)159

Zahlungsdienstleister oder eine Unternehmensgruppe in die Tätigkeit involviert, kommen jedoch die Bereichsausnahmen der internen Zahlungen nach Artikel 3 lit. m oder lit. n PSD I in Frage.482 Durch die Umwandlung von Bargeld in Buchgeld würde die Bereichsausnahme des Artikels 3 lit. c PSD I (gewerbsmäßiger Geldtransport) ausscheiden, handelt es sich eben nicht mehr um eine ausschließliche Bardienstleistung, die ein niedrigeres systemisches Risiko innehat.483 Ob auch andere innovative Formen von Abrechnungssystemen z. B. „billing and settlement plans“, sonstige Sammelabrechnungen484 − wobei hierunter u. U. auch das Factoring oder Bill Payment Service ähnliche Dienste fallen könnten485 − sowie mitunter „account aggregation, crowd funding, […], payment integration, VAT refund services […]“486 erlaubnispflichtige Tätigkeiten i. S. d. Artikels 4 Nr. 13 PSD I sind, hängt damit letztlich von der Frage ab, ob der Dienstleister zu irgendeinem Zeitpunkt in den „Besitz“ der zu transferierenden Geldbeträge kommt.487 Entsprechend Artikel 3 lit. j der Richtlinie ist letzteres Konzept („Besitzerlangung der Geldbeträge“ bzw. „entering into possession of funds“)488 konstitutive Voraussetzung für die Erlaubnisbedürftigkeit aller Zahlungsdienste i.  S. d. PSD I, wodurch die Qualität des Zahlungsinstitutes als Zahlungsmittler wiederum deutlich wird.489 In diesem Zusammenhang muss ebenso die Frage gestellt werden, 482  Vgl. Commission, PSD FAQ, question 417. Siehe vertiefend dazu Abschnitt D. IV. 3. d) aa). 483  A. A. de lege ferenda wohl nach Impact Assessment PSD II, S. 126. 484  Wie z. B. entschieden in der Printemps-Entscheidung des französischen Conseil d’État, numéro d’arrêt: 354957 vom 25. April 2013 zu Artikel L.521-3 Code monétaire et financier (CMF) (Ausführungsbestimmung des Artikels 3 lit. k PSD I) zur Aufhebung der Entscheidung der französischen Finanzaufsicht Autorité de contrôle prudentiel (ACP) (abrufbar unter http: /  / www.juricaf.org / arret / FRANCE-CON SEILDETAT-20130424-354957), siehe dazu Terlau, BB 2013, 1996, 1997 auch zum sog. „Pizza Krieg“- bzw. „Lieferheld“-Urteil vom LG Köln, BKR 2012, 348, 405, siehe dazu Terlau, K&R 2011, 814; Hingst / Lösing, BKR 2012, 334; Busch, Gew­ Arch Beilage WiVerw Nr. 02 / 2014, 148, 150. 485  Teilweise wird es auch für möglich gehalten, dass Factoring der Nr. 5 des Anhanges der PSD I (Acquiring) unterfallen könnte, vgl. Chertkow / Regnard-Weinrabe / Tayler (2013) 24 PLC 18. 486  Impact Assessment PSD II, S. 113. 487  Commission, PSD FAQ, question 120. 488  Dabei kann zweifelsohne nicht der tatsächliche Besitz im sachenrechtlichen Sinne gemeint sein, umfasst die Definition des Geldbetrages nach Artikel 4 Nr. 15 PSD I nicht bloß Geldnoten und Münzen, sondern auch Giralgeld, bei dem die Ausübung von Besitz ausscheidet. Vgl. vertiefend dazu Abschnitt D. IV. 3. c). 489  Vgl. Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 11; Weber / Darbellay (2010) 11 JBR 129, 131 f., 138; Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 13; vgl. Commission, PSD FAQ, question 120.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

ob eine aufsichtsrechtliche Regulierung bestimmter Tätigkeiten gezielt vom Richtliniengeber intendiert wurde und zugleich dem Richtlinienzweck entspricht. (3) „  Innovative“ Zahlungsweisen  – Mobile Payments, Digital Payments und Electronic Payments Neben der bereits dargestellten Reichweite des Anwendungsbereiches können auch das Mobile Payment (im Folgenden bezeichnet als M-Pay­ ment)490 sowie sonstige online bzw. internetgestützte E-Zahlungsweisen ­(E-Payment)491 als sog. „innovative“ Zahlungsweisen unter den Auffangtat490  Grünbuch, Ein integrierter europäischer Markt für Karten-, Internet- und mobile Zahlungen, vom 11.1.2012, KOM 2011, S. 941. Hinsichtlich des M-Payment als Übermittlung oder Bestätigung von Zahlungsdaten als Übertragung eines geldwerten Anspruches oder Zahlungsanweisungen (abzugrenzen von sog. Overlay-Diensten) mittels eines Mobiltelefons oder ähnlichen Geräten, wird an dieser Stelle differenziert zwischen M-Fernzahlungen (remote) und Nahzahlungen auch Proximity Payment (über bestimmte Zahlungskarten oder mobile Endgeräte) sowie Person-toPerson als Geldtransfer zwischen Privatpersonen, wobei die Angebotsbreite Dienste wie Authentifikation, Zugangsberechtigungsprüfung, Ticketing und Couponing oder u. U. auch bestimmte Loyalty-Schemes umfasst, vgl. Rammos, CR 2014, 67, 67 f. m. w. N. Ähnlich, jedoch in starker Abhängigkeit vom Endgerät Mobiletelefon und der Übertragung per NFC oder Bluetooth definiert die EZB M-Payments als: „Unter m-payments versteht man Zahlungen bei denen die Zahlungsinformationen und -anweisungen für einen online oder offline getätigten Einkauf von Dienstleistungen, digitalen oder phsysischen Waren zwischen dem Kunden und seinem Zahlungsdienstleister per mobiler Kommunikation und Datenübertragungstechnologie (z. B. Sprachtelefonie, SMS oder Near-Field-Communication-Technologie) übermittelt und / oder bestätigt werden. M-Payments werden über ein Mobiltelefon veranlasst, bestätigt und / oder erhalten. „Dabei kommen (bei Fernzahlungen) eine Tastatur oder ein Touchscreen zum Einsatz oder (bei mobilen kontaktlosen Zahlungen) kontaktlose Funktechniken wie NCF [sic!] oder Bluetooth“, EZB, Einheitlicher Euro-Zahlungsverkehrsraum (SEPA), Oktober 2010, S. 34. Siehe dazu vertiefend: Lerner, Mobile Payment (dort vor allem zur Entwicklung unterschiedlicher Konzepte dezidiert aufbereitet in Form von Fallstudien mit weiteren ausführlichen Nachweisen); Leschik, Mobile Payment – Techniken – Umsetzung – Akzeptanz (dort vor allem zu unterschiedlichen Technologien in diesem Bereich); Rammos, CR 2014, 67; Busch, GewArch Beilage WiVerw Nr. 02 / 2014, 148; Söbbing, WM 2016, 1066; Bollen (2009) 24 JIBLR 454; Weber / Darbellay (2010) 11 JBR 129; Angelovska-Wilson / Feltault (2007) 22 JIBLR 575, 576 ff.; Penzel / Stahl / Weinfurtner / Wittmann, in: ­Dittrich /  Egner, Trends im Zahlungsverkehr, 71, 79 ff.; Anning / Johnson / Jones (2013) 24 PLC 25; Rinearson (2007) 3 Journal of Payment System Law 82. 491  Grünbuch, Ein integrierter europäischer Markt für Karten-, Internet- und mobile Zahlungen, vom 11.1.2012, KOM 2011, S. 941. Dort wird differenziert zwischen dem Gebrauch von Zahlungskarten über das Internet, Überweisung und Lastschriften über ein Onlinebanking-Portal sowie sonstigen E-Zahlungen, bei welchen ein Konto eröffnet wird und auf welches mittels unterschiedlicher Zahlungsmetho-



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)161

bestand des Finanztransfergeschäftes zu subsumieren sein.492 Welche Zahlungsweisen und technischen Abläufe im Rahmen des jeweiligen Schemes bzw. Systems auftreten, variiert stark.493 Im Hinblick auf die zivilrechtliche Einordnung solcher Schemes bieten sich Fallstudien an, um das anwend­ bare Recht zu bestimmen.494 Anders verhält es sich in Bezug auf die aufsichtsrechtliche Richtliniendogmatik. Werden bloß Nuancen im bestehenden Modell geändert, kann eine Erlaubnispflicht begründet oder ausgeschlossen werden. Wegen der Dynamik des Marktes und der schier un­ endlichen Variantenvielfalt von Pay-later- / Postpaid-, Paynow- und Paybefore- / Prepaidverfahren495 ist eine abstrakte Normanalyse vorzugswürden Einzahlungen getätigt werden. Enger erscheint der Definitionsversuch der EZB: „Unter (online) e-Payments versteht man Zahlungen, bei denen die Zahlungsinformationen und die Zahlungsanweisung zwischen dem Kunden und dessen Zahlungsdienstleister online (d. h. über das Internet) übermittelt und bestätigt werden, wenn der Kunde digitale oder physische Waren und Dienstleistungen bei einem Internethändler kauft“, EZB, Einheitlicher Euro-Zahlungsverkehrsraum (SEPA), Oktober 2010, S. 34. Zwar ist das genutzte Endgerät hierbei unerheblich, allerdings muss ein Zusammenhang zu einem Interneteinkauf bestehen. 492  So auch Busch, GewArch Beilage WiVerw Nr. 02 / 2014, 148, 150; Baumann, GWR 2014, 493, 494; vgl. auch Kemp (2013) 29 Computer Law & Security Review 175, 177 f. 493  Allerdings werden bisher keine Verfahren gebraucht, die nicht den traditionellen Instrumenten der Überweisung, Lastschrift, Kreditkartenzahlung, dem Finanztransfer (als Prepaid-, Paynow-Verfahren oder Postpaidverfahren) etwa mit Abrechnung über die Mobilfunkrechnung entsprechen, vgl. etwa Leschik, Mobile Payment – Techniken – Umsetzung – Akzeptanz, 18; vgl. Escher, WM 1997, 1173; vgl. Baumann, GWR 2014, 493, 497; vgl. Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 38, 74, 158. 494  So z. B. Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 95 ff. Siehe zur zivilrechtlichen Bewertung einiger innovativer (teilweise gescheiterter) Zahlungsweisen (z. B. eCashSystems, CyberCoins von CyberCash sowie vor allem PayPal) in Deutschland etwa Jonetzki, Rechtsrahmen innovativer Zahlungssysteme für das Internet, 29 bis 216; Söbbing, WM 2016, 1066, 1067 ff. 495  Vgl. Anning / Johnson / Jones (2013) 24 PLC 25, 32; vgl. Gramlich, CR 1997, 11, 13. Zum Beispiel entwickelt Amazon zurzeit ein mobiles Bezahlsystem als Konkurrenzprodukt zu PayPal und Square, des Weiteren findet sich das NFC basierende Apple Pay in der Entwicklungsphase, siehe dazu Kerkmann, Apple setzt aufs Bezahlen mit Aha-Effekt, Handelsblatt vom 10. September 2014. Zu sonstigen Anbietern mobiler Zahlungsweisen wie: MCX, Project Oscar, Quick Tap, Square, Touch&Travel, Bump to Send Money, mpass, luupay, Crandy (PayItMobile) moxmo, simpay, mopay, m-pay, Geldhandy, paybox (mittlerweile in Deutschland eingestellt), paysafecard, Edeka-App, Yapital, Google wallet, payme, oder auch sonstigen POS Zahlungsweisen wie iZettle, PayPal Here, SumUp, payleven und streetpay, siehe Kemp (2013) 29 Computer Law & Security Review 175, 175 f.; Stahl / Weinfurtner, bankinformation 2014, 14, 18 ff.; Danwerth, ZBB 2015, 119, 125 f.; Leschik, Mobile Payment – Techniken – Umsetzung – Akzeptanz, 18, 89 ff.; Wahlers, Die rechtli-

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

dig.496 Ob ein erlaubnispflichtiges M-Payment Modell, teilweise auch als Digital Payment (D-Payment) bezeichnet, oder eine E-Zahlungsweise (EPayment) tatbestandsmäßig vorliegen, wobei sich beide meist ausschließlich durch das verwendete Endgerät bzw. den Übertragungsweg (bezogen auf den Datenaustausch) unterscheiden,497 ist daher an der vorher entwickelten Richtlinieninterpretation auszurichten.498 Tatbestandlich wäre eine entsprechende Tätigkeit als Finanztransfergeschäft erfasst, soweit die relevante Tätigkeit nicht entweder schon der spezielleren Nr. 7 des Anhanges499 unterfällt und zugleich nicht die Ausnahmetatbestände des Artikels 3 lit. j oder lit. l PSD I greifen.500 Aufgrund der Anknüpfung der Nr. 3 des Anhanges am weiten Zahlungsvorgangsbegriff wäre – soweit eine extensive Auslegung des Zahlungskontobegriffes zugrunde gelegt wird – selbst eine Subsumtion unter den Transfer von Geldbeträgen, wobei ipso iure nach Artikel 4 Nr. 15 PSD I Banknoten und Münzen, Giralgeld aber auch elektronisches Geld einbezogen sind, möglich. Neben der Differenzierung hinsichtlich der Zahlungskontogebundenheit bzw. -ungebundenheit kann bei den häufig nicht zu trennenden M-Paymentund E-Payment-Konzepten,501 die in Form von 3-Parteien- und 4-ParteienSystemen auftreten,502 vor allem bei Prepaidverfahren auch der Anwendungsbereich des E-Geldes503 eröffnet sein.504 Nicht bloß aus d ­ iesem Grund che und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 160 ff.; Lammer / Stroborn, in: Lammer, Handbuch E-Money, EPayment & M-Payment, 57, 60 ff.; Neumann, BKR 2002, 157 sowie ebenfalls auflistend Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 18 Rn. 4 in der dort folgenden Tabelle 9. 496  Desgleichen auch Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 16. 497  Ähnlich wohl EZB, Einheitlicher Euro-Zahlungsverkehrsraum (SEPA), Oktober 2010, S. 34. 498  Siehe ebenso für eine kurze Klassifizierung und die in der Literatur diskutierten Ansätzen gerichtet auf innovative Zahlungssysteme bei Sauer, Bezahlsysteme im Web, 18 ff. 499  Vgl. Rammos, CR 2014, 67, 70; vgl. auch Baumann, GWR 2014, 493, 494. 500  So auch ablehnend, dass es sich bei M-Payments um eine neue Form von Zahlungsdiensten handele, welche nicht unter die momentanen Bestimmungen subsumiert werden könnten: Impact Assessment PSD II, S. 112 f., 116. 501  Grünbuch, Ein integrierter europäischer Markt für Karten-, Internet- und mobile Zahlungen, vom 11.1.2012, KOM 2011, S. 941, 946. 502  Grünbuch, Ein integrierter europäischer Markt für Karten-, Internet- und mobile Zahlungen, vom 11.1.2012, KOM 2011, S. 941, 966 f. 503  Siehe zum E-Geld-Geschäft im Verhältnis zu M-Payment nur Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 18 ff.; Rammos, CR 2014, 67, 70 f.; Busch, GewArch Beilage WiVerw Nr. 02 / 2014, 148, 149 ff. E-Geld wurde in der Europäischen Union zunächst durch die Richtlinie 2000 / 46 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. September 2000 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung



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wurde immer wieder angeregt, die Differenzierung zwischen der Erbringung von Zahlungsdiensten und der Ausgabe505 von E-Geld in Zukunft aufzugeder Tätigkeit von E-Geld-Instituten, ABl. EG Nr. L 275 vom 27.10.2000, S. 39 (erste E-Geld-Richtlinie) reguliert, welche dann durch die Richtlinie 2009 / 110 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, zur Änderung der Richtlinie 2005 / 60 / EG und 2006 / 48 / EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2000 / 46 / EG, ABl. EU Nr. L 267 vom 10.10.2009, S. 7 (zweite E-Geld-Richtlinie) ersetzt wurde. Für die vorliegende Arbeit von Relevanz ist die Erweiterung des E-Geld-Begriffes auf elektronisch gespeicherte monetäre Werte, weg vom Konzept der auf Datenträgern gespeicherten monetären Werte. So wurde der E-GeldBegriff nach Artikel 1 Abs. 3 lit. b der ersten E-Geld-Richtlinie definiert als: „ein monetärer Wert in Form einer Forderung gegen die ausgebende Stelle, der auf einem Datenträger gespeichert ist, gegen Entgegennahme eines Geldbetrages ausgegeben wird, dessen Wert nicht geringer ist als der ausgegebene monetäre Wert, von anderen Unternehmen als der ausgebenden Stelle als Zahlungsmittel akzeptiert wird“. Abweichend nun in Artikel 2 Nr. 1 der zweiten E-Geld-Richtlinie bezeichnet als „jede[r] elektronisch – darunter auch magnetisch – gespeicherte monetäre Wert in Form einer Forderung gegenüber dem Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrages ausgestellt wird, um damit Zahlungsvorgänge i. S. d. Artikels 4 Nummer 5 der Richtlinie 2007 / 64 / EG durchzuführen, und der auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen als dem E-Geld-Emittenten angenommen wird“. So wollten beide Richt­ linien den Begriff technisch neutral gestalten (Erwägungsgrund 5 der ersten sowie Erwägungsgrund 7 der zweiten E-Geld-Richtlinie). Vom E-Geld streng zu unterscheiden ist das zumeist unregulierte „virtuelle alternative Geld“, welches nicht Inhalt der weiteren Bearbeitung ist, da sich der Anwendungsbereich der PSD I auf Geldbeträge i. S. d. Artikels 4 Nr. 15 PSD I beschränkt. Siehe zur Abgrenzung von virtuellen alternativen Währungen und E-Geld, als zwei oft bloß schwer trennbare Konzepte bei: Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 9 ff., 19 ff.; EZB, Virtual Currency Schemes, October 2012, S. 16 f. sowie ausführlich zur Einordnung der wohl bedeutendsten virtuellen alternativen Währung, Bitcoins, ihrer Funktionsweise und möglicher rechtlicher Implikationen insbesondere bei M. Schroeder, JuRPC Web-Dok. 104 / 2014, Abs. 1 ff.; Boehm / Pesch, MMR 2014, 75 sowie kürzer und in Bezug auf rein zivilrechtliche Fragestellungen etwa Engelhardt / Klein, MMR 2014, 355; Djazayeri, jurisPR-BKR 6 / 2014 Anm 1. Nunmehr ebenfalls klarstellend, dass Bitcoins weder in den Anwendungsbereich der E-Geld-Richtlinie, noch in den der PSD I fallen und deswegen keiner einheitlichen unionsrechtlichen Regulierung unterstehen sowie vertiefend zu alternativen Währungen siehe EZB, Virtual Currency Schemes – a further analysis, Februar 2015, S. 24; zur jeweiligen nationalen Bewertung durch die Mitgliedstaaten, siehe dort S. 34 ff.; EBA, EBA Opinion on ‚virtual currencies‘, July 2014, zur aufsichtsrechtlichen Bewertung in Deutschland siehe vor allem Münzer, BaFin Journal 1 / 2014, 26. 504  Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 169; vgl. Commission, PSD FAQ, question 385; vgl. Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 94; Behrendt, Die Ausgabe elektronischen Geldes, 56 f., letzterer noch zur deutschen Vorgängernorm § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F. Kritisch zur Abgrenzbarkeit der Nr. 7 des Anhanges und dem Anwendungsbereich der E-Geld-Richtlinie, wenn

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ben oder aber zumindest die Erlaubnisanforderungen gänzlich anzupassen,506 wie teilweise schon durch die zweite E-Geld-Richtlinie507 geschehen. Dies steht in krassem Kontrast zum Standpunkt, dass Mobile Banking508, als ein Teilaspekt des M-Payment aufsichtsrechtlich äquivalent zum traditionellen Bankgeschäft reguliert werden soll(te).509 Es wurde bereits argumentiert, dass durch die Novellierung die Definition des „elektronischen Geldes“ in Artikel 2 Nr. 2 der zweiten E-Geld-Richtlinie im Ergebnis sehr weit gefasst sei und daher hinsichtlich des elektronisch gespeicherten monetären Wertes in Form einer Forderung gegen den Emittenten wegen der heutzutage elektronischen Rechnungslegung und Buchfühbereits zum Vorschlag der PSD I, Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 30; Kemp (2013) 29 Computer Law & Security Review 175, 176 f. 505  Siehe zum teilweise missverständlichen Begriff der „Ausgabe“, der weniger tatsächlich als rechtlich in Form einer Verpflichtung der Akzeptanz elektronischer Werteinheiten als Zahlungsmittel zu verstehen ist, hier Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) (c). 506  Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 5. Dezember 2008 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, ABl. EU Nr. C 30 vom 6.2.2009, S. 1, 6. Nun auch im Rahmen der Vorbereitung der PSD II zur Zusammenlegung beider Aufsichtsregime: Payments Committee, Minutes of the Seventh Meeting of the Payments Committee of 9 July 2012, PC / 005 / 12, S. 2. Wenngleich wohl eher aus Praktikabilitätsgründen (die zweite E-Geld-Richtlinie war gerade umgesetzt, eine Überprüfung dieser war vorgesehen für 2014) eine Zusammenlegung letztlich nicht forciert wurde, vgl. Payment Systems Market Expert Group, Minutes of the meeting of 6 November 2012, S. 1 f.; Payments Committee, Draft Minutes of the Eighth Meeting of the Payments Committee of 17 October 2012, PC / 013 / 12, S. 3 f. (trotz der Vielzahl der Mitgliedstaaten, die aufgrund des Ansatzes der risikospezifischen Regulierung zur Anpassung des Level Playing Field für eine Zusammenlegung votierten, verhinderten nicht konvergente Review-Zeitpunkte die Zusammenführung der Richtlinien, ohne dies für die Zukunft abzulehnen); Begründung des Vorschlages einer PSD II, S. 3. Vgl. auch im Impact Assessment PSD II, S. 157 f., wonach aufgrund der fehlenden ökonomischen Unterscheidungskraft und der Flucht unter den prudentiellen Schirm der milderen PSD I die Vorteile der dualen Regulierung gegenüber einer Zusammenlegung unterliegen. So auch bereits vor dem Erlass der PSD I, wobei durch eine Zusammenfassung beider Richtlinien Widersprüche und Überlappungen vermieden werden könnten, Commission Staff Working Document on the Review of the E-Money Directive (2000 / 46 / EC), SEC (2006) 1049, vom  19.7.2006, S. 3 f.; ebenso Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265, 267. 507  Zur Historie der Entstehung der zweiten E-Geld-Richtlinie, deren Inhalt sowie deren Umsetzung in Deutschland siehe Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 65 ff. 508  Siehe zu diesem Begriff Weber / Darbellay (2010) 11 JBR 129, 133. 509  Weber / Darbellay (2010) 11 JBR 129, 130, m. w. N.  auch



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)165

rung traditionelle Kontoarten, also auch Bank- und Zahlungskonten, erfasst würden,510 was die Konturen der betroffenen Rechtsakte verschwimmen lässt.511 So ist es insbesondere das Tatbestandsmerkmal des „elektronisch gespeicherten monetären Wertes“, welches im Rahmen der hier vorgenommenen Abgrenzung für unterschiedliche Interpretationen offen ist. Dem Tatbestandmerkmal „gegen Zahlung eines Geldbetrages“ lässt sich zunächst entnehmen, dass mit der Speicherung entweder eine Zahlung einhergeht oder vorgelagert ist; E-Geld ist also ein Prepaidcharakter durch den Erhalt eines Surrogates für Bar- oder Buchgeld inhärent512. Dabei ist mittlerweile 510  Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 5. Dezember 2008 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, ABl. EU Nr. C 30 vom 6.2.2009, S. 1, 8. Siehe dort (S. 3 f.) und bei Theissen, EU Banking Supervision, 180 f. auch kritisch dazu, dass mit der zweiten E-Geld-Richtlinie die Entgegennahme von Geldbeträgen, welche als Guthaben auf einem Konto bei der ausgebenden Stelle gehalten werden, im Tausch gegen elektronisches Geld keine Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern mehr darstellt, ohne das dies dogmatisch begründet wird (vgl. dazu Erwägungsgründe 7 und 8 der ersten E-Geld-Richtlinie sowie Artikel 6 Abs. 3 der zweiten E-Geld-Richtlinie). Dabei handelt es sich letztlich um eine parallele Problematik der hier eruierten Frage der Abgrenzung von Zahlungsdiensten, bei denen Gelder für teilweise unbestimmte Zeiten einbehalten werden, und dem klassischen Einlagengeschäft [siehe dazu Abschnitt D. IV. 2. b) cc)]. Ein vertieftes Eingehen auf sämtliche, sich aus der zweiten E-Geld-Richtlinie und deren nationale Umsetzung ergebenden Rechtsfragen ist für die vorliegende Analyse nicht zielführend. Daher findet ausschließlich eine kurze Auseinandersetzung mit der durchaus umstrittenen Definition des „elektronischen Geldes“ in Bezug auf dessen Ausgabe statt, um die Differenzierung zwischen zahlungskontogebunden und -ungebundenen Zahlungsdiensten und E-Geld-Zahlungsdiensten auf Basis von sog „virtuellen Konten“ zu ermöglichen [siehe dazu Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3)]. Darüber hinaus sei bezüglich unionsrechtlicher, deutscher sowie englischer rechtlicher Fragestellungen rund um das E-Geld-Phänomen z. B. vertiefend verwiesen auf Behrendt, Die Ausgabe elektronischen Geldes; Escher, in: Langenbucher / Gößmann / Werner, Zahlungsverkehr, § 4 Rn. 183 ff. (dort mit weiteren Nachweisen bis 2004); Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 65 ff.; Addleshaw Goddard LLP (2014) 117 COB 1, 11 ff.; Neumann / Bauer, MMR 2011, 563; Fett / Bentele, WM 2011, 1352; Diekmann / Wieland, ZBB 2011, 297; Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 18 ff.; Weber / Darbellay (2010) 11 JBR 129, 135 f.; Halpin / Moore (2010) Computer Law & Security Review 563; auch Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 165 ff.; Kokemoor, BKR 2003, 859; Vereecken / Widmair, EuZW 2001, 397; FCA, The FCA’s role under the Electronic Money Regulations 2011 – Our approach, Juni 2013; zum spezifischen Problem der Auslegung der Legaldefinition des E-Geld-Agenten siehe Müller / Starre, BKR 2013, 149; Fett / Bentele, BKR 2011, 403. 511  Zum Ganzen auch Impact Assessment PSD II, S. 96, 157. 512  Weber / Darbellay (2010) 11 JBR 129, 135; Escher, in: Langenbucher / Gößmann / Werner, Zahlungsverkehr, § 4 Rn. 206 f.; Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG § 1a Rn. 51.

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anerkannt, dass mit der zweiten E-Geld-Richtlinie auch Zahlungen mit Delayed Debiting wie bei Lastschriften und Kreditkarten tatbestandsmäßig sind.513 Daraus ergibt sich für den Fall von sog. „prepaid accounts“ (wobei nicht an dieser Begrifflichkeit gehaftet werden sollte, sondern vielmehr an dem Faktor der Vorauszahlung), dass im Rahmen von M-Payment oder sonstigen E-Zahlungsweisen zwar die Ausgabe von E-Geld in Betracht kommt, jedoch die Unterscheidung zwischen „virtuellen Konten“, „Sammelkonten“ (wie sie auch teilweise für die Abwicklung von Finanztransfergeschäften genutzt werden), „Zahlungskonten“ sowie „klassischen Einlagenkonten“ nach wie vor Schwierigkeiten bereitet514 und deshalb Überschneidungen zwischen dem Anwendungsbereich der PSD I und der EGeld-Richtlinie möglich sind515. Ein anderes Bild zeigt sich, wenn durch Vorauszahlung monetäre Einheiten anonym auf Instrumenten (wobei hierfür etwa Zahlungskarten, Simkarten oder sonstige hardwarebasierende bzw. verkörperte Einrichtungen in Frage kommen) zur Verwendung für Zahlungsvorgänge ausgestellt sind, welche dem Anwendungsbereich der ­E-Geld-Richtlinie zuzuordnen ist. (a) Versuch der aufsichtsrechtlichen Zuordnung Im Folgenden wird daher der Versuch unternommen, für die Konzepte des M-Payment und sonstiger E-Zahlungsweisen Leitlinien zur aufsichtsrechtlichen Abgrenzung zu entwickeln. Um dem nebulösen Begriff des MPayment (teilweise auch als Digital-Payment bezeichnet) weitere Konturen zu geben, ist es sinnvoll zwischen bankzentrierten Modellen, MNO-zentrierten Schemes (Mobile Network Operator), anderen unabhängigen Anbietern sowie hybriden Konstellationen zu unterscheiden,516 wobei in jedem Fall ein mobiles Endgerät (tendenziell eher M-Payment) bzw. ein sonstiges elektronisches Endgerät (tendenziell eher E-Payment) zur Initiierung, Übertra513  Vgl. Addleshaw Goddard LLP, (2014) 117 COB 1, 14; The Perimeter Guidance Manuel in der kombinierten Fassung der Prudential Regulation Authority und Financial Conduct Authority UK (PERG) 3A.3 Q 9; Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1a Rn. 51. 514  Impact Assessment PSD II, S. 97; Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 5. Dezember 2008 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, ABl. EU Nr. C 30 vom 6.2.2009, S. 6 f.; vgl. Weber / Darbellay (2010) 11 JBR 129, 132; vgl. Neumann / Bauer, MMR 2011, 563, 564. 515  Vor allem Impact Assessment PSD II, S. 97, 104, 157. 516  Lerner, Mobile Payment, 26 ff.; Anning / Johnson / Jones (2013) 24 PLC 25, 26, 29; Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 18.



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gung, Aktivierung und / oder Bestätigung eines Zahlungsvorganges über das Internet (tendenziell eher E-Payment) oder per NFC (NFC-Sticker [passthrough] oder NFC-Simkarten), Bluetooth, Infrarot usw. (tendentiell eher M-Payment) eingesetzt wird.517 Häufig werden dabei Agenten oder andere Formen von zwischengeschalteten Stellen eingesetzt, um das Angebotsnetz zu erweitern. Zunächst richtet sich die Frage der aufsichtsrechtlichen Erlaubnispflicht danach, ob Zahlungskonten betrieben und zur Durchführung von Zahlungsvorgängen genutzt werden. Wenn keine Zahlungskonten geführt werden, wobei bis hierher als Charakteristikum ausschließlich die Führung der Kontenstruktur im Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer sowie die uneingeschränkte Verfügbarkeit über Geldbeträge erkannt wurde,518 kommt der Auffangtatbestand des Finanztransfers bzw. der Nr. 7 des Anhanges in Frage. Auch dabei ist die Führung von Sammelkonten oder internen Konten entweder zur Durchführung des Dienstes per se oder aber in der Clearingund Settlementphase möglich.519 Zusätzlich muss der angebotene Dienst einen end-to-end-Transfer darstellen,520 bei dem der Anbieter in Besitz der zu transferierenden Geldbeträge kommt.521 Overlay-Dienste, bei denen z. B. Mobiltelefone, aber auch Tablets bzw. Computer jeglicher Art als Plattform für den Zugang zu Zahlungsdiensten genutzt werden522 und mitunter Willenserklärungen des Nutzers zur Veranlassung einer Zahlung an einen Zahlungsdienstleister i. S. d. PSD I über das 517  Angelovska-Wilson / Feltault (2007) 22 JIBLR 575, 576; ähnlich, jedoch enger hinsichtlich des bezahlten Geschäftes EZB, Einheitlicher Euro-Zahlungsverkehrsraum (SEPA), Oktober 2010, S. 34. 518  Siehe dazu Abschnitt D. IV. 2. b). So bestätigend vgl. Commission, PSD FAQ, question 325, dass bei anonymen Prepaidprodukten eher eine Anwendung der ­E-Geld-Richtlinie in Frage kommt und, sobald eine Registrierung und Führung eines Zahlungskontos im Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer besteht, eher der Anwendungsbereich der PSD I eröffnet ist. An diesem Beispiel zeigt sich erneut, wie beliebig die Differenzierung letztlich zu sein scheint. 519  Vgl. in diesem Zusammenhang Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 61 ff. Vor allem beim Finanztransfergeschäft ergibt sich das Risiko der Überschneidung mit dem E-Geld-Geschäft, wenn von E-Geld-Instituten „virtuelle“ Sammelkonten betrieben und zugleich vorausbezahlte Geldbeträge genutzt werden, zahlungskontogebundene Zahlungsdienste also mangels im Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer gehaltenen Kontos, ausscheiden. 520  Siehe im Zusammenhang dazu Abschnitt D. IV. 2. a). 521  Siehe dazu insgesamt Abschnitt D. IV. 2. a). 522  Teilweise missverständlich als Mobile Banking bezeichnet in Abgrenzung zum M-Payment, vgl. Rammos, CR 2014, 67, 67 f. Zu einer anderen Differenzierung, wobei Mobile Banking alle Bankenaktivitäten bis auf das Zahlungsgeschäft umfassen soll siehe Weber / Darbellay (2010) 11 JBR 129.

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Mobilfunknetz übermittelt werden,523 wären nach Artikel 3 lit. j PSD I per negativem Anwendungsbereich ausgeschlossen524. Hierbei übernehmen Mobile Network Operators die Bereitstellung und Wartung sowie den Betrieb des Informationstechnologie- oder Kommunikationsnetzes bzw. erfüllen Dienste zum Schutz der Privatspähre und kommen zu keinem Moment in den „Besitz“ von Geldbeträgen.525 Dabei sind die Risiken für die zu transferierenden Geldbeträge gering; anderes gilt, wenn Postpaid- oder Prepaidabwicklungen selbst durch den MNO vorgenommen werden526 und zusätzliche operationelle sowie systemische Risiken bestehen. Demnach verhält sich die Wahrscheinlichkeit der Erlaubnispflichtigkeit proportional zum Grad der Einwirkungsmöglichkeit als Zahlungsmittler auf Geldbeträge des Zahlungsdienstnutzers.527 Trotz alledem wird sich die Regulierung sog. Overlay-Dienste aufgrund der vorgesehenen Anpassungen durch die PSD II deutlich ändern, indem diese – dies gilt nur eingeschränkt für Kontoinformationsdienste – prudentiellen Erlaubnisvoraussetzungen zugeordnet werden.528 (b) Beispielhafte konzeptionelle Untersuchung Das wohl bekannteste Beispiel für ein erfolgreiches M-Payment Scheme ist das kenianische M-Pesa529, in welchem sog. „e-floats“ über ein elektronisches bankexternes Geldkonto der Zahlungsabwicklung dienen, wobei diese „Konten“ durch eine spezielle SIM-Karten-Anwendung erreichbar sind.530 Durch den Erwerb von Prepaidguthaben, jedoch auch durch dauerhafte Zahlungen wie Lohnüberweisungen findet eine automatische UmNeumann, BKR 2002, 157, 162 f. auch Anning / Johnson / Jones (2013) 24 PLC 25, 26; Payments Committee, Draft Minutes of the Third Meeting of the Payments Committee of 19 October 2010, PC / 020 / 10, S. 1 f. Dem entgegen stellt Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 18 ff. dies noch in Frage auf der Basis der strittigen Interpretation des Ausnahmetatbestandes, wobei eine jede vertragliche Beziehung zum MNO genügen soll, dass die Tatbestandsmerkmale eben nicht vorliegen (siehe dazu kritisch Malaguti, dort S. 11); wohl auch Impact Assessment PSD II, S. 107. 525  Vgl. Weber / Darbellay (2010) 11 JBR 129, 142. 526  Weber / Darbellay (2010) 11 JBR 129, 142. 527  Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 16 f. 528  Siehe dazu vertiefend Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (4). 529  Dazu siehe z. B. Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 159 ff. m. w. N.; Lerner, Mobile Payment, 69 ff.; Leschik, Mobile Payment – Techniken – Umsetzung – Akzeptanz, 109 ff.; Knops / Wahlers, BKR 2013, 240; Syekei / Maema (2014) 8 e-finance & payments law & policy 12. 530  Vgl. Lerner, Mobile Payment, 77 f.; Knops / Wahlers, BKR 2013, 240, 241. 523  Vgl. 524  So



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wandlung in „e-floats“ statt; solche können dann an Zweigstellen in Baroder Buchgeld umgewandelt werden.531 Dieser Vorgang würde in der Europäischen Union dem E-Geld-Geschäft unterfallen.532 Die E-Geld-Ausgabe in Form von magnetisch gespeichertem Kartengeld (unabhängig davon, ob der monetäre Wert unmittelbar auf der Karte selbst oder serverbasierend [account based] elektronisch gespeichert wird) ist demnach vom aufsichtsrechtlichen Anwendungsbereich der PSD I nicht erfasst. Im Fall dieser und anderer Digital Wallets533 kann allerdings nicht nur wie im Fall von M ­ -Pesa, die SIM-Karte als „Speicher“ des monetären Wertes genutzt, sondern ebenfalls der Zugriff auf einen entfernten Server oder gar Kontostrukturen ermöglicht werden534. In diesem Rahmen eher fraglich ist die Einordnung der von PayPal Inc. angebotenen (innovativen) E-Zahlungsweise535 (als Unterscheidungsmerkmal zu M-Payments kann am ehesten die Datenübertragungsart angeführt werden), wobei wegen der mittlerweile erlangten Teilbankerlaubnis in Luxemburg die Zuordnung als E-Geld-Geschäft bzw. Zahlungsdienst wohl nie ausjudiziert werden wird. Zumindest bewertet PayPal – und im Ergebnis auch zutreffenderweise – selbst seine Tätigkeit als Ausgabe von E-Geld.536 531  Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 159, 165. 532  Ebenso Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, §  18 Rn. 41  f.; vgl. Fett / Bentele, WM 2011, 1352, 1352; a. A. Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 187 f. unter Berufung auf die Bereichsausnahme nach § 1a Abs. 5 Nr. 2 ZAG i. V. m. § 1 Abs. 10 Nr. 11 ZAG [entspricht Artikel 3 lit. l PSD I – siehe dazu Abschnitt D. IV. 3. b) aa)(2)]. Diese Einschätzung geht jedoch fehl, werden schließlich bei M-Pesa zwar Gelder an eine zwischengeschaltete Stelle geleitet, jedoch zugleich keine digitalen Güter oder Dienstleistungen als notwendige Wertsteigerung geliefert, sondern ausschließlich das Surrogat E-Geld. 533  Zu weiteren technologischen Ansätzen wie Display Apps, Online Wallets oder Mobile Wallets, siehe etwa Kemp (2013) 29 Computer Law & Security Review 175, 176; für einen Ansatz der Begriffsbestimmung siehe Hingst / Lösing, Zahlungs­dienste­ aufsichtsrecht, §  18 Rn.  43 ff. m. w. N. 534  Vgl. Angelovska-Wilson / Feltault (2007) 22 JIBLR 575, 579  f., siehe dazu auch auf den folgenden Seiten. 535  Siehe zur Geschichte des PayPal Zahlungssystems sowie zu dessen Funk­ tionsweise etwa Feller, in: Lammer, Handbuch E-Money, E-Payment & M-Payment, 237, 237 ff. 536  So auch Fett / Bentele, WM 2011, 1352, 1352; Jonetzki, Rechtsrahmen innovativer Zahlungssysteme für das Internet, 261 (siehe bei letzterem auch zur Funktionsweise von PayPal auf den S. 53 ff.); Meder / Grabe, BKR 2005, 467, 471 (obwohl nicht ganz eindeutig) sowie für das britische Recht siehe vor allem im Perimeter Guidance Manual in der elektronischen Fassung als Teil der kombinierten Version des FCA und PRA Handbuches (des Weiteren: PERG) PERG 3A.3. Q 9; a. A. noch in Mitteilungen der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament, Ein

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Danach sei E-Geld „[…] ein Geldwert in Form eines Anspruchs gegenüber PayPal, der auf einem elektronischen Medium gespeichert ist und bei Erhalt von Geldern ausgestellt und als Zahlungsmittel von Personen mit Ausnahme von PayPal akzeptiert wird […]“537.

Dass die Tätigkeit von PayPal, ebenso wie andere E-Zahlungsweisen (wie z. B. Amazon Payments) bzw. M-Payment-Modelle, auch anders bewertet werden kann, zeigt sich durch die nicht eindeutige Einschätzung der EZB als durchaus ernstzunehmende Stelle.538 So stellte diese jüngst fest, dass Konten, die Geldeingänge durch Überweisungen, Kreditkartenzahlungen oder Lastschriften aufweisen, als bankspezifische Tätigkeit eingeordnet werden sollten.539 Andererseits, so wird argumentiert, solle es genügen, wenn neuer Rechtsrahmen für den Zahlungsverkehr im Binnenmarkt (Konsultations­papier), 2.12.2003, KOM (2003) 718 endg., S. 27; Freitag, in: Leible / Sosnitza, Versteigerungen im Internet, Rn. 441 ff. (dort bewertet als „Clearingstelle“); Hoenike / Szodruch, MMR 2006, 519, 524. 537  Abschnitt  15  Nr. 7  der  PayPal-Nutzungsbedingungen, https: /  / www.paypal. com / de / webapps / mpp / ua / useragreement-full, zuletzt besucht am 1.  Juli 2014 und nun nicht mehr so abrufbar. Mithin wird die Tätigkeit – die sich danach abstrakt nicht von sonstigen giralgeldbasierten Zahlungsdiensten unterscheidet – nunmehr beschrieben als: „Das Geld in Ihrem PayPal-Konto wird rechtlich als „elektronisches Geld“ bezeichnet. […] Grundsätzlich können Sie über Ihr PayPal-Konto nur Geld senden, wenn Ihr Konto ausreichend gedeckt ist. Sollte Ihr PayPal-Konto allerdings keine ausreichende Deckung aufweisen, wird Ihre Zahlungsquelle automatisch mit dem ausstehenden Betrag belastet, damit die Zahlung ausgeführt werden kann“. Siehe dazu erläuternd Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 20; Meder / Grabe, BKR 2005, 467, 468 ff. 538  EZB, Virtual Currency Schemes, Oktober 2012, S. 17 f.; vgl. dazu auch Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 20. Ohne genaue Einordnung noch Commission, PSD FAQ, question 400. 539  EZB, Virtual Currency Schemes, Oktober 2012, S. 17 f. Die EZB gebraucht an dieser Stelle zwar den Begriff der virtuellen Währung (obwohl dabei nicht gänzlich sicherzustellen ist, ob in diesem Fall E-Geld gemeint ist). Aus dem Zusammenhang kann jedoch bereits von einer Ablehnung der Allokation von PayPal zum EGeld-Bereich ausgegangen werden, wenn zugleich eine Zuordnung zu Banktätigkeiten vorgenommen wird. Die bankspezifische Tätigkeit der Entgegennahme von Einlagen unter Vorhaltung auf Konten ist dabei mit der zweiten E-Geld-Richtlinie durch den Willen des Richtliniengebers nicht mehr mit der Tätigkeit der Entgegennahme von Geldbeträgen des Publikums im Tausch gegen elektronisches Geld, das als Guthaben auf einem Konto bei der ausgebenden Stelle gehalten wird, gleichgesetzt, vgl. Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). Mithin ist die Ausgabe von E-Geld dadurch keine klassische Banktätigkeit mehr, sodass die EZB folglich PayPal wohl nicht dem E-Geld-Bereich zuordnet. Dem entgegen nun feststellend im Impact Assessment PSD II, S. 160, dass PayPal-Konten dem E-Geld-Konzept unterfallen, obwohl gleichzeitig festgestellt wird, dass vom Verbraucher vor allem in Bezug auf die ­Sicherungsreichweite (E-Geld ist keiner Einlagensicherung zugeordnet), ein Unterschied zum Buchgeld kaum erkannt wird.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)171

Gelder entfernt servergehalten werden, um dem E-Geld-Begriff zugeordnet zu werden.540 An folgender Aussage zeigt sich, wie nah beieinander die jeweiligen Anwendungsprofile sind. So soll das Vorliegen eines Rechnerdialoges oder der Abruf bestimmter Daten von Datenträgern zur Qualifikation von E-Geld genügen; wenn jedoch eine Übersendung von Datenlisten, Disketten oder Datenbändern vorliegt,541 soll Buchgeld gegeben sein. Eine solche Differenzierung vermag aber wegen der fortwährenden Digitalisierung von Bank- und Zahlungsgeschäften nicht zu überzeugen, wenn gleichzeitig – unnötigerweise – an der Trennung der Ausgabe von E-Geld sowie der Erbringung von Zahlungsdiensten nach den Nrn. 3, 6 bzw. 7 des Anhanges (auch unter Verwendung von E-Geld?) festgehalten wird.542 Folgendes Beispiel543, welches wohl ein mit PayPal vergleichbares Konzept beschreibt und im Rahmen der FAQ eher dem Anwendungsbereich der EGeld-Richtlinie zugewiesen wird, zeigt, wie beliebig teilweise die Zuordnungen zur Ausgabe von E-Geld zur Durchführung von Zahlungsvorgängen oder der ausschließlichen Erbringung von Zahlungsdiensten i. S. d. PSD I sind: „An internet service provider selling goods / services via internet and offering payment services without the seller or buyer having a payment account (as such) with the internet service provider. This means that the service provider is collecting the funds of the seller on his own account located most of the time at a bank and is transferring them after a certain time under specific conditions to the buyer. The buyer and seller may have at their disposal some kind of ‚accounts‘ where they can consult the processing of the operation (how many [sic!] money is left, has been paid or even give the order for pay out). Do such service providers fall under the scope of the PSD? Could such accounts be defined as payment accounts?“.

Danach ist der Begriff eines solchen „virtuellen [prepaid] Kontos“544 und anderer dem M-Payment-und E-Payment-Bereich zugeordneter, elektroniHalpin / Moore (2010) Computer Law & Security Review 563, 565. in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1a ZAG Rn. 18; sowie zu § 1 Abs. 14 KWG a. F. vgl. Kokemoor, BKR 2003, 859, 866; Hoenike / Szodruch, MMR 2006, 519, 524. 542  Kritisch dazu vor allem auch Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 14. Wobei diese herausstellt, dass die Einführung eines Level Playing Field im Zahlungsverkehrsmarkt mangels Rechtsklarheit verhindert wird. Nach ihr gilt daher „[…] e-money institutions are actually no more than a narrower category of payment service providers, i. e. operators providing such a service by means of pre-paid arrangements […], the result is that direct competitors are put on clearly different levels“. Ähnlich auch Bollen (2005) 16 JBFLP 130, 135 ff. 543  Entnommen aus: Commission, PSD FAQ, question 418. Im Rahmen dieses Beispiels sind wohl die Begriffe des „seller“ und „buyer“ teilweise vertauscht worden. 544  Diese Form der Zuordnung von Kundengeldern wird nicht bloß von PayPal, sondern auch diversen M-Payment- und E-Payment-Betreibern ganz selbstverständ540  So

541  Schwennicke,

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scher Speicherungen eines monetären Wertes, mit Hilfe welcher E-GeldInhabern ihr „eingetauschtes“ E-Geld zugewiesen wird (also letztlich Buchungssysteme),545 nur soweit vom nicht ausdifferenzierten Zahlungskonto zu trennen, als letzteres eine Führung im Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer voraussetzt sowie eine uneingeschränkte Verfügungsmacht über Geldbeträge und eine Verzinsung angenommener Geldbeträge möglich ist.546 Jedoch lässt sich kaum zwischen der E-Geld-Ausgabe und dem vom zahlungskontounabhängigen (mitunter anonymen) Finanztransfer i. S. d. PSD I bzw. Diensten nach Nr. 7 des Anhanges differenzieren,547 denen zumindest auch Prepaidverfahren unterfallen. (c) Payment Account vs. E-Money Account Auf die angezeigten Differenzierungsmerkmale rekurrierend, ist anhand des Wortlautes zunächst Folgendes zu konstatieren: Werden monetäre Werte anonym bzw. mit numerischer Zuordnung gespeichert, mangelt es bereits an der ersten konstitutiven Voraussetzung eines Zahlungskontos (führen im Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer), sodass der Anwendungsbereich der Nrn. 6 bzw. 7 des Anhanges eröffnet sein könnte. Die Gewährung von Zinsen würde wegen Artikel 12 der zweiten E-Geld-Richtlinie nicht bloß gegen die Bewertung eines E-Geldkontos als Zahlungskonto, sondern bereits gegen E-Geld an sich sprechen. Eine reine Wortlautauslegung zeigt jedoch auch, dass E-Geld-Konten durchaus unter den Begriff des Zahlungskontos subsumierbar sind. Für die Betrachtung des Normgefüges sind inter- und intrasystematische Aspekte von Relevanz. Die zweite E-Geld-Richtlinie nimmt im 8. Erwägungsgrund ganz selbstverständlich Bezug auf durch „Zahlungskonten“ verwaltetes E-Geld, womit gemeint ist, dass das E-Geld räumlich entfernt auf einem Server gespeichert ist. Auf den ersten Blick könnte es sich dabei lich verwendet. Siehe dazu Hoenike / Szodruch, MMR 2006, 519, 520; siehe zum mittlerweile historischen Streit zur Subsumtionsfähigkeit von sog. account-based E-Geld-Produkten mit weiteren Nachweisen aus der Literatur und Verwaltungspraxis Jonetzki, Rechtsrahmen innovativer Zahlungssysteme für das Internet, 236 ff. 545  Hoenike / Szodruch, MMR 2006, 519, 520 m. w. N. 546  Anders in Bezug auf Geldbeträge angenommen zum „Ausstellen“ von E-Geld, welche gemäß Artikel 12 der zweiten E-Geld-Richtlinie einem Verzinsungsverbot unterliegen. 547  So auch im Impact Assessment PSD II, S. 157. Ebenso kritisch zur Differenzierbarkeit von E-Geldkonzepten und sonstigen Zahlungsweisen, vgl. Bollen (2005) 16 JBFLP 130, 135 ff.; Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 20; Mitteilungen der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament, Ein neuer Rechtsrahmen für den Zahlungsverkehr im Binnenmarkt (Konsultationspapier), 2.12.2003, KOM (2003) 718 endg., S. 27 sowie Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3).



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)173

um einen Übersetzungsfehler handeln, so gebrauchen die englische („specific account for electronic money“), französische („compte spécifique de monnaie électronique“) sowie spanische („cuenta especifica para el dinero electrónico“) Sprachfassung die zum Deutschen äquivalente Terminologie des „speziellen Kontos für elektronisches Geld“. Hieraus lässt sich schließen, dass für E-Geld-Konten und Zahlungskonten keine generelle Deckungsgleichheit intendiert wurde. Gegen eine solche Bewertung spricht nicht, dass auch diesen Sprachfassungen an anderen Stellen (wie etwa in Artikel 7 Abs. 1 sowie in Artikel 9 Abs. 1 der zweiten E-Geld-Richtlinie) der Begriff „Zahlungskonto“ bekannt ist. Denn Artikel 7 der zweiten E-Geld-Richtlinie differenziert im Normtext zwischen der Ausgabe von ­ ­E-Geld und den dafür entgegengenommenen Geldbeträgen, welche wiederum final auf dem Zahlungskonto eines E-Geld-Institutes gutgeschrieben werden. Zweifelhaft ist jedoch, dass an anderen Stellen (Artikel 9 der zweiten E-Geld-Richtlinie) eine Speicherung von E-Geld auf einem Zahlungskonto vorausgesetzt wird und ebenso die PSD I in Artikel 54 Abs. 3 eine Verbindung implementiert. Bis hierhin ist das systematische Auslegungsergebnis eher Beweis für Schwierigkeiten bei der Bestimmung als richtungsweisend zur Allokation. Inhaltlich vermag jedoch der 12. Erwägungsgrund der Zahlungskontoentgeltrichtlinie548 fruchtbar gemacht zu werden. Einer intrasystematischen Auslegung steht dabei nichts entgegen; schließlich nimmt die Richtlinie unmittelbar Bezug auf die PSD I und verfolgt entsprechende Ziele.549 Des Weiteren wird in Erwägungsgrund 13 konstatiert, dass Begriffsbestimmungen so weit wie möglich denen der PSD I entsprechen sollen. In Erwägungsgrund 12 heißt es: „Sämtliche Bestimmungen der vorliegenden Richtlinie sollten Zahlungskonten betreffen, die Verbrauchern die Möglichkeit zur Durchführung folgender Zahlungsvorgänge eröffnen, Einzahlung von Geldbeträgen, Abhebung von Bargeld sowie Ausführung und Empfang von Zahlungsvorgängen an Dritte und von Dritten, einschließlich der Ausführung von Überweisungen. Folglich sollten Konten mit eingeschränkteren Funktionen ausgenommen sein. So sollten beispielsweise Konten wie Sparkonten, Kreditkartenkonten, auf die üblicherweise Geldbeträge ausschließlich zum Zwecke der Tilgung von Kreditkartenschulden eingezahlt werden, Hypotheken-Girokonten („current account mortgages“) oder E-Geldkonten 548  Richtinie 2014 / 92 / EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 über die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten und den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen, ABl. EU Nr. L 257 vom 28.8.2014, S. 214 (fortan bezeichnet als Zahlungskontenrichtinie). Des Weiteren auch bezeichnet als Zahlungskontenentgeltrichtlinie, siehe dazu erläuternd etwa Johnson (2013) 7 e-finance & payments law & policy 4 sowie zur Umsetzung in deutsches Recht durch das neu geschaffene Zahlungskontengesetz Findeisen, WM 2016, 1765. 549  Vgl. Erwägungsgründe 2, 3, 5 und 6 der Zahlungskontenrichtinie.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

grundsätzlich aus dem Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen sein. Sollten diese Konten jedoch auf täglicher Basis für Zahlungsvorgänge genutzt werden und sollten sie sämtliche der vorstehend genannten Funktionen umfassen, so fallen sie in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie“.

Das Konzept des Zahlungskontos ist phänomenologisch (und deswegen bereichsspezifisch) und funktional zu bestimmen. Innovationsoffen sollen dem Zahlungskonto zukünftige Mobile Banking Verfahren unterfallen, sodass das derzeitige Konzept zukünftig durch ein anderes abgelöst werden könnte.550 Funktional wird an die Erbringung von Zahlungsvorgängen angeknüpft, ein, wie bereits zuvor festgestellt, weiter Begriff, der definitorisch allerdings die Einzahlung von Geldbeträgen und Abhebung von Bargeld nur bei bestehendem end-to-end-Verhältnis voraussetzt. E-Geld-Konten wird in diesem Zusammenhang eine eingeschränkte funktionelle Nutzbarkeit unterstellt. Dies ist zutreffend und ergibt sich zum einen aus der Abhängigkeit der Akzeptanzreichweite von vertraglichen Beziehungen zum E-Geld-Emittenten sowie daraus, dass eine Einzahlung und Abhebung im Wortsinn bei E-Geld-Produkten aufgrund des Prepaidcharakters ausscheidet und ein Umtausch und Rücktausch (erst nach dessen Abschluss vermag Bargeld ausgezahlt werden) notwendig ist. Neben der eingeschränkten Nutzbarkeit von E-Geld-Konten spricht gegen eine Einordnung als Zahlungskonto das von der Richtlinie vorgesehene Verständnis von Kontowechseln, welches im Zusammenhang von Kontowechsel-Services mit Daueraufträgen und Lastschriften in Verbindung gebracht wird, während solche Dienste keine klassischen Tätigkeiten eines E-Geld-Emittenten darstellen und ein Wechsel bei E-Geld-Konten vielmehr als Neuanmeldung zu verstehen ist und zugleich ein Übergang des E-Geldes eine vertragliche Beziehung der E-Geld-Emittenten untereinander voraussetzt, die in der Regel nicht besteht. Systematische Argumente sprechen danach letztlich gegen eine allgemeine Bewertung von E-Geld-Konten als Zahlungskonten. Vor einem teleologischen Hintergrund ist eine Differenzierung zwischen Zahlungskonten und E-Geld-Konten mithin dann angezeigt,551 obwohl problematisch und fragwürdig, wenn eine aufsichtsrechtliche Regulierung in zwei unterschiedlichen Regelwerken beibehalten werden soll. Danach wären Zahlungskonten i. S. d. PSD I im Hinblick auf Zahlungsvorgänge zu bestimmen und die Allokation von Kontostrukturen im Rahmen der E-GeldRichtlinie auf die Speicherung bzw. Verwaltung von E-Geld zu stützen, während diese erst im Anschluss dem Gebrauch für Zahlungsvorgänge dienen.552 Es wird zum Teil vorgebracht, dass der Streit vielmehr bei der 550  Erwägungsgrund 551  Wohl

10 der Zahlungskontenrichtlinie. auch differenzierend EZB, Payment Statistics: General Notes, 15. Ok-

tober 2015. 552  Teilweise widersprüchlich Impact Assessment PSD II, S. 96, 157.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)175

Frage des Unterschiedes zwischen Giral- und E-Geld zu verorten wäre.553 Dem kann nur teilweise zugestimmt werden, schließlich ist bei Anerkennung von kontobasierenden E-Geld-Produkten und der Entstehung von Giralgeld ebenso die Existenz eines Kontos inhärent, weswegen die Frage „payment account versus e-money“554 bzw. „payment account vs. e-money account“ von Relevanz ist. Schließlich soll die Ausgabe von E-Geld EGeld-Instituten i. S. d. Artikels 2 Nr. 1 der zweiten E-Geld-Richtlinie vorbehalten und Zahlungsinstituten verwehrt bleiben555. Zweckspezifisch stellt sich also die Frage, ob zum einen ein E-Geld-Transfer unabhängig von der E-Geld-Ausgabe rechtlich und tatsächlich möglich – denn eine solche Differenzierung zwischen Zahlungsvorgängen mit E-Geld und der Ausgabe ist in der PSD I angelegt –556 und zum anderen wirtschaftlich sinnvoll ist. Fraglich bleibt nach den bis hierher gefundenen Auslegungsergebnissen, ob die PSD I die Qualität von E-Geld-Konten als Zahlungskonten auf die ­Titel III und IV beschränkt, was sich zusätzlich aus dem Wortlaut des 9. Erwägungsgrundes der PSD I sowie des 19. und 24. Erwägungsgrundes der zweiten E-Geld-Richtlinie ergeben könnte. Dabei wird eben nicht von der Ausführung von Zahlungsdiensten (definiert per Verweis auf die Tätigkeiten des Anhanges), sondern von Zahlungsvorgängen, einem Begriff von größerer Relevanz für den zivilrechtlichen Teil der Richtlinie, ausgegangen. Historische Anhaltspunkte wie der Erlasszeitpunkt der zweiten E-GeldRichtlinie im Jahre 2009 sowie die ursprüngliche Regulierung des E-GeldGeschäftes als einlagenähnliches Bankgeschäft unterstützen diese Sichtweise. Mit der zweiten E-Geld-Richtlinie wurde eine erweiterte, technisch neutrale Definition des E-Geldes eingeführt, was eine Subsumtionsfähigkeit von kontobasierenden E-Geld-Produkten ipso iure ermöglicht. Dies ist ein zeitlicher Beweis gegen eine generelle Einordnung solcher Produkte unter den Begriff des Zahlungskontos (eingeführt 2007 durch die PSD I) und zugleich für eine phänomenologische Betrachtungsweise des Konzeptes „Zahlungskonto“. Unabhängig von vertretenen Ansichten557 hinsichtlich der Qualifikation der Tätigkeit – vorzugsweise als Ausgabe von E-Geld – von PayPal als bekanntestem sog. account-based E-Zahlungssystem (aber auch von sonsti553  Zumindest im Ansatz Impact Assessment PSD II, S. 157, jedoch nicht weiter verfolgend. 554  Impact Assessment PSD II, S. 157. 555  So vor allem Erwägungsgrund 9 der PSD I. 556  Siehe Erwägungsgrund 9 der PSD I. 557  Übersichtlich zur Definition des E-Geldes sowie zum Meinungsstand hinsichtlich der Qualifikation von Tätigkeiten, durchgeführt von PayPal, siehe vor allem Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1a Rn. 39 ff., Rn. 63; Borges, in: Derleder / Knops /  Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 9 Rn. 122–131;

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

gen E-Payment-Zahlungssystemen sowie SIM-Karten-basierender und nicht SIM-Karten-basierender M-Payment-Zahlungsweisen) ist zwischen Zahlungsdiensten und der (mitunter kontogebundenen) Ausgabe558 von E-Geld zu unterscheiden. Für letztgenannte wird für den „Aufladungsprozess“ Baroder Buchgeld im Zahlungssystem bewegt und auf einem oder mehreren Konten des Emittenten belassen.559 Danach werden allerdings die Übertragungsvorgänge als Neuzuordnung des „Rücktauschanspruches“ auch im Settlementprozess außerhalb des traditionellen Zahlungssystems, also im „E-Geld-Scheme“ innerhalb (auch ohne eine elektronische Übertragung) von Speichermedien (z. B. Servern [account-based], SIM-Karten usw.)560, soweit diese elektronisch oder magnetisch sind, durchgeführt, was folglich das Abgrenzungsmerkmal der eingeschränkten Akzeptanz von E-Geld gegenüber Buchgeld aufgrund der notwendigen Beziehung zum Issuer implementiert561.562 Jonetzki, Rechtsrahmen innovativer Zahlungssysteme für das Internet, 236 ff.; Brindle / Cox, Law of Bank Payments, 377 ff. sowie Lösing, ZIP 2011, 1944, 1944 f. 558  Vgl. Erwägungsgrund 10 der zweiten E-Geld-Richtlinie. Schließlich ist auch Zahlungsinstituten grds. die Möglichkeit eröffnet, Zahlungsdienste mit E-Geld durchzuführen, vgl. die weite Definition des Begriffes „Geldbetrag“ in Artikel 4 Nr. 15 PSD I welche eben auch E-Geld umfasst. 559  Vgl. Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 112, Brindle / Cox, Law of Bank Payments, 378, so nun auch im Impact Assessment PSD II, S. 161. 560  So letztlich auch im Impact Assessment PSD II, S. 161, wonach bezüglich der Unterscheidung von E-Geld und Buchgeld gilt: „[…] funds may be considered emoney when their circulation is limited only to persons under a contract with the issuer“; ähnlich auch EZB, Payment Statistics: General Notes, 15. Oktober 2015. 561  Somit sind auch Finanztransfertätigkeiten mit Abwicklung über eigene Kommunikations- und / oder Clearingsysteme abgrenzbar. Soweit diese Vorgänge zur Beschleunigung des Zahlungsprozesses intern durchgeführt werden, wird nur mittelbar am Zahlungssystem teilgenommen, vgl. Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 61 f., 222 ff. 562  Eine Differenzierung muss daher gezogen werden zwischen der Frage der „Ausgabe“ bzw. „Bereitstellung“ von E-Geld (Anwendungsbereich E-Geld-Richtlinie) und dem Transfer bereits bestehenden E-Geldes als Zahlungsdienst (Anwendungsbereich der PSD). Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 16 f., kritisiert diese Differenzierung als kaum möglich und schlägt, wie auch an anderer Stelle vor, die aufsichtsrechtliche Regulierung der Durchführung von Geldbetragstransfers (die nach der PSD I sowieso auch E-Geld umfasst) und der Kreation von E-Geld zum Zwecke der Durchführung von Zahlungsvorgängen gleichzusetzen. In der Literatur werden die soeben beschriebenen zu differenzierenden Vorgänge teilweise vermischt. So scheint es ausschließlich in der deutschsprachigen Hermeneutik – es findet sich beispielsweise keine solche Auseinandersetzung bei Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 1 ff., der nicht bloß auf die englische Sprachfassung, sondern ebenso den Standpunkt der britischen Financial Services Authority (FSA) bzw. Financial Conduct Authority (FCA) (die ohnehin seit jeher eine weite



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)177

Also sind der Aufladungsprozess und Rücktausch zur Wahrung der klassischen Kontofunktion sowie Preisstabilität die einzigen Verbindungen zum technologieneutrale Auslegung forciert, siehe dazu PERG 3A.3, Q 8–9, wonach die Zahlung bloß einer elektronischen Auslösung bedarf) rekurriert – umstritten, ob für die Tatbestandsvoraussetzung des Artikels 2 Nr. 2 der zweiten E-Geld-Richtlinie „Elektronische Speicherung des monetären Wertes“ eine „elektronische Übertragung“ notwendig sei, damit nicht bloß ein Kontozugangsprodukt vorliegt; dies bejahend noch zu § 1 Abs. 14 KWG a. F. Kokemoor, BKR 2003, 859, 865 f.; Hoenike / Szodruch, MMR 2006, 519, 524; vgl. Freitag, in: Leible / Sosnitza, Versteigerungen im Internet, Rn. 441; im Ansatz ähnlich Meder / Grabe, BKR 2005, 467, 471; Kümpel, WM 1998, 365, 366 (jedoch noch zur deutschen Gesetzeslage nach der sechsten KWG-Novelle 1997 (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 12 KWG a. F.); wohl weiterhin ebenso Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1a ZAG Rn. 18 und Diekmann / Wieland, ZBB 2011, 297, 299. Dagegen jedoch Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1a Rn. 45 mit der Begründung, dass, sollte die elektronische Übertragung mittels Rechnerdialog oder durch Abruf der Daten von Datenträgern konstitutives Merkmal für die Bereitstellung von E-Geld sein, dadurch sämtliche Prepaidprodukte [wobei sich dieser bloß auf Plastikkarten und Papier-Voucher bezieht, obwohl E-Geld allgemein eine Art Prepaidcharakter aufweist, siehe dazu insgesamt Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3)] nicht dem E-Geld, sondern Buchgeld zuzuordnen wären [vgl. Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) (b)], sodass es sich nach Terlau dann bei Prepaidprodukten, wo regelmäßig nur eine Neuzuordnung der Werte auf dem Server selbst durchgeführt wird, um bloße Kontozugangsprodukte handele, wobei die wertausgebende Stelle dafür die Grundlage setze. Es scheint allerdings, dass allgemein an dieser Stelle die Fragen der Entstehung des E-Geldes und der Übertragung des E-Geldes vermischt werden (vgl. auch ähnlich Impact Assessment PSD II, S. 157). So darf unabhängig von der Wortwahl, sei es das „Bereitstellen geldwerter Einheit“ (vgl. Erwägungsgrund 7 der zweiten E-Geld-Richtlinie) oder die in der deutschen Umsetzung verwendete „Ausgabe des elektronischen Geldes“, nicht an der jeweiligen Begrifflichkeit gehaftet werden. Der Erwerbsvorgang bzw. Entstehungsvorgang als Ausgabe sollte daher abgeschlossen sein, soweit die Forderung des Erwerbers gegen den Emittenten entstanden ist und der ausgewiesene E-Geld-Wert von Dritten als Zahlungsmittel akzeptiert wird (so letztlich wohl auch Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 38 f., vgl. Fett / Bentele, BKR 2011, 403, 406). Zudem kann es sich bei den erwähnten Prepaidprodukten letztlich gar nicht um ein Kontenzugangsprodukt handeln, weil kein Konto im klassischen Sinne zur Durchführung des Zahlungsvorganges genutzt wird. Dies ergibt sich aus dem Verzicht auf eine potentielle Verzinsung (vgl. Artikel 12 der zweiten E-Geld-Richtlinie) durch die Wahl von E-Geld als Surrogat des eingesetzten Buchgeldes sowie die beschränkten Einsatzmöglichkeiten, schließlich wird E-Geld nicht allgemein akzeptiert, wie Bar- oder Buchgeld (vgl. Escher, in: Langenbucher / Gößmann / Werner, Zahlungsverkehr, § 4 Rn. 206–208, vgl. auch Impact Assessment PSD II, S. 161). Dagegen spricht auch nicht, dass in Erwägungsgrund 7 der zweiten E-Geld-Richtlinie von auf Zahlungskonten verwaltetem E-Geld gesprochen wird, vielmehr ist dies ein Indiz dafür, dass in der zuerst genannten Ansicht nicht von einem Übertragungsvorgang im Wortlautverständnis, sondern von dem Entstehungsprozess des E-Gelds die Rede ist. So trifft nämlich die zweite ­E-Geld-Richtlinie bloß Aussagen über die Bereitstellung sowie den Rücktausch, also die Entstehung bzw. Auflösung des E-Geldes, nicht jedoch über die Übertragung von

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Zentralbankgeld,563 um eine Privatgeldschöpfung zu vermeiden. Kreditrisiko sowie Liquiditätsrisiko werden dadurch dann soweit gesenkt, als eine Vorauszahlung des E-Geldes notwendig ist,564 womit gleichwohl operationelle Risiken zur elektronischen Speicherung wie der Betrieb des Servers o. ä. verbleiben. Damit scheidet im Ergebnis eine Subsumtion von E-GeldTransfers unter den zahlungskontogebundenen Zahlungsdienst der Nr. 3 des Anhanges als Tätigkeit eines Zahlungsinstitutes schlichtweg aus, weil dem Transfer die Ausgabe von E-Geld (als Tausch von Bar- oder Giralgeld in E-Geld) durch kontobasierende Zuordnung immanent ist, eine solche allerdings nicht den erlaubten Tätigkeiten eines Zahlungsinstitutes nach Artikel 16 PSD I unterfällt.565 Gleiches gilt für den Rücktausch von E-Geld, der ebenso E-Geld-Instituten vorbehalten bleibt und gemäß Artikel 11 Abs. 2 der zweiten E-Geld-Richtlinie jederzeit zum Nennwert möglich sein muss. Dies wäre nicht gegeben, wenn Zahlungsinstitute E-Geld auf Zahlungskonten halten könnten, ihnen aber die Erlaubnis zu Ausgabe und Rücktausch zu E-Geld-Empfänger (ähnlich auch Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1a Rn. 45; Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 168 f.; im Ansatz wohl vgl. EZB, Report on Electronic Money, August 1998, S. 7 f.). Hinsichtlich der „Ausgabe“ wird nur vereinzelt vertreten, dass eine Übertragung von elek­ tronischen Einheiten notwendig ist (so letztlich wohl nur Lösing, ZIP 2011, 1944, 1945); diese Betrachtung scheidet schon deshalb aus, setzt sie bereits denknotwendig die Existenz solcher Einheiten, die eine Forderung gegen den Emittenten begründen, voraus. Daher wird auch generell vertreten, dass für die Ausgabe keine elektronische Einheitenübertragung notwendig ist, sondern für den Emittenten deutlich wird, dass der E-Geld-Empfänger Forderungsinhaber wird (Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG § 1a Rn. 64; Diekmann / Wieland, ZBB 2011, 297, 299; Findeisen, in: Ellenberger /  Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1a Rn. 38 f., und letztlich auch Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1a ZAG Rn. 19; Fett / Bentele, BKR 2011, 403, 406 [„zivilrechtliche Betrachtungsweise“], erklären, dass die Eingehung der Verpflichtung genügen soll, begründen dann allerdings leicht widersprüchlich, dass dies technisch eine Übertragung von Einheiten des Emittenten zum Empfänger bedeutet). Ob also die Übertragung von A nach B als Zuordnung oder Übertragung per Rechnerdialog bzw. Datenträger stattfindet, ist zur Bestimmung des Vorliegens von E-Geld insoweit obsolet, als es im geschlossen E-GeldSystem verbleibt und kein Rücktausch stattfindet. Der soeben geschilderte Streit, welcher letztlich Beweis für die Schwierigkeiten der Trennung zwischen Kreation und Transfer von E-Geld ist, zeigt, dass die Konzepte des Einlagengeschäftes, der Zahlungsdienste sowie der Ausgabe von E-Geld nicht voneinander losgelöst betrachtet werden können. 563  EZB, Report on Electronic Money, August 1998, S. 1, 7 f. 564  In diesem Zusammenhang kritisch zu sehen ist die Möglichkeit, E-Geld auch per Lastschrift oder unter gewissen Umständen gar durch ein zuvor gewährtes Darlehen aufzuladen (vgl. Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1a Rn. 51 f. m. w. N.), wobei die damit verbundenen Kreditrisiken zumindest in Höhe des „getauschten“ E-Geldes fortbestehen. 565  Vgl. im Ergebnis auch Erwägungsgrund 10 der zweiten E-Geld-Richtlinie. E-Geld-Inhaber



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)179

fehlte. Selbst wenn man Zahlungsinstitute als Agenten566 eines E-Geld-Institutes einordnen würde, wäre keine gesonderte Erlaubnis als Zahlungsinstitut notwendig; die Tätigkeit von durch E-Geld-Institute eingesetzte Agenten umfasst nach Artikel 3 Abs. 5 der zweiten E-Geld-Richtlinie Zahlungsdienste i. S. d. PSD I. In diesem Zusammenhang kommt es nicht auf die Frage an, ob E-Geld-Agenten zahlungskontobasierende Zahlungsdienste i.  S.  d. Nr. 3 des Anhanges der PSD I betreiben, weil dies im Rahmen des aufsichtsrechtlichen Teiles der Richtlinie ausschließlich für die Allokation des notwendigen Anfangskapitals relevant ist und keine Implikationen für den E-Geld-Agenten per abgeleiteter Erlaubnis des E-Geld-Institutes hat. Deswegen ist im Ergebnis ein E-Geld-Transfer eines Zahlungsinstitutes weder als zahlungskontogebundener Dienst i. S. d. Nr. 3 des Anhanges noch als zahlungskontoungebundener Dienst nach den Nrn. 6 bzw. 7 des Anhanges rechtlich denkbar. Daher verbleiben die Ausgabe von E-Geld (Anwendungsbereich der zweiten E-Geld-Richtlinie) sowie der E-Geld-Transfer als Zahlungsdienst (PSD I) eine Tätigkeit von E-Geld-Instituten und ihren Agenten; letzteren ist jedoch ausschließlich der Transfer und nicht die Ausgabe vorbehalten567. Mit E-Geld durchgeführte Zahlungsdienste durch E-Geld-Institute werden in Abhängigkeit der Tatbestandsmäßigkeit der Zahlungskontendefinition entweder als Dienste der Nrn. 3, 6 oder 7 des Anhanges der PSD I erbracht. Allerdings gilt, dass für (zahlungs-)kontobasierte E-GeldProdukte – wie vor allem durch die Wortlautauslegung sowie durch intrasystematische Argumente festgestellt – die Titel III und IV der PSD I für Zahlungsvorgänge mit E-Geld Anwendung finden.568 In diesem Zusammen566  Siehe näher zur Begriffsbestimmung des E-Geld-Agentens: Müller / Starre, BKR 2013, 149; Fett / Bentele, BKR 2011, 403. 567  Erwägungsgrund 10 der zweiten E-Geld-Richtlinie. 568  Diese Arbeit verfolgt nicht das Ziel der Analyse der zivilrechtlichen Bestimmungen der PSD I, weswegen auf eine tiefere Untersuchung verzichtet wird. Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass der deutsche Gesetzgeber eine genaue Allokation mit E-Geld durchgeführter Zahlungsdienste insoweit umgeht, als sich in § 675c Abs. 2 BGB ein Anwendungsbefehl der zivilrechtlichen Vorschriften der PSD I für den Vertrag über die Ausgabe und Nutzung von elektronischem Geld findet. Eine solche Regelung findet sich im Recht des Vereinigten Königreiches nach den PSR 2009 nicht, weswegen dort eine geldbetragsspezifische Auslegung des Rechte- und Pflichtenkataloges – wie hier für die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen angedacht – notwendig ist. Der Vorwurf des deutschen Gesetzgebers, die PSD I verhalte sich hinsichtlich der Zuordnung von E-Geld unklar, stimmt nur bedingt. So wird in BT-Drucks. 16 / 11643, S. 99 zwar erkannt, dass durch die weite Definition des Geldbetragsbegriffes (der EGeld einschließt) implizit vorausgesetzt werde, dass Titel III und IV, also der zivilrechtliche Teil der Richtlinie, auch auf E-Geld Anwendung finde, die Einschätzung, dass eine solche implizite Verbindung zum Anhang und den dort genannten Zahlungsdiensten fehle, ist jedoch nicht zutreffend. Da Zahlungsdienste mit allen Bestandteilen des Geldbetragsbegriffes durch E-Geld-Institute, Zahlungsinstitute und Kreditinstitute durchgeführt werden können und sich dies auch systematisch und teleologisch aus der

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

hang können E-Geld-Konten per definitionem Zahlungskonten i. S. d. Artikels 4 Nr. 14 PSD I sein und solche Normen des Titels III und IV der PSD I Anwendung finden, die das Bestehen eines solchen voraussetzen. In Frage gestellt werden sollten jedoch Regelungen, die die Ein- und Auszahlung von Geldbeträgen betreffen, da ein solcher Dienst für E-Geld-Konten wohl schon begrifflich und technisch ausscheidet. Letztlich lässt sich also festhalten, dass M-Payments sowie E-Zahlungsweisen entweder als Prepaid-, Paynow- oder Postpaidprodukt ausgestaltet angeboten werden und sich weder funktional (vor allem instrumental) noch aufsichtsrechtlich signifikant unterscheiden. Eine Regulierung dieser analysierten Konzepte kann aufgrund der Interpretationsbreite angeführter Richtlinienbegriffe konzeptionell nicht als harmonisiert angesehen werden.569 Zwar kommen vor allem in Fällen des „ex post billing“ oder „paynow“ klassische Zahlungsmittlungen570 entweder in Form eines Finanztransfers oder eines digitalen Zahlungsvorganges (nach Nr. 7 des Anhanges) i. S. d. PSD I in Betracht; eine Bewertung als Zahlungsdienste i. S. d. Nrn. 1 bis 4 des Anhanges scheidet zumeist wegen mangelnder Zahlungskontoqualität von internen Konten aus. Prepaid-Zahlungsweisen sind ebenso subsumtionsfähig, mit dem Ergebnis, dass dadurch eine Verringerung des Bar- bzw. Giralgeldguthabens beim Zahlungsdienstnutzer eintritt.571 Handelt es sich jedoch letztlich um den Transfer von entweder kontogebundenem oder -ungebundenem, also instrumentengebundenem, E-Geld (als eingeschränkte Prepaid-Zahlungsweise), ist aufsichtsrechtlich der Anwendungsbereich der zweiten E-Geld-Richtlinie für die Ausgabe und der PSD I für den Transfer (Letzteres jedoch ohne aufsichtsrechtliche Konsequenzen für die Erlaubnis) eröffnet.572 Dabei können kleinste systemische Änderungen bei Prepaidverfahren divergierende Auslegungsergebnisse zulassen und letztlich die Abgrenzung von E-Geld und Giralgeld vor dem Hintergrund der fortschreitenden Digitalisierung die betreffenden Grenzen enger werden lassen573. Eine Richtlinie schließen lässt, müssen die Besonderheiten der Natur des E-Geldes eben nicht nur auf der Ebene des zivilrechtlichen Teiles (so allerdings BT-Drucks. 16 / 11643, S. 99), sondern wegen des expliziten Verbotes der Ausgabe von E-Geld durch Zahlungsinstitute in Erwägungsgrund 9 der PSD I auch im Rahmen des aufsichtsrechtlichen Teiles entsprechend einer phänomenologischen Auslegung Berücksichtigung finden. Siehe dazu Abschnitt D. IV. 2. c) bb (3) (c). 569  So auch Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 22 bereits zum Richtlinienvorschlag. 570  Weber / Darbellay (2010) 11 JBR 129, 132; Hoenike / Szodruch, MMR 2006, 519, 520 f. 571  Gramlich, CR 1997, 11, 13. 572  Im Ergebnis ebenso Weber / Darbellay (2010) 11 JBR 129, 132. 573  Vgl. dazu auch Behrendt, Die Ausgabe elektronischen Geldes, 56 f., der aufgrund der jeweils weit gehaltenen Definition des E-Geld-Geschäftes und Finanztransfergeschäftes Überschneidungen für unvermeidlich hält.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)181

horizontal neutrale Regulierung sollte jedoch zu keinem regulativen Unterschied führen,574 sodass trotz der vorgeschlagenen Abgrenzungskriterien weiterhin eine Anpassung bzw. Gleichstellungen der prudentiellen Erlaubnisbedingungen für die Ausgabe von E-Geld sowie der Erbringung von Zahlungsdiensten notwendig ist575. Nicht bloß E-Geld-Institute oder Zahlungsinstitute, sondern auch Banken nutzen die Möglichkeit, ihr breites Angebot über mobile Endgeräte zur Verfügung zu stellen.576 Allerdings führen ungleiche Wettbewerbsbedingungen zu einem sog. „cherry picking“ in der Paymentsparte, denn dort wo Zahlungen abgewickelt werden – und das nicht nur im Mikrobereich577 – halten Zahlungsdienstnutzer auch ihr Geld.578 (4) Änderung durch die PSD  II  – „Dritte Zahlungsdienstleister“ Die ursprüngliche Nr. 7 des Anhanges (mobile Zahlungsweisen oder auch digitalisiertes Zahlungsgeschäft) wird in dem finalen Text der PSD II gestrichen. An jener Stelle finden sich nun Zahlungsauslösedienste579 i. S. d. Ar574  Priesemann

(2006) 8 Euredia 15, 23. auch Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) m. w. N. 576  Stagat, Kreditwesen 2015, 755; vgl. Weber / Darbellay (2010) 11 JBR 129, 130. 577  Wobei teilweise als Differenzierungsmerkmal Macropayments ausschließlich Banken zugeordenet werden, so Weber / Darbellay (2010) 11 JBR 129, 134, 138, und gleichzeitig vorgeschlagen wird, Zahlungsdienste in ihrer auszuführenden Höhe zu limitieren und dies als Abgrenzungsmerkmal zum Einlagengeschäft zu verwenden. Ähnlich auch in Bezug zum E-Geld-Konzept vgl. EZB, Report on Electronic Money, August 1998, S. 10. Letztlich verhindern jedoch zum jetzigen Zeitpunkt weder regulative noch prudentielle Voraussetzungen, dass abweichend vom Status quo nicht bloß Micro-, sondern auch Macropayments von Zahlungsinstituten und EGeld-Instituten durchgeführt werden. So auch die Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 5. Dezember 2008 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, ABl. EU Nr. C 30 vom 6.2.2009, S. 5. 578  Vgl. Brauckmann, Ein Angriff auf das Kerngeschäft der Banken, BörsenZeitung, vom 4. Juli 2014; ähnlich auch Stahl / Weinfurtner, bankinformation 2014, 14, 20. 579  In Artikel 4 Nr. 32 des Vorschlages einer PSD II ursprünglich definiert als: „[…] einen durch einen dritten Zahlungsdienstleister bereitgestellten Zahlungdienst zur Ermöglichung des Zugangs zu einem Zahlungskonto, wobei der Zahler aktiv an der Auslösung der Zahlung beteiligt oder in die Software des dritten Zahlungsdienstleisters einbezogen sein kann oder vom Zahler oder Zahlungsempfänger Zahlungsinstrumente verwendet werden können, um dem kontoführenden Zahlungsdienstleister die Daten des Zahlers zu übermitteln“. Änderungen durch das Europäische Parlament in Abänderung 53 hätten gewährleistet, dass dritte Zahlungsdienstleister tatsächlich im Hinblick auf ihre durchgeführte „Überbrückungstätigkeit“ definiert 575  Vgl.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

tikels 4 Nr. 15 PSD II (Kontozugangsprodukte, die der Auslösung eines Zahlungsvorganges dienen) und Kontoinformationsdienste580 i. S. d. Artikels 4 Nr. 16 PSD II (Kontoverwaltungsprodukte mit Informationen über eine beliebige Anzahl von Zahlungskonten). Diese teilweise kumulativen Tätigkeiten581 werden von sog. dritten Zahlungsdienstleistern (Third Party Payments Providers – TPP) i. S. d. Artikels 4 Nr. 11 des Vorschlages einer PSD II – im finalen Richtlinientext findet sich nunmehr keine gemeinsame Nennung mehr, sondern eine tätigkeitsspezifische Aufspaltung in Artikel 4 Nr. 18, 19 PSD II – durchgeführt und sind per definitionem Zahlungsdienste i. S. d. Richtlinie.582 Diese Dienstleister stehen anderen sog. kontoführenden Zahlungsdienstleistern nach § 4 Nr. 17 PSD II gegenüber und letztlich auch solchen Instituten, die keine Zahlungskonten führen, aber in den Besitz zu transferierender Geldbeträge kommen, wie beispielsweise Finanztransferanbieter oder auch Acquirer. Fraglich erscheint hinsichtlich der Konturiewerden: „[…] einen Zahlungsdienst zur Ermöglichung des Zugangs zu einem Zahlungskonto, wobei auf Verlangen des Zahlers von einem dritten Zahlungsdienstleister ein Zahlungsvorgang von einem Zahlungskonto des Zahlers bei einem kontoführenden Zahlungsdienstleister ausgelöst wird“. Letztlich wurde sich in aller Kürze gemäß Artikel 4 Nr. 15 PSD II auf folgende Definition geeinigt, die entsprechend der Abänderung des Europäischen Parlaments vom 3. April 2014, die Überbrückungsfunktion als zentrales Merkmal herausstellt. Danach gilt: „[…] einen Dienst, der auf Antrag des Zahlungsdienstnutzers einen Zahlungsauftrag in Bezug auf ein bei einem anderen Zahlungsdienstleister geführtes Zahlungskonto auslöst“. Siehe vertiefend auch Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265, 267, die den Begriff „Zahlungsauftragsübermittlungsdienst“ deswegen vorziehen, sowie Terlau, jurisPR-BKR 2 / 2016 Anm. 1. 580  In Artikel 4 Nr. 33 des Vorschlages einer PSD II definiert als „ein[en] Zahlungsdienst zur Bereitstellung konsolidierter, benutzerfreundlicher Informationen über eines oder mehrere für einen Zahlungsdienstnutzer bei einem oder mehreren kontoführenden Zahlungsdienstleistern geführten Zahlungskonten an einen Zahlungsdienstnutzer“. Auch in diesem Fall würde die Änderung des Europäischen Parlaments vom 3. April 2014 die „Hilftstätigkeit“ des dritten Zahlungsdienstleisters herausstellen und damit für Rechtsklarheit sorgen: „[…] einen von einem dritten Zahlungsdienstleister auf Verlangen des Zahlungsdienstnutzers bereitgestellten Dienst zur Bereitstellung konsolidierter Informationen über ein oder mehrere für den Zahlungsdienstnutzer bei einem oder mehreren Zahlungsdienstleistern geführten Zahlungskonten“. Diesem Verständnis entsprechen dürfte letztlich die in Artikel 4 Nr. 16 PSD II übernommene Definition, wonach es sich bei dem Dienst um „einen Online-Dienst zur Mitteilung konsolidierter Informationen über ein Zahlungskonto oder mehrere Zahlungskonten, das / die ein Zahlungsdienstnutzer entweder bei einem anderen Zahlungsdienstleister oder bei mehr als einem Zahlungsdienstleister hält“ handelt. 581  Terlau / Walter, Die Bank 11 / 2013, 44, 45. 582  Siehe dazu ausführlich Impact Assessment PSD II, S. 107 ff. sowie zur Einordnung in den zivilrechtlichen Kontext und ersten Auslegungsfragen Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265; Linardatos, WM 2014, 300; Terlau, jurisPR-BKR 2 / 2016 Anm. 1; Kokert / Held, BaFin Journal 6 / 2014, 26, 28 ff.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)183

rung des Tätigkeitsbereiches tatbestandlich vor allem die Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe „auslösen“ bzw. „initiate“ sowie „auf Antrag des Zahlungsdienstnutzers“ bzw. „at the request of the payment services user“ (als zentrale Momente des Zahlungsauslösedienstes) entsprechend Artikel 4 Nr. 15 PSD II.583 Trotz der Streichung der Tätigkeit nach Nr. 7 des Anhanges der PSD I, kann nach dem Willen des Richtliniengebers584 nicht davon ausgegangen werden, dass M-Payment-Tätigkeiten nun erlaubnisfrei betrieben werden können.585 Vielmehr ist die Streichung Beweis dafür, dass die von Nr. 7 erfassten Tätigkeiten ebenso dem Finanztransfergeschäft der Nr. 6 des Anhanges unterfallen,586 was die hier festgestellte mangelnde konstitutive Wirkung unterstreicht. Nach wie vor stellt sich jedoch die Frage, ob bestimmte M-Payment-Schemes entweder dem Finanztransfergeschäft i. S. d. Richtlinie unterfallen, soweit kein Zahlungskonto vom Betreiber gehalten wird, oder ob der Anwendungsbereich der E-Geld-Richtlinie eröffnet ist. Eine Anwendung der Nr. 7 („Zahlungsauslösedienste“) des Anhanges der PSD II dürfte also bei Zahlungsweisen durch Near Field Communication (NFC) ausscheiden, während reine browserbasierte Zahlungen in den Anwendungsbereich fallen können.587 Die neue Nr. 7 des Anhanges stellt also nicht bloß eine deutliche Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereiches zur Schließung eines Rechts­ vakuums,588 sondern gleichzeitig ein Abweichen von dem Grundsatz (Besitzerlangung der zu transferierenden Geldbeträge) der ursprünglichen Richt­ linie dar.589 Im Kontrast zur PSD I sollen fortan auch Dienstleister,590 die 583  Terlau, jurisPR-BKR 2 / 2016 Anm. 1; Terlau, ZBB 2016, 122, 133 f. befasste sich bereits eingängig mit dieser und weiteren Auslegungsfragen. Im Lichte des Schwerpunktes dieser Arbeit sei daher auf seine Analyse hingewiesen und auf eine weitere Vertiefung an dieser Stelle verzichtet. 584  Dies würde den Erwägungsgründen 3 und 4 der PSD II widersprechen, sehen diese eben regulative Erweiterungen im mobilen Zahlungsbereich vor. 585  Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 318; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 119. 586  Vgl. Baumann, GWR 2014, 493, 495. 587  EZB, Recommendations for „Payment Account Access“ Services, Januar 2013, S. 3. Allgemeiner in Bezug auf digitalisierte Zahlungsgeschäfte vermuten Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 318 f., dass diese generell der Nr. 7 des Anhanges der PSD II unterfallen könnten. 588  Impact Assessment PSD II, S. 25; Rammos, CR 2014, 67, 71; Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265, 268; Linardatos, WM 2014, 300. 589  Vgl. Erwägungsgrund 31 der PSD II; ähnlich, jedoch ohne dieses Prinzip konkret anzuerkennen: Impact Assessment PSD II, S. 107 (dort vor allem in Fn. 176). 590  Unter anderem bekannt in Form der divergierenden Dienste der Sofort AG „Sofort Überweisung“ und giropay, vgl. Impact Assessment PSD II, S. 106 f.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

sog. Overlay-Dienste591 für den Zugriff auf Zahlungskonten in Form „[…] einer Softwarebrücke zwischen der Website des Händlers und der Plattform des kontoführenden Zahlungsdienstleisters des Zahlers […]“592 anbieten, unionsweit einheitlich erfasst werden, ohne dass dabei die Besitzerlangung von Geldbeträgen593 – wegen des sich daraus ergebenden Insolvenzrisikos – konstitutive Voraussetzung der risikospezifischen Regulierung sein soll594. Über eine Softwarebrücke kann der Zahlungsdienstnutzer entweder selbst einen Zahlungsvorgang autorisieren oder es werden notwendige Zahlungsinstrumentezugangsdaten an einen dritten Zahlungsdienstleister weitergegeben und dieser leitet den Zahlungsvorgang ein.595 Eine bloße (Erklärungs-) Botentätigkeit hinsichtlich des Zahlungsauftrages dürfte nicht ausreichen, wenn mit Hilfe der an den Zahlungsauslösedienstleister übergebenen Informationen die Durchführung eines Zahlungsvorganges bei dem kontoführenden Zahlungsdienstleister nicht unmittelbar veranlasst werden kann.596 Dies wäre etwa der Fall, wenn es der Voraussetzungen der Autorisierung ermangelte. Ob darüber hinaus die Voraussetzung des Antrages durch den Zahlungsdienstenutzer rechtsgeschäftlich zu verstehen ist, ist insbesondere im Kontext der englischen Sprachfassung („request“), die vielmehr als „Aufforderung“ oder „Anfrage“ zu verstehen ist, fraglich.597 Letztere Voraussetzung dient damit dazu, beispielsweise Service-Rechenzentren und sonstige reine Datenübermittlungsdienste, die für Zahlungsdienstleister handeln, vom Anwendungsbereich auszunehmen.598 Grund für die Aufnahme dieser Dienste in den Anwendungsbereich der Richtlinie dürfte zum einen der Versuch sein, den Ansatz der Deregulierung 591  Siehe zur Aufnahme dieser Dienste in den positiven Anwendungsbereich der PSD im Vorschlag der PSD II, hier Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (4). 592  Erwägungsgrund 27 der PSD II. 593  Um Abgrenzungsfragen zu vermeiden, wurde diesbezüglich Artikel 3 lit. j PSD II insoweit modifiziert, als Zahlungsauslösedienste und Kontoinformationsdienste expressis verbis ausgeschlossen werden. 594  Erwägungsgrund 18 des Vorschlages einer PSD II; Begründung des Vorschlages einer PSD II, S. 14. Dazu bereits vor der Veröffentlichung des Vorschlages einer PSD II und weitergehend: EZB, Recommendations for „Payment Account Access“ Services, Januar 2013. Teilweise kritisch zur Aufnahme etwa Payments Committee, Minutes of the Seventh Meeting of the Payments Committee of 9 July 2012, PC / 005 / 12, S. 4. 595  Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 318; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 116. 596  So wohl im Ergebnis auch Terlau, jurisPR-BKR 2 / 2016 Anm. 1. 597  Siehe zu dieser Frage auch und tendenziell anders Terlau, jurisPR-BKR 2 / 2016 Anm. 1; vgl. Terlau, ZBB 2016, 122, 134. 598  A. A. noch zum Richtlinienvorschlag einer PSD II Haß / Först, Die Bank 6 / 2014, 26, 27 f.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)185

des Zahlungsdienstmarktes teilweise rückgängig zu machen, vielmehr überwiegen allerdings Datenschutzaspekte599 sowie die einheitliche Regulierung von auf Bankschnittstellen zugreifenden Internetdiensten600. Finanzmarktspezifische Risiken für Verbraucher und den Markt sind mangels „Besitzerlangung“ der Geldbeträge kaum vorhanden.601 Eine Verpflichtung gegenüber dem Zahler und / oder dem Zahlungsempfänger soll damit als Grund für eine prudentielle Regulierung ausreichend sein.602 Mit einem notwendigen Anfangskapital von mindestens 50.000 EUR sind die Erlaubnisvoraussetzungen strenger als für den Betrieb von Finanztransfers, obgleich mangels Besitzerlangung das Vorhalten von Eigenmitteln nach Artikel 9 Abs. 1 PSD II bzw. die Einhaltung der Sicherungsmaßnahmen nach Artikel 10 PSD II für diese Dienste nicht notwendig ist. Im Gegensatz zum ursprünglichen Richtlinienvorschlag – und mit Aufgabe der Differenzierung zwischen Zahlungsdienstleistern und dritten Zahlungsdienstleistern – müssen Kontoinformationsdienste entsprechend Artikel 7 PSD II über kein Anfangskapital verfügen. Fraglich bleibt, unter welchen konkreten Bedingungen kontoführende Unternehmen wie Kredit- aber auch Zahlungsinstitute Instituten, die Zahungsdienste nach Nr. 7 und Nr. 8 des Anhanges der PSD II erbringen, Zugang gewähren müssen und vor allem, ob für den Kooperationszwang (sog. Open-Access-Prinzip) eine Vergütung fällig wird.603 Allein Artikel 66 und 67 der PSD II treffen Regelungen zum Zugang zu Informationen über onlinegeführte Zahlungskonten im Fall von Zahlungsauslösediensten und Kontoinformationsdiensten.604 599  Vgl. Erwägungsgrund 29 der PSD II; EZB, Recommendations for „Payment Account Access“ Services, Januar 2013, S. 5 ff.; siehe auch Artikel 84 in der Fassung der Annahme durch das Europäische Parlament vom 3. April 2014, indem sich der durchaus neue Charakter der PSD II widerspiegelt. Siehe außerdem zu den Risiken verbunden mit Overlay-Diensten im Vergleich zu Zahlungsdiensten i. S. d. PSD I im Impact Assessment PSD II, S. 107 ff. Siehe eingängig zu den datenschutzrechtlichen Rahmenbedingungen bei M-Payments bei Rammos, ZD 2013, 599. 600  Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265, 268. 601  Vgl. Payments Committee, Minutes of the Seventh Meeting of the Payments Committee of 9 July 2012, PC / 005 / 12, S. 4, wobei der Schutz von Zahlungskonten, die bei Overlay-Diensten dem Zugriff Dritter ausgesetzt sind, als Regulierungsgrund angegeben wird. Zustimmend auch: Impact Assessment PSD II, S. 107. Kritisch aufgrund divergierender Regulierungszwecke Deane-Johns (2013) 24 Comps. and Law; a. A. wohl Walter, in: Dittrich / Egner, Trends im Zahlungsverkehr, 201, 204, welcher die Regulierungsmaßnahmen für Zahlungsauslösedienste wegen „mit dem Zahlungsvorgang verbundenen Gefährdungssituationen“ für notwendig erachtet. 602  Impact Assessment PSD II, S. 111. 603  Im Ergebnis noch offenlassend: Impact Assessment PSD II, S. 111 f.; Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265, 269. 604  Dazu noch bezüglich Artikel 58 und 59 des Vorschlages zu einer PSD II siehe nur Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265, 268. Siehe zum sog. „Open-Access“-Prinzip

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Die Angemessenheit der Aufnahme dieser Dienste als Zahlungsdienste in den Regelungsbereich der PSD ist in mehrerlei Hinsicht zweifelhaft.605 Nicht nur der betriebene definitorische Begründungsaufwand zeigt den Versuch der Kommission, mit der Geschwindigkeit neuer Entwicklungen auf dem Zahlungsmarkt Schritt zu halten.606 Ob mangels gesteigerten Insolvenzrisikos aus datenschutzrechtlichen Gründen und wegen Missbrauchsgefahren prudentielle Zulassungsvoraussetzungen, die im Risikogefüge immerhin einen mittleren Platz belegen, gerechtfertigt und gar notwendig sind, ist trefflich zu bezweifeln. Vorteile für Betreiber entsprechender Dienste könnten sich durch eine stärkere Akzeptanz wegen der Notwendigkeit einer Erlaubnis und der laufenden Überwachung ergeben.607 Viel interessanter wird es dennoch sein zu sehen, wie Kreditinstitute mit diesen neuen Wettbewerbern, die mittelbar am bargeldlosen Zahlungsverkehr teilnehmen, ohne dabei wartungsintensive Kontenstrukturen verwalten zu müssen, umgehen werden.608 3. Negativer Anwendungsbereich Artikel 3 sieht für bestimmte Tätigkeiten Ausnahmen vom Anwendungsbereich der PSD I vor.609 Daraus wird teilweise geschlossen, dass Mitgliedstaaten dort genannte Dienste nicht den (Erlaubnis-)Anforderungen der PSD I unterwerfen dürfen.610 Fraglich ist vor allem, ob die Ausgestaltung des negativen Anwendungsbereiches der Marktrealität entspricht.611 Mitundes Weiteren Bauer / Glos, DB 2016, 456, 457 f.; vgl. auch Erwägungsgrund 30 und Artikel 36 der PSD II. 605  Ähnlich kritisch noch zum Richtlinienvorschlag Penfold (2014) 29 JIBFL 127 vor allem aufgrund der weiten Definition und deswegen umfasster Tätigkeiten. 606  Ähnlich Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 318; kritisch ob der möglichen Reichweite Chertkow / RegnardWeinrabe / Tayler (2013) 24 PLC 18, 19; positiv hinsichtlich der technisch neutralen Definition zur Erfassung zukünftiger Entwicklungen Walter, in: Dittrich / Egner, Trends im Zahlungsverkehr, 201, 203. 607  Vgl. Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 323; vgl. Djazayeri, jurisPR-BKR 9 / 2013 Anm 1. 608  Kritisch zu dieser Entwicklung bereits Brauckmann, Ein Angriff auf das Kerngeschäft der Banken, Börsen-Zeitung, vom 4. Juli 2014; Karasu, Die Bank 12 / 2009. Positiv hingegen im Lichte der möglichen Innovationkraft Impact Assessment PSD II, S. 109; ebenso als Chance für traditionelle Zahlungsdienstleister bewertend Martin, Kreditwesen 2015, 749. 609  Trotz der aufgezeigten Widersprüche und Unklarheiten des Anwendungsbereiches der PSD I, enthält die PSD II im aufsichtsrechtlichen Bereich hauptsächlich Änderungen im negativen Anwendungsbereich, vgl. Begründung des Vorschlages einer PSD II, S. 10 f. 610  Terlau, BB 2013, 1996, 1997  f.; ähnlich Commission, PSD FAQ, question 378. 611  Malaguti (2009) 24 JIBFL 404, 406 f.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)187

ter ergeben sich aus Überlappungen mit dem positiven Anwendungsbereich Widersprüche. Daraus könnte geschlossen werden, dass keine abgeschlossenen Tatbestände kreiert werden sollten, sondern Ausnahmen jeweils im Lichte des inhärenten Risikos und der Marktrelevanz zu bewerten sind.612 Dies würde dann vor allem dagegen sprechen, dass die Bereichsausnahmen wegen ihres Ausnahmecharakters tendenziell eng auszulegen wären. Eine solche Grundregel, dass Ausnahmen stets einer engen Auslegung zuzuführen seien, kann durchaus in der Rechtsprechung des EuGH erkannt werden.613 Letztlich dürften den EuGH bei diesem Vorgehen Gedanken der Rechtsangleichung leiten, deren Einheitlichkeit zweifelsohne bei einer gemeinschaftlichen (engen) Auslegung gewahrt wäre.614 Dennoch darf man sich dem Vorrang des eigentlichen Auslegungskanons und der Erforschung des waren (systematisch-)teleologischen Charakters der Norm unter pauschaler Verwendung des vermeintlichen Grundsatzes nicht verschließen.615 Mithin wird – entsprechend dem vorzugswürdigen Ansatz bei Ausnahmen die Regelungsabsicht des Richtliniengebers sowie den verfolgten Zweck zu erforschen –616 der Versuch unternommen, den Begriff des Zahlungsdienstes im Kontrast zu den Bereichsausnahmen des Artikels 3 PSD I zu konkretisieren und gleichzeitig aus dem enumerativen Katalog eine teleologische Regelungssystematik zu abstrahieren. Häufig verlassen sich Dienstleister auf eigene Einschätzungen oder stellen bestehende Geschäftsmodelle um,617 damit sie von Bereichsausnahmen profitieren können.618 Dieser Risikoerhöhung für Verbraucher könne entgegengewirkt werden, wenn der positive und negative Anwendungsbereich 612  Impact

Assessment PSD II, S. 117. mit Nachweisen zur Rechtsprechung und zum dort entwickelten („Auslegungs-“)grundsatz „singularia non sunt extendenda“ bzw. „exceptio est strictissimae interpretationis“ Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 10 Rn. 62 f. dort in Fn. 196; eingehend dazu ebenfalls mit ausführlichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des EuGH sowie zu Erläuterungen des lateinischen Zitates Schilling, EuR 1996, 44, 44 f., dort in Fn. 16; siehe auch Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und dem Kontinent, Band I, 371 ff. 614  So im Ergebnis auch Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 10 Rn. 63. 615  Vgl. auch Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 10 Rn.  63 f.; ähnlich Schilling, EuR 1996, 44, 49, 52 f., der den Grundsatz nur als „[…] ein Kürzel für eine verallgemeinerte teleologische Auslegung von Ausnahmen, die häufig, aber durchaus nicht in allen Fällen die richtige ist“, erkennt und zugleich bezweifelt, dass der EuGH sich in allen Fällen ausschließlich mit dem Grundsatz „singularia non sunt extendenda“ zur Auslegung von Ausnahmen begnügt und benügen wird. 616  Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 10 Rn. 66. 617  Zu dieser Umgehungsgefahr: Impact Assessment PSD  II, S. XIV. 618  Erwägungsgrund 15 des Vorschlages einer PSD II. 613  Siehe

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

durch die zuständigen Behörden determiniert wird.619 Nun ist allerdings der Trend zu befürchten, dass wegen der tatbestandlichen Verengung einiger Bereichsausnahmen Zahlungsdienstleister Geschäftsmodelle umgestalten, um von einer anderen Privilegierung zu profitieren.620 Nationale Gesetzgeber sollten den Bereichsausnahmen nach Artikel 3 PSD I keine weiteren Voraussetzungen hinzufügen, die die Reichweite erweitern oder verringern.621 a) Nicht elektronische, bare Zahlungsweisen Entgegen dem ursprünglich beabsichtigten neutralen Regulierungsansatz sind nicht elektronische Zahlungsweisen vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen. Nach Artikel 3 lit. a PSD I sind unmittelbare Barzahlungen zwischen Gläubiger und Schuldner (sog. cash-to-cash-Zahlungen) nicht erfasst. Letztlich ist fraglich, ob hiermit in der Tat keine konstitutive Wirkung verbunden ist, schließlich unterfielen betroffene Szenarien mangels Zahlungsmittlungsverhältnisses ohnehin keinem im Anhang genannten Zahlungsdienst. Anderes gilt für die Bereichsausnahme des Artikels 3 lit. g PSD I, wonach nicht elektronische, hauptsächlich national genutzte Zahlungsinstrumente, insbesondere Schecks, Travellerschecks usw., aber auch Gutscheine in Papierform, vom Anwendungsbereich ausgeschlossen werden. Welche Art von Gutscheinen dabei erfasst wird, ist fraglich, wäre jedoch durch eine autonome Auslegung zu bestimmen.622 Diese Regelungssystematik zeigt sich ebenso durch Artikel 3 lit. f PSD I, wonach Geldwechselgeschäfte als rein physischer Austausch von Bargeld, also ohne dass Zahlungskonten involviert wären, dem negativen Anwendungsbereich unterfallen. Desgleichen sind der gewerbsmäßige Transport von Bargeld sowie damit verbundene notwendige Tätigkeiten, also die Entgegennahme, Bearbeitung und Übergabe (entsprechend Artikel 3 lit. c PSD I) und die nicht gewerbsmäßige Entgegennahme von Bargeld ohne Erwerbszweck und / oder im Rahmen einer gemeinnützigen Tätigkeit (Artikel 3 lit. d PSD I)623, vom 619  Vgl. Erwägungsgrund 15 des Vorschlages einer PSD II. Diese Entwicklung ist im Hinblick auf eine [mangelnde] demokratische Legitimation ausführender Behörden höchst fragwürdig. 620  Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 323. 621  Commission, PSD FAQ, question 378. 622  Siehe zur möglichen Reichweite von Gutscheinarten bereits Ahrens, BB 1996, 2477. 623  Diese Bereichsausnahme wurde ursprünglich durch den Vorschlag einer PSD II nicht geändert und wird nunmehr im Vergleich zum Wortlaut der PSD I im finalen Richtlinientext ebenso keiner Änderung unterworfen. Dies ist im Lichte der



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)189

Anwendungsbereich ausgeschlossen. Eine ergänzende Freistellung erfahren gemeinnützige Organisation in der PSD II nun durch die Konkretisierung des Tatbestandes des Artikels 3 lit. j ii) PSD II. Der Tatbestand ist aber enger (als Bezugspunkt sind zum einen nur Zahlungsvorgänge, die über ein Telekommunikations- oder IT-Gerät ausgeführt werden und zum anderen sind konkrete Schwellenwerte vorgesehen),624 weswegen eine zwischenzeitlich vorgesehene Erweiterung des Artikels 3 lit. d PSD I vorzuziehen gewesen wäre. Aus dem systematischen Zusammenhang der ersten Ausnahme ist zu schließen, dass der physische Bargeldtransfer alleine keinen Finanztransfer i. S. d. Richtlinie darstellt, obwohl mangels Kontogebundenheit eine Tatbestandsmäßigkeit gegeben wäre. Im Lichte des systematisch-teleologischen Grundsatzes der risikospezifischen Regulierung sind die dargestellten Bereichsausnahmen Beleg dafür, dass Dienste ohne unmittelbare Verbindung zum elektronischen Zahlungssystem, also mit vermeintlich niedrigeren systemischen Risiken, von geringerer aufsichtsrechtlicher Relevanz sind.625 Umstritten erscheint jedoch die Frage, bis zu welchem Grad der zusätzliche Gebrauch von Konten sowie die Neuverteilung im Fall des Cash Recycling noch tatbestandsmäßig sind. Auch wenn mitunter dafür gestritten wird, dass solche Dienste ebenfalls der Ausnahme unterfallen,626 führt dies zu Differenzierungsproblemen im Vergleich zum weiten Tatbestand des Finanztransfergeschäftes.

zwischenzeitlichen Veränderung durch die Annahme des 43. Änderungsantrages durch das Parlament vom 3. April 2014 zu bedauern. Danach wäre Artikel 3 lit. d PSD I mit der Folge konkretisiert worden, „das[s] [das] ohne Gewinnerzielungsabsicht betriebene Einsammeln und Verarbeiten von Spenden im Rahmen einer gemeinnützigen Tätigkeit, die von einer zugelassenen Organisation ausgeübt wird“, erlaubnisfrei gewesen wäre. Fraglich wäre zwar dann gewesen, welche Fälle dem Begriff der „Verarbeitung“ zugeordnet werden könnten. Zumindest aber hätte diese Änderung, entgegen dem ursprünglichen Regulierungszweck des negativen Anwendungsbereiches, „nicht elektronische bare Zahlungsweisen“ zu erfassen, dafür gesprochen, dass das Sammeln von Spenden auf Konten [in Form des Cash Recycling für die weitere Spendenverwendung, vgl. dazu Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (2)], zumindest wenn ohne Gewinnerzielungsabsicht betrieben, danach nicht mehr dem Finanztransfergeschäft als Zahlungsdienst unterfallen wäre. Im Hinblick auf die Unterstützung gemeinnütziger Organisationen und deren Finanzierungsabwicklung wäre diese Erweiterung durchaus begrüßenswert gewesen. 624  Siehe auch Erwägungsgrund 16 der PSD II. 625  Siehe dazu bereits die Feststellungen zur Abgrenzung der Ausgabe von E-Geld und der Erbringung von Zahlungsdiensten im Kontext der systemischen Relevanz in Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) (c). 626  Siehe Impact Assessment PSD II, S. 126 m. w. N.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Elektronische Zahlungsdienste gelten als effizienter und sind überdies wirtschaftlicher,627 womit der europäische Gesetzgeber sich deutlich zu modernen und nicht bargeldbasierten Zahlungsweisen bekennt. Dadurch kann dem negativen Anwendungsbereich durchaus eine steuernde Wirkung zugedacht werden. So erscheint es, dass hauptsächlich die technologischen Entwicklungen neuer, bargeldloser Zahlungsweisen forciert werden sollen, ohne aber im Richtlinientext konsistent auf divergierende rechtliche Voraussetzungen von Zahlungsinstrumenten einzugehen.628 b) Nebentätigkeitsprivileg aa) Speziell (1) Cashback Service am Point of Sale (POS) Eine weitere ausgeschlossene Tätigkeit ist der sog. „cashback service“ am Point of Sale (POS) nach Artikel 3 lit. e PSD I, die wegen einer abweichenden Risikospezifität einer Zuordnung zum speziellen Nebentätigkeitsprivileg bedarf.629 Wenn das Bestehen eines Grundgeschäftes zum Erwerb einer Ware oder Dienstleistung sowie die ausdrückliche Aufforderung der Aushändigung von Bargeld an den Sachleistungsgläubiger konstitutive Voraussetzungen sind, ist letztere ein bloßer zusätzlicher Service des Unternehmens zur Umsatzsteigerung und eben keine Haupttätigkeit. Jedoch findet die Bargeldaushändigung z. B. gegen Zahlung durch Debitkarten oder auch Kreditkarten („im Rahmen eines Zahlungsvorganges“) statt, wodurch zumindest ein gesteigertes Kreditrisiko verbleibt. Offen bleibt, ob dass Grundgeschäft adäquat kausal mit dem Zahlungsvorgang sowie der damit verbundenen Abhebung verbunden sein und eine gewisse Substanz aufweisen muss, um eine Umgehung der Erlaubnispflicht zu verhindern. Weder der Richtlinientext, noch Kommissionserläuterungen machen hierzu jedoch eine Aussage, sodass eine restriktive Auslegung nicht geboten ist. Zusätzlich sind nach Artikel 3 lit. i PSD I Zahlungsvorgänge im Zusammenhang mit der Bedienung von Wertpapieranlagen in Form von Zins- und Dividendenzahlungen ausgenommen. Aus der risikospezifischen Regelungssystematik ergibt sich für diese Bereichsausnahme eine mangelnde Regelungsbedürftigkeit aus dem Adressatenkreis, welcher bereits eigenständigen 627  Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 67 f. 628  Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 7 ff., 10. 629  Commission, PSD FAQ, question 24.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)191

Aufsichtskonzepten unterworfen ist und die Haupttätigkeit solcher Institute eben nicht die Durchführung eines Zahlungsvorganges ist630. Fraglich ist, inwieweit zahlungsähnliche Zusatztätigkeiten mit Bezug zu Wertpapieranlagen, die nicht in Artikel 3 lit. i genannt sind, unter die Bereichsausnahme zu subsumieren sind; so soll die dortige Enumeration nicht abschließend sein.631 Gleichwohl sollte dadurch keine Erweiterung des Adressatenkreises erreicht werden, um den Beweggrund der Ausnahmevorschrift nicht zu ver­ kehren. (2) A  usnahme für den Telekommunikations- und IT-Sektor – Änderungen durch die PSD II Nach Artikel 3 lit. l PSD I werden bestimmte Betreiber von Telekommunikations-, Digital- oder IT-Systemen oder -Netzen vom Anwendungsbereich und damit von der Erlaubnispflicht befreit. Der Tatbestand ist erfüllt, wenn Betreiber (Mobile Network Operator) nicht ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle – Mittler – zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Lieferanten der Waren oder Dienstleistungen fungieren (wobei hierunter ausschließlich nur solche „Lieferungen“ im weiteren Wortsinn zu verstehen sein sollten, die für die digitale Nutzung mit bzw. auf einem Endgerät vorgesehen sind)632, also die Haupttätigkeit eine andere ist.633 Damit scheiden Fälle aus, bei denen MNO und Leistungserbringer identisch sind, obwohl an dieser Stelle bei Vermittlung nicht verkörperter Waren oder Diensten Dritter i. S. d. Artikels 3 lit. l PSD I durch den MNO die Bereichsausnahme des Handelsagenten (lit. b) in Frage kommt bzw. bei Zweipersonenverhältnissen ohnehin keine Zahlungsmittlung stattfindet. Am Wortlaut der Norm ausgerichtet lässt sich argumentieren, dass sich die Wahrscheinlichkeit, von diesem Ausnahmetatbestand zu profitieren, proportional zu den neben der Zahlungsmittlung angebotenen Diensten bzw. Waren verhält – ein Mehrwert ist also notwendig.634 Wiederum bleibt es offen, wie ein solcher Mehrwert bestimmt werden kann.635 Zum einen birgt dies die Gefahr, dass Anbieter die Zulassungsnot630  Vgl.

Commission, PSD FAQ, question 129. PSD FAQ, question 129. 632  Siehe etwa Impact Assessment PSD II, S. 122. 633  Noch in der Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 26. April 2006 zu einem Vorschlag für eine Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, ABl. EU Nr. C 109 vom 9.5.2006, S. 10, 16, wurde vorgeschlagen, diese Ausnahmevorschrift wegen ihrer Unbestimmtheit zu streichen. Kritisch auch Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 13. 634  van Winkel (2009) 3 Journal of Payments Strategy & Systems 105, 108. 635  Ebenfalls kritisch zur Bestimmung des Anwendungsbereichs von Artikel 3 lit. l PSD I, siehe van Winkel (2009) 3 Journal of Payments Strategy & Systems 105, 631  Commission,

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

wendigkeit umgehen, indem eine willkürliche Mehrwertsteigerung der Zahlungsmittlung herbeigeführt wird und dies zur Tatbestandserfüllung genügt,636 zum anderen sind bei einer differenzierteren Betrachtung Betreiber erneut von Einzelfallentscheidungen der nationalen Aufsichtsbehörden abhängig. Beispielhaft wird in Erwägungsgrund 6 der PSD I genannt, dass eine immanente Wertsteigerung etwa durch Zugangs-, Übertragungs- oder Suchmöglichkeiten denkbar sei. Auch wegen dieser vagen Aufzählung ist die sog. „added value exception“ einer der umstrittensten Bereichsausnahmen mit großem Potential der missbräuchlichen Ausnutzung durch MNOs.637 Der hierbei ausgemachte Privilegierungsgrund „Nebentätigkeit“ gegenüber einem allgemeinen Zahlungsvermittlungsdienst findet nun mittelbar Einzug in den Wortlaut der Norm.638 Des Weiteren sollen Rechtsunklarheiten beseitigt werden, die durch den zweideutigen Wortlaut zu divergierenden Auslegungsergebnissen in unterschiedlichen Mitgliedstaaten führten.639 Dementsprechend werden nach Artikel 3 lit. l PSD II folgende Tätigkeiten vom positiven Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen: „Zahlungsvorgänge, die von einem Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste zusätzlich zu elektronischen Kommunikationsdiensten für einen Teilnehmer des Netzes oder Dienstes bereitgestellt werden: i) im Zusammenhang mit dem Erwerb von digitalen Inhalten und Sprachdiensten, ungeachtet des für den Erwerb oder Konsum des digitalen Inhalts verwendeten Geräts, und die auf der entsprechenden Rechnung abgerechnet werden, oder ii) die von einem elektronischen Gerät aus oder über dieses ausgeführt und auf der entsprechenden Rechnung im Rahmen gemeinnütziger Tätigkeit oder für den Erwerb von Tickets abgerechnet werden; 108; Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 35; Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 17 f., 23. 636  Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 18. 637  Payments Committee, Summary Record of the Sixth Meeting of the Payments Committee of March 2012, PC / 005 / 12, 3 f., Impact Assessment PSD  II, S. 123 f.; dazu auch Vandezande, ICRI Working Paper  16 / 2013,  25 f. 638  Bestätigt durch Erwägungsgrund 13 des Vorschlages einer PSD II, wenn auch nunmehr in den Erwägungsgründen 15 bis 16 der PSD II der Begriff nicht weiter verwendet wird, ergibt sich aus dem dort beschriebenen Zweck sowie den eingeführten Schwellenwerten keine andere Bewertung. Zwischenzeitlich war durch den vom Europäischen Parlament am 3. April 2014 angenommenen Richtlinientext (durch Änderungsantrag 47) Folgendes notwendig: „[…] Zahlungsvorgänge, die von einem Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste als zwischengeschaltete Stelle getätigt werden, und Zahlungsvorgänge, die als Nebendienstleistung zum Kerngeschäft des Betreibers getätigt werden […]“. Eine solche Bewertung lässt sich nunmehr in Artikel 3 lit. l PSD II an dem Wort „zusätzlich“ festmachen. Ähnlich auch Bauer / Glos, DB 2016, 456, 459. 639  Erwägungsgrund 15 der PSD II.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)193 sofern der Wert einer Einzelzahlung nach den Ziffern i und ii 50 EUR nicht überschreitet und – der kumulative Wert der Zahlungsvorgänge eines einzelnen Teilnehmers monatlich 300 EUR nicht überschreitet oder – der kumulative Wert der Zahlungsvorgänge innerhalb pro Monat 300 EUR nicht überschreitet, wenn ein Teilnehmer auf sein Konto bei einem Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste Vorauszahlungen tätigt“.

Die zwischenzeitliche Klarstellung der Frage (wie etwa im Vorschlag der PSD II), die bereits im Vergleich zur PSD I ungeklärt war, inwieweit sich die Bereichsausnahme ausschließlich auf digitale Inhalte oder Dienste bezog,640 wurde im Endeffekt im finalen Richtlinientext aufgegeben. Digitale Inhalte werden nunmehr in Artikel 4 Nr. 43 PSD II definiert als: „[…] Waren oder Dienstleistungen, die in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden, deren Nutzung oder Verbrauch auf ein technisches Gerät beschränkt ist und die in keiner Weise die Nutzung oder den Verbrauch von Waren oder Dienstleistungen in physischer Form einschließen“.

In letzter Konsequenz wird der Tatbestand durch die Ergänzungen unter ii) dennoch geöffnet, indem dort der Erwerb elektronischer Tickets in den Wortlaut aufgenommen wurde. Daher ist ein Genusszusammenhang zwischen digitalen Inhalten oder Diensten und einem Endgerät – wie ursprünglich in Artikel 3 lit. l PSD I – nicht mehr in jedem Fall vorgesehen. Erfasst werden danach solche elektronischen Tickets, die mit Hilfe von Mobiltelefonen oder anderen Geräten (dabei dürften sonstige Endgeräte wie Tablets, PCs usw. in den Anwendungsbereich fallen) bestellt, bezahlt, erhalten und zur Validierung genutzt werden können.641 Subsumtionsfähig sollen etwa elektronische Tickets für die Bereiche Beförderung, Unterhaltung, Parken und dem Eintritt zu Veranstaltungen sein; die Grenze sei überschritten, soweit eine körperliche Ware erworben werde.642 Eine zusätzliche Neuerung stellt die Einführung von Schwellenwerten zur Bestimmung der Tatbestandsmäßigkeit dar. Wenn auch die gewählten Zahlungsvolumina recht willkürlich erscheinen (so lagen die Grenzen beim Vorschlag der Kommission noch bei 50 und 200 EUR und waren zwischenzeitlich auf 20 und 100 EUR gefallen)643, ist der verfolgte Zweck der Beschränkung auf ein niedriges Risikoprofil durchaus zu begrüßen644. Diese 640  Wie

auch gefordert im Impact Assessment PSD II, S. 124. 16 der PSD II. 642  Erwägungsgrund 16 der PSD II. 643  Zu diesem sog. „threshold-based approach“, siehe Payments Committee, Draft Minutes of the Eighth Meeting of the Payments Committee of 17 October 2012, PC / 013 / 12, S. 3. 644  Erwägungsgrund 16 der PSD II. 641  Erwägungsgrund

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Änderungen sollen vor allem einer verbesserten Rechtssicherheit,645 der Angleichung von Wettbewerbsbedingungen sowie der Steigerung des Verbraucherschutzes dienen.646 Fraglich bleibt dennoch, wie diese Begriffsauslegung im Rahmen der Bereichsausnahme vorzunehmen sein wird.647 Insbesondere ist durch die tatbestandliche Öffnung eine Ausdehnung der umfassten Bereiche für elektronische Tickets zu vermuten. Obwohl unmittelbar aus dem Wortlaut der Norm nicht mehr resultiert, dass der Lieferant des digitalen Inhaltes bzw. sonstiger aufgeführter Dienstleistungen ein anderer als der Kommunikationsnetzbetreiber sein muss, ergibt sich diese Voraussetzung bereits aus der Auslegung des positiven Anwendungsbereiches. Insoweit würde bei Identität kein Zahlungsmittlungsverhältnis vorliegen und das Betreiben eines Zahlungsdienstes ohnehin ausscheiden, sodass sich an dieser Stelle keine Änderung durch Artikel 3 lit. l PSD II ergibt. Zusätzlich zu den dargelegten Änderungen ergibt sich für nach Artikel 3 lit. l PSD II freigestellte Dienstleister nunmehr eine Meldepflicht nach Artikel 37 Abs. 3 PSD II. Danach bedarf es der jährlichen Mitteilung über die Tätigkeiten zur Verifikation, dass die nach Artikel 3 lit. l PSD II vorgesehenen Schwellenwerte eingehalten werden. (3) Handelsagentenprivileg – Änderungen durch die PSD II Einen Fall, der ebenso dem Nebentätigkeitsprivileg zuzuordnen ist, regelt Artikel 3 lit. b PSD I. Danach sind Handelsagenten nicht dem Aufsichtsregime unterworfen, insoweit die folgende / n Tätigkeit / en durchgeführt wird / werden: „Zahlungsvorgänge zwischen Zahler und Zahlungsempfänger über einen Handelsagenten, der befugt ist, den Verkauf oder Kauf von Waren oder Dienstleistungen im Namen des Zahlers oder des Zahlungsempfängers auszuhandeln oder abzuschließen“.

Demnach steht eben nicht die Zahlungsmittlung, sondern die Vermittlung des Grundgeschäftes im Vordergrund. Offen bleibt, wie der Begriff des Handelsagenten autonom bestimmt werden wird und zudem welche Intensität des Einwirkens für ein „Aushandeln“ notwendig ist. Zumindest ist nicht auszuschließen, dass letzteres Merkmal eine inhärente Umgehungsgefahr mit sich bringt, was wiederum zur Ausnutzung von Regulatory Arbitrage führen kann. Fraglich bleibt bei einer autarken Betrachtung des Richtlinien645  Erwägungsgründe

15 und 16 der PSD II. des Vorschlages einer PSD II, S. 12; Vandezande (2014) 22 Int J Law Info Tech 295, 296, 305. 647  Noch zum Richtlinienvorschlag Terlau / Walter, Die Bank 11 / 2013, 44, 51; vgl. auch Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 321. 646  Begründung



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)195

textes vor allem, ob der Begriff des Handelsagenten an dem des Handelsvertreters aus Artikel 1 Abs. 2 Handelsvertreterrichtlinie 1986648 angelehnt wurde.649 Dagegen sprechen zum einen das Fehlen eines möglichen Verweises im Richtlinientext, die mangelnde Klarstellung der Kommission650 sowie die Ablehnung einer unionsrechtlichen intrasystematischen Auslegung allein basierend auf einer Wortlautgleichheit (die für die deutsche Sprachfassung nicht einmal zutreffend wäre – Handelsagent gegenüber Handelsvertreter), sodass zumindest der Weg für eine extensive Auslegung des Begriffes „Handelsagent“ gelegt wurde651. Mitunter wurde ebenfalls vorgeschlagen, die Handelsagentenausnahme gänzlich zu streichen, weil solche Agenten, die Zahlungsmittlungen ermöglichen, bereits von einem allgemeinen Nebentätigkeitsprivileg profitieren könnten.652 Durch die Neufassung des Artikels 3 lit. b PSD II wird der Anwendungsbereich verengt, indem Handelsagenten nur im Namen des Zahlers oder nur im Namen des Zahlungsempfängers tätig werden dürfen, um von der Bereichsausnahme zu profitieren.653 Agenten, die sowohl für die eine, als auch für die andere Seite handeln, sind in der Zukunft ausgeschlossen.654 Nicht verständlich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis in Erwägungsgrund 11 der PSD II, dass im Fall eines gleichzeitigen Tätigwerdens für Zahler und Zahlungsempfänger die Ausnahme (nur) gelten solle, wenn Plattformen des elektronischen Geschäftsverkehrs zu keinem Zeitpunkt in den Besitz von Kundengeldern gekommen seien oder diese kontrollierten. Diese Rückausnahme wurde zwar im Kompromissvorschlag der Richtlinie vom 27. Juni 2014 in den Wortlaut des Artikels 3 lit. b PSD II aufgenommen, jedoch im finalen Richtlinientext nicht beibehalten.655 Es ist dementsprechend nicht ersichtlich, dass der Wortlaut des Artikels 3 lit. b PSD II: „Zahlungsvorgänge zwischen Zahler und Zahlungsempfänger über einen Handels­ agenten, der aufgrund einer Vereinbarung befugt ist, den Verkauf oder Kauf von 648  Richtlinie 86 / 653 / EWG des Rates vom 18.  Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstständigen Handelsvertreter, ABl. EG Nr. L 382 vom 31.12.1986, S. 17. 649  Eine konkrete Untersuchung dieser Frage ist Inhalt der Analyse einer richt­ linienkonformen Umsetzung der PSD I in nationales Recht, siehe dementsprechend zur Umsetzung im Recht des Vereinigten Königreiches Abschnitt E. II. 2. d) aa) (1) sowie zum deutschen Recht Abschnitt F. II. 2. d) aa) (1). 650  Vgl. Commission, PSD FAQ, question 382. 651  Vgl. siehe Impact Assessment PSD II, S. 125. 652  Impact Assessment PSD II, S. 125. 653  Begründung des Vorschlages einer PSD II, S. 11. 654  Begründung des Vorschlages einer PSD II, S. 11; Erwägungsgrund 11 der PSD II. 655  Vgl. dazu noch Terlau, ZBB 2014, 291, 296.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Waren oder Dienstleistungen nur im Namen des Zahlers oder nur im Namen des Zahlungsempfängers auszuhandeln oder abzuschließen“,

eine abweichende Interpretation zulässt. Die ausschließende Disjunktion „oder“ bedarf hier aufgrund der Umformulierung keiner Verbindung zu einem „entweder“. Sah die englische Sprachfassung noch eine entsprechende Formulierung vor, erscheint die endgültige Formulierung durch die Ergänzung „nur“ strenger hinsichtlich des Exklusivitätsverhältnisses. Die Rückausnahme ist mit dem Wortlaut nicht vereinbar; so könnte Erwägungsgrund 11 einen durch den Richtliniengeber vorgenommenen Verweis auf den allgemeinen Grundsatz der notwendigen Besitzerlangung von zu transferierenden Geldern darstellen, dessen Applikation dann der mitgliedstaatlichen Umsetzung bzw. Rechtsanwendung anheimgestellt würde.656 Dagegen könnte jedoch sprechen, dass durch die Einführung „besitzloser“ Zahlungsdienste nach Artikel 4 Nr. 15 und 16 PSD II ein Rekurs auf diesen Grundsatz verwehrt bleibt und daher auch für „besitzlose“ Plattformen des elektronischen Geschäftsverkehrs eine Tatbestandsmäßigkeit per se nicht auszuschließen ist. Daher kommt dem 11. Erwägungsgrund im Ergebnis wohl keine konstitutive Wirkung zu,657 sondern dieser wiederholt bloß eine Selbstverständlichkeit; demnach sind auch Plattformen des elektronischen Geschäftsverkehrs, soweit sie für beide Parteien tätig sind und keine Zahlungsdienste nach Artikel 4 Nr. 3 PSD II betrieben werden, vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen. Insbesondere weil als Grund für die vorgenommenen Änderungen angegeben wird, dass entgegen dem Regulierungszweck vermehrt Plattformen des elektronischen Geschäftsverkehrs, die jedoch für Zahler und Zahlungsempfänger Verträge abschließen, die Bereichsausnahme in Anspruch genommen hätten,658 ist eine analoge Anwendung der Vorschrift auf Plattformen des elektronischen Geschäftsverkehrs in der zuvor diskutierten Weise ausgeschlossen. Im finalen Richtlinientext ergeben sich die dargestellten Neuregelungen nunmehr auch aus dem Wortlaut des Artikels 3 lit. b PSD II. Ursprünglich blieb im Richtlinienvorschlag der Wortlaut des Artikels 3 lit. b PSD II im Vergleich zur PSD I mit der Folge unverändert, dass eine Ver656  Bauer / Glos, DB 2016, 456, 458 unterstellen pauschal, dass, soweit „Handelsvertreter“ zu keinem Zeitpunkt den Besitz oder eine sonstige Kontrolle über die Geldbeträge erlangen, die Tätigkeit weiterhin als erlaubnisfrei zu qualifizieren sei und stellen dies in unmittelbaren Bezug zu (online) Handelsplattformen. In diesen Fällen liegt jedoch zumeist bereits die subjektive Voraussetzung der Handelsvertretereigenschaft vor. Außerdem stellt die PSD II aufgrund der Einführung von Zahlungsauslösediensten nicht mehr auf die Voraussetzung der Besitzerlangung ab. 657  A. A. wohl Conreder / Schild, BB 2016, 1162, 1163. 658  Begründung des Vorschlages einer PSD II, S. 11; Erwägungsgrund 11 der PSD II.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)197

engung des Anwendungsbereiches der Ausnahmevorschrift de lege ferenda bei einer Eins-zu-eins-Umsetzung nicht erreicht worden wäre.659 Zu diesem Zeitpunkt wurde der intendierte Zweck jedoch schon durch den Wortlaut der englischen Sprachfassung verdeutlicht: „[P]ayment transactions from the payer to the payee through a commercial agent authorized to negotiate or conclude the sale or purchase of goods or services on behalf of either the payer or payee“ [Hervorhebung durch den Autor].

Viel mehr als für das Auftreten für beide Seiten zeigten sich allerdings unterschiedliche Auslegungen hinsichtlich der notwendigen Intensität des Aushandelns bzw. Abschließens eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen.660 Nunmehr soll eine „[…] echte Spanne für die Aushandlung oder den Abschluss […]“661 eines betreffenden Vertrages notwendig sein. Dementsprechen soll der Begriff des „Aushandelns“ auf Fälle des „[…] actively soliciting customers (unlimited) on behalf of a limited number of principals […]“662 beschränkt werden. Dafür spricht auch die Aufnahme der Voraussetzung einer Vereinbarung zwischen dem Agenten und dem Prinzipal. Es ist zu vermuten, dass dazu mehr als vorgefertigte allgemeine Geschäftsbedingungen notwendig sein werden. Die aktive Kontaktanbahnung setze fortan ein besonderes Näheverhältnis zum Prinzipal voraus, was in Fällen der E-Commerce-Plattformen, sozialen Netzwerken oder Escrow-Servicediensten (regelmäßig) ausgeschlossen sei.663 Ein Wille des Richtliniengebers, solche Dienste generell von der Bereichsausnahme des Artikels 3 lit. b PSD II auszuließen, ist nicht erkennbar, vielmehr kommt es auf eine genaue Prüfung der Tatbestandsmerkmale im Lichte des gesteigerten Verbraucherschutzes an664. Die konkrete Interpretation der unbestimmten Rechtsbegriffe (einschließlich eines besonderen Näheverhältnisses) vermag die Problematik der extensiven Auslegung jedoch nicht in Gänze zu lösen, sondern ist offen für eine subjektive Interpretation des Diensteanbieters. Jedenfalls ist die Notwendigkeit einer „ständigen Betrauung“ des Prinzipales, entsprechend des Tätigkeitsgebotes nach Artikel 3 Abs. 2 lit. a der Handelsvertreterrichtlinie, nicht in der endgültigen Fassung der PSD II auszumachen.665

659  Hingst / Lösing,

BKR 2014, 315, 319. 11 der PSD II. 661  Erwägungsgrund 11 der PSD II. 662  Siehe Impact Assessment PSD II, S. 125. 663  Siehe Impact Assessment PSD II, S. 125 f.; darauf hinweisend, dass auch bei E-Commerce-Plattformen ein solches Näheverhältnis bestehen kann Terlau / Walter, Die Bank 11 / 2013, 44, 49. 664  Vgl. Erwägungsgrund 11 der PSD II. 665  A. A. Terlau, ZBB 2014, 291, 295. 660  Erwägungsgrund

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Ob die erläuterten Änderungen zur gewünschten Rechtsklarheit und einer Vereinheitlichung der Anwendungspraxis führen – insbesondere im Kontext des im Vergleich zu Artikel 3 lit. b PSD II widersprüchlichen Wortlautes des Erwägungsgrundes 11 – hängt erneut von der jeweiligen Umsetzung durch die Mitgliedstaaten ab und daher ebenso die Frage harmonisierter Wettbewerbsbedingungen im Zahlungsmarkt666. Nun ist es Aufgabe der mitgliedstaatlichen Gesetzgeber, die Bereichsausnahme zweifelsfrei in nationales Recht und zwar richtlinienkonform in der Variante des engeren Anwendungsbereiches umzusetzen, ohne Raum für abweichende Interpretation zuzulassen. bb) Allgemein Neben den speziellen, in Artikel 3 PSD I normierten Nebentätigkeitsprivilegien könnte eine Erlaubnispflicht für den Betrieb von Zahlungsdiensten von dem Verhältnis zum sonstigen Kerngeschäft abhängig sein und dadurch als Nebentätigkeit („ancillary“) erbrachte Dienste erlaubnisfrei sein. In den Mitgliedstaaten zeigen sich unterschiedliche Tendenzen hinsichtlich der Abbzw. Anerkennung eines solchen Privileges.667 Die Grundlage eines allgemeinen Nebentätigkeitsprivileges könnte in Artikel 1 Abs. 2 PSD I gesehen werden; danach gilt: „[…] [I]n dieser Richtlinie [werden] die Transparenz der Vertragsbedingungen und die Informationspflichten für Zahlungsdienste sowie die jeweiligen Rechte und Pflichten von Zahlungsdienstnutzern und Zahlungsdienstleistern bei der hauptberuflichen oder gewerblichen Erbringung von Zahlungsdiensten geregelt“668 [Hervorhebungen durch den Autor].

In diesem Kontext fraglich ist zum einen die Interpretation des Wortes „hauptberuflich“ – welches sich erstmalig in einem unionsrechtlichen Aufsichtsregelwerk findet und welchem deshalb schon eine eigenständige Bedeutung zukommt – sowie dessen interdependente Wirkung mit der durch den Junktor „oder“ verbundene Voraussetzung „gewerblich“669. Nach einem 666  Erwägungsgrund

11 des Vorschlages einer PSD II. Impact Assessment PSD II, S. 133 f. Zur Einschätzung des deutschen Rechtes siehe Abschnitt F. II. 2. e) bb), zum britischen Recht siehe Abschnitt E. II. 2. e) bb). 668  An dieser Stelle findet sich des Weiteren keine sinnändernde Abweichung des Normtextes in Artikel 1 Abs. 2 PSD II. 669  Abweichend von sonstigen bankenspezifischen unionsrechtlichen Regelwerken (etwa in Artikel 9 Abs. 1 Bankenrichtlinie 2013) wird anstelle des Begriffes „gewerbsmäßig“ (Wortbedeutung: „auf regelmäßigen Erwerb ausgerichtet, als Gewerbe betrieben) der Begriff „gewerblich“ (Wortbedeutung: das Gewerbe betreffend) (Wortbedeutung nach www.duden.de) gebraucht. Insbesondere im Vergleich zur 667  Vgl.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)199

allgemeinen Bedeutungsverständnis des Wortes „hauptberuflich“ im Gegensatz zu einer nebenberuflichen Tätigkeit ist dieses wohl als die hauptsächlich zur Lebensunterhaltung dienende Einkommensquelle eines Rechtssubjektes zu verstehen. Demgegenüber bezieht sich der Begriff „gewerblich“ bzw. „business activity“ nach dem hier vertretenen Wortsinn auf eine gewisse Intensität einer Tätigkeit, die eben nicht privat erbracht wird. Der Begriff der Hauptberuflichkeit setzt also denknotwendig – um diesem eine eigenständige Bedeutung zuzumessen – die Existenz einer (anderen) nebenberuflichen Tätigkeit voraus, zugleich können jedoch beide Tätigkeiten in ihrer Intensität ein Maß erreichen, bei welchem im allgemeinen Sprachverständis nicht mehr von einer privaten Tätigkeit ausgegangen würde. Im Hinblick auf die Normadressaten („Zahlungsinstitute“) müsste dem Begriff der „Hauptberuflichkeit“ weniger eine subjektiv-absolute Bedeutung zukommen, sondern er müsste relativ-objektiv dazu gebraucht werden, proportional zu einer Nebentätigkeit die Regulierungsbedürftigkeit von Zahlungsdiensten im systematischen Gefüge des risikospezifischen Regulierungskonzeptes der Richtlinie zu gewährleisten. Ein solch relatives Begriffsverständnis ergibt sich auch aus der abweichenden Wortwahl und dem daraus resultierenden Bedeutungsinhalt anderer Sprachfassungen670. So ergibt sich z. B. für die englische Sprachfassung („as a regular occupation or business activity“), welche im Wortsinn der italienischen („occupazione principale o di attività commerciale regolare“) entspricht, ein relativer Bedeutungsinhalt, während die französische („habituelle ou professionelle“) sowie die finnische („tavanomaisena ammatti- tai liiketoimintana“) mit der deutschen Sprachfassung identisch sind und die spanische Sprachfassung („carácter de profesión u ocupación habitual“), die polnische („stalego zajęcia lub dzialalności gospodarczej“) und wohl auch die niederländische („gewoon beroep of bedrijf“ – „gewöhnlichen Berufen“) beide Auslegungsergebnisse ermöglichen würden. Die reine Wortlautargumentation zeigt im Hinblick auf das Begriffsverständnis kein eindeutiges Ergebnis (ohnehin ist im Fall divergierender Sprachfassungen die normative Auslegung an der Systematik sowie dem Sinn und Zweck der Regelung zu orientieren)671, allerdings können vor allem systematisch-historische Argumente fruchtbar gemacht werden, wonach englischen Sprachfassung, die wie in vergangenen Regelwerken den Begriff der „business activity“ verwendet, ist zu unterstellen, dass im intersystematischen Kontext sowie nach dem Wortsinn vielmehr der Begriff gewerbsmäßig von Bedeutung sein sollte, setzt schließlich der Begriff „gewerblich“ als Bezugsobjekt ein bestehendes Gewerbe voraus. 670  Zum Methodengebot eines (allseitigen) Sprachvergleiches siehe Weiler, ZEuP 2010, 861, 864 m. w. N. 671  So etwa in EuGH, Urteil vom 25. April 2013  – Rs. C-89 / 12  – Bark, Rn. 40 m. w. N.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

durch den Begriff „hauptberuflich“ ein Proportionalitätsfaktor implementiert werden sollte. Zunächst sieht Erwägungsgrund 6 der PSD I dazu folgendes vor: „Bestimmte Bereiche sollten jedoch aus diesem rechtlichen Rahmen[, dem positiven Anwendungsbereich,] ausgeklammert bleiben. So sollte seine Anwendung auf Zahlungsdienstleister beschränkt werden, deren Haupttätigkeit darin besteht, für Zahlungsdienstnutzer Zahlungsdienste zu erbringen. Ebenso wenig sollte er für Dienste gelten, […]“ [Hervorhebungen durch den Autor].

Der Begriff der Haupttätigkeit entspricht in Wortwahl und Wortsinn den untersuchten englischen („main activity“), französischen („l’activité principale“), spanischen („actividad principal“), niederländischen („hoofdactiviteit“), polnischen („podstawowa dzialalność“), italienischen („attività principale“) und finnischen („pääasiallinen toiminta“) Sprachfassungen. Argumentativ geht daraus hervor, dass Zahlungsdiensten proportional zu anderen Tätigkeiten eine hauptsächliche Bedeutung zukommen muss. Systematisch bezieht sich Erwägungsgrund 6 nicht ausschließlich auf spezielle Nebentätigkeitsprivilegien des Artikels 3 PSD I,672 obwohl diese dort ebenfalls als Bereichsausnahmen genannt werden; dies ergibt sich aus der vorweggestellten Einschränkung („ebenso wenig…“), die dem vorangegangenen Abschnitt eine autonome Bedeutung zuordnet. In systematischer Hinsicht stellt die Kommission in den FAQ klar, dass Erwägungsgrund 6 in Verbindung mit Artikel 1 Abs. 2 PSD I zu lesen ist.673 Die dazugehörige Frage richtet sich eben auch an die Relevanz der Proportionalität der Erbringung von Zahlungsdiensten („[…] the PSD is applicable only in cases when provision of payment services corresponds not less then half / is the main activity of the entity […]“674). Eine proportionale Betrachtung ist daher im Ergebnis vorzugswürdig, wonach eine Erlaubnispflicht davon abhängig zu machen ist, ob Zahlungsdienste im Vergleich zu anderen Tätigkeiten das Kerngeschäft („core business“) oder bloß Neben- bzw. Ergänzungsgeschäft („ancillary“) darstellen.675 Offen bleibt dabei, ob die Differenzierung zwischen Haupt- und Nebentätigkeit volumenmäßig an der Höhe und Anzahl der Zahlungsvorgänge im Vergleich zum generellen Umsatz auszurichten676 oder vielmehr im Rahmen einer Gesamtschau anhand von Indizien festzustellen ist. 672  Impact

Assessment PSD II, S. 116 f. PSD FAQ, question 125, vgl. questions 129, 429; ähnlich Impact Assessment PSD II, S. 116 f. 674  Commission, PSD FAQ, question 125. 675  Im Ergebnis, jedoch ohne Begründung, wohl auch Impact Assessment PSD II, S. 133. 676  Impact Assessment PSD II, S. 133 f. 673  Commission,



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)201

Im Hinblick auf die Interdependenz der Begriffe „hauptberuflich“ oder „gewerblich“ ist Folgendes zu konstatieren: Der Junktor „oder“ zeigt, dass zum einen kein kumulatives Vorliegen notwendig und zum anderen ein unterschiedliches Begriffsverständnis gewollt ist. Ausschlaggebend ist, von welchem Begriff man sich der Tatbestandsanalyse nähert. Beginnt man mit dem Begriff „hauptberuflich“ und würde (unzutreffenderweise) unterstellt, dass einer beruflichen Tätigkeit generell ein gewerblicher Charakter inhärent wäre, hätte die zweite Tatbestandsvariante keine eigenständige Bedeutung. Nähert man sich zuerst dem Begriff „gewerblich“, würde eine absolute, volumenmäßige Interpretation mit konkreten (niedrigen) Schwellenwerten in den meisten Fällen die erste Tatbestandsvariante ihrer eigenständigen Bedeutung berauben. Um dies zu vermeiden, ist die Auslegung an den syntaktischen Vorgaben auszurichten und zunächst zu Fragen, ob Zahlungsdienste proportional zu sonstigen Tätigkeiten die Haupttätigkeit darstellen. Fällt die Antwort auf diese Frage positiv aus, wäre nicht weiterzuprüfen. Im Fall der Negierung wäre zu fragen, ob der betriebene Zahlungsdienst gewerblicher Art ist. Rekurrierend auf eine mögliche zu weite Interpretation des Begriffes „gewerblich“, ist die Auslegung insoweit teleologisch zu reduzieren, als es auf die risikospezifische Relevanz der Tätigkeit ankommt. Zahlungsdienste als Nebentätigkeit sind somit dann als gewerbliche Tätigkeit erlaubnispflichtig, wenn diese volumenmäßig mit einem reinen Zahlungsdienstleister vergleichbar ist und des Weiteren die Qualität eines solchen aufweist (was dadurch bestimmt werden muss, ob ein relevantes Wettbewerbsverhältnis zu anderen Zahlungsdienstleistern begründet und aufrechtgehalten wird, was zumindest auch die autarke – vom Hauptgeschäft unabhängige – Erbringung von Zahlungsdiensten voraussetzt). Im Lichte der Vollharmonisierungsstrategie ist die Untersuchung der mitgliedstaatlichen Umsetzungen dennoch von zentraler Bedeutung zur Vermeidung der Ausnutzung von Regulatory Arbitrage und zur Sicherung eines Level Playing Field im Binnenmarkt für Zahlungsdienste notwendig. c) „Besitzerlangung von Geldbeträgen“ – „Entering into Possession of Funds“ Die Besitzerlangung von zu transferierenden Geldbeträgen ist konstitutive Voraussetzung der Erlaubnispflicht von Zahlungsdiensten i. S. d. positiven Anwendungsbereiches,677 in concreto wird dies durch durch die Bereichsausnahme des Artikels 3 lit. j PSD I bestätigt, welche sich an technische Dienstleister richtet. Exemplarisch werden dazu in Artikel 3 lit. j PSD I die Verarbeitung und Speicherung von Daten, vertrauensbildende Maßnahmen 677  Siehe

dazu insgesamt Abschnitt D. IV. 2. c) bb).

202

D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

und Dienste zum Schutz der Privatsspähre, Nachrichten- und Instanzen­ authentisierung, Bereitstellung von Informationstechnologie und Kommunikationsnetzen sowie Bereitstellung und Wartung der für Zahlungsdienste genutzten Endgeräte und Einrichtungen genannt. Allerdings wird in diesem Zusammenhang keine Zahlungsmittlung an einen „end user“ als Gläubiger durchgeführt, weswegen der Ausnahmevorschrift neben der klarstellenden Wirkung eine konstitutive abgesprochen werden könnte.678 Weiterhin ist fraglich, wie der Terminus „Besitz der zu transferierenden Geldbeträge“ auszulegen ist.679 Die Antwort auf diese Frage ist unmittelbar damit verbunden, welche Einrichtungen unter den Begriff des technischen Dienstleisters zu subsumieren sind, soweit der Umkehrschluss zulässig ist, dass nicht technische Dienstleister automatisch Zahlungsinstitute wären. Entgegen dem Wortlaut („Besitz“), dessen Auslegung zweifelsohne zwar nicht am Wortsinn haften darf, jedoch einen tatsächlichen Kerncharakter aufweist, wird teilweise argumentiert, dass mit „technischen Anbietern“ solche gemeint wären, die „[…] never enter in relationship with the users directly and are therefore not covered as such by the PSD“680. Vielmehr als den Versuch zu unternehmen, den Begriff des technischen Dienstleisters zu definieren, wird das Verhältnis des Dienstleisters zum Nutzer bzw. besser zu dessen Geldbeträgen genutzt, um beim Vorliegen der Tatbestandsmäßigkeit die Voraussetzung des „Technischen“ als gegeben anzusehen. Allerdings lässt sich die vorgebrachte Interpretation nicht halten, denn anders als im ursprünglichen Richtlinienvorschlag wird zur Bestimmung des positiven Anwendungsbereiches nicht mehr allein auf die Durchführung eines Zahlungsvorganges im Namen eines Dritten abgestellt (wobei diese Begrifflichkeit autonom ausgelegt werden muss und im unionsrechtlichen Kontext nicht per se auf ein Vertretungsverhältnis geschlossen werden kann), wonach im Umkehrschluss das Fehlen eines solchen Verhältnisses noch taugliches Abgrenzungskriterium war681. Nun muss also vielmehr danach gefragt werden, ob der Dienstleister über auf ein Zahlungskonto eingezahltes Buchgeld oder durch physische Übergabe vorhandenes Bargeld verfügen kann.682 Der eindeutige Wortlaut („Besitz“ als etwas Tatsächliches) sowie das Telos der gefahrspezifischen Regulierung zeigen, dass Geldbeträge nur im letzten Fall des tatsächlichen Zugriffes systemischen und ausfallspezifischen Risiken ausgesetzt sind. Neben der Relevanz für diese Bereichsausnahme scheint die Notwendigkeit der „Besitzerlangung“ daher zutreffenderweise ein allgemeines Prinzip der Richtlinie zu sein und zur Interpretation des Zahlungsdienste­ Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 29, 35. (2009) ECRI Research Report No. 9, 11. 680  So nur Commission, PSD FAQ, question 26. 681  Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 11. 682  Vgl. Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 11. 678  Ähnlich

679  Malaguti



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)203

begriffes herangezogen zu werden.683 So auch zwischenzeitlich bestätigt durch Erwägungsgrund 13a des Vorschlages einer PSD II, in Form des Textes angenommen durch das Europäische Parlament am 3. April 2014, wonach Dienste ausgeschlossen sein sollten, die Daten verarbeiten und speichern und explizit die Entwicklung technischer Zahlungsauslösungen für Zahlungsdienstleister betreiben.684 Kritisch in diesem Zusammenhang ist die Verwendung des Begriffes „digitale Geldbörsen“685 als Beispiel für Zahlungsauslösungen, weil, wegen der bestehenden Konnotation, Widersprüche mit dem Konzept der E-Geld-Ausgabe zu befürchten sind.686 Widersprüche und abweichende Interpretationen der Bereichsausnahme Artikel 3 lit. j PSD II – obwohl diese im Vorschlag einer PSD II Zahlungsauslösungsdienste und Kontoinformationsdienste explizit ausnimmt – wären wegen des Wortlautes des Erwägungsgrundes 13 a des Vorschlages einer PSD II vorprogrammiert gewesen.687 In diesem Zusammenhang ist zu begrüßen, dass dieser sich nicht mehr im finalen Richtlinientext wiederfindet. Da sich dementsprechend in Artikel 3 lit. j PSD II keine sonstigen Veränderung im Vergleich zur PSD I ergeben, sorgt die Einführung der Rückausnahme für Zahlungsauslöse- und Kontoinformationsdienste nach den Nrn. 7 und 8 des Anhanges der PSD II für eine erhebliche Einschränkung der tatbestandlichen Reichweite688. Die Bereichsausnahme des Artikels 3 lit. o PSD I, wonach autonome Betreiber (independent ATM deployer) von Geldautomatendiensten (cash withdrawal services at automatic teller machines [ATM]) vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen sind, wirkt unter teleologischen und systematischen Gesichtspunkten fremd. Die tatbestandliche Anknüpfung an das Bestehen bzw. Nichtbestehen eines Rahmenvertrages mit dem abhebenden Kunden sowie der Voraussetzung keiner zusätzlichen Erbringung anderer Zahlungsdienste findet sich sonst an keiner anderen Stelle. Im Gegensatz dazu wird z. B. das kartenausgebende Unternehmen vom positiven Anwendungsbereich erfasst – es betreibt durch die Ausgabe von Zahlungsinstrumenten einen Zahlungsdienst nach Artikel 4 Nr. 3 PSD I i. V. m. Nr. 5 des Anhanges der PSD I. Anders als für den Betreiber des Geldautomaten findet die PSD I in ihrer Gesamtheit Anwendung, obwohl nach dem Wort683  Vgl. Commission, PSD FAQ, questions 120, 221; vgl. Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 35; Malaguti (2009) ECRI Research Report No. 9, 11. Ähnlich jedoch letztlich wohl nicht generell anerkennend, vgl. Impact Assessment PSD  II, S. XIV, 107. 684  Erwägungsgrund 13 a des Vorschlages einer PSD II. 685  Erwägungsgrund 13 a des Vorschlages einer PSD II. 686  Vgl. dazu Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 687  Ähnlich auch Deane-Johns (2013) 24 Comps. and Law. 688  Ebenso Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 43.

204

D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

laut des Artikels 3 lit. o PSD I im Umkehrschluss auch Dienste, die das Abheben von Bargeld von multifunktionalen Geldautomaten ermöglichen, einen Zahlungsdienst darstellen. Als durchaus erfolgreicher Fall des Lobbying wird diese Bereichsausnahme – nach zwischenzeitlicher Streichung – nun auch modifiziert in der PSD II als Artikel 3 lit. o PSD II beibehalten. Die Bereichsausnahme führte allerdings in der Vergangenheit dazu, dass für Abhebungen an Geldautomaten insgesamt höhere Gebühren anfielen, indem auch bankeigene Geldautomatennetze ohne Vertragsbeziehungen zu anderen Zahlungsdienstleistern geführt wurden.689 d) Interne und begrenzte Zahlungen aa) Systeminterne Zahlungsabwicklungen Als weiterer, in den Bereichsausnahmen ausgewiesener Ausnahmegrund ist der Fall von internen Zahlungen zu nennen, wobei nur teilweise eine Abwicklung über klassische Zahlungssysteme stattfindet. Der erste Fall, bei dem letztlich kein Zahlungsdienst gegenüber einem „end user“ als Gläubiger durchgeführt wird, ist Artikel 3 lit. h PSD I,690 welcher schon wegen intrasystematischer Gründe691 interne Zahlungsvorgänge in Zahlungs- und Wertpapierabwicklungssystemen ausschließt, wobei letztlich offen bleibt, ob teilnehmende Institute nicht dennoch einer Erlaubnis als Zahlungsdienstleister bedürfen und der Ausnahmetatbestand bloß Wirkung für den zivilrechtlichen Pflichtenkatalog der PSD I entfaltet. In Artikel 3 lit. m und n PSD I finden Geldtransfers zum einen nur im Interbankenverhältnis statt – auch hier bleibt offen, ob es sich dabei um bereits lizensierte Zahlungsdienstleister handeln muss –, zum anderen mangelt es bei Zahlungsvorgängen innerhalb von Unternehmensgruppen an einer Aufsichtsbedürftigkeit aufgrund vorrangiger, kapitalmarktrechtlicher Verhaltensregeln inter partes. Abrechnungsstrukturen in Form des konzerninternen Cash-Pooling, obwohl, solange die Geldbeträge die Gruppenstruktur nicht verlassen692, 689  So noch in der Begründung des Vorschlages einer PSD II, S. 12 sowie Erwägungsgrund 14. 690  Noch zum wortlautgleichen Artikel 3 lit. g des Vorschlages einer PSD I, Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 29, 35. 691  So ist der Bereich der sog. Settlement Finality in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und Abrechnungssystemen bereits der Richtlinie 1998 / 26 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und abrechnungssystemen, ABl. EG Nr. L 166 vom 11.6.1998, S. 45 unterworfen. Der Anwendungsbereich dieser Richtlinie ist nicht Inhalt dieser Untersuchung, siehe dazu beispielsweise Langenbucher, in: Langenbucher / Gößmann / Werner, Zahlungsverkehr, § 7 Rn. 25 ff.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)205

einer der Gruppenmitglieder Zahlungsdienstleister sein kann,693 sind in Konzernstrukturen damit anders als eine gewerblich angebotene Tätigkeit im Rahmen eines Finanztransfers erlaubnisfrei. Dabei wird nunmehr durch die PSD II klargestellt, dass die Ausnahme auch bei dem Einzug von Zahlungsaufträgen – dies sollte dann wohl entsprechend für die Entgegenahme von Zahlungen gelten –694 im Namen der Gruppe für die Weiterleitung an einen Zahlungsdienstleister Anwendung findet.695 Der Grund für diese Bereichsausnahme ergibt sich zum einen aus der Begrenzung mög­licher Implikationen für das Zahlungssystem und seiner Teilnehmer und zum anderen aus der niedrigeren Schutzbedürftigkeit der Zahlungsdienstnutzer wegen der Zugehörigkeit zu einer Gruppenstruktur696. Abzuwarten bleibt, wie solche Gruppenstrukturen in den untersuchten Mitgliedstaaten bewertet werden und wann es sich letztlich noch um eine interne Zahlung handelt. bb) „Begrenzte Netze“ – bzw. Verbundzahlungssystemeprivileg (1) Tatbestandliche Untersuchung Durch Artikel 3 lit. k PSD I werden Dienste, initiiert durch Instrumente – dieser Begriff sollte im Normgefüge weit ausgelegt werden und neben Zahlungsinstrumenten all solche Einrichtungen einschließen, mit denen ein Zahlungsvorgang ausgelöst werden kann –,697 „[…] die für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen nur in den Geschäftsräumen des Ausstellers oder im Rahmen einer Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller entweder für den Erwerb innerhalb eines begrenzten Netzes von Dienstleistern oder für den Erwerb einer begrenzten Auswahl von Waren oder Dienstleistungen verwendet werden können“,

aufgeführt. Welche Fälle von dieser Ausnahmevorschrift erfasst werden sollen, ist unklar.698 Dabei können sich vor allem abweichende Interpreta­ Terlau, BB 2013, 1996, 1998. PSD FAQ, question 19. Dies erfährt jetzt in Artikel 3 lit. n PSD II insoweit eine Einschränkung, als der mitwirkende Zahlungsdienstleister zugleich ein Unternehmen derselben Gruppe sein muss. 694  Terlau, ZBB 2016, 122, 128. 695  Erwägungsgrund 17 PSD II. Siehe vertiefend dazu Terlau, ZBB 2016, 122, 128. 696  Terlau, BB 2013, 1996, 1999. 697  Kritisch hinsichtlich der Begriffsanpassung, die jedoch dem Willen des Richtliniengebers entspricht, Begriffe innerhalb des positiven wie auch negativen Anwendungsbereiches phänomenologisch, jedoch weitgehend einheitlich zu bestimmen, vgl. Terlau, ZBB 2016, 122, 126. 698  van Winkel (2009) 3 Journal of Payments Strategy & Systems 105, 107 f.; Wandhöfer (2008) 2 Journal of Payments Strategy & Systems 400; Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 13; Impact Assessment PSD  II, S. 119 ff. 692  Vgl.

693  Commission,

206

D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

tionen ergeben für die – bewusst weitgehaltenen –699 Begriffe des Instrumentes, Geschäftsraumes (premises), der Geschäftsvereinbarung sowie der notwendigen Intensität der jeweiligen Begrenzung. Ist die geforderte Begrenzung quantitativ bestimmbar oder bedarf es einer Einzelfallbewertung?700 Wie wird überwacht, ob die Grenzen eines limitierten Netzwerkes eingehalten werden? Im letzteren Fall sind mögliche Adressaten der Norm von einer Überprüfung durch die zuständige Aufsichtsbehörde abhängig, ohne dass eine vorherige Einschätzung möglich wäre. Bei Artikel 3 lit. k PSD I handelt es sich wegen der herausgestellten interpretatorischen Schwierigkeiten und der möglichen Missbrauchsgefahr um eine weitere stark kritisierte Bereichsausnahme.701 Diese Gefahr wurde auch von der Kommission erkannt. Weil in Mitgliedstaaten die Ausnahmevorschrift eher weit, also auch für große Netze mit hohen Zahlungsvolumina und einer breiten Produkt- und Dienstleistungspalette, angewandt werde und dies dem Regelungszweck widerspreche, solle Artikel 3 lit. k in der Zukunft im Rahmen der PSD II enger gefasst werden.702 Während die PSD I den Begriff des „begrenzten Netzes“ nicht weiter definiert, verweist Artikel 1 Abs. 4 der zweiten E-Geld-Richtlinie, wonach das Nichtvorliegen des Ausnahmetatbestandes des Artikels 3 lit. k der Zahlungsdiensterichtlinie konstitutive Entstehungsvoraussetzung für E-Geld i. S. d. Richtlinie ist, systematisch auf die Bereichsausnahme, weswegen an dieser Stelle eine intersystematische Auslegung angelegt und somit vom Richtliniengeber gewollt ist. Deswegen können auch die folgenden Erläuterungen des Erwägungsgrundes 5 der zweiten E-Geld-Richtlinie (mit dem Bezugspunkt „in Geschäftsräumen des Ausstellers“ bzw. in der englischen Sprachfassung „in a specific store“) zur Konkretisierung herangezogen werden: „Als innerhalb eines begrenzten Netzes einsetzbar sollte ein Instrument dann gelten, wenn es nur für den Erwerb von Waren und Dienstleistungen in einem bestimmten Geschäft oder einer Ladenkette oder unabhängig vom geographischen Standort der Verkaufsstelle nur für eine begrenzte Auswahl von Waren oder Dienstleistungen verwendet werden kann. Beispiele für solche Instrumente können Kundenkarten, Tankkarten, Mitgliedskarten, Fahrkarten, Essensgutscheine […]“703 sein. 699  Impact

Assessment PSD II, S. 120. quantitatives Kriterium ablehnend und gänzlich für eine Einzelfallbewertung Commission, PSD FAQ, question 158. 701  Payments Committee, Summary Record of the Sixth Meeting of the Payments Committee of March 2012, PC / 005 / 12, 3 f.; dazu auch Vandezande, ICRI Working Paper 16 / 2013, 25 f.; Impact Assessment PSD  II, S. 120. 702  Begründung des Vorschlages einer PSD II, S. 11 f., Erwägungsgrund 13 der PSD II. 703  Erwägungsgrund 5 der zweiten E-Geld-Richtlinie. 700  Ein



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)207

Erstmals wurden nun von einer mitgliedstaatlichen Institution, dem französischen Conseil d’État, in der Printemps-Entscheidung704 objektive Kriterien zur Feststellung genutzt, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen eines begrenzten Netzes vorliegen. In einem Fall, in dem die Konzernausnahme nach Artikel 3 lit. n PSD I mangels geschlossenen Konzerngeflechtes ausschied, wurden folgende Indikatoren zur Bestimmung des begrenzten Netzes herangezogen: die begrenzte geographische Ausdehnung, die Bedeutung der Kapitalverflechtungen der betroffenen Gesellschaften und / oder deren enge kommerzielle oder tatsächliche Handelsbeziehung (etwa durch eine langjährige Partnerschaft, z.  B. durch einen Kooperationsvertrag oder Franchiseverträge).705 Zusätzlich wurde auch der Gebrauch unterschiedlicher oder gemeinsamer Marken als Abgrenzungskriterium erwogen.706 Obwohl im Ergebnis der Ausnahmetatbestand angenommen wurde, sollen gleichzeitig zusätzliche Auflagen zulässig sein.707 Dieses Verständnis, welches vor allem sog. Store Cards einschließt, entspricht der Ansicht der Kommission zur Interpretation des Artikels 3 lit. k PSD I.708 Um diese aufgeworfenen Auslegungsfragen zu klären, bedarf es der später folgenden, komparativen Auseinandersetzung mit den Umsetzungsakten der Richtlinie auch zur Feststellung des Harmonisierungsgrades zur Vermeidung von Regulatory Arbitrage. (2) Änderungen durch die PSD II Durch die PSD II werden im Vergleich zur PSD I in Struktur und Wortlaut des Artikels 3 lit. k Änderungen vorgenommen, um zu verhindern, dass zunehmend hinsichtlich der Zahlungsvolumina und Produkt- bzw. Dienstleistungsbreite große Netze von der Ausnahmevorschrift profitieren können.709 704  Printemps-Entscheidung des französischen Conseil d’État, numéro d’arrêt: 354957 vom 25. April 2013 zu Artikel L.521-3 Code monétaire et financier (CMF) (Ausführungsbestimmung des Artikels 3 lit. k PSD I) zur Aufhebung der Entscheidung der französischen Finanzaufsicht Autorité de contrôle prudentiel (ACP) (abrufbar unter http: /  / www.juricaf.org / arret / FRANCE-CONSEILDETAT-20130424-354 957). 705  Terlau, BB 2013, 1996, 1997 f. 706  Vgl. Conseil d’État, numéro d’arrêt: 354957 vom 25. April 2013 (abrufbar unter http: /  / www.juricaf.org / arret / FRANCE-CONSEILDETAT-20130424-354957), mit anderen Schlüssen, auf eine ablehnende Haltung des Conseil d’État Terlau, BB 2013, 1996, 1997, 1999. 707  Terlau, BB 2013, 1996, 1997; positiv zu diesen der vollständigen regulatorischen Unterwerfung milderen Mitteln: Terlau / Walter, Die Bank, 11 / 2013, 44, 50. 708  Commission, PSD FAQ, question 27. 709  Vgl. Begründung des Vorschlages einer PSD II, S. 11 f., Erwägungsgrund 13 der PSD II.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

In der Entwurfsfassung zur PSD II wurde zunächst der Begriff des „Ausstellers“ ersetzt durch den Begriff des „Emittenten“. Im Kommissionsvorschlag in der angenommenen Fassung des Parlaments vom 3. April 2014 wurde zunächst vorgesehen, den Anwendungsbereich hinsichtlich der Reichweite der Instrumentenverwendung auf den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen nur eines Emittenten oder innerhalb eines begrenzten Netzes von Dienstleistern im Rahmen einer Geschäftsvereinbarung mit nur einem Emittenten oder nur auf den Erwerb einer schmalen Bandbreite von Waren oder Dienstleistungen zu beschränken. Eine weitere Einschränkung wurde durch die Streichung des Begriffes „Geschäftsräume“ erreicht.710 Artikel 3 lit. k PSD II beinhaltet in der finalen Fassung einen abweichenden, ähnlich einschränkenden Wortlaut: „Dienste, die auf bestimmten nur begrenzt verwendbaren Zahlungsinstrumenten beruhen, die eine der folgenden Bedingungen erfüllen: i) die Instrumente gestatten ihrem Inhaber, Waren oder Dienstleistungen lediglich in den Geschäftsräumen des Emittenten oder innerhalb eines begrenzten Netzes von Dienstleistern im Rahmen einer Geschäftsvereinbarung mit einem professionellen Emittenten zu erwerben; ii) die Instrumente können nur zum Erwerb eines sehr begrenzten Waren- oder Dienstleistungsspektrums verwendet werden; iii) die Instrumente sind nur in einem Mitlgliedstaat gültig, werden auf Ersuchen eines Unternehmens oder einer öffentlichen Stelle bereitgestellt, unterliegen zu bestimmten sozialen oder steuerlichen Zwecken den Vorschriften einer nationalen oder regionalen öffentlichen Stelle und dienen dem Erwerb bestimmter Waren oder Dienstleistungen von Anbietern, die eine gewerbliche Vereinbarung mit dem Emittenten geschlossen haben“ [Hervorhebungen durch den Autor].

Sollte die Bereichsausnahme zunächst an die oben dargestellte Konkretisierung der zweiten E-Geld-Richtlinie angepasst werden,711 ist fraglich, ob dies tatsächlich erreicht wurde. Des Weiteren fragt sich, ob die Terminologie des „sehr begrenzten Waren- oder Dienstleistungsspektrums“ in der Begriffsinterpretation deutlich von der „begrenzten Auswahl“ abweichen wird 710  Generell kritisch zur Einschränkung der Bereichsausnahme Godschalk, cards Karten cartes 2014, 29. 711  Noch beabsichtigt im Vorschlag einer PSD II, S. 12. Im Wortlautvergleich ist dieser Harmonisierungsansatz jedoch sehr fraglich vgl. auch Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 319 f. Ursprünglich befand sich die Konkretisierung des Erwägungsgrundes 5 der zweiten E-Geld-Richtlinie wortgleich im Erwägungsgrund 12 des Vorschlages einer PSD II, dann wurden die Begriffe „Geschäft“ und „Ladenkette“ durch die Änderung 12 der Annahme des Textes durch das Europäische Parlament vom 3. April 2014 bis zum finalen Richtlinientext in „Einzelhändler“ und „Einzelhandelsketten“ geändert.



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)209

und inwiefern die Begriffe „Geschäftsraum“, „begrenzte Netze von Dienstleistern“ und „Geschäftsvereinbarung mit einem professionellen Emitten­ ten“712 interpretiert werden.713 Für die Interpretation der ersten in Artikel 3 lit. k PSD I aufgeführten Bedingung (begrenztes Netz von Dienstleistern zum Erwerb von Waren und Dienstleistungen) werden in den Erwägungsgründen zur PSD II folgende Merkmale genannt: bestimmte Einzelhändler oder eine bestimmte Einzelhandelskette; unmittelbare Verbundenheit der beteiligten Unternehmen durch eine gewerbliche Vereinbarung.714 Als Indiz für eine ausreichende Verbundenheit im Kontext der gewerblichen Vereinbarung ist etwa die Verwendung einer einheitlichen Zahlungsmarke zu bewerten,715 die in den Verkaufsstellen verwendet wird und nach Möglichkeit auf dem dort verwendbaren Zahlungsinstrument aufgeführt ist.716 Durch diese Einschränkungen soll beispielsweise ausgeschlossen werden, dass als Verbindung zwischen Aussteller und Akzeptanzstelle ausschließlich ein Miet- oder Pachtvertrag besteht.717 Desgleichen könnte es sich bei der Verstärkung der Bedeutung dieser Verbindung („mit einem professionellen Emittenten“; „einheitliche Zahlungsmarke“) um den Versuch handeln, ein besonderes Näheverhältnis zwischen Ausgeber und Waren- bzw. Dienstleistungsanbieter zu implementieren, um den Ausschluss der Erlaubnispflicht damit zu begründen, dass an dieser Stelle eine gegenseitige Kontrolle (Checks and Balance) eine prudentielle Aufsicht ersetzt und so keine erhöhten Gefahren für das Zahlungssystem und den Zahlungsdienstnutzer bestehen.718 Die notwendige Geschäftsvereinbarung dient dabei der normativen Begrenzung des Verwendungsumfanges des Zahlungsinstrumentes im Kontrast zum Allgemeinzweck anderer Zahlungsdienste. 712  Kritisch ob der Ratio dieses neuen Merkmals Terlau, ZBB 2014, 291, 301; vgl. auch Bauer / Glos, DB 2016, 456, 459. 713  Vgl. noch zum Vorschlag der PSD II Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 319 f.; Terlau / Walter, Die Bank 11 / 2013, 44, 49 f.; Godschalk, cards Karten cartes 2014, 29, 29; Vandezande (2014) 22 Int J Law Info Tech 295, 305. 714  Erwägungsgrund 13 der PSD II; zur Frage, ob dafür eine multilaterale Vereinbarung notwendig bzw. eine bilaterale Vereinbarung ausreichend ist vgl. Terlau, ZBB 2016, 122, 126. 715  In Artikel 4 Nr. 47 PSD II recht sperrig legal definiert als: „[…] jeder reale oder digitale Name, jeder reale oder digitale Begriff, jedes reale oder digitale Zeichen, jedes reale oder digitale Symbol oder jede Kombination davon, mittels dem oder der bezeichnet werden kann, unter welchem Zahlungskartensystem kartengebundene Zahlungsvorgänge ausgeführt werden“. 716  Erwägungsgrund 13 der PSD II. 717  Vgl. Impact Assessment PSD II, S. 121. 718  Vgl. Impact Assessment PSD II, S. 120; ähnlich auch Terlau, ZBB 2016, 122, 126, siehe dort zum Vorschlag einer Interpretation des Begriffes „professionell“ entsprechend der Wortbedeutung „erfahren“.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

Für die zweite Bedingung wird ergänzend erläutert, dass eine ausreichende Einschränkung im Sinne einer sehr begrenzten Auswahl von Gütern oder Dienstleistungen beispielsweise vorliege, wenn der Verwendungszweck unabhängig vom geographischen Ort der Verkaufsstelle wirksam auf eine feste Zahl funktional verbundener Waren oder Dienstleistungen begrenzt sei.719 Das Merkmal der funktional verbundenen Waren oder Dienstleistungen dürfte in diesem Zusammenhang als notwendiger Sachzusammenhang eines konkreten Verwendungszweckes zu verstehen sein. Zentral ist für die Auslegung des gesamten Tatbestandes also, dass das ausgegebene Zahlungsinstrument eines mit einem konkreten Verwendungszweck bleibt, um die Grenzen der Bereichsausnahme nicht zu überschreiten.720 Beispielhaft werden dazu als Fälle des Artikels 3 lit. k PSD II Kundenkarten, Tankkarten, Mitgliedskarten, Fahrkarten des öffentlichen Verkehrs, Parktickets und Essensgutscheine genannt und damit auf Erwägungsgrund 5 der zweiten E-Geld-Richtlinie rekurriert. Eine Grenze sei erreicht für Einkäufe in Geschäften teilnehmender Händler („purchases in stores of listed merchants“), da dies regelmäßig ein stetig wachsendes Netz von Dienstleistern erfasse.721 Daraus dürfte geschlossen werden, dass zum einen die Anzahl der teilnehmenden Akzeptanzstellen begrenzt sein muss und zum anderen eher zufällige Zusammenschlüsse von (unterschiedlichen) gelisteten Händlern ohne einen auf einen konkreten Verwendungszweck hindeutenden Zusammenhang ausgenommen sind. Fraglich ist also, ob Multi-Purpose Gift Cards, City Cards oder auch händlerübergreifende Bonussysteme weiterhin der Bereichsausnahme unterfallen können; dies wird wohl tendenziell abzulehnen sein722. Letztlich ist fraglich, ob diese zusätzlichen Erläuterungen helfen, den Tatbestand des Artikels 3 lit. k PSD II deutlich zu konturieren.723 Es verbleibt nunmehr die Frage nach der Interpretation des Begriffes „Ladenkette“ bzw. „Einzelhandelskette“ sowie der Auslegung der notwendigen gewerblichen Vereinbarung und dem maximal möglichen Wachstum der Akzeptanzstellen. Zudem bleibt offen, wie in diesem Zusammenhang ein gemeinsamer Markenauftritt (d.  h., ob etwa bereits eine gemeinsame Zahlungsmarke ausreichend ist), konzernrechtliche bzw. gruppenähnliche Verbundenheit 719  Erwägungsgrund

13 der PSD II. 14 der PSD II; offenlassend, ob sich diese Merkmale auf Artikel 3 lit. k i) und ii) PSD II beziehen Terlau, ZBB 2016, 122, 126. 721  Erwägungsgrund 14 der PSD II. 722  So wohl auch Godschalk, cards Karten cartes 2014, 29, 31; Penfold (2014) 29 JIBFL 127. 723  Ähnlich zweifelnd noch zum Richtlinienvorschlag auch Terlau / Walter, Die Bank 11 / 2013, 44, 49 f.; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 60. 720  Erwägungsgrund



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)211

oder Franchiseverbindungen zu bewerten sind.724 Auch im Lichte der Neufassung der Bereichsausnahme zeigt sich, dass der Anwendungsbereich weiterhin unklar bleibt. Allein der Wille des Richtliniengebers, den universellen Einsatz von Instrumenten weiter zu beschränken, ist erkennbar.725 Auch wenn das Konzept der risikospezifischen Regulierung als Grundsatz weiterhin in die Auslegung einfließen sollte, ist zu bezweifeln, dass ein erhöhter Schutz des Zahlungsdienstnutzers und seiner Geldbeträge, sonstiger am Zahlungssystem teilnehmender Institutionen sowie das Vertrauen in die reibungslose Funktion des Zahlungsverkehrsmarktes726 de lege lata erreicht wird. Die Neufassung der Ausnahmevorschrift beinhaltet ebenso viele unbestimmte Rechtsbegriffe wie die Vorgängernorm; eine Verbesserung ist damit nicht auszumachen, sodass auch hier auf eine progressive Umsetzung der Mitgliedstaaten zu hoffen ist.727 Zu begrüßen ist in diesem Zusammenhang die Einführung einer Meldepflicht nach Artikel 37 PSD II entsprechend des französischen Vorbildes in Artikel L.521-3 Abs. 2 Code monétaire et financier.728 Danach müssen Dienstleister, die innerhalb der Bereichsausnahme nach Artikel 3 lit. k i), ii) PSD II tätig sind, soweit der Gesamtwert der Zahlungsvorgänge der vorangegangenen 12 Monate den Betrag von 1 Mio. EUR überschreitet, dies der zuständigen Behörde anzeigen und eine genaue Beschreibung ihrer Tätigkeit im Rahmen der Bereichsausnahme abgeben. Falls nach der Einschätzung der zuständigen Behörde für den konkreten Fall kein begrenztes Netz gegeben ist, trifft diese eine Entscheidung über das weitere Vorgehen, das ultima ratio in der Begründung einer Erlaubnispflicht liegen kann. Gleichermaßen kommen jedoch – nach dem Vorbild der Printemps-Entscheidung – besondere Auflagen zur Einhaltung der Voraussetzungen des Artikels 3 lit. k i), ii) PSD II bzw. die Auferlegung konkreter Sicherungsmaßnahmen in Betracht. In der Vorschau der Umsetzung der PSD II zeigt sich, dass eine Beibehaltung der Fragmentierung des Zahlungsdiensteaufsichtsrechtes wegen divergierender Begriffsinterpretationen – insbesondere im Rahmen der Bereichsausnahmen – zu vermuten ist. 724  So verständlich kritisch Terlau, BB 2013, 1996, 1999; Walter, in: Dittrich / Egner, Trends im Zahlungsverkehr, 201, 206; bejahend für eine Verbundenheit durch Franchisevereinbarungen etwa Terlau / Walter, Die Bank 11 / 2013, 44, 50; Bauer / Glos, DB 2016, 456, 459. 725  So noch zum Richtlinienvorschlag Terlau / Walter, Die Bank 11 / 2013, 44, 49 f. 726  Vgl. Terlau, BB 2013, 1996, 1999. 727  So auch Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 319 f.; ebenso zutreffend kritisch Terlau / Walter, Die Bank 11 / 2013, 44, 49 f., Vandezande (2014) 22 Int J Law Info Tech 295, 305 ff. alle wohl noch zum ursprünglichen Vorschlag der Kommission. 728  Siehe dazu noch zum Richtlinienvorschlag Terlau, ZBB 2014, 291, 305.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

4. Erlaubnis- und Sicherungsanforderungen a) Status quo Gemäß Artikel 29 PSD I sind Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, natürlichen und juristischen Personen, die weder Zahlungsdienstleister noch ausdrücklich vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen sind, die Erbringung der im Anhang aufgeführten Zahlungsdienste zu untersagen (Pflicht zur Einführung eines Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt). Um also als Zahlungsinstitut im europäischen Binnenmarkt Zahlungsdienste erbringen zu dürfen, bedarf es der Erteilung einer Zulassung nach Artikel 10 PSD I. Zur Zulassungserteilung notwendig ist die Erfüllung der Anforderungen des Artikels 5 PSD I. Darüber hinaus ist eine Zulassung davon abhängig, ob die Führung des Zahlungsinstitutes dazu in der Lage ist, eine solide und umsichtige Führung des Zahlungsdienstegeschäftes zu gewährleisten (vgl. Artikel 10 Abs. 4 PSD I). Es kommt bei der Bewertung mithin auf eine positive Gesamtevaluation an. Nach der Erteilung einer Zulassung ist als ultimaratio ein Entzug nur unter den in Artikel 12 PSD I bestimmten Voraussetzungen möglich. War die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten als Zahlungsinstitut im Richtlinienvorschlag nur abhängig von bestimmen Offenle­ gungspflichten,729 sieht der letztliche Richtlinientext bestimmte Sicherungsanforderungen auch in Form von Kapitalmindestvoraussetzungen vor. Die Anforderungen an das Anfangskapital nach Artikel 6 PSD I – welcher abhängig von den erbrachten Zahlungsdiensten ein Eigenkapital von 20.000 EUR für Finanztransfergeschäfte, 50.000 EUR für M-Payment-Dienste i. S. d. Nr. 7 des Anhanges sowie 125.000 EUR für alle weiteren Zahlungsdienste vorsieht – wirkt im Vergleich zum möglichen Marktvolumen realitätsfern. So beträgt z. B. die Höhe der ausstehenden Zahlungen im Fall der Insolvenz des US-amerikanischen Finanztransferanbieters Cash Point Network Service Inc. 40 Millionen USD.730 Weitere Eigenkapitalanforderungen sowie Berechnungsmethoden sehen Artikel 7 und 8 PSD I vor. Niedrige Kapitalanforderungen stehen auch im Widerspruch zur Haftungsüberleitung von Ansprüchen Dritter gegen Geschäftsleiter, Angestellte, Agenten sowie aktives Tun oder Unterlassen von Zweigniederlassungen oder anderen Stellen, zu denen Tätigkeiten ausgelagert werden.731 Zudem sind die zur Dispo729  Seyad

(2008) 23 JIBLR 218, 221. Abschnitt D. IV. 2. c) aa). Im Verfahren zum Erlass der PSD I wurden teilweise noch Anfangskapitalanforderungen von bis zu 1 Million EUR gefordert, vgl. Änderungsantrag 306 zum Entwurf eines Berichtes sowie die weiteren Änderungsanträge bis 316. 731  Seyad (2008) 23 JIBLR 218, 228. 730  Siehe



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)213

sition der Mitgliedstaaten stehenden Ausnahmeregelungen des Artikels 26 PSD I in diesem Zusammenhang fraglich. Als sog. Waiver können Mitgliedstaaten ungeachtet der Registrierungspflicht in einem öffentlichen Register des Herkunftsmitgliedstaates i. S. d. Artikels 13 PSD I von den Erlaubnisund Sicherungsbedingungen ganz oder teilweise absehen, wenn Zahlungsinstitute und ihnen zurechenbare Personen zusammen den Gesamtbetrag von Zahlungsvorgängen i. H. v. 3 Millionen EUR im Monatsdurchschnitt nicht überschreiten und sonstige Voraussetzungen des Artikels 26 PSD I erfüllt sind.732 Während durch Artikel 27 Abs. 1 lit. a des Vorschlages der PSD II der Gesamtbetrag der Zahlungsvorgänge im Monatsdurchschnitt zwischenzeitlich auf 1 Million EUR gesenkt wurde, was durchaus ein deutliches Zeichen gegen den liberalen Regulierungsansatz der PSD I gewesen wäre,733 wurde letztlich in Artikel 32 Abs. 1 lit. a PSD II am ursprünglichen Grenzwert festgehalten. Institute, die von den Waiver-Vorschriften profitieren, werden entsprechend Artikel 14 Abs. 2 PSD II nun im öffentlichen Register genannt und dürfen nach Artikel 32 Abs. 3 PSD II weiterhin kein Gebrauch von einem EU-Passport-Recht machen. Folge der Anwendung eines Waiver ist die Beschränkung des Tätigkeitsbereiches auf den Mitgliedstaat der Gründung, vgl. Artikel 10 Abs. 3 i. V. m. Artikel 10 Abs. 9 und Artikel 26 Abs. 3 i. V. m. Artikel 25 PSD I, also der Ausschluss der Wahrnehmung der EU-Passport-Rechte, was die geringeren Erlaubnisanforderungen letztlich rechtfertigen soll.734 Für solche sog. QuasiZahlungsinstitute oder auch Small Payment Institutions ist nur die Registrierung i. S. d. Artikels 13 PSD I notwendig,735 was letztlich Ausprägung der Richtlinienziele der Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierungsprävention ist. Im Vergleich zur Regulierung von E-Geld-Instituten erscheint die „lighttouch“-Regulierung kaum nachvollziehbar, denn solche geben zwar letztlich Zahlungsmittel aus (halten also Geldbeträge des Nutzers einlagenähnlich), betreiben daraufhin jedoch praktisch die entsprechenden Zahlungsdienste wie Zahlungsinstitute.736 Außerdem hat sich gezeigt, dass diese Tätigkeiten 732  In insgesamt 9 Mitgliedstaaten, darunter auch das Vereinigte Königreich, wurde von der Umsetzung der Waiver-Vorschrift Gebrauch gemacht. Ca. 80 % der registrierten Zahlungsinstitute profitieren von der Ausnahmeregelung, betreiben ihr Geschäft also ausschließlich im home Member State, vgl. Impact Assessment PSD II, S. 208. 733  Vgl. Begründung des Vorschlages einer PSD II, S. 12; diese Änderung wurde vor allem von Irland und dem Vereinigten Königreich gefordert, Payments Committee, Draft Minutes of the Eighth Meeting of the Payments Committee of 17 October 2012, PC / 013 / 12, S. 5. 734  Seyad (2008) 23 JIBLR 218, 221. 735  Äußerst kritisch dazu Burgard, WM 2006, 2065, 2067, vor allem auch dort in Fn. 43. 736  Turing (2008) 2 Journal of Payments Strategy & Systems 326, 331.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

häufig nur in Nuancen voneinander zu unterscheiden sind.737 Gleichzeitig wird es Zahlungsdienstnutzern schwerfallen, objektiv einen qualitativen Unterschied der prudentiellen Aufsicht zwischen Banken, E-Geld-Instituten und Zahlungsinstituten auszumachen,738 was dauerhaft im Fall der Materialisierung von assoziierten Risiken zu einem Reputationsschaden führen kann. Neben den Zulassungsbedingungen wirken die Möglichkeiten der zugeordneten Aufsichtsbehörde für Zahlungsinstitute eher wie bloße Beaufsichtigungs- anstatt tatsächliche prudentielle Instrumente, vgl. Artikel 21 PSD I.739 In diesem Kontext ist die mögliche Anpassung durch die PSD II durchaus zu begrüßen.740 Zur Sicherung zu transferierender Geldbeträge der Zahlungsdienstnutzer müssen sich Zahlungsinstitute, soweit sie zusätzlich zu den im Anhang genannten Zahlungsdiensten weitere Geschäftstätigkeiten i. S. d. Artikels 16 Abs. 1 lit. c PSD I betreiben, einer der drei in Artikel 9 PSD I genannten Sicherungsmethoden unterwerfen. Solche Geldbeträge sind entweder nach der ring-fencing-Methode separat auf einem anderen Konto bei einem Kreditinstitut zu hinterlegen741 oder in sichere liquide Aktiva mit niedrigem Risiko zu investieren und sollen dadurch vor Forderungen Dritter gegen das Zahlungsinstitut geschützt sein oder einer Versicherungsstrategie zugeordnet werden.742 Erneut zur Disposition der mitgliedstaatlichen Umsetzung stehen nach Artikel 9 Abs. 3 und 4 PSD I die Fragen, ob die beschriebenen Sicherungsanforderungen auch auf Zahlungsinstitute, die ausschließlich Zahlungsdienste erbringen, erstreckt werden sowie ob sich die Sicherungsan­ forderungen ausschließlich auf Geldbeträge beziehen, die im Einzelfall 600 EUR überschreiten. Sollten Mitgliedstaaten in diesen Fällen die den Zahlungsdienstnutzer benachteiligende Umsetzungsmodalität wählen, wäre dies nicht bloß ein Widerspruch zum Grundsatz der volumenmäßig unabhängigen, risikospezifischen Regulierung, sondern könnte unter Ausnutzung von Regulatory Arbitrage in ein, wenn auch eingeschränktes, Forum Shopping münden. Gelten darüber hinaus für Zahlungsvorgänge angenommene Geldbeträge gemäß Artikel 16 Abs. 2 PSD I nicht als Einlage oder andere rückzahlbare 737  Vgl.

dazu Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). (2008) 2 Journal of Payments Strategy & Systems 326, 331. 739  Malaguti (2009) 24 JIBFL 404, 407. 740  Kritisch dagegen Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 321. 741  Diese Sicherungsmethode wird von 81 % der registrierten Zahlungsinstitute angewandt, vgl. Impact Assessment PSD II, S. 199. 742  Teilweise wurde im Hinblick auf die Risikoabsicherung von Geldbeträgen der Zahlungsdienstnutzer ein Beitritt zum Einlagensicherungssystem gefordert, so z. B. im Änderungsantrag 315 zum Entwurf eines Berichtes, oder auch für MNO die ­M-Payment-Systeme anbieten, vgl. Weber / Darbellay (2010) 11 JBR 129, 139. 738  Turing



IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)215

Gelder, findet ein Schutz durch das Einlagensicherungssystem nicht statt. Vor allem auch deswegen ist die Frage, wie mit rücktransferierten Geldbeträgen zu verfahren ist,743 unter Analyse der weitgehend autonomen Auslegung des Einlagengeschäftes im Kontext der nationalen Umsetzung von besonderer Bedeutung. b) Änderungen durch die PSD II Eine deutliche Änderung im Vergleich zur PSD I stellt die Abschaffung der dispositiven Eingrenzung der Schutzmechanismen auf Geldbeträge, die im Einzelfall eine Obergrenze von 600 EUR nicht überschreiten, vgl. Artikel 9 Abs. 4 PSD I, dar. Begrüßenswert ist, dass in der entsprechenden Norm des Artikels 10 Abs. 1 PSD II der Wortlaut im Vergleich zur Vorschlagsfassung insoweit verändert wurde, als auch Zahlungsinstitute, die ausschließlich Zahlungsdienste betreiben die Sicherungsanforderungen erfüllen müssen. Im Vorschlag der Kommission (in Artikel 9 Abs. 1 der Vorschlagsfassung der PSD II) war diese Variante gänzlich gestrichen worden, mit der Folge, dass ausschließlich für hybride Zahlungsinstitute Sicherungsmaßnahmen verpflichtend gewesen wären.744 Des Weiteren wurde die Notwendigkeit, die Sicherungsmethoden nicht alternativ, sondern kumulativ anzuwenden, im finalen Richtlinientext des Artikels 10 Abs. 1 PSD II aufgegeben.745 Im Hinblick auf die Registrierungspflicht, nunmehr geregelt in Artikel 14 PSD II, ergeben sich wegen der Einbeziehung der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde (EBA)746 als Sammelpunkt der öffentlichen Register (vgl. Artikel 15 PSD II) Änderungen, die im Lichte des Harmonisierungsbestre743  Siehe zu dieser Problematik und der Frage, ob solche ebenso den Sicherungsanforderungen der Artikel 9 und 16 Abs. 3 PSD I unterfallen Abschnitt D. IV. 2. b) cc) (2) (b). 744  Durchaus positiv zu dieser zwischenzeitlichen Deregulierung Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 321. Erfreulich kritisch hingegen Djazayeri, jurisPR-BKR 9 / 2013 Anm. 1. 745  Siehe noch zur Erweiterung des Erlaubnisverfahrens durch die PSD II im Vorschlagsstadium Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 321 sowie zu den Veränderungen der Zulassungsvoraussetzungen und der Überwachung von Zahlungsinstituten, die im endgültigen Richtlinientext vorgesehen werden, Terlau, ZBB 2016, 122, 128 ff. 746  Eingeführt durch die Verordnung Nr. 1093 / 2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Bankenaufsichtsbehörde), zur Änderung des Beschlusses Nr. 716 / 2009 / EG und zur Aufhebung des Beschlusses 2009 / 78 / EG der Kommis­ sion, ABl. EU Nr. L 331 vom 15.12.2010, S. 12. Siehe vertiefend dazu Kohtamäki, Die Reform der Bankenaufsicht in der Europäischen Union, 155 ff. sowie Janssen

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

bens positiv zu bewerten sind,747 wenn im Ergebnis technische Regulierungsstandards für den Zugang zu im Register erfassten Informationen entwickelt werden.748 Zusätzlich wird die EBA häufig in enger Zusammenarbeit mit der EZB749 als Melde- und Überwachungsstelle sowie zur Leitlinienentwicklung im Rahmen sicherheitsrelevanter Anforderungen und der Authentifizierung (sog. starke Kundenauthentifizierung) von Zahlungsvorgängen dienen750. Eine Eingriffskompetenz der EBA für die laufende Aufsicht ist indes nicht vorgesehen.751 Ob eine Entwicklung von Auslegungsstandards für Richtlinienbegriffe zur Steigerung der Konvergenz von Begriffsinterpretationen ebenfalls auf die EBA übertragen wurde, ist nicht klar.752 Ebenso wird sich der Erfolg der Einbindung der Institution erst nach der Umsetzung der PSD II in den Mitgliedstaaten zeigen. Wegen der Regelungen in Kapitel 5 und im Weiteren ergeben sich erweiterte Anforderungen an den Zulassungsantrag.753 Voraussetzung einer Zulassungserteilung ist nunmehr nach Artikel 11 Abs. 3 PSD II a. E., dass zumindest ein Teil des Zahlungsdienstegeschäftes im Herkunftsmitgliedstaat, in dem sich der Sitz und die Hauptverwaltung befindet, erbracht wird. Dies dürfte vor allem der Eindämmung von Regulatory Arbitrage dienen.754 Jedenfalls ist es zu begrüßen, dass die zuständigen Behörden die EBA nach Artikel 37 Abs. 4 PSD II über die innerhalb der Bereichsausnahmen des Artikels 3 lit. k i), ii), lit. l PSD II erbrachten Dienstleistungen zu unterrichten haben und solche Dienstleistungen nach Artikel 3 Abs. 5 PSD II in den Registern nach Artikel 14 und 15 PSD II öffentlich gemacht werden. (2013) 7 LFMR 311 zur Frage der Kompetenzbestimmung der EBA sowie zur Institution EBA an sich (m. w. N.). 747  So noch zum Vorschlag einer PSD II auch Terlau / Walter, Die Bank 11 / 2013, 44, 48 f. 748  Siehe ebenfalls zum Aufgabenbereich der EBA im Regelungsbereich der PSD II Terlau / Walter, Die Bank 11 / 2013, 44, 47 f. 749  Kritisch zur durchaus fraglichen Beziehung sowie der Kompetenzverteilung der EBA und EZB, vgl. Janssen (2013) 7 LFMR 311, 313. 750  Vgl. Artikel 95 ff. PSD II zum neuen, in die Regelungssystematik eingefügten Kapitel 5 „Operative und sicherheitsrelevante Risiken und Authentifizierung“. Siehe zur dort für anwendbar erklärten NIS-Richtlinie und den sonstigen Regelungen ­Terlau / Walter, Die Bank 11 / 2013, 44, 46 f.; Hingst / Lösing, BKR 2014, 315, 322; Terlau, ZBB 2016, 122, 130 ff. 751  So noch zum Richtlinienvorschlag Terlau / Walter, Die Bank 11 / 2013, 44, 48; Haß / Först, Die Bank 6 / 2014, 26, 28. 752  Nicht deutlich dazu Erwägungsgrund 41 der PSD II. 753  Siehe dazu Bauer / Glos, DB 2016, 456, 459; Rieg, BaFin Journal 3 / 2016, 27, 29. 754  Vgl. Erwägungsgrund 36 der PSD II, dort als Verstoß gegen das Niederlassungsrecht.



V. Zwischenergebnis217

V. Zwischenergebnis Der Erlasszeitpunkt der PSD I liegt mittlerweile neun Jahre zurück und im Februar 2013 wurden die Umsetzungen in den Mitgliedstaaten im Rahmen eines Impact Assessment mit dem Ergebnis bewertet, dass die im Jahre 2007 ausgegebenen Richtlinienziele nicht erreicht wurden. Der Binnenmarkt für den Zahlungsverkehr verbleibt fragmentiert, die Einführung eines Level Playing Field für Zahlungsdienstleister scheint vorerst gescheitert. Das regulatorisch aus der klassischen Bankentätigkeit herausgetrennte Zahlungsgeschäft wurde durch die PSD I eigenständigen prudentiellen Erlaubnisvoraussetzungen und einer Aufsicht unterworfen. Referenzpunkt für die Erlaubnisbedürftigkeit ist die hauptberufliche („regular occupation“) bzw. gewerbliche Erbringung von Zahlungsdiensten. Methodisch bestimmt dieser abstrakte Begriff den positiven Anwendungsbereich der Richtlinie, welcher, basierend auf einem horizontalen Regulierungsansatz, entgegen früherer Rechtssetzungsinitiativen zahlungsinstrumentsneutral Zahlungsmittlungen unionsweit einheitliche Zulassungsvoraussetzungen zuordnet. Die Regulierung von Zahlungsdiensten befindet sich aufgrund unterschiedlicher Risikopotentiale im Spannungsverhältnis mit Regelungskonzepten für Kreditinstitute, für die Ausgabe von E-Geld sowie innovativer Zahlungsweisen (darunter etwa M-Payments oder sog. Overlay-Dienste). Obwohl im Hinblick auf eine Effektivierung der Rechtsanwendung der abstrakte Regelungsansatz im Vergleich zu einer Einzelfallregulierung vorteilhaft ist, hindern widersprüchliche Richtliniendefinitionen sowie das regulatorisch-methodisch fragwürdige Konzept der Enumeration von Tätigkeiten in Form eines Anhanges eine zweifelsfreie rechtliche Applikation, was zur Überlappung innerhalb der genannten Regelungskonzepte führt. Die Wirkung regulatorischer Defizite auf Unionsebene im Kontext des gewählten Rechtssetzungsinstrumentes der vollharmonisierenden Richtlinie mit Umsetzungsoptionen verhält sich – in Relation zu nationalen Umsetzungen – konträr zum Richtlinienziel des Level Playing Field durch angepasste Wettbewerbsbedingungen.755 Erkennt man als einheitliches, einrahmendes Richtlinienziel die Verwirklichung und Sicherung der Funktionsweise des Binnenmarktes an, wäre entgegen der gewählten zweifachen unionsrechtlichen Erlasskompetenzen der Artikel 47 Abs. 2 S. 1 und 3 EGV (aufsichtsrechtlicher Teil der Richtlinie) sowie Artikel 95 Abs. 1 EGV (zivilrechtlicher Teil der Richtlinie) ein Verordnungserlass möglich gewesen.756 Allein die Einführung eines rechtlichen Vehikels, dem Zahlungsinstitut als Katalysator, durch den aufsichtsrechtlichen Teil der Richtlinie zur Zahlungsdienste­ 755  Siehe 756  Vgl.

dazu insgesamt Abschnitt D. II. 2. dazu Abschnitt D. II. 2.

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D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

erbringung hätte die Wahl einer einheitlichen Rechtsgrundlage des Artikels 95 Abs. 1 EGV (Artikel 114 Abs. 1 AEUV) gerechtfertigt757 und mit einem Verordnungserlass die Gefahr der Rechtszersplitterung teilweise verhindert. Um eine risikospezifische Regulierung als systematisch-teleologischen Grundsatz der PSD I zu rechtfertigen, wurde im Gang des Kapitels der Versuch unternommen, induktiv konkrete definitorische Schwachstellen im Kontrast zu den Konzepten des unionsrechtlich nicht ausdifferenzierten Einlagengeschäftes sowie der Ausgabe von E-Geld zu identifizieren. Aus diesen Ergebnissen wurden allgemeine, konturierende Anwendungskonzepte entwickelt. Zunächst durfte festgestellt werden, dass der positive Anwendungsbereich der PSD de lege lata einer weiten Auslegung zugänglich ist. Diese ergibt sich trotz der zunächst erschöpfend wirkenden Enumeration von Zahlungsdiensten im Anhang der Richtlinie. Abstrakte Begriffsdefinitionen ließen eine erste Differenzierung zwischen zahlungskontogebundenen und -ungebundenen Geschäften zu; daneben konnte eine zusätzliche konstitutive Wirkung letztlich nur für den Tatbestand der Nr. 5 (Ausgabe von Zahlungsinstrumenten und / oder Annahme und Abrechnung [Acquiring] von Zahlungsinstrumenten) erkannt werden.758 Der Begriff des Zahlungsinstrumentes wurde im Lichte der aktuellen EuGH Rechtsprechung analysiert und dessen zahlungsvorgangsunabhängige Regulierung mangels Risikospezifität in Frage gestellt. Soweit also eine end-to-end-Zahlungsmittlung vorliegt, bei welcher das beteiligte Institut den ganzen Prozess oder nur einen Teilakt zwischen dem Erhalt des Geldbetrages und dem Settlement- und Clearingprozess durchführt und dabei in „Besitz“ der zu transferierenden Geldbeträge kommt, wäre aufgrund des weiten Anwendungsbereiches eine Erlaubnispflicht gegeben. Wurde in diesem Rahmen der Versuch unternommen, das Konzept des Zahlungskontos in Abgrenzung zu bankenspezifischen Konten, die dem Betrieb des Einlagengeschäftes dienen, zu bestimmen, verlieren Interpretationsansätze durch Zirkelschlüsse und ausfüllungsbedürftige unbestimmte Rechtsbegriffe, die eine wechselseitige Differenzierbarkeit implizieren, 757  Siehe

Abschnitt D. II. 2. d). Auslegungsergebnis entspricht wohl auch dem einer mitgliedstaatlichen Aufsichtsbehörde, die im Rahmen des Konsultationsverfahrens des Impact Assessment PSD II (dort auf S. 114) die folgende Änderung des Anhanges der Richtlinie vorschlug: „i. operating payment accounts, including making payments to and from those accounts (this would include credit cards and prepaid cards); ii. making payments that do not involve an account (e. g. money remittance); iii. merchant acquiring; and iv. payment initiation (overlay type) services“. 758  Dieses



V. Zwischenergebnis219

letztlich ihre Praktikabilität.759 Ein Zahlungskonto in Form eines speziellen Buchungssystems, auf dem im Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer Geldbeträge gehalten werden (der / die Nutzer müssen darüber uneingeschränkt verfügen können und es dürfen keine laufenden periodischen Zahlungen ausgeführt werden), soll von Zahlungsinstituten für Zahlungsdienste und erlaubte Nebentätigkeiten i. S. d. Artikels 16 PSD I verwendet werden dürfen. Darunter fällt nach dem Willen des Richtliniengebers auch eine eingeschränkte Kreditvergabe, die nicht aus für Zahlungsvorgänge entgegengenommenen Geldbeträgen stattfinden soll. Allerdings wurden Konstellationen von Rücktransferfällen aufgezeigt, bei denen der Anwendungsbereich der beschränkten Kreditvergabe sowie der Sicherungsanforderungen nicht zweifelsfrei eröffnet ist.760 Auch wenn nach zutreffender Auslegung der Anwendungsbereich der risikospezifischen Regulierung zur Wahrung des systematisch-teleologischen Ansatzes eröffnet sein müsste, sind inkohärente Auslegungsergebnisse möglich. Weitere Einschränkungen der Sicherungsmechanismen ergeben sich aus der Abhängigkeit von der Interpretation des Begriffes „Zahlungsvorgang“. In diesem Zusammenhang wurde aufgezeigt, dass etwa die Tätigkeiten der Barabhebung, Einzahlung, der Zahlungsinstrumentsausgabe sowie des Acquiring teilweise als nicht subsumtionsfähig eingeschätzt werden. Zusätzlich ist die Anwendbarkeit von Sicherungsmaßnahmen gemäß Artikel 9 PSD I auf hybride Zahlungsinstitute beschränkt. Aus dem gleichen Grund ist für solche Szenarien auch die Tatbestandlichkeit der rechtlichen Ungleichstellung des Artikels 16 Abs. 2 PSD I nicht gegeben.761 In letzter Konsequenz kann sich die regulatorische Wirkung der Ungleichstellung solcher Geldbeträge im Vergleich zur Entgegennahme von Einlagen und anderen rückzahlbaren Geldern nicht entfalten. Mangels zusätzlicher unionsweiter Charakteristika des Einlagengeschäftes, neben der jederzeitigen Rückzahlbarkeit und der zumindest rechtlichen Möglichkeit der Verwendung von für eine unbestimmte Zeit gehaltenen Geldbeträgen, wurden Szenarien aufgezeigt, in denen eine Unterscheidung von Zahlungsdiensten und Einlagengeschäften aufgrund letzterer Merkmale nicht erreicht werden kann.762 Zumindest der Anreiz, rücktransferierte Geldbeträge auf einem Zahlungskonto zu belassen, hätte durch die Aufnahme eines Verzinsungsverbotes verhindert werden können. Im Rahmen des Vergleiches der nationalen Umsetzungen in Deutschland und dem Vereinigten Königreich wird sich zeigen, ob die genannten Mindestabgrenzungsmerkmale für zahlungskontogebundene Zahlungsdienste weiter konkretisiert 759  Vgl.

Abschnitt D. IV. 2. b). Abschnitt D. IV. 2. b) cc) (2). 761  Vgl. Abschnitt D. IV. 2. b) cc) (3). 762  Vgl. insgesamt dazu Abschnitt D. IV. 2. b) cc). 760  Vgl.

220

D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

werden können und gegenüber dem Einlagengeschäft eine Differenzierung möglich ist. Im Kontext der Bereichsausnahmen des Artikels 3 PSD I zeigt sich, dass der Richtliniengeber eine Regulierung bestimmter Tätigkeiten per se für nicht notwendig erachtet oder aber ein alternatives Regelwerk einschlägig ist. Nach den aus dem Katalog der Bereichsausnahmen konzipierten regulatorischen Zielsetzungen sind nicht elektronische bare Zahlungen Zahlungsdienste, die unter gewissen Voraussetzungen als Nebentätigkeit gelten; Tätigkeiten ohne Besitzerlangung der zu transferierenden Geldbeträge und interne bzw. begrenzte Zahlungsmittlungen sind dabei vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen.763 Obwohl diese Regelungsgrundsätze helfen, die Bereichsausnahmen zur Konturierung der Reichweite von Zahlungsdiensten nutzbar zu machen, verhindern konkretisierungsbedürftige Definitionen des Artikels 3 PSD I ein unionsweites Anwendungskonzept. Das allgemeine Prinzip der Notwendigkeit einer Besitzerlangung der zu transferierenden Geldbeträge zur Auslösung einer Erlaubnisbedürftigkeit wird im Regelungsgefüge der PSD II nunmehr aufgegeben, indem Kontozugangs- und Kontoinformationsprodukte als sog. Overlay-Dienste in den Anwendungsbereich aufgenommen werden, welcher dadurch eine deutliche Erweiterung findet, die im Lichte des Richtlinienzieles der Innovationsförderung nicht unumstritten ist.764 Neben den in Artikel 3 PSD I normierten Nebentätigkeitsprivilegien wurde in der Gesamtschau des Artikels 1 Abs. 2 PSD I in Verbindung mit dem 6. Erwägungsgrund ein allgemeines Nebentätigkeitsprivileg erkannt, welches bei der Frage nach einer Erlaubnispflicht berücksichtigt werden muss. Eine divergierende Auslegung könnte die Aufnahme zweier Tatbestandsvarianten („hauptberuflich“ oder „gewerblich“) in den Artikel 1 Abs. 2 PSD I nicht erklären. Will die PSD II einer weiterbestehenden Rechtszersplitterung – unter der Förderung von innovativen Zahlungsweisen und gleichzeitigen Stärkung von Verbraucherinteressen – entgegenwirken, scheinen sich diese Zielsetzungen gar konträr zueinander zu verhalten. So lässt die PSD II weiterhin viele definitorische Fragen unbeantwortet und weist entgegen dem ursprünglichen risikospezifischen Regulierungsansatz „besitzlosen“ Zahlungsdiensten (Overlay-Diensten) strengere prudentielle Voraussetzungen zu als manchen risikoreicheren Zahlungsdiensten.765 Zahlungskontoungebundene Zahlungsdienste als Finanztransfer sind in diesem Kontext den geringsten Voraussetzungen an das Anfangskapital un763  Siehe

dazu Abschnitt D. IV. 3. dazu Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (4). 765  Vgl. dazu insgesamt Abschnitt D. IV. 4. 764  Vgl.



V. Zwischenergebnis221

terworfen. Die Definition dieses Dienstes ist bewusst weit gewählt, um als Auffangtatbestand vor allem im Lichte der Prävention der Terrorismusfinanzierung und Geldwäsche viele kontolose Zahlungsmittlungen zu erfassen. Neben dem klassischen Finanztransfergeschäft, vergleichbar mit dem Hawala Banking, werden von der Definition ebenso diverse Abrechnungssysteme – Cash Pooling, Escrow Services sowie mitunter Crowdfunding Services – erfasst, soweit ein Zahlungsvorgang als end-to-end-Service vorliegt.766 In diesem Zusammenhang umstritten ist, wie Formen der Bill Paying Services bzw. Bill Collection Services, aber auch das Factoring rechtlich einzuordnen sind, wobei der Finanztransfer, das Acquiring oder eine Erlaubnisfreiheit diskutiert werden. Da auch beim Finanztransfer der Gebrauch von Sammelkonten und anderen internen Abrechnungssystemen definitorisch nicht ausgeschlossen ist, ergibt sich die Frage, ob M-Payments und E-Zahlungsweisen, deren Durchführung zumeist ohne ein klassisches Konto auskommt, dem Anwendungsbereich der zweiten E-Geld-Richtlinie oder der PSD unterfallen.767 Diese Frage ist nicht unumstritten, schließlich ist allein die Definition des EGeldes in Abgrenzung zum Giralgeld nicht eindeutig zu beantworten und es können auch Zahlungsvorgänge auf Basis von E-Geld durchgeführt werden. Bei einem tatsächlichen Tausch von Bar- oder Giralgeld gegen ein tokenbasiertes E-Geld-Produkt – wie im Fall von NFC-Zahlungsweisen768 mit auf SIM-Karten gespeichterten Zahlungseinheiten – ist eine Zuordnung zum Anwendungsbereich der zweiten E-Geld-Richtlinie noch praktikabel. Mittlerweile sind allerdings auch „kontogestützte“ E-Geld-Konzepte anerkannt. Vor allem weil E-Geld-Konten in der Regel nicht auf den Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer geführt werden, ähneln sie eher solchen internen Sammelkonten, die für den Betrieb von Finanztransfergeschäften vorgehalten werden. Zunächst konnte vermutet werden, dass die Frage der Ausgabe von E-Geld allein dem Anwendungsbereich der zweiten E-GeldRichtlinie zuzuordnen ist und der ausschließliche Transfer von E-Geld allein dem Anwendungsbereich der PSD I unterfällt. Das autonome Auslegungsergebnis zeigte jedoch, dass eine Trennung dieser beiden Vorgänge nicht in einer solchen Weise rechtlich und technisch möglich ist, als für den reinen E-Geld-Transfer ausschließlich eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis als Zahlungsinstitut ausreichend wäre.769 Zur Aufrechterhaltung der Differenzierung 766  Siehe

dazu allgemein Abschnitt D. IV. 2. c). dazu Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 768  Zu möglichen technischen Ausgestaltungen innovativer Zahlungsverfahren siehe insbesondere Leschik, Mobile Payment – Techniken – Umsetzung – Akzeptanz, 51 ff.; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 2 Rn. 15 ff. 769  Siehe in diesem Zusammenhang Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) (c). 767  Siehe

222

D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I)

von Giral- und E-Geld und trotz Kritik an den weiterhin getrennten Anwendungsbereichen der E-Geld-Richtlinie und der PSD I muss daher darauf abgestellt werden, ob Geld in klassischen Zahlungssystemen bewegt wird, von Dritten allgemein als Zahlungsmittel anerkannt ist oder nach dem einmaligen Transfer von Bar- oder Giralgeld intern zugeordnete Einheiten, die nur von vertraglich mit dem Emittenten verbundenen E-Geld-Nutzern akzeptiert werden, fortbestehen.770 Liegen letztere Voraussetzungen, die Ausprägungen des Prepaidcharakters von E-Geld sind, vor, ist für die E-GeldAusgabe der Anwendungsbereich der E-Geld-Richtlinie eröffnet und eine Erlaubnis als E-Geld-Institut notwendig. Der Transfer von E-Geld richtet sich aufsichtsrechtlich ebenso danach, während für Zahlungsvorgänge durchgeführt mit E-Geld der dritte und vierte Titel der PSD I Anwendung findet. E-Geld-Konten können in diesem Zusammenhang – soweit tatbestandsmäßig – Zahlungskonten i. S. d. Artikels 4 Nr. 14 PSD I sein, jedoch nicht im aufsichtsrechtlichen Kontext. M-Payments und E-Payments als Zahlungsmittlung richten sich im Weiteren nach der PSD I und sind tatbestandlich entweder als Finanztransfergeschäft oder als spezieller Zahlungsdienst i. S. d. Nr. 7 des Anhanges zu klassifizieren, soweit betreffende Zahlungsvorgänge mit Giralgeld durchgeführt werden. Diese Erkenntnisse zeichnen das folgende Bild für den Erfolg bzw. Misserfolg der PSD I als Vollharmonisierungsrichtlinie und Katalysator zur Errichtung eines unionsweit einheitlichen Zahlungsverkehrsraumes: Der Regelungsbereich aufsichtsrechtlicher Aspekte von Zahlungsdiensten ist in der Europäischen Union in einem Dreiklang von Rechtsakten – Kreditinstitute, E-Geld-Institute und Zahlungsinstitute betreffend – reguliert. Innerhalb der risikospezifischen Regelungsbereiche bestimmen die von den Instituten ausgeführten Tätigkeiten den positiven Anwendungsbereich. Während zum einen die Trennung der Anwendungsbereiche der Kredit- und Zahlungsinstitutsaufsicht auf Basis der beabsichtigten Geschäftsfeldertrennung im Lichte der Richtlinie – Wettbewerbsförderung, Geldwäscheprävention und Mindestvoraussetzungen für alle Zahlungsdienstleister – förderlich ist, führen zum anderen widersprüchliche und abstrakte Definitionen, die von der Auslegung des mitgliedstaatlichen Rechtsanwenders abhängig sind, zu einer eingeschränkten Rechtsharmonisierung. Anderes gilt jedoch für die Trennung der Anwendungsbereiche der E-Geld-Richtlinie und der PSD I. Hier wäre wegen der Reichweite des Anwendungsbereiches eine Zusammenlegung zur Förderung des Level Playing Field wegen letztlich kaum trennbarer Tätigkeitsbereiche angezeigt gewesen.771 Die Reichweiten des positiven und negativen Anwendungsbereiches könnten damit ein Detriment für den 770  Vgl. 771  Vgl.

Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) (c). Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3).



V. Zwischenergebnis223

Erfolg der Vollharmonisierungsstrategie der PSD I sein. Der positive wie auch negative Anwendungsbereich der PSD I zeigt Schwächen in der Konturierung der Tatbestände und könnte deswegen eine einheitliche, konsistente Rechtsanwendung verhindern.772 Neben der Regulierungsbreite weist somit ebenso die Regulierungstiefe vor allem wegen der gebrauchten generalklauselartigen Begriffe eine Abhängigkeit von mitgliedstaatlichen Auslegungsergebnissen auf. Ist die Erbringung von Zahlungsdiensten ohne Erlaubnis von den Mitgliedstaaten gemäß Artikel 29 PSD I durch ein Verbots­ tatbestand umzusetzen, kann nur eine zweifelsfreie Rechtsanwendung der Umsetzungsakte im Lichte der Richtlinienziele die intendierte dreigeteilte risikospezifische Regulierung rechtfertigen. Die Schaffung dreier aufsichtsrechtlicher Regelwerke für den Binnenmarkt des Zahlungsverkehrs, deren jeweilige Anwendungsbereiche Fragen der Abgrenzung aufwerfen, lässt Malaguti daher zu Recht fragen: „The PSD: will we be able to recompose the puzzle?“773. Dazu schließen sich nun Untersuchungen der nationalen Umsetzungsakte zweier EU-Mitgliedstaaten (Vereinigtes Königreich und Deutschland) an. Die Umsetzungsakte werden nicht in Gänze analysiert, sondern, dem induktiven Ansatz dieser Arbeit entsprechend, problemorientierte Schwerpunkte gesetzt, die durch eine stetige Rückkopplung mit den Ergebnissen der autonomen unionsrechtlichen Untersuchung der PSD I im Wege einer Ziel- und Zweckerreichungsanalyse der Feststellung der jeweiligen Richtlinienkonformität dient, um in einer Gesamtschau den Versuch zu unternehmen, universelle Anwendungs- und Abgrenzungsansätze zu entwickeln. Dem rechtsvergleichenden Vorgehen wird dabei im Fall von Diskrepanzen in den Umsetzungsakten eine Art Kontrollfunktion zugeordnet, um die Vereinbarkeit einzelner Regelungen mit dem Unionsrecht und die intendierte Rechtsvereinheitlichung zu überprüfen.774

772  Siehe dazu die Abschnitte D. IV. 2. und D. IV. 3.; ebenso feststellend Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 34. 773  Malaguti (2009) 24 JIBFL 404. 774  Siehe erläuternd zum methodischen Ansatz dieser Arbeit Abschnitt C. I.

E. Aufsichtsrechtliche Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie (PSD I) im Vereinigten Königreich I. Stand der Regulierung vor der Zahlungsdiensterichtlinie 1. Relevante aufsichtsrechtliche Regelwerke Im Vereinigten Königreich ist der Betrieb von Bankgeschäften erst seit den späten 70er Jahren erlaubnisbedürftig, erstmalig eingeführt mit der Umsetzung der ersten Bankenrichtlinie durch den Banking Act 1979.1 In den späten 80er Jahren wurde mit dem Banking Act 1987 die Erlaubniserteilung von zusätzlichen prudentiellen Anforderungen abhängig gemacht, wobei sich diese nicht an Banken per se, sondern an einlagenannehmende Institute („deposit-taker“) richteten, während weiterhin keine gesetzlichen Vorgaben zur Durchführung einzelner Geschäfte („conduct of business requirements“) aufgestellt wurden.2 Die Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr als Money Transmission Service – unabhängig von der Annahme von Einlagen – wurde de lege lata nicht als erlaubnispflichtiges Bankgeschäft eingeordnet.3 Erst später wurde für bestimmte Money Transfer Companies eine Registrierung bei der Zollbehörde HM Revenue and Customs (HMRC) sowie die Einhaltung bestimmter Anti-Geldwäsche-Vorschriften notwendig.4 Europäische Initiativen zur Vereinheitlichung des B ­ ereiches der Zulassung und Aufsicht von Banken im Binnenmarkt – insbesondere durch die Einführung der gegenseitigen Anerkennung (mutual recognition) und dem sog. Europass zur Stärkung der Niederlassungsfreiheit5 – beeinflussten infolgedessen die Ge-

1  Proctor, The Law and Practice of International Banking, 4; Welch / Parker, in: Walker / Purves / M. Blair, Financial Services Law, 103; vgl. Clarotti (1982) 19 Common Market Law Review 245, 266. 2  Proctor, The Law and Practice of International Banking, 4 f.; vgl. Welch / Parker, in: Walker / Purves / M. Blair, Financial Services Law, 103 f. 3  Proctor, The Law and Practice of International Banking, 82; Burgard, WM 2006, 2065, 2067; vgl. Mecatti (2009) 11 Euredia 675, 683; vgl. Casanova / Long (2008) 2 e-finance & payments law & policy 3. 4  Vgl. HM Treasury, Payment Services Directive: a consultation document, Juli 2006, S. 13, 15. 5  Malek / Odgers, Paget’s Law of Banking, Chapter 1.2; Proctor, The Law and Practice of International Banking, 5.



I. Stand der Regulierung vor der Zahlungsdiensterichtlinie225

setzgebung, ohne dabei von entwickelten Prinzipien des Common Law gänzlich Abstand zu nehmen6. Im Jahre 2001 wurde im Vereinigten Königreich mit dem Financial Services and Markets Act 2000 (amended)7 ein neues Hauptregelwerk für die aufsichtsrechtliche Regulierung des Bank- und Finanzwesens erlassen. Organisatorisch folgte mithin die Loslösung der Funktionen des Marktregulierers sowie der Bankenaufsicht von der Bank of England (BoE) durch die Übertragung dieser Aufgaben auf die neu geschaffene Financial Services Authority (FSA).8 Die Einführung dieser autonomen Regulierungs- und Aufsichtsbehörde sollte allerdings nicht von Dauer sein. So wurde die FSA schließlich 2012 durch den Financial Services Act 2012 (FSA 2012) und Änderungen des FSMA 2000 als Financial Conduct Authority (FCA) und die Prudential Regulation Authority (PRA) unter dem gemeinsamen Dach der BoE neu gegründet.9 Vorschriften des FSMA 2000 werden durch ergänzende Rechtsakte sowie Handbücher10 der Aufsichtsbehörde / n konkretisiert.11 2. Regulierungskonzept von Bank- und Zahlungsgeschäften Nach sec. 19 FSMA 2000 sind bestimmte Tätigkeiten („regulated activities“) am Finanz- und Kapitalmarkt generell verboten („general prohibtion“) und eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis („authorisation“) ist notwendig.12 So dazu in concreto Abschnitt E. I. 2. m. w. N. Weiteren: FSMA 2000. 8  Proctor, The Law and Practice of International Banking, 5 f. 9  Zur Neustrukturierung des Aufsichtssystems im Vereinigten Königreich, siehe z. B. Walker / Kennedy / Purves, in: Walker / Purves / M. Blair, Financial Services Law, Chapter 1, 2 und 5; Proctor, The Law and Practice of International Banking, 175 ff.; Ferran,  University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 49 / 2011, http: /  / papers.ssrn.com / sol3 / papers.cfm?abstract_id=1952705; Rawlings, Financial Services Policy Report, No. 4 2011; Lui (2012) 13 JBR 24. 10  Das sog. FSA Handbook wurde aufgrund der Aufspaltung des singulären Behördensystems in ein duales für einerseits den Bereich des Conduct of Business [Financial Conduct Authority (FCA)] und andererseits den Bereich der Aufsicht [Prudential Regulatory Authority (PRA)] in das neue kombinierte Regulatory Handbook überführt. Siehe ausführlich zu den Änderungen durch den FSA 2012 Cresswell / Blair / Walker / Mawrey / Russo, Encyclopaedia of Banking Law, Division A para. 3 ff. 11  Cresswell / Blair / Walker / Mawrey / Russo, Encyclopaedia of Banking Law, Division A para. 1. Kritisch zu dieser Systematik etwa Kennedy, in: Walker / Purves / M. Blair, Financial Services Law, 68 f. 12  Wood, Law and Practice of International Finance, 328; Proctor, The Law and Practice of International Banking, 7; Malek / Odgers, Paget’s Law of Banking, Chapter 1.5; Walker, in: Financial Services Law, 604, 606 f.; strafrechtliche Konsequenzen ergeben sich bei Verstößen gegen die Generalverbotsnorm aus den sec. 23–25 6  Siehe 7  Im

226 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

gilt: „[N]o person may carry on a regulated activity in the United Kingdom […], unless he is […] an authorised person; or […] an exempt person“. Diese Regelung wird ergänzt durch sec. 22 FSMA 2000, welche zusätzlich in Verbindung mit Schedule 2, para. 1 FSMA 2000 gelesen werden muss. Im Ergebnis ist danach „deposit taking“ als „accepting deposits“ als „regulated activity“ i. S. d. sec. 22 FSMA 2000 einzuordnen, wenn die ausgeübte Tätigkeit (als „Investment“) dem Grundsatz „carried on by way of business“13 entspricht. Zusätzlich bedarf es einer weiteren Konkretisierung durch Artikel 5 des Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 200114 (RAO), um durch diese systematische Gesamtschau den aufsichtsrechtlichen Regelungsbereich einer relevanten „regulated activity“ zu ermitteln.15 Der Bereich des Bankrechtes im Vereinigten Königreich stand seit jeher unter dem Einfluss des Unionsrechtes, so auch im Fall der Regulierung des Einlagengeschäftes. Die sog. Banking Consolidation Directive16 wurde teilweise durch die RAO umgesetzt. Es scheint, als wollte die Legislative dabei das Einlagengeschäft („accepting deposits“) im Gegensatz zum Unionsrecht („receive deposits or other repayable funds“) konkreter definieren. Der verwendete Wortlaut in Artikel 5 RAO erinnert dabei mitunter an die Begriffsdefinition in Artikel 1 Nr. 1 der Richtlinie zur Begründung des europäischen Einlagensicherungssystems17.18 Dieses Vorgehen steht über(offences), zivilrechtliche Folgen für die Durchsetzbarkeit (enforceability of agreements) von rechtsgeschäftlichen Handlungen, siehe dazu Hudson, The Law and Regulation of Finance, 250 ff. 13  In Artikel 2(1) Financial Services and Markets Act 2000 (Carrying on Regulated Activities by Way of Business) Order 2001 (SI 2001 / 1177) (amended) negativ definiert. Siehe dazu ausführlich Malek / Odgers, Paget’s Law of Banking, Chapter 1.6; Hudson, The Law and Regulation of Finance, 255 ff. 14  The Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001, SI 2001 / 544. 15  Proctor, The Law and Practice of International Banking, 7 f. 16  Siehe Abschnitt C. I. 17  Richtlinie 94 / 19 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme, ABl. EG Nr. L 135 vom 31.5.1994, S. 5, Artikel 1 Nr. 1: „Einlage: ein Guthaben, das sich aus auf einem Konto verbliebenen Beträgen oder aus Zwischenpositionen im Rahmen von normalen Bankgeschäften ergibt und vom Kreditinstitut nach den geltenden gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen zurückzuzahlen ist, sowie Forderungen, die das Kreditinstitut durch Ausstellung einer Urkunde verbrieft hat […]“ bzw. „ ‚deposit‘ shall mean any credit balance which results from funds left in an account or from temporary situations deriving from normal banking transactions and which a credit institution must repay under the legal and contractual conditions applicable, and any debt evidenced by a certificate issued by a credit institution […]“. 18  Vgl. Mecatti (2009) 11 Euredia 675, 696.



I. Stand der Regulierung vor der Zahlungsdiensterichtlinie227

dies im Einklang mit den Bemühungen des Europäischen Gerichtshofes, der trotz Ermangelung einer unionsrechtlichen Definition des Einlagengeschäftes eine offene und weite Begriffsinterpretation vor allem des Begriffsmerkmals „anderen rückzahlbaren Geldern“ – wie es als gleichrangiges Konzept neben dem der Einlage in den Bankenrichtlinien genannt wird – zu implementieren versucht, um so den Schutz des Sparers zu erhöhen, indem es Instituten erschwert wird, durch neue Finanzprodukte den sachlichen Anwendungsbereich des Aufsichtsregimes zu umgehen.19 Die britische Legislative ging mit der Übernahme einer differenzierten (weiten) Definition des Einlagengeschäftes – ohne jedoch das zusätzliche Merkmal „other repayable funds“ in nationales Recht zu implementieren – über die ursprünglichen Vorgaben der europäischen Legislative hinaus und sorgte für eine erhöhte Rechtsklarheit. In concreto bedeutet dies, dass die Annahme von Einlagen – als „regulated activity“ – nicht per se untersagt ist, sondern ausschließlich wenn angenommene Einlagen für Kreditgeschäfte ganz bzw. zum größten Teil zur Finanzierung sonstiger Aktivgeschäfte funktional genutzt werden, wobei eine Finanzierung aus Zinserträgen genügt. Diese subjektive Zwecksetzung ergibt sich expressis verbis aus Artikel 5(1)(a)(b) RAO: „Accepting deposits is a specified kind of [regulated] activity if […] money received by way of deposit is lent to others; or any other activity […] is financed wholly, or to a material extent, out of the capital of or interest on money received by way of deposit“.

Der Begriff der Einlage („deposit“) zur Konkretisierung des Grundsatzes „by way of deposit“ wird nach Artikel 5(2)(a)(b) RAO wie folgt definiert und konkretisiert: „[…] [A] sum of money, other than one excluded by any of articles 6 to 9A [nach Artikel 9AB Abs. 1 gilt deswegen: „A sum is not a deposit for the purpose of article 5 if it is received by […] [any] authorised payment institution […] from a payment service user with a view to the provision of payment services.“], paid on terms – (a) under which it will be repaid, with or without interest or premium, and either on demand at a time or in circumstances agreed by or on behalf of the person making the payment and the person receiving it; and (b) which are not referable to the provision of property (other than currency) or services or the giving of security. […]“.

Trotz der Konnexität der Annahme von Einlagen und der Verwendung zur Kreditvergabe im Rahmen des Erlaubnistatbestandes wird das Kreditgeschäft – den unionsrechtlichen Vorgaben entsprechend – normativ allein 19  Siehe

hierzu Abschnitt D. IV. 2. b) cc).

228 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

nicht erfasst.20 Dies entspricht dem autonomen unionrechtlichen Auslegungsergebnis zur Erlaubnispflicht tradierter Bankgeschäfte als maßgeblichem Abgrenzungskriterium zwischen Kredit- und Zahlungsinstituten.21 Es fällt weiterhin auf, dass sich der Begriff der „Bank“ weder im FSMA 2000 noch in der RAO wiederfindet, der Terminus allerdings beispielsweise im Banking Act 200922 verwendet wird.23 Danach ist i. S. d. sec. 2(1) Banking Act 2009 eine „[…] ‚bank‘ […] a UK institution which has permission under Part 4 of the Financial Services and Markets Act 2000 to carry on the regulated activity of accepting deposits (within the meaning of section 22 of that Act, taken with Schedule 2 and any order under section 22) […]“.

Erneut zeigt sich die Bedeutung des zentralen Konzeptes „accepting deposits“, bei welchem trotz aller normativen Definitionsansätze (statutory definitions) für einzelne Auslegungsfragen auf die Common Law Judikatur rekurriert werden muss, um eine finale Entscheidung über die Erlaubnisbedürftigkeit einer Tätigkeit zu treffen.24 20  Einer Autorisierung bedarf es nur dann, wenn Kredite an Verbraucher vergeben werden; so sah ursprünglich sec. 21(1) Consumer Credit Act 1974 Erlaubnisbedingungen vor, die zunächst vom Office of Fair Trading (OFT) überprüft wurden. Nunmehr wurde diese Aufgabe seit April 2014 auf die FCA übertragen (vgl. dazu ausführlich https: /  / www.gov.uk / government / consultations / a-new-approach-to-financial-regulation-transferring-consumer-credit-regulation-to-the-financial-conductauthority). Zusätzlich wurde das Autorisierungsregime vom Consumer Credit Act 1974 in den FSMA 2000 in Verbindung mit der RAO 2001 übertragen (vgl. zu diesen Änderung die durchaus kritische Würdigung bei Cresswell / Blair / Walker / Mawrey / Russo, Encyclopaedia of Banking Law, Division A para. 110 ff., 182 ff.). Durch diese Anknüpfung wird die Mehrzahl der Kredittransaktionen erfasst, schließlich ergibt sich ein Consumer Credit Agreement in diesem Zusammenhang bei jedem kontogebundenen Kredit, bei dem der Verbraucher seinen Überziehungsrahmen in Anspruch nimmt, vgl. Proctor, The Law and Practice of International Banking, 57 ff.; vgl. Deane-Johns (2012) 23 Comps. and Law. 21  Siehe hierzu Abschnitt D. IV. 2. b) cc). 22  Die Vorschriften dieses Rechtsaktes betreffen Maßnahmen zur Stabilisierung des Finanzmarktes in Krisensituationen bis hin zur Abwicklung von Banken im Insolvenzfall. 23  Siehe in diesem Zusammenhang Sabalot (2002) 17 JIBFL 332, 332 ff. 24  Siehe dazu vor allem Abschnitt E. III. 2. a). Sabalot (2002) 17 JIBFL 332, 335 f.; ebenso wohl, wenn auch mit Einschränkungen, Proctor, The Law and Practice of International Banking, 8 ff.; Malek / Odgers, Paget’s Law of Banking, Chapters 1.5, 4.1, teilweise bestätigt durch die Entscheidung Financial Services Authority v Anderson [2010] EWHC 599 (Ch), [2011] Bus. L.R. D 22, 23–26, welche die einzelnen Tatbestandvoraussetzungen der Generalverbotsnorm in Bezug auf „accepting deposits“ genau beleuchtet. Eher ablehnend bezüglich der Relevanz der Common Law Definition im Vergleich zur Statutory Definition, vgl. wohl Cranston, Principles of Banking Law, 2. Auflage 2002, 5 f.



I. Stand der Regulierung vor der Zahlungsdiensterichtlinie229

Es stellt sich damit also die Frage, wann bei einer Zahlung bzw. einem Geldtransfer zugleich ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft begründet bzw. im Gegensatz dazu ein Zahlungsdienst i. S. d. PSR 2009 anzunehmen ist.25 Auf der Seite der Erlaubnisvoraussetzungen für das Einlagengeschäft ergeben sich dafür aus der systematischen Gesamtschau folgende Tatbestandsvoraussetzungen: Zunächst bedarf es eines „deposit“. Dieses liegt vor, wenn eine: (1) vertragliche Rückzahlbarkeit („contractual repayability“), (2) auf Verlangen oder zu einem bestimmten Zeitpunkt, (3) mit oder ohne eine Verzinsung, (4) gerichtet auf die angenommene Summe gegeben ist. Gleichzeitig müsste das infragestehende Institut dem Konzept des (5) „accepting deposit“, also dem in Artikel 5(1)(a)(b) RAO festgelegten Verwendungszweck26, nachkommen. Liegen diese Voraussetzungen kumulativ vor, muss die Tätigkeit zudem in gewerblicher Art bzw. in einer gewissen Regelmäßigkeit, also in Form (6) „carrying on as a business“, ausgeübt werden. Dies ist gemäß Artikel 2 Financial Services and Markets Act 2000 (Carrying on Regulated Activities by Way of Business) Order 2001 (SI 2001 / 1177)27 dann ausgeschlossen, wenn keine Annahme im Rahmen einer „day to day basis“ bzw. ausschließlich für „particular occasions“ (wobei es dort auf die relative Häufigkeit ankommen soll), „whether or not involving the issue of any securities“, stattfindet, wobei es bei der zweiten Variante insbesondere auf die Häufigkeit der Aktivität ankommt, diese also letztlich einen Spe­ zialfall des ersten Falles darstellt.28 Infolgedessen sind getrennte Regime für Einlagengeschäfte – als konstitutive Voraussetzung eines Kreditinstitutes – und Zahlungsdienste – als Voraussetzung für Zahlungsinstitute – nur dann zu rechtfertigen, wenn diese methodisch und risikospezifisch voneinander zu trennen sind. In diesem Fall ist eine unterschiedliche Regulierung aufgrund der Vermutung unterschiedlicher Risikotendenzen aus aufsichtsrechtlicher Sicht gerechtfertigt.29

25  Richtigerweise ist dies nicht nur eine Frage der Zahlungs- und Bankenmarktpraxis, sondern vielmehr ebenso eine Rechtliche, vgl. McMeel (2014) 29 JIBFL 675, 676 m. w. N. 26  „(a) Money received by the way of deposit is lent to others; (b) or any other activity of the person accepting deposits is financed wholly, or to a material extent, out of the capital of or interest on money received by way of deposit“. 27  In der jeweils aktuellen Fassung, vgl. PERG 2.3.2. 28  Nach Artikel 2(1)(2) Financial Services and Markets Act 2000 (Carrying on Regulated Activities by Way of Business) Order 2001. Dieser Test enspricht dem bereits im Banking Act 1987 entwickelten. 29  Seyad (2008) 23 JIBLR 218, 222.

230 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

II. Payment Services Regulations 2009 Mit dem nationalen Umsetzungsprozess im Vereinigten Königreich ging ein in den Jahren 2006 bis 2009 stattfindendes öffentliches Konsultationsverfahren, initiiert durch das britische Finanz- und Wirtschaftsministerium (Her Majesty’s Treasury bzw. HM Treasury), einher. Im Anschluss wurde die Financial Services Authority (FSA)30 dazu bestimmt, die Umsetzung zu begleiten und eine zwittrige Stellung als Aufsichtsbehörde mit legislativen Kompetenzen zu übernehmen31. In beiden Fällen sind ausführliche Dokumentationen der Vorgänge in Form von Konsultationsdokumenten, Impact Assessments, Response Documents, Explanatory Memorandum32 sowie Approach Documents33 vorhanden, die für die historische und teleologische Auslegung fruchtbar gemacht werden können. 1. Umsetzungskonzept a) Systematik Neben dem Aufsichtsregime des Financial Services and Markets Act 2000 (FSMA 2000) wurde die PSD I nicht als vollwertiges Gesetz, sondern durch das legislative Instrument der Regulation (Rechtsverordnung) als Payment 30  Durch die Finanzkrise in den Jahre 2007 bis 2009 hat sich die Struktur der Aufsichtsbehörden für den Finanzdienstleistungssektor im Vereinigten Königreich stark verändert. Die FSA als zentrale singuläre Behörde übernahm zugleich den öffentlich-rechtlichen (regulativen) Bereich der Erlaubnisvergabe und laufende prudentielle Aufgaben und kontrollierte die Einhaltung von zivilrechtlichen (verbraucherschützenden) Aspekten. Seit einer Aufspaltung dieser beiden Bereiche in die Financial Conduct Authority (FCA) und Prudential Regulation Authority (PRA) im Jahre 2013, ist es nun die Aufgabe der Ersteren die operationelle Aufsicht von Zahlungsinstituten durchzuführen. Siehe dazu HM Treasury, Setting the strategy for UK payments, Juli 2012, S. 11. Seit dem 1. April 2015 wurde neben der FCA eine weitere selbstständige Aufsichtsbehörde für Zahlungssysteme als Payment Systems Regulator eingeführt. Die Aufgaben dieser Behörde umfassen insbesondere Maßnahmen zur Steigerung des Wettbewerbes innerhalb und zwischen einzelnen Zahlungssystemen. Siehe dazu vertiefend https: /  / www.psr.org.uk / ; Malinauskaite (2015) 36 ECLR 415. 31  Siehe zur Differenzierung zwischen Regulierung und Aufsicht etwa Gurlit, ZHR 177 (2013), 862, 865 ff. m. w. N. 32  Eine Archivierung der zuletzt genannten Dokumente findet sich bei http: /  / webarchive.nationalarchives.gov.uk / 20100407010852 / http: / www.hm-treasury.gov.uk /  fin_payment_services_directive.htm. 33  Siehe die regelmäßig aktualisierten „approach documents“ der FSA bzw. nunmehr der FCA bzw. PRA, https: /  / www.fca.org.uk / your-fca / documents / paymentservices-approach.



II. Payment Services Regulations 2009231

Services Regulations 2009 (PSR 2009)34 in nationales Recht umgesetzt. Diese enthält den aufsichtsrechtlichen und zugleich den zivilrechtlichen Teil der umzusetzenden Richtlinie.35 Als Statutory Instrument36 („SI“) wurde die Regulation durch das Finanzministerium auf Basis der Ermächtigungsgrundlage sec. 2(2) European Communities Act 1972 erlassen.37 Die PSR 2009 wurden dem Parlament am 9. Februar 2009 vorgelegt und traten am 1. Mai 2009 in Kraft.38 Der Bericht zur Einschätzung der Richtlinienkonformität der Umsetzung im Vereinigten Königreich („Conformity Assessment of Directive 2007 / 64 / EC  – United Kingdom“39) attestiert der Umsetzung des aufsichtsrechtlichen Normenbereiches an zwölf Stellen eine „partial conformity“40, womit im Ergebnis eine allgemeine Richtlinienkonformität angenommen wurde. Systematisch zeigt sich das Bild einer materiellen Dreiteilung von Regelungsabschnitten trotz der neun Parts der PSR 2009.41 Anders als auf 34  Statutory Instrument 2009 No. 209 in der durch die Payment Services (Amendment) Regulations 2009 (Statutory Instrument 2009 No. 2475 und der Payment Services Regulations 2012 (Statutory Instrument 2012 No. 1791) geänderten Fassung. Siehe auch http: /  / www.fca.org.uk / firms / firm-types / payment-services-institu tions / key-publications. 35  Es wird teilweise argumentiert, dass die Regelungen der PSD I in das bestehende Aufsichtsgesetz (FSMA 2000) hätten eingefügt werden können, so Patient (2012) 27 JIBFL 290, 292; dem widersprechend Burns (2009) 3 JoPS&S 204, 206 sowie Smith (2009) 3 LFMR 79, 82. Danach hätte eine Übernahme in den FSMA 2000 zu Überlappungen und Unübersichtlichkeit geführt. Ebenso ablehnend HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a consultation on the draft legislation, Juli 2008, S. 8 f. Zweifelsohne wäre bei einer integrativen Lösung die Ausgliederung der conduct of business rules covering information requirements (reg. 33–95) notwendig gewesen, siehe zu deren Umsetzung und Wirkungsweise im Vereinigten Königreich z. B. MacDonald (2009) 24 JIBFL 671. 36  Dabei handelt es sich um (Regierungs-)Verordnungen als sog. „delegated legislation“ gegenüber parlamentarischen Gesetzen (Acts of Parliament), siehe dazu vertiefend und m. w. N. Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und dem Kontinent, Band II, 667. 37  Zum verfassungsrechtlichen Hintergrund sowie Form und Mittel der Anwendung bzw. Umsetzung von europäischen Rechtsakten im britischen Recht siehe Wölk, Die Umsetzung von Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft, 199 ff. 38  Siehe allgemein zur Rechtssetzung im Vereinigten Königreich sowie zu den unterschiedlichen Rechtsakten  http: /  / www.parliament.uk / business / bills-and-legisla tion / secondary-legislation / statutory-instruments /  sowie McLeod, Legal Method, 225 ff. 39  Tipik, Conformity Assessment of Directive 2007 / 64 / EC  – UNITED KINGDOM, Final Report August 2011 (im Folgenden Conformity Assessment UK). 40  Definiert als: „[…] the interpretation of the national provision does not hamper the proper implementation of the Directive provision as a whole, and, missing requirements cannot be inferred“ (Tipik, Conformity Assessment UK, S. 3 f.). 41  HM Treasury, Explanatory Memorandum to the Payment Services Regulations 2009, 2009 No. 209, S. 2; vgl. Brandt / Graham (2009) 64 COB 1, 4. Siehe dort auf den S. 5 ff. eine Synopse der Umsetzung.

232 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

Unionsebene wurde dabei eine Einteilung in Prudential Authorisation Provisions (reg. 1–32 PSR 2009), Conduct of Business Rules und Information Requirements (reg. 33–95), Access to Payment Systems sowie Criminal Offences (reg. 96–109; reg. 110–118) gewählt.42 Die laufende Aufsicht wurde zwar der FSA bzw. nunmehr der FCA unterstellt, allerdings wurden außerdem der HMRC bestimmte Aufgaben im Rahmen der Geldwäscheprävention und dem Office of Fair Trading (OFT) die Überwachung des Zuganges zu Zahlungssystemen nach Artikel 28 PSD I zugeordnet sowie der Financial Ombudsman Service (FOS) als außergerichtliche Beschwerdestelle nach Artikel 83 PSD I bestimmt.43 b) Intention des Gesetzgebers als Auslegungsgrundlage Wie in vielen Mitgliedstaaten üblich wurde auch im Vereinigten Königreich ein „intelligent copy out approach“ unter Berücksichtigung bestimmter Umsetzungsoptionen angewandt.44 Damit wurde vor allem der Zweck der Absicherung eines Level Playing Field zwischen größeren und kleineren Anbietern von Zahlungsdiensten sowie die Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes verfolgt.45 Beabsichtigt waren die Einführung eines „lighttouch authorisation regime“46 und die Gewährleistung einer risikospezifi42  Dabei wurde noch argumentiert, den zivilrechtlichen Abschnitt der „conduct of business requirements“ und Transparenzvorschriften autonom von einander zu betrachten und gleichzeitig den Artikeln 28 und 29 PSD I – welche dem Regelungsabschnitt reg. 96–118 PSR 2009 zuzuordnen sind – keine eigenständige Bedeutung zuzumessen. Siehe zur unionsrechtlichen Argumentation Abschnitt D. I. 1. 43  HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a consultation document, Dezember 2007, S. 8; Mecatti (2009) 11 Euredia 675, 686 ff. Siehe ausführlich zu den Änderungen der Kompetenz durch die Neustrukturierung des behördlichen Aufsichtssystems im Vereinigten Königreich hier Abschnitt E. I. 1. Zur autonomen Aufsichtsbehörde des Zahlungssystems im Vereinigten Königreich, siehe http: /  / www.fca.org.uk / psr, dies wurde bereits teilweise 2000 verlangt, vgl. Cruickshank, Competition in the UK Banking – A Report to the Chancellor of the Exchequer, March 2000, S. XV ff.; eher kritisch dazu bereits Wolgast (2001) 9 Journal of Financial Regulation and Compliance 161, 164 ff. 44  HM Treasury, Consultation on the draft legislation to implement the Payment Services Directive: a summary of responses, Februar 2009, S. 6. 45  HM Treasury, Consultation on the draft legislation to implement the Payment Services Directive: a summary of responses, Februar 2009, S. 6; vgl. Mecatti (2009) 11 Euredia 675, 690. Für die in den PSR 2009 übernommenen Umsetzungsmöglichkeiten, siehe Europäische Kommission, Working Document, List of Member States Options of Transposition – Payment Services Directive Transposition Group (PSDTG), 5.11.2010. 46  HM Treasury, A summary of responses to the consultation on the Payment Services Directive, Dezember 2006, S. 7.



II. Payment Services Regulations 2009233

schen Regulierung („risk-based approach“47) auf Basis einer Principlesbased Regulation.48 Dieser gesetzgeberische Wille könnte insoweit die Interpretation des Umsetzungsaktes bestimmen, als im Zweifel eine Erlaubnisbedürftigkeit abzulehnen wäre. 2. Richtlinienkonformität – Ziel- und Zweckerreichungsanalyse Die Einführung eines Level Playing Field für zahlungsdiensteerbringende Institute, die Steigerung des Wettbewerbes, Rechtssicherheit durch Rechtsklarheit und ein risikospezifischer Regulierungsansatz sind die zentralen Ziele der PSD I wie auch nun der PSD II.49 Aus den Materialien zum Rechtssetzungsverfahren ergibt sich, dass regulatorische Defizite zumindest teilweise erkannt und Definitionen wegen Ungenauigkeiten und Widersprüchen verändert oder angepasst wurden.50 Reg. 110(1) PSR 2009 sieht für die Erbringung von Zahlungsdiensten folgendes vor: „A person may not provide a payment service in the United Kingdom, or purport to do so, unless the person is (a) an authorised payment institution; (b) a small payment institution; […] (e) exempt under regulation 3“.

Die folgenden Ausführungen sind ausgerichtet an den tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Erlaubnisnorm.51

47  HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a consultation document, Dezember 2007, S. 8 f., 27 f., 43 f. 48  Vgl. HM Treasury, A summary of responses to the consultation on the Payment Services Directive, Dezember 2006, S. 7; vgl. HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a consultation document, Dezember 2007, S. 8 f., 27 f., 43 f. 49  Siehe hierzu die Abschnitte D. II. 1 und D. III. 50  HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a consultation on the draft legislation, Juli 2008, S. 13. Solche umfassenden Anpassungen des Anwendungsbereiches (Artikel 2 Abs. 3 PSD I), der Sicherungsmaßnahmen für Geldbeträge von Zahlungsdienstnutzern (Artikel 9 PSD I), Voraussetzungen um kleine Zahlungsinstitute von prudentiellen Erlaubnisvoraussetzungen zu befreien (Waiver – Artikel 26 PSD I) sowie weitere, die zivilrechtlichen Abschnitte der Richtlinie betreffende Vorschriften, vgl. dazu auch HM Treasury, Explanatory Memorandum to the Payment Services Regulations 2009, 2009 No. 209, S. 23. 51  Bewerber auf eine Autorisierung können keine natürlichen, sondern ausschließlich juristische Personen sein, deswegen kommen vor allem die Rechtsformen der Company, Limited Liability Partnership oder Limited Partnership in Frage, siehe FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 16.

234 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

a) Payment Account based Payment Services, Schedule 1, Part 1, para. 1(a)–(d) PSR 2009 Wegen des „intelligent copy out approach“ zur Richtlinienumsetzung liegt die Vermutung nahe, dass sich die oben aufgezeigten Rechtsunsicherheiten in den PSR 2009 fortsetzen. Die im Anhang der Richtlinie genannten Tätigkeiten werden weitestgehend wortlautgetreu in Schedule 1, Part 1 PSR 2009 aufgenommen. Vor allem die Perimeter Guidance (PERG) erläutern einige Konzepte des Regelwerkes und konkretisieren die abstrakten Normen durch beispielhafte Erläuterungen. Nach reg. 2(1) PSR 2009 werden Zahlungsdienste wie folgt definiert: „ ‚[P]ayment services‘ means any of the activities specified in Part 1 of Schedule 1 when carried out as a regular occupation or business activity, other than any of the activities specified in Part 2 of the Schedule“.

Obwohl der Wortlaut der reg. 2(1) PSR 2009 („specified“) sowie die Einleitung zu Schedule 1, Part 1 PSR 2009 („following activities“) den Eindruck vermitteln könnten, dass abschließend bestimmte und bestimmbare Tätigkeiten normiert wären, widerspräche dies nicht bloß unionsrechtlichen Vorgaben, sondern auch systematisch den weit gefassten, im Anhang genannten Tätigkeiten. Welche Aktivitäten nun als Ausführung von Zahlungsdiensten zu qualifizieren seien, war stetige Frage im Rechtssetzungsverfahren.52 Gleichwohl wurde die methodische Umsetzung einheitlich durchaus positiv bewertet; dennoch kam die FSA bzw. nunmehr die FCA nicht umher, in ihren Approach Documents sowie in den PERG weitere exemplarische Erläuterungen der Tätigkeiten aufzunehmen53. Obwohl im Vereinigten Königreich vor allem im Rahmen des Common Law traditionell eine sog. Rule-based Regulation bzw. Rechtsanwendung, basierend auf sog. Precendents, vorherrschend ist, zeigte sich in den Erwägungen der Aufsichtsbehörde, dass zwar eine rein regelbasierende Kasuistik der erfassten Tätigkeiten als Zahlungsdienst möglich ist, aber zusätzlich auch abstraktgenerell anwendbare Prinzipien (Principles-based Regulation) des Wettbewerbes insbesondere zur Steigerung der Rechtssicherheit sowie zur Innovationsförderung fruchtvoller sind.54 Für das Ein- und Auszahlungsgeschäft (Schedule 1, Part 1, para. 1(a)(b) PSR 2009) scheint eine Erlaubnispflicht 52  FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 10 („The table is high-level and indicative in nature“), eher kritisch zur Bestimmung der Reichweite von Schedule 1, Part 1 PSR 2009 z. B. Ferreira (2008) 2 e-finance & payments law & policy 10 f.; Patient (2010) 21 PLC 37, 38. 53  FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 10 f. 54  Siehe allgemein zur Ausprägung der Principles-based Regulation gegenüber einer Rules-based Regulation im Bereich des Kapitalmarktrechtes durch die FSA



II. Payment Services Regulations 2009235

davon abhängig gemacht zu werden, dass zusätzlich zum Vorgang über ATM oder Schalter das Zahlungskonto vom annehmenden oder ausgebenden Institut selbst geführt wird.55 Daraus ergibt sich ebenso, dass für die dritte Variante dieser Zahlungsdienste („all operations required for operat­ ing a payment account“) kein eigenständiger Anwendungsbereich verbleibt, sondern klargestellt wird, dass alle mit dem Ein- und Auszahlungsvorgang verbundenen Tätigkeiten von der Erlaubnis erfasst sind. Für die Ausführungen der Zahlungsvorgänge nach Schedule 1, Part 1, para. 1(c)(d) PSR 2009 ist es notwendig, dass der gesamte Zahlungsvorgang (als „direct debit“, „credit transfer“ bzw. sonstige durch eine „payment card or a similiar device“ ausgelöste Zahlungsvorgänge) im Sinne eines Zahlungserfolges und dieser wiederum im Sinne eines Mittlungserfolges durchgeführt wird.56 Entgegen des Wortlautes des Anhanges der PSD I findet sich hier jedoch keine Nennung von Zahlungskonten. Bereits zur Wahrung der Abgrenzung zum kontoungebundenen Finanztransfer nach para. 1(f) sollten nach para. 1(c)(d) jedoch ausschließlich Zahlungsvorgänge als Geldtransfer auf Zahlungskonten zu verstehen sein.57 Para. 1(c) unterfallen ebenso Transfers nach Bankers’ Automated Clearing Services (BACS) sowie Clearing House Automated Payment System (CHAPS),58 obwohl auch in diesem Fall der Transfer von Buchgeld nach einer vorzugswürdigen rechtlichen Analyse vielmehr wie folgt abläuft: „[…] [W]hen a payor’s account is debited there is reduction or extinction of a thing in action (or increase in the obligation owed by the payor to the payor bank where an account is, or moves into, overdraft) and by the credit to the payee’s account there is a corresponding increase in the thing in action owed by the bank to the payee (or a reduction or extinction of indebtedness where the account was overdrawn prior to the payment)“59. bzw. nunmehr FCA / PRA bei U. H. Schneider, in: GS Gruson, 369; Black / Hopper / Band (2007) 1 LFMR 191. 55  PERG 15.3, Q 15, 17. Siehe in diesem Zusammenhang ebenso die Bereichsausnahme für „independent ATM deployers“, die ebenso selbstständig keine Zahlungskonten führen, vgl. PERG 15.5, Q 44 und in diesem Fall das betriebene Auszahlungsgeschäft keine erlaubnispflichtige Tätigkeit darstellt. Nicht so eindeutig jedoch in FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 10. 56  PERG 15.3, Q 18. 57  Dieses Ergebnis entspräche dann auch den unionsrechtlichen Vorgaben nach der PSD I, siehe dazu hier Abschnitte D. IV. 2. a) aa) sowie D. IV. 2. c). 58  Siehe näher zu diesen beiden im Vereinigten Königreich dominierenden „electronic funds transfer systems“ etwa bei Ellinger / Lomnicka / Hare, Ellinger’s Modern Banking Law, 558 ff.; Proctor, The law and practice of international banking, 374 ff. jeweils m. w. N. 59  McMeel (2014) 29 JIBFL 675, 675, vgl. ebenso R v Preddy [1996] AC 815, 834 (HL); Lipkin Gorman v Karpnale Ltd [1991] 2 AC 548, 574 (HL).

236 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

Zweifelhaft ist die generelle Einordnung von E-Geld-Transfers unter das Zahlungsgeschäft nach Schedule 1, Part 1, para. 1(c) PSR 2009;60 vielmehr sollte – dem autarken unionsrechtlichen Ergebnis entsprechend – mangels Trennung von Ausgabe und Transfer von E-Geld (soweit die Voraussetzung für das Bestehen eines Zahlungskontos vorliegt) der Dienst E-Geld-Instituten vorbehalten bleiben, die es nach den Electronic Money Regulations 201161 vermögen, ebenso Zahlungsdienste nach Schedule 1, Part 1 PSR 2009 durchzuführen.62 Dadurch dass die Ausführungen der bestehenden Verwaltungspraxis kaum als tiefgehend bezeichnet werden dürfen, wäre ein abweichendes Ergebnis mit dem verwendeten Risk-based Approach der HM Treasury nicht vereinbar und mithin auch nicht richtlinienkonform. In diesem Rahmen stellt sich ebenso erneut die Frage der Reichweite und Interpretation des Begriffes „Zahlungskonto“ zur Bestimmung des Tätigkeitsbereiches von Zahlungsinstituten. aa) Payment Account Der Begriff des „payment account“ erfasst unterschiedliche Arten von accounts, welche ursprünglich meist mit der Annahme von Einlagen zur Weiterleitung in Verbindung gebracht wurden.63 Reg. 2(1) PSR 2009 übernimmt den Wortlaut der Definition der PSD I, danach ist ein „payment account“: „[…] an account held in the name of one or more payment service users which is used for the execution of payment transactions“.

Zunächst sollten nach dem Verständnis des britischen Gesetzgebers ausschließlich „current accounts“ und „e-money accounts“ subsumtionsfähig sein.64 Im Rahmen des Konsultationsverfahrens ergaben sich dann jedoch vor allem bei kombinierbaren bzw. kombinierten Konten Unsicherheiten. Zunächst blieb offen, ob „mortgage accounts“ mit einer Doppelfunktion „borrow back and withdrawal of overpayments“ ein „payment account“ i. S. d. PSD I darstellten.65 60  FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 10, während in PERG 15.3, Q 18 keine Nennung stattfindet. 61  Statutory Instrument 2011 No. 99. 62  Vgl. hier Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) (c). 63  Vgl. HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 31 f. 64  HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 18. 65  Brandt / Graham (2009) 64 COB 1, 7 f.



II. Payment Services Regulations 2009237

Teilweise wurde zweckorientiert argumentiert und „mortage accounts“ vom Anwendungsbereich ausgeschlossen, weil ein Zahlungszweck bei Hypothekenkonten nur einen Nebenzweck darstelle.66 Außerdem sollten verschiedene Kontotypen wie etwa „fixed term deposit accounts“, welche wegen der starken Limitierung von Zahlungsaufträgen nicht alltäglich für Zahlungen genutzt werden können, per se vom Anwendungsbereich ausgeschlossen sein.67 Des Weiteren war die Zuordnung von sog. „notice accounts“ umstritten.68 Wenn dort ohne vorherige „notice“ an das kontoführende Unternehmen auf Geldbeträge zugegriffen wird, kommt es dennoch zur Durchführung des Zahlungsauftrages, und zwar unabhängig von bestehenden Restriktionen, selbst wenn aufgrund des ungemeldeten Zugriffes eine Strafgebühr erhoben würde.69 (1) Ansatz des Twofold Test – Funktionaler Ansatz Zur Steigerung der Rechtssicherheit bei der Zuordnung von „payment accounts“ bedarf es keiner Einzelentscheidungen, sondern allgemein geltender Auslegungskriterien. Die folgenden Ausführungen werden zeigen, dass durch regulative Maßnahmen ein zweistufiger Test – sog. Twofold Test – entwickelt werden kann, um eine generelle Zuordnung von Kontentypen zum Anwendungsbereich des „payment account“ zu gewährleisten. Grundsätzlich gilt danach: „Payment accounts“ sollen ausschließlich für Zahlungsvorgänge (payment transactions) verwendet werden, Zinszahlungen auf den eingezahlten Geldbetrag nur von anderem Vermögen als den eingezahlten Geldbeträgen selbst erfolgen.70 „Direct saving facilities“ wären wegen der nicht ausschließlichen Verbuchung der Geldbeträge zur Ausführung von Zahlungsvorgängen vom Anwendungsbereich ausgeschlossen.71 Anders als durch die PSD I, welche im Vergleich zum ursprünglichen Richtlinienvorschlag eine Wortlautänderung aufweist, wonach Tätigkeiten nicht mehr bloß auf die Durchführung von Zahlungsvorgängen beschränkt sind, wird durch die Vorgabe der Aufsichtsbehörde der Begriff des Zahlungskontos i. S. d. Richtlinienziele – vor allem der Gefahrenspezifität – konkretisiert.72 Dies lässt sich auch auf den 66  Brandt / Graham

(2009) 64 COB 1, 8. (2009) 64 COB 1, 8; HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 19. 68  Vor allem Brandt / Graham (2009) 64 COB 1, 8. 69  Brandt / Graham (2009) 64 COB 1, 8. 70  PERG 15.2, Q 5. 71  PERG 15.2, Q 5. 72  Vgl. dazu Abschnitt D. IV. 1. b). 67  Brandt / Graham

238 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

Wortlaut der Payment Services Regulations 2009 stützen, durch den ein „Ausschließlichkeitserfordernis“ begründet wird.73 Nach reg. 28 PSR 2009 sind Zahlungskonten wie folgt zu nutzen: „Any payment account held by an authorised payment institution or a small payment institution must be used only in relation to payment transactions“ [Hervorhebungen durch den Autor]. Zusätzlich adaptierte die FSA in den PERG 15.3 zur Kontenzuordnung den Principles-based Approach, der erstmals von der PSD Expert Group begründet wurde.74 Konnten die Prüfungspunkte des Zweckes und der Funktionalität (purpose and functionality) (1) dort noch wenig fruchtbar gemacht werden, wird im Umsetzungsakt bereits de lege lata ein begrenzter Gebrauch von Zahlungskonten durch den Wortlaut der reg. 28 PSR 2009 vorgesehen.75 Freilich wurde bereits bei der PSD I argumentiert, dass Zahlungskonten per definitionem ausschließlich zur Ausführung von Zahlungsdiensten dienen können, allerdings führte dieses Argument mangels schlüssiger Definition von Zahlungsdiensten zu einem Zirkelschluss. Werden die in Schedule 1, Part 1 PSR 2009 aufgelisteten – zahlungskontogebundenen – Zahlungsdienste in Verbindung mit reg. 28 PSR 2009 betrachtet, bestätigt sich, dass Zahlungsinstitute ausschließlich Dienste als Zahlungsmittler durchführen dürfen. Reg. 28 PSR 2009 liest sich dabei wie folgt: „Any payment account held by an authorised payment institution or small payment institution must be used only in relation to payment transactions“.

In Verbindung mit reg. 2 PSR 2009 und der dort definierten Terminologie des Zahlungsvorganges als „[…] an act initiated by the payer or payee, of placing, transfering or withdrawing funds, irrespective of any underlying obligation between payer and payee […]“,

zeigt sich ein richtlinienkonformes Ergebnis für den erlaubten Tätigkeitsbereich von Zahlungsinstituten, welches zudem den Auslegungsergebnissen 73  Den Versuch, Zahlungskonten in Bezug auf Zahlungsvorgänge zu definieren, um einen unbestimmten Anwendungsbereich zu vermeiden, gab es bereits im Konsultationsverfahren zur Umsetzung der PSD I. Offen bleibt jedoch letztlich, ob in reg. 28 PSR 2009 intendiert wurde vom Wortlaut des Artikels 16 Abs. 2 PSD I abzuweichen. Siehe dazu HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a consultation document, Dezember 2007, S. 22. 74  Siehe dazu bereits Abschnitt D. IV. 2. b) bb); vgl. auch HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 18. 75  Eine mit dieser Norm vergleichbare Regelung findet sich in Artikel 16 Abs. 2 PSD I, allerdings besagt diese, dass Zahlungskonten dann ausschließlich für Zahlungsvorgänge genutzt werden dürfen, wenn durch Zahlungsinstitute zusätzliche Nebentätigkeiten durchgeführt werden. Die PSR 2009 sind in ihrer Wortlautbegrenzung wesentlich strikter und umfassen auch Zahlungsinstitute, die neben Zahlungsdiensten keine weiteren Dienste betreiben.



II. Payment Services Regulations 2009239

des Anhanges der PSD I aus Teil C.76 dieser Arbeit entspricht. Auf der Grundlage, dass erlaubte Tätigkeiten nach zahlungskontogebundenen und -ungebundenen Diensten zu unterscheiden sind, ergibt sich aus reg. 28 i. V. m. reg. 2 PSR 2009 für zahlungskontogebundene Dienste Folgendes: Unabhängig von den in Schedule 1 PSR 2009 dargestellten Tätigkeiten, ist es Zahlungsinstituten ausschließlich erlaubt, Zahlungskonten „in relation to payment transactions“77 zu gebrauchen. Im Umkehrschluss, selbst wenn Schedule 1 PSR 2009 erweiterte Tätigkeiten vorsehen würde, ist es einem Zahlungsinstitut nach reg. 28 PSR 2009 nicht erlaubt, Zahlungskonten zu sonstigen Zwecken zu betreiben. Viel ergiebiger in diesem Zusammenhang ist noch die Deutung, dass solche im Anhang genannten Tätigkeiten letztlich nicht mehr als spezielle Ausprägungen oder Teilakte eines Zahlungsvorganges im Sinne von reg. 2 PSR 2009 sind. Wäre dem nicht so, würde reg. 28 PSR 2009 wegen des Bezugspunktes „Zahlungskonto“ im Widerspruch zur Gesamtsystematik stehen. Dies entspricht auch dem autonomen Auslegungsergebnis des Anhanges der PSD I, wonach dort genannte Tätigkeiten letztlich unter die Definition des Zahlungsvorganges zu subsumieren wären.78 Reg. 28 PSR 2009 setzt im Ergebnis Artikel 16 Abs. 2 PSD I in nationales Recht um, sorgt dabei aber für zusätzliche Klarheit; so konnte das soeben gewonnene Ergebnis nicht aus dem Wortlaut der unionsrechtlichen Norm geschlossen werden. Nach Artikel 16 Abs. 2 PSD I gilt: „When payment institutions engage in the provision of one or more of the payment services listed in the Annex, they may hold only payment accounts used exclusively for payment transactions […]“.

Der Hauptsatz „[…] they may hold only payment accounts used exclusively for payment transactions […]“ bleibt letztlich aufgrund seiner Abhängigkeit von der Interpretation des Nebensatzes, welcher durch den unbestimmten Begriff des Zahlungsdienstes unklar bleibt, ohne Wirkung.79 Wurde zunächst noch um die Art der Umsetzung des Artikels 16 Abs. 2 PSD I gestritten,80 zeigt sich dadurch, dass reg. 28 PSR 2009 ohne einen Verweis auf den Begriff „payment service“ auskommt, dass der Anwendungsbereich bewusst mit der Ausführung von „payment transactions“ gleichgesetzt wurde.81 Dies soll 76  Siehe

Abschnitt D. IV. 2. den Wortlaut der reg. 28 PSR 2009. 78  Siehe zu dieser Analyse hier Abschnitt D. IV. 2. a). 79  Anders HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a consultation document, Dezember 2007, S. 22. 80  HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a consultation document, Dezember 2007, S. 22 f. 81  Vgl. HM Treasury, Consultation on the draft legislation to implement the Payment Services Directive: a summary of responses, Juni 2008, S. 13. Wenn dies 77  Vgl.

240 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

auch dazu dienen, kontogebundene Zahlungsvorgänge von Deposits zu unterscheiden.82 Mithin erreichen die PSR 2009 die Anwendungsbereichsreichweite, die durch den Vorschlag zur PSD I beabsichtigt war und eröffnet für Zahlungsinstitute einen breiteren Tätigkeitsbereich als reiner Zahlungsmittler bzw. Intermediär von Zahlungsvorgängen, die keine Einlage oder ähnliches Sparkonzept darstellen.83 Dabei genügt die Annahme einer Zahlung für eigene Waren oder Dienstleistungen nicht, sodass auch im Umsetzungsakt ein end-to-end-Verhältnis notwendig ist,84 wobei Sender (Zahler) und Empfänger (Zahlungsempfänger) die gleiche Person sein können, soweit zwei unterschiedliche Konten verwendet werden.85 Ebenso wie unionsrechtlich festgestellt, umfasst ein Zahlungsvorgang (wenn auch nicht per definitionem) wegen des horizontalen Regulierungsansatzes sowohl Zahlungsphasen von der Initiierung, also auch die Ausgabe solcher Instrumente, bis hin zum Settlement- und Clearingprozess.86 Zusätzlich zur Zweck- und Funktionalitätsbestimmung von Zahlungskonten zur Durchführung von Zahlungsvorgängen lassen sich die Durchführungsmodalitäten (2) („restrictions, limitation to place and withdraw funds“87) von Zahlungsvorgängen als weiteres Element des Principlesbased Approach heranziehen. Die sofortige Verfügbarkeit (ohne weitere Hindernisse oder Einschränkungen)88 – als Merkmal der Funktionalität – der eingezahlten Geldbeträge für Transfers, Abhebungen, aber auch Einzahlungen ist zur Begriffsbestimmung ebenso von Relevanz wie die mögliche Nutzbarkeit des Kontos für sonstige Dienste, die Zahlungsvorgänge darstellen.89 Dieser Interpretationsansatz entspricht der Zielsetzung der auch im Ergebnis wohl ausschließlich für den aufsichtsrechtlichen Teil gelten mag, vgl. dazu Abschnitt E. II. 2. a) aa) (1). 82  Vgl. PERG 15.2, Q 5. 83  Vgl. auch PERG 15.2, Q 5. 84  Bereits zur autonomen Richtlinienauslegung, siehe Abschnitte D. IV. 2. a) aa) und D. IV. 2. b) cc) (2) (b). 85  PERG 15.3, Q 18. 86  PERG 15.3, Q 20. Hierzu bereits Abschnitt D. IV. 2. a) aa). Siehe ebenso Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 144 ff., wobei, soweit ein Dritter als Mittler dazu befähigt ist, die Methoden der „novation“, „cross-debt“, „counterclaim“ und „netting“ durchzuführen, ebenso ein Geldtransfer i. S. d. PSD I vorliegt. Siehe dazu im Common Law Kontext Brindle / Cox, Law of Bank Payments, 81 ff., 9 ff. 87  PERG 15.3, Q 16. 88  Geringere Einschränkungen, wie das Halten von Mindesthabenbeträgen oder das Einhalten von sog. „notice periods“ bleiben jedoch ohne Auswirkung für die Interpretation, so explizit FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 137. 89  So letztlich auch PERG 15.3, Q 16. Allerdings ist die Guidance an dieser Stelle wesentlich detaillierter und deswegen weniger bestimmt.



II. Payment Services Regulations 2009241

PSD I, einen effizienten und kundenfreundlichen Binnenmarkt für Zahlungsdienste zu schaffen, indem kein ausschließlicher Bezug zur genauen Kontoart notwendig ist.90 In dem Fall, dass Zahlungskonten ohne jegliche Art von technischen oder rechtlichen Hindernissen sowie ohne den Gebrauch für weitere Dienstleistungen einen unverzüglichen Zugriff und eine alltägliche Nutzbarkeit zulassen,91 wird den Vorgaben der Richtlinie in concreto entsprochen.92 Nicht überzeugen kann, dass wohl auch im Vereinigten Königreich eine zivilrechtlich und aufsichtsrechtlich gespaltene und im letzten Fall engere Auslegung appliziert wird, es gleichzeitig jedoch auf eine Interpretation im Einzelfall ankommen soll („may be less likely to be a payment account“; „this will tend to point more towards the account not being a payment account“)93. Dies ist vor allem systematisch ungeschickt, weil – anders als in den meisten anderen Mitgliedstaaten – zivilrechtliche und aufsichtsrechtliche Teile der PSD I in nur einem Rechtsakt umgesetzt wurden.94 In Bezug auf den zweiten Teil des Testes scheiden solche Konten, die keinen uneingeschränkten Zugriff auf eingezahlte Beträge zulassen, aus dem Anwendungsbereich aus. Darunter fallen „notice accounts“, „fixed saving accounts“ und „fixed term deposit accounts“, „child trust fund deposit accounts“ und „cash individual savings accounts“95, welche ihre Nutzer in der Art der durchgeführten Transfers sowie wegen vorgeschriebener Zahlungsfälligkeiten deutlich einschränken. Eine rechtliche Unsicherheit könnte nach wie vor bei der Einstufung von „multi purpose accounts“ bestehen bleiben. Trotz der mittlerweile generellen Anerkennung, dass „current mortgage accounts“ mit einem Zahlungselement als Zahlungskonto gelten und gleichzeitig konsequent reine „mortgage accounts“ oder „loan accounts“ nicht erfasst werden,96 bleiben die rechtlichen Folgen dieser Zuordnung wegen einer möglichen gespalte90  HM Treasury, Consultation on the draft legislation to implement the Payment Services Directive: a summary of responses, Juni 2008, S. 18. 91  Vgl. PERG 15.3, Q 16. 92  Vgl. Abschnitt D. IV. 2. b). 93  PERG 15.3, Q 16. 94  Vgl. kritisch auch Cherednychenko, in: Grundmann / Atamer, Financial Services, Financial Crisis and General European Contract Law – Failure and Challenges of Contracting, 233. 95  Vgl. PERG 15.3, Q 16. 96  PERG 15.3, Q 16; ähnlich HM Treasury, Implementation of the the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 18 f.; HM Treasury, Consultation on the draft legislation to implement the Payment Services Directive: a summary of responses, Februar 2009, S. 17; PERG 15.2, Q 16.

242 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

nen Auslegung ungewiss.97 Während zum einen das Zahlungselement in den Anwendungsbereich gezogen wird, könnten andere nicht zahlungsspezifische Elemente von der Reichweite des rechtlichen Anwendungsbereiches ausgeschlossen werden. Letztlich führt diese Herangehensweise jedoch zu einer gespaltenen Interpretation des Begriffes „Zahlungskonto“ in unterschiedlichen Bereichen der PSR 2009.98 Zahlungsinstituten wäre es demnach nicht erlaubt, „multiple purpose accounts“ zu betreiben. Nach reg. 28 PSR 2009 wären sie expressis verbis darauf beschränkt, Zahlungskonten zum ausschließlichen Gebrauch für Zahlungsvorgänge zu halten. Im Gegensatz dazu würde der Regelungsbereich für Informationspflichten sowie Rechte und Pflichten zwischen Zahlungsdienstleistern und -nutzern auch bei „multiple purpose accounts“ Anwendung auf das Zahlungselement des Kontos finden.99 Auch wenn dieses Ergebnis aus systematischen Gesichtspunkten wenig befriedigend ist, vor allem wenn im Folgenden weiterhin eine bereichsspezifische phänomenologische Auslegung (aufsichtsrechtlich / zivilrechtlich) favorisiert werden sollte, steht es in einer Linie mit den Regelungszielen der PSD I und entspricht methodisch der Auslegung nach dem Purposive Approach, eine zweckorientierte Interpretation zu applizieren. Neben einem Regelwerk zur Autorisierung von Instituten, die ausschließlich Zahlungsvorgänge durchführen, sollte das Verbraucherschutzniveau mit Hilfe verstärkter Transparenz die Rechte des Zahlungsdienstnutzers gegenüber seinem Zahlungsdiensteanbieter erhöhen, wenn laufende Konten wie „currents ac97  So explizit in PERG 15.3, Q 16: „We consider only the features of the account used for the purpose of making transactions, to which the regulations apply, fall within scope. For example, in the case of a current account mortgage, the mortgage element of the account would be out of scope, albeit that a mortgage payment from the current account would be subject to the regulations […]“. Bereits während des Konsultationsverfahrens wurden Bedenken geäußert, dass eine getrennte Auslegung zu folgendem Widerspruch führen würde: „The conduct of business provisions would then [bei einer getrennten Auslegung] apply to transactions made to and from, say, a savings account on the basis that an account with a savings element would not be used exclusively for payment transactions […]“ bei HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a consultation document, Dezember 2007, S. 22. 98  PERG 15.3, Q 16; HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 19; HM Treasury, Consultation on the draft legislation to implement the Payment Services Directive: a summary of responses, Februar 2009, S. 18. Kritisch hierzu bereits in Abschnitt D. IV. 2. b). 99  Dies entspricht der Einschätzung der Legislative, siehe HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 19; HM Treasury, Consultation on the draft legislation to implement the Payment Services Directive: a summary of responses, Februar 2009, S. 18; sowie der Verwaltungspraxis: PERG 15.3, Q 16.



II. Payment Services Regulations 2009243

counts“, „flexible saving accounts“, „credit card accounts“ und „current accounts mortgages“ sowie „e-money accounts“ dem zivilrechtlichen Rechte- und Pflichtenkatalog der PSR 2009 unterfallen100. (2) Abgrenzung zu E-Geld-Konten sowie „internen“ Konten Es stellt sich neuerlich die Frage, ob und wie das Konzept „Zahlungskonto“ von E-Geld-Konten101 sowie internen Konten102 im Kontext von mobilen und sonstigen innovativen Zahlungsweisen abgegrenzt werden kann.103 Die Auslegung sollte – wie ebenfalls die Zweckerwägungen der PSD II erkennen lassen – gleichermaßen die Interessen des Verbraucherschutzes sowie der Innovationsförderung zu Wirkung verhelfen.104 Hinsichtlich der anzuwendenden Abgrenzungskriterien wird an dieser Stelle auf die Ausführungen der autonomen Auslegung der PSD I verwiesen,105 welche, anders als die frühere deutsche Differenzierung,106 dem Verständis des E-GeldKonzeptes im Vereinigten Königreich entspricht107. So wurden bereits frühzeitig kontogebundene E-Geld-Konzepte – hierunter wurden etwa virtuelle Kontoguthaben wie bei PayPal-Diensten subsumiert –108 zugelassen,109 wobei E-Geld als Prepaidprodukt erworben wird und kein Debtor-Creditor 100  PERG

15.3, Q 16. dass mittlerweile auch kontobasierende E-Geld-Produkte vom Regime der E-Geld-Richtlinie erfasst werden, siehe hier Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). In aller Kürze zusammenfassend siehe auch Behrendt, Die Ausgabe elektronischen Geldes, 42, 46. Siehe insgesamt zu Arten von „Digital Cash Systems“ im Vereinigten Königreich bei Cresswell / Blair / Walker / Chuah, Encyclopaedia of Banking Law, Division D1 para. 388 ff., zum Streit um die Rechtsnatur von Digital Cash siehe dort para.  405 ff. 102  So werden Sammelkonten und interne Verrechnungskonten teilweise bei der Abwicklung von Finanztransfergeschäften verwendet, siehe dazu hier Abschnitt D. IV. 2. c). 103  Zur hier entwickelten Abgrenzung siehe Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). An dieser Stelle wird der entwickelte Ansatz im Kontext der Vorgehensweise im Vereinigten Königreich Verifikation finden, weswegen sich die Ausführungen allein da­ rauf beschränken. 104  So auch FCA, Mobile banking and payments, TR 14 / 15, September 2014. 105  Siehe dazu Abschnitt D. IV. 2. a). 106  Siehe Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) m. w. N. 107  Siehe allgemein zur Verwaltungspraxis zur Regulierung und Beaufsichtigung von „Electronic Money Issuers“ bei FCA, The FCA’s role under the Electronic Money Regulations 2011 – Our approach, Juni 2013. 108  HM Treasury, Payment Services Directive: a consultation document, Juli 2006, S. 5; vgl. auch Meder / Grabe, BKR 2005, 467, 471. 109  Vgl. PERG 3A.3, Q 8 f.; Brindle / Cox, Law of Bank Payments, 377 ff. 101  Dazu,

244 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

Relationship110 entsteht, das relevante (3-Parteien-)System konkrete Einschränkungen zur Nutzung des Wertes vorhält und es eben anders als Giralgeld nicht universell akzeptiert wird.111 Der entwickelte Twofold Test vermag zwar fruchtbar gemacht zu werden, um ein Zahlungskonto unter mehreren anderen Konten zu identifizieren, hinsichtlich der rechtlichen Konstruktion (soweit ein „Konto“ im Namen mehrerer oder eines Zahlungsdienstnutzers gehalten wird) eines solchen bringt er jedoch keinen Mehrwert. In Abgrenzung zu internen und E-GeldKonten ist das Zahlungskonto ebenso wie ein traditionelles Bankkonto – vor allem „current accounts“ als Vorbild und klassisches Zahlungskonto112 – eine Art „commercial book“, welches Zahlungseingänge und Zahlungsausgänge bilanziert.113 Zugleich wird jedoch vorgebracht, dass auch E-GeldKonten als Zahlungskonto anerkannt werden können.114 Die (zivil)rechtliche Einordnung eines „accounts“ im Common Law ist seit jeher umstritten; ohne dass eine Strömung eine alleinige Autorität beansprucht, wird das Konstrukt „account“ als gegeben vorausgesetzt und in Abhängigkeit vom jeweiligen Nutzungsspektrum bewertet.115 Allgemein anerkannt ist jedoch die Folge einer Einzahlung bzw. eines Transfers von Geldbeträgen auf ein Konto, wonach dem Zahlungsempfänger ein unmittelbarer und unbedingter Anspruch gegen die Empfängerbank zur weiteren Nutzung der Geldwerte 110  So auch Brindle / Cox, Law of Bank Payments, 56 f.; PERG 3A.3, Q 15 sowie dogmatisch überzeugend in Cresswell / Blair / Walker / Chuah, Encyclopaedia of Banking Law, Division D1 para. 408. Dies stellt jedoch eine konstitutive Voraussetzung der Entstehung eines „deposit“ dar, siehe dazu ferner hier Abschnitt E. III. 2. 111  PERG 3A.3, Q 15  f.; Brindle / Cox, Law of Bank Payments, 267 f.; Cresswell / Blair / Walker / Chuah, Encyclopaedia of Banking Law, Division D1 para. 410– 420. Auch wenn nach wie vor in Einzelfällen Schwierigkeiten hinsichtlich der Identifikation von E-Geld auftreten können, zeigt dies insbesondere die Abhängigkeit der weiteren Abgrenzungskriterien (Verwendung des „Kontos“ durch nicht elektronische Mittel, Sparcharakter des Kontos bzw. durchschnittliche Vorhaltezeiten, Kauf von E-Geld oder Annahme von Einlagen) vom subjektiven Empfinden des Nutzers (wobei eine objektiv-subjektive Bestimmung zur Rechtssicherheit beitragen würde) (vgl. dazu PERG 3A.3, Q 15–16), beziehen sich die Folgefragen zumeist auf die Abgrenzung zum Einlagengeschäft. Diese Forschungsfrage ist allerdings nicht Inhalt dieser Arbeit, sodass sich die Ausführungen auf die Nutzbarmachung zur Auslegung der PSR 2009 beschränken. 112  Vgl. Malek / Odgers, Paget’s Law of Banking, Chapter 5.2. 113  Gkoutzinis, Internet Banking and the Law in Europe, 30. 114  PERG 15.3, Q 16; HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 18. 115  Geva, Bank Collections and Payment Transactions – Comparative Study of Legal Aspects, 118 f.; vgl. auch Office of Fair Trading v Abbey National and 7 Others [2008] EWHC 875, [43]–[44] (Comm).



II. Payment Services Regulations 2009245

entsteht.116 Ein tatsächlicher Geldtransfer als Eigentumstransfer findet damit nicht statt,117 vielmehr werden Vermögensrechte (property rights) gegen das kontoverwaltende Institut neu zugeordnet (sog. „chose in action“)118.119 In 3-Parteien-Systemen, wie bei der Ausgabe und dem Transfer von E-Geld, kann letztlich nichts anderes gelten. Denn auch in diesem Fall steht dem Nutzer ein Anspruch gegen den Ausgeber in Höhe des „getauschten“ EGeldes zu. Im Ergebnis dürfte eine letztlich auch mit dem autonomen Auslegungsergebnis vereinbarte Einordnung von E-Geld-Konten – vorausgesetzt es findet eine zahlungsdienstnutzerspezifische Zuordnung statt – als Zahlungskonten nur dann in Frage kommen, wenn eine Führung ausschließlich E-Geld-Instituten vorbehalten bleibt und sich die Bewertung im Rahmen der PSR 2009 auf Part 5 ff. PSR 2009 beschränkt. Dieses Auslegungsergebnis lässt sich nach der zweckorientierten Purposive Rule ebenso auf Stellungnahmen der FCA stützen. So wird unter anderem konstatiert, dass für Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute unterschiedliche Zahlungsdienste vorgesehen sind, wobei für E-Geld-spezifische Dienste hinsichtlich der Autorisierung die Electronic Money Regulations 2011 neben den PSR 2009 (für die „conduct of business requirements“) Anwendung finden.120 Intersystematisch ergibt sich dieses Bild deswegen, weil die Ausgabe von E-Geld im Gegensatz zur Erbringung von Zahlungsdiensten weiterhin eine Regulated Activity i. S. d. sec. 22 FSMA 2000 bleibt. Nach Artikel 9B RAO ist für E-GeldInstitute also weiterhin eine Erlaubnis (permission) für Kreditinstitute nach Part 4A FSMA 2000 notwendig, sodass sich ausschließlich die Autorisierung und Registrierung nach den Electronic Money Regulations 2011 richtet. Letztlich ist also das Konzept des Zahlungskontos einer bereichsspezifischen Bewertung zuzuführen. Dem autonomen Auslegungsergebnis entsprechend können E-Geld-Konten aufgrund der weiten E-Geld-Definition („[…] make it technically neutral so as to cover all situations where the payment service provider issues pre-paid stored value in exchange for funds“121) der Definition von Zahlungskonten unterfallen, der Transfer von E-Geld sollte jedoch wegen der Untrennbarkeit von dessen Ausgabe zur Wahrung der Risikospe116  Libyan Arab Foreign Bank v Bankers Trust Co [1989] QB 728, 750; Geva (1990) 5 JIBL 108, 108 f., siehe dort auch vertiefend zum Clearing bei Geldtransfers; Brindle / Cox, Law of Bank Payments, 8 f. 117  Libyan Arab Foreign Bank v Bankers Trust Co [1989] QB 728, 750. 118  R v Preddy [1996] AC 815, 834 (HL); Perrin v Morgan [1943] AC 399, 407; Brindle / Cox, Law of Bank Payments, 56 f.; Hudson, The Law and Regulation of Finance, 44, 960; Bollen (2006) 17 JBFLP 283, 284 f.; Bollen (2005) 2 MqJBL 189, 192. 119  Siehe ausführlich dazu hier Abschnitt E. III. 120  Vgl. PERG 15.2, Q 8; PERG 15.4, Q 30. 121  PERG 3A.3, Q 9.

246 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

zifität eine genuine Aufgabe von E-Geld-Instituten und deren Agenten bleiben. Für die Bewertung von durch Zahlungsinstitute geführte Zahlungskonten bedeutet dies auch, dass die britische Verwaltungspraxis eine weite, technologie-neutrale Bewertung der Zahlungskontodefinition forciert. Dies hat zur Folge, dass beinahe jede bloß interne Buchführung – soweit im Namen des Zahlungsdienstnutzers spezifische Zahlungsvorgänge rechnungsmäßig erfasst werden – in der Zukunft tatbestandsmäßig sein könnte.122 An dieser Stelle zeigt sich, dass, wie im Rahmen der autonomen Auslegung befürchtet, auch hier eine bereichsspezifische Auslegung (Zahlungskonten i. S. d. aufsichtsrechtlichen Teiles der PSR 2009, des zivilrechtlichen Teiles der PSR 2009 sowie i. S. d. Electronic Money Regulations 2011) vorzunehmen ist. Zwar verbliebe mithin im Ergebnis ein reduzierter Anwendungsbereich für Finanztransfergeschäfte i.  S.  d. Schedule 1, Part 1, para. 1(f) PSR 2009, jedoch würden zugleich bei jeder rechnungsmäßigen Buchführung – soweit kein Fall einer Bereichsausnahme eingreift – die „conduct of business requirements“ für Zahlungskonten Anwendung finden. bb) Payment Services with additional Granting of Credits Schedule 1, Part 1, para. 1(d) PSR 2009 sieht äquivalent zum Anhang der PSD I die Durchführung von zahlungskontogebundenen Zahlungsvorgängen („covered by a credit line for the payment service users“) vor. In diesem Zusammenhang gilt ein weiter Kreditbegriff, sodass auch die verspätete Belastung eines Kontos (deferred) dem unionsrechtlichen Auslegungsergebnis entsprechend als solcher bewertet wird.123 Im Umkehrschluss aus reg. 26(2) PSR 2009 (Zahlungsinstitute, die ihre Lizenz in einem anderen Mitgliedstaat erworben haben und von ihrem Passport-Recht Gebrauch machen, bedürfen keiner gesonderten Erlaubnis nach dem CCA 1974) kann geschlossen werden, dass im Vereinigten Königreich lizensierte Zahlungsinstitute, soweit z. B. im Fall des Gebrauches von Kreditkarten die Voraussetzungen eines „consumer credit agreement“ gegeben sind, eine zusätzliche Erlaubnis nach sec. 21 CCA 1974 brauchen, da Zahlungsinstitute ebenso nicht per se nach sec. 16 CCA 1974 (anders als „deposit-takers“, sec. 16(1) (h) CCA 1974) ausgeschlossen wurden.124 Ferner entspricht dies auch den divergierenden Zwecken der PSR 2009 (Nutzerschutz) sowie CCA 1974 (Verbraucherschutz). 122  FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 137. 123  PERG 15.3, Q 19. 124  Im Ergebnis wohl ebenso FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 28, 58, 115; Deane-Johns (2012) 23 Comps. and Law.



II. Payment Services Regulations 2009247

Im Rahmen der autonomen Auslegung verblieben weiterhin Zweifel, ob es Zahlungsinstituten tatsächlich gesetzlich verwehrt bleibt, beispielsweise rücktransferierte Geldbeträge für mit Zahlungsdiensten verbundene Kreditgeschäfte zu gebrauchen. Daher soll an dieser Stelle die Frage der Reichweite zu sichernder Geldbeträge als „funds received or held for the purpose of executing payment transcations“ im Rahmen der implementierten Sicherungsanforderungen aufgegriffen werden. cc) Reichweite der Sicherungsanforderungen entgegengenommener und gehaltener Geldbeträge Im Vereinigten Königreich wurde Artikel 16 Abs. 3 PSD I eins-zu-eins durch reg. 27(2) PSR 2009 umgesetzt. Auch hier kommt es zu den bereits zuvor analysierten Situationen eines Rücktransfers von Geldbeträgen (retransfered funds) auf das Konto des Zahlungsdienstnutzers mit der Folge eines auf dem Konto ausgewiesenen Sollbetrages.125 Es ist fraglich, ob rücktransferierte Geldbeträge als „funds received or held for the purpose of payment transactions“ gelten und gemäß reg. 27(2)(b) von Zahlungsinstituten nicht für die Vergabe von Krediten oder sonstigen Tätigkeiten verwendet werden dürfen. Eine zur Abgrenzung notwendige Regulierung von maximalen Haltezeiten (maximum holding times) und einheitlichen Rücktransfermodalitäten (modalities of retransfer) fehlt in den PSR 2009 ebenso wie im Text der PSD I.126 Wie bereits festgestellt, begründen Rücktransferfälle darüber hinaus keine Zahlungsvorgänge (payment transactions) im eigentlichen Sinne, sodass der Anwendungsbereich für Sicherungsmaßnahmen nach reg. 27(2)(b) nicht per se eröffnet wäre. Trotz des „intelligent copy out approach“ der Legislative zur Umsetzung der PSD I ergibt sich durch normative Anpassungen eine den Anwendungsbereich der sog. „safeguarding requirements“ erweiternde Auslegung. Dabei wird der Begriff „relevant funds“ in reg. 19(1)(a) PSR 2009 als „[…] sums received from, or for the benefit of, a payment service user for the execution of a payment transaction […]“ sowie „[…] sums received from a payment service provider for the execution of a payment transaction on behalf of a payment service user […]“ [Hervorhebung durch den Autor]

näher bestimmt. Expressis verbis wird der Bereich der erhaltenen Geldbeträge (funds und sums), die von den „safeguarding requirements“ erfasst werden, erweitert.127 125  Siehe hierzu Abchnitt D. IV. 2. b) cc) (2). So werden in PERG 15.2, Q 6 beispielsweise „overpayments“ oder allgemeine „refunds“ genannt. 126  Siehe zu diesem Ansatz der Differenzierung Abschnitt D. IV. 2. b) cc) (2). 127  Ähnlich auch Mecatti (2009) 11 Euredia 675, 693.

248 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

Dem Zahlungsdienstnutzer verbleibt damit die Wahlmöglichkeit, die rücktransferierten Geldbeträge für weitere Zahlungsvorgänge zu verwenden oder diese abzuheben. Beide Varianten bereichern (are of benefit) den Zahlungsdienstnutzer, indem der Geldbetrag entweder unmittelbar seinem Vermögen zufließt (chose in action)128 oder durch Erfüllung einer Schuld aus der Lieferung von Waren oder der Erbringung von Leistungen mittelbar sein Vermögen gemehrt wird. Auffällig ist dabei, dass im Entwurf der PSR 2009 vom Juli 2008 der Begriff „relevant funds“ (dort noch reg. 22) noch weitaus vager definiert wurde als „(a) sums derived from a payment service user for the execution of a payment transaction; (b) sums derived from a payment service provider for the execution of a payment transaction on behalf of a payment service user […]“129,

also ein konkreter gesetzgeberischer Wille zur Erweiterung des Bereiches der abzusichernden erhaltenen Geldbeträge erkennbar ist. Im Ergebnis sind rücktransferierte Geldbeträge also „funds received for the benefit of the user“ i. S. d. reg. 19(1)(a) PSR 2009. Darunter fallen gemäß reg. 19(1)(b) auch solche Geldbeträge „received from a payment service provider“, so z. B. wichtig für den Fall, dass die Durchführung des ursprünglichen Zahlungsdienstes mit der Gewährung einer Kreditlinie einherging. Der Erweiterung unterfallen ebenso Geldbeträge, die nicht direkt vom Zahlungsdienstnutzer erhalten, sondern von einem Zahlungsinstitut durch einen dritten Zahlungsdienstleister für den Zahlungsdienstnutzer angenommen werden.130 Artikel 9 Abs. 1 lit. a PSD I bezog sich expressis verbis ausschließlich auf „funds received from another payment service provider“, welches das unmittelbare Zahlungsinstitut des Kunden ausschloss. Trotz des systematischen Zusammenhanges der Definition von „relevant funds“ mit den „safeguarding requirements“ in reg. 19 PSR 2009, hat diese Klarstellung auch Auswirkungen auf reg. 27(2) PSR 2009. Nach reg. 19(5)(a) sind alle „relevant funds“ vom Anwendungsbereich der „safeguarding requirements“ erfasst. Die Verwendung von rücktransferierten Geldbeträgen für die Vergabe von Krediten nach reg. 27(2)(b) PSR 2009 wird also schon deswegen verhindert, weil solche Geldbeträge wegen der Sicherungsmaßnahmen für Zahlungsins­ titute nicht zur allgemeinen Verfügung stehen und demnach nicht für Aktivgeschäfte verwendet werden dürfen. Teilweise wird eingewendet, dass dennoch „Geldbeträge“ verbleiben, die von Zahlungsinstituten für Aktivge128  Vgl.

hier Abschnitt E. III. 1. Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a consultation on the draft legislation, Juli 2008, S. 8 f. 130  FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 103. 129  HM



II. Payment Services Regulations 2009249

schäfte genutzt werden können, da ebenso wie im Rahmen der autonomen Auslegung der Richtlinie die Reichweite der Sicherungsanforderungen von der Interpretation des Begriffes „payment transaction“ abhängig ist.131 Dazu wird angegeben, dass die Definition des Zahlungsvorganges im Rahmen der reg. 19 PSR 2009 limitierend wirkt, weil Kartenzahlungen – vor allem in 4-Parteien-Systemen – dieser nicht unterfielen.132 Das Szenario des „Cardbased Merchant Acquiring“133 – regelmäßig dem Zahlungsdienst nach Sched­ule 1, Part 1, para. 1(e) PSR 2009 zugeordnet –134 soll mangels „Zahlung“ zwischen Zahlungsdienstnutzer als Karteninhaber und Händler – vielmehr „zahlt“ der Karteninhaber an den Rechnungssteller und der Merchant Acquir­er an den Händler –,135 nicht der Definition des Zahlungsvorganges unterfallen.136 Diesem Ergebnis zugrunde liegt jedoch eine Bewertung der bestehenden Vertragsbeziehungen im 3- oder 4-Parteien-System. Zudem kann weder der Richtlinie noch dem Umsetzungsakt vorgeworfen werden, dass „contractual transaction flow [und] flow of funds“137 miteinander vermengt werden.138 Der Zahlungsvorgang i. S. d. Richtlinie muss vielmehr als Zahlungsmittlung verstanden werden, dafür sprechen die bisherigen Auslegungsergebnisse. An keiner Stelle wird im Rahmen der aufsichtsrechtlichen Allokation auf vertragliche Beziehungen zurückgegriffen und die Transak­ tion subjektiv bewertet, sondern vielmehr auf tatsächliche Indizien wie „entering into possession of funds“139, denn außer im Fall der Barzahlung werden letztlich Ansprüche zwischen Zahlungsempfänger und Zahlungsmittler erfüllt und nicht unmittelbar zwischen Zahler und Zahlungsempfänger.140 Folglich sind auch alle eingehenden Zahlungen, die nach dem hier vertretenen Verständnis des Zahlungsvorganges vermittelt werden, von reg. 19 PSR 2009 erfasst.141 Dieses Auslegungsergebnis kann letztlich ebenso auf die Einschätzung der Verwaltungspraxis gestützt werden, geht diese auch davon aus, dass ein Zahlungsvorgang eine ganze „Kette“ von Zahlungs131  Deane-Johns

(2013) 24 Comps. and Law. (2013) 24 Comps. and Law. 133  Deane-Johns (2012) 23 Comps. and Law. 134  FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 10, 84, 136. 135  Siehe zum genauen Ablauf einer Kartenzahlung unter Einsatz eines Merchant Acquirer bei Deane-Johns (2012) 23 Comps. and Law. 136  Siehe so bereits zur autonomen Auslegung hier Abschnitt D. IV. 2. b) cc) (2) (c). 137  Deane-Johns (2013) 24 Comps. and Law. 138  So aber Deane-Johns (2013) 24 Comps. and Law. 139  Zur Auslegung dieses Konzeptes, siehe hier Abschnitt E. III. 1. 140  Siehe hier Abschnitt E. III. 1. 141  So im Ergebnis auch favorisiert von Deane-Johns (2013) 24 Comps. and Law. 132  Deane-Johns

250 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

dienstleistern einbeziehen kann.142 Eine solch weite Interpretation entspricht systematisch dem Faktor Risikospezifität und ist dem autonomen Auslegungsergebnis entsprechend als richtlinienkonform zu bewerten. Eine zusätzliche Sicherheit für rücktransferierte Geldbeträge bzw. solche, die aus anderen Gründen auf dem Zahlungskonto eines Zahlungsinstitutes verbleiben, bringt die ergänzende Klassifizierung von Bankkonten, auf die die Beträge zur Sicherung übertragen werden müssen. Nach reg. 19(6)(a) und (b) PSR 2000 müssen diese Konten erkennbar als „safeguarding account“ für die „relevant funds“ sein und ausschließlich für diesen Sicherungszweck gehalten werden. So wird abgesichert, dass auch Banken die betroffenen Geldbeträge nicht in ihren alltäglichen Geschäftsbetrieb einbringen.143 Im Rahmen des Konsultationsverfahrens wurden zusätzlich mehrere Optionen der volumenmäßigen Begrenzung der Reichweite der „safeguarding requirements“ i. S. d. reg. 19 (Artikel 9 PSD I) diskutiert.144 Schwellenwerte lagen dabei zwischen 600 EUR und 50 GBP. Beweggründe für diese Überlegungen waren, dass Sicherungsmaßnahmen, die alle Zahlungsvorgänge umfassten, aufgrund der entstehenden Kosten als wirtschaftliches Hindernis für den Betrieb eines Zahlungsinstitutes wirken könnten.145 Letztlich wurde, um die Balance zwischen Nutzerschutz und Innovationsförderung zu wahren, ein Schwellenwert von 50 GBP in reg. 19 (3) PSR 2009 implementiert,146 wobei gleichzeitig Sicherungsmaßnahmen auf hybride und nicht hybride Zahlungsinstitute erstreckt wurden147. Auch wenn diese gesetzgeberische Entscheidung wirtschaftlich erscheinen mag, kollidiert sie mit dem Schutz- und Regelungszweck der PSD I. Zahlungsinstitute nehmen nicht an der Einlagensicherung teil, weil sie – so wird zumindest weitgehend behauptet148 – weniger risikoaffin sind. Der europäische Gesetzgeber wählte daher andere, dem Risiko ent142  PERG

15.5, Q 37. erinnert stark an sog. „trust accounts“ als: „A trust account is one where the beneficial interest in monies held in the account is vested in a person or persons other than the account holder“, vgl. Malek / Odgers, Paget’s Law of Banking, Chapter 6.19. 144  Siehe dazu bei HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 29 ff. 145  HM Treasury, Explanatory Memorandum to the Payment Services Regulations 2009, 2009 No. 209, S. 24 f. 146  Diese Grenze stimmt überein mit der Haftungsgrenze des Nutzers nach reg. 62 PSR 2009. Positiv zu dieser Implementierung siehe Mecatti (2009) 11 Euredia 675, 692 f. 147  HM Treasury, Explanatory Memorandum to the Payment Services Regula­tions 2009, 2009 No. 209, S. 26; Long (2008) 2 e-finance & payments law & policy 4, 5. 148  Vgl. dazu allgemein Abschnitt C. II. 143  Dies



II. Payment Services Regulations 2009251

sprechende Sicherungsmaßnahmen für Zahlungsinstitute,149 die einheitlich in den europäischen Mitgliedstaaten angewandt werden sollen. Als Hauptargument gegen höhere Kapital- und Sicherungsanforderungen wurden stets die niedrigen Transfervolumina herangeführt, was vor allem die Entwicklung der M-Payment-Sparte begünstigen sollte150. Geht man also davon aus, dass diese zweifelhafte These stimmt, würden vor allem Micround niedrige Macropayments durchgeführt, also Beträge von unter 50 GBP. Tatsächlich wäre demnach mit der Umsetzung der Option der volumenmäßigen Begrenzung der Sicherungsmaßnahmen diesen faktisch jeglicher Anwendungsbereich entzogen. Zweifelsohne werden damit Zahlungsinstitute generell auch gegenüber anderen Mitbewerbern (z. B. Banken) privilegiert. Zugleich wird der von der Richtlinie selbst ausgeprägte Ansatz der risikospezifischen Regulierung zulasten des Nutzerschutzes negiert. Letztlich eröffnet die Volumenbegrenzung der Sicherungsmaßnahmen die Ausnutzung von Regulatory Arbitrage. Dies vermag auch nicht die zu begrüßende Klarstellung hinsichtlich der Reichweite der Schutzmaßnahmen rücktransferierter Geldbeträge verhindern. b) Issuing Payment Instruments or Acquiring Payment Transactions, Schedule 1, Part 1, para. 1(e) PSR 2009 aa) Payment Instrument Der Begriff des „payment instrument“ wird in reg. 2 PSR 2009 vom Wortlaut der Richtlinie („means any personalised device(s) and / or set of procedures […]“) abweichend definiert als: „[…] any – (a) personalised device; or (b) personalised set of procedures agreed between the payment service user and the payment service provider used by the payment service user in order to initiate a payment order“.

Der Gesetzgeber beabsichtigte durch die klarstellende Erstreckung des Attributes „personalised“ auf beide Tatbestandsvarianten die folgende Auslegung des Begriffes einzuführen: „An instrument that verifies a transaction and should, therefore, be read as a ‚payment verification instrument‘ “151. Neben körperlichen Instrumenten wie Karten („payment card [z. B. Kredit149  Siehe

hierzu Abschnitt D. IV. 4. (2009) 3 e-finance & payments law & policy 4, 5. 151  HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 9. 150  Rees

252 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

und Debitkarten] and PIN number or chip“) unterfällt der bewusst weiten152 Definition ebenso die „Ausgabe“ von Vereinbarungen wie die Nutzung von Passwörtern über Telefone, online Instruktionen (z. B. „password-protected websites“) oder Onlinebanking, mit denen ein Zahlungsauftrag ausgelöst werden kann.153 Zugleich ist die Verifikation durch eine Unterschrift ausreichend, die in der Gesamtheit mit dem Verfahren oder dem Instrument Zahlungsinstrumentenqualität ausweist.154 Es kommt also auf die vorherige Vereinbarung an, weswegen das Ausstellen von Lastschriftmandaten per se nicht genügt.155 Der Gesetzgeber entschied sich damit folglich entgegen der englischen Sprachfassung des Richtlinientextes dafür, die Voraussetzung der Personalisierung auch für den Fall des Verfahrensablaufes zu implementieren. Wie im Rahmen des autonomen Auslegungsergebnisses erkannt, wird ohnehin nicht auf die Voraussetzung der Personalisierung (hier wohl mit „verification“ gemeint)156 verzichtet, sondern darauf abgestellt, ob eine Überprüfung der Zuordnung zu einem bestimmten Nutzer bei Verschaffung des Instrumentes vorgenommen oder zu einem späteren Zeitpunkt zumindest möglich ist. Danach würde die Richtlinie zwar die anonyme Benutzung von Zahlungsinstrumenten kennen, jedoch wäre nach dem Verständnis im britischen Recht – zutreffenderweise – bei rein anonymen Instrumenten mangels Attributes „personalised“ bereits die Tatbestandlichkeit zu verneinen.157 Ein solch richtlinienkonformes Ergebnis ist durch die Anpassung des Wortlautes in reg. 2 PSR 2009 bestätigt, sodass zwar generell ein weites Verständnis des Zahlungsinstrumentenbegriffes besteht, diesem aber keine rein anonymen Instrumente unterfallen. In diesem Zusammenhang bedürfen die in der Verwaltungspraxis genannten Adressaten folgender Zahlungsdienste einer Erläuterung: Kreditkarten, Debitkarten und vor allem „e-money issuers“ (Prepaidkarten).158 Zweifelsohne können auch E-Geld-Karten personalisiert sein, jedoch scheidet dies regelmäßig in Fällen von „public transport cards“ (etwa bei den von Touristen verwendeten Oyster Cards zur 152  FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 63. 153  PERG 15.3, Q 20; FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 62 f. 154  FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 62. 155  PERG 15.3, Q 20. 156  Der Begriff der „verification“ ist den PSR 2009 generell unbekannt, ist aber keineswegs mit dem der „authentication“ unter Verwendung eines personalisierten Sicherheitsmerkmals gleichzusetzen. Hier wich der britische Gesetzgeber bewusst ab und verwendete zur Klarstellung einen abweichenden Wortlaut. 157  Vgl. bereits zuvor Abschnitt D. IV. 2. a) bb). 158  PERG 15.3, Q 20; FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 73.



II. Payment Services Regulations 2009253

Benutzung des Transport for London U-Bahn- und Stadtbahnnetzes) oder „petrol cards“ (soweit diese nicht der Bereichsausnahme des begrenzten Netzes unterfallen) aus. Anders verhält es sich, wenn eine überprüfende Personalisierung („verification“) bei Ausstellung der Karte durch einen Abgleich der Personaldaten vorgenommen wurde (etwa bei Student Travel Cards oder Monthly Travel Cards), dann bei Gebrauch allerdings regelmäßig nicht erneut überprüft wird. Ähnliches ergibt sich beispielsweise für Company Petrol Cards, die zwar anonym an Mitarbeiter vergeben werden, dann aber bei Verwendung ein Nachweis zur Unternehmenszugehörigkeit erbracht werden muss. Unabhängig vom Zahlungsmittel weisen rein anonyme Instrumente, bei denen eine personalisierte Verbindung weder bei Übergabe noch bei Gebrauch des Instrumentes hergestellt wird, also keine Zahlungsinstrumentenqualität auf. Zur Wahrung des gefundenen richtlinienkonformen Ergebnisses zeigte sich ohnehin, dass anonyme Instrumente regelmäßig per Bereichsausnahme vom Anwendungsbereich ausgeschlossen wären. Zudem darf die behördliche Auflistung von möglichen Adressaten – wie im Fall des Zahlungskontos – nur so zu verstehen sein, dass erneut eine bereichsspezifische Auslegung vorzunehmen ist und E-Geld-Zahlungsinstrumente zwar dem zivilrechtlichen Teil der „conduct of business requirements“ der PSR 2009 unterfallen, jedoch die Ausgabe E-Geld-Instituten zur Wahrung des Risk-based Approach vorbehalten bleibt.159 bb) Acquiring Payment Transactions Anders als der Richtlinientext setzt der Gesetzgeber die Tätigkeit des Acquiring nicht mit Zahlungsinstrumenten, sondern mit Zahlungsvorgängen (payment transactions) in Verbindung. Während die PSD I die Tätigkeit des Acquiring nicht näher spezifizierte, ist nach den Vorstellungen der FCA damit regelmäßig der Dienst des Merchant Acquiring als die Tätigkeit zu verstehen, einem Dritten zu ermöglichen Kartenzahlungen zu akzeptieren und Transaktionsdaten weiterzuleiten, um letztlich die Zahlung zu erhalten.160 Dies kann 159  Dafür spricht auch die Bewertung der Aufsichtsbehörde in FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 73 f., wenn sich konkrete Pflichten für Zahlungsdienstnutzer in Bezug auf Zahlungsinstrumente (reg. 56 ff. PSR 2009) nur für den Fall ergeben, dass das jeweilige Zahlungsinstrument mit einem personalisierten Sicherheitsmerkmal ausgetattet ist und eben keine Voraussetzung für das Bestehen eines Solchen ist. Personalisierte Sicherheitsmerkmale sind etwa: PIN-Nummern, Passwörter, oder ähnliche Informationen, die nur dem Zahlungsdienstleister und dem Zahlungsdienstnutzer bekannt sind, während hingegen Kartennummern allein nicht ausreichen, vgl. FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S.  74 f. 160  PERG 15.3, Q 18, 21.

254 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

nach dem Verständnis des Gesetzgebers unabhängig von durch den Merchant gehaltenen Zahlungskonten geschehen.161 In der Verwaltungspraxis zeigt sich regelmäßig der folgende Ablauf, der eine Erlaubnispflicht für in unterschiedlicher Weise beteiligte Dienstleister auslöst: (1) Customer offers card for payment, (2) Merchant seeks authorisisation from issuing bank (where required), (3) Issuing bank authorises payment (where required), (4) Merchant provides goods or services to customer, (5) Merchant requests Acquirer to transmit payment order – Acquirer requests settlement on behalf of Merchant through card scheme, (6) Issuing bank makes payment to Merchant Acquirer through card scheme (funds held by Merchant Acquirer [in payment account in name of Merchant]), (7) Merchant requests payment from Acquirer to his main account (may be standing instruction – at agreed frequency) (8) Transfer from Merchant Acquirer to Merchant’s main account in accordance with contractual agreement (four-party card scheme)162.

Merchant Acquirer ist dabei der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers (Merchant), während der Kunde als Zahler und das kartenherausgebende Unternehmen als sein Zahlungsdienstleister auftreten.163 Obgleich sich hieraus die aufsichtsrechtliche Bewertung ergibt, ist die Bewertung der zivilrechtlichen Rechte und Pflichten nach den PSR 2009 mitunter unterschiedlich und in Abhängigkeit der jeweiligen vertraglichen Vereinbarungen zu bewerten.164 Mithin sei zwischen zwei autarken Zahlungsvorgängen zu unterscheiden: Zahler – Merchant Acquirer via Issuing Bank und Merchant Acquirer – und Zahlungsempfänger (Merchant) via weiterem Zahlungsdienstleister als kontoführendes Unternehmen.165 Im Gegensatz dazu ist im Fall von Merchant Acquiring in 3-Parteien-Systemen die Kreditkartenorganisation (Card Scheme Operator) identisch mit der kartenausgebenden Stelle (Card Issuer), ein Interbank Settlement ist nicht notwendig, da Kartennutzer und Zahlungsempfänger beide ein Konto bei dem kartenausgebenen Unternehmen halten.166 Letztlich bleibt offen, ob in der Verwaltungspraxis das Acquiring immer mit der Führung eines Zahlungskontos zusam161  HM Treasury, Consultation on the draft legislation to implement the Payment Services Directive: a summary of responses, Februar 2009, S. 30. 162  FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 136 [die schematische Darstellung wurde vom Autor frei in eine Fließtextfassung übertragen]. 163  FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 137. 164  Vgl. FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 137. 165  FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 137. 166  FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 138.



II. Payment Services Regulations 2009255

menfällt, was zwar die während der autonomen Auslegung angesprochene Abgrenzungsproblematik zum zahlungskontounabhängigen Finanztransfergeschäft löste, dies jedoch die weniger problematische Frage des Verhältnisses zum zahlungskontogebundenen Zahlungsgeschäft ist – Erlaubnisvoraussetzungen entsprechen sich an dieser Stelle. Eine solche Notwendigkeit könnte man darauf stützen, dass die Aufsichtsbehörde im Ergebnis unterstellt, dass Acquirer im Rahmen der Buchhaltung letztlich doch Zahlungskonten (wenn diese auch nicht als solche bezeichnet würden) „für“ Merchants führen, wofür es genüge, dass Details der Transaktionen des Merchant sowie Transfers zum zentralen Bankkonto des Merchant buchungsmäßig erfasst werden.167 Dies entspräche letztlich dem zuvor gefundenen Auslegungsergebnis zur Reichweite des Zahlungskontos als weites Konzept, welches potentiell jede buch- und rechnungsmäßige individuelle Darstellung von Zahlungsvorgängen erfassen könnte. Dem entgegen steht die Auffassung (wie bereits im Rahmen der autonomen Auslegung angedeutet), die sich gegen eine generelle Bewertung bestimmter Merchant-Acquirer-Aktivitäten als erlaubnispflichtigen Zahlungsdienst wendet. Dies solle sich daraus ergeben, dass Merchant Acquirer eigene („erworbene“) Forderungen einziehen und der Käufer letztlich nicht subjektiv bezweckt an den Merchant zu zahlen, sondern an den Merchant Acquirer,168 sodass letztlich der Kreditkartenorganisation (Card Scheme Operator) das Konto des Zahlers zugunsten des Kontos des Merchant Acquirer belastet, weswegen nachgelagert dieser eine Pflicht aus dem vertraglichen Verhältnis zwischen ihm und dem Merchant erfüllt.169 Ein aufsichtsrechtlich relevantes end-to-end-Verhältnis bestehe mithin nicht, was sich vor allem aus der Entscheidung Lancore Services Ltd. v Barclays Bank plc.170 ergebe.171 Zudem soll erkannt worden sein, dass im Fall von Bill Payment Service Provider172, bei denen durch Zahlung an den Dienstleister die Zahlungspflicht zwischen den Vertragsparteien bereits erlischt, kein Fall des Finanztransfers nach Schedule 1, Part 1, para. 1(f) PSR 2009 gegeben sei. Gleiches müsse auch im Fall des Merchant Acquiring gelten. Diese Argumente mögen jedoch aus zweierlei Gründen nicht überzeugen und widersprechen insbesondere den Vorgaben zur Richtlinienkonformität. Richtigerweise wird zwar erkannt, dass die Vorgaben des Urteils inkonsistent mit der 167  FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 137. 168  Vgl. Deane-Johns (2012) 23 Comps. and Law; vgl. Ellinger / Lomnicka / Hare, Ellinger’s Modern Banking Law, 653. 169  Deane-Johns (2012) 23 Comps. and Law. 170  [2009] 2 CLC 306. 171  Deane-Johns (2012) 23 Comps. and Law. 172  Siehe dazu sogleich Abschnitt E. II. 2. c) aa).

256 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

„Vorstellung“ der PSD I bezüglich des Acquiringprozesses sind;173 was allerdings nicht beachtet wird ist, dass die Entscheidung zum einen vor dem Erlasszeitpunkt der PSR 2009 erging und zum anderen in ihrer rechtlichen Fragestellung die zivilrechtlichen Pflichten zwischen Merchant Acquirer und Merchant betreffen. Die Entscheidung – anders als von Deane-Johns vorgebracht, der eine generelle Autorität unterstellt – nimmt Bezug auf ein konkret ausgestaltetes Vertragsverhältnis, auf Basis dessen konstatiert wird, dass zwischen Merchant Acquirer und Merchant weder ein Vertretungsnoch fiduziarisches Verhältnis für die Annahme des Geldes des Zahlers besteht, sondern der Betrag als eigene Tätigkeit unter Übernahme des Ausfallrisikos entgegen genommen wird174. Argumentativ abgelehnt wurde der Vortrag des Klägers, wonach: „[…] the payer cardholder, whilst intending that its own obligations would be discharged upon acceptance of its card, must also have intended the money that it was paying ultimately to find its way to [the merchant] […]“175.

Wie bereits oben festgestellt, kommt es im Rahmen der aufsichtsrechtlichen Bewertung jedoch auf eine tatsächliche wirtschaftliche Bewertung („entering into possession of funds“) – die eher dem Vortrag des Klägers entspricht – schon zur Vermeidung einer möglichen vertraglichen Umgehungsgefahr an. So wurde an anderer Stelle erkannt, dass spätestens mit dem Erlass der PSR 2009 der Entscheidung Lancore Services Ltd. v Barclays Bank plc. die generelle Autorität genommen wurde, weswegen wohl in Zukunft ebenfalls ein längeres Halten der Geldbeträge („settlement delay“) durch den Merchant Acquirer nicht mehr möglich, sondern eine Weiterleitung nach den zeitlichen Vorgaben der „conduct of business requirements“ notwendig ist.176 Ob dieser Vorgang letztlich als Teilakt eines Zahlungsvorganges oder als zwei autarke Zahlungsvorgänge interpretiert wird,177 kann für die aufsichtsrechtliche Bewertung dahinstehen, da für diese ausreicht, dass Geldbeträge – plakativ gesprochen – noch nicht beim finalen Zahlungsempfänger (Merchant) eingegangen sind. Auch besteht keine Vergleichbarkeit mit dem Szenario des Bill Payment Service Provider; bei dem ist die Annahme eher als Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit des Supermarktgeschäftes o. ä. zu erkennen, zudem wäre eine solche Tätigkeit als zahlungskontounabhängiger Finanztransfer zu bewerten.178 Was hierbei außerdem Deane-Johns (2012) 23 Comps. and Law. Services Ltd v Barclays Bank plc [2009] 2 CLC 306, 319. 175  Lancore Services Ltd v Barclays Bank plc [2009] 2 CLC 306, 319. 176  Vgl. Addleshaw Goddard LLP (2014) 117 COB 1, 19. 177  Letzteres wohl präferiert durch FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 137. 178  Vgl. Erwägungsgrund 7 der PSD I. 173  So

174  Lancore



II. Payment Services Regulations 2009257

verkannt wird, ist, dass schon durch den Richtliniengeber eine Regulierung von klassischen Teilnehmern der Zahlungsmittlung erreicht wird, was im Fall des Acquiring, anders als beim Bill Payment Service Provider, gegeben ist. Mithin entspricht das bisherige Verständnis des Acquiring wohl den Vorgaben der zu implementierenden Definition dieses Dienstes in Artikel 4 Nr. 44 PSD II. Aktuell werden auch neue (innovative) Zahlungsweisen wie SumUp als Mobile-Point-of-Sale-Anbieter, ein im Vereinigten Königreich registriertes Zahlungsinstitut, das zahlungskontogebundene Dienste nach Schedule 1, Part 1, para. 1(a), (b) und (e) PSR 2009 anbietet,179 vom Tatbestand erfasst. c) Non-payment Account based Payment Services – Money Remittance, Schedule 1, Part 1, para. 1(f) und (g) PSR 2009 Das Finanztransfergeschäft (Money Remittance), unionsrechtlich definiert in Artikel 4 Nr. 13 PSD I, wurde im Vereinigten Königreich wortlautabweichend durch reg. 2(1) PSR 2009 in nationales Recht umgesetzt. Dennoch soll hierbei eine Richtlinienkonformität erreicht worden sein.180 Money Remittance i. S. d. PSR 2009 definiert sich wie folgt: „ ‚[M]oney remittance‘ means a service for the transmission of money (or any representation of monetary value), without any payment accounts being created in the name of the payer or the payee, where – (a) funds are received from a payer for the sole purpose of transferring a corresponding amount to a payee or to another payment service provider acting on behalf of the payee; or (b) funds are received on behalf of, and made available to, the payee“.

Fraglich ist, warum in der Systematik abweichend zunächst von der „transmission of money“ („or any representation of monetary value“) die Rede ist und nicht einheitlich der der Richtlinie bekannte Begriff „funds“ – Geldbetrag – als Banknoten, Münzen, Giralgeld und elektronisches Geld, verwendet wird. Nach dem Wortsinn werden durch das Merkmal „representation of monetary value“ also auch Werte, die kein Fiatgeld darstellen, ausdrücklich mit in die Definition einbezogen. Es fällt auf, dass der Zusatzteil der Definition dem Wortlaut aus reg. 2 Money Laundering Regulations 2007181 hinsichtlich der Begriffsbestimmung von „money service business“ 179  Siehe dazu näher  https: /  / sumup.de / about-us  sowie http: /  / www.fsa.gov.uk /  register / psdFirmBasicDetails.do?sid=305962. 180  Tipik, Conformity Assessment UK, S. 33 f. 181  Statutory Instrument 2007 No. 2157. Siehe dazu vertiefend z. B. Hudson, The Law and Regulation of Finance, 444 ff.

258 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

entspricht. Erneut zeigt sich wie auch bei der autonomen Auslegung der PSD I die Relevanz der Geldwäscheprävention als ein gleichwertiges Ziel der Richtlinie. Trotz des implementierten Waiver für Small Payment Institutions,182 nach Artikel 26 PSD I national umgesetzt durch reg. 12 PSR 2009, wird für alle Zahlungsinstitute einheitlich und in Einklang mit Artikel 26 Abs. 6 PSD I am Fit and Proper Test der Money Laundering Regulations 2007 festgehalten.183 Die PSR 2009 schaffen es, Zahlungsdienste durchgeführt mit Zahlungskonten auf die bloße Mittlung von Geldbeträgen als Zahlungsvorgang zu reduzieren und erreichen dadurch richtlinienkonform einen weiten sachlichen Anwendungsbereich. Zur Wahrung der Rechtseinheitlichkeit und der regulatorischen Ausprägung als Auffangtatbestand kann nichts anderes gelten, weil Zahlungsvorgänge ohne die Einrichtung (creation) eines Zahlungskontos – also Finanztransfergeschäfte – zumeist in 3-Parteien-Systemen durchgeführt werden. Dieser Dienst erfasst vor allem Money Transfer Companies und Hawala Brokers.184 aa) Bill Payment Services Vor dem Umsetzungsprozess der PSD I bestanden Zweifel darüber, welche Arten von Bill Payment Services vom nationalen Aufsichtsregime erfasst werden sollen. Hierbei ist herauszustellen, dass die Spannungen zwischen dem positiven Anwendungsbereich – Artikel 4 Abs. 13 PSD I185 – und dem negativen Anwendungsbereich – Artikel 3 lit. b PSD I186 (Commercial Agents Exception) – letztlich marktfreundlich durch eine extensive Auslegung der Bereichsausnahme gelöst wurden. Ob spezifische Anbieter eines Bill Payment Service unter den positiven Anwendungsbereich als Money Remitter i. S. d. reg. 2(l) PSR 2009 fallen, hängt nach den Vorstellungen des britischen Gesetzgebers von der vertraglichen Beziehung zwischen Bill Payment Service Provider und dem Rechnungssteller (Bill Issuer) ab.187 Wurde keine vorherige vertragliche Beziehung begründet, stellt der Anbieter eine Quittung über die Zahlung aus und garantiert deren Durchführung.188 In diesem Moment wird der Schuldner dazu auch Brandt / Graham (2009) 64 COB 1, 11 f. (2009) 11 Euredia 675, 691. 184  PERG 15.3, Q 22. 185  Umgesetzt durch reg. 2(1) PSR 2009. 186  Umgesetzt durch Schedule 1, Part 2, para. 2(b) PSR 2009. 187  HM Treasury, Consultation on the draft legislation to implement the Payment Services Directive: a summary of responses, Februar 2009, S. 9. 182  Siehe

183  Mecatti



II. Payment Services Regulations 2009259

durch den beschriebenen Vorgang allerdings nicht von seiner Zahlungsverpflichtung befreit, sondern haftet weiterhin für deren Erfüllung.189 In diesem Szenario stellt die durch den Anbieter durchgeführte Tätigkeit die Erbringung eines Finanztransfergeschäftes oder anderer Zahlungsdienste – nach Schedule 1, Part 1, para. 1(a)–(c) PSR 2009 – dar.190 Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein Unternehmen selbst oder durch ein Netz von Agenten (wohl auch Franchisenehmern) solche Tätigkeiten anbietet und Kommunikations- sowie Settlementsysteme zur Verfügung stellt; vielmehr erscheint es aus Sicht eines Nutzers weiterhin so, dass der Prinzipal bzw. Franchisegeber den Dienst anbietet, weswegen für diesen eine Erlaubnisbedürftigkeit ausgelöst wird.191 Wird hingegen zuvor eine vertragliche Beziehung zwischen dem Bill Payment Service Provider und dem Rechnungssteller (Issuer) begründet, beispielsweise in Form eines „principle-agent“-Verhältnisses, wäre der angebotene Dienst durch die Ausnahme des Commercial Agent192 nach Schedule 1, Part 2, para. 2(b) PSR 2009 vom Anwendungsbereich der Regulations ausgeschlossen.193 Die Zahlung des Geldbetrages gegenüber dem Bill Payment Service Provider als Agent des Gläubigers führt zum unmittelbaren Erlöschen des Zahlungsanspruches, die Situation ist also letztlich vergleichbar mit der einer Bargeldzahlung zwischen Schuldner und Gläubiger.194 Eine Gefahr der erneuten Zahlung verbleibt dem Schuldner hier nicht. bb) Catch-All Provision Neben den erfassten Bill Payment Services ergeben sich, wie zuvor im Rahmen der autonomen Richtlinienauslegung dargestellt, weitere Geschäfts188  HM Treasury, Consultation on the draft legislation to implement the Payment Services Directive: a summary of responses, Februar 2009, S. 9. 189  HM Treasury, Consultation on the draft legislation to implement the Payment Services Directive: a summary of responses, Februar 2009, S. 9; Brandt / Graham (2009) 64 COB 1, 7 f. 190  PERG 15.3, Q 25; HM Treasury, Consultation on the draft legislation to implement the Payment Services Directive: a summary of responses, Februar 2009, S. 9; Brandt / Graham (2009) 64 COB 1, 8. 191  Vgl. HM Treasury, Consultation on the draft legislation to implement the Payment Services Directive: a summary of responses, Februar 2009, S. 10. 192  Siehe allgemein zu dieser Problematik sowie zur Frage der (extensiven) Auslegung der Bereichsausnahme hier Abschnitte D. IV. 3. b) aa) (3) und E. II. 2. d) aa). 193  HM Treasury, Consultation on the draft legislation to implement the Payment Services Directive: a summary of responses, Februar 2009, S. 9; Brandt / Graham (2009) 64 COB 1, 8. 194  HM Treasury, Consultation on the draft legislation to implement the Payment Services Directive: a summary of responses, Februar 2009, S. 9; vgl. Brandt / Graham (2009) 64 COB 1, 8.

260 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

modelle, die dem Auffangtatbestand (catch-all provision) des Money Remittance Service zuzuordnen sind. Davon erfasst werden desgleichen MNOs, die mobile Zahlungsweisen vergleichbar mit dem kenianischen M-Pesa195 als Geschäftsmodell anbieten.196 Ein im Vereinigten Königreich registriertes Zahlungsinstitut ist in diesem Zusammenhang z. B. TransferWise, dass einen „Peer-to-Peer“-Zahlungstransfer als Finanztransfer darstellt,197 bei dem grenzüberschreitende Zahlungen letztlich über entsprechende „Tauschpartner“ jeweils inländisch – über Kreditinstitute – durchgeführt werden, was hohe Gebühren für internationale Überweisungen umgeht und es zugleich ermöglicht, unmittelbar Geldwechselkurse vorzugeben. In diesem Zusammenhang auffällig ist, dass die TransferWise Limited seit dem 4. Januar 2016 nun nicht mehr als Zahlungsinstitut, sondern als authorisiertes E-GeldInstitut registriert ist. Dies könnte zwar ein Zeichen der Öffnung für neue Geschäftsfelder, jedoch zugleich ein erneuerter Beweis dafür sein, wie eng beieinander vor allem die Bereiche des Finanztransfers und des allgemeinen E-Geld-Geschäftes liegen. Die Auslegung des Auffangtatbestandes zeigt deutlich die ursprüngliche Erlaubnisfreiheit des Dienstes und eine Prägung durch den Zweck der Geldwäscheprävention, da als Hauptanwendungsfall ein Finanztransferunternehmen mit einem Netz von Agenten i. S. d. Geldtransfers mit finaler Auszahlung verstanden wird.198 Obwohl bei Finanztransfergeschäften die Einrichtung von Zahlungskonten ausgeschlossen ist, verbleibt Zahlungsinstituten die Möglichkeit ein Konto in eigenem Namen anzulegen, was an der Erlaubnispflichtigkeit insoweit nichts ändert, als die Ausnahme des Schedule 1, Part 2, para. 2(m) PSR 2009 nicht eingreift. Über diesen Weg können Money Remitters zumindest begrenzt an Zahlungssystemen und der Zahlungsmittlungskette teilnehmen, womit auch sie wie andere Zahlungsdiensteanbieter systemischen Risiken ausgesetzt sein können.199 Der Waiver für prudentielle Erlaubnisvoraussetzungen nach reg. 4(1)(b) i. V. m. reg. 12 und 13 PSR 2009200 erfasst vor allem eine Vielzahl von Money Remitters im Vereinigten Königreich. Zweifelsohne steht dies im Kontrast zu dem durch die Richtlinie intendierten weiten Anwendungsbereich, um auch simple 195  Siehe dazu sowie zur Einordnung als E-Geld-Geschäft vor allem Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 196  HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 17. 197  Siehe dazu das Financial Services Register https: /  / register.fca.org.uk / shpo_ searchresultspage?search=Transferwise. 198  HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 27. 199  Malaguti, The Payment System in the European Union, 47. 200  Siehe auch PERG 15.4, Q 26 f.



II. Payment Services Regulations 2009261

Zahlungsmechanismen ohne die Notwendigkeit eines Kontos einem Aufsichtsregime zu unterstellen, was diesen Anbietern ein Anreiz sein sollte, aus dem illegalen Bereich herauszutreten.201 Ob dies im Fall des Waiver allein durch einen Registrierungsmechanismus nach reg. 13 PSR 2009 ohne aufsichtsrechtliche Handhabe der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung entgegen wirkt, bleibt jedoch zu bezweifeln. cc) Innovative Payment Methods Sogenannte innovative Zahlungsmethoden, wie sie zuvor im Rahmen der autonomen Auslegung hinsichtlich ihrer aufsichtsrechtlichen Zuordnung diskutiert wurden,202 werden nach dem Verständnis der FCA zumeist klassischen Zahlungsverfahren bzw. dem in Schedule 1, Part 1, para. 1(g) PSR 2009 genannten (digitalen) Zahlungsdienst einer einheitlichen Regulierung aller auf „Funkdiensten“ basierenden Zahlungsmittlungen unabhängig von der genutzten technischen Einrichtung (z. B. Desktopcomputern, Laptops, „personal digital assistants“ und „interactive television sets“) – und nicht bloß den genannten Mobile Network Operators – zugeordnet.203 Richtigerweise werden dabei Abgrenzungsschwierigkeiten zur E-Geld-Ausgabe erkannt.204 Diese werden jedoch dadurch begünstigt, dass die Aufsichtsbehörde Folgendes in ihrem Approach Document vorgibt, was letztlich wohl nur die Erlaubnisfreiheit von Overlay-Diensten determinieren sollte: „Mobile or fixed phoned payments, where the payment is made from the phone itself rather the phone being used as an authentication tool to send a payment order to another payment service provider“205.

Tatsächlich muss „where the payment is made from the phone itself“ weniger absolut im Kontext des Zahlungsdienstes Schedule 1, Part 1, para. 1(g) PSR 2009 verstanden werden. Dies hat zur Folge, dass Zahlungen unmittelbar vom Telefon oder von sonstigen technischen Einrichtungen, also mit Prepaidcharakter z. B. etwa durch Speicherung monetärer Einheiten auf 201  Die Implementierung dieser Richtlinienausnahme unter Einführung eines two-tiered Aufsichtssystems war im Hinblick auf eine Wettbewerbsgleichheit im Rahmen des Konsultationsverfahrens durchaus umstritten, vgl. HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 31 f. 202  Siehe hier Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 203  PERG 15.3, Q 24. 204  HM Treasury, Payment Services Directive: a consultation document, Juli 2006, S. 15. 205  FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 10.

262 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

der SIM-Karte oder Servern (als Ausgabe von E-Geld)206, und Postpaidverfahren als zahlungsinstitutsspezifische Zahlungsmittlung von Giralgeld unterschieden werden müssen. d) Exceptions Der negative Anwendungsbereich des Artikels 3 PSD I wurde bei der Umsetzung des Vereinigten Köngreiches in Schedule 1, Part 2 PSR 2009 integriert. Dabei entwickelte die HM Treasury aus dem negativen Anwendungsbereich Auslegungsgrundsätze in Abgrenzung zum Regelungszweck des positiven Anwendungsbereiches. Im Einzelnen werden dabei die folgenden vier Grundsätze genannt: – „the focus on electronic as opposed to paper-based payments; – the provider-user relationship; – the possession of client funds; and – whether the provider acts exclusively as an intermediary“207.

Für nicht elektronische Zahlungsweisen ergeben sich keine Abweichungen zur Richtlinie, sie spielen daher für den Fortgang der Untersuchung keine Rolle. Zur Wahrung des hier gewählten problemspezifischen, induktiven Untersuchungsansatzes beschränkt sich der folgende Abschnitt auf diese Bereichsausnahmen: Schedule 1, Part 2, para. 2(b), (l), (k), (h), (m) und (n) PSR 2009 (in der genannten Reihenfolge). aa) Zahlungsdienst als Haupttätigkeit – Provider acts exclusively as an Intermediary Die folgenden Bereichsausnahmen sind Ausprägung des Nebentätigkeitsprivileges der PSD. Fälle, in denen unmittelbar und mittelbar im Zusammenhang mit der Zahlungsmittlung ein Vertrag zwischen zwei Parteien zustande kommt und die Zahlungsverpflichtung durch die Zahlung erfüllt wird, lösen in bestimmten Fällen – mangels gesteigerten Risikos im Falle einer Insolvenz – keine aufsichtsrechtliche Regulierungsnotwendigkeit aus.208 Ein Fall der risikospezifischen Regulierung von Zahlungsweisen besteht in diesen Konstellationen somit nicht. Der britische Gesetzgeber setzte diese Bereichsausnahmen wie folgt um. 206  HM Treasury, Payment Services Directive: a consultation document, Juli 2006, S. 5, siehe dort auch zur Einordnung von PayPal als E-Geld-Ausgabe. 207  HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a consultation document, Dezember 2007, S. 20. 208  Vgl. hier Abschnitt D. IV. 3. b) aa) (3).



II. Payment Services Regulations 2009263

(1) Commercial Agent Die Bereichsausnahme für Commercial Agents nach Schedule 1, Part 2, para. 2(b) PSR 2009 in Umsetzung des Artikels 3 lit. b PSD I lautet: „Payment transactions between the payer and the payee through a commercial agent authorised to negotiate or conclude the sale or purchase of goods or services on behalf of the payer or the payee“.

Fraglich ist in diesem Zusammenhang die Auslegung des persönlichen Tatbstandsmerkmals des Commercial Agent sowie der notwendigen „Intensität“ des Auftretens solcher Agenten („negotiate“ und „conclude“). Weder in der PERG noch im Konsultationsverfahren finden sich ausführliche Erläuterungen zu dieser Bereichsausnahme; ebenso schweigen die Erwägungsgründe der PSD I sowie die FAQs. Erst im Rahmen des Entstehungsprozesses zur PSD II zeigte sich ein erhöhter Diskussionsbedarf, weil vor allem Onlineplattformen, die gleichzeitig für Zahler und Zahlungsempfänger auftreten, häufig von einer Erlaubnisfreiheit profitieren.209 Der Begriff des Commercial Agent ist dem Common Law ursprünglich nicht bekannt,210 fand jedoch Einzug durch die Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993211, dem nationalen Umsetzungsakt der Commercial Agents Directive 1986212. In reg. 2(1) Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993 wird dieser mit identischem Wortlaut der Richtlinie definiert als: „[…] a self-employed intermediary who has continuing authority to negotiate the sale or purchase of goods on behalf of another person (the „principle“), or to negotiate and conclude the sale or purchase of goods on behalf of and in the name of that principle […]“.

Die PSD I definiert den Begriff des Commercial Agent nicht, sodass mangels einer generellen intrasystematischen Auslegung von Unionsrecht ein Rückgriff auf die Commercial Agents Directive 1986 nicht unproblematisch ist, soweit nicht zumindest irgendeine Bezugnahme im Rahmen des Regelwerkes (z.  B. auf Erwägungsgründe oder sonstige Materialien zur 209  Siehe

dazu Abschnitt D. IV. 3. b) aa) (3). Anson’s Law of Contract, 29. Auflage 2010, 698; Watts / Reynolds, Bowstead and Reynolds on Agency, 689; vgl. Munday, Agency – Law and Principles, 17. Siehe zur Entwicklung von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, 188 ff. 211  The Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993 (Statutory Instrument 1993 No. 3053) in der Fassung geändert durch Statutory Instrument 1993 No. 3173. 212  Richtlinie 86 / 653 / EWG des Rates vom 18.  Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstständigen Handelsvertreter, ABl. EG Nr. L 382 vom 31.12.1986, S. 17. 210  Beatson / Burrows / Cartwright,

264 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

Entstehung des Rechtsaktes) gegeben ist bzw. gemeinsame Rechtsaktzwecke und -ziele bestehen.213 Aufgrund der unionsrechtlichen Herkunft wäre zumindest das Gebot der europarechtlich autonomen Auslegung gewahrt und daher gegenüber einer nationalen Interpretation vorzugswürdig. Eine intrasystematische (konkrete) Bezugnahme ist nicht ersichtlich, zudem unterscheiden sich die Schutzzwecke der Richtlinien, sodass, anders als bei der Analyse der vor der PSD I ergangenen zahlungsspezifischen Unionsrechtsakte, auch hierauf keine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung begründet werden kann.214 Abweichend vom Konzept der risikospezifischen Regulierung unter Ausbalancierung von Nutzerinteressen – wie etwa dem Schutz von zu transferierenden Geldbeträgen sowie einer Stärkung eines innovativen Wettbewerbes des Binnenmarktes für Zahlungsdienste als Regelungsziel der PSD I –215 gilt die Commercial Agents Directive 1986 einseitig dem Schutz der Agenten und der Förderung des Wettbewerbes als Ausfluss der Niederlassungsfreiheit216. Es wäre ein Leichtes gewesen in der Richtlinie oder zumindest spätestens im Umsetzungsakt konkret auf den Begriff des Commercial Agent hinzuweisen, was allerdings auch in der Nachfolgerichtlinie, der PSD II, nicht geschah, weswegen nicht allein an einer Vergleichbarkeit des Wortlautes der Richtlinie aus 1986 eine Vorbildwirkung für Artikel 3 lit. b PSD I festgemacht werden kann.217 Zudem sprechen auch tatbestandliche Argumente gegen einen Rekurs auf die Commercial Agents Directive 1986.218 Terlau etwa, der eine definitorische Gleichstellung annimmt, argumentiert in diesem Zusammenhang, dass im Hinblick auf die intendierte Verengung des Anwendungsbereiches des Artikels 3 lit. b des Vorschlages zur PSD II fortan die in Artikel 3 der Commercial Agents Directive 1986 festgelegten (einseitigen) Interessenwahrungspflichten gegenüber dem Prinzipal sowie eine „ständige Betrauung“ („continuing authority“)219, also eine Dauerhaftigkeit der Agent-Prinzipal213  Siehe

dazu hier Abschnitt C. I. zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung hier Abschnitt C. II. 215  So ähnlich zusammenfassend auch Addleshaw Goddard LLP (2014) 117 COB 1, 21. 216  Vgl. Erwägungsgründe 2 und 4 der Commercial Agents Directive 1986; Bennett, Principles of the Law of Agency, 16. So auch zur Umsetzung im Vereinigten Königreich Beatson / Burrows / Cartwright, Anson’s Law of Contract, 29. Auflage 2010, 698 f., 723 f.; Munday, Agency – Law and Principles, 18, 26; vgl. ebenso PJ Pipe & Valve Co. Limited v Audco India Limited [2005] EWHC 1904 (QB), [2006] Eu LR 368, [147]. 217  A. A. Terlau, ZBB 2014, 291, 295. 218  A. A. in Hinweis auf den vergleichbaren Wortlaut der Normen Terlau, ZBB 2014, 291, 295. 219  Terlau, ZBB 2014, 291, 295. 214  Vgl.



II. Payment Services Regulations 2009265

Beziehung, von besonderer Relevanz seien.220 Im Umkehrschluss aus der Interessenwahrungspflicht soll sich eine Zuverlässigkeitsprüfungsobligation aus dem Eigeninteresse des Prinzipals ergeben.221 Zugleich ersetze diese Zuverlässigkeitsprüfung eine Finanzaufsicht, was gleichzeitig den Sinn und Zweck des Artikels 3 lit. b PSD I widerspiegeln soll, indem der Prinzipal den Agenten prüft und überwacht und dazu auch tatsächlich in der Lage ist.222 Terlau begründet dies unter Bezugnahme auf die Erwägungsgründe zur Bereichsausnahme im Entstehungsprozess zur PSD II – Risikomitigierung für Verbraucher – sowie mit dem Richtlinienzweck des Schutzes anvertrauer Vermögenswerte.223 Dieser Deutungsansatz kann allerdings nicht überzeugen. Zum einen verfolgt die PSD I keinen einseitigen Schutzzweck.224 Zum anderen ergeben sich de lege lata weder eine Interessenwahrungspflicht noch eine Tatbestandsvoraussetzung der Dauerhaftigkeit im Sinne einer „ständigen Betrauung“ bzw. „continuing authority“. Folglich kann auch keine Zuverlässigkeitsprüfung impliziert werden. Ein Agent kann für Zahler und Zahlungsempfänger gleichzeitig auftreten. Es ist nicht auszuschließen, dass Zahler oder Zahlungsempfänger als Nutzer225 Geschäftsun­ erfahrene oder Verbraucher sind, welchen keine generelle Prüfung der Zuverlässigkeit aufgebürdet werden kann, geschweige denn besitzen sie das Know-How, welches adäquat eine (solvenzrechtliche) Finanzaufsicht ersetzen könnte. Ein Raison d’Être der Bereichsausnahme ergibt sich vielmehr daraus, dass kein gesteigertes Risiko durch Einsetzung eines Zahlungsmittlers entsteht, wenn direkt durch Zahlung an Agenten die Schuld aus dem Grundverhältnis erlischt – wie bei Zahlungen in einem Zweipersonenverhältnis226.227 In der nationalen Umsetzung im Vereinigten Königreich wurde die Commercial-Agent-Bereichsausnahme einzig im Rahmen der Subsumtionsfähigkeit von Bill Payment Service Provider als Finanztransferanbieter problematisiert.228 Das Tatbestandsmerkmal des Commercial Agent generell fand keine Beachtung. Auch diesbezüglich kann zur Tatbestandsinterpreta­ tion analog Artikel 3 Abs. 1 Commercial Agents Directive 1986 nur in be220  Terlau,

ZBB 2014, 291, 295. ZBB 2014, 291, 296. 222  Terlau, ZBB 2014, 291, 296. 223  Terlau, ZBB 2014, 291, 296. 224  Vgl. dazu Abschnitt D. II. 1. 225  Die PSD differenziert im Rahmen des Nutzerbegriffes nicht zwischen Verbrauchern und Unternehmern. 226  So ausdrücklich HM Treasury, Consultation on the draft legislation to implement the Payment Services Directive: a summary of responses, Februar 2009, S. 9. 227  Obwohl auch Terlau, ZBB 2014, 291, 296 diese Erwägungen nennt. 228  Vgl. hier Abschnitt E. II. 2. c) aa). 221  Terlau,

266 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

grenzter Weise herangezogen werden. Danach wäre jede selbstständige (self-employed) Tätigkeit, die von einem „intermediary“ (unter ständiger Betrauung) mit Vertretungsmacht ausgeführt wird, sei es das Aushandeln oder der Abschluss eines relevanten Vertrages (Dienstleistungen und / oder Waren)229, potentiell subsumtionsfähig. Als begrenzendes Tatbestandsmerkmal wurde auf die Fähigkeit abgestellt, durch Zahlung die Erfüllung der Verbindlichkeit gegenüber dem „Zahlungsempfänger“ herbeizuführen. Dies bedarf einer bereits zuvor begründeten Beziehung zwischen Agent und Prinzipal in Form einer „agency by agreement“230. Eine Erfüllung des Grundverhältnisses durch Zahlung an den Agenten findet unabhängig davon statt, ob es sich um einen „disclosed“ oder „undisclosed principle“231 (am ehesten wohl: unmittelbare und mittelbare Stellvertretung) handelt, soweit der Agent dazu berechtigt ist oder der Prinzipal den Dritten durch sein Verhalten dazu veranlasst hat.232 Vieles spricht dafür, Schedule 1, Part 2, para. 2(b) PSR 2009 in diesem Zusammenhang auch bei „undisclosed principles“ anzuwenden, schließlich kennt diese Bereichsausnahme den Wortlaut des „in the name of that principle“ anders als die Commercial Agents Directive nicht.233 An das Tatbestandsmerkmal des „Aushandelns“ können – nach den Vorstellungen des britischen Gesetzgebers sowie der FCA – keine hohen Anforderungen gestellt werden, wenn schon bei dem im FCA / PRA Handbook genannten Beispiel des Bill Payment Service Provider die Zahlungsannahme mit Erfüllungswirkung ohne notwendigen Einfluss auf das Grundgeschäft genügt. Andererseits finden sich in reg. 2(1) Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993 die drei zu erfüllenden Tatbestands229  Artikel 1 Abs. 2 der Commercial Agents Directive 1986 kennt im Vergleich nur den Kauf und Verkauf von Waren – ein weiteres Argument für die weite Interpretation des Commercial Agent i. S. d. Artikels 3 lit. b PSD I. Es ist im britischen Recht allgemein anerkannt, dass Services als Dienstleistungen nicht unter Artikel 1 Abs. 2 der Commercial Agents Directive 1986 zu subsumieren sind, Bennett, Principles of the Law of Agency, 23 f.; Watts / Reynolds, Bowstead and Reynolds on Agency, 691; vgl. Munday, Agency – Law and Principles, 19 f. 230  Möglich durch eine ausdrückliche (express), implizierte (implied) oder auch Rechtsschein- (ostensible) Vollmacht. Siehe allgemein zum Vertretungsrecht des Common Law z. B. Watts / Reynolds, Bowstead and Reynolds on Agency; Bennett, Principles of the Law of Agency; Munday, Agency – Law and Principles; Beatson / Burrows / Cartwright, Anson’s Law of Contract, 29. Auflage 2010, 687 ff. 231  Siehe zu dieser Unterscheidung vor allem Munday, Agency – Law and Principles, 235 ff.; Watts / Reynolds, Bowstead and Reynolds on Agency, 34 ff.; von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, 59 ff. 232  Beatson / Burrows / Cartwright, Anson’s Law of Contract, 29. Auflage 2010, 712. 233  Im Umkehrschluss aus Munday, Agency – Law and Principles, 23 ff. sowie Sagal (t / a Bunz UK) v Atelier Bunz GmbH [2009] EWCA Civ 700, [2009] 2 CLC 1, 6–7. Ähnlich auch Watts / Reynolds, Bowstead and Reynolds on Agency, 692 f.



II. Payment Services Regulations 2009267

merkmale: „selfemployment“, „continuing authority“ sowie „negotiate the sale or purchase“ bzw. „negotiate and conclude such transactions“,234 wobei neben der Frage der ständigen Betrauung („continuing authority“)235 vor allem das letzte Merkmal in den Rechtsakten wegen ungleicher Schutzzwecke unterschiedlich zu interpretieren ist. Im Case Law finden sich folgende Erwägungen zur Frage der notwendigen Intensität des Auftretens des Agenten auf Basis einer Wortlautauslegung des Begriffes „negotiation“, welche sich nach dem Oxford English Dictionary bestimme als „to discuss a matter with a view to some compromise or settlement“, wonach eine Form des „bargaining“ als Aushandeln notwendig sei.236 Dies würde im Ergebnis bedeuten, dass der Agent Einfluss auf die essentialia negotii ausüben müsste, diese verengende Auslegung entspricht jedoch nicht der Gesetzesratio.237 Vielmehr wird der Begriff weiter gefasst als „to deal with, manage, or conduct (a matter, affair, etc. requiring some skill or consideration)“238. Teilweise wurde darauf basierend für den Fall eines „petrol station lincensee“ Folgendes erworgen: „In so far as a petrol station operator has a (limited) discretion in the method of payment, this does not indicate any process of negotiation in the sale itself. While the words of the [Commercial Agents (Council Directive)] regulations do not require a process of bargaining, they do require more than the self-service by the customer followed by payment in the shop of the amount shown on the pump. A petrol station licensee does not provide any skill or consideration that could bring him within the ambit of the regulations […]“239.

Auch wenn das Ergebnis und die Autorität dieser Entscheidung teilweise in Frage gestellt wurden,240 haben alle dazu ergangenen Entscheidungen gemein, dass mehr als die Zahlungsannahme (auch unter Übernahme des Ausfallrisikos)241 eine konstitutive Voraussetzung zur Entstehung einer 234  Kenny

v Ireland ROC Ltd [2005] IEHC 241, [2007] 1 IR 448, 449. dazu bereits insgesamt Abschnitt E. II. 2. d) aa) (1). Zugleich werden keine hohen Anforderungen an diese Voraussetzung geknüpft, sodass unter Umständen bereits einmaliges Auftreten ausreicht, vgl. vor allem Bennett, Principles of the Law of Agency, 22 f. m. w. N. 236  Kenny v Ireland ROC Ltd [2005] IEHC 241, [2007] 1 IR 448, 459. 237  Kenny v Ireland ROC Ltd [2005] IEHC 241, [2007] 1 IR 448, 453–456; Parks v Esso Petroleum Ltd [2000] ECC 45, 51. 238  So Parks v Esso Petroleum Ltd [2000] ECC 45, 50–51 bezugnehmend auf die zweite Bedeutung aus dem Oxford English Dictionary. Dies scheint soweit allgemein anerkannt, vgl. Watts / Reynolds, Bowstead and Reynolds on Agency, 689 m. w. N. 239  Parks v Esso Petroleum Ltd [2000] ECC 45, 45 (Leitsatz). 240  PJ Pipe & Valve Co. Limited v Audco India Limited [2005] EWHC 1904 (QB), [2006] Eu LR 368; Kenny v Ireland ROC Ltd [2005] IEHC 241, [2007] 1 IR 448, 456–460. A. A. Bennett, Principles of the Law of Agency, 27. 241  Parks v Esso Petroleum Ltd [2000] ECC 45, 53. 235  Vgl.

268 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

Commercial-Agent-Beziehung notwendig ist242. So bedarf es zumindest eines Vorstellens potentieller Vertragspartner, ohne dass ein Einfluss auf Preis oder sonstige essentialia negotii243 bzw. die Entstehung des Grundgeschäftes konstitutiv wären.244 An diesem Beispiel zeigt sich, dass das Verständnis in der Verwaltungspraxis bezüglich des Commercial Agent in Schedule 1, Part 2, para. 2(b) PSR 2009 ein von der Commercial Agents Directive 1986 abweichendes ist und eine durch den Prinzipal ausgeübte, tatsächliche Möglichkeit der Überwachung als Abgrenzungsmerkmal ausscheidet. Im Fall des Bill Payment Service Provider sind es im Vereinigten Königreich zumeist Formen der Convenience Stores, wie Off Licence Shops, Wettanbieter oder kleinere Mobilfunkgeschäfte, die als eine Tätigkeit die Zahlungsweiterleitung für Mietzinsen, TV-Gebühren o. ä. anbieten. Aufgrund einer hohen Fluktuation und Anbieterbreite scheidet regelmäßig eine ständige Betrauung in Form eines dauerhaften Vertretungsverhältnisses aus. Außerdem wäre es gerade wider dem Interesse von Gläubigern, die Dritte zur Annahme von Geldzahlungen einsetzen, wenn dadurch erreichte wirtschaftliche Vorteile durch eine Prüfungs- und Überwachungspflicht aufgehoben würden. Des Weiteren nehmen solche Einrichtungen selten Einfluss auf das Grundgeschäft, das vielmehr zum Zeitpunkt der Geldannahme bereits besteht, sondern sie eröffnen dem Kunden lediglich unterschiedliche Zahlungsmöglichkeiten, was zur Erfüllung der Voraussetzung der reg. 2(1) Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993 eben nicht ausreichend ist. Selbst wenn „durch“ („[…] where goods […] selected by customers […] [are] merely ordered through the agent […]“245) – den Anbieter zwischen Drittem und Prinzipal das Grundverhältnis zustande kommt, genügt dies wohl im Rahmen der PSR 2009, nicht jedoch für die Voraussetzungen der reg. 2(1) Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993246. Eine weite Auslegung des 242  Watts / Reynolds, Bowstead and Reynolds on Agency, 692; Bennett, Principles of the Law of Agency, 27. 243  So entschieden in PJ Pipe & Valve Co. Limited v Audco India Limited [2005] EWHC 1904 (QB), [2006] Eu LR 368; Tigana Ltd v Decoro Ltd [2003] EWHC 23 (QB) [2003] ECC 23; Nigel Fryer Jonery Services Ltd v Ian Firth Hardware Ltd [2008] EWHC 767 (Ch), [2008] 2 Lloyd’s Rep. 108; Kenny v Ireland ROC Ltd [2005] IEHC 241, [2007] 1 IR 448. Diese Kategorie wird teilweise auch als „marketing“, „canvassing“ oder „introducing agent“ bezeichnet, vgl dazu Watts / Reynolds, Bowstead and Reynolds on Agency, 9 f., 692; Bennett, Principles of the Law of Agency, 26 f. 244  Teilweise wird das umstrittene Element der „continuing authority“ in diesem Zusammenhang als Korrektiv verwendet, vgl. dazu Watts / Reynolds, Bowstead and Reynolds on Agency, 692; ähnlich Munday, Agency – Law and Principles, 27 f. 245  Kenny v Ireland ROC Ltd [2005] IEHC 241, [2007] 1 IR 448, 459. 246  Vgl. Kenny v Ireland ROC Ltd [2005] IEHC 241, [2007] 1 IR 448, 459.



II. Payment Services Regulations 2009269

Begriffes Commercial Agent im Rahmen der Bereichsausnahme entspricht somit dem gesetzgeberischen Willen ein „light-touch“-Regime zu etablieren, wonach im Zweifel gegen eine Erlaubnisbedürftigkeit zu entscheiden ist.247 Die direkte Erfüllungswirkung gegenüber dem Prinzipal ohne gesteigertes Insolvenzrisiko entbehrt einer risikospezifischen Regulierung und ist Grund für diese Ausnahmevorschrift. Hinsichtlich des Wortlautes hat „commercial“ vielmehr klarstellende Wirkung, schließlich sind Privatpersonen ohnehin von der gewerblich zu erbringenden Tätigkeit des Zahlungsdienstes ausgeschlossen. Die Wortlautwahl soll in der Begrifflichkeit „negotiation“ gegenüber „conclude“ bloß deutlich machen, dass eine enge Auslegung im Hinblick auf eine Abschlussvertretung vom Gesetzgeber nicht gewollt war. Die subsumtionsfähige Beispielsvielfalt ist groß, letztlich kommen Online- und Offline-Lösungen in Betracht.248 Häufig wird die Anwendbarkeit des Artikels 3 lit. b PSD I für Tankstellen, Reisebüros, Versicherungsmittler und Vermittlungsplattformen (insbesondere für Fast Food) diskutiert.249 Soweit diese für den Prinzipal als „Zahlungsempfänger“ mit Erfüllungswirkung Gelder annehmen, wäre nach den entwickelten Grundsätzen der englischen Umsetzung die Tatbestandlichkeit gegeben. Eine Anpassung dieses weiten interpretatorischen Ansatzes wäre wegen der Wortlautänderung des Artikels 3 lit. b PSD I zumindest im Hinblick auf Onlineplattformen geboten.250 Dadurch dass die PSD I keine Vorgaben hinsichtlich der Auslegung des Ausnahmetatbestandes des Artikels 3 lit. b PSD I machte, darf trotz oder (im Umkehrschluss) gerade wegen der restringierenden Änderungen im Rahmen der PSD II Schedule 1, Part 1, para. 2(b) PSR 2009 als richtlinienkonform bewertet werden. Sollte an der Erlaubnisfreiheit für die konkreten Bill Payment Services festgehalten werden und eine gesteigerte Einwirkung des Commercial Agent auf das Grundgeschäft gefordert werden, wäre in Zukunft ein anderer methodischer Weg zu wählen; möglich wäre etwa ein Ausschluss nach einem allgemeinen Nebentätigkeitsprivileg.251 Dennoch ist zu vermuten, dass auch nach der Umsetzung der PSD II im britischen Recht eine im Rahmen der Richtlinienkonformität weite Auslegung der Bereichsausnahme vor allem hinsichtlich der Intensität des „Aushandelns“ vorgenommen wird.

247  Siehe

hierzu Abschnitt E. II. 1. b). Terlau, ZBB 2014, 291, 298. 249  Vgl. Terlau, ZBB 2014, 291, 298. 250  Siehe dazu hier Abschnitt D. IV. 3. b) aa) (3). 251  Siehe dazu sogleich in Abschnitt E. II. 2. e) bb). 248  Vgl.

270 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

(2) Adding Value Die folgende Bereichsausnahme in Schedule 1, part 2, para. 2(l) PSR 2009 setzt den in Artikel 3 lit. l PSD I vorgesehenen negativen Anwendungsbereich in nationales Recht um und liest sich wie folgt: „Payment transactions executed by means of any telecommunication, digital or IT device, where the goods or services purchased are delivered to and are to be used through a telecommunication, digital or IT device, provided that the telecommunication, digital or IT operator does not act only as an intermediary between the payment service user and the supplier of the goods and services“.

Werden mobile bzw. sonstige innovative Zahlungsweisen vom positiven Anwendungsbereich der PSD I erfasst,252 soll eine Erlaubnisbedürfigkeit insoweit ausgeschlossen werden, als durch die Durchführung eines Zahlungsvorganges eine Nebentätigkeit nur reflexiv durch das Hauptgeschäftsmodell ausgelöst wird253. Durch die PERG werden Zweifelsfragen der unionsrechtlichen Grundlagen beantwortet. Keine bloße Zahlungsmittlungstätigkeit liegt im folgenden Fall vor: „[…] [W]hen you add value to the good or service being purchased from a third party […], [a]dding value may take the form adding intrinsic value to goods or services supplied by a third party, for instance by providing access […], search or distribution facilities. Nor will you be providing this [payment] service when a customer uses his mobile phone device merely as an authentication tool to execute payment from his bank account, and does not transmit payment via you.“254„[…] [I]t is the good or service purchased on a relevant device that must be used through that device […]“255.

Diese Leitlinie bezieht sich auf „mobile phone operators“, findet jedoch analoge Anwendung auf Anbieter sonstiger Telefondienstleistungen („telefonication provider“).256 Die Wertsteigerung muss folglich der Ware oder Dienstleistung inhärent sein. Die genannten Beispiele zeigen, dass damit ausschließlich digitale Güter oder Leistungen gemeint sein können.257 Vor allem die Beispiele der Suchmaschinen bzw. Zugangserweiterungen, welche ausschließlich durch das relevante Gerät genutzt werden können, tragen dem Regelungszweck der Innovationsförderung Rechnung, denn insbesondere Onlinemedien im weiteren Sinne werden selten im Direktvertrieb an252  Vgl.

hierzu Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). hierzu Abschnitt D. IV. 3. b) aa) (2). Dort auch zum Zweck dieser Bereichsausnahme. 254  PERG 15.3, Q 23. 255  PERG 3A.5, Q 28. 256  PERG 15.3, Q 24. 257  Ebenso bereits HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 16 f. 253  Siehe



II. Payment Services Regulations 2009271

geboten. (Mobile- oder Online-)Tickets als Zugangsberechtigung zu Transportsystemen oder Kinos unterfallen der Bereichsausnahme daher nicht, sondern stellen vielmehr Belege für ein erworbenes Recht dar.258 Schließlich kann in diesen Fällen die Leistung eben nicht durch bzw. auf einem relevanten Gerät „erlebt“ werden.259 Ließe der Wortlaut der Richtlinie Teilaspekte unbeantwortet, erreichen die PSR 2009 eine Eingrenzung auf die folgende Arten digitaler Güter: „[…] music, online newspaper or video content, electronic books and mobile phone applications […]“260. Dies entspricht auch dem Willen des Richtliniengebers, der in der Nachfolgenorm des Artikels 3 lit. l PSD II nun die Begriffe „Waren und Dienstleistungen“ durch „digitale Inhalte oder Sprachdienste“ substituiert.261 Reine Brückensysteme bzw. Overlay-Dienste als Kontozugangs- bzw. Authentifizierungsprodukte werden richtigerweise nicht unter die Norm subsumiert.262 Mobilfunkanbieter transferieren nicht bloß Geldbeträge zu Dritten für angebotene digitale Güter oder Dienstleistungen, sondern die Zahlungsverpflichtung verbleibt nur gegenüber dem Mobilfunkanbieter, mit der Folge, dass die Wertsteigerung (intrinsic value) durch den Mobilfunkanbieter selbst und nicht durch einen Dritten Teil der Zahlungsdienstleistung wird.263 Drittanbieter von digitalen Gütern oder Dienstleistungen erfüllen zu keinem Zeitpunkt die Voraussetzung der „Besitzerlangung“ von zu transferierenden Geldern („entering into possession of funds“) und sind demgemäß nach Schedule 1, Part 2, para. 2(l) PSR 2009 vom positiven Anwendungsbereich ausgenommen.264 Es kann eben nicht auf die Frage ankommen, ob zwischen dem Nutzer und dem Lieferanten der Ware oder dem Erbringer der Dienstleistung eine Vertragsbeziehung besteht. Eine aufsichtsrechtliche Regulierungsnotwendigkeit wird in der Richtlinie nicht von spezifischen Vertragsbeziehungen abhängig gemacht, vielmehr dient das Prinzip „entering into possession of funds“ und die Reichweite der Nutzung dieser Geldbeträge der Bestimmung der Risikoaffinität. Kann der MNO direkte Erfüllung einer Verbindlichkeit verlangen, liegt kein Zahlungsmittlungsverhältnis vor.

258  PERG

3A.5, Q 28. 3A.5, Q 28. 260  PERG 3A.5, Q 28. 261  Vgl. hierzu Abschnitt D. IV. 3. b) aa) (2). 262  Zur Aufnahme solcher Tätigkeiten in den positiven Anwendungsbereich der PSD II, siehe Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (4). 263  PERG 15.3, Q 23; HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 16 f. 264  PERG 15.3, Q 23. 259  PERG

272 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

bb) Begrenzte und interne Zahlungen (1) „Limited Networks“ Für räumliche und in der Angebotsbreite begrenzte Zahlungen sieht die PSD I keine Regulierungsbedürftigkeit vor.265 Die Bereichsausnahme des Artikels 3 lit. k PSD I wurde im Vereinigten Königreich wortlautgetreu, jedoch in der Systematik abweichend, in Schedule 1, Part 2, para. 2(k) PSR 2009 umgesetzt als: „Services based on instruments that can be used to acquire goods or services only – (i) in or on the issuer’s premises; or (ii) under a commercial agreement with the issuer, either within a limited network of service providers or for a limited range of goods and services“.

Die unbestimmten Rechtsbegriffe „instrument“, „issuer’s premises“, „commercial agreement“, „limited network“ und „limited range of goods and services“ machen diese Bereichsausnahme wohl zur Büchse der Pandora der Zahlungsdiensteregulierung.266 Für die Konkretisierung des Begriffes „instrument“ kann trotz des vergleichbaren Wortlautes systematisch der Begriff des „payment instrument“ nach reg. 2 PSR 2009 nur bedingt fruchtbar gemacht werden. Die in der PERG genannten Beispiele für erfasste Instrumente („staff catering cards“, „tour operator cards“, „store cards“, „trans­port cards“, „petrol cards“, „membership cards“, „mall cards“) zeigen,267 dass das Merkmal der Personalisierung keine konstitutive Voraussetzung eines „instrument“ ist. Anhaltspunkte könnte jedoch der letzte Halbsatz „used by the payment service user in order to initiate a payment order“ geben, denn ein „instrument“ muss zumindest, unabhängig davon ob als verkörpertes oder unverkörpertes Hilfsmittel (device), den Zweck erfüllen, einen Zahlungsauftrag zu übermitteln und dadurch einen Zahlungsvorgang anzustoßen. Dies entspricht auch dem Grundsatz der Zahlungsinstrumentenneutralität und dem tendenziell weiten Verständnis des Zahlungsinstrumentenbegriffes, wonach unabhängig vom Initiationsmechanismus eine Regulierung des Zahlungsdienstes beabsichtigt ist, soweit keine Bereichsausnahme einschlägig ist. So wird in der PERG explizit auf Folgendes hingewiesen: „Instruments for the purpose of this exclusion can include, for example, vouchers and other devices“,268 damit sind wohl auch Gutscheinoptionen gemeint, denen es ebenso an einer Personalisierung mangelt, was letztlich ebenfalls für eine 265  Vgl.

Abschnitt D. IV. 3. d) bb). Terlau, ZBB 2014, 291, 292. 267  PERG 15.5, Q 40; PERG 3A.5, Q 27. 268  PERG 15.5, Q 40. 266  Vgl.



II. Payment Services Regulations 2009273

weite Begriffsauslegung spricht. Deswegen sollte dem Begriff des „instrument“ bereichsspezifisch im Rahmen von Schedule 1, Part 2, para. 2(k) PSR 2009 jedes körperliche Hilfsmittel und Verfahren unterfallen, mit dem generell anonym eine Zahlung ausgelöst werden kann. Der weite Interpretationsansatz für diese Bereichsausnahme269 entspricht somit dem gesetzgeberischen Willen, im Zweifel gegen eine Erlaubnispflicht zu entscheiden. Es fragt sich des Weiteren, wie der Begriff „issuer’s premises“ der ersten Tatbestandsvariante auszulegen ist. Diesen Begriff sollen zumindest Kantinen oder Restaurants eines Arbeitsgebers, Urlaubsresorts eines Touranbieters („holiday village and other premises“) und „store’s premises“ (für sog. „store cards“) erfüllen;270 eine Subsumtionsfähigkeit von Einkaufszentren („shopping malls“) ist im Einzelnen wohl ebenso wenig auszuschließen271. Gemeinsam haben all diese Beispiele, dass es für den Nutzer den (subjektiven) Eindruck macht, über eingezahlte Geldbeträge begrenzt auf einen Vertragspartner zu verfügen.272 Das Insolvenzrisiko ist verringert, schließlich wurde in allen Beispielen ein Dritter zur Leistungserbringung eingesetzt, der entweder durch den Arbeitgeber, den Touranbieter oder den Shopbetreiber ausgewählt wurde. Zur Wahrung eigener Interessen wird kein Leistungserbringer wählen, Waren oder Dienstleistungen in „premises“ einer nicht solventen ausgebenden Stelle (issuer) anzubieten, schließlich erwirbt der Leistungserbringer einen Auszahlungsanspruch gegen den „issuer“.273 Hier zeigt sich erneut das Prinzip der risikospezifischen Regulierung,274 wonach in diesem Fall mangels erhöhter Gefahren für Nutzer und Zahlungssysteme der gesetzgeberische Wille keine Erlaubnispflicht vorsieht, weil dem Leistungserbringer kein Zahlungsanspruch gegen den Instrumentennutzer verbleibt.275 Fraglich ist, ob dadurch eine tatsächliche Zuverlässigkeitsprüfung des Leistungserbringers in Form einer Bonitätsprüfung und Schutzprüfung angenommener Gelder gegenüber dem „issuer“ indiziert werden soll.276 Die geforderte Zuverlässigkeitsprüfung steht im Widerspruch zum Ansatz risikospezifischer Regulierung und kann im Ergebnis nicht als Abgrenzungskriterium nutzbar gemacht werden. Die Tatbestände der Bereichs­ausnahmen kennen keine abgeschwächten Erlaub269  PERG

15.5, Q 40. 15.5, Q 40. 271  PERG 3A.5, Q 27. 272  So im Hinblick auf den deutschen Umsetzungsakt auch Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1a ZAG Rn. 81; Terlau, ZBB 2014, 291, 299. 273  Ähnlich auch Terlau, ZBB 2014, 291, 300. 274  Siehe hierzu Abschnitt D. IV. 1. b). 275  Ähnlich auch Terlau, ZBB 2014, 291, 300. 276  So im Ergebnis wohl Terlau, ZBB 2014, 291, 300. 270  PERG

274 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

nisanforderungen oder gar eine Abhängigkeit von sonstigen prudentiellen Voraussetzungen, sondern sind vielmehr abstrakt-konkret zu bewerten. Im Zweifel würden ansonsten ähnlich strenge Sicherungsvoraussetzungen nach reg. 19 PSR 2009 angewandt wie bei Zahlungsinstituten per se, was vor allem den wettbewerbsrelevanten Richtlinienzielen widerspräche. Dies ist selbst für Agenten i. S. d. reg. 29 PSR 2009 nicht vorgesehen, für die ausschließlich die geldwäschepräventive Registrierung konstitutiv ist. Es kommt daher im Ergebnis bei der Frage der Interpretation des Begriffes nicht darauf an, ob eine räumliche Abgrenzung möglich ist, sondern ob die Einsatzmöglichkeiten des Instrumentes dem „issuer“ zugeordnet werden können.277 Dann spricht auch nichts dagegen, nicht nur rein physische Räumlichkeiten als „premises“ zu verstehen,278 sondern auch Webseiten, auf denen unter Regie eines „issuers“, in diesem Fall dem Seitenbetreiber, Dritte Waren und / oder Dienstleistungen anbieten.279 Der Schutzzweck ist in diesem Fall kein anderer.280 Der zweite Teil der Bereichsausnahme nimmt Bezug auf den Gebrauch von Instrumenten „under a commercial agreement“ (a) „within a limited network of service providers“ oder (b) „for a limited range of goods“. Eine starre Abgrenzung dieser beiden Tatbestandsvarianten findet durch die Aufsichtsbehörde nicht statt. Im Rahmen des Telos dieser Bereichsausnahme ergibt sich die erste „begrenzende“ Einschränkung aus der vorausgesetzten vertraglichen Beziehung zwischen „issuer“ und dem Leistungserbringer. Anders als im ersten Teil besteht keine nach außen erkennbare Abgrenzung hinsichtlich der einbezogenen Akzeptanzstellen der ausgegebenen Instrumente. An diese Stelle treten „commercial agreements“, also die privatautonomen vertraglichen Vereinbarungen, wonach ausgegebene Instrumente „within a limited network of service providers“ oder „for a limited range of goods“ genutzt werden können. Der Begriff des „limited network“ (dasselbe gilt für „limited range of goods“) wird weder von der PSD noch von den 277  Im Umkehrschluss aus PERG 15.5, Q 40 sowie HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 17, wonach Store Cards die allgemein als Debit- oder Kreditkartenfunktion akzeptiert werden, nicht von der Bereichsausnahme erfasst werden. Ähnlich PERG 3A.5, Q 27. 278  So jedoch Terlau, ZBB 2014, 291, 299, 301, der „premises“ mit Betriebsgelände übersetzt. 279  Bestätigend Vandezande (2014) 22 Int J Law Info Tech 295, 299, welcher bestimmte Plattformen als „walled gardens“ bezeichnet; ähnlich PERG 15.5, Q 40 (dort allerdings eher der zweiten Variante zugeordnet, im Ergebnis eher offenlassend Impact Assessment PSD II, S. 121; jedenfalls unter die Variante des „Limited Network“ subsumierend Terlau, BB 2013, 1996, 1999. 280  Ebenso bereits HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 18.



II. Payment Services Regulations 2009275

PSR 2009 näher konkretisiert.281 Eine getrennte Bewertung des Begriffspaares findet kaum statt, wenn auch meist der Begriff „limited network“ als Maßstab verwendet wird. Nach der PERG sollen zumindest „transport cards“ (als Beispiel werden Oyster Cards angeführt, welche als Fahrkartensurrogat und Zulassungsinstrument zu Leistungserbringern des London Public Transport System dienen), „petrol cards“ (wobei ebenso paneuropäische Instrumente einbezogen werden, welche an bestimmten Tankstellenketten sowie deren Vorplätzen genutzt werden können; dabei sind als Produkt neben Treibstoffen auch sonstige Güter wie Lebensmittel oder Tageszeitungen als Reise- und Allgemeinbedarf eingeschlossen,282 offen bleibt, ob dies auch für Werkstattleistungen gilt), „membership cards“ und „store cards“283 als „Limited Network“-Beispiele subsumtionsfähig sein.284 Ebenso erfasst werden Karten („mall cards“), die zur Bezahlung in Shopping Malls genutzt werden können. Diese werden wohl regelmäßig der zweiten Variante der Bereichsausnahme zugeordnet (obwohl vom Wortlaut der PERG eine Subsumtion unter die erste Variante nicht generell auszuschließen ist), soweit sich aus der Geschäftsvereinbarung ergibt, dass ein Gebrauch der Karte zur Bezahlung ausschließlich auf Verkäufer und Dienstleister innerhalb einer bestimmten Shopping Mall bezieht und eine generelle Bezahlfunktion im Zweifel unterdrückt wird.285 Eine Bewertung der Frage des „Limited Network“ soll sich unter anderem an den folgenden Faktoren messen lassen: „[…] number of service providers involved, the scale of the services provided, whether membership of the network is open-ended, the number of clients using the network and the nature of the services being offered […]“286.

Zugleich werden „city cards“ aufgrund einer weiten Verwendungsmöglichkeit zum Erwerb eines breiten Waren- und Dienstleistungsangebotes in unterschiedlichen Geschäften und Zweigstellen von der Bereichsausnahme ausgenommen.287 Erfasst werden sollen indes von bestimmen Clubs oder Organisationen angebotene „membership cards“ zur Zahlung von Waren oder Dienstleistungen.288 Ebenso „store cards“, die bei einer bestimmten 281  PERG

15.5, Q 41. Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 19. 283  Siehe dazu Hudson, The Law and Regulation of Finance, 984. 284  PERG 15.5, Q 40, Q 41. 285  PERG 3A.5, Q 27. 286  PERG 15.5, Q 41. 287  PERG 15.5, Q 41. 288  PERG 15.5, Q 41. 282  HM

276 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

Ladenkette, „[…] at their premises or on their website […]“289 genutzt werden können.290 Darunter dürften an dieser Stelle ebenso Franchisekonstellationen fallen, da in solchen Szenarien durch die Franchisevereinbarung weder ein offenes Netzwerk noch eine unkontrollierbar hohe Anzahl von Dienstleistern und Händlern agiert. Die Auslegung der Umsetzung in nationales Recht zeigt, dass der Gesetzgeber und die FCA die geographische Reichweite der Nutzbarkeit des Ins­ trumentes als keinen relevanten Faktor erkennen.291 Werden z. B. zum einen EU-weite Konzepte wie bei manchen „petrol cards“ der Bereichsausnahme zugeordenet, sollen andererseits „city cards“ mit geringerer (geographischer) Reichweite ausgeschlossen werden. Folglich kommt es insbesondere auf andere, limitierendere Faktoren innerhalb einer Gesamtbewertung an – hier das ausgebende Mineralölunternehmen –, um im Zweifel auch einen weiten geographischen Anwendungsbereich (paneuropäisch) zuzulassen292. Im Einklang mit der Richtlinienauslegung entspricht die Annahme der Subsumtionsfähigkeit von Webseiten als „premises“ dem Willen des Richtliniengebers. Allerdings darf man vermuten, dass durch die in Artikel 3 lit. k PSD II vorgesehene Wortlautänderung („limited range of goods and services“ wird dabei zu „very limited range of goods and services“) eine Entwicklung hin zu einer volumenmäßigen Begrenzung dem Willen des Richtliniengebers entsprechend angezeigt ist.293 Zusammenfassend zeigt sich, dass die von der Aufsichtsbehörde entwickelten objektiven Kriterien zur Auslegung der Bereichsausnahme teilweise fruchtbar zu machen sind. Es wird jedoch erneut deutlich, dass der Frage der geographischen Reichweite keine Bedeutung für die Auslegung des Schedule 1, Part 2, para. 2(k) PSR 2009 zukommt.294 Viel mehr überzeugt die aus den gebrauchten Beispielen gewonnene Erkenntnis, wonach einem Abstellen darauf, ob für einen objektiven Dritten das Erscheinungsbild nur eines Vertragspartners suggeriert wird, eine größere Bedeutung zuzumessen 289  PERG

15.5, Q 40. 15.5, Q 40. 291  Insbesondere nennt PERG 3A.5, Q 27 zwar die Location als räumlichen Faktor für die Bewertung der „Limited Network“-Ausnahme, stellt aber letztlich auf die durch die Geschäftsvereinbarung vorgegebene Verwendbarkeit gegenüber solchen Händlern ab, die dem Einkaufszentrum zugeordnet sind und weniger auf eine tatsächliche geographische Reichweite. 292  Vgl. HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 18. 293  Siehe dazu hierzu Abschnitt D. IV. 3. d) bb) (2). 294  So auch Terlau, ZBB 2014, 291, 301, 303 in Bezug auf die Richtlinie und den deutschen Umsetzungsakt. Gleichzeitig erkennt dieser jedoch keine Subsumtionsfähigkeit von Webseiten an. 290  PERG



II. Payment Services Regulations 2009277

ist. Letztlich kann dem auch eine eingeschränkte Bedeutung für die zweite Variante der Norm eingeräumt werden, wenn bei objektiver Bewertung des bestehenden „commercial agreement“ eine deutliche Einschränkung erkennbar ist. Beide Male können zur Bestimmung die herausgearbeiteten Kriterien fruchtbar werden. Diese stehen dabei im Kontrast zu den eher wirtschaftlich-objektiven Merkmalen, die in der Printemps-Entscheidung entwickelt wurden.295 Liegen die Voraussetzungen der Bereichsausnahme zu einem Zeitpunkt nicht mehr vor, z. B. durch Vergrößerung des Netzwerkes, muss der Anbieter selbstverantwortlich eine Erlaubnis beantragen bzw. sich registrieren.296 (2) Dealings amongst Payment Service Providers and Group Companies Im Rahmen der Analyse der PSD I wurde hinsichtlich des Zahlungsvorganges die Voraussetzung des end-to-end-Transfers entwickelt. Der Regulierungszweck zeigt sich ebenso in den beiden folgenden Bereichsausnahmen und wird in der PERG auch als solcher eingeordnet.297 Bei einer Kette aus Zahlungsdienstleistern (dementsprechend können nur Dienstleister profitieren, die generell [erlaubnispflichtige] Zahlungsdienste erbringen, weswegen die Bereichsausnahme zunächst ausschließlich für die „conduct of business requirements“ Wirkung entfaltet) bzw. einem Konzerngeflecht, bei dem letztendlich eine Mittlung an einen Nutzer erreicht wird, finden die Bereichsausnahmen Schedule 1, Part 2, para. 2(h), Schedule 1, Part 2, para. 2(m) oder Schedule 1, Part 2, para. 2(n) PSR 2009 Anwendung. Dabei schließt auch die Einschaltung einer Clearingbank die Erlaubnispflicht nicht aus,298 sondern ist vielmehr Beweis dafür, dass auch Teilaspekte eines Zahlungsvorganges erfasst werden. Interne Zahlungen i.  S.  d. Bereichsausnahmen setzen daher ein Umgehen mit eigenen Vermögenswerten voraus („payment transactions carried out […] for their own account“299), weswegen i. S. d. risikospezifischen Regulierung ein Nutzerschutz nicht geboten ist. Die Bereichsausnahme Schedule 1, Part 2, para. 2(m) PSR 2009300 liest sich wie folgt: „[P]ayment transactions carried out between payment service providers, or their agents or branches, for their own account“. 295  Siehe

zu diesen Merkmalen Abschnitt D. IV. 3. d) bb). Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 18. 297  PERG 15.5, Q 37. 298  PERG 15.5, Q 37. 299  Schedule 1, Part 2(m) PSR 2009. 300  Entspricht dem Wortlaut des Artikels 3 lit. m PSD I. 296  HM

278 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

Erfasst wird z. B. die Erfüllung von gegenseitigen Ansprüchen, und zwar ungeachtet der Natur des Grundverhältnisses.301 Dem sehr ähnlich sieht Schedule 1, Part 2, para. 2(h) PSR 2009 für solche Fälle vor, dass Zahlungsvorgänge zwischen Zahlungsdienstleistern innerhalb eines Zahlungssystems abgewickelt werden. Ein weiteres Beispiel für interne, den Zahlungsdienstnutzer nicht betreffende Vorgänge zeigt sich in Schedule 1, Part 2, para. 2(n) PSR 2009302: „[P]ayment transactions between a parent undertaking and its subsidiary or between subsidiaries of the same parent undertaking, without any intermediary intervention by a payment service provider other than an undertaking belonging to the same group“.

Hiervon erfasst sind vor allem Direktzahlungen bei einem „intra-group transfer“ (als: „[…] where a payment is made direct from one group company to another […]“303) oder bei der Übernahme einer „group treasury function“.304 Dies gilt ebenso, wenn das durchführende Unternehmen des Konzerns gleichzeitig externer Zahlungsdienstleister ist und ansonsten der generellen Regulierung unterfiele.305 Aus dem Wortlaut „from one group company to another“ könnte geschlossen werden, dass es nichts an der Erlaubnisfreiheit ändert, wenn der Zahler außerhalb des Konzerngeflechtes steht, solange die Zahlungsweiterleitung innerhalb des Konzerns stattfindet. Für „intra-group transfers“ und die relevanten Gelder finden weder Sicherungs- noch Eigenmittelanforderungen Anwendung. Es entsteht kein gesteigertes Insolvenzrisiko für Zahlungsdienstnutzer, weswegen keine risikospezifische Regulierungsnotwendigkeit ausgelöst wird. Bei den aufgeführten privilegierten internen Zahlungen findet eine Befreiung von den „conduct of business requirements“ und von den Sicherungs- und Eigenmittelanforderungen stets ausschließlich gegenüber den „Teilnehmern“ der Bereichsausnahme statt.306 Kommt ein Zahlungsdienstleister „in Besitz“ von für einen Zahlungsdienstnutzer zu transferierenden Geldbeträgen, wären diese auch in der Zahlungsmittlungskette zu sichern sowie gegenüber dem (externen) Zahlungsdienstnutzer die relevanten „conduct of business requirements“ zu erfüllen. Eine andere Auslegung könnte dazu führen, dass solche regelmäßig internen Vorgänge beim (Merchant) Acquiring oder bei bestimmten Finanztransfers zum einen erlaubnisfrei und zum anderen von der sonstigen Reichweite der PSR 2009 befreit wären. Dies stünde aber im Widerspruch zur 301  PERG

15.5, Q 42. dem Wortlaut des Artikels 3 lit. n PSD I. 303  PERG 15.5, Q 43. 304  PERG 15.5, Q 43. 305  PERG 15.5, Q 43. 306  Vgl. wohl auch PERG 15.5, Q 43. 302  Entspricht



II. Payment Services Regulations 2009279

Systematik des durch Schedule 1, Part 1, PSR 2009 umgesetzten Anhanges der PSD I. Ob sich daher die Ausnahme des Schedule 1, Part 2, para. 2(h) („inter-bank settlement“) ausschließlich auf die „conduct of business requirements“ bezieht oder „settlement agents“, „central counterparties“ und „clearing houses“ keiner Erlaubnis nach reg. 110(1) PSR 2009 bedürfen, ist zwar mangels end-to-end-Verhältnis zu vermuten, ergibt sich allerdings nicht unmittelbar aus der entwickelten Verwaltungspraxis.307 e) Tätigkeitsgrad aa) Carried out as a regular Occupation or Business Activity In der englischen Sprachfassung der PSD I („ ‚payment service‘ means any business activity listed in the Annex“) lässt sich die einschränkende Anwendbarkeit hinsichtlich der Intensität der Erbringung „[…] as a regular occupation or business activity […]“ der im Anhang genannten Tätigkeiten nicht zweifelsfrei am Wortlaut festmachen, weil bereits vorausgesetzt wird, dass gelistete Aktivitäten eine Geschäftstätigkeit (business activity) darstellen und nicht als solche erbracht werden. Im Rahmen der Umsetzung durch die PSR 2009 wird eine Erlaubnispflicht richtigerweise in reg. 2 sowie Schedule I, Part 1 PSR 2009 von der entsprechenden Intensität der Erbringung von Zahlungsdiensten abhängig gemacht. Allerdings finden sich weder in der Literatur noch als Ausprägung einer Verwaltungspraxis Äußerungen zur Auslegung des „business element“. Bisher wurde dies durch die HM Treasury bereichsspezifisch in Abhängigkeit der jeweiligen „regulated activity“ bestimmt (vgl. sec. 419 FSMA 2000).308 Obwohl – anders als „issuing electronic money“ – die Erbringung von Payment Services keine „regulated activity“ i. S. d. sec. 22 FSMA 2000 darstellt, ist mangels einer zahlungsdienstespezifischen Konkretisierung zu vermuten, dass eine Auslegung des Tatbestandsmerkmals dennoch aufgrund der Vergleichbarkeit an den Vorgaben für „accepting deposits“ ausgerichtet wird, ohne jedoch die natürlichen Unterschiede der Dienste zu berücksichtigen.309 Ohne auf konkrete Schwel307  PERG

15.5, Q 47. z. B. für Accepting Deposits durch die Financial Services and Markets Act 2000 (Carrying on Regulated Activities by Way of Business) Order 2001 (SI 2001 / 1177). 309  Vgl. PERG 2.3.2 (siehe dort auch im Folgenden zu weiteren bereichsspezifischen Tests), für den konstatierten Negativ-Test des „business element“ für die „regulated activity“ „accepting deposits“: „The activity of accepting deposits will not be regarded as carried on by way of business by a person if he does not hold himself out as accepting deposits on a day-to-day basis and if the deposits he accepts are accepted only on particular occasions. In determining whether deposits 308  So

280 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

lenwerte zu rekurrieren, wäre danach eine (weite) indizielle Gesamtschau im Kontrast zu persönlichen bzw. gelegentlichen Tätigkeiten vorzunehmen310. Letztlich ergebe sich aus dem Merkmal „business“ „[…] the fundamental notion of the exercise of an activity in an organised and coherent way and one which is directed to an end result […]“311. Des Weiteren sei es nach den spezifischen Indizien „time, volume, profit and quality“ zu bewerten.312 Wenn auch eine solche Einschätzung vor allem im Lichte der angestrebten Vollharmonisierung durch die PSD I kohärenzhindernd ist, erscheint das Vorgehen mangels unionsrechtlicher Vorgaben dennoch die Rechtssicherheit zu fördern.313 bb) Allgemeines Nebentätigkeitsprivileg Zur Determination eines allgemeinen Nebentätigkeitsprivileges als Ergebnis der systemtisch-teleologischen Argumentation im Rahmen der autonomen Richtlinienauslegung konstatieren der britische Gesetzgeber sowie die Aufsichtsbehörde FCA das Folgende: „Simply because you provide payment services as part of your business does not mean that you require authorisation or registration. You have to be providing payment services, themselves, as a regular occupation or business to fall within the scope of the regulations […]. Accordingly, we would not generally expect solicitors or broker dealers, for example, to be providing payment services for the purpose of the regulations merely through operating their client accounts in connection with their main professional activities […]“314. are accepted only on particular occasions, the frequency of occasions and any distinguishing characteristics must be taken into account“. Zum sog. „particular occasions test“ – als Ausprägung einer konkreten Zweckbindung siehe auch Financial Services Authority v Anderson [2010] EWHC 599 (Ch), [2011] Bus LR D 22. 310  Vgl. Morgan Grenfell & Co v Welwyn Hatfield DC [1995] 1 All E.R. 1. 311  Calkin v IRC [1984] 1 NZLR 1. 312  Hudson, The Law and Regulation of Finance, 256. 313  Die Bewertung der einzelnen Indizien bzw. Faktoren des Negativ-Testes ist durchaus umstritten, kann jedoch aufgrund der Konzeption dieser Arbeit als Evaluation der Umsetzung der PSD I an dieser Stelle nicht weiter verfolgt werden. Zur Vertiefung siehe vor allem: Proctor, The Law and Practice of International Banking, 10 f.; Hudson, The Law and Regulation of Finance, 255 ff. Aktuelle Entscheidungen dazu mit unterschiedlichen normativen Hintergünden: Davies v Sumner [1984] 1 WLR 1301 (HL); R&B Customs Brokers v United Dominions Trust Ltd [1988] 1 WLR 321 (CA) sowie Khodari v Al Tamimi [2008] EWHC 3065, [2009] LLR 469; John Francis Napoli v The Queen [2012] EWCA Crim 1129 (CA); Financial Services Authority v Anderson [2010] EWHC 599 (Ch), [2011] Bus LR D 22, 25 f. 314  PERG 15.2, Q 9; vgl. auch HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 17; vgl. auch PERG 15.5, Q 38. Die beispielhaft genannte Tätigkeit der Annahme von Geldern



II. Payment Services Regulations 2009281

Während also ein Test zum allgemeinen Nebentätigkeitsprivileg als in der Richtlinie angelegt erkannt wurde, ohne dort klarifiziert worden zu sein, wurde es letztlich der Verwaltungspraxis überlassen diesen auszudifferenzieren.315 Eine dezidierte Auseinandersetzung mit dem Test fand bis heute nicht statt, vielmehr wurde beispielhaft die Durchführung von Zahlungsdiensten durch Anwälte (solicitors) oder broker dealers316 als Nebentätigkeit zur sonstigen Haupttätigkeit genannt. Es ist allerdings nicht zu vermuten, dass die FCA dadurch nur die für den Anwendungsbereich des FSMA 2000 bekannten Ausnahmen übertragen wollte; die entsprechenden Artikel 7 bis 9 der RAO nennen „broker dealers“ darunter eben nicht. Vereinzelt wird die Frage des allgemeinen Nebentätigkeitsprivileges für Internet-Handelsplattformen diskutiert.317 Allerdings wird dabei bereits in Frage gestellt, ob Zahlungsdienste als Geschäftstätigkeit („business activity“) angeboten werden oder diese Voraussetzung ausscheide, weil als Geschäftstätigkeit vielmehr die folgenden Dienste erbracht werden: „enabling digital market­ing“, „product search and display“, „order processing“, „customer sup­port“318. Dies kann nicht überzeugen, weil diese Tätigkeiten keine ausreichend zum Zahlungsdienst abgrenzbare Dienstleistungen darstellen. In den genannten Fällen hätte also vielmehr die Variante der Zahlungsdiensteerbringung als „regular occupation“ geprüft und angenommen werden müssen. Die Vo­ raussetzung einer „business activity“ bzw. „regular occupation“ im Rahmen einer Gesamtschau ergibt sich dabei – wie von der FCA konstatiert – nicht schon durch die Absatzförderung in Bezug auf die Haupt­tätigkeit, sondern setzt eine autonome Beurteilung des bzw. der betriebenen Zahlungsdienste / s voraus. Im Lichte der entwickelten Grundsätze und der Ablehnung eines rein volumenmäßigen Ansatzes319 müsste die Frage der Tatbestandsmäßigkeit durch Solicitor entspricht der Ausnahme für das Einlagengeschäft in Artikel 7 RAO, vgl. PERG 2.6.4. vgl. Walker, in: Walker / Purves / M. Blair, Financial Services Law, 607. 315  HM Treasury, Consultation on the draft legislation to implement the Payment Services Directive: a summary of responses, Februar 2009, S. 14 sowie im Umkehrschluss aus HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a consultation document, Dezember 2007, S. 16. 316  Dabei handelt es sich um kaufmännische Hilfspersonen, die Verträge für den Prinzipal abschließt, ohne dabei selbst ein Warenlager vorzuhalten oder eine Delkrederehaftung zu übernehmen, siehe dazu auch von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, 193; Beatson / Burrows / Cartwright, Anson’s Law of Contract, 29. Auflage 2010, 698. 317  Deane-Johns (2013) 24 Comps. and Law. 318  Deane-Johns (2013) 24 Comps. and Law. 319  Wie teilweise im Rahmen der autonomen Auslegung vorgeschlagen, vgl. dazu Abschnitt D. IV. 3. b) bb).

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der Voraussetzung („regular occupation or business activity“) einheitlich im Rahmen einer charakteristischen Gesamtbewertung bestimmt werden. Entsprechend der systematisch-teleologischen Vorgaben der Richtlinie kann dadurch festgestellt werden, ob als risikorelevanter und deswegen regulierungsbedürftiger Wettbewerber auf dem Markt für Zahlungsdienste aufgetreten wird. Als Indiz gegen eine solche Bewertung könnte das Bestehen spezieller, bereichsspezifischer Regulierungsstandards zum Fernabsatz, Handeln oder sonstigen kaufrechtlichen Sondernormen320 herangezogen werden. f) Geographische Voraussetzung: … in the United Kingdom Tatbestandlich ergibt sich aus reg. 110(1) PSR 2009, dass die Erlaubnispflicht an die Erbringung („provide or purport to do so“) von Zahlungsdiensten „in the United Kingdom“ geknüpft ist. Weder im Gesetzgebungsverfahren noch in der aktuellen Verwaltungspraxis finden sich dazu eindeutige PSRspezifische Aussagen. Aus diesem Grund ist – wie bei dem vorherigen Merkmal des „business element“ – ein Rekurs auf das „Mutteraufsichtsgesetz“ FSMA 2000 (sec. 19) zu vermuten, obwohl dadurch erneut die Systematik der „regulated activities“ zu durchbrechen ist. In sec. 418 FSMA 2000 werden exemplarisch fünf Fälle aufgezeigt, bei denen auch im Fall eines grenzüberschreitenden Elementes eine Tatbestandlichkeit gegeben sein soll.321 Während die ersten drei Fälle daran anknüpfen, ob die Person, die die „regulated activity“ ausübt „UK-based“ ist, setzen der vierte und fünfte Fall ein „establishment“ im Vereinigten Königreich voraus. Die erste Voraussetzung ist z. B. erfüllt, soweit sich das „registered office“ bzw. „head office“ im Vereinigten Königreich befindet oder es sich um eine im Vereinigten Königreich gegründete Gesellschaft handelt, die vom sog. EU-Passport-Recht, einer entsprechenden Verordnung oder Richtlinie Gebrauch machen kann.322 Demgegenüber liegt ein relevantes „establishment“ als „Niederlassung“ vor, wenn z. B. durch Büros oder Agenten eine physische Präsenz vorhanden ist.323 Mitunter kann auch eine nichtkörperliche („no place of business“) Präsenz genügen, z. B. durch „means of the internet or other telecommunications system or by occasional visits“324; ob dies im Einzelfall ausreichend ist, ist nach der Art der Aktivität im Rahmen des einer Gesamtschau entsprechenden Testes 320  Deane-Johns

(2013) 24 Comps. and Law. dazu erläuternd PERG 2.4.1. ff. 322  Siehe dazu Malek / Odgers, Paget’s Law of Banking, Chapter 1.7. 323  PERG 15.6, Q 45. Sollte eine Präsenz ausschließlich in der Installation eines Geldautomatens bestehen, müsste von dem Passport-Recht Gebrauch gemacht werden. 324  PERG 2.4.6. 321  Siehe



II. Payment Services Regulations 2009283

zu bewerten.325 In der nationalen Auslegung sind wegen der Konkretisierung als Ausprägung der Niederlassungsfreiheit nach Artikel 49 AEUV unionsrechtsrechtliche Vorgaben zu berücksichtigen. Danach wäre eher keine permanente Präsenz als „establishment“ gegeben, wenn eine Infrastruktur bloß für bereits bestehende Kunden erhalten wird (passive Dienstleistungsfreiheit); anders wäre dies nur dann zu beurteilen, wenn zugleich neue Kunden akquiriert würden.326 Dennoch wäre es nicht ausreichend, wenn repräsentative Büros ohne jeglichen Bezug zum operativen Geschäft lediglich zur Kundenwerbung unterhalten würden.327 Hinsichtlich der bereichsspezifischen Bewertung der Frage der Erbringung von Zahlungsdiensten „in the United Kingdom“ sowie der Frage der Notwendigkeit einer „passport notification“ (Gebrauch des EU-PassportRechtes) nach reg. 23 PSR 2009 kann zumindest herangezogen werden, dass es nicht ausreichend ist, wenn sich der Zahlungsempfänger im Vereinigten Königreich befindet („incorporated“ oder „located“).328 Der Erbringung von Zahlungsdiensten ist zwar inhärent, dass Teilakte in unterschiedlichen Mitgliedstaaten stattfinden,329 nicht ausreichend soll jedoch sein, wenn ausschließlich internetbasierend Dienste auch an Kunden im Vereinigten Königreich angeboten werden330. Dadurch dass reg. 110(1) PSR 2009 sich auf die Bereitstellung von Zahlungsdiensten bezieht bzw. die Bereitstellung zumindest behauptet werden muss (provide or purport) – entsprechend der Anknüpfung des Artikels 2 Abs. 1 PSD I „Leistung“ –, ist also zu fordern, dass ein substanzieller Teil der operativen Zahlungsmittlung – wobei die bloße Übermittlung eines Zahlungsauftrages oder die Ansässigkeit des Zahlungsempfänger nicht genügt – im Vereinigten Königreich durchgeführt wird. Dadurch wird der Anwendungsbereich bei nicht körperlicher Präsenz verengt, sodass beispielsweise die bloße Angebotsadressierung nicht ausreichen wird, es sei denn es wird dadurch zugleich „behauptet“, dass Zahlungsdienste auch operativ erbracht werden. Es scheint, als würde dabei in der Verwaltungspraxis331, die sich auf den Zweck eines „establishment“ oder „providing services“ (vgl. reg. 23 325  PERG

2.4.6. EuGH, Urteil vom 30.  November 1995  – Rs. C-55 / 94  – Gebhard, Slg. 1995, I-4165 Rn. 27; vgl. Proctor, The Law and Practice of International Banking, 37. 327  Vgl. Proctor, The Law and Practice of International Banking, 37 f. 328  Vgl. PERG 15.6, Q 45. 329  Vgl. PERG 2.4.3. 330  Vgl. PERG 15.6, Q 45, 46; Proctor, The Law and Practice of International Banking, 36. 331  Dabei beziehen sich die Erläuterungen letztlich auf die Frage der Notwendigkeit der Ausübung von „passport rights“. 326  Vgl.

284 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

PSR 2009) konzentriert, eine indizielle Gesamtbetrachtung auf Basis eines leistungsbezogenen, operativen Ansatzes favorisiert.332 Ob ausländische Unternehmen nach reg. 110(1) PSR 2009 eine „in the United Kingdom“ erlaubnisbedürftige Tätigkeit betreiben, ist analog zur Frage der Notwendigkeit einer „passport notification“ für eine grenzüberschreitende Dienstleistung eines UK-Zahlungsdienstleisters zu bewerten.333

III. Risikospezifische Regulierung 1. Bestätigung des (weiten) Anwendungsbereiches der Richtlinie? Bereits während des Konsultationsprozesses der HM Treasury wurde erkannt, dass dem Konzept des Zahlungsinstitutes eine breite Spanne von Unternehmen unterfallen. Demnach würden „[…] larger money transfer operators, bill payment service providers, mobile phone companies, non-credit or e-money institution [,] credit card issuers, and other businesses which operate a mixture of these services, as well as firms that provide payment services alongside their non-payment business“334 sowie „[…] merchant acquirers […]“335

tatbestandlich von der Generalverbotsnorm (general prohibition) nach reg. 110(1) PSR 2009 erfasst. Die Analyse des Umsetzungsaktes im Vereinigten Königreich hat gezeigt, dass die Auslegung der Tatbestände von der Risikospezifität der angebotenen Dienste abhängig ist. So gilt es als Ausfluss dieses Prinzips der risikospezifischen Regulierung,336 vor allem Kredit- und Insolvenzrisiken zu verringern, um die systemische Stabilität des Finanzmarktes („contagion 332  PERG

15.6, Q 45. 15.6, Q 46. Dort wird eine generelle Erlaubnisfreiheit angenommen, soweit ein Sitz im Ausland besteht und ausschließlich internet-basierende Dienste an UK Kunden erbracht werden. Welche Tätigkeiten genau davon erfasst werden, bleibt jedoch unbeantwortet. Systematisch ist die Erlaubnisfähigkeit gemäß reg. 6(4) PSR 2009 davon abhängig, dass der Erlaubnissuchende „a body corporate constituted under the law of a part of the United Kingdom having (a) its head office, and (b) if it has a registered office, that office, in the United Kingdom“. Systematisch dürfte sich im Fall einer Erlaubnisbedürftigkeit (welche zwar nach der Verwaltungspraxis eher abzulehnen sei, aber nicht generell auszuschließen ist (in der Tendenz wohl weitergehend Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 9 dort Fn. 21) eines ausländischen Institutes (non-EEA-institution), nichts anderes ergeben. 334  HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a consultation document, Dezember 2007, S. 16. 335  PERG 15.1. 336  Bollen (2010) 25 JIBLR 429, 430 f. 333  PERG



III. Risikospezifische Regulierung285

risk“) und den Nutzerschutz in Bezug auf „angenommene“ Geldbeträge zu wahren. Dabei darf die Reichweite der erlaubnisbedürftigen Tätigkeiten und die Intensität der gewählten prudentiellen Instrumente nur so weit gehen, dass in gleichem Maße die Effektivität, die Innovationsförderung sowie die allgemeine Wettbewerbssteigerung im Zahlungsverkehrsmarkt gewährleistet werden. Die risikospezifische Regulierung auf Grundlage eines breiten definitorischen Anwendungsbereiches vermag die Grenze zwischen regulierten und unregulierten Tätigkeiten zu verwischen, zugleich wird jedoch eine Ausnutzung von „Regulatory Leeway“ verhindert337. Dem Tatbestand des „payment service“ unterfallen solche als „regular occupation or business activity“ erbrachten Dienste, bei denen als Zahlungsmittler unter dem Grundsatz „entering into possession of funds“ bzw. als Teilnehmer eines relevanten Teilaktes ein end-to-end-Geldtransfer durchgeführt wird. Fraglich bleibt an dieser Stelle noch, wie der Grundsatz „entering into possession of funds“ sowie die daraus resultierende Zahlungsmittlung rechtlich zu bewerten ist. Wie sich zeigte, wäre es inkonsistent ausschließlich auf die Übernahme von Insolvenzrisiken abzustellen, sodass bei der Mittlung letztlich „eigener“ Geldbeträge eine Erlaubnispflicht abzulehnen wäre; dieses Verständnis war nur im Rahmen der Auslegung bestimmter Tatbestände zu finden.338 Bei einer Zahlungsmittlung ändert sich die Höhe der Schuld zwischen Bank bzw. Transferinstitut – hier Zahlungsinstitut – und Nutzer, dargestellt auf dem (Zahlungs-)Konto.339 Ein tatsächlicher Transfer im Wortsinn findet nicht statt.340 Besteht kein (Zahlungs-)Konto im Namen des Zahlungsempfängers wie bei Finanztransfers, so genügt ein allgemeines Konto, auf dem die Vermögensrechte ausgewiesen werden341. An dieser Stelle zeigt sich, dass der Grundsatz „entering into possession of funds“ dem Wortsinn nach eine Missbezeichnung darstellt.342 Eine besitzrechtliche Erlangung (mit Ausnahme der Annahme von Bargeld oder Banknoten) von „funds“343 findet 337  Bollen

(2010) 25 JIBLR 429, 434. dazu etwa die Abschnitte E. II. 2. a) cc), E. II. 2. c) aa) und E. II. 2. d) aa) (1). 339  Vgl. Libyan Arab Foreign Bank v Bankers Trust Co [1989] QB 728, 750; siehe dazu auch Geva (1990) 5 JIBL 108, 109; Brindle / Cox, Law of Bank Payments, 56 f. 340  Libyan Arab Foreign Bank v Bankers Trust Co [1989] QB 728, 750; Malek / Odgers, Paget’s Law of Banking, Chapter 22.19 dort m. w. N. aus der Rechtsprechung. 341  Brindle / Cox, Law of Bank Payments, 56. 342  Ähnlich Hudson, The Law and Regulation of Finance, 960. 343  Diese Definition umfasst gemäß reg. 2 PSR 2009 ohnehin nicht bloß „legal tender“, sondern ebenso Giralgeld und E-Geld. 338  Vgl.

286 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

regelmäßig nicht statt.344 Erfasst sind daher solche Mittlungen, bei denen ein „chose in action“345, wie im Fall des ursprünglichen „fund transfer“346, als Anpassung von Forderungen bzw. Übertragung von Vermögenswerten erreicht wird347. „The payer and the payee both hold intangible property both before and after the transactions. Neither acquires or disposes of these bundles of rights during the transfer […]. These choses are not transferred. Instead, new rights are created or existing rights are altered. It is probably more accurate […] to talk of transfer of value rather than a transfer of funds.“348 „The receipt of a payment message from the payer, or from the payee acting under the payer’s authority, leads to the adjustment of the separate property rights (ie choses in action) of the payer and the payee against their own banks […]“349.

Bei Zahlungsmittlungen agieren Bank und Zahlungsinstitute gleichermaßen als Vertreter („agents“), ebenso bei ankommenden Zahlungen,350 ohne dass dabei das Grundverhältnis zwischen Bank bzw. Zahlungsinstitut und Kunden verändert werden würde351.352 Für Zahlungsdienste („payment services“) schreibt die PSD I bzw. PSR 2009 eine Erlaubnisbedürftigkeit vor. Die vorab ergangene Analyse zeigt folgendes Auslegungsergebnis in Form einer generalklauselartigen Definition eines Zahlungsdienstes, welche den Regelungszielen und -zwecken entspricht und regulatorische Widersprüche zu lösen vermag: Ein Zahlungsdienst ist eine regelmäßig und nicht als Nebentätigkeit ausgeführte zahlungskontogebundene bzw. -ungebundene Zahlungsmittlung für einen anderen in Form von einem oder mehreren „choses in action“ (Änderung, Aufhebung und Neuentstehung von geldwerten Vermögensrechten) mit einem Endempfänger in344  Malek / Odgers, Paget’s Law of Banking, Chapter 5.3; vgl. auch in Foskett v McKeown [2001] 1 AC 102, 121 (HL). 345  R v Preddy [1996] AC 815, 834 (HL); Perrin v Morgan [1943] AC 399, 407; Brindle / Cox, Law of Bank Payments, 56 f.; Hudson, The Law and Regulation of Finance, 44, 960; Bollen (2006) 17 JBFLP 283, 284 f.; Bollen (2005) 2 MqJBL 189, 192. Ebenso bestätigt in Foskett v McKeown [2001] 1 AC 102, 128, 134 (HL). 346  Siehe dazu ausführlich Brindle / Cox, Law of Bank Payments, 55 ff.; Proctor, The law and practice of international banking, 376 f. 347  Vgl. Schlüter, in: Derleder / Knops / Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 78 Rn. 49. 348  Bollen (2005) 2 MqJBL 189, 192; im Ergebnis ebenso Ellinger / Lomnicka / Hare, Ellinger’s Modern Banking Law, 223 m. w. N. aus der Rechtsprechung; Brindle / Cox, Law of Bank Payments, 56 f.; Malek / Odgers, Paget’s Law of Banking, Chapter 22.16 ff.; McMeel (2014) 29 JIBFL 675, 675. Siehe vertiefend dazu auch Bollen (2005) 16 JBFLP 130, 135 f. 349  Malek / Odgers, Paget’s Law of Banking, Chapter 22.20. 350  Vgl. Ellinger / Lomnicka / Hare, Ellinger’s Modern Banking Law, 218, 220 f. 351  Gkoutzinis, Internet Banking and the Law in Europe, 33. 352  Vgl. Westminster Bank Ltd v Hilton [1926] 43 TLR 124, 126.



III. Risikospezifische Regulierung287 nerhalb eines end-to-end-Verhältnisses, mit oder ohne unmittelbare Herbeiführung einer Erfüllungswirkung im Grundverhältnis.

Die Bereichsausnahmen dienen des Weiteren der Feinjustierung und Einschränkung dieser weiten, generalklauselartigen Definition. Wie bereits erwähnt wirkt dies innovationsfördernd durch funktionelle und technologische Neutralität353 sowie als Konterpart der Risikospezifität. Als weiteres Merkmal der risikospezifischen Regulierung und als Raison d’Être der autonomen „light-touch“-Regulierung von Zahlungsdiensten wird die Abgrenzbarkeit vom risikoaffinen, strenger regulierten Einlagengeschäft vorausgesetzt. Der nächste Abschnitt untersucht dementsprechend, ob anders als eine rein autonome unionsrechtliche Auslegung des Einlagenbegriffes im Vereinigten Königreich eine definitorische sowie im Hinblick auf die Gefahrenregulierung fruchtvolle Differenzierung besteht. 2. Abgrenzung zum Einlagengeschäft a) Payment Service – Prima-facie-Beweis für Bankentätigkeit? Zahlungsgeschäfte bzw. Zahlungsdienste – Payment Services – wurden seit jeher mit dem Bankverkehr, Bankgeschäften und vor allem dem Einlagengeschäft in Verbindung gebracht.354 Aufgrund signifikanter Implikationen für Bankkunden im Hinblick auf Einlagen, die durch insolvente Institutionen bedroht würden, sind stets besondere Sicherungsmaßnahmen (Einlagensicherung) sowie prudentielle Voraussetzungen (z. B. eine angemessene Kapitalausstattung) an die Erbringung dieser Tätigkeit geknüpft.355 Neben einer fehlenden unionsrechtlichen Definition der Einlage bzw. des Einlagengeschäftes – abgesehen von den hier ermittelten Abgrenzungskriterien –356 mangelt es ebenso an Einigkeit zwischen den Rechtskreisen.357 Vor allem ist die Definition des EU-Kreditinstitutes prinzipiell weit gefasst und es ist entsprechend der obigen autonomen Richtlinienuntersuchung nicht auszuschließen, dass E-Geld-Institute und Zahlungsinstitute dieser unterfallen; die auch Bollen (2010) 25 JIBLR 429, 434 f. auch Geva, Bank Collections and Payment Transactions – Comparative Study of Legal Aspects, 3; vgl. Bollen (2006) 17 JBFLP 283, 285. Siehe auch hier vor allem die Abschnitte C. I. und D. IV. 2. b) cc). 355  Bollen (2006) 17 JBFLP 283, 283 f. 356  Siehe hierzu Abschnitt D. IV. 2. b) cc). 357  Geva, Bank Collections and Payment Transactions – Comparative Study of Legal Aspects, 82; Bollen (2006) 17 JBFLP 283, 286 f.; Sabalot (2002) 17 JIBFL 332, 333 f., dort auch zum semantischen Ansatz und der Differenzierung zwischen „Banken“ und „Kreditinstituten“, in diesem Sinne der passende Titel des Aufsatzes: „The Bank Is Dead. Long Live The Credit Institution … Language Games“. 353  So 354  So

288 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

Definition im Vereinigten Königreich dagegen ist enger und sieht ein strengeres Zweckelement (weil Aktiv- und Passivgeschäft durch das „if“ in konditionaler Verbindung enger miteinander verknüpft werden) vor,358 folgt allerdings ebenso dem materiell-rechtlichen funktionalen Institutsbegriff,359 weswegen entwickelte Grundsätze eine induktive Analyse zur Ausdifferenzierung zulassen. Rechtskreisorientiert variieren die rechtlichen Zurordnungen hauptsächlich zwischen der Verwahrung (ordinary deposit), der unregelmäßigen Verwahrung (irregular deposit)360 sowie dem Gelddarlehen (money loan – entweder als solches oder als Unterform des irregular deposit).361 Dass dies zu methodischen und teleologischen Abgrenzungsproblemen im Hinblick auf das Konzept der Zahlungsdienste führen könnte, wurde bereits im Konsultationsverfahren und vor dem Erlass der PSR 2009 erkannt und sollte durch Anleitung der FSA bzw. nunmehr FCA klarifiziert werden.362 Die unionsweite Kreditinstitutsdefinition („entities accepting deposits and granting credits“) wurde im Vereinigten Königreich durch die Regulated Activities Order (RAO) in nationales Recht übernommen. Unabhängig davon – ganz im Stile des Common Law – verwenden englische Gerichte nach wie vor zur Bestimmung von Banken bzw. deren Geschäften entwickelte Präzedenzfälle (precedents).363 Infolgedessen müssen spezifische Charakteristika von Bankgeschäften in Verbindung mit den Umständen des bestimmten Falles analysiert werden.364 Dies beinhaltet eine sich in Abhängigkeit der Entwicklung wandelnde Interpretation.365 Im Mittelpunkt steht die Frage des Verhältnisses zwischen Bank und Kunden (banker-customer relationship)366, 358  Ellinger / Lomnicka / Hare, Ellinger’s Modern Banking Law, 90  f.; Hammen, WM 1998, 741, 748; vgl. Sabalot (2002) 17 JIBFL 332, 335 ff., dort auch mit Kritik dazu, dass den Begriffen „bank“, „credit institution“ sowie „deposit taker“ im nationalen britischen Recht in Rechtsakten unterschiedliche Bedeutungen zukommen. Diese Arbeit bezieht sich ausschließlich auf solche Rechtsakte, die die Erlaubnisbedürftigkeit für Bankgeschäfte vorsehen. 359  Sabalot (2002) 17 JIBFL 332, 332. 360  Dieses ist dem Common Law als autonomes Konzept unbekannt, Geva, Bank Collections and Payment Transactions – Comparative Study of Legal Aspects, 74. 361  Geva, Bank Collections and Payment Transactions – Comparative Study of Legal Aspects, 82. 362  Vgl. HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a consultation on the draft regulation, Juli 2008, S. 38. 363  So in den Fällen United Dominions Trust Ltd v Kirkwood [1966] 2 QB 431 (CA); Hafton Properties Ltd v McHugh (Inspector of Taxes) [1987] STC 16; vgl. dazu ebenfalls Woods v Martins  Bank  Ltd [1959] 1 QB 55. 364  United Dominions Trust Ltd v Kirkwood [1966] 2 QB 431, 433–435 (CA). 365  United Dominions Trust Ltd v Kirkwood [1966] 2 QB 431, 435 (CA). 366  Siehe dazu vor allem Ellinger / Lomnicka / Hare, Ellinger’s Modern Banking Law, 115 ff.



III. Risikospezifische Regulierung289

welches zur Bestimmung des vertraglichen Rückzahlungsanspruches als Hauptkriterium des Einlagengeschäftes herangezogen werden muss.367 Gleichzeitig wurde im Common Law die Frage gestellt, welche Tätigkeiten charakteristisch für Banken sind. An den dazu entwickelten Präzedenzfällen wird sich die entwickelte Zahlungsdienstedefinition messen lassen müssen. Auf Grundlage der Präjudiz (leading case) United Dominions Trust Ltd v Kirkwood368 ist allgemein anerkannt, dass die Annahme von Einlagen und deren Gebrauch zur Kreditvergabe die essentiellen Charakteristika einer Bank sind. Indes erörterte Lord Denning, dass zu diesem Zeitpunkt noch keine Aufmerksamkeit auf den Zugriff und die Verwendung des „Geldes“ durch den Kunden gelegt worden war.369 Deshalb ergänzte Lord Denning: „[…] [N]o person can be considered a banker unless he handles cheques as freely as cash […]370“, woraus folgte: „[…] it is nowadays a characteristic that he should receive cheques for collection on behalf of his customer […]“371. Damit einher geht die Einführung weiterer Charakteristika des Bankgeschäftes zur näheren Bestimmung wie „the payment of cheques as well as the operation of“372 „[…] current accounts, or something of that nature, […] in which the credits and debits are entered“373. „Current accounts“ oder ähnliche Kontentypen sind somit Konten, die dem Kunden ermöglichen, die genannten Dienste in Anspruch zu nehmen.374 So war es lange kaum denkbar, dass „current accounts“ für Geldtransfers verwaltet werden können, ohne gleichzeitig auch das Einlagengeschäft zu betreiben.375 Denn unmittelbar durch den Zahlungseingang auf einem „current account“ entsteht zwischen Bank und Kunden ein Darlehen in gleicher Höhe.376 Die Bankgeschäftsdefinitionen, wie sie expressis verbis vom europäischen Recht oder der RAO vorgesehen sind, beinhalten als funktionales Zweckelement die Verwendung der angenommenen Gelder für die Kreditvergabe 367  Proctor, The Law and Practice of International Banking, 8 f.; Bollen (2006) 17 JBFLP 283, 285. 368  [1966] 2 QB 431 (CA). 369  United Dominions Trust Ltd v Kirkwood [1966] 2 QB 431, 445 (CA). 370  United Dominions Trust Ltd v Kirkwood [1966] 2 QB 431, 445 (CA). 371  United Dominions Trust Ltd v Kirkwood [1966] 2 QB 431, 445 (CA). 372  United Dominions Trust Ltd v Kirkwood [1966] 2 QB 431, 447, 466–467 (CA). 373  United Dominions Trust Ltd v Kirkwood [1966] 2 QB 431, 447 (CA). 374  Vgl. United Dominions Trust Ltd v Kirkwood [1966] 2 QB 431, 471 (CA). 375  Hapgood, Paget’s Law of Banking, 12. Auflage 2002, 110; vgl. Bollen (2006) 17 JBFLP 283, 287 f. 376  Edward Thomas Foley v Thomas Hill and Others [1848] II House of Lords Cases (Clark’s) 28, 35–37 (HL); Joachimson v Swiss Bank Corporation [1921] 3 KB 110, 127 (CA). Siehe zur insolvenzrechtlichen Bewertung Ellinger / Lomnicka / Hare, Ellinger’s Modern Banking Law, 223 f.

290 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

als weiteres Charakteristikum. Dies gilt jedoch nur eingeschränkt für die im Common Law entwickelten Grundsätze.377 Damit ist allerdings nicht gesagt, dass die Verwendung der eingezahlten Gelder als Einlage nicht der Zuordnung eines Geschäftes zur Sparte der Bankgeschäfte dienen kann, wobei die konkrete Art der Verwendung – etwa zur Kreditvergabe – durch das Institut unerheblich zu sein scheint.378 Wendet man nun die dargestellten Indikatoren auf die Ergebnisse der Studie der PSD I und ihrer Umsetzung im Vereinigten Königreich an, ergibt sich die Hypothese, dass Zahlungsdienste in Form der entwickelten Definition Bankgeschäfte begründen, ohne dabei von Banken sondern von Zahlungsinstituten durchgeführt zu werden.379 Durch die nationale Umsetzung und deren Konkretisierung in der PERG bedürfen Konten, um als Zahlungskonto zu gelten, eines uneingeschränkten Zugriffes auf die eingezahlten Geldbeträge. Ebenso notwendig ist die dauerhafte Verfügbarkeit für Zahlungsvorgänge. Wie in United Dominions Trust Ltd v Kirkwood bestätigt, genügt jede Art eines Kontos, von dem die genannten Dienste ausgeführt werden können. Ein Zahlungskonto, das dem Zahlungsdienstnutzer den Gebrauch für unterschiedliche Zahlungsdienste freistellt, ist als Konto nach Art der Sache erfasst. Obwohl die spezielle Entscheidung auf Basis des Scheckgeschäftes entwickelt wurde, können davon trotzdem generelle Schlüsse gezogen werden; entwickeltes Case Law findet mutatis mutandis auf den allgemeinen Geldtransfer Anwendung.380 Schecks waren im Jahre 1966 vor allem im Vereinigten Königreich das gängige Zahlungsinstrument, weswegen mit diesen von „[…] current accounts, or some­ thing of that nature, […]“381 ausgelöste Zahlungsvorgänge das Betreiben von Bankgeschäften begründete.382 Die Einbeziehung historischer Entwicklungen 377  Herausgearbeitet in Hafton Properties Ltd v McHugh (Inspector of Taxes) [1987] STC 16, 25. Mit weiteren Nachweisen dazu bei Ellinger / Lomnicka / Hare, Ellinger’s Modern Banking Law, 82 dort in Fn. 31. Siehe auch vertiefend dazu Abschnitt E. III. 2. 378  Hafton Properties Ltd v McHugh (Inspector of Taxes) [1987] STC 16, 25; Ellinger / Lomnicka / Hare, Ellinger’s Modern Banking Law, 82 dort in Fn. 31 m. w. N. 379  Ebenso Mecatti (2009) 11 Euredia 675, 694 f.; ähnlich Ellinger / Lomnicka /  Hare, Ellinger’s Modern Banking Law, 91. 380  Hudson, The Law and Regulation of Finance, 977; vgl. Ellinger / Lomnicka /  Hare, Ellinger’s Modern Banking Law, 85, diese weisen darauf hin, dass United Dominions Trust Ltd v Kirkwood nach wie vor der Dreh- und Angelpunkt zur Identifizierung von Bankgeschäften sei, wobei aufgrund der Entwicklungen im Bereich der Zahlungsinstrumente die Grundsätze nunmehr unabhängig davon Anwendung finden. A. A. wohl Cranston, Principles of Banking Law, 2. Auflage 2002, 5. 381  United Dominions Trust Ltd v Kirkwood [1966] 2 QB 431, 447 (CA). 382  Zu diesen generellen Charakteristika einer Bank, welche bis heute im Common Law im Rahmen einer Gesamtschau Anwendung finden, siehe Ellinger / Lomnicka /  Hare, Ellinger’s Modern Banking Law, 83 m. w. N. dort in Fn. 34.



III. Risikospezifische Regulierung291

in die Interpretation unterstützt das Argument, dass auch moderne und neue Zahlungsinstrumente von der Common Law Definition des Bankgeschäftes erfasst werden.383 Im Ergebnis liegen bei zahlungskontoabhängigen Zahlungsvorgängen beide für die Bestimmung von Bankgeschäften entwickelten Charakteristika nach United Dominions Trust Ltd v Kirkwood vor. Gleichwohl ist eine schwächere aufsichtsrechtliche Regulierung von Zahlungsinstituten bzw. Zahlungsdiensten per se gerechtfertigt, wenn solche von dem risikosensitiven Bereich des Einlagengeschäftes – nach der RAO – abzugrenzen sind. Denn ausschließlich solche Institute, die das Einlagengeschäft betreiben, bedürfen wegen der Gefahr des Vermögensverlustes bei Sparern sog. „safety nets“ wie der Einlagensicherung, besonderer Kapitalanforderungen und der Trennung von anderen risikoreichen Geschäftssparten. b) Risikospezifische und begriffliche Differenzierbarkeit – Payment Service vs. Acceptance of deposits aa) Einlagengeschäft nach Artikel 5(1) RAO Nach Artikel 5(1) RAO beinhaltet die Annahme von Einlagen (acceptance of deposits) auch immer deren Verwendung für andere Geschäfte des laufenden Bankbetriebes – insbesondere der Kreditvergabe, was zumindest teilweise mit der „Vermischung“ mit anderen Vermögenswerten einhergeht384. Artikel 5(2) RAO erläutern in diesem Zusammenhang das Konzept der Annahme von Einlagen (deposits) als „[…] a sum of money […] paid on terms […] under which it will be repaid, with or without interest or premium, and either on demand or at a time or in circumstances agreed by or on behalf of the person making the payment and the person receiving it […]“.

Wegen des Wortlautes („repaid“) ist allgemein anerkannt, dass ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch notwendig ist, um das Bestehen einer Einlage zu begründen.385 Ferner muss dieser vertragliche Rückzahlungsanspruch aus 383  So wurde z. B. in Argo Fund Lts v Essar Steel Ltd [2005] 2 Lloyd’s Rep 203 entschieden, dass Bankkonten nicht notwendigerweise mit Schecks als Zahlungsinstrument genutzt werden müssen, um als solche zu gelten. Vgl. dazu auch Ellinger / Lomnicka / Hare, Ellinger’s Modern Banking Law, 85 m. w. N. aus der Rechtsprechung. 384  So bereits Geva, Bank Collections and Payment Transactions – Comparative Study of Legal Aspects, 61 f., der die Vermischung mit anderen Geldbeträgen sowie die Verwendung für andere Geschäfte als essentiell für die Bestimmung von Einlagen ansieht. 385  Proctor, The Law and Practice of International Banking, 8.

292 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

einem Kreditgeber-Kreditnehmer-Verhältnis (Debtor-Creditor Relationship), also einem Darlehensverhältnis (loan arrangement), beste­hen,386 damit die gezahlten Beträge als Einlage gelten387. Auf eine Verzinsung der angenommenen Gelder kommt es indes nicht an.388 Danach ist die Bank berechtigt, die angenommenen Gelder zu ihrem eigenen Vorteil innerhalb des Aktivgeschäftes einzusetzen.389 Mit der „Übergabe“ des Geldes in Form des Darlehens geht dieses unter „Vermischung“ mit anderen Geldwerten in der Regel in das Vermögen der Bank über,390 weswegen eine Einbringung in eigene Geschäfte kein Verstoß gegen ein Trust-Verhältnis begründet.391 „[M]oney paid into a bank account belongs legally and beneficially to the bank and not the account holder […]“392. Unabhängig von dieser Einschätzung wurde in Foley v Hill daran festgehalten, dass im Fall eingezahlter Geldbeträge für Zwecke des sog. „safe386  Edward Thomas Foley v Thomas Hill and Others [1848] II House of Lords Cases (Clark’s) 28, 44 (HL); United Dominions Trust Ltd v Kirkwood [1966] 2 QB 431, 446 (CA) ebenso in Croton v R [1976] 117 CLR 326; Westminster Bank Ltd v Hilton [1926] 43 TLR 124, 126; Joachimson v Swiss Bank Corporation [1921] 3 KB 110, 111 (CA); zuletzt erneut in Financial Services Authority v Anderson [2010] EWHC 599 (Ch), [2011] Bus LR D 22, 23; ebenso erläutert vor allem in Cresswell / Blair / Walker / Oyesanya / Makin, Encyclopaedia of Banking Law, Division C para. 6 ff.; Bollen (2006) 17 JBFLP 283, 284; Bollen (2005) 2 MqJBL 189, 191; Bollen (2006) 17 JBFLP 283, 284. Eine andere Interpretation als „bailment“, „trust“ oder „agency“ als Charakterisierung des Grundverhältnisses scheidet aus, siehe dazu vertiefend Cranston, Principles of Banking Law, 2. Auflage 2002, 131. Zur notwendingen Anpassung des Debtor-Creditor-Verhältnisses zwischen Kunden und Banken, siehe Joachimson v Swiss Bank Corporation [1921] 3 KB 110 (CA) sowie erläuternd bei Ellinger / Lomnicka / Hare, Ellinger’s Modern Banking Law, 120 ff. Zur Entwicklung des Common Law hin zur letztlichen Feststellung in Edward Thomas Foley v Thomas Hill and Others, siehe Geva, Bank Collections and Payment Trans­actions – Comparative Study of Legal Aspects, 75 ff. 387  So begründet durch Edward Thomas Foley v Thomas Hill and Others [1848] II House of Lords Cases (Clark’s) 28 (HL), für weitere Nachweise siehe Proctor, The Law and Practice of International Banking, 9, 320 f. 388  Anstatt vieler siehe nur Geva, Bank Collections and Payment Transactions – Compar­ative Study of Legal Aspects, 61. 389  Proctor, The Law and Practice of International Banking, 10. 390  Edward Thomas Foley v Thomas Hill and Others [1848] II House of Lords Cases (Clark’s) 28, 35–36 (HL). 391  Azam v Iqbal [2007] EWHC 2025 (Admin), [15]–[17], [27]–[29]; Edward Thomas Foley v Thomas Hill and Others [1848] II House of Lords Cases (Clark’s) 28, 36, 44 (HL). Ebenso in Akbar Kahn v Attar Singh [1936] 2 All ER 545, 548 (PC); Leong Yew Chin v Hock Hua Bank Bhd [2008] 3 MLJ 340, [70]. 392  Foskett v McKeown [2001] 1 AC 102, 128 (HL). Siehe ebenso in Re Global Trader Europe Ltd [2009] EWHC 602, [63] (Ch); Dex Asia Ltd v DBS Bank (HK) Ltd [2009] 6 HKC 289, [69]–[70].



III. Risikospezifische Regulierung293

keeping“ Banken als „trustee“ gelten können.393 Wenn also folglich zwischen Zahlungsinstituten und Zahlungsdienstleistern kein Debtor-Creditor Relationship besteht, das einen vertraglichen Rückzahlungsanspruch in äquivalenter Höhe des „übergebenen“ Geldes begründet,394 liegen die Grundvoraussetzungen des Bestehens einer Einlage nicht vor. Vielmehr könnte dann zwischen Zahlungsinstitut und Zahlungsdienstnutzer ein Trust-Verhältnis bestehen, mit der Folge, dass die Verwendung der „funds“ zweckgebunden ist und diese nicht zur freien, eigenen Verfügung des Institutes stünden.395 „Trust property“ wird im Insolvenzfall nicht der allgemeinen Insolvenzmasse („general body of creditors“ oder „secured creditors“) zugeordnet, sondern unmittelbar dem „beneficiary“ bzw. „trustor“.396 Damit wäre nicht bloß eine begriffsjuristische Differenzierbarkeit des Zahlungsdienste- und Einlagengeschäftskonzeptes erreicht, sondern wegen des Ausschlusses eingezahlter Gelder von der allgemeinen Insolvenzmasse des Zahlungsinstitutes eine risikospezifische Gefahrenregulierung gewährleistet. bb) Kontrastierung Fraglich ist, ob durch die normativen Sicherungsanforderungen der PSR 2009 (insbesondere reg. 19, 27–28 PSR 2009) ein gesetzliches Trust („statutory trust“ bzw. „trust implied by law“) entsteht397. Zuletzt wurden in 393  Edward Thomas Foley v Thomas Hill and Others [1848] II House of Lords Cases (Clark’s) 28, 30, 44–45 (HL); Azam v Iqbal [2007] EWHC 2025 (Admin), [19]–[21]. Siehe dazu auch Proctor, The Law and Practice of International Banking, 321 f.; Ellinger / Lomnicka / Hare, Ellinger’s Modern Banking Law, 120. 394  Vgl. vor allem Abschnitt E. III. 395  Vgl. Edward Thomas Foley v Thomas Hill and Others [1848] II House of Lords Cases (Clark’s) 28, 43–44 (HL), vgl. Henry v Hammond [1913] 2 KB 515, 521 demnach schließen sich Debtor-Creditor Relationship und Trust per se aus. Siehe allgemein zu Equity und Trust bei Hudson, Equity and Trusts; Mitchell, Trusts and Equitable Remedies; Hayton / Matthews / Mitchell, Law Relating to Trusts and Trustees; Pearce / Barr, Pearce & Stevens’ Trusts and Equitable Obligations, 3 ff., zur geschichtlichen Entwicklung siehe Kötz, Trust und Treuhand, 14 ff. 396  Re Chelsea Cloisters Ltd (In liquidation) [1981] 41 P&CR 98, 100 (CA); vgl. Barclays Bank Ltd Appellants v Quistclose Investments Ltd Respondents [1970] AC 567, 580 (HL) m. w. N. aus der Rechtsprechung, ebenso Wood, Law and Practice of International Finance, 19. Siehe zur Terminologie des Trust insbesondere bei Hayton / Matthews / Mitchell, Law Relating to Trusts and Trustees, 2 ff. 397  Siehe zu gesetzlichen Trusts Mitchell, Trusts and Equitable Remedies, 571 ff.; Hayton / Matthews / Mitchell, Law Relating to Trusts and Trustees, 86 f., 418 ff.; Hudson, Equity and Trusts, 501 ff.; von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, 148 f.; Kötz, Trust und Treuhand, 28; Aitken (2012) 128 LQR 497, 497 f. Statutory (gesetzliche) Trusts werden dabei zumeist in allgemeine „statutory trusts“, „expressly or by necessary implications“ und die speziellen „resulting“ und „constructive

294 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

Westdeutsche Landesbank Girozentrale Respondent v Islington London Borough Council Appelant398 die wesentlichen Grundsätze des Trust sowie dessen Entstehungsvoraussetzungen zusammenfassend herausgearbeitet399 und werden nunmehr zur Auslegung der relevanten Normen der PSR 2009 herangezogen. Zusammenfassend ergeben sich Trust-Verhältnisse dann, wenn erhaltene Vermögenswerte für einen bestimmen Zweck (particular purpose) übergeben werden, dabei das rechtliche (Common Law) Eigentum aufgegeben wird, allerdings eine Trennung von anderen Vermögenswerten notwendig ist und gleichzeitig ein Verbot der Verwendung für Aktivgeschäfte besteht.400 Systematisch schließt sich daher eine Untersuchung ausgerichtet an den folgenden vier Voraussetzungen an: Zunächst gilt „[…] conscience of the legal owner requires him to carry out the purpose for which the property was vested in him (express or implied trust) or which the law imposes on him by reason of his unconscionable conduct (constructive trust) […]“401. Der „trustee“ muss sich damit verpflichtet fühlen, einen „specific purpose“402 zu erfüllen. Im Fall der Annahme von Geldbeträgen (funds) – wobei diese nicht rein physisch zu verstehen ist – müsste zur Durchführung eines Zahlungsdienstes in den PSR 2009 eine spezielle Zweckbindung zu finden sein. Wie sich aus der obigen Analyse des positiven Anwendungsbereiches des Umsetzungsaktes ergibt, können Zahlungsinstitute nach reg. 27–28 PSR 2008 erhaltene Geldbeträge (funds received) nicht für andere Geschäfte, insbesondere der Kreditvergabe, nutzen, sondern müssen diese nach reg. 19(4)–(8) PSR 2009403 trusts“ aufgeteilt, rechtsgeschäftliche Trusts hingegen in „express“ und „implied trusts“, siehe dazu Hayton / Matthews / Mitchell, Law Relating to Trusts and Trustees, 418 ff.; von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, 148 f. Die Terminologie ist dabei jedoch weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur einheitlich, weswegen es hier vielmehr auf die Entstehungvoraussetzungen, Rechtsfolgen und den Schutzcharakter des Trust per se ankommen soll. 398  [1996] AC 669, 705 (HL). 399  Hudson, Equity and Trusts, 501 f. 400  Diese Voraussetzungen ergeben sich für den Bereich der Zahlungsdienste aus den in Azam v Iqbal [2007] EWHC 2025 (Admin) entwickelten Indikatoren. Es wäre an dieser Stelle nicht angebracht den gesamten Bereich des Trust aufzuarbeiten, somit beschränken sich die Ausführungen an dieser Stelle auf solche Trust Relationships, welche im Bereich des Zahlungsverkehrs im weiteren Sinne entwickelt wurden. 401  Westdeutsche Landesbank Girozentrale Respondent v Islington London Borough Council Appelant [1996] AC 669, 705 (HL). 402  Vgl. Re Chelsea Cloisters Ltd (In liquidation) [1981] 41 P&CR 98, 102 (CA). 403  Die zweite Variante der Sicherung über eine Versicherung und Garantie [vgl. reg. 19(9)(10) PSR 2009] kann dabei wegen ihrer geringen praktischen Bedeutung außer Acht gelassen werden.



III. Risikospezifische Regulierung295

getrennt von sonstigen geldwerten Vermögenswerten halten. Die Zweckbindung angenommener Geldbeträge bezieht sich somit auf den finalen end-toend-Transfer i. S. d. Herbeiführung eines oder mehrerer „chose in action“,404 als Zahlungsvorgang. Eine der ersten Voraussetzungen, die das Entstehen eines Trust ausschließen würden – eine eigenständige Zweckbestimmung durch das Zahlungsinstitut selbst –405, wird durch die konkreten Vorgaben der Nutzung in reg. 19 PSR 2009 somit verhindert. Des Weiteren bedarf es beim „trustee“ einer positiven Kenntnis darüber, dass Eigentum („trust property“) zugunsten eines Dritten oder mehrerer Dritter (beneficiary) „gehalten“ wird.406 Dies kann der „trustor“, „settlor“ bzw. „grantor“ (Auslösender des Trust) ausdrücklich durch Mitteilung erreichen oder es ergibt sich konkludent z. B. aus der Natur der Transaktion407 oder aus der Beschreibung des zu eröffnenden Kontos408. Eine bloße Eröffnung eines getrennten Kontos (separate account) genügt jedoch nicht.409 Die Begriffe „trust“ oder „confidence“ müssen jedoch weder genannt noch impliziert werden.410 Zudem müsste noch Letzteres gegeben sein: „In order to establish a trust there must be identifiable trust property“411. Für den untersuchten Bereich der Zahlungsdienste ergibt sich die Identifizierbarkeit aus der Abgrenzbarkeit von anderen Geldbeträgen (funds),412 vor allem durch den Einsatz von „separate accounts“,413 und zwar ohne die Möglichkeit der Einbringung in 404  Vgl. Azam v Iqbal [2007] EWHC 2025 (Admin), [13]; vgl. Mecatti (2009) 11 Euredia 675, 697. 405  Vgl. Azam v Iqbal [2007] EWHC 2025 (Admin), [16]. 406  Westdeutsche Landesbank Girozentrale Respondent v Islington London Borough Council Appelant [1996] AC 669, 705 (HL); siehe zur möglichen Eigentumsspaltung von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, 140. 407  Re Chelsea Cloisters Ltd (In liquidation) [1981] 41 P&CR 98, 101 f. (CA); Henry v Hammond [1913] 2 KB 515, 521; Hughes v Stubbs [1842] 1 Hare 478, 479; vgl. Lyell v Kennedy [1889] 14 App Cas 437, 457. 408  Vgl. Re Chelsea Cloisters Ltd (In liquidation) [1981] 41 P&CR 98, 101 (CA). 409  Barclays Bank Ltd Appellants v Quistclose Investments Ltd Respondents [1970] AC 567, 582 (HL). 410  Re Chelsea Cloisters Ltd (In liquidation) [1981] 41 P&CR 98, 101 (CA) m. w. N. aus der Rechtsprechung; Re Kayford Ltd [1975] 1 WLR 279, 282. 411  Westdeutsche Landesbank Girozentrale Respondent v Islington London Borough Council Appelant [1996] AC 669, 705 (HL). 412  Re Chelsea Cloisters Ltd (In liquidation) [1981] 41 P&CR 98, 103 (CA); Paragon Finance PLC v DB Thakerer & Co [1999] 1 All ER 400 (CA). 413  Re Chelsea Cloisters Ltd (In liquidation) [1981] 41 P&CR 98, 103 (CA); Lyell v Kennedy [1889] 14 App Cas 437, 457; Henry v Hammond [1913] 2 KB 515, 521; vgl. Foskett v McKeown [2001] 1 AC 102, 107 (HL).

296 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

eigene bzw. fremde geschäftliche Tätigkeiten im weiteren Sinne.414 Allerdings verhindert eine Vermischung mit anderen Vermögenswerten nicht in jedem Fall die Entstehung eines Trust.415 Daher steht weder die Verwendung von Zahlungskonten – auch für mehrere Nutzer geführte –416 bzw. von solchen Konten, die bei einem autorisierten Kreditinstitut i. S. d. reg. 19(6) PSR 2009 geführt werden, noch die Verwendung von Sammelkonten für die Durchführung von Finanztransfers der Entstehung eines Trust entgegen. Impliziert durch die Vorgaben der reg. 19 PSR 2009 besteht beim Zahlungsinstitut auch positive Kenntnis darüber, dass Eigentum („trust property“) gehalten wird. Die Intention dafür zeigt sich konkludent in der Beantragung der Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, die nach reg. 6(6)(d) PSR 2009 den Nachweis der Umsetzung der „safeguarding requirements“ nach reg. 19 PSR 2009 vorsieht. Als Instrument der Identifikation sind ebenso im Fall von „vermischten“ Geldwerten entweder „following“ oder „tracing“ anwendbar,417 davon umfasst sind auch „Vermischungen“ durch die Verwendung von Clear­ ingsystemen,418 wie z. B. BACS, CHAPS oder SWIFT. Selbst bei allgemein treuwidriger Verwendung oder der „Vermischung“ mit anderen geldwerten 414  Henry v Hammond [1913] 2 KB 515, 521: „It is clear that if the terms upon which the person receives the money are that he is bound to keep it separate, either in a bank or elsewhere, and to hand that money so kept as a separate fund to the person entitled to it, then he is a trustee of that money and must hand it over to the person who is his cestui que trust“. 415  Re Kayford Ltd [1975] 1 WLR 279, 282; vgl. In re Nanwa Gold Mines Ltd [1955] 1 WLR 1080. 416  Azam v Iqbal [2007] EWHC 2025 (Admin), [29]. 417  „These are both exercises on locating assets which are or may be taken to represent an asset belonging to the plaintiffs and to which they assort ownership. The processes of following and tracing are, however, distinct. Following is the process of following the same asset as it moves from hand to hand. Tracing it the process of identifying a new asset as the substitute for the old“, in Foskett v Mc­ Keown [2001] 1 AC 102, 127 (HL). Siehe erläuternd dazu Hayton / Matthews / Mitchell, Law Relating to Trusts and Trustees, 1152 ff. „Following“ ist im Fall des Geldes „auf“ einem Konto ausgeschlossen, schließlich ist dieses Eigentum des kontoführenden Institutes, vgl. in Foskett v McKeown [2001] 1 AC 102, 127 f. (HL). Zum umstrittenen Verständnis von Geld als „fungible property“ bzw. „tangible property“ und die daraus resultierenden Konsequenzen für Law of Property, Trust sowie der unterschiedlichen Anwendung des tracing im Common Law und Equity, siehe ausführlich vertiefend Hudson, The Law and Regulation of Finance, 618 ff.; Hudson, Equity and Trusts, 894 ff.; Hayton / Matthews / Mitchell, Law Relating to Trusts and Trustees, 1166 ff.; Baughen (2002) 31 CLWR 165, 165 ff. 418  Siehe Hayton / Matthews / Mitchell, Law Relating to Trusts and Trustees, 1173 f. m. w. N. aus der Rechtsprechung; Pearce / Barr, Pearce & Stevens’ Trusts and Equit­ able Obligations, 954 ff.



III. Risikospezifische Regulierung297

Vermögensrechten verbleibt die Zuordnung des Geldes (als „chose in action“) weiterhin beim „trustee“ und „beneficiary“, sodass spezifisches „trust property“ als „proprietary remedy“ (entspricht letztlich einem Anspruch, bei dem dem Anspruchssteller ein Recht an einer / m konkreten Sache bzw. Vermögenswert bzw. dem Surrogat zusteht) des Equity per Rückzahlung an den „trustee“ gefordert werden kann.419 Für die Frage der Identifikation und Separierbarkeit420 der erhaltenen Geldbeträge wird durch den Wortlaut der reg. 19(1) PSR 2009 klargestellt, dass der Begriff „funds received“ auch solche Beträge umfasst, die auf das Zahlungskonto rücktransferiert wurden. Wo im Kontext der PSD I der Wortlaut hinsichtlich „funds received“ noch widersprüchlich war und die Erfassung rücktransferierter Geldbeträge von den Sicherungsanforderungen bezweifelt werden konnte, hat die Legislative den Gebrauch von Zahlungskonten auf Zahlungsdienste beschränkt und gleichzeitig den Anwendungsbereich der Nutzersicherung erweitert.421 Weil nun expressis verbis auch für den Zahlungsdienstnutzer erhaltene Geldbeträge normativ von den Sicherungsmaßnahmen erfasst werden, ist der Zahler als ursprünglicher Auslöser des Trust („trustor“) bei rücktransferierten Geldbeträgen zugleich „beneficiary“ des Trust bzw. „trust property“ springt zum ursprünglichen Eigentümer zurück, wenn das anfängliche „statutory trust“ erlischt und als „resulting trust“ neu entsteht422. Im Ergebnis besteht eine Art multilaterales Trust, welches bis zum finalen Zahlungseingang beim Zahlungsempfänger bei einer treuwidrigen Verwendung oder im Insolvenzfall ein „tracing“ zur Bestimmung des Inhaltes des eigentumsähnlichen Anspruches (proprietary remedy) zulässt und mithin ein insolvenzfester Anspruch aus dem (Equity) Eigentum an den Geldbeträgen fortbesteht. Das gleichzeitige Bestehen eines vertraglichen Verhältnisses zwischen „trustee“ und „trustor“ wie dem „single payment service contract“ oder auch einem Vertretungsverhältnis steht der Entstehung des Trust nicht entgegen.423 419  Foskett v McKeown [2001] 1 AC 102, 110 f., 115 (HL). Wohl bestätigt in Sinclair Investments (UK) Ltd v Versailles Trade Finance Ltd (in administrative receivership) and others [2011] 3 WLR 1153, 1187. Hierbei wird letztlich zwischen einem „legal title“ und „equitable titel“ zur Eigentumsspaltung differenziert, vgl. von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, 140. 420  Kritisch zu Terminologie, die letztlich nach dem Wortsinn eine Tangibilät voraussetzt, Hudson, The Law and Regulation of Finance, 619 ff. 421  Siehe dazu Abschnitt E. II. 2. a) bb). 422  Vgl. Hayton / Matthews / Mitchell, Law Relating to Trusts and Trustees, 420, 424. 423  Vgl. Barclays Bank Ltd Appellants v Quistclose Investments Ltd Respondents [1970] AC 567, 570, 572–573 (HL); vgl. Watts / Reynolds, Bowstead and Reynolds on Agency, 26.

298 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

Als Rechtsfolge wird durch das Vorliegen dieser drei Merkmale im Moment des Gelderhaltes ein Trust begründet,424 dabei gilt: „[…] Once a trust is established, as from the date of its establishment the beneficiary has, in equity, a proprietary interest in the trust property, which proprietary interest will be enforceable in equity against any subsequent holder of the property (whether the original property or substituted property into which it can be traced) other than a purchaser for value of the legal interest without notice“425.

Trust als Rechtsinstitut des Equity hatte stets eine große Bedeutung für „[…] intermediar[ies] of title to property for the benefit of the real owner […]“426, dies trifft vor allem für Clearing- und Settlementsysteme427 und sonstige Special Purpose Vehicles bzw. Conduits zu.428 Die Vorteile des Trust und den damit verbundenen Ansprüchen aus konkretem (Equity) Eigentum ergeben sich aus dem Insolvenzschutz und daher mitigierten systemischen Risiken des Zahlungsdienstnutzers;429 die Möglichkeit zugleich einen Common Law Anspruch („personal remedy“) in Höhe des übergebenen bzw. gehaltenen Geldes geltend zu machen, welcher jedoch in Abhängigkeit anderer Gläubiger im Rahmen der Insolvenz befriedigt würde,430 bleibt eröffnet. Die Frage des Status des Zahlungsinstitutes und dessen Beziehung zum Nutzer wurde, soweit ersichtlich, weder in der Rechtsprechung noch Wissenschaft beantwortet. An anderer Stelle wurde jedoch diskutiert, ob beim klassischen Hawala Banking zwischen Hawaladar und ihren Kunden ein 424  Aitken (2012) 128 LQR 497, 498 m. w. N. aus der Rechtsprechung; vgl. Azam v Iqbal [2007] EWHC 2025 (Admin), [29]. Siehe generell zum Entstehungszeitpunkt des Trust bei Hudson, Equity and Trusts, 507 ff. 425  Westdeutsche Landesbank Girozentrale Respondent v Islington London Borough Council Appelant [1996] AC 669, 705 (HL). Bestätigt in Foskett v McKeown [2001] 1 AC 102, 108 (HL). 426  Wood, Law and Practice of International Finance, 19. 427  Wood, Law and Practice of International Finance, 19. 428  Wood, Law and Practice of International Finance, 305. 429  Vgl. Wood, Law and Practice of International Finance, 304. 430  Reg. 19(11)–(15) PSR 2009 modifizieren die generellen Grundsätze des Insolvenzrechtes, indem zumindest Geldbeträge des „asset pool“ i. S. d. Reg 19(15) PSR 2009 zunächst ausschließlich zur Befriedigung des Zahlungsdienstnutzers herangezogen werden dürfen. Obwohl der Wortlaut der reg. 11(13) PSR 2009 an dieser Selle nicht eindeutig ist, scheinen diese Modifikationen ausschließlich für „relevant funds“, welche von Small Payment Institutions bzw. bei Authorised Payment Institutions solche Geldbeträge von 50 GBP oder darunter die freiwillig gesichert werden, zu gelten. Trotzdem sind Common Law Ansprüche auch in diesem Fall schwächer als solche in Equity, vgl dazu und allgemein zur Frage der Differenzierung von „personal remedies“ und „proprietary claims“ in Trust bei Mitchell, Trusts and Equitable Remedies, 555 f., 612 ff.



III. Risikospezifische Regulierung299

Trust-Verhältnis entstehen kann.431 War es schließlich ein Ziel der PSD I, die „Unregulierten“ (zumeist Hawaladar oder sonstige Money Transmission Companies) zumindest in einem Register zu erfassen und bei Überschreitung gewisser Zahlungsvolumen eine Erlaubnisbedürftigkeit für Finanztransfer vorzuschreiben,432 konnten die entwickelten Auslegungsgrundsätze der zuvor ergangenen Entscheidungen für die Analyse fruchtbar gemacht werden. Wenn bei Zahlungsinstituten eingezahlte Geldbeträge z. B. in den oben genannten Szenarien433 auf das ursprüngliche Zahlungskonto oder Sammelkonto rücktransferiert werden, geht dies mit der Befreiung der Institute von ihrer originären Pflicht der Durchführung des Zahlungsdienstes als „special purpose“, der Grundvoraussetzung des Trust, einher.434 Der Rücktransfer (als erneuter „chose in action“) des eingezahlten Geldbetrages zugunsten des Zahlungsdienstnutzers ergibt sich dann aufgrund eines „proprietary claim“ aus dem ursprünglichen „statutory trust“ oder als Pflicht aus einem „resulting trust“.435 Damit einher geht die „fiduciary obligation“436 des Zahlungsinstitutes, als „trustee“ die rücktransferierten Geldbeträge als Trust zu halten, und zwar, bis sie an den Zahlungsdienstnutzer zurückgeführt wurden. Wenn ein solcher dann die für diesen Zweck vom Zahlungsinstitut gehaltenen Geldbeträge abhebt, geschieht die Auszahlung nicht zur Erfüllung einer Pflicht aus dem Zahlungsdienstevertrag, sondern in Erfüllung seiner Verpflichtung aus dem dann noch bestehenden Trust-Verhältnis mit der Rechtsfolge einer Rückzahlungsverpflichtung (repayment obligation). Zahlungsdienste als Zahlungsmittlung zwischen Zahlungsdienstnutzer und Empfänger ergeben sich danach aus der „trustee’s duty to account“, um sich damit gleichzeitig eigener Pflichten aus dem Trust zu befreien.437 Das Ergebnis korrespondiert mithin mit der Definition eines Zahlungsdienstes;438 insbesondere deutet die Ausführung der Zahlungsmittlung für einen anderen nicht darauf hin, dass ein Vertretungsverhältnis zwingend notwendig ist; des Weiteren schließen sich beide Konzepte unter Einhaltung der drei Voraus431  Im Ergebnis abgelehnt bei Azam v Iqbal [2007] EWHC 2025 (Admin) sowie In re H [2003] EHC 3351 (Admin) wegen fehlender Sicherungseinrichtung zur Trennung des übergebenen Betrags von anderen Vermögenswerten des Hawaladar. 432  Vgl. hierzu die Abschnitte D. IV. 1. a) und D. IV. 2. c) bb). 433  Siehe Abschnitt D. IV. 2. c) bb). 434  Azam v Iqbal [2007] EWHC 2025 (Admin), [22]. 435  Vgl. Abschnitt E. III. 2. b) bb). Siehe allgemein zu „proprietary claims“ und „equitable remedies“ Mitchell, Trusts and Equitable Remedies, 555 ff., 697 ff. 436  Siehe zum Begriff und dem rechtlichen Charakter der „fiduciary relationship“ z. B. Hayton / Matthews / Mitchell, Law Relating to Trusts and Trustees, 32 ff. 437  Vgl. Henry v Hammond [1913] 2 KB 515, 517; vgl. Burdick v Garrick [1870] LR 5 Ch 233, 243 f.; bestätigt in Soar v Ashwell [1893] 2 QB 390, 397 f.; vgl. auch Hayton / Matthews / Mitchell, Law Relating to Trusts and Trustees, 663. 438  Siehe hierzu Abschnitt E. III.

300 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

setzungen des Trust nicht gegenseitig aus.439 Diese Interpretation der reg. 19, 26–27 PSR 2009 sowie die der Reichweite der Zahlungsdienstedefinition entspricht den Regelungszielen der PSD I, darunter vor allem dem der klaren Trennung von den risikosensitiveren Bankgeschäften und Zahlungsdiensten zur Ausbildung eines sicheren, transparenten und autonomen Zahlungsverkehrsmarktes. Die britische Umsetzung der PSD I durch die PSR 2009 erweitert den Anwendungsbereich zu sichernder Geldbeträge, indem der Zweck des Zahlungsdienstes auf die Durchführung von Zahlungsvorgängen reduziert wird, was gleichzeitig dazu führt, dass durch die Norm des reg. 19 PSR 2009 zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer ein „statutory trust“-Verhältnis impliziert wird. Die Spezifika des Trust gegenüber dem bankspezifischen bzw. einlagenspezifischen Kreditnehmer-Kreditgeber-Verhältnis verringern die Verlustrisiken für den Nutzer im Insolvenzfall bzw. bei treuwidrigen Verwendungen der erhaltenen Geldbeträge. Mithin ist eine in den Erlaubnisvoraussetzungen abweichende „light-touch“-Regulierung von Zahlungs- gegenüber Kreditinstituten im Hinblick auf die Risikospezifität angebracht. Zwei Punkte trüben jedoch dieses Ergebnis und sind Beweis dafür, dass Zahlungsinstitute in einigen Szenarien mangels Vorliegen aller konstitutiven Enstehungsvoraussetzungen des Trust eher bankähnlich sind.440 Während diese Analogie in Bezug auf Hawaladar noch mangels Teilnahme an zentralen Clearing- und Settlementsystemen abgelehnt wurde441 und solche daher eher als spezieller „value transfer agent“ im Sinne eines Devisenhändlers bezeichnet wurden,442 greifen diese Einschränkungen bei Zahlungsinstituten schon allein aufgrund des Diskriminierungsverbotes zur Teilnahme an Zahlungssystemen gegenüber sonstigen Zahlungsdienstleistern nicht. Zum einen finden die Sicherungsanforderungen nach reg. 19 PSR 2009 keine Anwendung für Small Payment Institutions. Dies ergibt sich systematisch aus der Zuordnung zu Part 3 Authorised Payment Institutions. Small Payment Institutions, die nach den reg. 12 ff. PSR 2009 keiner Erlaubnis, sondern bloß einer Registrierung bedürfen, welche ausschließlich aufgrund der Voraussetzungen nach reg. 13(2)–(6) PSR 2009 verweigert werden kann, profitieren vom Waiver, sind jedoch zugleich nicht berechtigt vom Passporting zu profitieren. Für solche Institute, die gemeinsam mit ihren Agenten im Monatsdurchschnitt in einem Zeitraum von 12 Monaten ein 439  Zur Differenzierung des „agent“ und „trustee“, siehe Watts / Reynolds, Bowstead and Reynolds on Agency, 25 f.; Mitchell, Trusts and Equitable Remedies, 148 f. 440  Vgl. In re H [2003] EHC 3351 (Admin), [15]. 441  So im Ergebnis bei Azam v Iqbal [2007] EWHC 2025 (Admin). 442  Azam v Iqbal [2007] EWHC 2025 (Admin), [14], [29]; In re H [2003] EHC 3351 (Admin), [14].



III. Risikospezifische Regulierung301

­ahlungsvolumen von 3 Millionen EUR nicht überschreiten (reg. 13(3) Z PSR 2009), ist eine Trennung von angenommenen Geldern nicht zwingend erforderlich. Die zwischenzeitlich im Rahmen des Entstehungsverfahrens der PSD II angedachte Senkung auf 1 Million EUR wurde letztlich insoweit korrigiert, als das Zahlungsvolumen von 3 Millionen EUR als Obergrenze bestehen bleibt, jedoch eine Anpassung nach unten fortan zur Disposition der Mitgliedstaaten steht. Damit wurde die Möglichkeit vertan, den Waiver als De-minimis-Regelung zu bestätigen.443 Zum anderen sieht reg. 19(3) PSR 2009 einen Ausschluss der Sicherungsmaßnahmen für Geldbeträge in Zahlungsvorgängen unter 50 GBP vor. Solche Geldbeträge wären zwar nach wie vor von der Verwendung für die Kreditvergabe nach reg. 26 PSR 2009 ausgeschlossen, eine Devisenspekulation oder ähnliche Einbringung und Vermischung in eigene Vermögenswerte444 wäre jedoch im Transfervorgang nicht ausgeschlossen. Im Vergleich zu Authorised Payment Institutions wären auch Small Payment Institutions in diesem Fall bankähnlich, schließlich mangelt es an einer konstitutiven Voraussetzung des Trust („segregation of funds“).445 Der Normtext der PSD II sieht erhebliche Änderungen vor, mit der Folge, dass sich zu ergreifende Sicherungsmaßnahmen fortan ohne volumenmäßige Begrenzung auf alle „relevant funds“ beziehen werden. Im Ergebnis könnte diese Maßnahme aufgrund der geäußerten Kritik zu Micropayments ergriffen worden sein, die vor allem bei M-Payments den Hauptanwendungsbereich darstellen sollten. Letztlich zeigt sich, dass das traditionelle Bankgeschäft der Einlagenannahme und Durchführung von Zahlungsgeschäften trotz der unionsrechtlichen Aufspaltung eine große Schnittmenge mit dem Konzept der Zahlungsdienste aufweist. Das Konzept des Trust als negative Voraussetzung des Vorliegens einer Einlage konnte fruchtbar gemacht werden, um definitorisch und im Hinblick auf die risikospezifische Regulierung die unionsrechtliche Aufspaltung in ihren Richtlinienzielen im Vereinigten Königreich 443  Wird jedoch das Zahlungsvolumenlimit überschritten, müssen Small Payment Institutions innerhalb von 30 Tagen zur Fortführung ihrer Geschäfte eine Erlaubnis nach reg. 5 PSR 2009 beantragen (vgl. reg. 15 PSR 2009), mit der Folge, dass reg. 19 PSR 2009 und mithin das Gesagte zum Trust Anwendung findet. 444  So z.  B. in Azam v Iqbal [2007] EWHC 2025 (Admin). Dieses Vorgehen dürfte unter Finanztransferanbietern als die Einnahmequelle bei niedrigen Transfergebühren gelten. Ähnlich auch In re H [2003] EHC 3351 (Admin), [21], Paragon Finance PLC v DB Thakerer & Co [1999] 1 All ER 400 (CA), wobei der zwischenzeitliche Gebrauch für alltäglich anfallende Unternehmensunkosten bereits gegen ein Trust-Verhältnis sprechen soll, weil damit keine ausschließliche Verwendung für den „beneficiary“ gewährleistet ist. 445  Vgl. In re H [2003] EHC 3351 (Admin), [18]; Azam v Iqbal [2007] EWHC 2025 (Admin), [29].

302 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

zur Wirkung zu verhelfen.446 Steht bei Banken die Neuallokation von Geldern zwischen Sparern und Kreditnehmern als ökonomische Funktion im Vordergrund,447 ist die Zahlungsmittlung durch das insolvenzfeste Trust – bis auf in den beiden gezeigten Ausnahmen – zentraler Zweck der PSR 2009.

IV. Zwischenergebnis Der Zahlungsverkehrsmarkt im Vereinigten Königreich wurde vor der Umsetzung der PSD I von Banken dominiert und ein tatsächlicher Wettbewerb zwischen diesen traditionellen Zahlungsdienstleistern und Nichtbanken war kaum vorhanden.448 Die Erbringung von Zahlungsgeschäften ohne die gleichzeitige Annahme von Einlagen stellte im Vereinigten Königreich keine erlaubnispflichtige Tätigkeit dar, was jedoch prima facie grundsätzlich für einen nicht durch aufsichtsrechtliche Marktzutrittsschranken behinderten Wettbewerb spricht.449 Damit dienen die PSR 2009 nicht bloß der ersten Einführung eines prudentiellen Regelwerkes für alle zahlungsdiensteerbringenden Unternehmen, sondern zugleich der Öffnung des Marktes durch ein allgemeines Diskriminierungsverbot unter Zahlungsdiensteanbietern beim Zugang zu Zahlungssystemen. Der risikospezifische Regulierungsansatz der PSD I mit den Richtlinienzielen des Nutzerschutzes, der Innovationsförderung sowie der Wettbewerbssteigerung wurde richtlinienkonform umgesetzt und normative Möglichkeiten ergriffen, den Richtlinienzielen gleichermaßen zu Wirkung zu verhelfen. Die gefundenen Auslegungsergebnisse zeigen, dass die Umsetzung der PSD I zumindest einige offen gebliebene Fragen und Widersprüche des Richtlinientextes beantwortet. Auch wenn de lege lata keine allgemeingültige Definition von Zahlungsdiensten aufgenommen wurde, kann de lege ferenda eine Definition unter Bestätigung des weiten Anwendungsbereiches der Richtlinie zur Zusammensetzung des Puzzles450 auf nationaler Ebene entwickelt werden.451 Ein von den europäischen Vorgaben modifizierter 446  So im Ergebnis wohl auch, jedoch mit anderer Begründung Mecatti (2009) 11 Euredia 675, 698. 447  Geva, Bank Collections and Payment Transactions – Comparative Study of Legal Aspects, 7. 448  Cruickshank, Competition in the UK Banking – A Report to the Chancellor of the Exchequer, March 2000, S. XV, 17. 449  Siehe hierzu Abschnitt E. I. 2. 450  Entsprechend dieser Frage „The PSD: will we be able to recompose the ­puzzle?“ Malaguti (2009) 24 JIBFL 404, 404. 451  Siehe hierzu Abschnitt E. III. 1.



IV. Zwischenergebnis303

Principles-based Approach verdeutlicht das Anwendungskonzept des Begriffes „Zahlungskonto“, in dem Zahlungsinstituten bei ihrer Verwendung ausschließlich die Aufgabe des Intermediäres zukommt, ohne weitere Leistungen anzubieten. Für rücktransferierte Geldbeträge wurde durch die Erweiterung der Definition des Konzeptes „funds received“ Klarheit geschaffen, dass solche Geldbeträge nicht an anderer Stelle für das Aktivgeschäft des Zahlungsinstitutes verwendet werden können.452 Zusätzliche Klarstellung erfährt das Konzept des Finanztransfergeschäftes (Money Remittance) vor allem durch Lösung des Spannungsverhältnisses mit der Bereichsausnahme des Commercial Agent, wobei die entwickelten Indikatoren für erhöhte Rechtssicherheit sorgen.453 Schließlich wurden nicht alle Unsicherheiten in der Auslegung beseitigt, allerdings entspricht die generell weite Auslegung des positiven Anwendungsbereiches sowie des „safeguarding“ nach reg. 19 PSR 2009 dem intendierten Nutzerschutz. Demgegenüber wurde als Gegengewicht – zur Innovationsförderung und Anreizschaffung für junge Start-ups – zugleich eine weite Interpretation der Bereichsausnahmen gewählt. Außerdem bedarf es einer Ausführung der Zahlungsdienste als Haupttätigkeit, um eine Erlaubnispflicht auszulösen. Zugleich innovationsfördernd wirken die umgesetzten Waiver-Vorschriften. Wegen der weiten Norminterpretation eröffnete sich die Frage eines ­ evel Playing Field, wenn Kreditinstitute und Zahlungsinstitute definitoL risch und risikospezifisch nicht differenzierbar sind. In diesem Zusammenhang wurde im Rahmen der Analyse ein Argumentationsansatz entwickelt, um diese Spannungen zu lösen und unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen zu rechtfertigen. Entscheidend ist dabei die Beziehung zwischen Zahlungsdienstnutzern und Zahlungsdienstleistern, die eben kein Debtor-Creditor Relationship ist, sondern die eines „trustor“ – „trustee“ – „beneficiary“.454 Das in der Kasuistik des Common Law anerkannte Hauptcharakteristikum zur Bestimmung von Einlagengeschäften – „contractual repayment“ als Debtor-Creditor Relationship – scheidet bei einem Trust aus.455 Die Zuordnung des Verhältnisses zum Trust ergibt sich für das Zahlungsdiens­ te­ aufsichtsrecht vor allem aus den Sicherungsanforderungen der PSR 2009456 und dem daraus resultierenden Verwendungsverbot eingezahlter Geldbeträge für Aktivgeschäfte des Zahlungsinstitutes. Schlussendlich werden Zahlungsdienste als weitgehend autonomes Konzept erfasst, welches zwar definitorisch dem Einlagengeschäft i. S. d. Artikels 5(1)–(3) RAO in einem 452  Siehe

dazu Abschnitt E. II. 2. a) bb), cc). dazu Abschnitt E. II. 2. d) aa) (1). 454  Siehe Abschnitt E. III. 2. 455  Siehe Abschnitt E. III. 2. b). 456  Siehe Abschnitte E. II. 2. a) bb) und E. III. 2. b). 453  Siehe

304 E. Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie im Vereinigten Königreich

größeren Umfang entspricht, bei dem jedoch im Hinblick auf die Voraussetzung der vertraglichen Rückzahlbarkeit sowie der restriktiven Verwendung der angenommenen Geldbeträge im Kontext der Risikospezifität zentrale Unterschiede bestehen. Aufgrund der „light-touch“-Regulierung und den Waiver-Vorschriften sind Zahlungsinstitute ernstzunehmende Wettbewerber der traditionellen Banken, ob in innovativen Nischenbranchen oder auch im traditionellen, unflexiblen Zahlungsverkehr, insbesondere weil Banken den Zahlungsverkehr und das Einlagengeschäft als selbstverständlich ansehen.457 UK De­ loitte Study zeigt, dass 51 % der Verbraucher trotz der mangelnden Einlagen­ sicherung Zahlungsinstitute als Bankenersatz anerkennen würden.458 Banken könnten es zugleich als Chance nutzen und Zahlungssparten outsourcen.459

457  Bar

(2010) 4 e-finance & payments law & policy 4, 4 f. (2010) 4 e-finance & payments law & policy 4, 4. 459  Ähnlich Bar (2010) 4 e-finance & payments law & policy 4, 5. 458  Bar

F. Aufsichtsrechtliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I) in Deutschland I. Stand der Regulierung vor der Zahlungsdiensterichtlinie 1. Relevante aufsichtsrechtliche Regelwerke In Deutschland unterlagen bankgeschäftliche Tätigkeiten ursprünglich einer gewerbepolizeilichen Kontrolle nach der Gewerbeordnung von 1869; es herrschte eine weitgehend uneingeschränkte Gewerbefreiheit.1 Eine spezielle Aufsicht2 für „Kreditinstitute“ als Institute, die Bankgeschäfte betreiben, ohne dass bereits ein Bezug zum Begriff der „Einlage“ hergestellt wurde,3 implementierte das sog. Reichs-Kreditwesengesetz4 vom 5. Dezember 1934.5 Abgesehen von kleineren Änderungen und trotz fortbestehender Rechtsunsicherheiten dauerte es bis in die sechziger Jahre, dass durch das Kreditwesengesetz von 19616 ein bundesweit einheitlicher aufsichtsrechtlicher Rahmen geschaffen wurde.7 Institutionell wurde die Aufsicht ab 1962 vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) – teilweise in enger Zusammenarbeit mit der Bundesbank – durchgeführt. 1  Stützel, Bankpolitik heute und morgen, Rn.  3; Szagunn / Haug / Ergenzinger, KWG, Einleitung I Nr. 2. Zur dogmatisch-teleologischen Zuordnung der Bankenaufsicht als Wirtschaftsaufsichtsrecht, siehe ausführlich bei Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 45 ff. 2  Auf der Basis erstmals eingeführter aufsichtsrechtlicher Instrumentarien, wie einer Erlaubnispflicht, Regelungen über das Eigenkapital, sonstiger Liquiditätsvoraussetzungen sowie Anzeige- und Auskunftspflichten. 3  Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 89. 4  RGBl. I 1934, S. 1203. Siehe dazu im Kontext der weiteren Entwicklung des Kreditwesengesetzes Alsheimer, Die Bank 1 / 97, 27. 5  Fischer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, Einführung Rn. 7; Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 6; Szagunn / Haug / Ergenzinger, KWG, Einleitung I Nr. 8. 6  BGBl. I 1961, S. 881. 7  BT-Drucks. 3 / 1114, S. 20; Neus, in: Luz / Neus / Schaber / P. Schneider / Wagner / Weber, KWG, Einführung Rn. 151 ff.; Alsheimer, Die Bank 1 / 97, 27, 29. Siehe ausführlich zur historischen Entwicklung des Bankenaufsichtsrechtes in Deutschland vor allem bei Fischer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, Einführung Rn. 1 ff.; Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 27 ff. mit ausführlichen weiteren Nachweisen.

306

F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

Ebenso wie im Vereinigten Königreich waren Reformen seit Mitte der 1980er-Jahre – namentlich die dritte und vierte KWG-Novelle (1984 / 1992) – von der fortschreitenden Europäisierung der Bankenregulierung geprägt8.9 Neben weitreichenden strukturellen Änderungen und einhergehender Deregulierung durch die sechste KWG-Novelle 199710,11 wurde am 22. April 2002 die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) durch das Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG)12 als singuläre Allfinanzaufsichtsbehörde für die Bereiche Kreditwesen, Wertpapierhandel und Versicherungswesen installiert13. Als Vorbild galt dabei die im Jahre 2001 geschaffene FSA,14 die ebenso in Form einer Allfinanzaufsicht agierte. Die augenblickliche Entwicklung im Vereinigten Königreich ist – wie gezeigt – oppositär; so wurde nicht nur die FSA 2012 in die PRA und FCA aufgespalten, sondern schickte sich der Gesetzgeber an, eine der FCA zugeordnete, weitere Aufsichtsbehörde für Zahlungssysteme – Payment Systems Regulator – zu schaffen.15 2. Regulierungskonzept von Bank- und Zahlungsgeschäften a) Einlagen- und Kreditgeschäft „Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörden […]“ (BaFin); so unterwirft der deutsche Gesetzgeber Institute dem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbe8  Siehe ausführlich zur Entwicklung und Harmonisierung der Bankenregulierung in der Europäischen Union, hier Abschnitt C. II. 9  Zu den Reformen des KWG siehe etwa Neus, in: Luz / Neus / Schaber / P. Schneider / Wagner / Weber, KWG, Einführung Rn. 155 ff.; Fischer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, Einführung Rn. 16 ff.; vor allem auch bei Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 36 ff. jeweils m. w. N. 10  BGBl. I 1997, S. 2518. Siehe übersichtlich zu Änderungen durch die sechste KWG-Novelle 1997 etwa Boos, Die Bank 2 / 97, 119, kritisch ob der systematischen Konzeption etwa Weber / Nägele, Kreditwesen 1998, 753. 11  Gesetzentwurf der Bundesregierung zur sechsten KWG-Novelle 1997, BTDrucks. 13 / 7142, S. 58 f.; Fischer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, Einführung Rn. 46 ff., 69; Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 38 f. 12  BGBl. I 2002, S. 1310. 13  Neus, in: Luz / Neus / Schaber / P. Schneider / Wagner / Weber, KWG, Einführung Rn. 163. Siehe ausführlich zur Organisation der Bankenaufsicht in Deutschland z. B. bei Heun, JZ 2012, 235, 239 ff. 14  Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 40 dort in Fn. 87. 15  Siehe dazu Abschnitt E. II. 1. a).



I. Stand der Regulierung vor der Zahlungsdiensterichtlinie 307

halt des § 32 Abs. 1 S. 1 KWG16.17 Erlaubnispflichtige Bankgeschäfte werden in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 12 KWG enumeriert, systematisch gefolgt von Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 bis 12 KWG. Für den Betrieb der abschließend genannten Bankgeschäfte – wobei bereits der Betrieb nur eines solchen eine Erlaubnispflicht auslöst –18 gilt nach § 1 Abs. 1 S. 1 KWG ein materieller Kreditinstitutsbegriff19. Das Einlagengeschäft wird in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG legal definiert als „die Annahme fremder Gelder als Einlage oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden“.

Der Begriff der Einlage selbst wird dabei im KWG materiell nicht weiter definiert,20 sondern als gegeben vorausgesetzt21. Ohne finale gesetzliche Definition blieb der Einlagenbegriff in § 11 ZinsVO22 und in der Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute23. An anderer Stelle 16  So die vorwiegende Ansicht statt aller Mösbauer, Staatsaufsicht über die Wirtschaft, 290. 17  Siehe allgemein zur Aufsicht nach dem KWG sowie zu den Voraussetzungen der Aufnahme erlaubnispflichtiger Bankgeschäfte, Anforderungen an den Betrieb sowie zur laufenden Aufsicht statt vieler Köhler, in: Schwintowski, Bankrecht, § 4 Rn.  89 ff. 18  BVerwG, WM 2009, 1553, 1555; Szagunn / Haug / Ergenzinger, KWG, §  1 Rn. 16; Bärmann, Europäisches Geld-, Bank- und Börsenrecht, Teil I, 26; Hellenthal, Das Bankenaufsichtsrecht der Europäischen Gemeinschaft, 55; Hammen, WM 1998, 741, 741 m. w. N. aus Literatur und Rechtsprechung; Schäfer, in: Boos / Fischer /  Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 13, 29; Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 12 f.; vgl. auch Regierungsbegründung zum KWG 1961, BT-Drucks. 3 / 1114, S. 27; a. A. nur U. H. Schneider, DB 1991, 1865, 1868 f. 19  Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 7, 11; Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 32; Bärmann, Europäisches Geld-, Bankund Börsenrecht, Teil I, 26. Zur geringen Relevanz des Institutscharakters im Vergleich zum ausgeübten Geschäft im Rahmen des Kreditwesengesetzes, vgl. Weber /  Nägele, Kreditwesen 1998, 753, 754. Für eine ausführliche Analyse des Kreditinstitutsbegriffes nach § 1 Abs. 1 S. 1 KWG siehe Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 102 ff. 20  Ebenso Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 40; Szagunn / Haug / Ergenzinger, KWG, § 1 Rn. 17; Schäfer, in: Boos / Fischer / SchulteMattler, KWG, § 1 Rn. 40; Gößmann, in: Hellner / Steuer, BuB, EL. Keine Angabe [Stand: Keine Angabe] Rn. 2 / 170; Sandkühler, Bankrecht, 171; Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 124 ff.; Demgensky / Erm, WM 2001, 1445, 1450. 21  Sandkühler, Bankrecht, 171. 22  BGBl. I 1965, S. 33 und aufgehoben 1967, BGBl. I 1967, S. 352. 23  BGBl. I 1992, S. 203, i. d. F. vom 18. Juni 1993, BGBl. I S. 924.

308

F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

kann der definitorische Ansatz ebenfalls eher der Konturierung dienen, statt als umfassende Interpretationsgrundlage fruchtbar gemacht zu werden.24 So sah § 1 Abs. 2 des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes25 zu Einlagen i. S. d. Gesetzes folgendes vor: „[…] Guthaben, die sich aus auf einem Konto verbliebenen Beträgen oder aus Zwischenpositionen im Rahmen der Geschäftstätigkeit […] ergeben und […] auf Grund gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmungen zurückzuzahlen sind“.

Nun ergibt sich nach § 2 Abs. 3 des Einlagensicherungsgesetzes26 Folgendes: „[…] Guthaben, einschließlich Festgeld und Spareinlagen, die […] sich aus Beträgen, die auf einem Konto verblieben sind, oder aus Zwischenpositionen im Rahmen von Bankgeschäften ergeben und […] nach den geltenden gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen zurückzuzahlen sind“.

Zweifelsohne könnten systematische Erwägungen („im Sinne dieses Gesetzes“), die bilanzrechtliche Prägung sowie die (verengende) Kontoabhängigkeit gegen eine unmittelbare Übertragung sprechen, dennoch entspricht eine indizielle Anlehnung am intendierten Publikumsschutz der Zwecksetzung des KWG27. Fraglich bleibt dennoch, ob dem Begriff der Einlage („Annahme fremder Gelder als Einlage“) aufgrund einer tatbestandlichen Erweiterung („andere unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums“) überhaupt eine autonome Bedeutung zukommt.28 Im Rahmen der sechsten KWG-Novelle 1997 wurde die Annahme „anderer rückzahlbare Gelder“ bewusst als Auffangtatbestand in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG unter Erweiterung – ohne die ursprüngliche Formulierung zu streichen – des ursprünglichen Begriffes integriert.29 Gleichermaßen stellt sich die Frage, ob es seit dieser Tatbestandsänderung weiterhin darauf ankommt, mit welcher Zielsetzung – z. B. zur Finanzierung des Aktivgeschäftes, vor allem des Kreditge24  Gegen eine Übertragung der Definition etwa Weber / Nolte, in: Hellner / Steuer, BuB, EL. 113 [Stand: 2014] Rn. 1 / 617; Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 125; vgl. auch OVG Berlin, WM 1984, 865, 867; a. A. wohl Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 KWG Rn. 10. 25  BGBl. I 1998, S. 1842. 26  BGBl. I 2015, S. 786. 27  Zu diesem Zweck des Publikumsschutzes etwa BGH, NJW 1979, 1354, 1354; Bähre / M. Schneider, KWG, § 1 Anm. 7. 28  Siehe dazu ausführlich Abschnitt F. III. 2. b) aa) (2). 29  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I.; siehe ebenfalls BT-Drucks. 13 / 7142, S. 62 f. Der Wortlaut wurde 2004 durch die Aufnahme der Notwendigkeit eines „unbedingten Rückzahlungsanspruches“ durch das Finanzkonglomeraterichtlinien-Umsetzungsgesetz von 2004 (BGBl. I S. 3610) weiter ergänzt, obwohl diese (ungeschriebene) Einschränkung bereits in der Begründung zur sechsten KWG-Novelle vorgesehen war (siehe BT-Drucks. 13 / 7142, S. 63).



I. Stand der Regulierung vor der Zahlungsdiensterichtlinie 309

schäftes – Gelder angenommen werden.30 Vieles spricht dafür, dass zumindest der Gesetzgeber es zukünftig nicht mehr auf die Frage der subjektiven Zwecksetzung – als Einlage – ankommen lassen wollte; so wurde schließlich Folgendes in der Begründung zum Gesetzesentwurf klargestellt: „Für den neuen Auffangtatbestand ist jede Form von subjektiver Zwecksetzung […] irrelevant. Es spielt künftig auch keine Rolle mehr, ob die Gelder des Publikums in der Absicht hereingenommen werden, durch Ausnutzung der Zinsspanne Gewinne zu erzielen“31.

Trotz dieser progressiv einlegerschützenden Auslegung bedarf die Frage der Relevanz einer Zweckspezifität der Annahme und die Frage der funktionalen Interdependenz zwischen angenommenen Einlagen bzw. anderen rückzahlbaren Geldern sowie deren Verwendung für das Aktivgeschäft einer näheren Untersuchung. So setzt schließlich der unionsrechtliche Kreditinstitutsbegriff eine Zweckspezifität voraus32 und das Auslegungsergebnis der PSD I zeigte eine diesen Vorgaben entsprechende, stark funktionale Zweckabhängigkeit. Aufgrund der mannigfaltigen Gestaltungsvariationen wird auch in der Verwaltungspraxis keine konkrete Definition des Einlagengeschäftes angewandt, sondern zur Tatbestandsallokation neben den weiteren Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 S. 1 KWG zunächst auf folgende Merkmale rekurriert: (1) eine Annahme33 (2) von fremden / rückzahlbaren34 Geldern (3) als ge­ setzliche Zahlungsmittel (4) vom Publikum35 (5) mit einem unbedingten 30  Siehe

ausführlich dazu Abschnitt F. III. 2. b) aa) (2). zur sechsten KWG-Novelle 1997, BT-Drucks. 13 / 7142, S. 62. 32  Siehe hierzu Abschnitt D. IV. 2. b) cc). 33  Bezieht sich die „Annahme“ auf Bargeld, ist hierunter die körperliche Entgegennahme gemeint; bei Buchgeld setzt dies eine Kontogutschrift voraus. Vom Telos sind alle gutgeschriebenen Gelder erfasst, demnach Kreditgutschriften, Forderungsumwandlungen sowie durch Dritte iniitierte Gutschriften, dies entspricht der ganz herrschenden Ansicht, so noch jüngst BGH, NJW-RR 2013, 675, 677 m. w. N. aus der Literatur; BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 2. 34  Hinsichtlich dieser Begriffe besteht nach der Verwaltungspraxis sowie nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung weitgehend Inhaltsgleichheit, siehe BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I.  Nr. 4; Demgensky / Erm, WM 2001, 1445, 1448; Bornemann, ZHR 166 (2002), 211, 223 m. w. N. aus Literatur und Rechtsprechung; Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 96; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 Rn. 13; offenlassend etwa BGH, NJW-RR 2013, 675, 677. 35  Schutzbereichsbestimmend begrenzt diese Voraussetzung neben der engeren Bereichsausnahme des Konzernprivileges nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG die Tatbestandreichweite subjektiv auf Einleger bzw. Anleger, im Kontrast zu persönlich haftenden Gesellschaftern, verbundenen Unternehmen, Kreditinstituten und Unternehmensbeteiligungsgesellschaften, vgl. dazu BaFin, Merkblatt – Hinweise zum 31  Begründung

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

Rückzahlungsanspruch. Hinzutreten muss den Vorgaben des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG entsprechend die Annahme fremder Gelder „als Einlage“ oder „anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums“. Aufgrund der mangelnden Definition dieser unbestimmten Rechtsbegriffe entwickelten sich in der Verwaltungspraxis, der Wissenschaft und der Rechtsprechung unterschiedliche Interpretationsansätze. Um im Rahmen der gesamtschaulichen Tatbestandsauslegung36 des Einlagengeschäftes den inhärenten Schutzzwecken zur Wirkung zu verhelfen, ist zumindest die Interpretation des unbestimmten bankwirtschaftlichen Rechtsbegriffes („als Einlage“) – und insoweit herrscht wohl Einigkeit – an einer bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung37 auszurichten. Zumindest dieser Interpretationsansatz entspricht dem der Allokation des Einlagengeschäftes im Unionsrecht.38 b) Teilnahme am Zahlungsverkehr Die Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr war neben dem klassischen Einlagengeschäft in Deutschland nicht erlaubnisfrei, sondern setzte bislang eine Erlaubnis für das Betreiben des Girogeschäftes nach § 1 Abs. 1 Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 3. Mitunter wird diese Voraussetzung ebenso mit dem Merkmal der Fremdheit gleichgesetzt, um das banktypische Einlagengeschäft von dem Einlagenbegriff des Gesellschaftsrechtes abzugrenzen, vgl. auch VG Frankfurt a. M., BeckRS 2008, 35389; andere wollen diese Funktion dem Attribut der Fremdheit zuordnen, etwa Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 48; Szagunn / Haug / Ergenzinger, KWG, § 1 Rn. 28; vgl. Weber / Seifert, in: Luz / Neus / Schaber / P. Schneider / Wagner / Weber, KWG, § 1 Rn. 20. 36  Auch Demgensky / Erm, WM 2001, 1445, 1446, 1448 weisen daraufhin, dass eine Auslegung des Tatbestandes „Einlagengeschäft“ meist weniger anhand einzelner Merkmale vorgenommen, sondern losgelöst davon betrachtet wird. Kritisch zur fortschreitenden Konturenlosigkeit des Tatbestandes Bornemann, ZHR 166 (2002), 211, 222; vgl. auch Wenzel, NZG 2013, 814, 815 ff. Weiterhin nähert sich der BGH zunächst hinsichtlich der Kriterien des Einlagengeschäftes zum einen auf Basis einer allgemein Definition und zum anderen im Rahmen der Betrachtung einzelner Fallgruppen. 37  BVerwG, NJW 1985, 929, 930; BGH, NJW 1994, 1801, 1805; BGH NJW 1995, 1494, 1495; BGH, NJW-RR 2001, 1639, 1640 f.; BGH, NJW-RR 2013, 675, 677; OVG Berlin, WM 1984, 865, 867; VGH Kassel, BeckRS 2009, 35846; VG Berlin, BB 1986, 963, 965; VG Berlin, NJW-RR 2000, 642, 643; VG Frankfurt a.  M., BKR 2011, 427, 429 Rn. 30; Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 40; Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 78; Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 41; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 KWG Rn. 18; Weber / Seifert, in: Luz / Neus / Schaber / P. Schneider / Wagner / Weber, KWG, § 1 Rn. 23; Canaris, BB 1978, 227, 227 f.; Demgensky /  Erm, WM 2001, 1445, 1450; BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I.  Nr. 6.; vgl. BT-Drucks. 11 / 11613, S. 36. 38  Vgl. dazu Abschnitt D. IV. 2. b) cc).



I. Stand der Regulierung vor der Zahlungsdiensterichtlinie 311

S. 2 Nr. 9 KWG a. F. (die Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und des Abrechnungsverkehrs) und für das Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG voraus.39 Zivilrechtlich handelte es sich bei der Durchführung des Girogeschäftes jeweils um Geschäftsbesorgungsverträge.40 Die Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr wäre, soweit Zahlungsvorgänge allein mit bedingt rückzahlbaren Geldern des Publikums oder gedeckt durch Eigenmittel durchgeführt werden (in diesem Fall hätte eine Erlaubnis für das Betreiben des Girogeschäftes ausgereicht), mit Lizenz für den Betrieb des Kreditgeschäftes nicht bloß Vollbanken vorbehalten gewesen; in der Praxis hatte sich eine isolierte Erbringung jedoch nicht durchgesetzt.41 Daher war die eigenständige Bedeutung des Tatbestandes in der Praxis gering.42 Im Gegensatz zum kontogebundenen Girogeschäft war die Besorgung von Zahlungsaufträgen als Finanztransfer (§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F.) zunächst keiner prudentiellen Aufsicht unterworfen, sondern wurde mit der sechsten KWG-Novelle 199743 zur Abkehr vom Schattenbankensystem geldwäschepräventiven Vorschriften unterstellt.44 Neben weiteren in § 2 Abs. 7 S. 1 KWG genannten Ausnahmen war für betroffene Institute kein Anfangskapital i. S. d. § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KWG vorgesehen. Sie wurden damit einer eingeschränkten Aufsicht durch die BaFin unterstellt und bedurften fortan einer Erlaubnis als Finanzdienstleistungsinstitute nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG.45 Diese gesetzgeberische Entscheidung stellt für die Besorgung von Zahlungsaufträgen die strengste Form der Regulierung dar. Als nächst milderes Mittel wirkt die Registrierung – wie im Vereinigten Königreich –;46 teilweise wurde in Mitgliedstaaten der Europäischen U ­ nion 39  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 33; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 28. Noch strikter Szagunn / Haug / Ergenzinger, KWG, § 1 Rn. 66, die das Bestehen einer Einlage als notwendige Voraussetzung des Girogeschäftes bewerten. 40  Szagunn / Haug / Ergenzinger, KWG, § 1 Rn. 66; Bähre / M. Schneider, KWG, § 1 Anm. 15; Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, 3. Auflage 2008, § 1 Rn. 139.; Samm, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 468. 41  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 33. 42  Samm, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 463. 43  Die Aufnahme des Finanztransfergeschäftes in den Katalog der Finanzdienstleistungen ging jedoch über den Anwendungsbereich der Richtlinien hinaus und stellte mithin eine rein nationale Maßnahme dar. 44  Gesetzentwurf der Bundesregierung zur sechsten KWG-Novelle 1997, BTDrucks. 13 / 7142, S. 57 f., 66 f. 45  Schäfer / Lang, BKR 2009, 11, 14; Reimer / Wilhelm, BKR 2008, 234, 237. Zu den wesentlichen Inhalten der Aufsicht von Finanztransfergeschäften i. S. d. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F. siehe Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 235 ff. 46  Siehe dazu näher Abschnitt E. I. 2.

312

F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

auch gänzlich von einer Regulierung abgesehen47.48 Keine Solvenzaufsicht war für die Ausgabe von Zahlungskarten vorgesehen, sondern ausschließlich, soweit gleichzeitig Zahlungen angestoßen wurden.49 Weitere Ergänzungen des Kataloges erlaubnispflichtiger Finanzdienstleistungen und Bankgeschäfte – insbesondere durch das Finanzmarktförderungsgesetz50 vom 21. Juni 2002 – wie die Aufnahme des Kreditkartengeschäftes nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 8 KWG a. F. (ursprünglich als Kreditkartenausgabe nach § 1 Abs. 3 Nr. 4 KWG a. F. durch die sechste KWG-Novelle 1997 eine erlaubnisfreie Tätigkeit für Finanzunternehmen) bzw. des E-Geld-Geschäftes nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 11 KWG a. F. (ursprünglich als Geldkarten- und Netzgeldgeschäft durch die sechste KWG-Novelle 1997 in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 11 und 12 KWG a. F. als erlaubnisbedürftiges Bankgeschäft eingeführt)51 wurden (wie ursprünglich das Girogeschäft) primär zur Wahrung der Funktionsfähigkeit des Zahlungsverkehrs forciert,52 um bloß reflexiv eine Steigerung des Kundenschutzes zu erreichen53. Solche Zweckmäßigkeitserwägungen entsprechen den 1961 ausgegebenen Zielen des KWG.54 Danach gilt es, die Funktionsfähigkeit des Kreditapparates zu wahren (wobei der bargeldlose Zahlungsverkehr die organische Verbindung zwischen einzelnen Kreditinstituten schafft)55 und gleichzeitig Gläubiger (vor allem Einleger – weswegen systematisch-teleologische Argumente dafür sprechen, diesen Schutzzweck 47  Reimer / Wilhelm,

BKR 2008, 234, 237 m. w. N. wird vor allem die Einführung einer Erlaubnispflicht gegenüber einer Registrierung in Bezug auf das Finanztransfergeschäft i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG als unverhältnismäßig und insbesondere innovationshemmend bewertet, vgl. so auch Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 248. 49  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 33. 50  BGBl. I 2002, S. 2010. Siehe dazu vor allem Escher, BKR 2002, 652 und Tschall, ZBB 2003, 380, letzterer hinsichtlich der Einführung des Kreditkartengeschäftes als Finanzdienstleistung. 51  Siehe dazu vertiefend Escher, in: Langenbucher / Gößmann / Werner, Zahlungsverkehr, § 4  Rn. 192 ff.; Behrendt, Die Ausgabe elektronischen Geldes, 67 ff. sowie zu dieser klassischen Unterscheidung insbesondere Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 170 ff. 52  Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 40, 77; Weber / Nägele, Kreditwesen 1998, 753, 753; Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, 3. Auflage 2008, § 1 Rn. 91; Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 147; Samm, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 461; BGH, ZIP 2005, 763, 76; Nirk, Das Kreditwesengesetz, 13, 21, 24; zur Vorgängernorm Gesetzentwurf der Bundesregierung zur sechsten KWG-Novelle 1997 vgl. BT-Drucks. 13 / 7142, S. 57 f., 64. 53  Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur sechsten KWG-Novelle 1997, BT-Drucks. 13 / 7142, S. 57 f. 54  Siehe dazu BT-Drucks. 3 / 1114, S. 19 f. 55  BT-Drucks. 3 / 1114, S. 21. 48  Teilweise



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz313

aus dem Einlagengeschäftstatbestand zu abstrahieren)56 der Kreditinstitute zu schützen.57 Eine Differenzierung zwischen dem Kreditapparat und dem Zahlungsverkehrsmarkt wurde historisch bedingt also nicht vorgenommen. Vergleicht man die nationalen Zwecksetzungen mit dem durch Auslegung gewonnenen unionsrechtlichen Grundsatz der risikospezifischen Regulierung, wird deutlich, dass sich der Funktionsschutz dabei bereichsspezifisch zwar jeweils in der Hauptsache auf das (Zahlungs-)System und die Teilnahme am Zahlungsverkehr bezog, allerdings wegen systemischen Verflechtungen und Interdependenzen („contagion risk“) ebenso das gesamte Kredit- und Finanzsystem historisch Schutzobjekt war.

II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz 1. Umsetzungskonzept a) Systematik In Deutschland wurde mit dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG)58 der aufsichtsrechtliche Teil der PSD I als „aufsichtsrechtliches Spezial­ 56  Vgl.

BT-Drucks. 3 / 1114, S. 19. 3 / 1114, S. 19 f. (ohne eine generelle Gewichtung erkennen zu lassen); Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 61 ff. (der den institutionellen Funktionsschutz als primäres Ziel einordnet, dort S. 77); ebenso Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 67 f.; vgl. Mösbauer, Staatsaufsicht über die Wirtschaft, 253 ff. siehe dort auch jeweils ausführlich zur Herleitung und dem Inhalt des Funktionsschutzes und Gläubigerschutzes als janusköpfige Ziele der Bankenaufsicht, in diese Richtung tendierend auch BGH, NJW 1979, 1354, 1354 f. m. w. N. Fraglich ist, ob zusätzlich eine Ordnungs- und Gestaltungsfunktion als weitere autonome Schutzzwecke bestehen, so im Ergebnis Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 75 f. (dort auch zur Gewichtung der verschiedenen Zwecke); Mösbauer, Staatsaufsicht über die Wirtschaft, 265 ff., oder ob diese vielmehr reflexiv durch die erst genannten Funktionen bedingt werden, welche zugleich korrelieren. 58  Verkündet als Artikel 1 G zur Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorschriften der Zahlungsdiensterichtlinie vom 25.6.2009 (BGBl. I S. 1506) (Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz); Inkrafttreten gemäß Artikel 9 Abs. 2 dieses Gesetzes am 31.10.2009 mit Ausnahme von § 11 Abs. 2, § 12 Abs. 6, § 18 Abs. 3, § 19 Abs. 5, § 29 Abs. 2, § 29a Abs. 3 und § 30 Abs. 3, die gemäß Artikel 9 Abs. 1 am 30.6.2009 in Kraft getreten sind; zuletzt geändert durch Artikel 16 des Gesetzes zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15.7.2014 (BGBl. I S. 934). Weitere Änderungen durch das Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz ergaben sich z. B. für das Kreditwesengesetz (KWG), das Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz und das Geldwäschegesetz in den Artikeln 2 bis 8. Ergänzt wird das ZAG durch die Verordnung über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Zahlungsinstituten (Zahlungsinstituts-Eigenkapitalverordnung – ZIEV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 15.10.2009 (BGBl. 2009 I Nr. 70) sowie die Verordnung über die Rechnungs57  BT-Drucks.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

gesetz“59 neben dem KWG in nationales Recht umgesetzt; damit waren Anpassungen im FinDAG, der FinDAGKostV, dem GWG, dem HGB, dem VAG sowie dem Gesetz über die Landwirtschaftlichen Rentenbanken verbunden60. Die zivilrechtlichen Vorschriften61 wurden davon autark in das Bürgerliche Gesetzbuch integriert (§§ 675c bis 676c BGB;62 rechtlich sind die dortigen Verhältnisse als (spezielle) Geschäftsbesorgungsverträge einzuordnen)63. Im Hinblick auf gemeinsame Begriffsbestimmungen wurde eine „Verweislösung“64 gewählt, die allerdings Fragen hinsichtlich ihrer Konsistenz aufwirft65. Die inflationäre Erschaffung von aufsichtsrecht­ lichen Sonder- und Nebengesetzen im Vergleich zur integrativen Methodik im Bereich des Bürgerlichen Rechtes wurde teilweise kritisiert.66 2011 ging zudem die E-Geld-Aufsicht, welche in Deutschland zuvor als Bankgeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 11 KWG a. F. geregelt war, durch das Gesetz zur Umsetzung der zweiten E-Geld-Richtlinie vom 1. März 2011 in das ZAG über.67 Weitere Änderungen ergaben sich z. B. durch das Geldwäschepräventionsgesetz68 sowie das SEPA-Begleitgesetz69. legung der Zahlungsinstitute in der Fassung und Bekanntmachung vom 2. November 2009 (BGBl. I Nr. 72). 59  BGH, Beschluss vom 11.  Juni 2015  – 1 StR 368 / 14  –, juris Rn. 58. 60  Schäfer / Lang, BKR 2009, 11, 12. 61  Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29.07.2009 (BGBl. I S. 2355); ergänzt durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie im Wege der BGB Info-Verordnung. 62  Als favorisierte Lösung auch für die Umsetzung der PSD II im Gegensatz zur Schaffung einer Spezialkodifikation Omlor, ZIP 2016, 558, 564. 63  BT-Drucks. 16 / 11643, S. 98; Herresthal, in: Langenbucher / Bliesener / Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Kapitel, § 675c Rn. 2; Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, §  2 Rn.  19 m. w. N. 64  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 88; positiv diesbezüglich zur Förderung einer einheitlichen zivil- und aufsichtsrechtlichen Auslegung Koch, in: Fischer / Klanten, Bankrecht, Rn. 10.11, 10.14. 65  So vor allem im Kontext der einheitlichen Auslegung von Richtlinienbegriffen innerhalb der bereichsspezifischen (Zivil- und Öffentliches Recht) Vorgaben der PSD I. 66  Vor allem von Schäfer / Lang, BKR 2009, 11, 12 f., 18; ebenfalls jedoch Zentraler Kreditausschuss, Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses zum Gesetzentwurf der Bundersregierung für ein Gesetz zur Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorschriften der Zahlungsdiensterichtlinie (Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz) (fortan: Stellungnahme ZKA), 6. Februar 2009, S. 3. 67  Siehe dazu vertiefend etwa Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 106 ff.; Fett / Bentele, WM 2011, 1352, 1353 ff.; Diekmann / Wieland, ZBB 2011, 297, 298 ff.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz315

Das ZAG ist systematisch in sieben Abschnitte unterteilt. Durch die autonome Umsetzung der Artikel 30 bis 79 PSD I mit Einführung in das Bürgerliche Gesetzbuch wurde die ursprüngliche Systematik der Drei- bzw. Vierteilung – anders als im Vereinigten Königreich – aufgegeben. Besonders auffällig ist der überladen wirkende § 1 ZAG, der zugleich der Umsetzung des positiven und negativen Anwendungsbereiches der PSD I sowie der weiteren Begriffsbestimmung dient. Im Übrigen weist die Systematik starke Parallelen zu der des Kreditwesengesetzes auf. Institutionell wurde in § 3 Abs. 1 ZAG bestimmt, dass die BaFin (vor allem Erlaubnisverfahren) in Kooperation mit der Deutschen Bundesbank (§ 3 Abs. 3 ZAG i. V. m. § 7 KWG [laufende Überwachung]) Zahlungsinstitute im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften beaufsichtigt. Ausgenommen davon sind § 7 und § 28 ZAG, für deren Einhaltung der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist.70 § 7 ZAG – Zugang zu Zahlungsssystemen – wird in der deutschen Literatur entsprechend der autonomen Auslegung des Artikels 28 PSD I wegen der originären wettbewerbsrechtlichen Bedeutung als systematisch fremd angesehen.71 Der Betrieb von Zahlungsdiensten ohne eine notwendige Erlaubnis birgt nicht nur die Gefahr strafrechtlicher Sanktionierung nach § 31 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ZAG72, sondern zugleich schadensersatzrechtliche Konsequenzen nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 8 Abs. 1, 31 ZAG als mögliches Schutzgesetz73, Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte nach § 134 BGB74 sowie lauterkeitsrechtliche Abmahnungen durch Mitbewerber verbunden mit Unterlassungsklagen nach §§ 1004, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 8 Abs. 1 ZAG

68  BGBl. I

S. 2959 vom 28.12.2011. S. 610 vom 8.4.2013. 70  Findeisen, BankPraktiker 2009, 322, 325. 71  Vgl. Werner, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 7 ZAG Rn. 1; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 7 ZAG Rn. 3; Koch / Reinicke, Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz – ZAG, 124 f. 72  Siehe näher zur strafrechtlichen Bewertung des ZAG als Wirtschaftstrafrecht sowie der tatbestandlichen Untersuchung des § 31 ZAG bei Wegner, wistra 2012, 7, 8 ff.; Weiß, WM 2016, 1774. 73  So etwa Walter, in: Casper / Terlau, ZAG, § 8 Rn. 54; Hingst / Lösing, BKR 2012, 334, 336; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 8 ZAG Rn. 83; unter Rückgriff auf die Rechtsprechung und Literatur zu § 32 KWG; offenlassend – jedoch mit Bedenken zur Einordnung als Schutzgesetz – letztlich BGH, Beschluss vom 11.  Juni 2015  – 1 StR 368 / 14  –, juris Rn. 64 ff.; allgemein offenlassend LG Köln BKR 2012, 348, 350; LG Krefeld, Urteil vom 30. September 2016 – 1 S 30 / 16  –, juris Rn. 37. Eine dezidierte wissenschaftliche Auseinandersetzung mit der Frage der Schutzgesetzqualität des § 8 ZAG findet allerdings nicht statt. Siehe allgemein zu den Anforderungen an ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB bei Sprau, in: Palandt, BGB § 823 Rn. 56 ff. 74  Walter, in: Casper / Terlau, ZAG, § 8 Rn. 53. 69  BGBl. I

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

bzw. §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG i. V. m. § 8 Abs. 1 ZAG.75 Aufgrund der Bindungswirkung von Entscheidungen der BaFin (vgl. § 3 KWG, § 3 Abs. 4 ZAG) für sonstige Verwaltungsbehörden – nicht allerdings für Gerichte – sollte zur Vermeidung der aufgezeigten Konsequenzen dennoch ein Negativattest bei selbiger beantragt werden.76 Die Umsetzung der PSD I in deutsches Recht weist laut des Conformity Assessment77 von 2011 einige Fälle fehlender Richtlinienkonformität auf.78 Die aufgespaltene Umsetzung sorgt insbesondere bei Legaldefinitionen für Unklarheiten, dennoch soll hinsichtlich der Richtlinienzwecke Konformität bestehen.79 Bereits im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens waren die Begriffsdefinitionen zu „Zahlungsdiensten“ und „Zahlungskonten“ aufgrund mangelnder Differenzierbarkeit kritisiert worden.80 b) Intention des Gesetzgebers als Auslegungsgrundlage Der deutsche Gesetzgeber machte nur eingeschränkt von den dispositiven Umsetzungsoptionen der PSD I Gebrauch und verzichtete bewusst auf die Implementierung der Waiver-Vorschriften.81 Jedoch wurde die Möglichkeit genutzt, die Sicherungsmaßnahmen nach Artikel 9 Abs. 3 und 4 PSD I auf alle Zahlungsinstitute zu erstrecken und auch Zahlungsvorgänge mit Geldbeträgen von unter 600 EUR der Regulierung zu unterwerfen.82 Ziel des für die aufsichtsrechtliche Umsetzung federführenden Bundesministeriums für Finanzen (BMF) war es darüber hinaus, unbestimmte Rechtsbegriffe der Richtlinie praxisgerecht umzusetzen.83 Als zentrales Ziel des Gesetzgebers ist ebenfalls die Implementierung eines konsequenten Nutzerschutzes als Schutz vor Insolvenzrisiken sowie der allgemeine Funktionsschutz des Zahlungsverkehrs zu erkennen.84 Dies zeigt vor allem der Wortlaut der Ein75  Vgl. LG Köln, BKR 2012, 348, 349; Walter, in: Casper / Terlau, ZAG, § 8 Rn.  50 ff. 76  So auch Hingst / Lösing, BKR 2012, 334, 338; Schulteis, ITRB 2012, 34, 35. 77  Tipik, Conformity Assessment DEU. 78  Tipik, Conformity Assessment DEU, S. 4. 79  Tipik, Conformity Assessment DEU, S. 4 f. 80  z. B. Zentraler Kreditausschuss, Stellungnahme ZKA, S. 4. 81  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 27. Zur Innovationsförderung und Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit von Nieschenanbietern war von Teilen der Literatur eine Umsetzung dieser Ausnahmevorschriften gefordert bzw. dessen Nichtumsetzung kritisiert worden, vgl. Reimer / Wilhelm, BKR 2008, 234, 237; Hingst / Lösing, BKR 2012, 334, 337. 82  Tipik, Conformity Assessment DEU, S. 7 f., siehe dort auch allgemein zur Umsetzung dispositiver Vorschriften der PSD I. 83  Findeisen, BankPraktiker 2009, 322, 323.



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griffsbefugnisnorm des § 3 Abs. 2 ZAG85 sowie die Umsetzung nutzerschützender Normen (vor allem § 2 ZAG) unabhängig von der Höhe der zu transferierenden Geldbeträge und Betriebsgrößen86. Demgegenüber wird – wohl eher als Nebenziel – in der Begründung des Regierungsentwurfes eine risikoorientierte Aufsicht zumindest im Rahmen der Umsetzung etwaiger unionsrechtlicher Umsetzungsoptionen genannt, wobei der Gesetzgeber in diesem Rahmen stets pro Nutzerschutz entschieden hat.87 Ob bei einer Auslegung schützenswerte Belange (z. B. Innovationsförderung oder Wettbewerbsförderung im Rahmen des systemischen Gefüges) von Zahlungsdienstleistern mit in die Abwägung einzuziehen sind, bleibt dabei offen.88 Nunmehr schickt sich der deutsche Gesetzgeber entgegen dem ursprünglichen Ansatz an, weniger einen ordnungsrechtlichen Schutz des Zahlungsverkehrssystems als Teil des gesamten Finanzmarktes zu forcieren, sondern dessen autonomen Funktionsschutz89 unter besonderer Förderung unterschiedlicher Facetten des Nutzerschutzes (Vermögens- und Vertrauensschutz) zu implementieren90. Ein aufsichtsrechtlicher Nutzerschutz bzw. Gläubigerschutz war dem KWG im Rahmen der Teilnahme am Zahlungsverkehr hingegen unbekannt und ergab sich ausschließlich in Verbindung mit dem Einlagengeschäft.91 84  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 42, 50, ein Schutz vor Veruntreuungsrisiken soll derweil nicht gewährleistet werden. 85  „[…] um Verstöße gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen zu verhindern oder zu unterbinden oder Missstände in einem Institut zu verhindern oder zu beseitigen, welche die Sicherheit der dem Institut anvertrauten Vermögenswerte gefährden können oder […]“. 86  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 26, 27, 35, 50. 87  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 50. 88  Obwohl der Gesetzgeber generell den Willen des Richtliniengebers inkooperiert, vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 1, 27. Besonders kritisch zur aufsichtsrechtlichen Regulierung nach dem deutschen Recht Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 5 Rn. 43 ff., was darauf zurückgeführt wird, dass häufig schlicht auf den Richtliniengeber verwiesen wird und keine Auseinandersetzung mit dem Telos einzelnener Normen stattfindet. 89  Einen systematischen Nebenaspekt stellt dabei die Geldwäscheprävention dar. So zutreffend auch Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 5 Rn. 23 f. Demgegenüber nennt Casper / Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, Einleitung Rn. 5 im Rahmen der aufsichtsrechtlichen Zielsetzung die Geldwäscheprävention und Terrorismusbekämpfung als autonomes Ziel neben der aufsichtsrechtlichen Gefahrenabwehr. Siehe zur hier nicht weiter behandelten Problematik der Auslegung relevanter GwG-Normen im Hinblick auf die Online-Identifizierung im Rahmen der deutschen Zahlungsverkehrsregulierung und divergierender Auslegungen im Vereinigten Königreich bei Terlau, jurisPR-BKR 8 / 2014, Anm. 1. 90  Ähnlich Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 5 Rn. 22. 91  Vgl. dazu Abschnitt F. I. 2.

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2. Richtlinienkonformität – Ziel- und Zweckerreichungsanalyse Der deutsche Gesetzgeber bekannte sich während des Gesetzgebungsverfahrens dazu, regulatorische Defizite in der Zahlungsdiensterichtlinie ausgemacht zu haben und durch die Umsetzung für eine erhöhte Rechtsklarheit zu sorgen. Entsprechend der Systematik und dem Wortlaut des KWG, sieht das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt92 aus § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG eine Erlaubnispflicht für denjenigen vor, der „[…] im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste als Zahlungsinstitut erbringen will […]“. Dabei übernimmt der Gesetzgeber – abweichend von der erlaubnispflichtigen Tätigkeit – den Wortlaut der Erlaubnisnorm des § 32 Abs. 1 S. 1 KWG. Dort wird jedoch abstrakt an die Tätigkeitserbringung angeküpft, wenngleich davon abweichend § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG die Erbringung des Zahlungsdienstes als „Zahlungsinstitut“ voraussetzt; legal definiert sind Zahlungsinstitute als Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste erbringen, ohne gleichzeitig unter die Nrn. 1 bis 4 zu fallen93. So wie im Rahmen des § 32 Abs. 1 S. 1 KWG für das Kre92  Ebenso Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 90; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 5 Rn. 30; a. A. wohl VG Frankfurt a. M., Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 9 L 2833 / 12.F  –, juris Rn. 10. 93  Entsprechend § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG. In diesem Zusammenhang sollte der Begriff des „Unternehmens“ weit ausgelegt werden, sodass jedes ziel- und planvolle Handeln genügt (angelehnt an VG Frankfurt a. M., BeckRS 2004, 21132 zu § 37 KWG), ebenso Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 131. In diesem Zusammenhang ist zunächst zwischen materiellen Instituten, die entsprechend § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG einer Erlaubnis bedürftig sind, und formellen Instituten, die nach § 8 Abs. 3 ZAG i. V. m. § 9 ZAG einer Erlaubnis fähig und Erlaubnisträger sind, zu unterscheiden. Hierzu ist vor allem das Folgende umstritten. Nur vereinzelt wird vertreten, dass auch eine natürliche Person als Erlaubnisträger in Frage kommen kann. So nur Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 155, die sich auf die Regelungen § 2b Abs. 1 KWG und § 2a Abs. 2 KWG bezieht, in welchen teilweise ausdrücklich festgestellt wird, dass bestimmte Geschäfte nicht in der Rechtsform eines Einzelkaufmanns betrieben werden dürfen. Dem Gesetzgeber sei diese Problematik bekannt, weswegen aus dem Schweigen der § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG geschlossen werden soll, dass auch Einzelkaufleute Zahlungsdienste betreiben dürfen und Träger einer Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG sein können; anderer und richtiger Ansicht insoweit BTDrucks. 16 / 11613, S. 46; Schäfer / Lang, BKR 2009, 11, 16; Walter, in: Casper / Terlau, ZAG, § 8 Rn. 11, § 31 Rn. 3; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 8 ZAG Rn. 12 f.; ebenso Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 226 noch zu § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F.; letztlich eher offenlassend Weiß, WM 2016, 1774, 1775. Systematisch ergibt sich aus §§ 8 Abs. 3, 9 Nr. 1 ZAG, dass



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ditinstitut ist die Zahlungsinstitutseigenschaft von der Aktivität (materieller Institutsbegriff) und nicht vom Bestehen einer Lizenz (formeller InstitutsbeZahlungsinstitute nur in den Rechtsformen einer juristischen Person oder Personenhandelsgesellschaft geführt werden dürfen, was das Betreiben als Einzelkaufmann ausschließt; zugleich wäre ein anderes Ergebnis auch nicht richtlinienkonform, vgl. hierzu Abschnitt D. IV. 1. Davon ist die Frage zu abzugrenzen, wer generell „Unternehmen“ (entsprechend der Zahlungsinstitutsdefinition des § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG), also Adressat des Erlaubnisvorbehaltes des § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG und damit auch der behördlichen Eingriffsrechte der §§ 4, 5 ZAG sowie der Strafbewährung des § 31 ZAG ist. Von prominenter Stelle wird dazu vertreten, dass sich die Interpretation des Begriffes „Unternehmen“ ausschließlich auf juristische Personen oder Personenhandelsgesellschaften beschränke. Keine Normadressaten wären danach natürliche Personen, so nur BGH, NStZ-RR 2016, 15, 16 unter Verweis auf BTDrucks. 16 / 11613, S. 32, 46 sowie Walter, in: Casper / Terlau, ZAG, § 8 Rn. 6, 10 f., § 31 Rn. 3, 9 ff.; dem letztlich folgend LG Krefeld, Urteil vom 30. September 2016  – 1 S 30 / 16  –, juris Rn. 37 (obgleich auch dort Bedenken geäußert werden). Dem kann so nicht gefolgt werden. Insbesondere ergibt sich aus dem Verweis auf die Begründung des Regierungsentwurfes keine Unterstützung für die vom BGH vertretene Ansicht. Innerhalb der Begründung des Regierungsentwurfes (BT-Drucks. 16 / 11613, S. 46) erkennt der Gesetzgeber eine Erlaubnispflicht für Zahlungsinstitute im Sinne des Gesetzes. Wenn im Weiteren dabei Bezug auf Unternehmen als juristische Personen oder Personengesellschaften genommen wird, bezieht sich dies ausweislich des dort aufgenommenen Verweises auf Artikel 10 Abs. 1 S. 2 PSD I ausschließlich auf die Erlaubnisträgerschaft. Einen Bezug auf den Normadressaten, nämlich materielle Institute, ist nicht zu erkennen. Schließlich betrifft Artikel 10 Abs. 1 S. 2 PSD I die Erlaubnisträgerschaft, indem explizit statuiert wird, dass eine Zulassung lediglich an juristische Personen erteilt wird, die in einem Mitgliedstaat ansässig sind. Eine entsprechend gebotene weite Interpretation des Unternehmensbegriffes ergibt sich auch daraus, dass Artikel 29 PSD I vorsieht, dass Mitgliedstaaten natürlichen und juristischen Personen die Erbringung von Zahlungsdiensten im Fall der materiellen Erlaubnispflicht untersagen. Zudem erkennt Artikel 26 PSD I Umsetzungsspielräume gerade für die erlaubnisfreie Erbringung von Zahlungsdiensten durch natürliche Personen an, von denen der deutsche Gesetzgeber keinen Gebrauch machte. Eine entsprechende Regelung wäre wirkungslos, wenn für natürliche Personen generell keine Erlaubnispflicht bestehe. Dies alles rechtfertigt eine weite Interpretation des Unternehmensbegriffes des § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG entsprechend des materiellen Institutsbegriffes. Im Ergebnis ebenso Weiß, WM 2016, 1774, 1775; Weiß, wistra 2016, 160, 161; BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 6 a); BaFin, Strafnorm für Zahlungsdienste: Stellungnahme der BaFin zu BGH-Beschluss (darin erkennt die BaFin eine Beschränkung der Begriffsauslegung des BGH auf das Strafrecht); Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 131. Dennoch ist die Formulierung des deutschen Gesetzgebers ungeschickt. Eine bewusste Abweichung von den §§ 32, 54 KWG, an denen der deutsche Gesetzgebers sich generell orientierte (vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 57), ist jedoch nicht ersichtlich. Einzig im Lichte des strafrechtlichen Analogieverbotes (entsprechend Artikel 103 Abs. 2 GG) und damit bezüglich der Reichweite des § 31 ZAG ist hier Raum für Diskussionen. Diese sollen hier jedoch nicht weiter vertieft werden.

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griff) abhängig.94 Fraglich ist jedoch, ob der Institutsbegriff innerhalb der Systematik des ZAG einheitlich auszulegen ist. a) Zahlungskontogebundene Zahlungsdienste, § 1 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 ZAG Eine Enumeration der erlaubnispflichtigen Zahlungsdienste findet sich in § 1 Abs. 2 ZAG, welcher weitgehend eine Kopie des Anhanges der PSD I darstellt. Einzelne tatbestandliche Tätigkeiten sollen nach der behördlichen Praxis gleichwertig nebeneinander stehen und regelmäßig in Dreiecksbeziehungen zwischen Zahler, Zahlungsempfänger und Zahlungsdienstleister abgewickelt werden.95 Systematisch ungeschickt wird der negative Anwendungsbereich der PSD I in § 1 Abs. 10 ZAG umgesetzt. Die im Anhang der Zahlungsdiensterichtlinie enumerierten Zahlungsdienste setzte der deutsche Gesetzgeber als Katalog in § 1 Abs. 2 ZAG um. Trotz der abschließend wirkenden Aufzählung96 wird normativ jedoch keine restringierende Wirkung erreicht97. Aufgrund der Abhängigkeit von der Begriffsinterpretation des „Zahlungsvorganges“ sowie der generalklauselartigen Ausgestaltung beschränkten sich Richtliniengeber und nationaler Gesetzgeber darauf – vor allem in § 1 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 ZAG (Zahlungsgeschäfte) –, nur bekannte Verfahren zu nennen.98 Auch bei der autonomen Richtlinienauslegung zeigte sich der Wille des Richtliniengebers, ebenso innovative Zahlungsverfahren zukünftig einem einheitlichen Aufsichtsrahmen zu unterstellen, was 94  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 46, 58; Findeisen, BankPraktiker 2009, 322, 323; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 50, 59, 136; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 11; vgl. Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 5 Rn. 56. 95  Vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2, Nr. 2 a). 96  So zumindest beinahe einhellige Auffassung BT-Drucks. 16 / 11613, S. 33 f.; 58; Schäfer / Lang, BKR 2009, 11, 14; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 149 f.; einschränkend Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 22, die damit letztlich § 1 Abs. 2 Nr. 2, 3 ZAG eine restringierende Wirkung absprechen, ebenso mit Einschränkungen Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 26. Siehe ebenfalls zur mangelnden restringierenden Wirkung zuvor Abschnitt D. IV. 2. a) aa). 97  Dies entspricht auch dem autonomen Auslegungsergebnis der PSD I, siehe dazu Abschnitt D. IV. 2. a). 98  So für § 1 Abs. 2 Nr. 2, 3 ZAG (Zahlungsgeschäfte) BT-Drucks. 16 / 11613, S.  33 f.; Schäfer / Lang, BKR 2009, 11, 14; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 179; Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 26; einschränkend und mit Bedenken Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 47.



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für einen weitgehend offenen, horizontalen Tatbestand streitet.99 Eine Überlagerung der genannten Verfahren in § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 ZAG ist mithin wahrscheinlich,100 was die aufsichtsrechtliche Einteilung hinsichtlich des Anfangskapitales erneut fraglich erscheinen lässt. In diesem Kontext ist die Kritik von Hingst / Lösing (die vor allem an die mangelnde Bestimmtheit i. S. d. Artikels 103 Abs. 2 GG sowie den Nachteil eines offenen Tatbestandes für die zu erreichende Vollharmonisierung anknüpft)101 zwar verständlich,102 allerdings zeigte die autonome Richtlinienauslegung, dass nicht bloß der dritte Fall des Zahlungsgeschäftes („Zahlungskartengeschäft – ähnliche Zahlungsinstrumente“), sondern der gesamte Tatbestand offen („Zahlungsvorgänge“) gestaltet ist103. Das Ein- und Auszahlungsgeschäft nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG betrifft die Umwandlung von Bar- in Buchgeld bzw. Buch- in Bargeld.104 Fraglich ist, ob eine Bareinzahlung (Var. 1) bzw. Barabhebung (Var. 2) gleichzeitig das Führen des betreffenden Zahlungskontos durch das umwandelnde Institut voraussetzt, die Umwandlung zugunsten bzw. zulasten des auslösenden Nutzers stattfinden muss oder unabhängig davon Ein- und Auszahlungen eine Erlaubnispflicht auslösen.105 Schon die bloße Einzahlung auf ein eigenes Konto soll dabei einen Zahlungsdienst i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 1 Var. 1 99  Ähnlich Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 26; a. A. Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 47. 100  Vgl. etwa Abschnitt D. IV. 2. a) sowie ebenso Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 64; vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2. 101  Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, §  6 Rn. 47, zutreffend wird dabei – wie hier argumentiert – festgestellt, dass wegen des weitgehend offenen Tatbestandes mithin eine Aufzählung mehrerer Zahlungsdienste obsolet wäre. 102  Siehe zur Reichweite des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebotes im Verwaltungsstrafrecht bei Casper / Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, Einleitung Rn. 44 f. und der dort wohl ebenfalls im Rahmen einer gespaltenen Auslegung präferierten engen Auslegung des positiven Anwendungsbereiches (vgl. auch Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 31 Rn. 2). 103  Siehe dazu die Abschnitte D. IV. 2. a) aa) und F. II. 2. a). 104  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 a). 105  Für ein weites Verständnis und gegen die Notwendigkeit des gleichzeitigen Führens letztlich Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 19; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 171; Schäfer / Lang, BKR 2009, 11, 14; Hingst / Lösing, Zahlungsdienstaufsichtsrecht, § 6 Rn. 42; Weiß, wistra 2014, 249, 252; wohl auch OLG Bamberg, BeckRS 2013, 07494; BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nrn. 2 a), 2 a) aa) bb); dem gegenüber wird in BT-Drucks. 16 / 11613, S. 33 bloß für die Barabhebung konstatiert, dass das Führen eines Zahlungskontos keine konstitutive Voraussetzung sei.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

ZAG begründen.106 Insbesondere die Frage der Voraussetzung des gleichzeitigen Führens eines Zahlungskontos durch die annehmende bzw. auszahlende Stelle, dessen Notwendigkeit schon aufgrund der Var. 3, die als Auffangtatbestand fungiert (Führung eines Zahlungskontos), abzulehnen ist,107 sorgt bisweilen für zweifelhafte Ergebnisse. Dementsprechend wird in der Verwaltungspraxis der Fall als Bareinzahlung auf ein Zahlungskonto bewertet, wenn ein Dritter bloß zur Hilfe genommen wird, der an Stelle des Nutzers das (Bar-)Geld einzahlt.108 Die BaFin führt dazu aus: „Nimmt der Kunde einen Dritten zu Hilfe (Beispiel: Statt das Wechselgeld dem Kunden an der Ladenkasse auszuzahlen, überweist es der Supermarkt auf die angegebene Bankverbindung des Kunden), der das Geld an seiner Statt einzahlt, erbringt dieser hingegen in beiden Fällen einen Zahlungsdienst im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt ZAG“109.

Fraglich erscheint zunächst, zwischen welchen „beiden Fällen“, die beide dem Einzahlungsgeschäft unterfielen, durch die Verwaltungspraxis unterschieden werden soll.110 Vermutlich sollen damit einmal die Zuhilfenahme eines Dritten (allgemein) sowie der spezielle Fall der Weiterleitung eines nicht ausgezahlten Bargeldes durch den Supermarktbetreiber gemeint sein.111 Die Einschätzung der BaFin kann im genannten Fall von Einzelhändlern aus mehreren Gründen nicht überzeugen. Zum einen mangelt es an einer relevanten Umwandlung von Bar- in Buchgeld, zum anderen wird außer Acht gelassen, dass in diesem Fall die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 1 ZAG (unmittelbare Bargeldzahlung) – der häufig jedwede konstitutive Wirkung abgesprochen wird und die nur im Rahmen des Grund- bzw. Valutaverhältnisses Anwendung findet –112 neben dem unionsrechtlichen 106  BGH, BKR 2015, 263, 264; OLG Bamberg, WM 2013, 1705; LG Bamberg, BeckRS 2012, 24316, jeweils m. w. N. aus der Literatur Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 38. 107  Wenn auch unionsrechtlich umstritten, ist dieses Ergebnis auch richtlinienkonform, siehe so explizit Abschnitt D. IV. 2. a) aa). 108  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 a) bb). 109  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 a) bb). 110  Diese Frage stellen sich zutreffenderweise auch Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 40 dort in Fn. 85. 111  Anders jedoch Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 40 insbesondere dort in Fn. 85, nach welchen im Ergebnis durch die BaFin der Fall der Auszahlung des Wechselgeldes an den Kunden sowie die Überweisung des Wechselgeldes auf ein Konto des Kunden jeweils einen Zahlungsdienst nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Var. 1 ZAG begründe. 112  OLG Bamberg, BeckRS 2013, 07494; LG Bamberg, BeckRS 2012, 24316; BT-Drucks. 16 / 11613, S. 37; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kom-



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Grundsatz der risikospezifischen Regulierung (entsprechend einer richtlinienkonformen Interpretation) zur Auslegung fruchtbar gemacht werden kann. Hierbei ist zwischen den Fällen der Barbezahlung mit daraus resultierender Übereignung von Wechselgeld und beispielsweise Umtauschszenarien zu unterscheiden, bei denen bei vormaliger Barzahlung bzw. Kartenzahlung wahlweise eine Auszahlung oder Überweisung auf das Konto des Kunden stattfindet. Von letztem Szenario scheint die BaFin auszugehen, wenn anstelle der Auszahlung von Wechselgeld eine Überweisung an die angegebene Bankverbindung des Kunden stattfinden soll. Regelmäßig findet eine „Angabe“ der Bankverbindung nur mittelbar unter Einsatz einer Zahlungskarte statt. In diesem Fall kommt es jedoch zu keiner relevanten Bar- / Buchgeld Umwandlung und der Einzelhändler handelt vielmehr als Zahler. Selbst wenn bei einer reinen Barzahlung keine Wechselgeldauszahlung stattfindet, sondern eine (eigene) Überweisung, mangelt es daher an der notwendigen Neutralität des Einzelhändlers zum Grundgeschäft, aus dem die Pflicht zur Übereignung des Wechselgeldes erwächst, was ebenso dem Telos des § 1 Abs. 10 Nr. 1 ZAG entsprechend daran zu erkennen ist, dass der Einzelhändler unter Einsatz seines Zahlungsdienstleisters eine eigene Zahlungsverpflichtung per Überweisung erfüllt, ohne Teilnehmer der Zahlungskette zu sein.113 Darüber hinaus können Hilfstätigkeiten nur dann Einzahlungsgeschäfte nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Var. 1 ZAG sein, wenn die Umwandlung möglich ist, ohne zuvor am Grundgeschäft beteiligt zu sein. Dies entspricht auch dem unionsrechtlich entwickelten Grundsatz der risikospezifischen Regulierung, nach dem sich Institute, aufgrund ihres beschränkten Risikoprofiles, systematisch auf einem niedrigen Level in das aufsichtsrechtliche Normgefüge einordnen. Beim Auszahlungsgeschäft (Var. 2) stellt sich dann im Weiteren die Frage, ob auch die Barauszahlungsfunktion (z. B. initiiert durch Zahlungskarten wie Kreditkarten, ec-Karten oder Debitkarten) bei der auszahlenden Stelle (etwa durch einen Geldautomaten, an einer Kasse unter Zuhilfenahme eines ec-Karten-Terminals bzw. über den Schalter) eine Erlaubnispflicht auslöst.114 Eine solch relevante Umwandlung soll mitunter auch dann vorliegen, wenn etwa ein Spielhallenbetreiber ein ec-Karten-Terminal bereit hält, an dem mentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 474; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 22; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 113; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 7. 113  A. A. wohl OLG Bamberg, BeckRS 2013, 07494, nach welchem auch in solchen Fällen durch die stillschweigende Erteilung eines zum Grundgeschäft zusätzlichen Auftrages, eine Zahlungsmittlung, entgegen einer ausschließlich unmittelbaren Bargeldzahlung, vorliegt. 114  So wohl BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nrn. 2 a), 2 a) bb).

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

Kunden sich Bargeld auszahlen und mitunter auch Geld wechseln können.115 Allgemeiner Konsens besteht aufgrund des generell weiten Tatbestandes des Zahlungsdienstes darüber, dass eine Tatbestandsmäßigkeit per se gegeben ist.116 Eine Erlaubnispflicht sollte im Zweifel jedoch abzulehnen sein, was sich entweder schon aus der Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG („reverse payment“) oder nach zutreffender Ansicht auch nach § 1 Abs. 10 Nr. 14 ZAG (Bankautomaten unabhängiger Betreiber)117 ergibt oder aber wegen einer richtlinienkonformen Auslegung der Erlaubnisnorm des § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG hinsichtlich der notwendigen Intensität118. Jede Teilnahme an der Zahlungskette119 unabhängig von der gleichzeitigen Führung eines Zahlungskontos sollte im Rahmen dieser Vorgaben als Zahlungsdienst i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG (wenn tatbestandlich nicht weitere Zahlungsdienste gegeben sind) zu qualifizieren sein, soweit eine Bar-Buchgeldumwandlung stattfindet und / oder diese ermöglicht wird.120 Zweifelsohne sollte es nicht darauf ankommen, ob die Umwandlung an einem Schalter oder Geldautomaten durchgeführt wird, soweit zumindest nicht zugleich die Bereichsaus115  So BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368 / 14 –, juris; LG Stuttgart, 18. März 2014 (Az. 11 KLs 151 Js 103464 / 12); KG, BeckRS 2014, 19167; vgl. LG Stuttgart, Beschluss vom 7. März 2013 – 6 Qs 2 / 13 –, juris; Weiß, wistra 2014, 249, 252 ff.; im Ergebnis auch Weiß, WM 2016, 1774, 1777; a. A. zutreffend eine Erlaubnispflicht im Ergebnis ablehnend Heinze / Safferling, wistra 2015, 81, 82 ff.; Beckmann / Peitsch, GewArch Beilage WiVerw Nr. 03 / 2014, 203, 204 ff. 116  Siehe auch die Nachweise in der vorstehenden Fußnote; vgl. auch BT-Drucks. 16 / 11613, S. 33; offenlassend VG Frankfurt a. M., Urteil vom 9.  September 2015  – 7 K 3025 / 14.F.  –, juris Rn. 37. 117  Diese Bereichsausnahme ist auch entgegen der Ansicht der BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 n); BaFin, Jahresbericht 2012, 2013, S. 216, nicht eng auszulegen, so auch Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 103; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 76; AG Nürtingen, Urteil vom 11. März 2015 – 16 Ds 151 Js 103354 / 12 –, juris Rn. 67; a. A. Weiß, wistra 2014, 249, 253 m. w. N. nach welchem es an der Voraussetzung der Bargeldausgabe im fremden Namen ermangele, die allerdings wohl kein ­eigenständiges Merkmal darstellt und es nach dem Sinn und Zweck der Bereichsausnahme (der Zahlungsdienstnutzer kann sich im Zweifel immer noch an das karten­ ausgebende Institut wenden) zentral auf die Frage ankommt, ob es an einem ­Zahlungsdiensterahmenvertrag mangelt; vgl. Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 103; vgl. Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 76. 118  Siehe dazu Abschnitt F. II. 2. e) bb). 119  Ähnlich, jedoch doch zum Finanztransfergeschäft nach § 1 Abs. 1a Nr. 6 KWG a. F., VG Frankfurt a. M., Urteil vom 4.  Juni 2009  – 1 K 4151 / 08.F  –, juris Rn.  17 ff. 120  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 171 ff.; BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 a) bb); ähnlich weit LG Bamberg, BeckRS 2012, 24316.



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nahme nach § 1 Abs. 10 Nr. 14 ZAG (Bankautomaten unabhängiger Betreiber) greift. Ein erlaubnispflichtiges Zahlungsgeschäft nach § 1 Abs. 2 Nr. 2, Nr. 3 ZAG wird betrieben, solange eine Institutsneutralität hinsichtlich des Valutaverhältnisses zwischen Zahler und Zahlungsempfänger besteht.121 Dabei wird auf den ersten Blick jeder Transfer von elektronischem Geld oder Buchgeld – als Zahlungsmittlung – erfasst,122 soweit der Betreiber unmittelbar als Zahloder Inkassostelle handelt, wobei auch die Zwischenschaltung mehrerer solcher Stellen möglich ist, allerdings jede Stelle conditio sine qua non für den Zahlungserfolg (als Transfer) sein muss.123 Eine Einschränkung auf den Transfer von Buchgeld (unter Ausschluss von E-Geld) ist am Wortlaut nicht festzumachen,124 ist allerdings unter teleologischen Aspekten phänomenologisch notwendig125. Mithin setzt ein aufsichtsrechtlich relevanter Zahlungsvorgang ein end-to-end-Verhältnis zwischen Zahler und Zahlungsempfänger voraus, was z. B. bei der Annahme von Geldern für eigene Waren oder Dienstleistungen – mangels „Weiterleitung“ – ausgeschlossen ist.126 Zweipersonenverhältnisse sind insoweit ausgeschlossen, als der Nutzungsumfang entsprechend der Bereichsausnahme § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG beschränkt wurde,127 sodass die Regulierung letztlich an Abschnitten eines multilatera121  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 15; vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 32 f.; vgl. Deutsche Bundesbank, Merkblatt über die Erteilung einer Erlaubnis für Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute gemäß §§ 8 Abs. 1 und 8a Abs. 1 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Juni 2015) Nr. 2.1. 122  Barüberweisungen als halbbare Zahlungen bzw. das Zahlscheingeschäft können gleichzeitig § 1 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 lit. b ZAG unterfallen und sind mithin nicht als Finanztransfer zu bewerten, so auch Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 28; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 171, 174 f., 219, 291; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 61 (Einordnung als Zahlungsgeschäft nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG); noch zur alten Rechtslage aber im Ergebnis übereinstimmend Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, 3. Auflage 2008, § 1 Rn. 140. 123  Vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 33 f., dort wird recht bildlich von einem „Fließen“ des Buchgeldes aufgrund von Kontobewegungen durch ein multilaterales Verrechnungssystem gesprochen; vgl. auch Deutsche Bundesbank, Merkblatt über die Erteilung einer Erlaubnis für Zahlungsinstitute und E-Geld–Institute gemäß §§ 8 Abs. 1 und 8a Abs. 1 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Juni 2015) Nr. 2.1; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 309. 124  So jedoch BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 b). 125  Vgl. dazu Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 126  Ähnlich Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 72. 127  So zumindest in Bezug auf Zahlungskartengeschäfte Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 42.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

len Verrechnungskreises anknüpft128. Ebenso wenig genüge nach Ansicht der BaFin die bloße Unterstützung bei der Übermittlung von Zahlungsaufträgen, die Einreichung von Lastschriften bei der Inkassostelle sowie die Zwischenschaltung eines eigenen Bankkontos eines weiteren Dientleisters, ohne dabei selbst ein multilaterales Verrechnungssystem zu betreiben.129 Hierbei ist nicht ganz klar, weswegen gerade die Zwischenschaltung eines eigenen Bankkontos eines weiteren Dienstleisters nicht ausreichend sein soll, wenn schließlich in der Praxis Zahlungsinstitute kaum selbstständig Konten vorhalten. Overlay-Dienste, die nur die Auslösung eines Zahlungsvorganges ermöglichen, werden dementsprechend nicht erfasst.130 Ob zum Ausschluss solcher Tätigkeiten die Frage der Kausalität ausreichend ist, kann durchaus bezweifelt werden;131 so ist vielmehr zu fragen, ob eine reine Botentätigkeit vorliegt oder unmittelbar verfügend am Zahlungsverkehrssystem teilgenommen wird. Im Sinne der Zahlungsinstrumentenneutralität genügt zur Auslösung von Zahlungsvorgängen i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG132 jedes Instrument, das eine Rechtsbeziehung dokumentiert, auf Basis welcher eine unbare Zahlung ausgelöst werden kann (wobei darunter insbesondere Kredit- und Debitkarten, allerdings keine E-Geld-Instrumente zu fassen seien)133.134 Zwar in sich ausführlicher, jedoch letztlich ohne weitere Klarstellung bleibt ein anderer Versuch der Definition der Zahlungskarte im Rahmen des Zahlungsgeschäftes nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 lit. c ZAG, wonach diese „[…] eine Urkunde zur Verwendung im bargeldlosen Zahlungsverkehr und zur Bargeldversorgung, durch deren Einsatz der Karteninhaber den Kartenaussteller Kovacs / Rieg / Welz, BaFin Journal 4 / 2014, 7, 8. Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 b). 130  Vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 33; Kovacs / Rieg / Welz, BaFin Journal 4 / 2014, 7, 8. 131  So jedoch Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 28; BaFin, Merkblatt  – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2  d). 132  Zu den speziellen Zahlungsvorgängen des Lastschriftgeschäftes und Überweisungsgeschäftes siehe statt aller Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 178 ff. 133  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 c). 134  So BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2. Es sei erneut darauf hingewiesen, dass zivilrechtliche Fragen der Rechtsnatur einzelner Zahlungsdienstbestandteile, etwa konkreter Zahlungsinstrumente oder Zahlungsverfahren nicht Bestandteil dieser Arbeit sind, haben sie schließlich keine tiefere aufsichtsrechtliche Relevanz, so auch vgl. Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 222. 128  Vgl.

129  BaFin,



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz327 dazu veranlassen kann, einzelne Geldzahlungen an vorher vom Kartenausteller ausgesuchte Vertragsunternehmen für Rechnung des Karteninhabers oder an den Karteninhaber selbst zu leisten und damit einen geschäftsbesorgungsvertraglichen Aufwendungsersatzanspruch des Kartenausstellers gegen den Karteninhaber zur Entstehung zu bringen“135,

darstellt.136 Wenn es im Rahmen der Auslegung des Begriffes „Zahlungskarte“ noch plausibel erscheinen könnte, Karten mit Prepaidfunktion – die dem E-Geld-Bereich zuzuordnen wären – tatbestandlich auszuschließen und einen funktionsspezifischen Ansatz, dem typischerweise Dreipersonenverhältnissen wie etwa bei Kredit-, Debitkarten sowie Charge Cards und Delayed Debit Cards zuzuordnen sind, als tatbestandsmäßig anzuerkennen,137 bleibt offen, warum sich die Auslegung des Begriffes „ähnliche Zahlungsinstrumente“ davor sperren sollte138. Es entspricht der autonomen Auslegung der Richtlinie, die Begriffsinterpretation an der Definition des Zahlungsinstrumentes nach § 1 Abs. 5 ZAG auszurichten.139 Vieles spricht dafür, § 1 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 lit. c Var. 2 ZAG als Auffangtatbestand im Vergleich zur Var. 1 und deshalb weit auszulegen.140 Bei einem richtigen – phänomenologisch (und deswegen bereichsspezifisch) und funktional zu bestimmenden – Verständnis und entsprechender Interpretation der Zahlungsdienste kommt es mithin auch zu keinen Überschneidungen oder Wertungswidersprüchen mit dem E-Geld-Geschäft.141 Daher können neben Geldkarten142 aber auch NFC-Sticker143 sowie alle sonstigen (körperlichen) Instrumente 135  Omlor,

in: Staudinger, BGB, § 675c Rn. 13. dazu Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 58. 137  Vgl. Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 59; ebenso Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 41 ff.; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 223 ff. 138  So vor allem Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 60. 139  Siehe dazu Abschnitt D. IV. 2. a) bb) (1). So auch – jedoch ohne ausführliche Begründung – Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 41 f.; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 60; Danwerth, ZBB 2015, 119, 123; a. A. wohl Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 223 f. mit Verweis auf Omlor, in: Staudinger, BGB, § 676u Rn. 8, obwohl bei Omlor, in: Staudinger, BGB, § 675c Rn. 13 die Relevanz der Zahlungsinstrumentsdefinition unklar bleibt. 140  Siehe hierzu etwa Abschnitt D. IV. 2. a) aa). 141  Siehe hierzu Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 142  Schmalenbach, in: Bamberger / Roth, BeckOK BGB, § 675c Rn. 6; Borges, in: Langenbucher / Bliesener / Spindler, Bankrechts-Kommentar, 8. Kapitel, § 675c Rn. 3, § 675j Rn. 5 ff., 8 mit einer Zuordnung zu § 1 Abs. 2 Nr. 2 lit. c ZAG als Zahlungsauthentifizierungsinstrument. 143  Mit richtiger Ansicht Danwerth, ZBB 2015, 119, 123 (wohl als Zahlungskarte einordnend), allerdings scheint dieser im Rahmen von § 1 Abs. 2 Nr. 2 lit. c ZAG nicht zwischen Zahlungskarten und ähnlichen Zahlungsinstrumenten zu unterschei136  Positiv

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

oder (unkörperlichen) Verfahrensabläufe, die die Ausführung eines Zahlungsvorganges initiieren können, tatbestandsmäßig sein; E-Geld-Zahlungsvorgänge (die vom deutschen Gesetzgeber nicht umgesetzte Definiton des Geldbetrages nach Artikel 4 Nr. 15 PSD I erfasst neben Bar- und Giralgeld eben auch dieses) sind insoweit erfasst, als nicht zugleich die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG (Verbundzahlungssysteme) eingreift und die Voraussetzung der E-Geld Definition nach § 1a Abs. 3 ZAG per se gegeben sind.144 Dies entspricht wegen der Relevanz des Zahlungsdienstebegriffes (nach § 1 Abs. 2 ZAG) für die Bewertung der aufsichtsrechtlichen Erlaubnispflicht für Zahlungs- und E-Geld-Institute sowie für den zivilrechtlichen Rechte- und Pflichtenkatalog dem autonomen Auslegungsergebnis der Richtlinie. Das Ergebnis ist daher, wenn auch diametral, für die Rechtssicherheit mangels einheitlicher Auslegung innerhalb eines Gesetzes richtlinienkonform. aa) Zahlungskonto Erneut stellt sich die Frage der Identifikation und Begriffsbestimmung von Zahlungskonten. § 1 Abs. 3 ZAG145 sieht dazu folgende Legaldefini­tion vor: „[…] ein auf den Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer lautendes und der Ausführung von Zahlungsvorgängen dienendes Konto, das die Forderung und Verbindlichkeit zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister innerhalb der Geschäftsbeziehung buch- und rechnungsmäßig darstellt und für den Zahlungsdienstnutzer dessen jeweilige Forderung gegenüber dem Zahlungsdienstleister bestimmt“.

den; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 18 Rn. 39 (mangels Zahlungskartenähnlichkeit als Verfahren einordnend). 144  Vgl. dazu die Ausführungen in Abschnitt D. IV. 2. a) bb) (1). So wie hier und wohl auch so weitgehend Borges, in: Langenbucher / Bliesener / Spindler, Bankrechts-Kommentar, 8. Kapitel, § 675c Rn. 3, § 675j Rn. 8; vgl. Schmalenbach, in: Bamberger / Roth, BeckOK BGB, § 675c Rn. 6; a. A. Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 62 f.; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 244; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 34; Casper / Pfeifle, WM 2009, 2343, 2344 alle zumindest bezüglich Geldkarten. Widersprüchlich dabei Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 41, 51 f., der die Geldkarte als Zahlungskarte einordnet, um dies später wieder zu verneinen. Aufsichtsrechtlich bleiben ohne Frage weiterhin nur ­E-Geld-Institute dazu befugt, Zahlungskarten in Form von Geldkarten auszugeben (insoweit zutreffend Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 52). 145  Dient der Umsetzung des Artikels 4 Nr. 14 PSD I.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz329

(1) Vorgeprägtes nationales Begriffsverständnis Im Vergleich zu Artikel 4 Nr. 14 PSD I ist die in § 1 Abs. 3 ZAG gebrauchte Definition zwar wesentlich detaillierter, sorgt jedoch im Ergebnis für keine Klarstellung hinsichtlich des Nutzungsumfanges.146 Zur weiteren Begriffsinterpretation wird entgegen dem Primat der autonomen Auslegung teilweise versucht, nationale Konzepte fruchtbar zu machen. Danach sollen Zahlungskonten jedenfalls regelmäßig unter den steuerrechtlichen Kontobegriff des § 154 Abs. 1 und 2 der Abgabenordnung fallen.147 Ein Konto in jenem Sinne „[…] ist die für einen Kunden geführte Rechnung über […] [Wertsachen, also Geld, Wertpapiere und Kostbarkeiten], in der Zu- und Abgänge der Vermögensgegenstände erfasst werden […]148. Definitorisch wird also ein funktionales Begriffsverständnis determiniert und kein rein technisches; deswegen kommt es auch nicht darauf an, an welcher technischen Stelle und mit Hilfe welches Verfahrens Rechnungsdaten abgerufen werden.149 Zugleich setzt das Konto systematisch (Absatz 3 nimmt hierbei Bezug auf Absatz 1) einen „Verfügungsberechtigten“ i. S. d. § 152 Abs. 2 AO voraus.150 Soweit ein Konto keine solche Kennzeichnung durch einen Vefügungsberechtigten aufweist, muss die Tatbestandsmäßigkeit des § 154 Abs. 1 AO abgelehnt werden; dies gilt z. B. für rein interne Aufwands- und Ertragskonten, Konten, die Erträge und Aufwendungen aus Zug-um-ZugGeschäften erfassen (dabei mangelt es bereits an der Voraussetzung der Dauerhaftigkeit aufgrund der Ereignisgebundenheit), ebenso ein sog. „Konto pro diverse“ (CpD) als Sammelkonto bzw. bankinternes Verrechnungskonto, bei dem Zahlungsvorgänge nicht unmittelbar an die Bank gerichtet 146  Ebenfalls Zentraler Kreditausschuss, Stellungnahme ZKA, S. 4. Zwar wird in der amtlichen Begründung (BT-Drucks. 16 / 11613, S. 34, 35 f.) darauf hingewiesen, dass „[…] [d]as landläufige Girokonto, gerade auch dann, wenn es als „Gehaltskonto“ fungiert, nicht vergleichbar […]“ ist mit Zahlungskonten, allerdings für solche im Anhang der PSD I genannte Tätigkeiten genutzt werden kann. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahren wurde ebenso in Zentraler Kreditausschuss, Stellungnahme ZKA, S. 4 darauf hingewiesen, dass der Zusatz der buch- und rechnungsmäßigen Darstellung von Forderungen und Verbindlichkeiten – abweichend vom Normtext der Richtlinie – eher vermuten lässt, dass ein Zahlungskonto dem Kontokorrentenkonto mit Überziehungsmöglichkeit entspricht. Zudem wurde zutreffend angemerkt, dass im Wortlaut vielmehr auf eine gegenseitige Darstellung von Forderungen und Verbindlichkeiten abgestellt werden müsste. 147  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 35 f.; Schäfer / Lang, BKR 2009, 11, 16; vgl. Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 66. 148  Carl / Klos, wistra 1990, 41, 42. 149  Vgl. Hamacher, DB 1999, 1824, 1824 f. m. w. N. 150  Siehe zum Streit bezüglich der Auslegung dieses Begriffes in Rechtsprechung und Schrifttum etwa Carl / Klos, wistra 1990, 41, 43 f. und Rätke, in: Klein, Abgabenordnung, § 154 Rn. 10, jeweils m. w. N.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

sind und zunächst noch ein Verfügungsberechtigter als Zahlungsempfänger zu bestimmen ist, weswegen keine dauernden Geschäftsvorfälle abgebildet werden.151 Einer Kontoführung i. S. d. § 154 AO ist mithin das Bestehen einer laufenden Geschäftsbeziehung inhärent.152 Dieses Attribut einer gewissen Dauerhaftigkeit – in Form einer dauerhaften Vorhaltung oder mehrfacher Verwendung – ergibt sich für Zahlungskonten de lege lata jedoch weder unmittelbar aus unionsrechtlichen Bestimmungen noch aus den na­ tionalen Umsetzungen; vielmehr wird vermehrt auf die Kurzfristigkeit der Beziehung zwischen Zahlungsinstituten und Nutzern hingewiesen153. (2) Abgrenzung zu Girokonten Vorbei an unionsrechtlichen Begründungsansätzen finden sich in der Literatur am ursprünglichen Begriffsverständnis anknüpfende Aussagen, wonach mitunter bankspezifische „Girokonten“ mit Zahlungskonten gleichgesetzt werden154 oder das Girokonto als ein Zahlungskonto in seiner weitestentwickelten Form verstanden wird.155 Die Tatsache, dass ein solches Verständnis eine zwischen Aufsichts- und Zivilrecht getrennte Auslegung voraussetzt, wird nicht problematisiert. Eine gespaltene bzw. bereichsspezifische Auslegung wird allerdings teilweise zumindest angedeutet, soweit begrifflich auch „reine“ Zahlungskonten156 existieren sollen. Danach sollte eine aufsichtsrechtliche Zahlungskontoeigenschaft bei Spar-, Festgeld- oder 151  Hamacher, DB 1995, 2284, 2285; ähnlich auch Cöster, in: Koenig, Abgabenordnung, § 154 Rn. 27; Carl / Klos, wistra 1990, 41, 45; Sandkühler, Bankrecht, 50 siehe bei letzteren dezidiert zur Begriffsbestimmung von CpD-Konten und sonstigen betriebsinternen Konten. 152  Carl / Klos, wistra 1990, 41, 42; Hoffmann, in: Hellner / Steuer, BuB, EL. 104 [Stand: 2013] Rn. 2 / 28. 153  Vielmehr stellt der Ausschluss dauerhafter bzw. periodischer Zahlungen ein negatives Definitionsmerkmal dar, siehe hierzu Abschnitt D. IV. 2. b) aa), bb). 154  Fischbeck, in: Hellner / Steuer, BuB, EL. 114 [Stand: Februar 2015] Rn. 2 / 91a; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 107. Siehe ferner zur für diese Untersuchung nicht zentralen Frage des Zustandekommens des Kontokorrents (entweder in Form des Perioden- oder Staffelkontokorrents als Kontokorrentvertrag, welcher aus Geschäftsvertrag (Giro- bzw. Zahlungsdiensterahmenvertrag) und Kontokorrentabrede besteht) sowie der jeweiligen Rechtsnatur und -wirkung der Bestandteile der letzteren: Rechnungsposten, Verrechnung, Feststellung des Saldos als Rechnungsabschluss und dem Saldoanerkenntnis Fischbeck, in: Hellner / Steuer, BuB, EL. 114 [Stand: Februar 2015] Rn. 2 / 92 ff.; Sandkühler, Bankrecht, 42 ff.; Pfeiffer, JA 2006, 105, 106. 155  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 35; BaFin, Merkblatt  – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 a) bb); ähnlich Findeisen, BankPraktiker 2009, 322, 327. 156  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 35; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 107.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz331

Girokonten bzw. Einlagen- oder Kreditkonten ausscheiden, obwohl solche unter den Kontobegriff nach § 154 AO fallen157. Offen bleibt dann die Bewertung von durch Unternehmen (wohl zumindest den unmittelbaren Arbeitgebern) geführten Gehaltskonten zur Verrechnung interner Ansprüche158 sowie generellen Gehaltskonten mit vorhandenem Guthaben.159 Bereits ursprünglich war eine wirtschaftlich geprägte, zweckorientierte Bestimmung (guthaben- und sparorientiert [Einlagenkonto], darlehensorientiert [Kreditkartenkonto], zahlungsverkehrsorientiert [Girokonto]) bei Bankkonten vorherrschend.160 Dem Verständnis des § 154 AO entsprechend war die technische Ausprägung des Kontos ebenso irrelevant wie der rechtliche Charakter. Auch die durch die Verwaltungspraxis entwickelten Merkmale zur Allokation von Zahlungskonten unterstützen dieses Bild: (1) laufende Rechnung,161 (2) Ausführung von Zahlungsvorgängen i.  S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 5 ZAG, (3) buch- und rechnungsmäßige Darstellung (im Sinne einer nachvollziehbaren Rechnungsdokumentation) und (4) rechtsverbindlicher Anspruch162 (als abstraktes Forderungsrecht)163. Zweckspezifisch wird hierbei unmittelbar auf die Ausführung von „Zahlungsvorgängen“ Bezug genommen. Als weiteres funktionelles Kriterium tritt, zur Führung einer laufenden Rechnung zur Darstellung rechtsverbindlicher Ansprüche, konkretisierend die jederzeit freie Verfügbarkeit über Gelder.164 Die zweckspezifische Bindung fußt letztlich wohl auf § 2 Abs. 2 S. 1 ZAG; problematisch könnte sein, dass dies durch Bezugnahme auf § 8 157  Vgl. Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 326. 158  Annehmend BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 a) aa); Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 74; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 34. 159  Zutreffenderweise bei dauerhaften Gehaltseingängen ablehnend Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 74; Findeisen, in: Ellenberger /  Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 331; vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 35 f.; ähnlich Frey / Walz, in: Becker / Berndt / Klein, Neues Zahlungsverkehrsrecht, 10 im Zusammenhang mit regelmäßigen Geldanlagen. 160  So bereits Hüffer / van Look, Rechtsfragen zum Bankkonto, Rn. 1. 161  In der Literatur zumeist gleichgesetzt mit einem Kontokorrent i. S. d. § 355 Abs. 1 HGB, etwa Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 25  f.; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 322 ff. 162  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 a) aa). 163  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 493. 164  Vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 5 c).

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

Abs. 1 S. 1 ZAG und daher durch den unbestimmten Rechtsbegriff „Zahlungsdienst“ geschieht.165 Unionsrechtlich wurde dazu teilweise argumentiert, dass in Abweichung zum ursprünglichen Richtlinienvorschlag eine Begrenzung auf Zahlungsvorgänge ohnehin nicht gewollt sei.166 Bis hierher vermögen die angeführten Kriterien keine Differenzierung zu Girokonten zu ermöglichen, teilen beide Kontotypen letztlich die zweck- und funktionalitätsbezogenen Kriterien. Sollte der Nutzungsumfang – im Sinne einer konkreten Widmung zur Zweckbestimmung – gebraucht werden, müsste dieser bei Girokonten weiter sein als bei Zahlungskonten. Aufgrund der aufgezeigten systematischen Verbindung mit dem unbestimmten Rechtsbegriff des Zahlungsdienstes vermag eine eingeschränkte Zweckbestimmung expressis verbis nicht erreicht werden, vor allem wenn entsprechende laufende Rechnungen lediglich auch für Zahlungsvorgänge genutzt werden müssen167. Dennoch erscheint es, als wollte der Gesetzgeber durch getroffene Maßnahmen zweckspezifische Vorgaben implementieren. Auffällig ist dazu die Anknüpfung in § 2 Abs. 2 S. 2 ZAG, wonach Guthaben auf Zahlungskonten nicht verzinst werden dürfen;168 eines solchen Verzinsungsverbotes mangelte es in der Richtlinie noch. Teleologisch dient die Aufnahme des Verzinsungsverbotes dazu, Tätigkeiten von Zahlungsinstituten von solchen, erbracht von Kreditinstituten, zu differenzieren. Schließlich wird das Merkmal der Verzinsung angenommener Geldbeträge teilweise weiterhin als Differenzierungsmerkmal für die Bestimmung des Einlagengeschäftes herangezogen.169 Darüber hinaus zeigt es den Willen des deutschen Gesetzgebers, die Tätigkeit von Zahlungsinstituten teleologisch auf Transferzwecke zu reduzieren und zumindest keine Sparzwecke zu fördern. Ob eine Einschränkung ausschließlich auf Bezahlzwecke – im Sinne einer konkreten (geldlichen) Gegenleistung für den Erhalt eine Ware oder Dienstleistung – intendiert wurde, ist allerdings fraglich.170 Vielmehr erfassen relevante Transfers mindestens Dreiecksverhältnisse (nicht ausreichend etwa Verbuchung und Abrechnung von Forderungen und Verbindlichkeiten aus z. B. Lieferung und Leistung zweier Parteien), die nicht Finanztransfers sind.171 Ebenso müssen zur Wahrung der risikospezifischen Regulierung, basierend auf einem ein165  Vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 5 c). 166  Vgl. insgesamt Abschnitt D. IV. 2. a). 167  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 a) aa). 168  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 107. 169  Vgl. etwa Schäfer / Lang, BKR 2009, 11, 16. 170  So wohl Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 72. 171  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 a) aa).



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz333

geschränkten Tätigkeitsbereich, „Verwahrungszwecke“ bzw. „Vorhaltezwecke“ ausgeschlossen werden; allein notwendige Vorbereitungsschritte von Zahlungsvorgängen,172 also auch die kurzfristige Vorhaltung nach Einzahlung, sind allerdings dem Zahlungsmittlungszweck zuzuordnen. Setzen die dargestellten, ursprünglichen nationalen Konzepte – das Girokonto sowie Konten i. S. d. § 154 AO – konstitutiv eine gewisse Dauerhaftigkeit der Kontobeziehung voraus, ergibt sich zum einen aus der konkretisierten Zweckbindung und zum anderen systematisch-teleologisch aus § 2 Abs. 2 S. 2 ZAG (Verzinsungsverbot), dass dem Nutzer jeglicher Anreiz genommen werden sollte, Gelder eine längere Zeit auf Zahlungskonten zu belassen. Eine auf Dauer ausgerichtete Kontobeziehung soll daher nicht intendiert sein; dies ist wohl auch nicht bei dem Abschluss eines Zahlungsdiensterahmenvertrages nach § 675f Abs. 2 BGB durch ein Zahlungsinstitut gewollt. Darüber hinaus zeigt das Ergebnis der nationalen Auslegung (technisch-zweckspezifisch) ebenfalls, dass ein zwischen Aufsichts- und Zivilrecht getrenntes Verständnis des Begriffes Zahlungskonto – wie bereits zuvor im Rahmen der autonomen Auslegung erkannt – gerade gewollt ist.173 (3) Abgrenzung zu E-Geld-Konten sowie sonstigen „internen“ Konten Des Weiteren könnten Zahlungskonten von E-Geld-Konten (bzw. sog. Schattenkonten) und sonstigen internen Konten abzugrenzen sein. Hierzu ergibt sich zunächst im Wege eines Umkehrschlusses aus der Zahlungskontodefinition des § 1 Abs. 3 ZAG – „[…] ein auf den Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer lautendes […] Konto […]“ –, dass eine konkrete Zahlungsdienstnutzerzuordnung konstitutiv ist.174 Dies wird systematisch durch die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 9 ZAG bestätigt, in dem rein technische Infrastrukturdienstleister, die z. B. die Verarbeitung, Speicherung oder Weiterleitung von Daten für Zahlungssysteme oder Clearinghäuser vornehmen und dabei nicht in den Besitz (konkreter) zu transfe172  So auch zutreffend vgl. Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 67. 173  Wohl auch Frey / Walz, in: Becker / Berndt / Klein, Neues Zahlungsverkehrsrecht, 10. 174  Als unterscheidungserheblich gegenüber dem kontoungebundenen Dienst des Finanztransfers anerkennend, vgl. Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 317 f.; im Ergebnis ebenso BT-Drucks. 16 / 11613, S. 35. Dabei darf trotz des Wortlautes des § 1 Abs. 3 ZAG kein Rückschluss auf ein Vertretungsverhältnis geschlossen werden; die Terminologie „im Namen bzw. auf den Namen“ ist vielmehr unionsrechtlich autonom auszulegen.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

rierender Geldbeträge kommen, keiner Erlaubnis bedürfen. Weder Verrechnungs-, Zwischen- und Erfolgskonten noch E-Geld-spezifische Schattenkonten sollen nach Ansicht der Literatur Zahlungskonten i. S. d. § 1 Abs. 3 ZAG sein, da nur der Zahlungsfluss und keine Kontoinhaberschaft im Sinne einer Verfügungsberechtigung über konkrete Ansprüche erfasst wird.175 Schattenkonten sowie interne Konten sind zwar mehr als eine rein technische Infrastruktur, jedoch funktionell insoweit eingeschränkt, als das Konto buchungstechnisch ohne Forderungs- und Verbindlichkeitsabbildung besteht.176 Anders als beim Zahlungskonto würden dabei durch Buchungen keine abstrakten Forderungen aus dem Konto mit spiegelbildlicher Verpflichtung des kontoführenden Zahlungsdienstleisters zur Weiterleitung gegenüber dem Empfänger begründet,177 weswegen es schon an dem unionsrechtlich vorgegebenen Merkmal der uneingeschränkten Verfügungsbefugnis mangelt. Die reine Möglichkeit der Zuordnung eines Zahlungsflusses durch Nummern, Codes oder sonstige mittelbare Zuweisungen solle dementsprechend nicht ausreichen und vielmehr dem Bereich der E-Geld-Ausgabe oder dem Finanztransfergeschäft zugeordnet werden.178 Wie bereits im unionsrechtlichen Kapitel aufgezeigt, umfasst die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten de lege lata mittelbar auch den Transfer von E-Geld.179 Sollte sich – nach den aufgeführten Stimmen – im deutschen Recht das Konzept des Zahlungskontos ausschließlich auf Giralgeld beziehen und die Subsumtion von E-Geld-Konten ausschließen,180 ist an dieser Stelle auf die vorangegangene unionsrechtliche Untersuchung hinzuweisen181. Danach 175  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 286. 176  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 a) aa). 177  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 32; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 73; vgl. Heermann, Geld und Geldgeschäfte, 20. 178  So Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 318. Siehe allgemein zum E-Geld-Geschäft Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 179  Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass dies trotz mangelnder Umsetzung des Begriffes „Geldbetrages“ i. S. d. Artikels 4 Nr. 15 PSD I zumindest im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung auch für nationales Recht gelten muss (vgl. Tipik, Conformity Assessment DEU, S. 26). 180  So könnte BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 a) aa) zu verstehen sein, wenn die Ausführung von Zahlungsvorgängen mit Zahlungskonten nur mit Buchgeld in Verbindung gebracht wird; offener und von der Frage abhängig machend, ob die Identität des EGeld-Inhabers mit dem Konto verknüpft wird, Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 35; vgl. Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 318. 181  Siehe Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) (c).



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz335

sind Zahlungskonten stets phänomenologisch hinsichtlich ihrer konkreten Funktion zu bestimmen. Historisch stellten Konten und dabei insbesondere Girokonten ursprünglich funktional ein Instrument zur Teilnahme am bargeldlosen (giralen) Zahlungsverkehr in Form des Überweisungsverkehrs dar,182 mit der Umsetzung kam es jedoch insbesondere durch die weite Definition von Geldbeträgen (die ebenfalls E-Geld umfasst) zu einer Erweiterung. Der unbare Zahlungsverkehr durch E-Geld gespeichert auf E-GeldKonten kommt zwar, wie gezeigt, nicht ohne mit Giralgeld geführte Konten aus – etwa beim Auflade- und Entladevorgang – allerdings können auch E-Geld-Konten wie etwa im Fall von geschlossenen Zahlungssystemen (z. B. PayPal-Konto-ähnliche Strukturen) dem Zahlungskontenbegriff unterfallen, soweit die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind.183 Auf Basis der rein funktionalen Allokation käme es auch nicht auf die Entstehung eines abstrakten Forderungsrechtes an, vielmehr würden eine Verfügungsmöglichkeit und die namentliche Zuordnung ausreichen. Die funktionale Begrenzung durch die eingeschränkte Akzeptanz184 kann jedoch nicht darüber hinweg täuschen, dass letztlich auch E-Geld funktional zur Durchführung von Zahlungsvorgängen ausgegeben wird. Im Ergebnis können EGeld-Konten, soweit von E-Geld-Instituten und nicht Zahlungsinstituten operiert, durchaus entsprechend der Richtlinienvorgaben Zahlungskonten darstellen. Die zivilrechtlichen Normen könnten in diesem Zusammenhang teilweise relativ auszulegen sein.185 bb) Zahlungsdienste mit Kreditgewährung Die Durchführung von Zahlungsgeschäften mit gleichzeitiger Kreditgewährung wird – wie in Artikel 16 Abs. 3 PSD I vorgesehen – in § 1 Abs. 2 Nr. 3 i. V. m. § 2 Abs. 3 S. 1 ZAG mit Restriktionen186 belegt.187 In der Verwaltungspraxis finden sich Konkretisierungen der Restriktionsmerkmale, 182  Vgl. etwa Jonetzki, Rechtsrahmen innovativer Zahlungssysteme für das Internet, 93 f.; ähnlich Heermann, Geld und Geldgeschäfte, 17. 183  Noch zutreffenderweise anders zur Frage der Bewertung von PayPal-Konten als Girokonten etwa Jonetzki, Rechtsrahmen innovativer Zahlungssysteme für das Internet, 94. 184  So ebenso bereits Heermann, Geld und Geldgeschäfte, 20. 185  Siehe dazu etwa Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 186  Danach gilt: „Ein Institut darf im Rahmen seiner Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 Satz 1 oder § 8a Absatz 1 Satz 1 Zahlungsdienstnutzern nur im Zusammenhang mit Zahlungsdiensten im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 3 bis 5 Kredite gemäß § 19 des Kreditwesengesetzes gewähren, sofern 1. die Gewährung des Kredits als Nebentätigkeit und ausschließlich im Zusammenhang mit der Ausführung eines Zahlungsvorganges erfolgt, 2. im Kreditvertrag eine Laufzeit von mehr als 12 Monaten nicht vereinbart und das Darlehen innerhalb von 12 Monaten vollständig zurückzuzahlen ist und 3.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

insoweit sollen Kreditvergaben in jenem Sinne nur gelegentlich, unter sofortiger Gegendeckung und als „technischer Kredit“ durchgeführt werden.188 Rechtsunsicherheiten ergaben sich auf Unionsebene hinsichtlich der konkreten Auslegung der Begriffe: „Kredit“, „Nebentätigkeit“ sowie der zur „Kreditvergabe“ ausgeschlossenen Gelder. Zunächst sei festgehalten, dass sich die Interpretation des Kreditbegriffes – entsprechend dem Ansatz der risikospezifischen Regulierung (vor allem zur Vermeidung von Umgehungsgefahren) der PSD I – nicht an dem engen zivilrechtlichen Begriff des Darlehens nach § 488 BGB ausrichtet; ebenso wenig geht der Begriff im engen bankaufsichtsrechtlichen Kreditbegriff des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG auf (jener umfasst die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten)189,190 sondern es sollen vielmehr Tätigkeiten mit Übernahme von Kreditrisiken oder Adressatenausfallrisiken (also auch Vorfinanzierungen von Gutschriften oder Einräumungen von verlängerten Zahlungszielen)191 entsprechend dem Verständnis eines weiten Kreditbegriffes nach § 19 KWG, den der Gesetzgeber zur Steigerung der Rechtssicherheit in den Wortlaut des § 2 Abs. 3 S. 1 ZAG aufnahm, subsumtionsfähig sein.192 Freilich sind damit klassische Kreditgeschäfte, Diskontgeschäfte oder Garantiegeschäfte entsprechend den § 1 Abs. 1 S. 2 Nrn. 2, 3 und 8 KWG erfasst.193 Systematisch wäre es deswegen auch überzeugender gewesen, Lastschriften per se den Zahlungsdiensten mit Kreditgewährung i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 3 ZAG zuzuordnen, denn auch diese stellen wirtschaftlich bis zum Ende der Widerrufsfrist eine Kreditvergabe als Zahlungskredit dar.194 Mithin wird i. S. d. risikospezifischen Regulierung der Kredit nicht aus den für den Zweck der Ausführung eines Zahlungsvorganges entgegengenommenen oder gehaltenen Geldbeträgen gewährt wird“. 187  Diese Restriktionen als nicht weitgehend erachtend sowie zur Deregulierung der Kreditkartenkredite in Deutschland durch die Umsetzung der PSD I unter Freigabe der Vergabe durch Nichtbanken bei Reifner, VuR 2009, 170, 173 ff. 188  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 5 d). 189  Meincke / Hingst, WM 2011, 633, 634. 190  Zum „Kredit“ als Rechtsbegriff im Zivil- und Gesellschaftsrecht, dem Strafrecht und dem öffentlichen Recht siehe Meincke / Hingst, WM 2011, 633, 634 ff. 191  Frey / Walz, in: Becker / Berndt / Klein, Neues Zahlungsverkehrsrecht, 90. 192  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nrn. 2 c), 3 d); Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 36; vgl. Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 250. 193  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 c). 194  Burgard, NJW 2006, 2065, 2067; Schäfer / Lang, BKR 2009, 11, 14; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 31.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz337

der Begriff „Kredit“ gemäß § 2 Abs. 3 ZAG bewusst weit ausgelegt. Das Auslegungungsergebnis kommt damit letztlich dem ökonomischen Terminus des Kredites (also Zahlungs- und Haftungskredite) als zeitweilige Überlassung von Kaufkraft nah.195 Die PSD I verwendet den Begriff der Nebentätigkeit an unterschiedlichen Stellen. Die Ergänzung des funktional-zweckspezifischen Merkmals des „technischen“ Kredites indiziert ein notwendiges Abhängigkeitsverhältnis zwischen Zahlungsvorgang und Kreditvergabe.196 Die Laufzeit von höchstens 12 Monaten wurde jedoch teilweise von der Verwaltungspraxis als restringierendes Merkmal aufgeweicht, wenn zwar keine Stundung – die eine erneute Kreditvergabe bedeutete – möglich ist, es jedoch einer tatbestandlichen Einschränkung entspricht, wenn z. B. eine Überziehung länger geduldet wird.197 Fraglich ist, ob dabei die Auslösung eines Kredites gegen einen neuen Kredit bei demselben oder einem anderen Zahlungsinstitut ermöglicht wird („flipping“), wie mitunter bei Kreditkartengeschäften mit revolvierenden Krediten oder Teilzahlungsfunktionen.198 Eine zeitliche und zweckspezifische Grenze sollte jedoch dann erreicht sein, wenn der Zahlungsdienstaspekt hinter das Kreditgeschäft zurücktrete und dieses nicht mehr dem Nebentätigkeitsprivileg unterfiele, was spätestens bei dem Verstoß gegen die Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 S. 2 ZAG der Fall wäre.199 Werden die Voraussetzungen der strengen Zweckbindung, der zeitlichen Begrenzung sowie das Trennungsgebot (auf welches sogleich einzugehen sein wird) eingehalten, fingiert § 2 Abs. 3 S. 3 ZAG („negative Fiktion“200), dass die Tätigkeit nicht als Kreditgeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG gilt.201 dazu Meincke / Hingst, WM 2011, 633, 633 f. m. w. N. Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 5 d). 197  Vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 5 d). 198  So wohl Reifner, VuR 2009, 170, 176. Kritisch zu sehen ist in diesem Zusammenhang ebenso die generelle Möglichkeit des „flipping“, also der revolvierenden Kreditvergabe soweit die Kreditauslösung durch einen Kredit bei einem anderen Zahlungsinstitut stattfindet; insoweit zutreffend, dass die Möglichkeit der Vergabe revolvierender Kredite durch Zahlungsinstitute möglich ist Reifner, VuR 2009, 170, 175; BT-Drucks. 16 / 11613, S. 42. Zum Begriff, siehe Findeisen, in: Ellenberger /  Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 2 ZAG Rn. 71 ff. 199  Ähnlich BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 5 d); Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 2 ZAG Rn. 61. 200  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 2 ZAG Rn. 10. 201  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 5 d). 195  Siehe

196  BaFin,

338

F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

Systematisch ist eine von der Erlaubnis nach §§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 32 Abs. 1 KWG befreite Kreditvergabe ausschließlich für Zahlungsdienste nach § 1 Abs. 2 Nrn. 3 bis 5 ZAG vorgesehen und entspricht daher Artikel 16 Abs. 3 PSD I. Obwohl dabei nicht auf die Barauszahlung bzw. -abhebung nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG verwiesen wird – was auch nicht notwendig ist –, ist eine solche Kreditgewährung tatbestandlich von § 2 Abs. 3 ZAG erfasst und von dem Erlaubnisvorbehalt des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG freigestellt.202 Dadurch dass § 2 Abs. 3 Nr. 1 ZAG expressis verbis auf die Ausführung eines Zahlungsvorganges rekurriert, sind all solche Zahlungsvorgänge umfasst, die mittels Zahlungskarte oder eines ähnlichen Instrumentes ausgelöst werden können. Eine Barauszahlung bzw. -abhebung i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG stellt – entsprechend der vorherigen Analyse der Richtlinie – einen solchen Zahlungsvorgang dar. Eine entsprechende Kreditgewährung ist allerdings nur dann zulässig, wenn neben der Erlaubnis für Zahlungsdienste nach § 1 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 ebenso eine für den Zahlungsdienst des § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG erteilt wurde. Für die sog. reverse Bargeldzahlung, die gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG eine erlaubnispflichtige Tätigkeit begründet, greift regelmäßig die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG (reverse Bargeldzahlungen). Obwohl diese Tätigkeit mitunter den Betrieb eines Kreditgeschäftes i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG begründet, kann durch die BaFin eine Befreiung nach § 2 Abs. 4 KWG erfolgen.203 Wenn solche Zahlungen, bei denen regelmäßig durch Zahlkarten ausgelöste POS-Verfahren oder elektronische Lastschriftverfahren in der Summe höher sind als die Verpflichtung aus dem Grundgeschäft bei dem Zahlungsdienstleister des Kunden, eingelöst werden, gewährt im ersten Fall das kartenausgebende Unternehmen einen Kredit204 oder im zweiten Fall der Einzelhändler durch die zeitlich verzögerte Einlösung der Lastschrift einen unverzinslichen Kredit205. Notwendig ist dabei kein bloßer Kausalzusammenhang zwischen Auszahlung und bargeldloser Erfüllung der Gegenleistungspflicht aus dem Grundgeschäft durch den Kunden, sondern es wird zudem ein enger zeitlicher und 202  Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 2 ZAG Rn. 27; Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 2 Rn. 69; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 2 ZAG Rn. 253; vgl. auch Schäfer / Lang, BKR 2009, 11, 14. Kritisch de lege ferenda Reifner, VuR 2009, 170, 175. 203  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 38; Deutsche Bundesbank, Merkblatt über die Erteilung einer Erlaubnis für Zahlungsinstitute und E-Geld –Institute gemäß §§ 8 Abs. 1 und 8a Abs. 1 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Juni 2015) Nr. 2.2. 204  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 87; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 509. 205  LG Stuttgart, Beschluss vom 7.  März 2013  – 6 Qs 2 / 13  –, juris Rn. 20.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz339

sachlicher Zusammenhang zu fordern sein206. Als Telos dieser Ausnahme lässt sich erneut der Wille des europäischen Gesetzgebers anführen, die Durchführung von Zahlungsdiensten als Nebentätigkeit – auch wenn dies letztlich der Absatzförderung dient – erlaubnisfrei zu gestalten.207 Umstritten ist, wie der Fall zu behandeln ist, wenn „künstlich“ ein solcher Zahlungsvorgang (wie im Fall der ec-Karten-Terminals in Spielhallen, bei denen gleichzeitig günstige Waren wie Feuerzeuge, Zigaretten, Kugelschreiber usw. angeboten werden)208 zur Ermöglichung des Abhebungsvorganges hervorgerufen wird. Auch dann wäre § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG tatbestandlich gegeben, schließlich ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck eine subjektive Einschränkung, mithin ist ein bloßes Zusammentreffen ausreichend und der Zweck irrelevant.209 Dafür spricht auch, dass die Einführung zusätzlicher Voraussetzungen für die Bereichsausnahme dem Willen des Richtliniengebers widerspräche.210 Folglich ist eine tatbestandliche Einschränkung auf Supermärkte oder bestimmte „Händler“ nicht zu erkennen, dies stellt letztlich auch eine Auslegung entgegen der Vorgaben der Richtlinie dar.211 Richtigerweise kommt es beispielsweise auch im Fall des Erwerbes von Kleinstartikeln in Supermärkten nicht darauf an, ob der Artikel letztlich nur erworben wird, um die Bargeldauszahlung zu ermöglichen, sodass die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG schon aus Gleichheitserwägungen greift.212 cc) Reichweite der Sicherungsanforderungen entgegengenommener und gehaltener Geldbeträge Die unionsrechtliche Untersuchung zeigte Szenarien, in denen – in Abhängigkeit der jeweiligen Auslegung – die Sicherungsmechanismen für be206  So jedenfalls LG Stuttgart, Beschluss vom 7.  März 2013  – 6 Qs 2 / 13  –, juris Rn. 21; ebenso Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 87; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 125. 207  Siehe dazu bereits zuvor Abschnitt D. IV. 3. b) aa). So trotzdem auch Weiß, wistra 2014, 249, 253. 208  Heinze / Safferling, wistra 2015, 81, 84. 209  Heinze / Safferling, wistra 2015, 81, 84; so im Ergebnis auch VG Frankfurt a. M., Urteil vom 9.  September 2015  – 7 K 3025 / 14.F.  –, juris Rn. 38, 40, 42 (u. U. mit anderem Ergebnis wenn Wertgutscheine für Spielautomaten angeboten werrden würden); a. A. Weiß, wistra 2014, 249, 253; Weiß, WM 2016, 1774, 1777; tendenziell wohl auch BaFin, Jahresbericht 2012, 2013, S. 216. 210  Siehe dazu etwa hier Abschnitt F. II. 2. d) aa) (1). 211  Ebenfalls VG Frankfurt a.  M., Urteil vom 9. September 2015 – 7 K 3025 / 14.F. –, juris Rn. 39 ff.; im Ergebnis ebenso Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 506. 212  Heinze / Safferling, wistra 2015, 81, 84.

340

F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

stimmte entgegengenommene Geldbeträge erst mit einigem Auslegungsaufwand greifen und in Abhängigkeit davon nicht von einer Verwendung für Kreditvergaben bzw. sonstige Aktivgeschäfte ausgeschlossen sein könnten.213 Sowohl im Rahmen des § 13 Abs. 1 ZAG (Sicherungsanforderungen) sowie § 2 Abs. 3 ZAG (Einschränkung der Verwendung für das Aktivgeschäft) ist die jeweilige Reichweite von der Interpretation der Syntax: „Institute haben die Geldbeträge, die sie von den Zahlungsdienstnutzern oder über einen anderen Zahlungsdienstleister für die Ausführung von Zahlungsvorgängen entgegengenommen haben […]“ bzw. „[…] für den Zweck der Ausführung eines Zahlungsvorganges entgegengenommenen oder gehaltenen Geldbeträgen […]“

abhängig. Die Schutzreichweite richtet sich demnach nach der Interpretation des Begriffes „Zahlungsvorgang“ – dessen Definition systematisch ungeschickt nicht in das ZAG implementiert wurde – und den Begriffen „gehalten“ bzw. „entgegengenommen“. Im Rahmen der unionsrechtlichen Analyse zeigten sich Szenarien, bei denen die Zahlungsvorgangsqualität bzw. eine relevante Entgegennahme in Frage gestellt werden konnten und deswegen die Reichweite der Sicherungsmaßnahmen als begrenzt angesehen werden konnte. Bereits das hier vertretene Auslegungsergebnis einer weiten Interpretation des Begriffes „Zahlungsvorgang“ sowie der normativen Sicherungsmaßnahmen zur Wahrung des Gefüges der risikospezifischen Regulierung zeigte, dass auch in den Fällen des „delayed debiting“ Rücktransfers von Geldbeträgen sowie beim Acquiring von Zahlungsvorgängen – entgegen anderer, zur entsprechenden Norm des Unionsrechtes geäußerter Stimmen – der Anwendungsbereich der Sicherungsmaßnahmen eröffnet ist. Unabhängig davon, dass in der deutschen Literatur bisweilen eine relevante Zahlungsvorgangsqualität von bloßen internen Vorgängen (wie etwa bei Rückbelastungen zwischen Zahlungsdienstleistern, entgegen der systematischen Vorgaben des § 1 Abs. 10 Nr. 7, 12 ZAG) proklamiert wird –214 was nach dem europäischen Auslegungsergebnis mitunter bezweifelt werden kann –, erscheint mehrheitlich eine weite normative Begriffsauslegung innerhalb der Sicherungsmechanismen präferiert zu werden215. Zutreffenderweise bedarf es insbesondere keiner subjektiv-konkreten Zwecksetzung (etwa durch einen Zahlungsauftrag nach § 675f Abs. 2 S. 3 BGB) zur Begründung eines Zahlungsvorganges.216 Des Weiteren machte der deutsche Gesetzgeber von der Umsetzungsoption des Artikels 9 Abs. 2, 3 PSD I Gebrauch und erstreckte den Anwendungsbereich des § 13 Abs. 2 ZAG generell auf alle Geldbeträge 213  Siehe

ausführlich dazu Abschnitt D. IV. 2. b) cc). etwa Sprau, in: Palandt, BGB § 675f Rn. 16. 215  Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 13 Rn. 13. 216  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 16; anders als von diesem konstatiert auch nicht Sprau, in: Palandt, BGB § 675f Rn. 16 (Casper dazu unter Verweis auf eine Rn. 157, die in der Kommentierung nicht enthalten ist). 214  So



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz341

auch zukünftiger Zahlungsvorgänge.217 Darunter wären wegen der systematischen Stellung des Absatzes 2 im Vergleich zum ersten Absatz solche Geldbeträge zu verstehen, für die eben noch kein konkreter Zahlungsauftrag besteht.218 Ähnlich wie im Rahmen der unionsrechtlichen Auslegung vorgeschlagen, soll eine Entgegennahme (diese Auslegung ist aufgrund des gemeinsamen Telos übertragbar auf die Begriffe des „Einganges“ sowie des „Haltens“) von Geldbeträgen bereits früh gegeben sein. Dennoch wird diskutiert, ob diese erst mit Gutschrift auf einem Konto oder aber bereits durch Entstehung des Anspruches (gegen einen anderen [zwischengeschalteten] Zahlungsdienstleister) auf Auszahlung bzw. Gutschrift vorliegt.219 Zutreffenderweise und zur Erreichung der Richtlinienkonformität muss mithin jede Verfügungsmöglichkeit als Entgegennahme bewertet werden, um einen frühzeitigen Nutzerschutz zu gewährleisten. Hier zeigt sich erneut, dass eine solche verfügungsspezifische „Besitzerlangung“ vielmehr generelles Auslegungsmerkmal der Richtlinie ist, als bloß innerhalb der Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 9 ZAG eine Relevanz entfaltet. Letztlich ist die Anspruchsbegründung etwa aus §§ 667, 675 BGB bzw. bei einem abstrakten Schuldversprechen (im Rahmen des Gebrauches eines Zahlungsinstrumentes) nach § 780 BGB auslösend für die Sicherheitsmechanismen des §§ 2 Abs. 3, 13 ZAG220. Für den Vorgang des Acquiring221 bedeutet dies, dass entweder zwei autarke Zahlungsvorgänge (im Deckungs- und Inkassoverhältnis) oder einheitlich ein Zahlungsvorgang als Geldfluss vom Zahler zum Zahlungsempfänger abgewickelt wird.222 Beim Acquiring verläuft der Datenfluss elektronisch vom Vertragsunternehmen zum Acquirer, welcher daraufhin eine Weiterleitung an die jeweilige Kreditkartenorganisation vornimmt und mit Hilfe eines Autorisierungs- und Clearingnetzes eine finale Weiterleitung an die kartenausgebende Stelle vornimmt.223 Dem entgegen verläuft das Abrechnungsbzw. Buchungsverfahren antizyklisch zum Datenfluss.224 Rückbuchungen 217  Terlau,

in: Casper / Terlau, ZAG, § 13 Rn. 36 f. in: Casper / Terlau, ZAG, § 13 Rn. 37. 219  Dezidiert dazu Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 13 Rn. 12 ff.; a. A. wohl Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 13 ZAG Rn. 14. 220  Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 13 Rn. 13. 221  Allgemein zum Begriff und den unterschiedlichen Teilnehmern beim Acquiring im Rahmen von drei- und viergliedrigen Kreditkartensystemen, siehe hier Abschnitte D. IV. 2. a) bb) (2) und D. IV. 2. b) cc) (2) (c). 222  In diesem Sinne Sprau, in: Palandt, BGB § 675f Rn. 16. 223  Vgl. Jungmann, WM 2005, 1351, 1354. 224  Siehe zum Zahlungsfluss etwa Reinfeld, WM 1994, 1505, 1510 ff. 218  Terlau,

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

(chargebacks) können aus unterschiedlichen Gründen eintreten und werden zyklisch zum ursprünglichen Datenfluss abgewickelt.225 Unabhängig vom Verständnis als ein Zahlungsvorgang oder mehrere Zahlungsvorgänge wäre das Vertragsunternehmen (bzw. Händler oder Merchant) Zahlungsempfänger226, weswegen die temporale Reichweite der Sicherungsmaßnahmen bezüglich der monetären Forderung bis zum Eingang bei diesem fortwirkt, soweit Gelder zwischenzeitlich in der Mittlungskette nicht von weiteren Intermediären gehalten werden. Das Insolvenzrisiko als wirtschaftliches Risiko des Zahlungskartennutzers trägt zwar letztlich das kontoführende Institut, die Einstandspflicht des Acquirer (und mithin dessen Ausfallrisiko) wird jedoch gegenüber dem Händler begründet, weswegen auch eine generelle Bewertung des Verhältnisses Acquirer-Händler als Garantievertrag ausscheidet.227 Ebenso wie bei der Bestimmung der Rechtsnatur der Zahlungsverpflichtung des Acquirer gegenüber dem Händler ist auch zur Bestimmung der Reichweite der Sicherungmaßnahmen eine zahlungsverkehrstechnische abstrakte Zwecksetzung mit in die Auslegung einzubeziehen.228 Die Reichweite der Sicherungsmechanismen verhindert zudem, nach der hier vertretenen Ansicht, eine Verwendung entgegengenommener Geldbeträge für eine Konzerninnenfinanzierung, dem sog. Cash Pooling.229 Ohnehin stellt sich eine solche Frage ausschließlich im Fall der Sicherung angenommener Nutzergelder nach der zweiten Sicherungsmethode i. S. d. § 13 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZAG (Versicherung oder andere vergleichbare Garantie); mithin wäre ein Cash Pooling nach der ersten Sicherungsvariante qua Hinterlegung auf einem Treuhandkonto oder der Investition in sichere liquide Aktiva rechtlich und tatsächlich ausgeschlossen.230 Des Weiteren ist die Reichweite der Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 13 ZAG, die Artikel 3 lit. n PSD I umsetzt, richtlinienkonform zu bestimmen, weswegen der Ausschlusstatbestand gerade für den Fall Anwendung findet, wenn Zahler und Zahlungsempfänger Konzernmitglieder sind und es sich gleichermaßen nicht um Geldbeträge handelt, die durch eine abstrakte Zweckbindung für die Ausführung eines Zahlungsdienstes bestimmt sind. Eben dies ergibt sich aus dazu vertiefend Reinfeld, WM 1994, 1505, 1511. in: Langenbucher / Bliesener / Spindler, Bankrechts-Kommentar, 6. Kapitel, Vor. §§ 675 ff. – Kreditkarte Rn. 18. 227  Reinfeld, WM 1994, 1505, 1510; vgl. Martinek, in: Schimansky / Bunte /  Lwowski, BankR-HdB, § 67 Rn. 66. 228  Vgl. Martinek, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 67 Rn. 65. 229  Ebenso Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 13 Rn. 32, § 2 Rn. 72; a. A. Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 11 Rn. 23 ff.; tendenziell auch Lösing, ZIP 2011, 1944, 1948 f. 230  Siehe ausführlich zur normativen Sicherungsmethoden Geldbeträge der Zahlungsdienstnutzer vor allem Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 13 Rn. 14 ff. 225  Siehe

226  Jungmann,



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz343

dem Telos der Norm, wenn zwar keine gesteigerte Gefährdung der Sicherheit und Funktionsfähigkeit des Zahlungsverkehrs entsteht,231 jedoch der Richtliniengeber deutlich machte, dass das Mutterunternehmen zugleich Zahlungsdienstleister sein kann (was demnach eine Ausnahme darstellt), gleichwohl nur für das inter partes Verhältnis (Mutter-, Tochterunternehmen) eine normative Wirkung erreicht wird, um einen weitgehenden Nutzerschutz für dessen Geldbeträge zu gewährleisten. b) Zahlungsauthentifizierungsgeschäft, § 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG In § 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG setzt der deutsche Gesetzgeber das Zahlungsauthentifizierungsgeschäft der Nr. 5 des Anhanges der PSD I um. Dabei weicht die Norm im Wortlaut von den Vorgaben der Richtlinie ab. Mithin wird der Dienst als Ausgabe232 von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten (erste Variante) oder Annahme und Abrechnung von mit Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten ausgelösten Zahlungsvorgängen (zweite Variante) konkretisiert. Zum einen verwendet der deutsche Gesetzgeber den Begriff des Zahlungs(authentifizerungs)instrumentes, zum anderen wird – entgegen dem Wortlaut, aber dem Telos der Richtlinie entsprechend – das Acquiring mittelbar in Bezug auf Zahlungsvorgänge und nicht allein auf Zahlungsinstrumente definiert. In diesem Zusammenhang ist zugleich die Ausfüllung des Neologismus „Zahlungsauthentifizierungsinstrument“233 sowie die Frage der Reichweite der zweiten Tatbestandsvariante umstritten. Das Zahlungsauthentifizierungsgeschäft als möglicher konstitutiver Teilakt löst unabhängig von der selbstständigen Zahlungskontoführung eine Erlaubnispflicht aus.234

231  Insoweit zutreffend Lösing, ZIP 2011, 1944, 1948 f., letztlich aber wohl die Möglichkeit des Cash Pooling trotz der Sicherungsmaßnahmen des § 13 ZAG für möglich erachtend. 232  Zum Begriff der Ausgabe siehe nur Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 74. Nunmehr wird der Begriff der Ausgabe und des sog. Co-Badging in Artikel 4 Nr. 45 und 48 PSD II legal definiert. 233  Aus BT-Drucks. 16 / 11613, S. 36 geht hervor, dass der Gesetzgeber bewusst – aufgrund eines anderen (vorgeprägten?) Verständnisses des Begriffes, von der englischen Sprachfassung „payment instrument“) abgewichen ist. Casper / Pfeifle, WM 2009, 2343, 2344; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 415 sehen darin jedoch vielmehr eine Klarstellung in Abgrenzung zum Zahlungsvorgangsbegriff. Eine solche wäre jedoch ausweislich der bisherigen Auslegungsergebnisse nicht notwendig gewesen, weswegen die Richtlinienkonformität der Umsetzung fraglich ist. 234  Vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 59.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

aa) Zahlungs(authentifizierungs)instrument Der Terminus Zahlungsauthentifizierungsinstrument wird in § 1 Abs. 5 ZAG legal definiert als jedes personalisierte Instrument oder Verfahren, das zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister für die Erteilung von Zahlungsaufträgen vereinbart wird und das vom Zahlungsdienstnutzer eingesetzt wird, um einen Zahlungsauftrag zu erteilen. Danach können konkrete Instrumente entweder in körperlicher Form oder aber als formelles Verfahren eingesetzt werden.235 Konsens besteht hinsichtlich der Subsumtionsfähigkeit von Debit- bzw. Kreditkarten mit PIN, Onlinebanking mit PIN oder TAN, Telefonbanking mit Passwort oder auch Speichermedien, die an einen Computer anzuschließen sind, um eine Identifikation gegenüber dem Dienstleister durchzuführen.236 Weitgehende Einigkeit besteht darüber hinaus in Bezug auf Fingerabdrücke, sonstige biometrische Merkmale oder SMS-Identifikation (vor allem in Verbindung mit E- und MPayments).237 Keine Zahlungsauthentifzierungsinstrumente sind Zahlungsverfahren wie Überweisungen oder Lastschriften.238 Umstritten hinsichtlich der Zahlungsauthentifizerungsinstrumentenqualität sind demgegenüber nicht reproduzierbare Merkmale wie Unterschriften z. B. unter Verwendung einer Kreditkarte im Präsenzverfahren,239 Prüfziffern 235  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 418 f. 236  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 36, 63; BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 d); Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 87; Scheibengruber, BKR 2010, 15, 17. 237  Ausdrücklich Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 412; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, §  1 ZAG Rn.  87; Langenbucher, in: Langenbucher / Bliesener / Spindler, Bankrechts-Kommentar, 3. Kapitel, § 675j Rn. 23 ff.; Scheibengruber, BKR 2010, 15, 17; Scheibengruber, NJOZ 2010 1366, 1367; Schmalenbach, in: Bamberger / Roth, BeckOK BGB, § 675l Rn. 3; zweifelnd jedoch Sprau, in: Palandt, BGB, § 675j Rn. 7. Zum Gebrauch von SMS-Tans etwa LG Frankfurt a. M., Urteil vom 17. Januar 2013 – 2-05 O 168 / 12, 2 / 05 O 168 / 12, 2-5 O 168 / 12, 2 / 5 O 168 / 12  –, juris. 238  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 416; Casper / Pfeifle, WM 2009, 2343, 2344; Laitenberger, NJW 2010, 194; a. A. Schlussanträgen des Generalanwalts M. Wathelet zur Rs. C-616 / 11, vom 24.  Oktober 2013 Rn. 49 ff., siehe zur Argumentation gegen diese Einschätzung Abschnitt D. IV. 2. a) bb) (1). 239  Bejahend BT-Drucks. 16 / 11613, S. 36; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen /  Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 419; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 60; Schmalenbach, in: Bamberger / Roth, BeckOK BGB, § 675l Rn. 3; Rühl, DStR 2009, 2256, 2257; Scheibengruber, BKR 2010, 15, 17; Scheibengruber, NJOZ 2010, 1366, 1367; ablehnend Sprau, in: Palandt, BGB,



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz345

und sonstige aufgedruckte Daten etwa im Mailorderverfahren240. Ausgeschlossen wären mangels Geheimhaltung also sichtbare Daten,241 da es sich nur dann um personalisierte Sicherheitsmerkmale (Datenschlüssel, Zeichenabfolgen, Codewörter usw.) handele, wenn diese vom Zahlungsdienstleister dem Nutzer zugeteilt bzw. nur diesem bekannt oder zugänglich gemacht wurden242. Ein solcher meist geforderter Geheimhaltungs- oder Vertraulichkeitscharakter als Voraussetzung eines personalisierten Sicherheitsmerkmals lässt sich aber nicht aus der Richtlinie herleiten, vielmehr sollte es ausschließlich darauf ankommen, dass die Merkmale zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer der Authentifizierung dienen. Mitunter sollte der Schwerpunkt also mehr auf die Exklusivität des Verwendens zwischen dem Zahlungsdienstleister und -nutzer abgestellt werden, sodass eine Zuordnung durch den Zahlungsdienstleister konstitutiv wäre.243 § 675j Rn. 6 f.; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 71; vgl. Hofmann, BKR 2014, 105, 108. 240  Ablehnend BT-Drucks. 16 / 11643, S. 106; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 421; Frey in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 675l BGB Rn. 5; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 60; Casper / Pfeifle, WM 2009, 2343, 2345 ff.; Scheibengruber, BKR 2010, 15, 17; Scheibengruber, NJOZ 2010, 1366, 1367 f.; vgl. Reymann, DStR 2011, 1959, 1959, zutreffenderweise annehmend hinsichtlich der grundsätzlichen Zahlungs(authentifizierungsinstruments)qualität: Oechsler, WM 2010, 1381, 1381 f.; Schmalenbach, in: Bamberger / Roth, BeckOK BGB, § 675j Rn. 6; Omlor, in: Staudinger, BGB, § 675c Rn. 18, 19.1 jedoch alle wohl (nicht klar für die Bewertung nach Oechsler, WM 2010, 1381) zutreffenderweise ablehnend hinsichtlich der Qualität als personalisiertes Sicherheitsmerkmal. 241  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 421, 416; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 71; Sprau, in: Palandt, BGB, § 675j Rn. 7; Casper / Pfeifle, WM 2009, 2343, 2344; Scheibengruber, BKR 2010, 15, 17; Schreibengruber, NJOZ 2010, 1366, 1367; anderer und zutreffender Ansicht hinsichtlich der Zahlungsauthentifizierungsinstrumentsqualität Oechsler, WM 2010, 1381, 1381 f.; ähnlich auch Schmalenbach, in: Bamberger / Roth, BeckOK BGB, § 675j Rn. 6, § 675l Rn. 3, wobei letzterer eine gewisse „Vertraulichkeit“ für notwendig erachtet. 242  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 416; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 69; Borges, in: Langenbucher / Bliesener / Spindler, Bankrechts-Kommentar, 8. Kapitel, § 675j Rn. 7; ähnlich Scheibengruber, BKR 2010, 15, 17; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 59; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 87; abweichend Schmalenbach, in: Bamberger / Roth, BeckOK BGB, § 675l Rn. 3. 243  Ähnlich, wenn auch im Ergebnis enger, da zudem eine exklusive Kenntnis gefordert wird, Danwerth, ZBB 2015, 119, 127. Diese Bewertung entspricht der in der PSD II in Artikel 4 Nr. 31 aufgenommenen Legaldefinition des personalisierten Sicherheitsmerkmals als Merkmal, das der Zahlungsdienstleister einem Zahlungsdienstnutzer zum Zwecke der Authentifizierung bereitstellt.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

Diese Aussagen mögen zwar hinsichtlich der Qualität als personalisiertes Sicherheitsmerkmal (relevant für §§ 675l f., 675u ff. BGB) zutreffen, lassen jedoch die Streitfrage unberührt, ob ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument überhaupt notwendigerweise das Bestehen eines personalisierten Sicherheitsmerkmals (in Form einer Authentifizierung i. S. d. Artikels 4 Nr. 23 PSD I), mit welchem es zusammen eingesetzt wird, voraussetzt.244 Die besseren Argumente sprechen dafür, das Bestehen von personalisierten Sicherheitsmerkmalen nicht als konstitutives Merkmal eines Zahlungsauthentifizierungsinstrumentes nach § 1 Abs. 5 ZAG zu erkennen. Zunächst kennt der Wortlaut der Definition zwar das Attribut der „Personalisierung“, ein Bezug zu konkreten Sicherheits- oder sogar Geheimhaltungsvoraussetzungen besteht allerdings nicht. Auch systematisch zeigt sich kein abweichendes Bild. Personalisierte Sicherheitsmerkmale ergänzen unterschiedliche Tatbestände vielmehr bei unterschiedlicher Nutzung von Zahlungsinstrumenten, als deren Voraussetzung zu sein (etwa Artikel 4 Nr. 19, Artikel 57 Abs. 2 PSD I und §§ 675m Abs. 2, 675w S. 2 BGB).245 Ein solch nutzungsspezifisches Verständnis ergibt sich systematisch ebenso aus der Relevanz eines personalisierten Sicherheitsmerkmals etwa in §§ 675l S. 1, 675w S. 2 BGB bzw. ohne Relevanz in §§ 1 Abs. 5 ZAG, §§ 675f Abs. 5, 675v Abs. 1 244  Annehmend Casper / Pfeifle, WM 2009, 2343, 2344, 2347; Oechsler, WM 2010, 1381, 1381 f. (letzterer jedoch mit einem weiten Verständnis des personalisierten Sicherheitsmerkmals); Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 56 ff.; Scheibengruber, BKR 2010, 15, 17; Scheibengruber, NJOZ 2010, 1366, 1366 f. (jeweils als Teil des Zahlungsauthentifizierungsinstrumentes oder autark, allerdings nicht als Synonym); Langenbucher, in: Langenbucher / Bliesener / Spindler, Bankrechts-Kommentar, 3. Kapitel, § 675j Rn. 23; Frey in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 675l BGB Rn. 5; Reymann, DStR 2011, 1959, 1959; in der Tendenz wohl auch Deutsche Bundesbank, Merkblatt über die Erteilung einer Erlaubnis für Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute gemäß §§ 8 Abs. 1 und 8a Abs. 1 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Juni 2015) Nr. 2.1; BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 d). Weitergehend als strikt vom eigentlichen Zahlungsauthentifizierungsinstrument getrennten Verfahren aber für das bestehen dieses notwendige Voraussetzung Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 85, 87; wohl ebenso Sprau, in: Palandt, BGB, § 675j Rn. 7; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 413, 416. Zutreffenderweise ablehnend Schmalenbach, in: Bamberger / Roth, BeckOK BGB, § 675j Rn. 6; Borges, in: Langenbucher / Bliesener / Spindler, Bankrechts-Kommentar, 8. Kapitel, § 675j Rn. 6 ff.; mit Bezug auf das unionsrechtliche Auslegungsergebnis Omlor, GPR 2014, 282, 283; Omlor, in: Staudinger, BGB, § 675c Rn. 18, 19.1; sowie feststellend Linardatos, Das Haftungssystem im bargeldlosen Zahlungsverkehr nach Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie, 180. Die Frage der Reichweite des Begriffes „personalisierte Sicherheitsmerkmale“ spielt danach für die aufsichtsrechtliche Normbewertung keine Rolle und wird deswegen nicht weiter analysiert. 245  Omlor, in: Staudinger, BGB, § 675c Rn. 19.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz347

S. 1, Abs. 2 und 3 BGB.246 Der Begriff des Zahlungsauthentifizierungsinstrumentes i. S. d. § 1 Abs. 5 ZAG ist zur Erreichung einer Richtlinienkonformität entsprechend dieser gespaltenen Auslegung zu interpretieren.247 Aufsichtsrechtlich ist demnach auf das Attribut der Authentifizierung zu verzichten. Bereits die autonome Auslegung zeigte, dass der PSD I eine weite Auslegung des Begriffes „Zahlungsinstrument“ inhärent ist. Dies wurde nunmehr vom EuGH in der Entscheidung T-Mobile Austria248 bestätigt.249 Zwar könnte aus der Entscheidung T-Mobile Austria250 geschlossen werden, dass der EuGH im Hinblick auf die zweite Tatbestandsvariante des Artikels 4 Nr. 23 PSD I (Verfahrensabläufe) generell auf das Personalisierungselement verzichten will und dadurch auch rein anonyme Zahlungsinstrumente anerkennt,251 ein solches Verständnis ist jedoch im Lichte der unionsrechtlichen Auslegung fragwürdig.252 Vielmehr wird der Faktor der Personalisierung in der Entscheidung weit ausgelegt (es wird damit eben nicht gemeint, dass eine solche nur vorliegt, wenn dem Zahlungsdienstleister [jederzeit] ermöglicht wird zu überprüfen, ob ein berechtigter Nutzer den Zahlungsauftrag erteilt hat), sodass eine Zuordnung zu einem Zahlungsdienstnutzer allein ausreicht, ohne dass es darauf ankäme, ob die Zuordnung zutreffend ist253 und – eine Vereinbarung zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer vorausgesetzt – eine Personalisierung auch erst im Zeitpunkt der Übermittlung des Zahlungsauftrages stattfinden kann bzw. in konkreten Fällen eine anonyme Nutzung möglich erscheint.254 Diese Frage der Personalisierung ist eine andere als zur Bestimmung der Reichweite von personalisierten Sicherheitsmerkmalen und daher auch strikt von dieser zu trennen. Das hier vertretene autonome Auslegungsergebnis ist im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung auf § 1 Abs. 5 ZAG überim weiteren überzeugend Omlor, in: Staudinger, BGB, § 675c Rn. 19. Danwerth, ZBB 2015, 119, 124 f. 248  EuGH, Urteil vom 9. April 2014  – Rs. C-616 / 11  – T-Mobile Austria. 249  Siehe dazu auch Omlor, GPR 2014, 282; Hagebölling / Linardatos, EuZW 2014, 467. 250  EuGH, Urteil vom 9. April 2014  – Rs. C-616 / 11  – T-Mobile Austria. 251  So wohl auch Omlor, GPR 2014, 282, 283, der jedoch auch davon ausgeht, dass vom EuGH das Attribut der Personalsierung mit dem des personalisierten Sicherheitsmerkmals gleichgesetzt wird. 252  Vgl. dazu Abschnitt D. IV. 2. a) bb) (1). 253  Ähnlich bereits Schmalenbach, in: Bamberger / Roth, BeckOK BGB, § 675j Rn. 6; vgl. Danwerth, ZBB 2015, 119, 123; enger hingegen Borges, in: Langenbucher / Bliesener / Spindler, Bankrechts-Kommentar, 8. Kapitel, § 675j Rn. 7, der wie für die Frage des personalisierten Sicherheitsmerkmals darauf abstellen will, ob das Instrument ausschließlich dem Zahlungsdienstnutzer zugeordnet ist und von diesem ausschließlich kontrolliert werden kann. 254  Siehe zum Ganzen ausführlich Abschnitt D. IV. 2. a) bb) (1). 246  Auch

247  Ähnlich

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

tragbar; zwar wich der deutsche Gesetzgeber im Wortlaut von Artikel 4 Nr. 23 PSD I ab, indem syntakisch das Attribut „personalisiert“ nach der Lesart nicht zwingend auch dem Verfahren zugeordnet werden müsste, jedoch wurde spätestens durch die deutsche Stellungnahme zur Entscheidung T-Mobile Austria deutlich,255 dass eine Erstreckung intendiert wurde. Nicht ganz klar bleibt in diesem Rahmen, ob die Frage der Personalisierung mit der Ausstattung mit einem personalisierten Sicherheitsmerkmal gleichgesetzt wird.256 Dagegen spricht, dass den Bezugsnormen, auf die der EuGH rekurriert (Artikel 53 und 59 PSD I), der Begriff des „personalisierten Sicherheitsmerkmals“ nicht unmittelbar bekannt ist. Es macht den Anschein, dass eine Authentifizierung i. S. d. Artikels 4 Nr. 19 PSD I auch ohne eine Überprüfung eines personalisierten Sicherheitsmerkmals vorstellbar ist und in bestimmten Fällen auf den Nachweis einer solchen verzichtet wird.257 Aus einem Erst-Recht-Schluss ergibt sich jedoch, dass, wenn schon eine spätere Personalisierung ausreichend ist, erst recht personalisierte Sicherheitsmerkmale, die eine Authentifizierung ermöglichen, keine konstitutive Voraussetzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstrumentes sind. Letztlich sollte im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung (entsprechend der interpretatorischen Vorrangregel wird an dieser Stelle den Auslegungstopoi der Systematik sowie des Telos gegenüber dem Wortlautkern des Begriffes und wohl auch dem Willen des Gesetzgebers Vorrang gegeben) für die aufsichtsrechtliche Begriffsbestimmung auf den Wortkern „Authentifizierung“ verzichtet werden und in der Lesart – dem Wortsinn entsprechend – das Zahlungsinstrument Bezugspunkt sein. Danach sind zutreffenderweise auch Kreditkarten im Mailorderverfahren aufsichtsrechtlich als Zahlungsinstrument i.  S.  d. § 1 Abs. 2 Nr. 3, Nr. 4 ZAG zu klassifizieren, wenn dabei regelmäßig keine personalisierten Sicherheitsmerkmale genutzt werden, eine Personalisierung (im Ganzen, beispielsweise bei Ausstellung der Karte)258 allerdings dennoch gegeben ist. Rein anonyme Instrumente – wie etwa E-Geld-Prepaidkarten oder aber auch Gutscheinkarten (z. B. ausgestattet mit Bar- oder Scancodes) –259 sind eben nicht Inhalt der Entscheidung. Auch solche sollten – stützt man sich allein auf Rn. 35 der Entscheidung – dem Zahlungsauthen255  Vgl. EuGH, Urteil vom 9.  April 2014  – Rs. C-616 / 11  – T-Mobile Austria, Rn. 31, 33. 256  So Omlor, GPR 2014, 282, 283. 257  EuGH, Urteil vom 9. April 2014  – Rs. C-616 / 11  – T-Mobile Austria, Rn. 34, 42 f. 258  Vgl. Schlussanträgen des Generalanwalts M. Wathelet zur Rs. C-616 / 11, vom 24. Oktober 2013 Rn. 51. 259  Zwar aufgrund der mangelnden personalisierten Sicherheitsmerkmale, jedoch im Ergebnis zutreffend ablehnend, Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 73.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz349

tifizierungsinstrumentenbegriff unterfallen. Das wäre jedoch im Lichte der hier präferierten unionsrechtlichen Auslegung, wonach eine Personalisierung entweder bei Verschaffung des Instrumentes einmalig vorgenommen wurde oder zumindest zu einem späteren Zeitpunkt möglich sein muss, in Frage zu stellen260 und entspräche lediglich bei einer phänomenologischen, bereichsspezifischen Auslegung dem Grundsatz der risikospezifischen Regulierung261. Unbeantwortet bleibt dabei die im Rahmen der autonomen Auslegung erkannte Problematik der Einordnung der Tätigkeit des Kartenemittenten (mitunter auch als Issuer, Issuing Bank oder kartenausgebendes Unternehmen bezeichnet) und Überschneidungen der Zahlungsdienstetatbestände, insbesondere weil im europäischen Vergleich zurzeit keine reine Zahlungsinstrumentenausgabe262 – ohne die Ausführung eines (bzw. Beteiligung an einem) Zahlungsvorgang(es) – stattfindet und die interdependente Wirkung mit § 1 Abs. 10 Nr. 9 ZAG mitunter schwer zu erklären ist. Um einen eigenständigen Anwendungsbereich zu erhalten, wäre im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung entweder im Fall eines Zahlungsvorgänge erbringenden Kartenemittententen eine Erlaubnis für die Zahlungsdienste nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 lit. c ZAG und § 1 Abs. 2 Nr. 4 Var. 1 ZAG einzufordern oder aber § 1 Abs. 2 Nr. 2 lit. c ZAG auf solche Fälle zu beschränken, bei denen das Institut nicht zugleich Emittent der Zahlungskarte ist263. Vielmehr erscheint es jedoch so, dass der Richtliniengeber intendierte – mangels Zahlungsvorgangsqualität der reinen Zahlungsinstrumentenausgabe – einen Auffangtatbestand zu kreieren,264 weswegen bei gleichzeitiger Ausführung von Zahlungsvorgängen ein eingeschränkter Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 Nr. 4 Var. 1 ZAG zu akzeptieren wäre. Werden Kreditkarten ausgeVgl. hier Abschnitt D. IV. 2. a) bb) (1). Linardatos, Das Haftungssystem im bargeldlosen Zahlungsverkehr nach Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie, 180, der eine abstrakte Bestimmung im Lichte des jeweiligen Regelungszweck proklamiert. Siehe dazu hier schon im Rahmen der Diskussion der Subsumtionsfähigkeit der Geldkarte im Rahmen des § 1 Abs. 2 Nr. 2 lit. c ZAG, Abschnitt F. II. 2. a). 262  Als ausgebende Stelle sollte dabei rechtlich die Institution zu verstehen sein, die die Produktverantwortung und Kosten trägt und zugleich die wirtschaftlichen Vorteile trägt, vgl. Jungmann, WM 2005, 1351, 1353, mithin sollte dies regelmäßig mit der unmittelbaren vertraglich-bindende Bereitstellung des Zahlungsinstrumentes einhergehen. Zur Problematik des Co-Branding siehe Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 74. 263  So wohl im Umkehrschluss aus BT-Drucks. 16 / 11613, S. 33, 34. Anders Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 236 (Bewertung der Tätigkeit als Zahlungskartengeschäft nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 lit. c ZAG). 264  Siehe entsprechend Abschnitt D. IV. 2. a) bb) (1). 260 

261  Ähnlich

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

geben, kann ebenso § 1 Abs. 2 Nr. 3 ZAG tatbestandlich gegeben sein, in dessen Rahmen an die restringierenden Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 ZAG (eingeschränkte Kreditvergabe) zu denken ist, um nach der negativen Fiktion des § 2 Abs. 3 S. 3 ZAG keine weitere Erlaubnis nach §§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 32 Abs. 1 KWG zu benötigen. bb) Annahme und Abrechnung von mit Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten ausgelösten Zahlungsvorgängen Das Acquiring wird vom deutschen Gesetzgeber als die „[…] auf der Grundlage eines Vertrages mit dem Zahlungsempfänger erbrachte Einziehung und Abrechnung einer Forderung, die der Zahlungsempfänger im Zusammenhang mit der Nutzung eines Zahlungsinstruments durch den Zahler gegen diesen erworben hat, durch Eingehung der Verpflichtung, diese abgerechneten Gelder mit oder ohne Erteilung einer Zahlungsgarantie auszuzahlen“265,

definiert. Die gleichzeitige Unterhaltung eines Zahlungskontos ist dabei nicht konstitutiv.266 Im Gegensatz dazu setze der Abrechnungsverkehr nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 KWG a. F. noch eine kontenmäßige Verrechnung voraus, weswegen das Kreditkartengeschäft diesem nicht unterfiele.267 Die rahmenvertragliche Beziehung (unabhängig davon, ob diese mit einer Garantie [also unabhängig von Einzugserfolg beim Zahler]268 oder ohne Garantie [also als Forderungskauf]269 ausgestaltet ist) besteht zwischen dem Zah265  BT-Drucks.

16 / 11613, S. 34. 16 / 11613, S. 34; obwohl jedoch dort auch festgestellt wird, dass zumindest der Kartenemittent für jeden Karteninhaber ein Konto unterhält, wobei offen bleibt, ob dieses Zahlungskontenqualität aufweist (im Ergebnis wäre dies mangels Verfügungsbefugnis abzulehnen). Zur Frage des Führens eines Zahlungskontos durch den Acquirer – mangels unmittelbarer Verfügungsbefugnis durch den Zahlungsempfänger – siehe das Auslegungsergebnis der autonomen Auslegung in Abschnitt D. IV. 2. a) bb) (1). 267  Szagunn / Haug / Ergenzinger, KWG, § 1 Rn. 68. 268  So insbesondere durch die Einordnung als abstraktes Schuldversprechen i. S. d. § 780 BGB durch den BGH in der bedeutenden Entscheidung BGHZ 150, 286 unter Abkehr von der Rechtsprechung des VIII. Senates, der ursprünglich einen Forderungskauf nach §§ 433, 453 Abs. 1 BGB annahm (BGH, NJW 1990, 2880) und mithin die Bargeldersatzinstrumentsfunktion (bzw. Bargeldanalogie oder auch Bargeldsurrogat) der Kreditkarte stärkte. Diesem liegt dann als rahmenvertragliche Beziehung eine Geschäftsbesorgung zugrunde, während eine entsprechende Sicherungsabrede als Causa besteht, vgl. Martinek, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 67 Rn. 63, 66. 269  Siehe eingängig dazu Hofmann, in: Schwintowski, Bankrecht, § 9 Rn. 56; Martinek, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 67 Rn. 61 f. 266  BT-Drucks.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz351

lungsinstitut (Acquirer) und Zahlungsempfänger, eine Weiterleitung des Geldbetrages findet ebenso in diesem (Inkasso- bzw. Vollzugs-)Verhältnis statt.270 Diskutiert wurde im Rahmen der unionsrechtlichen Untersuchung, ob der Händler als Vertragsunternehmen hierbei tatsächlich als Zahlungsempfänger gilt. Unabhängig von der konkreten Zahlungsvorgangsbewertung ist dies im Ergebnis jedoch anzunehmen.271 Bei Kreditkartenzahlung etwa erhält zwar letztlich der Händler gegen den Acquirer (soweit keine Identität mit dem kreditkartenausgebenden Unternehmen besteht) einen Zahlungsanspruch in Höhe des Zahlungsbetrages aus dem Valutaverhältnis,272 jedoch ist dem Zahlungsvorgangsbegriff keine subjektive Zwecksetzung immanent.273 Wird durch den Acquirer eine Garantie gestellt, geht das ZAG als lex specialis zu § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 KWG vor.274 Dies ergibt sich ebenso aus den unionsrechtlichen Vorgaben (systematisch sieht Artikel 16 Abs. 1 lit. a PSD I eng verbundene Nebendienstleistungen vor), wonach entsprechend des weiten Kreditbegriffes im Rahmen von Zahlungsvorgängen gestellte Garantien letztlich eine abhängige Nebendienstleistung zum Zahlungsdienst darstellen.275 Diese richtlinienkonforme Auslegung ist in § 2 Abs. 3 ZAG unmittelbar am Wortlaut festzumachen, da der Gesetzgeber normativ bewusst auf den weiten Begriff des § 19 KWG rekurrierte und dort ebenfalls ein Unterordnungsverhältnis tatbestandlich vorausgesetzt wird. Der Gesetzgeber stellt recht allgemein fest, dass von der Tätigkeit des Acquiring zugleich die Herausgabe der im Rahmen der Einziehung erlangten Gelder an den Zahlungsempfänger sowie eine eventuelle Rückerstattung der Forderung (etwa bei Stornierungen oder sonstigen Gutschriften) an den 270  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 34. Siehe eingängig zur Bewertung der Rechtsnatur der Zahlungsverpflichtung des Acquirer bzw. des Kartenemittenten wenn dieser zugleich Acquirertätigkeiten gegenüber dem Händler durchführt mit weiteren Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung bei Hofmann, in: Schwintowski, Bankrecht, § 9 Rn. 53 ff.; Martinek, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 67 Rn.  61 ff.; Jungmann, WM 2005, 1351, 1352 (dort in Fn. 6); Hofmann, BKR 2003, 321, 323 ff. 271  Vgl. zuvor Abschnitt D. IV. 2. b) cc) (2) (c). 272  Statt vieler Hofmann, in: Schwintowski, Bankrecht, § 9 Rn. 18 f.; Jungmann, WM 2005, 1351, 1353; Tschall, ZBB 2003, 380, 381, 384. Siehe zu den unterschiedlichen Teilnehmern und der Bewertung derer rechtlicher Beziehungen zueinander in zwei-, drei- und viergliedrigen Kreditkartensystemen Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 17 Rn. 57 ff.; Hofmann, in: Schwintowski, Bankrecht, § 9 Rn. 21 ff.; Reinfeld, WM 1994, 1505, 1507 ff. 273  Siehe zuvor vor allem Abschnitt D. IV. 2. b) cc) (2) (c). 274  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 34; Schäfer / Lang, BKR 2009, 11, 14; im Ergebnis ebenso Martinek, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 67 Rn. 68. 275  Siehe Abschnitt D. IV. 2. b) cc) (2).

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

Zahler umfasst sind.276 Erfasst werden sollen demnach solche Institute, die keine weiteren Zahlungsdienste außerhalb eines Zahlungsabwicklungssystems erbringen, weil nach teilweise vertretener Ansicht ansonsten keine Aufsicht für Acquirertätigkeiten bestünde.277 Dem entgegen soll jedoch für (operative) Kartenunternehmen, die das zentrale Kartenzahlungssystem im Sinne eines technischen und rechtlichen Netzwerkes zur Verfügung stellen (wie etwa MasterCard oder Visa), obwohl im technischen Sinne ein Zahlungsdienst i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 4 Var. 2 ZAG erbracht wird, die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 7 ZAG (Zahlungsvorgänge innerhalb eines Zahlungssystems) Anwendung finden.278 Hierbei wird mitunter gleichzeitig eine Erlaubnisfreiheit angenommen, soweit keine darüber hinaus gehenden Zahlungsdienste erbracht werden.279 Solche Schlussfolgerungen sind zwar unter gesetzessystematischen Erwägungen fragwürdig, eine Erlaubnisfreiheit für operative Kreditkartenunternehmen ergibt sich aber jedenfalls dann, wenn diese nicht in den Besitz zu transferierender Geldbeträge durch Zahlungsdienstnutzer gelangen. Acquiring-Unternehmen als kaufmännische Dienstleister (Akzeptanzverträge mit Händlern auf deren Basis durch Zahlungsauthentifizierungsinstrumente ausgelöste Zahlungsvorgänge abgewickelt werden) betreiben also einen erlaubnispflichtigen Zahlungsdienst nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 Var. 2 ZAG ebenso wie technische Dienstleister, soweit sie in eine vertragliche Beziehung zum Zahlungsdienstnutzer treten – ein bloßes Aufstellen eines Kartenlesegerätes, auch wenn dabei gleichzeitig eine vertragliche Beziehung begründet wird, soll allerdings nicht aussreichen.280 Darunter kann für technische Dienstleister mithin nur zu verstehen sein, dass diese an der Weiterleitung der Geldbeträge beteiligt sind281 (also in „Besitz“ dieser geraten), da erst in diesem Verlauf des Zahlungsvorganges die „ausgelösten Zahlungs276  BT-Drucks.

16 / 11613, S. 34. 16 / 11613, S. 34; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 259; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 54. 278  Vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 34; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 17 Rn. 66. 279  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 259; ebenso Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 66, § 22 Rn. 16 ff.; wohl ebenso Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 54, 92; im Ergebnis eher widersprüchlich BT-Drucks. 16 / 11613, S. 34, 39. Auch nach alter Rechtslage (§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 8 KWG a. F.) ergab sich eine Freistellung von Kreditkartenunternehmen nicht ohne weiteres, vgl. Tschall, ZBB 2003, 380, 385 f. 280  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 d). 281  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 54. 277  BT-Drucks.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz353

vorgänge“ angenommen und abgerechnet werden282. Die Tätigkeit des Issuing (entspricht reinen logistischen Aufgaben, z. B. Abwicklung der Kartenausgabe oder sonstige Versandaufgaben) oder Acquiring Processor (technische Bearbeitung von Kartenumsatzanfragen)283 fallen unter die Bereichsausnahme § 1 Abs. 10 Nr. 9 ZAG,284 es sei denn, diese kämen mit zu transferierenden Geldern in Berührung285. c) Zahlungskontoungebundene Zahlungsdienste  – Finanztransfer, § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG Nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG stellen „[…] Dienste, bei denen ohne Einrichtung eines Zahlungskontos auf den Namen eines Zahlers oder eines Zahlungsempfängers ein Geldbetrag des Zahlers ausschließlich zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an den Zahlungsempfänger oder an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister entgegengenommen wird oder bei dem [sic!]286 der Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird (Finanztransfer)“287

einen nach § 8 Abs. 1 ZAG erlaubnispflichtigen Zahlungsdienst dar. Der Wortlaut unterscheidet zwischen der Übermittlung (Var. 1) und Entgegennahme und Verfügbarmachung (Var. 2) von Geldbeträgen für den Zahlungsempfänger oder an bzw. von einem auf dessen Rechnung handelnden Zah282  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 d). 283  Vgl. näher zu jenen Jungmann, WM 2005, 1351, 1352 f. 284  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 34; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 17 Rn. 75; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 530. Dass in diesem Zusammenhang teilweise ebenso § 1 Abs. 10 Nr. 7 ZAG angeführt würde, mag nicht überzeugen. 285  Vgl. Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 267. Nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 8 KWG a. F. wurde auch diese Tätigkeit noch teilweise als erlaubnispflichtig nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG eingeordnet, vgl. Tschall, ZBB 2003, 380, 384. 286  Hierbei muss es vielmehr „bei denen“ heißen, ist als Bezugspunkt nämlich der im Plural stehende Begriff des „Dienstes“ festzumachen, ebenso Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 83 insbesondere dort in Fn. 199. Wahrscheinlich erscheint ein Übertragungsfehler aus der Richtlinie, die eben in Artikel 4 Nr. 13 PSD I zum Satzbeginn den Begriff Zahlungsdienst im Singular verwendet, mithin vom Gesetzgeber zum Ende der ansonsten wortgleichen Definition vergessen wurde, diese entsprechend anzupassen. 287  Ähnlich bereits Schreiben des BAKred vom 6.3.1998, Geschäftszeichen Z 5 C 650 / 660 (abgedruckt bei Fülbier / Aepfelbach / Langeweg, GWG, Anhang III. 4.). Siehe ausführlich zu der Aufnahme der Finanztransfergeschäfte ins ZAG, Reimer / Wilhelm, BKR 2008, 234 ff.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

lungsdienstleister. Beide Varianten können kumulativ im Falle eines „sending“, „paying“ oder „collecting agent“, aber auch alternativ erfüllt sein.288 Ein (offenes) Vertretungsverhältnis kann trotz des Wortlautes „im Namen des Zahlungsempfängers“ allerdings nicht zu fordern sein, handelt es sich dabei vielmehr um eine Eigenart der deutschen Rechtssprache; so zeigte bereits die englische Sprachfassung der Richtlinie („on behalf of“), dass vielmehr im Interesse des Zahlungsempfängers gehandelt wird.289 aa) Auffangtatbestand Konstitutive Voraussetzungen eines Finanztransfergeschäftes nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG sind die Unabhängigkeit des Zahlungstransfers von einem auf den Namen des Zahlers oder Zahlungsempfängers eingerichteten Zahlungskontos,290 das Handeln für einen Zahler bzw. Zahlungsempfänger sowie eine ausschließliche Zweckbindung zur Übermittlung eines Geldbetrages. Mithin ist § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG im Kontrast zu den sonstigen Zahlungsdiensten, die teilweise eine Zahlungskontoabhängigkeit aufweisen, als Auffangtatbestand – entsprechend der Richtlinienvorgaben – konzipiert.291 In welcher Form dem Zahlungsinstitut Bar-, Buch- oder E-Geld (bei letzte288  Siehe hierzu Abschnitt D. IV. 2. c). Zur zivilrechtlichen Bewertung des Finanztransfergeschäftes in vertraglicher Hinsicht, siehe Reimer / Wilhelm, BKR 2008, 234, 235 ff. m. w. N.; Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 71 ff.; zum geldwäsche- sowie terrorismusfinanzierungspräventiven Ansatz siehe Reimer / Wilhelm, BKR 2008, 234, 238 ff.; Findeisen, WM 2125, 2129 f. 289  Im Ergebnis wohl ebenso BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f); Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 291, wonach der Zahlungsdienstleister bei der zweiten Tatbestandsvariante „im Lager“ des Zahlungsempfängers steht. Ähnlich bereits zu § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F., vgl. VG Frankfurt a. M., Urteil vom 4.  Juni 2009  – 1 K 4151 / 08.F  –, juris Rn. 17. 290  Insoweit zutreffend Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 288; a. A. entgegen dem klaren Wortlaut, doch den Einbezug eines Zahlungskontos fordernd Hingst / Lösing, BKR 2012, 334, 336, insoweit zwar fehlgehend, jedoch in Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 90 dort in Fn. 213 als redaktionelles Versehen ausweisend. 291  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f); Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 289; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 68; Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 53; Hingst / Lösing, BKR 2012, 334, 336; Terlau, K&R 2011, 814, 815; Lackhoff, Kreditwesen 2012, 503, 503; Findeisen, WM 2000, 2125, 2131; Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 149 beide noch zu § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG a. F. in Relation zum Girogeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 KWG a. F. und Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG.



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rem Zahlungsmittel mit der Ausnahme der autark regulierten Ausgabe von E-Geld) zur Übermittlung (Var. 1) übertragen wird, ist ohne tatbestandliche Bedeutung.292 Die autonome Untersuchung der Richtlinie zeigte aufgrund der weiten Definition des Begriffes „Geldbetrag“ (Bar-, Giral- und E-Geld), die jedoch nicht in nationales Recht umgesetzt wurde,293 Abgrenzungsschwierigkeiten im Hinblick auf solche Geschäfte, welche weiterhin EGeld-Instituten vorbehalten bleiben. Insbesondere zahlreiche sog. innovative Zahlungsverfahren wiesen Schnittmengen zwischen dem durch Zahlungsinstitute erbrachten Finanztransfer, sog. digitalen Zahlungsgeschäften nach § 1 Abs. 2 Nr. 5 ZAG sowie dem E-Geld-Geschäft (Ausgabe von E-Geld und Durchführung von Zahlungsdiensten) auf.294 Auf Basis dieser Ergebnisse – welche eine phänomenlogische Betrachtung indizierten – wäre die Übermittlung und Ausgabe von E-Geld als Finanztransfergeschäft oder sonstigen Zahlungsdienst durch ein Zahlungsinstitut im Rahmen der risikospezifischen Regulierung durch eine teleologische Reduktion des Tatbestandes – explizit des Wortes Geldbetrag – auszuschließen.295 Des Weiteren genügt schon die Teilnahme an Einzelakten (auch bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen) des Zahlungsflusses bzw. Geld­ flusses,296 soweit der Zahlungsdienstleister in Besitz der zu transferierenden 292  VG Frankfurt a. M., Urteil vom 4. Juni 2009  – 1 K 4151 / 08.F  –, juris Rn. 17 noch zur § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F. ergangen; diverse Zahlungsverfahren zur Übertragung der zu transferierenden Geldbeträge wie etwa Lastschrift, Überweisung, electronic cash, PayPal (also auch E-Geld) oder Einzugsermächtigungslastschrift nennend, vgl. etwa LG Köln, BKR 2012, 348, 348 f.; Terlau, K&R 2011, 814, 815; Hingst / Lösing, BKR 2012, 334, 336; Bergles / Bödeker, Bankpraktiker 11 / 2010, 436, 437. 293  Kritisch dazu im Hinblick einer Nichtkonformität Tipik, Conformity Assessment DEU, S. 26. 294  Siehe dazu vertiefend Abschnitte D. IV. 2. c) bb) (3) sowie F. II. 2. c) bb). 295  Diese Problematik scheint weder in der Wissenschaft noch von der Rechtsprechung dezidiert erörtert worden zu sein, wenn auch teilweise unkritisch vermittelt wird, dass eine Geldübertragung bei einem Finanztransfer in Bar- und Buchgeld möglich sei, vgl. z. B. VG Frankfurt a. M., Urteil vom 4. Juni 2009 – 1 K 4151 / 08.F –, juris Rn. 18, 24; BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f); a. A. Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 2 Rn. 57; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 111, die eine Durchführung von Zahlungsvorgängen mit bereits ausgegebenem E-Geld auch für Zahlungsinstitute für zulässig erachten. Die hier vorgenommene Analyse zeigte, dass die Ausgabe und der Transfer von E-Geld faktisch nicht getrennt geschehen kann, weswegen sich auch aus Erwägungsgrund 9 der PSD I die abweichende Ansicht nicht bestätigen lässt. Vgl. zur Analyse hier Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 296  Ebenso Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 300; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 57; im Ergebnis wohl auch vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, 35. Noch zur Vorgängernorm des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG: Reimer / Wilhelm, BKR

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Gelder kommt und kausal für den Zahlungserfolg ist297. Es kommt also letztlich auf das unmittelbare Hervorrufen eines wirtschaftlichen Zahlungserfolges und nicht auf die Art und Weise der (Daten-)Übermittlung an, weswegen z. B. auch eine Aufrechnung eine Zahlungsmittlung i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG darstellen kann.298 Im Ergebnis entspricht diese Einschätzung der Reichweite solcher Fallkonstellationen, die von der Verwaltungspraxis zu § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F. entwickelt wurden.299 Als ein relevanter Geldfluss kommt mithin die Weiterleitung von Baroder Buchgeld ohne kontenmäßige Beziehung in Frage. Dies gilt unabhängig davon, wie Bar-, Buchgeld oder E-Geld (letzteres kann nicht im fremden Namen weitergeleitet oder ausgezahlt werden) zum Zahlungsinstitut gelangt und unabhängig von einer finalen Barauszahlung oder Gutschrift (wie im Rahmen von § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F. ist in diesem Zusammenhang auch die Vorhaltung von Sammelkonten zulässig300). Dabei kommen die Verrechnung oder auch Aufrechnung mit Ansprüchen aus sonstigen Rechts2008, 234, 237; Findeisen, WM 2000, 2125, 2131; vgl. Hoenike / Szodruch, MMR 2006, 519, 524; Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, 3. Auflage 2008, § 1 Rn. 141 f. m. w. N.; Schreiben des BAKred vom 6.3.1998, Geschäftszeichen Z 5 C 650 / 660 (abgedruckt bei Fülbier / Aepfelbach / Langeweg, GWG, Anhang III. 4). 297  Ebenso vgl. VG Frankfurt a. M., Urteil vom 4. Juni 2009 – 1 K 4151 / 08.F  –, juris Rn. 28 (noch zu § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F.). Im Gegensatz dazu wollen die zuvor genannten Stimmen teilweise wohl auch solche Teilakte ausreichen lassen, bei denen keine tatsächliche Verfügungsmöglichkeit (im Sinne eines Vollzugs) über Geldbeträge begründet wird. Dies widerspreche jedoch dem Ansatz der risikospezifischen Regulierung und kann teleologisch an § 1 Abs. 10 Nr. 9 ZAG angelehnt werden, sodass die reine Bereitstellung von Vordrucken oder Hilfestellungen beim Ausfüllen eben nicht genügt. Auffällig ist in diesem Zusammenhang, dass sich diese These ebenso wenig auf BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2  f) wie auf BT-Drucks. 16 / 11613, S. 35 stützen lässt. Zum Begriff des Teilaktes siehe Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 230, dort als „[…] Arbeitsschritte / Ablaufabschnitte zu verstehen, die in ihrer Summe den Wesensgehalt der Dienstleistung (oder des Bankgeschäftes) ausmachen bzw. deren typischen Charakter prägen […]“. 298  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f); vgl. Findeisen, WM 2125, 2131; vgl. VG Frankfurt a. M., Beschluss vom 5.  Oktober 2012  – 9 L 2833 / 12.F  –, juris Rn. 8. Insoweit bestätigend Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 293; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 89. 299  Vgl. Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG dort Fn. 296; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 50 ff., dort jeweils mit demVerweis auf das mittlerweile aufgehobene BaFin-Merkblatt zu § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F. sowie das Schreiben des BAKred vom 6.3.1998, Geschäftszeichen Z 5 C 650 / 660 (abgedruckt bei Fülbier / Aepfelbach / Langeweg, GWG, Anhang III. 4.). Ergänzt wurden die dort genannten Fallgruppen nun durch Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 96.



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geschäften, die zwischen Sender und Empfänger bestehen,301 etwaige Sammel- bzw. (Cash-)Pooling-Verfahren z. B. durch Eröffnung eines Eigenkontos, auf dem Dritte Gelder einzahlen, die letztlich in Bar- oder Buchgeld an einen Zahlungsempfänger weitergeleitet werden,302 klassische Money Remit­ ters,303 aber auch – in der klassischen (Hawala) Variante304 – die Abtretung von Ansprüchen nach § 398 BGB in Betracht.305 Voraussetzung ist dabei einheitlich, dass ein Dritter den betreffenden Vorgang „(ver-)mittelt“. Dies ist nicht der Fall, soweit eine bloße Erklärungs- oder Empfangsboteneigenschaft – wie bei sog. Overlay-Diensten – vorliegt.306 Für den Übertragungsvorgang kommt es letztlich auf keinen Geldfluss im Wortsinn an, vielmehr genügt ein Informationsaustausch (der Informationsträger ist dabei unerheblich), durch den eine Aushändigung – zweifelsohne nicht rein physisch zu verstehen – von Bar- und Buchgeld gegenüber einem Empfänger bzw. dessen Zahlungsdienstleister verpflichtend veranlasst wird.307 Hieraus lässt sich eine weite Auslegung der Begriffe „Übermittlung“ 300  Gesetzentwurf der Bundesregierung zur sechsten KWG-Novelle 1997, BTDrucks. 13 / 7142, S. 66; bestätigend BaFin, Merkblatt  – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f); Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG dort in Fn. 296; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 69; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 48; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 92. 301  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f). 302  AG Überlingen, BeckRS 2007, 19750; ähnlich bereits Schreiben des BAKred vom 6.3.1998, Geschäftszeichen Z 5 C 650 / 660 (abgedruckt bei Fülbier / Aepfelbach / Langeweg, GWG, Anhang III. 4). 303  Siehe hier Abschnitt D. IV. 2. c). 304  So auch kürzlich BGH, NStZ-RR 2016, 15, 16; noch zur Vorgängernorm § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F. BGH, Urteil vom 11. September 2002 – 1 StR 73 / 02 –, juris. Siehe ausführlich dazu Abschnitt D. IV. 2. c). Siehe zur zivilrechtlichen Einordnung des Hawala und der Zahlungsmittlung im „System der zwei Töpfe“ sowie dessen Übertragbarkeit auf das Finanztransfergeschäft i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG als Sonderform des Geschäftsbesorgungsvertrages (§ 675f Abs. 1 BGB) bei Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 108 ff., 128 ff. 305  Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 105. 306  Ähnlich Kovacs / Rieg / Welz, BaFin Journal 4 / 2014, 7, 8 die allerdings darauf abstellen, ob bloß „Daten(sätze)“ übermittelt werden, dies ist insoweit widersprüchlich, da letztlich die gesamte Abwicklung von Zahlungsdiensten zumeist eine Übermittlung von Datensätzen voraussetzt. 307  Vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 35; vgl. BGH, Urteil vom 11.  September 2002 – 1 StR 73 / 02 –, juris Rn. 15 (noch zu § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F.); vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.  November 2008  – 3 Ss 100 / 08  –, juris Rn. 12.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

sowie „Verfügbarmachung“ ableiten.308 Ob dieser Vorgang letztlich mit dem bi- oder multilateralen Clearing zwischen Zahlungsdienstleistern zusammenfällt oder durch einen weiteren Akt (z. B. Netting als Verrechnung gegenseitiger Forderungen der Institute) vollzogen wird, hängt von dem jeweiligen Geschäftsmodell des Finanztransfergeschäftes ab.309 Eine Erlaubnispflicht setzt zwar regelmäßig, jedoch nicht in allen Fällen eine Abwicklung über eigene Informations- und Clearingsysteme voraus,310 eine strikte Differenzierung lässt sich aber weder auf die Systematik noch auf den Wortlaut der betreffenden Norm stützen. Fraglich ist, inwieweit faktische Zweipersonenverhältnisse ohne Zahlungsmittlungen, die als Annex zu sonstigen Tätigkeiten durchgeführt werden, eine Erlaubnispflicht begründen. Jedenfalls ausscheiden sollen – dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Norm „ausschließlich“ – Fälle, bei denen das mittelnde Institut (in diesem Fall mangelte es bereits an einer klassischen Mittlung) in der Wertschöpfung in Bezug auf die zu bezahlende Ware oder auch Dienstleistung involviert ist.311 Die Reichweite und Verallgemeinerbarkeit dieser These hängt zweifelsohne von der Auslegung der Bereichsausnahme für Handelsvertreter nach § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG sowie der generellen kontextuellen Auslegung des Attributes „ausschließlich“ ab. bb) Innovative Zahlungsweisen Auch im deutschen Recht stellt sich die Frage der aufsichtsrechtlichen Zuordnung sog. innovativer Zahlungsweisen. Zuvor wurde bereits die Frage aufgeworfen und im Rahmen der Richtlinienauslegung diskutiert, ob die aufsichtsrechtliche Bewertung des Transfers von E-Geld sowie von Zahlungsdiensten mit Giralgeld im Rahmen eines Finanztransfers nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG dem digitalen Zahlungsgeschäft i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 5 ZAG oder auch sonstigen (kontoabhängigen) Zahlungsdiensten überschneidungsfrei zuzuordnen sind.312

308  Im Ergebnis ebenso Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 69; kritisch dazu Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 111 f. 309  A. A. wohl Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 70, der die Übermittlung des Geldbetrages stets als einen vom Clearing zu trennenden Akt einordnet. 310  So jedoch wohl noch für § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a.  F., vgl. Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 40, 56, 62. 311  Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 94; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 50. 312  Als Abgrenzung von mobile Zahlungen von elektronischen oder digitalen Zahlungen erkannten ebenso Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 18 Rn. 25 ff., 35 Schwierigkeiten einer genauen Zuordnung, ohne diesen jedoch konstruktiv zu begegnen.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz359

Auf die sich in ihrer Erscheinung, technischen Struktur und Definition unterscheidenden sog. innovativen Zahlungsweisen wie M-Payments, DPayments und E-Payments wurde bereits zuvor ausführlich eingegangen und der Versuch unternommen, den jeweiligen Zahlungsfluss aufsichtsrechtlich zu bewerten. Eine definitorische Unterscheidung ist für die aufsichtsrechtliche Allokation von keinem Nutzen, die gebrauchten Begriffe sind der Richtlinie oder anderen Regelwerken ohnehin unbekannt. Die PSD I ist bewusst technologieneutral gehalten, weswegen es nicht auf genutzte Endgeräte (Mobilfunktelefon, Tablet, Computer usw.) oder Übermittlungswege (wie das Internet, Bluetooth, Infrarot, SMS, QR-, Strichcode, NFC usw.)313 ankommt.314 Zu eng erscheint es jedenfalls, M-Payments generell als „[…] zweckgerichtete Übertragungen von E-Geld, die über ein mobiles Endgerät autorisiert werden […]“315, zu beschränken, weil diese – wie die autonome Richtlinienuntersuchung zeigte – eben auch (postpaid) mit Giralgeld durchgeführt werden können. Unabhängig davon, welche Vorgänge bei M-Payments bzw. E-Payments mobil bzw. online stattfinden müssen, kommt im nationalen Recht regelmäßig eine Einordnung als Zahlungsdienst nach § 1 Abs. 2 Nr. 5 bzw. 6 ZAG in Betracht.316 Das digitale Zahlungsgeschäft nach § 1 Abs. 2 Nr. 5 ZAG ist in diesem Zusammenhang ein Spezialfall. Dabei wird vom Netzbetreiber (eine Beschränkung auf internetfähige Mobiltelefone kann allein schon wegen der Einbeziehung von Digital- und IT-Geräten nicht erkannt werden),317 wenn er bloßer technischer Anbieter und mithin nicht an der Wertschöpfung beteiligt ist, eine Zahlungsmittlung vorgenommen, bei der das Auslösungsmoment eine Push- und Pull-Transaktion sein kann.318 Die autonome Richtlinienuntersuchung zeigte, dass der Wortlaut („Zahlung“) an dieser Stelle nicht tatsächlich zu verstehen ist, weil zweifelsohne der Betreiber eben nicht intendierter Zahlungsempfänger ist,319 sondern es entsprechend der Richtlinienuntersuchung alleine darauf ankommt, dass ein (weiterer) Zahlungsmittler eingeschaltet wird. Fragwür313  Siehe Stahl / Weinfurtner, bankinformation 2014, 14, 19; Danwerth, ZBB 2015, 119, 121; Keller, in: Dittrich / Egner, Trends im Zahlungsverkehr, 127, 133 ff. erläuternd zur Verwendung unterschiedlicher Übertragungswege. 314  Die Differenzierung ebenfalls in Frage stellend Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 18 Rn. 25 ff., dort auch mit Nachweisen zu unterschiedlichen Definitionsansätzen (Rn.  17 ff.). 315  So jedoch Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 18 Rn. 24. 316  Explizit für M-Payments Baumann, GWR 2014, 493, 494; vgl. Söbbing, WM 2016, 1066, 1069. Siehe vertiefend Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 317  So aber wohl Kovacs / Rieg / Welz, BaFin Journal 4 / 2014, 7, 9. 318  Siehe zur geringen Bedeutung dieses Tatbestandes Abschnitt D. IV. 2. a) cc). Ähnlich Danwerth, ZBB 2015, 119, 126. 319  Ähnlich, jedoch auf eine rein wirtschaftliche Betrachtung abstellend, Danwerth, ZBB 2015, 119, 126.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

dig ist in diesem Zusammenhang die Einordnung der electronic cashFunktion einer Debitkarte unter den Tatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 5 ZAG,320 weil die eben genannten Voraussetzungen nicht vorliegen. Die unionsrechtliche Untersuchung zeigte ebenfalls, dass zusätzlich zu einer mobilen Initiierung eine mobile bzw. elektronische Übertragung des E-Geldes bzw. Giralgeldes jedenfalls nicht konstitutiv ist.321 Überzeugender ist es – wie bereits im Rahmen der autonomen Auslegung festgestellt –, dass jede Initiierung oder Bestätigung durch ein mobiles Endgerät (mobile device) ausreicht,322 soweit der Anbieter zugleich in Besitz der zu transferierenden Geldbeträge kommt (also in die Durchführung des Zahlungsvorganges eingebunden ist), um dieses als aufsichtsrechtlich relevantes MPayment zu klassifzieren.323 Zu eng ist es dafür, zusätzlich eine Mandatserteilung durch den Zahler im Sinne einer Autorisierung zu fordern.324 Insbesondere in Fällen anonymisierter Zahlungen mit E-Geld, wie bei SIM-Karten-basierenden „mobile wallets“, findet eine Autorisierung regelmäßig nicht statt, wenn auch solche Zahlungsinstrumente mitunter personalisiert sein können.325 Für POS-Zahlungsweisen unter Verwendung mobiler Akzeptanzstellen kann ebenso bei der Abrechnung von Zahlungsvorgängen nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 Var. 2 ZAG und zugleich, soweit Ein- oder Auszahlungen ermöglicht werden, Zahlungsdienste nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG in Frage kommen. Dies ist z. B. bereits der Fall bei Anbietern wie iZettle, PayPal Here, Sum­ Up, payleven oder streetpay.326 320  So aber BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f). 321  So jedoch wohl Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 276. Siehe des Weiteren auch zu Stimmen der deutschen Rechtslage, die eine elektronische Übertragung für konstitutiv erachten ausführlich und m. w. N. D. IV. 2. c) bb) (3) (c). 322  Rammos, ZD 2013, 599, 600; Busch, GewArch Beilage WiVerW Nr. 02 / 2014, 148, 149; ähnlich jedoch auf an jede Phase eines Zahlungsvorganges anknüpfend Baumann, GWR 2013, 493, 493; vgl. Rammos, CR 2014, 67, 68. Im Ergebnis ähnlich, wenn auch mit deutlichen Fokus auf die mobile Übermittlung von Zahlungsinformationen bzw. – anweisungen, EZB, Einheitlicher Euro-Zahlungsverkehrsraum (SEPA), Oktober 2010, S. 34. 323  Ähnlich, wenn auch auf kontaktlose Zahlungen beschränkend Danwerth, ZBB 2015, 119, 128, jedoch gleichzeitig Zahlungskarten einbeziehend. 324  So allerdings – wenn auch des Weiteren widersprüchlich – Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 18 Rn. 24 ff., dort mit Verweis auf Baumann, GWR 2013, 493, 493, der jedoch nur alternativ auf eine Autorisierung abstellt. 325  Vgl. dazu ausführlich für die autonome Richtlinienuntersuchung Abschnitt D. IV. 2. a) bb) (1) sowie für das deutsche Recht Abschnitt F. II. 2. b) bb). 326  Stahl / Weinfurtner, bankinformation 2014, 14, 18.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz361

Im Ergebnis sind die genannten innovativen Zahlungsweisen aufsichtsrechtlich wie folgt zu unterscheiden: Internetshops mit Treuhandservice bzw. allgemeine Treuhanddienstleistungen oder etwaige Sammelabrechnungssysteme und sonstige E-Payments können zugleich als ein Zahlungsdienst (postpaid) (regelmäßig Finanztransfer),327 aber auch gekoppelt mit der Ausgabe von E-Geld (prepaid oder paynow) vorkommen (etwa PayPal als Beispiel eines „digital wallet“ bzw. „online wallet“), soweit bei der Umwandlung tatsächlich Giralgeld transferiert wird.328 M-Payments können entweder (noch) erlaubnisfrei sein, soweit als Erklärungsbote für einen Zahlungsauftrag gehandelt wird, ohne in den Besitz der zu transferierenden Geldbeträge zu kommen (wie beispielsweise im Fall von SOFORT Überweisung oder giropay) und mithin ein bloßer Overlay-Dienst angeboten wird.329 Wie auch bei E-Payments kommt ebenso für M-Payments eine aufsichtsrechtliche Bewertung als Finanztransfer- oder digitales Zahlungsgeschäft – z. B. durch eine postpaid Abrechnung der Mobilfunkrechnung330 (soweit tatsächlich der Netzbetreiber Zahlungsmittler ist und nicht etwa App-Anbieter) – in Betracht, es sei denn, dass zugleich eine E-Geld-Ausgabe (wie im Fall von M-Pesa und ähnlichen Prepaidverfahren, beispielhaft für SIM-Karten-basierende oder softwarebasierende „digital wallets“ bzw. „mobile wallets“)331 stattfindet.332 Die Untersuchung der Richtlinie zeigte, dass eine phänomenologische Interpretation des jeweiligen Zahlungsdienstes im Lichte der risikospezifischen Regulierung, also in Abhängigkeit der Er327  In Abhängigkeit der Zahlungskontendefinition können allerdings auch Zahlungsgeschäfte nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG, z. B. im Form des klassischen Lastschriftgeschäftes, in Frage kommen, ebenso Danwerth, ZBB 2015, 119, 136. 328  Siehe ausführlich zum Versuch der aufsichtsrechtlichen Allozierung innovativer Zahlungsweisen und der Argumentation für eine phänomenologische Betrachtungsweise, hier Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). Diese Differenzierung könnte ebenso bei Kovacs / Rieg / Welz, BaFin Journal 4 / 2014, 7, 9 erkennbar sein, wenn für das digitalisierte Zahlungsgeschäft nach § 1 Abs. 2 Nr. 5 ZAG ausschließlich die Postpaid-Variante mit Einzug über die Mobiltelefonrechnung Erwähnung findet. 329  In der Zukunft wären diese Dienste aufgrund der Änderungen durch die PSD II als Zahlungsauslösedienst bzw. Kontoinformationsdienst als von dritten Zahlungsdienstleistern erbrachte Zahlungsdienste, siehe dazu bereits zuvor ausführlich Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (4). 330  Etwa BT-Drucks. 16 / 11613, S. 34. 331  Siehe eine beispielhafte Aufzählung weiterer E-Geld-Wallets Danwerth, ZBB 2015, 119, 125. 332  Zutreffenderweise ist Prepaidguthaben, welches auf SIM-Karten „gespeichert“ ist und für die Bezahlung von (nicht digitalen) Waren und Dienstleistungen genutzt werden kann, als E-Geld zu bewerten, ebenso Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 80; a. A. mangels „allgemeiner Akzeptanz“, welche aber gerade keine Voraussetzung des E-Geldes darstellt, Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 45, § 1a ZAG Rn. 24. Siehe zum aus der autonomen Richtlinienuntersuchung übertragbaren Ergebnis Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3).

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

bringung durch ein Zahlungs- oder E-Geld-Institut obligat ist.333 Dabei ist zu bemerken, dass es E-Geld-Instituten möglich ist, Zahlungsdienste mit Bar-, Giral- und E-Geld vorzunehmen, während Zahlungsinstituten eine Zahlungsmittlung mit E-Geld im Wege einer teleologischen Reduktion verwehrt ist.334 Dieses Telos muss im Rahmen der aufsichtsrechtlichen Allokation etwa des digitalen Zahlungsgeschäftes § 1 Abs. 2 Nr. 5 ZAG, welches zugleich mit E-Geld oder Giralgeld durchgeführt werden kann, beachtet werden. Dennoch wird weiterhin – unter zu kritisierender Beibehaltung der Trennung des Zahlungsdienste- und E-Geld-Regimes – eine Einzelfallprüfung unumgänglich sein.335 cc) Sonderfälle Nach der aktuellen Verwaltungspraxis werden nicht mehr nur klassische Money Remitters wie Western Union, Ria, MoneyGram oder auch TransferWise tatbestandlich von der Erlaubnispflicht erfasst,336 sondern unterfallen z. B. auch solche Szenarien dem Tatbestand des Finanztransfers, in denen für Einzelhändler oder Internetshops anfallende Lastschriften oder Zahlungen im ELV-Verfahren über Sammelkonten eingezogen und an Dritte übermittelt werden.337 Gleiches gilt für sog. Treuhandservices, bei denen Kaufpreiszahlungen oder sonstige Zahlungen für den Zahler bis zur mangelfreien Übergabe der Sache oder Erbringung einer Dienstleistung zunächst treuhänderisch auf Sammelkonten gehalten und im Erfolgsfall weitergeleitet werden.338 Für solche Tätigkeiten ergeben sich nunmehr vor allem die allgemeinen Eigenkapital- und Sicherungsverpflichtungen nach §§ 12 ff. ZAG sowie spezifische geldwäsche- und terrorismuspräventive Organisationspflichten nach § 22 ZAG.339 Einzelne Tätigkeiten gaben in jüngster Vergangenheit aufgrund ihrer möglichen Subsumtionsfähigkeit Anlass dazu, den (zu) weit geratenen Tatbestand des Finanztransfergeschäftes zu analysieren und zu 333  Nicht überzeugen kann der Ansatz, die Frage nach der Ausgabe von E-Geld durch E-Geld-Institute und den damit betriebenen Zahlungsdiensten mit dem Verweis auf § 675c Abs. 2 BGB, zu dem es kein Richtlinienpendant gibt, zu erklären, so aber Danwerth, ZBB 2015, 119, 126. Siehe zur notwendigen phänomenologischen Betrachtungsweise vor allem Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) (c). 334  Siehe dazu, auch mit abweichenden Ansichten, Abschnitt F. II. 2. c) aa). 335  Ebenso Kovacs / Rieg / Welz, BaFin Journal 4 / 2014, 7,  7. 336  Siehe dazu bereits ausführlich Abschnitt D. IV. 2. c). 337  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f). 338  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f). 339  Siehe Bergles / Bödeker, Bankpraktiker 11 / 2010, 436, 441 f.



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diskutieren. Die im Anschluss dazu untersuchten Tätigkeiten sind nach ihrer Aktualität – in der wissenschaftlichen, praktischen und judiziellen Diskussion – beispielhaft ausgewählt, dienen jedoch letztlich im Lichte des induktiven Ansatzes dieser Arbeit zur Entwicklung allgemeiner Auslegungsgrundsätze. (1) Physischer Transport von Bargeld Mitunter besteht Uneinigkeit hinsichtlich der Tatbestandsmäßigkeit der Überbringung von Bargeld als bar-zu-bar Transaktion, die grundsätzlich auch dem Tatbestand des Finanztransfers nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG unterfällt.340 Soweit es sich um einen „rein“ physischen, gewerbsmäßigen Transport handelt, könnte allerdings die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG („der gewerbsmäßige Transport von Banknoten und Münzen einschließlich ihrer Entgegennahme, Bearbeitung und Übergabe“) für sog. Werttransportunternehmen bzw. Wertdienstleister eingreifen. Dabei handelt es sich nicht um einen speziellen Fall einer technischen Hilfeleistung i. S. d. § 1 Abs. 10 Nr. 9 ZAG, weil dafür die Voraussetzung der „Nichtbesitzerlangung“ der zu transferierenden Geldbeträge erfüllt sein müsste.341 Ein noch zur KWG-Vorgängernorm des Finanztransfergeschäftes (§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F.) prominent gewordenes Beispiel des physischen Transportes von Bargeld ist der Transfer mit Hilfe eines im Linienverkehr eingesetzten Busunternehmens zwischen Deutschland und dem Kosovo unter barer Verfügbarmachung am Zielort.342 Solch eine Tätigkeit, soweit als reiner Geldtransport i. S. d. § 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG bewertet, bliebe erlaubnisfrei. Voraussetzung dafür ist, dass die Geldübergabe in bar ohne Umwandlung in Buchgeld während des Transportes staffindet343 und auf Empfängerseite nicht bloß ein entsprechender Geldzahlungsanspruch entsteht344. 340  So feststellend BGH, NStZ-RR 2016, 15, 16, dort auch zur unklaren inhaltlichen Abgrenzung. 341  Ähnlich BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 c); Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 20. 342  Siehe BT-Drucks. 16 / 11613, S. 35, dort jedoch weiterhin eingeordnet als Finanztransfer nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG. 343  Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 92, 94; Bericht des Finanzauschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 16 / 12487, S. 5; vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 38; vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 c). 344  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 72.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

Es zeigt sich letztlich eine enge – am Wortlaut des „gewerbsmäßigen Transportes“ orientierte – Auslegung der Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG;345 mit dem Ergebnis, dass auch bei der Entgegennahme, Bearbeitung und Übergabe wie bei der Transportleistung346 die Buchgeldgrenze nicht überschritten werden darf,347 es allerdings keiner Identität der Münzoder Scheinstückelung bedarf348. Eine Überschreitung wäre dann gegeben, wenn, wie beim Cash Recycling bzw. Banknotenrecycling, Konten involviert werden.349 In solchen Fällen könnten Zahlungsdienste nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 (Ein- bzw. Auszahlung), § 1 Abs. 2 Nr. 2 b (Überweisungsgeschäft) oder § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG (Finanztransfer) betrieben werden.350 Leicht widersprüchlich ist in diesem Zusammenhang, dass trotz Überschreitens der Buchgeldgrenze beim sog. Einzel-NiKo-Einzahlungsverfahren und Sammel-NiKoEinzahlungsverfahren der Deutschen Bundesbank,351 wobei mitunter Bargeld auf sog. Dotationskonten im Namen des Kunden eingezahlt wird,352 die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG dennoch greifen soll, soweit vom Wertdienstleister keine weitergehenden Verpflichtungen als der weitere Transport übernommen werden.353 Dabei wird in diesem Einzelfall die Einzahlung als Bearbeitung (z. B. die Konfektionierung oder Neuverpackung)354 i. S. d. § 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG bewertet, weil auch beim sog. Münzrecycling nur eine Neustückelung bzw. ein Umtausch von Hart- in Papiergeld ermög345  Ähnlich Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 493, im Ergebnis ebenso BGH, NStZ-RR 2016, 15, 16. 346  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 303. 347  Vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 38. 348  Ähnlich Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 490; vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 c), in letzterem allerdings nicht für die Scheinstückelung. 349  Deutsche Bundesbank, Merkblatt über die Erteilung einer Erlaubnis für Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute gemäß §§ 8 Abs. 1 und 8a Abs. 1 Zahlungsdiens­ teaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Juni 2015) Nr. 2.2; vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 38. 350  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 38. 351  Siehe ausführlich dazu Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 494 ff. sowie Deutsche Bundesbank, Rundschreiben Nr. 47 / 2006. Zum möglichen Rückzug der Deutschen Bundesbank von der Bargeldlogistik zugunsten privater Anbieter Fieseler, Kreditwesen 2011, 278, 278 f. 352  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 84. 353  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 c). 354  Fieseler, Kreditwesen 2011, 278, 278 f.



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licht wird.355 Eine Erlaubnispflicht richtet sich demnach nach der auszulegenden konkreten Vertragspflicht des Wertdienstleisters. Wird als Transportziel die Einzahlung auf ein Konto des Auftraggebers bei einem Kreditinstitut oder anderem Zahlungsdienstleister (mit Ausnahme der Bundesbank im zuvor genannten Einzelfall) geschuldet, betreibt der Dienstleister das erlaubnispflichtige Einzahlungsgeschäft nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG.356 Das Finanztransfergeschäft könnte ebenso bei sog. Koffergeschäften als spezieller Fall des Hawala Banking, bei denen der Kurier regelmäßig Eigentum und Besitz an den Geldern erwirbt,357 betrieben werden.358 Der relevante Unterschied zum erlaubnisfreien Wertdienstleister soll – ebenso eng am Wortlaut orientiert – darin gesehen werden, dass bei Koffergeschäften eben keine reine (klassische) Transportleistung bzw. Botentätigkeit geschuldet wird, sondern Zahlungsaufträge besorgt werden.359 Die kürzliche Bewertung des BGH in einer Entscheidung zu innerhalb eines Reisebüros abgewickelten Bargeldtransfers durch Flugzeugpassagiere oder Crewmitglieder zum Zielort Vietnam, wonach die für den jeweiligen Auftraggeber erbrachten Dienstleistungen dieses Koffergeschäftes wohl über den Regelungsinhalt der Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG hinausgingen,360 lässt sich am ehesten als teleologische Reduktion des „gewerbsmäßigen Transportes“ durch Werttransportunternehmen bzw. Wertdienstleister – ohne auf die Notwendigkeit des Überschreitens der Buchgeldgrenze abzustellen – begreifen. Danach würde die Bereichsausnahme auf Fälle begrenzt, bei denen durch Unternehmen Bargeld dem Einzelhandel zur weiteren Verwendung bzw. dem Cash Recycling bei der Bundesbank – mitunter einhergehend mit einer bankenmäßigen Aufarbeitung – zur Verfügung gestellt wird.

355  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 c). 356  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 c); Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 84; Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 92; a. A. auch nicht Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 492, 493 (entgegen dem Verweis bei Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 84); a. A. nur Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 122. 357  Findeisen, WM 2000, 2125, 2131. 358  VG Frankfurt a. M., Urteil vom 4. Juni 2009 – 1 K 4151 / 08.F –, juris Rn. 18; Findeisen, WM 2000, 2125, 2131. 359  Findeisen, WM 2000, 2125, 2131. 360  BGH, NStZ-RR 2016, 15, 16.

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(2) Lohnabrechnung durch Steuerberater Bereits früh wurde zudem die Frage der Erlaubnispflicht von Lohnabrechnungsdiensten diskutiert. Zu unterscheiden sind die reine Lohnabrechnung, Lohnabrechnung über Anderkonten oder auch die Lohnabrechnung über eine Kontovollmacht des Steuerberaters.361 In den letzten beiden Fällen trete der Steuerberater letztlich als Zahlungsmittler im Rahmen eines Zahlungsvorganges auf, weswegen – die Gewinnerzielungsabsicht als Indiz für eine gewerbsmäßige Erbringung unterstellt – eine Erlaubnisbedürftigkeit nach §§ 8 Abs. 1 S. 1, 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG ausgelöst würde.362 Viel eher als Zahlungsgeschäfte nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG kommt jedoch eine Erlaubnispflicht nach §§ 8, 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG (Finanztransfer) in Betracht.363 Um im Ergebnis dennoch zu einer Erlaubnisfreiheit der beschriebenen Tätigkeiten zu gelangen, werden unterschiedliche Ansätze diskutiert. In der Literatur wurde teilweise nicht ganz überzeugend versucht, eine Ausnahme von der Erlaubnispflicht über die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 9 ZAG – technischer Dienstleister ohne Besitzerlangung der (fremden) Geldbeträge – zu konstruieren.364 Eine Ausnahme für freie Berufe, wie in § 2 Abs. 6 Nr. 10 KWG vorgesehen, ist den Bereichsausnahmen des § 1 Abs. 10 ZAG unbekannt,365 weswegen mitunter als Surrogat – ohne eine Anwendung ausdrücklich auf freie Berufe zu beschränken – in Wortlaut und Systematik der PSD I ein allgemeines Nebentätigkeitsprivileg erkannt wird.366 Die Erlaubnispflichtigkeit eines Zahlungsdienstes sei deswegen davon abhängig, ob der Dienst den Schwerpunkt bzw. Hauptinhalt der beruflichen Tätigkeit darstelle.367 Aus behördlicher Sicht wird dazu konstatiert, dass eine Erlaubnisfreiheit bestehe, soweit der Zahlungsdienst „eine Nebendienst361  Linner / Frey,

DStR 2010, 1153, 1154. nur Linner / Frey, DStR 2010, 1153, 1154; a. A. Feiter, NWB 2010, 2466, 2467; Ruppert, DStR 2010, 2053, 2053 f. 363  So z. B. Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 74, 77; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 101; ähnlich Ruppert, DStR 2010, 2053, 2053, wobei diese wohl schon eine Tatbestandsmäßigkeit nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG per se ablehnen. 364  So nur Linner / Frey, DStR 2010, 1153, 1154, wenn auch im Ergebnis ablehnend. 365  Feiter, NWB 2010, 2466, 2467. 366  Feiter, NWB 2010, 2466, 2467. Siehe zur unionsrechtlichen Begründung Abschnitt D. IV. 3. b) bb). 367  Feiter, NWB 2010, 2466, 2467 f.; ähnlich auch Ruppert, DStR 2010, 2053, 2054. Zugleich wird kritisiert, dass bereits die prudentiellen Erlaubnisvoraussetzungen und Aufsichtsinstrumente nicht mit den Befugnissen der Berufskammern harmonisieren, sodass ebenso allgemeine verfassungsrechtliche Gründe gegen eine Erlaubnispflicht sprächen. 362  So



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz367

leistung zu einer berufstypischen Tätigkeit“368 darstelle, wobei diese Aussage sich ausschließlich auf die Durchführung von Lohnabrechnungen von Steuerberatern beschränken soll369. Als weiteres Differenzierungsmerkmal wurde die „gelegentliche Erbringung“370 eingebracht, welche bei der Abwicklung durch Steuerberater, die regelmäßig monatlich auftritt, bezweifelt werden kann371. An anderer Stelle wird – um diese Diskussion nicht im luftleeren Raum zu führen – argumentativ an die Gesetzesbegründung der Ausnahme für Handelsvertreter nach § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG angeknüpft.372 Es wird im Lichte des Telos dieser Vorschrift argumentiert und kongruent mit den Ergebnissen der unionsrechtlichen Untersuchung die Erlaubnisfreiheit aus einer Schwerpunktbestimmung der Tätigkeit hergeleitet.373 In der Verwaltungspraxis sowie durch die in Literatur und Rechtssprechung vorwiegende Auffassung wird ein allgemeines Nebentätigkeitsprivileg abgelehnt.374 Allerdings begründet die BaFin eine Erlaubnisfreiheit der durch Steuerberater erbrachten Lohnabrechnung damit, dass die erbrachten Zahlungsabwicklungen zur berufstypischen Tätigkeit gehörten.375 Nicht überzeugen kann hingegen der Ansatz, eine Erlaubnispflicht deswegen abzulehnen, weil in der Vergangenheit Überweisungen nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 KWG a. F. nur von Vollbanken durchgeführt wurden und im Fall des Steuerberaters dieser selbst ohnehin eine Überweisung nur anstoße.376 Steuerberater kommen im Fall der Verwendung von Anderkonten – aber auch beim kontenunabhängigen Finanztransfergeschäft – „in Besitz“ (wie zuvor unionsrechtlich festgestellt, ist dieser Terminus weit auszulegen als jede Zugriffsmöglichkeit durch eine Vollmacht oder Verfügungsbefugnis) der zu transferierenden Geldbeträge. Darüber hinaus entspricht es dem Willen des Richtliniengebers, den Zahlungsverkehr losgelöst von Bankgeschäften zu 368  Schreiben der BaFin vom 20.9.2010, GW3-QF-5100-2010 / 0036; im Ergebnis ebenso Ruppert, DStR 2010, 2053, 2053; Feiter, NWB 2010, 2466, 2467 (die Zahlungsinstitutsqualität ablehnend); Lackhoff, Kreditwesen 2012, 503, 504; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 74; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 63; Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 70; leicht kritisch Terlau, K&R 2011, 814, 815; a. A. Linner / Frey, DStR 2010, 1153, 1154. 369  Zweifelnd Terlau, K&R 2011, 814, 815; ähnlich Ruppert, DStR 2010, 2053, 2053 f. 370  Schreiben der BaFin vom 20.9.2010, GW3-QF-5100-2010 / 0036. 371  Ebenso Terlau, K&R 2011, 814, 815. 372  Feiter, NWB 2010, 2466, 2467 mit Verweis auf BR-Drucks. 827 / 08, S. 62. 373  Siehe ausführlich Abschnitt D. IV. 3. b) aa) (3). 374  Siehe dazu ausführlich Abschnitt F. II. 2. e) bb). 375  Schreiben der BaFin vom 20.9.2010, GW3-QF-5100-2010 / 0036. 376  Feiter, NWB 2010, 2466, 2467; vgl. Ruppert, DStR 2010, 2053, 2053.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

betrachten, weswegen eine national-historische Argumentation mangels Richtlinienkonformität nicht haltbar ist. Unabhängig von der dogmatischen Herleitung besteht im Hinblick auf die Erlaubnisfreiheit also weitgehend Einigkeit.377 Überzeugen kann dies jedoch nur, wenn diese auf einem allgemeinen Nebentätigkeitsprivileg begründet wird. Die autonome Richtlinienuntersuchung zeigte, dass ein solches in der PSD I angelegt ist und als Ausprägung des systematisch-teleologischen Argumentes der risikospezifischen Regulierung zur Normauslegung fruchtbar zu machen ist.378 Mithin betreiben Steuerberater bei der Lohnabrechnung zwar tatbestandlich das Finanztransfergeschäft nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG, allerdings scheidet eine Erlaubnispflicht aus, da Steuerberater aufgrund der Nebentätigkeit nicht Normadressat („als Zahlungsinstitut“) des präventiven Erlaubnisvorbehaltes nach § 8 ZAG sind.379 (3) V  ermittlungsleistungen & Treuhanddienste – das Verhängnis innovativer Bezahlsysteme Vermittlungstätigkeiten bzw. spezielle Treuhandszenarien kommen vor allem immer dann als Fall eines erlaubnisbedürftigen Finanztransfergeschäftes nach §§ 8 Abs. 1 S. 1, 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG in Betracht, wenn Gelder im eigenen Namen für fremde Rechnung angenommen und später weitergeleitet werden.380 Dabei darf stets nicht die zwischenzeitliche Verwahrungsfunktion im Gegensatz zur Zahlungsfunktion im Vordergrund stehen, weil ansonsten mangels Spezialitätsverhältnisses beispielsweise die erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, Nr. 8 KWG (Einlagen- und Garantiegeschäft) primär in Frage kämen. Die BaFin nennt dazu nur eine mögliche Ausprägung,381 nämlich Treuhandservices, bei denen Kaufpreiszahlungen zunächst auf Sammelkonten gebucht werden, um nur Linner / Frey, DStR 2010, 1153. dazu vertieft Abschnitt D. IV. 3. b) bb). 379  Systematisch ergibt sich dies zudem daraus, dass nach richtiger Auffassung § 9 S. 1 Nr. 1 ZAG nur juristische Personen oder Personengesellschaften und keine natürlichen Personen als taugliche Zahlungsinstitute anerkennt, weswegen bei der Notwendigkeit einer Erlaubnis Steuerberater eine Steuerberatungsgesellschaft gründen müssten, was wiederum einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit nach Artikel 12 GG bedeuten könnte, ähnlich Ruppert, DStR 2010, 2053, 2054. 380  Vgl. Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, §  6 Rn. 98; vgl. auch BaFin, Jahresbericht 2012, 2013, S. 161. 381  Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 98 führen als weitere Szenarien etwa die Mittelverwendungstreuhand in Kapitalanlagesituationen oder die Weiterleitung von „Spenden“ durch gemeinnützige Organisationen (dort genannt z. B. „Deutschland rundet auf“) an, siehe zum letzten Szenario (mit konkretem Bezug zu Mittelbeschaffungskörperschaften) ausführlich Winheller / Auffenberg, DStR 377  Anders 378  Siehe



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz369

bei Bestätigung der Mangelfreiheit eine Weiterleitung vorzunehmen.382 Hierbei werden etwa für Einzelhändler oder Internetshops anfallende Lastschriften oder Zahlungen im ELV-Verfahren über eigene Sammelkonten bei Kreditinstituten eingezogen und die eingezogenen Geldbeträge später an den Händler ausgekehrt.383 Ebenfalls als Finanztransfer nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 Var. 2 ZAG bewertet werden regelmäßig sonstige Vermittlungstätigkeiten auf Internetplattformen, die ohne eine Treuhandfunktion auskommen. Vermittlertätigkeiten sind in unterschiedlichen Ausprägungen denkbar und ermöglichen dem Kunden, innerhalb einer zentral gebündelten und mitunter „Peer-to-Peer“ bewerteten Angebotsbreite zu wählen. Bisher sind beispielsweise Vermittlungsplattformen für Essens- bzw. Fast-Food-Bestellungen,384 für Unterkünfte und die 2015, 589; vgl. auch Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 69. 382  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f); Kovacs / Rieg / Welz, BaFin Journal 4 / 2014, 7, 9. Siehe dazu mit einer ausführlichen zivil- und insolvenzrechtlichen Auseinandersetzung Freitag, in: Leible / Sosnitza, Versteigerungen im Internet, Rn. 413 ff. 383  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f); Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 286. 384  Etwa Lieferando als Onlineplattform betrieben von yd. yourdelivery GmbH (beschreibt den erbrachten Dienst und den Vertragsschluss wie folgt: „1.3. […] [D]er Anbieter [übernimmt] die Vermittlung von Vertragsschlüssen durch die Bereitstellung der Plattform, Präsentation und Bewerbung der Angebote der Dienstleister sowie Entgegennahme und Abgabe der für den Vertragsschluss maßgeblichen Erklärungen der Dienstleister, ohne selbst eine eigene Erklärung abzugeben.“ „3.3. Der Kaufvertrag zwischen Dienstleister und Abnehmer kommt zustande, wenn der Anbieter dem Abnehmer in Vertretung des Dienstleisters, d. h. in dessen Namen und für dessen Rechnung […]“ „3.5. Der Abnehmer zahlt den Kaufpreis an den Anbieter, der für den jeweiligen Dienstleister die Zahlungsabwicklung übernimmt, soweit der Abnehmer nicht im Einzelfall bei Lieferung direkt an den Dienstleister zahlt“ „5.1. […] Der Anbieter [Lieferando] nimmt stellvertretend für den Dienstleister die Zahlung an“; Lieferheld GmbH (beschreibt den erbrachten Dienst und den Vertragsschluss wie folgt (https: /  / www.lieferheld.de / agb / ): „[…] Die Bestellung des Endkunden auf einer der Plattformen des Anbieters soll als ein verbindliches Angebot zum Vertragsschluss gelten. Der Anbieter nimmt das Angebot des Endkunden für und im Namen des Restaurants an und übermittelt diese Warenbestellung mit allen für die Durchführung erforderlichen Informationen an das Restaurant.“ „Der Anbieter nimmt stellvertretend für das Restaurant die Zahlung an.“ oder Just Eat.co.uk Ltd (beschreibt den erbrachen Dienst als (http: /  / www.just-eat.co.uk / privacy-policy): „We provide a way for you to communicate your orders („Orders“) for products („Products“) to delivery or takeaway restaurants („Restaurants“) displayed on the Website (the „Service“)“; darüber hinaus werden Geldbeträge „eingezogen“. Die Entwicklung ist hier nicht abgeschlossen, beinahe täglich finden sich neue Vermittler wie beispielsweise UberEATS usw.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

Zahlungsabwicklung zwischen Mieter und Vermieter,385 für Passagiere von durch Privatpersonen durchgeführten Transportdiensten,386 für Reisevermittlungen387 oder auch Waren etwa durch ebay oder den Amazon Marketplace für Einzelhändler und private Anbieter388 bekannt. Zweifelsohne sind solche online und offline Vermittlungstätigkeiten auch für sonstige Waren oder 385  Etwa über Airbnb ULC (Private Unlimited Company; mit Sitz in Irland) und der folgenden Zahlungsabwicklung über Airbnb Payments UK Ltd. Nach den Nutzungsbedingungen (https: /  / www.airbnb.de / terms) bietet Airbnb ULC folgenden Dienst an: „[…]Airbnb [stellt] eine Online-Plattform […] mit entsprechender Technologie zur Verfügung, damit Gäste und Gastgeber sich online treffen und Buchungen von Unterkünften direkt untereinander vornehmen können. […] [D]ie Verantwortung von Airbnb [beschränkt sich] darauf, (i) die Verfügbarkeit der Website, der Anwendung und der Dienste zu ermöglichen und (ii) als Vertreter jedes Gastgebers für die Einziehung von Zahlungen zu agieren, um Zahlungen von Gästen im Namen des Gastgebers anzunehmen“. Des weiteren heißt es: „Als Gastgeber stimmen Sie zu, dass Airbnb nicht als Versicherer und nicht als Ihr Vertreter handelt. […][J]ede mit dem Gast getroffene Vereinbarung [stellt] eine Vereinbarung zwischen Ihnen [(dem Kunden)] und dem jeweiligen Gast dar. […] Airbnb Payments [agiert] als Vertreter des Gastgebers für die Einziehung von Zahlungen, um vom Gastgeber festgelegte Beträge […] von Gästen im Namen des Gastgebers anzunehmen“. 386  Nach den Nutzungsbedingungen von Uber B.V. (Gesellschaft mit beschränkter Haftung, mit Sitz in den Niederlanden) (https: /  / www.uber.com / legal / deu / terms) werden folgende Dienste angeboten: „Die Dienstleistung von Uber besteht lediglich in der Vermittlung der Beförderungsdienstleistung und in der Abrechnung der Beförderungsdienstleistung im Namen des Beförderungsdienstleisters“. „[…] Durch Nutzung der Applikation gehen Sie einen Vertrag mit Uber zur Inanspruchnahme von Vermittlungsdienstleistungen (der „Vertrag“) ein“. Des Weiteren gilt, dass „[…] unmittelbar zwischen Ihnen [(dem Kunden)] und dem Beförderungsdienstleister ein Beförderungsvertrag zustande [kommt]“. „Allerdings ist […] Uber […] berechtigt, die von Ihnen [(dem Kunden)] bei der Anmeldung für die Nutzung der App angegebene Kreditkarte […] im Namen und für Rechnung des Beförderungsdienstleisters zu belasten“. Nicht klar wird, in welchem konkreten Zusammenhang Uber dabei einen dort bezeichneten „Zahlungsabwickler“ zur Verbindung der Kreditkarte mit der Applikation einsetzt. 387  Beispielsweise Urlaubspiraten bzw. die HolidayPirates GmbH, die allerdings nach den aktuellen AGB (http: /  / www.urlaubspiraten.de / pages / tos-ibe) zwar eine Onlineplattform, die der Zusammenstellung von Reiseangeboten usw. dient, betreibt, allerdings weder als Vermittler noch Vertreter agiert. Insbesondere gilt: „Urlaubspiraten übernimmt keine Zahlungsabwicklung, insbesondere können von Ihnen [(dem Kunden)] mit dem Reiseveranstalter und / oder Reisevermittler eingegangene Verbindlichkeiten nicht durch an Urlaubspiraten gerichtete Zahlungen erfüllt werden“, weswegen mangels Besitzerlangung von zu transferierenden Geldbeträgen schon per se die Tatbestandsmäßigkeit eines Zahlungsdienstes ausscheidet. Ähnlich wie bei trivago wird nur eine technische Verbindung zur jeweiligen Buchungs-Homepage hergestellt. 388  Terlau, ZBB 2014, 291, 292 nennt als weitere Beispiele die Entgegennahme und Weiterleitung von Kundengeldern noch Tankstellen für Mineralölgesellschaften, Versicherungsvermittler für Versicherer oder auch Vermittler von Reinigungs- und Kinderbetreuungsdienstleistungen.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz371

Dienstleistungen denkbar,389 wenn das Vermittlungsportal in Form einer Homepage oder App als Verbindungs- bzw. Kommunikationsinstrument zwischen Schuldner und Gläubiger des Grundgeschäftes wirkt und dieses fördert (im Sinne eines „Aushandelns“) oder im Namen des einen oder anderen abschließt. Die aufsichtsrechtliche Bewertung richtet sich danach, welche konkrete Tätigkeit durch den Anbieter ausgeführt wird – und ob er dabei in Besitz der zu transferierenden Geldbeträge gelangt – sowie der Art und Weise des Vertragsschlusses, wonach zumindest die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG sowie ein Profit von einem allgemeinen Nebentätigkeitsprivileg in Frage kommt. Berühmtheit erfahren hat in diesem Zusammenhang die wettbewerbsrechtlich geprägte Entscheidung lieferheld.de390 (oder auch „Pizzakrieg“), die bisher für die aufsichtsrechtliche Bewertung von Vermittlungsportalen von zentraler Bedeutung war. Konkret war die aufsichtsrechtliche Zuordnung der Vermittlung von Fast-Food-Essensbestellungen über ein Internetportal etwa mit einer monatlichen Abrechnung zwischen Portalbetreiber und Lieferanten durch Weitergabe bzw. Auskehrung der Kundenzahlungen im Lichte des Tatbestandes des Finanztransfergeschäftes nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG Streitfrage dieser Entscheidung. Konstatiert wurde dazu zunächst, dass es – zutreffenderweise – subjektiv keiner Manifestation eines Willens bedürfe, bestimmte Zahlungsdienste zu erbringen; es genüge, Zahlungsdienste in gewerbsmäßigen Umfang – also mit Gewinnerzielungsabsicht, die in der Zurückbehaltung von Provisionen zu erkennen sei – zu erbringen.391 Tatbestandlich unterfielen der zweiten Variante des Finanztransfers mithin Sammeleinziehungen bzw. -abrechnungen von anfallenden Zahlungen mit Giralgeld, ausgelöst durch unterschiedliche Zahlungsinstrumente bzw. -verfahren (mit oder ohne Zwischenschaltung von OverlayDiensten wie SOFORT Überweisung oder mit E-Geld etwa durch PayPal, letztlich wohl aber auch durch Bitcoins soweit dem Lieferanten Giralgeld weitergeleitet wird), die später „gesammelt“ an den Lieferanten ausgekehrt werden.392 Sammel- oder Poolkonten könnten dazu beispielsweise im Namen des Internetportales bei einem Kreditinstitut oder einem dritten Zahlungsinstitut vorgehalten werden, während der Portalbetreiber als Kontoinhaber (ein Zahlungskonto für den Lieferanten wird danach nicht vorgehalten) eine Weiterleitung ankommender Geldbeträge veranlasst.393 In was für Terlau, ZBB 2014, 291, 292. Köln, BKR 2012, 348, siehe dort auch zur Frage des § 8 ZAG als Marktverhaltensregel i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG. 391  LG Köln, BKR 2012, 348, 349. 392  Vgl. LG Köln, BKR 2012, 348, 348 f. 393  Vgl. AG Überlingen, BeckRS 2007, 19750. 389  Ebenso 390  LG

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

einer vertraglichen Beziehung der Vermittler zu den Anbietern auf seiner Plattform steht, ist vielfältig, gibt jedoch keinen Ausschlag für die grundsätzliche aufsichtsrechtliche Interpretation, soweit keine Bereichsausnahme eingreift394. Möglich erscheinen Maklerverträge,395 Kommissionsgeschäfte, allgemeine Geschäftsbesorgungsverträge oder das Einräumen einer (Handels-)Vertreterstellung396. Dabei kommt es bei solchen Dreipersonenverhältnissen regelmäßig dazu, dass der Vermittler Gelder (etwa durch Forderungseinzug) entgegennimmt und diese etwa dem Gläubiger des Grundgeschäftes verfügbar macht. Wie bereits zuvor erörtert, kommt es für die Entgegennahme und Auskehrung auf eine tatsächliche Bewertung im Hinblick auf das wirtschaftliche [Zahlungs]ergebnis an. Steht eine vom Schuldner des Grundgeschäftes eingezogene Forderung dementsprechend einem Dritten (Zahlungsempfänger und Gläubiger des Grundgeschäftes) zu, ist dies ausreichend, da letztlich die Mittlung des Geldflusses ausschließlich im Interesse dieses Empfängers stattfindet.397 Werden in diesem Zusammenhang Forderungen eingezogen, ist es für die Tatbestandlichkeit ohne Bedeutung, ob diese rechtlich im Außenverhältnis im fremden oder eigenen Namen eingezogen werden;398 eine solche Differenzierung ist der PSD I ohnehin unbekannt, sodass es alleine darauf ankommt, ob im Interesse eines Zahlungsempfängers gehandelt wird. Eine Vermittlertätigkeit, die ebenso von der BaFin als erlaubnispflichtiges Finanztransfergeschäft nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 Var. 1 ZAG eingeordnet wurde, ist die Tätigkeit von Mittelbeschaffungskörperschaften oder Online-Spendenplattformen.399 Dazu wird teilweise vertreten, dass bei solchen bzw. sonstigen sog. Streckengeschäften, bei denen Gelder im eigenen Namen und für eigene Rechnung angenommen und weitergeleitet werden, kein Finanztrans-

394  Vgl. Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 71; ähnlich im Bezug auf Inkassotätigkeiten Bericht des Finanzauschusses des Deutschen Bundestages, BTDrucks. 16 / 12487, S. 4. 395  Vgl. Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 71. 396  Vgl. Terlau, ZBB 2014, 291, 293. 397  VG Frankfurt a. M., Beschluss vom 5.  Oktober 2012  – 9 L 2833 / 12.F  –, juris Rn. 8. 398  VG Frankfurt a. M., Beschluss vom 5.  Oktober 2012  – 9 L 2833 / 12.F  –, juris Rn. 8. 399  Eingängig dazu Winheller / Auffenberg, DStR 2015, 589 dort auch mit Nachweisen zu den unveröffentlichen Schreiben der BaFin; siehe auch das BMF Schreiben vom 3.5.2013  – IV D 2  – S  7200 / 07 / 10017:003, IV C 6  – S 2130 / 13 / 1001, DStR 2013, 1288, in dem angedeutet wird, dass es sich bei dem Geschäftsmodell der „Deutschland rundet auf“-Stiftungs-GmbH durch die Vereinnahmung und Weiterleitung der gespendeten Beträge im eigenen Namen für eigene Rechnung um ein erlaubnispflichtiges Finanztransfergeschäft handeln könne.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz373

fer vorliege.400 Dabei dürfte es letztlich an dem tatbestandlichen Handeln im fremden Interesse fehlen. Ferner wird von denselben Stimmen konstatiert, dass bestimmte Vertretungs- oder Abtretungsszenarien generell nicht als Finanztransfer zu bewerten seien.401 Dies mag nur teilweise überzeugen, denn wie sich zugleich zeigen wird, scheinen solche Szenarien weniger Regel als phänomenologische Ausnahme zu sein. Auch wenn syntaktisch nicht zweifelsfrei zu bestimmen ist, ob sich das Merkmal der „Ausschließlichkeit“ ebenfalls auf die zweite Tatbestandsvariante des Finanztransfergeschäftes bezieht, wird entweder daran anknüpfend oder entsprechend des Telos der risikospezifischen Regulierung ausschlaggebend auf die Frage rekurriert, ob mit der Zahlungsmittlung zusätzlich andere (wirtschaftliche) Zwecke verfolgt werden.402 Hinsichtlich der dargestellten Treuhandszenarien greifen – nach weitgehender Auffassung – wegen der Notwendigkeit einer engen Auslegung weder geschriebene (§ 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG – Handelsvertreter) noch ungeschriebene Bereichsausnahmen (Inkassoausnahme oder Zahlung per Nachnahme).403 (4) Forderungseinzug und Inkassotätigkeit Zudem kommen sonstige Szenarien in Betracht, bei denen ein Dritter im eigenen Namen und auf fremde Rechnung für einen Zahlungsdienstnutzer 400  Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 100 mit Verweis auf die BaFin, jedoch ohne genauen Nachweis; so ist vermutlich auch das BMF Schreiben vom 3.5.2013 – IV D 2 – S 7200 / 07 / 10017:003, IV C 6  – S 2130 / 13 / 1001, DStR 2013, 1288 zu verstehen, dass genau dieses Szenario aufgreift, wonach wohl nunmehr kein bestimmter Spendenempfänger mehr gewählt werden kann und der Spender einen verbindlichen Anspruch auf eine Weiterleitung hatte. Nicht klar wird, ob letztlich von der BaFin nicht auch ein solches Szenario des Handeln im eigenen Namen auf eigene Rechnung dennoch als Finanztransfer bewerten werden könne, nur so können wohl Winheller / Auffenberg, DStR 2015, 589, 590, 595 mit Verweisen auf die unveröffentlichen BaFin-Schreiben verstanden werden („[…] vereinnahmt eine Mittelbeschaffungskörperschaft die empfangenen Spenden denoch weiterhin zunächst als eigene Mittel […]“ [Hervorhebung durch den Autor hinzugefügt]. 401  Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 100 mit Verweis auf das BaFin Merkblatt und dessen Aussagen zum Inkasso und Factoring. 402  VG Frankfurt a. M., Beschluss vom 5.  Oktober 2012  – 9 L 2833 / 12.F  –, juris Rn. 8; wohl ebenso VG Frankfurt a. M., Urteil vom 12. November 2014 – 7 K 1239 / 14.F  –, juris Rn. 41 f., ohne jedoch auf das frühere Urteil zu verweisen. 403  LG Köln, BKR 2012, 348, 350; so im Ergebnis auch Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 82; BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nrn. 2 f), 3 b).

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

Forderungen einzieht und damit möglicherweise eine erlaubnispflichtige Zahlungsmittlung erbringt. Anstatt klare Grundsätze zur aufsichtsrechtlichen Einordnung von allgemeinen Inkassotätigkeiten innerhalb des ZAG vorzugeben, führten Gesetzgeber und BaFin beispielhaft Tätigkeiten auf, die nicht dem Tatbestand unterfallen. Im Gesetzesentwurf wird etwa die Nachnahmezahlung im Versandkauf gegen Zug-um-Zug-Übereignung der gelieferten Ware, während gleichzeitig vom Paketzusteller der Rechnungsbetrag eingezogen wird, als erlaubnisfrei ausgewiesen.404 Gleichermaßen genannt werden als konkretes Beispiel Inkassotätigkeiten, bei denen Forderungen im Rahmen einer ausgelagerten Debitorenbuchhaltung (im Sinne einer Vereinnahmung, Verbuchung und Weiterleitung von Zahlungseingängen unter Einbindung in das Rechnungswesen des Auftraggebers)405 oder im Sinne einer Inkassobetreibung eingezogen werden und nicht sofort fällig sind, die ebenso keine Erlaubnispflicht nach §§ 8 Abs. 1 S. 1, 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG auslösen.406 Das Beitreiben von Forderungen umfasse nach Ansicht der BaFin Mahnund Vollstreckungsaktivitäten bis zur gerichtlichen Geltendmachung.407 Wesentlich enger und deswegen eher gegen eine Erlaubnisfreiheit – nicht als ungeschriebene Ausnahme, sondern tatbestandlich angelehnt – formuliert hingegen das Verwaltungsgericht Frankfurt a. M. Dieses stellt zunächst recht pauschal feststellt, dass der Gesetzgeber die Begriffsbestimmung des ZAG aufgrund der vollharmonisierenden Wirkung der PSD I nicht ändern könne (was vermuten lässt, dass die proklamierten Ausnahmen mangels tatbestandlicher Anknüpfung abgelehnt werden), mit der Folge, dass jedenfalls das 404  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 35; ebenso zustimmend Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 304; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 73; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 58; Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 72; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 102. 405  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 35; BaFin, Merkblatt  – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f). 406  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 35; Bericht des Finanzauschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 16 / 12487, S. 4; BaFin, Merkblatt  – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f); vgl. auch Schreiben der BaFin vom 20.9.2010, GW3-QF-5100-2010 / 0036; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn.  304 f.; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 74; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 102, § 8 Rn. 81 ff. Diese beiden (ungeschrieben) Ausnahmen wurden letztlich ohne Not und dogmatische Begründung bestätigt durch LG Köln, BKR 2012, 348, 349. Kritisch zur mangelnden Begründung Terlau, K&R 2011, 814, 816. 407  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f).



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz375

bloße Versenden von Mahnschreiben ohne Betreibungsmaßnahmen kein erlaubnisbedürftiges Finanztransfergeschäft darstelle,408 auch eine Besitzerlangung von Geldbeträgen sei in diesem Fall nicht gegeben. In der Literatur wird dazu teilweise vorgeschlagen, eine Subsumtionsfähigkeit letztlich bei allen forderungsbezogenen Inkassodiensten wegen fehlender Grundgeschäftsneutralität abzulehnen.409 Letztlich wird diese Auslegung jedoch im Kontrast zum Sinn und Zweck des Auffangtatbestandes als zu weit angesehen.410 Selbst die durch die BaFin übernommenen Beispiele des Gesetzesentwurfes sind nicht uneingeschränkt haltbar, schließlich nennt die PSD I sowie die betreffende Norm des ZAG Inkassoverhältnisse, bei denen durchaus Konstruktionen wie ausgelagerte Debitorenbuchhaltungen gebraucht werden – z. B. bei Lastschriften –411 oder ebenso bei Tätigkeiten von Acquiringunternehmen412. Unklar bleibt demnach die Anknüpfung der zuvor genannnten Ausnahmen. Eine unmittelbare tatbestandliche Anknüpfung im Rahmen des § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG beispielsweise an dem Attribut der „Ausschließlichkeit“, dass letztlich das Telos des Regelwerkes im Sinne einer spezifischen Zahlungszwecksetzung determiniert, bei der der Dienstleister im Interesse des Auftraggebers (dem wirtschaftlich die Forderung zusteht) handelt, scheidet aus, da eben dieser Zweck bei den dargestellten Szenarien beabsichtigt wird.413 Des Weiteren erstreckt sich das Attribut syntaktisch nur auf die erste Variante des Finanztransfergeschäftes. Das Attribut ist ferner nicht im Sinne einer ausschließlichen Tätigkeit als zahlungsdiensteerbringendes Zahlungsinstitut zu verstehen.414 Aus demselben Grund würde ebenso eine 408  VG Frankfurt a. M., Beschluss vom 5.  Oktober 2012  – 9 L 2833 / 12.F  –, juris Rn.  8 f. 409  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 73. 410  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 74. 411  Meckel, Juris PR-BKR 12 / 2009 Anm. 1; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 305; ähnlich VG Frankfurt a. M., Beschluss vom 5.  Oktober 2012  – 9 L 2833 / 12.F  –, juris Rn. 8. 412  Letztlich spricht allerdings auch die BaFin den in der Gesetzesbegründung genannten Beispielen die allgemeine Übertragbarkeit ab, vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2  f). 413  Im Ergebnis wohl auch VG Frankfurt a.  M., Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 9 L 2833 / 12.F –, juris Rn. 8 f. (allerdings für Inkassotätigkeiten tabestandlich der an der ersten Variante des § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG anknüpfend, siehe dort Rn. 7); mit ähnlicher Kritik Meckel, Juris PR-BKR 12 / 2009 Anm. 1. 414  So entgegen VG Frankfurt a.  M., Urteil vom 12. November 2014 – 7 K 1239 / 14.F  –, juris Rn. 42 auch nicht von der BaFin vertreten, vgl. dazu den expliziten Wortlaut des Beklagtenvortrages in VG Frankfurt a. M., Urteil vom 12. November 2014  – 7 K 1239 / 14.F  –, juris Rn. 29.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

teleologische Reduktion des Tatbestandes ausscheiden, die nicht bloß durch eine gesteigerte Rechtssicherheit begründet werden kann.415 Mitunter wird diskutiert, ob eine ungeschriebene Ausnahme anzunehmen sei.416. Erneut könnte darauf abgestellt werden, ob eine forderungsbezogene Inkassodienstleistung als spezifischer Zahlungsdienst oder als Nebentätigkeit einer neben dem bloßen Forderungseinzug erbrachten Dienstleistung stattfindet.417 Ein ähnlicher Ansatz wird letztlich von einer Stimme in der Literatur im Rahmen des angeführten Beispieles zum Forderungseinzug durch einen Originator einer True-Sale-ABS-Transaktion vorgeschlagen.418 Solche Transaktionen in Verbindung mit Forderungseinzügen gestalten sich wie folgt: Nicht handelbare Forderungen werden vom Originator an den Erwerber veräußert, der Erwerber refinanziert sich durch die Begebung von Schuldverschreibungen am Kapitalmarkt, die durch die erworbenen Vermögensgegenstände abgesichert sind.419 Der Einzug der Forderungen wird durch den Originator vorgenommen, mithin werden Gelder entweder teilweise weitergeleitet oder mit zusätzlich angekauften Forderungen verrechnet.420 Bei einer strengen Wortlautauslegung unterfiele die beschriebene Tätigkeit dem Tatbestand des Finanztransfergeschäftes nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG.421 Um dennoch eine Erlaubnisfreiheit zu erreichen, so wird vorgebracht, sei vielmehr zu berücksichtigen, dass die Forderungsschuldner mit Erfüllungswirkung (§ 407 BGB) an den Originator leisten, weswegen es an einer Mittlung für einen Dritten mangele.422 Deswegen fehle der notwendige Dienstleistungscharakter als Haupttätigkeit des Originators, ähnlich dem Fall der Lohnabrechnung von Steuerberatern.423 Aufgrund des Eigeninteresses der Einziehung fehlt es nach dieser Argumentation wohl an dem Tatbe415  A. A. Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 76 (in Bezug auf das echte Factoring und Forderungsinkasso); Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 103 (diese jedoch zur Steigerung der Rechtssicherheit elektiv am Wortlaut „ausschließlich“ anknüpfend oder im Wege einer teleologischen Reduktion). 416  Wohl BT-Drucks. 16 / 11613, S. 35; Bericht des Finanzauschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 16 / 12487, S. 4; vgl. als möglichen Ansatz auch Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 103. Bestätigend für eine generelle Inkassoausnahme sowie Nachnahmezahlungen LG Köln, BKR 2012, 348, 349; a. A. wohl VG Frankfurt a.  M., Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 9 L 2833 / 12.F  –, juris Rn. 9; tendenziell auch Terlau, K&R 2011, 814, 816. 417  Ähnlich Lackhoff, Kreditwesen 2012, 503, 504. 418  Lackhoff, Kreditwesen 2012, 503; siehe zur Erläuterung von ABS-Transaktionen auch Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 334 ff. 419  Lackhoff, Kreditwesen 2012, 503, 503. 420  Lackhoff, Kreditwesen 2012, 503, 503. 421  Lackhoff, Kreditwesen 2012, 503, 503. 422  Lackhoff, Kreditwesen 2012, 503, 504. 423  Lackhoff, Kreditwesen 2012, 503, 504.



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standsmerkmal „im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht“. Eine teilweise vorgeschlagene teleologische Reduktion424 (wohl auf den Zahlungszweck) des Tatbestandes muss hingegen aus mehreren Gründen ausscheiden; insbesondere ist dies schon im Tatbestand durch den Wortlaut „ausschließlich“ als Merkmal vorgesehen, weswegen eine (weitere) Reduktion gegen den Willen den Richtliniengebers spräche. Zudem bedeuteten die angeführten Argumente letztlich weniger eine teleologische Reduktion des Finanztransfertatbestandes, als eine (unzulässige) analoge Anwendung der Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG (Handelsvertreterausnahme).425 Schwerlich überzeugen kann zwar – allein schon im Hinblick auf die intendierte Vollharmonisierung der PSD I sowie aus Aspekten der Rechtsklarheit –, dass die BaFin ihre Anhaltspunkte nicht als Auslegungsgrundsätze formuliert und versteht, sondern weiterhin – zwar aus Sicht der Aufsicht verständlich – auf Einzelfallentscheidungen setzt,426 allerdings erscheint zumindest der Vorschlag einer teleologischen Reduktion als mit den Richtlinienvorgaben nicht vereinbar. (5) Factoring Factoring und Forderungsabtretung, wenn z. B. der Zahlungsempfänger Forderungen gegen den Zahler zum Zwecke des Einzuges an den Zahlungsdienstleister abtritt (nach einem vorherigen Ankauf), als mit Inkassotätigkeiten vergleichbare Modelle (z. B. bestimmte Acquiringtätigkeiten bei Zahlungskartenabrechnungen), können ebenfalls unter den Tatbestand des Finanztransfergeschäftes nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 Var. 2 ZAG subsumtionsfähig sein;427 soweit ersichtlich wurde bisher eine Subsumtion unter § 1 Abs. 2 Nr. 4 Var. 1 ZAG nicht erwogen. Obwohl der Zahlungsdienstleister rechtlich 424  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 76; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 103. 425  Siehe dazu vertiefend zugleich Abschnitt F. II. 2. c) dd) (1). 426  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f); ebenso bereits im Bericht des Finanzauschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 16 / 12487, S. 4. 427  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f) (kritisch zur Argumentation unter Hinweis auf § 32 Abs. 6 KWG, vgl. Terlau, ZBB 2014, 291, 293); Bericht des Finanzauschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 16 / 12487, S. 8; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 73 ff.; wohl auch Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 301; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 104 ff.; a. A. als Subsumtion unter die erste Variante des § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG, VG Frankfurt a. M., Urteil vom 12. November 2014 – 7

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dann eine eigene Forderung einziehe und eine eigene Verbindlichkeit erfülle,428 diene der Vorgang teilweise eben nicht nur einer Finanzierungsfunktion, sondern auch der Zahlungsabwicklung,429 deren hauptsächliche Zielsetzung nach einer wirtschaftlichen Betrachtung zu bewerten sei430. Soweit eine Erlaubnis nach § 8 ZAG vorliegt, so bestimmt § 32 Abs. 6 KWG, bedarf es in diesen konkreten Fällen keiner weiteren Erlaubnis nach §§ 32 Abs. 1 S. 1,  1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG431, wodurch eine mögliche Doppelbelastung verhindert wird.432 Nicht davon eingeschlossen ist eine Anzeigepflicht nach § 14 Abs. 1 sowie § 14 Abs. 2 bis 4 KWG. In der Verwaltungspraxis wird eine potentielle Erlaubnispflicht des Factorings nach dem ZAG letztlich per Umkehrschluss aus § 32 Abs. 6 KWG begründet; wenn dies auch mitunter fälschlicherweise als richtlinienwidrig abgetan wird,433 ist die Regelung tatsächlich als Willensbekundung des deutschen Gesetzgebers zu bewerten, Bestimmungen für Finanzinstitute nicht auf Zahlungsinstitute anzuwenden, da die PSD als lex specialis im Kontext der risikospezifischen Regulierung für zahlungsdienstespezifische Geschäftsschwerpunkte vorgeht434. Factoring, unabhängig davon ob es sich dabei – die Verität vorausgesetzt – um „echtes“ oder „unechtes“ handelt (das Delkredererisiko übernommen wird oder nicht)435, erfüllt eine Finanzierungsfunktion (Ankauf und Kreditierung der Forderungen), Dienstleistungsfunktion (Übernahme der Debitorenverwaltung), Delkrederefunktion (Übernahme des AdressenausfallK 1239 / 14.F  –, juris Rn. 41; wohl auch VG Frankfurt a. M., Beschluss vom 5.  Oktober 2012  – 9 L 2833 / 12.F  –, juris Rn. 8. 428  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f); Kovacs / Rieg / Welz, BaFin Journal 4 / 2014, 7, 9. 429  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f); Bericht des Finanzauschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 16 / 12487, S. 8. 430  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f); VG Frankfurt a. M., Beschluss vom 5. Oktober 2012  – 9 L 2833 / 12.F; ähnlich, jedoch mit expliziter Anknüpfung am Attribut der Ausschließlichkeit, VG Frankfurt a. M., Urteil vom 12. November 2014 – 7 K 1239 / 14.F  –, juris Rn. 41. 431  Siehe dazu eingängig zum Tatbestand des Factorings nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG statt vieler Reschke, BKR 2009, 141. 432  Bericht des Finanzauschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 16 / 12487, S. 9; im Wege eines Umkehrschlusses etwa Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 75. 433  Nur Terlau, ZBB 2014, 291, 293. 434  Vgl. ausdrücklich Abschnitt D. IV. 1. b). 435  Zur Unterscheidung zwischen echtem und unechtem Factoring siehe nur Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 330 ff.



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risikos) und Zahlungsfunktion,436 sodass die Übertragung der Forderung vielmehr eine Abwicklungsmodalität als ein Kriterium für die Bestimmung des erlaubnispflichtigen Zahlungsdienstes sei.437 Während das echte Factoring zivilrechtlich dem Kaufvertragsrecht zugeordnet wird, wird das unechte Factoring als Darlehen (die Forderung wird erfüllungshalber nach § 364 Abs. 2 BGB übertragen) bewertet, konkret in Form der Bevorschussung durch den Factor, bei dem der Rückzahlungsanspruch durch Zahlungen des Debitors zurückerstattet wird.438 Ob ein erlaubnispflichtiges Finanztransfergeschäft vorliegt, sollte sich danach richten, welche Funktion bei der Dienstleistung überwiegt;439 dabei solle als Grundlage der Tatbestandsauslegung – teilweise anknüpfend an den Wortlaut „ausschließlich“ – erneut die Frage der wirtschaftlichen Zwecksetzung entscheidend sein440. Dementsprechend würde ein Überwiegen der Finanzierungsfunktion gegen eine Erlaubnispflicht nach dem ZAG sprechen. Als Indiz gegen einen Schwerpunkt des Zahlungszweckes könne zwar die Übernahme des Ausfallrisikos bzw. Delkredererisikos – wie beim echten 436  Vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f); vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Factoring (Stand: Januar 2009) II.; vgl. Reschke, BKR 2009, 141, 142. 437  Kovacs / Rieg / Welz, BaFin Journal 4 / 2014, 7, 9 f. 438  Statt vieler BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Factoring (Stand: Januar 2009) II.; Reschke, BKR 2009, 141, 142 mit ausführlichen Nachweisen aus der Rechtsprechung. 439  Letztlich wohl ähnlich Lackhoff, Kreditwesen 2012, 503, 504; vgl. Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 78; dieses Differenzierungsmerkmal eher ablehnend Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 60. 440  VG Frankfurt a. M., Beschluss vom 5.  Oktober 2012  – 9 L 2833 / 12.F  –, juris Rn. 8; vgl. VG Frankfurt a.  M., Urteil vom 12. November 2014 – 7 K 1239 / 14.F  –, juris Rn. 41, 45; ähnlich wohl auch BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f), so wird im Merkblatt wörtlich konstatiert, dass „[…] in Fällen der Forderungsabtretung darauf an[komme], ob die Dienstleistung nach wirtschaftlicher Betrachtung auf die Zahlungsabwicklung und nicht auf die Finanzierung des Vertragspartners [abziele] […]“; verwunderlich ist, dass die BaFin als Beklagte des letzt zitierten Urteils („Versicherungspolicen-Factoring“) zwar eine wirtschaftliche Betrachtung vornahm, jedoch „[d]ie Anweisung an einen Schuldner, nicht an den Gläubiger, sondern an einen Dritten zu zahlen, […] eine typische Form des Geldtransfers [sei]“ (so im Beklagtenvortrag in VG Frankfurt a. M., Urteil vom 12. November 2014 – 7 K 1239 / 14.F –, juris Rn. 29), ohne auf den Zweck der Zahlungsmittlung einzugehen. Dadurch, dass die BaFin entgegen der zitierten Urteile, den Forderungseinzug als Finanztransfer nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 Var. 2 ZAG einordnet, scheidet eine Anküpfung am Attribut der Ausschließlichkeit aus, da schon der Satzbau („ausschließlich zur Übermittlung“) eine Erstreckung auf den zweiten Teilsatz verhindert.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

Factoring – fruchtbar gemacht werden, schließe jedoch die Tatbestandlichkeit eines Finanztransfers nicht generell aus,441 weil die Übernahme des Ausfallrisikos alleine nicht die Finanzierungsfunktion begründe442. Dies sollte im Umkehrschluss zugleich bedeuten, dass auch beim unechten Factoring (z. B. im Fall des Einzuges von Lastschriften oder im ELV-Verfahren443) nicht unmittelbar und immer eine Erlaubnispflicht begründet wird444. Für das Überwiegen einer Finanzierungsfunktion könnte zusätzlich sprechen, dass primär bilanzielle Gründe Auslöser der Forderungsabtretung sind, etwa um den Barerlös noch vor der Fälligkeit der veräußerten Forderung innerhalb des Unternehmens zu verwenden und die Aufnahme etwaiger Kredite zu umgehen; ferner kann die Finanzierungsfunktion auch dann überwiegen, wenn die an sich fällige Forderung zuvor gestundet oder ein VollstreckungsStillhalteabkommen vereinbart wurde445. Ähnlich ist es zu bewerten, wenn im Fall des sog. Versicherungspolicen-Factoring (Aufkauf von Versicherungsverträgen und Liquidation des Rückkaufwertes gegenüber dem Versicherungsunternehmen) unter Übernahme des Ausfallrisikos die Barauszahlung (des Kaufpreises) unverzüglich (ohne einen vorherigen Einzug von Forderungen) stattfindet, allerdings nicht an das Versicherungsunternehmen als ursprünglichen Forderungsgläubiger, sondern auf Weisung des Forderungsverkäufers an eine dritte Stelle.446 In diesem Fall scheidet zwar das Finanztransfergeschäft nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 Var. 2 ZAG für den zu Finanzierungszwecken an das Versicherungsunternehmen ausgekehrten Kaufpreis aus, allerdings findet bei dem alternativen Szenario (Kaufpreisübermittlung an Dritte in Form von renditestarken Anlagen) ein Finanztransfergeschäft nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 Var. 1 ZAG statt, bei dem es auch nicht darauf ankommen kann, dass der Rückkaufwert (später) gegenüber dem Versicherungsunternehmen als eigene Forderung (im eigenen Interesse) geltend gemacht wird.447 Die Kaufpreisforderung steht wirtschaftlich und rechtlich dem Versicherungsunternehmen zu und wird letztlich auf Weisung desselbi441  Ebenso BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f). 442  Vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Factoring (Stand: Januar 2009) III. Nr. 1. 443  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 302. 444  So wohl im Ergebnis auch VG Frankfurt a. M., Beschluss vom 5. Oktober 2012  – 9 L 2833 / 12.F  –, juris Rn. 8 f. 445  Vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Factoring (Stand: Januar 2009) III. Nr. 3.; vgl. Reschke, BKR 2009, 141, 142, 145. 446  VG Frankfurt a. M., Urteil vom 12.  November 2014  – 7 K 1239 / 14.F  –, juris Rn. 45. 447  So jedoch VG Frankfurt a.  M., Urteil vom 12. November 2014 – 7 K 1239 / 14.F  –, juris Rn. 14, 36, 45.



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gen aus organisatorischen Gründen („ausschließlich“) zu Zahlungszwecken, nämlich dem Erwerb renditestarker Anlagen, an eine dritte Stelle übermittelt.448 Es handelt sich richtigerweise nicht um die Frage, wie auch vom Verwaltungsgericht Frankfurt konstatiert, ob die noch nicht realisierten Rückkaufwerte weitergeleitet werden.449 Mithin überwiegt der Finanzierungszweck eben nicht, dies ergebe sich zudem daraus, dass, wie vom Verwaltungsgericht Frankfurt richtig erkannt, der Ankauf von Versicherungspolicen, die Erfüllung der Kaufpreisforderung und die Liquidation des Rückkaufpreises ein von der Weiterleitung des Kaufpreises an Dritte zu trennendes Geschäftsmodell darstelle.450 Überzeugender wäre es dementsprechend (ähnlich wie im Rahmen des Forderungsinkassos vorgeschlagen) zu fragen, ob die Weiterleitung an Dritte vielmehr als Nebentätigkeit neben dem (Haupt-)Geschäftsmodell des Policen-Factoring, das auf die Liquidation des Rückkaufwertes gerichtet ist, erbracht wird.451 Werde der Auszahlungszeitpunkt als Indiz fruchtbar gemacht, spreche dementgegen für das Überwiegen eines Zahlungszweckes beispielsweise der regresslose Ankauf (mit Ausnahme des Veritätsrisikos) von fälligen und auch nicht fälligen Forderungen, vergleichbar mit etwaigen Acquiringtätigkeiten bzw. der Abrechnung von Zahlungskartentransaktionen, bei denen eine Zahlungsersatzfunktion durch eine direkte Auszahlung begründet werde452. Verwunderlich wirkt es in diesem Zusammenhang, dass durch die BaFin an anderer Stelle die spätere Auszahlung als zahlungsspezifisch eingeordnet wird, bei der der Zahlungsempfänger das Entgelt für die abgetretene / n Forderung / en erst dann ausgezahlt bekommen soll, wenn der Zahlungsdienstleister die abgetretene Forderung erfolgreich auf seine Konten eingezogen hat.453 Gegen eine Finanzierungsfunktion spricht jedenfalls, wenn durch die Forderungszession vermieden werden soll, dass die ursprünglichen Schuldner direkt an den Zahlungsempfänger zahlen, etwa um 448  Insoweit nämlich zutreffend – entgegen der Ansicht des VG Frankfurt – festgestellt durch die BaFin im Beklagtenvortrag VG Frankfurt a.  M., Urteil vom 12.  November 2014  – 7 K 1239 / 14.F  –, juris Rn. 29. 449  VG Frankfurt a. M., Urteil vom 12.  November 2014  – 7 K 1239 / 14.F  –, juris Rn. 45. 450  VG Frankfurt a. M., Urteil vom 12.  November 2014  – 7 K 1239 / 14.F  –, juris Rn. 36. 451  Vgl. dazu zuvor S. 336 ff. 452  Vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Factoring (Stand: Januar 2009) III. Nr. 3.; vgl. Reschke, BKR 2009, 141, 145, beide im Zusammenhang mit Rücklastschriftgeschäften und sonstigen Fälligkeitsfactoringszenarien. 453  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f); vgl. auch Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 106.

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aus organisatorischen Gründen nicht den Überblick über den Stand der schrittweisen Forderungstilgungen zu verlieren.454 Ein klassisches Factoring dürfte bei einer Zahlungsersatzfunktion zumeist ausscheiden, da es schon an einem „Ankaufen“ i. S. d. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG mangelt. Dies gelte auch, obwohl nach dem Sinn und Zweck eine Finanzierungsfunktion vorliege und der „Ankauf“ generell weit zu verstehen sei, betreffende Funktion allerdings etwa bei abstrakten Schuldversprechen, wie beispielsweise beim Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen, abzulehnen sei.455 Steht der Zahlungszweck bzw. die Zahlungsfunktion nicht (mehr) im Vordergrund, ist ebenfalls an ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG bzw. den Factoring-Tatbestand des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG zu denken. Dies kommt vor allem dann in Betracht, wenn der Factor (Forderungskäufer) dem Kunden fällige Kaufpreise und Inkassoerlöse – soweit nicht verrechnet – auf einem Konto gutschreibt und nicht unverzüglich an den Factoringkunden (Anschlusskunden oder auch Forderungsverkäufer) abführt.456 Diese zweckspezifische Einschätzung ist ebenfalls auf die aufsichtsrechtliche Bewertung von Crowdsourcing-, Crowdfunding- und Crowdinvest­ ing457-Modellen zu übertragen,458 denn auch hierbei käme teilweise das Betreiben eines erlaubnispflichtigen Finanztransfergeschäftes nach §§ 8 Abs. 1 S. 1, 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG in Frage,459 soweit von einem Dritten 454  So wohl VG Frankfurt a.  M., Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 9 L 2833 / 12.F  –, juris Rn. 8. 455  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Factoring (Stand: Januar 2009) III. Nr. 1.; ähnlich VG Frankfurt a. M., Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 9 L 2833 / 12.F  –, juris Rn. 8. 456  Gößmann, in: Hellner / Steuer, BuB, EL. Keine Angabe [Stand: Keine Angabe] Rn. 13 / 45. 457  Siehe Klöhn / Hornuf, ZBB 2012, 237, 239; ähnlich Müller-Schmale, BaFin Journal 6 / 2014, 10, 11 für eine definitorische Einordnung dieses Begriffstrios. 458  Ähnlich wohl Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 19 Rn. 40. 459  Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 19 Rn. 45 f.; Weitnauer / Parzinger, GWR 2013, 153; Schmitt / Doetsch, BB 2013, 1451, 1454; BaFin, Jahresbericht 2014, 2015, S. 67; Begner, BaFin Journal 9 / 2012, 11, 12, 14; Müller-Schmale, BaFin Journal 6 / 2014, 10, 13; Veith, BKR 2016, 184, 193; Söbbing, BKR 2016, 360, 365, eine Erlaubnispflicht nach dem ZAG letztlich ablehnend, soweit für die Zahlungsabwicklung ein Dritter (Zahlungsdienstleister) eingesetzt wird und nicht selber Gelder angenommen werden; ohne Nennung bleibt es von Klöhn / Hornuf, ZBB 2012, 237; nur im Ergebnis zutreffend Nietsch / Eberle, DB 2014, 1788, 1791 (auch wenn diese – wohl versehentlich – fälschlicherweise anstatt des Finanztransfers ein digitales Zahlungsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG prüfen), da diese eine Erlaubnispflicht daran scheitern lassen wollen, dass angenommene Geldbeträge später treuhänderisch von Kreditinstituten verwahrt werden, zu diesem Zeitpunkt ein Finanztransfer tatbestandlich allerdings schon vorliegt. Siehe ausführlich zur auf-



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz383

Gelder angenommen werden, diese zwischen Anleger und dem Anbieter von Unternehmensbeteiligungen verwahrt und weitergeleitet bzw. als Zahlstelle ausgezahlt werden460. Mitunter wird in der Literatur vorgeschlagen, das echte Factoring, wie zuvor beim Forderungsinkasso angeführt, im Wege einer teleologischen Reduktion ganz aus dem Tatbestand auszunehmen.461 Wie bereits zuvor erörtert, ist dies allerdings mit den Vorgaben der Richtlinie nicht vereinbar.462 (6) Gutscheinsysteme, Couponing- und Loyaltyprogramme Als weitere nach §§ 8 Abs. 1 S. 1, 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG (durch ein Zahlungsinstitut) oder bzw. nach §§ 8a Abs. 2 Nr. 1, 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG (durch E-Geld-Institute) erlaubnispflichtige Tätigkeiten kommen beispielsweise Couponing-Angebote463, die Ausgabe von E-Geld-Wertgutscheinen464, Gutscheinkarten oder auch Loyaltyprogramme in unterschiedlichster Form in Frage465. Nicht auszuschließen ist zugleich das Betreiben erlaubnispflichtiger Bankgeschäfte nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG (Einlagengeschäft) sowie § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 KWG (Garantiegeschäft). Auch wenn dabei die Bewertung der aufsichtsrechtlichen Relevanz durch die konkrete Ausgestaltung der Zahlungsflüsse beeinflusst wird, werden dennoch regelmäßig die folgenden Bereichsausnahmen einschlägig sein. Vorstellbar ist zum einen die Ausnahme für begrenzte Netze und Verbundzahlungssysteme nach § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG (i. V. m. § 1a Abs. 5 ZAG) oder, soweit Gutscheine466 bzw. Coupons in Papierform ausgegeben werden, Gutschein- und Couponing-Programme gemäß § 1 Abs. 10 Nr. 6 lit. c ZAG. Loyaltyprogramme (beispielsweise Payback, Airline-Bonusprogramme oder aber auch bisweilen durch Versicherungen vorgesehene Bonusprogramsichtsrechtlichen Einordnung von Crowdfunding bei Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 19 Rn. 31 ff. 460  Begner, BaFin Journal 9 / 2012, 11, 14. 461  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 76; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 107. 462  Siehe dazu die Abschnitte F. II. 2. c) cc) (4) sowie F. II. 2. c) dd) (1). 463  Rammos, CR 2014, 67, 69. 464  Kovacs / Rieg / Welz, BaFin Journal 4 / 2014, 7, 10. 465  Ähnlich Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 17 Rn. 88 ff.; siehe auch Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1a ZAG Rn. 97 ff. 466  Zum Begriff des Gutscheines siehe Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn.  90 m. w. N.

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me für die Durchführung sportlicher Aktivitäten oder gesunde Ernährung), unabhängig ob kartengebunden, in Form von E-Wallet oder digitalen Konten, bei denen Kunden durch Erwerbsvorgänge bzw. Nutzung einer verbundenen Zahlungskarte am Betrag ausgerichtete Gutschriften in Punkten oder sog. Cash-Backs erhalten, können den oben genannten erlaubnispflichtigen Geschäften unterfallen.467 Die konkrete Erlaubnispflicht richtet sich letztlich danach, ob und durch wen eine Auszahlung der „Gutschriften“ bzw. ein Tausch gegen Waren oder Dienstleistungen vorgesehen ist.468 Erneut kommt grundsätzlich eine Erlaubnisfreiheit wegen der Bereichsausnahme nach § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG (i. V. m. § 1a Abs. 5 Nr. 1 ZAG) in Betracht.469 dd) Reichweitenreduktion aufgrund eines (zu) weiten Anwendungsbereiches? Die Frage der Reichweite der erlaubnispflichtigen Tätigkeiten im Sinne eines Finanztransfergeschäftes nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG (vor allem im Fall der beispielhaft analysierten Abtretungsszenarien) gehört wohl zu den kontroversesten Streitpunkten des Zahlungdiensteaufsichtsrechtes. Unterschiedliche Ansätze wurden vorgeschlagen oder bereits angewandt, um die Reichweite zu verringern bzw. den Tatbestand zu konturieren. (1) T  eleologische Reduktion – Vorbild § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F. Die große Reichweite des Finanztransfertatbestandes wird mitunter als mit dem / den Richtlinienziel / en unvereinbar kritisiert.470 Deswegen wird teilweise eine teleologische Reduktion – in Bezug auf die Geldwäscheprävention oder bei fehlender Geldwäschegefahr –, wie zu § 1 Abs. 2 Nr. 6 KWG a. F. (eingeführt durch die sechste KWG-Novelle 1998) entwickelt471, vorgeschlagen, wonach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG auf solche Zahlungsmittlun467  Siehe dazu ausführlich – insbesondere zu Bonuskartensystemen – Appelt, NJW 2016, 1409. 468  Ähnlich Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 17 Rn. 98 f. 469  So auch Appelt, NJW 2016, 1409, 1412 f.; vgl. zudem BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 4 c) aa) Gruppe 3. 470  So vor allem Hingst / Lösing, BKR 2012, 334, 336; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 111 f. 471  Siehe zum ursprünglichen Ziel der Transparenzsteigerung der Zahlungsströme zur Geldwäscheprävention (§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F.) etwa bei Findeisen, WM 2000, 2125, 2132; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 54.



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gen zu beschränken sei, bei denen tatsächlich Geldwäscherisiken auftreten würden.472 Eine solche teleologische Reduktion ist allerdings schlechthin nicht richtlinienkonform.473 Mag die weite Auslegung des positiven Anwendungsbereiches zwar von wenig Pragmatismus zulasten der Innovationsförderung zeugen, ist sie Beweis für die Intention des Richtliniengebers, allen in einer bestimmen Intensität ausgeführten Zahlungsmittlungen einen einheitlichen Aufsichtsrahmen mit weitgehendem Nutzerschutz zur Schaffung und Erhaltung eines Binnenmarktes für Zahlungsdienste zuzuordnen.474 Dies ergibt sich vor allem aus der Entscheidung des Richtliniengebers, hier bewusst von dem ursprünglichen Richtlinienvorschlag, der eben keine Solvenzaufsicht und besonderen Schutzmaßnahmen für Finanztransfers vorsah, abzuweichen.475 Der absichtlich weit gehaltene Tatbestand – aus prudentiell-aufsichtsrechtlichen Gründen (Solvenzaufsicht) und geldwäschepräventiven Zwecken –, der kontounabhängige Zahlungsmittlungen erfasst, vermag nunmehr – mangels Umsetzung der Waiver-Vorschriften – nicht per teleologischer Reduktion auf Geldwäscherisiken restringiert zu werden; insbesondere ist bei § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG kein anderes Telos als bei anderen Zahlungsdiensten auszumachen.476 Vor allem die gemeinsame Regulierung von zahlungskontogebundenen und -ungebundenen Zahlungsdiensten stellt dabei die klassische Überweisung und den Finanztransfer gleich.477 Konzeptio472  So nur Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 108 ff.; Hingst /  Lösing, BKR 2012, 334, 336 f. 473  Im Ergebnis ebenso zutreffend feststellend Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 285 f.; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 65; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 47; BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2  f); BT-Drucks. 16 / 11613, S. 35; VG Frankfurt a. M., Urteil vom 12.  November 2014  – 7 K 1239 / 14.F  –, juris Rn.  43 f.; a. A. Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 109 f.; Hingst /  Lösing, BKR 2012, 334, 336 f. 474  Ähnlich VG Frankfurt a.  M., Urteil vom 12. November 2014 – 7 K 1239 / 14.F  –, juris Rn. 44; letztlich erkennt auch Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 289 die weite Auslegung in der PSD I bewusst angelegt, sieht jedoch einen Widerspruch zum allgemeinen Richtlinienziel der Einführung eines Binnenmarktes für Zahlungsdienste, ohne dies näher zu begründen. 475  Siehe dazu ausführlich Abschnitt D. IV. 2. c). 476  So wohl aber Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, §  6 Rn. 110; Hingst / Lösing, BKR 2012, 334, 336. 477  So auch Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 212.

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nell wird nicht mehr ausschließlich die Austrocknung krimineller Geldtransferkanäle forciert, sondern sollen Zahlungsinstitute als Parallelanbieter zu Kreditinstituten dem Nutzer eine verlässliche Alternative bieten.478 Ein einheitlicher Nutzerschutz im Sinne eines Insolvenzschutzes – wie vom Richtliniengeber intendiert –479 ist konstitutive Voraussetzung für die Errichtung des Level Playing Field bei gleichem potentiellem Adressatenkreis. (2) T  atbestandliche Lösung „Ausschließlichkeit“ vs. teleologische ­Reduktion Die vorangegangene Analyse zeigte die Tendenz der Rechtsprechung, Fälle des Forderungseinzuges nicht wie in Literatur und wohl auch Verwaltungspraxis unter die zweite Variante (Entgegennahme und Verfügbarmachung) des Finanztransfertatbestandes, sondern unter die erste Variante (Übermittlung) zu subsumieren. Wenn auch beide Tatbestandsvarianten letztlich eher eine unterschiedliche Sichtweise auf dieselbe Dienstleistung darstellen, nämlich entweder auf Seiten des Zahlers oder auf Seiten des Zahlungsempfängers,480 ist die Anküpfung für die zu prüfenden Tatbestandsmerkmale von Relevanz. Das restringierende Merkmal der Ausschließlichkeit als Adverb bezieht sich syntaktisch wohl nur auf die erste Variante, was den Umkehrschluss zuließe, dass ein solches bei der zweiten Variante kein konstitutives Merkmal darstellt.481 Der Ansatz der risikospezifischen Regulierung und die systematisch-teleologische Auslegung des Anhanges der PSD I (wonach alle Zahlungsdienste letztlich auf die reine (ausschließliche) Durchführung eines Zahlungsvorganges gerichtet sind)482 sind argumentativ bei der Auslegung des Tatbestandes zu berücksichtigen, weswegen eine Ungleichbehandlung beider Tatbestandsvarianten nicht zulässig wäre. Sollte durch die PSD I mit Hilfe der Einführung des Zahlungsinstitutes ein auf Zahlungsdienste im Sinne von Zahlungsmittlungen beschränkt tätig werdender Wettbewerber in den Markt eingeführt werden, muss dies unabhängig davon gelten, ob der Zahlungsdienstleister im Lager des Zahlers oder Zahlungsempfängers steht. Dann ist richtigerweise für die Frage der Tatbestandsmäßigkeit von wesentlicher Relevanz, ob eine Zahlungsmittlung „ausschließlich“ (zu verstehen als überwiegender Zweck; festzustellen durch eine indizielle Bewertung) zur Erfüllung von Zahlungs478  Ähnlich so auch Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 250. 479  Vgl. hierzu Abschnitt D. II. 1. 480  Vgl. Lackhoff, Kreditwesen 2012, 503, 503. 481  A. A. wohl Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 53 f., jedoch insgesamt widersprüchlich. 482  Vgl. dazu Abschnitt D. IV. 2. a).



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zwecken erbracht wird. Diese Frage der Tatbestandsmäßigkeit – die etwa aufgrund des Hauptzweckes der Zahlungsfunktion auch beispielsweise bei Nachnahmezahlungen oder Lohnabrechnungen durch Steuerberater gegeben wäre – darf jedoch nicht damit vermischt werden, ob der Zahlungsdienst als relevante Haupttätigkeit erbracht wird.483 Dem Tatbestand des Finanztransfers ist folglich eine Anwendungsbereichsrestriktion inhärent, weswegen eine teleologische Reduktion mit dem Ergebnis des generellen Ausschlusses des echten Factorings und Forderungsinkassos mangels der notwendigen Voraussetzungen ausscheiden muss. Es mangelt bereits daran, dass eine gesetzliche Regel entgegen ihrem Wortsinn, aber nach der immanenten Teleologie einer Einschränkung bedarf, die im Gesetzestext nicht vorgesehen ist (verdeckte Lücke)484. Die Regelung ist ausweislich der vorgenommenen (einengenden) Auslegung nicht als zu weit anzusehen. Unter Wertungsgesichtspunkten würde es sich bei der Erstreckung des Merkmals der Ausschließlichkeit auf die zweite Tatbestandsvariante, um gleichartige Fälle gleich zu behandeln, vielmehr um eine Analogie als um eine teleologische Reduktion handeln, bei der das Gebot der Gerechtigkeit dadurch erfüllt wird, Ungleiches ungleich zu behandeln485. Ein solch notwendiges Differenzierungsgebot, Ungleiches (echtes Factoring und Forderungsinkassos) ungleich (zum Finanztransfer) zu behandeln, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Telos und vor allem nicht durch ein für eine bestimmte Fallgruppe vorrangiges, dem Gesetz immanentes Prinzip486. Will man die für eine teleologische Reduktion notwendige, verdeckte Gesetzeslücke darin erkennen, dass es im Fall des echten Factorings und Forderungsinkassos am typischen Interessenkonflikt zwischen Zahler und Zahlungsdienstleister fehle, weil mit Abtretung der Forderung der Dienstleister in das Lager des Verkäufers trete und dieser mithin fortan nach eigenem Interesse und nicht aus fremdem Antrieb handele,487 steht dem 483  So jedoch VG Frankfurt a.  M., Urteil vom 12. November 2014 – 7 K 1239 / 14.F  –, juris Rn. 41 durch einen Rekurs auf Erwägungsgrund 8 der PSD  I, wonach „[…] bestimmte Bereiche von Zahlungsdiensten aus dem rechtlichen Rahmen der Richtlinie ausgeklammert werden sollen und ihre Anwendung auf Zahlungsdienstleister beschränkt werden sollen, deren Haupttätigkeit darin besteht, für Zahlungsdienstnutzer Zahlungsdienste zu erbringen“. 484  Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage 1991, 391, 401 f.; siehe auch Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 84 ff., dort insbesondere zur Schließung offener (durch Analogie) und verdeckter (durch teleologische Reduktion) Gesetzeslücken durch Rechtsfortbildung. 485  Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 392. 486  Zu diesen möglichen Differenzierungsgeboten Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage 1991, 392. 487  So Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 76; ohne Begründung bleiben Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 107, die bloß konstatieren,

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allerdings ein Verbot einer solchen teleologischen Reduktion entgegen, welches sich e contrario aus der in § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG (Handelsvertreter) vorgesehenen Bereichsausnahme und deren Regelungsbereich ergibt. Als Hintergrund für diesen Ausnahmetatbestand wird die Nähe zum Grundgeschäft angeführt, weswegen der Dienstleister weniger als Dritter (Mittler) agiert, sondern im Lager des Zahlungsempfängers (Verkäufers) steht und deshalb in diesem Fall die Mittelsperson des Handelsvertreters nicht als Zahlungsinstitut zu qualifizieren ist,488 was teilweise zusätzlich mit dem Bestehen eines besonderen Näheverhältnisses begründet wird489. Diese konkrete gesetzliche Regelung erscheint deswegen – unabhängig von der allgemeinen Analogiefähigkeit des Anhanges – erschöpfend zu sein490. Dafür spricht tendenziell auch der Wille des Richtliniengebers, durch die Neunormierung der Bereichsausnahme in der PSD II eine Umgehungsgefahr zu verhindern und den Tatbestand bewusst enger zu fassen.491 Des Weiteren können Fälle, in denen der Dienstleister tatsächlich nur aus eigenem Interesse agiert, bereits tatbestandlich ausgeschlossen werden, da eben dieser das Handeln im Namen des Zahlungsempfängers voraussetzt, welches dann jedoch fehlt. Eine Korrektur (der Korrektur) einer teleologischen Reduktion für den Fall, dass eine Forderungsabtretung nur für die Umgehung der Erlaubnispflicht vorgeschoben würde, was auch durch eine Einzelfallprüfung festzustellen ist, wäre dann ebenso wenig notwendig.492 Die obige Untersuchung zeigt, dass eine teleologische Reduktion des Tatbestandes des Finanztransfergeschäftes weder notwendig noch zulässig wäre. Vielmehr ist die Erlaubnispflicht der in Frage stehenden Dienste tatbestandlich zu klären; eine Restriktion ist dabei vom Richtliniengeber bzw. Gesetzgeber bereits vorgesehen und an den Attributen der „Ausschließlichkeit“ sowie des „Handelns im fremden Namen“ festzumachen.

dass „[d]ie besseren Gründe“ dafür sprächen den Anwendungsbereich des (zu) weit geraten Finanztransfergeschäftes durch eine teleologische Reduktion zu verengen. 488  Ähnlich BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 b); Terlau, ZBB 2014, 291, 295 f. 489  So dennoch auch Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 82; Terlau, ZBB 2014, 291, 295 f. 490  Zum Argument der erschöpfenden gesetzlichen Regelung gegen eine Rechtsfortbildung mit Hilfe eine teleologischen Reduktion, vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage 1991, 392. 491  Siehe dazu ausführlich Abschnitt D. IV. 3. b) aa) (3). 492  So jedoch Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 76 a. E., was erneut die Widersprüchlichkeit dieses Ansatzes aufzeigt, da die Tatbestände des ZAG nach einhelliger Auffassung weder im positiven noch im negativen Anwendungsbereich eine subjektive Komponente aufweisen.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz389

(3) A  llgemeines Nebentätigkeitsprivileg als systematisch-teleologische Auslegung Soweit ausschließlich Zahlungszwecke bei der Durchführung einer Zahlungsmittlung im Vordergrund stehen, wie etwa in den Fällen von Treuhanddiensten, Nachnahmezahlungen, Steuerberatern und Anwälten, wäre ein Ausschluss von der Erlaubnispflicht auch nicht durch die teilweise vorgeschlagene teleologische Reduktion zu erreichen. Soweit für diese Szenarien im konkreten Fall ausweislich keine Bereichsausnahmen des § 1 Abs. 10 ZAG eingreifen und dogmatisch die Begründung einer ungeschriebenen Ausnahme wenig befriedigend ist,493 könnte die Erlaubnisnorm des § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG insofern richtlinienkonform ausgelegt werden (als mögliche tatbestandliche Anknüpfung kommen ein ungeschriebenes negatives Tatbestandsmerkmal, eine ungeschriebene Bereichsausnahme, eine Anküpfung am Merkmal „als Zahlungsinstitut“ oder eine zusätzliche, allgemeine intensitätsabhängige Tatbestandsvoraussetzung in Betracht), als berufstypische Zahlungsmittlungen, die vielmehr Neben- bzw. Ergänzungsgeschäft zu einer Haupttätigkeit sind, per (allgemeinem) Nebentätigkeitsprivileg auszuschließen sind.494 Zur Bestimmung ist eine indizielle Gesamtschau notwendig, die im systematischen Kontext am Gefüge der risikospezifischen Regulierung auszurichten ist. In der deutschen Literatur, Rechtsprechung und Verwaltungspraxis werden die Vorgaben der Richtlinie weitgehend verkannt und ein solches Privileg abgelehnt.495 An dieser Stelle soll sich aus systematischen Gründen mit diesem Streit nicht tiefer auseinandergesetzt, sondern geprüft werden, ob ein allgemeines Nebentätigkeitsprivileg zur Reichweitenreduktion des Finanztransfergeschäftes fruchtbar gemacht werden kann. Eine erlaubnisfreie Nebentätigkeit könnte indiziell vorliegen, soweit die in Frage stehende Tätigkeit bloß notwendige Hilfs- bzw. Nebentätigkeit ist.496 Dies wäre z. B. der Fall, wenn die Hilftstätigkeit zwar prägend für das (Haupt-)Verhältnis zwischen Mittler und Auftraggeber ist,497 allerdings 493  Obwohl auf Basis der Richtlinienauslegung zuzugestehen ist, dass auch ungeschriebene Ausnahmen mit der Richtlinie vereinbar sein können, vgl. dazu Abschnitt D. IV. 3. 494  Zur Herleitung dieses Privileges und zur autonomen Auslegung, siehe Abschnitt D. IV. 3. b) bb). 495  Siehe ausführlich zum Streitstand bezüglich der deutschen Umsetzung zugleich Abschnitt F. II. 2. c) dd) (3). 496  Vgl. Winheller / Auffenberg, DStR 2015, 589, 590. 497  So die BaFin, vgl. dazu den expliziten Wortlaut des Beklagtenvortrages in VG Frankfurt a. M., Urteil vom 12. November 2014 – 7 K 1239 / 14.F –, juris Rn. 29 zur Erlaubnisfreiheit der Durchführung von Zahlungsmittlungen über Anderkonten

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die Weiterleitung des Geldbetrages von der Haupttätigkeit zum einen trennbar ist498 und zum anderen diese in ihrer Substanz bestehen bleibt. Wird des Weiteren der durch die Auslegung der Richtlinie festgestellte Proportionalitätsfaktor übertragen, dürfte die Nebentätigkeit – die dennoch dem Tatbestand eines Zahlungsdienstes unterfällt –, um erlaubnisfrei zu sein, alleine insoweit nicht gewerbsmäßig (dieses Merkmal ist im folgenden Sinne richtlinienkonform auszulegen) nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG stattfinden, als sie volumenmäßig nicht mit einem reinen Zahlungsdienstleister vergleichbar ist und qualitativ in kein Wettbewerbsverhältnis mit einem solchen tritt. Diese Voraussetzungen würden allesamt im Fall der genannten Zahlungsmittlungen durch Steuerberater oder Rechtsanwälte vorliegen. Ebenso bei Nachnahmezahlungen im Versandhandel, bei denen der Dienstleister als trennbare Haupttätigkeit die Zustellung von Paketen und Briefen durchführt, stellt die Vereinnahmung von Geldbeträgen eine Nebentätigkeit dar, die weder quantitativ noch qualitativ an Zahlungsmittlungen durch Zahlungsdienstleister heranreicht. Fraglich ist, ob diese Argumentation auf die zuvor untersuchten Onlineplattformen generell und im Speziellen auf Treuhanddienste, bei denen ebenfalls im eigenen Namen und auf fremde Rechnung Geldbeträge eingezogen werden, übertragbar ist. Selbst wenn man die Wartung, die Angebotsaktualisierung bzw. den Betrieb einer Informationsplattform zwischen Waren- und Dienstleistungsanbietern und Kunden als Haupttätigkeit anerkennen würde, ist die Übermittlung von angenommenen Geldern davon nicht substanziell zu trennen. In diesen Fällen ist die Zahlungsmittlung nicht nur prägend für eine Haupttätigkeit, sondern stellt zum Zwecke der Vertrauenssteigerung zwischen Anbieter und Endabnehmer die zentrale Tätigkeit dar. Ohne die Vereinnahmung und bedingte Weiterleitung der Gelder würden Geschäftsmodelle den zentralen Anreiz zur Nutzung verlieren. Die vermittelte Ware oder Dienstleistung ist austauschbar und das Bereitstellen der technischen Kommunikationsvoraussetzungen in Form des Onlineportals nur Mittel zum Zweck und damit vielmehr Hilftstätigkeit zur Ausführung des erlaubnispflichtigen Zahlungsdienstes.499 Ein allgemeines Nebentätigkeitsprivileg kann daher bedingt zur Reichweitenreduktion des Finanztransfergeschäftes fruchtbar gemacht werden. durch Rechtsanwälte, welche Tätigkeit gerade prägend für das Mandatsverhältnis sei, weswegen eine Vergleichbarkeit mit Gewerbetreibenden ausscheide. 498  So Winheller / Auffenberg, DStR 2015, 589, 595, die als Haupttätigkeit einer Mittelbeschaffungskörperschaft die Spendenakquise und deren technisch sichere Abwicklung erkennen, die Mittelweiterleitung allerdings davon als nicht trennbar einschätzen, weswegen im Ergebnis für den konkreten Fall von einem allgemeinen Nebentätigkeitsprivileg nicht profitiert werden könne. 499  Im Ergebnis einer a. A. Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 174.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz391

d) Bereichsausnahmen Die Bereichsausnahmen dienen der tatbestandlichen Einschränkung des sachlichen (positiven) Anwendungsbereiches.500 Teilweise handelt es sich dabei um tatbestandlich erfasste Zahlungsdienste i. S. d. § 1 Abs. 2 ZAG,501 manchen Bereichsausnahmen wird eine konstitutive Wirkung abgesprochen502. Erlaubnisfreie Tätigkeiten sind zwar abschließend in § 1 Abs. 10 Nrn. 1 bis 15 ZAG genannt, Uneinigkeit besteht allerdings wegen des enumerativen Charakters der Norm über die Reichweite der Auslegung. Mitunter wird aufgrund des Ausnahmecharakters eine für alle Bereichsausnahmen geltende enge Auslegung präferiert;503 demgegenüber fordern andere Stimmen, dass bei vergleichbaren Sachverhalten nicht bloß eine weite Auslegung möglich, sondern ebenso Analogieschlüsse zulässig sein sollten504. Für die Zulässigkeit einer weiten Auslegung und Analogiefähigkeit sprechen vor allem Andeutungen innerhalb des Impact Assessment PSD II als mittelbarer Ausdruck des Willens des Richtliniengebers, der hier neben der Systematik und dem Wortlaut zu berücksichtigen ist,505 wonach das Folgende konstatiert wird: 500  Ebenso

BGH, Beschluss vom 11.  Juni 2015  – 1 StR 368 / 14  –, juris Rn. 91. Schäfer / Lang, BKR 2009, 11, 15. 502  Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrcht, § 8 Rn. 6. 503  Brogl, jurisPR-BKR 7 / 2009 Anm. 4; LG Köln, BKR 2012, 348, 349; vgl. Weiß, wistra 2014, 249, 253 (für § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG – zur Vermeidung von „Umgehungsversuchen“) im Ergebnis wohl ebenso BGH, NStZ-RR 2016, 15, 16; Terlau, ZBB 2014, 291, 295 (konkret zu § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG ). Bisher favorisierte in der Judikative nur das VG Frankfurt a. M., Urteil vom 9. September 2015 – 7 K 3025 / 14.F.–, juris Rn. 38 ff. keine enge Auslegung der Bereichsausnahmen (konkret zu § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG); ohne konkrete Aussage dazu bleibt BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368 / 14 –, juris. Siehe zur Methodenlehre der engen Auslegung Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage 1991, 353 ff., dort (S. 355 m. w. N.) auch gegen die Verallgemeinerbarkeit der Aussage, dass Ausnahmevorschriften generell eng auszulegen seien und nicht analogiefähig seien. Ebenfalls gegen die generelle Aussage, dass Ausnahmevorschriften eng auszulegen seien etwa F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriffe, 440; Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 46; Neuner, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 12 Rn. 39; Schmidt-Kessel, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 17 Rn. 41; mit Nachweisen aus der Rechtsprechung zur Anwendung des auf dieser Aussage basierenden vermeintlichen Grundsatzes Schilling, EuR 1996, 44, 45 dort in Fn. 15. 504  Ausdrücklich Winheller / Auffenberg, DStR 2015, 589, 593; vgl. Heinze / Safferling, wistra 2015, 81, 84 für eine weite Auslegung; für eine weite Auslegung und eine Analogiefähigkeit wohl Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrcht, § 8 Rn. 5; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 78 m. w. N.; wohl auch Terlau, K&R 2011, 814, 815  f. ohne genaue Stellungnahme zu dieser Bewertung bleiben letztlich Hingst / Lösing, BKR 2012, 334, 337. 505  Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage 1991, 354. 501  Vgl.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

„The general idea of exemptions is that the PSD framework does not need to be fully comprehensive. The unspoken assumption, which seems to have been one of the factors determining the exemption range, is the proportionality of the regulatory regime in relation to the risks presented by the services, and the significance of the payment service in the market both now and in the near future“506.

Daraus sollte jedoch nicht geschlossen werden, dass der Katalog der Bereichsausnahmen nicht generell abschließend ist507 oder Analogien über die tradierten Voraussetzungen hinaus möglich wären,508 vielmehr kommt es darauf an, der Regelungsabsicht und dem Regelungszweck innerhalb jeder einzelnen Ausnahmevorschrift im konkreten Fall zur Wirkung zu verhelfen509. Die Grenzen zwischen erlaubnispflichtigen und nicht erlaubnispflichtigen Geschäften sind mithin fließend.510 Systematisch hat der deutsche Gesetzgeber keine Veränderungen im Vergleich zur Richtlinie vorgenommen; die Herangehensweise ist, ebenso wie im Rahmen der autonomen Auslegung entwickelt, phänomenologischer Natur.511 aa) Zahlungsdienste als Haupttätigkeit – Ausschließliches Handeln als Zahlungsmittler (1) Handelsvertreter und Zentralregulierer Nach der Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG werden Handelsvertreter und Zentralregulierer – bei der letzten Tatbestandsvariante weicht der Gesetzgeber erweiternd von der Richtlinie ab –, wenn diese neben der Durchführung des Zahlungsvorganges dazu befugt sind „[…] den Verkauf oder Kauf von Waren oder Dienstleistung im Namen des Zahlers oder Zahlungsempfängers auszuhandeln oder abzuschließen […]“, von der Erlaubnispflicht befreit. Phänomenologisch gibt dabei also die Vermittlung des Grundgeschäftes erst den Anlass für einen Zahlungsvorgang und wird eher als Neben- bzw. Hilfstätigkeit durchgeführt.512 Als Normzweck wird mitunter die mangelnde Neutralität des Mittlers zum Valutaverhältnis erkannt, da 506  Impact

Assessment PSD II, S. 117. Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 78; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 5 freilich beide ohne Rekurs auf das Impact Assessment zur PSD II. 508  Ebenso Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6.  Auflage 1991, 381 f.; F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriffe, 440. 509  Siehe zu diesem vorzugswürdigen Ergebnis auch im Rahmen der autonomen Richtlinienauslegung Abschnitt D. IV. 3. 510  Vgl. etwa Fett / Bentele, WM 2011, 1352, 1355. 511  Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrcht, § 8 Rn. 6. 507  Ebenso



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz393

der Handelsvertreter vielmehr im Lager des Zahlers oder Zahlungsempfängers stehe und deswegen kein typischer Zahlungsdienstleister sei,513 sondern faktisch ein Zweipersonenverhältnis bestehe514. Neben der Interpretation des Begriffes des Handelsvertreters ist ebenso die Reichweite beider Handlungsalternativen umstritten. Hätte der nationale Gesetzgeber eine enge Interpretation des Begriffes „Handelsvertreter“ favorisiert, wäre wohl eine Aufnahme von Zentralregulierern515 (die nicht bloß hohe Umsatzzahlen aufweisen, sondern deren Insolvenzen eine Streuwirkung haben, insbesondere wegen der sich für Anschlusshäuser ergebenden Doppelzahlungsproblematik)516 in den Wortlaut nur schwerlich möglich gewesen. Dies ergibt sich daraus, dass bereits beide unter den Richtlinienbegriff des Commercial Agent der PSD I subsumtionsfähig sein sollen,517 obwohl der Tätigkeitsbereich von Zentralregulierern neben der Übernahme des Delkredererisikos die Bündelung von (Einzel-)Abrechnungen und ebenso Mahn- und Inkassodienste erfasst und diese eher bankenähnlich sind518. Somit werden Zentralregulierer – die materiell Kreditinstitute i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 KWG sind – unabhängig der Reichweite des jeweiligen Tätigkeitsbereiches nicht bloß von den Vorschriften des KWG, sondern ebenso von solchen des ZAG freigestellt.519 Aufgrund des im Vergleich zum Han512  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 37; Deutsche Bundesbank, Merkblatt über die Erteilung einer Erlaubnis für Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute gemäß §§ 8 Abs. 1 und 8a Abs. 1 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Juni 2015) Nr. 2.2; BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 b); vgl. Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 80. 513  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 80; BaFin, Merkblatt  – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 b); Winheller / Auffenberg, DStR 2015, 589, 593; vgl. Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 290, 292. 514  Vgl. zur autonomen Richtlinienauslegung Abschnitt E. II. 2. d) aa) (1). 515  Die Erweiterung des Tatbestandes durch die Aufnahme von Zentralregulierern – als Bereitsteller von Zahlungs- und Abrechnungsverkehrssystemen zwischen Lieferanten und Anschlusshäusern – sollte notwendig sein, um Zentralregulierer – die materiell-rechtlich Kreditinstitute nach § 1 Abs. 1 S. 1 KWG sind – aus dem Anwendungsbereich auszunehmen, siehe vertiefend dazu Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 486 f.; Krüger / Achsnick, NZI 2007, 687; Heeseler / Rossel, WM 2003, 2360. 516  Krüger / Achsnick, NZI 2007, 687, 687, 689  f.; vgl. Heeseler / Rossel, WM 2003, 2360, 2361 ff., siehe dort auch jeweils vertiefend zu Lösungsansätzen der Doppelzahlungsproblematik, bei denen noch häufig zahlungsspezifische Aspekte der Zentralregulierung an Kreditinstitute outgesourced werden. 517  Tipik, Conformity Assessment DEU, S. 16. 518  Krüger / Achsnick, NZI 2007, 687, 688. 519  Während sich dies für die Vorschriften des ZAG expressis verbis aus § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG ergibt, liegt die Befreiung von den Vorschriften des KWG ent-

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

delsvertreter weiten Tätigkeitsbereiches dürfte es sich dabei letztlich um eine politische Entscheidung gehandelt haben. Ansätze für die Interpretation, auf den Begriff des „Handelsvertreters“ nach §§ 84 ff. HGB520 oder auch den Begriff des „Handelsagenten“ i. S. d. Handelsvertreterrichtlinie521 zu rekurrieren, sind wenig fruchtbar. Der Begriff ist vielmehr autonom zu bestimmen.522 Eine Ausrichtung am nationalen Verständnis würde mitunter zu keiner Richtlinienkonformität führen, was sich diametral zur beabsichtigten Vollharmonisierung verhielte. Die autonome Auslegung zeigte, dass entsprechend einer weiten Auslegung letztlich jede selbstständig handelnde Person erfasst ist, die durch die Begründung eines Stellvertretungsverhältnisses im Namen eines Zahlungsdienstnutzers handelt.523 Mitunter wird eine Begriffsorientierung an dem britischen Verständnis des Handelsagenten angenommen.524 Auch hierbei ist festzuhalten, dass etwaige Tatbestandseinschränkungen richtlinienwidrig wären.525 Dies gilt etwa für die teilweise geforderte Notwendigkeit eines besonderen Nähe- bzw. Vertrauensverhältnisses526 oder einer ständigen Betrauung des Handelsagenten,527 woraus sich eine einseitige Interessenwahrungspflicht des Handelsagenten (übertragen aus Artikel 3 Abs. 1 der Handelsvertreterrichtlinie) gegenüber dem Prinzipal ergebe und den Prinzipal sprechend § 2 Abs. 4 KWG im Ermessen der BaFin, wird aber im Allgemeinen eingeräumt, vgl. auch Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 2 Rn. 55. 520  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 477; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 115; Frey / Walz, in: Becker / Berndt / Klein, Neues Zahlungsverkehrsrecht, 91; a. A. Winheller / Auffenberg, DStR 2015, 589, 593. 521  Terlau, ZBB 2014, 291, 295 f. 522  Wohl ebenso Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 81; Winheller / Auffenberg, DStR 2015, 589, 593. 523  Vgl. Abschnitt D. IV. 3. b) aa) (3); Winheller / Auffenberg, DStR 2015, 589, 593; ähnlich Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 81, die allerdings die mittelbare Stellvertretung und Kommission tatbestandlich ausklammern wollen, obwohl die Voraussetzung des „Handelns im fremden Namen“ vielmehr ein Spezifikum des deutschen Rechtes ist. Ausdrücklich für eine enge Auslegung Terlau, ZBB 2014, 291, 295. 524  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 483. 525  Siehe ausführlich dazu hier – auch im Kontext der angedachten Änderungen durch die Vorgaben der PSD II – Abschnitt D. IV. 3. b) aa) (3). 526  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 81; Terlau, ZBB 2014, 291, 296; ähnlich, wenn auch mit niedrigeren Voraussetzungen Winheller / Auffenberg, DStR 2015, 589, 594; kritisch ob der einschränkenden Wirkung dieser (weiteren) Voraussetzung Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 13. 527  Terlau, ZBB 2014, 291, 295 mit Verweis auf Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 81.; vgl. Terlau, K&R 2011, 814, 815 f.



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eine Verpflichtung zur Zuverlässigkeitsprüfung im Sinne einer Finanzaufsichtsersatzfunktion treffe.528 Beide Handlungsalternativen, das Aushandeln und Abschließen, beziehen sich auf das Grundgeschäft (Kauf- oder Dienstleistungsvertrag) als Valutaverhältnis529 und können alternativ oder kumulativ vorliegen,530 soweit die Zahlung mit Erfüllungswirkung angenommen wird. Teilweise wird vorgebracht, dass die konkreten Grundverträge nur exemplarisch genannt und beispielsweise auf Schenkungsverträge usw. erweiterbar seien.531 Dagegen spricht aber der konkrete Wortlaut, der an einem Kauf bzw. Verkauf anknüpft, was einen Einbezug in den Wortsinn nicht möglich macht; eine Analogie dürfte in diesem Zusammenhang bereits an dem Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke scheitern.532 Von der ersten Variante sollen nach Ansicht der BaFin Abschlussvertreter (wobei diese eher der zweiten Variante unterfielen), Boten oder auch bloße Unterhändler erfasst werden, wenn sie zugleich Geld für den Zahlungsempfänger annehmen und weiterleiten.533 Strömungen in der deutschen Literatur legen den Tatbestand bewusst nah am Wortlaut aus und fordern nicht bloß irgendeinen Einfluss auf das Grundgeschäft, sondern tatsächliche Befugnis – mitunter wird ein regelmäßiger substanzieller Einfluss auf das Grundgeschäft verlangt –534 zum Aushandeln oder Abschließen von Kaufund Dienstleistungsverträgen. Daraus wird geschlossen, dass entgegen der ursprünglichen Auffassung der BaFin eine reine Boteneigenschaft nicht genügt.535 Der Gesetzgeber äußert sich nur begrenzt zur Frage der Reich528  Terlau, ZBB 2014, 291, 295 f., 297 f.; anders als von Terlau propagiert, kann dies nicht dazu genutzt werden, die verengenden Vorgaben der PSD II im Hinblick darauf vorgreifend zu implementieren, dass der Handelsagent nunmehr nicht gleichzeitig auf der Seite des Zahlers und Zahlungsempfängers tätig sein darf. 529  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 b). 530  Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 11. 531  Winheller / Auffenberg, DStR 2015, 589, 593. 532  A. A. Winheller / Auffenberg, DStR 2015, 589, 593. 533  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 b). 534  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 82; Terlau, ZBB 2014, 291, 297; Kovacs / Rieg / Welz, BaFin Journal 4 / 2014, 7, 10 setzen die Tatbestandsvariante des „Aushandelns“ mit einer Einigung über Preis und Beschaffenheit des Kaufgegenstandes gleich, wohingegen ein „Abschließen“ das tatsächliche Zustandekommen eines Vertrages unter bestimmten Voraussetzungen und Konditionen meine, wohl auch Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 12, die auf einen wirtschaftlich bedeutungsvollen Umfang abstellen. 535  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 80; Terlau, ZBB 2014, 291, 295. Dazu, dass eine Boteneigenschaft nicht tatbesstandmäßig ist nunmehr Kovacs / Rieg / 

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

weite des Aushandelns. Zumindest sollen Zentralregulierer für ein Aushandeln von Vertragskonditionen – auch in Grundzügen – mit Abnehmern und Lieferanten für die im Verbund zusammengeschlossenen Unternehmen ausreichen und kein „Reinhängen“536 in jeden einzelnen Vertragsschluss zu fordern sein537. Weitgehend wird jedoch von einer Verallgemeinerbarkeit dieser Aussagen auch auf Handelsvertreter ausgegangen.538 Darüber hinaus wird dennoch ein „Leben“ des Verhandlungsmandates gefordert.539 Fraglich ist also, ob der Gesetzgeber wirklich soweit gehen wollte, dass das Aushandeln (eines substanziellen Teiles) des Vertrages konstitutiv ist.540 Grenzfälle sind – wie bereits zuvor diskutiert – vor allem online und offline Vermittlungstätigkeiten. Ein tatbestandliches Aushandeln soll nach weitgehender Ansicht vor allem bei vorgefertigten AGB – also automatisierten Vertragsabschlüssen – wie im Fall von vielen Internet[handels]plattformen, die als Abschlussmakler oder sonstige Vermittler auftreten (sog. Escrow Services), ausscheiden.541 Teilweise wird auch dabei zusätzlich noch eine normzweckorientierte Einschränkung der Tatbestandsalternative des „Aushandelns“ insoweit gefordert, als zwischen Prinzipal und Agent ein besonderes Nähe- und Vertrauensverhältnis bestehen müsse, was wiederum mit der Grundgeschäftsneutralität als Telos der Ausnahme begründet wird.542 Dabei solle die Ausnahme zwar als Korrektiv zum (zu) weit geratenen Tatbestand des Finanztransfergeschäftes nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG verstanden werden, jedoch gleichzeitig eine Missbrauchsgefahr der pro forma Zwischenschaltung eines Abschlussvertreters verhindert werden.543 Welz, BaFin Journal 4 / 2014, 7, 10; a. A. wohl Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 12. 536  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 37. 537  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 37; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 487; siehe zur Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen den Lieferanten und Anschlusshäusern, Zentralregulierern und Anschlusshäusern sowie Zentralregulierern und Lieferanten bei Krüger / Achsnick, NZI 2007, 687, 688. 538  Etwa Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 82; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 12. 539  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 37 f. 540  A. A. wohl Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 82. 541  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 484 f.; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 82; so auch, aber ohne Begründung LG Köln, BKR 2012, 348, 350. 542  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 82.; ähnlich auch Kovacs / Rieg / Welz, BaFin Journal 4 / 2014, 7, 10 wonach eine formalistische Betrachtung (z. B. durch geänderte AGB, die den Betreiber als Vertreter ausweisen) der Beziehungen nicht statthaft sei. 543  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 82.



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Ob dafür eine normzweckorientierte Einschränkung wirklich notwendig ist, bleibt fraglich. So genügt es vielmehr bereits, wenn der Einflussgrad des Handelsvertreters auf essentialia negotii (was den Zahlungsdienst zur zweckspezifischen Nebentätigkeit werden lässt) als tatbestandliches Abgrenzungskriterium fruchtbar gemacht wird; dazu müssten beispielsweise die Frage des Preises, Vertragspartners, der Kaufsache bzw. Dienstleistung (Art oder Menge) oder auch accidentalia negotii wie Lieferzeitpunkt und –modalitäten tatsächlich zur Disposition des Vermittlers stehen.544 Auch in diesem Fall würde das Betreiben von Onlinehandelsplattformen zur Vermittlung des Kaufvertrages (etwa durch Bestellungsweiterleitung) nicht der Alternative des „Aushandelns“ unterfallen, weil auch in zuvor aufgeführten AGB unterschiedlicher Vermittler auf keine wesentlichen Vertragsbestandteile Einfluss genommen wird.545 Als Befugnisvereinbarung zwischen Agent und Prinzipal sollte dennoch nicht generell das Werkzeug „AGB“ bzw. standardisierte Verträge ausscheiden, ein besonderes Formerfordernis ist der Regelung nicht inhärent.546 Eine generelle Preisvorgabe durch die Plattform, wie etwa im Fall von Uber, sollte also nicht genügen.547 Die zuvor beispielhaft untersuchten AGB von Vermittlungsplattformen (wie etwa Lieferando oder lieferheld.de) zeigen, dass sich diese zwar teilweise als Vertreter des Dienstleisters verstehen, aber sich daraus keine Dispositionsbefugnis über wesentliche Vertragsbestandteile ergibt, sondern letztlich nur die Bestellung weitergeleitet wird.548 Andere Anbieter, die ebenfalls kein lizensiertes Zahlungsinstitut sind, ziehen zwar mit Erfüllungswirkung den Geldbetrag des Kundens ein, sehen sich jedoch darüber hinaus entweder als Kommunikationsplattform oder Vermittler.549 Nicht ersichtlich ist, ob diese Unternehmen unter Umständen lokal von der Bereichsausnahme für Verbundzahlungssysteme (in Deutschland umgesetzt durch § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG) profitieren, was zumindest nicht ausgeschlossen ist.550

544  Dementsprechend, wenn auch zuvor widersprüchlich vgl. Terlau, ZBB 2014, 291, 297. 545  Ähnlich Kovacs / Rieg / Welz, BaFin Journal 4 / 2014, 7, 10; Terlau, ZBB 2014, 291, 297; vgl. Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 15. 546  So aber wohl Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 82. 547  Vgl. Abschnitt F. II. 2. c) cc) (3). 548  So etwa die von yd. Yourdelivery GmbH betriebene Onlineplattform Liefe­ rando – zwischenzeitlich wurden die AGB auch insoweit angepasst, dass der Begriff der Abschlussvollmacht nicht mehr enthalten ist – (vgl. dazu noch Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 14 insbesondere dort in Fn. 29) oder auch lieferheld.de. Siehe zur Untersuchung insbesondere Abschnitt F. II. 2. c) cc) (3). 549  Etwa Just Eat.co.uk Ltd oder Airbnb ULC; siehe zu den AGB Abschnitt F. II. 2. c) cc) (3). 550  Nunmehr ähnlich Terlau, ZBB 2014, 291, 305.

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Für die Tatbestandsvariante des Abschließens (und dabei nicht bereits für die erste Tatbestandsvariante) ist eine Abschlussvollmacht551 notwendig, die nach teilweise vertretener Auffassung normzweckorientiert einzuschränken sei;552 eine bloße Vollmacht, die Zahlung für den Geschäftsherren mit Erfüllungswirkung entgegenzunehmen, genügt nicht.553 Von der BaFin wird dazu prägnant festgestellt, dass im Fall der Abschlussvollmacht ein Zahlungsdienst für den Zahler nicht vorliege, da der Agent im Lager des Zahlungsempfängers stehe; für den Zahlungsempfänger würde durch die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG kein Zahlungsdienst betrieben.554 (2) Wertsteigerung bzw. Wertschöpfung Ein weiteres spezielles Nebentätigkeitsprivileg wird in Verbindung mit digitalen Zahlungen Zug-um-Zug gegen die Lieferung digitaler Waren und Dienstleistungen, bei denen der Dienstleister ausschließlich zwischengeschaltete Stelle zwischen Lieferant und Empfänger ist, erkannt. Artikel 3 lit. l PSD I wurde unter wenigen Wortlautanpassungen in § 1 Abs. 10 Nr. 11 ZAG umgesetzt und zumeist als tatbestandliche Begrenzung für § 1 Abs. 2 Nr. 5 ZAG bewertet.555 Entsprechend der Richtlinienvorgaben wurde die Bereichsausnahme durch den Gesetzgeber konkretisiert und für die Voraussetzung, inwiefern der Netzbetreiber an der Schöpfung eines Mehrwertes beteiligt sein muss, keine hohen Hürden geschaffen. Dementsprechend müsse – so der gesetzgeberische Wille – der Dienstleister zwar an der Wertschöpfung des Produktes oder der Dienstleistung mitwirken, dem digitalen Produkt aber keine eigene, spezifische Note geben; es genüge vielmehr, dass er die Telekommunikationsleistung für den Transfer des Produktes zur Verfügung stelle.556 Während der Tatbestand zum einen verengend vorsieht, dass der Privilegierte zugleich Netz- bzw. Systembetreiber sein muss, also einen geringen sektoralen Anwendungsbereich aufweist, sorgte der Gesetz551  So nicht nachvollziehbar jedoch BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 b). 552  Vgl. Abschnitt F. II. 2. d) aa) (1). 553  So wohl auch nicht BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 b). 554  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 b) a. E. 555  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 272; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 65; Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 139. 556  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 39; insoweit bestätigend Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 539; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 65.



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geber zum anderen durch die weite Auslegung, ab wann bereits keine „ausschließlich zwischengeschaltete Stelle“ vorliegt, für eine richtlinienkonforme Öffnung des Tatbestandes. Der Tatbestand beschränkt sich des Weiteren vollumfänglich auf digitale Produkte wie Klingeltöne, Hintergrundbilder, Musik, Computersoftware, elektronische Bücher sowie gesprächstherapeutische Leistungen, Beratungsdienstleistungen aber auch Weckdienste, deren Bezahlung digital eingeleitet wurde.557 Die körperliche Lieferung bzw. Wahrnehmung einer Dienstleistung etwa in Form von erworbenen Berechtigungen als Inhaberpapiere (etwa Eintritts- oder Fahrkarten) oder körperlichen Produkten sind demnach nicht subsumtionsfähig.558 Ein Genusszusammenhang zwischen dem genutzten Endgerät (auch dieser Begriff ist weit auszulegen) und der digitalen Ware oder Dienstleistung ist nicht notwendig.559 Profitieren sollen von dieser Bereichsausnahme alle zwischengeschalteten Stellen.560 Damit können letztlich aber nur solche gemeint sein, die an der Wertschöpfung i. S. d. Zurverfügungstellens eines Leitungsnetzes bzw. -systems beteiligt sind. Auch wenn durch den deutschen Gesetzgeber in Konformität mit den wenigen beispielhaften Vorgaben des Richtliniengebers – etwa in Erwägungsgrund 6 der PSD I – geringere Anforderungen an das Wertschöpfungselement vorgesehen wurden,561 kommt es für die Verwaltungspraxis letztlich auf eine Einzelfallbetrachtung an562. bb) Begrenzte und interne Zahlungen (1) „Limited Networks“ bzw. Verbundzahlungssysteme Der deutsche Gesetzgeber setzte die Bereichsausnahme für Verbundzahlungssysteme nach Artikels 3 lit. k PSD I durch § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG in nationales Recht um. Nach § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG bedarf es einer Beschränkung der Nutzbarkeit der ausgegebenen (Zahlungs-)Instrumente ent557  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 39; BaFin, Merkblatt  – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 k). 558  Vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 39. 559  So klarstellend und im Einklang mit dem Wortlaut der Richtlinie BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 k); Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 65, anders noch in der Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 16 / 11613, S. 39 f. 560  Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 139; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 64. 561  Kritisch im Hinblick auf eine etwaig mangelnde Präzisierung Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 64. 562  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 k).

400

F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

weder im Hinblick auf die (1) „Geschäftsräume“ des „Ausstellers“ (2) oder bedingt durch eine Geschäftsvereinbarung auf ein räumlich begrenztes Netz von Dienstleistern (3) bzw. eine begrenzte Auswahl von Waren oder Dienstleistungen.563 Obwohl eine Einteilung in drei Tatbestandsgruppen möglich erscheint, sind die Tatbestandsvarianten im Rahmen der Auslegung nicht strikt voneinander zu trennen, sondern überschneiden sich.564 Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass in bestimmten Szenarien zugleich mehrere Varianten tatbestandsmäßig sind. Während zur Feststellung der Tatbestandsmäßigkeit eine Differenzierung zwischen beschränkten und allgemeinen Verwendungszwecken vorgeschlagen wird,565 ergibt sich daraus wegen des entstehenden geschlossenen Systems von bargeldlosen Zahlungsströmen566 letztlich der Zweck der abgeschwächten Relevanz für das Zahlungssystem als Ausprägung des Ansatzes der risikospezifischen Regulierung. Desgleichen werden in den drei Gruppen der Bereichsausnahmen mitunter faktische Zweipersonenverhältnisse erkannt,567 weswegen nach dem Rechtsgedanken des § 1 Abs. 10 Nr. 1 ZAG – mangels Zahlungsmittlung – eine Erlaubnisfreiheit angenommen werden kann. In solchen Fällen ist ein geringerer Schutz von angenommenen Geldbeträgen zulässig, weil – wie teilweise argumentiert wird – der Emittent die Vertragspartner (sorgfältig) auswähle und aufgrund der niedri563  Diese Reihenfolge der Tatbestandsvarianten wird letztlich durch den Richtlinientext und die entsprechende Umsetzung in nationales Recht vorgesehen, dennoch werden innerhalb des BaFin Merkblattes zum ZAG sowie in der hiesigen Kommentarliteratur mitunter die zweite Variante („begrenzte Netze“) mit der dritten Variante („begrenzte Auswahl“) in der Untersuchungsreihenfolge vertauscht. Schon zur Wahrung der Vergleichbarkeit mit der Richtlinienuntersuchung und Untersuchung der Umsetzung im Vereinigten Königreich, richtet sich diese Analyse nach der im Gesetzestext vorgesehen Reihenfolge. 564  So wohl auch Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 126; ähnlich Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 47; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 539, 548 sowie Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 98; vgl. BaFin, Merkblatt  – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 j) (in Bezug auf die zweite und dritte Tatbestandsvariante). 565  Diekmann / Wieland, ZBB 2011, 297, 300; vgl. BT-Drucks. 17 / 3023, S. 40 (jeweils zu § 1a Abs. 5 Nr. 1 ZAG); vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr.  3 j); ähnlich Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 47. 566  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 95. 567  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 243, § 1a ZAG Rn. 83; Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1a Rn. 84; Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 128; Terlau, BB 2013, 1996, 1999; BT-Drucks. 17 / 3023, S. 40.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz401

gen Anzahl von Akzeptanzstellen ein niedriges Risiko für das Zahlungssystem als Ganzes bestehe568. Der Emittent steht aber letztlich, auch ohne eine besondere (sorgfältige) Auswahl getroffen zu haben, im Lager der Akzeptanzstelle (welche auf die Zahlungsweiterleitung im Gebrauchsfall vertraut); in dem Moment, in dem Kunden den eingezahlten Geldbetrag übergeben haben, wird die Akzeptanzstelle bei Gebrauch des Instrumentes einen Auszahlungsanspruch gegen die ausgebende Stelle erwerben und damit deren Insolvenzrisiko ausgesetzt sein,569 weil eine Zahlungsverpflichtung im Grundverhältnis zwischen Akzeptanzstelle und Kunden bereits durch Instrumentengebrauch erlischt570. Dies allein kann jedoch nicht als Indiz fruchtbar gemacht werden, ist es nämlich insbesondere bei Acquiringtätigkeiten regelmäßig der Fall. Hinsichtlich bestimmter Kunden- bzw. Geschäftskarten (z. B. Kundenkreditkarten) könnte des Weiteren eine konstitutive Wirkung der Bereichsausnahmen der ersten beiden Gruppen durchaus abgelehnt werden, schließlich handelt es sich nicht um Zahlungskarten und deswegen nicht um taugliche Zahlungsinstrumente, weswegen es schon am notwendigen Überschreiten des Zweipersonenverhältnisses mangelt, da Leistungserbringer und Kartenemittent identisch sind.571 Neben den unbestimmten Rechtsbegriffen bleibt jedoch auch die Interpretation und Gewichtung der Zwecksetzung mitigierter, sich innerhalb von Zahlungssystemen ergebender Risiken konturenlos, weswegen im deutschen Recht mitunter auf die E-Geld-spezifischen Normen etwa des § 1a Abs. 5 Nr. 1 ZAG Bezug genommen wird. Zu bedenken ist dennoch, dass es sich im Rahmen des E-Geld-Tatbestandes um ein echtes Tatbestandsmerkmal und keine Bereichsausnahme handelt. Dies ist auch europarechtskonform.572 Die Tatbestandsannäherung findet in der Verwaltungspraxis letztlich auf Basis einer typologischen Herangehensweise statt,573 indem abstrakte Beispiele individuell auf den Einzelfall übertragen werden, ohne dass (Begriffs-) 568  Terlau,

BB 2013, 1996, 1999; ähnlich Terlau, ZBB 2014, 291, 300. ZBB 2014, 291, 300 beschränkend auf die erste Tatbestandsvariante. 570  Terlau, ZBB 2014, 291, 304. 571  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 243; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 152; Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 128. 572  Siehe zur Feststellung der Zulässigkeit einer intrasystematischen Auslegung zwischen PSD I und der zweiten E-Geld-Richtlinie Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) (c). 573  Ebenso Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1a Rn. 84; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 57 (letztere allerdings mit fehlerhaftem Verweis auf Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 84); Terlau, BB 2013, 1996, 1998; ähnlich Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1a ZAG Rn. 85 („objektive Kriterien“); ähnlich Terlau, ZBB 2014, 291, 305 („Gesamtbildbetrachtung“). 569  Terlau,

402

F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

Merkmale abschließend festgelegt wären; dies ergibt sich zum einen schon aus der Richtlinienauslegung selbst, zum anderen als Rekurs auf Erwägungsgrund 5 der zweiten E-Geld-Richtlinie, wenn auch innerhalb dieses Erwägungsgrundes kaum zwischen der zweiten und dritten Tatbestandsvariante unterschieden wird.574 (a) In den Geschäftsräumen des Ausstellers Für die Interpretation des Begriffes „Geschäftsraum“ als umstrittenes Merkmal der ersten Tatbestandsvariante nennt die BaFin exemplarisch die Nutzung von Stationskarten zur Bezahlung von Mineralöl an der ausgebenden Tankstelle sowie Clubkarten zur Bezahlung innerhalb einer bestimmten Ferienanlage.575 Mitunter wird, trotz der im Singular stehenden Bezugspunkte, vertreten, dass sich der Begriff vom Wortsinn auch auf Ketten (z. B. Tankstellenketten) beziehe.576 Ebenso erfasst sein sollen Gutscheinkarten bzw. Zahlungsinstrumente als Kunden- oder Geschäftskarten, die entsprechend eines Shop-in-Shop-Konzeptes innerhalb eines Kaufhauses bei an Einzelhändler vermieteten Verkaufsflächen genutzt werden können.577 Dafür sei zusätzlich ein Einfügen in das Gesamtbild des Kaufhauses notwendig; dies solle nach Ansicht der BaFin regelmäßig schon bei einer räumlichen Trennung (als Beispiel sind Shoppingcenter und Malls genannt), auch wenn die Liegenschaft im Eigentum des Ausstellers stehe, nicht mehr vorliegen.578 Bereits bei einer einzigen Akzeptanzstelle außerhalb der „Geschäftsräume“ solle die Bereichsausnahme der ersten Gruppe bereits nicht mehr anwendbar sein.579 574  Vgl. Abschnitt D. IV. 3. d) bb) (1). Kritisch im Hinblick auf eine mangelnde zweifelsfreie Tatbestandsallokation etwa Lösing, ZIP 2011, 1944, 1946. 575  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 j) Gruppe 1. 576  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 541. 577  BT-Drucks. 17 / 3023, S. 40 (§ 1a Abs. 5 Nr. 1 ZAG); BaFin, Merkblatt  – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 4 c) aa); Fett / Bentele, WM 2011, 1352, 1354; Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 127; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 93. 578  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 4 c) aa) Gruppe 1; vgl. Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1a ZAG Rn. 80 („nicht automatisch“); a. A. wohl Fett / Bentele, WM 2011, 1352, 1354; ähnlich und letztlich für eine Zuordnung zur ersten bzw. zweiten Variante Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1a Rn. 78, 85; Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 132; Terlau, ZBB 2014, 291, 299; vgl. Lösing, ZIP 2011, 1944, 1946.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz403

Die BaFin favorisiert demnach eine enge Auslegung des Begriffes „Geschäftsraum“, obwohl bereits die autonome Auslegung der PSD I – insbesondere die englische Sprachfassung – durchaus eine weite Auslegung vermuten lässt,580 wonach mitunter auch nicht physische Internethandelsplattformen im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung, bezugnehmend auf das zu erreichende Telos, subsumtionsfähig sein könnten.581 Zweckspezifisch darf es nicht auf die zusätzliche Voraussetzung des objektiven Einfügens ankommen, vielmehr ist zu fragen, ob dem Instrumentennutzer – als Schutzsubjekt – im konkreten Szenario das abstrakt-individuelle Empfinden nur eines Vertragspartners entsteht. Dies wäre wohl ebenso bei den in der Literatur beispielhaft genannten Stadionkarten zur Bezahlung von Speisen und Fanartikeln sowie Universitätscampusbezahlkarten der Fall,582 was jedoch eine weite Auslegung des Geschäftsraumbegriffes voraussetzt. Eine Geschäftsvereinbarung ist expressis verbis für diese Bereichsausnahme jedenfalls nicht vorgesehen.583 In Fällen der ersten Tatbestandsvariante besteht entweder ein faktisches Zweipersonenverhältnis, denn dem Kunden wird im Einzelfall nicht klar sein, dass nicht die ausgebende Stelle selbst, sondern mögliche individuelle Waren- oder Dienstleistungsanbieter Vertragspartner sind,584 oder ein tatsächliches Zweipersonenverhältnis (bei welchem der Bereichsausnahme keine konstitutive Wirkung zukommt), beispielsweise im Fall von Kundenkreditkarten, bei denen Kartenemittent und Leistungserbringer identisch sind. Daher ist weniger wortlautnah an dem Begriff des Geschäftsraumes zu haften (der im Vergleich zur zweiten Tatbestandsvariante einen Spezialfall darstellt) sowie die Auslegung auf das Telos (stark zweckbezogene Auslegung) der eingeschränkten Zahlungssystemegefahr zu beschränken, die sich – dem Willen des Gesetzgebers entsprechend – danach richtet, ob aus Sicht des Instrumentennutzers ein faktisches Zweipersonenverhältnis besteht und eben kein allgemein verwendbares Zahlungsinstrument zur Zahlungsmittlung eingesetzt wird.

579  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 4 c) aa) Gruppe 1. 580  Darauf hinweisend, aber letztlich wohl auch eher für eine verengende Auslegung Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1a Rn. 78. 581  Vgl. bereits zuvor, letztlich offenlassend Terlau, ZBB 2014, 291, 301. 582  Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 127; vgl. Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 154. 583  A. A. BT-Drucks. 17 / 3023, S. 40. 584  BT-Drucks. 17 / 3023, S. 40.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

(b) Begrenzte Netze Für die zweite Variante der Bereichsausnahme werden beispielhaft zur Bestimmung des Begriffes des begrenzten Händler- bzw. Dienstleisternetzes (erfasst werden darüber hinaus ebenfalls Einzelhandelsunternehmen)585 die folgenden Szenarien angeführt: Kunden- bzw. Geschäftskarten (sog. „store cards“), mit denen in einem Geschäft einer Ladenkette bezahlt werden kann.586 Fraglich ist, wann solch eine Ladenkette tatbestandlich vorliegt, ob es dafür beispielsweise auf einen gemeinsamen Markenauftritt, eine konzernrechtliche Verbundenheit oder etwa auf eine Franchisebeziehung ankommt.587 Mitunter wird dazu vorgebracht, dass es im Rahmen der typologischen Bestimmung eines einheitlichen Marktauftrittes und einer im Wesentlichen gleichen Produktpalette brauche, mit der Folge, dass sich die Verkaufsstellen als eine „gleichwertige austauschbare identische Verkaufseinheit“588 darstellten. An eine Verkaufseinheit sollten aber keine zu hohen Voraussetzungen gestellt werden, sodass ein begrenztes Netz bei Filialien einer Ladenkette vorliegen kann – selbst wenn rechtlich selbstständige Unternehmen agieren, wie z. B. beim Franchise589. Diese Auslegung scheint sich auch unionsweit durchzusetzen. So nennt etwa der französische Gesetzgeber in Artikel L.521-3 Abs. II Code monétaire et financier Franchisevereinbarungen ausdrücklich und sieht für diese die Bereichs­ ausnahme selbst ohne spezielle Meldepflicht (Umkehrschluss) als gegeben vieler Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1a Rn. 83 m. w. N. Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 j) Gruppe 3. 587  Terlau, BB 2013, 1996, 1999. 588  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1a ZAG Rn. 83. 589  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 98; Terlau, ZBB 2014, 291, 305; Diekmann / Wieland, ZBB 2011, 297, 300 (obwohl dort kaum eine genaue Zuordnung alternativ zur zweiten oder dritten Variante ausgemacht werden kann); ähnlich Terlau, BB 2013, 1996, 2001 (dort zwar als dritte Variante bezeichnet, aber aus dem Kontext der Ausnahme der begrenzten Netze zuzuordnen); mit Zuordnung zur dritten Variante der Bereichsausnahme jedoch Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1a Rn. 80; wohl enger Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1a ZAG Rn. 83, wonach unabhängig davon, ob es sich bei dem Netz um rechtlich selbstständige Unternehmen handelt, die sich etwa als Franchisenehmer angeschlossen haben, „[d]ie organisatorisch und wirtschaftlich enge Verflechtung von Geschäftseinheiten und deren einheitlicher Marktauftritt […] [führen] also im Falle ihrer juristischen Selbstständigkeit nicht zwingend dazu, [dass] diese Geschäftseinheiten in jedem Fall als Einheit anzusehen [sind]“ [Hervorhebung durch den Autor]. Nicht verständlich ist es, warum im Weiteren konstatiert wird, dass dem ZAG ein Konzernprivileg unbekannt sei. 585  Statt

586  BaFin,



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz405

an.590 Dies dürfte sich als Auslegungsergebnis ebenso für die Umsetzungsnorm des britischen Rechtes ergeben, wenn dabei die durch die FCA vorgegebenen Faktoren gleichermaßen berücksichtigt werden.591 Soweit vertreten wird, dass eine Grenze erreicht sei, wenn beispielsweise Kundenkarten in mehreren Ladenketten zur Bezahlung genutzt werden können oder „neben dem Mutterunternehmen in rechtlich selbstständigen Tochterunternehmen und Schwesterunternehmen zum Einsatz kommen“592, können die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen zwar als ein Indiz fruchtbar gemacht werden, es ist jedoch insoweit ein Rekurs auf das zuvor erläuterte Telos der Norm von zentraler Bedeutung, als alle vorgebrachten Merkmale im Rahmen einer Gesamtschau zur Bestimmung des Vorliegens eines faktischen Zweipersonenverhältnisses herangezogen werden müssen. Ein Überschreiten der notwendigen (strengen) lokalen Netzbegrenzung soll nach Ansicht der BaFin gegeben sein, wenn sich Akzeptanzstellen nicht nur innerhalb einer Stadt oder Region, also überregional, befinden,593 so etwa regelmäßig bei Karten mit Kreditkartenfunktion, für die eine universale Nutzbarkeit vorgesehen ist. Dies ist zutreffend, soweit entgegen dem Sinn und Zweck der Norm kein beschränkter Verwendungsbereich mehr gegeben ist. Zu beachten ist dabei jedoch, dass die Grenzen der einzelnen Tatbestandsvarianten fließend sind, was sich beispielsweise bei den zu § 1a Abs. 5 Nr. 1 i. V. m. § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG entwickelten Beispielen zeigt, die zuvor bereits teilweise der ersten oder zweiten Gruppe zugeordnet wurden. Dazu werden in der Regierungsbegründung in diesem Zusammenhang Tankkarten, Mitgliedskarten, Fahrkarten usw.594 sowie durch die BaFin Bezahlkarten innerhalb eines Fußballstadions oder auf einem Universitätscampus sowie Kunden- bzw. Geschäftskarten genannt;595 umstritten ist ebenso die Zuordnung von Karten für Einkaufszentren (in unterschiedlichen Ausgestaltungen der ausgebenden Stelle).

Terlau, BB 2013, 1996, 2000, 2001. Abschnitt E. II. 2. d) bb) (1). 592  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1a ZAG Rn. 87. Anders wohl tendenziell Conseil d’État, numéro d’arrêt: 354957 vom 25. April 2013 (abrufbar unter http: /  / www.juricaf.org / arret / FRANCECONSEILDETAT-20130424-354957). 593  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 j) Gruppe 3. Kritisch zur negativen Voraussetzung der Überregionalität und dessen Bestimmung Terlau, BB 2013, 1996, 1999 f. 594  BT-Drucks. 17 / 3023, S. 40. 595  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 4 c) aa) Gruppe 3; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1a ZAG Rn. 92. 590  Vgl. 591  Vgl.

406

F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

Neben der Begrenzung hinsichtlich der Art und Anzahl der involvierten Händler bzw. Dienstleister596 will die BaFin zudem die Tatbestandsmäßigkeit von einer räumlichen Begrenzung sowie einer Begrenzung hinsichtlich des Produktangebotes abhängig machen.597 Ein breites Produktangebot solle insoweit dazu führen, als strengere Anforderungen an die geographische Reichweite des Akzeptanznetzes zu stellen seien.598 Eine solche reziproke Beziehung kann trotz eines möglichen Überlappens der zweiten und dritten Variante nicht ausgemacht werden.599 Insbesondere wäre wegen dieser Möglichkeit keine Differenzierung zwischen zwei unterschiedlichen Varianten notwendig gewesen. Ein solches Abhängigkeitsverhältnis lässt sich auch nicht in der Printemps-Entscheidung des Conseil d’État600 ausmachen. Vielmehr wird an jener Stelle die regionale Reichweite gleichrangig neben anderen, eher wirtschaftlichen bzw. gesellschaftsrechtlichen Merkmalen (wie etwa dem Konzernzusammenhang bzw. sonstigen Kapitalverflechtungen, Franchise, enge Handelsbeziehungen durch vertragliche Kooperationen oder Dauer der Kooperationen) bewertet,601 wobei es sich letztlich anscheinend ebenso um eine typologische Bewertung objektiver Kriterien handelt602. Teilweise wird abgelehnt, dass die Frage der lokalen Verteilung überhaupt ein von der PSD I bzw. vom ZAG vorgesehenes Differenzierungskriterium ist.603 Streitpunkt ist das Verständnis des dritten Satzes des 5. Erwägungsgrundes der zweiten E-Geld-Richtlinie. Dort heißt es: 596  Als das zentrale Differenzierungsmerkmal einschätzend etwa Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 132. 597  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 4 c) aa) Gruppe 3; eher kritisch dazu Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1a Rn. 84; Terlau, BB 2013, 1996, 1998. 598  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 f); Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 535; § 1a ZAG Rn. 87 (dieser will ein solches Abhängigkeitsverhältnis wohl schon Erwägungsgrund 5 der zweiten EGeld-Richtlinie erkennen (vgl dort zu § 1a ZAG in Fn. 58); Lösing, ZIP 2011, 1944, 1946; wohl noch weitergehend und auf alle Tatbestandsvarienten erstreckend Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 47. 599  So wie hier Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1a Rn. 81. 600  Printemps-Entscheidung des französischen Conseil d’État, numéro d’arrêt: 354957 vom 25. April 2013 zu Artikel L.521-3 Code monétaire et financier (CMF) (Ausführungsbestimmung des Artikels 3 lit. k PSD I) zur Aufhebung der Entscheidung der französischen Finanzaufsicht Autorité de contrôle prudentiel (ACP) (abrufbar unter http: /  / www.juricaf.org / arret / FRANCE-CONSEILDETAT-20130424-354957). 601  Terlau, BB 2013, 1996, 1999. 602  Vgl. Conseil d’État, numéro d’arrêt: 354957 vom 25. April 2013 (abrufbar unter http: /  / www.juricaf.org / arret / FRANCE-CONSEILDETAT-20130424-354957); a. A. wohl Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1a Rn. 84.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz407 „Als innerhalb eines begrenzten Netzes einsetzbar sollte ein Instrument dann gelten, wenn es nur für den Erwerb von Waren und Dienstleistungen in einem bestimmten Geschäft oder einer Ladenkette oder unabhängig vom geografischen Standort der Verkaufsstelle nur für eine begrenzte Auswahl von Waren oder Dienstleistungen verwendet werden kann“ [Hervorhebungen durch den Autor].

In der englischen Sprachfassung – ebenso wie in anderen Sprachfassungen – weicht die Syntax der Erläuterung „unabhängig vom geografischen Standort“ von der Deutschen ab. So wird dort folgender Wortlaut vorgesehen: „An instrument should be considered to be used within such a limited network if it can be used only either for the purchase of goods and services in a specific store or chain of stores, or for a limited range of goods or services, regardless of the geographical location of the point of sale“604 [Hervorhebungen durch den Autor].

Aus der Satzstellung der deutschen Sprachfassung erscheint ein Umkehrschluss insoweit möglich, als der geographische Standort für die Tatbestandsvariante der begrenzten Netze, anders als für die der begrenzten Auswahl von Waren und Dienstleistungen, für die Begriffsinterpretation von Bedeutung ist.605 Allein schon der Sinn und Zweck der Norm spricht jedoch dafür, zur Bestimmung des faktischen Zweipersonenverhältnisses nicht darauf abzustellen, welche geographische Reichweite das Netz hat, geschweige denn eine geographische Einschränkung für die Nutzbarkeit der Waren oder Dienstleistungen zu proklamieren. Des Weiteren sollte die deutsche Sprachfassung hierbei nicht als Auslegungsgrundlage des Wortlautes fruchtbar gemacht werden, wenn die Syntax in den übrigen Sprachfassungen durchweg keinen Umkehrschluss auf die geographische Reichweite als notwendiges Abwägungsmerkmal zulässt. Vielmehr sind diese aufgrund der syntaktischen (Nach-)Stellung Beweis dafür, dass die Bewertung der zweiten und dritten Tatbestandsvariante unabhängig vom geographischen Standort der Verkaufsstelle – und vor allem auch der Gebrauchsstelle der Ware oder Dienstleistung – stattzufinden hat. 603  Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 133; wohl auch Terlau, BB 2013, 1996, 2001; a. A. Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 545, § 1a ZAG Rn. 85 (im Wege eines Umkehrschluss aus Erwägungsgrund 5 der zweiten E-Geld-Richtlinie); wohl auch BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 j) Gruppe 3; BT-Drucks. 16 / 11613, S. 39; Conseil d’État, numéro d’arrêt: 354957 vom 25. April 2013 (abrufbar unter http: /  / www.juricaf.org / arret / FRANCE-CONSEILDETAT-20130424-354957). 604  Diese Lesart deckt sich zudem auch mit der französischen, spanischen, niederländischen, italienischen, polnischen und dänischen Sprachfassung. 605  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1a ZAG Rn. 85.

408

F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

(c) Begrenzte Auswahl von Waren und Dienstleistungen Hinsichtlich der dritten Variante führt die BaFin (insoweit die Gesetzgebung bestätigend) folgendes Beispiel für eine Auswahlbegrenzung an: (räumlich) begrenzte Verbundzahlungssysteme im öffentlichen Personennahverkehr; mithin werden eng verbundene Geschäfte von Bahnhofskiosken und Imbissgeschäften sowie Parkraummieten miterfasst.606 Ob davon Beförderungsleistungen verschiedener Unternehmen des Schienenverkehrs – also auch die Veräußerung nicht bloß regional-nutzbarer Fahrscheine – erfasst werden, ist nicht abschließend geklärt.607 Mangels Typizität (der konkrete Verwendungszweck als spezifischer Sachzusammenhang wird wohl als „Reisebedarf“ beschränkt) soll eine notwendige Begrenzung auf jeden Fall nicht mehr für Apotheken, Supermärkte, Restaurants oder Schreibwarengeschäfte, die in Bahnhöfen ansässig sind, vorliegen.608 Waren oder Dienstleistungen werden also als typischerweise begrenzt angesehen, wenn ein Sachzusammenhang besteht. Ein Rekurs auf die Frage eines einheitlichen Produktes ist in diesem Zusammenhang ohne weiteren Nutzen.609 Es bedarf einer Auswahlbegrenzung unterschiedlicher Waren oder Dienstleistungen, weswegen es eben nicht auf die Frage ankommt, ob etwa bei Verkaufs- oder Vermittlerstellen von Taxifahrten, Konzertkarten, Flugreisen oder Elektrogeräten nur ein Produkt angeboten wird610. Vielmehr kommt es auf eine gattungsmäßige Beschränkung auf solche Waren und Dienstleistungen an, die in einem engen Sachzusammenhang stehen. Für die zweite Gruppe werden Tankstellenkarten als Beispiel genannt.611 Werden des Weiteren noch die Systemgastronomie, Mensen bzw. Kantinen erwähnt, bei denen ein Dritter zur Leistungserbringung durch den Ausgeber eingesetzt wird, mögen diese Beispiele sowohl der dritten als auch im Einzelfall der ersten Variante unterfallen.612

606  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 39; BaFin, Merkblatt  – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 j) Gruppe 2; vgl. BTDrucks. 17 / 3023, S. 41. Dort jeweils innerhalb der zweiten Gruppe verortet. 607  So aber wohl BT-Drucks. 17 / 3023, S. 41. 608  BT-Drucks. 17 / 3023, S. 40; BaFin, Merkblatt  – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 4 c) aa) Gruppe 2. 609  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 548 a. E.; ähnlich kritisch Terlau, ZBB 2014, 291, 302, allerdings im Weiteren dennoch auf diesen Begriff rekurrierend (etwa dort S. 303). 610  So jedoch Terlau, ZBB 2014, 291, 303. 611  BT-Drucks. 17 / 3023, S. 40; BaFin, Merkblatt  – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 4 c) aa) Gruppe 2. 612  Vgl. Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1a Rn. 78, 80; ähnlich Diekmann / Wieland, ZBB 2011, 297, 300.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz409

Neben einer produktmäßigen Einschränkung (wie der Wortsinn erkennen lässt) wird teilweise (insbesondere durch die BaFin, aber auch durch Stimmen in der Literatur) für diese Variante zusätzlich eine geographische Einschränkung als notwendig erachtet.613 Ein solcher Rückschluss, der ebenfalls vor allem auf dem dritten Satz des Erwägungsgrundes 5 der zweiten E-Geld-Richtlinie basiert, ist allerdings – wie zuvor gezeigt – nicht zulässig. (d) Geschäftsvereinbarung und Instrumente Zusätzlich zu den analysierten unbestimmten Rechtsbegriffen setzen die zweite und dritte Variante der Bereichsausnahme als gemeinsames Tatbestandsmerkmal eine zwischen Emittent und Akzeptanzstelle bestehende Geschäftsvereinbarung voraus. Mitunter wird dazu eine enge, am Telos orientierte Auslegung vorgezogen, mit der Folge, dass durch die konkrete Vereinbarung im Hinblick auf die Anzahl der Vertragspartner (Akzeptanzstellen) eine Zuverlässigkeits- und Bonitätsprüfung (als Aufsichtsersatz) ermöglicht und durchgeführt wird.614 Es solle dabei ausreichen, dass eine solche nicht praktisch unmöglich sei.615 Zwar stellt auch dieser Ansatz eine mögliche Ausprägung der risikospezifischen Regulierung dar, bei der im konkreten Fall der § 1 Abs. 10 Nr. 10 Var. 2 und 3 ZAG eine geringere Gefahr für das Zahlungssystem als solches besteht, allerdings hält diese Argumentation insbesondere einer systematischen Auslegung nicht stand. Der Zweck der Geschäftsvereinbarung ist es – im Gegensatz zur ersten Tatbestandsvariante – mangels Abhängigkeit von der Voraussetzung des Geschäftsraumes eine eingeschränkte Verwendbarkeit gegenüber der allgemeinen Verwendbarkeit zu gewährleisten. Ohne eine Geschäftsvereinbarung als Akzeptanzvereinbarung wäre eine beschränkte Verwendbarkeit nicht gegeben bzw. würde auch kein faktisches Zweipersonenverhältnis bestehen. Eine konkrete Prüfungspflicht als Aufsichtssurrogat lässt sich weder durch

613  So ausdrücklich Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1a ZAG Rn. 85 und wohl auch BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 4 c) aa) Gruppe 2; vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 j) Gruppe 2; vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 39. Anderer und zutreffender Ansicht Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1a Rn. 81; Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 136; Terlau, ZBB 2014, 291, 303. Zur abzulehnenden reziproken Abhängigkeit der zweiten und dritten Variante in der tatbestandlichen Auslegung siehe Abschnitt F. II. 2. d) bb) (1) (b) m. w. N. 614  Terlau, BB 2013, 1996, 2000; Terlau, ZBB 2014, 291, 300 (den Begriff Rahmenvereinbarung gebrauchend). 615  Terlau, ZBB 2014, 291, 300.

410

F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

eine Auslegung der Richtlinie noch des ZAG begründen.616 Wenn eine solche konkrete Zwecksetzung im Sinne eines Checks-and-Balances-Systems vom Richtliniengeber in Zukunft mit dem Ergebnis gewollt ist, dass eine besondere (vertragliche) Beziehung zwischen Emittent und Akzeptanzstelle zu begründen ist, die die Aufgabe eines Aufsichtsersatzes erfüllt,617 müsste dies deutlich gemacht werden, vor allem weil de lege lata für die erste Tatbestandsvariante keine besondere Vereinbarung zwischen Emittent und Akzeptanzstelle vorgesehen wird. Der Begriff des Instrumentes als gemeinsames Tatbestandsmerkmal aller drei Varianten ist hinsichtlich seiner Auslegung am Begriff des Zahlungsinstrumentes nach Artikel 4 Nr. 23 PSD I auszurichten.618 Nach dem hier vertretenen (weiten) Verständnis des Begriffes bedarf es also der Bereitstellung eines Instrumentes619 oder eines Verfahrens, mit dem – unter Möglichkeit einer auch unzutreffenden Personalisierung – ein Zahlungsvorgang ausgelöst werden kann. Dafür spricht neben systematischen Erwägungen (so ist die Begriffsbestimmung des „ähnlichen Zahlungsinstrumentes“ i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 2 lit. c ZAG ebenso danach auszurichten) auch die Wortlautanpassung der PSD II, die nunmehr ebenfalls in der neuformulierten Bereichs­ ausnahme des Artikels 3 lit. k PSD II den Begriff „Zahlungsinstrument“ gebraucht. Soweit vertreten wird, dass eine Interpretation nicht am Begriff des Zahlungsinstrumentes auszurichten ist,620 ist dies wohl darauf zurück zu führen, dass einer engen Auslegung gefolgt wird, die insbesondere mit einem personalisierten Sicherheitsmerkmal verknüpft wird. Bei richtiger Auslegung hat das Instrument als Tatbestandsmerkmal dennoch eher eine geringe Bedeutung.621 616  Dies gilt wohl ebenso für die Auslegung der entsprechenden Norm der PSD II, vgl. dazu Abschnitt D. IV. 3. d) bb) (1). 617  So wohl letztlich de lege ferenda Impact Assessment PSD II, S. 122. 618  So wohl auch Conseil d’État, numéro d’arrêt: 354957 vom 25. April 2013 (abrufbar unter http: /  / www.juricaf.org / arret / FRANCE-CONSEILDETAT-20130424-354 957), wenn im Rahmen der Bereichsausnahme in der Entscheidung auf „instruments de paiement“, also Zahlungsinstrumente rekurriert wird; dementsprechend wird der Geschenklistendienst an relevanter Stelle als Verfahren i. S. d. Artikels 4 Nr. 23 PSD I verstanden worden sein; ähnlich Impact Assessment PSD II, S. 120 f.; a. A. mit Verweis auf, aber entgegen dem klaren Wortlaut in der Entscheidung des Conseil d’État Terlau, ZBB 2014, 291, 299. 619  Entsprechend eines körperlichen Gegenstandes. 620  Terlau, ZBB 2014, 291, 299. 621  Ähnlich Conseil d’État, numéro d’arrêt: 354957 vom 25. April 2013 (abrufbar unter http: /  / www.juricaf.org / arret / FRANCE-CONSEILDETAT-20130424-354957); Impact Assessment PSD II, S. 120 f.; anders Terlau, ZBB 2014, 291, 299, der konstatiert, dass diesem wegen der technischen Neutralität der Richtlinie gar keine eigenständige Bedeutung zukomme, weswegen grundsätzlich jede Geschäftsbesorgung,



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz411

(2) Z  ahlungsvorgänge innerhalb von Zahlungs- und Wertpapierabwicklungssystemen, unter Zahlungsdienstleistern und in Konzernen bzw. Verbundgruppen (a) Zahlungsvorgangsspezifische interne Zahlungsmittlungen Die in § 1 Abs. 10 Nr. 7 ZAG vorgesehene Bereichsausnahme für Zahlungsvorgänge, die innerhalb von Zahlungs- und Wertpapierabwicklungssystemen abgewickelt werden, ist neben einer materiell-rechtlichen Wirkung hinsichtlich des zivilrechtlichen Pflichtenkataloges vor allem Beweis dafür, dass bereits die Richtlinie einen Rekurs auf einen formellen Institutsbegriff vorsieht und deswegen innerhalb der öffentlich- und zivilrechtliche Regelungsbereiche, Vorschriften mitunter in Abhängigkeit unterschiedlich zu interpretieren sind. Expressis verbis wird in der Norm eine Freistellung von „[…] Zahlungsvorgänge[n], die innerhalb Zahlungs- oder Wertpapierabwicklungssystemen zwischen Zahlungsausgleichsagenten, zentralen Gegenparteien, Clearingstellen oder Zentralbanken oder anderen Teilnehmern des Systems und Zahlungsdienstleistern abgewickelt werden […]“622,

vorgesehen. Die Feststellung ist jedoch nicht in Gänze zutreffend, sondern gilt teilweise ausschließlich und auf Basis des Ansatzes der risikospezifischen Regulierung für den zivilrechtlichen Pflichtenkatalog des vertrag­ lichen Zahlungsdiensterechtes. Obwohl durch die Änderung des KWG unter Herausnahme des 4-Parteien-Zahlungssystems das Girogeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 Var. 2 KWG nicht mehr dem Muttergesetz bzw. „Grund­ gesetz“623 der Kreditinstitutsaufsicht zugeordnet ist,624 wird im Umkehrschluss aus § 1 Abs. 10 Nr. 7 ZAG aufgrund des dort verwendeten (formellen) Institutsbegriffes eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG bzw. einem mitgliedstaatlichen Äquivalent der Erlaubnisnorm des Artikels 10 PSD I vorausgesetzt. Ebenso ausreichend ist, wenn eine der genannten Sonderkategorien als inländischer lizensierter Zahlungsdienstleister i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZAG gegeben ist bzw. Institute aus Drittstaaten, die eine äquivalente Erlaubnis besitzen, sowie sonstige erlaubt tätige Zahlungsdienstleister, die nach Artikel 1 Abs. 1 lit. a, b, c, e oder f PSD I die auf den Transfer von Geldzahlungen gerichtet sei, dem Tatbestand des § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG unterfallen könne. 622  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 39; zur Begrifflichkeit siehe Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 35. 623  So bezeichnend Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 43. 624  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 39.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

keiner gesonderten Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten bedürfen, handeln.625 Von einer generellen Erlaubnisfreiheit des Abrechnungsverkehrs kann dementsprechend nicht ausgegangen werden.626 Allein zutreffend ist, dass Unternehmen (wie die genannten Zahlungsausgleichsagenten, zentrale Gegenparteien, Clearingstellen oder Zentralbanken), die sich ausschließlich auf die Abrechnung von Zahlungen unter erlaubt tätigen Zahlungsdienstleistern beschränken, unter Ermangelung eines end-to-end-Verhältnisses keiner Erlaubnis bedürfen.627 Tatbestandsmäßigkeit für eine rein zivilrechtliche Wirkung ist jedenfalls nur für den Fall gegeben, dass der Dienstleistungsempfänger (als Empfänger einer zwischenzeitlichen Zahlungsmittlung) ein erlaubt tätiger Zahlungsdienstleister ist und – so konstatiert die BaFin – zu keiner Zeit im Rahmen eines Zahlungsvorganges in eine vertragliche Beziehung zu einem Zahlungsdienstnutzer tritt.628 Letztlich stellt § 1 Abs. 10 Nr. 7 ZAG einen Spezialfall der Bereichsausnahme für technische Dienstleister nach § 1 Abs. 10 Nr. 9 ZAG dar, die demnach eine notwendige Hilftstätigkeit ausführen. Schon die Untersuchung der vor der PSD I erlassenen Regelwerke zeigte, dass solche regulativ nicht der klassischen Zahlungsmittlung zugeordnet wurden. Im Lichte dieser systematischen Auslegung darf es jedoch nicht darauf ankommen, ob eine vertragliche Beziehung zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer begründet wird, sondern ob sie zu einer Zeit unmittelbar durch den Zahlungsdienstnutzer (und nicht seinem Zahlungsdienstleister) in den „Besitz“ der zu transferierenden Gelder gebracht wurden. Erlangt der nach § 1 Abs. 10 Nr. 9 ZAG privilegierte Zahlungsdienstleister „Besitz“ an Buchgeld durch den Zahlungsdienstleister des Zahlungsdienstnutzers, handelt es sich nach diesem tatsächlichen Verständnis nicht mehr um das (ursprüngliche) zu trans625  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 39; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 522; vgl. Deutsche Bundesbank, Merkblatt über die Erteilung einer Erlaubnis für Zahlungsinstitute und E-GeldInstitute gemäß §§ 8 Abs. 1 und 8a Abs. 1 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Juni 2015) Nr. 2.2; vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 g); Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 145. 626  A. A. wohl noch zum Entwurf des ZAG Zentraler Kreditausschuss, Stellungnahme ZKA, S. 5. 627  So ausdrücklich Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 22 Rn. 22; wohl ebenso Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 92. 628  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 g); Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 522; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 92; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 37, erneut darf es entgegen der dortigen Stellungnahmen nicht auf etwaige vertragliche Beziehungen zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer ankommen, sondern auf das Prinzip der Besitzerlangung.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz413

ferierende Geld. Wie bereits zuvor im Rahmen der autonomen Auslegung der Richtlinie erörtert, ist der Begriff der „Besitzerlangung“ nicht im klassischen juristischen Sinne zu verstehen, da eine tatsächliche Sachherrschaft am Buchgeld ausscheidet.629 Richtigerweise muss entsprechend des risikospezifischen Ansatzes darauf abgestellt werden, ob hinsichtlich des Buchgeldes eine Verfügungsbefugnis begründet wird630. Das Buchgeld darf dementsprechend weder über ein Eigenkonto des Dienstleisters noch über ein Fremdkonto, über das der Dienstleister verfügungsbefugt ist, laufen.631 Eine (jederzeit widerrufbare) Kontovollmacht würde als „Besitzerlangung“ ebenfalls ausreichen.632 Diese Auslegung entspricht jener der Zahlungsdiensterichtlinie insoweit, als ein wirtschaftlich-tatsächliches Begriffsverständnis implementiert wurde. Wenn auch im Zweifel diese Auslegung im Ergebnis mit der Frage der Begründung eines vertraglichen Verhältnisses regelmäßig zusammenfallen wird, entspricht diese den spezifischen Vorgaben der Richtlinie. Innerhalb von § 1 Abs. 10 Nr. 9 ZAG und (seiner Bedeutung nach) auch bei § 1 Abs. 10 Nr. 7 ZAG ist eine Besitzerlangung dann nicht gegeben, wenn es sich um bereits verarbeitete Zahlungsdaten, die durch Datenfernübermittlung oder Datenträgeraustausch – also im Clearingverfahren – übermittelt werden, handelt.633 Es ergeben sich damit keine Überschneidungen der Bereichsausnahmen, wenn Dienstleister i. S. d. Nr. 9 selbst nicht an Zahlungssystemen teilnehmen, sondern bei der datenbezogenen Verarbeitung, Speicherung, dem Schutz und der Bereitstellung der dafür notwendingen Infrastruktur mitwirken,634 wie etwa im Fall des Nachrichtenübermittlungs- und -austauschdienstes Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication (S.W.I.F.T.).635 Sie treten auch Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 40 m. w. N. Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 i); Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 40. Siehe bereits zur autonomen Auslegung der Richtlinie Abschnitt D. IV. 2. b). 631  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 i). 632  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 i); Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 94; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 149; Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 121; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 40. 633  So im Ergebnis auch Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 147. 634  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 526 ff.; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 148. 635  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 527, dort auch vertiefend zu S.W.I.F.T. 629  So

630  BaFin,

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

dabei regelmäßig als Erfüllungsgehilfen einzelner oder mehrerer Zahlungsdienstleister auf.636 Teilweise kann hier eine Abgrenzung zu sog. kaufmännischen Dienstleistern notwendig werden, die neben technischen Dienstleistungen (Vermietung oder Verkauf sowie die Wartung von Zahlungsverkehrsterminals oder etwa die Weiterleitung von Transaktionsdaten der Terminals) an der Abwicklung von Zahlungsvorgängen beteiligt sein können, was zu einer Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG führte.637 Die Vorschrift des § 1 Abs. 10 Nr. 7 ZAG ist – abgesehen vom Normadressatenkreis – deckungsgleich mit der Bereichsausnahme nach § 1 Abs. 10 Nr. 12 ZAG; so gilt: „Das ZAG erfasst nur die Zahlungsdienste, die für einen Kunden erbracht werden, der nicht seinerseits als Zahlungsinstitut unter Aufsicht steht oder unter die privilegierten Zahlungsdienstleister fällt, die von der Erlaubnispflicht und der laufenden Aufsicht nach dem ZAG freigestellt werden“638,

also beispielsweise den reinen Interbankenverkehr, dem es an einem relevanten end-to-end-Verhältnis mangelt. Auch hierbei handelt es sich um eine Bereichsausnahme, der kaum aufsichtsrechtliche Relevanz zukommt, außer durch die Begrenzung des sachlichen Rahmens.639 (b) Konzern- und verbundsinterne Zahlungsvorgänge Für konzern- und verbundsinterne Zahlungsvorgänge innerhalb eines Konzerns oder zwischen Mitgliedern einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe wird in § 1 Abs. 10 Nr. 13 ZAG eine Bereichsausnahme vorgesehen. Diese Geschäfte begründen ebenfalls nach dem KWG keine Erlaubnispflicht.640

636  Schwennicke,

in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 150. Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 i). Siehe dazu vertiefend Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 122; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 42. 638  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 l). 639  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 40; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 160; Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 143. 640  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 40, ebenso bestätigend Zentraler Kreditausschuss, Stellungnahme ZKA, S. 7. Siehe vertiefend zum Konzernprivileg des § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG für Kreditinstitute sowie für Finanzinstitute nach § 2 Abs. 6 Nr. 5 KWG etwa Götze, WM 2005, 727; Kollmann, WM 1998, 1569; Zerwas / Hanten, ZBB 2000, 44, 50 ff. 637  BaFin,



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz415

Wenn Zahlungsabwickler und -empfänger identisch sind, besteht tatbestandlich schon kein Zahlungsdienst (keine relevante Mittlung); eine solche Identität ist bei Konzernen jedoch nicht gegeben, da es sich bei den betroffenen Unternehmen um eigenständige Rechtssubjekte handelt, auch wenn sie demselben Konzern angehören.641 Im Umkehrschluss aus § 1 Abs. 10 Nr. 13 ZAG ergibt sich daher, dass es sich bei Zahlungsmittlungen innerhalb eines Konzernes grundsätzlich um einen erlaubnispflichtigen Zahlungsdienst handelt.642 Systematisch stellt die Ausnahmevorschrift ein rechtliches Mehr zur zahlungsdienstleisterspezifischen Variante des § 1 Abs. 10 Nr. 12 ZAG dar.643 Tatbestandlich wird hinsichtlich der Auslegung des Konzernbegriffes auf den handelsrechtlichen Konzernbegriff i. S. d. § 271 Abs. 2 i. V. m. §§ 290 ff. HGB i. V. m. mit § 16 Abs. 2 und Abs. 4 AktG zurückgegriffen.644 Eine Subsumtion ist hierbei beschränkt auf Unterordnungskonzerne, während eine Anwendung auf Gleichordnungskonzerne i. S. d. § 18 Abs. 2 AktG, bei denen rechtlich selbstständige Unternehmen ohne Abhängigkeitsverhältnis unter einer Leitung zusammengefasst sind, ausscheidet.645 Dies ergibt sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung des Wortlautes der Bereichsausnahme. Der Wortlaut des Artikels 3 lit. n PSD I (Zahlungsvorgänge zwischen „Mutter-“ und „Tochterunternehmen“) ist dabei im Vergleich zu § 1 Abs. 10 Nr. 13 ZAG (Zahlungsvorgänge „innerhalb eines Konzerns“) enger.646 Des Weiteren ist ein Ausschluss damit begründbar, dass ein Gleichordnungskonzern keinen handelsrechtlichen Konzern i. S. d. §§ 290 ff. HGB darstellt.647 Sehr umstritten ist die Frage, ob Zahler und Zahlungsempfänger zugleich Mitglied des Konzernes sein müssen. Nach Ansicht der BaFin und so auch 641  Terlau,

BB 2013, 1996, 1998. BB 2013, 1996, 1998, dort jedoch fälschlicherweise unter Verweis auf den nicht existierenden § 1 Abs. 2 Nr. 13 ZAG, es wird jedoch deutlich, dass eigentlich die Umsetzungsnorm des Artikels 3 lit. n PSD I gemeint ist. 643  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 101. 644  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 101; vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 40; vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 m). 645  Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 72; im Ergebnis ebenso Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 149; BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 m); Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 101. 646  Siehe zu dieser Herleitung ebenso Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 73. 647  Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 149 m. w. N.; ähnlich zu § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG Götze, WM 2005, 727, 732. 642  Terlau,

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

weitgehend in den Kanon der Literatur unter Verweis auf das Merkblatt zum ZAG aufgenommen, komme es nicht darauf an, dass alle an der Zahlung beteiligten Stellen sich innerhalb des Konzernes befinden.648 Es sei vielmehr von Relevanz, dass der sog. Dienstleistungsempfänger und Zahlungsdienstleister innerhalb des Konzernes stehen.649 Aus der Formulierung der BaFin, dass es sich bei dem Dienstleistungsempfänger auch um den Zahlungsempfänger handeln könne,650 kann im Umkehrschluss gefolgert werden, dass für ein (Tochter-)Unternehmen als Zahler eine Zahlungsmittlung durch das (Mutter-)Unternehmen an einen außerhalb des Unternehmens stehenden Dritten als „Dienstleistung“ – bzw. Zahlungsmittlung – für das Konzernunternehmen durchgeführt werden kann.651 In der Literatur wird versucht, dies insoweit zu konkretisieren, als vertragliche Beziehungen wie etwa der Einzahlungs- oder Zahlungsdiensterahmenvertrag nach § 675f Abs. 1 und Abs. 2 BGB ausschließlich zwischen Konzernunternehmen bestehen dürften,652 um von der Konzernausnahme zu profitieren. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden, da neben der aufsichtsrechtlichen Wirkung die Bereichsausnahme den zivilrechtlichen Rechte- und Pflichtenkatalog für nicht anwendbar erklärt653. Als Beispiel für die Tatbestandsreichweite wird in der Verwaltungspraxis das Folgende angeführt: Ein Konzernunternehmen zieht für andere Unternehmen aus dem Konzern Lastschriften ein; obwohl dabei letztlich das Lastschriftgeschäft nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 lit. a ZAG ausgeübt wird, soll es genügen, dass das einziehende Konzernunternehmen ein Dienst(leistungs)verhältnis allein zu anderen Konzernunternehmen unterhält654. Dienstleister und Zahlungsdienstnutzer stehen dabei im selben Lager.655 Der Lastschriftschuldner als 648  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 m); Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 148; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 71; nach Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 101 müssen Zahler und Zahlungsempfänger derselben Konzerngruppe angehören. 649  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 m); Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 148; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 71. 650  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 m). 651  Anders wohl Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 71, nach welchen der Zahler außerhalb des Konzerns stehen könne. 652  Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 148 dazu explizit dort in Fn. 253. 653  Vgl. Terlau, ZBB 2014, 291, 293. 654  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 m). 655  Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 148.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz417

Zahler ist in diesem Beispiel konzernextern656 und zur Begründung eines Dienstleistungsverhältnisses reiche – nach der BaFin – die Erteilung der Berechtigung zum Einzug der Lastschrift durch den Zahler nicht aus657. Demgegenüber wird von einer anderen Strömung in der Literatur vorgebracht, dass der Geldfluss nur von Konzernmitgliedern gemittelt werden und – im Gegensatz zur vorherigen (weiteren) Ansicht – der Zahlungsstrom nicht den Konzern verlassen, also nicht über einen Dritten von einem Konzernmitglied an ein anderes fließen dürfe658 (solch ein Dritter dürfte z. B. der Lastschriftschuldner im Beispiel der BaFin sein). So nimmt Terlau dazu etwa Rekurs auf die Printemps-Entscheidung des Conseil d’État659, bei welcher die Konzernausnahme ausschied, weil ein Zahlungsvorgang unter Beteiligung eines Externen (Kunden als Zahler und eine Mittlung der Mutter an Töchter als Zahlungsempfänger) vorliege und deswegen keine notwendige rein interne Zahlung gegeben sei.660 Der Wortlaut des § 1 Abs. 10 Nr. 13 ZAG („Zahlungsvorgang innerhalb eines Konzerns“) weicht zwar im Vergleich zu Artikel 3 lit. n ZAG mit dem Wortlaut: „Zahlungsvorgänge zwischen einem Mutterunternehmen und seinem Tochterunternehmen oder zwischen Tochterunternehmen desselben Mutterunternehmens ohne Mitwirkung eines Zahlungsdienstleisters, sofern es sich bei diesem um ein Unternehmen der gleichen Gruppe handelt […]“

leicht ab, tatbestandlich wird jedoch an einen Zahlungsvorgang (also eine Zahlungsmittlung in einem Dreipersonenverhältnis) angeknüpft.661 Dabei kann aus den Wörtern „innerhalb“ sowie „zwischen“ geschlossen werden, dass die Beteiligten des Dreipersonenverhältnisses Konzernunternehmen sein müssen, es sich also um einen rein konzerninternen Vorgang handeln muss662. 656  Hingst / Lösing,

Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 71. Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 m). 658  Terlau, BB 2013, 1996, 1998; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 101; obwohl letztere hinsichtlich der Konzernmitgliedseigenschaft des Zahlers und Zahlungsempfängers auf das – wohl anders interpretierte – BaFin Merkblatt verweisen. 659  Conseil d’État, numéro d’arrêt: 354957 vom 25. April 2013 (abrufbar unter http: /  / www.juricaf.org / arret / FRANCE-CONSEILDETAT-20130424-354957). 660  Terlau, BB 2013, 1996, 1998. 661  Dies ist der Fall, auch wenn der Wortlaut der Richtlinie in der ersten Variante („Zahlungsvorgänge zwischen einem Mutterunternehmen und seinem Tochterunternehmen“) eher ein Zweipersonenverhältnis beschreiben mag, ein solches wäre allerdings ohnehin erlaubnisfrei und damit rein deklaratorisch. Gemeint ist also die Weiterleitung von Geldmitteln eines Konzernunternehmens über ein Weiteres an ein Drittes. 662  Vgl. Terlau, BB 2013, 1996, 1998 mit Verweis auf Conseil d’État, numéro d’arrêt: 354957 vom 25.  April 2013 (abrufbar unter http: /  / www.juricaf.org / arret /  FRANCE-CONSEILDETAT-20130424-354957). 657  BaFin,

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

Dies scheidet aus, wenn etwa Zahlungen für Unternehmen abgewickelt werden, die nicht zum Konzern gehören.663 Anders als die Ausnahmetatbestände des § 2 Abs. 1 Nr. 6 („Unternehmen, die Bankgeschäfte ausschließlich mit ihrem Mutterunternehmen oder ihren Tochter- oder Schwesterunternehmen“) sowie § 2 Abs. 6 Nr. 5 KWG („Unternehmen, die Finanzdienstleistungen […] ausschließlich innerhalb der Unternehmensgruppe erbringen“) wird tatbestandlich also nicht an das gesamte Geschäft bzw. die Dienstleistung angeknüpft, sondern in concreto an der Zahlungsmittlung als Zahlungsvorgang. Abweichend zu den KWG-Normen dürfte deswegen expressis verbis ein Abstellen auf die Konzernzugehörigkeit des Dienstleistungsempfängers nicht gewollt sein. Es wären allein nach dem Wortlaut nur sog. „zweiseitige Geschäfte“, also wenn neben dem privilegierten Unternehmen nur verbundene Unternehmen betroffen sind, erfasst. Innerhalb der Ausnahmevorschriften des KWG wären nicht nur „zweiseitige Geschäfte“, sondern auch sog. „dreiseitige Geschäfte“ erfasst, wenn etwa die Konzernmutter Bürgschaften für Konzerntöchter gegenüber Dritten abgibt und Dienstleister und Auftraggeber der Dienstleistung Konzernunternehmen sind.664 Dieses Ergebnis wird darüber hinaus durch die systematische Auslegung gestützt. So scheiden die Bereichsausnahmen der Nr. 7 und bedingt Nr. 12, die als lex generalis zur Nr. 13 stehen, tatbestandlich aus, sobald ein unmittelbarer Bezug zu einem (externen) Zahlungsdienstnutzer besteht.665 Als Sinn und Zweck der Bereichsausnahme wird zumeist die Begünstigung von sog. Cash-Pooling-Systemen zur Konzerninnenfinanzierung erkannt;666 die dazu dienen konzernspezifische Liquiditätsausgleichsmaßnahmen vorzunehmen.667 In solchen Fällen ist kein gesonderter Vertrauensschutz des Zahlungsdienstnutzers notwendig;668 die geringere Schutzwürdigkeit der Beteiligten ergibt sich daraus, dass aufgrund der Konzernbeziehung Zahler und Zahlungsempfänger im Lager des Zahlungsmittlers stehen669. Ein Zahlungsempfänger ist dementsprechend insbesondere dann 663  Terlau,

BB 2013, 1996, 1998. WM 1998, 1569, 1573; Zerwas / Hanten, ZBB 2000, 44, 50. 665  Dieses Ergebnis kann zusätzlich auf das entsprechende Auslegungsergebnis im britischen Recht gestützt werden, vgl. Abschnitt E. II. 2. d) bb) (2). 666  Schäfer / Lang, BKR 2009, 11, 15 a. E.; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 101; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 163. Siehe vertiefend zum Cash Management durch zu einem Cashpool verbundenen Konten etwa Kollmann, WM 1998, 1569, 1569 ff. 667  Zerwas / Hanten, ZBB 2000, 44, 50. 668  Vgl. Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 563. 669  Vgl. Terlau, BB 2013, 1996, 1999; ähnlich zu § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG Götze, WM 2005, 727, 731 f. 664  Kollmann,



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz419

schutzbedürftig, wenn er nicht Teil des Konzernes ist. Rekurrierend auf die Begründung des Regierungsentwurfes der sechste KWG-Novelle und dieses dort proklamierten Telos, wäre nicht bloß Bezug zu „geschäftlich unerfahrene[n] Dritte[n]“670 gegeben, weswegen ebenso das Telos des mangelnden öffentlichen Aufsichtsinteresses671 ausscheidet. Eine strenge Auslegung führt daher zu dem Ergebnis, dass der Ansicht, die die Bereichsausnahme auf rein interne Zahlungsvorgänge innerhalb eines Konzernes beschränkt, zu folgen wäre. Erkennt man jedoch die Frage des Telos eines notwendigen Nutzerschutzes als zentrales Auslegungskriterium an, so führt eine (richtlinienkonforme) teleologische Reduktion des Tatbestandes dazu, dass unter gewissen Voraussetzungen (soweit vom Zahlungsmittler ausschließlich durchgeführt) die Konstellation, bei der der Zahler außerhalb des Konzernes steht, ebenfalls erlaubnisfrei gestellt werden kann.672 Dazu müsste das Mutterunternehmen die Zahlung unter Erfüllungswirkung gegenüber dem Zahlungsempfänger annehmen; dadurch entstünde ein faktisches Zweipersonenverhältnis, weil in diesem Fall das Mutterunternehmen tatsächlich im Lager des Zahlungsempfängers steht. Anders als im umgekehrten Fall kann der Empfänger hierbei als Konzernunternehmen seine Interessen – vor allem bei Nichtweiterleitung durch das Mutterunternehmen – selbst wahrnehmen.673 Dies wäre allerdings ausgeschlossen, wenn das Mutterunternehmen als „sending agent“ an einen außerhalb des Konzerns stehenden Zahlungsempfänger mitteln müsste.674 In diesem Beispiel wäre – entsprechend der Argumentation der BaFin – ebenfalls ein Konzernunternehmen Dienstleistungsempfänger. e) Tätigkeitsgrad Damit die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG ausgelöst wird, bedarf es eines gewerbsmäßigen Erbringens von Zahlungsdiensten bzw. alternativ in solch einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. 670  Begründung des Regierungsentwurfes zur sechsten KWG-Novelle, BTDrucks. 13 / 7142, S. 70. 671  Vgl. Begründung des Regierungsentwurfes zur sechsten KWG-Novelle, BTDrucks. 13 / 7142, S. 70. Siehe dazu auch Kollmann, WM 1998, 1569, 1572 f.; ähnlich zu § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG Götze, WM 2005, 727, 731 f. 672  So nunmehr auch klarstellend Erwägungsgrund 17 der PSD II. 673  Vgl. Begründung des Regierungsentwurfes zur sechsten KWG-Novelle, BTDrucks. 13 / 7142, S. 70. 674  Dieser Fall wird weiterhin auch nicht in dem den Artikel 3 lit. n PSD II erläuternden Erwägungsgrund 17 PSD II genannt.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

aa) Gewerbsmäßige Erbringung bzw. Notwendigkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebes Hinsichtlich der Interpretation beider Intensitätsvarianten wird zumeist auf die für das „Mutteraufsichtsgesetz“ KWG (§ 1 Abs. 1 S. 1 KWG) entwickelten, geltenden (eher quantitativen) Maßstäbe zurückgegriffen.675 Danach liege eine Gewerbsmäßigkeit676 vor, soweit der Geschäftsbetrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist, was zumeist indiziell aus einer bestehenden Gewinnerzielungsabsicht gefolgert wird677. Teilweise wird dabei vertreten, dass bereits einzelne Geschäfte genügten, wenn eine Wiederholungsabsicht bestehe.678 Meist wird die Voraussetzung der Gewinnerzielungsabsicht in den Fällen abgelehnt, wenn Zahlungsdienste eher gelegentlich oder unentgeltlich (Letzteres ergibt sich im Umkehrschluss aus § 1 Abs. 10 Nr. 15 ZAG) erbracht werden.679 Dies wäre beispielsweise bei dem ehrenamtlichen Einsammeln von Spenden der Fall.680 675  BT-Drucks. 16 / 11613. S. 41, 46; Findeisen, BankPraktiker 2009, 322, 325; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 77; Walter, in: Casper / Terlau, ZAG, § 8 Rn. 10; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 15 ff.; vgl. Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 15, § 2 Rn. 6 ff., § 8 Rn. 9 ff. 676  Zwar ist der PSD I der Begriff „gewerbsmäßig“ in Artikel 1 Abs. 2 PSD I unbekannt und es wird vielmehr der Begriff „gewerblich“ gebraucht, es ergab sich aber aus der Auslegung der englischen Sprachfassung sowie einer intrasystematischen Auslegung, dass nach richtiger Ansicht vielmehr auf den Wortsinn des intensitätsabhängigen Gewerbsmäßigkeitsbegriff zu rekurrieren ist [siehe Abschnitt D. IV. 3. b) bb)]. Damit enspricht die nationale Umsetzung an dieser Stelle auch den Vorgaben der Richtlinie. Auch wenn der Begriff der Gewerbsmäßigkeit im Vergleich zu anderen Sprachfassungen durchaus als deutsches Spezifikum zu bezeichnen ist, ist die Umsetzung eben auch im unionsrechtlichen Kontext anderer Sprachfassungen an dieser Stelle zutreffend, a. A. Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 167 dort in Fn. 286 „missglückte Umsetzung“. 677  In diesem Sinne etwa BT-Drucks. 16 / 11613, S. 41; BaFin, Merkblatt  – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 6 a); Kovacs / Rieg / Welz, BaFin Journal 4 / 2014, 7, 7; des Weiteren bestätigt durch die hiesige Kommentarliteratur Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 2 ZAG Rn. 7, § 8 Rn. 10; für § 32 KWG Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 22; Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 22 mit jeweils w. N. Siehe vertiefend und mit weiteren Nachweisen etwa Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 KWG Rn. 6 ff. Kritisch zur Voraussetzung der Gewinnerzielungsabsicht Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 48 m. w. N. 678  Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 KWG Rn. 6; ähnlich Weiß, wistra 2014, 249, 254. 679  So Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 138 f. (dort allerdings mit Verweis auf die nicht bestehende § 1 Abs. 2 Nr. 10 ZAG); so auch zur Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 KWG, Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 22; Reschke, in:



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz421

Mitunter wird dazu vertreten, dass es ausreiche, wenn sich die Gewinnerzielungsabsicht aus der Zusammenschau des Zahlungsdienstes und der Abwicklung sonstiger (gewerblicher) Rechtsgeschäfte in der Gesamtheit des Betriebes ergebe.681 Nach vorzugswürdiger Ansicht ist als Bezugspunkt ausschließlich der Zahlungsdienst relevant; ob weitere Geschäftstätigkeiten einer gewissen Intensität entsprechen, ist für die tatbestandliche Bewertung unerheblich.682 Dieses Ergebnis ist mithin durch eine richtlinienkonforme Auslegung des Gewerbsmäßigkeitsbegriffes zu erreichen, weil die nationale Hermeneutik alleine nicht dazu verhilft, dem intendierten Richtlinienziel (eine Anknüpfung an der gewerblichen oder hauptberuflichen Erbringung von Zahlungsdiensten) zur Wirkung zu verhelfen. Allein nach den nationalen Auslegungstopoi ergibt sich kein eindeutiges Auslegungsergebnis,683 weswegen, entsprechend der richtlinienkonformen Auslegung als interpretatorischer Vorrangregel, dieser Ansicht (Anküpfung allein an der Erbringung der Zahlungsdienste) zu folgen ist, um ein richtlinienkonformes Ergebnis zu erreichen.684 Die PSD I bezweckt – auf Basis des historisch-teleologischen Auslegungsergebnisses – ausschließlich funktional zweckspezifisch die koBeck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 48; Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 22, an diesen Stellen wird dem Merkmal der Engeltlichkeit eine zunehmende Bedeutung attestiert; a. A. Weiß, wistra 2014, 249, 254. 680  Winheller / Auffenberg, DStR 2015, 589, 592; vgl. Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 138. 681  LG Köln, BKR 2012, 348, 350; Weiß, wistra 2014, 249, 254; BGH, NStZ 2003, 55, 56 (zu §§ 1 Abs. 1 S. 1, 32 Abs. 1 S. 1 KWG) und eine gewerberechtliche Interpretation; in der Tendenz wohl auch KG, BeckRS 2014, 19167 Rn. 6; LG Stuttgart, Beschluss vom 7.  März 2013  – 6 Qs 2 / 13  –, juris Rn. 19 ff. 682  BGH, Beschluss vom 11.  Juni 2015  – 1 StR 368 / 14  –, juris Rn. 95 f.; OVG Münster, NVwZ-RR 2016, 376, 378; so im Ergebnis auch Beckmann / Peitsch, GewArch Beilage WiVerw Nr. 03 / 2014, 203, 205 ff.; Heinze / Safferling, wistra 2015, 81, 82; vgl. AG Nürtingen, Urteil vom 11. März 2015 – 16 Ds 151 Js 103354 / 12 –, juris Rn.  51 ff. 683  A.  A. wohl BGH, Beschluss vom 11.  Juni 2015  – 1 StR 368 / 14  –, juris Rn. 95. 684  Im Ergebnis auch Heinze / Safferling, wistra 2015, 81, 82  f.; vgl. Beckmann / Peitsch, GewArch Beilage WiVerw Nr. 03 / 2014, 203, 206 ff., 210; vgl. AG Nürtingen, Urteil vom 11.  März 2015  – 16 Ds 151 Js 103354 / 12  –, juris Rn. 62, dem gegenüber die Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung ablehnend BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368 / 14 –, juris Rn. 98, zwar ließe auch durch eine nationale Auslegung ermitteln, dass es zur Bestimmung der Gewinnerzielungsabsicht alleine auf die Intenstität des betriebenen Zahlungsdienstes ankommt, so wohl auch Beckmann / Peitsch, GewArch Beilage WiVerw Nr. 03 / 2014, 203, 206 ff., dies ist aber nicht zwingend wenn andererseits eine Übertragung des gewerberechtlichen Gewerbsmäßigkeitsbegriffes vertreten wird. Allerdings greift dieser Gedanke insoweit zu kurz, als zum einen die Funktion der richtlinienkonformen Auslegung als interpretatorische Vorrangregel verkannt wird und zum anderen die wohl herrschende Meinung eine Auslegung favorisiert, in deren Bewertung der In-

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

härente Regulierung von Zahlungsdiensten sowie zahlungsdienstespezifischen, eng verbundenen Nebentätigkeiten und eben nicht sonstiger gewerblicher (bzw. dem Wortsinn und der Wortwahl des deutschen Gesetzgebers entsprechend „gewerbsmäßiger“) Dienste, die nicht der Durchführung von Zahlungsdiensten dienen bzw. zur Abwicklung beitragen.685 Alternativ – soweit nicht gewerbsmäßig gehandelt wird – komme es nach der nationalen zweiten Tatbestandsalternative auf die Grenze des objektiven Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebes an, wobei dieses Merkmal (der BaFin folgend) nach einer zahlungsdienstewirtschaftlichen Verkehrauffassung zu bestimmen sei und ein geringer Geschäftsumfang bereits ausreichen könne.686 Vom Gesetzgeber wird zur Konkretisierung beider Merkmale ein Rekurs auf Schwellenwerte, die im Rahmen der bankaufsichtsrechtlichen Praxis für bestimmte (zahlungsdienstnahe) Bankgeschäfte entwickelt wurden, vorgeschlagen:687 für das Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG mehr als 25 Einlagen (Stückzahlgrenze) oder bei einem Einlagenvolumen von mehr als 12.500 EUR bei mindestens sechs Einzeleinlagen.688 Ergänzend bzw. alternativ könnten die Schwellenwerte, die in einem BAKred-Schreiben für das Finanztransfergeschäft eingebracht wurden (fünf Transaktionen mit einem Gesamtvolumen von 5000 EUR pro Monatsdurchschnitt), zur Bestimmung fruchtbar gemacht werden.689 Die erwirtschafteten Erlöse lägen dabei bei einem Betrag zwischen 50 und 100 EUR, weswegen teilweise – zutreffenderweise – die Brauchbarkeit dieser Schwellenwerte mangels Regulierungstensitätsvoraussetzung keine proportionale Einschränkung in Abhängigkeit einer Haupt- von einer Nebentätigkeit einbezogen wird. 685  Vgl. auch Heinze / Safferling, wistra 2015, 81, 82 f.; Beckmann / Peitsch, GewArch Beilage WiVerw Nr. 03 / 2014, 203, 209 f.; AG Nürtingen, Urteil vom 11.  März 2015  – 16 Ds 151 Js 103354 / 12  –, juris Rn. 52, 62. 686  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 6 a). 687  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 41, wonach eine Kombination der alternativen Schwellenwerte beider Merkmale fruchtbar zu machen sei, um die Vorgaben der PSD I in die Rechtswirklichkeit der Verwaltungs- und Gerichtspraxis umzusetzen. 688  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 41; ebenso Walter, in: Casper / Terlau, ZAG, § 8 Rn. 10; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 17 dort in Fn. 32; die damit also schon einen geringen Umfang der Erbringung von Zahlungsdiensten ausreichen lassen wollen, so wohl ebenso Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 8 ZAG Rn. 11. 689  Schreiben des BAKred ohne Datum, Geschäftszeichen VII 4-71.50.01 noch zum Tatbestandes des Finanztransfergeschäftes nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F.; so einordnend und zitiert nach Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 161; als Richtwert zur Bestimmung der Gewerbsmäßigkeit allerdings Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, 3. Auflage 2008, § 1 Rn. 140; Reimer, BKR 2008, 234, 237.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz423

notwendigkeit verneint wird.690 Dies ergibt sich vor allem daraus, dass nach der Richtlinie eben keine zwei Varianten für ein intensitätsabhängiges Tatbestandsmerkmal vorgesehen sind, sondern vielmehr ausschließlich auf den Begriff der „Gewerblichkeit“ bzw. „business activity“ sowie der „Hauptberuflichkeit“ nach hier vertretener Auslegung rekurriert wird. Wenn auch in der Gesetzesbegründung als Basis der tatbestandlichen Intensitätseinschränkung Erwägungsgrund 6 erkannt wird,691 mag dies allein nicht recht überzeugen. Vielmehr macht Artikel 1 Abs. 2 PSD I die Erlaubnispflicht von Zahlungsdiensten davon abhängig, ob diese hauptberuflich oder gewerblich erbracht werden.692 Insoweit mag zwar zur Begriffsinterpretation ein Rekurs auf die Lehren des § 1 Abs. 1 S. 1 KWG möglich erscheinen, diese müssten jedoch richtlinienkonform ausgelegt werden.693 Eine Differenzierung zwischen einer gewerbsmäßigen Erbringung und einer weiteren intensitätsabhängigen Alternative (Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert) ist der Richtlinie unbekannt, weswegen entgegen dem Willen des Richtliniengebers bei mangelnder Gewerbsmäßigkeit eine Erlaubnispflicht nicht durch die Hintertür durch ein rein nationales Merkmal begründet werden darf.694 Dies würde dem Grundsatz der Vollharmonisierung widersprechen. Entsprechend der gedanklichen Fortführung der zuvor entwickelten richtlinienkonformen Auslegung des Gewerbsmäßigkeitsbegriffes ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung beider Merkmale695 unter zahlungsdienstespezifischen Kriterien auch im nationalen Recht notwendig. Dabei könnte z. B. auf folgende gleichwertige Indizien im Rahmen einer Gesamtschau rekurriert werden: Notwendigkeit einer autonomen Buchführung für Zahlungsdienste, eine besondere Anzahl von (geschulten) Mitarbeitern,696 ein qualifiziertes Organisationsgefüge, das der regelmäßigen 690  So Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 161; a. A. Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 151. 691  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 46. 692  Siehe dazu Abschnitt D. IV. 3. b) bb). 693  Heinze / Safferling, wistra 2015, 81, 82 f.; AG Nürtingen, Urteil vom 11. März 2015  – 16 Ds 151 Js 103354 / 12  –, juris Rn. 41 ff. (bezeichnet als erwägungsgrundkonforme Auslegung); ähnlich Beckmann / Peitsch, GewArch Beilage WiVerw Nr. 03 / 2014, 203, 205; a. A. hinsichtlich des dogmatischen Ansatzes wohl BGH, Beschluss vom 11.  Juni 2015  – 1 StR 368 / 14  –, juris Rn. 80 ff., 95 f. 694  In der Tendenz auch Heinze / Safferling, wistra 2015, 81, 83; AG Nürtingen, Urteil vom 11.  März 2015  – 16 Ds 151 Js 103354 / 12  –, juris Rn. 53. 695  Ähnlich AG Nürtingen, Urteil vom 11. März 2015 – 16 Ds 151 Js 103354 / 12  –, juris Rn. 53 f. 696  So z. B. in Bezug auf die Frage der Erlaubnispflichtigkeit des Betriebes von electronic cash-Terminal in Spielhallen Heinze / Safferling, wistra 2015, 81, 83; vgl. Beckmann / Peitsch, GewArch Beilage WiVerw Nr. 03 / 2014, 203, 205.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

und sorgfältigen Erbringung von Zahlungsdiensten dient, die nicht bloß in bestimmten Situationen, sondern als allgemeine (Erwerbs-)Tätigkeit erbracht werden. Ein Abstellen auf eine rein volumenmäßige Begrenzung erscheint der Richtlinie ohnehin unbekannt und nicht intendiert.697 bb) Allgemeines Nebentätigkeitsprivileg Nachdem zur Bestimmung der notwendigen Intensität richtigerweise ausschließlich auf den / die betriebenen Zahlungsdienst / e im Rahmen einer Gesamtschau beider Intensitätsmerkmale abzustellen ist, stellt sich in diesem Kontext die notwendige Folgefrage, ob und inwieweit es im Rahmen des Tatbestandes des § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG auf die Abhängigkeit der Zahlungsdiensteerbringung zu anderen Tätigkeiten im Sinne eines „allgemeinen Nebentätigkeitsprivileges“ ankommt. Bestehen und Grundlage des allgemeinen Nebentätigkeitsprivileges waren bereits im Rahmen der autonomen Richtlinienauslegung umstritten; es wurde jedoch deutlich, dass die besseren Argumente dafür sprechen, dass ein solches von der PSD I im Sinne eines systematisch-teleologischen Auslegungsmomentes im Rahmen der Erlaubnispflicht vorgesehen wird. In der deutschen Literatur,698 Rechtsprechung699 und Gesetzgebung700 wird ein allgemeines Nebentätigkeitsprivileg zumeist abgelehnt701. Zwar sehen weder der Wortlaut des § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG noch der des § 1 Abs. 2 ZAG eine Differenzierung zwischen Haupt- und Nebentätigkeit vor, gleichwohl wurde durch die BaFin ein Quasinebentätigkeitsprivileg für Freiberufler eingeführt.702 Problematisch erscheint dabei vor allem die Be697  Siehe

Abschnitt D. IV. 3. b) bb). in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 53, 136, 476, dort wird konstatiert, dass es auf den Umfang der erbachten Zahlungsdienste im Verhältnis sonstiger erbachter Dienstleistungen nicht ankomme; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 11, 77; Weiß, WM 2016, 1774, 1776. 699  BGH, Beschluss vom 11.  Juni 2015  – 1 StR 368 / 14  –, juris Rn. 95; LG Köln, BKR 2012, 348, 349. 700  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 37 in Bezug auf das Verständnis der PSD  I. 701  Anderer und zutreffender Ansicht Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 167 ff.; ebenso in der Tendenz Winheller / Auffenberg, DStR 2015, 589, 595; Heinze / Safferling, wistra 2015, 81, 83; zweifelnd Terlau, K&R 2011, 814, 815 f.; vgl. Lackhoff, Kreditwesen 2012, 503, 504; in der Tendenz ähnlich vgl. Beckmann / Peitsch, GewArch Beilage WiVerw Nr. 03 / 2014, 203, 204 ff.; vgl. AG Nürtingen, Urteil vom 11.  März 2015  – 16 Ds 151 Js 103354 / 12  –, juris Rn. 52. 702  Zur Erstreckung des Privileges, welches ausschließlich in Bezug auf Steuerberatertätigkeiten entwickelt wurde, jedoch aus Gleichheitsgründen zumindest auf 698  Findeisen,



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz425

gründung, dass solche Tätigkeiten bereits tatbestandlich nicht von § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG erfasst seien.703 Dabei bleibt offen, an welches Merkmal angeknüpft werden soll. Wenn auch zur dogmatischen Verortung eines allgemeinen Nebentätigkeitsprivileges – insbesondere wegen der im Wortlaut abweichenden Umsetzung des deutschen Gesetzgebers – unterschiedliche Ansätze in Frage kommen, zeigte die autonome Richtlinienauslegung, dass ein solches vom Richtliniengeber vorgesehen ist. Mögliche Ansätze sind etwa eine ungeschriebene Bereichsausnahme,704 eine Anknüpfung am Merkmal „als Zahlungsinstitut“705 oder eine zusätzliche allgemeine intensitätsabhängige Tatbestandsvoraussetzung (z. B. als ungeschriebenes negatives Tatbestandsmerkmal706) oder – wie hier – als zusätzliches Merkmal der beiden Intensitätsvoraussetzungen. Nicht überzeugen kann dabei die Argumentation, dass Erwägungsgrund 6 der PSD I, in welchem eine Differenzierung zwischen Haupt- und Nebentätigkeit angelegt ist, im Rahmen der nationalen Umsetzung allein konkreter Bezugspunkt der Bereichsausnahmen nach § 1 Abs. 10 ZAG sei.707 Unabhängig davon, welcher Auslegungsmethode man einen Rekurs auf Erwägungsgründe zuordnet,708 zeigt die autonome Auslegung der Richtlinie – und dies eben nicht nur im Zusammenhang mit Erwägungsgrund 6,709 sondern ebenso im systematischen Zusammenhang mit Artikel 1 Abs. 2 PSD I –, dass der Besonstige freie Berufe, wie Anwälte zu erweitern ist (so wohl auch BaFin, im Beklagtenvortrag zu VG Frankfurt a. M., Urteil vom 12. November 2014 – 7 K 1239 / 14.F –, juris Rn. 29); siehe vertiefend Abschnitte F. II. 2. c) cc) (2) und F. II. 2. c) dd) (3). 703  So zumindest Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 77; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 101. 704  Im Sinne der ersten oder zweiten Variante könnte letztlich die Argumentation von Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 77 als Rekurs auf den durch die BaFin (Schreiben der BaFin vom 20.9.2010, GW3-QF-5100-2010 / 0036 in Bezug auf Nebendienstleistungen erbracht durch Steuerberater) geprägten Begriff „berufstypisch“ zu verstehen sein, obwohl eine Relevanz einer Haupt- und Nebentätigkeitsabhängigkeit strikt abgelehnt wird. 705  Vgl. Beckmann / Peitsch, GewArch Beilage WiVerw Nr. 03 / 2014, 203, 204 ff.; vgl. AG Nürtingen, Urteil vom 11.  März 2015  – 16 Ds 151 Js 103354 / 12  –, juris Rn. 52 jedoch alle nicht mit direktem Bezug zur Frage eines Nebentätigkeitsprivileges, sondern der Gewerbsmäßigkeit. 706  Vgl. Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 168 ff. 707  BGH, Beschluss vom 11.  Juni 2015  – 1 StR 368 / 14  –, juris Rn. 90; vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 37. 708  Beispielsweise im Sinne einer historischen Auslegung etwa Beckmann / Peitsch, GewArch Beilage WiVerw Nr. 03 / 2014, 203, 209 f.; vgl. Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 169. 709  Anders BGH, Beschluss vom 11.  Juni 2015  – 1 StR 368 / 14  –, juris Rn. 83, wenn dort konstatiert wird, dass die Erwägungsgründe im Vergleich zum (geäußer-

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griff der Haupttätigkeit in der Bestimmung der Erlaubnispflicht als Propor­ tionalitätsfaktor – richtigerweise nicht im Sinne einer allgemeinen Bereichsausnahme –710 von Relevanz ist.711 Auch nach einer systematischen Auslegung sind richtigerweise auch hybride Unternehmen – also solche, die entweder zahlungsdienstnahe (eng verbundene) Nebendienstleistungen oder sonstige Geschäfte erbringen – Zahlungsinstitute. Das ergibt sich aus Artikel 7 Abs. 2 S. 2, sowie Artikel 10 Abs. 5 sowie Artikel 16 Abs. 1 lit. a und lit. c der PSD I, die in § 8 Abs. 2 ZAG aufgegangen sind,712 und spricht auch nicht gegen die hier vertretene Ansicht. Zum einen differenziert § 8 Abs. 2 Nr. 3 ZAG nicht zwischen Hauptund Nebentätigkeiten und zum anderen ist Sinn und Zweck dieser Vorschrift, dass Geschäfte, die außerhalb des Regelungsbereiches dieser Richtlinie stehen, von Zahlungsinstituten nicht ohne eine etwaige sonstige Erlaubnis betrieben werden.713 Der Bezugspunkt ist also nicht der Betrieb von Zahlungsdiensten. Den Schutzzwecken (Nutzer- und Systemschutz) entsprechend ergibt sich daraus nur, dass die Proportionalitätsprüfung im Rahmen des § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG keine volumenmäßige Abwägung zulässt.714 Dementsprechend ist – im Lichte der Richtlinienvorgaben –715 die Intensitätsprüfung nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG hinsichtlich beider Varianten richtlinienkonform auszulegen.716 Dementgegen steht auch nicht die Grenze des Wortlautes und ten) Gesetzgeberwille als unverbindlich bewertet werden können; vgl. insoweit nicht zutreffend Heinze / Safferling, wistra 2015, 81, 83. 710  Insoweit zutreffend Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 168 dort in Fn. 289. 711  Siehe ausführlich Abschnitt D. IV. 3. b) bb). 712  Insoweit zutreffend BGH, Beschluss vom 11.  Juni 2015  – 1 StR 368 / 14  –, juris Rn.  84 ff. 713  Ähnlich Beckmann / Peitsch, GewArch Beilage WiVerw Nr. 03 / 2014, 203, 212, wonach eine Konzentrationswirkung der Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG für sonstige, nicht der Überwachung von Zahlungsdienstleistungen geltenden, Genehmigung des besonderen Gewerberechtes eben nicht gewollt ist und sich deswegen die Genehmigungspflicht für Gewerbetreibende nach dem ZAG nur auf Zahlungsdienste als Hauptzweck bezieht. 714  Vgl. Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 174. So auch hier in Abschnitt D. IV. 3. b) bb). 715  Dazu ausführlich in Abschnitt D. IV. 3. b) bb). 716  A. A. Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 168 ff., die im Wege einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung die Voraussetzung der „Haupttätigkeit“ als negatives ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung in § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG implementieren wollen. Eine richtlinienkonforme Auslegung ist einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung in diesem Fall vorzuziehen, da „unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, […] [den] das nationale Recht einräumt“ (Zitat aus EuGH, Urteil vom 10. April 1984 – Rs. 14 / 83  – von Colson, Slg. 1984, 1891 Rn. 28), wonach die nationale



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-sinnes in der deutschen Umsetzung, die nach wohl vorwiegender Ansicht allgemein als Grenze der richtlinienkonformen Auslegung anerkannt wird und im Weiteren eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung notwendig wäre717. Nach der wertungsgemäßen Proportionalitätsprüfung ist, soweit ein Zahlungsdienst nur als Hilfs- bzw. Nebentätigkeit betrieben wird,718 zusätzlich zur hier vertretenen Gesamtschau zur Intensitätsbestimmung719 eine höhere Anforderung im Sinne eines qualitativen Wettbewerbsverhältnisses zu sonstigen Zahlungsdienstleistern im Hinblick auf die Intensitätsfaktoren zu bemühen.720 Dem Regelungszweck entsprechend werden dadurch die besonderen Anfangskapitalanforderungen des § 9 Nr. 3 ZAG sowie die Sicherungsanforderungen nach § 13 ZAG gerechtfertigt. Dabei wird die Intensitätsprüfung nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG teleologisch im Hinblick auf den Ansatz der risikospezifischen Regulierung reduziert.721 Ein qualitatives Wettbewerbsverhältnis dürfte – mangels ursprünglicher Bankspezifität, schließlich werden keine Zahlungskonten geführt – zumeist bei der zusätzlichen Erbringung von Finanztransfergeschäften ausscheiden. Wenn eine Differenzierung zwischen Haupt- und Nebentätigkeit teilweise als unscharf und deswegen als rechtsunsicher kritisiert wird,722 gilt dies ebenso für den – durch die BaFin eingeführten – Begriff des Zahlungsdienstes als „gelegentliche Nebenleistung“ (als Korrektiv des Merkmals „gewerbsmäßig“)723 sowie der Einschränkung einer „Nebendienstleistung zu Auslegung „soweit wie möglich“ an dem vorgegebenen Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten ist (so entsprechend der ständigen Rechtsprechung des EuGH, vgl. mit ausführlichen Nachweisen Roth / Jopen, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 13 Rn. 26 dort in Fn. 77), die Berücksichtigung eines Proportionalitätsfaktors dem Wortsinn der Intensitätseinschränkungen des § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG nicht widerspricht. Selbst ein anders lautender gesetzgeberischer Wille (sollte BT-Drucks. 16 / 11613, S. 37 so zu verstehen sein) hätte in diesem Zusammenhang der teleologisch geprägten Wortlautauslegung (interpretatorische Vorrangregel) zu weichen (so zutreffend auch Roth / Jopen, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 13 Rn. 47). 717  Statt vieler Roth / Jopen, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 13 Rn. 46 f. m. w. N. aus Literatur und Rechtsprechung. Eine solche Differenzierung zur Methodenehrlichkeit wird im Unionsrecht nicht stringent durchgehalten. Siehe zum Ganzen auch vertiefend und m. w. N. Abschnitt C. I. 1. 718  Vgl. zur Abgrenzung zwischen Haupt- und Nebentätigkeit Abschnitt F. II. 2. c) dd) (3). Ähnlich mit der Verwendung des Begriffes der „Annextätigkeit“, vgl. Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 174. 719  Siehe Abschnitt F. II .2. e) aa). 720  Siehe dazu ausführlich Abschnitte D. IV. 3. b) bb) und F. II. 2. c) dd) (3). 721  Vgl. Abschnitt D. IV. 3. b) bb). 722  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 77. 723  Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 77.

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einer berufstypischen Tätigkeit“. Im Gegensatz zur Bestimmung der Berufstypizität im Einzelfall überzeugt jedoch der hier vertretene Ansatz zur Proportionalitätsprüfung im Vergleich zu anderen Wettbewerbern dadurch, dass eine Privilegierung nur einzelner Berufe vermieden und die Auslegung zentral an den Schutzzwecken ausgerichtet wird. Dieser Ansatz stellt außerdem keinen Widerspruch zur KWG-spezifischen Fragestellung der Relevanz des Betriebes von Nichtbankgeschäften dar, nachdem dem KWG eine schwerpunktmäßige Erfassung von Bank- und Nichtbankgeschäften (dazu werden beispielsweise Reisebüro- und sonstige Vermittlungstätigkeiten genannt) zur Bestimmung der Erlaubnispflicht, soweit zumindest auch ein Bankgeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 KWG betrieben wird, unbekannt ist.724 Es genügt danach, wenn das Bankgeschäft nur Nebenoder Hilfsgeschäft darstellt,725 solange es in der notwendigen Intensität betrieben wird726. Dies ist allerdings schon auf das unterschiedliche Verständnis des Gewerbebegriffes zurückzuführen. Die Fruchtbarmachung einer solchen Auslegung widerspräche dem Vorrang der autonomen Auslegung; zum einen stellen Zahlungsdienste keine schutzintensiven Bankgeschäfte dar (tatsächlich wurde – wie gezeigt – das Girogeschäft nicht autonom vom Einlagengeschäft betrieben) und zum anderen folgt die PSD I einem vom KWG abweichenden Gewerbebegriff, weswegen eine richtlinienkonforme abweichende Bewertung beider Intensitätsmerkmale notwendig ist. f) Geographische Voraussetzung: … im Inland Eine Erlaubnisbedürftigkeit nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG wird nur für den Fall begründet, dass Zahlungsdienste im Inland erbracht werden. Dies ist zutreffenderweise dann der Fall, wenn das Unternehmen einen Sitz, eine Zweigniederlassung im handelsrechtlichen Sinne oder eine andere Zweigstelle in Deutschland hat, von der im In- und / oder Ausland Zahlungsdienste angeboten werden.727 Dies konstatierend knüpft der deutsche Gesetzgeber in seinen Erläuterungen zunächst zur Auslegung an Merkmale des institutsbezogenen Regulierungsansatzes an, nach dem es ausschließlich darauf ankommt, ob das Zahlungsinstitut seinen Sitz oder andere physische Präsenz 724  Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 13 ff. siehe dort auch vertiefend m. w. N.; Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 31; vgl. Brocker, in: Derleder / Knops / Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 65 Rn. 11. 725  OLG Stuttgart, NJW 1960, 2158, 2160; LG Köln, NJW 1964, 252, 252 f.; OLG Frankfurt a. M., NJW 1965, 264, 264 f.; a. A. tendenziell BFH, WM 1960, 1129, 1140. 726  Vgl. Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 31. 727  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 46.



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im Inland hat.728 Diesem Ansatz steht der (weitere) vertriebsbezogene Regulierungsansatz gegenüber, wonach auch Institute mit Sitz im Ausland bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen generell erlaubnisbedürftig sind.729 Der Streit ist letztlich auf die Frage zu reduzieren, ob das Merkmal „im Inland“ „[…] auch die Anknüpfung der Inlandsauswirkungen von Auslandssachverhalten beinhaltet, also das Auswirkungsprinzip Anknüpfungskriterium ist“730. Ohne dass dieser vor allem im Hinblick auf § 32 Abs. 1 S. 1 KWG und § 53 KWG geführte Streit in Literatur und Rechtsprechung entschieden wäre, lässt sich vor allem in der jüngsten Zeit eine Tendenz zum durch die BaFin geprägten vertriebsbezogenen Ansatz erkennen.731 728  Zu § 32 und § 53 KWG wird in der Literatur teilweise vertreten, dass es zur Bestimmung der Erlaubnispflicht und der Auslegung des Begriffes „im Inland“ alleine auf diesen sog. institutsbezogenen Regulierungsansatz ankommt, so etwa Rögner, WM 2006, 745, 751 f.; Steck / Campbell; ZBB 2006, 354, 364 f.; Hanten, WM 2003, 1412, 1414; Szagunn / Haug / Ergenzinger, KWG, § 32 Rn. 7, § 53 Rn. 1, 2b; Bähre / M. Schneider, KWG, § 32 Anm. 2, § 53 Anm. 1 f.; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 32 KWG Rn. 14. In der Rechtsprechung wird dieser engere Ansatz bisher nur vom VGH Kassel, WM 2005, 1123, vertreten. 729  Dem vertriebsbezogenen Auslegungsansatz folgen in der Literatur (im Rahmen von § 32 Abs. 1 S. 1 KWG) Freiwald, WM 2008, 1357; Voge, WM 2007, 381, 383 ff.; Albert in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 32 Rn. 6; Vahldiek, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 53 Rn. 187 ff.; Müller-Grune, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 32 Rn. 45 ff.; Ohler, EuZW 2006, 691, 693; Köhler, in: Schwintowski, Bankrecht, § 4 Rn. 186 ff.; im Ergebnis vgl. Jonetzki; Rechtsrahmen innovativer Zahlungssysteme für das Internet, 222 ff., 227; von Goldbeck, in: Luz / Neus / Schaber / P. Schneider / Wagner / Weber, KWG, § 32 Rn. 12; wohl letztlich auch Fischer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 32 Rn. 19 ff. trotz der dort vorgebrachten Kritik; im Ergebnis ähnlich Ohler, WM 2002, 162, 165 f., 168 f.; in der Rechtsprechung haben sich VG Frankfurt a. M., WM 2004 1917; VG Frankfurt a. M., WM 2005, 503; VG Frankfurt a. M., BKR 2007, 341, 345; OLG Dresden, BeckRS 2007, 18337; BVerwG, WM 2009, 1553, 1557 ff. Rn. 36 ff. (wenn auch letzteres anders als die BaFin eine Bewertung nicht im Rahmen einer Gesamtbetrachtung, sondern nach der Teilaktstheorie vornimmt, siehe dazu eher kritisch Vahldiek, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 53 Rn. 187 ff.); vgl. VG Frankfurt a. M., ZIP 2004, 2323, 2323 f. diesem Ansatz angeschlossen. Ob dieser Ansatz letztlich durch den EuGH in EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2006 – Rs. C-452 / 04 – Fidium Finanz, Slg. 2006, I-9521 Rn. 43 ff. gebilligt wird, wird zwar meist eher abgelehnt, so etwa Vahldiek, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 53 Rn. 183; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 32 KWG Rn. 13 mit jeweils weiteren Nachweisen; kann allerdings trotz der unzweifelhaft kurzen Analyse angenommen werden, so wie hier Köhler, in: Schwintowski, Bankrecht, § 4 Rn. 186; von Goldbeck, in: Luz / Neus / Schaber / P. Schneider / Wagner / Weber, KWG, § 32 Rn. 12; Ohler, EuZW 2006, 691, 692 f.; Jonetzki; Rechtsrahmen innovativer Zahlungssysteme für das Internet, 226. 730  Rögner, WM 2006, 745, 748. Siehe vertiefend zum Auswirkungsprinzip Freiwald, WM 2008, 1357, 1543 m. w. N. 731  Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 3; a. A. und eine mehrheitliche Ablehnung in der Literatur erkennend Schwennicke, in: Schwennicke / Au-

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Für die Interpretation des Merkmals „im Inland“ im Rahmen des § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG sieht die Regierungsbegründung expressis verbis – nachdem zuerst Anknüpfungsmerkmale des institutsbezogenen Ansatzes genannt wurden – eine Anknüpfung am vertriebsbezogenen Ansatz der BaFin732 vor.733 Dabei soll es genügen, wenn sich Unternehmen ohne Präsenz im Inland und ohne Besitz des europäischen Passes i. S. d. § 26 ZAG, (objektiv) zielgerichtet an den inländischen Markt richten, um gegenüber Unternehmen und / oder Personen, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenhalt im Inland haben, wiederholt und geschäftsmäßig Zahlungsdienste anzubieten.734 Ob dies der Fall ist, richtet sich nach Ansicht der BaFin aufgrund der mannigfaltigen vertraglichen und tatsächlichen Ausgestaltungen einzelner (Zahlungs-)Dienstleistungen im Rahmen einer Einzelfallprüfung nach einer indiziellen Gesamtbetrachtung.735 erbach, KWG, § 32 KWG Rn. 14. Siehe zum Streitstand m. w. N. aus Rechtsprechung und Literatur etwa Vahldiek, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 53 Rn.  175 ff. 732  Siehe dazu nur BaFin, Merkblatt – Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und / oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen (Stand: April 2005). 733  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 46; Walter, in: Casper / Terlau, ZAG, § 8 Rn. 7 (dabei wird der Vertriebsbezogene Regulierungsansatz der BaFin mit dem des BVerwG (BVerwG, WM 2009, 1553, 1557 ff. Rn. 36 ff) gleichgesetzt, ohne die unterschiedliche dogmatische Annäherung zu problematisieren); vgl. Frey / Walz, in: Becker /  Berndt / Klein, Neues Zahlungsverkehrsrecht, 88. 734  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 46; siehe auch Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 229 noch zu § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a.F; vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und / oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen (Stand: April 2005) vor Nr. 1. Eine Übernahme dieser Verwaltungspraxis ist zu vermuten, so Walz, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 8 ZAG Rn. 5; Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 164; so für das E-Geld-Geschäft Neumann / Bauer, MMR 2011, 563, 565. 735  BaFin, Merkblatt – Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und / oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen (Stand: April 2005) vor Nr. 1 a. E.; vgl. VG Frankfurt a. M., BKR 2007, 341, 346; vgl. VG Frankfurt a. M., WM 2004, 1917, 1920 ff.; im Ergebnis ähnlich, wenn auch dogmatisch abweichend wird nach der Rechtsprechung des BVerwG (BVerwG, WM 2009, 1553, 1557 Rn. 36) keine Gesamtbetrachtung vorgenommen, sondern nach der Teilaktstheorie (zu unterscheiden von der sog. Teilaktstheorie mit Fiktion einer Zweigstelle, wie ursprünglich durch das BAKred eingeführt und zumindest nie ausdrücklich aufgegeben, so etwa und dort auch vertiefend Voge, WM 2007, 381, 383; Freiwald, WM 2008, 1357, 1544 dort in Fn. 99; Vahldiek, in: Boos / Fischer / SchulteMattler, KWG, § 53 Rn. 23  ff.; a. A. Köhler, in: Schwintowski, Bankrecht, § 4



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Eine zielgerichtete Tätigkeit dürfte noch nicht allein in jedem Fall der Sprachanpassung von Angeboten und / oder Werbemaßnahmen gegeben sein; vielmehr wird meist vertreten, dass es einer konkreten Manifestation in Form eines tailor-made Angebotes bedürfe, beispielsweise des konkreten Inhaltes einer Homepage und der möglichen online Aktivitäten.736 Eine Erlaubnisbedürftigkeit wird dem entgegen nicht begründet, wenn Zahlungsdienste im Rahmen der passiven Dienstleistungsfreiheit – z. B. bei der Fortführung von Kundenbeziehungen oder eigener Kundeninitiative – erbracht werden; die zu Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen entwickelten Grundsätze sind hierauf entsprechend übertragbar.737 Nicht überzeugen mögen die Vorgaben des Gesetzgebers, wonach bereits die Abwicklung von Zahlungsdiensten über im Inland errichtete Konten ausreichend seien,738 um in diesem Mitgliedstaat einen Zahlungsdienst zu erbringen. Aus den Erörterungen in der Regierungsbegründung ergibt sich, dass es dann auf ein zielgerichtetes Anbieten nicht mehr ankommen soll.739 Rn.  185 f.; Hanten, WM 2003, 1412; Steck / Campbell, ZBB 2006, 354, 357; da sich dieser Streit normativ auf § 53 Abs. 1 KWG beschränkt und für die Auslegung des § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG deswegen nicht von tieferer Relevanz ist, soll er hier auch nicht weiter beleuchtet werden), ob einem ausländischen Institut zurechenbare Teilakte des Betreibens eines Bankgeschäftes im Inland stattfinden. Dazu soll es ausreichend sein, dass wesentliche zum Vertragsschluss hinführende Schritte im Inland – entweder persönlich vor Ort oder mittels Telekommunikationsmitteln – vorgenommen werden. Siehe dazu ausführlich Vahldiek, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 53 Rn. 175. 736  So auch Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 164 m. w. N.; ähnlich noch zu §§ 32 Abs. 1 S. 1, 1 Abs. 1a Nr. 6 KWG a. F. Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 231; so ist wohl auch BaFin, Merkblatt – Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und / oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen (Stand: April 2005) Nr. 1. Gliederungspunkte 8 zu verstehen, siehe dort auch für mögliche Indikatoren einer indiziellen Bestimmung. 737  Walz, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 8 ZAG Rn. 5; Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 166; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 11; vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und / oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen (Stand: April 2005) Nr. 1. Gliederungspunkte 3, 7 (dort auch vertiefend zum Verständnis der passiven Dienstleistungsfreiheit in der deutschen Verwaltungspraxis). Siehe ZAG-spezifisch zur passiven Dienstleistungsfreiheit Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 10 ff.; siehe allgemein dazu etwa Vahldiek, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 53 Rn. 162 ff. m. w. N. 738  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 46. 739  So auch Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 4; a. A. wohl Neumann / Bauer, MMR 2011, 563, 565, die für das E-Geld-Geschäft mittels im

432

F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

Eine solche Bewertung widerspricht dem Wortlaut des § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG740 und der systematisch-teleologischen Ausrichtung der PSD I. Zwar kann die Erbringung von Zahlungsdiensten mit deren Abwicklung durch Settlement und Clearing zusammenfallen, dies ist allerdings nicht zwingend der Fall741. Vielmehr mögen bei der Erbringung von Zahlungsdiensten bereits Teil­ aspekte eines Zahlungsvorganges eine Erlaubnispflicht auslösen, jedoch ist außerdem ein zielgerichtetes „Erbringen“ (die Richtlinie spricht von „Leisten“, was dem Wortsinn entsprechend zu bewerten sein dürfte) gegenüber einem Zahlungsdienstnutzer notwendig. So ist letztlich auch die Feststellung der BaFin im Merkblatt vom 1. April 2005 zur Durchführung des zahlungskontounabhängigen Finanztransfergeschäftes zu verstehen, wonach es als entscheidendes Kriterium darauf ankommt, ob „[…] den inländischen Auftraggebern und Endbegünstigten durch die Nutzung des inländischen Kontos [(gehalten durch den Finanztransferdienstleister)] die Möglichkeit geboten wird, Zahlungsaufträge für das Finanztransfergeschäft zu erteilen bzw. solche zu empfangen. Die Auftragerteilung bzw. die Mitteilung über den Zahlungseingang an den Endbegünstigten erfolgt telefonisch, per Fax, E-Mail oder Brief. Aus der Sicht der Beteiligten ist in der Regel unwesentlich, ob die Verfügungen über das Konto vom Inland oder vom Ausland aus erfolgen“742.

Nach dem – hier vertretenen – Verständnis kann es also nicht alleine auf die Abwicklung über inländische Konten ankommen, vielmehr ist darauf abzustellen, dass durch den Zahlungsdienstleister inländischen Kunden (zusammenfallend mit dem Staat, in dem die inländischen Konten eingerichtet sind) die aktive Nutzungsmöglichkeit von Zahlungsdiensten eingeräumt wird.743 Es geht daher anders als in der Regierungsbegründung nicht ausschließlich um eine Kontoerrichtung und Nutzung innerhalb eines Staates.744 UnabhänInland errichteten Konten bereits ein zielgerichtetes Anbieten annehmen (dort im Folgenden „anderweitig zielgerichtet“). 740  Ebenso Walz, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 8 ZAG Rn. 5; Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 165; dennoch wohl für den Bereich des E-Geld-Geschäftes annehmend Neumann / Bauer, MMR 2011, 563, 565. 741  Vgl. Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 165. 742  BaFin, Merkblatt – Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und / oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen (Stand: April 2005) Nr. 1 Gliederungspunkt 6. 743  Ähnlich Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 6, die allerdings auf eine aktive Möglichkeit der Kontonutzung abstellen, obwohl Zahlungsdienste eben auch (zahlungs)-kontoungebundenen erbracht werden. Kritisch gegenüber der Verwaltungspraxis Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 230. 744  Dies scheint Reimer, Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, 230 bei der Interpretation des Merkblattes der BaFin zu verkennen.



II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz433

gig von nationalen Ansätzen ist die Auslegung des Willens der Erbringung745 von Zahlungsdiensten im Inland also an den Vorgaben der PSD I auszurichten. Entgegen anderslautender Äußerungen in der deutschen Literatur746 und des Gesetzgebers747 ist der Richtlinie durchaus eine Einschränkungen hinsichtlich der aufsichtsrechtlichen Normreichweite bekannt748. Artikel 2 Abs. 1 S. 1 PSD I sieht geographische Einschränkung für die aufsichtsrechtliche Normreichweite vor. Aus der Wortlautauslegung ergibt sich bereits die unionsrechtliche Vorgabe eines leistungsbezogenen Regulierungsansatzes,749 der wohl in den meisten Fällen dem deutschen, vertriebsbezogenen Ansatz entsprechen dürfte. Demnach gilt die Richtlinie in ihrer Gesamtheit für Zahlungsdienste, die innerhalb der Gemeinschaft bzw. Europäische Union (also den jeweiligen Mitgliedstaaten) geleistet („provided“) werden. Zum einen wird das im systematischen Kontext von Artikel 2 Abs. 1 S. 2 PSD I gesehen, wonach es zur Bestimmung der Anwendbarkeit von Titel III und IV auf die Ansässigkeit, also den Sitz der involvierten Zahlungsdienstleister ankommt und zum anderen auf Artikel 10 Abs. 1 S. 2 PSD I750 bezogen, wonach die Ansässigkeit vielmehr materielle Zulassungsvoraussetzung ist. Mag der Wortlaut des § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG divergierend interpretierbar sein,751 spricht vor allem der durch den Gesetzgeber aus der Richtlinie 745  Siehe eingängig zur Auslegung des notwendigen Willens der Erbringung von Zahlungsdiensten mit Rekurs auf BaFin, Merkblatt – Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und / oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen (Stand: April 2005) sowie BVerwG, WM 2009, 1553 bei Walter, in: Casper / Terlau, ZAG, § 8 Rn. 9. 746  Etwa Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 8 ZAG Rn. 8. 747  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 46. 748  Ähnlich Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, §  23 Rn.  22, 26  f. (keine „explizite“ Beschreibung des geographischen Anwendungsbereiches). 749  Siehe ausführlich zur autonomen Auslegung Abschnitt D. IV. 1. c). 750  Daraus ergibt sich letztlich auch die notwendige Unterscheidung der Frage der Erlaubnisbedürftigkeit und Erlaubnisfähigkeit. An letztere wird entsprechend der Richtlinienvorgaben nach § 9 Abs. 8 ZAG die Notwendigkeit des Sitzes der Hauptverwaltung in Deutschland geknüpft. Diese Pflicht ergibt sich jedoch nur für nationale Institute, die erstmals eine Erlaubnis in der Europäischen Union beantragen, also nicht von den Regeln des Europäischen Passes nach §§ 25 und 26 ZAG (bloße Anzeigepflicht) profitieren und ausländischen Unternehmen, die in Deutschland eine physische Zweigstelle eröffnen (vgl. § 27 Abs. 1 ZAG) und dementsprechen die Zweigstelle als Institut einer Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG bedarf, vgl. Walter, in: Casper / Terlau, ZAG, § 27 Rn. 3, 6, ohne dass danach §§ 25 und 26 ZAG  – die Möglichkeit des Gebrauch des Europäischen Passes – bestünde, die Institutsfiktion des § 27 Abs. 1 ZAG a. E. erstreckt sich nicht auf die entsprechenden Normen, vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 55. 751  Dies gilt entsprechend der Diskussion zu § 32 Abs. 1 S. 1 KWG; dort darf auf Basis des Wortlautes und der Systematik eine eindeutige Zuordnung zum insti-

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

übernommene zweckspezifische Wille, unionsweite, also insbesondere grenzüberschreitende Zahlungsmittlungen (bei denen das Institut in „Besitz“ der zu transferierenden Geldbeträge kommt) kohärent aufsichtsrechtlich im Sinne einer risikospezifischen Regulierung zu erfassen, für einen leistungsbezogenen Regulierungsansatz. Gegen die Notwendigkeit einer physischen Präsenz spricht des Weiteren systematisch § 25 Abs. 1 ZAG im Kontrast zu § 25 Abs. 2 ZAG (Gleiches gilt für § 26 Abs. 1 ZAG), wonach jeweils für die Errichtung einer (physischen) Zweigniederlassung752 sowie die Erbringung von grenzüberschreitenden Zahlungsdiensten von nationalen Zahlungsinstituten eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG Voraussetzung ist. Eine alternative Nennung wäre redundant, würde die grenzüberschreitende Zahlungsdienstleistung schon an einer physischen Präsenz anknüpfen. Dies deckt sich zudem mit der entsprechenden Richtliniennorm des Artikels 25 PSD I. Das nationale Verständnis des Inlandsbegriffes entspricht also den Vorgaben der PSD I. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen dem leistungsbezogenen Regulierungsansatz entsprochen wird, schweigt die Richtlinie, weswegen eine modifizierte Fruchtbarmachung der Gesamtbetrachtungslehre der BaFin sowie der durch das BVerwG geprägten Teilaktstheorie im Sinne einer indiziellen Bewertung sinnvoll erscheint.753 Dem Wortlaut und dem Anknüpfungsmoment der risikospezifischen Regulierung der Richtlinie entsprechend sollte es dabei jedoch nicht alleine auf Fragen des Vertragsschlusses, sondern auf den zielgerichteten Willen der zur Leistung des Zahlungsdienstes notwendigen Besitzerlangung der zu transferierenden Geldbeträge ankommen; letztlich ist also zu fragen, ob eine Besitzerlangung objektiv-zielgerichtet durch die Handlung bezweckt wird. Nach dem leistungsbezogenen Ansatz sind höhere Anforderungen an den Willen einer inländischen Zahlungsdiensteerbringung bei Werbemaßnahmen oder Internetangeboten zu fordern. Im Sinne einer gesteigerten Leistungsnähe sollte es darauf ankommen, ob ohne erhebliche Zwischenschritte eine Besitzerlangung von Geldbeträgen zur Zahlungsmittlung ermöglicht werden kann (etwa durch sprachspezifische Formulare, Eingabemasken o. ä.).

tuts- bzw. vertriebsbezogenen Regulierungsansatz zumindest als streitbar bezeichnet werden, vgl. Jonetzki; Rechtsrahmen innovativer Zahlungssysteme für das Internet, 227. 752  Zur Auslegung des Begriffes „Zweigniederlassung“ siehe Walter, in: Casper / Terlau, ZAG, § 26 Rn. 10 f. 753  So wohl auch Walter, in: Casper / Terlau, ZAG, § 8 Rn. 8; siehe dort auch eine Auflistung relevanter Handlungen beider Ansätze, die eine Erlaubnispflicht auslösen.



III. Risikospezifische Regulierung435

III. Risikospezifische Regulierung 1. Bestätigung des (weiten) Anwendungsbereiches der Richtlinie? Die deutsche Verwaltungspraxis zeigte bereits wenige Jahre nach der Umsetzung der PSD I, dass das Konzept des Zahlungsinstitutes potentiell eine breite Spanne von Unternehmen und Diensten erfasst. Dementsprechend wurde im Jahresbericht 2013 der BaFin konstatiert: „Die Arten von Dienstleistungen, die Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute erbringen, sind vielfältig. Sie reichen vom Transfer bar angenommener Geldbeträge, um diese an Empfänger in Drittstaaten auszuzahlen („klassisches“ Finanztransfergeschäft)[,] bis hin zu dem Zahlungsgeschäft durch das Führen von Zahlungskonten. Auch zählen das Überweisungs- und Lastschriftgeschäft sowie die Ausgabe und Abrechnung von Kreditkarten und E-Geld in diversen Formen zum Geschäft dieser Institute. Allerdings gehören Zahlungsdienste und die Ausgabe von E-Geld auch zum angestammten Geschäftsfeld von Kreditinstituten, die mit den reinen Zahlungs- und E-Geld-Dienstleistern damit in Wettbewerb stehen“754.

Hierbei werden Dienstleistungen genannt, die dem bargeldlosen Zahlungsverkehr als Buchgeldübertragung gewöhnlich von einem Konto auf ein anderes Konto zuzuordnen sind und ebenso die notwendigen Umwandlungsprozesse von Giral- und Bargeld, also Ein- und Auszahlungen, erfassen.755 Konstitutive Voraussetzung ist regelmäßig das Bestehen mindestens zweier Konten.756 Eine Übertragung des Buchgeldes findet zwar in wirtschaftlicher bzw. buchungstechnischer Hinsicht statt, im Rechtssinne gestaltet sich diese jedoch regelmäßig als eine Übertragung im Wortsinn. Der Begriff der Übertragung stellt sich rechtlich als Fehlbezeichnung dar, weil meist beim Empfänger ein neues Kontoguthaben entsteht und nicht „altes“ tatsächlich übertragen wird.757 Ähnlich gestaltet es sich, wenn bei zahlungskontounge754  BaFin,

Jahresbericht 2013, 2014, S. 104. dazu auch Mayen, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 46 Rn. 2; Langenbucher, in: Langenbucher / Gößmann / Werner, Zahlungsverkehr, § 7 Rn. 1. 756  Mayen, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 46 Rn. 4; vgl. Werner, in: Kümpel / Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 7.101. 757  Vgl. Werner, in: Kümpel / Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 7.8. Zur rechtlichen Einordnung siehe etwa Werner, in: Kümpel / Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 7.8, 7.19 (dort auch m. w. N. aus Rechtsprechung und Literatur), wonach weitgehend Einigkeit besteht, dass dem Buchgeldempfänger durch sein Zahlungsdienstleister ein abstrakter Zahlungsanspruch im Sinne eines Schuldversprechens oder Schuldanerkenntnisses (§§ 780, 781 BGB) verschafft wird. Dabei wird also rechtskonstitutiv ein neues Kontoguthaben auf Zahler und Empfänger begründet. Für die beteiligten Zahlungsdienstleister gestaltet sich der Zahlungsvorgang also vermögensneutral, weil in der Zahlungskette von dem jeweils vorgeschalteten Zahlungsdienstleister Buchgeld zur Deckung erhalten wird. Ähnlich Müller755  Vgl.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

bundener Mittlung durch Aufrechnung nach §§ 387 ff. BGB eine Forderung zum Erlöschen gebracht oder modifiziert wird; dennoch ist in diesem Kontext eine Abtretung nach §§ 398 ff. BGB, die im Wortsinn einer Übertragung entspräche, nicht auszuschließen.758 Die konkreten Zahlungswege bestimmen sich danach, wie viele Buchungsstellen involviert sind.759 Ein relevantes Aufsichtsverhältnis besteht, soweit Buchgeldbeträge durch Buchungen zwischen Zahler und Zahlungsempfänger verschoben werden.760 Wenn ein Zahlungssystem zwischengeschaltet wird und eine Stelle ausschließlich im Interbankenverkehr agiert, besteht für das System mangels end-to-end-Verhältnis eine zivilrechtliche und wohl auch eine aufsichtsrechtliche Befreiung. Regelmäßig werden im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr Zahlungsabwicklungen (Clearing und Settlement) in Zahlungssystemen761 (dem sog. Interbankenverkehr) als Verrechnungsbeziehungen zwischen Instituten durchgeführt.762 Die Verrechnung gegenseitiger (interner) Ansprüche vollzieht sich in unterschiedlich ausgeprägten Clearingsystemen. Insbesondere kann das Clearing seit der Einführung des Zahlungsinstitutes nicht mehr ausschließlich durch Kreditinstitute durchgeführt werden, sondern von sämtlichen Zahlungsdienstleistern (vgl. § 1 Abs. 6 i. V. m. §§ 8 Abs. 1 S. 1, 2 Nrn. 1 und 2, 7 ZAG).763 Innerhalb des Clearingsystems sind – wie bereits dargestellt – unterschiedliche Verrechnungs- oder auch Abrechnungsmethoden einzelner Zahlungsvorgänge möglich, z. B. in Form von Bruttosystemen (Abwicklung jedes einzelnen Vorganges und eher bei Großbetragszahlungen verwendet), denen besondere Stabilitätsrisiken bei hoher Effizienz immanent sind; dazu konträr hinsichtlich der Implikationen verhalten sich Nettosysteme (Verrechnung einzelner Posten [sog. Netting] und ein Ausgleich des Spitzenbetrages, eher bei Kleinzahlungen im Massenverkehr verwendet) und Hybridsysteme für (eher eilbedürftige) Großbetragszahlungen in kürzeren Christmann, in: Langenbucher / Bliesener / Spindler, Bankrechts-Kommentar, 1. Kapitel, Rn. 205, der allerdings konstatiert, dass eine Übertragung von Kontoguthaben als Forderungsabtretung nach §§ 398 ff. BGB zu bewerten ist, weil über den Anspruch auf Auszahlung gegen den Zahlungsdienstleister verfügt werde. 758  Siehe Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (2). 759  Mayen, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 46 Rn. 6; Werner, in: Kümpel / Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 7.102. 760  Vgl. Langenbucher, in: Langenbucher / Gößmann / Werner, Zahlungsverkehr, § 7 Rn. 1. 761  Entsprechend der Definition von § 1 Abs. 6 S. 1 ZAG als Umsetzung von Artikel 4 Nr. 6 PSD I. Zur Reichweite des Begriffes siehe Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 22 Rn. 2 ff. 762  Mayen, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 46 Rn. 8. 763  Mayen, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 46 Rn. 8.



III. Risikospezifische Regulierung437

Abrechnungszyklen.764 Hinsichtlich des Zuganges zu Zahlungssystemen differenziert das Zahlungsdiensterecht zwischen direkten und indirekten Teilnehmern nach § 1 Abs. 6 S. 2 ZAG.765 Innerhalb des Clearingsystems verlaufen der Geldtransport und der Informationsaustausch (etwa über S.W.I.F.T.) nicht synchron, deswegen können Empfängerinstitute766 bereits früher über Zahlungsvorgänge informiert sein, als ein Zahlungseingang als Deckung verbucht wird.767 Die bloße Weiterleitung von Transaktionsdaten soll dementsprechend keine aufsichtsrechtlich relevante Abrechnung, sondern einen rein technischen, erlaubnisfreien Dienst i. S. d. § 1 Abs. 10 Nr. 9 ZAG darstellen.768 Die in der deutschen Wissenschaft, Rechtsprechung und Verwaltungspraxis vorherrschende Auslegung des positiven Anwendungsbereiches des ZAG orientiert sich zur Begriffsinterpretation an den Vorgaben der Richtlinie. Es besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass das ZAG einen tendenziell weiten positiven Anwendungsbereich vorsieht.769 Dabei ist gerade wegen seiner Bedeutung im Rahmen der Strafvorschrift des § 31 ZAG kein Raum für eine teilweise geforderte enge bzw. gespaltene Auslegung des Zahlungsdienstebegriffes.770 Der normzweckorientierten Auslegung folgend ist – entsprechend einem rechtlichen Trichter – der positive Anwendungsbereich nach den Richtlinienvorgaben weit auszulegen und eine tatbestandliche Verengung im Sinne einer Konturierung durch die Bereichsausnahmen (die entgegen anders lautender Stimmen ebenfalls nicht eng, sondern nach dem jeweiligen Telos auszulegen sind) sowie durch die Intensitätsvorgaben in der hier vertretenen Form zu erreichen.

764  Mayen, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 46 Rn. 9 ff. Siehe dort auch ausführlich zu Funktionsweise und Arten von Clearingsystemen. Siehe auch Langenbucher / Stenström / Langner / Neyrinck, in: Langenbucher / Gößmann /  Werner, Zahlungsverkehr, §§ 7 bis 10; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 22 Rn. 6 ff., 10 ff.; im Speziellen zu TARGET und dem Nachfolger TARGET2 siehe Papathanassiou, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 134 Rn.  109 ff. 765  Siehe zur Differenzierung zwischen direkten und indirekten Teilnehmern Winkelhaus, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 121. 766  Mayen, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 46 Rn. 16. 767  Mayen, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 46 Rn. 16. 768  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 3 i). 769  BGH, Beschluss vom 11.  Juni 2015  – 1 StR 368 / 14  –, juris Rn. 91; Beckmann / Peitsch, GewArch Beilage WiVerw Nr. 03 / 2014, 203, 208; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 492 (letztere im Hinblick auf das Finanztransfergeschäft). 770  Siehe dazu Abschnitt F. II. 2. a).

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

Den autonomen Auslegungsergebnissen entsprechend löst die Beteiligung an einem Zahlungsvorgang als Zahlungsmittlung, die mindestens ein (endto-end-)Dreipersonenverhältnis voraussetzt, eine Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG aus, soweit keine tatbestandliche Verengung greift. Danach liegt bereits dem Wortsinn entsprechend keine Zahlungsmittlung vor, wenn Zahler bzw. Zahlungsempfänger und Zahlungsdienstleister identisch sind771, nicht ausgeschlossen ist jedoch eine Personenidentität zwischen Zahler und Zahlungsempfänger. Der durch den Gesetzgeber vorgesehene, erweiterte Nutzer- bzw. Gläubigerschutz führt mitunter dazu, dass der weite Anwendungsbereich durch die BaFin überdehnt zu werden scheint. Dementsprechend ist im Fall von § 1 Abs. 2 Nr. 1 Var. 1 ZAG (Bareinzahlung), wenn hierbei schon die Zuhilfenahme eines Dritten tatbestandsmäßig sein soll, darauf zu achten, ob eine konstitutive Umwandlung von Bar- in Buchgeld überhaupt stattfindet und der Dritte weniger als Zahlungsmittler, sondern als Zahler handelt.772 Der Dritte kommt dabei dem Wortsinn folgend gar nicht in den „Besitz“ der für einen Zahlungsdienstnutzer zu transferierenden Geldbeträge. Diesbezüglich wurde in Deutschland weitgehend ein funktionales Begriffsverständnis implementiert; eine Besitzerlangung liegt danach vor, soweit über Bar- oder Giralgeld verfügt werden kann. Ob es sich dabei um für einen Zahlungsdienstnutzer zu transferierende Beträge oder vielmehr dem Dritten selbst zustehende Geldwerte handelt, wird nach umstrittener Auffassung – die aber wohl auch in der Richtlinie angelegt ist – durch einen wirtschaftlichen Ansatz festgestellt.773 Dies gilt insbesondere zur Bestimmung der Frage, ob entsprechend dem Tatbestand des Finanztransfers nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG im Namen des Zahlers oder Zahlungsempfängers gehandelt wird. Dabei soll es entgegen dem Wortlaut, jedoch nach dem Telos der Norm darauf ankommen, ob im (wirtschaftlichen) Interesse eines Zahlungsdienstnutzer agiert wird. Es genügt also die Teilnahme am Zahlungs- bzw. Geldfluss, solange kausal der Zahlungserfolg ausgelöst wird und nach einer wirtschaftlichen Betrachtung der Zahlungszweck – entgegen Finanzierungs- und Verwahrungszwecken – im Vordergrund steht. Die vorstehende Analyse der deutschen Umsetzung zeigt entsprechend den vorzugswürdigen Auslegungsergebnissen die Möglichkeit einer generalklauselartigen Definition von Zahlungsdiensten in folgendem Sinne: 771  Ebenso vgl. Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 18; Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 22. 772  Siehe Abschnitt F. II. 2. a). 773  Siehe dazu die Untersuchung des Tatbestandes von § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG hier Abschnitt F. II. 2. c). Eine wirtschaftliche Betrachtung klingt ebenso in der Gesetzesbegründung an, vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 42.



III. Risikospezifische Regulierung439 Ein Zahlungsdienst ist eine gewerbsmäßige, also in gewissem Umfang und nicht als Annextätigkeit erbrachte, zahlungskontogebundene oder -ungebundene Zahlungsmittlung, bei der „mit Hilfe [bzw. unter Einschaltung] eines Dritten“774 bzw. bei dessen Beteiligung an konstitutiven Einzelakten dieser „Besitz“ (im Sinne einer Verfügungsmöglichkeit) an Geldbeträgen erlangt, die im wirtschaftlichen Sinne einem Nutzer zugeordnet sind und der Dritte im Rahmen eines end-to-endVerhältnisses (wobei Zahler und Zahlungsempfänger identisch sein können) im Interesse des Nutzer handelt.

Die tatbestandliche Reichweite macht es im Lichte des Ansatzes der risikospezifischen Regulierung notwendig im nächsten Abschnitt zu untersuchen, ob eine definitorische und im Hinblick auf die Gefahrenregulierung fruchtvolle Differenzierung zwischen der Erbringung von Zahlungsdiensten und dem Einlagenschäft besteht. 2. Abgrenzung zum Einlagengeschäft a) Zahlungsdienste  – Prima-facie-Beweis für Bankentätigkeit Die Untersuchung der relevanten Regulierungskonzepte von Bank- und Zahlungsgeschäften zeigte, dass die kontogebundene Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr – Girogeschäft – systematisch autonom neben sonstigen Bankgeschäften als eben solches stand und de facto allein ausreichte, um konstitutiv für die Begründung der Kreditinstitutseigenschaft zu sein.775 Insbesondere Überweisungen und Lastschriften wurden den traditionellen Geschäftstätigkeiten von Kreditinstituten zugeordnet.776 Der Zahlungsverkehr und dessen Durchführung stellte demnach in Deutschland eine klassische Bankenfunktion dar.777 Dies ergibt sich historisch bereits aus der Begründung zum KWG 1961, wonach der bargeldlose Zahlungsverkehr als „organische Verbindung zwischen den einzelnen Kreditinstituten […], auf Grund deren die Kreditschöpfung im Bankapparat ermöglicht wird“778, beschrieben wird.779 Ferner wird die besondere Bedeutung von Kreditinstituten wie folgt dargestellt: „Erst in ihrer Gesamtheit, als „Kreditapparat“, erlangen die Kreditinstitute als Träger des Geldverkehrs ihre besondere Bedeu774  BT-Drucks.

16 / 11613, S. 32. CR 1997, 11, 16; vgl. Kolassa, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 136 Rn. 1. 776  Kovacs / Rieg / Welz, BaFin Journal 4 / 2014, 7, 8. 777  Heun, JZ 2012, 235, 236; vgl. Stützel, Bankpolitik heute und morgen, Rn. 10. 778  BT-Drucks. 3 / 1114, S. 21. 779  In diese Richtung gehend auch BGH, NJW 1995, 1494, 1496; ähnlich Kindler, in: FS Röhricht, 301, 307. 775  Gramlich,

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

tung für die Währungsordnung“780. Der Geldverkehr war also notwendiger Bestandteil der Kapitalsammelfunktion781 der Kreditinstitute. Es besteht mithin eine funktionale Abhängigkeit des Bankensystems von der Vermittlung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs.782 Der Schutz von Gläubigern der kontoführenden Institute ergab sich ursprünglich nicht nur in Verbindung mit dem bargeldlosen Zahlungsverkehr, der allein aufgrund des Funktionsschutzes der Regulierung unterworfen wurde, sondern erst im Zusammenhang mit dem Einlagengeschäft.783 Eine Differenzierung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs zwischen kontogebundenen und -ungebundenen Diensten besteht erst seit der Einführung des Finanztransfergeschäftes als Tätigkeit von Finanzinstituten.784 Als Unterscheidungsmerkmale zwischen dem Giro- und Finanztransfergeschäft dienten dabei die folgenden: Bei ersterem handelt es sich um eine ausschließliche Buchgeldbewegung, die auf der Basis von Last- und Gutschriften auf einem Konto stattfinden; des Weiteren geschieht dies anders als beim Finanztransfer notwendigerweise über miteinander verkettete Konten Dritter (z. B. Intermediäre oder Clearingstellen).785 In Abgrenzung dazu wurde der Finanztransfer negativ definiert als Besorgung von Zahlungsaufträgen, die nicht die Voraussetzung des Girogeschäftes erfüllt.786 Dementsprechend erscheint – so wie durch die PSD I vorgesehen – das Differenzierungsmerkmal zwischen Zahlungsgeschäften (die letztlich dem Girogeschäft entsprechen) und dem Finanztransfergeschäft zur Ermöglichung der Buchgeldbewegung die konstitutive Abhängigkeit von einer Kontostruktur zu sein. Die Frage der Abgrenzung zwischen dem Giro- (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 KWG a. F.) und Einlagengeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG) stellte sich in der Praxis faktisch nicht; so wurden Zahlungsvorgänge nicht allein 780  BT-Drucks.

3 / 1114, S. 21. Bankrecht, 171. 782  Schelm, in: Kümpel / Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 2.1; Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 67, danach werden Konten, die der Mittelbeschaffung dienen zugleich zum Zwecke des bargeldlosen Zahlungsverkehrs eingerichtet. 783  Siehe Abschnitt F. I. 2. b); siehe auch Schäfer, in: Boos / Fischer / SchulteMattler, KWG, 3. Auflage 2008, § 1 Rn. 91. 784  Ebenso Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 225; siehe ausführlich Abschnitt F. I. 2. b). 785  VG Frankfurt a. M., Urteil vom 4. Juni 2009 – 1 K 4151 / 08.F –, juris Rn. 22; vgl. auch Szagunn / Haug / Ergenzinger, KWG, § 1 Rn. 66; Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 225. 786  Vgl. VG Frankfurt a. M., Urteil vom 4.  Juni 2009  – 1 K 4151 / 08.F  –, juris Rn. 24. Nicht verständlich ist in diesem Zusammenhang, warum Nirk, Das Kreditwesengesetz, 35 dem Finanztransfergeschäft im Vergleich zum Girogeschäft ein engeres Geschäftssegment zuordnet. 781  Sandkühler,



III. Risikospezifische Regulierung441

mit bedingt rückzahlbaren Geldern des Publikums oder gedeckt durch Eigenmittel durchgeführt, weswegen stets die Lizenz einer Vollbank notwendig war.787 Mitunter wurde auch proklamiert, dass Voraussetzung des Girogeschäftes stets das vorherige Bestehen einer Einlage sei.788 Eine vertragliche Differenzierung wäre an dieser Stelle wenig fruchtvoll, schließlich wurde das Girogeschäft ebenso wie die heutige Zahlungsdienstleistung einhellig als Geschäftsbesorgung bewertet, während unabhängig davon eine Bewertung der Einlagenannahme als Darlehen nach § 488 BGB oder als unregelmäßige Verwahrung nach §§ 700, 695 BGB vorgenommen wurde789.790 Nach der Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie stellt sich also die Problematik, dass auch bei dem Betreiben von Zahlungsdiensten durch Zahlungsinstitute fortwährend die Möglichkeit besteht, dass zugleich das Einlagen-, Kredit oder Garantiegeschäft i. S. d. KWG betrieben wird.791 b)Risikospezifische und begriffliche Differenzierbarkeit – Zahlungsdienst vs. Einlagengeschäft aa) Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG Obwohl sich zur Frage der Interdependenz zwischen Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG und Kreditgeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG zur Ausprägung der Erlaubnispflicht sowie zur Determination des nationalen Kreditinstitutsbegriffes eine gefestigte herrschende Meinung herausgebildet hat, mangelt es dennoch an einer klaren tatbestandlichen Konturierung792. Weder der Gesetzgeber noch die Rechtsprechung oder Literatur vermochten es, eine allgemein anerkannte Definition des Einlagenbegriffes bzw. des Einlagengeschäftes793 zu entwickeln, weswegen vielmehr 787  Siehe

Abschnitt F. I. 2. b).

788  Szagunn / Haug / Ergenzinger,

KWG, § 1 Rn. 66. zum bürgerlich-rechtlichen Einlagenbegriff sowie zur Einordnung in Einlagenarten etwa Schwintowski, in: Schwintowski, Bankrecht, § 5 Rn. 15  ff.; Schürmann, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 70; siehe auch und vor allem zum Ursprung im römischen Recht (depositum irregulare) Geva, Bank Collections and Payment Transactions – Comparative Study of Legal Aspects, 62 ff., 72. 790  Vgl. Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 128 f. 791  Kovacs / Rieg / Welz, BaFin Journal 4 / 2014, 7, 11. 792  Ähnlich Demgensky / Erm, WM 2001, 1445, 1450. 793  Zur geschichtlichen Entwicklung des Einlagenbegriffes nach dem KWG siehe vor allem Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 89 ff. 789  Siehe

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

Merkmale zur Einzelfallprüfung herausgebildet wurden794 und sich ein funktional bankwirtschaftlicher Einlagentypos entwickelte. Aufgrund des enumerativen Regelungscharakters erlaubnispflichtiger Bankgeschäfte nach § 1 Abs. 1 S. 2 KWG wird fast einhellig vertreten, dass es zur Begründung einer Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG für ein Kreditinstitut ausreiche, wenn eines dieser Bankgeschäfte alternativ betrieben werde.795 Daraus ergibt sich der systematische Rückschluss, dass kein kumulatives Betreiben des Einlagen- und Kreditgeschäftes vorausgesetzt wird.796 Der Kreditinstitutsbegriff des KWG weicht von dem der EU in mehrerlei Hinsicht ab.797 Der deutsche Begriff ist insoweit enger, als ein kumulatives Betreiben nur für den EU-Kreditinstitutsbegriff konstitutiv ist.798 Eine tatbestandliche Erweiterung erfährt der Begriff dadurch, dass entgegen dem deutschen Recht die Verbriefung des Rückzahlungsanspruches in Inhaber- und Orderschuldverschreibungen nicht ausreicht, während dies für das Unionsrecht genügt.799 Zugleich wurde im deutschen Recht die zweite Tatbestandsalternative („anderer rückzahlbarer Gelder“) insofern modifiziert, als es sich um einen unbedingten Rückzahlungsanspruch handeln muss. Der EU-Kreditinstitutsbegriff ist hinsichtlich der normativen Breite enger gefasst als der deutsche; Konträres gilt für den Begriff des Finanzinstitutes, welcher tendenziell tatbestandlich weiter gefasst ist.800

794  Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 89; vgl. z. B. auch Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 36. 795  Siehe Abschnitt F. I. 2. a). 796  A. A. nur U. H. Schneider, DB 1991, 1865, 1868 f. 797  Siehe dazu auch Abschnitt D. IV. 2. b) cc). 798  Siehe mit Nachweisen zu dieser herrschenden Meinung in Abschnitt D. IV. 2. b) cc) (1); a. A. wohl nur VG Berlin, WM 1997, 218, 222, obwohl in dieser Entscheidung die Frage zu beantworten war, ob das Kreditgeschäft alleine eine Erlaubnispflicht auslöst, oder aber die Richtlinie für diesen Fall ebenso eine notwendige Einlagenannahme voraussetzt, was richtigerweise auch im Richtlinienkontext verneint wird. Ob im umgekehrten Fall nach der Urteilsbegründung ebenfalls eine Kumulation ausgeschlossen werden soll, ist zwar im Kontext der Begründung zu vermuten, ist jedoch nicht Inhalt der Entscheidung. Kritisch zu den abweichenden Kreditinstitutsbegriffen innerhalb des KWG Schäfer, in: Boos / Fischer /  Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 16. Eine Begriffsgleichheit würde die Entsprechungsnorm des § 1 Abs. 3d S. 1 KWG (CRR-Kreditinstitute) obsolet machen. 799  Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 98; vgl. Kolassa, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 136 Rn. 2. 800  Kolassa, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 136 Rn. 5 ff.



III. Risikospezifische Regulierung443

(1) Annahme fremder Gelder als Einlage Im Rahmen der ersten Alternative des Einlagengeschäftes nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG ist die Interpretation der Annahme fremder Gelder „als Einlage“ wegen ihres Charakters als unbestimmter Rechtsbegriff seit jeher umstritten801 und wurde in der Vergangenheit vor allem in Spannungsverhältnissen zwischen Bankaufsichts- und Gesellschaftsrecht von der Rechtsprechung ausgeformt. Zum Teil wird ein weiter bankaufsichtsrechtlicher Einlagenbegriff vertreten, bei dessen Auslegung der Schutzzweck, den Einleger vor Verlusten zu schützen (neben dem Funktionsschutz des Kreditapparates),802 von zentraler Bedeutung ist.803 In der Verwaltungspraxis und insofern an der Regierungsbegründung zur sechsten KWG-Novelle804 anküpfend und § 11 Nr. 3 ZinsVO a. F.805 entlehnt, wird vorgegeben, dass – entsprechend einer Einzelfallprüfung (mit widerlegbaren Indizien)806 – jedenfalls dann fremde Gelder als Einlage entgegengenommen werden, „[…] wenn von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge darlehens- oder in ähnlicher Weise laufende Gelder entgegengenommen werden, die ihrer Art nach nicht geeignet besichert sind“807. 801  Die Frage der Determination des Einlagenbegriffes wurde zuvor in beeindruckenderweise von Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 138 ff. aufgearbeitet und soll kein zentraler Punkt dieser Untersuchung sein. Vielmehr beschränken sich die Ausführungen auf die Darstellungen genereller Strömungen sowie in concreto auf die Frage der Notwendigkeit einer funktionalen Beziehung zwischen Aktiv- und Passivgeschäft bzw. ein konkreter mit der Annahme verfolgter Zweck, um diese im nächsten Untersuchungsschritt mit der Zahlungsdienstleistung zu kontrastieren. 802  Siehe zu den Schutzzwecken des KWG zuvor Abschnitt F. II. 1. 803  Dem zuzuordnen ist BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 6, vgl. Szagunn / Haug / Ergenzinger, KWG, § 1 Rn. 18; Demgensky / Erm, WM 2001, 1445, 1450. 804  BT-Drucks. 13 / 7142, S. 62. 805  BGBl. I 1965, S. 33; so auch Szagunn / Haug / Ergenzinger, KWG, § 1 Rn. 17. 806  Demgensky / Erm, WM 2001, 1445, 1450; Schelm, in: Kümpel / Wittig, Bankund Kapitalmarktrecht, Rn. 2.25; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 KWG Rn. 18; vgl. Canaris, BB 1978, 227, 227. 807  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 6; BVerwG, NJW 1985, 929; OVG Berlin, WM 1984, 865, 867 (dort auch m. w. ausführlichen Nachweisen aus der Literatur); siehe auch BGH, NJW-RR 2013, 675, 677 m. w. N. aus Rechtsprechung und Literatur zu dieser allgemeinen Meinung; kritisch noch zu dieser letztlich der vom BaKred entsprechenden Formel und im Ergebnis gegen ein weites Verständnis des Einlagenbegriffes Canaris, BB 1978, 227, wobei als Hauptargument die abschließende Wirkung der aufgezählten Bankgeschäfte nach § 1 Abs. 1 S. 2 KWG gegen eine generalklauselartige Interpretation des Einlagengeschäftes streite.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

Nunmehr wird diese Faustregel von der Verwaltungspraxis wie folgt konkretisiert und umfasst: „[…] [J]edenfalls solche fremden Gelder, die an Unternehmen von mehreren Geldgebern, die keine Kreditinstitute […] sind, zur unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung geeigneter Sicherheiten und ohne schriftliche Vereinbarung im Einzelfall laufend zur Finanzierung des auf Gewinnerzielung gerichteten Aktivgeschäfts entgegengenommen werden“808.

Im Vergleich zu den ursprünglich applizierten Merkmalen der BaFin wird deutlich, dass die Voraussetzung einer spezifischen Zweckrichtung integriert wurde. Damit scheint das Merkmal der subjektiven Zwecksetzung neben der herrschenden Auffassung in Literatur809 und Rechtsprechung810 auch in der Verwaltungspraxis allgemein anerkannt zu sein. Demgegenüber scheint die Gewichtung und Relevanz der einzelnen indiziellen Merkmale im Rahmen der Bewertung nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung – insbesondere hinsichtlich des Merkmals der Zwecksetzung entsprechend einer konkreten Absicht der Mittelverwendung für eigene Zwecke – nicht geklärt zu sein.811 Der Erforschung dieser Frage dient die folgende kurze Analyse der Entwicklung des Merkmals. Bei dem durch die Rechtsprechung – vor allem vom BVerwG in der sog. BMW-Entscheidung812 – entwickelten (restriktiven) Ansatz kommt es im Einzelfall zentral auf die Frage an, zu welchem Verwendungszweck („subjektive Seite des Einlagengeschäftes“813) Gelder angenommen wur808  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 6. 809  Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 40, 42; Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 79–81; Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 42; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 KWG Rn. 18; Szagunn / Haug / Ergenzinger, KWG, § 1 Rn. 18a f.; Demgensky / Erm, WM 2001, 1445, 1450 f.; Loritz, ZIP 2001, 309, 310; vgl. Canaris, BB 1978, 227; einschränkend Wallat, NJW 1995, 3236; kritisch Bähre / M. Schneider, KWG, § 1 Anm. 7; Schürmann, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 69 Rn. 5. 810  BVerwG, NJW 1985, 929, 930; BGH, NJW 1995, 1494, 1495; BGH, NJWRR 2001, 1639, 1640 f.; BGH, NJW-RR 2013, 675, 678; VG Berlin, BB 1986, 963, 966; tendenziell auch VG Berlin, NJW-RR 2000, 642, 643. 811  Offenlassend, ob es auf das Fehlen bereits eines Merkmals ankomme, etwa BVerwG, NJW 1985, 929, 930; tendenziell eher als konstitutives Merkmal BGH, NJW 1995, 1494, 1495; BGH, NJW-RR 2001, 1639, 1640 f.; vgl. auch Loritz, ZIP 2001, 309, 310 ff.; Kindler, in: FS Röhricht, 301, 309 ff.; weitergehend noch U. H. Schneider, DB 1991, 1865, 1868 f.; als gleichwertiges Abgrenzungskriterium VG Berlin, NJW-RR 2000, 642, 643; Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 163. 812  BVerwG, NJW 1985, 929 (stille Gesellschaftsbeteiligung ist kein Einlagengeschäft). 813  Kindler, in: FS Röhricht, 301, 304.



III. Risikospezifische Regulierung445

den.814 Dies geschah vor allem, um eine Abgrenzung des Einlagengeschäftes („als Einlage“) i. S. d. KWG zur Annahme sonstiger Fremdgelder (insbesondere im Rahmen des Gesellschaftsrechtes)815 zu gewährleisten und den Schutz auf Einlagengläubiger zu beschränken.816 Dementsprechend wird ein funktionaler Bezug (im Sinne einer Zweckbestimmung) zwischen dem Einlagengeschäft und dem Aktivgeschäft im Allgemeinen (und nicht bloß dem Kreditgeschäft) gefordert,817 wobei bereits die Ausnutzung der Zinsspanne ausreiche.818 Das BVerwG geht nicht so weit, dass ein dem Einlagengeschäft zuzurechnendes Aktivgeschäft tatsächlich betrieben werden muss.819 Offen bleibt, ob nach dem Ansatz des BVerwG eine Erlaubnispflichtigkeit stets alleine deswegen ausscheidet, weil eine entsprechende Zweckbindung nicht besteht, sie also quasi neben den anderen Indizien als Mindestabgrenzungsmerkmal verwendet wird.820 Tendenziell bezweckte das BVerwG im Kontrast zum Ansatz der BaFin zweifelsfrei eine teleologische Einschränkung der Schutzreichweite. Der Ansatz des BGH821 knüpft zwar an dem des BVerwG an, implementiert allerdings zugleich eine Verengung des Verwendungszweckes und ein 814  BVerwG, NJW 1985, 929, 930; BGH, NJW 1995, 1494, 1495; BGH, NJWRR 2001, 1639, 1640 f.; VG Berlin, BB 1986, 963, 966; tendenziell auch VG Berlin, NJW-RR 2000, 642, 643; vgl. auch Kindler, in: FS Röhricht, 301, 304 f.; Loritz, ZIP 2001, 309, 310 ff. 815  Siehe zum Spannungsverhältnis zwischen Einlagengeschäft und Gesellschaftsrecht (vor allem stillen Gesellschaftsbeteiligungen oder Beteiligungen an Publikumsgesellschaften) Kindler, in: FS Röhricht, 301, 302 ff.; Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 196 ff. 816  BVerwG, NJW 1985, 929, 930; in diese Richtung gehend auch Canaris, BB 1978, 234. 817  BVerwG, NJW 1985, 929, 930 f.; VG Berlin, BB 1986, 963, 966; bestätigend Hammen, WM 1998, 741, 744; im Ergebnis ähnlich allerdings insoweit relativierend, als es sich bei dem funktionalen Bezug als nur eines unter vielen Abgrenzungskriterien handele VG Berlin, NJW-RR 2000, 642, 643. 818  BVerwG, NJW 1985, 929, 930 f. 819  So auch VG Berlin, WM 1997, 218, 222; Hammen, WM 1998, 741, 743 f.; Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 163; allein U. H. Schneider, DB 1991, 1865, 1868 f. bewertete die Entscheidung BVerwG an dieser Stelle abweichend. 820  So letztlich Kindler, in: FS Röhricht, 301, 309; vgl. Loritz, ZIP 2001, 309, 310 ff.; noch weitergehend U. H. Schneider, DB 1991, 1865, 1868 f.; a. A. als gleichwertige Abgrenzungskriterien VG Berlin, NJW-RR 2000, 642, 643; ebenso Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 163; ebenso wohl schon Wallat, NJW 1995, 3236. 821  BGH, NJW 1995, 1494 (Geschäftsbesorgung kein Einlagengeschäft); tendenziell wohl auch schon zuvor BGH, NJW 1994, 1801, 1804 f.; dem wohl folgend BGH, NJW-RR 2001, 1639.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

strengeres Abhängigkeitsverhältnis bei der Tatbestandsauslegung.822 Dabei wird eine Entgegennahme mit Absicht zur Nutzung für eigene Zwecke bereits abgelehnt, wenn als entsprechende negative Indizien (im Kontrast zum positiven Merkmal der Mittelverwendung für eigene Zwecke823) Gelder ertragreich für einen Anleger oder höchst spekulativ angelegt werden sollen und diese deswegen nicht stets zur unmittelbaren Verfügung des Kreditinstitutes stehen, um die Differenz zwischen Aktiv- und Passivgeschäft auszunutzen.824 Dieser strenge funktional-zweckspezifische Ansatz wurde in der Literatur berechtigterweise wegen der erheblichen Einschränkung des Gläubigerschutzes kritisiert.825 Eine Weiterentwicklung dieses restriktiven Ansatzes826 stellt die abzulehnende Ansicht827 dar, nach der die Interdependenz zwischen Einlagen- und Kreditgeschäft darin gipfelt, dass ein tatsächliches kumulatives Betreiben beider Geschäfte konstitutiv für das Einlagengeschäft sei. Die gewichtigeren Argumente, vor allem grammatikalische und systematische, aber auch historische und teleologische Erwägungen, sprechen eindeutig gegen ein solches Erfordernis.828 Ebenfalls wenig überzeugen kann die Anknüpfung an die europarechtliche Dimension, da der deutsche Gesetzgeber bewusst und in zulässiger Weise (schließlich wurde in diesem Bereich keine Vollharmonisierung intendiert) den Kreis der erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte weitergezogen hat.829 An dieser Stelle soll kein neuer Streit darüber entfacht werden,830 ob und inwiefern nach dem deutschen Verständnis eine Interde822  Demgensky / Erm, WM 2001, 1445, 1451; Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 144 ff.; vgl. Loritz, ZIP 2001, 309, 310, letzterer erkennt einen Anschluss der Rechtsprechung des BGH an die des BVerwG. 823  BGH, NJW-RR 2001, 1639, 1640 f. 824  BGH, NJW 1995, 1494, 1495; dementsprechend Szagunn / Haug / Ergenzinger, KWG, § 1 Rn. 18a f.; Loritz, ZIP 2001, 309, 311 ff.; Kindler, in: FS Röhricht, 301, 307 ff. beide mit deutlicher Kritik an der a. A. VG Berlin, NJW-RR 2000, 642, 643 f. 825  Wallat, NJW 1995, 3236; siehe auch Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 146 ff. 826  Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 153. 827  Nur U. H. Schneider, DB 1991, 1865, 1866 ff. 828  Siehe eingängig und überzeugend zur Auslegung des Einlagen- und Kreditgeschäftes sowie ablehnend hinsichtlich eines notwendigen kumulativen Betreibens Hammen, WM 1998, 741, 742 ff.; Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 158 ff.; im Ergebnis ebenso BVerwG, WM 2009, 1553, 1555. 829  Vgl. Hammen, WM 1998, 741, 747, 748. 830  Zuletzt bezeichneten Demgensky / Erm, WM 2001, 1445, 1445 die Konturierung des Einlagengeschäftes, trotz Bemühungen des Gesetzgebers (vor allem durch die tatbestandliche Erweiterung im Rahmen der sechsten KWG-Novelle) als weit enfernt davon, abschließende Kärung erfahren zu haben. Ähnlich Henke, WM 2010,



III. Risikospezifische Regulierung447

pendenz zwischen Einlagen- und Kreditgeschäft bzw. sonstigen Aktivgeschäften notwendig ist.831 Zumindest als ein widerlegbares Indiz ist das durch das BVerwG entwickelte Merkmal der „Zweckrichtung“ zur Bestimmung des Einlagengeschäftes bis heute anerkannt.832 Vielmehr stellt sich die Frage, ob diesem im Kontext der tatbestandlichen Erweiterung des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG noch eine eigenständige Bedeutung zukommt und wie beide Tatbestandsalternativen im konkreten Abhängigkeitsverhältnis zu interpretieren sind. (2) Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder Vieles (insbesondere grammatikalische, historische und wohl auch teleologische Erwägungen) spricht dafür, im Rahmen der Bewertung des Einlagentatbestandes (innerhalb der zweiten Tatbestandsalternative)833 ganz auf das Indiz des Verwendungszweckes zu verzichten.834 Damit ginge die Entwicklung weg von einem funktionalen bankwirtschaftlichen Einlagenbegriff hin zu einem weiten Einlagenbegriff bzw. Verständnis des Einlagengeschäf2157, 2159, der mit Recht die Frage der Auslegung der zweiten Tatbestandsalternative „unbedingt rückzahlbare Gelder“ als ungeklärt empfindet. 831  Diese Analyse leistete bereits in ausführlicher Weise Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 158 ff.; siehe auch Hammen, WM 1998, 741, 742 ff. sowie übersichtlich zu verschiedenen Ansätzen Demgensky / Erm, WM 2001, 1445, 1450 f. 832  Siehe Abschnitt F. III. 2. b) aa) (1). 833  An jener Einschränkung ist auch nach der sechsten KWG-Novelle im Hinblick auf die erste Tatbestandsalternative festzuhalten, ebenso Brogl, jurisPR-BKR 1 / 2014 Anm. 2; tendenziell ebenso BGH, NJW-RR 2011, 347, 348 Rn. 16 f.; VGH Kassel, BeckRS 2009, 35846. 834  So wird in der einschlägigen Kommentar- und Handbuchliteratur das Merkmal der Zweckrichtung im Rahmen von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 KWG zwar aufgeführt, jedoch eine Bedeutung für die Interpretation des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG abgesprochen Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 36, 42, 46; Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 KWG Rn. 10; Samm /  Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 73, 85a; Brogl, in: Reischauer /  Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 41, 44 ff.; Servatius, in: Langenbucher / Bliesener / Spindler, Bankrechts-Kommentar, 35. Kapitel, Rn. 9 („keine gesetzliche Stütze mehr“); Schürmann, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 69 Rn. 5 f. (Entkoppelung des Einlagenbegriffes vom Einlagengeschäft); Schelm, in: Kümpel / Wittig, Bankund Kapitalmarktrecht, Rn. 2.26; Bornemann, ZHR 166 (2002), 211, 222 („obsolet geworden“); a. A. Loritz, ZIP 2001, 309, 317; Kindler, in: FS Röhricht, 301, 312 f., die weiterhin an der Rechtsprechung des BVerwG und BGH und dem funktionalen bankwirtschaftlichen Einlagenbegriff festhalten wollen. Letzterer erkennt nicht an, dass das Einlagengeschäft wörtlich von dem Begriff der Einlage entkoppelt wurde und will eine Klammerfunktion des Begriffes ausmachen, alternativ sei wegen sprachlicher Perplexität die Nichtigkeit des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG gegeben.

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

tes, weswegen sich durch die sechste KWG-Novelle eine Aufgabe des rein (funktionalen) bankwirtschaftlichen Ansatzes ergebe.835 Als Begründung wird dazu angeführt, dass die Einführung einer (weiten) zweiten Alternative zur Erweiterung des Anlegerschutzes diene, was unter teleologischen Gesichtspunkten eine deutliche Bewegung des Gesetzgebers weg vom zentralen Funktionsschutz hin zum Gläubigerschutz auch innerhalb des sog. „grauen Kapitalmarktes“ darstelle.836 Insoweit sei durch die Erweiterung des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG („die Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums“)837 dem einschränkenden Tatbestandsmerkmal („als Einlage“) seine subjektiv-einschränkende Wirkung durch eine funktionale Zweckbindung entzogen und die Parallelität zwischen Einlagenbegriff und Einlagengeschäft aufgegeben worden.838 Dies entspreche darüber hinaus auch dem ausdrücklich geäußerten Willen des Gesetzgebers im Rahmen der Gesetzesbegründung.839 Zudem wird vorgebracht, dass sich wegen des Auffangtatbestandscharakters der zweiten Alternative eine schwindende Bedeutung der ersten Tatbestandsalternative ergebe.840 Das Zweckerfordernis wür835  Bornemann, ZHR 166 (2002), 211, 223 f.; Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 45 („Streng zu unterscheiden vom Begriff der „Einlagen“ […] ist seit der 6. KWG-Novelle der Begriff des „Einlagengeschäftes“, da dieses sich seither nicht mehr nur auf „Einlagen“ als Geschäftsgegenstand bezieht“); dementsprechend BGH, ZIP 2005, 763, 765; vgl. auch Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, §  1 Rn.  72 f., 78 f.; Henke, WM 2010, 2157, 2158; a. A. Loritz, ZIP 2001, 309, 313; tendenziell auch Kindler, in: FS Röhricht, 301, 312 f. 836  Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 82; vgl. BGH, NJW-RR 2011, 347, 349 Rn. 19 m. w. N. aus der Rechtsprechung; vgl. Henke, WM 2010, 2157, 2158; ähnlich Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 192 f., der weiterhin den Funktionsschutz als zentralen Zweck des KWG bewertet und in der gesetzgeberischen Maßnahme isoliert innerhalb des Einlagengeschäftes eine Stärkung des Einlegerschutzes als primären Zweck erkennt. 837  Siehe zu dieser Erweiterung im Rahmen der sechsten KWG-Novelle Abschnitt F. I. 2. 838  Insbesondere ausdrücklich Schürmann, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 69 Rn. 5 f.; Henke, WM 2010, 2157, 2158. 839  Siehe Abschnitt F. I. 2. 840  Schelm, in: Kümpel / Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 2.26; Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 85, 106 ff.; Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 44; Schürmann, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 69 Rn. 6 (diese bewerten die erste Alternative nur noch als einen speziellen Unterfall der zweiten; Bornemann, ZHR 166 (2002), 211, 223 f. („verliert jede eigenständige Bedeutung“); vgl. auch Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 42, 46; BT-Drucks. 13 / 7142. S. 63 (dort explizit als Auffangtatbestand mit drei Tatbestandsmerkmalen (Gelder, des Publikums, mit unbedingtem Rückzahlungsanspruch) bezeichnet); BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. („keine selbstständige Bedeutung mehr“); im Ergebnis ebenso BGH, NJW-RR 2011, 347.



III. Risikospezifische Regulierung449

de  durch das unbedingte Rückzahlungsversprechen ersetzt,841 weswegen darin mitunter eine unmittelbare Korrektur des restriktiven Ansatzes der Rechtsprechung durch den Gesetzgeber erkannt wurde842. In diesem Sinne scheint nunmehr auch die Rechtsprechung die Funktion der zweiten Tatbestandsalternative zu bewerten, wenn zwar in Urteilen zunächst § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 KWG erwogen wird – wobei regelmäßig die Frage der Mittelverwendung für eigene Zwecke offengelassen wird – und dann „jedenfalls“ die Voraussetzungen nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG als erfüllt angesehen werden.843 Des Weiteren beruft man sich darauf, dass die zweite Alternative – mit Bezug auf die Gesetzesbegründung – „[…] lediglich voraus[setze], dass Gelder angenommen werden, diese Gelder unbedingt rückzahlbar sind und es sich um Gelder des Publikums handelt“844; ein anderes Ergebnis sei zudem sowohl mit dem Wortlaut als auch dem Zweck des Gesetzes unvereinbar845. Ergänzend konstatiert der Gesetzgeber, dass Rückzahlungsansprüche, die banküblich besichert seien (als ungeschriebene, dem Gesetzeszweck folgende Bereichsausnahme), sowie solche, die in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft sind (als geschriebene Bereichsausnahme), keine Einlagengeschäfte darstellten.846 Nur wenige Stimmen sprachen sich gegen solch eine (weite) Auslegung aus. Teilweise wird dazu weiterhin – für beide Tatbestandsalternativen – an dem funktionalen bankwirtschaftlichen Einlagenbegriff (mit einem Zweckbezug) festgehalten, was damit begründet wird, dass durch die Gesetzesänderung zwar eine verbale, aber nicht inhaltliche Änderung beabsichtigt wäre.847 Wenn auch die Argumente der herrschenden Ansicht generell überzeugen können, verwundert es dennoch, dass der Gesetzgeber bei einer Henke, WM 2010, 2157, 2157. in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 73, 80; Bornemann, ZHR 166 (2002), 211, 224; vgl. Demgensky / Erm, WM 2001, 1445, 1451. 843  BGH, NJW-RR 2011, 347, 348 Rn. 16 f.; VGH Kassel, BeckRS 2009, 35846; VGH Kassel, BeckRS 2007, 28376. 844  BGH, NJW-RR 2011, 347, 348 Rn. 17. 845  BGH, NJW-RR 2011, 347, 348 Rn. 19. 846  BT-Drucks. 15 / 3641, S. 36. 847  Loritz, ZIP 2001, 309, 313 f., 317 in diesem Zusammenhang wird die Gesetzesbegründung zur sechsten KWG-Novelle schlichtweg als „falsch“ bezeichnet; Kindler, in: FS Röhricht, 301, 312 f.; weitaus schwächer etwa Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 190, welcher eine systematisch bedingte Indizwirkung der ersten Alternative für die Bestimmung der zweiten annimmt; im Ansatz auch, wenn auch letztlich relativierend Bornemann, ZHR 166 (2002), 211, 224 („Will man der ersten Alternative noch eigenständige Bedeutung reservieren, bleibt nur, diese als Regelbeispiel für die dann in der zweiten Alternative enthaltene Grundregel anzusehen und ihr so wenigstens eine indizielle Wirkung für die Bestimmung der Konturen und Grenzen ungeregelter Fälle zuzugestehen“). 841  Ebenso

842  Reschke,

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solch extensiven Auslegung die erste Tatbestandsalternative nicht gänzlich abschaffte und zweifelsohne der enumerative Charakter des § 1 Abs. 1 S. 2 KWG eher eine restriktive Handhabung der Tatbestände nahe legt, weswegen es schwer fällt – abgesehen von Altfällen –848 von einer allgemeinen Bedeutungslosigkeit auszugehen.849 Im Kontrast zur bankwirtschaftlichen Zwecksetzung verbleibt die Frage, wie die zivilrechtlichen Termini „unbedingt rückzahlbarer Gelder“ auszulegen sind. Eine ausdifferenzierte Dogmatik habe sich noch nicht herausgebildet.850 Eine rein zivilrechtliche Auslegung des Attributes der Unbedingtkeit des Rückzahlungsanspruches i. S. d. § 158 BGB scheint dabei nicht favorisiert zu werden.851 Um dabei eine Ausuferung der (weiten) zweiten Tatbestandsalternative zu verhindern und beispielsweise groteske Ergebnisse (vor allem im Rahmen des Gesellschaftsrechtes) zu vermeiden, schlagen wenige Stimmen eine teleologische Reduktion des Begriffes „unbedingt“ 848  Eine solche Wertung könnte sich tendenziell aus BGH, NJW-RR 2013, 675 (siehe zur Besprechung dieses Urteils und Kritik zur oberflächlichen Auseinandersetzung mit einzelnen Tatbestandsmerkmalen des Einlagengeschäftes etwa Wenzel, NZG 2013, 814; König, jurisPR-HaGesR 1 / 2014 Anm. 2; siehe zudem zur Aufarbeitung der sog. Winzergeldentscheidung des BGH und zur Frage der Einlagengeschäftsqualität von Gesellschafterdarlehen und (stehengelassener) Guthaben von Gesellschaftern Weber / Seifert, in: Luz / Neus / Schaber / P. Schneider / Wagner / Weber, KWG, § 1 Rn. 20); BGH, NJW-RR 2006, 1713, 1714 Rn. 15 ergeben. 849  Ebenso Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 189 f. 850  Erste Ansätze der im Spannungsfeld von Gesellschafts- und Bankenaufsichtsrecht zu verortenden Problematik siehe etwa bei Henke, WM 2010, 2157, 2158 ff.; Bornemann, ZHR 166 (2002), 211; Demgensky / Erm, WM 2001, 1445, 1451 ff.; Loritz, ZIP 2001, 309; Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 178, 196 ff. Zweifelsohne bedarf diese Frage weiterer wissenschaftlicher Aufar­ beitung, welche an dieser Stelle vor dem Hintergrund der reinen aufsichtsrecht­ lichen Ausrichtung dieses Werkes nicht geleistet werden kann bzw. gar versucht wird. 851  Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, EL. 172 [Stand: Juni 2014], § 1 Rn. 125; entgegen der Ansicht von Henke, WM 2010, 2157, 2159 auch nicht durch BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 5 (wenn dort eine Einordnung nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung sowie die Vorstellung des Geldgebers zu berücksichtigen sei); ähnlich auch VG Frankfurt a. M., BKR 2011, 427, 429 Rn. 28 (Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zur Qualifikation des Einlagengeschäftes (insbesondere dem Rückzahlungsanspruch; entgegen einer Ausrichtung nach dem konkreten Vertragstypus oder –gestaltung); VG Frankfurt a. M., BeckRS 2008, 35389; vgl. VGH Kassel, BeckRS 2007, 28376; anderer weitergehender Ansicht nur Henke, WM 2010, 2157, 2159; überhaupt auf das zivilrechtliche Verständnis verweisend nur Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 KWG Rn. 13; Schürmann, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 69 Rn. 6b; Schelm, in: Kümpel / Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 2.28.



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vor.852 Soweit dazu subjektive Ansätze (aus Sicht des Geldeinzahlenden) fruchtbar gemacht werden sollen, wie die beispielsweise in der früheren BGH Rechtsprechung853 angeklungene Unterscheidung zwischen sicherer Verwahrung einer Einlage und unsicherem Spekulationsgeschäft, werden diese Ansätze teilweise zutreffenderweise in Anbetracht des erweiterten Publikumsschutzes als Teil der Schutzzwecke des KWG abgelehnt.854 Zum anderen wird der Versuch unternommen, die Auslegung der Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruches nicht an den zivilrechtlichen Vorstellungen zu orientieren, sondern wertend aus den Schutzzielen des KWG abzuleiten, um schutzbedürftige von nicht schutzbedürftigen Anlegern zu unterscheiden.855 Dabei solle letztlich erneut ein Abstellen auf den Geschäftszweck der Geldübergabe, verankert durch den zugrunde liegenden Vertrag – im Sinne eines subjektiven Ansatzes „schützenswerte Rechtsposition“–, dazu führen, dass „[…] wenn die Annahme und Verwaltung des Geldes einem nicht mit Geldanlagen verbunden[en] Geschäftszweck dient und damit Mittel der Erfüllung dieses Geschäftszwecks ist“856 de lege lata kein Einlagengeschäft vorliege. Während diese Stimme den Vertretern, die eine Würdigung des Begriffes nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung favorisieren, vorwirft, die Grenzen der zweiten Alternative nach dem funktionellen Einlagenbegriff zu lösen,857 orientiert sie sich vielmehr selbst an dem Zweck der Mittelüberlassung, dem umstrittenen Merkmal der ersten Tatbestandsalternative, welches nunmehr zur Differenzierung der zweiten Tatbestandsalternative keine Anwendung mehr findet858. Entgegen einer Orientierung am funktionalen Einlagenbegriff scheint der vorzugswürdige Ansatz859 der ersten Tatbestandsalternative insoweit eine indizielle Bedeutung zuzusprechen, als für die Bewertung der zweiten Tatbestandsalternative eine Betrachtung nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung (sowie der dazu entwickelten Indizien) – soweit diese die Zwecksetzung außer Acht lässt – vorgezogen wird, um eine strenge (formalistische) zivil852  Demgensky / Erm, WM 2001, 1445, 1454; zu einem solchen Ansatz zum Ausschluss stiller Publikumsbeteiligungen der letztlich dennoch abgelehnt wird siehe Bornemann, ZHR 166 (2002), 211, 241 ff.; kritisch zur extensiven Auslegung der zweiten Tatbestandsalternative auch König, jurisPR-HaGesR 1 / 2014 Anm. 2. 853  BGH, NJW 1995, 1494, 1495 f. 854  Bornemann, ZHR 166 (2002), 211, 250 f. 855  Henke, WM 2010, 2157, 2159; ähnlich Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 182. 856  Henke, WM 2010, 2157, 2161. 857  Henke, WM 2010, 2157, 2159. 858  Vgl. auch in Bezug auf diesen Ansatz Schäfer, in: Boos / Fischer / SchulteMattler, KWG, § 1 Rn. 44 dort auch in Fn. 140. 859  Siehe dazu die vorherigen Nachweise.

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rechtliche Betrachtung (die durch die Gestaltungsfreiheit eine Umgehungsgefahr birgt) zu verhindern.860 Im Ergebnis zeigt sich daher, dass durch die Erweiterung des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG, entsprechend dem Willen des Gesetzgebers und dem verankerten teleogischen Konzept, letztlich eine zweite Tatbestandsalternative geschaffen wurde, die bis auf das Element des Verwendungszweckes (Zweck der Mittelüberlassung) dem ursprünglichen Tatbestand entspricht.861 Eine an diesem Zweck orientierte Auslegung der zweiten Tatbestandsausnahme – unabhängig vom dogmatischen Ansatz – bleibt dem Rechtsanwender daher verwehrt, weswegen der Interpretation des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG eine weite Betrachtung nach nunmehr modifizierter bankwirtschaftlicher Verkehrsauffassung zugrunde liegt.862 bb) Kontrastierung Auf Basis dieses Verständnisses des Einlagengeschäftes nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG kann nun untersucht werden, ob die Erbringung von Zahlungsdiensten nach dem ZAG dogmatisch von diesem zu trennen ist. Zah860  Wohl ähnlich Bornemann, ZHR 166 (2002), 211, 224; so wie hier tendenziell VG Frankfurt a. M., BKR 2011, 427, 429, Rn. 28, 31, das auch im Rahmen der Auslegung der zweiten Tatbestandsalternative auf „[e]ine Wertung aller hier für die rechtliche Einordnung maßgebende Umstände unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung […]“ rekurriert. Dies geschieht wohl aber ausschließlich dafür, um entgegen einer reinen zivilrechtlichen Betrachtung die Auslegung von keinem konkreten Vertragstyp abhängig zu machen und eine eher „wirtschaftliche Betrachtung“ des Rückzahlungsanspruches vorzuziehen. Ob für diese Feststellung ein solcher Rekurs überhaupt notwendig ist, mag jedoch bezweifelt werden. Tendenziell auch VG Frankfurt a. M., BeckRS 2008, 35389, wobei die zur ersten Tatbestandsalternative entwickelten Indizien „jedenfalls“ weiterhin für diese Anwendung finden, woraus geschlossen werden könnte, dass all solche – abgesehen von der Mittelverwendung – auch Anwendung auf die zweite Tatbestandsalternative finden; ebenso VGH Kassel, BeckRS 2007, 28376; einen solchen Ansatz favorisiert wohl auch der Gesetzgeber, vgl. BT-Drucks. 15 / 3641, S. 36; BaFin, Merkblatt  – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 5; siehe zu Stimmen, die auf die zivilrechtliche Bedeutung der Unbedingtheit im Rahmen des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG verweisen, nur Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 KWG Rn. 13; Schürmann, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 69 Rn. 6b; Schelm, in: Kümpel / Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 2.28. 861  In diesem Sinne auch BGH, ZIP 2005, 763, 765; VG Frankfurt a. M., BKR 2011, 427, 429, Rn. 29; VG Frankfurt a. M., BeckRS 2008, 35389; vgl. VGH Kassel, BeckRS 2007, 28376; Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 46; a. A. nur Henke, WM 2010, 2157, 2159. 862  Diese entspricht weitgehend der ursprünglichen Verwaltungspraxis zeitlich vor der Restriktion durch die Rechtsprechung.



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lungsdienste stellen dann ein nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG dar, wenn ein Unternehmen gewerbsmäßig oder in einem eine kaufmännische Einrichtung erfordernden Umfang rückzahlbare Gelder des Publikums annimmt, ohne den Rückzahlungsanspruch zu verbriefen.863 Entsprechend des Ansatzes der risikospezifischen Regulierung wurde die Verbotsnorm des Artikels 16 Abs. 4 PSD I (Tätigkeitsverbot für das Einlagengeschäft nach Artikel 5 der Bankenrichtlinie 2006) im deutschen Recht in § 2 Abs. 1 ZAG umgesetzt. § 2 Abs. 1 ZAG verweist dabei expressis verbis nicht auf den Tatbestand des Einlagengeschäftes nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG, sondern wiederholt weitestgehend den Worlaut der Norm.864 Der sich dabei ergebenden Wortlautabweichung kommt allerdings keine Wirkung im Sinne einer tatbestandlichen Öffnung zu, so wird im Vergleich zur Mutternorm des KWG auf das Attribut der Fremdheit der Gelder verzichtet sowie nicht ausdrücklich auf die Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruches und die Gegenausnahme der Verbriefung des Rückzahlungsanspruches in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen hingewiesen.865 Dementsprechend wird zum einen aus der Gesetzesbegründung866 und zum anderen im Kontext der untersuchten Tatbestandsmerkmale deutlich, dass einzig eine Modifikation867 der Gegenausnahme beabsichtigt war und darü863  Eine Untersuchung der Frage, ob Zahlungsinstitute etwa Gelder als Einlage im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 KWG entgegennehmen, wird dabei nicht vertiefend betrachtet. Die obige Untersuchung zeigte, dass es für die Bewertung des Tatbestandes nunmehr – nach vorzugswürdiger Ansicht – nicht auf die Frage des Verwendungszweckes angenommener Gelder ankommt, während jedoch gerade diese funktionale Abgrenzung in der Zahlungsdiensterichtlinie entsprechend des unionsrechtlichen Ansatzes der risikospezifischen Regulierung angelegt ist. Das Verbot der Verwendung von Geldbeträge für die Kreditvergabe nach § 8 Abs. 3 ZAG hätte an dieser Stelle – entsprechend des hier vertretenen Umfanges – zu einer Abgrenzung fruchtbar gemacht werden können. Die Intensitätsmerkmale werden in diesem Rahmen ebenfalls keiner erneuten Untersuchung unterzogen, zeigte die obige Analyse, dass die Begriffsinterpretation im Rahmen des ZAG in modifzierter Weise am Verständnis der entsprechenden KWG-Normen ausgerichtet ist. 864  Kritisch dazu im Vergleich zum § 2 Abs. 1a ZAG, der unmittelbar auf die entsprechende Norm des KWG verweist, Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 2 Rn. 13. 865  Im Ergebnis ebenso Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 2 Rn. 14. 866  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 41; BT-Drucks. 17 / 3023, S. 42. 867  Danach ist die Möglichkeit der Ausgabe von Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen zum Zwecke der Refinanzierung begrenzt auf Zeiträume, in denen zugleich keine Kredite i. S. d. § 2 Abs. 3 ZAG gewährt werden siehe BT-Drucks. 16 / 11613, S. 41 f. (im Sinne einer Ausschöpfung der Auslegungsspielräume der PSD I); BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 5 a).

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

ber hinaus auf § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG verwiesen wird.868 Dabei wird bezüglich des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG vertreten, dass dem Attribut der Fremdheit keine konstitutive Wirkung zukomme, sondern sich dieses ohnehin aus dem Rückzahlungsversprechen ergebe bzw. die Voraussetzung der Unbedingtheit auch vor der Aufnahme in den Wortlaut des Normtextes als klarstellende Voraussetzung dem Sinn und Zweck nach in die Norm hereingelesen werden musste.869 Dennoch wirkt die Formulierung des § 2 Abs. 1 ZAG befremdlich, wenn explizit vorgesehen wird, dass außerhalb der Grenzen des § 2 Abs. 2 S. 3 ZAG (Reichweite der Verwendung von Zahlungskonten und negative Fiktion) und der Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG keine Einlagen oder andere rückzahlbaren Gelder des Publikums entgegengenommen werden dürfen.870 Das lässt den Umkehrschluss zu, dass die Tätigkeit eines Zahlungsinstitutes nach deutschem Recht durchaus als Einlagengeschäft bewertet werden könnte. Ob dies der Fall ist, soll die folgende Untersuchung zeigen. (1) Tatbestandsmäßigkeit Gelder, die von einem Zahlungsinstitut angenommen werden, sind keine, die für den dauerhaften Verbleib bei diesem vorgesehen sind, sondern in konkreten Szenarien auch an den Zahlungsdienstnutzer zurückzuführen sind. Diese fremden Gelder (des Publikums) werden auch als Bar- oder Buchgeld (bzw. in engen Grenzen auch E-Geld) durch eine körperliche Entgegennahme, Kontogutschrift (unabhängig davon, ob durch Einzahlung oder Gutschrift durch Zahlungsvorgang eines Dritten)871 oder durch sonstige Besitzerlangung (Verfügungsbefugnis und nicht bloß Botenstellung872), beispielsweise auch durch eigene Kreditschöpfung, angenommen.873 Davon umfasst werden ebenso auf Zahlungskonten stehengelassene Geldbeträge wie etwa im Fall von Rücktransfers.874 Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 2 Rn. 14. Abschnitt F. III. 2. b) aa) (2). 870  Was Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 2 ZAG Rn. 10 f. dazu bewegt der Norm ihren Charakter als öffentlich rechtliche Verbotsnorm abzusprechen; ebenso Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 2 Rn. 14, 17. 871  Demgensky / Erm, WM 2001, 1445, 1447. 872  Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 KWG Rn. 14. 873  Im Ergebnis wohl ebenso BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 2. Siehe zum Begriff der Annahme ausführlich in Abschnitt F. I. 2. a) m. w. N. 874  Vgl. Brogl, jurisPR-BKR 1 / 2014 Anm. 2; BaFin, Merkblatt  – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 2; vgl. auch BGH, ZIP 2005, 763, 765. 868  Vgl.

869  Siehe



III. Risikospezifische Regulierung455

Eine Rückzahlbarkeit von Geldern liegt nach dem Verständnis der BaFin vor, „[…] wenn ein zivilrechtlicher Anspruch auf ihre Rückzahlung besteht oder bei dem Geldgeber jedenfalls der Anschein eines solchen Anspruchs erweckt wird. Auch betagte Ansprüche oder Gelder, die erst durch eine Kündigung des Anspruchsberechtigten fällig gestellt werden, sind rückzahlbar. Der Rückzahlungsanspruch muss, wie typischerweise bei einem Darlehen, bereits bei Annahme der Gelder vereinbart werden […]“875.

Bei der Bewertung des Rückzahlungsanspruches kommt es auf den „tatsächlichen Gehalt der Geldüberlassung“876 und auf eine Betrachtung nach der zuvor entwickelten bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung877 und nicht auf die vermeintliche zivilrechtliche Ausgestaltung (Vertragstypus oder -gestaltung) an.878 Deswegen kommt auch der spezifischen Kontostruktur zur Begründung des Einlagengeschäftes keine besondere Bedeutung zu.879 Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich, dass eine Rückzahlbarkeit nicht wegen eines Kündigungserfordernisses (beispielsweise nach § 675h BGB) oder einer Befristung der Überlassung ausscheidet, während die (Rück-)Abwicklung von Austauschverträgen keine aufsichtsrechtliche Rückzahlbarkeit impliziert.880 Vereinfacht gesagt gilt also, wer verspricht, Geld „ohne Wenn und Aber“ auf Abruf oder zu einem späteren Zeitpunkt zurückzuzahlen, soll wie eine Bank behandelt werden.881 Eng verknüpft mit dem Merkmal der Rückzahlbarkeit ist das Attribut „Unbedingtheit“, welches ebenso nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung i. S. d. hier vertetenen Ansatzes882 zu bewerten ist. Kontextuell 875  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 4; bestätigend Schürmann, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankRHdB, § 69 Rn. 6b. 876  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 4. 877  Siehe zur Bestimmung der (unbedingten) Rückzahlbarkeit nach bankwirtschaftlicher Verkehrsauffassung zuvor Abschnitt F. III. 2. b) aa) (2). 878  VG Frankfurt a. M., BKR 2011, 427, 429, Rn. 28 f.; VGH Kassel, BeckRS 2007, 28376; vgl. auch BT-Drucks. 13 / 7142, S. 63; tendenziell vgl. auch Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 83. 879  Vgl. Bornemann, ZHR 166 (2002), 211, 234. 880  Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 2 Rn. 18; vgl. BaFin, Merkblatt  – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 4. 881  Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 122, dies sei nicht gegeben, wenn, wie regelmäßig im Gesellschaftsrecht, weder Rückzahlung noch Verzinsung verlangt werden kann. 882  Wie hier BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 5 sowie hier Abschnitt F. III. 2. b) aa) (2); auf eine rein zivilrechtliche Bewertung nach § 158 BGB, sodass insoweit die Rückzahlung nicht vom

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F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

kann zusätzlich auf die beim Geldgeber bezweckte Vorstellung (beispielsweise durch Werbemaßnahmen) der Geldübergabe rekurriert werden.883 Von weiterer Bedeutung kann die Frage sein, ob durch etwaige Vorkehrungen eine insolvenzverhindernde Wirkung (im Gegensatz zur Zugehörigkeit zum Risikokapital im Sinne einer Verlustteilnahme)884 erreicht wird.885 Entsprechend dieser Voraussetzungen kommt bei der Entgegennahme von Geldbeträgen durch Zahlungsinstitute etwa in den folgenden Situationen der Betrieb des Einlagengeschäftes nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG grundsätzlich in Betracht: Zum einen verlangt der bargeldlose Zahlungsverkehr als Entstehungsvoraussetzung des Giralgeldes eine vorherige Einzahlung oder aber eine Habenbuchung auf das Zahlungskonto des Zahlungsdienstnutzers. Soweit durch den Zahlungsdienstnutzer kein konkreter Zahlungsauftrag zur Ausführung eines Zahlungsvorganges initiiert wird, ist die Rückzahlbarkeit des Habenbetrages jederzeit durch diesen veranlassbar und mithin im Rahmen des Zahlungsdienstevertrages nach § 675f BGB von dessen Willen abhängig. Gleich verhält es sich bei den zuvor besprochenen Rücktransferfällen, z. B. in Fällen von Zuviel- oder Fehlüberweisungen und sonstigen gescheiterten Zahlungsvorgängen (vgl. §§  675u, 675x, 675y BGB). Darüber hinaus kommen weitere Szenarien in Betracht, bei denen unabhängig von der konkreten Vertragsgestaltung durch den Zahlungsdienstnutzer Rückzahlung als Rückbuchung bzw. Auszahlung verlangt werden kann. Dazu zählen etwa die diskutierten Treuhandkonstellationen, wenn im Fall einer mangelbehafteten Ware der Rücktransfer des Geldes auf das Ausgangskonto verlangt wird. Außerdem kommt eine Rückzahlbarkeit auch bei auf Zahlungskonten stehengelassenen Factoringforderungen in Betracht.886 Aus Sicht des Zahlungsdienstnutzers umfasst die jederzeitige Verfügbarkeit der angetragenen Geldbeträge (i. S. d. § 2 Abs. 2 S. 1 ZAG) ein Rückzahlungsversprechen „ohne Wenn und Aber“. Zweifelsohne wird dem durchschnittlichen Zahlungsdienstnutzer eine Differenzierung zwischen Zahlungsinstituten und einlagenannehmenden Kreditinstituten ohnehin schwerfallen. Ein Rückzahlungsanspruch scheitert mithin auch nicht daran, dass dessen Eintritt eines zukünftigen, ungewissen Ereignisses abhängig sein dürfe, kommt es nicht an; a. A. jedoch insoweit widersprüchlicher Ansicht Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1a Rn. 93, § 2 Rn. 19. 883  Begründung zum Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz, BTDrucks. 15 / 3641, S. 36; BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 5; a. A. wohl Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 KWG Rn. 27. 884  Vgl. Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 118 ff., 122 ff. 885  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I.  Nr. 5; BT-Drucks. 15 / 3641, S. 36. 886  Vgl. Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 43, 62.



III. Risikospezifische Regulierung457

Geltendmachung von weiteren Maßnahmen des Nutzers wie etwa der Mängelanzeige im Rahmen von Treuhandkonstellationen abhängig sein könnte. Solche Rückzahlungsansprüche sind weiterhin nicht im aufsichtsrechtlichen Sinne bedingt. Insbesondere schadet eine spätere Unwiderruflichkeit eines Zahlungsauftrages nach §§ 675j Abs. 2, 675p, 675s BGB im Rahmen der Ausführungsfrist einer vorherigen Unbedingtheit nicht.887 Zwar besteht ab Auslösung des Zahlungsauftrages eine Abhängigkeit eines etwaigen Rückzahlungsanspruches von weiteren zukünftigen ungewissen Ereignissen wie dem Scheitern des Zahlungsvorganges; würde dies allerdings zur Annahme einer generellen (auch vorherigen) Bedingtheit des Rückzahlungsanspruches führen (etwa weil entsprechend einer Zweckbindung davon auszugehen wäre, dass durch Zahlungsinstitute gehaltene Geldbeträge für die Durchführung zukünftiger Zahlungsvorgänge gehalten werden), stellte dies zum einen einen unzulässigen Rekurs auf den funktionalen Einlagenbegriff und zum anderen eine (zu) enge, unzulässige rein zivilrechtliche Betrachtung dar. Gleiches gilt für den Fall, dass eine Widerruflichkeit von Zahlungsaufträgen in zulässiger Weise nach § 675e BGB ausgeschlossen wurde. Eine Bedingtheit des Rückzahlungsanspruches besteht des Weiteren auch nicht wegen etwaiger Vorkehrungen mit einer insolvenzverhindernden Wirkung, wie etwa den Sicherungsanforderungen nach § 13 ZAG, weil diese zum einen von weiteren auszulegenden unbestimmten Rechtsbegriffen abhängig sind und zum anderen nicht generell auszuschließen ist, dass erhaltene Geldbeträge unter keinen Umständen in die Insolvenzmasse des Zahlungsinstitutes fallen. Zutreffenderweise wird festgestellt, dass für angenommene Geldbeträge eine gewisse Verweildauer im Verfügungsbereich des Zahlungsinstitutes besteht,888 weswegen auch nicht grundsätzlich von einer unverzüglichen Weiterleitung – als technisch schnellstmögliche Weiterleitung im Rahmen von ca. 24 Stunden – ausgegangen werden kann889. Entsprechend einer bankwirtschaftlichen Betrachtung nehmen Zahlungsinstitute von einer Vielzahl von Geldgebern – Zahlungsdienstnutzern – auf der Grundlage typisierter Verträge – Zahlungsdiensteverträge – laufende Gelder entgegen, für die keine geeignete (bankenspezifische) Besicherung890 bestellt ist. Mithin sind 887  Ähnlich Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 2 Rn. 19 „[…] so ist die Rückzahlbarkeit nicht mehr ‚unbedingt‘ “ [Hervorhebung durch den Autor]. 888  Schürmann, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 69 Rn. 6 f. 889  Vgl. Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 39, 43; Demgensky / Erm, WM 2001, 1445, Fn. 43, 1448, nach denen bei einer entsprechenden Weiterleitung jedenfalls das Einlagengeschäft ausscheiden könne. 890  Fraglich ist, ob die BaFin die Sicherungsanforderungen des § 13 ZAG als solch eine Bestellung einer Sicherheit, die geeignet ist, den Tatbestand des Einlagengeschäftes auszuschließen, anerkennen würde. Problematisch ist dabei schon die Voraussetzung, dass der Geldgeber im Sicherungsfall unmittelbar aus der Sicherheit Befriedigung erfahren müsste (siehe zu den Voraussetzungen, bei denen regelmäßig

458

F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

die tatbestandlichen Voraussetzungen des Einlagengeschäftes nach §  1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG im Einzelfall auch bei der Durchführung von Zahlungsdiensten durch Zahlungsinstitute erfüllt.891 An dieser Stelle betreiben Zahlungsinstitute das Einlagengeschäft und der Tatbestand des Einlagengeschäftes entfällt ausschließlich kraft Fiktion des § 2 Abs. 2 S. 3 ZAG. Ein ähnliches Verständnis des deutschen Gesetzgebers lässt die Formulierung des § 2 Abs. 1 ZAG vermuten. (2) Wertungsmäßige Einzelfallbetrachtung Abweichend von der reinen Tatbestandsauslegung und entsprechend einer Einzelfallbewertung wurde von verschiedenen Stellen – recht pauschal – konstatiert, dass sich im Grundsatz der Tatbestand des Einlagengeschäftes und der bürgerlich-rechtlichen Geschäftsbesorgung (sowie als Unterfall der sog. Weiterleitungsfälle) ausschließen würde.892 Wie bereits erläutert, handelt es sich bei Zahlungsdienstverträgen um (spezielle) Geschäftsbesor­ gungsverträge,893 weswegen das zuvor gefundene Ergebnis in jenem Sinne zu korrigieren sein könnte. Dazu konträr verhalten sich Äußerungen, die die Bereichsausnahme Wirkung entfaltet BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) III.). Zum einen kann ein Sicherungsfall eintreten, bevor die Verpflichtung des Zahlungsinstitutes zur Besicherung (also vor dem Ablauf eines Geschäftstages nach dem Eingangstag) eintritt, zum anderen dürfte vor allem die Investition in liquide Aktiva mit „niedrigem“ Risiko nicht genügen, um die Voraussetzungen der Bereichsausnahme zu erfüllen. Erst durch die Überweisung auf ein Treuhandkonto, als ein bei einem Kreditinstitut eingerichtetes Konto, stehen die Guthabenforderungen wirtschaftlich dem Treugebervermögen (Zahlungsdienstnutzer) zu und sind vollstreckungs- und insolvenzrechtlich von Zugriffen anderer Gläubiger des Zahlungsinstitutes geschützt. Die Beliebigkeit der Sicherungsanforderungen und die Abhängigkeit von unbestimmten Rechtsbegriffen spricht gegen einen generellen Aussschluss des Einlagengeschäftes nach dieser ungeschrieben Bereichsausnahme. Dazu, dass das Halten von Geldbeträgen aus Treuhandkonten ohnehin kein genereller Ausschlussgrund für das Vorliegen des Einlagengeschäftes ist, siehe auch Abschnitt F. III. 2. b) bb) (2). 891  Im Ergebnis wohl auch Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 2 Rn. 19. 892  Vgl. insbesondere Bähre / M. Schneider, KWG, § 1 Anm. 7; differenzierter Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 160 ff.; Schürmann, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankR-HdB, § 69 Rn. 6b; BaFin, Merkblatt  – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 5 d); Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 2 Rn. 19; tendenziell anders wohl BGH, NJW 1995, 1494, in welchem Zusammenhang trotz eines Geschäftsbesorgungsvertrages eine tatbestandliche Prüfung des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG vorgenommen wird. An anderer Stelle werden Fälle der unverzüglichen Weiterleitung zwar nicht als Einlagengeschäft, sondern als Finanztransfer bewertet, vgl. Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 39, 43; Demgensky / Erm, WM 2001, 1445, dort Fn. 43. 893  Siehe Abschnitt F. II. 1. a).



III. Risikospezifische Regulierung459

ebenso vor sowie auch nach dem Erlass der PSD I konstatierten, dass jedenfalls das Zahlungsgeschäft (nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 bis 3 ZAG) die Annahme bzw. das Bestehen von Einlagen voraussetze.894 Im Kontext der Richtlinienumsetzung brachten wenige Stimmen deswegen berechtigterweise vor, dass Zahlungsinstitute in bestimmten Fällen das Einlagengeschäft betrieben.895 Dennoch wird mitunter – ohne dies näher zu konkretisieren – eine normzweckorientierte Abgrenzung für möglich gehalten.896 Dabei wird darauf hingewiesen, dass durch Zahlungsinstitute entgegengenommene Gelder mit ausschließlicher [Zahlungs]Zweckrichtung gegenüber Verwahrungs- und Anlagezwecken (entsprechend § 2 Abs. 2 ZAG) gehalten würden, was mit der Weisungsabhängigkeit (im Sinne einer Zweckbindung) durch Zahlungsaufträge begründet wird, weswegen es sich bei diesen Beträgen nicht um Einlagen handele.897 In diese zweckspezifische Abgrenzung reiht sich ebenso die BaFin ein und rekurriert dabei häufig auf die an dieser Stelle eher zweifelhafte amtliche Begründung des Gesetzgebers. Die Abgrenzung zwischen Zahlungsdiensten und dem Einlagengeschäft ergebe sich insbesondere aus diesen vier Vorgaben: Grundsatz der freien Verfügbarkeit über angenommene Geldbeträge (§ 2 Abs. 2 S. 1 ZAG), Gebot der strengen Zweckbindung (§ 2 Abs. 2 S. 1 ZAG), Gebot der Kontentrennung (§ 2 Abs. 2 S. 1 ZAG) und Zinsverbot (§ 2 Abs. 2 S. 2 ZAG). Werden die Grenzen des § 2 Abs. 2 S. 1 ZAG eingehalten, greife die negative Fiktion des § 2 Abs. 2 S. 3 ZAG898. Gelder sollten also wirtschaftlich Eigentum des Zahlungsdienstnutzers bleiben, weswegen zwar kein Schutz vor Veruntreuungsrisiken, aber vor Insolvenzen bezweckt werde.899 Die Abgrenzungsmerkmale entsprechen – mit Ausnahme des Verzinsungsverbotes –900 den Vorgaben der Richt894  Szagunn / Haug / Ergenzinger, KWG, § 1 Rn. 66; eine ähnliche Tendenz – die den zweifelhaften Wortlaut des § 2 Abs. 1 ZAG erklären könnte – lässt sich in BTDrucks. 16 / 11613, S. 41 f. erkennen. 895  So Burgard, WM 2006, 2065, 2067; Lohmann / Koch, WM 2008, 57, 61, die eine Abgrenzung für kaum durchführbar halten; vgl. auch Schäfer / Lang, BKR 2009, 11, 14. 896  Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 155. 897  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 2 ZAG Rn. 22; Schürmann, in: Schimansky / Bunte / Lwowski, BankRHdB, § 69 Rn. 6f; vgl. Findeisen, BankPraktiker 2009, 322, 327. 898  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 5 c). 899  BT-Drucks. 16 / 11613, S. 42. 900  Ohnehin ist allgemein anerkannt, dass die Verzinsung von Geldern nicht als Indikator für die Bestimmung des Einlagengeschäftes i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG fruchtbar gemacht werden kann. Siehe dazu etwa Schäfer, in: Boos / Fischer /  Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 35, 40; Bähre / M. Schneider, KWG, § 1 Anm. 7;

460

F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

linie, die zur Bestimmung des positiven sowie negativen Anwendungsbereiches eine funktionale Bewertung der Tatbestände voraussetzen. Obwohl der deutsche Gesetzgeber diese in richtlinienkonformer Weise in nationales Recht umsetzte, steht dieser Regulierungsansatz im Kontrast zum hier herausgearbeiteten Verständnis des Einlagengeschäftes nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG, nach welchem eben keine Bewertung nach einem funktionalzweckspezifischen Ansatz mehr verfolgt wird. Dabei wird außerdem verkannt, dass durch die Erweiterung des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG nicht mehr auf einen funktionalen Einlagenbegriff zu rekurrieren ist. Diese Änderung im aufsichtsrechtlichen „Muttergesetz“ steht im Kontrast zum Regulierungsansatz des europäischen Zahlungsdiensterechtes, welches in Abhängigkeit des unionsrechtlichen Ansatzes der risikospezifischen Regulierung eine zweckspezifisch-funktionale Differenzierung und Determinierung voraussetzt. Eine normzweckorientierte Abgrenzung auf Basis der Frage für welche Zwecke Gelder übergeben werden, ist damit entsprechend dem deutschen Recht nicht mehr zulässig.901 Des Weiteren liegen im Fall von Zahlungsdiensten nicht die Voraussetzungen der wertungsmäßigen Einzelfallbetrachtung vor. Ein grundsätzlicher Ausschluss der bürgerlich-rechtlichen Geschäftsbesorgung und des bankaufsichtsrechtlichen Einlagengeschäftes sei demnach nur gegeben, solange die Geldverwahrung ausschließlich ein Teilaspekt des übrigen Geschäftsbesorgungsverhältnisses und diesem klar untergeordnet sei, also eben nicht mehr als ein Hilfsgeschäft darstelle.902 Diese Einschätzung setzt die Möglichkeit einer Differenzierung zwischen unterschiedlichen Teilaspekten der Geschäftsbesorgung voraus. Obwohl diese im Fall von konkreten Aufträgen an den Geschäftsbesorger, z. B. beim „Einkauf“ bestimmter Waren, Werke oder Dienstleistungen, in deren Zusammenhang Gelder, die zuvor dem Geschäftsbesorger übergeben wurden, an den Dritten weitergeleitet werden, möglich erscheinen mag,903 stehen Zahlungsinstitute dem Grundgeschäft neutral gegenüber, weswegen eine solche Differenzierung ausNirk, Das Kreditwesengesetz, 18. In Grenzfällen soll nach dem Willen des Gesetzgebers dennoch eine verdeckte Erbringung des Einlagengeschäftes gegeben sein, vgl. dazu BT-Drucks. 16 / 11613, S. 41 f.; vgl. BaFin, Merkblatt  – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 5 c); Findeisen, BankPraktiker 2009, 322, 327. 901  Siehe Abschnitt F. III. 2. b) aa) (2). 902  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 5 d); Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 160. 903  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 5 d); Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 160a, dort wird in entsprechenden Fällen entweder das Merkmal des Publikums (der Geschäftsbesorger steht vielmehr im Lager des Auftraggebers) bzw. der Rückzahlbarkeit abgelehnt.



III. Risikospezifische Regulierung461

scheidet. Aus denselben Gründen kommt eine Übertragung (im Sinne einer teleologischen Reduktion, soweit der objektive Gesetzeszweck nicht mehr gefördert wird)904 einer differenzierten wertungsmäßigen Betrachtung für Dauerschuldverhältnisse mit einer Vielzahl von Geschäftsbesorgungen nicht in Frage. Bei dieser komme es grundsätzlich auf eine umfassende Würdigung aller relevanten Umstände im Einzelfall an, da eine generelle Nähe zum Einlagengeschäft bestehe.905 Vor allem das dafür fruchtbar gemachte Hauptindiz, wonach es darauf ankomme, ob, inwieweit und für welche Dauer sich ein Habensaldo (im Sinne einer Verwahrungsfunktion) im Verhältnis zur eigentlichen Geschäftsbesorgung aufbauen kann,906 verschließt sich einer Anwendbarkeit auf das Zahlungsdienstegeschäft. Bis zum Abruf bzw. der Auslösung von sonstigen Zahlungsvorgängen durch den Zahlungsdienstnutzer vermag sich bei Zahlungseingängen der Habensaldo stetig zu erhöhen. Dabei besteht zudem kein sonstiger Teilaspekt der Geschäftsbesorgung fort. Wird in diesem Zusammenhang also von der BaFin Folgendes konstatiert: „Werden Zahlungsverkehrsdienstleistungen, die außerhalb der eigentlichen Geschäftsbesorgung stehen, vorgenommen, wird in aller Regel ein Einlagengeschäft vorliegen“907,

gilt diese Aussage erst recht, wenn Zahlungsdienste als Zahlungsverkehrsdienstleistungen eigenständig und ohne eine Relevanz für sonstige Geschäftsbesorgungen betrieben werden. Ein abweichendes Ergebnis ergibt sich auch nicht im Lichte der sog. Weiterleitungsfälle als Unterfall der Fallgruppe für Geschäftsbesorgungsverträge. Wie zuvor gezeigt, beschränkt sich die Tätigkeit von Zahlungsinstituten, vor allem im Rahmen von Zahlungsgeschäften nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 bis 3 ZAG, zum einen nicht auf die unverzügliche Weiterleitung angenommener Gelder an Dritte.908 Zum anderen erscheint auch die Bewertung spezieller Weiterleitungsfälle, bei denen beispielsweise ein Dienstleister Gelder (die etwa auf einem [Treuhand-] konto entgegengenommen werden) zwischen Parteien (die beispielsweise online einen Kaufvertrag abgeschlossen haben) erst im Fall der MangelfreiReschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 160b. Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 5 d); vgl. auch Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 160b. 906  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 5 d). 907  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 5 d). 908  Siehe zuvor Abschnitt F. III. 2. b) bb). 904  Vgl.

905  BaFin,

462

F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

heit weiterleitet,909 nicht generell auf alle Zahlungsdienste übertragbar zu sein910. Wenn auch regelmäßig in solchen Szenarien eher ein Finanztransfer nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG vorliegt, wird zur Differenzierung erneut in unzulässiger Weise auf den Zweck der Übergabe abgestellt, der in einen untergeordneten Nebenzweck (treuhänderische Verwaltung des Kaufpreises zu Sicherungszwecken) und Hauptzweck (Dienstleistung, womit wohl die Zahlungsabwicklung gemeint sein dürfte) aufspaltbar sei.911 Es erscheint fragwürdig, dass die treuhänderische Verwaltung als Geldverwahrung, die einen notwendigen Zwischenschritt des Geschäftsmodelles darstellt, der Zahlungsabwicklung im Sinne eines Nebenzweckes untergeordnet ist. Vielmehr handelt es sich um einen einheitlichen Vorgang, der nicht künstlich aufzuspalten ist.912 Eine solche Differenzierung erscheint der BaFin an anderer Stelle – nämlich bei der Bewertung der Zahlungsdienstetätigkeit – ohnehin unbekannt zu sein. Außerdem bleibt dem Rechtsanwender ein Rekurs auf eine Zweckbindung der übergebenen Geldbeträge im Kontext des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG verwehrt. Für eine teleologische Reduktion verbleibt dann kein Raum, wenn als objektiver Zweck des Gesetzes der Publikumsschutz (auch im grauen Kapitalmarkt) gefördert wird und eine Zweckdifferenzierung aufgegeben wurde. Dieser Wertung entsprechend kann die generelle Annahme von Treuhandgeldern mit dem Zweck der Verwaltung, auch wenn solche zwischenzeitlich bei einem Kreditinstitut bis zur Erledigung des Treuhandzweckes angelegt werden (es sei denn, es mangelt an einem unbedingten Rückzahlungsanspruch), unter § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG subsumiert werden.913 Wenn nach vorzugswürdiger Ansicht eine Differenzierung zwischen Haupt909  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 5 d). 910  Ähnlich skeptisch Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, § 2 Rn. 19. 911  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (März 2014) I. Nr. 5 d). 912  Wohl für eine Trennbarkeit, obwohl auch dort die treuhänderische Verwaltung lediglich als notwendiges Durchgangsstadium bezeichnet wird Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 161a f. Als Grenze und Indiz für ein verdecktes Einlagengeschäft soll gelten, wenn entgegen der Sicherstellung einer Entgeltzahlung die Bündelung von Zahlungsvorgängen zur Ausnutzung von Skaleneffekten im Vordergrund steht. 913  Schäfer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 43; Szagunn / Haug /  Ergenzinger, KWG, § 1 Rn. 18; Reschke, in: Beck / Samm / Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 73; VGH Kassel, BeckRS 2011, 45418; vgl. Brogl, in: Reischauer / Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 56; ähnlich auch schon OLG Stuttgart, NJW 1960, 2158, 2159, nach welchem es zur Bewertung der Bankgeschäftsqualität nicht darauf ankomme, dass der Treuhänder gegenüber der Bank Alleinberechtiger sei, aber das Treuhandkonto fremden Zwecke diene und der Treugeber letztlich nur mit Hilfe des Treuhänders über Gelder des Treuhandkontos verfügen könne.



IV. Zwischenergebnis463

und Nebenzweck bei der (online) Treuhandkonstellation abgelehnt wird, können beide Fälle wegen des weiten Auffangtatbestandes des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG nicht mehr generell aus diesem hinausinterpretiert werden. Eine Tatbestandsmäßigkeit von Zahlungsdiensten scheidet also nur dann aus, wenn entsprechend der obigen Darstellung ein ausgelöster Zahlungsvorgang nicht mehr widerrufbar ist.914 Weil schließlich insbesondere die Erbringung von Zahlungsgeschäften nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 bis 3 ZAG tatbestandlich dem Einlagengeschäft des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG unterfällt, tritt der Tatbestand des letzteren und der Erlaubnisvorbehalt des § 32 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG nur wegen und unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 und 2 ZAG zurück. Nach dem nationalen Verständnis betreiben Zahlungsinstitute in konkreten Fällen also tatbestandlich das Einlagengeschäft.

IV. Zwischenergebnis Die autarke nationale Umsetzung der PSD I mit dem aufsichtsrechtlichen Spezialgesetz ZAG – neben dem KWG – führte zur Loslösung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs in Form des Girogeschäftes nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 KWG a. F. aus dem Kanon der Bankgeschäfte. Dabei kam es zu einer Verschiebung der inhärenten Schutzzwecke. Während ursprünglich in der Praxis die Regulierung der Teilnahme am Zahlungsverkehr ausschließlich dem Funktionsschutz diente und der Publikumsschutz mittelbar über das Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG einstrahlte, verfolgte der deutsche Gesetzgeber – entgegen des traditionellen Verständnisses – in der Kodifikation der autarken aufsichtsrechtlichen Regulierung von Zahlungsdiensten das zentrale Ziel, diesen ausgeprägten Publikumsschutz als Nutzerschutz (neben einem allgemeinen Funktionsschutz) auf das Zahlungsdiensteaufsichtsrecht zu übertragen.915 Die Auslegungsergebnisse des ZAG zeigen im Lichte der Ziel- und Zweckerreichungsanalyse, dass offene Auslegungsfragen des Richtlinientextes – insbesondere im Zusammenhang mit unbestimmten Rechtsbegriffen – zum einen durch den Gesetzgeber und zum anderen die Literatur und Rechtsprechung konkretisiert und ausgeformt wurden, jedoch mitunter von 914  Siehe dazu Abschnitt F. III. 2. b) bb) (1). Eine solche Unwiderrufbarkeit dürfte beispielsweise ebenso in dem Fall vorliegen, dass Notare im Rahmen von Grundstückskaufverträgen den Kaufpreis auf ein Notar-Anderkonto (banktechnisch enger als sonstige Treuhandkonten, weil nur Angehörigen bestimmter Berufsgruppen eine Eröffnung obliegt) überweisen lässt und eine Weiterleitung erst nach Auflassung durchführt. 915  Siehe Abschnitt F. II. 1. b).

464

F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

den Zweckvorgaben der PSD I abweichen. Während dem nationalen Recht eine Legaldefinition von Zahlungsdiensten ebenso unbekannt ist wie dem unionsrechtlichen Vorbild, zeigt einerseits das Umsetzungsverständnis des Gesetzgebers und andererseits die aktuelle Verwaltungspraxis, dass der weite positive Anwendungsbereich bezüglich zahlungskontogebundenen und -ungebundenen Zahlungsmittlungen in nationales Recht übertragen wurde.916 In letzter Konsequenz erscheint dabei die Auslegung des Ein- und Auszahlungsgeschäftes nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG im Fall der Zuhilfenahme Dritter im Lichte des Telos der Richtlinie zu weitgehend.917 Der Begriff des Zahlungskontos öffnet sich nach deutschem Recht – letztlich den Vorgaben der PSD I entsprechend – einer funktional-zweckspezifischen Bewertung, die stets (insbesondere bei E-Geld-Konten) phänomenologisch918 stattzufinden hat. Durch die Implementierung eines Verzinsungsverbotes im Rahmen des § 2 Abs. 2 S. 2 ZAG wird eine gegenüber der Richtlinie gesteigerte Zweckspezifität erreicht, da eine Anreizwirkung zum Belassen übertragener Gelder nicht besteht und dadurch weder Verwahrungs- noch Vorhaltezwecke gefördert werden.919 Hinsichtlich des Zahlungsauthentifizierungsgeschäftes nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG zeigten sich insbesondere in Bezug auf die Auslegung des Begriffes „Zahlungs[authentifizierungs]instrument“, welcher wortlautabweichend in nationales Recht umgesetzt wurde, vom Vorbild der Richtlinie abweichende Interpretationen. Während der Richtlinie eine weite Auslegung des Begriffes inhärent ist, wurde im deutschen Recht häufig die Reichweite in unzulässiger Weise auf Zahlungsinstrumente beschränkt, die zugleich über ein personalisiertes Sicherheitsmerkmal verfügen.920 Die Reichweite des zahlungskontoungebundenen Zahlungsdienstes „Finanztransfer“ nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG wurde den Richtlinienvorgaben entsprechend als Auffangtatbestand umgesetzt. In der Verwaltungspraxis wird zur Bestimmung der Reichweite ein (weiter) wirschaftlicher Ansatz appliziert.921 Während dies dazu führt, dass vor allem innovative Zahlungsweisen regelmäßig zumindest unter den Tatbestand des Finanztransfergeschäftes subsumiert werden können, herrscht innerhalb der untersuchten 916  Siehe

Abschnitte F. II. 2. a) und F. III. 1. Abschnitt F. II. 2. a). 918  Von einem generellen Gleichlauf der aufsichts- und zivilrechtlichen Terminilogie (durch Verweis aus § 675c Abs. 3 BGB) darf zwar ausgegangen werden, müsste jedoch im Zweifel durch eine phänomenologische Auslegung (vgl. § 675c Abs. 2 BGB) geklärt werden; a. A. Koch, in: Fischer / Klanten, Bankrecht, Rn. 10.11, 10.14; Koch, Der Zahlungsverkehr in der Bankpraxis, 43. 919  Siehe Abschnitt F. II. 2. a) aa) (2). 920  Siehe Abschnitt F. II. 2. b) aa). 921  Siehe Abschnitt F. II. 2. c) aa). 917  Siehe



IV. Zwischenergebnis465

Sonderfälle Uneinigkeit hinsichtlich der Bewertung des physischen Transportes von Bargeld, Vermittlungsleistungen und Treuhanddiensten, allgemeinen und speziellen Inkassodienstleistungen sowie des Factoring.922 Während diesbezüglich vorgeschlagene Reichweitenreduktionen aufgrund von Richtlinienwidrigkeit abzulehnen sind, konnte die Tatbestandslösung (Ausschließlichkeitserfordernis hinsichtlich der Durchführung des Zahlungsvorganges) als zweckspezifischer Ansatz zur Konturierung des Tatbestandes fruchtbar gemacht werden.923 An den Stellen, an denen die Interpretation eines Zahlungsdienstes die Grenzen der Richtlinienzwecke überschreitet bzw. zu überschreiten droht, beruht dies hauptsächlich auf einer restriktiven bzw. engen Auslegung der Bereichsausnahmen nach § 1 Abs. 10 ZAG.924 Den Ausnahmevorschriften ist in ihrer jeweiligen Ausprägung zur Wirkung zu verhelfen, eine generelle enge Auslegung ist ebenso wenig wie eine Ablehnung der Analogiefähigkeit zu favorisieren. Insbesondere die Bereichsausnahme für Handelsvertreter und Zentralregulierer nach § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG weist divergierende Interpretationsansätze auf, die im Einzelnen eher zu einer tatbestandlichen Verengung führen, die (noch) nicht von der Richtlinie vorgegeben ist.925 Des Weiteren wurde das Spannungsverhältnis zwischen dieser Bereichsausnahme und dem Finanztransfergeschäft in der Anwendung des deutschen Rechtes nicht abschließend geklärt. Die Untersuchung der Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 7 ZAG (interne Zahlungsvorgänge zwischen Zahlungsdienstleistern) zeigte, dass innerhalb des ZAG nicht ausschließlich auf einen materiellen Institutsbegriff rekurriert wird.926 Die weiteren Bereichsausnahmen entsprechen grundsätzlich den Zweckvorgaben der Richtlinie, werden jedoch tendenziell im Zweifel abgelehnt und eine Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG angenommen. Die Untersuchung der weiteren Tatbestandsmerkmale des präventiven Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG zeigte, dass die Voraussetzungen bezüglich des Tätigkeitsgrades in Anlehnung an das „Mutteraufsichtsgesetz“ entsprechend § 32 Abs. 1 S. 1 KWG umgesetzt wurde.927 Dabei wurde offenbar, dass der deutsche Gesetzgeber, im Einklang mit der herrschenden Meinung, durch die Implementierung zweier quantitativer Intensitätsmerkmale (gewerbsmäßige Erbringung bzw. Notwendigkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebes) die Bedeutung des 922  Siehe 923  Siehe 924  Siehe 925  Siehe 926  Siehe 927  Siehe

Abschnitt Abschnitt Abschnitt Abschnitt Abschnitt Abschnitt

F. II. 2. c) cc). F. II. 2. c) dd). F. II. 2. d). F. II. 2. d) aa) (1). F. II. 2. d) bb) (2). F. II. 2. e).

466

F. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in Deutschland

allgemeinen Nebentätigkeitsprivileges verkannte.928 Im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung ist zur Bestimmung des Tätigkeitsgrades bei der Bewertung beider alternativer Merkmale ein weiterer wertungsmäßiger Proportionalitätsfaktor (Nebentätigkeitsprivileg als systematisch-teleologisches Argument) mit in die Abwägung einzubeziehen.929 Hinsichtlich der geographischen Voraussetzung und der Notwendigkeit des Erbringens von Zahlungsdiensten „im Inland“ wird der herrschenden Ansicht folgend zum entsprechenden Merkmal des § 32 Abs. 1 S. 1 KWG ein vertriebsbezogener Ansatz appliziert. Dieser ist im Kontext der PSD I jedoch teilweise zu modifizieren, was zu einem eher leistungsbezogenen Ansatz führte, welcher den nationalen Ansatz nur teilweise ändern würde.930 Die Untersuchung der Ausgangsfrage, und zwar der Kompatibilität des Einfügens des Zahlungsinstitutes in das Gefüge der nationalen risikospezifischen Regulierung, zeigte, dass die autonome Regulierung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs dem deutschen Aufsichtsrecht eher systemfremd ist. Bereits das Betreiben nur eines Bankgeschäftes des Kataloges nach § 1 Abs. 1 S. 2 KWG genügt grundsätzlich zur Auslösung einer Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG.931 Dabei wurde der Bestimmung des Einlagengeschäftes nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG ursprünglich ein funktionalzweckspezifisches Verständnis zugrunde gelegt, wobei im Rahmen einer Betrachtung nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung der Verwendungszweck der angenommenen Gelder als zentrales Indiz wirkte.932 Durch die tatbestandliche Erweiterung und die Aufnahme der zweiten Alternative („Annahme anderer rückzahlbarer Gelder“) im Rahmen der sechsten KWGNovelle 1997 wurde der funktionale Einlagenbegriff aufgegeben, weswegen es fortan nicht mehr auf einen spezifischen Verwendungszweck ankam.933 Vor diesem Hintergrund stellt das funktionale Begriffs- und Wertungsverständnis des ZAG bzw. der PSD I einen Fremdkörper im Regelungsgefüge dar, infolgedessen Zahlungsdienste bei einer Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit regelmäßig unter § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG subsumtionsfähig sind.934 Nach dem deutschen Verständnis betreiben also Zahlungsinstitute regelmäßig das Einlagengeschäft und der Tatbestand des letzteren tritt nur wegen und unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 und 2 ZAG zurück. Dies gilt entsprechend einer negativen Fiktion im Rahmen der Reichweite 928  Vgl.

Abschnitt F. II. 2. e) bb). Abschnitt F. II. 2. e) bb). 930  Siehe Abschnitt F. II. 2. f). 931  Siehe Abschnitt F. III. 2. b) aa). 932  Siehe Abschnitt F. III. 2. b) aa) (1). 933  Siehe Abschnitt F. III. 2. b) aa) (2). 934  Siehe Abschnitt F. III. 2. b) bb). 929  Siehe



IV. Zwischenergebnis467

zugelassener Tätigkeiten für Institute innerhalb der Grenzen des § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG mit der Folge, dass für Zahlungsvorgänge angenommene Gelder nicht als Einlage oder andere unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums gelten. Im Ergebnis verwundert es also nicht, dass, aufgrund der weiten Auslegung des positiven Anwendungsbereiches und der restriktiven Handhabe der Bereichsausnahmen vor dem Hintergrund der eigentlichen Bedeutung des Zahlungsinstitutes im Rahmen des risikospezifischen Gefüges der aufsichtsrechtlichen Regulierung, von der BaFin das Folgende konstatiert wird und die Anzahl der Zulassungen von Zahlungsinstituten in Deutschland durch selbige äußerst gering ist: „Allerdings gehören Zahlungsdienste und die Ausgabe von E-Geld auch zum angestammten Geschäftsfeld von Kreditinstituten, die mit den reinen Zahlungs- und E-Geld-Dienstleistern damit in Wettbewerb stehen. So wird das Zahlungsgeschäft in Deutschland nach wie vor nahezu ausschließlich von Kreditinstituten betrieben“935.

935  BaFin,

Jahresbericht 2013, 2014, S. 104.

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte Nachdem zunächst die PSD I hinsichtlich ihrer Reichweite der aufsichtsrechtlichen Regulierung von Zahlungsdiensten autonom untersucht wurde, schloss sich im nächsten Untersuchungsschritt zur Öffnung der rautenhaften Darstellung eine darauf bezogene kontrastierende Analyse der Umsetzungsakte im Vereinigten Königreich und Deutschland an. Der nächste und abschließende Untersuchungsschritt dient der Schließung der Raute. Hierbei werden die PSR 2009 und das ZAG vor dem Hintergrund der angestrebten Rechtsvereinheitlichung kontrastiert. Der komparativen Analyse wird also zunächst eine Kontrollfunktion zugeordnet, um den Erfolg der Vollharmonisierungsrichtlinie als Katalysator zur Errichtung eines unionsweit einheitlichen Zahlungsverkehrsraumes zu bewerten. Soweit sich bei der Gegenüberstellung Diskrepanzen innerhalb der Rechtsordnungen offenbaren, kann im Einzelfall auf die nationalen Auslegungsergebnisse rekurriert werden, um diese argumentativ im Hinblick auf die unionsweite Konvergenz zu hinterfragen. Im Folgenden werden zur Allokation und Konturierung der Zahlungsdienstetätigkeit in Abgrenzung zum traditionellen Bankgeschäft aus den Untersuchungen der nationalen Umsetzungsakte gemeinsame richtlinienkonforme Auslegungsgrundsätze bzw. -merkmale abstrahiert. Im ersten Schritt werden die richtlinienkonformen Abweichungen der nationalen Umsetzungsakte komparativ untersucht, während im zweiten Schritt die gemeinsamen Rechtserkenntnisse – entsprechend einer rechtsvergleichenden (universellen) Interpretationsmethode1 – der Grundsatzbildung dienen.

I. Ausgangsbedingungen der Regulierung von Bank- und Zahlungsgeschäften in den untersuchten Mitgliedstaaten Die Erbringung von (bestimmten) Bankgeschäften wird nach deutschem Recht (§ 32 Abs. 1 S. 1 KWG) und britischem Recht (sec. 19 FSMA 2000) gleichermaßen von einer Erlaubnispflicht abhängig gemacht. Die Erbringung ist dementsprechend grundsätzlich präventiv bzw. generell verboten. Dies gilt nach deutschem Recht bereits bei dem alternativen Betrieb eines 1  Siehe zum rechtsvergleichenden Ansatz per se sowie mit vertiefenden Nachweisen hier Abschnitt C. I.



I. Bedingungen der Regulierung von Bank- und Zahlungsgeschäften469

Bankgeschäftes nach § 1 Abs. 1 S. 2 KWG (etwa dem Einlagen- oder Kreditgeschäft), während sich aus sec. 22 FSMA 2000 in Verbindung mit Schedule 2 para. 1 FSMA 2000 und Artikel 5 RAO ergibt, dass beispielsweise eine Erlaubnispflicht für das Einlagengeschäft nur dann besteht, wenn eine konnexe Mittelverwendung im dortigen Sinne – entweder für die Kreditvergabe oder das sonstige Aktivgeschäft – besteht.2 Die Kreditvergabe allein ist erlaubnisfrei, soweit kein Verbraucher Empfänger des Kredites ist.3 Anders als im Vereinigten Königreich war die Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr auch vor der Umsetzung der PSD I in Deutschland nicht erlaubnisfrei, sondern setzte eine Erlaubnis für den Betrieb des Girogeschäftes nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 KWG a. F. und grundsätzlich auch für das Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG voraus.4 Im Gegensatz zum Zahlungsverkehrsmarkt in Deutschland herrschte im Vereinigten Königreich vor dem Erlass der PSD I also kein reiner Bankenanbietermarkt, sondern boten vor allem Money Remitters Geldtransfers an, was sich teilweise durch einen vergleichsweise erschwerten Zugang zu Bankkonten begründen lässt5. Demgegenüber wurde Ende des 20. Jahrhunderts auch für die Besorgung von Zahlungsaufträgen (als kontoloser Geldtransfer), den Finanztransfer, eine eingeschränkte Erlaubnis als Finanzdienstleistungsinstitut nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG verpflichtend. Dies stellt einen im Vergleich zur im Vereinigten Königreich notwendigen Registrierungspflicht für Money Transfer Companies stärkeren Eingriff dar. Nicht bloß vor dem Hintergrund des strengeren bzw. konservativeren Regulierungsansatzes wurden dem durch die PSD I eingeführten Zahlungsinstitut in Deutschland eher in Nieschenbereichen Erfolgschancen eingeräumt.6 Die geringe Akzeptanz alternativer (innovativer) Zahlungsprodukte erbracht durch Nichtbanken wird zwar häufig mit allgemeinen Sicherheitsbedenken begründet,7 jedoch ist zu konstatieren, dass gleichermaßen der großen Vorliebe der Deutschen zur Bargeldnutzung (ca. 83 Prozent in 2011 / 2012)8 ein 2  Vgl.

Abschnitt E. I. 2. dazu vertiefend Abschnitt E. I. 2. 4  Vgl. Abschnitt F. I. 2. b). 5  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 31. 6  Vgl. Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 31. 7  Vgl. Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 39. 8  Philips, Why Germans pay cash for almost everything; vgl. Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 67 f. Zur steigenden Bedeutung von M-Payments in Deutschland siehe etwa 3  Siehe

470

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

Anteil am Misserfolg zukommt. Global, mittlerweile aber auch national steigt die Anzahl der unbaren Zahlungstransaktionen.9 Teilweise wird dies etwa in Entwicklungs- oder Schwellenländern (Brasilien, Ghana oder Nigeria) durch innovative M-Payment-Produkte (z. B. M-Pesa)10 oder allgemein durch EPayment-Verfahren (etwa PayPal oder Amazon Payments), sonstige Hawala Banking nahe Dienste (wie TransferWise) oder aber auch Overlay-Diensten (wie SOFORT-Überweisung o. ä.) bedingt. Im Vereinigten Königreich sind vor allem Kreditkartenzahlungen weiterhin stark vertreten.11 Viele E-Geld- und Zahlungsinstitute sind zwar heutzutage auch in Deutschland tätig, haben aber ihren Sitz bevorzugt im Vereinigten Königreich.12 Das mag teilweise auf die unterschiedliche Zahlungsverkehrsregulierung hinsichtlich der Geldwäscheprävention13 zurückzuführen sein, findet jedoch ebenso ihre Begründung in der divergierenden Auslegung der nationalen Umsetzungsakte der PSD I. Bis August 2012 erbrachten unionsweit 568 Zahlungsinstitute Zahlungsdienste (davon 39,4 % durch eine Erlaubnis des Vereinigten Königreiches) und bei 2203 Zahlungsinstituten beschränkte sich die Erbringung wegen des Waiver auf rein nationale Tätigkeiten (davon 43,6 % im Vereinigten Königreich).14 Dem standen 71 E-Geld-Institute (42,2 % durch eine Erlaubnis des Vereinigten Königreiches) gegenüber.15

II. Nationale Umsetzungsakte 1. Systematik und Struktur In beiden Fällen der Umsetzung in den untersuchten Mitgliedstaaten wurden spezielle aufsichtsrechtliche Regelwerke neben den „Mutteraufsichtsgesetzen“ FSMA 2000 und KWG geschaffen. Dies geschah in Deutschland Stagat, Kreditwesen 2015, 755; demgegenüber erkennen Penzel / Stahl / Weinfurtner /  Wittmann, in: Dittrich / Egner, Trends im Zahlungsverkehr, 71, 89, 91 die Euphorie von M-Payment-Verfahren eher auf Anbieterseite und bewerten das Nachfrageverhalten weiterhin als konservativ. 9  Vgl. etwa Metzger, Kreditwesen 2013, 734. 10  Siehe ausführlich dazu Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 11  Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 70, 73 dort auch m. w. N. 12  Terlau, jurisPR-BKR 8 / 2014, Anm. 1. 13  Siehe zur spezifischen Auslegung des Geldwäschegesetzes unter Bezugnahme unionsrechtlicher Vorgaben bei Terlau, jurisPR-BKR 8 / 2014, Anm. 1. 14  Impact Assessment PSD II, S. 29 f. 15  Impact Assessment PSD II, S. 29 f.



II. Nationale Umsetzungsakte471

durch ein Parlamentsgesetz, während in der britischen Rechtsordnung die PSD I kraft delegierter Rechtssetzungskompetenz im Wege einer Rechtsverordnung (Regulation) umgesetzt wurde. Eine integrative Lösung in ein bereits bestehendes Aufsichtsregelwerk für Kreditinstitute wurde in beiden Mitgliedstaaten in der Wissenschaft diskutiert, jedoch weitgehend abgelehnt. Nicht überzeugen kann es, dass aufgrund eines durch die PSD I vorgegebenen Aufsichtsdualismus eine solche Umsetzung generell ausgeschlossen gewesen sein soll.16 Die PSR 2009 enthalten abweichend von der Umsetzung in Deutschland sowohl den aufsichtsrechtlichen als auch zivilrechtlichen Teil der PSD I. Während die PSR 2009 mitunter wortlautgetreu in Form eines „intelligent copy out approach“ die Vorgaben des Richtliniengebers umsetzen, lässt die deutsche Umsetzung nicht bloß Wortlautabweichungen17 erkennen, sondern war wegen der traditionellen Differenzierung zwischen Zivil- und Öffentlichem Recht18 die Aufnahme einer Verweislösung zur Begriffsbestimmung in § 675c Abs. 3 BGB geboten. Der implementierte Anwendungsbefehl der zivilrechtlichen Bestimmungen auf das E-Geld-Geschäft in § 675c Abs. 2 BGB resultiert letztlich aus einem Fehlverständnis der Bedeutung des EGeldes für die Anwendung der PSD I.19 Durch die einheitliche wortlautgetreue Umsetzung im britischen Recht gibt es dazu dort – berechtigterweise – kein Pendant. 2. Gesetzgeberisch intendierte Regulierungszwecke Bemüht man das Bild einer interessenausgleichenden Waage, bekennt sich der deutsche Gesetzgeber abstrakt dazu, im Rahmen der risikospezifischen Regulierung dem Gläubigerschutz bzw. Nutzerschutz im Zweifel Vorrang zu gewähren.20 Das erhöhte Gewicht dieses Schutzzweckes vermag 16  So jedoch Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 44. 17  Etwa hinsichtlich des Begriffes „Zahlungs[authentifizierungs]instrument“ bzw. des nicht definitorisch umgesetzten Begriffes „Geldbetrag“. 18  Diese Differenzung ist dem britischen Recht hingegen in diesem Ausmaß eher unbekannt. Die Problematik der Aufspaltung der Regelungsbereiche der PSD, der „verstreuten“ Umsetzung sowie der Differenzierung zwischen Zivilrecht und Öffentlichen Recht lässt Findeisen, WM 2016, 1765, 1774 im Kontext der Umsetzung der Zahlungskontenrichtlinie fragen, ob für die PSD II – zur Steigerung der Anwenderfreundlichkeit und geringerem Umsetzungsaufwand –, die ohnehin keine klare Aufspaltung in aufsichtsrechtliche und zivilrechtliche Vorschriften kennt, die Schaffung eines Zahlungsgesetzbuches angemessen wäre. 19  Siehe dazu ausführlich Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) (c). 20  Kritisch zur übermäßigen Strapazierung eines „konsequenten Gläubigerschutzes“, vgl. Hingst / Lösing, BKR 2012, 334, 337.

472

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

es, etwaige Implikationen einer Adverse Selection für den Nutzer zu mindern, und fördert zugleich das Vertrauen in den Markt als solchen. Dieses Verständnis wird ebenso durch den Wortlaut21 der Eingriffsbefugnisnorm des § 3 Abs. 2 ZAG gerechtfertigt. Der dort geäußerte Wille des Gesetzgebers ist in der Auslegung zu berücksichtigen. Reflexiv und nicht explizit als Regelungsziel genannt, erstreckt sich der erhöhte Nutzerschutz in Form erweiterter Sicherungsmaßnahmen und einheitlicher, zahlungsvolumenunabhängiger Eigenkapitalanforderungen funktional systematisch unmittelbar auf andere Zahlungsdienstleister und mittelbar auf das System an sich. Im Kontrast zu diesem Verständnis wollte der britische Gesetzgeber expressis verbis ein „light-touch authorisation regime“22 für Nichtbanken implementieren. Allgemeine Belange wie Effizienz, Innovation und Wirtschaftlichkeit von Zahlungsinstituten sollen in der Abwägung primär Berücksichtigung finden. Diese Auslegung wird an mehreren Stellen bestätigt, zum anderen zeugt die Integration der Waiver-Vorschriften von einer liberalen Handhabe.23 Zuletzt manifestiert sich dieser Wille in einer marktfreundlichen und daher weiten Auslegung einiger Bereichsausnahmen.24 Ein Gegengewicht dazu könnte allenfalls durch die Erweiterung des Schutzbereiches der Sicherungsmaßnahmen zu sehen sein, welche jedoch entweder intentionslos oder im Rahmen einer richtlinienkonformen Ausnutzung der gesetzgeberischen Freiheit geschah. Dennoch ist die Erweiterung im Ergebnis der Wahrung der risikospezifischen Regulierung – durch klare Tätigkeitstrennungen zwischen Banken und Zahlungsinstituten – zuträglich. Ließ die Zahlungsdiensterichtlinie eine Gewichtung reflexiver Ziele im Rahmen der Einführung eines Binnenmarktes für Zahlungsdienste unter einer wettbewerbsfördenden risikospezifischen Regulierung noch vermissen, haben die untersuchten Mitgliedstaaten in unterschiedlicher Weise ihren Willen bekundet, den umgesetzten Unionsrechtsakt zu interpretieren. 3. Reichweite der PSR 2009 und des ZAG Die Erlaubnispflicht zur Erbringung von Zahlungsdiensten ergibt sich im britischen Recht aus der Generalverbotsnorm der reg. 110(1) PSR 2009 21  „[…] die ordnungsgemäße Durchführung der Zahlungsdienste […] zu beeinträchtigen […]“. Durch die Verwendung des Artikels „der“ macht der Gesetzgeber deutlich, nicht einen konkret-individuellen Dienst, sondern systemisch die Durchführung aller Zahlungsdienste zu meinen. 22  HM Treasury, A summary of responses to the consultation on the Payment Services Directive, Dezember 2006, S. 7. 23  Vgl. Abschnitt E. II. 1. 24  Vgl. Abschnitt E. II. 2. d).



II. Nationale Umsetzungsakte473

(„prohibition on provision of payment services by persons other than payment service providers“), wonach das Folgende gilt: „A person may not provide a payment service in the United Kingdom, or purport to do so, unless the person is (a) an authorised payment institution; (b) a small payment institution; […] (e) exempt under regulation 3“.

Im deutschen Recht liest sich das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt aus § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG wie folgt: „Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste als Zahlungsinstitut erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt“.

a) Positiver Anwendungsbereich Die Kataloge der Zahlungsdienste nach § 1 Abs. 2 ZAG und Schedule 1, Part 1 PSR 2009 sind geprägt von hoher Abstraktheit. Die horizontal ausgestalteten Tatbestände werden in beiden Rechtsordnungen tendenziell weit ausgelegt und abweichende Einschränkungen entweder durch die weiteren Voraussetzungen der Erlaubnisnormen oder aber durch eine divergierende Auslegung der Bereichsausnahmen erreicht. aa) Zahlungskontogebundene Dienste Die zahlungskontogebundenen Zahlungsgeschäfte sowie das Ein- und Auszahlungsgeschäft wurden im britischen Recht durch Schedule 1, Part 1, para. 1(c)(d) PSR 2009 und Schedule 1, Part 1, para. 1(a)(b) PSR 2009 umgesetzt. Im deutschen Recht finden sich die entsprechenden Tatbestände in § 1 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 sowie Nr. 1 ZAG . Die unionsrechtliche Auslegung bestätigte nicht zweifelsfrei, dass, um ein erlaubnispflichtiges Ein- bzw. Auszahlungsgeschäft zu betreiben, das entsprechende Zahlungskonto nicht zugleich vom selben Institut zu führen ist.25 Die Positionen in den untersuchten Mitgliedstaaten sind an dieser Stelle unterschiedlich. Während im deutschen Recht nach wohl überwiegender Ansicht bereits die Zuhilfenahme eines Dritten zur Ein- oder Auszahlung auf ein Zahlungskonto eines Zahlungsempfängers, welches von einem anderen Zahlungsdienstleister geführt wird, genügt,26 ergibt sich aus der Verwaltungspraxis im Vereinigten Königreich (obgleich auch diese nicht widerspruchsfrei ist), dass das geldannehmende oder geldausgebende Institut zugleich selbst das Zahlungskonto operieren, also führen, muss 25  Vgl.

Abschnitt D. IV. 2. a) aa). dazu Abschnitt F. II. 2. a), dort auch zur kritischen Würdigung.

26  Siehe

474

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

(„[…] a payment account which you [das geldannehmende Institut] operate“27)28. Dasselbe gilt in diesem Zusammenhang auch für die zweite Tatbestandsvariante des Auszahlungsgeschäftes. Im Vergleich zum deutschen Recht wird hierbei der Anwendungsbereich deutlich enger gefasst, sodass beispielsweise die umstrittenen Szenarien der Hilftstätigkeiten (beispielsweise durch Einzelhändler oder Spielhallenbetreiber)29 mangels Operieren eigener Zahlungskonten im Vereinigten Königreich erlaubnisfrei wären. Die dritte Tatbestandsvariante des § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG („alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge“) hat im britischen Recht, in dem dieser Zusatz („all operations required for operating a payment account“) jeweils entsprechend der Richtliniensystematk in Schedule 1, Part 1, para. 1(a)(b) PSR 2009 umgesetzt wurde, keine eigenständige (konstitutive) Bedeutung. Hinsichtlich der Zahlungsgeschäfte nach Schedule 1, Part 1, para. 1(c)(d) PSR 2009 bzw. § 1 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 ZAG ergeben sich dem Grunde nach keine Abweichungen in der Interpretation der Tatbestände. In beiden Rechtsordnungen beziehen sich diese Dienste darauf, dass der gesamte Zahlungsvorgang im Sinne eines Zahlungs[mittlungs]erfolges von einem Institut durchgeführt wird.30 Ein Unterschied besteht jedoch darin, dass im britischen Recht – entsprechend den Vorgaben der Richtlinie – eine Bewertung nach phänomenologischen Aspekten vorgenommen wird. Nach der risikospezifischen Regulierung können die Tatbestände auch bei dem Transfer von E-Geld (soweit von E-Geld-Instituten durchgeführt) etwa bei der Auslösung eines Zahlungsvorganges durch eher E-Geld-spezifische „ähnliche Zahlungsinstrumente“ („similar devices“) eröffnet sein.31 Im deutschen Recht – bei dem die Bedeutung der PSD I für das E-Geld-Geschäft ohnehin zweifelhaft eingeordnet wurde –32 scheint der Tatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG zumindest durch die Verwaltungspraxis auf den Buchgeldtransfer beschränkt zu werden33. Dies ist allerdings nur im Hinblick auf das Phänomen des Zahlungsinstitutes zutreffend.

27  PERG

15.3, Q 15. zum Ganzen Abschnitt E. II. 2. a). 29  Siehe zu diesen strittigen Fällen Abschnitt F. II. 2. a). 30  Dies gilt nach vorzugswürdiger Ansicht auch für das Acquiring von Zahlungsvorgängen. Siehe dazu jeweils die Abschnitte D. IV. 2. a) bb) (2), E. II. 2. b) bb) und F. II. 2. b) bb). 31  Vgl. Abschnitt E. II. 2. a). 32  Vgl. etwa Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) (c). 33  Siehe dazu Abschnitt F. II. 2. a). Vgl. zu anderen Ansichten, die auch die Durchführung von Zahlungsdiensten mit E-Geld durch Zahlungsinstitute für zulässig erachten hier Abschnitt F. II. 2. c) aa). 28  Siehe



II. Nationale Umsetzungsakte475

Einheitliche Voraussetzung der behandelten Tatbestände ist in beiden Rechtsordnungen das Phänomen des „Zahlungskontos“ bzw. „payment account“. Während dessen Bewertung sich im unionsrechtlichen Kontext als besonders umstritten erwies, sorgen die nationalen Umsetzungen und Interpretationshilfen weitgehend für Rechtssicherheit. Nachdem im britischen Recht ursprünglich davon ausgegangen wurde, dass ausschließlich „current accounts“ und „e-money accounts“ der Definition des „payment account“ nach reg. 2(1) PSR 2009 unterfielen, wurde später auf Basis eines funktional-zweckspezifischen Twofold Test (rechtliche Bewertung mit zwei konstitutiven Merkmalen) die Zuordnung auch von mehrfunktionalen Kontonstrukturen konkretisiert.34 Dabei wurde (als erstes Merkmal des Testes) klargestellt, dass sich die erlaubte Tätigkeit von Zahlungsinstituten in Verbindung mit Kontostrukturen ausschließlich zweckspezifisch-funktional auf Zahlungsvorgänge bezieht und dementsprechend die in Schedule 1, Part 1, para. 1 PSR 2009 genannten Dienste eben solche in konkreten Ausprägungen darstellen. Zugleich findet in konkreten Fällen der Rechte-und-Pflichten-Katalog der PSR 2009 Anwendung, ohne dass dies eine für Zahlungsinstitute öffnende aufsichtsrechtliche Wirkung hätte. Dies gilt z. B. für Hypothekenkonten bzw. sonstige multifunktionale, laufende Konten (etwa „current accounts“, „flexible saving accounts“, „credit card accounts“ sowie „e-money accounts“), soweit mit Hilfe dieser zu Zahlungszwecken Zahlungsvorgänge bedient werden. Diesbezüglich kommt es also zu einer gespaltenen bzw. relativen (streng zweckspezifischen) Auslegung in unterschiedlichen Bereichen der PSR 2009.35 Als zweites Merkmal des Twofold Test dienen die funktionalen Durchführungsmodalitäten der Kontostruktur. Hierbei bedarf es einer sofortigen Verfügbarkeit über gehaltene oder zu übertragende Geldbeträge durch den Zahlungsdienstnutzer, die durch technische oder rechtliche Hindernisse ausgeschlossen sein kann. An die technische Gestalt von Zahlungskonten werden keine konkreten Voraussetzungen gestellt, weswegen – soweit den Merkmalen des Twofold Test entsprochen wird – insbesondere E-Geld-Konten sowie sonstige Strukturen, die Zahlungseingänge und Zahlungsausgänge bilanzieren (mitunter auch durch [Merchant] Acquirer geführte buchhalterische Strukturen, durch die Vertragskunden Zwischensummen bei Bedarf abrufen können),36 definitorisch erfasst sind. Das Konzept des Zahlungskontos ist also bereichsspezifisch im Lichte des jeweils regulierten Phänomens zu bewerten.37 Das hohe Maß an technologischer Neutralität führt dazu, dass tendenziell eher interne Buch34  Siehe

dazu ausführlich Abschnitt E. II. 2. a) aa) (1), dort auch zum Folgenden. dazu Abschnitt E. II. 2. a) aa) (1). 36  FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 137. 37  Siehe zu den Einzelheiten der Herleitung Abschnitt E. II. 2. a) aa) (1). 35  Vgl.

476

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

führungen, aber auch zukünftige, innovative Strukturen definitorisch erfasst werden.38 Im deutschen Recht wird das Phänomen des Zahlungskontos in § 1 Abs. 3 ZAG im Vergleich zu Artikel 4 Nr. 14 PSD I detaillierter definiert. Trotz des Vorranges der autonomen Auslegung wurde entgegen des Ansatzes im britischen Recht versucht, vergleichbare Konzepte (steuerrechtlicher Kontobegriff des § 154 Abs. 1 und 2 der Abgabenordnung und das [bankspezifische] Girokonto) im nationalen Recht zu finden und die Reichweite des Zahlungskontos daran auszurichten. Traditionell werden in Deutschland Konten regelmäßig für unterschiedliche Zwecke innerhalb des Universalbankensystems geführt,39 im anglo-amerikanischen Bereich werden Kontokonstrukte tendenziell gebrauchsspezifisch differenziert. Dennoch ist auch dem deutschen Recht eine wirtschaftlich geprägte zweckorientierte Kontobestimmung nicht unbekannt.40 Obgleich auch nach dem deutschen Recht die technische und rechtliche Ausprägung für die Bewertung eines Zahlungskontos augenscheinlich ohne Relevanz ist, ergeben sich aus den vier durch die Verwaltungspraxis formulierten Merkmalen Einschränkungen.41 Zum einen wird wohl eine gewisse Dauerhaftigkeit der Kontobeziehung als notwendig erachtet, zum anderen bedarf es dabei einer „laufenden Rechnung“, wobei dieses Merkmal in der Interpretation von dem nationalen Phänomen des Kontokorrents i. S. d. § 355 Abs. 1 HGB abhängig gemacht wird. Dem britischen Recht ist ein duratives Merkmal unbekannt, zugleich wird kein Abhängigkeitsverhältnis zu einem vorgeprägten nationalen rechtlichen Konzept hergestellt, was dem Gedanken der Vollharmonisierung zuträglich ist. Die weiteren Voraussetzungen (Ausführung von Zahlungsvorgängen, buch- und rechnungsmäßige Darstellung, rechtverbindlicher Anspruch) entsprechen dem Sinn nach denen des britischen Twofold Test. Während dabei das zweckspezifisch-funktionale Element der Beschränkung auf Zahlungsvorgänge zunächst enger ist als im britischen Recht (es werden die expliziten Zahlungsvorgänge nach § 1 Abs. 2 Nrn. 1, 2, 3, 5 ZAG genannt) und deswegen eine Einbeziehung von buch- und rechnungsmäßiger Darstellung im Rahmen der Acquiring-Tätigkeit und mitunter zukünftige daran anknüpfende Zahlungsverfahren definitorisch ausgeschlossen werden, wird in § 2 Abs. 2 ZAG eine über den Richtlinientext hinausgehende Konkretisierung der Zweckbindung erreicht. Dazu wird in § 2 Abs. 2 S. 2 ZAG 38  So ausdrücklich FCA, The FCA’s role under the Payment Services Regulations 2009 – Our Approach, Juni 2013, S. 137. 39  Hüffer / van Look, Rechtsfragen zum Bankkonto, 1  ff.; vgl. Köhler, in: Schwintowski, Bankrecht, § 4 Rn. 14 ff. 40  Vgl. Abschnitt F. II. 2. a) aa) (2). 41  Siehe dazu vertiefend Abschnitt F. II. 2. a) aa) (2).



II. Nationale Umsetzungsakte477

ein generelles Verzinsungsverbot für auf Zahlungskonten gehaltene Guthaben vorgesehen, während das britische Recht eine Verzinsung aus anderen, nicht für den Transfer vorgesehenen Geldern zulässt. Durch diese Maßnahme erreicht der Gesetzgeber eine teleologische Beschränkung der zahlungskontenabhängigen Tatbestände auf die Ausführung von Zahlungsvorgängen, während Verwahrungs- und Vorhaltezwecke (mangels Anreizwirkung durch eine Verzinsung) über die nach dem ZAG erlaubte Tätigkeit hinausgehen, soweit sie nicht kausal der Vorbereitung eines Geldtransfers dienen. Anders als im britischen Recht findet im deutschen Recht eine zwischen dem aufsichtsrechtlichen und zivilrechtlichen Normkatalog gespaltene Auslegung des Zahlungskontenbegriffes kaum Erwähnung, sondern wird nur angedeutet.42 Eine im Kontext des E-Geldes phänomenologische Bewertung des Zahlungskontos erscheint den Stimmen zum deutschen Recht fremd. Nachdem bereits dem deutschen Gesetzgeber in diesem Zusammenhang ein zweifelhaftes Verständnis der Relevanz des E-Geldes, dessen Ausgabe und Transfer für die PSD I attestiert wurde,43 wird die Verwendung eines Zahlungskontos in der hiesigen Literatur fast ausschließlich auf Bar- und Buchgeld beschränkt.44 An dieser Stelle scheint die Voraussetzung der uneingeschränkten Verfügbarkeit, entsprechend eines rechtsverbindlichen Anspruches, enger interpretiert zu werden45 als im britischen Recht. Es zeigt sich an dieser Stelle, dass der Rekurs auf tradierte, nationale Rechtsverständnisse sowie ein Festhalten am historischen Verständnis des universellen, mit Buchgeld geführten Girokontos zu einer Einschränkung des Schutzniveaus des Zahlungsdienstenutzers führt, was negative Folgen für die vorgesehene Innovationsförderung hat. Werden E-Geld-Konten eben nicht als subsumtionsfähig anerkannt, führt dies dazu, dass der zivilrechtliche Rechte-und-PflichtenKatalog an zahlungskontoabhängigen Stellen keine Anwendung findet, was zu einer Ungleichbehandlung unterschiedlicher, jedoch unter dem Begriff des Geldbetrages (nach Artikel 4 Nr. 15 PSD I) gleichgestellter Zahlungsmittel führt. Dies hat zur Folge, dass diesen durch den Zahlungsdienstnutzer weniger Vertrauen zukommt, was sich letztlich marktfragmentierend auswirkt.

42  Nur BT-Drucks. 16 / 11613, S. 35; Casper, in: Casper / Terlau, ZAG, § 1 Rn. 107. 43  Siehe beispielsweise vertiefend Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) (c). 44  Dazu im Einzelnen Abschnitt F. II. 2. a) aa) (2). 45  Vgl. Abschnitt F. II. 2. a) aa) (2).

478

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

bb) Zahlungs[authentifizierungs]instrument Der Begriff des Zahlungsinstrumentes und dessen Definition aus Artikel 4 Nr. 23 PSD I wurde im deutschen Recht hinsichtlich des Begriffswortlautes („Zahlungsauthentifizierungsinstrument“) und im britischen Recht hinsichtlich der Definition („personalised device, or personalised set of procedures“) in abweichender Weise umgesetzt. Der deutsche Gesetzgeber bezweckte mit der Abweichung eine klarstellende Abgrenzung zum Begriff des Zahlungsvorganges.46 Des Weiteren wurden – ohne den Wortlaut der Richtliniendefinition im Umsetzungsakt zu verändern – vorzugswürdigerweise, entsprechend der Abänderung der Legaldefinition im britischen Recht, beide Tatbestandsvarianten (Instrument oder Verfahren) von einem Personalisierungselement abhängig gemacht.47 Obgleich der deutsche Gesetzgeber in § 1 Abs. 5 ZAG bloß eine Klarstellung des Begriffes bezweckte, führte dies zu einer richtlinienwidrigen Interpretation des Zahlungsinstrumentenbegriffes. So wurde vom deutschen Gesetzgeber, von der Verwaltungspraxis und weitgehend auch in der Literatur vertreten, dass das Personalisierungselement mit dem Bestehen eines personalisierten Sicherheitsmerkmals gleichzusetzen bzw. letzteres jedenfalls konstitutive Voraussetzung des Zahlungs[authentifizierungs]instrumentes sei.48 Die Kontrastierung mit dem Ergebnis der autonomen Richtlinienauslegung zeigte, dass der PSD I vielmehr eine weite Auslegung des Zahlungsinstrumentenbegriffes inhärent ist. Den unionsrechtlichen Vorgaben entsprechend, wonach zur Tatbestandsmäßigkeit eine Personalisierung des Instrumentes bzw. Verfahrens insoweit notwendig ist, als eine Zuordnung zu einem Zahlungsdienstnutzer bei Verschaffung oder beim Einsatz tatsächlich stattgefunden hat oder zumindest ermöglicht wird, wird der Begriff des Zahlungsinstrumentes nach britischem Recht interpretiert. Obgleich im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens erläuternd ausgeführt wird, dass der Begriff vielmehr als „payment verification instrument“49 zu lesen sei, ergibt sich aus dem Kontext der aufgeführten Beispiele, dass damit eine Möglichkeit des Abgleiches der Personalisierung insofern gemeint ist, als ein Zahlungsvorgang wirksam ausgelöst werden kann.50 Nach diesem Verständnis können auch Prepaidkarten (wie etwa Petrol Cards oder Public Transport Cards) dem Zahlungsinstrumentenbegriff unterfallen, soweit die vorgenannte Vor-

46  Siehe

Abschnitt F. II. 2. b). Abschnitte F. II. 2. b) aa) und E. II. 2. b) aa). 48  Siehe dazu im Einzelnen Abschnitt F. II. 2. b) aa). 49  HM Treasury, Implementation of the Payment Services Directive: a summary of consultation responses, Juni 2008, S. 9. 50  Vgl. Abschnitt E. II. 2. b) aa). 47  Vgl.



II. Nationale Umsetzungsakte479

aussetzung erfüllt ist.51 Nach diesem vorzugswürdigen Verständnis unterfielen, entsprechend der hier vorgeschlagenen richtlinienkonformen Interpretation des Zahlungs[authentifizierungs]instrumentes nach § 1 Abs. 5 ZAG und anders als häufig in der deutschen Literatur vertreten, Prepaidkarten, wie etwa Geldkarten, der Begriffsdefinition.52 cc) Zahlungskontoungebundene Dienste (1) Allgemein Das Finanztransfergeschäft nach Artikel 4 Nr. 13 PSD I wurde sinn- und weitgehend auch wortlautentsprechend durch reg. 2(1) PSR 2009 und § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG in nationales Recht umgesetzt. Es sind jeweils zwei Tatbestandsvarianten (Übermittlung bzw. „transfer“ sowie Verfügbarmachung bzw. „make available“) zu unterscheiden, die tendenziell in beiden Rechtsordnungen weit ausgelegt werden. Dabei handelt der Zahlungsdienstleister entweder als sog. „sending agent“ bzw. „paying agent“ im Interesse des Zahlers oder als sog. „collecting agent“ im Interesse des Zahlungsempfängers. Der Modus des Geldtransfers als Zahlungsmittlung ist für die Bewertung des Tatbestandes in beiden Rechtsordnungen weitgehend unerheblich, solange ein wirtschaftlicher Zahlungserfolg beispielsweise auch durch Abtretung von Ansprüchen, Auf- oder Verrechnung erreicht wird, was den Vorstellungen des Richtliniengebers entspricht53. Dies ergibt sich vor allem daraus, dass es in beiden Rechtsordnungen nicht zentral darauf ankommt, ob rechtlich eine eigene oder fremde Forderung „zur Weiterleitung“ geltend gemacht wird, sondern ob eine wirtschaftliche Zuordnung stattfindet.54 Eine direkte Einwirkungsmöglichkeit im Sinne einer zahlungsdienstespezifischen Besitzerlangung ist also Voraussetzung. Dieses Verständnis entspricht vor allem dem historischen Vorbild des Tatbestandes dem, sog. Hawala Banking in seiner traditionellen Form, bei dem vergleichbare Transfermodi (sog. „System der zwei Töpfe“) verwendet werden.55

51  Siehe

Abschnitt E. II. 2. b) aa). Abschnitt F. II. 2. a). 53  Vgl. Abschnitt D. IV. 2. b). 54  Dies ergibt sich im deutschen Recht vor allem durch die Stellungnahmen des Gesetzgebers und der Verwaltungspraxis zu den Einzelfragen der erlaubnispflichtigen Finanztransfers, siehe dazu Abschnitt F. II. 2. c) cc), sowie im britischen Recht insbesondere im Rahmen der Auseinandersetzung mit dem Tatbestand des Acquiring, siehe dazu Abschnitt E. II. 2. b) bb) sowie Chertkow / Regnard-Weinrabe / Tayler (2013) 24 PLC 18. 55  Siehe vertiefend Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (1), (2). 52  Siehe

480

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

Ein Streit zur Einschränkung des weiten Anwendungsbereiches des Finanztransfergeschäftes wird anders als im deutschen Recht im Rahmen der PSR 2009 nicht geführt, was darauf basieren mag, dass durch eine liberale Auslegung der Bereichsausnahmen Zweifelsfälle bereits vom Anwendungsbereich ausgeschlossen werden. Zweifelsfrei ist dies jedoch ein weiteres Argument dafür, sonstige methodische Ansätze im deutschen Recht, die letztlich auf der früheren nationalen Rechtslage fußen, schon im Lichte der angestrebten Regulierungskonvergenz abzulehnen.56 (2) Kasuistik Während wegen des weiten Anwendungsbereiches im deutschen Recht eine hohe Dichte an Kasuistik besteht (insbesondere zu den Fällen der Lohnabrechnung durch Steuerberater, Vermittlungsleistungen und Treuhanddienste, des Forderungseinzuges und der Inkassotätigkeiten sowie des Factoring), beschränken sich die Erläuterungen im britischen Recht auf Bill Payment Service Provider, kaufmännische Hilfspersonen und Rechtsanwälte. Freiberufler (etwa Anwälte und Steuerberater), die im Rahmen ihrer Tätigkeit aufgrund ihres Mandatsverhältnisses in Berührung mit Geldbeträgen zur Weiterleitung kommen, sollen in beiden untersuchten Rechtsordnungen keiner Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten bedürfen. Obgleich der PSD I eine Bereichsausnahme für freie Berufe unbekannt ist, wird von der Verwaltungspraxis ohne genaue tatbestandliche Anknüpfung (wohl als ungeschriebene Bereichsausnahme) eine Erlaubnisfreiheit beispielsweise für Lohnabrechnungen durch Steuerberater festgestellt, soweit der erbrachte Zahlungsdienst „eine Nebendienstleistung zu einer berufstypischen Tätig­ keit“57 darstellt und diese nur gelegentlich erbracht wird.58 Überzeugender wäre es – wie zuvor argumentiert – eine Erlaubnisfreiheit durch die Annahme eines allgemeinen Nebentätigkeitsprivileges59 zu erreichen. Dieser dogmatisch sauberere Weg, der darüber hinaus auch im Lichte von Gleichheitsgesichtspunkten weniger bedenklich ist, wird nach dem Recht des Vereinigten Königreiches begangen, in dem eine Erlaubnispflicht tatbestandlich an der Voraussetzung der „regular occupation“ scheitert60. 56  Siehe zum teilweise vertretenen Ansatz einer teleologischen Reduktion des Tatbestandes nach dem Vorbild des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F. Abschnitt F. II. 2. c) dd) (1). 57  Schreiben der BaFin vom 20.9.2010, GW3-QF-5100-2010 / 0036. 58  Siehe zum Ganzen und m. w. N. aus der Literatur Abschnitt F. II. 2. c) cc) (2). 59  Vgl. zum genauen dogmatischen Ansatz Abschnitte D. IV. 3. b) bb) und F. II. 2. e) bb). 60  Siehe Abschnitt E. II. 2. e) bb).



II. Nationale Umsetzungsakte481

Im deutschen Recht werden (online) Vermittlungstätigkeiten und spezielle Treuhandszenarien als erlaubnisbedürftiges Finanztransfergeschäft nach §§ 8 Abs. 1 S. 1, 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG eingeordnet. Als prominentes Beispiel wird dazu meist die Entscheidung lieferheld.de61 angeführt, bei der Zah­ lungen von Kunden zunächst auf Sammel- bzw. Poolkonten vorgehalten werden, um diese im Anschluss an die Vertragskunden – Imbisse und Restaurants – auszukehren. Eine Privilegierung der Tätigkeit nach § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG (Handelsvertreterausnahme) scheide wegen der notwendigen engen Auslegung aus.62 Es fehle insbesondere an der notwendigen Intensität des Abschließens bzw. Aushandelns von Verträgen für einen Prinzipal.63 Ein Ausschluss über das allgemeine Nebentätigkeitsprivileg würde hier ebenso ausscheiden, da die angebotenen Dienstleistungen (z. B. der Betrieb der Internetplattform, Kommunikation und Wartungs- sowie Aktualisierungstätigkeiten) nicht substanziell von der Übermittlung angenommener Gelder zu trennen sind und es sich bei letzterer somit um keine bloße Hilfs- oder Nebentätigkeit handelt.64 Obgleich im britischen Recht eine dezidierte Auseinandersetzung mit dieser Einzelfrage fehlt, ist zu vermuten, dass eine Erlaubnisfreiheit solcher Dienste begründet wird. Dies ergibt sich aufgrund der weiten Auslegung der Handelsagentenausnahme nach Schedule 1, Part 2, para. 2(b) PSR 2009 (im Rahmen der Einzelbewertung von Bill Payment Service Provider), die bereits eingreift, soweit beispielsweise ein „principle-agent“-Verhältnis oder sonstiges Vertragsverhältnis zwischen Vermittlungs- bzw. Treuhandplattformen und dem Zahlungsempfänger zeitlich vor der Geldannahme begründet wurde, ob welchem bei Geldübernahme eine Erfüllungswirkung im Grundverhältnis eintritt. Dabei wird vor allem mit der Vergleichbarkeit dieses Szenarios mit einer üblichen Bargeldzahlung zwischen Schuldner und Gläubiger argumentiert. Hier zeigt sich, dass im britischen Recht keine besonderen Voraussetzungen an den Begriff des Commercial Agent im Normsinn gestellt werden, während im deutschen Recht teilweise eine enge Auslegung des gesamten Tatbestandes mit der Folge favorisiert wird, dass wohl bereits Maklerverträge, Kommissionsgeschäfte oder allgemeine Geschäftsbesorgungsverträge ausscheiden dürften.65 Nach einer vorzugswürdigen Auslegung muss es jedoch vielmehr darauf ankommen, ob eine selbstständig handelnde Person durch die Begründung eines Stellvertretungsver-

61  LG

Köln, BKR 2012, 348; siehe ausführlich dazu Abschnitt F. II. 2. c) cc) (3). dazu vertiefend Abschnitt F. II. 2. d) aa) (1). 63  Vgl. Abschnitt F. II. 2. d) aa) (1). 64  Vgl. Abschnitt F. II. 2. c) dd) (3). 65  Vgl. Abschnitte F. II. 2. c) cc) (3) und F. II. 2. d) aa) (1). 62  Siehe

482

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

hältnisses im Namen eines Zahlungsdienstnutzers handelt.66 Dieses Verständnis dürfte dem des britischen Rechtes entsprechen. Aufgrund des wirtschaftlich geprägten Verständnisses des Finanztransfergeschäftes nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG werden nach umstrittener Auffassung regelmäßig auch Forderungseinzüge, spezielle Inkassotätigkeiten sowie das Factoring für erlaubnispflichtig nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG erachtet.67 Stimmen in der Literatur setzen sich in unterschiedlicher Weise dafür ein, forderungsbezogene Inkassodienstleistungen generell aus dem Anwendungsbereich des ZAG auszuschließen. Insbesondere der methodische Ansatz einer ungeschriebenen Bereichsausnahme oder einer teleologischen Reduktion des Tatbestandes konnten dabei nicht überzeugen.68 Während eine tatbestandliche Lösung über das Attribut der „Ausschließlichkeit“ in Bezug auf den Zahlungszweck denkbar erscheint, ergab sich allerdings in den diskutierten Fällen kein sonstiger Zweck neben dem der Zahlungsmittlung. Diskutabel erscheint da eher der Vorschlag von Lackhoff, der, in Anlehnung an die aufsichtsrechtliche Bewertung der Lohnabrechnung durch Steuerberater, es an dem Dienstleistungscharakter i. S. einer Haupttätigkeit scheitern lassen will, soweit beim Einzug der Forderung ein Eigeninteresse dem Interesse des Zahlungsempfängers vorgeht.69 Eine vergleichbare Bewertung zeigt sich nach umstrittener Auffassung für das Factoringgeschäft, dem mitunter nicht bloß eine Finanzierungs- sondern ebenso Zahlungsfunktion zukommt.70 Bei der Frage der Erlaubnispflicht nach §§ 8 Abs. 1 S. 1, 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG komme es – nach häufig vertretener Ansicht – darauf an, welche Funktion bei der Dienstleistung überwiegt.71 Problematisch erwies sich dabei, die Einschränkung an dem Attribut der „Ausschließlichkeit“ festzumachen, da sich dieses syntaktisch nur auf die erste Tatbestandsvariante des Finanztransfers bezieht, obgleich vor 66  Vgl.

Abschnitt F. II. 2. d) aa) (1). zu allem ausführlich Abschnitt F. II. 2. c) cc) (5). 68  Siehe zu den diskutierten Ansätzen, die Reichweite des Finanztransfertatbestandes einzuschränken Abschnitt F. II. 2. c) dd). 69  Lackhoff, Kreditwesen 2012, 503, 504. 70  Siehe ausführlich dazu Abschnitt F. II. 2. c) cc) (5). 71  Für eine wirtschaftliche Bewertung der Zwecksetzung VG Frankfurt a.  M., Beschluss vom 5.  Oktober 2012  – 9 L 2833 / 12.F  –, juris Rn. 8; vgl. VG Frankfurt a. M., Urteil vom 12.  November 2014  – 7 K 1239 / 14.F  –, juris Rn. 41, 45; ähnlich wohl auch BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 2 f); wohl ebenso für eine Differenzierung nach der überwiegenden Zwecksetzung, ohne genauere Spezifizierung Lackhoff, Kreditwesen 2012, 503, 504; vgl. Dörner / Schenkel, in: zu Schwabedissen, Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten, Rn. 78; als Differenzierungsmerkmal ablehnend wohl Schwennicke, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 1 ZAG Rn. 60. 67  Siehe



II. Nationale Umsetzungsakte483

allem in der Rechtsprechung das Factoring weder einheitlich der ersten noch der zweiten Veriante zugeordnet wird. Diese Einschätzung des Wortlautes lässt ebenso die Umsetzung im Vereinigten Königreich durch reg. 2(1) PSR 2009 vermuten, bei der beide Varianten voneinander getrennt in den Untergliederungspunkten (a) und (b) umgesetzt wurden. Die systematischteleologische Auslegung zeigte also, dass es bei der Bewertung aller Zahlungsdienstetatbestände einheitlich darauf ankommt, dass die Zahlungsmittlung ausschließlich zur Erfüllung von Zahlungszwecken erbracht wird, wobei der überwiegende Zweck (beispielsweise Verwahrungs- oder Finanzierungszweck) durch eine indizielle Bewertung zu bestimmen ist.72 Neben dieser zweckspezifischen Einschränkung kommt auch in diesem Zusammenhang in Betracht, die Erlaubnispflicht davon abhängig zu machen, ob die Weiterleitung von Geldern an Dritte als notwendige Hilfts- bzw. Nebentätigkeit zum sonstigen (Haupt-)Geschäftsmodell geschieht.73 Im britischen Recht fehlt eine tiefgehende Auseinandersetzung mit zuvor erläuterten Einzelfällen des Forderungseinzuges, der Inkassotätigkeiten oder auch des Factoring. Nur an einer Stelle wird eine den Bill Payment Services und ähnlichen Diensten entsprechende aufsichtsrechtliche Behandlung des Factorings vorgeschlagen.74 Dabei wird es für möglich gehalten, dass Factoring generell auch der Nr. 5 des Anhanges der PSD I (Acquiring) unterfallen könnte, was im nationalen Recht Schedule 1, Part 1, para. 1(e) PSR 2009 entspricht.75 Anders als im deutschen Recht wird das Attribut der „Ausschließlichkeit“, entsprechend der englischen Sprachfassung „sole purpose“, in diesem Rahmen nicht als eigenständiges Tatbestandsmerkmal ausgemacht. Obgleich eine generelle Erlaubnispflicht der genannten Szenarien erkannt wird und soweit ohnehin eine Verbindung zu Bill Payment Services hergestellt wird, ist nicht auszuschließen, dass eine Erlaubnisfreiheit durch die extensive Auslegung der Bereichsausnahme für Handelsagenten nach Schedule 1, Part 2, para. 2(b) PSR 2009 erreicht werden könnte.76 Des Weiteren wurde die Reichweite des allgemeinen Nebentätigkeitsprivi­ leges – tatbestandlich an der „regular occupation“ anknüpfend – nur exemplarisch beschrieben, weswegen, solange in den dargestellten Fällen eine substanziell abgrenzbare Haupttätigkeit ausgemacht wird, eine Erlaubnisfreiheit im Einzelfall auch darüber begründet werden könnte. 72  Siehe zur Herleitung und gleichzeitigen Ablehnung einer teleologischen Reduktion des Tatbestandes Abschnitt F. II. 2. c) dd). 73  Siehe im Einzelnen Abschnitt F. II. 2. c) dd). 74  Vgl. Chertkow / Regnard-Weinrabe / Tayler (2013) 24 PLC 18. 75  Vgl. Chertkow / Regnard-Weinrabe / Tayler (2013) 24 PLC 18. 76  Dies wurde ursprünglich auch in Commission, PSD FAQ, question 414 vorgeschlagen. Nunmehr kritisch dazu Impact Assessment PSD II, S. 134.

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G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

dd) Innovative Zahlungsweisen Bei innovativen Zahlungsweisen werden neuartige und kreative Verfahren entweder losgelöst von traditionellen Strukturen oder auf deren Grundlage genutzt, um Zahlungsmittlungen durchzuführen. Im Rahmen dieser Arbeit wurde dazu eine Differenzierung zwischen M-Payments, D-Payments und E-Payments vorgeschlagen, obwohl die Begriffe weder legal definiert werden noch definitorische Überschneidungen ausgeschlossen sind.77 Ohnehin ist die aufsichtsrechtliche Bewertung im Einzelfall davon unabhängig und nach den entwickelten Grundsätzen vorzunehmen.78 Eine präzise tatbestandliche Zuordnung fehlt in beiden untersuchten Rechtsordnungen. Gemein haben diese, dass Dienste, bei denen das fragliche Institut nicht in den Besitz zu transferierender Geldbeträge kommt (sog. OverlayDienste), wegen der Bereichsausnahme für technische Dienstleister erlaubnisfrei sind. Zum deutschen Recht fehlte eine Auseinandersetzung mit der Abgrenzungsfrage zur Differenzierung zwischen E-Geld-basierenden Zahlungsdiensten und sonstigen. Die unionsrechtliche Untersuchung zeigte, dass entsprechend der risikospezifischen Regulierung die Ausgabe und der Transfer von E-Geld den E-Geld-Instituten vorbehalten bleibt, während Zahlungsinstituten der Transfer von Giralgeld bzw. Bargeld als erlaubte Tätigkeit zugeordnet ist.79 Aufgrund der weiten Definition des Geldbetrages nach Artikel 4 Nr. 15 PSD I, der Bezugspunkt des Regelungsbereiches der PSD I ist, ist eine phänomenologische Bewertung der im Anhang genannten Zahlungsdienste in Abhängigkeit des Regelungsbereiches von Zahlungs- bzw. E-Geld-Instituten notwendig.80 Die bereichsspezifische Untersuchung zeigte, dass Abgrenzungsprobleme bestehen und dem bereits vielfach gemachten Vorschlag, in Zukunft beide Aufsichtsregime unter Angleichung der Erlaubnisvoraussetzungen miteinander zu verbinden, entsprochen werden sollte.81 Dies würde auch dem Willen des europäischen Gesetzgebers entsprechen, Geldbeträge unabhängig von ihrer Ausprägung in einem Binnenmarkt für Zahlungsdienste einheitlich zu bewerten. Gemäß der obigen Untersuchung ist nach der PSD I für Prepaid- und Postpaidprodukte eine Einordnung als Finanztransfer oder digitales Zah77  Siehe

zur Begriffbestimmung Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) (a). 79  Vgl. dazu Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) (c). 80  Vgl. dazu vor allem Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) (a); siehe dort auch zum Ansatz der Differenzierung zwischen E-Geld-Zahlungsdiensten und Buchgeld-Zahlungsdiensten. 81  Siehe dazu ausführlich Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3). 78  Vgl.



II. Nationale Umsetzungsakte485

lungsgeschäft vorgesehen.82 Einer Bewertung als Zahlungsdienste nach den Nrn. 1–3 des Anhanges steht häufig entgegen, dass virtuelle E-Geld-Konten im Einzelfall nicht der Definition eines Zahlungskontos unterfallen können.83 Hinsichtlich POS-Zahlungsweisen (wie iZettle, PayPal Here, SumUp, payleven oder streetpay) kommt eine Einordnung als Acquiringtätigkeit nach Nr. 4 Alt. 2 (häufig in Verbindung mit dem Auszahlungsgeschäft nach Nr. 1 Alt. 2) des Anhanges in Betracht. Im Vereinigten Königreich wird bisher eine einheitliche Bewertung aller „Funkdienste“ unabhängig vom Übertragungsweg oder Endgerät vorgenommen. Zutreffenderweise wird zwischen dem E-Geld-Geschäft und Zahlungsdiensten, durchgeführt durch Zahlungsinstitute, differenziert und es werden streng bereichsspezifische Zuordnungen vorgenommen, die zu einer Gleichbehandlung von E-Geld und Giralgeld innerhalb des Zahlungsdienstekataloges nach Schedule 1, Part 1 PSR 2009 führen. Dies wird vor allem dadurch begünstigt, dass der Begriff des Geldbetrages wortgleich in nationales Recht übertragen wurde, unabhängig von der autarken Regulierung von Zahlungsdiensten nach den PSR 2009 und der E-Geld-Ausgabe nach den Electronic Money Regulations 2011. Innovationsfördernd werden also auch E-GeldKonten grundsätzlich als Zahlungskonten im Sinne der PSR 2009 bewertet. Diese Gleichstellung erscheint dem deutschen Recht eher fremd. Dies mag sich daraus ergeben, dass die Legaldefinition des Geldbetrages aus Artikel 4 Nr. 15 PSD I nicht in nationales Recht umgesetzt wurde und deswegen ein Anwendungsbefehl der zivilrechtlichen Bestimmungen des Zahlungsdiensterechtes auf das E-Geld-Geschäft in § 675c Abs. 2 BGB implementiert wurde. Im Umkehrschluss lässt sich also schließen, dass der deutsche Gesetzgeber – aufgrund eines Fehlverständnisses der Bedeutung des E-Geldes für die Anwendbarkeit der PSD I –84 diesen Anwendungsbefehl für notwendig erachtete, weil eben nicht von einer Gleichstellung des Umganges mit E-Geld und Giralgeld ausgegangen wurde. Dennoch zeigte die Kontrastierung des deutschen Umsetzungsaktes mit dem autonomen Auslegungsergebnis der Richtlinie, dass eine Einordnung entsprechend der Praxis des britischen Rechtes auch im deutschen Recht möglich und vorzugswürdig ist.85 82  Durch die Streichung des digitalen Zahlungsgeschäftes im Anhang der PSD II wird der Tatbestand des Finanztransfergeschäftes für innovative Zahlungsweisen eine noch höhere Bedeutung erlangen. Dies hat zumindest in eingeschränkter Weise eine liberalisierende Wirkung, da diesem im Vergleich zum digitalen Zahlungsgeschäft ein niedrigeres Anfangskapital zugeordnet ist. 83  Siehe zur bereichsspezifischen Bewertung des Zahlungskontos im E-Geldund Giralgeldkontext Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) (c). 84  Siehe vertiefend Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (3) (c). 85  Siehe dazu ausführlich Abschnitte D. IV. 2. c) bb) (3) (c) und F. II. 2. c) bb).

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G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

b) Negativer Anwendungsbereich Während der negative Anwendungsbereich der PSD I im britischen Recht systematisch ansprechend in Schedule 1, Part 2 PSR 2009 und damit dem positiven Tätigkeitsbereich folgend (Part 1) umgesetzt wurde, erscheint die Aufspaltung im deutschen Recht in § 1 Abs. 2 ZAG (Zahlungsdienste) und § 1 Abs. 10 ZAG (Bereichsausnahmen) eher systematisch fremd. In beiden Rechtsordnungen ist die Bestimmung der Tatbestandsreichweiten phänomenologischer Natur. Auch wenn nach britischem Recht eine tendenziell weite Auslegung, die zweckspezifisch vor allem an der Frage des gesteigerten Insolvenzrisikos auszurichten sei, anhand objektiver Kriterien (Verhältnis zwischen Dienstleister und Nutzer, mangelnde Besitzerlangung, ausschließliches Handeln als Mittler) postuliert wird,86 tendiert die deutsche Judikatur und Verwaltungspraxis zu einer engen Auslegung, während Stimmen aus der Literatur teilweise eine Analogiefähigkeit der Tatbestände annehmen87. Eine enge Auslegung ist dem englischen Recht ohnehin unbekannt,88 sodass sich durch den zweckspezifischen „purposive approach“ zur Gesetzesauslegung der zweckorientierte Ansatz erklären lässt. Dabei wird – entsprechend der gesetzgeberischen Intention – durch eine anbieterfreundliche Auslegung der Bereichsausnahmen eine Förderung junger und innovativer Startups bezweckt. Die Rechtsfolge ist abhängig von der jeweiligen Bereichsausnahme. Jedenfalls ist wegen der regelmäßigen tatbestandlichen Anknüpfung an Zahlungsvorgänge (die materiell durchaus Zahlungsdienstequalität aufweisen können, aber nicht müssen) keine ausschließliche Tätigkeit innerhalb einer Bereichsausnahme notwendig. Deswegen kann sich im Einzelfall eine Erlaubnisfreiheit und Befreiung von den sog. „conduct of business requirements“ für die innerhalb einer Bereichsausnahme angebotenen Dienste ergeben. Im Einzelfall, bei einer ausschließlichen Tätigkeit innerhalb einer oder mehrerer Bereichsausnahmen, mag dies auch zu einer aufsichtsrechtlichen Privilegierung eines Institutes führen. Andere Bereichsausnahmen beziehen sich bereits tatbestandlich auf formelle Institute (etwa § 1 Abs. 10 Nr. 7 oder Nr. 12 ZAG bzw. Schedule 1, Part 2 PSR 2009, para. 2(i)(m) PSR 2009 mit Einschränkungen auch § 1 Abs. 10 Nr. 13 ZAG bzw. Schedule 1, Part 2 PSR 2009, para. 2(n) PSR 2009)89, weswegen für die privilegierten Dienste nur eine Befreiung 86  Siehe

vertiefend Abschnitt E. II. 2. d). Abschnitt F. II. 2. d). 88  Mit vertiefenden Nachweisen dazu siehe Schilling, EuR 1996, 44, 45 dort in Fn. 14. 89  Siehe zum deutschen Recht Abschnitt F. II. 2. d) bb) (2) sowie Abschnitt E. II. 2. d) bb) (2) zum britischen Recht. 87  Siehe



II. Nationale Umsetzungsakte487

vom zivilrechtlichen Pflichtenkatalog sowie den Sicherungs- und Eigenmittelanforderungen (gegenüber den „Teilnehmern“ der Bereichsausnahme) in Betracht kommt und darüber hinaus für erbrachte Zahlungsdienste das Regelwerk vollumfänglich Anwendung findet.90 Hierbei bedarf es keiner Teil­ ausnahme einer formalen Legalität, sondern wird der Aufsichtsrahmen sowie die Anwendbarkeit des zivilrechtlichen Pflichtenkataloges eines erlaubt tätigen (privilegierten) Institutes modifiziert.91 Im Lichte der PSD II darf festgestellt werden, dass bereits die Vorgängerrichtlinie innerhalb des negativen Anwendungsbereiches auf eine umfassende Tatbestandsausformung zugunsten einer verhältnismäßigkeitsorientierten Auslegung bewusst verzichtete. Die Richtlinie macht folglich abstrakte Vorgaben, die im Einzelfall einer konkreten Bewertung zu unterwerfen sind. Dies spricht – wie von einigen Stimmen in der deutschen Literatur und hier vertreten –92 dafür, dass unabhängig vom jeweiligen normativen Wortlaut der Bereichsausnahme der abstrakte Regelungszweck zu erforschen ist. Mithin ist eine Analogiefähigkeit zutreffenderweise im Rahmen der konkreten Zweckvorgaben nicht abzulehnen. Der britischen Verwaltungspraxis darf im Kontrast zur deutschen eher eine Überdehnung der Bereichsausnahmen vorgeworfen werden; wegen der teilweise widersprüchlichen Vorgaben des Richtliniengebers durfte, zulasten der unionsweiten Konvergenz, jedoch in beiden Fällen eine weitgehend richtlinienkonforme Umsetzung festgestellt werden. Durch die PSD II werden nunmehr vor allem in der britischen Praxis Einschränkungen hinsichtlich der Interpretationsreichweite notwendig werden. Die nun folgende Untersuchung bezieht sich auf die beiden Bereichsausnahmen, deren Reichweite bereits im unionsrechtlichen Kontext besonders umstritten war und die in den untersuchten Mitgliedstaaten in unterschiedlicher Gestalt angewandt werden. aa) Handelsagentenprivileg In subjektiver Hinsicht ist die Reichweite des sog. Handelsagentenprivileges abhängig von der Interpretation des Begriffes „Commercial Agent“ 90  Siehe ausführlich zu dieser Bewertung zum deutschen Recht vor allem Abschnitt F. II. 2. d) bb) (2) sowie insbesondere Abschnitt E. II. 2. d) bb) (2) zum britischen Recht. 91  In solchen Fällen könnte im Einzelfall eine Abspaltung oder Gründung eines eigenen Unternehmens für das Zahlungsdienstegeschäft nach § 8 Abs. 5 ZAG bzw. reg. 7(4) PSR 2009 verlangt werden. 92  Vgl. Abschnitt F. II. 2. d).

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G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

nach Schedule 1, Part 2, para. 2(b) PSR 2009 bzw. „Handelsvertreter“ i. S. d. § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG als Umsetzungsnormen des Artikels 3 lit. b PSD I. Während nach dem deutschen Recht teilweise eine Orientierung des Begriffes an dem des Handelsvertreters nach §§ 84 ff. HGB bzw. des Handels­ agenten i. S. d. Handelsvertreterrichtlinie mit der Folge vorgeschlagen wird, dass ein besonderes Nähe- bzw. Vertrauensverhältnis bis hin zu einer Aufsichtsersatzfunktion zwischen Prinzipal und Agenten gefordert wird,93 werden in der britischen Verwaltungspraxis, den Vorgaben des Gesetzgebers entsprechend, keine besonderen Anforderungen an das persönliche Tatbestandsmerkmal gestellt94. Ein Rekurs auf die den Tatbestand des § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG verengenden spezifisch handelsrechtlichen Begriffe verbietet sich jedoch aus teleologisch-systematischen Erwägungen,95 weswegen auch nach deutschem Recht – unabhängig von möglichen Änderungen durch die PSD II – eine weite Auslegung vorzugswürdig ist96. Eine Diskussion des Merkmals findet sich im britischen Recht ausschließlich im Zusammenhang mit Bill Payment Service Provider (bei denen regelmäßig keine besondere Verbindung zum Gläubiger der Rechnungsschuld, beispielsweise Versorgungsunternehmen, besteht), wobei als zentrales Charakteristikum zur Erlaubnisfreiheit die Annahme der Geldbeträge mit Erfüllungswirkung angesehen wird und dem Begriff „commercial“ eine eher klarstellende Wirkung zukommt.97 Obwohl in beiden Rechtsordnungen gleichermaßen die Phänomenologie der Norm zutreffenderweise darin erkannt wird, dass ein Zahlungsvorgang als Neben- bzw. Hilfstätigkeit zu einem vermittelten Grundgeschäft durchgeführt wird und vielmehr ein faktisches Zweipersonenverhältnis98 als ein klassisches Zahlungsmittlungsverhältnis besteht, werden an die Auslösungsmomente der notwendigen Intensität („negotiate“ bzw. „auszuhandeln“ sowie „conclude“ bzw. „abzuschließen“) unterschiedlich strenge Voraussetzungen geknüpft. An das Tatbestandsmerkmal des „Aushandelns“ werden im britischen Recht der PSR 2009 keine hohen Anforderungen gestellt. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens als bedeutendes Beispiel der Tatbestandserfüllung Bill Payment Service 93  Siehe

dazu Abschnitt F. II. 2. d) aa) (1). dazu ausführlich Abschnitt E. II. 2. d) aa) (1). 95  Siehe ausführlich Abschnitte D. IV. 3. b) aa) (3) und E. II. 2. d) aa) (1). 96  Vgl. Abschnitt F. II. 2. d) aa) (1). 97  Vgl. Abschnitt E. II. 2. d) aa) (1). 98  Ebenso wie bei der Bereichsausnahme des Schedule 1, Part 2, para. 2(l) PSR 2009 bzw. § 1 Abs. 10 Nr. 11 ZAG für digitale Zahlungen Zug-um-Zug gegen die Lieferung digitaler Waren oder Dienstleistungen, bei denen der Dienstleister ausschließlich zwischengeschaltete Stelle zwischen Lieferant und Empfänger ist. Siehe dazu Abschnitt E. II. 2. d) aa) (1). 94  Siehe



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Provider genannt werden, die neben Zahlungsannahme mit Erfüllungswirkung keinen größeren Einfluss auf das Grundgeschäft haben.99 Danach wäre beispielsweise die Eröffnung unterschiedlicher Zahlungsmöglichkeiten ausreichend. Eine Anwendbarkeit der Bereichsausnahme nach dem britischen Recht ergibt sich folglich auch für (online) Vermittlungs- und Handelsplattformen. Nach dem deutschen Recht wird in unterschiedlicher Weise der Einfluss auf das Grundgeschäft in einer gewissen substanziellen Intensität gefordert.100 Nah am Wortlaut der Norm ist festzustellen, dass zumindest ein Einfluss auf die essentialia negotii des Grundgeschäftes (i. S. einer tatsächlichen Dispositionsbefugnis) zu fordern ist und ein „Verhandlungsmandat“ nicht nur pro forma bestehen sollte.101 Auch deswegen sind nach dem deutschen Verständnis Internet(handels)plattformen, die sog. escrow services anbieten (wobei regelmäßig ausschließlich eine Vollmacht besteht, Zahlungen für den Geschäftsherren mit Erfüllungswirkung entgegenzunehmen), nicht nach § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG von der Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG befreit. In diesem Lichte erscheint die vorherrschende (weite) Auslegung der Bereichsausnahme im Vereinigten Königreich fragwürdig, dürfte jedoch mangels konkreter Vorgaben der PSD I noch als richtlinienkonform bewertet werden,102 wenn auch hier divergierende methodische Ansätze zum Ausschluss der Erlaubnispflicht für Bill Payment Service Provider vorgeschlagen wurden.103 bb) „Limited Networks“ Die sog. „Limited Networks“-Ausnahme des Artikels 3 lit. k PSD I wurde im Vereinigten Königreich durch Schedule 1, Part 2, para. 2(k) PSR 2009 und in Deutschland durch § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG umgesetzt. Sowohl nach dem deutschen als auch nach dem britischen Verständnis ist zu erkennen, dass die Bereichsausnahme phänomenologisch die Erlaubnisfreiheit von faktischen Zweipersonenverhältnissen bezweckt, jedoch an die Entstehungsvoraussetzungen unterschiedliche Anforderungen gestellt werden. Im Vergleich zeigt sich eine durch die deutsche Verwaltungspraxis geprägte enge Auslegung dieser Bereichsausnahme.104 99  Obgleich nunmehr eine Übernahme des Insolvenzrisikos im Rahmen von Artikel 3 lit. b PSD I nicht mehr für ausreichend erachtet wird, wurde dies anfänglich durchaus von der Kommission vorgesehen, vgl. dazu Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (2). 100  Siehe Abschnitt F. II. 2. d) aa) (1). 101  Siehe ausführlich Abschnitt F. II. 2. d) aa) (1). 102  Vgl. Abschnitt D. IV. 2. c) bb) (2). 103  Siehe dazu Abschnitte D. IV. 2. c) bb) (2) und E. II. 2. d) aa) (1). 104  Ebenso Godschalk, cards Karten cartes 2014, 29, 29.

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In beiden Rechtsordnungen herrscht in der Anwendungspraxis ein typologischer Ansatz, bei dem abstrakte Beispiele individuell auf den Einzelfall übertragen werden. Die Bewertung der ersten Tatbestandsvariante („in den Geschäftsräumen des Ausstellers“ bzw. „issuer’s premises“) ist sektoral geprägt.105 Während insbesondere in der deutschen Verwaltungspraxis eine enge Auslegung des Geschäftsraumbegriffes vorgenommen wird und dadurch etwa Shoppingcenter bzw. Malls mangels Einfügens der Verkaufseinheiten in das Gesamtbild nicht subsumtionsfähig sein sollen, werden diese Konzepte nach einhelliger Auffassung durch das britische Recht erfasst.106 Dasselbe gilt für nicht-physische Internet[handels]plattformen, die im Vereinigten Königreich durchaus von einer Erlaubnisbefreiung profitieren könnten. Bezugspunkt der zweiten Tatbestandsvariante („begrenztes Händler- oder Dienstleisternetz“) der Bereichsausnahme sind vor allem in Ladenketten genutzte sog. store cards. Wann eine ausreichende Verbindung zur Annahme eines begrenzten Netzes besteht, wird in den untersuchten Mitgliedstaaten uneinheitlich bewertet. In beiden Rechtsordnungen scheinen die Grenzen zwischen der zweiten und der dritten Tatbestandsvariante („begrenzte Auswahl von Waren und Dienstleistungen“) zur Abgrenzung des konkreten gegenüber universellen Verwendungszweckes fließend. Mitunter werden die im Folgenden aufgeführten Bewertungsfaktoren dementsprechend für beide Tatbestandsvarianten herangezogen. Einigkeit besteht darüber, dass hinsichtlich der typologischen Bestimmung auf folgende Merkmale zu rekurrieren ist: Art und Anzahl der involvierten Händler bzw. Dienstleister (dementsprechend die Größe des Netzes), Anzahl der möglichen und tatsächlichen Nutzer (Anzahl generell begrenzt?), (gesellschafts-)rechtliche oder wirtschaftliche Verbundenheit der Unternehmen (auch rechtlich selbstständige Unternehmen, wie etwa beim Franchise)107. Tendenziell dürfte als weiteres (einheitliches) Merkmal das gesenkte Insolvenzrisiko durch unmittelbare Erfüllungswirkung gegenüber der Akzeptanzstelle zu bewerten sein. Für die Bewertung der dritten Tatbestandsvariante werden nach einhelliger Meinung speziell die folgenden Merkmale erkannt: Ausmaß und Umfang der angebotenen Waren und Dienstleistungen und Natur der angebotenen Waren bzw. Dienstleistungen. Nicht auszuschließen ist für das britische Recht, dass entsprechend dem deutschen Verständnis ein sektoraler Sachzusammenhang im Sinne einer Typizität der Waren und Dienstleistungen der 105  Hinsichtlich der jeweilig beispielhaft aufgeführten sektoralen Nutzungsbeispiele siehe Abschnitte E. II. 2. d) bb) (1) und F. II. 2. d) bb) (1) (a). 106  Vgl. Abschnitte E. II. 2. d) bb) (1) und F. II. 2. d) bb) (1). 107  Siehe zur nach dem deutschen Recht umstrittenen Einordnung von Franchiseverbindungen Abschnitt F. II. 2. d) bb) (1) (b).



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tätigen Anbieter gefordert wird,108 um eine Abgrenzbarkeit zwischen dem allgemeinen und konkreten Verwendungszweck zu ermöglichen. Das Merkmal der (rechtlichen) Verbundenheit wird nach dem deutschen Recht mitunter strenger bewertet als im Recht des Vereinigten Königreiches. Beispielsweise würde im Fall von mehreren konzernangehörigen Kaufhäu­ sern,109 soweit Kundenkarten nicht nur bei dem Mutterunternehmen, sondern auch bei rechtlich selbstständigen Tochter- und Schwesterunternehmen einsetzbar sind, eine Privilegierung ausscheiden110. Eine Privilegierung für Franchiseverbindungen wird von der deutschen Verwaltungspraxis auch nicht generell bestätigt.111 Ob daher gefestigte Handelsverbindungen etwa wegen vertraglicher Kooperationen, dauerhafter Zusammenarbeit oder gemeinsamer Markenauftritte ausreichend sind, ist in keiner der untersuchten Rechtsordnungen abschließend geklärt. Darüber hinaus wird in der britischen Anwendungspraxis überprüft, ob die Einsatzmöglichkeiten eines Instrumentes einem konkreten Emittenten bzw. konkreten Akzeptanzstellen zugeordnet werden kann. Im Rahmen der typologischen Betrachtung wird anders als in der deutschen Verwaltungspraxis tendenziell also weniger die Frage nach der geographischen Reichweite des Netzes gestellt (etwa als negatives Merkmal der Überregionalität bzw. allgemein hinsichtlich der Reichweite der lokalen Verteilung),112 sondern die Reichweite durch die mögliche Anzahl der Akzeptanzstellen begrenzt. Insbesondere konnte weder das autonome Auslegungsergebnis der Richtlinie noch die Bestimmung im britischen Recht die durch die BaFin vertretene tatbestandsmäßige reziproke Abhängigkeit einer räumlichen Begrenzung von der Reichweite des Produktangebotes bestätigen. Diese Abhängigkeit ist dementsprechend und trotz der Schnittmenge der zweiten und dritten Tatbestandsvariante zutreffenderweise abzulehnen.113 Des Weiteren ist schon allgemein zu bezweifeln, dass die lokale Verteilung der Akzeptanzstellen bzw. die geographische Reichweite der Instrumentenverwendung überhaupt ein innerhalb der zweiten Tatbestandsvariante zu berücksichtigender Faktor sind.114 Nach zutreffen108  Zum deutschen Recht siehe Abschnitt F. II. 2. d) bb) (1) (c), zum britischen Recht siehe Abschnitt E. II. 2. d) bb) (1). 109  Terlau / Walter, Die Bank 11 / 2013, 44, 49 f. 110  Siehe vertiefend Abschnitt F. II. 2. d) bb) (1) (b). 111  Auch Terlau, BB 2013, 1996, 1999 erkennt, dass das Verständnis der BaFin in diesem Zusammenhang wesentlich enger ist als das der FCA. 112  Vgl. Terlau / Walter, Die Bank 11 / 2013, 44, 49; siehe auch Abschnitt E. II. 2. d) bb) (1). 113  Siehe dazu Abschnitt F. II. 2. d) bb) (1) (b). 114  So aber die wohl vorwiegende Ansicht zum deutschen Recht, vgl. dazu Abschnitt F. II. 2. d) bb) (1) (b).

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der Ansicht muss dieser Faktor für die Bewertung der dritten Tatbestandsvariante zwingend ausscheiden.115 Im Rahmen des deutschen Rechtes wird konkreten Merkmalen (beispielsweise dem Einfügen der Akzeptanzstelle in das Gesamtbild des Geschäftsraumes für die erste Tatbestandsvariante, der geographischen Reichweite und der reziproken Beziehung dazwischen, der Breite des Produktangebotes sowie dem engen Sachzusammenhang der Waren oder Dienstleistungen für die dritte Tatbestandsvariante) vor allem durch die BaFin bei der objektiven Bewertung ein höheres Gewicht zugeordnet. Dies scheint nicht den Vorstellungen des Richtliniengebers zu entsprechen, der vielmehr im Rahmen einer Gesamtschau allen Faktoren gleiches Gewicht zu zukommen lassen wollte, was auch durch das Verständnis des britischen und französischen Rechtes bestätigt wird. Nach dem Verständnis im Recht des Vereinigten Königreiches werden also gleichwertige wirtschaftlich-objektive Kriterien verwendet, um festzustellen, ob aus Sicht eines objektiven Dritten (dem Kunden) das Erscheinungsbild nur eines Vertragspartners suggeriert wird. Demgegenüber steht ein eher elektives Verständnis des faktischen Zweipersonenverhältnisses durch die BaFin, wodurch der Kreis der möglichen Profiteure eng gezogen wird. Unstreitig liegt ein allgemeiner, gegenüber dem für die Bereichsausnahme notwendiger beschränkter Nutzungszweck vor, wenn Instrumente – etwa mit Kreditkartenfunktion – universal bei Händlern oder für Dienstleistungen bzw. zum Erwerb von unbegrenzten Waren und Dienstleistungen eingesetzt werden können. Der Interpretation des Instrumentenbegriffes, die letztlich entsprechend der konkreten nationalen Ausprägungen an dem Begriff des Zahlungsinstrumentes auszurichten ist, kommt im Übrigen in beiden Rechtsordnungen keine restringierende Wirkung zu.116 Vielmehr kommt es einheitlich zu einer bereichsspezifischen Bewertung, sprich entweder im Kontext der EGeld-Ausgabe und der E-Geld-Zahlungsdienste oder bei mit Giral- bzw. Bargeld durchgeführten Zahlungsdiensten, bei der es darauf ankommt, ob mit dem verkörperten oder unverkörperten Verfahren ein Zahlungsvorgang ausgelöst werden kann.

115  Dies wird in dieser Form anders auch nur im Rahmen der deutschen Anwendungspraxis vertreten, siehe Abschnitt F. II. 2. d) bb) (1) (c). 116  Siehe dazu Abschnitte E. II. 2. d) bb) (1) sowie F. II. 2. d) bb) (1) (d).



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4. Umfang und Intensität a) Auslegung der tatbestandlichen Tätigkeitsgrade Während sich im britischen Recht aus der Generalverbotsnorm nicht unmittelbar eine Abhängigkeit von einem gewissen Umfang des Betreibens ergibt, zeigt sich systematisch (aus der Definition des Payment Service in reg 2(1) PSR 2009 sowie Schedule I, Part 1 PSR 2009) die Abhängigkeit („when carried out“) der Erlaubnispflicht von den alternativen Merkmalen „regular occupation“ bzw. „business activity“. Obgleich das erste Merkmal dem britischen Recht ursprünglich unbekannt ist, wird zur Auslegung des sog. „business element“ im Rahmen einer Gesamtschau auf zu sonstigen „regulated activities“ entwickelte Indizien rekurriert.117 Aus systematischen Erwägungen ergibt sich dies zwar nicht unmittelbar, da Payment Services anders als etwa die E-Geld-Ausgabe keine „regulated activity“ im Sinne der sec. 22 FSMA 2000 darstellt. Die Annäherung erfolgt aber in negativer Abgrenzung zu persönlichen und gelegentlichen Tätigkeiten und ist vor allem von zeitlichen, volumenmäßigen, umsatzspezifischen und qualitativen Momenten abhängig. Während eine umfassende Übertragung des einlagenspezifischen „particular occasions test“ wegen der Zweckspezifität der Annahme zur Erbringung von Zahlungsdiensten ausscheidet,118 kann insgesamt geschlossen werden, dass entsprechend der Verwaltungspraxis der FCA eine Bewertung im Einzelfall alleine auf der Intensität der Erbringung von Zahlungsdiensten – im Gegensatz zu einer auf ein konkretes Ergebnis (Geldtransfer) gerichteten Tätigkeit – basiert. Im Kontrast zur deutschen Umsetzung ist die britische Umsetzung näher an den Wortlautvorgaben und dem Telos der PSD I orientiert. Während in § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG beide Intensitätsmerkmale (gewerbsmäßig bzw. Notwendigkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebes) eher qualitativen / quantitativen Überlegungen folgen, erscheint vor allem die Forderung nach einer Gewinnerzielungsabsicht (deren Forderung auch in der deutschen Literatur zunehmend umstritten ist)119 bzw. mitunter niedrigen Schwellenwerten dem britischen Recht fremd. Bestätigt wird dementgegen die auch hier vertretene Ansicht, nach der der Bezugspunkt zur Bestimmung des Tätigkeitsgrades ausschließlich der erbrachte Zahlungsdienst unabhängig der etwaigen Absatzförderung einer sonstigen Tätigkeit ist.120 Die angewandten Indizien des britischen Rechtes scheinen dabei faktisch die 117  Vgl.

Abschnitt D. IV. 3. b) bb). vertiefend Abschnitt D. IV. 3. b) bb). 119  Siehe Abschnitt F. II. 2. e) aa). 120  Siehe dazu Abschnitt F. II. 2. e) aa). 118  Siehe

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Maßstäbe des deutschen Rechtes im Rahmen des „business element“ zu vereinen. Ein solcher Ansatz entspricht auch den Vorgaben der Richtlinie. So handelt es sich bei der zweiten Tatbestandsvariante der Notwendigkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebes eher um ein Spezifikum des deutschen Rechtes.121 Wenn auch dazu eine Auslegung auf Basis einer zahlungsdienstewirtschaftlichen Verkehrsauffassung postuliert wird, ist eine Ausrichtung am Begriffsverständnis des „Mutteraufsichtsgesetzes“ KWG ähnlich wie im britischen Recht am Verständnis des FSMA 2000 deutlich zu erkennen. Diese im Vergleich zum britischen Recht strenge Orientierung ist wohl ebenso Grund dafür, dass die Proportionalitätsvoraussetzung der „Hauptberuflichkeit“ im Gegensatz zur PSR 2009 (dort als „regular occupation“) keinen Einzug in den Normtext des ZAG fand. b) Allgemeines Nebentätigkeitsprivileg Zum einen aus dem historischen Verständnis der Intensitätsmerkmale sowie der wortlautabweichenden Umsetzung der Voraussetzungen in § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG und zum anderen aus dem divergierenden Verständnis der PSD I ergibt sich die ablehnende Haltung der überwiegenden Ansicht hinsichtlich der Annahme eines allgemeinen Nebentätigkeitsprivileges.122 Um im Einzelfall dennoch die (weite) Reichweite der Intensitätsmerkmale des § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG – insbesondere das Moment der „Gewerbsmäßigkeit“ – zu korrigieren, wird in der Verwaltungspraxis und weitgehend bestätigt durch die Literatur eine tatbestandsmäßige Einschränkung für Zahlungsdienste als „gelegentliche Nebendienstleistungen“ bzw. „Nebendienstleistungen zu einer berufstypischen Tätigkeit“ vorgenommen.123 Die persönliche Reichweite dieser Einschränkung bezieht sich jedoch nach dieser Ansicht nur auf Steuerberater sowie Freiberufler im Allgemeinen. Eine solch selektive Privilegierung ist der PSD I aber unbekannt. Der britische Gesetzgeber sowie die FCA erreichen zwar gleichfalls eine Erlaubnisfreiheit für diese Berufsgruppen, soweit für entsprechende Klienten in Verbindung mit der eigentlichen Haupttätigkeit Zahlungsdienste erbracht werden, eine solch enge persönliche Beschränkung wie im deutschen Recht ist jedoch nicht vorgesehen. Mithin kann eine Erlaubnisfreiheit also beispielsweise auch für 121  Siehe dementsprechend zur hier vorgeschlagenen Auslegung des Gewerbsmäßigkeitsbegriffes nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG, der eher den Vorgaben der Richtlinie entspricht, Abschnitt F. II. 2. e) aa). 122  Siehe dazu ausführlich Abschnitt F. II. 2. e) aa). Siehe dort auch zur vorzugswürdigen Integration eines allgemeinen Nebentätigkeitsprivileges, entsprechend des hier vertretenen Verständisses, in die normative Bewertung der Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG. 123  Siehe dazu vertiefend Abschnitte F. II. 2. c) cc) (2) und F. II. 2. e) aa).



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kaufmännische Hilfspersonen – wie „brokers dealers“ – erreicht werden. Tatbestandlich wird dazu – zutreffenderweise – an dem Merkmal der „regular occupation“ angeknüpft. Eine unkontrollierte Ausweitung und Rechtsunsicherheit dieses allgemeinen Nebentätigkeitsprivileges ist danach – entgegen der Befürchtung einiger Stimmen der deutschen Literatur – weder nach dem hier vertretenen Ansatz noch nach der Auslegung des Merkmals „regular occupation“ im britischen Recht zu befürchten, wenn eine risikospezifische Tatbestandsauslegung (entsprechend eines zusätzlichen Proportionalitätsfaktors) forciert wird.124 Die vergleichende Analyse kann an dieser Stelle also zur konkreten Problemlösung herangezogen werden, denn argumentativ entspricht das Verständnis nach der Rechtslage im Vereinigten Königreich weitestgehend den autonomen Richtlinienvorgaben, weswegen die Bewertung der Intensitätsmerkmale des § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG in der hier vorgeschlagenen Weise modifiziert werden sollte.125 5. Geographischer Anwendungsbereich Als geographische Voraussetzung einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnispflicht zum Betrieb von Zahlungsdiensten wird nach britischem Recht entsprechend reg. 110(1) PSR 2009 an dem Merkmal „in the United Kingdom“ angeknüpft, während § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG als Voraussetzung den Betrieb des Dienstes „im Inland“ nennt. Zur Bestimmung dieses Merkmals wird nach deutschem Recht in der Verwaltungspraxis, vom Gesetzgeber und wohl auch von der überwiegenden Ansicht in der Literatur ein vertriebsbezogener Regulierungsansatz appliziert, weswegen auch Institute mit Sitz im nicht europäischen Ausland, die grenzüberschreitend Dienstleistungen erbringen, in Deutschland einer Erlaubnis nach § 8 ZAG bedürfen und eine Erlaubnisfähigkeit insbesondere von der Voraussetzung des § 9 Abs. Nr. 8 ZAG (Sitz der Hauptverwaltung in Deutschland) abhängig ist.126 Dabei ist nach den Vorgaben der Verwaltungspraxis im Rahmen einer indiziellen Gesamtbetrachtung der erbrachten Dienstleistungen zu bewerten, ob sich das Institut mit dem Angebot zielgerichtet an den inländischen Markt wendet.127 Dementsprechend sollen teilweise schon konkrete Werbemaßnahmen und wohl auch ausschließlich internetbasierende Dienste ausreichen. Eine Erlaubnisplicht scheidet jedoch für den Fall aus, dass Zahlungsdienste im 124  Siehe im Einzelnen Abschnitte D. IV. 3. b) bb), E. II. 2. e) bb) und F. II. 2. e) bb). 125  Vgl. Abschnitt F. II. 2. e) bb); dies wird nunmehr im Ergebnis in dem Impact Assessment PSD II, S. 136 beispielsweise für den Ausschluss von Bill Payment Service Provider vorgeschlagen. 126  Siehe vertiefend Abschnitt F. II. 2. f). 127  Vgl. Abschnitt F. II. 2. f).

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Rahmen der passiven Dienstleistungsfreiheit (also wenn beispielsweise Kundenbeziehungen grenzüberschreitend fortgeführt werden) erbracht werden, wobei für das Zahlungsdiensterecht an dieser Stelle keine eigenständigen und deutlich konturierten Maßstäbe bestehen. Entgegen der Ansicht der BaFin liegen die Voraussetzungen des geographischen Anwendungsbereiches vor allem nicht bereits bei der bloßen Abwicklung von Zahlungsdiensten über inländische Konten vor.128 Vielmehr bedarf es der Einräumung einer aktiven Nutzungsmöglichkeit von Zahlungsdiensten im Inland sowie auf Seiten des Institutes eines zielgerichteten Willens hinsichtlich der zum Betrieb des Zahlungsdienstes notwendigen „Besitzerlangung“ von Geldbeträgen. Das geographische Auslösungsmoment bedarf im deutschen Recht also zur Auslösung einer Erlaubnispflicht keiner besonders hohen Anforderungen. Im Vergleich werden nach dem britischen Recht hohe Anfordungen an die Erbringung („provide or purport to do so“) von Zahlungsdiensten gestellt. Ausreichend ist zweifelsohne eine physische Präsenz in Form eines Hauptsitzes oder einer Niederlassung (establishment). Hinsichtlich nichtkörperlicher Präsenz ist die Bewertung weitaus restriktiver als im deutschen Recht. So kann bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen auch im Fall von Internetanwendungen, Telekommunikationssystemen oder unregelmäßigen Besuchen ein relevantes „establishment“ vorliegen, was im Rahmen einer Gesamtschau der vorgetragenen Tatsachen zu entscheiden ist. Dies ist jedoch wenig wahrscheinlich und wird im Bezug auf ausländische Institute teilweise generell abgelehnt.129 Notwendig ist also ein Bezug zum operativen Geschäft. Dabei genügt es weder, dass der Zahlungsempfänger sich im Vereinigten Königreich befindet, noch, dass der Zahlungsauftrag von innerhalb des Vereinigten Königreiches übermittelt wird oder ausschließlich internetbasierende Dienste erbracht werden.130 Die Reichweite der Erlaubnispflicht nach reg. 110(1) PSR 2009 ist also wesentlich enger als im deutschen Recht nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG.131 Der Ansatz im britischen Recht entspricht allerdings – auf Basis der hier gewonnen Auslegungsergebnisse der 128  Siehe

dazu sowie zum folgenden Satz Abschnitt F. II. 2. f). Abschnitt E. II. 2. f); ähnlich, jedoch tendenziell weitergehend Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 6 Rn. 9 dort in Fn. 21, § 23 Rn. 31, die annehmen, dass Zahlungsdienstleister mit Sitz außerhalb des Vereinigten Königreiches bzw. außerhalb der EU z. B. über das Internet generell ohne eine Erlaubnis nach reg. 110(1) PSR 2009 Zahlungsdienste im Vereinigten Königreich erbringen. Vgl. dazu auch Abschnitt F. II. 2. f). 130  Siehe näher dazu Abschnitt E. II. 2. f). 131  Ebenso Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 23 Rn. 31, die diese voneinander abweichende Verwaltungspraxis zutreffend als konträr zum Vollharmonisierungsziel der PSD I bewerten. 129  Vgl.



II. Nationale Umsetzungsakte497

PSD I – wohl eher den Vorgaben des Richtliniengebers, wonach zumindest ein gewisser Bezug zum operativen Geschäft zu fordern ist. Diese Lösung spricht argumentativ auch für die hier vorgeschlagene zahlungsverkehrsspezifische Modifikation des im Rahmen von § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG angewandten vertriebsbezogenen Ansatzes. 6. Eingliederung der Zahlungsdiensteregulierung in das ursprüngliche nationale Bankenaufsichtssystem Entsprechend der von Malaguti aufgeworfenen Frage: „The PSD: will we be able to recompose the puzzle?“132 soll nunmehr die Frage beantwortet werden, in welches nationale Regulierungskonzept für Bank- und Zahlungsgeschäfte sich die aufsichtsrechtliche Regulierung nach dem Ansatz der PSD I homogen integriert. Die Kontrastierungen der Umsetzungsakte mit den unionsrechtlichen Vorgaben im Bereich des Banken- und Zahlungsdiensteaufsichtsrechtes zeigten dabei unterschiedliche Ergebnisse. Ausgangspunkt und Differenzierungselement war in beiden Fällen die unionsrechtliche Definition des Kreditinstitutsbegriffes sowie des charakteristischen, begriffsbildenden Merkmals des Einlagen- und Kreditgeschäftes. In den untersuchten Mitgliedstaaten wurde diese Definition in unterschiedlicher Weise umgesetzt und Tatbestandsmerkmale in divergierender Weise bestimmt. Die unionsrechtliche Definition sieht eine kumulative Verknüpfung beider Geschäfte vor,133 auch wenn die Untersuchung zeigte, dass vielmehr die rechtliche Möglichkeit ausreichend ist und kein aufsichtsrechtlicher Numerus clausus besteht.134 Diese Definition gilt auch (wenn auch tendenziell enger) im britischen Recht. Im deutschen Recht wird (mittlerweile) ein weites, nicht kumulatives Verständnis favorisiert.135 132  Malaguti

(2009) 24 JIBFL 404. ob einer engen unionsrechtlichen Definition siehe Liermann, Die deutschen Kreditinstitute im Spannungsfeld von deutschem und europäischem Recht, 133 ff. 134  Siehe dazu ausführlich und vertiefend Abschnitt D. IV. 2. b) cc) (1). 135  Siehe zum Ganzen Abschnitte D. IV. 2. b) cc) (1), E. III. 2. b) aa) und F. III. 2. b) aa). Zum genauen Verhältnis des EU-Kreditinstitutsbegriffes und des deutschen Kreditinstitutsbegriffes siehe Abschnitt F. III. 2. b) aa). In ähnlicher Weise zusammenfassend siehe Lanzke, WM 1994, 2001, 2002. Die kumulative Richtliniendefintion haben etwa die folgenden Mitgliedstaaten übernommen: Belgien, Italien, Niederlande und das Vereinigte Königreich. Eine Bewertung nach einem alternativen Schwerpunkt entweder auf der Einlagenannahme oder der Kreditvergabe herrscht in Griechenland und Irland vor. Ein Bezug auf unterschiedliche (aufgelistete) Bankgeschäfte wie im deutschen Recht ist ebenso in Österreich und in Frankreich vorherrschend. Vgl. zum Vorherigen auch Liermann, Die deutschen Kreditinstitute im Spannungsfeld von deutschem und europäischem Recht, 127. 133  Kritisch

498

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

In beiden Rechtsordnungen diente die Erbringung von Zahlungsdiensten bzw. Zahlungsgeschäften als kontogebundene Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr grundsätzlich als Prima-facie-Beweis des Betreibens eines (erlaubnispflichtigen) Bankgeschäftes. Dabei wurde im britischen Recht (insbesondere im Common Law) die Operation von einem laufenden Konto („current account“ bzw. vergleichbare Zahlungseingänge und -ausgänge darstellende Phänomene) durch Schecks (bzw. sonstige Zahlungsinstrumente) als charakteristisch für den Betrieb von Bankgeschäften erkannt und ursprünglich der Geldtransfer unmittelbar mit dem Einlagengeschäft in Verbindung gebracht.136 Eine bankaufsichtsrechtliche Erlaubnis war allerdings (nach den gesetzlichen Vorgaben) nur in dem Fall notwendig, wenn tatsächlich Einlagen entsprechend der Vorgaben des Artikels 5 RAO angenommen wurden. Im deutschen Recht zeigte sich eine strengere Konklusion. So war die kontogebundene Buchgeldbewegung als Girogeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 KWG a. F. de lege lata dem präventiven Erlaubnisvorbehalt des § 32 Abs. 1 S. 1 KWG unabhängig vom Betrieb des Einlagengeschäftes unterworfen.137 In der Praxis wurde das Girogeschäft – trotz der rechtlichen Möglichkeit – allerdings nicht autark ohne eine Erlaubnis zum Betrieb des Einlagengeschäftes nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG erbracht.138 Für beide untersuchten Mitgliedstaaten ergab sich damit zunächst die Hypothese, dass Zahlungsdienste originäre Bankgeschäfte begründen, ohne dass sie im Kontext der PSD I von Banken betrieben werden würden. Im britischen Recht ergibt sich aus Artikel 5 RAO ein strenges (Verwendungs-)Zweckelement für die Bewertung des erlaubnispflichtigen Einlagengeschäftes als „regulated activity“ nach sec. 19 FSMA 2000 i. V. m. sec. 22 FSMA 2000. Normativ wird dabei zwischen dem Aktiv- und Passivgeschäft durch das Wort „if“ eine konditionale Verbindung hergestellt, was den grundsätzlich weiten Einlagenbegriff nachträglich erheblich einschränkt.139 Innerhalb der Normtexte wird auf einen materiellrechtlichen funktionalen Institutsbegriff rekurriert.140 Aus dem Zusammenspiel des Artikels 5 RAO und den Grundsätzen des Common Law folgt des Weiteren, dass ein vertraglicher, auf den (vollen) eingezahlten Betrag gerichteter Rückzahlungsanspruch („repaid“) als Hauptcharakteristikum des Einlagengeschäftes fruchtbar gemacht wird und dabei dem Bestehen eines rechtlichen Verhältnisses zwischen Bank und Kunden (banker-customer relationship) in Form eines 136  Vgl.

dazu vertiefend Abschnitt E. III. 2. a). Abschnitt F. III. 2. a). 138  Vgl. Abschnitt F. III. 2. a). 139  Siehe dazu Abschnitt E. I. 2; vgl. auch Ellinger / Lomnicka / Hare, Ellinger’s Modern Banking Law, 90 f.; Hammen, WM 1998, 741, 748; Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 157, 167; Sabalot (2002) 17 JIBFL 332, 335 ff. 140  Sabalot (2002) 17 JIBFL 332, 332. 137  Vgl.



II. Nationale Umsetzungsakte499

Darlehensverhältnisses (Debtor-Creditor Relationship) konstitutive Wirkung zukommt.141 Die Berechtigung des Institutes, die angenommenen Gelder zum eigenen Vorteil zu nutzen, scheidet aus, wenn ein Trust-Verhältnis mit der Folge begründet wird, dass zweckgebundene Geldbeträge dem sog. „trust property“ zugeordnet werden und im Insolvenzfall nicht der allgemeinen Insolvenzmasse zufallen. In diesem Fall scheidet die Voraussetzung des konkreten Verwendungszweckes ebenso aus wie ein Debtor-Creditor-Verhältnis. Im Rahmen der Untersuchung der aufsichtsrechtlichen Regulierung von Zahlungsdiensten nach den PSR 2009 im Kontrast zum Debtor-CreditorVerhältnis sowie dem Trust-Verhältnis zeigte sich folgendes Ergebnis: Die Entstehungsvoraussetzungen eines Trust142, die zugleich das Bestehen eines bankspezifischen Debtor-Creditor-Verhältnisses sowie den spezifischen Verwendungszweck der Nutzung für das Aktivgeschäft („by way of deposit“) ausschließen, entsprechen nach der obigen Analyse aufgrund der strengen Zweckbindung143 (zur Zahlungsmittlung) den normativen Vorgaben der PSR 2009.144 Dies hat zur Folge, dass bei der Annahme eines Geldbetrages durch ein Zahlungsinstitut zum Zwecke der Durchführung eines Zahlungsvorganges (dies gilt auch für rücktransferierte Beträge) ein sog. „statutory trust“ entsteht, mit der Folge, dass bei einer treuwidrigen Verwendung des Geldbetrages oder im Insolvenzfall dem Zahlungsdienstnutzer ein insolvenz­ fester Anspruch (proprietary remedy) aus dem (Equity) Eigentum zusteht.145 Wegen dieses weitgehenden Schutzes werden systemische Risiken für den Zahlungsdienstnutzer reduziert, infolgedessen zum einen eine vom britischen Gesetzgeber favorisierte „light-touch“-Regulierung aufgrund des einlagenausschließenden (mithin liegt materiell-rechtlich dann auch schon kein Kreditinstitut vor) Trust-Verhältnisses akzeptabel146 ist und zum anderen sich im Hinblick auf Risikospezifität und Definition das Phänomen des Zahlungsinstitutes homogen in das aufsichtsrechtliche Regulierungskonzept für Bank- und Zahlungsgeschäfte im Vereinigten Königreich einfügt. 141  Vgl.

Abschnitt E. III. 2. b) aa). zählen die Folgenden: Erhalt der Vermögenswerte für einen bestimmten Zweck, Aufgabe des rechtlichen (Common Law) Eigentums, Separierbarkeit und Identifizierbarkeit von anderen Vermögenswerten und das Verbot der Verwendung für Aktivgeschäfte. 143  Diese erfuhr im Rahmen der Umsetzung der Sicherungsmaßnahmen eine im Vergleich zur PSD I wünschenswerte Klarstellung bzw. gar Erweiterung. Siehe dazu Abschnitte E. II. 2. a) cc) und E. III. 1. 144  Siehe dazu ausführlich Abschnitt E. III. 2. b) aa). 145  Vgl. dazu im Einzelnen Abschnitt E. III. 2. b) aa). 146  Siehe zur Kritik an und zu den Implikationen der Waiver-Vorschriften Abschnitt E. III. 2. b) bb). 142  Dazu

500

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

Während sich im britischen Recht der Tatbestand des Einlagengeschäftes (als „regulated activity“) nach Artikel 5 RAO darauf beschränkt, dass die Annahme von Geldern dem Grundsatz „by way of deposit“ entspricht, werden im Tatbestand des Einlagengeschäftes nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG zwei Alternativen vorgesehen. In der ersten wird in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 KWG normativ an die „Annahme fremder Gelder als Einlage“ angeknüpft. Entsprechend der Ausrichtung im britischen Recht ist diesem unbestimmten Rechtsbegriff eine spezifische (Verwendungs-)Zweckrichtung (zur Finanzierung des auf Gewinnerzielung gerichteten Aktivgeschäftes) immanent, im Weiteren sei die Auslegung an der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung auszurichten.147 Obgleich diese Voraussetzung der subjektiven Seite des Einlagengeschäftes aufgrund ihres restringierenden, verengenden Charakters zur Einschränkung des horizontalen Einlegerschutzes führte, entwickelte sich dieser (nicht unumstrittene) restriktive Ansatz des BVerwG seit 1985 zur herrschenden Strömung in der Rechtsprechung.148 Eine gesteigerte Interdependenz zwischen Einlagen- und Kreditgeschäft im Sinne eines kumulativen Betreibens wurde im deutschen Recht weitgehend abgelehnt.149 Wie zuvor gezeigt, kann ein solches Verständnis auch nicht der EU-Kreditinstitutsdefinition und auch nicht der UK-Kreditinstitutsdefinition entnommen werden.150 Anders als im deutschen Recht ist nach dem Recht des Vereinigten Königreiches jedenfalls das Kreditgeschäft, soweit dieses nicht aus Einlagen finanziert und Kredite nicht an Verbraucher ausgegeben werden, erlaubnisfrei. Bis hierher entspricht die Bewertung des Tatbestandsmerkmals „als Einlage“ dem Grunde nach der des Merkmals „by way of deposit“, indem für beide der Verwendungszweck der Annahme auf das Aktivgeschäft gerichtet wird. Mit der sechsten KWG-Novelle aus dem Jahre 1997 verlor der zu § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 KWG entwickelte, funktionale bankwirtschaftliche Ansatz durch die Einführung der zweiten Tatbestandsalternative („Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder“) weitgehend an Bedeutung.151 Der Gesetzgeber äußerte sich im Rahmen der Einführung des Auffangtatbestandes explizit in der Hinsicht, dass nunmehr auf jede subjektiv-einschränkende Wirkung durch eine funktionale Zweckbindung zu 147  Siehe im Einzelnen dazu sowie zu den sonstigen zur Auslegung herangezogenen Merkmalen Abschnitt F. III. 2. b) aa) (1). 148  Siehe zur Entwicklung des funktional-zweckspezifischen Ansatzes zur Auslegung des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 KWG mit ausführlichen Nachweisen hier Abschnitt F. III. 2. b) aa) (1). 149  Anders nur U. H. Schneider, DB 1991, 1865, 1866 ff. 150  Vgl. Abschnitt D. IV. 2. b) cc) (1). 151  Siehe dazu sowie zur umstrittenen Frage der Auslegung des Merkmals der „Unbedingtheit“ i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG Abschnitt F. III. 2. b) aa) (2).



II. Nationale Umsetzungsakte501

verzichten sei.152 Diese Erweiterung führte zu einer Verlagerung der Schutzzwecke. Während nach dem unionsrechtlichen und britischen Verständnis der Funktionsschutz (im bank- und volkswirtschaftlichen Sinne) von zentraler Bedeutung ist, führt der Verzicht auf ein Zweckbindungselement zu einem erweiterten horizontalen Gläubigerschutz nach deutschem Recht. In diesem Lichte verwundert es auch nicht, dass der britische Ansatz zur Regulierung des Einlagengeschäftes, der dem unionsrechtlichen nah kommt, im Kontext der Regulierung von Zahlungsdiensten153 eine im Vergleich zum deutschen Recht höhere Regulierungshomogenität aufweist. Zwar wird im deutschen Recht in § 2 Abs. 1 ZAG tatbestandlich das Tätigkeitsverbot für das Einlagengeschäft entsprechend des Artikels 16 Abs. 4 PSD I sowie in § 2 Abs. 2 S. 3 ZAG als eine negative Tätigkeitsfiktion umgesetzt, dies ändert jedoch im Lichte der Risikospezifität nichts an der Frage, ob de lege lata das Einlagengeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG betrieben wird.154 Die Untersuchung der Tatbestandsmäßigkeit von (zahlungskontogebundenen) Zahlungsdiensten – insbesondere nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZAG – im Hinblick auf das Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG – vor allem im Rahmen der zweiten Tatbestandsalternative – zeigte, dass grundsätzlich jede Annahme von Geldern des Publikums – hier Zahlungsdienstnutzers – als Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG zu charakterisieren ist.155 Entsprechend einer bankwirtschaftlichen Betrachtung nehmen Zahlungsinstitute von einer Vielzahl von Zahlungsdienstnutzern aufgrund typisierter Verträge laufende Gelder entgegen, für die keine geeignete (bankenspezifische) Besicherung bestellt sind und für die grundsätzlich eine Rückzahlungspflicht besteht, weswegen de lege lata der Tatbestand des erlaubnispflichtigen Einlagengeschäftes nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG gegeben ist.156 Diese Tatsache wird wohl auch vom deutschen Gesetzgeber erkannt,157 weswegen die negative Fik­ 152  So auch die Resonanz in der einschlägigen Kommentar- und Handbuchliteratur, siehe dazu und mit ausführlichen Nachweisen Abschnitt F. III. 2. b) aa) (2). 153  Wobei bei der Umsetzung ein „intelligent copy out approach“ verfolgt wurde, vgl. HM Treasury, Consultation on the draft legislation to implement the Payment Services Directive: a summary of responses, Februar 2009, S. 6. 154  Die negative Fiktion ändert an dieser Stelle eben nicht die ursprüngliche (unionsrechtliche) Einlagengeschäftsdefinition, weswegen immanente Risiken auch durch die Wirkung der Fiktion nicht beseitigt werden. So auch Theissen, EU Banking Supervision, 180 zur entsprechenden Norm der zweiten E-Geld-Richtlinie. 155  Vgl. Abschnitt F. III. 2. b) bb) (1). 156  Vgl. im Einzelnen Abschnitt F. III. 2. b) bb) (1). 157  Vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 41 f.

502

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

tion des § 2 Abs. 2 S. 3 ZAG158 auch nur greife, soweit die konkreten Abgrenzungsmerkmale Grundsatz der freien Verfügbarkeit über angenommene Geldbeträge, Gebot der strengen Zweckbindung sowie Gebot der Kontentrennung nach § 2 Abs. 2 S. 1 ZAG erfüllt sind.159 Diese Merkmale stehen jedoch wegen ihrer Anknüpfung an einer funktionalen Zweckspezifität im Kontrast zur Erweiterung des Einlagentatbestandes durch § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG, der die Voraussetzung eines Verwendungszweckes unbekannt ist. Desgleichen zeigte die Untersuchung, dass auch eine wertungsmäßige Einzelfallbetrachtung zu keinem anderen Ergebnis führt.160 Weder die allgemeinen entwickelten Grundsätze zur Abgrenzung der bürgerlich-rechtlichen Geschäftsbesorgung und des bankaufsichtsrechtlichen Einlagengeschäftes (Geldverwahrung als Teilaspekt der Geschäftsbesorgung, Aufbau eines Habensaldos im Verhältnis zur Geschäftsbesorgung) noch solche der speziellen sog. Weiterleitungsfälle (Zweck der Übergabe) können fruchtbar gemacht werden, um im Wege einer teleologische Reduktion den Einlagentatbestand entfallen zu lassen.161 Ein anderes Ergebnis würde dem Telos der Einführung des Auffangtatbestandes nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG widerstreben, der in der Förderung des Publikumsschutzes erkannt wird und weswegen jede Zweckdifferenzierung aufgegeben wurde. Zusammenfassend zeigt sich das folgende Bild: Im Vereinigten Königreich als Standort eines liberalen Finanzmarktes wird eine aufsichtsrechtliche Erlaubnispflicht für das Einlagengeschäft an ein funktional-zweckspezifisches Tatbestandsverständnis geknüpft. Dabei steht die „Relaisfunktion der Kreditinstitute im volkswirtschaftlichen Kreislauf“162 dem unionsrechtlichen Verständnis entsprechend im Mittelpunkt der Bewertung. Funktional wurde gesetzestechnisch der Tätigkeitsbereich von Zahlungsinstituten auf die Mittlung von Zahlungen in Form von Zahlungsvorgängen beschränkt. Obwohl eine wirtschaftliche Betrachtung für den Gleichlauf von Einlage und Zahlungsdienst sprach,163 vermag im Recht des Vereinigten Königreiches durch die Entstehung eines gesetzlichen Trust aufgrund eines gesteigerten Schut158  In diesem Fall einer negativen Fiktion wird wohl die gewollte Ungleichsetzung eines als gleich Gewussten bezweckt. Zu den Voraussetzungen einer negativen Fiktion im Umkehrschluss aus Larenz, Methodenlehre, 6. Auflage 1991, 262. 159  BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) (Stand: Dezember 2011) Nr. 5 c). 160  Siehe dazu Abschnitt F. III. 2. b) bb) (2). 161  Vgl. ausführlich Abschnitt F. III. 2. b) bb) (2). 162  Troberg, Europäische Aufsicht über das Kreditwesen, 13; vgl. Clarotti (1982) 19 Common Market Law Review 245, 249; vgl. Knobl, in: Griller, Banken im Binnenmarkt, 25, 80, 119; vgl. Stützel, Bankpolitik heute und morgen, Rn. 8. 163  Priesemann (2006) 8 Euredia 15, 31.



II. Nationale Umsetzungsakte503

zes vor Veruntreuungs- und Insolvenzrisiken eine definitorische und risikospezifische Trennung des Einlagen- und Kreditgeschäftes erreicht zu werden. Dieses Bild wird letztlich nur dadurch getrübt, dass sich der Gesetzgeber dafür entschied, in reg. 19(3) PSR 2009 die Anwendbarkeit der Sicherungsmaßnahmen von einem Schwellenwert (50 GBP) abhängig zu machen. Das Rechtsinstitut des Trust ist dem Civil Law unbekannt und scheidet insbesondere deswegen aus, weil in der Tradition des römischen Rechtes bzw. dem Civil Law eine Aufspaltung – aufgrund der Absolutheit des Eigentums – in unterschiedliche qualitative Eigentumsrechte (in diesem Fall zwischen Equity und Common Law) nicht vorgesehen ist.164 Durch die Abkehr von der funktionalen Tatbestandsbewertung des Einlagengeschäftes im deutschen Recht nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG wurde das normative Telos zugunsten des Gläubigerschutzes verschoben. Der funktional-zweckspezifische Ansatz der PSD I steht dazu regelungstechnisch im Widerspruch. Definitorisch und dem Sinn und Zweck des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG entsprechend müssten die kontogebundenen Zahlungsdienste i. S. d. § 1 Abs. 2 ZAG nach dem deutschen Recht als erlaubnispflichtige Bankgeschäfte behandelt werden. Durch die regulativen Maßnahmen des Gesetzgebers in § 2 Abs. 1 bis 3 ZAG sowie den Sicherungsmaßnahmen nach § 13 Abs. 1 und 2 ZAG wird zwar erreicht, dass angenommene Geldbeträge wirtschaftlich im Eigentum des Nutzers verbleiben, wodurch ein bedingter Insolvenzschutz erreicht wird, ein Schutz vor Veruntreuungsrisiken wird anders als im britischen Recht jedoch weder erreicht noch intendiert.165 Die autonome Regulierung der Zahlungsdienste durch das ZAG steht damit im Kontrast zum erweiterten Gläubigerschutz, der durch die Regelung des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG bezweckt wird. Der Gesetzgeber vermochte es jedoch auch nicht, die Sicherungsmaßnahmen für Zahlungsdienstenutzer zu konkretisieren bzw. auf den Schutz vor Veruntreuungsrisiken zu erweitern.166 Aufgrund der Spezifität der weiten Auslegung des Einlagengeschäftstatbestandes im deutschen Recht ergibt sich insbesondere folgende Implika­ tion: Führt entweder ein erlaubt tätiges Zahlungsinstitut oder ein befreites 164  Siehe dazu vertiefend und zur Beantwortung der Frage: „Why No Trusts in the Civil Law?“ Bolgár (1953) 2 AmJCompL 204; differenzierter siehe nur Kötz, Trust und Treuhand, der sich vertieft mit der Frage der Rezeption des Trust in deutsches Recht sowie funktionsverwandten Instituten des deutschen Rechtes auseinandersetzt. Siehe zur möglichen Eigentumsspaltung von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, 140. 165  Vgl. BT-Drucks. 16 / 11613, S. 42. 166  Ebenso Tipik, Conformity Assessment DEU, S. 44, wonach die Reichweite des § 13 Abs. 1 S. 2 lit. c ZAG auf Insolvenzfälle begrenzt sei, obgleich Artikel 9 Abs. 1 lit. b PSD I die Insolvenz des Zahlungsinstitutes nur als Beispiel nenne.

504

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

Unternehmen Zahlungsvorgänge innerhalb einer Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 ZAG durch, entfaltet die negative Fiktion des § 2 Abs. 2 S. 3 ZAG, die sich auf den positiven Anwendungsbereich (§ 1 Abs. 2 ZAG ) beschränke, keine Wirkung.167 Diese Einschätzung ist, da sich der Wortlaut des § 2 Abs. 2 S. 3 ZAG auf Institute (also Zahlungsinstitute i. S. d. § 1 Abs. 2a ZAG i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG, die Zahlungsdienste betreiben) bezieht, die Geldbeträge für die Durchführung von Zahlungsvorgängen annehmen, wodurch ein direkter Bezug zum positiven Anwendungsbereich hergestellt wird. In solch einem Fall und aufgrund der Unabhängigkeit der Bewertung des Einlagengeschäftes nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG von konkreten Verwendungszwecken angenommener Geldbeträge ist die Tatbestandlichkeit des Einlagengeschäftes für nach § 1 Abs. 10 ZAG befreite Zahlungsvorgänge im Einzelfall nicht ausgeschlossen.168 Dies kann dazu führen, dass ein Unternehmen, soweit unbedingt rückzahlbare Gelder angenommen werden, entweder erstmal einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis – in diesem Fall nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG – oder ein bereits nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG lizensiertes Zahlungsinstitut einer Erlaubnis zur Erbringung von Bankgeschäften bedürfte.169 Dies würde letztlich dem Grundsatz der risikospezifischen Regulierung als Regelungsziel der PSD I widersprechen,170 wobei sich aus dem Telos der Bereichsausnahmen im Vergleich zum positi167  So ausdrücklich für das E-Geld-Geschäft und § 2 Abs. 1a S. 2 ZAG siehe BT-Drucks. 17 / 3023, S. 40 f. (zu § 1 Abs. 5 Nr. 1 ZAG); vgl. auch Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks. 17 / 4047, S. 6, obgleich dort eine Nennung der Konsequenz ausbleibt. A. A. für § 2 Abs. 2 S. 3 ZAG Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 8 Rn. 90, die monieren, dass § 2 Abs. 2 S. 3 ZAG nicht an Zahlungsdienste, sondern Zahlungsvorgänge anknüpft (obgleich nach der hier vertretenen Auffassung typischerweise eine Gleichstellung besteht), weswegen auch bei der Erfüllung einer Bereichsausnahme die Fiktion greife. Dem ist jedoch nicht zuzustimmen. Zahlungsdienste sind typischerweise mit Zahlungsvorgängen gleichzusetzen, dies zeigt die obige Untersuchung, des Weiteren findet sich in Artikel 16 Abs. 2 PSD I sowie in der entsprechenden Umsetzungsnorm im britischen Recht der Begriff des Zahlungsdienstes. Da auch der deutsche Gesetzgeber um eine richtlinienkonforme Umsetzung bemüht war, kann an dieser Stelle kein abweichendes Verständnis gelten. Diese Einschätzung entspricht auch dem Ergebnis der autonomen Richtlinienauslegung, vgl. dazu Abschnitt D. IV. 2. b) cc) (3). So wie hier auch Terlau, BB 2013, 1996, 2000; sowie für das E-Geld-Geschäft Fett / Bentele, WM 2011, 1352, 1355 f.; Diekmann / Wieland, ZBB 2011, 297, 300; tendenziell auch Casper / Terlau, in: Casper / Terlau, ZAG, 1a Rn. 92; abweichend hingegen Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1a ZAG Rn.  103 f. 168  Siehe ausführlich zu dieser Problematik in Bezug auf das E-Geld-Geschäft Fett / Bentele, WM 2011, 1352, 1355 f. 169  Ähnlich im Zusammenhang des E-Geld-Geschäftes Fett / Bentele, WM 2011, 1352, 1355 f. 170  Vgl. Diekmann / Wieland, ZBB 2011, 297, 300.



III. Risikospezifische und definitorische Allokation von Zahlungsdiensten505

ven Anwendungsbereich gerade eine reduzierte Gefahr für das Zahlungssystem und seine Teilnehmer ergibt. Liegt also materiell-rechtlich kein Zahlungsdienst vor und entfaltet die negative Fiktion des § 2 Abs. S. 3 ZAG keine Wirkung, sollte daher entweder eine teleologische Reduktion des Bankgeschäftstatbestandes oder eine Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG erwogen werden. Denkbar ist ebenfalls, anstatt eine Bankerlaubnis nach § 32 KWG als notwendig zu erachten, die Überlegungen des französischen ACP und Conseil d’État171 aufzugreifen und als Auflage zu einem Negativattest (zur Bestätigung einer Bereichsausnahme) im konkreten Fall eine Sicherung von Kundengeldern oder Meldepflichten anzuordnen.172 Entfaltete die Fiktion des Artikels 5(2) RAO im britischen Recht keine Wirkung, käme dem betroffenen Institut das engere Verständnis des Einlagengeschäftes nach sec. 19, sec. 22 FSMA 2000 i. V. m. Artikel 5 RAO zugute, was bei Nichtbeachtung des aufgezeigten Widerspruches im Rahmen des Ansatzes der risikospezifischen Regulierung zu divergierenden Ergebnissen und damit zu einer reduzierten Aufsichtskonvergenz führte.

III. Risikospezifische und definitorische Allokation von Zahlungsdiensten Zu Beginn der Untersuchung wurde die folgende Hypothese aufgestellt: Solange Zahlungsgeschäfte zugleich keine Einlagengeschäfte sind, also nicht die Entgegennahme von Einlagen notwendig voraussetzen, ist es unerheblich, wenn Zahlungsgeschäfte zwar Bankgeschäfte sind, mangels gesteigerten Risikos allerdings eine Durchführung dieser von Nichtbanken nicht als problematisch angesehen werden kann173.174 Die Ergebnisse der Analyse zeigten, dass bei Einhaltung des durch die Richtlinie vorgegebenen funktional-zweckspezifischen Verständnisses von Zahlungsdiensten die Hypothese innerhalb des Unionsrechtes validiert werden kann. Dies kann uneingeschränkt auf das britische Recht übertragen werden, gilt allerdings nur bedingt für das Verständnis des aufsichtsrechtlichen bank- und zahlungsgeschäftlichen Regulierungsgefüges nach deutschem Recht.175 171  Printemps-Entscheidung des französischen Conseil d’État, numéro d’arrêt: 354957 vom 25. April 2013 zu Artikel L.521-3 Code monétaire et financier (CMF) (Ausführungsbestimmung des Artikels 3 lit. k PSD I) zur Aufhebung der Entscheidung der französischen Finanzaufsicht Autorité de contrôle prudentiel (ACP) (abrufbar unter http: /  / www.juricaf.org / arret / FRANCE-CONSEILDETAT-20130424-354957). 172  Vgl. Terlau, BB 2013, 1996, 2000. 173  Vgl. Mavromati, The Law of Payment Services in the EU, 151. 174  Siehe auch Abschnitt C. II. 2. 175  Vgl. Abschnitt G. II. 6.

506

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

Der aufsichtsrechtliche Zahlungsdienstebegriff wird weder in der PSD I noch in der PSD II oder in anderen europäischen Regelungen legaldefiniert. Zu Beginn dieser Arbeit wurde daher der Versuch unternommen, eine Zahlungsdienstedefinition aus zahlungs- bzw. allgemein bankgeschäftsspezifischen, unionsrechtlichen Regelwerken zu abstrahieren. Demnach müssen (typischerweise) folgende Merkmale vorliegen, damit von einer Zahlung bzw. einem Zahlungsdienst ausgegangen werden kann: Ein Initiator (Auftraggeber bzw. Teilnehmer), ein Mittler (Institute, Zahlungsverkehrsdienstleister, Kreditinstitute), ein Zahlungsempfänger sowie ein bestimmtes Instrument, mit dem der Initiator die Geldabhebung, den Transfer oder die Überweisung in Gang setzt.

Diese Merkmale entsprechen denen, die durch die Auslegung des positiven Anwendungsbereiches der PSD I festgestellt wurden und deren Reichweite insbesondere aus teleologischen und systematischen Erwägungen mit der Definition des Zahlungsvorganges nach Artikel 4 Nr. 5 PSD I gleichzusetzen ist.176 Eine Gesamtschau der obigen Ergebnisse zeigt, dass, will man de lege ferenda den Zahlungsdienstebegriff definieren, es sich dabei vielmehr um einen typologischen als um einen rechtstechnischen Begriff handelt. Bei einem rechtstechnischen Begriff wird eine Definition nur dann erfüllt, wenn sämtliche Begriffsmerkmale im konkreten Fall erfüllt werden.177 Während eine typisierende Definition – aufgrund des (be-)wertenden Charakters der Rechtsanwendung durch ausfüllungsbedürftige Wertungsmaßstäbe –178 schon vereinzelt für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute angenommen wird,179 zeigt sich ein eben solches Bild auch bei dem den Zahlungsinstitutscharakter prägenden Typusbegriff180 des Zahlungsdienstes. Obschon die soeben wiederholten klassischen Merkmale eines Zahlungsdienstes typischerweise zu dessen definitorischer Begründung ausreichend sind und somit dem positiven Anwendungsbereich grundsätzlich auch entsprechende Unternehmen bzw. Zahlungsvorgänge unterfallen, werden (wertungsspezifisch) konkrete Szenarien durch den negativen Anwendungsbereich sowie allgemeine und daraus gewonnene Auslegungsgrundsätze von den Regelungen der PSD I ausgeschlossen, die den Schutzzielen entsprechend keiner 176  Vgl.

Abschnitt D. IV. 2. Methodenlehre, 6. Auflage 1991, 216; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriffe, 544. 178  Larenz, Methodenlehre, 6. Auflage 1991, 216, 223. 179  Siehe nur Schelm, in: Kümpel / Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 2.95. 180  Siehe dazu statt vieler Larenz, Methodenlehre, 6. Auflage 1991, 216 ff., 226, 303 f.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriffe, 300 ff., 543 ff. jeweils m. w. N. Den Typusbegriff hingegen tendenziell ablehnend Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 47 m. w. N. 177  Larenz,



III. Risikospezifische und definitorische Allokation von Zahlungsdiensten507

zahlungsdienstespezifischen Regulierung bedürfen. Dabei zeigen sich die Bereichsausnahmen durch ihre stark sektorale Prägung teilweise kaum materiell abgrenzbar, sondern entsprechen eher allgemeinen Auslegungsgrundsätzen. Dies gilt insbesondere für Artikel 3 lit. b (Grundgeschäftsneutralität, spezielles Nebentätigkeitsprivileg), lit. e (spezielles Nebentätigkeitsprivileg), lit. h, i, m und n (end-to-end-Verhältnis zwischen Zahler und Zahlungsdienstnutzer), lit. j (Besitzerlangung), lit. k (faktische Zweipersonenverhältnisse) und lit. l (spezielles Nebentätigkeitsprivileg, Ausschließlichkeitsvoraussetzung) PSD I. Der positive und negative Tatbestand ist mitunter bereichsspezifisch und phänomenologisch erstens in Abhängigkeit der Relevanz für den aufsichtsrechtlichen oder zivilrechtlichen Teil der Richtlinie (beispielsweise für das Zahlungskonto konnte eine gespaltene Auslegung festgestellt werden), zweitens im speziellen Kontext des E-Geldes (E-GeldInstituten vorbehalten, die jedoch zugleich Zahlungsdienste betreiben dürfen) bzw. drittens von Bar- und Giralgeld (als Zahlungsmittel zur Mittlung durch Zahlungsinstitute) zu bestimmen.181 Aus der Kontrastierung der untersuchten Umsetzungsakte sowie deren Vergleich lassen sich die folgenden richtlinienkonformen Auslegungsmerkmale bzw. -ansätze (diese können in unterschiedlichen Stärkegraden auftreten und bedingen sich wechselseitig)182 zur Allokation von Zahlungsdiensten im risikospezifischen Gesamtgefüge der Bank- und Zahlungsgeschäftsregulierung extrahieren: Der Begriff des Zahlungsdienstes ist zweckspezifisch-funktional (funktionaler Ansatz) zu interpretieren, d.  h. die Besitzerlangung im zahlungsverkehrsspezifischen Sinne beschränkt sich (ausschließlich) darauf, einen Geldbetrag zwischen einem Zahler und Zahlungsempfänger zu mitteln bzw. zu übertragen. Es besteht mithin die Voraussetzung eines sog. end-to-end-Verhältnisses, bei welchem zwischen Zahler und Zahlungsempfänger eine Personenidentität bestehen kann. Ein Zweipersonenverhältnis erfüllt grundsätzlich nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Zahlungsdienstes. Die Art und Weise des Geldflusses zwischen Zahler und Zahlungsempfänger ist dabei unerheblich. Der zu transferierende Geldbetrag bleibt wirtschaftlich während des Transfers dem Vermögen des Zahlungsdienstnutzers zugeordnet. Ein abweichender funktionaler Schwerpunkt, etwa die Verwahrungs- oder Finanzierungsfunktion, führt zu einer Negation des Anwendungsbereiches mit der Folge, dass tendenziell ein erlaubnispflichtiges Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäft betrieben wird. 181  Siehe zur Relativität der Begriffsbildung etwa Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 47 f. 182  Zu diesen Ausprägungen eines Typus siehe Larenz, Methodenlehre, 6. Auflage 1991, 303.

508

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

Die PSD I ist des Weiteren in hohem Maß von dem Ansatz der risikospezifischen Regulierung (niedrigeres Kreditrisiko, geminderte systemische und operative Risiken) geprägt. Nach den Vorstellungen des Richtliniengebers soll es etwa an einer diesbezüglichen gesteigerten Risikosensitivität mangeln, soweit statt eines Zahlungsmittlungsverhältnisses (mit mindestens drei Parteien) ein faktisches Zweipersonenverhältnis besteht. Eine solche Risikoeinschränkung besteht aus Sicht des Richtliniengebers dann, wenn entsprechend Artikel 3 lit. k PSD I die Verwendungszwecke von Zahlungsinstrumenten nicht allgemein gelten, sondern eine konkrete Beschränkung auf die Nutzung innerhalb eines begrenzten Systems vorgesehen ist. Die dafür vorgesehenen tatbestandlichen Varianten werden in den untersuchten Mitgliedstaaten einer typologischen Betrachtung unterzogen. Tendenziell besteht ebenso eher ein faktisches Zweipersonenverhältnis, wenn der Zahlungsmittler nicht die notwendige Grundgeschäftsneutralität aufweist. Dies ist de lege lata der Fall beim Vorliegen der Bereichsausnahme des Artikels 3 lit. b PSD I. Teilweise wird eine Grundgeschäftsneutralität auch als allgemeiner Auslegungsgrundsatz zur Bestimmung einer aufsichtsrechtlichen Tätigkeit erwogen. Dafür spricht, dass diese in der Legaldefinition des Zahlungsvorganges nach Artikel 4 Nr. 5 PSD I („unabhängig von etwaigen zugrunde liegenden Verpflichtungen im Verhältnis zwischen Zahler und Zahlungsempfänger“) anklingt.183 Dies gilt darüber hinaus ebenso für das diskutierte Merkmal der „Besitzerlangung von Geldbeträgen“ bzw. „entering into possession of funds“, welches, auch wenn dieses expressis verbis ausschließlich in Artikel 3 lit. j PSD I vorkommt, wegen einer ansonsten weiten Tatbestandsauslegung vielmehr einen allgemeinen (zentralen) Auslegungsgrundsatz darstellt. Dies wird sich durch die Umsetzung der PSD II substanziell ändern, da nunmehr auch „besitzlose“ Zahlungsdienste in Form von sog. Overlay-Diensten tatbestandlich erfasst werden und die Reichweite des Artikels 3 lit. j PSD I deutlich eingeschränkt wird.184 Auch wenn darüber hinaus die mitunter mit der Zahlungsmittlung verbundene Erfüllungswirkung im Grundgeschäft grundsätzlich unerheblich für die aufsichtsrechtliche Bewertung ist, wird der Grundsatz der Besitzerlangung teilweise in der Weise ausdifferenziert, dass bei der Übernahme eines Insolvenzrisikos eine Zahlung letztlich an den unmittelbaren Empfänger (Institut) gerichtet wird, weswegen keine Geldbeträge des Zahlungsdienstnutzers zur Mittlung erlangt werden.185 Führt man diesen Gedanken fort, besteht auch in diesem Kontext ein faktisches Zweipersonenverhältnis.

183  Vgl.

Abschnitte F. II. 2. c) cc) (4) und F. II. 2. d) aa) (1). Abschnitte D. IV. 2. c) bb) (4) und D. IV. 3. c). 185  Vgl. etwa Abschnitt E. II. 2. c) aa). 184  Vgl.



III. Risikospezifische und definitorische Allokation von Zahlungsdiensten509

An einer relevanten Risikosensitivität des Zahlungsvorganges mangelt es nach Vorstellungen des Richtliniengebers – mangels erhöhter Schutzwürdigkeit – ebenfalls, wenn lizensierte Zahlungsdienstleister oder konzernverbundene Unternehmen186 Geldbeträge untereinander transferieren. Auch in diesem Fall besteht kein relevantes end-to-end-Verhältnis, in dem eine „Besitzerlangung“ an Geldbeträgen durch einen Zahlungsdienstenutzer begründet wird. Im Sinne eines wirtschaftlichen Ansatzes kann des Weiteren aus den untersuchten Rechtsakten die Effektivierung als ökonomisches Ziel des Zahlungsverkehrs extrahiert werden.187 Während die unionsrechtliche Definition des Kreditinstitutes letztlich auf einer ökonomisch geprägten Vorstellung basiert, nach der diesem funktional die zentrale Aufgabe zukommt, Gelder zwischen Sparern (Einlegern) und Kreditnehmern zuzuordnen,188 handelt es sich bei Zahlungsinstituten nach einem ökonomischen Verständnis um keine Finanzintermediäre. Dazu vermögen diese nicht alle zentralen Faktoren zu erfüllen, weswegen ihnen auch keine entsprechenden ökonomischen Vorteile gegenüber anderen Marktteilnehmern entstehen189. Eine solche Differenzierung ist ebenfalls mit dem Verständnis im deutschen Recht vereinbar, wenn Zahlungsinstitute im Vergleich zu Banken aufgrund der Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr zwar einen Beitrag zur Funktionsfähigkeit der Marktwirtschaft leisten, jedoch keine über die Effektivierung – durch die Bereitstellung von Zahlungsmechanismen – hinausgehende Aufgabe bzw. Funktion190 innerhalb des Finanzsystems erfüllen. In diesem engen Rahmen können Synergieeffekte für Zahlungsdienstnutzer (wie fallende Gebühren oder schnelle Ausführungszeiten) sowie Skaleneffekte entstehen. Dass eine ökonomische Betrachtung der PSD I durchaus immanent 186  Hierbei ist nicht ausgeschlossen, dass Unternehmen der Gruppe zugleich lizensierte Zahlungsdienstleister sind; in solch einem Fall beschränkt sich die Wirkung der Bereichsausnahme ausschließlich auf den zivilrechtlichen Teil der Richtlinie. Darüber hinaus ist die genaue Reichweite dieser Ausnahme insbesondere im deutschen Recht umstritten, siehe dazu Abschnitt F. II. 2. d) bb) (2) (b). 187  Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 202 ff. 188  Siehe etwa Verheugd, in: van Empel, Banking and EC-Law, Chapter 3, August 1992, 17; vgl. auch Wahlers, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, 252. 189  Vgl. zur ökonomischen Finanztheorie und zur Bestimmung von Finanzintermediären Heun, JZ 2012, 235, 235 ff. Zu den relevanten Faktoren zählen etwa: Kostenvorteile durch eine große Anzahl und Höhe finanzieller Transaktionen, ein hoher Grad an Spezialisierung, der erhebliche Informationsvorteile verschafft, Verringerung der jeweiligen eigenen Transaktionskosten. 190  Siehe zu sonstigen Funktionen von Finanzintermediären Heun, JZ 2012, 235, 236.

510

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

ist, zeigt sich insbesondere durch das (wirtschaftliche) Verständnis des Finanztransfertatbestandes in beiden Rechtsordnungen.191 Durch diese obigen Erwägungen lassen sich die im systemischen, risikospezifischen Regulierungsgefüge für Zahlungsinstitute im Gegensatz zu Kreditinstituten geringeren Marktpreisrisiken, Adressausfallrisiken, Liquiditätsrisiken sowie operationelle Risiken herleiten.192 Dem entgegen zeigte die Untersuchung der Richtlinie sowie der analysierten Umsetzungsakte, dass ein zivilrechtlicher Ansatz zur Tatbestandsallokation und Abgrenzung zum Einlagengeschäft nicht fruchtbar gemacht werden kann. Die Rechtsnatur verschiedener zwischen dem Zahlungsinstitut und dem Zahlungsdienstnutzer bestehender rechtlicher Verhältnisse (wie etwa dem Zahlungsdienstevertrag, der Zahlungskontobeziehung, Darlehensbeziehungen usw.), im Kontrast zu zwischen Banken und Einlegern bestehenden Verhältnissen, kann dabei zur Differenzierung nicht herangezogen werden. Die zivilrechtliche Bewertung ist zunächst von der Willkür der Vertragsparteien abhängig,193 des Weiteren lässt die Legaldefinition des Zahlungsvorganges nach Artikel 4 Nr. 5 PSD I vermuten, dass auch eine Beeinflussung der Erlaubnispflicht durch das (zivilrechtliche) Grundgeschäft ausgeschlossen werden soll. Außerdem würden ebenso nationale divergierende rechtliche Vorgaben – wie gezeigt – zu einer Herabsetzung des Harmonisierungsgrades führen. Diese wertungsspezifischen Auslegungsmerkmale sind in unterschiedlicher Stärke für den Zahlungsdienst als Typenbegriff von Relevanz und dienen im Rahmen einer notwendigen Gesamtschau194 der normzweckorientierten Annäherung.

IV. Folgerungen für den Grad der Harmonisierung Die Bewertung des Grades der erreichten Harmonisierung und damit des Erfolges des zentralen Richtlinienzieles richtet sich nach den anfangs entwickelten Maßstäben der Regulierungsbreite und Regulierungstiefe.195 Der Regelungsbereich der Richtlinie betrifft die zivilrechtliche und aufsichts191  Vgl.

Abschnitt G. II. 3. a) cc) (1). erläuternd zu den für Zahlungsinstitute relevanten Risikoarten Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 12 Rn. 44 ff. 193  So im Ergebnis auch Behrendt, Die Ausgabe elektronischen Geldes, 47 für die Abgrenzung nach zivilrechtlichen Kriterien von E-Geld- und Einlagengeschäft. 194  Vgl. Larenz, Methodenlehre, 6. Auflage 1991, 303 („Gesamtbild“); Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriffe, 545 („im Ganzen“, „Gesamtbewertung“). 195  Vgl. Abschnitt D. II. 2. d). 192  Siehe



IV. Folgerungen für den Grad der Harmonisierung511

rechtliche Regulierung von Zahlungsdiensten im Kontext von Zahlungssystemen. Obzwar der positive Anwendungsbereich in den untersuchten Mitgliedstaaten weitgehend identisch (weit) umgesetzt wurde, wird die horizontale Reichweite teilweise unterschiedlich bewertet bzw. stellen sich die Schnittmengen zu anderen Regulierungsbereichen in unterschiedlicher Weise dar. Dem E-Geld wird (als Teil der Geldbetragsdefinition nach Artikel 4 Nr. 15 PSD I) für den Anwendungsbereich in den untersuchten Mitgliedstaaten eine divergierende Bedeutung zugemessen. Schon jetzt zeigt sich, dass beispielsweise ausweislich der jeweiligen Registerauszüge etwa POSZahlungsverfahren mit mobilen Akzeptanzstellen wahlweise als Zahlungsinstitut (etwa payleven, SumUp) oder als E-Geld-Institut (iZettle) beaufsichtigt werden. Zugleich ergeben sich für die Regulierungsbreite unterschiedliche Ergebnisse, wenn solche Dienste, die qua negativem Anwendungsbereich wegen divergierender nationaler Bankenregulierungskonzepte (hinsichtlich des Einlagengeschäftes) zwar mangels spezifischer Risikosensitivität vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen sind, jedoch im deutschen Recht anders als im britischen Recht der strengeren Bankenaufsicht unterfallen könnten.196 Zwar findet sich die vorgegebene Regulierungsbreite der Richtlinie in den untersuchten Rechtsordnungen wieder, die Schnittmengenbereiche sorgen allerdings für eine Verschiebung des durch die Richtlinie vorgegebenen Telos der risikospezifischen Regulierung. Die horizontale Reichweite des positiven Anwendungsbereiches steht darüber hinaus in einem interdependenten Verhältnis mit dem negativen Anwendungsbereich, der im deutschen Recht tendenziell enger gefasst wird als im britischen Recht, was zu Unterschieden hinsichtlich der Regulierungsbreite führt. Die Reichweite des positiven sowie negativen Anwendungsbereiches zur Erreichung der Richtlinienziele mag zwar zutreffend gewählt worden sein, jedoch sorgen unterschiedliche Deutungsvarianten für einen geringen Grad der Harmonisierungbreite von Zahlungsdiensten im europäischen Binnenmarkt. Ein ähnliches Ergebnis zeigt sich auch hinsichtlich der Regulierungstiefe, da es innerhalb der Anwendungsbereiche teilweise an der nötigen Ausdifferenzierung mangelt und zentrale rechtliche Fragen offen bleiben, was zu einer mitgliedstaatlichen Parallelregulierung führt. Beispielsweise wird im deutschen Recht die vertikale Reichweite des Ein- und Auszahlungsgeschäftes im Gegensatz zum britischen Recht in der Weise interpretiert, dass auch reine Hilfstätigkeiten dem Tatbestand unterfallen.197 Zudem bleibt in beiden Rechtsordnungen unklar, welche Bedeutung dem Merkmal „ausschließlich 196  Vgl. 197  Vgl.

Abschnitt G. II. 6. dazu Abschnitt G. II. 3. a).

512

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

zur Übermittlung“ bzw. „sole purpose of transferring“ innerhalb des Finanztransfertatbestandes zukommt. An diesen Stellen sind auch die Vorgaben der Richtlinie nicht eindeutig, sodass die genaue Regulierungstiefe zweifelhaft bleibt. Darüber hinaus wird in beiden Rechtsordnungen in unterschiedlicher Weise der Versuch unternommen, den (zu) weit geratenen Tatbestand des Finanztransfers einzuschränken. Dabei wurde etwa versucht, das Handelsagentenprivileg zur Reichweitenreduktion fruchtbar zu machen, oder vorgeschlagen, den Tatbestand durch ungeschriebene Tatbestandsmerkmale oder teleologische Reduktionen hinsichtlich der Reichweite zu korrigieren. Die Bereichsausnahmen per se erschienen zwar auf den ersten Blick als regelbasierende, materiell abgrenzbare Tatbestände, begründen jedoch im Einzelnen sektorale Einschränkungen, die vielmehr abstrakten Auslegungsgrundsätzen entsprechen. Insbesondere die horizontale Reichweite der Bereichsausnahmen zu „Limited Networks“ und Handelsagenten zeigten divergierende (typologische) Bewertungen. Angesichts der abweichenden Vorgehensweise bei der Umsetzung zeigen sich zudem deutliche Abweichungen bei der Interpretation der Merkmale des Umfanges bzw. der Intensität.198 Gleiches gilt für die geographische Reichweite der nationalen Regulierung, bei der die Bewertungen innerhalb der untersuchten Mitgliedstaaten stark differieren.199 Während die Tatbestandsmerkmale der Richtlinie ihre Prägung durch generalklauselartige abstrakte Begriffe erfahren und dies tendenziell zu einer vergleichbar (weiten) Regulierungsbreite zur Förderung des Harmonisierungsgrades führt, zeigte sich, dass sowohl die horizontale als auch die vertikale nationale Regulierungsreichweite variiert. Dies wird vor allem durch die abstrakt-typologische Begriffsprägung bedingt und führt – wie nunmehr das Impact Assessment PSD II sowie die Erwägungen zur PSD II bestätigen –200 zu einem (weiterhin) geringen Harmonisierungsgrad des Zahlungsdiensteaufsichtsrechtes innerhalb des europäischen Binnenmarktes201.

198  Vgl.

dazu Abschnitt G. II. 4. dazu Abschnitt G. II. 5. 200  Siehe etwa Abschnitt D. III. 201  Siehe zurückliegend zur hiermit bestätigten Ausgangsfrage und zum dafür applizierten methodischen Konzept dieser Arbeit Abschnitt C. I. 199  Vgl.



V. Rekurs513

V. Rekurs: Vollharmonisierende Richtlinie vs. Verordnung als Instrument der Vereinheitlichung des europäischen Zahlungsverkehrsraumes Die vorab ergangene Untersuchung zeigte, dass die Wirkung der PSD I als Vollharmonisierungsrichtlinie hinsichtlich der Errichtung eines unionsweit einheitlichen Zahlungsverkehrsraumes nur begrenzt erfolgreich war. Eine aufsichtsrechtliche Konvergenz innerhalb des positiven und negativen Anwendungsbereiches sowie den übrigen Erlaubnisvoraussetzungen wurde nur bedingt erreicht. Vor diesem Hintergrund ist es geboten auf die – anfangs noch offengelassene –202 Frage der Wahl des Rechtssetzungsinstrumentes zurückzukommen und diese an den konkreten Ergebnissen der komparativen Untersuchung zu messen. Zur Einführung eines Binnenmarktes für Zahlungsdienste wurde hinsichtlich der PSD I das Instrument einer vollharmonisierenden Richtlinie nach Artikel 288 Abs. 3 AEUV und nicht dasjenige einer Verordnung entsprechend Artikel 288 Abs. 2 AEUV gewählt.203 Dabei diente Artikel 47 Abs. 2 S. 1 und 3 EGV als Kompetenzgrundlage des aufsichtsrechtlichen Normengefüges der Richtlinie und Artikel 95 Abs. 1 EGV als Grundlage des zivilrechtlichen Teiles.204 Obgleich bereits die Wahl einer vollharmonisierenden Richtlinie im Kontext des Finanzmarktaufsichtsrechtes gegenüber früheren Teil- bzw. Mindestharmonisierungsinitiativen ein Novum darstellte,205 wäre der Verordnungserlass auf einer einheitlichen kompetenzrechtlichen Grundlage – Artikel 114 Abs. 1 AEUV (ex-Artikel 95 EGV) – wegen der intendierten Schaffung eines modernen und kohärenten rechtlichen Rahmens für Zahlungsdienste und dessen Wirkung auf die Errichtung, Fortentwicklung bzw. Verwirklichung des europäischen Binnenmarktes, rechtlich möglich gewesen206. Der nächste Schritt widmet sich daher der Beantwortung der Frage, ob ein Verordnungserlass im Hinblick auf das Konzept der Vollhar202  Vgl. zum Ganzen Abschnitt D. II. 2; die untersuchte Frage wird erstmals aufgeworfen, ohne sie dann tiefer zu würdigen, von Spindler / Zahrte, BKR 2014, 265, 266. 203  Die Wahl des Angleichungsinstrumentes begrüßend etwa Wackwitz, Die Zahlungsdiensterichtlinie und ihre Umsetzung, 26; Manger-Nestler, EuZW 2008, 332, 333; vgl. auch Derleder, NJW 2009, 3195, 3195; tendenziell ähnlich wie hier im allgemeinen Kontext T. M. J. Möllers, Die Rolle des Rechts im Rahmen der europäischen Integration, 50 ff., der vor allem eine Rechtsangleichung mit Hilfe einer Richtlinie als nicht weit genug gehend bewertet, wenn das Begriffsvorverständnis zuvor und weiterhin – wie im Fall der PSD I – national geprägt ist. 204  Vgl. Abschnitt D. II. 2. 205  Vgl. Abschnitt D. II. 2. a). 206  Siehe dazu ausführlich Abschnitt D. II. 2.

514

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

monisierung das in concreto zur Zweckerreichung geeignetere Mittel und dieses unter normativ-systemtischen Erwägungen in die nationalen Rechtssysteme integrierbar gewesen wäre.207 1. Frage der mitgliedstaatlichen Integration einer EU-Verordnung vor dem Hintergrund unterschiedlicher Rechtssysteme Ausgewählte Faktoren könnten gegen die Integrierbarkeit (also die Eingliederbarkeit einer inhaltlich zwingenden und unmittelbar geltenden EUVerordnung innerhalb des nationalen Normgefüges und die allgemeine (rechts-)politische Akzeptanz einer solchen Maßnahme) einer Zahlungsdiensteverordnung im Gegensatz zur Zahlungsdiensterichtlinie in nationales Recht sprechen. Diese sind den Erwägungen zur Wahl der untersuchten Rechtsordnungen zu entnehmen und auf die Implikationen eines Verordnungserlasses zu übertragen; dazu zählen: die Kodifikationsgeneigtheit, traditionelle Regulierungsbreite und -tiefe sowie Konflikte mit tradierten allgemeinen und spezifische Rechtsanwendungsmodalitäten und -methoden. Im Übrigen kann auf die Ergebnisse der Untersuchung der „Eingliederung der Zahlungsdiensteregulierung in das ursprüngliche nationale Bankenaufsichtsrecht“ rekurriert werden.208 Obwohl im Vereinigten Königreich vor dem Hintergrund des durch Fallrecht geprägten Common Law Rechtssystems Gesetze und somit auch unmittelbar wirkende EU-Verordnungen als gewillkürte Abweichungen des Rechtes von der Regel erkannt werden,209 und das kodifizierte Aufsichtsrecht generell erstmals Ausprägung durch unionsrechtliche Vorgaben (der ersten europäischen Bankenrichtlinie 1977) gefunden hat,210 zeigt der im britischen Recht gewählte Umsetzungsansatz des „intelligent copy out approach“211, dass im konkreten Fall – vor allem aufgrund des Konzeptes der Vollharmonisierung – eine möglichst genaue, den europäischen Vorgaben entsprechende Implementierung beabsichtigt wurde. Mithin besteht ein Kodifikations- bzw. Umsetzungswille entsprechend der ausgewiesenen Richtlinienziele.212 Auch der deutsche Gesetzgeber beabsichtigte – wenn 207  Dabei sollen Aspekte des Subsidiaritäts- und Verhältnismäßigkeitsprinzips sowie das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung weitgehend außen vorgelassen werden, um Wiederholungen der bereits zuvor dargestellten Argumente (siehe dazu oben Abschnitt D. II. 2) zu vermeiden. 208  Siehe dazu ausführlich Abschnitt G. II. 6. 209  Vgl. Abschnitt C. I. 3. 210  Vgl. Abschnitt E. I. 211  Vgl. etwa Abschnitt E. II. 1. b). 212  Vgl. ausdrücklich und m. w. N. Abschnitt E. II. 1. b).



V. Rekurs515

auch nur mit mäßigem Erfolg – eine richtlinienkonforme Umsetzung der PSD I.213 Zwischenzeitlich lässt sich also konstatieren, dass für die untersuchten Mitgliedstaaten auch eine unmittelbar wirkende Verordnung deren Kodifikationsgeneigtheit in concreto nicht widerstreben würde. Aufgrund eines unterschiedlichen Status quo der aufsichtsrechtlichen Regulierung von Bank- und Zahlungsgeschäften,214 bei dem teilweise schon eine (autark) gewachsene Struktur von Normen und Rechtsgrundsätzen zeitlich vor europäischen Rechtssetzungsinitiativen bestand, könnte eine Verordnung ohne Anpassungsmechanismen auf bestehende Gegebenheiten als Fremdkörper wirken. Während die mangelnde Anpassungsfähigkeit auf nationale Gegebenheiten bei Verordnungen im Hinblick auf das Subsidiaritätsprinzip und den allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Gegensatz zu Richtlinien als größter Nachteil für die mitgliedstaatliche Souveränität bewertet wird,215 steht eine Anpassungsfähigkeit auf nationale Gegebenheiten einer Rechtsvereinheitlichung u. U. diametral entgegen. Ein Verordnungserlass könnte im Kontext der ursprünglichen Regulierungsbreite und -tiefe unverhältnismäßig sein. Obwohl im deutschen Recht – anders als im britischen Recht – die Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr als Girogeschäft und mithin als Bankgeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 KWG a. F. bewertet wurde, hatte der Tatbestand selbst in der Praxis aufgrund des reinen Bankenanbietermarktes keine tatsächliche oder aufsichtsrechtliche Bedeutung216. Der Regulierungsansatz, zahlungskontounabhängige Geldtransfers, als Finanztransfers bzw. Money Remittance durch die PSD I für paneuropäische Dienste als erlaubnispflichtige Tätigkeit einzuordnen, entspricht historisch-normativ eher dem strengeren deutschen Regulierungsverständnis als der ursprünglichen (britischen) Registrierungspflicht. Abweichende Regulierungstiefen stünden einem Verordnungserlass also tendenziell nicht entgegen, sondern würden die Regulierungstiefe entsprechend einem Richtlinienerlass einheitlich zueinander annähern. Schon die Untersuchung der Umsetzung der PSD I in deutsches Recht zeigte allerdings, dass die Frage der ursprünglichen Regulierungsbreite integrationshindernd wirkte. Zwar wurde gleichermaßen erkannt, dass die Erbringung von Zahlungsgeschäften als kontogebundene Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr prima facie in beiden untersuchten Mitgliedstaaten für das Betreiben eines erlaubnispflichtigen Bankgeschäftes 213  Siehe

dazu m. w. N. Abschnitt F. II. 1. b). zum Vergleich der Ausgangsbedingungen der Regulierung von Bankund Zahlungsgeschäften in den untersuchten Mitgliedstaaten hier Abschnitt G. I. 215  Siehe dazu ausführlich zu Frage Richtlinie vs. Verordnung als Instrument der Vollharmonisierung insgesamt Abschnitt D. II. 2. 216  Vgl. dazu Abschnitt F. I. 2. b). 214  Siehe

516

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

sprach,217 jedoch im britischen Recht im Gegensatz zum deutschen Aufsichtsrecht – wohl letztlich aufgrund der Adaption eines (engen) EU-Kreditinstitutsbegriffes –218 ein strenges funktionales (Verwendungs-)Zweckelement zur Determination der Erlaubnispflicht eines Einlagengeschäftes sowie Zahlungsdienstes219 appliziert wird. Systematisch erwies sich die autonome Regulierung von Zahlungsdiensten im deutschen Bankaufsichtsrecht als fremd und steht regelungstechnisch im Widerspruch zum erweiterten Gläubigerschutz als zentraler Telos des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG und der Abkehr von der funktionalen Tatbestandsauslegung des Einlagengeschäftes.220 Da jedoch schließlich weder im deutschen noch im britischen Recht eine integrative Umsetzungslösung in bestehende Regelwerke – wie das KWG bzw. FSMA 2000 – gewählt wurde, wäre es bei einem Verordnungserlass vor allem im deutschen Recht möglich, eine Unabhängigkeit der Regulierungsbeite von rein nationalen rechtlichen Vorgaben (des KWG) zu erreichen. Aufgrund der geringen Schnittmengen bzw. Relevanz der Regulierung von Zahlungsdiensten im deutschen Recht vor dem Erlass der PSD I würde ein Verordnungserlass auch kein unverhältnismäßiges Abweichen von der traditionellen Regulierungsbreite im Vergleich zur Umsetzung einer Richtlinie darstellen.221 Entgegen des systemisch geprägten (Grund-)Verständnisses der Rechtsanwendung im Common Law zeigte die Untersuchung des britischen Rechtes, dass entsprechend der methodischen Richtlinienvorgabe der Abstraktheit222 allgemeingültige technologieneutrale (deduktive) Anwendungskonzepte entsprechend einer funktional-zweckspezifischen Ausrichtung entwickelt wurden. Dies gilt insbesondere für den zur Allokation des Phänomens des „Zahlungskontos“ bzw. „payment account“ geprägten Twofold Test223. Trotz der traditionellen Rule-based Regulation wurde durch die zuständige Aufsichtsbehörde erkannt, dass obwohl eine regelbasierende Kasuisistik hinsichtlich der erfassten Tätigkeiten von erlaubnisbedürftigen Zahlungsdiens217  Siehe

Abschnitt G. II. 6. Abschnitt G. II. 6. 219  Vgl. Abschnitt G. II. 6. 220  Vgl. Abschnitt G. II. 6. 221  Vgl. Krimphove, EuR 2007, 597, 617 allgemein positiv zur Frage der Harmonisierung des Bankrechtes in der Europäischen Union durch Verordnungserlass, mangels Bestehen eines „homogenen Rechtsgefüges“. Auch T. M. J. Möllers, Die Rolle des Rechts im Rahmen der europäischen Integration, 52 argumentiert allgemein für den Vorzug der Schaffung eines vollständig neuen Rechtes, losgelöst von nationalen Rechtstraditionen. 222  Siehe zur Methodik der Kodifikation der PSD I Abschnitt D. I. 2. 223  Siehe dazu Abschnitt E. II. 2. a) aa) (1). 218  Vgl.



V. Rekurs517

ten möglich ist, nur ein deduktiver Ansatz entsprechend einer Principlesbased Regulation den Richtlinienzielen förderlich ist.224 Die Determination der Anwendungsbereiche der PSD I wurde im deutschen Recht zwar letztlich ebenfalls – schon historisch-systemische bedingt – einer deduktiven Herangehensweise unterworfen, der Rekurs auf das tradierte, national-historische Verständnis führte jedoch entgegen dem Richtlinienzweck zu einer Absenkung des Schutzniveaus, negativen Implikationen für technologische Entwicklungen und Rechtsunsicherheit, bedingt durch die Entwicklung einer teilweise widersprüchlichen (induktiven) Kasuistik. Dies gilt insbesondere für die tatbestandliche Reichweite des Finanztransfers.225 Jedenfalls führen zwischen dem kontinental-europäischen Recht und dem Recht des Common Law traditionell divergierende juristische Denkweisen und Rechtsanwendungsmethoden im konkreten Fall zu keinem Integrationshindernis einer EU-Verordnung. Im Ergebnis ist zu konstatieren, dass entsprechend der untersuchten Faktoren die Integration einer Zahlungsdiensteverordnung ins deutsche Aufsichtsrecht (insbesondere ob der Regulierungsbreite) im Gegensatz zur PSD I gegenüber dem britischen Recht größeren Bedenken vor allem hinsichtlich der (rechts-)politischen Akzeptanz gegenüber steht. Im Lichte der beabsichtigten Vollharmonisierung könnte das Rechtsangleichungsinstrument einer Verordnung jedoch im Allgemeinen gerade deswegen das geeignetere Mittel sein. 2. Eignung einer EU-Verordnung zur Steigerung der Rechtssicherheit und Rechtseinheitlichkeit Wenngleich es allgemein anerkannt ist, dass eine Richtlinie ein taugliches Instrument zur vollständigen Rechtsvereinheitlichung darstellt,226 werden im Folgenden Beispiele der Rechtsuneinheitlichkeit aus der vorherigen komparativen Untersuchung nutzbar gemacht, um konkrete Harmonisierungsvorteile einer EU-Verordnung227 aufzuzeigen. Dabei sei ergänzend darauf hingewiesen, dass allgemeine und konkrete Gefahren der angestrebten Harmonisierung, bedingt durch die methodische Ausrichtung der PSD I, einem hohen Maß an Abstraktheit und auslegungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriffen und abweichende Sprachfassungen, auch bei einer Verord224  Siehe

allgemein dazu Abschnitt E. II. 2. a). dazu ausführlich Abschnitt F. II. 2. c). 226  Statt vieler Buchmann, Die Umsetzung vollharmonisierender Richtlinien, 47 m. w. N. 227  Siehe allgemein zu den Spezifika einer EU-Verordnung z. B. bei Ruffert, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Artikel  288 Rn. 16 ff. 225  Siehe

518

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

nung fortbestehen. Im Lichte der Technologieneutralität, Anpassungsfähigkeit und Innovationsförderung ist dieser methodische Ansatz allerdings zentrale Regulierungsgrundlage. Abstraktheit und Auslegungsbedürftigkeit entsprechender Rechtsbegriffe wurde bereits im Rahmen der autonomen Richtlinienauslegung kritisiert und konstruktiv verbessernde Anpassungen vorgeschlagen228. Defizite in der Rechtsvereinheitlichung wurden – entsprechend der ursprünglich entwickelten Hypothesen –229 vor allem auf folgende Gründe zurückgeführt: Übertragung vorgeprägten nationalen Begriffs- bzw. Rechtsverständnisses auf ausfüllungsbedürftige Konzepte und Begriffe,230 beabsichtigte Steuerung einer Interpretation durch Wissenschaft oder Judikative231 und Änderungen des Wortlautes bzw. der Systematik durch die Umsetzung232. Ein Verordnungerlass im Kontrast zum Richtlinienerlass hätte in den folgenden Fällen wegen der abweichenden Rechtsnatur zu einer gesteigerten Rechtseinheitlichkeit und Rechtssicherheit geführt. Aufgrund einer unmittelbaren rechtlichen Geltung wäre die Gefahr einer (bewusst oder unbewusst) abweichenden Umsetzung gebannt worden. Im Übrigen kann für eine Verordnung im Vergleich zur Richtlinie ein höheres Maß an Regulierungsau­ tarkie angenommen werden. Dies wird bedingt durch das Minus an nationaler Umsetzungsbeteiligung aufgrund des allgemeinen Anwendungsvorranges. Eine Verordnung wirkt somit als selbstständiger europäischer Rechtsakt, der dementsprechend einer autonomen Auslegung zuzuführen ist. Die Vorgabe verbindlicher mitgliedstaatlicher Auslegungsregeln ist damit generell unzulässig, soweit dadurch die unmittelbare spezifische Geltung der Verordnung gehindert würde.233 In den folgenden Einzelfragen der komparativen Analyse wäre unter diesen Gesichtspunkten ein höheres Maß an Rechtsvereinheitlichung durch ein Verordnungserlass zu erreichen gewesen: Schon hinsichtlich der von den jeweiligen Gesetzgebern intendierten Regulierungszwecken ist im deutschen Recht eine Prägung durch das KWGLeitmotiv des gesteigerten Gläubigerschutzes zu erkennen.234 Im Fall eines 228  Siehe

dazu insgesamt Abschnitt D. IV. vor allem Abschnitt D. II. 2. a). 230  Zum Beispiel hinsichtlich der Auslegung des Zahlungskontobegriffes, Gewerbebegriffes und Inlandsbegriffes. 231  Zum Beispiel im Hinblick auf die Reichweite des Finanztransfertatbestandes (teleologische Reduktion) oder dem allgemeinen Nebentätigkeitsprivileg. 232  Insbesondere in den Fällen des nicht umgesetzten Geldbetragsbegriffes sowie dem fehlerhaft umgesetzten Zahlungs[authentifizeriungs]instrumentenbegriff. 233  Vgl. Ruffert, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Artikel  288 Rn. 20. 234  Vgl. Abschnitte F. III. 2. b) aa) und G. II. 2. 229  Vgl.



V. Rekurs519

Verordnungserlasses wäre eine Determination durch die Aufnahme eines diese Ausrichtung verstärkenden Wortlautes in § 3 Abs. 2 ZAG versperrt gewesen mit der Wirkung, dass Aspekte der Wettbewerbs- und Innovationsförderung zumindest als gleichwertige Regulierungszwecke erkannt und in die Begriffsinterpretation einbezogen worden wären. Eine autonome Bestimmung von zahlungsdienstespezifischen Konzepten wäre im Fall eines Verordnungserlasses ebenfalls für das „Zahlungskonto“ zu erwarten gewesen. Dieses erfährt insbesondere im deutschen Recht nach wie vor eine nationale Prägung, ausgerichtet an vergleichbaren nationalen Konzepten, wie dem steuerrechtlichen Kontobegriff des § 154 Abs. 1 und 2 der Abgabenordnung bzw. dem (bankspezifischen) Girokonto.235 Im britischen Recht wurde im Gegensatz dazu der Versuch unternommen das Phänomen entsprechend der vorgesehenen technologischen Neutralität unter Stärkung des zweckspezifisch-funktionalen Elementes autonom zu bestimmen. In den Fällen des nicht umgesetzten Geldbetragsbegriffes und systematisch fragwürdiger Einbindung des E-Geldkonzeptes ins deutsche Recht236 sowie dem Neologismus des „Zahlungsauthentifizierungsinstrumentes“ würden eindeutige Vorgaben in einem Verordnungstext zum einen ein systematisches Abweichen verhindern und zum anderen eine bewusste Legislativprägung eingeschränkt237. Abweichend von der generellen Tatbestandsauslegung des Finanztransfers hat sich im deutschen Recht ein hohes Maß an Kasuistik entwickelt, dabei wird mitunter versucht methodische Ansätze fruchtbar zu machen, die auf früheren nationalen Rechtslagen (etwa der zu § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F. entwickelten teleologischen Reduktion) fußen, um die tatbestandliche Reichweite einzuschränken.238 Diese Versuche der direkten Beeinflussung – v. a. durch die Wissenschaft – widersprechen der beabsichtigten Regulierungskonvergenz. Ein verbindlicher Verordnungstext könnte in diesem Zusammenhang dazu führen, dass dem generell überzeugenderen Ansatz des allgemeinen Nebentätigkeitsprivileges zu folgen wäre und entgegen der ständigen Rechtsprechung, Verwaltungspraxis und Strömungen der Literatur von einer Übertragung des KWG-Gewerbebegriffes239 (dem europäischen Zahlungsdiensteaufsichtsrecht ist eine Differenzierung zwischen „gewerbsmäßig“ bzw. der Voraussetzung eines „in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebes“ [sowie letzterer Wortlaut auch generell] un235  Siehe

Abschnitt F. II. 2. a) aa) (1). Abschnitt G. II. 3. a) aa). 237  Vgl. Abschnitt G. II. 3. a) bb). 238  Siehe dazu Abschnitt F. II. 2. c) dd) (1). 239  Vgl. Abschnitt G. II. 4. a). 236  Vgl.

520

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

bekannt) und Ablehnung des allgemeinen (zahlungsdienstespezifischen) Ne­ben­tätigkeitsprivileges abgesehen würde.240 Ähnliches gilt insoweit für die Orientierung des Inlandsbegriffes an den zu § 32 KWG entwickelten Lehren. Innerhalb des negativen Anwendungsbereiches der PSD I ist in beiden untersuchten Rechtssystemen die Bestimmung der Tatbestandsreichweite phänomenologischer Natur, dennoch führt der Versuch der Anwendung (vermeintlicher) Auslegungsgrundsätze des deutschen Rechtes (enge Auslegung von Ausnahmevorschriften) dazu, dass entgegen der zweckspezifischen unionsrechtlichen Vorgaben diesen nicht zur Wirkung verholfen werden. Wie nunmehr in der PSD II ausdrücklich vorgesehen, sind die abstrakten Regelungszwecke der jeweiligen Bereichsausnahme zu erforschen und zur konkreten Interpretation fruchtbar zu machen. Ein Verordnungserlass hätte darüberhinaus – auch im Hinblick auf die Überdehnung der Bereichsausnahmen im britischen Recht – aufgrund einer gesteigerten rechtlichen (Regulierungs-)Autonomie eine Ausrichtung an (vermeintlichen) nationalen Äquivalenten verhindert. Dies gilt insbesondere für die Bestimmung der Begriffe des „Commercial Agent“ bzw. „Handelsvertreter“ entsprechend Artikel 3 lit. b PSD I und der Reichweite der „Limited-Networks“-Ausnahme nach Artikel 3 lit. k PSD I. Eine durch einen Verordnungserlass geförderte Selbstständigkeit der Rechtsmaterie des Zahlungsdiensteaufsichtsrechtes würde im Weiteren dazu führen, dass Implikationen horizontaler Reichweiten gemindert und Schnittmengen mit anderen Regulierungsbereichen – insbesondere der Bankenaufsicht – systematisch und teleologisch deutlicher getrennt würden. Eine Eingliederung der Zahlungsdiensteregulierung in das ursprüngliche deutsche Bankenaufsichtssystem wurde vor allem durch den vom europäischen Begriff abweichenden Kreditinstitutsbegriff erschwert, was dazu führte, dass faktisch eine Trennung zwischen Tätigkeiten eines Zahlungsinstitutes und deutscher Kreditinstitute im Hinblick auf das Einlagengeschäft in spezifischen Fällen kaum möglich ist.241 Nationale Spezifika verhindern insoweit eine harmonisierte Implementierung des funktional-zweckspezifischen Ansatzes des Zahlungsdiensteaufsichtsrechtes in deutsches Recht, obgleich Mitgliedstaaten im Fall eines Verordnungserlasses dazu verpflichtet gewesen wären, solche Maßnahmen zu ergreifen, die zur Gewährleistung der uneingeschränkten Anwendbarkeit einer Verordnung notwendig sind242.

240  Siehe

dazu insgesamt und mit Nachweisen dazu hier Abschnitt G. II. 4. b). dazu insgesamt Abschnitt F. III. 2. b) bb). 242  Ruffert, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Artikel  288 Rn. 21. 241  Siehe



VI. Implikationen für Marktteilnehmer521

Bereits im Konsultationsverfahren zur PSD I wurde zur Steigerung der Rechtssicherheit und Effizienz insbesondere vom Banken- und Zahlungssektor ein Verordnungserlass gefordert und präferiert,243 während Mitgliedstaaten für einen Richtlinienerlass votierten.244 Der obige Rekurs zeigte, dass in concreto den durch die PSD I vorgegebenen Richtlinienzielen und -zwecken, insbesondere der beabsichtigten Vollharmonisierung sowie der zweckspezifisch-funktionalen Prägung der Regulierung von Zahlungsdiensten durch einen Verordnungserlass in gesteigerter Form zur Wirkung verholfen worden wäre. Auch lässt sich dagegen nicht einwenden, dass im Bereich der Finanzmarktregulierung die Wahl eines Verordnungserlasses untypisch sei; nicht nur jüngste Regulierungsinitiativen zeigen eine steigende Tendenz der Wahl dieses Rechtsvereinheitlichungsinstrumentes245.

VI. Implikationen für Marktteilnehmer Der abstrakte und ausfüllungsbedürftige Regelungsinhalt der PSD I führte aufgrund unterschiedlicher Zweckgewichtungen in den untersuchten Mitgliedstaaten zu divergierenden Auslegungsergebnissen im positiven und negativen Anwendungsbereich der nationalen Umsetzungsakte des ZAG und der PSR 2009. Dies widerspricht dem Richtlinienziel der Einführung eines Binnenmarktes für Zahlungsdienste und ist abträglich zum Erreichen einer Harmonisierungskonvergenz zwischen den Mitgliedstaaten. Die entstehende Rechtsunsicherheit auf Unternehmensseite führt dazu, dass teilweise ein erheblicher Mehraufwand (monetär und zeitlich)246 betrieben werden muss – insbesondere im Rahmen der zum Finanztransfer diskutierten Einzelfälle 243  Jüngst forderte auch Findeisen, WM 2016, 1765, 1774 im Kontext der PSD II die Schaffung eines einheitlichen Zahlungsgesetzbuches. Im Lichte der obigen Untersuchung wurde auch hier argumentiert, dass eine künstliche Aufspaltung beider Regelungsbereiche der PSD I bzw. PSD II zur Steigerung von Rechtsunsicherheit führt. Die von Findeisen geforderte Zusammenlegung der §§ 675c bis 676c BGB und des ZAG wäre bei einem Verordnungserlass eine notwendige Folge gewesen. 244  Working Document: A possible legal framework for the Single Payment Area in the Internal Market  – Summary of Responses, 17.10.2002, Markt / 2007 / 2002 final, S. 4 sowie Commission Staff Working Document, Annex to the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market – Impact Assessment, 1.12.2005, SEC (2005) 1535, S. 14 ff. 245  Siehe dazu etwa Abschnitt D. II. 2. b). 246  Vgl. auch und vertiefend dazu Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 9 Rn. 3 ff., die eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung bei Projektstart vorschlagen. Siehe dort auch im Folgenden zum Erlaubnisverfahren allgemein. Siehe zu strategischen Möglichkeiten einer erlaubnisfreien Ausgestaltung eines Geschäftsmodelles bei Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 20 Rn. 21 ff.

522

G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte

mangels einheitlicher unionsweiter Bewertung –, um eine etwaige Erlaubnispflicht feststellen zu lassen. Ansonsten sind ohne Erlaubnis tätige Unternehmen dauerhaft möglichen strafrechtlichen, lauterkeitsrechtlichen, schadensrechtlichen und allgemein zivilrechtlichen Konsequenzen ausgesetzt.247 Desgleichen wird durch die Rechtsunsicherheit das Vertrauen in den Zahlungsverkehrsmarkt und insbesondere in neue Wettbewerber reduziert, wodurch diesen der Markteintritt gegenüber etablierten Zahlungsdienstleistern erschwert wird. Dies zeigt sich etwa dadurch, dass Einzelhändler innovativen Zahlungsweisen zwar offen gegenüberstehen, sich jedoch wünschen, dass diese weiterhin vor allem durch Banken, Sparkassen und ggf. Kreditkartenunternehmen erbracht werden248. Um dennoch eine Öffnung und Innovationsförderung des Marktes zu erreichen, müssten Anbieter von M-Payments und sonstigen alternativen Zahlungsweisen weniger als Gegner etablierter Institutionen, sondern als Erweiterung dieser zu verstehen sein, das setzt jedoch voraus, dass Bankkonten weiterhin als „Zahlungsquelle“,249 also als kritische Infrastruktur, fortbestehen250. Die Untersuchung bestätigt diesen Status quo insoweit, dass von Zahlungsinstituten kaum bis nie eigenständig Konten als unmittelbare Teilnehmer in Zahlungssystemen betrieben werden. Um Zahlungsinstitute als ernsthafte Konkurrenten gegenüber sonstigen Zahlungsdienstleistern anzusehen, müsste sich dies ändern. Solange dies jedoch gilt, sind Banken weiterhin in der Position alternative Zahlungsanbieter als Partner zur Erweiterung ihrer eigenen Angebotsbreite zu nutzen.251 Ein „cherry picking“ in der Zahlungssparte wäre danach nicht zu befürchten, da Konten weiterhin von Banken gehalten werden.252 Die vorgesehenen Änderungen durch die PSD II werden dazu führen, dass der positive Anwendungsbereich („Zahlungsdienste“) zusätzlich erweitert wird und fortan auch „besitzlose“ Zahlungsauslösedienste einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis bedürfen.253 Dies könnte dazu führen, dass 247  Vgl. zum deutschen Recht etwa Abschnitt F. II. 1. a); siehe zur durch eine Erlaubnis eintretenden aufsichtsrechtlichen Unbedenklichkeit Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 20 Rn. 8 f. 248  Siehe Stahl / Weinfurtner, bankinformation 2014, 14, 19 unter Verweis auf das E-Payment-Barometer der ibi research an der Universität Regensburg GmbH. 249  Stagat, Kreditwesen 2015, 755, 756; ähnlich auch Martin, Kreditwesen 2015, 749, 750; Salmony, in: Dittrich / Egner, Trends im Zahlungsverkehr, 221, 225; Findeisen, in: Ellenberger / Findeisen / Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 1 ZAG Rn. 81 f. 250  Terlau, DB 2016, M5. 251  Siehe zu Vor- und Nachteilen kooperativer Gestaltungsmöglichkeiten Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 20 Rn. 34 ff. 252  Siehe dazu bereits kritisch Brauckmann, Ein Angriff auf das Kerngeschäft der Banken, Börsen-Zeitung, vom 4. Juli 2014. 253  Vgl. hier etwa Abschnitt D. III.



VI. Implikationen für Marktteilnehmer523

derartigen (internetbasierten) Overlay-Diensten in der Zukunft ein größeres Vertrauen zukommt.254 Eine Erweiterung des Aufsichtsrahmens wird zudem durch die Einschränkung des negativen Anwendungsbereiches begünstigt.255 Zweifelsohne wirkt die PSD II an sich im Vergleich zur PSD I deliberalisierend und deswegen mitunter innovationshemmend.256 Auch Zahlungsdienstnutzer werden aufgrund des zuvor Gesagten Zahlungsinstitute nicht als Alternative zum Kreditinstitut, sondern lediglich als angenehme Ergänzung in konkreten Zusammenhängen erkennen. Die divergierenden Auslegungen des positiven und negativen Anwendungsbereiches führen dazu, dass übergebenen Geldbeträgen in unterschiedlichen Mitgliedstaaten nicht dieselben Sicherungsmaßnahmen zugeordnet werden. Aus Nutzer- bzw. Verbrauchersicht ist dies jedoch nicht erkennbar. Zwar wird durch die Anpassungen der Anwendungsbereiche durch die PSD II auf dem Papier ein höherer Nutzerschutz beabsichtigt,257 fraglich ist jedoch, ob aufgrund der beibehaltenen Abstraktheit der Normen (insbesondere bei den Bereichsausnahmen) eine erhöhte Rechtssicherheit zu einer Ausweitung der Aufsichtskonvergenz zugunsten der Nutzer tatsächlich erreicht wird. Nicht auszuschließen ist, dass wegen der Erweiterung des geographischen Anwendungsbereiches und unterschiedlicher Bewertungen in den Mitgliedstaaten außereuropäische Zahlungsdienstleister vermehrt in der Europäischen Union tätig werden und durch Ausnutzung von Wettbewerbsvorteilen258 ein niedrigeres Schutzniveau für Nutzer implementiert wird259.

254  Vgl. auch Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 24 Rn. 9; Conreder / Schild, BB 2016, 1162, 1166; Djazayeri, jurisPR-BKR 9 / 2013 Anm. 1. 255  Siehe dazu etwa Abschnitt D. III. 256  Ähnlich auch Terlau, ZBB 2016, 122, 137. Siehe allgemein zur Wirkung der PSD II für Wettbewerber und Zahlungsdienstnutzer (noch zu den Kompromissfassungen) etwa Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 24 Rn. 7 ff., 14 ff.; Kokert / Held, BaFin Journal 6 / 2014, 26; Haß / Först, Die Bank 6 / 2014, 26. 257  Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 24 Rn. 11. 258  Vgl. etwa zum liberaleren Regulierungsansatz in den USA Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 24 Rn. 14. 259  Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 24 Rn. 13.

H. Resümee Die vorstehende Untersuchung verfolgte das Ziel, Malagutis zur Bedeutung, Reichweite und intrasystematischen Zuordnung der PSD I aufgeworfene Frage: „The PSD: will we be able to recompose the puzzle?“1 im Kontext zweier zentraler Umsetzungsakte, dem deutschen Zahlungsdienste­ aufsichtsgesetz sowie den britischen Payment Services Regulations 2009, zu beantworten. Zweifelsohne vermag es auch diese Arbeit nicht, jeden frag­ lichen, widersprüchlichen und umstrittenen Teilaspekt der aufsichtsrecht­ lichen Regulierung von Zahlungsdiensten in der Europäischen Union einer rechtssicheren und die Regulierungskonvergenz steigernden Lösung zuzuführen. Es wurden jedoch auf Grundlage einer methodischen Raute zentrale Auslegungsprobleme aufgezeigt und mit Hilfe der Hermeneutik Lösungsansätze entwickelt, die vor allem die Ziele und Zwecke des Richtliniengebers unabhängig von nationalen rechtlichen Eigenheiten berücksichtigen. Von essentieller Bedeutung war dabei, unabhängig der Kasuistik, die Abstrahierung richtlinienkonformer Auslegungsgrundsätze, die homogen in den untersuchten Rechtsordnungen Anwendung finden können. Vor 2007 gab es in der Europäischen Gemeinschaft bzw. nunmehr Europäischen Union für Nichtbanken keine harmonisierten aufsichtsrechtlichen Vorgaben zur Regulierung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs. Sektorale Regulierungsinitiativen erinnerten an einen regulativen Flickenteppich, der durch defizitäre Vorgaben und mangelhafte sowie divergierende Umsetzungen bedingt war. Der Markt für Zahlungsgeschäfte wurde weitgehend durch einlagenannehmende Kreditinstitute dominiert. Durch die PSD I wird die Erbringung von Zahlungsdiensten aufsichtsrechtlich erstmals unionsweit unabhängig von Bankgeschäften reguliert. Entsprechend des zentralen, einrahmenden Zieles der Verwirklichung und Sicherung der Funktionsweise eines Binnenmarktes für Zahlungsdienste wäre auf Basis einer einheitlichen Rechtsgrundlage des Artikels 95 Abs. 1 EGV bzw. des Artikel 114 Abs. 1 AEUV auch ein Verordnungserlass zur Verminderung der Gefahr der Rechtszersplitterung möglich gewesen. Die autonome Regulierung von Zahlungsdiensten unter Einführung des Zahlungsinstitutes als neuen Wettbewerber im Binnenmarkt ließ die Frage der Abgrenzbarkeit der in unterschiedlicher Intensität regulierten Einlagengeschäfte und Zahlungsdienste aufkommen. Der horizontale, abstrakte und in einem hohen Maß auslegungsbedürf1  Malaguti

(2009) 24 JIBFL 404.



H. Resümee525

tige positive und negative Anwendungsbereich der PSD I führte zu der Hypothese, dass im Spannungsverhältnis mit Regulierungskonzepten für Kreditinstitute und E-Geld-Institute eine definitorische und im Hinblick auf die Gefahrenregulierung gebotene Trennung scheitern könnte. Im Gegensatz zum deutschen Recht konnte eine entsprechende Trennung innerhalb des Regelungsgefüges für Bankgeschäfte und Zahlungsdienste nach dem Recht des Vereinigten Königreiches begründet werden. Während die unionsrechtliche Untersuchung kein eindeutiges Ergebnis zeigte, müssten nach dem Verständnis im deutschen Recht aufgrund eines gesteigerten Publikumsschutzes zahlungskontogebundene Zahlungsdienste als Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG bewertet werden. Zur zukünftigen Vermeidung von Widersprüchen und Abgrenzungsproblemen bei der aufsichtsrechtlichen Zuordnung innovativer Zahlungsdienste zum Anwendungsbereich der PSD I oder der zweiten E-Geld-Richtlinie sollte in Zukunft eine Zusammenführung beider Bereiche angestrebt werden. Obgleich die PSD I den Zahlungsdienstebegriff nicht legal definiert, sondern entsprechend einer regelbasierenden Regulierung innerhalb des Anhanges einzelne Zahlungsdienste enumeriert werden, entspricht der weite positive Anwendungsbereich, der in zahlungskonto- und nicht zahlungskontogebundene Dienste unterteilt werden kann, in der Regulierungsbreite der Zahlungsvorgangsdefinition des Artikels 4 Nr. 5 PSD I, wonach eine endto-end-Zahlungsmittlung vorausgesetzt wird. Der weite positive Anwendungsbereich wird durch den negativen Anwendungsbereich konturiert. Die Tatbestandsbewertung innerhalb des positiven wie auch negativen Anwendungsbereiches muss relativ, also im phänomenologischen bzw. bereichspezifischen Regelungskontext vorgenommen werden. Dementsprechend ist bei der tatbestandlichen Begriffsauslegung zu berücksichtigen, ob eine Relevanz für den aufsichtsrechtlichen oder zivilrechtlichen Teil begründet wird bzw. ob in concreto im risikospezifischen Gefüge ein Zahlungsinstitut mit Buchgeld oder ein E-Geld-Institut mit E-Geld oder sonstige Zahlungsdienstleister Zahlungsdienste erbringen. Dies gilt vor allem für die Phänomene des Zahlungskontos und des Zahlungs[authentifizierungs]instrumentes. Die komparative Analyse zeigt, dass das Ziel einer harmonisierten aufsichtsrechtlichen Regulierung von Zahlungsdiensten nicht erreicht wurde. In den untersuchten mitgliedstaatlichen Umsetzungen lässt sich eine Prägung der tatbestandlichen Auslegung durch die jeweils abweichenden Ausgangsbedingungen der Regulierung von Bank- und Zahlungsgeschäften ausmachen. Während im deutschen Recht der Publikums- bzw. Nutzerschutz historisch bedingt besondere Berücksichtigung findet, orientiert sich die liberale Tatbestandsinterpretation im Recht des Vereinigten Königreiches daran, im Zweifel – wie vor dem Erlass der PSD I – von einer Erlaubnispflicht abzusehen. Obwohl sich dieser gesetzgeberische Wille kaum innerhalb der Reichweiten-

526

H. Resümee

bestimmung des positiven Anwendungsbereiches, also Zahlungsdiensten nach § 1 Abs. 2 ZAG sowie Schedule 1, Part 1 PSR 2009, widerspiegelt, divergiert die interpretatorische Reichweite der Bereichsausnahmen nach § 1 Abs. 10 ZAG bzw. Schedule 1, Part 2 PSR 2009 im britischen Recht deutlich zugunsten der Zahlungsdienstleister. In diesem Kontext führt vor allem das fragwürdig weite Verständnis des Handelsagentenprivileges im britischen Recht dazu, dass bereits bei Übernahme des Insolvenzrisikos unter gleichzeitiger Begründung eines Verhandlungsmandates bzw. Vertretungsverhältnisses (woran allerdings keine hohen Anforderungen gestellt werden) der Betrieb eines erlaubnispflichtigen Finanztransfergeschäftes regelmäßig ausgeschlossen wird. Die strengere Handhabe im deutschen Recht resultiert darin, dass die Reichweite des Tatbestandes von Finanztransfergeschäften nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG als zu weit kritisiert wird. In diesem Zusammenhang hat sich bereits eine hohe Dichte an Kasuistik für die Fälle der Lohnabrechnung durch Steuerberater, Vermittlungsleistungen und Treuhanddienste, des Forderungseinzuges und der Inkassotätigkeiten sowie dem Factoring herausgebildet. Während eine teleologische Reduktion des Tatbestandes aus unterschiedlichen Gründen abzulehnen ist, zeigte sich, dass jedenfalls das allgemeine Nebentätigkeitsprivileg (welches in der PSD I angelegt ist und im Recht des Vereinigten Königreiches angewandt wird) in der hier vertretenen Ausprägung (als zusätzlicher [einschränkender] Proportionalitätsfaktor der Intensitätsmerkmale des § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG) zu einer richtlinienkonformen Einschränkung der Reichweite fruchtbar gemacht werden kann. Neben der Diskrepanz hinsichtlich der Bestimmung eines erlaubnispflichtigen Zahlungsdienstes, führt die Bewertung des geographischen sowie umfangs- bzw. intensitätsspezifischen Tatbestandsmerkmals im deutschen Recht im Gegensatz zum britischen Recht zu einer Ausdehnung der Institute, die einer Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG benötigen, auch wenn die identischen Dienste keiner Erlaubnis nach reg. 110(1) PSR 2009 bedürften. Die divergierende mitgliedstaatliche Handhabe wird begünstigt durch die abstrakte Begriffsbestimmung der PSD I und dem teilweise unvollständigen und widersprüchlichen Regelungscharakter. Obwohl sich die Abstraktheit der Normgebung mit einem offenen, innovationsfreundlichen Regulierungsgehalt erklären lässt, begründen Ungleichbehandlungen durch divergierende mitgliedstaatliche Ansätze eine Verzerrung des Wettbewerbes und führen zu einem unterschiedlichen Schutzniveau für Nutzer.2 Die herausgearbeiteten, hinsichtlich des Ergebnisses der erlaubnispflichtigen Zahlungsdienste divergierenden Interpretationen der britischen Generalverbotsnorm der reg. 110(1) PSR 2009 im Vergleich zum präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt des § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG sind wegen unzureichender 2  Ebenso

Hingst / Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, § 23 Rn. 34.



H. Resümee527

Vorgaben des Richtliniengebers und der abstrakten Begriffs- und Definitionswahl tendenziell nicht auf eine richtlinienwidrige Umsetzung zurückzuführen. Die genutzten Rückschlüsse und Argumentationslinien unterscheiden sich entsprechend der Methode der analogen Begriffsbestimmung insbesondere aufgrund unterschiedlich verfolgter gesetzgeberischer Intentionen und variierender Ausgangsbedingungen. Dennoch wurde gezeigt, dass der Zahlungsdienstebegriff als Typusbegriff in Abgrenzung zum Einlagengeschäft typischerweise dem des Zahlungsvorganges nach Artikel 4 Nr. 5 PSD I3 entspricht und eine normzweckspezifische Konturierung im Wege einer Gesamtschau mit Hilfe eines zweckspezifisch-funktionalen Ansatzes, des Ansatzes der risikospezifischen Regulierung sowie wirtschaftlichen Erwägungen zu erreichen ist. Eine Steigerung der Rechtsvereinheitlichung und Rechtssicherheit hätte in concreto durch einen kompetenzrechtlich möglichen und mitgliedstaatlich integrierbaren Verordnungserlass erreicht werden können, indem durch ein höheres Maß an Regulierungsautarkie (implizite) Beeinflussungen durch mitgliedstaatliche Legislativen und Hermeneutik verhindert bzw. zumindest gemindert würden. Obwohl durch die PSD II der Versuch unternommen wird, die Richtliniendefinitionen weiter zu konturieren, den positiven Anwendungsbereich durch die Aufnahme von Zahlungsauslösediensten und Kontoinformationsdiensten (entgegen dem Auslegungsgrundsatz der Besitzerlangung von Geldbeträgen) zu erweitern und den negativen Anwendungsbereich einzuschränken, ist zu vermuten, dass auch diese deliberalisierenden Änderungen in der Zukunft zu keiner gesteigerten Regulierungskonvergenz innerhalb des Binnenmarktes für Zahlungsdienste in der Europäischen Union führen werden. Entsprechend dem „elephant test“, wie zu Beginn der Untersuchung unter Rekurs auf die Entscheidung Buckland v Regem4 als: „There was a gentleman who was asked to define an elephant; he said he could not define an elephant, but that he knew one when he saw it. I am very much in the same position as that gentleman. I should find it very difficult to define exactly […] [a payment service], but I know what is not […] [a payment service] when I see it […]“

eingeführt, wird die Bewertung eines (erlaubnispflichtigen) Zahlungsdienstes („Elephant“) auch im Anschluss an die Umsetzung der PSD II maßgeblich von der Herkunft (also den mitgliedstaatlichen Umsetzungsakten, der Verwaltungspraxis und dem generellen nationalen Verständnis) des gefragten „Gentleman“ abhängen. 3  „[D]ie bzw. der vom Zahler oder Zahlungsempfänger ausgelöste Bereitstellung, Transfer oder Abhebung eines Geldbetrags, unabhängig von etwaigen zugrunde liegenden Verpflichtungen im Verhältnis zwischen Zahler und Zahlungsempfänger“. 4  [1933] All ER Rep 676, 682.

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Verzeichnis elektronischer Quellen553

– Conformity Assessment of Directive 2007 / 64 / EC  – GERMANY, Final Report August 2011 (abrufbar unter http: /  / ec.europa.eu / internal_market / payments / docs /  framework / transposition / germany_en.pdf) (zitiert als: Conformity Assessment DEU)

Sachwortverzeichnis Acquiring  siehe auch Card Issuer siehe auch Card Scheme Operator – Acquirer  147 ff. – Acquiring Bank  147 ff. – Acquiring Processor  147 ff. – Bewertung nach britischem Recht  253 ff. – Bewertung nach deutschem Recht  350 ff. – Reichweite der Sicherungsanforderungen  147 ff., 341 ff. – unionsrechtliche Vorgaben  118 ff. Adding Value  siehe Wertsteigerung AGB 396 f. Anfangskapital  95, 109, 122 Annahme anderer unbedingt rückzahl­ barer Gelder  447 ff. Anzeigepflichten  211, 378, 433 Aufsichtsersatz  395, 409 f., 488 Aufsichtsrechtliche Zwecksetzung  68 ff., 95 ff. – Divergenz der Regulierungszwecke zwischen den untersuchten nationalen Umsetzungsakten  471 f. – Intention des britischen Gesetzgebers  232 f. – Intention des deutschen Gesetzgebers  316 ff. Ausfallrisiko  141 Ausgabe von E-Geld  166 ff. Ausnahme der Erlaubnispflichtigkeit für die Erbringung von Zahlungsdiensten  siehe Bereichsausnahmen Auszahlungsgeschäft  234, 321, 323, 464, 473 f., 485 Autonome Auslegung  21, 28 ff. BACS  235

BaFin  306, 311, 435 Bankautomaten  203, 324 f. Begrenzte Auswahl von Waren und Dienstleistungen  205 ff., 272 ff., 408 ff. Begrenzte Netze  205 ff., 404 ff. siehe auch Limited Networks Bereichsausnahmen siehe auch Handelsagentenprivileg siehe auch Konzernausnahme siehe auch Limited Networks Ausnahme siehe auch Nebentätigkeitsprivileg – Bewertung nach britischem Recht  253 ff. – Bewertung nach deutschem Recht  350 ff. – enge Auslegung  186 f., 391 f. – Uneinheitlichkeit zwischen den nationalen Umsetzungsakten  486 f. – unionsrechtliche Vorgaben  186 ff. Berufstypisch  367, 389, 428, 480, 494 Besitzerlangung von Geldbeträgen  201 ff., 508 Bill Payment Services  258 ff. Binnenmarkt  68 ff., 513 Bitcoins  125, 163 Bonus- und Rabattsysteme  210, 383 f. Broker Dealers  281 Buchgeld  24, 124 ff., 435 ff. Business Activity  279 f. Card Issuer  147 ff. Card Scheme Operator  147 ff. Cashback Services  190 f. Cash Pooling  204, 221, 342 f., 357, 418 Cash Recycling  158, 189, 364 f. CHAPS  235

Sachwortverzeichnis555 Charge Cards  48, 327 Civil Law  38 ff. Clearing  218, 297 f., 358, 436 f. Clubkarten  275, 402 Commercial Agents  258, 263 ff., 481 Common Law  38 ff., 225, 228, 290 f. Contagion Risk  100, 284 f., 313 CpD-Konto  329 Crowdfunding und Crowdlending  221, 382 Debitkarte  48, 115, 190, 252, 323, 360 Debtor-Creditor-Relationship  499 Delayed Debiting  140 ff., 166, 340 Delkredererisiko  378 f., 393 Digital Payments  162 f., 183, 222 Digital Wallet  siehe Wallets Digitalisiertes Zahlungsgeschäft  116, 118, 120 ff., 181 – Differenzierung M-Payments, E-Payments und D-Payments  160 ff. – Wegfall durch die PSD II 181 ff. Dritte Zahlungsdienstleister  181 ff. E-Geld  162 ff. E-Geld-Agenten  179 E-Geld-Geschäft  162 ff. E-Geld-Institut  98, 163 ff., 178 ff., 245 f., 470, 484 E-Geld-Konto  172 ff. – Abgrenzung zu internen Konten  243 ff., 333 ff. – Abgrenzung zu Zahlungskonten  172 ff., 237 ff., 333 ff. E-Geld-Richtlinie – Erste E-Geld-Richtlinie  107, 163 – Zweite E-Geld-Richtlinie  121, 163 ff. Einlagengeschäft – bankwirtschaftliche Verkehrs­ auffassung  310, 444, 447 ff. – Bewertung nach britischem Recht  291 ff. – Bewertung nach deutschem Recht  441 ff. – unionsrechtliche Vorgaben  134 ff.

Einzahlungsgeschäft  109 f., 321, 365, 438 Entering into Possession of Funds  201 ff. Equity  39, 297 f., 499, 503 Erlaubnisanforderungen  212 ff. Erlaubnisumfang  65, 152, 351, 426 Erlaubnisvorbehalt  212, 318, 463 Escrow Services  197, 221, 396, 489 Europäische Bankenaufsichtsbehörde (EBA) 215 f. Europäische Zentralbank (EZB) 97, 125, 412 Europäischer Pass  213, 246, 282 f., 430 European Payments Council  88 Factoring  119, 159, 221, 377 ff., 456, 465, 480 ff. – Delkrederefunktion  378 f. – Finanzierungsfunktion  378 ff. – Zahlungsfunktion  378 ff. Faktisches Zweipersonenverhältnis  358, 393, 488 f., 492, 507 f. Fiktion  106, 337, 350, 459, 466, 501, 504 f. Financial Conduct Authority  225 Financial Services and Marktes Act  2000  225 Financial Services Authority  225 Finanzdienstleistungsinstitut  98, 469 Finanzmarktstabilität   105, 142, 284, 436 Finanztransfergeschäft siehe auch Nebentätigkeitsprivileg siehe auch Treuhanddienste siehe auch Vermittlungsdienste – Ausschließlichkeit  386 ff. – Kasuistik  362 ff. – Sammelkonten  166 f., 221, 296, 299, 329, 356, 362 – teleologische Reduktion  384 ff. Forderungseinzug  166 f., 221, 372 ff. Forderungskauf  350, 382 Franchise  207, 211, 259, 276, 404, 406, 490 f.

556 Sachwortverzeichnis Garantie  137, 152, 295, 350 f. Garantiegeschäft  383, 441 Geldautomaten  siehe Bankautomaten Geldbetrag  160 ff., 201 ff., 247 ff., 339 ff., 519 Gelder für zukünftige Zahlungsvorgänge  142, 145 f., 341, 457 Geldkarte  327 f., 479 Geldwäsche  48, 69, 95, 155 f., 213, 260, 384 f. Gemeinnützige Einrichtungen  188 f., 192 Genusszusammenhang  193 Geographischer Anwendungsbereich  495 ff. Geschäftsbesorgungsvertrag  311, 314, 372, 441, 458, 460 f., 502 Geschäftsräume des Ausstellers  402 ff. – Homepages  274 ff., 371, 490 – Premises  206, 272 ff., 490 Geschäftsvereinbarung  206, 208 f., 275, 403, 409 Gewerbsmäßiger Betrieb  420 ff. Gewinnerzielungsabsicht  189, 366, 371, 420 ff., 493, 500 Giralgeld  124 ff., 175 Girogeschäft  310 ff., 411, 439 ff., 469 Girokonto  330 ff. Großbetragszahlungssystem  436 Gutscheine  188, 383 f. Handelsagentenprivileg siehe auch Handelsvertreter – Bewertung nach britischem Recht  263 ff. – Bewertung nach deutschem Recht  392 ff. – Uneinheitlichkeit zwischen den nationalen Umsetzungsakten  487 ff. – unionsrechtliche Vorgaben  194 ff. Handelsvertreter – Begriff  194 ff., 263 ff., 393 f., 487 ff. – Aushandeln  267 ff., 395 ff., 489

Harmonisierungsgrad  70, 80, 86, 89, 140, 207, 510 ff. Hawala Banking  24, 155, 299 In the United Kingdom  282 ff. Inkassoverhältnis  341, 375 Inland  428 ff. Innovative Zahlungsweisen  siehe auch Digital Payments siehe auch Electronic Payments siehe auch Mobile Payments – aufsichtsrechtliche Bewertung  160 ff. Institutsbegriff – formell  319, 411 – materiell  288, 307, 319, 465 Interbankenverhältnis  204 f., 436 Issuing  31, 147, 254, 349, 353 IT-Sektor  191 ff. Juristische Person  62, 93 f., 144, 319 Kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb  420 ff. Kontoinformationsdienst  168, 182, 185, 203, 361, 527 Konzernausnahme – Bewertung nach britischem Recht  277 ff. – Bewertung nach deutschem Recht  414 ff. Kreditbegriff  137, 246, 336 f., 351 Kreditinstitut – Begriffsbestimmung nach britischem Recht  224 ff., 287, 299 – Begriffsbestimmung nach deutschem Recht  307, 441 ff. – EU-Kreditinstitut  134 ff., 140, 153, 287, 309, 442, 497, 516 Kreditkarte  53, 111, 140, 152, 190, 252, 312, 344, 348 ff., 403 Kundenkarten  206, 210, 405, 491 Ladenkette  206, 208, 210, 276, 404 f., 407, 490

Sachwortverzeichnis557 Lastschrift  107, 110 f, 117 f., 141, 174, 252, 326, 336, 338, 380, 416 Lastschriftgeschäft  siehe Lastschrift Level Playing Field  67, 84, 90, 93, 100, 139, 201, 217, 232 f., 303, 386 Limited Networks Ausnahme – Änderungen durch die PSD II 207 ff. – Bewertung nach britischem Recht  272 ff. – Bewertung nach deutschem Recht  399 ff. – Uneinheitlichkeit zwischen den nationalen Umsetzungsakten  489 ff. – unionsrechtliche Vorgaben  205 ff. Lohnabrechnung  366 ff., 376, 387, 480, 482, 526 Mailorderverfahren  345 Malls  273, 275, 402, 490 Marktteilnehmer  521 ff. Methode der analogen Begriffs­ bestimmung  19 Mobile Network Operator  166, 168, 191 f., 260 f., 271 Mobile Payments  90, 160 ff., 166 ff., 176, 180, 183, 222, 301, 359, 361, 470, 484 Mobile Wallets  siehe Wallets Money Remittance  siehe Finanz­ transfergeschäft M-Pesa  168 ff., 260, 361 Multi Purpose Accounts  241 ff. Near Field Communication  167, 183, 221 Nebentätigkeiten  198 ff. Nebentätigkeitsprivileg – Bewertung nach britischem Recht  253 ff. – Bewertung nach deutschem Recht  350 ff. – Uneinheitlichkeit zwischen den nationalen Umsetzungsakten  494 – unionsrechtliche Vorgaben  198 ff.

Negativattest  316, 505 Negativkatalog  186 ff. Netzgeld  312 Nicht elektronische, bare Zahlungs­ weisen  188 ff. NiKo-Einzahlungsverfahren  364 Optionskatalog  72, 80, 232 Overlay-Dienste  167 f., 184 f., 217 f., 220, 261, 271, 326, 357, 361, 371, 470, 484, 508, 523 Payment Account  236 ff. Payment Instrument  117 f., 251 ff. Payment Services Regulations  2009 230 ff. PayPal  169 ff. Personalisiertes Sicherheitsmerkmal  345 ff. Petrolcards  siehe Tankstellenbezahl­ karten Phänomenologische Betrachtung  175, 242, 361, 392, 464, 474 ff., 507, 525 Physischer Bargeldtransport  120, 154, 159, 188 – Bewertung nach deutschem Recht  363 ff. – Uneinheitlichkeit zwischen den nationalen Umsetzungsakten  465 Point of Sale (POS)  115, 190 f. Positivkatalog  104 ff. Postpaid-Verfahren  161 f., 180, 262, 484 f. Prepaid-Verfahren  171 f., 361 Primärrechtliche Kompetenz­ grundlage(n) 77 f. Principles-based Approach  133 f. Printemps Entscheidung  207, 211, 406, 417 Prudential Regulation Authority  225 Rechtliche Ungleichstellung  149 ff. Registrierung  156, 213, 215, 224, 245, 261, 274, 301, 311, 469, 515

558 Sachwortverzeichnis Regular Occupation  279 ff. Reverse Bargeldzahlungen  338 Richtlinienkonforme Auslegung  23, 34 ff., 351, 421 Richtlinienkonforme Rechtsfortbildung  34, 36, 387 f., 426 f. Richtliniensystematik  61 ff. Ring Fencing  152, 214 Risikospezifische Regulierung  96 ff., 284 ff., 435 ff., 505 ff. Rücktransferfälle  142 ff. Rückzahlungsanspruch  138, 140, 145, 289, 292 f., 307 f., 442, 449 ff., 498 Schutzgesetz  315 SEPA  50 f. Shop-in-Shop  402 Shoppingcenter  siehe Malls Sicherungsanforderungen  212 ff. – Reichweite  140 ff., 247 ff. 339 f. Spielhallen  323, 339, 474 Statutory Trust  294, 297, 299 f., 499, Steuerberater  366 ff. Strafvorschriften  225 f., 315, 319, 437 SWIFT  297, 413, 437 System der zwei Töpfe  24, 157, 357, 479 Tankstellenbezahlkarten  269, 275, 370, 402, 408 Technische Infrastrukturdienstleister  333 f. Telekommunikationssektor  191 ff. Tickets  160, 192 ff., 210, 271 T-Mobile Austria  113 ff. Treuhanddienste  368 ff. Treuhandkonto  342, 458 True-Sale-ABS-Transaktion  376 Trust  292 ff., 499 ff. Überweisungsgeschäft  107 f., 111, 114, 117, 326, 364

Universalkreditkarte  405, 492 Unmittelbare Bargeldzahlung  siehe nicht elektronische, bare Zahlungsweisen Verbraucher  43, 69, 73, 79, 111, 185, 265, 304, 469 Verbundzahlungssystem  399 ff. Verfügungsbefugnis  119 f., 131 f., 134, 172, 413, 439, 454, 457 Vermittlungsdienste  368 ff. Verordnungserlass – als Instrument der Vereinheitlichung  513 ff. – kompetenzrechtliche Zulässigkeit  77 ff. Virtuelle Konten  165 f., 171, 485 Vollharmonisierung  72 ff., 510 ff. Voucher  siehe Gutscheine Waiver  156, 213, 258, 260 f., 301, 303 f., 316, 385, 470, 472 Wallets  169, 360 f. Wechselgeld  322 f. Wertpapierabwicklungssystem  411 ff. Wertsteigerung  398 f. Werttransportunternehmen / Wertdienstleister  363, 365 siehe auch Cash Recycling – gewerbsmäßiger Transport  363 Wettbewerb  68 ff., 95 ff., 233, 264, 519, 523 ZAG  313 ff. Zahlung mittels Scheck, Wechsel, Gutscheinen, Reiseschecks oder Postanweisungen  188 Zahlungsauftrag  47, 114, 121, 144, 326, 340 ff. Zahlungsauslösedienst  183 ff., 203, 522 Zahlungsauthentifizierungsgeschäft  siehe Acquiring Zahlungsauthentifizierungsinstrument  344 ff.

Sachwortverzeichnis559 Zahlungsdienst  106 ff., 233 ff., 318 ff., 473 ff. – mit Kreditgewährung  246 ff., 335 ff. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I) 60 ff. Zahlungsdienstleister  62, 66, 93 ff., 97, 103, 144, 212, 254, 345, 412, 522 siehe auch dritte Zahlungsdienstleister Zahlungsdienstnutzer  62, 73 f., 80, 115, 132, 141, 146, 214, 248, 278, 297 ff., 347, 412, 418, 438, 456, 499, 507 ff. Zahlungsgeschäft  24 ff., 46, 54 ff., 106, 112, 171, 225 f., 306 ff., 320 f., 461, 463, 473 f. Zahlungsinstitut  93 ff. Zahlungsinstrument  112 ff. Zahlungskarte  312, 321, 326 f., 338, 349 Zahlungskartengeschäft  321, 325, 349 Zahlungskonto siehe auch E-Geld-Konto – Abgrenzung zu Girokonten  330 ff.

– Abgrenzung zu internen Konten  siehe E-Geld-Konto – Bewertung nach britischem Recht  236 ff. – Bewertung nach deutschem Recht  328 ff. – unionsrechtliche Vorgaben  127 ff. Zahlungsmarke  209 Zahlungsmittel  26, 105, 125 f., 253, 477 Zahlungssystem  26, 43, 45, 61, 83, 99 f., 105, 147, 154, 157, 176, 189, 204, 209, 211, 222, 232, 278, 306, 335, 352, 400 f., 411, 436, 522 Zahlungsvorgang  106 ff. Zentralregulierer  392 ff. Zinsen und andere Vorteile  130, 172, 307 Zinszahlungen  219, 229, 237, 332 f. Zugang zu Zahlungssystemen  61, 315 Zweite Zahlungsdiensterichtlinie (PSD II)  89 ff.