Die Vollstreckung aus verwaltungs-, sozial- und finanzgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand [1 ed.] 9783428468010, 9783428068012

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Schriften zum Prozessrecht Band 93

Die Vollstreckung aus verwaltungs-, sozial- und finanzgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand Von Arno Wettlaufer

Duncker & Humblot · Berlin

ARNO WETTLAUFER

Die Vollstreckung aus verwaltungs-, sozial- und finanzgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand

Schriften zum Prozessrecht Band 93

Die Vollstreckung aus verwaltungs-, sozial- und finanzgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentliehen Hand

Von Dr. Arno Wettlaufer

Duncker & Humblot · Berlin

CIP-Titelauföahme der Deutschen Bibliothek Wettlaufer, Arno: Die Vollstreckung.aus verwaltungs-, sozial- und finanzgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand / von Arno Wettlaufer. - Berlin: Duncker u. Humblot, 1989 (Schriften zum Prozessrecht; Bd. 93) Zug!.: Marburg, Univ., Diss., 1989 ISBN 3-428-06801-7 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1989 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin. 61 Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 3-428-06801-7

Vorwort Der Vergleich des Vollstreckungsrechts der VwGO, des SGG und der FGO zugunsten der öffentlich-rechtlichen Gläubiger ermöglicht es, die Konzeption

für

das

jeweilige

Vollstreckungsverfahren

zu skizzieren.

Die Reform dieses Vollstreckungsrechts wird nur im Rahmen der zu­ künftigen Verwaltungsprozeßordnung erfolgen. Judikatur und Literatur sind bis zum Abschluß der Arbeit im Dezember 1988 berücksichtigt. Die Untersuchung hat im Sommersemester 1989 dem Fachbereich Rechtswissenschaften der Philipps-Universität in Marburg als Dissertation vorgelegen. Herrn Professor Dr, Werner Frotscher danke ich sehr für seine Unterstützung. Freundlicherweise hat der Verlag Duncker & Humblot die Arbeit in seine Reihe "Schriften zum Prozeßrecht" aufgenommen. Ich widme sie meinen Eltern in Dankbarkeit.

Düsseldorf, im Oktober 1989

Arno Wettlaufer

Inhaltsverzeichnis Einführung

21

Erster Teil Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner 1. Kapitel: Die öffentliche Hand als Vollstreckungsgläubigerin

25

A. Zum Begriff • • • • • • • • •

25

B. Beispiele • . . • • . • • . • •

29

Die öffentliche Hand in der Verwaltungsgerichtsbarkeit .

30

II.

Die öffentliche Hand in der Sozialgerichtsbarkeit •

31

III.

Die öffentliche Hand in der Finanzgerichtsbarkeit •

33

!.

2. Kapitel: Die Vollstreckungsschuldner

33

A. Der private Vollstreckungsschuldner •

33

B. Die öffentliche Hand als Vollstreckungsschuldnerin J.

II. III.

35

Die Problematik

35

Die Argumente

36

Die Konzeption im einzelnen

45

Zweiter Teil Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln 3. Kapitel: Die Voraussetzungen der Vollstreckung A. Die möglichen Vollstreckungstitel

50 50

I.

Überblick • . . . • • . •

50

II.

Die Titel im einzelnen

51

B. Die vorläufige Vollstreckbarkeit

61

C. Vollstreckungsklausel und Zustellung

67

8

Inhaltsverzeichnis

4. Kapitel: Die Vollstreckungsbehörde und die Vollstreckungshelfer • • ••• • • • • • • • • • • •

71

A. Der Gerichtsvorsitzende als Vollstreckungsbehörde

71

J.

Zuständigkeit

• • • • • • • • . • • • • •••••

71

II.

Kompetenz und Delegationsbefugnis • . • • • . • • • • • . . • •

73

• • . ••• • • • • • • • • • • ••• .•. •

78

B. Die Vollstreckungshelfer

5. Kapitel: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen . ••• • • •

90

A. Allgemeine Fragestellungen

90

I.

Überblick • • •

90

II.

Die Kosten der Vollstreckung

91

Die Einleitung des Beitreibungsverfahrens

93

III.

B. Die Durchführung im einzelnen

........

100

J.

Allgemeine Vollstreckungsbestimmungen •••• • •

100

II.

Die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen • •

107

III.

Die Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen

125

6. Kapitel: Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen

134

A. Allgemeine Fragestellungen • • • •

134

J.

Überblick • • . • • • • • • ••

134

II.

Die Kosten der Vollstreckung

138

Die Einleitung des Erzwingungsverfahrens

138

III.

B. Die Zwangsmittel im einzelnen • J. II. III.

141

Die Ersatzvornahme

141

Das Zwangsgeld

147

Der unmittelbare Zwang

157

7. Kapitel: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

159

A. Rechtsschutz gegen den Titel und dessen Vollstreckbarkeit

159

J. II.

Rechtsschutz im Oberprüfungsverfahren

• • • ••••

Rechtsschutz gegen die Vollstreckbarkeit des Titels

B. Rechtsschutz gegen Vollstreckungshandlungen J.

Rechtsschutz gegen Handlungen des Vorsitzenden

159 173 184 184

Inhaltsveri.eichnis II. Rechtsschutz gegen Handlungen der Vollstreckungshelfer • III, Vorbeugender und nachfolgender Rechtsschutz IV. Schadensersatz im Vollstreckungsverfahren

9 200 208 212

8. Kapitel: Zusammenfassung zur Vollstreckung aus verwaltungs­ gerichtlichen Titeln • • • • . • • • • • • • • • • • • • • • • 216

Dritter Teil Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln 9. Kapitel: Die Voraussetzungen der Vollstreckung •

223

A. Die möglichen Titel und deren Vollstreckbarkeit •

223

• • • • • • •

235

B. Vollstreckungsklausel und Zustellung

10. Kapitel: Die Vollstreckungsbehörden und die Vollstreckungshelfer • • • • • • • • . • • • • • • • • • • • • • • • • • 238 A. Die Vollstreckungsbehörde im Falle des § 200 I SGG und die Vollzugsbehörde • • • • • • • • • • • • • • • • • • B. Die Vollstreckungsbehörden im Falle des § 200 II SGG und die Vollzugsbehörde C. Die Vollstreckungshelfer

239 244 256

11. Kapitel: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

258

A. Das anwendbare Verfahrensrecht und der Verfahrensbeginn I. Die maßgebenden Vollstreckungsvorschriften II. Der Beginn des Verfahrens B. Einzelheiten zum Beitreibungsverfahren J. Allgemeine Vollstreckungsbestimmungen II. Die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen III. Die Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen

258 258 261 264 264 266 270

12. Kapitel: Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen • • • • • • • • • • • • • • 271

10

Inhaltsverreichnis 271

A. Die einschlägigen Bestimmungen und der Verfahrensbeginn Die anwendbaren Verfahrensvorschriften

271

Der Beginn des Verfahrens

273

B. Die Zwangsmittel im einzelnen

273

J. II. !. II. III.

Die Ersatzvornahme

273

Das Zwangsgeld

274

Der unmittelbare Zwang

277

13. Kapitel: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners • •

278

A. Rechtsschutz gegen den Titel und dessen Vollstreckbarkeit

278

J.

Rechtsschutz im Überprüfungsverfahren • • . • • • •

278

II.

Rechtsschutz gegen die Vollstreckbarkeit des Titels

290

• • • • • .

293

Rechtsschutz gegen Handlungen der Vollzugsbehörde

293

B. Rechtsschutz gegen Vollstreckungshandlungen !. II. III.

Rechtsschutz gegen Handlungen der Vollstreckungsbehörden • 297 Rechtsschutz gegen Handlungen der Vollstreckungshelfer

302

IV.

Vorbeugender und nachfolgender Rechtsschutz

304

V.

Schadensersatz im Vollstreckungsverfahren • •

306

14. Kapitel: Zusammenfassung zur Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln . • • • • • • • • • • •

• • • • 307

Vierter Teil Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

15. Kapitel: Die Voraussetzungen der Vollstreckung

31 2

A. Die möglichen Vollstreckungstitel • •

31 2

B. Die vorläufige Vollstreckbarkeit • . •

320

C. Vollstreckungsklausel und Zustellung •

326

16. Kapitel: Die Vollstreckungsbehörde und die Vollstreckungshelfer • • • • • • • • • . • • . • • • • •

329

A. Die Vollstreckungsbehörde nach § 1 50 S.2 FGO • • • • • • •

329

Inhaltsver:zeichnis

11

B. Die Vollstreckungshelfer

331

17. Kapitel: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen • • • • •• • • • • • • •• • •• • • • • • • •

332

A. Das anwendbare Verfahrensrecht und der Verfahrensbeginn I. Die maßgebenden Vollstreckungsvorschriften II. Der Beginn des Verfahrens ••• • • • •• B. Einzelheiten zum Beitreibungsverfahren ••• I. Allgemeine Vollstreckungsbestimmungen II. Die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen III. Die Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen

18. Kapitel: Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen •••• . • • ••• A. Die I. II. B. Die !. II. III.

einschlägigen Bestimmungen und der Verfahrensbeginn Die anwendbaren Verfahrensvorschriften Der Beginn des Verfahrens • Zwangsmittel im einzelnen • Die Ersatzvornahme Das Zwangsgeld . •• Der unmittelbare Zwang •

332 332 333 336 337 340 343

345 345 345 347 348 348 350 353

19. Kapitel: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners •

354

A. Rechtsschutz gegen den Titel und dessen Vollstreckbarkeit I. Rechtsschutz im Oberprüfungsverfahren . ••• • •• II. Rechtsschutz gegen die Vollstreckbarkeit des Titels B. Rechtsschutz gegen Vollstreckungshandlungen ••••• • • !. Rechtsschutz gegen Handlungen der Vollstreckungsbehörde . II. Rechtsschutz gegen Handlungen der Vollstreckungshelfer III. Vorbeugender und nachfolgender Rechtsschutz IV. Schadensersatz im Vollstreckungsverfahren ••

354 354 365

372 373 385

387 390

20. Kapitel: Zusammenfassung zur Vollstreckung aus finanz­ gerichtlichen Titeln • • • • • • • •• • • • • • • • • • •• 391

12

Inhaltsverreichnis Fünfter Teil Die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand nach der Verwaltungsprozeßordnung

2 1. Kapitel: Das Vollstreckungsrecht des VwPO-Entwurfs

395

A. Einführung • • • • • • • • . • • • • • • • • • • • • • •

395

I.

Der Stand des Reformvorhabens • • • •••• • •

395

II.

Überblick über die Vollstreckungsbestimmungen

397 399

B. Die Vollstreckung im einzelnen • • • • • • • !.

399 399

Die Voraussetzungen der Vollstreckung 1 . Die möglichen Vollstreckungstitel • •

400

2. Die vorläufige Vollstreckbarkeit • • • II. III.

IV.

3. Vollstreckungsklausel und Zustellung

400

Die Vollstreckungsorgane

402

• • • • • • • •

Das Vollstreckungsverfahren

403

• • • • • •

1 . Die Vollstreckung wegen Geldforderungen

404

2. Die Vollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

405

3. Die Vollstreckung zur Erwirkung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen • • • • • • • • • • •

405

4. Die Vollstreckung bei Abgabe einer Willenserklärung

408

Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners • • • • •

408

1. Rechtsschutz gegen den Titel und dessen Vollstreckbarkeit • • • . • • • • • • • • • • • • • • • • • •

408

2. Rechtsschutz gegen Vollstreckungshandlungen • • • • •

41 0

22. Kapitel: Die Rechtslage im Vergleich • • • • • • • • • • • •

412

A. Die wesentlichen Änderungen nach dem zukünftigen Recht

412

Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

41 2

II.

Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

41 3

III.

Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

I.

.. ..

B. Zur Notwendigkeit der Reform des Vollstreckungsrechts

Literaturverzeichnis

41 4 414

41 6

Abkürzungsverzeichnis

a.A.

anderer Ansicht

ABI

Amtsblatt

Abs.

Absatz

a.E.

am Ende

AEAO

Anwendungserlaß zur Abgabenordnung

AFG

Arbeitsförderungsgesetz

AG

Amtsgericht

AG.SGG

Ausführungsgesetz zum Sozialgerichtsgesetz

Alt.

Alternative

Amtl. Anz.

Amtlicher Anzeiger (Hamburg)

AnfG

Anfechtungsgesetz

AngVers

Die Angestelltenversicherung

Anh

Anhang

Anm.

Anmerkung

AnO

Anordnung

AnwBl

Anwaltsblatt

AO

Abgabenordnung 1977

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts

AOK

Allgemeine Ortskrankenkasse

Art.

Artikel

AS

Amtliche Sammlung von Entscheidungen der Ober­

BAnz

Bundesanzeiger

BauR

Baurecht

verwaltungsgerichte Rheinland-Pfalz und Saarland

BayLSG

Bayerisches Landessozialgericht

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BayVBl

Bayerische Verwaltungsblätter

BayVwZVG

Bayerisches Verwaltungszustellungs- und Vollstrek­ kungsgesetz

BB

Betriebs-Berater

BBankG

Gesetz über die Deutsche Bundesbank

14 Bd.

Abkürzungsverzeichnis Band

Bearb.

Bearbeiter

Ber!VwVfG

Gesetz über das Verfahren der Berliner Verwaltung

BesVerwR

Besonderes Verwaltungsrecht

BFH

Bundesfinanzhof

BFHE

Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs

BFH-EntlG

Gesetz zur Entlastung des Bundesfinanzhofs

BFH-NV

Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entschei­

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

dungen des Bundesfinanzhofs BGB!

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivil­

BRAGO

Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte

Breith

Breithaupt, Sammlung von Entscheidungen aus dem

BremGVG

Bremisches

BremVwVG

Bremisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz

sachen

Sozialrecht Gesetz

über

die

Vollstreckung von

Geldforderungen im Verwaltungswege BS

Sammlung des bereinigten Landesrechts

BSG

Bundessozialgericht

BSGE

Entscheidungen des Bundessozialgerichts

BStBl

Bundessteuerblatt

BT-Dr

Bundestags-Drucksache

BundesbahnG

Bundesbahngesetz

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerfGG

Gesetz über das Bundesverfassungsgericht

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

bzw.

beziehungsweise

DGVZ

Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung

Diss.

Dissertation

DÖD

Der öffentliche Dienst

DÖV

Die öffentliche Verwaltung

DR

Deutsches Recht

DRiZ

Deutsche Richterzeitung

Abkürzungsverzeichnis DStR DStZ DVBl EBAO EFG EG EGAO EG-BeitrG EGBGB EGGVG EGStGB EGZPO einschl. EntIG ErbbauVO Erl. ESVGH

EVwGO EVwPO f, ff FernmG FG FGO Fn. FR FVG GBI GBO GG

GK GKG

GMBl

15

Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuer-Zeitung Deutsches Verwaltungsblatt Einforderungs- und Beitreibungsanordnung Entscheidungen der Finanzgerichte Europäische Gemeinschaften Einführungsgesetz zur Abgabenordnung 1977 Gesetz zur Durchführung der EG-Beitreibungsricht­ linie (EG-Beitreibungsgesetz) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeß­ ordnung einschließlich Gesetz zur Entlastung der Gerichte in der Verwal­ tungs- und Finanzgerichtsbarkeit Verordnung über das Erbbaurecht Erläuterung Entscheidungen des Hessischen Verwaltungsgerichts­ hofs und des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Würt­ temberg mit Entscheidungen der Staatsgerichtshöfe beider Länder Entwurf einer Verwaltungsgerichtsordnung Entwurf einer Verwaltungsprozeßordnung folgende, fortfolgende Gesetz über Fernmeldeanlagen Finanzgericht Finanzgerichtsordnung Fußnote Finanz-Rundschau Gesetz über die Finanzverwaltung Gesetzblatt Grundbuchordnung Grundgesetz Gesamtkommentar Gerichtskostengesetz Gemeinsames Ministerialblatt

16

Abkürzungsverzeichnis

GrS

Großer Senat

GVBl

Gesetz- und Verordnungsblatt

GVG

Gerichtsverfassungsgesetz

GVGA

Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher

GvKostG

Gesetz über Kosten der Gerichtsvollzieher

HambVwVG

Hamburgisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz

HessFG

Hessisches Finanzgericht

HessJMBl

Justiz-Ministerial-Blatt für Hessen

HessLSG

Hessisches Landessozialgericht

HessRAVG

Gesetz über die Hessische Rechtsanwaltsversorgung

HessUZwG

Hessisches Gesetz über die Anwendung unmittel­ baren Zwanges bei Ausübung öffentlicher Gewalt

HessVGH

Hessischer Verwaltungsgerichtshof

HessVwVG

Hessisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz

HessVwZG

Hessisches Verwaltungszustellungsgesetz

HFR

Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung

HGB

Handelsgesetzbuch

HGO

Hessische Gemeindeordnung

Hrsg.

Herausgeber

HS

Halbsatz

HSOG

Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung

i.d.F.

in der Fassung

i.V.m.

in Verbindung mit

JA

Juristische Arbeitsblätter

JBeitrO

Justizbeitreibungsordnung

JFG

Jahrbuch der

der

Entscheidungen in Angelegenheiten

freiwilligen

Gerichtsbarkeit

buchrechts JR

Juristische Rundschau

Jura

Juristische Ausbildung

JurBüro

Das juristische Büro

Jus

Juristische Schulung

JZ

Juristenzeitung

Kap.

Kapitel

KG

Kammergericht

KKZ

Kommunal-Kassen-Zeitschrift

KO

Konkursordnung

und des Grund­

Abkürzungsverzeichnis KostÄndG LG LohnfortzG LS LSG LT-Dr LuftfzRG LVwVG-BW LVwG-SH MBl MDR MOG m.w.N. NdsFG NdsSOG NdsVwVG n.F. NJW NJW-RR Nr. NRW NVwZ OLG OLGZ OVG OVGE

PostG PostVerwG

17

Gesetz zur Änderung und Ergänzung kostenrecht­ licher Vorschriften Landgericht Lohnfortzahlungsgesetz Leitsatz Landessozialgericht Landtags-Drucksache Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz für Baden­ Württemberg Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein Ministerialblatt Monatsschrift für Deutsches Recht Gesetz zur Durchführung der gemeinsamen Markt­ organisationen mit weiteren Nachweisen Niedersächsisches Finanzgericht Niedersächsisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung Niedersächsisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungsreport Nummer Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivil­ sachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit Oberverwaltungsgericht Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster sowie für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Hol­ stein in Lüneburg Gesetz über das Postwesen Gesetz über die Verwaltung der Deutschen Bundes­ post

18

Abkürzungsverzeichnis

RAO

Reichsabgabenordnung

RdL RdNr.

Recht der Landwirtschaft Randnummer Regierungsentwurf Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Das Recht im Amt Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Reichsversicherungsordnung

RegE RG RGBI RGZ RiA RPfl RPf!G RVO

s.

Saar!VwVG SaBremR SG 5Gb SGB IV SGB X SGG SGO-Entwurf SozR SozVers StBerG StGB StRK StuW StVollzG StVZO StWa UZwG

Tz. V,

VBlBW

Seite, Satz Saarländisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz Sammlung des Bremischen Rechts Sozialgericht Die Sozialgerichtsbarkeit Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - 4. Buch Sozialgesetzbuch - Verwaltungsverfahren - 1 O. Buch Sozialgerichtsgesetz Entwurf einer Sozialgerichtsordnung Sozialrecht, bearbeitet von Richtern des Bundes­ sozialgerichts Die Sozialversicherung Steuerberatungsgesetz Strafgesetzbuch Steuerrechtsprechung in Karteiform: höchstgericht­ liche Entscheidungen in Steuersachen Steuer und Wirtschaft Strafvollzugsgesetz Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung Steuer-Warte Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Aus­ übung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes Teilziffer vom Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg

Abkürzungsverreichnis

19

VerglO

Vergleichsordnung

VerwA

Verwaltungsarchiv

VerwRspr

Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland

VG

Verwaltungsgericht

VGH

Verwaltungsgerichtshof

vgl.

vergleiche

VollstrA

Vollstreckungsanweisung

VollzA

Vollziehungsanweisung

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung

VwPO

Verwaltungsprozeßordnung

VwVfG

Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes

VwVG

Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz des Bundes

VwVG-NRW

Verwaltungsvollstreckungsgesetz

für

das

Land

Nordrhein-Westfalen VwVG-RP

Verwaltungsvollstreckungsgesetz für Rheinland-Pfalz

VwZG

Verwaltungszustellungsgesetz des Bundes

WDR

Westdeutscher Rundfunk

WEG

Wohnungseigentumsgesetz

WRV

Weimarer Reichsverfassung

WzS

Wege zur Sozialversicherung

z.B.

zum Beispiel

ZfS

Zentralblatt für Sozialversicherung, Sozialhilfe und Versorgung

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

zit.

zitiert

ZPO

Zivilprozeßordnung

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik

ZVG

Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangs­ verwaltung

Z ZP

Zeitschrift für Zivilprozeß

Einführung Schon 1 972 hat Naumann

1

in einem Aufsatz einleitend bemerkt, daß es

zwar Untersuchungen über das EG-Vollstreckungsverfahren gibt, es aber noch weithin "an Arbeiten über das Vollstreckungsverfahren im Verwal­ tungsprozeß der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit, Sozialgerichts­ barkeit und Finanzgerichtsbarkeit" fehlt. An diesem Befund hat sich

wenig geändert. 2 Zudem steht im Mittelpunkt der bisherigen Abhandlun­ gen die Vollstreckung gegen die öffentliche Hand, 3 die sich von der Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand wesentlich unterscheidet.

Diese ist gekennzeichnet durch die Verweisung in die Verwaltungsvoll­ streckung, die die Vollziehung von Verwaltungsakten zum Gegenstand hat. Die verwirrende Vielfalt der zu berücksichtigenden Normen und die wenig nachvollziehbaren Unterscheidungen zwischen dem Vollstreckungs­ recht der Verwaltungsgerichtsordnung, dem Sozialgerichtsgesetz und der Finanzgerichtsordnung ließen Naumann eine gründliche Reform dieses 4 Vollstreckungsgebiets dringend geboten erscheinen. Sein Anliegen blieb bis heute unerfüllt, da der Regierungsentwurf einer Verwaltungsprozeß­ ordnung

5

in der 1 O . Legislaturperiode des Deutschen Bundestages nicht Gesetz geworden ist. Er sieht vor, für die Vollstreckung gerichtlicher 6 Titel grundsätzlich das 8. Buch der ZPO anzuwenden, so daß auch die

1 2

SGb 72,381 . Die insoweit letzte Untersuchung: Bank, Zwangsvollstreckung gegen Behörden, 1 982. 3 Miedtank, Die Zwangsvollstreckung gegen Bund, Länder, Gemeinden und andere juristische Personen des öffentlichen Rechts, 1 964; Platz, Die Zwangsvollstreckung verwaltungsgerichtlicher Urteile, 1 9 5 8; Scherer, Die Durchsetzung von Verwaltungsgerichtsurteilen gegenüber einer widerstrebenden Behörde, 1 949; Forsthoff/Simons, Die Zwangs­ vollstreckung gegen Rechtssubjekte des öffentlichen Rechts, 1 931 . 4 SGb 72,381 (384). 5 VwPO-Entwurf vom 31 .5.1 985 (BT-Dr 1 0/3437). 6 § 1 80 I EVwPO, dem lediglich die Regelung nach § 1 83 EVwPO vor­ geht.

22

Einführung

Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand sich nach diesen Vor­ schriften zu richten hätte. Die derzeit bestehenden Probleme bei der Anpassung des für Verwaltungsakte geltenden Vollstreckungsrechts an die Erfordernisse der Vollstreckung aus gerichtlichen Titeln wären damit ohne weiteres gelöst, auch wenn die pauschale Verweisung in die ZPO neue Fragen mit sich bringen würde. Derzeit ist die Vereinheitlichung der Verfahrensordnungen durch die Schaffung der Verwaltungsprozeßordnung kein Thema mehr. Aus heu­ tiger Sicht wird die seit langem gegebene Gesetzeslage auch für die 7 weitere Zukunft fortbestehen. Seit der punktuellen Analyse von 19 7 2 haben sich die einschlägigen Bestimmungen der Verfahrensordnungen 8 nicht geändert. Das Vollstreckungsrecht zugunsten der öffentlichen Hand ist aber dadurch berührt worden, daß am O 1.01• 19 7 7 eine neue Abgabenordnung in Kraft getreten ist und in einigen Bundesländern neue Verwaltungsvollstreckungsgesetze geschaffen worden sind. 9 Strukturelle Veränderungen waren damit nicht verbunden, so daß das "Verweisungs­ karussell"1O bei der Normanwendung weiterhin zu Fragen Anlaß gibt, wobei insbesondere der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners proble­ matisch erscheint. Die Untersuchung wird zeigen, ob die Verhältnisse in diesem Bereich des Vollstreckungsrechts so bedenklich sind, daß allein schon deshalb die baldige Realisierung der Verwaltungsprozeßordnung 11 erforderlieh ist. Die Arbeit behandelt die Vollstreckung der verwaltungs-, sozial- und finanzgerichtlichen Titel zugunsten der öffentlichen Hand, spart also die Vollstreckung des privaten Gläubigers gegen die öffentliche Hand aus. Zum einen dominiert in diesem Bereich, von der Zwangsgeldregelung 7 Naumann, SGb 7 2,381. 8 §§ 169 VwGO, 200 SGG, 150 FGO; lediglich § 150 S.1 FGO verweist nicht mehr auf die Reichsabgabenordnung und ihre Nebengesetze, sondern auf die Abgabenordnung: geändert durch Art.54 Nr.22 EGAO 1977 vom 14.12.1976 (BGB! I S.3341(3370)). 9 Baden-Württemberg: LVwVG vom 12.3.1974 (GB! S.93); Berlin: Ge­ setz über das Verfahren der Berliner Verwaltung vom 8.12.19 7 6 (GVBI S.2735); Bremen: GVG vom 15.12.1981 (GB! S.283); Nieder­ sachsen: VwVG vom 2.6.1982 (GVBI S.139); Nordrhein-Westfalen: VwVG vom 13.5.1980 (GVBI S.510); Saarland: VwVG vom 27.3.19 7 4 (ABI S.430); Schleswig-Holstein: LVwG vom 19,3, 19 7 9 (GVBI S. 181). 10 Meyer-Ladewig, § 198 SGG RdNr.2. 11 Zum Entwurf zuletzt Kopp, ZRP 88, 113.

Einführung gegen die Behörde abgesehen,

12

23

die Anlehnung an die Vorschriften der

ZPO, wobei dem eigentlichen Vollstreckungsverfahren ein Benachrichti­ 13 gungsverfahren zur Vermeidung der Vollstreckung vorgeschaltet ist. Zum anderen ist die praktische Bedeutung dieses Gebiets deshalb gering, weil die freiwillige Beachtung der gerichtlichen Entscheidungen durch die Behörden rechtsstaatlichem Verständnis entspricht und die Vollstrek­ kung gegen die öffentliche Hand die Ausnahme darstellt.14 Die Untersuchung gliedert sich in fünf Teile. Im ersten Teil wird der Frage nachgegangen, wer bei der Vollstreckung zugunsten der öffent­ lichen Hand Beteiligter des Vollstreckungsverhältnisses sein kann. Dabei bedarf der Begriff der öffentlichen Hand der näheren Interpretation, wobei insbesondere die Fassung des § 200 SGG eine Differenzierung gebietet. Vollstreckungsschuldner kann neben dem Bürger auch die öffentliche Hand selbst sein, wobei sich insoweit die Frage stellt, wel­ ches Vollstreckungsrecht anzuwenden ist. Im zweiten Teil wird die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen, im dritten Teil aus sozialgerichtlichen und im vierten Teil aus finanz­ gerichtlichen Titeln behandelt. Die gesonderte Bearbeitung ist deshalb geboten, weil die Abweichungen in den drei Verfahrensordnungen ganz beachtlich und die Probleme deshalb unterschiedlich gelagert sind. Das Nebeneinander ermöglicht eine im wesentlichen geschlossene Darstellung im Rahmen der jeweiligen Verfahrensordnung und zudem den kritischen Vergleich, der bei Zweifelsfragen hilfreich sein kann. Innerhalb des ein­ zelnen Abschnitts werden zunächst die Voraussetzungen der Vollstreckung dargelegt, und es wird näher auf die Vollstreckungsbehörde eingegangen. Die Darstellung des Vollstreckungsverfahrens orientiert sich zwangsläufig an der für die Verwaltungsvollstreckung charakteristischen Zweigleisig­ keit. Das Beitreibungsverfahren befaßt sich mit der Vollstreckung wegen Geldforderungen, während das Verwaltungszwangsverfahren15 die Erzwin­ gung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen zum Gegenstand

12 Insoweit gelten die §§ 172 VwGO, 201 SGG und § 154 FGO. 13 Es finden die §§ 170 II VwGO, 198 I SGG / 882 a I ZPO, 152 II FGO Anwendung. 14 Vgl. Zeiss, ZRP 82,74(7 5). 15 Im thematischen Zusammenhang bietet sich hier die Bezeichnung "Erzwingungsverfahren" an; vgl. Redeker/von Oertzen, § 172 VwGO RdNr.5.

24

Einführung

16 Beide Verfahren haben sich eigenständig entwickelt 17 und weisen hat. erhebliche Unterschiede auf. Dem Rechtsschutz des Vollstreckungsschuld­ ners gilt es schließlich nachzugehen, wobei im Hinblick auf Art. 19 IV GG zu untersuchen ist, welchen Schutz er im gerichtlichen Überprüfungsver­ fahren genießt und wie er sich gegen Vollstreckungsmaßnahmen zur Wehr setzen kann. Der Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung, der schon vielfach Gegenstand juristischer Abhandlungen war, 18 ist dabei schon deshalb nicht der entscheidende Maßstab, weil die Verfahrensord­ nungen weitgehend die Bezugnahme auf die ZPO und damit auf deren Vollstreckungsrechtsbehelfe ermöglichen. Im fünften Teil bietet der Ausblick auf das Vollstreckungsrecht der VwPO Gelegenheit, die mögliche zukünftige Rechtslage zu skizzieren und die wesentlichen Änderungen herauszustellen. Abschließend kann dann die Frage beantwortet werden, ob die Verwirklichung dieses Voll­ streckungsrechts im Rahmen der Verwaltungsprozeßordnung dringend notwendig ist.

16 Zu den Begriffen Traulsen, S.53 f. 17 Bremen hat noch heute beide Materien in zwei verschiedenen Gesetzen (BremGVG (siehe Fn.9) und BremVwVG (GB! 1960 S.37)) geregelt. 18 In chronologischer Reihenfolge: Hartmann, Rechtsschutz im Verwaltungszwangsverfahren zur Beitrei­ bung öffentlich-rechtlicher Geldbeträge, 1966; Arndt, Der Verwal­ tungsakt als Grundlage der Verwaltungsvollstreckung, 1967; Winter­ stetter, Der Verwaltungsakt als Vollstreckungstitel, 1967; Krüssel­ mann, Der Rechtsschutz im Verwaltungszwangsverfahren, 1968; Kröller, Vollstreckungsschutz im Verwaltungszwangsverfahren, 1970; Langen, Die verwaltungsgerichtliche Geltendmachung materieller Einwendungen gegen die Vollstreckung von Verwaltungsakten unter besonderer Berücksichtigung der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO), 1970; Traulsen, Die Rechtsbehelfe im Verwaltungsvollstrek­ kungsverfahren, 1971; Müller, Der Verwaltungszwang, 1976.

Erster Teil

Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner

1 . Kapitel

Die öffentliche Hand als Vollstreckungsgläubigerin A. Zum Begriff Der Begriff der öffentlichen Hand ist nicht den hier maßgebenden Nor­ men entlehnt, sondern soll lediglich als Kurzfassung für die juristischen Personen des öffentlichen Rechts dienen. Präziser sind die einschlägigen Vorschriften. In § 1 69 I 1 VwGO ist von der Vollstreckung "zugunsten des

Bundes,

eines Landes,

eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde

oder einer Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts" die

Rede.

Die

identische

Aufzählung findet sich in

§ 1 50 S. l FGO,

während § 200 SGG eine eigenständige Regelung enthält.

I. Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind solche Rechtssub­ jekte, die aufgrund öffentlich-rechtlicher Anerkennung durch Gesetz oder Hoheitsakt die Rechtsfähigkeit besitzen. Dabei wird herkömmlicherweise zwischen

Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen 1 Rechts unterschieden. Aus dem Umstand, daß die beiden Bestimmungen die Staaten (Bund, Land) und die Kommunen (Gemeindeverband, Gemein­ de) gesondert erwähnen, folgt nicht, daß diese keine juristischen Perso­ nen des öffentlichen Rechts sind. Vielmehr handelt es sich um besonders 2 denen Gebietshoheit zukommt.

hervorzuhebende Gebietskörperschaften,

2

Instruktiv Krüger, DÖV 5 1 ,263; vgl. auch Palandt-Heinrichs, Anm. 1 vor § 89 BGB. Wolff-Bachof-Stober, § 84 RdNr.24.

26

1 . Teil: Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner

Die Formulierung ist deshalb nicht im Sinne einer dogmatischen Abgren­ zung zu verstehen, sondern ihr kommt lediglich eine klarstellende Funk­ tion zu. II. Die Körperschaft ist ein als rechtsfähig anerkannter Personenzusam­ 3 menschluß, während die Stiftung eine zur juristischen Person erhobene Vermögensmasse darstellt. 4 Die Anstalt des öffentlichen Rechts kann als organisiertes Subjekt der öffentlichen Verwaltung angesehen werden, das nicht Körperschaft oder Stiftung ist.5 Das Merkmal der Rechtsfähigkeit ist dabei unabdingbar für die Zugehörigkeit zu den juristischen Personen des öffentlichen Rechts, da sie Träger von Rechten und Pflichten sind. Auch unter vollstreckungs­ rechtlichem Aspekt wird dies nicht dadurch in Frage gestellt, daß Behör­ den bei entsprechender landesrechtlicher Bestimmung parteifähig sein können. 6 Die Behörde als Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwal­ tung wahrnimmt, handelt insoweit in Prozeßstandschaft für die Körper­ schaft, der sie angehört. 7 Vollstreckungsgläubigerin ist deshalb allein die juristische Person des öffentlichen Rechts. III. Von der geläufigen Beschreibung der öffentlichen Hand als den juri­ stischen Personen des öffentlichen Rechts weicht § 200 SGG dem Wort­ laut nach erheblich ab. In Absatz 1 der Bestimmung ist die Vollstrek­ kung "zugunsten einer Bundesbehörde oder einer bundesunmittelbaren Körperschaft des öffentlichen Rechts oder einer bundesunmittelbaren Anstalt des öffentlichen Rechts" geregelt. Demgegenüber spricht Absatz 2 Satz 1 von "der Vollstreckung zugunsten einer Behörde, die nicht Bundesbehörde ist, sowie zugunsten einer nicht bundesunmittelbaren Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts". Von Interesse ist zunächst die Frage, ob damit bestimmte juristische Personen des öffent­ lichen Rechts von der Vollstreckung nach dieser Vorschrift ausgeschlos­ sen sind. Weiterhin bedarf das Merkmal der Bundesunmittelbarkeit der Erläuterung. 3 Palandt-Heinrichs, Anm.3b vor § 21 BGB. 4 Rasch, DVBI 70,765(766). 5 Wolff-Bachof-Stober, § 98 RdNr.6; ausführlich Berg, NJW 85,2294 (2295); Rüfner, DÖV 85,605(608). 6 §§ 61 Nr.3 VwGO, 70 Nr.3 SGG. 7 Löwer, VerwA 68(1977),327(331); Kopp, § 61 VwGO RdNr.18.

1 . Kap . : Die öffentliche Hand als Vollstreckungsgläubigerin 1.

27

Ausgeschlossen könnte die Stiftung des öffentlichen Rechts deshalb

sein, weil sie neben der Körperschaft und der Anstalt in § 200 SGG nicht

erwähnt

gemacht,

wird.

Eine

solche

Einschränkung

wird

jedoch nicht

sondern die Stiftung des öffentlichen Rechts wird gleichfalls 9

zu den möglichen Vollstreckungsgläubigern gezählt.

Zwar handelt es sich bei der Fassung des § 200 SGG nicht um ein Redaktionsversehen im Gesetzgebungsverfahren, da der Entwurf einer 1 Sozialgerichtsordnung in § 1 48 O eine dem späteren § 1 70 I 1 VwGO entsprechende

Aufzählung der juristischen Personen des öffentlichen

Rechts enthielt, während

§

1 47 SGO bereits dem heutigen

§

200 SGG

entsprach. Wegen der Schaffung des § 882 a ZPO wurde auf § 1 48 SGO 11 verzichtet, während in der Begründung zu § 1 4 7 SGO ausgeführt wur­ 12 daß die Vollstreckungsvorschriften der ZPO keine Anwendung de, finden, wenn die Versicherungsträger, die Bundesrepublik oder ein Land einen Anspruch beitreiben wollen. Die Nichterwähnung der Stiftung des öffentlichen

Rechts hat deshalb ihren Grund nicht in der bewußten

Ausschließung dieser juristischen Person des öffentlichen Rechts, sondern in der Tatsache, daß die Sozialversicherungsträger als Hauptbeteiligte im sozialgerichtlichen Verfahren nicht in Form einer Stiftung des öffent­ lichen Rechts organisiert sind. verbreitet ist deshalb die Auffassung, daß § 200 SGG generell die Zwangsvollstreckung zugunsten der öffentlichen 13 Hand umfasse. Daran ist richtig, daß der Wortlaut der Bestimmung nicht den Schluß zuläßt, sie gelte nur für besondere öffentlich-rechtliche Vollstreckungsgläubiger. Hinzu kommt, daß sich die Formulierung der "bundesunmittelbaren

Körperschaft

des

öffentlichen

Rechts"

an den

Wortlaut des Art. 87 II GG anlehnt, für den anerkannt ist, daß er sich als Oberbegriff auch auf Anstalten und Stiftungen des öffentlichen 14 Rechts bezieht.

8 9

Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.2. Hennig/Danckwerts/König, § 200 SGG, Erl. nach § 7 VwVG; RVO­ GK-Bley, § 200 SGG Erl.2b). 10 BT-Dr I/4357 S. 1 7. 1 1 BT-Dr I/4662 S.5: Streichung des § 203 SGG = § 1 48 SGO; vgl. auch BT-Dr 1/4357 S.34. 12 BT-Dr I/4357 S.34. 13 Rohwer-Kahlmann, § 200 SGG RdNr .2; Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.1 . 1 4 BVerfGE 1 1 , 1 05( 1 1 3); Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Art.87 G G RdNr.64; Krüger, DÖV 5 1 ,263(265).

28

1 . Teil: Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner

2. Dem Begriff der Bundesbehörde in § 200 I SGG kommt keine andere Bedeutung zu als dem Begriff des Bundes in den §§ 1 69 I 1 VwGO, 1 50 15 die S.1 FGO. Dies folgt einmal aus der Begründung zu § 1 47 SGO, ausdrücklich auf die Bundesrepublik Bezug nimmt. Ferner ist eine Bun­ desbehörde keine rechtlich selbständige Einheit, sondern sie gehört als

Teil der unmittelbaren Bundesverwaltung zur Bundesrepublik Deutschland als juristischer Person des öffentlichen Rechts. Vollstreckungsgläubigerin ist ausschließlich diese Körperschaft des öffentlichen Rechts, nicht die unselbständige Behörde. Der Kontext des § 200 I SGG unterscheidet sich im Hinblick auf die öffentlich-rechtlichen Vollstreckungsgläubiger aber gleichwohl von den Parallelvorschriften. Dies ergibt sich aus dem Begriff der Bundesunmit­ telbarkeit. Während der Hinweis auf Bund, Länder und Gemeinde(-verbän­ de) in den §§ 1 69 I 1 VwGO, 1 50 S.1 FGO nur deklaratorischer Natur ist, hat der Begriff der Bundesbehörde konstitutive Bedeutung, da die bundesunmittelbare Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts 16 nur die mittelbare Bundesverwaltung erfassen kann. Die unmittelbare Bundesverwaltung und die Bundesrepublik Deutschland als deren Rechts­ träger findet sich im Rahmen des § 200 I SGG ausschließlich im Begriff der Bundesbehörde wieder. 3. Die negative Fassung des § 200 II 1 SGG stellt bezüglich der öffent­ lich-rechtlichen

Vollstreckungsgläubiger

klar,

daß

diese

Bestimmung

immer dann einschlägig ist, wenn Absatz 1 nicht eingreift. Den Gegen­ satz zum Begriff "bundesunmittelbar" bildet der Begriff 1 1landesunmittel­ bar11. 1 7 Während für die Bundesunmittelbarkeit kennzeichnend ist, daß die Staatsaufsicht über die mittelbare Bundesverwaltung als Rechtsauf­ 18 hat die Landesunmittelbarkeit

sicht von Bundesbehörden ausgeübt wird,

zum Inhalt, daß die Kontrolle den Landesbehörden obliegt. Auf die lan­ desunmittelbaren Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts hat der Gesetzgeber bei § 200 II 1 SGG aber deshalb nicht abgestellt, weil aus dieser positiven Formulierung all jene juristischen Personen des öffentlichen Rechts herausgefallen wären, die nicht der Staatsaufsicht

15 16 17 18

BT-Dr 1/4357 S.34. Von Münch-Broß, Art.87 RdNr.20; Berg, NJ W 85,2294. Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Art.87 RdNr.66. Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Art.87 RdNr.66; vgl. Art.1 30 III GG.

1 . Kap.: Die öffentliche Hand als Vollstreckungsgläubigerin

29

des Landes unterliegen. 19 Auch der Begriff der Landesbehörde hat nicht Eingang in das Gesetz gefunden, weil die Wendung "nicht Bundesbehörde" klarstellt, daß die Bestimmung für Landes- und Kommunalbehörden Anwendung findet, wobei die jeweilige Körperschaft des öffentlichen Rechts Vollstreckungsgläubigerin ist. Die Fassung des § 200 II 1 SGG wird deshalb der Auffangfunktion dieser Norm gerecht, die sicherstellt, daß die Verweisung in die Verwaltungsvollstreckung für alle öffentlich­ rechtlichen Vollstreckungsgläubiger gilt, die im sozialgerichtlichen Ver­ fahren Beteiligte sein können. IV. Es kann als Ergebnis festgehalten werden, daß die thematisch ein­ schlägigen Bestimmungen darin übereinstimmen, daß sie inhaltlich alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts erfassen, ohne spezielle Vollstreckungsgläubiger vorab auszuschließen. Diese theoretische Möglich­ keit besagt nichts darüber, ob auch alle juristischen Personen des öffent­ lichen Rechts praktisch in der Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichts­ barkeit Vollstreckungsgläubiger sein können, denn darüber entscheiden die Rechtswegvorschriften der §§ 40 VwGO, 51 SGG und 33 FGO. Da aber alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich aus Titeln dieser Gerichtsbarkeiten berechtigt sein können, 20 rechtfertigt dies die Verwendung des Sammelbegriffs "öffentliche Hand".

B. Beispiele Aus Gründen der Anschaulichkeit sollen ohne Anspruch auf Vollständig­ keit die in Betracht kommenden öffentlich-rechtlichen Vollstreckungs­ gläubiger näher dargestellt werden. Zweckmäßig ist eine Differenzierung zwischen den Gerichtsbarkeiten deshalb, weil diese eigenständig neben­ einander bestehen und auf diese Weise auch Schwerpunkte deutlich ge­ macht werden können. 19

Z.B. Rundfunkanstalten: dazu BVerwG, NJW 85, 1655(1657); Kirchen nach Art.140 GG i.V.m. Art.137 V WRV: siehe BVerfGE 42,312(332f), Wolff-Bachof-Stober, § 84 RdNr.21. 20 Kann eine juristische Person des öffentlichen Rechts hingegen aus einem zivilgerichtlichen Titel im Sinne der §§ 704, 794 ZPO voll­ strecken, dann gelten für das Verfahren die zivilprozessualen Be­ stimmungen, weil die Herkunft des Titels allein maßgebend ist; vgl. OVG Münster, NJW 84,2484.

1 . Teil: Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner

30

1. Die öffentliche Hand in der Verwaltungsgerichtsbarkeit Da der Verwaltungsrechtsweg nach § 1/-0 I 1 VwGO, von Sonderregelungen abgesehen, grundsätzlich "in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben" ist, findet sich hier die größte Bandbreite möglicher öffentlich-rechtlicher Vollstreckungsgläubiger. Zu nennen sind als Gebietskörperschaften des öffentlichen Rechts die Bundesrepublik Deutschland, die Bundesländer, die Gemeinden, die nie­ dersächsischen Samtgemeinden, die rheinland-pfälzischen Verbandsgemein­ den, die bayerischen und rheinland-pfälzischen Bezirke und die Land­ 21 Weitere Körperschaften des öffentlichen Rechts sind die Was­

kreise.

ser- und Bodenverbände, die Jagdgenossenschaften, die Industrie- und Handelskammern,

22

die berufsständischen Kammern der Ärzte, Apothe­ 23 21/25 ker, Rechtsanwälte, Notare, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, 26 die Innungen und die Kreishandwerkerschaften, die Giro- und Sparkas­ senverbände

27

und die Universitäten. Körperschaften des öffentlichen

Rechts sind auch die Kirchen und die anerkannten Religionsgemeinschaf­ ten im Sinne des Art. 1 1/- 0 GG i. V.m. Art. 1 37 V Weimarer Reichsverfas­ 28

sung.

Anstalten des öffentlichen Rechts sind die öffentlich-rechtlichen Rund­ 29 30 und die Deutsche Bundesbank. Es gehören dazu die 31 öffentlichen Banken und Sparkassen, die Filmförderungsanstalt, die funkanstalten

Bundesanstalt für Flugsicherung und die Bundesanstalt für den Güterfern­ 32 verkehr. Anstalten des öffentlichen Rechts sind in aller Regel auch 33 die Studentenwerke und die Gebäudeversicherungsanstalten. 21

22

23 21/-

25

26 27

28

29 30

31 32 33

Wolff-Bachof-Stober, § 81/- RdNr. 2 1/-. Wolff-Bachof-Stober, § 9 7 RdNr.3,1 5. Wolff-Bachof-Stober, § 81/- RdNr. 2 6. § 7 3 II 2 StBerG (BGB! I 75 S. 27 35); die Verweisung in § 33 I Nr.3 FGO bezieht sich nicht auf Angelegenheiten der Kammer, Tipke/ Kruse, § 33 FGO RdNr . 23. § 1/- II 1 Wirtschaftsprüferordnung (BGB! I 75 S. 2803). Wolff-Bachof-Stober, § 95 RdNr.1 9. Wolff-Bachof-Stober, § 1 00 RdNr. 2 5. BVerfGE 1/-2,31 2(332); Wolff-Bachof-Stober, § 81/- RdNr.21 . Wolff-Bachof-Stober, § 98 RdNr.1 1 . Dem steht nicht entgegen, daß § 2 S.1 BBankG nur von einer bun­ desunmittelbaren juristischen Person des öffentlichen Rechts spricht; Berg, NJW 85, 22 91/-(22 95 Fn.7). Wolff-Bachof-Stober, § 98 RdNr.1 9. Berg, NJW 85,2291/-(2296). Berg, NJW 85, 22 91/-( 22 96); Wolff-Bachof-Stober, § 98 RdNr.1 9.

1. Kap.: Die öffentliche Hand als Vollstreckungsgläubigerin

31

Keine Anstalten des öffentlichen Rechts in diesem Sinne sind die Deut­ 34 Nach § 4 I PostVerwG sche Bundespost und die Deutsche Bundesbahn. kann die Deutsche Bundespost zwar im Rechtsverkehr unter ihrem Na­ men handeln, klagen und verklagt werden, doch ändert dies nichts daran, daß der Bund das "Endsubjekt" dieser rechtstechnischen Zuordnung ist.35 Auch der Umstand, daß es sich gemäß § 3 I PostVerwG um ein Sonder­ vermögen des Bundes handelt, begründet keine eigene Rechtsfähigkeit neben dem Bund. Vollstreckungsgläubiger ist allein der Bund, wie auch die übliche Eintragung "Bundesrepublik Deutschland (Deutsche Bundes­ post)" im Grundbuch verdeutlicht,36 da es sich um Bundesverwaltung 37 Für die Deut­ handelt und lediglich eine Rechtsstandschaft vorliegt. sche Bundesbahn gilt nichts anderes, da nach § 1 BundesbahnG das Bun­ deseisenbahnvermögen lediglich nichtrechtsfähiges Sondervermögen des Bundes ist, also eine Rechtsfähigkeit unabhängig vom Bund nicht in Be­ 38 tracht kommt. Eine Stiftung des öffentlichen Rechts ist die Stiftung Preußischer Kul­ turbesitz. 39 Dies gilt auch für die Stiftung Hilfswerk für behinderte Kinder. 40

II. Die öffentliche Hand in der Sozialgerichtsbarkeit Gemäß § 51 SGG ist der Sozialrechtsweg im wesentlichen eröffnet für Angelegenheiten der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung und der Kriegsopferversorgung sowie für öffentlich-rechtliche Streitig­ keiten nach dem LohnfortzG. 4 1 1 . Als Vollstreckungsgläubiger nach § 200 I SGG kommen gemäß Art. 87 II GG insbesondere die Sozialversicherungsträger in Betracht, "deren Zu­ ständigkeitsbereich sich über das Gebiet eines Landes hinaus erstreckt".

34 35 36 37 38 39 40 41

Berg, NJW 85,2294(2296); a.A. Wolff-Bachof-Stober, § 98 RdNr.9, 1 2. Kämmerer, DVBI 66,396(398). Kämmerer, DVBI 66,396(398 Fn.8 1 ). Kämmerer, DVBI 66,396(400). Finger, DÖV 85,227(228); a.A. Wolff-Bachof-Stober, § 98 RdNr.9. BVerfGE 1 0,20(42). BGB! I 7 1 ,201 8; BVerfGE 42,263(267). Dazu Gitter, § 49 S.267ff.

1. Teil: Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner

32

Nach § 29 I SGB IV sind die Träger der Sozialversicherung rechtsfähige 42 Solche Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung. bundesweit

zuständigen Körperschaften des öffentlichen Rechts sind 43 die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte und die Bundesknapp­ 44 die für die Kranken- und Rentenversicherung der Bergleute schaft, verantwortlich ist. Nicht auf das Gebiet eines Landes beschränkt sind 45 die sich mit der Unfall­ auch die gewerblichen Berufsgenossenschaften, versicherung befassen. Schließlich gibt es im Bereich der Krankenver­ 46 sicherung Ersatzkassen, die länderübergreifend tätig sind. Erwähnt sei 47 sowie die gleichfalls noch die Eigenunfallversicherung des Bundes 48 bundesweit zuständige Bundesbahn-Versicherungsanstalt. Eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist die Bundesanstalt für Arbeit in Nürnberg. Zwar bezeichnet § 1 89 I 1 AFG sie als rechtsfähige Körper­ schaft

des

öffentlichen

Rechts

mit

Selbstverwaltung,

doch sind die 49

Arbeitgeber und Arbeitnehmer lediglich Benutzer und keine Mitglieder. 2.

Die

Sozialversicherungsträger,

für

die

als

Vollstreckungsgläubiger

§ 200 II SGG einschlägig ist, kennzeichnet, daß sie innerhalb der Gren­ zen eines Bundeslandes tätig sind. Dies gilt für die meisten der rund 5 1 7 50 Sozialversicherungsträger. o Körperschaften des öffentlichen Rechts in diesem Sinne sind die Allge­ meinen Ortskrankenkassen, die landwirtschaftlichen und die Betriebs- und 51 Aus dem Bereich der Unfallversicherung sind die

Innungskrankenkassen.

landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaften, die Feuerunfallversicherungs­ 52 die Eigenunfallversicherungen der Länder und Kom munen sowie

kassen,

die Gemeindeunfallversicherungsverbände zu nennen. Träger der Renten42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52

Vgl. Stober, JA 86,534(537). Wolff-Bachof-Stober, § 96 RdNr.4 1 ; Berg, NJW 85,2294. Wolff-Bachof-Stober, § 96 RdNr • .30. Wolff-Bachof-Stober, § 96 RdNr,34. Wolff-Bachof-Stober, § 96 RdNr ,3 1 . Wolff-Bachof-Stober, § 96 RdNr.37. Wolff-Bachof-Stober, § 96 RdNr.38. Wolff-Bachof-Stober, § 1 00 RdNr.4; a.A. von Münch-Ruland, BesVerwR S.435. Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, Art.87 RdNr,74; Wolff-Bachof-Stober, § 96 RdNr. 1 0. Wolff-Bachof-Stober, § 9 6 RdNr,23, Wolff-Bachof-Stober, § 96 RdNr.35.

2. Kap.: Die Vollstreckungsschuldner versicherung für Arbeiter sind die Landesversicherungsanstalten, rend für freie Berufe vielfach Versorgungswerke

54

33 53

wäh­

vorhanden sind.

Eine Anstalt des öffentlichen Rechts soll hingegen die Bayerische Ärzte­ versorgung sein.

55

HI. Die öffentliche Hand in der Finanzgerichtsbarkeit Nach § 33 FGO ist der Finanzrechtsweg unter anderem gegeben bei öffentlich-rechtlichen

Streitigkeiten

über

Abgabenangelegenheiten und

Angelegenheiten der Verwaltung der Finanzmonopole sowie bei berufs­ rechtlichen Streitigkeiten im Rahmen des Steuerberatungsgesetzes. Als maßgebliche Körperschaften des öffentlichen Rechts sind hier der 56 Bund und die Länder zu nennen, da sie Inhaber der Ertragshoheit sind. Dies ergibt sich aus den Art. 1 06, 1 07 GG. Zur Erhebung von Steuern sind gemäß Art. 1 40 GG i.V.m. Art. 1 37 VI Weimarer Reichsverfassung auch die Kirchen befugt. Steuerberechtigt sind nach Art. 1 06 VI GG auch die Gemeinden und gegebenenfalls die Gemeindeverbände.

2. Kapitel Die Vollstreckungsschuldner

A. Der private Vollstreckungsschuldner Das Thema der Untersuchung sieht insofern keinerlei Einschränkung vor, doch steht außer Frage, daß die §§ 1 69 VwGO, 200 SGG und 1 5 0 FGO nach ihrer Konzeption auf den privaten Vollstreckungsschuldner abstellen, der auch bei der Verwaltungsvollstreckung generell die Schuldnerrolle 53

54

55 56

Wolff-Bachof-Stober, § 96 RdNr. 4 0. Z. B. Anwaltsversorgungswerk; vgl. § 1 I HessRAVG vom 1 6. 1 2. 1 987 (GVBI I 232). Berg, NJW 85,229 4 . Tipke, Steuerrecht, S. 1 45.

l . Teil: Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner

34

innehat. Dazu gehören nicht nur der Bürger als unterlegener Kläger oder Beklagter, sondern auch die juristischen Personen des Privatrechts. Als solche rechtsfähige juristische Personen sind der rechtsfähige Verein, die Aktiengesellschaft, die Kommanditgesellschaft auf Aktien, die Gesell­ schaft mit beschränkter Haftung, die eingetragene Genossenschaft, der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit und die rechtsfähige Stiftung zu 1

nennen.

Für die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft ergibt sich aus den §§ 124 II, 1 6 1 II HGB, daß in das jeweilige Gesellschafts­ vermögen mit einem gegen die Gesellschaft gerichteten Titel vollstreckt 2 werden kann. Nach § 129 IV HGB ermöglicht dieser aber nicht die Vollstreckung in das

Vermögen der Gesellschafter. Gemäß § 735 ZPO

kann mit einem gegen einen nichtrechtsfähigen Verein gerichteten Titel die Vollstreckung in das Vereinsvermögen betrieben werden. Um aber in das Vermögen einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts zu vollstrek­ ken, bedarf es nach § 736 ZPO eines Titels, der sich gegen alle Gesell­ schafter

richtet.

Mangels

Rechtsfähigkeit ist nämlich

Vollstreckungs­

§ 705 BGB, sondern 3 dies sind die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit,

schuldnerin

nicht die Gesellschaft im Sinne des

wie § 7 19 I BGB zeigt. Für die Zwangsvollstreckung in das Vermögen einer Erbengemeinschaft fordert § 747 ZPO ebenfalls einen Titel gegen alle Erben. Somit ergibt sich, daß als private Vollstreckungsschuldner die natürlichen Personen, die juristischen Personen des Privatrechts sowie die Personen­ zusammenschlüsse in Betracht kommen, die zwar nicht rechtsfähig, aber von Gesetzes wegen passiv vollstreckungsfähig sind. Darüber entscheidet ihre Beteiligtenfähigkeit, wobei in § 6 1 Nr.2 VwGO von "Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann" die Rede ist, während § 70 Nr.2 SGG auf "nichtrechtsfähige Personenvereinigungen" abstellt. Dabei ist allerdings zu beachten, daß die Verfahrensordnungen keine eigenständigen Regelungen

darüber

enthalten,

unter

welchen

Voraussetzungen

gegen

solche Personenvereinigungen vollstreckt werden kann, jedoch wegen der Bezugnahme auf die Verwaltungsvollstreckung § 267 AO einschlägig ist,

1 2 3

Näher Palandt-Heinrichs, Anm.3,9 vor § 2 1 BGB. Dies gilt für die Reederei nach § 489 HGB entsprechend; vgl. Zöller­ Stöber, § 736 ZPO RdNr.4. Mümmler, JurBüro 82, 1 607( 1608); Zöller-Stöber, § 736 ZPO RdNr. 1.

35

2. Kap.: Die Vollstreckungsschuldner auf den auch § 5 I VwVG verweist.

4

Dies bedeutet, daß über die in der

ZPO bestimmten Regelungen hinaus die Fähigkeit, Vollstreckungsschuld­ ner zu sein, dann zu bejahen ist, wenn die Verfahrensordnung die Betei­ ligtenfähigkeit begründet und die Personenvereinigung keinen nichtrechts­ fähigen

Verein

und

keine

Gesellschaft bürgerlichen

Rechts darstellt.

In der Verwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit kann das Kriterium der Steuerpflichtigkeit in § 267 AO keine Geltung beanspruchen. Hier muß das

Merkmal der Beteiligtenfähigkeit konsequenterweise zur Bejahung

der

passiven

Vollstreckungsfähigkeit genügen, da § 267 AO jedenfalls

verdeutlicht, daß die §§ 735 - 748 ZPO innerhalb der Verwaltungsvoll­ streckung und damit auch für die Vollstreckung aus gerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand nicht alleiniger Maßstab sein können. 5 Die praktische Bedeutung ist indes gering.

B. Die öffentliche Hand als Vollstreckungsschuldnerin I. Die Problematik Ihrem Wortlaut nach nehmen die §§ 1 69 VwGO, 200 SGG und 1 50 FGO nur auf den Vollstreckungsgläubiger Bezug und lassen damit offen, wer im Rahmen dieser Vorschriften als Vollstreckungsschuldner in Betracht kommt. Neben dem Bürger könnte dies also auch die öffentliche Hand 6 Zu berücksichtigen ist dabei allerdings, daß das Vollstreckungs­

sein.

recht der Verwaltungsgerichtsbarkeit in den §§ 1 70, 1 72 VwGO und das der Finanzgerichtsbarkeit in den §§ 1 5 1 , 1 52 und 1 54 FGO ausdrücklich regelt, welche Normen gelten, wenn gegen die öffentliche Hand voll­ streckt wird. § 20 1 SGG enthält eine entsprechende Teilregelung, wäh­ rend im übrigen über § 1 98 I SGG das 8. Buch der ZPO und damit ins­ besondere § 882 a ZPO Anwendung finden kann. Aus dieser Regelungskonzeption, die sich in den drei Verfahrensordnun­ gen findet, könnte gefolgert werden, daß bei der Vollstreckung zugunsten einer öffentlichen Hand gegen eine andere öffentliche Hand die Vor4

5 6

Entsprechende Regelungen finden sich auch in Landesverwaltungs­ vollstreckungsgesetzen: z.B. die §§ 25 HessVwVG, 243 L VwG-SH, 20 NdsVwVG, 9 VwVG-NRW. z. B. Frachtenausschuß (B Verw GE 3 1 , 359 ( 364 ! ) ) ; Hausgemeinschaft (Kopp, § 6 1 VwGO RdNr. 1 4), Zum Insichprozeß BVerwGE 45,207(209).

36

1. Teil: Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner

schriften über das Vorverfahren und über die Vollstreckung nach der 7 ZPO zum Tragen kommen. Für diese Lösung spricht nicht schon der Wortlaut,

da auch die Vorschriften über die Vollstreckung gegen die

öffentliche Hand nicht bestim men, ob sie gelten, wenn zugunsten öffent­ lich-rechtlicher Gläubiger zu vollstrecken ist. Diese Problematik hat der Gesetzgeber allein für das Vollstreckungsrecht der Finanzgerichtsbarkeit in § 1 5 1 I 1 HS 2 FGO geregelt. Wenn es dort innerhalb der Bestim mung über die Vollstreckung gegen die öffentliche Hand heißt, daß § 1 50 unberührt bleibt, dann bedeutet dies nach einhel­ 8 liger Auffassung, daß die Vollstreckungsvorschriften der Abgabenordnung auch dann gelten, wenn eine j uristische Person des öffentlichen Rechts aus einem finanzgerichtlichen Titel verpflichtet ist. Offen bleibt aber auch in diesem Zusammenhang, ob die Anwendung des § 1 50 FGO auch

an

die

Stelle

des

§ 1 54 FGO

tritt,

sofern

ein öffentlich-rechtlicher

Vollstreckungsgläubiger in diesem Sinne einen titulierten Anspruch gegen­ über der Finanzbehörde hat. Fraglich ist zudem, ob insoweit bei Beitrei­ bung einer Geldforderung Raum für das Vorverfahren nach § 1 52 FGO ist. Offen ist ferner für die Verwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit ne­ ben diesen Fragen, ob im übrigen die Verweisung in die Verwaltungs­ vollstreckung zu gelten hat oder der öffentlichen Hand auf der Schuld­ nerseite durch die Anwendung der ZPO Vorrang vor der öffentlichen Hand auf der Gläubigerseite eingeräumt wird. Wegen der Unterschiede zwischen der Verwaltungsvollstreckung und der Vollstreckung nach der ZPO ist eine eindeutige Zuweisung unumgänglich.

II. Die Argumente Da sich die Lösung für den Normenkonflikt nicht ohne weiteres aus den wenigen vollstreckungsrechtlichen Bestimmungen der VwGO und des SGG ergibt, werden zur Begründung für die Unanwendbarkeit der Vorschriften über die Verwaltungsvollstreckung einige ihrer Paragraphen herangezogen. 7 8

VGH Kassel, NJW 76, 1 766 (LS); Kopp, § 1 69 VwGO RdNr. 1 ; Meyer­ Ladewig, § 200 SGG RdNr .2. Rahn, BB 74, 1 434( 1 436); Tipke-Kruse, § 1 5 1 FGO RdNr. 1 ; Gräber-von Groll, § 1 5 1 FGO RdNr.2; dies ergibt sich auch aus der Begründung zu § 1 46 FGO-Entwurf (B T-Dr IV/ 1 446 S.60; Neufassung: B T-Dr IV /3523 S.57), wonach sich die Vollstreckung in allen Fällen grundsätzlich nach der Abgabenordnung richten soll.

2. Kap.: Die Vollstreckungsschuldner 1 . Vorrangig wird von der Literatur

9

37

auf § 1 II VwVG abgestellt, wo­

nach von der Vollstreckung im Verwaltungswege nach den Bestimmungen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes "solche öffentlich-rechtlichen Geld­ forderungen, die im Wege des Parteistreites vor den Verwaltungsgerich­ ten verfolgt werden", ausgenom men sind. Auf das VwVG wird in den §§ 1 6 9 I 1 VwGO, 200 I, II 1 SGG pauschal verwiesen. Aus § 1 II VwVG wird gefolgert, daß eine Vollstreckung nach diesem Gesetz nicht in Be­ tracht kom me, wenn die Schuldnerin eine juristische Person des öffent­ lichen Rechts ist. Der Begriff des Parteistreites stellt darauf ab, daß die öffentliche Hand zur Durchsetzung ihres Anspruches auf die Leistungsklage angewiesen ist, weil ihr die Befugnis zum Erlaß eines Verwaltungsaktes (Leistungs­ 1 bescheides) fehlt. O Eine entsprechende Regelung findet sich in § 54 V SGG.

Die Ausnahmebesti m mung des § 1 II ist im Rahmen des Verwaltungs­ vollstreckungsgesetzes nur konsequent, weil die Vollstreckung im Verwal­ tungswege

ausschließlich die Vollstreckung von Verwaltungsakten zum

Gegenstand hat. § 1 II VwVG kann aber nach seiner Funktion und nach der

Systematik

des

Verwaltungsvollstreckungsgesetzes

keine

Geltung

für die Frage beanspruchen, nach welchen Vorschriften sich die Voll­ streckung verwaltungs- und sozialgerichtlicher Titel gegen die öffentliche Hand richtet. Dem Umstand, daß anstelle der Verwaltungsvollstreckung der Rechtsweg zu beschreiten ist, kann nicht entnommen werden, daß die Bestimmungen des VwVG auch dann keine Anwendung finden können, wenn für die Vollstreckung gerichtlicher Titel ausdrücklich auf diese 11 verwiesen wird. Auch ohne besonderen Hinweis auf die Unabwendbar­ keit des

§ 1 II verdeutlicht die Verweisung in den §§ 1 6 9 I 1 VwGO,

200 I, II 1 SGG, daß er der Geltung des VwVG auch für die verwaltungs­ und sozialgerichtlichen Titel nicht entgegensteht. Zudem könnte er in­ haltlich nur für Leistungsurteile der öffentlichen Hand beachtlich sein,

9

10 11

Klinger, Erl. zu § 1 6 9 VwGO; Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.2; Peters/Sautter/Wolff, Erl. zu § 200 SGG S.III/ 1 1 3- 1 ; Rohwer-Kahl­ mann, § 200 SGG RdNr.2; Hastler, WzS 55,1 09; RVO-GK-Bley, § 200 SGG Erl. 3a); Tschischgale, S.2 1 2; Brackmann, S.266 d. BVerwGE 25,7 1 (78); Rupp, DVBl 63,577(58 1 ); Engelhardt, § 1 VwVG Erl. II 1 . VGH Baden-Württemberg, ESVGH 1 8, 1 8 1 ( 1 83); BVerwGE 54,3 1 4(3 1 8) = DÖV 78,327(328); Kautz/Riewald, Erl.2 zu § 1 VwVG S.53 1 ; Brack­ mann, S.266c; Thomas, BayVBl 67,335(337).

1. Teil: Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner

38

nicht aber, wenn aus einem Kostenfestsetzungsbeschluß vollstreckt wer­ den soll, der gegen den unterlegenen öffentlich-rechtlichen Kläger er­ geht, da diese Geldforderung an das gerichtliche Verfahren selbst an­ knüpft.

Schließlich steht

§ 1 II VwVG im ersten Abschnitt, der aus­

schließlich dem Beitreibungsverfahren gewidmet ist und mit dem Erzwin­ gungsverfahren nichts zu tun hat, so daß er auch für Titel mit einem solchen Inhalt keinesfalls gelten kann. 2. Dafür, daß trotz der Verweisung das Verwaltungsvollstreckungsrecht nicht anwendbar sei, wenn die öffentliche Hand Vollstreckungsgläubigerin 12 und zugleich -schuldnerin ist, werden ferner die §§ 5 I VwVG, 255 AO 13 ins Feld geführt. In § 255 I AO heißt es, daß die sowie § 1 7 VwVG Vollstreckung gegen den Bund oder ein Land nicht zulässig ist, während im übrigen die Vollstreckung gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts von der Zustimmung der Aufsichtsbehörde abhängig ist, soweit eine solche Staatsaufsicht besteht. § 255 AO gilt als allgemeine Vor­ schrift der Vollstreckung nach der Abgabenordnung für das Beitreibungs­ und das Verwaltungszwangsverfahren, wobei er aber wegen der einge­ schränkten

Verweisung in

§ 5 I VwVG

hier

nur für die Vollstreckung

wegen Geldforderungen relevant sein kann. In den Verwaltungsvollstrek­ 14 kungsgesetzen der Länder finden sich ähnliche Bestim mungen. Für das Verwaltungszwangsverfahren

bestim mt

§ 1 7 VwVG,

daß,

soweit

nicht

etwas anderes bestimmt ist, Zwangsmittel gegen Behörden und juristi­ sche Personen nicht zulässig sind. Für § 255 AO

15

ist einmal beachtlich, daß diese Regelung im Zusam­

menhang mit der Steuerverwaltungsvollstreckung zu sehen ist und nicht ohne weiteres gilt, soweit das Verwaltungsvollstreckungsrecht der AO für die Vollstreckung aus gerichtlichen Titeln Anwendung findet. Dies

zeigt sich besonders deutlich in der Finanzgerichtsbarkeit. Nach den

12 13 14 15

Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr .2; Engelhardt, Anh § 255 AO Erl. 1 . VGH Kassel, Beschluß vom 3 1 .3. 1 976 ( VI T M 1 4 7/75), S.6; in NJW 76, 1 766, ist lediglich der Leitsatz der Entscheidung veröffentlicht. §§ 26 HessVwVG, 21 NdsVwVG, 1 7 LVwVG-BW, 78 VwVG-NRW, 7 VwVG-RP, 37 SaarlVwVG, 248 LVwVG-SH ; näher dazu Engelhardt, Anh § 255 AO Erl.5. Es wird davon abgesehen, die Bezeichnung "AO 1 977" zu verwenden. Gemeint ist die gemäß § 4 1 5 I AO seit dem O 1 .0 1 . 1 977 geltende Abgabenordnung.

2. Kap.: Die Vollstreckungsschuldner

39

§§ 1 51 I 1 HS 2, 1 50 S.1 FGO wird auch für die Vollstreckung zugun­ sten der öffentlichen Hand, die sich gegen einen öffentlich-rechtlichen Schuldner richtet, auf die Bestimmungen der Abgabenordnung verwiesen. Sollte dies nur in den engen Grenzen des § 255 AO zulässig sein, hätte dies beispielsweise zur Folge, daß ein gegen ein Land gerichteter finanz­ gerichtlicher Titel nicht durchgesetzt werden könnte. Anders ist die Rechtslage dann, wenn es sich um einen privaten Vollstreckungsgläubiger handelt, der nach den §§ 1 52, 1 51 I FGO gegen das Land vollstrecken kann. Soll eine solche Benachteiligung des öffentlich-rechtlichen Voll­ streckungsgläubigers vermieden und der finanzgerichtliche Titel seiner Durchsetzbarkeit

nicht

beraubt

werden, so muß davon ausgegangen

werden, daß die Regelung des § 1 51 I 1 HS 2 FGO zur Folge hat, daß § 255 AO insoweit nicht gilt. Es läßt sich sogar vertreten, daß schon die Verweisung in § 1 50 S.1 FGO diese nur innerhalb der Steuerverwal­ tungsvollstreckung geltende Vorschrift überwindet, während § 1 51 I 1 HS 2 FGO nur klarstellt, daß schon § 1 50 FGO die privaten und die öffentlich-rechtlichen Vollstreckungsschuldner umfaßt. Dafür spricht, daß der Begriff "unberührt" verwendet wird. Dieser Aspekt läßt sich auch auf die Vollstreckung aus verwaltungs­ und

sozialgerichtlichen

§ 5 i VwVG im

Titeln übertragen,

wobei

dem

Umweg über

Rahmen des Beitreibungsverfahrens keine Bedeutung

zukommt. Entscheidend ist, daß ebenfalls für die Vollstreckung gericht­ licher Titel in das Vollstreckungsrecht der Abgabenordnung verwiesen wird und insoweit § 255 AO keine Geltung beanspruchen kann. 1 6 Dann können die §§ 1 69 VwGO, 200 SG G auch für die Vollstreckung gegen die öffentliche Hand einschlägig sein, wobei lediglich in diesen Verfah­ rensordnungen eine dem § 1 51 I 1 HS 2 FGO entsprechende deklaratori­ sche Regelung fehlt. Da nach dem Vollstreckungsrecht aller drei Prozeß­ gesetze

§ 255 AO jedenfalls Anwendung finden könnte, vermag die

Klarstellung in § 1 51 I FGO eine unterschiedliche Interpretation nicht zu rechtfertigen. § 255 AO kann deshalb nicht als Beleg dafür dienen, daß die Verweisung in die Verwaltungsvollstreckung nicht gilt, wenn die 16

Nach Engelhardt, Anh § 255 AO Erl, 1 , soll wegen § 1 70 VwGO ein verwa!tungsgerichtlicher Titel gegen den Bund oder ein Land voll­ streckt werden können, wobei wohl auch die öffentliche Hand Voll­ streckungsgläubigerin sein kann. § 255 AO sei wegen § 1 II VwVG auch nicht über § 5 I VwVG anwendbar.

40

1 . Teil: Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner

öffentliche Hand Vollstreckungsgläubigerin und zugleich -schuldnerin ist. Soweit nach § 5 II VwVG die Ländergesetze Einschränkungen vorsehen, 17 ist dies schon deshalb ohne Bedeutung, weil es insoweit nur um Voll­ streckungshilfe gehen kann, nicht aber um die Statthaftigkeit des Ver­ fahrensrechts bei der Vollstreckung aus verwaltungs- und sozialgerichtli­ chen Titeln. Mit der Ausschaltung des § 255 AO durch die Verweisung in § 150 FGO gibt es auch keine Einschränkung für das Erzwingungsverfahren bei der Vollstreckung finanzgerichtlicher Titel, da diese Bestimmung für das gesamte Vollstreckungsrecht der Abgabenordnung gilt. Demgegenüber sieht § 17 VwVG, der für die Vollstreckung von verwal­ tungs- und sozialgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand einschlägig sein könnte, keine ausnahmslose Freistellung bestimmter öffentlich-rechtlicher Vollstreckungsschuldner vor, sondern ermöglicht den Zugriff im Falle besonderer gesetzlicher Bestimmungen. Als solche kommen auch die §§ 1 69 I 1 VwGO, 200 I, II 1 SGG in Betracht, da sie als abschließende Regelungen bezüglich der Voraussetzungen der Voll­ streckung zugunsten der öffentlichen Hand angesehen werden können und daher nur für das Verfahren das VwVG zu beachten ist. Daß diese Inter­ pretation, die zur Unbeachtlichkeit des § 17 VwVG führt, nicht gerecht­ fertigt ist, wird nur behauptet. 18 Während der VGH Kassel 1 9 im Rah­ men des § 169 VwGO den § 1 7 VwVG unkritisch anwendet, ermöglicht es die Fassung der Vorschrift, die ausdrücklichen Verweisungen auf das Verwaltungsvollstreckungsgesetz ohne weiteres als anderweitige Bestim­ mungen aufzufassen. 20 Auch kann nicht unberücksichtigt bleiben, daß § 17 VwVG vorrangig im Kontext der Verwaltungsvollstreckung zu sehen ist und keine Aussage darüber erlaubt, ob Zwangsmittel gegen die öffentliche Hand zulässig sind, wenn aus verwaltungs- und sozialgericht­ lichen Titeln vollstreckt werden soll.

17 Siehe Hinweise in Fn.14. 18 Peters/Sautter/Wolff, Erl. zu § 200 SGG S.III/113-1; ebenso Rede­ ker / von Oertzen, § 1 69 VwGO RdNr.1O, die jedoch zugleich auf § 172 VwGO als Ausnahme hinweisen. 19 Beschluß vom 31.3.1976 (VI TM 147/75), S.6. 20 Schunck/De Clerck, § 1 69 VwGO Erl.1; vgl. auch Redeker/von Oert­ zen, § 169 VwGO RdNr.1; vgl. auch Brackmann, S.266a, der zu Recht auf § 882 a ZPO verweist.

2. Kap.: Die Vollstreckungsschuldner

41

Müßte aus den §§ 255 AO, 17 VwVG die weitgehende oder uneinge­ schränkte Unzulässigkeit der Vollstreckung gegen die öffentliche Hand gefolgert werden, dann wäre- diese gesetzgeberische Entscheidung auch zu beachten. Die Konsequenz hätte dann zu sein, dieser Wertung zu folgen und gegebenenfalls die zwangsweise Durchsetzung eines solchen Titels zu verneinen, nicht aber über die §§ 167 I 1 VwGO, 198 I SGG 21 das Vollstreckungsrecht der ZPO anzuwenden. Wenn aber die Vollstrekkung zu Recht als erforderlich angesehen wird, dann liegt die Verwei­ sung in die Verwaltungsvollstreckung systematisch näher, zumal die § § 170 II VwGO, 198 I SGG /888 a I ZPO, 152 II FGO lediglich ein Vor­ verfahren zugunsten der öffentlichen Hand als Vollstreckungsschuldnerin begründen. 3. Ferner wird argumentiert, der prinzipiellen Gleichordnung der öffent­ lichen Verwaltungsträger entspreche es, wenn beim Fehlen eines Ober­ und Unterordnungsverhältnisses eine behördliche Eigenvollstreckung nicht in Betracht kom me. 22 Herkömmlich wird die Verwaltungsvollstreckung als Eigenvollstreckung bezeichnet, weil die öffentliche Hand dem Bürger in der Doppelrolle der Gläubigerin und Vollstreckerin gegenübertritt. 23 Die Vollstreckung nach der ZPO ist dagegen Fremdvollstreckung, weil für das Verfahren unabhängige Vollstreckungsorgane verantwortlich sind. Diese pauschale Betrachtung berücksichtigt weder die Vielfalt der juri­ stischen Personen des öffentlichen Rechts noch vermag sie die Regelung des § 151 I 1 HS 2 FGO zu erklären. Daß die These von der generel­ len Unzulässigkeit der Verwaltungsvollstreckung zwischen öffentlich­ rechtlichen Gläubigern und Schuldnern nicht richtig ist, zeigt auch § 255 l 2 AO, wonach die Vollstreckung nach der Abgabenordnung, ge­ gebenenfalls nach Maßgabe der Aufsichtsbehörde, statthaft ist. Wie sich aus § 201 II SGG ergibt, kann diese These auch dann nicht gelten, wenn aus sozialgerichtlichen Titeln gegen die öffentliche Hand voll­ streckt wird. Die Bestimmung besagt, daß ein gegen eine Behörde nach § 20 1 I SGG festgesetztes Zwangsgeld gemäß § 200 SGG zu vollstrecken ist, also nach den Vorschriften über die Verwaltungsvollstreckung, auf 21

So aber Kopp, § 169 VwGO RdNr .1; Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.2; vgl. Peters/Sautter/Wolff, Erl. zu § 200 SGG S.IJI/113-1. 22 RVO-GK-Bley, § 200 SGG Erl.3a). 23 Gaul, JZ 79,496.

42

1. Teil: Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner

die dort verwiesen wird. Als Vollstreckungsgläubigerin kommt auch die 24 öffentliche Hand in Betracht, auf deren Antrag hin die Beitreibung des Zwangsgeldes im Verwaltungswege zugunsten der Staatskasse zu 25 erfolgen hat. § 201 II SGG, der in den § § 1 72 VwGO, 1 54 FGO keine Parallele hat, müßte als systemwidrig angesehen werden, wenn die Voll­ streckung aus sczialgerichtlichen Titeln gegen die öffentliche Hand sich grundsätzlich

nach

dem

Zwangsvollstreckungsrecht der ZPO gemäß 26 § 1 98 I SGG richten würde. Dann hätte es nämlich nahegelegen, die Zwangsgeldregelung nach § 201 I SGG als Sonderbestimmung gegenüber § 888 I ZPO anzusehen und die Vollstreckung ebenfalls nach der ZPO 27

durchzuführen.

4. Es zeigt sich, daß die ins Feld geführten Argumente, die über den Wortlaut der §§ 1 69 VwGO, 200 SGG hinaus die Regeln der Verwaltungs­ vollstreckung nur gegen private Vollstreckungsschuldner für einschlägig erachten, die Entscheidung für die Maßgeblichkeit des Vollstreckungs­ rechts der ZPO bezüglich der Vollstreckung gegen die öffentliche Hand nicht tragen. Deshalb erscheint es sachgerecht, bei der Lösungssuche auch die besonderen Schutzbestimmungen zugunsten des öffentlich-recht­ lichen Schuldners zu beleuchten und zu fragen, ob diese die Anwendung des Vollstreckungsrechts der ZPO erfordern. Für die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln findet über § 1 98 I SGG § 882 a ZPO Anwendung, der die Zwangsvollstreckung gegen juri­ stische Personen des öffentlichen Rechts regelt. Danach ist der Voll­ streckung gegen den Bund, die Länder, die Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts ein Benachrichtigungsverfahren vorzuschalten, soweit die Beitreibung wegen Geldforderungen erfolgt und 28 Im übrigen

es sich nicht um die Verfolgung dinglicher Rechte handelt.

24 25 26 27 28

Meyer-Ladewig, § 201 SGG RdNr.2. Meyer-Ladewig, § 201 SGG RdNr .4; KG, R Pfl 80,1 99, zu § 888 ZPO, So Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.2; RVO-GK-Bley, § 200 SGG Erl.2a); Rohwer-Kahlmann, § 200 SGG RdNr.2,3 (statt "zugunsten" muß es wohl "gegen" heißen). Redeker / von Oertzen, § 1 72 Vw ,.. , RdNr .7, § 1 70 VwGO RdNr .8, vertreten dies wohl für das Zwan0�geld nach § 1 72 VwGO, wo eine eigenständige Vollstreckungsbestimmung fehlt. Vgl. dazu Miedtank, S.46f; Redeker/von Oertzen, § 1 70 VwGO RdNr. 1 ; nach § 882 a III 2 ZPO fällt das Vorverfahren weg, wenn gegen eine öffentlich-rechtliche Bank- und Kreditanstalt zu vollstrecken ist.

2. Kap.: Die Vollstreckungsschuldner

43

genießen die juristischen Personen des öffentlichen Rechts im Vollstrek29 kungsverfahren keine Sonderstellung, so daß das 8. Buch der ZPO un3 eingeschränkt gilt. Für die .Gemeinden und Gemeindeverbände gilt nach

°

§ 15 Nr.3 EGZPO in gleichem Umfang eine besondere Regelung, nur daß 31 diese sich aus der Gemeindeordnung des jeweiligen Landes ergibt. Diese

Bestimmung ist auch bei der Verweisung in § 198 I SGG zu be­

achten, wie aus dem systematischen Zusammenhang folgt. Es ergibt sich also, daß die Vollstreckung gegen die öffentliche Hand gegebenenfalls nur in der Einleitungsphase umständlicher ist, nicht aber grundsätzlichen Einschränkungen unterliegt. Weitergehend als die §§ 882 a ZPO, 15 Nr.3 EGZPO ist die für die Vollstreckung verwaltungsgerichtlicher Titel maßgebende Norm des § 170 VwGO. Sie ist zwar ebenfalls nur für titulierte Geldforderungen ein­ schlägig, doch auch dann zu beachten, wenn dingliche Rechte verfolgt werden. Sie schließt deshalb die beiden zivilprozessua!en Bestimmungen aus. Ansonsten gilt nach § 167 I 1 VwGO das Vollstreckungsrecht der ZPO, soweit nicht die Zwangsgeldregelung nach § 172 VwGO Anwendung findet. Im Rahmen des § 170 VwGO ergibt nicht schon der Wortlaut die ausschließliche Handhabung nach der ZPO, da das Gericht des ersten Rechtszugs zwar die Vollstreckungsmaßnahmen bestimmt, diese aber von der ersuchten zuständigen Stelle nach den für sie geltenden Vorschriften 32 durchzuführen sind. Festzuhalten bleibt, daß kein öffentlich-rechtlicher Schuldner von der Vollstreckung ausgenommen ist. Dieser Regelung entspricht § 152 FGO, der trotz § 151 I 1 HS 2 FGO im

Interesse des öffentlich-rechtlichen Schuldners herangezogen werden

kann, da er keine verfahrensrechtliche Zuweisung enthält, wie § 152 I 3 FGO zeigt. Gilt für die Vollstreckung aus verwaltungs- und sozialge­ richtlichen Titeln gegen die öffentliche Hand die Verweisung in die Verwaltungsvollstreckung, dann können genauso mit den §§ 170 VwGO, 198 I SGG, 882 a ZPO die Bestimmungen über das Vorverfahren An-

29 30

Zöller-Stöber, § 882 a ZPO RdNr .1. Daß § 882 a II ZPO den Schutz unentbehrlicher Sachen vorsieht, stellt nur eine Parallele zu § 811 ZPO dar; vgl. die entsprechende Regelung in den §§ 170 III VwGO, 152 III FGO. 31 Zöller-Gummer, § 15 EGZPO RdNr.4; näher dazu Geißler, NJW 53, 1853(1855f); z.B. § 146 I HGO, wonach eine Zulassungsverfügung der Aufsichtsbehörde erforderlich ist und auf die ZPO verwiesen wird: dazu Schlempp/Schlempp, § 146 HGO Erl.II. 32 Vgl. Kopp, § 170 VwGO RdNr.4.

44

1. Teil: Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner

wendung finden, da diese das im übrigen einschlägige Verfahrensrecht nicht vorgeben. Weiterhin können Unterschiede zwischen der Verwaltungsvollstreckung als Selbstvollstreckung33 und der ZPO-Vollstreckung in der Form der Fremdvollstreckung nicht ganz geleugnet werden. Dem Vollstreckungs­ gericht steht die Vollstreckungsbehörde gegenüber, die möglichen Voll­ 34 streckungsverfahren weichen in Einzelheiten voneinander ab und die in Betracht kommenden Rechtsbehelfe sind gegebenenfalls unterschiedlich. Dies rechtfertigt aber nicht den Schluß, die Vollstreckung gegen die öffentliche Hand deshalb in die ZPO-Vollstreckung zu verweisen, weil die Anlehnung an das Verwaltungsvollstreckungsrecht den Interessen der öffentlichen Hand als Vollstreckungsschuldnerin nicht gerecht werden könnte. 3 5 Es handelt sich eben nur um eine Anlehnung, wobei insbeson­ dere zu berücksichtigen ist, daß aus gerichtlichen Titeln vollstreckt wird. Die Zuweisung ist deswegen vorrangig dafür von Bedeutung, wel­ ches Vollstreckungsorgan zuständig ist. Eine Benachteiligung der öffent­ lichen Hand ergibt sich auch nicht im Verfahren selbst, wenn die §§ 1 II VwVG, 255 AO und 17 VwVG im Rahmen der Verweisung nicht zum Zuge kommen, da keine Bedenken bestehen, daß die Bestimmungen zum Schutz unentbehrlicher Sachen Anwendung finden. 36 Diese notwendigen Einschränkungen hinsichtlich des Vorverfahrens und des Sachschutzes zugunsten des öffentlich-rechtlichen Schuldners gehen also auch dann nicht verloren, wenn eine Orientierung an der Verwal­ tungsvollstreckung stattfindet. Die bisherigen Überlegungen ermöglichen es, die Ausgangsfrage wesentlich nach dogmatischen Gesichtspunkten zu entscheiden.

Gaul, JZ 79, 4 96. Vgl. Zeiss, ZRP 82,74(79), wonach in den Vorschriften der AO über das Beitreibungsverfahren zwar nur selten auf die ZPO verwiesen wird, es sich aber dennoch nicht um eine eigenständige Regelung der Materie handelt. 35 Auch nach § 61 II 1 VwVfG erfolgt die Verweisung in die Verwal­ tungsvollstreckung, wobei dies auch gilt, wenn es sich um öffentlich­ rechtliche Vertragsparteien handelt; a.A. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 61 VwVfG RdNr.26, die insoweit lediglich auf § 17 VwVG verwei­ sen, siehe aber auch § 54 VwVfG RdNr.26. 36 §§ 170 III VwGO, 198 I SGG / 882 a II ZPO, 1 52 III FGO; vgl. § 29 5 AO, der auf § 811 ZPO verweist. 33 34

45

2. Kap.: Die Vollstreckungsschuldner m. Die Konzeptionen im einzelnen

Für das Problem, welche Vorschriften zur Anwendung kommen, wenn die öffentliche Hand aus verwaltungs-, sozial- und finanzgerichtlichen Titeln gegen

die öffentliche

Hand zu

vollstrecken

hat,

erscheinen

folgende

Einzellösungen sachgerecht: 1.

Für die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln hat § 1 5 1 I 1

HS 2 FGO zur Folge, daß grundsätzlich die Bestimmungen der Abgaben­ ordnung greifen.

Die amtliche Begründung für diesen Halbsatz ist in 37 Dies schließt aber nicht aus, den Kontext diesem Sinne formuliert. des § 1 5 1 I FGO zu berücksichtigen, der zwar keine ausdrückliche Titel­ beschränkung kennt, dem aber § 1 54 FGO vorgeht, da auch insoweit die öffentliche Hand Vollstreckungsschuldnerin ist. Dann ist es nur konse­ quent, § 1 50 FGO auch lediglich in diesem Rahmen unberührt zu lassen und gegebenenfalls § 1 54 FGO statt der §§ 329, 332, 334 AO anzuwen­ 38 Bei § 1 54 handelt es sich zudem um eine der wenigen vollstrek­ den. kungsrechtlichen Bestimmungen der FGO, die schon deshalb lex specialis gegenüber einer Verweisung ist. Die Regelung läßt offen, nach welchen Bestimmungen das vom Finanzgericht festgesetzte Zwangsgeld beizutrei­ ben ist. Da es von einem Gericht verhängt und von Amts wegen zu vollstrecken ist, richtet sich die Beitreibung nach der Justizbeitreibungs39 ordnung. Im übrigen findet neben § 1 50 FGO auch § 1 52 FGO als Schutzvorschrift zugunsten des öffentlich-rechtlichen Schuldners Anwendung. 2. Im SGG fehlt zwar eine § 1 5 1 I 1 HS 2 FGO entsprechende Regelung, doch ist § 20 1 II SGG zu entnehmen, daß die Anlehnung an die Verwal­ tungsvollstreckung gegenüber der ZPO-Vollstreckung vorrangig sein soll. Dies bedeutet, daß entgegen herrschender Auffassung § 200 SGG auch dann gilt, wenn die öffentliche Hand zugleich Vollstreckungsschuldnerin ist. 37 38 39

Wird

allerdings

aus

einem

Verpflichtungsurteil

vollstreckt,

dann

BT-Dr IV/ 1 446 S.60. Siehe dieses Kapitel B I. § 1 I Nr.3, II JBeitrO (vgl. BGH, NJW 83, 1 859( 1 860)), wobei auch die Einforderungs- und Beitreibungsanordnung (EBAO vom 25. 1 1 . 1 974, BAnz Nr .230 S.4/ 5) heranzuziehen ist; a.A. Tipke/Kruse, § 1 54 FGO RdNr.2, § 1 5 1 FGO RdNr. 1 , wonach insoweit die § § 1 5 1 , 1 52 FGO und damit die Bestim mungen der ZPO anwendbar sein sollen ; vgl. auch Fn.27.

46

1. Teil: Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner

geht § 201 I SGG als Sonderregelung vor, während das Zwangsgeld wie­ der gemäß den § § 201 II, 200 SGG, 5 I VwVG, 281 ff AO beizutreiben ist. Daß diese Bestimmungen über die Beitreibung des Zwangsgeldes auch dann einschlägig sind, wenn ein privater Vollstreckungsgläubiger aus einem Verpflichtungsurteil vollstreckt, obwohl im übrigen nach § 1 98 I SGG das 8. Buch der ZPO gilt, ist eine unabweisliche Folge der gesetz­ lichen Regelung. Für die Interpretation, nach der § 200 SGG auch dann zum Zuge kommt, wenn gegen die öffentliche Hand vollstreckt wird, spricht neben dem Wortlaut, der keine Einschränkung bezüglich des Vollstreckungsschuldners enthält, der Umstand, daß das Vollstreckungsrecht des SGG auch keine den §§ 1 70 VwGO, 1 52 FGO entsprechende Regelung kennt, die sich ausdrücklich mit der öffentlichen Hand als Vollstreckungsschuldnerin befaßt. Mit § 1 98 I SGG läßt sich ohne weiteres argumentieren, daß das Zwangsvollstreckungsrecht der ZPO ausschließlich bei einem privaten Vollstreckungsgläubiger anzuwenden ist, während für die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand § 200 SGG eine abschließende Regelung darstellt, soweit nicht § 201 SGG einschlägig ist. Eine Ausnahme bildet nur § 882 a ZPO, der mangels anderweitiger Regelung zum Schutze des öffentlich-rechtlichen Schuldners zu berücksichtigen ist. Soweit die Ansicht vertreten wird, 40 der öffentlich-rechtliche Gläubiger könne wählen, ob sich die Vollstreckung statt nach § 200 SGG nach dem 8. Buch der ZPO richtet, kann dem nicht zugestimmt werden, Zwar sieht § 66 IV SGB X ein solches Wahlrecht vor, doch gilt dies nur im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung, die sich generell gegen private Schuldner wendet. Hingegen steht § 200 SGG nach seinem Wortlaut nicht zur Disposition, so daß über § 1 98 I SGG die Vorschriften der Zivilvoll­ streckung nur entsprechend gelten können, wenn § 200 SGG keine An­ wendung findet. 41 Hinzu kommt, daß ein gerichtlicher Titel nicht nach dem Gutdünken eines Beteiligten vollstreckt werden kann, der mit dem einschlägigen Vollstreckungsrecht auch über die zuständigen Organe und eventuell den Rechtsschutz im Verfahren entscheiden könnte. 3. Ist die Anlehnung an die Verwaltungsvollstreckung bei den finanz­ gerichtlichen Titeln vorgeschrieben und bei den sozialgerichtlichen Titeln 40 Tschischgale, s.21 2. 41 BT-Dr I/4357 S.34: Begründung zu § 1 47 SGO

§ 200 SGG.

2. Kap.: Die Vollstreckungsschuldner

47

naheliegend, so erscheint dieser Weg auch bei der Vollstreckung gegen die öffentliche Hand aus verwaltungsgerichtlichen Titeln geboten. § 170 VwGO, der für die Vollstreckung wegen einer Geldforderung gilt und ein Benachrichtigungsverfahren sowie den Erlaß einer Vollstreckungs­ verfügung durch das Gericht des ersten Rechtszugs vorsieht, zwingt nicht zu einer gegenteiligen Betrachtungsweise. Er spielt bei der Frage 42 weil nach dem anwendbaren Vollstreckungsrecht deshalb keine Rolle, er lediglich weitere Verfahrenserfordernisse im Rahmen der Beitreibung normiert, ohne auf ein bestimmtes Verfahrensgesetz zu verweisen. Diese Bestimmung entspricht § 1 52 FGO nahezu wörtlich. Die aus § 1 51 I 1 HS 2 FGO folgende inhaltliche Einschränkung des Anwendungsbereichs der Zivilvollstreckung kann wegen der entsprechenden Struktur für die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln gegen die öffentliche Hand übernommen werden, zumal die FGO das gegenüber der VwGO jüngere Gesetz ist. In diesem Sinne ist auch § 1 69 I 1 VwGO nicht einschränkend zu interpretieren, sondern entsprechend seinem Wortlaut gilt die Verweisung auf das Verwaltungsvollstreckungsgesetz für die öffentliche Hand als Vollstreckungsgläubigerin, unabhängig davon, wer Vollstreckungsschuldner ist. Aus diesem Grund entspricht es der Systematik des Vollstreckungsrechts der VwGO, wenn bei der Vollstreckung gegen private und öffentlich­ rechtliche Schuldner § 1 69 VwGO angewendet wird, wobei auch § 170 VwGO zu berücksichtigen ist, soweit es sich um eine Vollstreckung gegen die öffentliche Hand wegen einer Geldforderung handelt. 43 Die in diesem Fall erforderliche Kombination beider Bestimmungen ist des­ halb unproblematisch, weil § 1 70 VwGO im wesentlichen im Vorfeld der Vollstreckung relevant ist, während sich das Vollstreckungsverfahren nach dem VwVG und den dortigen Weiterverweisungen richtet. In dieser Konzeption gilt dann das zu § 1 54 FGO Gesagte auch für § 172 VwGO. § 1 72 VwGO geht als Sonderregelung § 169 VwGO dann vor, wenn ausnahmsweise eine juristische Person des öffentlichen Rechts aus einem dementsprechenden Titel berechtigt ist. Da § 172 S.2 VwGO die Beitreibung des festgesetzten Zwangsgeldes nicht regelt, ist in die-

42 Anders Engelhardt, Anh § 255 AO Erl.1, der aber offenläßt, ob in­ soweit das Vollstreckungsrecht der AO gilt. 43 Schunck/De Clerck, § 169 VwGO Erl.2a; Thomas, BayVBI 67,335(338); vgl. Redeker/von Oertzen, § 170 VwGO RdNr.1.

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1. Teil: Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner

sem Fall ebenso die JBeitrO in Verbindung mit der EBAO anwendbar, da . . . 44 . ht von Amts wegen emzuz1e hen 1st. es vom Verwa1tungsgenc 4. Festzuhalten ist demzufolge, daß in allen drei Verfahrensordnungen die Verweisung in die Verwaltungsvollstreckung auch dann gilt, wenn der Vollstreckungsschuldner zur öffentlichen Hand gehört. Allerdings ist in diesem Fall zuvor zu prüfen, ob nicht die jeweilige Zwangsgeldregelung einschlägig ist, die für eine Behörde45 auf der Schuldnerseite gilt. Greift die entsprechende Vorschrift ausnahmsweise ein, dann richtet sich ledig­ lich die Beitreibung des festgesetzten Zwangsgeldes bei ausdrücklicher Verweisung nach den Bestimmungen über die Verwaltungsvollstreckung, während andernfalls die JBeitrO für das Vollstreckungsverfahren gilt. Auf eine nähere Auseinandersetzung mit den §§ 172 VwGO, 201 SGG 46 und 154 FGO wird verzichtet, weil der private Vollstreckungsschuldner hier im Mittelpunkt steht und es praktisch nur wenig Fälle geben wird, in denen eine juristische Person des öffentlichen Rechts wegen einer solchen titulierten Verpflichtung gegen eine Behörde vollstreckt. Im übrigen bleibt der besondere Schutz des öffentlich-rechtlichen Schuldners durch das Erfordernis eines Vorverfahrens im Falle der Beitreibung einer Geldforderung auch dann erhalten, wenn das Verfahren sich nach den Bestimmungen der Verwaltungsvollstreckung richtet. Einer intensiven Erörterung bedarf aber das jeweils anwendbare Verwal­ tungsvollstreckungsrecht, wenn aus verwaltungs-, sozial- und finanz­ gerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand vollstreckt werden soll. Dabei beschränkt sich das Thema der Untersuchung auf die Einzel-

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Schunck/De Clerck, § 172 VwGO Erl.2e); siehe dieses Kap. B III 1; a.A. Kopp, § 172 VwGO RdNr.6, der § 170 VwGO anwenden will und damit grundsätzlich die ZPO, vgl. § 170 VwGO RdNr.4; ebenso Redeker/von Oertzen, § 170 VwGO RdNr. 1 ,8, § 172 VwGO RdNr.7. 45 Tipke/Kruse, § 154 FGO RdNr.1, sprechen ohne nähere Erläuterung von der öffentlichen Hand unter Außerachtlassung des Behördenbe­ griffs, obgleich in § 6 AO zumindest die Finanzbehörden im einzel­ nen aufgeführt sind. Der Begriff "Behörde" in § 201 SGG wird eben­ falls als unscharf gerügt und abweichend vom Sprachgebrauch des SGG auf alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts erstreckt: Meyer-Ladewig, § 201 SGG RdNr.3; Rohwer-Kahlmann, § 201 SGG RdNr.3; Peters / Sautter / Wolff, Erl. zu § 20 1 SGG S.III/ 1 17; a.A. Brackmann, S.266 b. Auch Kopp, § 172 VwGO RdNr.3, ist wohl in diesem Sinne zu verstehen. 46 Vgl. Bank, S.73 ff, zu § 172 VwGO.

2. Kap.: Die Vollstreckungsschuldner

49

vollstreckung, so daß die Stellung der öffentlichen Hand im Vergleichs­ und Konkursverfahren nur angedeutet werden kann. Auch die Frage, in welchem Umfang die Schuldner konkursfähig sind, ist deshalb nicht im 47 einzelnen zu erörtern.

47

Die privaten Schuldner sind im Falle ihrer Parteifähigkeit auch kon­ kursfähig, vgl. Jauernig, § 40 I S. 1 68f. Sie sind deshalb grundsätz­ lich dem Konkurs unterworfen. Für juristische Personen des Privat­ rechts und Personengesellschaften finden sich in den §§ 207 ff KO besondere Bestimmungen. Für die juristischen Personen des öffentlichen Rechts gilt der Grund­ satz der Konkursfähigkeit nicht uneingeschränkt, wie auch § 89 II BGB zeigt. Nicht konkursfähig sind der Bund und die Länder, da bei der Berei­ nigung eines Staatsbankrotts nicht die Abrechnung mit der Vergan­ genheit, sondern die Schaffung der wirtschaftlichen Grundlagen für die Zukunft im Mittelpunkt steht (BVerfGE 1 5, 1 26(1 4 1 )). Für die Gemeinden und Gemeindeverbände bestimmen die Gemeindeordnun­ gen der Länder (z.B. § 1 46 II HGO) deren Konkursunfähigkeit (vgl. Palandt-Heinrichs, § 89 BGB Anm.3). Sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts können nur durch den Bundesgesetzgeber für konkursunfähig erklärt werden (Herdt, BB 77, 1 357(1 359)). Der Aus­ schluß der Konkursverfahrens gegen juristische Personen c!es öffent­ lichen Rechts nach § 26 I 4 Hess VwVG ist zulässig (BVerfGE 65, 359(374f)). Ausdrücklich hat die Rechtsprechung die Konkursfähig­ keit einer Ersatzkasse (BSG, MDR 78,962(963)), einer Rechtsanwalts­ kammer (BVerwG, BB 82,372), einer Industrie- und Handelskammer (BVerwG, BB 82,373) und des WDR (OVG Münster, ZIP 80, 686(687)) bejaht.

Zweiter Teil

Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

3. Kapitel

Die Voraussetzungen der Vollstreckung Zu klären ist zunächst, welche verwaltungsgerichtlichen Titel zugunsten der öffentlichen Hand ergehen können und zur Vollstreckung geeignet sind. Danach ist die Frage der vorläufigen Vollstreckbarkeit anzusprechen 1 sowie das Erfordernis von Vollstreckungsklausel und Zustellung. Insoweit können die von der ZPO her bekannten Kriterien als Ausgangspunkt die­ nen, da die Verweisung nach § 1 69 VwGO nicht schon für die Voraus­ setzungen, sondern erst für das Verfahren der Vollstreckung gilt.

A. Die möglichen Vollstreckungstitel I. Überblick Auszugehen ist von § 1 68 I VwGO, der die Vollstreckungstitel aufführt, die in der Verwaltungsgerichtsbarkeit anfallen können. Diese Aufzählung wird als abschließend angesehen, 2 wobei aus dem Umstand, daß die Be­ stimmung vor § 1 69 VwGO steht, gefolgert werden kann, daß sie grund­ sätzlich auch für die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand maßgebend ist. Eine nähere Eingrenzung ist aber gleichwohl unumgäng­ lich, weil die öffentliche Hand im Gegensatz zum Bürger nicht aus­ schließlich auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren angewiesen ist, um zu einer durchsetzungsfähigen Entscheidung zu kommen. Hoheitliches

1 Vgl. Kopp, § 1 67 VwGO RdNr.�. 2 Kopp, § 1 68 VwGO RdNr.2; Thomas, BayVBJ 67,335.

3. Kap.: Die Voraussetzungen der Vollstreckung

51

Handeln ist vielmehr gekennzeichnet durch den Erlaß eines Verwaltungs­ aktes, der dann im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchgesetzt werden kann. 3 Dahinstehen kann, ob der vollstreckbare Verwaltungsakt Titelqualität hat. 4 Entscheidend ist, daß er mit den Mitteln des Verwal­ tungsvollstreckungsrechts auch gegen den Adressaten umgesetzt werden kann. Für die öffentliche Hand ist deshalb der Weg zum Verwaltungs­ gericht nur ausnahmsweise nötig, um mit Hilfe eines gerichtlichen Titels einen Anspruch vollstrecken zu können.5 Typischerweise wendet sich im Verwaltungsrechtsweg der Bürger gegen die Behörde. Ficht er einen ihn belastenden Verwaltungsakt vor dem Verwaltungsgericht erfolglos an, dann vollstreckt die Behörde aus dem gerichtlich bestätigten Verwal­ tungsakt, nicht aus dem klagabweisenden Urteil. Näher zu untersuchen ist deshalb, aus welchen Titeln der Verwaltungs­ gerichtsbarkeit die öffentliche Hand tatsächlich vollstrecken kann. II. Die Titel im einzelnen 1 . Gerichtliche Entscheidungen im Sinne des § 1 68 I Nr.1 VwGO sind in erster Linie Urteile und Gerichtsbescheide. Nach § 1 07 VwGO wird über eine Klage grundsätzlich durch Urteil entschieden. Demgegenüber sieht 6 Art. 2 § 1 I 1 EntJG vor, daß das Verwaltungsgericht über eine Klage durch Gerichtsbescheid entscheiden kann, wenn die Kammer "einstimmig der Auffassung ist, daß die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tat­ sächlicher oder rechtlicher Art aufweist und der Sachverhalt geklärt ist", Gemäß Art. 2 § 1 II 1 Ent!G hat der Gerichtsbescheid die Wirkung eines Urteils, beendet also wie dieses die Instanz und ist ebenfalls Voll­ 7 streckungstiteJ, Davon zu unterscheiden ist der Vorbescheid nach § 84 VwGO, mit dem die Klage bei Unzulässigkeit oder offenbarer Unbegrün­ detheit abgewiesen werden kann. Da folglich mit einem Vorbescheid

3 Vgl. § 2 HessVwVG, wonach Verwaltungsakte vollstreckt werden kön­ nen, wenn sie unanfechtbar geworden sind, ihre sofortige Vollziehung angeordnet ist oder wenn der Rechtsbehelf keine aufschiebende Wir­ kung haben würde. 4 Nach § 3 I VwVG bedarf es in der Verwaltungsvollstreckung keines "vollstreckbaren Titels"; näher Engelhardt, § 3 VwVG Erl, 1 , 5 Vgl. § 1 I I VwVG, 6 Gesetz zur Entlastung der Gerichte in der Verwaltungs- und Finanz­ gerichtsbarkeit vom 31 .03.1 978 (BGB! I S.446), zuletzt durch Gesetz vom 04.07.1 985 (BGB! I S.1 274) bis zum 31 .1 2.1 990 verlängert. 7 Kopp, § 84 VwGO RdNr.2, § 1 Ent!G RdNr.25.

52

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

einer Klage nicht stattgegeben werden kann, kommt er als vollstrek­ kungsfähige gerichtliche Entscheidung im Sinne des § 1 68 I Nr. 1 VwGO 8 nicht in Betracht, weil insoweit eine Vollstreckung nicht möglich ist. Aus einer gerichtlichen Entscheidung kann in der Hauptsache nur der Kläger vollstrecken. Die für die öffentliche Hand relevante Klageart 9

nach § 43 II 1 VwGO. Eine Sonder­ 10 form davon ist die Unterlassungsklage. Die Verpflichtungsklage gemäß ist die allgemeine Leistungsklage

§ 42 I VwGO ist eine besondere Leistungsklage, da sie allein das geeig­ nete Instrument des Bürgers ist, um im Verwaltungsrechtsweg die Be­ hörde zum Erlaß des begehrten Verwaltungsaktes zu verpflichten. Auch 11 be-

der Anfechtungsklage als einer Gestaltungsklage besonderer Art

dient sich der Bürger, um einen ihn belastenden Verwaltungsakt zu beseitigen. Die allgemeine Gestaltungsklage wird in § 43 II 1 VwGO 12 erwähnt, aber nicht näher geregelt. Sie ist dadurch gekennzeichnet, daß die erstrebte Rechtsänderung unmittelbar durch das Urteil selbst herbeigeführt werden soll, so daß das stattgebende Urteil konstitutive Wirkung hat, die eine nachfolgende Zwangsvollstreckung inhaltlich aus­ 13 Diese zivilprozessualen Grundsätze gelten wegen § 1 73 VwGO

schließt.

auch im Verwaltungsprozeß und führen dazu, daß auf Gestaltungsklagen keine vollstreckungsfähigen gerichtlichen Entscheidungen im Sinne des § 1 68 I Nr.1 VwGO ergehen können. Gleiches gilt auch für die Feststel­ lungsklage nach § 43 I VwGO, da das Feststellungsurteil ebenfalls keinen Leistungsbefehl an den Schuldner beinhaltet, der vollstreckt werden 14 Dahinstehen kann deshalb die Frage, ob der öffentlichen Hand

könnte.

das Rechtsschutzbedürfnis zur Erhebung der Feststellungsklage schon deshalb zu versagen ist, weil sie im Über- und Unterordnungsverhältnis 15 Ein

gegenüber dem Bürger auch durch Verwaltungsakt handeln kann.

8

Dies schließt nicht aus, daß die Kostenentscheidung des Vorbeschei­ des Grundlage für einen Kostenfestsetzungsbeschluß ist; vgl. dazu Redeker/von Oertzen, § 1 68 VwGO RdNr.3, aber auch § 84 VwGO RdNr.8. 9 Dazu Steiner, JuS 84,853; vgl. auch Bachof, DVBl 50,554(5550. 1 0 Kopp, RdNr.4 vor § 40 VwGO. 1 1 Kopp, § 42 VwGO RdNr.2. 1 2 Kopp, § 1 1 3 VwGO RdNr.2. 13 RGZ 1 00, 9 8( 1 00); Zöller-Stephan, RdNr,8 vor § 253 ZPO; Redeker/ von Oertzen, § 1 68 VwGO RdNr.4. 1 4 Kopp, § 43 VwGO RdNr . 1 ; Zöller-Stephan, RdNr.5 vor § 253 ZPO. 1 5 Vgl. Kopp, § 43 VwGO RdNr.3, RdNr.32 vor § 40 VwGO m.w.N••

3. Kap.: Die Voraussetzungen der Vollstreckung

53

Feststellungsurteil der Behörde gegen den Bürger ist keine gerichtliche Entscheidung, deretwegen gemäß § 1 69 VwGO vollstreckt werden kann. Raum für eine allgemeine Leistungsklage der öffentlichen Hand ist dann, wenn der Erlaß eines Verwaltungsaktes nicht möglich ist und der Ver­ waltungsrechtsweg offen steht. 1 6 Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn Verpflichtungen, die im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Ver­ 1 7 Die öffentli­ trages übernommen worden sind, nicht erfüllt werden. che Hand hat vor dem Verwaltungsgericht zu klagen, um aus dem Urteil oder Gerichtsbescheid vollstrecken zu können, sofern der öffent­ lich-rechtliche Vertrag im Sinne des § 54 S.2 VwVfG keine Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung gemäß § 61 I VwVfG enthält. 1 8 Mit einer solchen Klausel, die inhaltlich über § 794 I Nr.5 ZPO hinausgeht, kann ohne weiteres die Vollstreckung betrieben werden, die sich gemäß § 61 II 1 VwVfG nach dem VwVG des Bundes richtet, 1 9 wenn die Gläu­ 20 bigerin eine Behörde des Bundes oder der bundesunmittelbaren Körper­ schaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts ist. Für die sonstigen Behörden gilt nach § 1 III VwVfG das Verwaltungsverfahrens­ gesetz des jeweiligen Landes, das entsprechend die Anwendung des 21 Die Unterwerfung Landes-Verwaltungsvollstreckungsgesetzes vorsieht. unter die sofortige Vollstreckung schafft aber keinen verwaltungsgericht­ lichen Titel im Sinne des § 1 68 I Nr.1 VwGO, da es an einer gericht­ lichen Entscheidung in einem Verwaltungsprozeß fehlt. Das Ergebnis ist in beiden Fällen trotzdem weitgehend gleich, da § 61 II 1 VwVfG im 22 Falle der Unterwerfungsklausel auf das VwVG verweist, während dieses Gesetz über § 1 69 I 1 VwGO auch Anwendung findet, wenn die öffent­ liche Hand aus einem Leistungsurteil die Vollstreckung betreibt. 1 6 Zum Zivilrechtsweg für Klagen der öffentlichen Rechtsträger gegen den Bürger: Kopp, § 40 VwGO RdNr .28a, 3 0 a, 3 0b. 1 7 Thomas, BayVBl 67,335(337); a.A. OVG Münster, OVGE 1 6, 1 2( 1 8), wonach auch dann ein Verwaltungsakt erlassen und gegebenenfalls vollstreckt werden kann, wenn die Verpflichtung des Bürgers statt auf Gesetz auf Vertrag beruht; Eckert, DVBl 62, 1 1(2 1 ), vgl. Stel­ kens/Bonk/Leonhardt, § 61 VwVfG RdNr.7. 1 8 BVerwGE 50 ,1 71 (1 74) = NJW 76,1 51 6(15 17); Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 61 VwVfG RdNr.6. 1 9 Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 61 VwVfG RdNr.26. 2 0 Vgl. § 1 IV VwVfG; zum Behördenbegriff BVerfGE 1 0 ,2 0 (48). 21 Z.B. § 6 1 II 1 HessVwVfG, der auf das HessVwVG verweist. 22 Fehlt die Unterwerfungsklausel, so bedarf es eines verwaltungsge­ richtlichen Verfahrens: VGH München, NVwZ 87,81 4(81 5); Eyermann/ Fröhler, § 1 69 VwGO RdNr.3.

54

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

Somit ist zunächst festzuhalten, daß als vollstreckungsfähige Titel nach § 168 I Nr.1 VwGO solche Urteile und Gerichtsbescheide in Betracht kommen, die aufgrund einer allgemeinen Leistungsklage der öffentlichen Hand ergehen. 2. Eine gerichtliche Entscheidung im Sinne des § 168 I Nr.1 VwGO ist aber darüber hinaus ein Beschluß, sofern er einen vollstreckbaren Inhalt 23 hat. Es kommen nur solche Beschlüsse in Betracht, die in einem selb­ ständigen Beschlußverfahren ergehen. Davon zu unterscheiden sind Be­ 24 schlüsse, die in einem Urteilsverfahren untergeordnete Fragen regeln. Eigenständige Beschlüsse, die Urteilen weitgehend funktionell entspre­ chen, sind solche nach § 125 II VwGO und § 144 I VwGO. 25 Damit werden die Berufung und die Revision als unzulässig verworfen. Ein vollstreckbarer Inhalt liegt ihnen nicht zugrunde. Beschlüsse im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 V, VI VwGO können zwar vollstreckbar sein, doch ist Antragsteller regelmäßig der private Adressat eines belastenden Verwaltungsakts. Es wird nur sehr selten der Fall sein, daß eine juristische Person des öffentlichen Rechts als Adressatin eines solchen Verwaltungsakts einstweiligen Rechtsschutz begehrt. Ein Beschluß im Rahmen des Normenkontrollverfahrens nach § 47 VI 1 VwGO hat keinen vollstreckbaren Inhalt, da die Nichtigerklärung allein gestaltenden Charakter hat. 26 Wegen Art. 2 § 3 I 1 EntlG wird über einen Antrag auf Er laß einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO nur dur.ch Beschluß entschieden. Hat die einstweilige Anordnung einen vollstreckbaren Inhalt, dann ist sie nach § 168 I Nr .2 VwGO als Voll­ streckungstitel zu qualifizieren. Da die einstweilige Anordnung in jedem Fall eine gerichtliche Entscheidung darstellt, hat § 168 I Nr.2 VwGO nur dann eine eigenständige Bedeutung, wenn § 168 I Nr.1 nicht für vorläu­ fige gerichtliche Entscheidungen einschlägig ist. Da aber die vollstreck­ baren Beschlüsse nach § 80 VwGO von der Regelung des § 168 I Nr.1 23 Kopp, § 168 VwGO RdNr.3. 24 Kopp, § 122 VwGO RdNr.1; Thomas, BayVBl 67,335(336); allerdings ist davon auszugehen, daß sich die Vollstreckung eines Ordnungsgeld­ beschlusses gemäß den §§ 33, 95, 98 VwGO nach der JBeitrO rich­ tet, wobei auch die Art.6 ff EGStGB zu berücksichtigen sind. Dem­ zufolge ist die Qualifizierung als gerichtliche Entscheidung im Sinne des § 168 I Nr.1 VwGO ohne Bedeutung. De lege ferenda enthält § 184 VwPO eine entsprechende Klarstellung. 25 Kopp, § 122 VwGO RdNr. 1. 26 Kopp, § 47 VwGO RdNr.72.

3. Kap.: Die Voraussetzungen der Vollstreckung

55

VwGO erfaßt werden müssen, 27 hat die Erwähnung der einstweiligen Anordnung in § 1 68 I Nr .2 VwGO nur klarstellende Bedeutung, ohne daß damit dogmatische Abgrenzungen verbunden sind. Es ist denkbar, daß eine juristische Person des öffentlichen Rechts im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufigen Rechtsschutz erlangt, weil sie in der Hauptsache auf die allgemeine Leistungsklage verwiesen ist. Demzufolge ist es möglich, daß aus einer einstweiligen Anordnung nach § 1 23 VwGO zugunsten der öffentlichen Hand vollstreckt wird. Insoweit kann die entsprechende Geltung des § 928 ZPO gemäß § 1 23 III VwGO nur den Inhalt haben, daß hier nach § 1 69 VwGO die Verweisung in das VwVG gilt, während die § § 930 - 932 ZPO, die der Beschränkung der Vollstreckung auf den Sicherungszweck dienen, im Beitreibungsverfahren entsprechend zu berücksichtigen sind. Dies wird bestätigt durch § 1 72 S.1 VwGO, wonach gegebenenfalls auch für die einstweilige Anordnung die Zwangsgeldregelung gilt, so daß grundsätzlich das Vollstreckungsrecht der Eilentscheidung dem für die Entscheidung in der Hauptsache anwend­ baren Recht folgt. Es zeigt sich, daß Beschlüsse regelmäßig keine Vollstreckungstitel zugun­ sten der öffentlichen Hand darstellen, soweit nicht ausnahmsweise eine einstweilige Anordnung erlassen wird, die eine juristische Person des öffentlichen Rechts beantragt hat. 3. Gemäß § 1 68 I Nr,3 VwGO ist auch der gerichtliche Vergleich ein Vollstreckungstitel. Aus § 1 06 VwGO ergibt sich, daß die Beteiligten des Verwaltungsprozesses, also auch die öffentliche Hand gemäß den §§ 61 , 63 VwGO, zur Niederschrift des Gerichts über den verfügbaren Klage­ gegenstand einen Vergleich schließen können. Wird im Rahmen eines Anfechtungsprozesses zwischen der Behörde und dem klagenden Bürger ein gerichtlicher Vergleich geschlossen, dann stellt sich die Frage, ob alleiniger Vollstreckungstitel zugunsten der öffentlichen Hand der gerichtliche Vergleich ist. In Betracht kommt nämlich, daß die öffentliche Hand auch noch aus dem Verwaltungsakt vollstrecken kann, soweit dieser von der Vergleichsregelung unberührt geblieben ist. 27

VGH München, DVBl 82 1 1 01 2(1 01 4) = NJW 83,835(837); vgl. Thomas, BayVBl 67,335(336); Maaß, BayVBl 83,1 39; Kopp, § 80 VwGO RdNr. 1 1 8 m.w.N„

56

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

Diese Einschränkung zeigt aber schon, daß der Verwaltungsakt zur Be­ stimmung des vollstreckungsfähigen Inhalts nicht mehr genügen kann. Es bedarf des Rückgriffs auf den gerichtlichen Vergleich. Wird der Verwal28 tungsakt im Wege des gegenseitigen Nachgebens von der Behörde zurückgenommen oder widerrufen, dann ist es nicht zweifelhaft, daß allein der Vergleich Vollstreckungstitel ist. Da aber auch ohne eine ausdrückliche Klarstellung allein der Vergleich die maßgebliche Verein­ barung darstellt und andernfalls Abgrenzungsprobleme kaum zu vermei­ den wären, hat der gerichtliche Vergleich im Interesse beider Beteiligten auch den Inhalt, einziger Vollstreckungstitel zu sein. Mit der Bereit­ schaft, einen Vergleich zu schließen, ist die Behörde deshalb zugleich damit einverstanden, im Falle des vom Verwaltungsgericht zu beurkun­ denden Vertrages nicht mehr aus dem Verwaltungsakt zu vollstrecken. Der gerichtliche Vergleich ersetzt als Prozeßhandlung und öffentlich­ rechtlicher Vertrag

29

grundsätzlich den Verwaltungsakt, der Anlaß für

den Verwaltungsrechtsstreit gewesen ist. Es entspricht der überwiegenden Auffassung,

30

daß in den verwaltungs­

gerichtlichen Vergleich auch bürgerlich-rechtliche Ansprüche einbezogen werden

können,

die

zwischen

den Beteiligten umstritten sind.

Die

Rechtswegzuweisungen nach den §§ 40 VwGO, 13 GVG stehen insoweit nicht entgegen, da die Rechtsprechungskompetenz der Gerichte dadurch 31 nicht berührt wird. 32 Vorherrschend ist die Ansicht, daß es auch für die Vollstreckung eines solchen Teils des Vergleiches allein auf die Herkunft des Titels an­ kommt, so daß ausschließlich § 169 VwGO einschlägig ist, wenn die öffentliche Hand gegen eine Privatperson vollstreckt. Diese rein formelle Bestimmung des anzuwendenden Vollstreckungsrechts hat den Vorteil, übersichtlich und deshalb praktikabel zu sein. Soweit im Rahmen des Vollstreckungsschutzes geltend gemacht wird, daß das Verwaltungsgericht jedenfalls nicht hinsichtlich des bürgerlich-rechtlichen Teils für die Voll28

Kopp, § 106 VwGO RdNr.1. 2 9 BVerwGE 28,332(334); VGH München, BayVBI 74,104. 30 Renck-Laufke, BayVBJ 76,621; VGH München, NVwZ 82,563; Kopp, § 168 VwGO RdNr.5 m.w.N •• 31 Renck, NVwZ 82,547(548). 32 VGH München, BayVBI 83,375; HessVGH, ESVGH 28,106(107); vgl. Kopp, § 168 VwGO RdNr.5; Redeker/von Oertzen, § 168 VwGO RdNr.11.

3. Kap.: Die Voraussetzungen der Vollstreckung

57

streckungsabwehrklage nach den §§ 1 67 I 1 VwGO, 767 ZPO zuständig · .. 33 . Frage . ht zu u.. b erzeugen. D 1e sem konne, vermag d.1eser E'mwand mc nach dem zuständigen Prozeßgericht hat mit dem einschlägigen Voll­ streckungsrecht unmittelbar nichts zu tun. Wenn gleichwohl die Zustän­ digkeit des Verwaltungsgerichts bejaht wird bei der Vollstreckung aus einem verwaltungsgerichtlichen Titel, dann vorrangig deshalb, weil auf diese

Weise

Verzögerungen

infolge komplizierter Abgrenzungsfragen

vermieden werden und dem Umstand Rechnung getragen wird, daß viel­ fach die Vergleichsregelung als Ganzes eine klare Trennung nicht ermög­ licht. Da im übrigen das Verwaltungsgericht auch zivilrechtlichen Frage­ stellungen gewachsen ist, verdient das handhabbare Kriterium der for­ 34 mellen Herkunft des Titels den Vorzug. Wird ein gerichtlicher Vergleich zwischen öffentlich-rechtlichen Beteilig­ ten geschlossen, dann fragt sich im Hinblick auf die bereits erörterte 35 Konzeption, ob gegebenenfalls nach § 1 72 VwGO ein Zwangsgeld fest­ gesetzt werden kann oder ob sich die Vollstreckung ausschließlich nach § 1 69 VwGO richtet. Gegen die entsprechende Anwendung des § 1 72 VwGO im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs kann dessen Wortlaut 36 ins Feld geführt werden. Da es aber mit der Qualifizierung des ge­ richtlichen Vergleichs als Vollstreckungstitel nicht vereinbar ist, die 37

Zwangsvollstreckung gegen eine Behörde für unzulässig zu erachten,

und andererseits § 1 72 VwGO, auf den auch § 61 II 3 VwVfG verweist, eine Privilegierung darstellt, ist die analoge Anwendung zu befürwor­ 38 ten, soweit die Vollstreckungsschuldnerin sich zu einem unvertretbaren 39 Im übrigen richtet sich die Vollstreckung Verhalten verpflichtet hat. nach § 1 69 VwGO. 33 Renck-Laufke, BayVBI 76,621 (622). 34 BayVGH, BayVBl 8 1 ,627(628): "Die Beteiligten unterwerfen sich mit dem Vergleichsabschluß der Vollstreckung nach den für verwaltungs­ gerichtliche Titel geltenden Vorschriften." 35 Siehe oben 2. Kap. B III 3. 36 OVG Lüneburg, NJW 80,414; Geiger, MDR 60,884(887); Thomas, BayVBI 67,335(339). 37 So aber OVG Münster, DÖV 76, 1 70. 38 Schröder, S. 1 87f; Renck-Laufke, BayVBl 76,621 (622); Kopp, § 1 72 VwGO RdNr .2. 39 Die Anwendbarkeit des § 1 72 VwGO auf den gerichtlichen Vergleich bestätigt auch die Konzeption im Zusammenhang mit ausschließlich öffentlich-rechtlichen Beteiligten, da sie nicht das Vorliegen eines Ober- und Unterordnungsverhältnisses voraussetzt; a.A. VGH Mün­ chen, NVwZ 83,478(479).

58

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

4. Nach

§ 1 68 I Nr .4 VwGO sind ferner Kostenfestsetzungsbeschlüsse

Vollstreckungstitel. Die gesonderte Aufzählung des Kostenfestsetzungs­ beschlusses ist wohl im Hinblick auf § 794 I Nr.2 ZPO erfolgt, obgleich dies nicht erforderlich war, weil es sich dabei zugleich um eine gericht­ 40

liche Entscheidung im Sinne des § 1 68 I Nr. 1 VwGO handelt.

Bei der Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand liegt der prakti­ sche Schwerpunkt bei diesen Titeln, da die Klageart keine Rolle spielt und in nahezu jedem verwaltungsgerichtlichen Verfahren erstattungsfä­ hige Kosten entstehen. Unterliegt der Bürger mit seiner gegen die Be­ hörde gerichteten Anfechtungsklage, dann kann die öffentliche Hand aus dem Verwaltungsakt vollstrecken sowie wegen ihrer Kosten aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß vorgehen, den sie aufgrund der Kostenent­ scheidung des Urteils erhält. Dem Grunde nach wird über die Kosten im Rahmen der gerichtlichen 41 Der Höhe nach setzt der Urkundsbeamte des Entscheidung befunden. Gerichts des ersten Rechtszugs gemäß § 1 64 VwGO die zu erstatten­ den Kosten fest. Dabei geht es ausschließlich um die Kosten, die im 42 Verhältnis der Beteiligten zueinander erstattungsfähig sind, also um die außergerichtlichen Kosten. Soweit der obsiegende Beteiligte schon Gerichtskosten gezahlt hat, sind allerdings auch diese nach § 1 62 I VwGO erstattungsfähig und damit bei der Kostenfestsetzung zu berück­ sichtigen. Die Gerichtskosten selbst hingegen, die sich aus Gebühren

43

und Aus­

lagen zusammensetzen, werden nach den §§ 1 I b), 4 I GKG von der 44 Diese gerichtliche Kostenrechnung, die sich

Gerichtskasse angesetzt.

gegen die Kostenschuldner nach den §§ 54, 49 S. l , 58 GKG richtet, wird gemäß § 1 I Nr.4, II JBeitrO nach der Justizbeitreibungsordnung in 45 Die Verwaltungsweitgehender Anlehnung an die ZPO vollstreckt.

40 41 42 43 44 45

Redeker /von Oertzen, § 1 68 VwGO RdNr. 1 2; a.A. RVO-GK-Bley, § 1 99 SGG Erl.5. Vgl. § 1 6 1 I VwGO, wobei es im Gegensatz zum Kostenfestsetzungs­ verfahren keines Antrages bedarf; Kopp, § 1 6 1 VwGO RdNr.3. Kopp, § 1 64 VwGO RdNr. 1 . Siehe dazu die § § 1 1 , 1 3 GKG mit Anlage 1 (KV Nr. 1 200- 1 290) und Anlage 2. Kopp, § 1 64 VwGO RdNr.4; Redeker / von Oertzen, § 1 64 VwGO RdNr.2. Eyermann/Fröhler, § 1 69 VwGO RdNr. 1 , befürworten ohne nähere Begründung die Anwendung des Landesrechts.

3. Kap.: Die Voraussetzungen der Vollstreckung

59

gerichte sind dabei als Justizbehörden zu qualifizieren. 46 Die Beitrei­ bung obliegt den Vollstreckungsbehörden nach § 2 JBeitrO, also den Gerichtskassen der Verwaltungs- und Oberverwaltungsgerichte sowie nach § 2 II b) der Justizbeitreibungsstelle des Bundesverwaltungsgerichts. Nach Art. XI § 1 I 1 KostÄndG ist die gerichtliche Kostenrechnung ein Verwaltungsakt, also kein Vollstreckungstitel im Sinne des § 168 I Nr.4 VwGO, so daß auch § 169 VwGO nicht einschlägig sein kann, zumal die Justizbeitreibungsordnung ein eigenes Vollstreckungsrecht zur Verfügung stellt. Umstritten ist, ob auch der Vergütungsfestsetzungsbeschluß nach § 19 BRAGO, den ein Rechtsanwalt gegen einen Beteiligten als Mandanten erwirkt, einen Vollstreckungstitel im Sinne des § 168 I Nr.4 VwGO dar­ stellt.47 Da aber insoweit der Vollstreckungsgläubiger nicht zur öffent­ 48 lichen Hand gehört, bedarf diese Frage keiner eingehenden Erörterung. Somit ergibt sich, daß als Kostenfestsetzungsbeschlüsse zugunsten der öffentlichen Hand nur jene nach § 169 VwGO vollstreckt werden, die nach § 164 VwGO ergangen sind. 5. Schließlich nennt § 168 I Nr.5 VwGO als weitere Vollstreckungstitel innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit die Schiedssprüche öffentlich­ rechtlicher Schiedsgerichte und die schiedsrichterlichen Vergleiche. Vorherrschend ist die Schiedsgerichtsbarkeit im Sinne des § 187 I VwGO, bei der durch Gesetz, Staatsvertrag, Rechtsverordnung oder Satzung das Verfahren und damit auch die Vollstreckung eigenständig geregelt ist. 49 Schiedsgerichtsbarkeit im eigentlichen Sinne liegt jedoch nur vor, wenn die Parteien durch Schiedsvertrag gemäß § 1025 ZPO vereinbaren, bei öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten ein Schiedsgericht anzurufen und 46 Fischer-Hüftle, BayVBI 83,687(689f); er hält insoweit eine ausdrück­ liche Regelung für geboten, die klarstellt, daß die Verwaltungsge­ richte wegen der Gerichtskosten nach der JBeitrO vorgehen können. 47 Vgl. Kopp, § 164 VwGO RdNr.3; Redeker/von Oertzen, § 168 VwGO RdNr.12. 48 Zu Recht wird auf § 19 II 4 BRAGO verwiesen, wonach sich die Vollstreckung aus einem Vergütungsfestsetzungsbeschluß nach den ZPO-Vorschriften richtet: OVG Koblenz, NJW 80, 1541; LG Berlin, MDR 82,679(680); OVG Lüneburg, NJW 84,2485; OVG Münster, NJW 87,396; a.A. LG Bonn, NJW 77,814; OVG Münster, NJW 84, 2484 (2485), 86,1190(1191); Kopp, § 168 VwGO RdNr.6. 49 Redeker/von Oertzen, § 168 VwGO RdNr.13; Kopp, § 187 VwGO RdNr .4; Woltereck, DÖV 66,323(324); vgl. Renck, BayVBl 78, 12(13).

60

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

damit den Verwaltungsrechtsweg auszuschließen.

50

Nach § 1 025 I ZPO,

der über § 173 VwGO Anwendung findet, ist ein solcher Schiedsvertrag nur wirksam, wenn die Beteiligten über den Streitgegenstand verfügen 51 und damit einen Vergleich schließen können.

Die Formulierung in § 168 I Nr.5 VwGO entspricht § 794 I Nr.4a ZPO mit der Einschränkung, daß der Schiedsspruch von einem öffentlich­ rechtlichen Schiedsgericht stammen muß. Die Qualifizierung als Voll­ streckungstitel, der mit staatlicher Autorität durchgesetzt werden kann,

ist deshalb gerechtfertigt, weil der Schiedsspruch und der schiedsrichter­ liche Vergleich zuvor nach den § § 173 VwGO, 1 042 I, 1044 a I, 1042 a ZPO vom zuständigen Verwaltungsgericht für vollstreckbar zu erklären 52 Dem steht nicht entgegen, daß der schiedsrichterliche Vergleich 53 da erst nach § 1 044 a I 1 ZPO eine Unterwerfungsklausel enthält, sind.

diese dazu führt, daß der schiedsrichterliche Vergleich der Durchset­ zungsfähigkeit des Schiedsspruches entspricht. Jeweils ist wegen der Voll­ streckbarerklärung eine gerichtliche Entscheidung erforderlich. Eigent­ 54 licher Vollstreckungsti tel ist deshalb die Vollstreckbarerklärung, für die das Verwaltungs- und nicht das Schiedsgericht die Verantwortung trägt. Ebenso wie bei der Vollstreckung aus einem gerichtlichen Vergleich § 1 72 VwGO entsprechend Anwendung findet, gilt dies auch bei Vollstreckungs­ titeln gemäß § 1 68 I Nr .5 VwGO, soweit sowohl der Gläubiger als auch der Schuldner zur öffentlichen Hand gehören und eine entsprechende Verpflichtung übernommen worden ist. Im übrigen greift § 1 69 VwGO, der allein einschlägig ist, wenn der Schuldner eine Privatperson ist. 6. Als Ergebnis ist festzuhalten, daß bei der Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand als vollstreckungsfähige Titel grundsätzlich alle

50 51

Schunck/De Clerck, § 168 VwGO Erl. l e)aa); vgl. RGZ 108,194(198). BVerwGE 8,329(330f); Erichsen, VerwA 65(1974), 311(317); Kopp, § 40 VwGO RdNr.56; Woltereck, DÖV 66,323(325), 52 Haueisen, NJW 62,2129(2131); Kopp, § 1 68 VwGO RdNr.7. 53 Eine Gleichstellung des schiedsrichterlichen Vergleichs mit den Voll­ streckungstiteln nach den § § 794 I Nr.5 Z PO, 61 VwVfG, die keiner Vollstreckbarerklärung bedürfen, kommt nicht in Betracht, weil es an einer entsprechenden Regelung fehlt, Dies hat seinen Grund auch darin, daß insoweit der Rechtsweg nicht ausgeschlossen ist und de­ ren Zustandekommen eine eigenständige Entscheidung des Gerichts über die Vollstreckbarkeit entbehrlich macht. 54 Eyermann/Fröhler, § 1 68 VwGO RdNr.8; Loos, S.1 33.

3. Kap.: Die Voraussetzungen der Vollstreckung

61

i n Betracht kommen, die i n § 1 68 I VwGO aufgeführt sind. Praktisch bedeutsam sind aber die Kostenfestsetzungsbeschlüsse sowie die gericht­ lichen Vergleiche, während einstweilige Anordnungen zugunsten der öffentlichen Hand faktisch kaum eine Rolle spielen.

B. Die vorläufige Vollstreckbarkeit Hierbei geht es um die Frage, unter welchen Voraussetzungen aus einem Titel die Vollstreckung betrieben werden kann, obgleich die Entscheidung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Dabei ist zu unterscheiden zwischen Titeln, die ohne weiteres vorläufig vollstreckbar sind und sol­ chen, die einer besonderen Erklärung im Tenor bedürfen. Dieser Diffe­ renzierung trägt auch § 1 68 I Nr. 1 VwGO Rechnung. Dort ist die Rede von "vorläufig vollstreckbaren gerichtlichen Entscheidungen", so daß die Formulierung es offenläßt, ob die vorläufige Vollstreckbarkeit sich von selbst versteht oder ob diese Eigenschaft einer gerichtlichen Entschei­ dung ausdrücklich zuerkannt werden muß. I. Zunächst sind die Titel zu erörtern, die zugunsten der öffentlichen Hand ergehen können und die nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklä­ ren sind. 1 . Griffiges Abgrenzungskriterium ist zunächst, daß Beschlüsse im Ge­ gensatz zu Urteilen grundsätzlich sofort vollstreckbar sind. 55 Zwar erwächst auch ein Beschluß in formelle Rechtskraft, wenn das Rechts­ mittel der Beschwerde nach § 1 46 VwGO nicht mehr zulässig ist. 56 Daraus folgt aber nicht, daß die Vollstreckbarkeit eines Beschlusses vor Eintritt der Rechtskraft von einer besonderen Erklärung abhängt. Viel­ mehr ist auf § 704 I ZPO zu verweisen, der über § 1 67 I 1 VwGO Anwendung findet, und wonach nur Urteile, aber keine Beschlüsse für 57 vorläufig vollstreckbar zu erklären sind. Ferner kann die Regelung des 58 daß ein § 1 49 I VwGO zur Begründung dafür herangezogen werden, 55 Kopp, § 1 67 VwGO RdNr.8. 56 Vgl. § 705 ZPO, wonach die rechtzeitige Einlegung eines statthaften Rechtsmittels den Eintritt der formellen Rechtskraft hemmt; näher Thomas/Putzo, § 705 ZPO Anm. 1 a). 57 Vgl. Redeker/von Oertzen, § 1 68 VwGO RdNr.2. 58 Kopp, § 1 67 VwGO RdNr.8.

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

62 Beschluß Satz 1

grundsätzlich

ohne

weiteres

vollstreckt werden kann.

Nach

dieser Bestim mung kommt der Beschwerde nur ausnahmsweise

aufschiebende Wirkung zu. Im Regelfall also, so der zulässige Umkehr­ schluß, hindert auch die Einlegung dieses Rechtsmittels nicht die Voll­ 59 streckung des Beschlusses, soweit er einen vollstreckbaren Inhalt hat. Nach

Art. 2 § 3 I 1 EntlG ergeht die einstweilige Anordnung nur in

Beschlußform.

Sie

ist

deshalb

ohne weiteres 60 sofern sie der Vollstreckung fähig ist.

vorläufig vollstreckbar,

2. Der Gerichtsbescheid ergeht in Form eines Beschlusses,

61

aber nach

Art. 2 § 1 II 1 EntlG hat er die Wirkung eines Urteils. Es fragt sich daher, ob die obige Unterscheidung dazu führt, daß auch ein Gerichts­ bescheid vorläufig vollstreckbar ist, ohne daß der Tenor eine besondere Erklärung hierzu enthält. Die Entscheidungsform legt eine solche Annah­ me nahe, obgleich § 1 49 I VwGO insoweit nicht einschlägig sein kann, da nach Art. 2 § 1 II 2 EntlG als Rechtsmittel nicht die Beschwerde, sondern nur die Berufung oder die Revision als Urteilsrechtsmittel in Betracht kommen. Wird die Urteilswirkung des Gerichtsbescheids exten­ siv in dem Sinne interpretiert, daß er äußerlich, im Inhalt und in seinen 62 Wirkungen einem Urteil gleichkom mt, dann ist es konsequent, im Tenor

den

Gerichtsbescheid

für

vorläufig

vollstreckbar

zu

erklären,

wobei gegebenenfalls die Einschränkung des § 1 67 II VwGO zu beachten ist. Folge einer solchen Auslegung ist allerdings, daß im Falle des Feh­ lens einer entsprechenden Erklärung für die Vollstreckung der Eintritt der formellen Rechtskraft abzuwarten ist, sofern nicht eine Ergänzung gemäß Art. 2 § 1 I 4 EntlG in Verbindung mit den §§ 1 22 I, 1 20 VwGO in Betracht kommt. Dieses Erfordernis mag zwar umständlich erscheinen, es hat jedoch die Übereinstim mung mit der dogmatischen Einordnung des Gerichtsbescheids 59 60

61 62

Nach § 1 49 I 2 VwGO bedarf es vielmehr einer besonderen gericht­ lichen Entscheidung, um die Vollstreckung für die Dauer des Be­ schwerdeverfahrens auszusetzen. Trotz der Abhängigkeit des Eilverfahrens gegenüber dem Haupt­ sacheverfahren ist der Beschluß im Hinblick auf das befristete Rechtsmittel der formellen Rechtskraft fähig; vgl. VGH Kassel, NJW 84,378; Kopp, § 1 23 VwGO RdNr.42. Meyer-Ladewig, NJW 7 8,857(858); Schnellenbach, DÖV 8 1 ,3 1 7(322). Redeker/von Oertzen, § 1 0 1 VwGO RdNr. 1 9; dagegen ist der Vorbe­ scheid auch nicht wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären: Redeker /von Oertzen, § 1 68 VwGO RdNr .3.

3. Kap.: Die Voraussetzungen der Vollstreckung

63

für sich, der an die Stelle eines Urteils tritt. Die Beschlußform als alleiniges Abgrenzungskriterium erweist sich insofern als untauglich, weil sie lediglich die Folge des Umstandes ist, daß ohne mündliche Verhand­ lung entschieden wird. Die Frage der vorläufigen Vollstreckbarkeit ist hingegen Teil der Entscheidungswirkung, so daß mit Art. 2 § 1 II 1 Ent!G der Gerichtsbescheid wie ein Urteil nach den §§ 1 67 I 1 VwGO, 704 I ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist. 3 . Der Kostenfestsetzungsbeschluß gemäß § 1 6 4 VwGO ist hingegen mit der geläufigen Abgrenzung ohne weiteres vollstreckbar. Nach § 1 6 5 VwGO ist die Festsetzung der erstattungsfähigen Kosten anfechtbar, wobei gemäß § 1 5 1 VwGO innerhalb von zwei Wochen Antrag auf Ent­ scheidung des Gerichts über die Berechnung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle gestellt werden kann. Nach § 1 5 1 S. 3 VwGO gilt für diese Erinnerung 63 das Beschwerderecht mit der Folge, daß dem Antrag auf Entscheidung durch das Gericht gemäß § 1 49 I 1 VwGO keine auf­ schiebende Wirkung zukommt. 6 4 Demzufolge ist auch der Kostenfest­ setzungsbeschluß sofort vollstreckbar. Der Vollstreckungstitel nach § 1 6 8 I Nr.4 VwGO ist allerdings dadurch gekennzeichnet, daß er auf eine Kostenentscheidung des Verwaltungs­ gerichts, die die Kostenerstattung dem Grunde nach regelt, aufbaut. Deshalb stellt sich die Frage, ob deren vorläufige Vollstreckbarkeit ohne oder mit diesbezüglicher Erklärung Voraussetzung dafür ist, daß 65 ein Kostenfestsetzungsbeschluß ergehen kann. Dies ist zu bejahen, da die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht nur für die Entscheidung in der Hauptsache, sondern auch für die Kostenregelung als Nebenentscheidung gilt und erst den Weg für eine Vollstreckung vor Eintritt der formellen Rechtskraft freimacht. 66 Ist die Kostenentscheidung nicht vorläufig vollstreckbar, dann muß diese folglich mit der Hauptsacheentscheidung

6 3 Kopp, § 1 5 1 VwGO RdNr. 1 . 64 Die erstattungsfähigen Kosten sind weder Ordnungs- noch Zwangs­ mittel im Sinne dieser Bestimmung. 65 Zwar ist die Kostenentscheidung kein selbständiger Vollstreckungs­ titel, doch schließt dies nicht aus, daß sie vollstreckbar in dem Sinne ist, daß sie den Erlaß eines Kostenfestsetzungsbeschlusses ermöglicht. 66 Vgl. Noack, NJW 6 1 ,448; für eine Kostenentscheidung nach § 1 6 1 II VwGO ist dies unproblematisch, da der Beschluß gemäß Art. 2 § 8 Ent!G nicht anfechtbar und deshalb auch nicht nur vorläufig voll­ streckbar ist.

64

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

rechtskräftig sein, damit ein Kostenfestsetzungsbeschluß ergehen und aus 67

ihm vollstreckt werden kann.

4. Eine Besonderheit stellt der gerichtliche Vergleich gemäß § 106 VwGO dar. Er ist zwar nach § 168 I Nr.3 VwGO Vollstreckungstitel, aber er ist keine gerichtliche Entscheidung und damit auch nicht der formellen 68 Deshalb kommt auch keine nur vorläufige Voll­

Rechtskraft fähig.

streckbarkeit in Betracht, sondern generell kann aus dem gerichtlichen Vergleich endgültig vollstreckt werden. Der gerichtliche Vergleich ist vom außergerichtlichen Vergleich zu unter­ 69

scheiden, der kein Vollstreckungstitel ist. Im

Gegensatz zum

Vergleich

gerichtlichen Vergleich ist der schiedsrichterliche

§ 168 I Nr .5 VwGO

nach

nur

dann

ein

Vollstreckungstitel,

wenn er vom Verwaltungsgericht für vollstreckbar erklärt ist. Diese Ent­ scheidung ist selbst für vorläufig vollstreckbar zu erklären gemäß den §§ 173 VwGO,

1 044 a III, 1042 c I ZPO. Die Unterscheidung hat ihren

Grund darin, daß die Vollstreckbarerklärung nach § 1042 a I ZPO eine gerichtliche Entscheidung darstellt, die in Rechtskraft erwachsen kann und einem Oberprüfungsverfahren unterliegt, so daß auch die vorläufige Vollstreckbarkeit gegeben

sein

muß. Daß diese Eigenschaft auch im

Regelfall des Beschlusses von einer besonderen Erklärung abhängt, ist in § 1 042 c I ZPO ausdrücklich bestimmt. Der gerichtliche Vergleich ist bei vollstreckbarem Inhalt demnach sofort vollstreckbar. Er führt ohne weiteres zur Beendigung der Rechtshängig­ 71 70 keit des Verfahrens. Da diese prozessuale Auswirkung endgültig ist, kann der gerichtliche Vergleich grundsätzlich nicht aufgehoben, angefoch­ 72 ten oder ersetzt werden. Die Bindungswirkung eines solchen Vergleichs kann allerdings bei einem Streit über dessen Wirksamkeit überprüft wer­ den, 67 68 69

70 71 72

wobei

das

Verfahren, beschränkt auf diese Frage, fortzusetzen

Entsprechend ist insoweit auch eine einstweilige Einstellung der Vollstreckung zu berücksichtigen, da sie regelmäßig auch die Kosten­ entscheidung erfaßt. Zöller-Stöber, § 794 ZPO RdNr. 1 3 ; Kopp, § 106 VwGO RdNr.2. Kopp, § 168 VwGO RdNr.5; dies schließt aber nicht den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages aus, der im Falle einer Unter­ werfungsklausel nach § 6 1 VwVfG vollstreckt werden kann: siehe dieses Kap. A II 1. Kopp, § 90 VwGO RdNr.4. BVerwG, DÖV 62,423(424). Kopp, § 106 VwGO RdNr.7.

3. Kap.: Die Voraussetzungen der Vollstreckung

65

73 Die Vereinbarung eines Widerrufs hingegen stellt regelmäßig eine ist. aufschiebende Bedingung dar, wobei der Nicht-Widerruf des Vergleichs innerhalb der vorgesehenen Frist das zukünftige ungewisse Ereignis ist, 74 Dies bedeutet, daß mit dessen Vorliegen der Vergleich wirksam wird. gegebenenfalls erst nach dem ungenutzten Verstreichen der Widerrufsfrist aus dem gerichtlichen Vergleich vollstreckt werden kann. 75 5. Damit ergibt sich, daß die einstweilige Anordnung und der Kostenfest­

setzungsbeschluß ohne weiteres vorläufig vollstreckbar sind, während der Gerichtsbescheid wie ein Urteil zu tenorieren ist und der gerichtliche Vergleich ohne Erklärung endgültig vollstreckbar ist. II. Daneben stehen die Titel, die nur dann vorläufig vollstreckbar sind, wenn sie eine entsprechende Erklärung enthalten. 1. Zu nennen sind die Leistungsurteile, die zugunsten der öffentlichen Hand ergehen. Auch der Gerichtsbescheid, der inhaltlich einem Urteil entspricht, ist für vorläufig vollstreckbar zu erklären. § 167 II VwGO ist in diesem Zusammenhang ohne Relevanz, da Anfech­ tungs- und Verpflichtungsklagen in aller Regel von Privatpersonen erho­ ben werden. Wird eine solche Klage abgewiesen, dann versteht es sich von selbst, daß nur eine Vollstreckung wegen der erstattungsfähigen Kosten in Betracht kommt. 76 Infolge der Abhängigkeit des Kostenfest­ setzungsbeschlusses von der Kostenentscheidung des Gerichts, auf die bereits hingewiesen wurde, 77 ist aber auch in diesem Fall die Erklärung im Urteil erforderlich, die insoweit nur die Bedeutung hat, der öffent­ lichen Hand die vorläufige Vollstreckung ihrer Kosten zu ermöglichen. 78 Ebenso wie die Vollstreckbarerklärung eines schiedsrichterlichen Ver­ gleichs für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist, so bedarf nach 7.3 BayVGH, BayVBl 74, 104(105); BGH, NJW 8.3,20.34 m.w.N.; Pecher, ZZP 97(1984); 1.39(150!); Kopp, § 106 VwGO RdNr.18. 74 BGH, NJW 84,.312; OVG Münster, NVwZ 82,.378. 75 Vgl. Dawin, NVwZ 8.3,14.3. 76 Als Modifizierung des § 704 I ZPO ist § 167 II VwGO sachlich des­ halb nur von Bedeutung, wenn der Klage des Bürgers stattgegeben wird; vgl. VGH Kassel, NVwZ 87,517. 77 Siehe dieses Kap. B I .3. 78 Vgl. die §§ 167 I 1 VwGO, 708 Nr.11 ZPO, wobei insoweit auch der Wortlaut des § 167 II VwGO herangezogen werden kann; siehe auch Eyermann/Fröhler, § 167 VwGO RdNr.17,20.

66

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

§ 1 042 c I ZPO auch die verwaltungsgerichtliche Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs, der von einem öffentlich-rechtlichen Schiedsgericht stammt, einer entsprechenden Tenorierung. Dies bringt auch § 16 8 I Nr.5 VwGO deutlich zum Ausdruck. 2. Eine eigenständige Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit findet sich in der VwGO außer in § 1 67 II nicht. Über § 1 67 I 1 VwGO finden deshalb die §§ 708 - 720 a ZPO entsprechende Anwendung. 79 Dies be­ deutet, daß das Verwaltungsgericht von Amts wegen über die vorläufige 80 Vollstreckbarkeit zu entscheiden hat. Dem Verwaltungsgericht sei ein über die Bestimmungen der ZPO hinaus­ gehendes Ermessen in dieser Frage einzuräumen, Dies ist damit begrün­ det worden, daß es an einer vergleichbaren Interessenlage der Beteiligten fehle. Während im Zivilprozeß zwischen Privatpersonen die Sicherheits­ leistung im Rahmen der vorläufigen Vollstreckung die Schadloshaltung gewährleisten solle, sei dies im Verwaltungsprozeß bezüglich der öffent­ lichen Hand als der regelmäßig Beklagten wegen ihrer finanziellen Lei­ stungskraft eine "inhaltsleere Überflüssigkeit11 •81 Diese Argumentation ist aber zu pauschal und läßt außer Betracht, daß die Bestimmungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit dem privaten und dem öffentlich-recht­ lichen Vollstreckungsgläubiger erst die Vollstreckung vor Eintritt der Rechtskraft ermöglichen und das System der Sicherheitsleistung jeden­ falls nicht entbehrlich ist, wenn gegen die öffentliche Hand vollstreckt 82 werden soll. Es gibt keinen Grund, dieses ausgewogene System in der Verwaltungsgerichtsbarkeit für unanwendbar zu erachten8 3 und an dessen 84 Stelle das wenig konturierte Ermessen des Gerichts zu setzen. Dies bedeutet, daß nach § 709 S. 1 ZPO grundsätzlich das Urteil oder der Gerichtsbescheid gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar 79 Kopp, § 1 67 VwGO RdNr. 8 ; Noack, NJW 6 1 ,448 (449); für die Siche­ rungsvollstreckung nach § 720 a ZPO ausdrücklich Baumbach/Lauter­ bach/ Albers/Hartmann, § 720 a ZPO Anm,5. 8 0 B VerwG, DVBl 6 3,925(926) = B Verw GE 1 6,254(255); Redeker / von Oertzen, § 1 68 VwGO RdNr ,5: vollstreckungsfähiger Inhalt ist keine Voraussetzung. Rupp, AöR 8 5(1 960), 3 20(330), 81 8 2 Vollstreckt eine Privatperson vorläufig, dann ist jedenfalls das Inter­ esse des öffentlich-rechtlichen Schuldners an der Sicherheitsleistung zu bejahen, um gegebenenfalls darauf zugreifen zu können. 83 VGH München, DVBl 64, 3 8 (41 ) ; vgl. OVG Bremen, NJW 67, 2222 ; Kopp, § 1 67 VwGO RdNr.9. 8 4 So noch BVerwG, NJW 6 1 ,9 1 ; eingehend dazu Just, S, 3 9ff.

3. Kap.: Die Voraussetzungen der Vollstreckung

67

zu erklären sind. 85 Ohne Sicherheitsleistung ist die Entscheidung aber insbesondere dann für vorläufig vollstreckbar zu erklären, wenn entspre­ 86 oder chend § 708 Nr. 1 0 ZPO das Oberverwaltungsgericht entscheidet nach § 708 Nr. 1 1 ZPO lediglich eine Vollstreckung wegen der Kosten bis zu 2.000 DM in Betracht kommt. Gemäß § 7 1 1 ZPO hat das Gericht in einem solchen Fall dem Vollstreckungsschuldner die Abwendungsbefug­ nis zu eröffnen. Raum ist auch für die Schuldnerschutzbestimmung des § 7 1 2 ZPo. 8 7 Mit § 7 1 8 ZPO kann in der Berufungsinstanz über die vorläufige Vollstreckbarkeit vorab entschieden werden. 88

C. Vollstreckungsklausel und Zustellung 1. Nach § 724 I ZPO liegt eine vollstreckbare Ausfertigung eines Titels vor, wenn eine einfache Ausfertigung mit einer Vollstreckungsklausel versehen wird. Damit wird die Vollstreckungsreife des Titels dokumen­ tiert, auf deren Grundlage die Vollstreckungsorgane die Vollstreckung betreiben. Für die Vollstreckung gemäß § 1 69 VwGO bestimmt § 1 7 1 VwGO abweichend, daß es einer Vollstreckungsklausel nicht bedarf. Der Grund für den Verzicht auf diese Vollstreckungsklausel ist darin zu sehen, daß nach § 1 6 9 I 2 HS 1 VwGO der Gerichtsvorsitzende als Voll­ streckungsbehörde tätig wird, der an der Titelentstehung mitgewirkt hat und dem deshalb die Vollstreckungsreife nicht durch eine Vollstreckungs­ 89 klausel nachgewiesen werden muß. Mit § 1 7 1 VwGO kommt auch § 795 a ZPO nicht zum Zuge, soweit ein Kostenfestsetzungsbeschluß zugunsten der öffentlichen Hand ergeht. Auch wenn dieser nicht auf die gerichtliche Entscheidung gesetzt ist, ist er nicht mit einer Vollstreckungsklausel zu versehen. Wird ein gerichtlicher Vergleich zwischen der öffentlichen Hand und einem Bürger geschlossen, in dem beide Seiten Verpflichtungen übernehmen, dann folgt aus § 1 7 1 85

Der Schiedsspruch und der schiedsrichterliche Vergleich sind gemäß § 1 042 c I ZPO generell ohne Sicherheitsleistung für vorläufig voll­ streckbar zu erklären: Thomas/Putzo, § 1 042 c ZPO Anm. 1 . 8 6 Tietgen, DVBl 6 0, 767 (7 68 ); Noack, NJW 6 1 ,448(449); Redeker / von Oertzen, § 1 6 8 VwGO RdNr.7; zur Anwendung des § 708 Nr. 1 1 ZPO ausführlich Just, S.70ff. 8 7 Dazu Eyermann/Fröhler, § 1 6 7 VwGO RdNr. 1 9. 88 OVG Bremen, NJW 6 7,2222; Redeker / von Oertzen, § 1 68 VwGO RdNr. 8 ; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, § 7 1 8 ZPO Anm.4. 89 Thomas/Putzo, § 724 ZPO Anm.2; Zeiss, ZRP 82,74(77).

68

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

VwGO

die Entbehrlichkeit einer Vollstreckungsklausel, wenn die Voll­ 90 streckung zugunsten der öffentlichen Hand nach § 1 69 VwGO erfolgt. Wegen des klaren Wortlauts des § 1 7 1 VwGO ist an sich eine Vollstrek­ kungsklausel dann erforderlich, wenn allein die Zwangsgeldregelung des § 1 72 VwGO in Betracht kommt. Dies erscheint im Hinblick darauf, daß überwiegend ein privater Gläubiger

vollstreckt,

auch naheliegend, ob­

gleich jedoch der Umstand, daß das Verwaltungsgericht zuständig ist, 91 Hinzu kommt, daß zur Oberflüssigkeit der Vollstreckungsklausel führt. von diesem

Klauselerfordernis abgesehen wird, wenn wegen der Voll­

streckung einer Geldforderung gegen die öffentliche Hand § 1 70 VwGO einschlägig ist. Jedenfalls aber ist die entsprechende Heranziehung des § 1 7 1 VwGO dann geboten, wenn ausnahmsweise die öffentliche Hand nach

§ 1 72 VwGO vollstreckt, da im übrigen § 1 69 VwGO einschlägig

ist, der in § 1 7 1 VwGO ausdrücklich erwähnt wird. Die Entbehrlichkeit nach § 1 7 1 VwGO umfaßt nicht nur die einfache, sondern auch die qualifizierte Vollstreckungsklausel nach den §§ 727 729 ZPO. Eine formelle Titelumschreibung gegen den Rechtsnachfolger 92 Dies schließt aber nicht aus, daß

kom mt deshalb nicht in Betracht. 90 91

92

Vgl. OVG Lüneburg, NJW 80,4 1 4, wonach die Vollstreckungsklausel erforderlich ist, wenn sich die Vollstreckung nach den Vorschriften der ZPO richtet. A. A. Thomas, BayVBl 67,335(339), der auf den Wortlaut des § 1 7 1 VwGO abstellt und deshalb im Rahmen des § 1 72 VwGO eine Klau­ sel generell für erforderlich hält, soweit nicht für eine einstweilige Anordnung die Entbehrlichkeit aus den §§ 1 23 III VwGO, 929 I ZPO folgt; vgl. Tipke/Kruse, Erl. zu § 1 53 FGO, die die Nichteinbezie­ hung des § 1 54 FGO, der § 1 72 VwGO entspricht, für "unerfindlich" halten. Baumanns, S.82; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, Anm. 5 vor § 727 ZPO, Dagegen befürwortete der VGH Baden-Württemberg, DÖV 82,84(85) = NJW 82,902, die Erteilung einer qualifizierten Voll­ streckungsklausel entsprechend den §§ 727, 929 I ZPO zwecks Voll­ streckung gegen die Kostenträgerin des Vollstreckungsschuldners, der nach § 6 1 Nr.2 VwGO beteiligungsfähiges Körperschaftsorgan gewesen ist; vgl. Redeker/von Oertzen, § 1 70 VwGO RdNr.5, § 1 7 1 VwGO RdNr.2. Entgegen der Auffassung des Gerichts ist indes jedoch keine Abweichung von § 1 7 1 VwGO gegeben, da der Titel ein Vergütungs­ festsetzungsbeschluß der Prozeßbevollmächtigten nach § 1 9 BRAGO gewesen ist, für dessen Vollstreckung ohnehin die Bestimmungen der ZPO unmittelbar gelten; siehe dieses Kap. A II 4. Thomas, BayVBl 67 ,335(337), kann so verstanden werden, daß bei einer einstweiligen Anordnung unabhängig von § 1 7 1 VwGO wegen der §§ 1 23 III VwGO, 929 I ZPO eine qualifizierte Vollstreckungsklausel im Falle der Rechtsnachfolge immer erforderlich ist. Dies ist wegen der Fassung des § 1 7 1 VwGO abzulehnen, da auch die Vollstreckung der einst­ weiligen Anordnung zugunsten der öffentlichen Hand sich nach § 1 69 VwGO richtet, ohne daß dem § 1 23 III VwGO entgegensteht.

3. Kap.: Die Voraussetzungen der Vollstreckung

69

aus dem verwaltungsgerichtlichen Titel zugunsten der öffentlichen Hand nach diesen Grundsätzen auch gegen den Rechtsnachfolger vollstreckt werden kann, da der öffentlich-rechtliche Gläubiger andernfalls erneut 93 Die materiell-recht­ ein gerichtliches Verfahren anzustrengen hätte. 94 liche Prüfung obliegt der Vollstreckungsbehörde. Richtet sich die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand nach § 1 69 VwGO, dann bedarf es lediglich einer einfachen Ausfertigung des 95 Diese wird vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle erteilt.

Titels.

Nach § 1 1 6 I VwGO ist das Urteil im Anschluß an die mündliche Ver­ handlung zu verkünden und den Beteiligten zuzustellen. Wird es statt­ dessen gemäß § 1 1 6 II VwGO nur zugestellt, dann muß die unterschrie­ bene Urteilsformel innerhalb von zwei Wochen der Geschäftsstelle über­ 96 geben werden. Da nur das vollständige Urteil von Amts wegen zuzu­ 97 stellen ist, eröffnet § 1 68 II VwGO die Möglichkeit, daß dem Voll­ streckungsgläubiger auf seinen Antrag hin eine Ausfertigung des Urteils ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe erteilt wird, die er dem Voll­ 98 Damit kann vermieden streckungsschuldner zustellen lassen kann. werden, daß die längerfristige Absetzung der vollständigen Entscheidung auch den Beginn der Vollstreckung verzögert. II. Nach den

§§ 1 67 I 1 VwGO, 750 I, 795 S.1 ZPO ist grundsätzlich

die Zustellung des Titels erforderlich, um die Vollstreckung einleiten 99 Zustellung ist dabei die gewollte, in gesetzlicher Form

zu können.

vorzunehmende und zu beurkundende körperliche Übergabe eines Schrift­ 1 stückes. OO Eine Zustellung der Vollstreckungsklausel nach § 750 II ZPO kommt wegen § 1 71 VwGO nicht in Betracht. Urteil und Gerichtsbescheid werden nach den §§ 1 1 6 I 2, 56 II VwGO von Amts wegen gemäß dem Verwaltungszustellungsgesetz zugestellt. Mit 93 Vgl. Zeiss, ZRP 82,74(78). 94 Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, Anm.5 vor § 727 ZPO. 9 5 Kopp, § 1 71 VwGO RdNr. 1 ; es handelt sich um eine mit einem Ausfertigungsvermerk versehene Abschrift der bei den Akten ver­ bleibenden Urschrift: OVG Münster, OVGE 28,45(47). 96 BVerwGE 39,51 (52); Kopp, § 1 1 6 VwGO RdNr.1 1 . 97 Eyermann/Fröhler, § 1 1 6 VwGO RdNr.1 0. 98 Vgl. §§ 1 67 I 1 VwGO, 750 I 2 ZPO. 99 Die Kosten der Ausfertigung und der Zustellung des Urteils gelten nach § 788 I 2 ZPO als Kosten der Vollstreckung. Vgl. Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, § 750 ZPO Anm5. 1 00 Kopp, § 56 VwGO RdNr.4.

70

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

§ 1 68 II VwGO kann der Vollstreckungsgläubiger durch Eigeninitiative zum Zwecke der Vollstreckung die Zustellungswirkung der vollständigen gerichtlichen Entscheidung erreichen. Falls ausnahmsweise zugunsten der öffentlichen Hand eine einstweilige Anordnung ergeht, dann gilt trotz der Verweisung in § 1 23 III VwGO nichts anderes, weil insoweit für eine entsprechende Anwendung des § 929 III ZPO kein Raum ist. Eine Nachholung der Zustellung binnen Wochenfrist nach Beginn der Vollstreckung kommt deshalb nicht in Be­ tracht. 1 O l Nach den §§ 1 73 VwGO, 329 III ZPO erfolgt die Zustellung von Amts wegen. Der gerichtliche Vergleich ist zur Niederschrift des Gerichts oder des beauftragten oder ersuchten Richters zu erklären und gemäß den §§ 1 05 VwGO, 1 60 III Nr.1 ZPO zu protokollieren. 1 02 Da durch den Abschluß eines gerichtlichen Vergleichs keine Rechtsmittelfrist in Gang gesetzt wird im Sinne des § 56 I VwGO, ist eine Zustellung von Amts wegen 1 03 nicht vorgeschrieben. Deshalb hat die Zustellung wie bei § 1 68 II VwGO grundsätzlich im Parteibetrieb zu erfolgen, wobei auf die Vor­ schriften der §§ 1 73 VwGO, 1 66 ff ZPO zurückgegriffen werden kann. 1 04 Der Kostenfestsetzungsbeschluß hingegen ist von Amts wegen zuzustel­ len, da der Rechtsbehelf der Erinnerung nach den §§ 1 65, 1 51 S. I VwGO fristgebunden ist, so daß § 56 I VwGO einschlägig ist. Die Kostenent­ scheidung des Gerichts muß in diesem Zusammenhang nicht zugestellt werden. Sie muß lediglich vorläufig vollstreckbar sein, damit der Kosten­ festsetzungsbeschluß ergehen kann. Nach § 798 ZPO ist bis zum Beginn der Vollstreckung eine Wartefrist von einer Woche einzuhalten, wenn der Kostenfestsetzungsbeschluß nicht gemäß § 1 05 I ZPO auf das Urteil gesetzt worden ist. 1 05 Wegen der Verweisung in § 1 67 I 1 VwGO gilt diese Regelung auch bei einem verwaltungsgerichtlichen Kostenfestset­ zungsbeschluß, der eigenständig ergeht. Wird dieser allerdings auf das Urteil gesetzt, dann kann sofort aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß 1 01 1 02 1 03 1 04

1 05

VGH Mannheim, NVwZ 86,488(489); Redeker /von Oertzen, § 1 23 VwGO RdNr .23. BGH, NJW 84, 1 465; OVG Lüneburg, NJW 80,41 4; Kopp, § 1 06 VwGO RdNr.1 1 . Sie ist aber auch nicht ausgeschlossen. Auch bei einem öffentlich-rechtlichen Gläubiger findet insoweit nicht das Verwaltungszustellungsgesetz Anwendung, weil eine ge­ setzliche Vorschrift im Sinne des § 1 III VwZG fehlt; vgl. Engel­ hardt, § 1 VwZG Erl. ! . Zöller-Stöber, § 798 ZPO RdNr.1 .

4. Kap.: Die Vollstreckungsbehörde und die Vollstreckungshelfer vollstreckt werden,

71

wenn die einfache Urteilsausfertigung dem Voll­

streckungsschuldner zugestellt worden ist. Die

verwaltungsgerichtliche

Vollstreckbarerklärung

hinsichtlich

eines

Schiedsspruchs oder eines schiedsrichterlichen Vergleichs ist nach den §§ 1 73 VwGO, 1 042 c II, 1 042 d I, 1 044 a III ZPO mit einem befriste­ ten Widerspruch anfechtbar. Demzufolge hat gemäß § 56 II VwGO die Zustellung von Amts wegen zu erfolgen.

4. Kapitel

Die Vollstreckungsbehörde und die Vollstreckungshelfer A. Der Gerichtsvorsitzende als Vollstreckungsbehörde I. Zuständigkeit Nach § 1 69 I 1 VwGO richtet sich die Vollstreckung zugunsten der öf­ 1 fentlichen Hand nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes. Im ersten Abschnitt über die Vollstreckung wegen Geldforderungen be­ stimmt § 4 VwVG zwar Vollstreckungsbehörden, die für die Durchfüh­ rung des Beitreibungsverfahrens im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung zuständig sind. Es handelt sich indes um Verwaltungsbehörden, so daß es sinnvoll war, in § 1 69 I 2 HS 1 VwGO für die Vollstreckung aus ver­ waltungsgerichtlichen Titeln zu regeln, daß der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszugs

die Funktion der Vollstreckungsbehörde selbst

wahrnim mt. Im Hinblick auf § 45 VwGO ist dies in aller Regel der je­ weilige Kammervorsitzende. Diese Aufgabenzuweisung nach § 1 69 VwGO ist auch als Ergänzung des § 4 VwVG im Sinne eines Buchstaben "c)" zu verstehen, da nach § 5 I VwVG die dort genannten Vorschriften der Ab­ 2 gabenordnung nur "im Falle des § 4" einschlägig sind.

2

VwVG vom 27.4. 1 953 (BGB! I S. 1 57), zuletzt geändert durch Art.40 EGAO 1 977 v. 1 4. 1 2. 1 976 (BGB! I S.334 1 ). OVG Münster, DÖV 65,425(429); VGH Baden-Württemberg, ESVGH 23, 1 30(1 3 1 ); HessVGH, ESVGH 28, 1 06( 1 09).

72

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

Aber auch dann, wenn gemäß § 5 II VwVG Länderorgane im Wege der Vollstreckungshilfe tätig werden und deshalb insoweit die Verwaltungs­ vollstreckungsgesetze der Länder Anwendung finden können, ändert dies nichts daran, daß der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszugs Vollstreckungsbehörde ist. Es stellt sich die Frage, ob der Gerichtsvorsitzende auch dann Vollstrek­ kungsbehörde ist, wenn es ausnahmsweise um die Vollziehung einer einstweiligen Anordnung zugunsten der öffentlichen Hand geht und § 172 VwGO nicht einschlägig ist.3 § 123 III VwGO verweist wegen der Voll­ 4 ziehung generell auf die § § 928 - 932, 941 ZPO. Nach den §§ 930 I 3, 931 III ZPO ist das Gericht der einstweiligen Anordnung als Vollstrek­ kungsgericht zuständig. Da aber § 169 VwGO für sämtliche zu vollstrek­ kenden Titel gilt und diese Vorschrift folglich auch bei einer einstweili­ gen Anordnung Anwendung findet, 5 hat bei der Vollziehung zugunsten der öffentlichen Hand statt des Vollstreckungsgerichts der Vorsitzende als Vollstreckungsbehörde tätig zu werden. Dies wird bestätigt durch die § § 5 I VwVG, 324 III 4 AO, wonach beim dinglichen Arrest in der Ver­ waltungsvollstreckung die Vollstreckungsbehörde an die Stelle des Arrest­ und Vollstreckungsgerichts tritt. Folglich ist das durch § 169 VwGO vor­ 6 gegebene Vollstreckungsrecht hier gleichfalls anwendbar, lediglich er­ 7 gänzt durch die § § 929 - 932 ZPO. § 929 ZPO dient der beschleunigten Vollstreckung der einstweiligen Anordnung, während die §§ 930 ff ZPO sicherstellen, daß nicht zur Befriedigung des Gläubigers vollstreckt wird. 8 3 Im Rahmen des § 172 VwGO ist das Gericht des ersten Rechtszugs für die Androhung und Festsetzung des Zwangsgeldes und gleichfalls dessen Vorsitzender nach den § § 2 I 1 JBeitrO, 2 b) EBAO als Voll­ streckungsbehörde für die Beitreibung zuständig; siehe auch oben 2. Kap. B III 3. 4 Da eine einstweilige Anordnung in der Regel zugunsten eines privaten Antragstellers ergeht, entspricht dies an sich auch der Konzeption des Vollstreckungsrechts der VwGO. 5 In diesem Sinne Kopp, § 123 VwGO RdNr.40; siehe auch oben 3. Kap. A II 2 a.E„ 6 Dies ist den §§ 123 III VwGO, 928 ZPO zu entnehmen. 7 §§ 169 I 1 VwGO, 5 I VwVG; vgl. auch § 324 III 5 AO. Das Ersuchen um Eintragung nach den §§ 123 III VwGO, 941 ZPO obliegt deshalb jedenfalls auch der Vollstreckungsbehörde. 8 Ergeht dagegen eine einstweilige Anordnung zugunsten der öffentli­ chen Hand, die eine Verpflichtung zum Inhalt hat, die keine Geldlei­ stung ist und ohne daß es sich um eine solche im Sinne des § 172 VwGO handelt, dann meint die entsprechende Heranziehung des all­ gemeinen Vollstreckungsrechts nach den §§ 123 III VwGO, 928 ZPO, daß über § 169 I 1 VwGO die Vorschriften der §§ 9 ff VwVG über das Erzwingungsverfahren auch insoweit zur Anwendung kommen.

4. Kap.: Die Vollstreckungsbehörde und die Vollstreckungshelfer

73

Der zweite Abschnitt des VwVG, der sich mit dem Verwaltungszwangs­ verfahren beschäftigt, erwähnt in der Oberschrift des § 7 ebenso wie in

den §§ 8, 1 o, 1 2, 1 3 III, 1 1/- und 1 6 I nur die Vollzugsbehörde. Wäre der

Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszugs nur Vollstreckungsbe­

hörde und nicht auch Vollzugsbehörde im Sinne des VwVG, dann hätte § 7 I VwVG zur Folge, daß der Titel von dem entscheidenden Gericht als der "erlassenden Behörde" zu vollstrecken wäre. Jedenfalls käme auch insofern eine Eigenvollstreckung durch den öffentlich-rechtlichen Vollstreckungsgläubiger

9

nicht in Betracht, da dieser den Vollstreckungs­

titel nicht selbst geschaffen hat, wie dies im Rahmen des § 7 I VwVG der Fall ist. Dann aber bestehen keine Bedenken, den Begriff der Voll­ streckungsbehörde in § 1 69 I 2 HS 1 VwGO im umfassenden Sinne zu 1 verstehen, O so daß der Gerichtsvorsitzende auch dann als Vollzugsbe­ hörde fungiert, wenn es sich um die Erzwingung einer Handlung, Duldung oder Unterlassung handelt. Diese Regelung ist zudem praktikabler, weil nur der Vorsitzende anstelle des Gerichts tätig zu werden hat. Der

Vorsitzende ist auch

dann

Vollzugsbehörde, wenn er sich nach

§ 1 69 II VwGO der Vollstreckungshilfe von Länderorganen bedient. Diese haben im Falle ihres Tätigwerdens ihr gewohntes Verwaltungsvollstrek­ kungsrecht

anzuwenden,

während 11

der

Gerichtsvorsitzende

nach

den

§ § 6 ff VwVG vorzugehen hat.

II. Kompetenz und Delegationsbefugnis 1 . Da der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszugs im Rahmen der Vollstreckung nach § 1 69 VwGO als Vollstreckungs- oder Vollzugs­ behörde tätig wird, bedeutet dies zunächst, daß er deren Aufgaben in vollem Umfange wahrzunehmen hat. Von einer Vollstreckungsbehörde wie dem Hauptzollamt, das die allgemeine Vollstreckungsbehörde der Bundes­ finanzverwaltung gemäß § 1/- b) VwVG ist, unterscheidet ihn insbeson­ dere,

daß

die aus

§ 1 69 I 2 HS 1 VwGO folgende Zuständigkeit nur

eine Nebenaufgabe ist, zumal er nicht über einen eingespielten Voll­ streckungsapparat verfügt. Diesem Umstand trägt § 1 69 I 2 HS 2 VwGO Rechnung, der bestimmt, daß er für die Ausführung der Vollstreckung 9 10 11

So aber Peters/Sautter/Wolff, § 200 SGG Erl. nach § 7 VwVG S.III/ 1 1 4--23. OVG Münster, DVBl 76,950(95 1 ); NJW 8 1 ,277 1 ; OVG Rheinland-Pfalz AS 1 0,323(321/-). Engelhardt, § 7 VwVG Erl.4-.

74 auf

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln einen

Gerichtsvollzieher

oder

eine

andere

Vollstreckungsbehörde

zurückgreifen kann. Bei einer solchen Inanspruchnahme handelt es sich 12 die einen Teilbereich der allgemeinen Amts­ 13 hilfe im Sinne des Art. 35 I GG darstellt.

um Vollstreckungshilfe,

Da das Gesetz die Möglichkeit der Vollstreckungshilfe eröffnet und der Gerichtsvorsitzende

keine

institutionalisierte

Vollstreckungsbehörde

ist,

taucht die Frage auf, in welchem Umfang er die damit verbundenen Aufgaben zulässigerweise delegieren kann. Das OVG Lüneburg hat die Auffassung vertreten,

14

daß die Anordnung

eines Kammervorsitzenden nicht den Inhalt haben darf, der öffentlich­ rechtlichen

Vollstreckungsgläubigerin

Vollstreckung zu

übertragen.

insgesamt

die

Durchführung

der

Die Regelung des § 1 69 I 2 HS 2 VwGO

habe lediglich den Sinn, die Abwälzung solcher Maßnahmen zu ermögli­ chen, die vom Vorsitzenden nicht oder jedenfalls nicht in gleicher Weise wie von einer spezialisierten Vollstreckungsbehörde oder vom Gerichts­ vollzieher durchgeführt werden können. Das OVG Münster

1 5 hat es für unzulässig erachtet, daß die Art der

Vollstreckungsdurchführung der Entschließung eines ersuchten Gerichts­ vollziehers im Rahmen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes des Landes überlassen

wird.

Die

Delegationsbefugnis

ermögliche

keine

pauschale

Übertragung und dürfe nicht dazu führen, daß die Zwangsvollstreckung "völlig aus der Hand" gegeben werde. Der VGH München ist der Ansicht,

16

daß der Vorwurf der pauschalen

Übertragung dann nicht greift, wenn der Gerichtsvollzieher konkret rnit der

Zwangsvollstreckung

beauftragt wird. Das OVG Koblenz

17

in

das bewegliche Vermögen des Schuldners

leitet aus der dem Gerichtsvorsitzenden obliegenden

Funktion der Vollstreckungsbehörde ab, daß er "die Vollstreckung eigen­ verantwortlich zu leiten und das Verfahren so weit wie möglich und bis zu dessen Abschluß unter seiner Kontrolle zu halten" habe. 12 13 14

15

16 17

OVG Münster, OVGE 27,4 1 0; BayVGH, BayVBl 87, 1 49; Kopp, § 1 69 YwGO RdNr.3; vgl. auch § 789 ZPO. Vgl. die §§ 4 - 8 YwVfG; demgegenüber leisten sich Gerichte untereinander Rechtshilfe, wie § 1 56 G VG zeigt. OVGE 27,4 1 0(4 1 1 ) = MDR 72,82(83). OVGE 32, 1 04(1 05) = NJW 77,727 = DVBl 76,950(95 1 ). NVwZ 85,352 = BayV Bl 85,2 1 3(2 1 4). NJW 8 6, 1 1 9 1 = DÖV 86,298.

4. Kap.: Die Vollstreckungsbehörde und die Vollstreckungshelfer Der VGH München

18

75

folgert aus der Zuständigkeitsregelung des § 1 69 I 2

HS 1 VwGO, daß eine SelbstvoUstreckung der öffentlichen Hand nicht gewoUt ist. Das System der richterlichen DrittvoUstreckung habe viel­ mehr den Inhalt, den privaten VoUstreckungsschuldner - anders als in der

VerwaltungsvoUstreckung

- auch insoweit "unter den Schutz des

Richters zu stellen". Dazu gehöre insbesondere, daß der Vorsitzende die Verantwortung für die zu ergreifenden VoUstreckungsmaßnahmen selbst übernehme, also die Auswahl eigenhändig treffe. Der Rechtsprechung, die eine das Ermessen des Gerichtsvorsitzenden einschränkende Tendenz bezüglich der Zulässigkeit der Vollstreckungshilfe 19 Schlagwortartig läßt sich dies dahin

erkennen läßt, ist zuzustim men.

formulieren, daß der Vorsitzende den "Innendienst" selbst zu erledigen hat, während er für den "Außendienst" Vollstreckungshelfer einschalten kann. Für eine solche Interpretation spricht auch der Umstand, daß § 1 69 I 2 HS 2 VwGO als einen Vollstreckungshelfer den Gerichtsvollzie­ her erwähnt, der für die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zuständig ist, 20 die sich nicht vom Schreibtisch aus erledigen lassen. Auch ist in der Bestimmung nur von der "Ausführung der. Vollstreckung" die Rede, womit die Vollstreckungshilfe sowohl von der Einleitung als auch der gesamten Durchführung der Vollstreckung abgegrenzt werden kann. In dogmatischer Hinsicht kann zudem auf die einfachgesetzlichen Vor­ schriften der Amtshilfe zurückgegriffen werden. So setzt die Amtshilfe unter anderem voraus, daß sie aus tatsächlichen Gründen erforderlich ist, "weil die zur Vornahme der Amtshandlung erforderlichen Dienst­ 21 Dies bestätigt, daß für eine Dele­ kräfte oder Einrichtungen fehlen". gierung der gesamten Vollstreckung sowieso kein Raum ist, aber auch eine Übertragung einzelner Vollstreckungsmaßnahmen dann nicht in Be­ tracht kommt, wenn der Vorsitzende zu ihrer Erledigung selbst in der Lage ist. Zu berücksichtigen ist auch, daß im Interesse des Vollstreckungsschuld­ ners die Entscheidung des Gesetzgebers nicht dadurch unterlaufen werden darf, daß der Vorsitzende ohne Notwendigkeit Vollstreckungshelfer beauf­ tragt und auf diese Weise eine richterliche Drittvollstreckung faktisch 18 19 20 21

BayV Bl 8 7, 1 49. Zur Gesetzeslage kritisch Zeiss, ZRP 82,74(7 5,77). Vgl. Zöller-Stöber, § 753 ZPO RdNr.2. Siehe die § § 5 I Nr.2 VwVfG, 1 1 2 I Nr.2 AO, 4 I Nr.2 SGB X.

76

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

nicht stattfindet. Für eine Konzentration der Vollstreckung bei dem Gerichtsvorsitzenden im Rahmen des Möglichen spricht schließlich, daß die Einschaltung einer anderen Vollstreckungsbehörde für den Vollstrek­ kungsschuldner den Nachteil haben kann, sich gegen deren Vorgehen ge­ gebenenfalls mit umständlicheren Rechtsbehelfen als mit der Beschwerde nach § 146 I VwGO gegen Entscheidungen des Vorsitzenden zur Wehr setzen zu müssen. 22 Nicht außer Betracht bleiben kann deshalb im Interesse des Schuldners auch der Umstand, inwieweit sich die Delega­ tionsentscheidung des Gerichtsvorsitzenden auf den Rechtsschutz aus­ wirkt. Insgesamt ist deshalb die Übertragung der Vollstreckungsausführung nur dann zulässig, wenn dies aus der Sicht des Vorsitzenden des Gerichts des ersten Rechtszugs unumgänglich ist. 2. Unter Beachtung der genannten Kriterien lassen sich beispielhaft die Vollstreckungsmaßnahmen aufführen, die der Vorsitzende selbst zu erle­ digen hat, und andere, die er Vollstreckungshelfern überlassen kann. Grundsätzlich hat er alle Aufgaben wahrzunehmen, für die nach dem Beitreibungsrecht der AO die Vollstreckungsbehörde zuständig ist. So obliegt dem Gerichtsvorsitzenden die Erteilung der Erlaubnis zur Voll­ 23 Er entscheidet streckung an Sonn- und Feiertagen und zur Nachtzeit. über die Zulässigkeit der Austauschpfändung und darüber, ob die Schät­ zung einer gepfändeten Sache, die keine Kostbarkeit ist, durch einen Sachverständigen erfolgen soll, 24 Bei der Vollstreckung wegen Geldforderungen kann er eine Pfändungs­ und Einziehungsverfügung erlassen und die Drittschuldnererklärung ver­ Jangen. 25 Er hat darüber zu entscheiden, ob eine gepfändete Sache oder 26 Forderung auf andere Art zu verwerten ist. Er ist zuständig für die zu stellenden Anträge, wenn in das unbewegliche Vermögen des Schuld­ 27 ners vollstreckt werden soll. 22 So OVG Koblenz, NJW 86, 1191 (1192). 23 §§ 284, 289 AO; wegen § 5 I VwVG wird auf die Vorschriften der Abgabenordnung Bezug genommen, die insoweit für den Vorsitzenden einschlägig sind. 24 §§ 295 AO, 81 1 a II, 8 13 I 3 ZPO. 25 §§ 309 I, 314 I, 3 16 AO. 26 §§ 305, 3 17 AO. 27 § 322 III AO.

4. Kap.: Die Vollstreckungsbehörde und die Vollstreckungshelfer

77

Im Erzwingungsverfahren hat er über das anzuwendende Zwangsmittel zu 28 Der Gerichtsvorsitzende entscheiden, es anzudrohen und festzusetzen. hat im Falle der Ersatzvornahme gegebenenfalls ein Unternehmen mit der Vornahme der vertretbaren Handlung zu beauftragen. Ist das Zwangs­ geld uneinbringlich, dann ist er für die Beantragung der Ersatzzwangs­ 29 Bei Widerstand hat er sich der notwendigen polizei­ 30 lichen Unterstützung zu versichern.

haft zuständig.

Im Beitreibungsverfahren wird die Vollstreckung in bewegliche Sachen vom

Vollziehungsbeamten

oder

vom

Gerichtsvollzieher

durchgeführt.

Ihnen obliegt zu diesem Zweck die Durchsuchung von Wohn- und Ge­ schäftsräumen und sie sind bei Widerstand zur Gewaltanwendung be­ 31 Sie haben jeweils eine Niederschrift zu fertigen von den Voll­ fugt. streckungshandlungen und sind zuständig für die öffentliche Versteige­ 32 Ihnen obliegt die Wegnahme des Briefes, rung gepfändeter Sachen. 33 wenn eine hypothekarisch gesicherte Forderung gepfändet worden ist. Schließlich bezüglich 34 sind.

sind sie zuständig für die Wegnahme von Urkunden, die einer

gepfändeten und einzuziehenden Forderung vorhanden

Im Verfahren zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlas­ sungen kom mt eine Überwachung der Ersatzvornahme und die Anwendung unmittelbaren Zwanges in Betracht.

35 Der Gerichtsvollzieher ist zudem

für die Verhaftung des Vollstreckungsschuldners im Rahmen der Voll­ 36

streckung der Ersatzzwangshaft zuständig.

Die Beispiele verdeutlichen, daß der Gerichtsvorsitzende als Vollstrek­ 37 während der Vollziehungs­

kungsbehörde weitreichende Befugnisse hat,

beamte und der Gerichtsvollzieher ausschließlich vor Ort Aufgaben wahr-

28 29 30 31 32 33 34

35 36 37

§§ 9, 1 3, 1 4 VwVG. § 1 6 I VwVG. § 1 5 II VwVG. § § 287 AO, 758 ZPO. §§ 29 1 , 296 AO, 762, 8 1 4 ZPO. §§ 3 1 0 1 2 AO, 830 I 2 ZPO. §§ 3 1 5 II 2 AO, 836 III 2, 883 1 ZPO. § 1 5 II VwVG. §§ 1 6 III VwVG, 909 ZPO. Zeiss, ZRP 82,74(75), kann deshalb nicht darin beigepflichtet wer­ den, daß der Vorsitzende nur zum Erlaß einer Pfändungs- und Ein­ ziehungsverfügung "tatsächlich und rechtlich in der Lage ist".

78

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

nehmen, die für das Verfahren selbst von untergeordneter Bedeutung sind. Eine solche Interpretation reduziert stillschweigend die mögliche Vollstreckungshilfe auf die Inanspruchnahme eines Vollziehungsbeamten statt der Vollstreckungsstelle, obgleich in § 1 69 I 2 HS 2 VwGO neben dem Gerichtsvollzieher von der "andere(n) Vollstreckungsbehörde" die Rede ist. Auf dieses Problem wird im Zusammenhang mit der Auswahl des konkreten Vollstreckungshelfers durch den Vorsitzenden im Beitrei­ bungsverfahren näher eingegangen. Dieser Darstellung geht die kurze Beschreibung der in Betracht kommenden Vollstreckungshelfer voraus.

B. Die Vollstreckungshelfer Eine Aufzählung der möglichen Vollstreckungshelfer im Rahmen des § 1 69 I 2 HS 2 VwGO ist in der Literatur - soweit ersichtlich - nicht zu finden. In der Rechtsprechung sind Vollstreckungsfälle anzutreffen, in denen der Gerichtsvorsitzende die Durchführung der Vollstreckung dem Finanzamt, 38 dem örtlich zuständigen Gerichtsvollzieher, 39 der Verbandsgemeindekasse40 oder der Stadt übertragen hat, die zugleich Vollstreckungsgläubigerin war. 41 Die mögliche Palette ist damit aber noch nicht erschöpft. Vollständigkeit wird nicht angestrebt, vielmehr soll nur verdeutlicht werden, daß eine größere Anzahl von Vollstreckungs­ behörden prinzipiell zur Verfügung steht. I. Einzugehen ist zunächst auf die notwendigen Vollstreckungshelfer. Der Gerichtsvorsitzende hat sich ihrer aus verfahrenstechnischen Gründen zu bedienen. Das auf ein Ermessen hindeutende "kann" in § 1 69 I 2 HS 2 VwGO ist insoweit ohne Bedeutung, da der Vorsitzende diese Stellen einzuschalten hat. Sie sind für ihren Bereich ausschließlich zuständig.42 1 . Dazu gehört das Amtsgericht als Grundbuchamt, das nach § 1 I 1 GBO das Grundbuch für die in seinem Bezirk gelegenen Grundstücke 38 39 40 41

BayVGH, BayVBl 87,1 49. OVG Münster, DVBl 76,950(951 ); OVG Rheinland-Pfalz, DÖV 86,251 . OVG Koblenz, NJW 86, 1 1 91 . OVG Lüneburg, OVGE 27,41 0; OVG Münster, NVwZ 84,1 1 1 : Delegie­ rung an den Vollziehungsbeamten der Stadtkasse. 42 Vgl. Gaul, JZ 79,496(505): Die Mitwirkung ist "rechtstechnisch be­ dingt".

4. Kap.: Die Vollstreckungsbehörde und die Vollstreckungshelfer

79

führt. Nach § 310 I 3 AO ist die von ihm vorzunehmende Eintragung der Pfändung in das Grundbuch erforderlich, damit die Pfändung einer buchhypothekarisch gesicherten Forderung wirksam wird. Das Grundbuch­ amt hat gemäß den § § 322 I 2 AO, 866 I, III, 867 ZPO bei der Begrün­ dung einer Sicherungshypothek als Maßnahme der Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen des Schuldners mitzuwirken. Für das Grundbuch­ 43 amt sind allein die Vorschriften der Grundbuchordnung maßgebend. Das Amtsgericht wird auch als Registergericht tätig, soweit es um die Eintragung einer Schiffshypothek oder eines Registerpfandrechts an ei­ nem Luftfahrzeug geht. Für das Verfahren gelten die einschlägigen Be­ stimmungen. 44 2. Das Amtsgericht der Liegenschaft ist nach § 1 ZVG als Vollstrek­ kungsgericht zuständig, wenn nach den §§ 322 I 2 AO, 866 I, 869 ZPO gemäß dem ZVG ein Grundstück des Vollstreckungsschuldners zwangsver­ waltet oder zwangsversteigert werden soll. Die Zuständigkeit erstreckt sich auch auf die Zwangsversteigerung von Schiffen, Schiffsbauwerken und Luftfahrzeugen nach den § § 162 ff ZVG. Gemäß § 3 Nr. 1 i) RPflG obliegen diese Aufgaben dem Rechtspfleger. 3. Das Amtsgericht ist ferner gemäß den §§ 308 IV AO, 873 ff ZPO für das Verteilungsverfahren zuständig. Nach § 287 IV AO hat der Amtsrich­ ter die Durchsuchungsanordnung zu erlassen. Für die Haftanordnung im Rahmen des Verfahrens zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung ist nach den §§ 284 VII AO, 899 ZPO das Amtsgericht des schuldnerischen Wohnsitzes zuständig. Nach den §§ 321 VII AO, 858 II ZPO kommt als Vollstreckungsgericht ausschließlich das Amtsgericht in Betracht, bei dem das Schiffsregister geführt wird, wenn in eine Schiffspart voll­ streckt werden soll. 45 4. Als notwendiger Vollstreckungshelfer ist auch das Verwaltungsgericht zu nennen, soweit es nach § 16 I VwVG für die Anordnung der Ersatz­ zwangshaft zuständig ist. 43 Nach § 3 Nr.1 h) RPflG sind die Geschäfte dem Rechtspfleger über­ tragen. 44 Dazu Engelhardt, Anh § 311 AO Erl. 1; auch hier ist § 3 Nr. 1 h) RPflG einschlägig. 45 Zöller-Stöber, § 858 ZPO RdNr. 1.

80

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

5. Dies gilt auch für den Gerichtsvollzieher, der gemäß den §§ 16 III VwVG, 909 ZPO den Vollstreckungsschuldner zu verhaften hat. Ebenso ist dies der Fall, wenn die Verhaftung zur Erzwingung der eidesstatt­ lichen Versicherung erfolgt.46 6. Zu erwähnen ist auch die Polizei, die gemäß § 1 5 II 2 VwVG Voll­ streckungshilfe zu leisten hat, wenn der Gerichtsvorsitzende als Voll­ zugsbehörde deren Unterstützung bei der Ersatzvornahme oder bei un­ mittelbarem Zwang für erforderlich erachtet. Entsprechend kann der Vollziehungsbeamte nach § 287 III AO zur Gewaltanwendung um poli­ zeiliche Hilfe nachsuchen. Das vorgehen der Polizeivollzugsbeamten bestimmt sich nach den Vorschriften des für sie geltenden Gesetzes Ober die Anwendung unmittelbaren Zwanges bei AusObung öffentlicher Gewalt. 47 II. Ein Auswahlermessen kann dem Vorsitzenden als Vollstreckungsbe­ hörde im Rahmen des § 1 69 I 2 HS 2 VwGO deshalb nur zukommen, soweit nicht bereits das Gesetz eine ausschließlich zuständige Stelle bestimmt. Mit der Wahl für eine zu ersuchende Vollstreckungsbehörde entscheidet der Gerichtsvorsitzende zugleich auch Ober das anzuwendende Vollstrek­ kungsrecht, wie die §§ 5 II VwVG, 1 69 II VwGO nahelegen. 1 . § . 1 69 I 2 HS 2 VwGO erwähnt ausdrücklich den Gerichtsvollzieher als möglichen Vollstreckungshelfer. Damit ist allerdings noch nicht gesagt, welches Verfahrensrecht er anzu­ wenden hat. Da der Gerichtsvollzieher Beamter der jeweiligen Landes­ justizverwaltung ist, 48 könnte für ihn im Hinblick auf die genannten Bestimmungen in diesem Zusammenhang das jeweilige Verwaltungsvoll­ streckungsgesetz des Landes einschlägig sein. § 273 Nr.2 GVGA49 sieht vor, daß der Gerichtsvollzieher Ersuchensanträge "nach den dafür gelten­ den bundes- und landesrechtlichen Vorschriften" auszuführen hat. Ob 46 §§ 284 VII 2 AO, 909 ZPO. 47 Z.B. HessUZwG vorn 1 1 . 1 1 . 1 950 (GVBI S.247). 48 Kissel, § 1 54 GVG RdNr.2. 49 Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher i.d.F. vom 01.04. 1 980 (HessJMBI 80, 1 1 7); Kissel, § 1 54 GVG RdNr.8: Sie ist nur eine Kommentierung des allein maßgebenden Gesetzes.

4. Kap.: Die Vollstreckungsbehörde und die Vollstreckungshelfer

81

50 kann dahinstehen. Sie zwingt diese Bestimmung mißverständlich ist, jedenfalls nicht dazu, nur den Weg über die §§ 5 II VwVG, 1 69 II VwGO für zulässig zu erachten. Das OVG Rheinland-Pfalz 5 1 hat die Auffassung vertreten, daß für den Gerichtsvollzieher bei der Vollstreckung eines Kostenfestsetzungs­ beschlusses gemäß den § § 1 69 I 1 VwGO, 5 I VwVG die Vorschriften der Abgabenordnung maßgebend sind, ohne dies jedoch näher zu be­ gründen. In der Literatur52 herrscht die Ansicht vor, der Gerichtsvollzieher habe auch bei der Vollstreckung verwaltungsgerichtlicher Titel nach den ihm vertrauten Bestimmungen der ZPO vorzugehen. Daß der Gesetzgeber un­ terschiedliches Verfahrensrecht toleriert, zeigen gerade die §§ 5 II VwVG, 1 69 II VwGO, wonach die vollstreckenden Länderorgane auf die ihnen geläufigen Normen zurückgreifen können. Zudem gilt für die Durchfüh­ rung der Amtshilfe und damit auch für die Vollstreckungshilfe, daß das "für die ersuchte Behörde geltende Recht" maßgebend ist. 53 Dem­ gegenüber und wegen seiner Erwähnung in § 1 69 I 2 HS 2 VwGO tritt die dienstrechtliche Stellung des Gerichtsvollziehers als Landesbeamter zurück. Auch ein Verstoß gegen § 273 Nr.2 GVGA ist mit dieser Inter­ pretation nicht verbunden, da eine ausdrückliche verfahrensrechtliche Regelung fehlt und die § § 1 67 I 1 VwGO, 753 ff, 808 ff ZPO die maß­ gebenden bundesrechtlichen Vorschriften sind. Es bestehen deshalb keine Bedenken, für das Vollstreckungshandeln des Gerichtsvollziehers die Bestimmungen der ZPO heranzuziehen.

Nr.4 FVG 54 das Haupt­ zollamt, das in § 2 49 I 3 AO als Vollstreckungsbehörde ausdrücklich 55 genannt und in § 4 b) VwVG gemeint ist. Es verfügt über eine Voll­ streckungsstelle und Vollziehungsbeamte, die den Außendienst ver­ sehen. Das vom Hauptzollamt als Vollstreckungsstelle anzuwendende Vollstrek­ kungsrecht ergibt sich aus der Abgabenordnung gemäß § 5 I VwVG. Die 2.

50 51

52 53

54

55

Örtliche Bundesfinanzbehörde ist gemäß §

1

So Gaul, JZ 79,496(508 Fn. 1 2 1 ). DÖV 86, 2 5 1 (252). Naumann, SGb 72 ,38 1 (383); Engelhardt, § 5 VwVG Erl.3. §§ 7 I VwVfG, 1 1 4 I AO, 6 I SGB X; Gaul, JZ 79,496(5 08), verweist zudem auf § 1 70 I 3 VwGO. Gesetz über die Finanzverwaltung vom 30.08. 1 97 1 (BGB! I S. 1 42 7). Engelhardt, § 4 VwVG Erl. 1 b).

82

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

nach Art. 1 0 8 VII GG erlassene Vollstreckungsanweisung, 5 6 die das Voll­ streckungsverfahren der Bundes- und Landesfinanzbehörden näher regelt, gilt im Falle der Vollstreckungshilfe nach § 1 6 9 I 2 HS 2 VwGO aller­ dings nicht, da es sich insoweit um ein gerichtliches Vollstreckungsver­ fahren im Sinne des Abschnitts 1 I 2 handelt. Eine solche Einschränkung sieht Abschnitt 1 der Vollziehungsanweisung 57 nicht vor, so daß diese allgemeine Verwaltungsvorschrift von den Voll­ ziehungsbeamten der Finanzverwaltung zu beachten ist. Sie entspricht im wesentlichen der GVGA, nach der sich der Gerichtsvollzieher zu richten hat. 3. Besondere Vollstreckungsbehörden des Bundes im Sinne des § 4 a) VwVG sind die Oberpostdirektionen und die Ämter der Deutschen Bun­ 58 Auch die Wasser- und Schiffahrtsdirektionen sind solche Voll­ despost. 59 streckungsbehörden. Da insoweit keine eigenständigen Verfahrensregeln gelten, haben sie generell 60 und deshalb auch nach den § § 1 6 9 I 1 VwGO, 5 I VwVG die Bestimmungen der AO anzuwenden, auf die verwiesen wird. Die Voll­ ziehungsanweisung ist aber für deren Vollziehungsbeamte, die nicht der Finanzverwaltung angehören, nicht verbindlich. Soweit weitere Bundesvollstreckungsbehörden als Vollstreckungshelfer in 61 Betracht kommen, gilt für sie nichts anderes. 4. Das Finanzamt ist gemäß § 2 I Nr.3 FVG örtliche Landesfinanzbe­ hörde und in § 249 I 3 AO ausdrücklich als Vollstreckungsbehörde ge­ nannt. Bei der Vollstreckung aus Steuerverwaltungsakten haben die Finanzbehör­ den uneingeschränkt die Vollstreckungsbestimmungen der AO anzuwenden. 56

Allgemeine Verwaltungsvorschrift über die Durchführung der Voll­ streckung nach der Abgabenordnung vom 1 3. 0 .3. 1 98 0 (BStBl I S. 1 1 2). 57 Allgemeine Verwaltungsvorschrift für Vollziehungsbeamte der Finanz­ verwaltung vorn 29. 0 4. 1 980 (BStBl I S. 1 94). 58 Erlaß des Bundesministers für das Post- und Fernmeldewesen vom 0 2.05 . 1 9 5 .3 (GMBl S. 1 1 7); Naumann, SGb 7 2,38 1 (383). 59 Erlaß des Bundesministers für Verkehr vom 0 1 . 05. 1 953 (GMBl S. 1 1 7); Engelhardt, § 4 VwVG Erl. 1 a). 60 Vgl. die § § 9 III PostG, 9 FernmG, wonach das VwVG Anwendung findet. 61 Für die Verwaltungsvollstreckung von Sozialversicherungsträgern, die bundesunmittelbare juristische Personen des öffentlichen Rechts sind, verweist § 66 I 1 SGB X auf das VwVG.

4. Kap.: Die Vollstreckungsbehörde und die Vollstreckungshelfer

83

Geht es aber um die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln, dann folgt aus der Qualifizierung des Finanzamtes als "Landesorgan", daß gemäß den §§ 5 II VwVG, 1 69 II VwGO die jeweiligen landesrechtlichen Bestimmungen einschlägig sind. Dies ist in aller Regel aber deshalb unproblematisch, weil die Verwaltungsvollstreckungsgesetze teilweise auf die Abgabenordnung

verweisen, soweit das Finanzamt im Rahmen der

Vollstreckung wegen Geldforderungen als Vollstreckungsbehörde tätig 62 wird. Im übrigen ist das Beitreibungsverfahren jeweils eigenständig geregelt.

Trotz

des

§ 1 69 II VwGO

spielt die Vollstreckungshilfe im

Erzwingungsverfahren nur eine untergeordnete Rolle, da der Gerichtsvor­ sitzende die erforderlichen Vollstreckungsmaßnahmen in weitem Umfang 63 Wird der Vollziehungsbeamte des Finanzamtes

selbst erledigen kann.

aber um die Überwachung der Ersatzvornahme oder die Durchführung des unmittelbaren Zwanges ersucht, dann gelten statt der §§ 330 ff AO

die Normen des jeweiligen Landesrechts. 5. Als mögliche Vollstreckungshelfer kommen ferner kommunale Voll­ streckungsbehörden in Betracht. Dazu gehören die Gemeinden und Kreise, die über eine eigene Vollstreckungsstelle verfügen und der auch Vollzie­ 64 Regelmäßig sind dies die jeweiligen Kassen, hungsbeamte angehören. die

bei

der

Vollstreckung nach dem 65 gesetz zu verfahren haben.

Landesverwaltungsvollstreckungs-

Dies gilt nach § 66 III SGB X auch für die Sozialversicherungsträger, die in den Grenzen eines Landes zuständig sind. Die Krankenkassen und

die Landesversicherungsanstalten sowie die übrigen Sozialversicherungs­ träger verfügen in aller Regel über eigene Vollstreckungsstellen und 66 Auch diese kann der Gerichtsvorsitzende um

Vollziehungsbeamte.

Vollstreckungshilfe ersuchen. 6. Vollstreckungsbehörden und damit potentielle Vollstreckungshelfer sind gemäß § 2 I 1 JBeitrO auch die Gerichtskassen und die in Absatz 2 ge-

62 63 64 65 66

Siehe Art.25 II BayVwZVG (vgl. dazu Dorner, BayVBl 8 1 ,684f), § 6 I BremGVG, § 1 5 I LVwVG-BW, § 1 5 I HessVwVG und die § § 5 II BerlVwVfG, 5 I VwVG. Siehe dieses Kap. A II 2. Eine Aufzählung findet sich in Nr. 1 1 .43 der Verwaltungsvorschriften zum VwVG-NR W (MBl 63,3 1 7(333)). Vgl. z.B. § 1 6 HessVwVG. Vgl. Hauck/Haines, § 66 SGB X RdNr.29; Hornung, RPfl 86,20(2 1 ).

84

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

nannten Justizbeitreibungsstellen, die ebenfalls Vollziehungsbeamte für den Außendienst haben. Auch soweit es sich dabei um Beamte der Landesjustizverwaltung handelt, kommt trotz der §§ 5 II VwVG, 169 II VwGO das Verwaltungsvollstreckungsgesetz des jeweiligen Landes nicht zum Tragen. Da bei Durchführung der Vollstreckungshilfe die ersuchte Vollstreckungsbehörde das für sie auch sonst geltende Recht anzuwenden hat 67 und die genannten Bestimmungen den Rückgriff auf die vertrauten Verfahrensregeln nur bestätigen, gilt insofern mit § 6 I Nr.1 JBeitrO weitgehend das Zwangsvollstreckungsrecht der ZPO. Die Übersicht zeigt, daß theoretisch eine große Zahl von Vollstreckungs­ behörden zur Verfügung steht, unter denen der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszugs im Falle zulässiger Vollstreckungshilfe auswählen kann. Dazu gehört aber nicht ein Kammer- oder Senatsvorsitzender am gleichen oder an einem anderen Gericht der Verwaltungsgerichtsbar­ keit.68 § 169 I 2 HS 1 VwGO ist nämlich so zu verstehen, daß die Funktion der Vollstreckungsbehörde nur dem Vorsitzenden des Gerichts des ersten Rechtszugs zukommt, dessen Kammer oder Senat den ver­ waltungsgerichtlichen Titel geschaffen hat, soweit er nicht von einer höheren Instanz stammt. Er wird also nur unter diesen Voraussetzungen als Vollstreckungsbehörde tätig. Da er keine "geborene" Vollstreckungs­ behörde ist, besteht für eine weiterreichende Interpretation der Bestim­ mung kein Bedürfnis, zumal genügend originäre Vollstreckungsbehörden vorhanden sind. Ein beliebiger Kammer- oder Senatsvorsitzender ist hingegen keine allgemeine Vollstreckungsbehörde und damit auch nicht eine im Sinne des § 169 I 2 HS 2 VwGO. III. Hinsichtlich dieser möglichen Vollstreckungshelfer ist nun die Frage zu beantworten, nach welchen Kriterien der Vorsitzende die Wahl zu treffen hat. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, daß zunächst zu prüfen ist, ob die Vollstreckungshilfe zulässig ist. Dies ist dann der Fall, wenn Vgl. auch § 1 III VwVG, der für die Verwaltungsvollstreckung klar­ stellt, daß die JBeitrO gegenüber dem VwVG ein eigenständiges Verfahrensrecht enthält; näher Engelhardt, § 1 VwVG Erl. II 5. 68 A.A. Kopp, § 169 VwGO RdNr.5; Redeker/von Oertzen, § 169 VwGO RdNr.12. 67

4. Kap . : Die Vollstreckungsbehörde und die Vollstreckungshelfer

85

der Gerichtsvorsitzende aus tatsächlichen Gründen die Vollstreckungs­ maßnahme nicht ausführen kann. In Betracht kommt aber auch, daß er für die erforderliche Handlung im Vollstreckungsverfahren örtlich unzu­ 69 ständig ist. Für

das

Verfahren

Unterlassungen Stadium,

da

zur

stellt der

Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder

sich

die

Vorsitzende

Frage zur

erst in einem fortgeschrittenen Androhung

und

Festsetzung

des

Zwangsmittels selbst in der Lage ist. Anders ist dies im Beitreibungs­ verfahren, soweit es um die Vollstreckung in bewegliche Sachen geht. Hier liegt der Schwerpunkt der Vollstreckungshilfe in der Praxis, zumal das festgesetzte Zwangsgeld vielfach auch auf diese Weise beigetrieben wird. 1 . Zeichnet sich deshalb bei einem verwaltungsgerichtlichen Titel wegen einer Geldforderung ab, daß eine Mobiliarvollstreckung Erfolg verspricht, ist ein Vollstreckungshelfer um Mitwirkung zu ersuchen. Der Vorsitzende hat dabei zu beachten, daß dieser für den Wohnsitz oder Aufenthaltsort des Vollstreckungsschuldners örtlich zuständig ist, 70 da andernfalls die Vollstreckungshilfe nicht zulässig ist. Es hat sich gezeigt, daß die in Betracht kommenden Vollstreckungs­ behörden unterschiedliches Verfahrensrecht anzuwenden haben. Dies be­ dingt aber grundsätzlich keine Einschränkung der Wahlfreiheit, da ge­ mäß § 5 VwVG landes- und bundesrechtliche Bestimmungen gleichwertig nebeneinander stehen. Die Befugnisse der Vollziehungsbeamten und des Gerichtsvollziehers

stimmen weitgehend überein.

Deshalb kommt dem

Aspekt Bedeutung zu, ob der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners 71 Eine davon abhängt, welcher Helfer Vollstreckungsmaßnahmen ergreift. einheitliche

Lösung

im

Zusammenhang mit dem Auswahlermessen ist

aber deshalb angebracht, weil Ausgangspunkt die vollstreckungsrechtli­ chen Bestimmungen der VwGO sind und für eine Differenzierung nach den jeweiligen Verfahrensregeln der unterschiedlichen Vollstreckungshelfer 72 eine Rechtfertigung nicht ersichtlich ist.

69 70 71 72

Vgl. § 8 YwYG; siehe OVG Münster, NJW 8 1 ,277 1 , Vgl. die § § 5 II Nr. 1 YwVfG, 1 1 2 II AO, 4 II Nr. 1 SGB X. Siehe dieses Kap. A II 1 . Dieses Problem wird im Zusammenhang mit den Rechtsbehelfen des Vollstreckungsschuldners noch näher erörtert

86

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

Soll aber das in § 169 VwGO niedergelegte System richterlicher Dritt­ vollstreckung 73 nicht unterlaufen werden, dann hat der Vorsitzende den Anschein der Selbstvollstreckung dadurch zu vermeiden, daß er die Aus­ führung der Vollstreckung jedenfalls nicht der Vollstreckungsbehörde des 74 Dies liegt öffentlich-rechtlichen Vollstreckungsgläubigers überträgt. zwar besonders nahe, weil der Titelberechtigte dies anregen mag oder der Vorsitzende während des Verwaltungsprozesses Kenntnis von dieser Vollstreckungsbehörde erlangt hat. Gleichwohl hat er einer solchen Dop­ pelrolle der öffentlichen Hand als Gläubigerin und Vollstreckerin entge­ genzuwirken. Insoweit ist eine Einschränkung seines Auswahlermessens sachlich geboten. Dieser richterlichen Vollstreckung im Rahmen des § 169 VwGO ent­ spricht es insbesondere, daß der Gerichtsvorsitzende das Vollstreckungs­ verfahren soweit wie möglich zu leiten und auch abzuschließen hat. 75 Bei der Inanspruchnahme von Vollstreckungshelfern verbleibt ihm deshalb eine Überwachungs- und Kontrollpflicht. In diesem Zusammenhang gewinnt die bereits aufgeworfene Frage Ge­ wicht, 76 ob die Vollstreckungshilfe sich auf die Mitwirkung von Vollzie­ hungsbeamten beschränkt und inwieweit deren Vollstreckungsstellen be­ teiligt sind. Für den Gerichtsvollzieher als Vollstreckungshelfer ist dies kein Problem, weil er als "Vollziehungsbeamter ohne Vollstreckungsbehörde" eigenstän­ dig tätig ist und nicht wie ein unselbständiger Vollziehungsbeamter Wei­ sungen unterliegt. 77 Zwar verwendet § 169 I 2 HS 2 VwGO den Begriff der Vollstreckungsbehörde, so daß die Annahme naheliegt, daß nicht nur der Vollziehungsbeamte, sondern auch die ihm übergeordnete Voll­ streckungsstelle Vollstreckungshilfe zu leisten hat. Jedoch kann von einer richterlichen Vollstreckung im Zuge der Sachpfändung nur dann die Rede sein, wenn der Gerichtsvorsitzende als Vollstreckungsbehörde die Aufgaben wahrnimmt, die im Falle der Vollstreckung von Verwaltungs­ akten die Vollstreckungsstelle als Vollstreckungsbehörde erfüllen würde.

73 BayVGH, BayVBI 87,149. 74 Vgl. aber den vom OVG Lüneburg (OVGE 27,410) entschiedenen Sachverhalt; kritisch zur Selbstvollstreckung Zeiss, JZ 74, 564(567f). 75 BayVGH, BayVBI 87,149. 76 Siehe dieses Kap. A II 2. 77 Gaul, JZ 79,496(508).

4. Kap.: Die Vollstreckungsbehörde und die Vollstreckungshelfer

87

Für den Vorsitzenden gelten insoweit gemäß den §§ 1 69 I 1 VwGO, 78 weil er jedenfalls 5 I VwVG die entsprechenden Vorschriften der Ao, keine Vollstreckungshilfe im Sinne des § 5 II VwVG leistet, selbst wenn er nach § 2 VwGO Richter des jeweiligen Landes ist. Er erteilt gemäß § 285 II AO den schriftlichen Auftrag, der den Vollziehungsbeamten zur Vollstreckung ermächtigt. Er ist zuständig für die Erlaubnis zur ver­ schärften Vollstreckung nach § 289 AO. Er ordnet die öffentliche Ver­ steigerung gepfändeter Sachen gemäß § 296 I AO an und entscheidet über die zeitweilige Aussetzung der Verwertung nach § 297 AO. Dem Vorsitzenden obliegt auch die nach § 258 AO mögliche einstweilige Einstellung oder Beschränkung der Vollstreckung. 79 Diese wenigen Beispiele verdeutlichen, daß nur eine solche umfassende Zuständigkeit ge­ währleistet, daß der Gerichtsvorsitzende seine Kontrollfunktion tatsäch­ lich ausüben kann. Hinzu kommt, daß er die Maßnahmen am Schreibtisch auch ohne weiteres treffen kann, so daß für eine Delegation kein Raum ist. Nur eine solche Interpretation stellt zudem sicher, daß es nicht zu einer Diskrepanz gegenüber dem Vollstreckungsverfahren kommt, in dem der Gerichtsvollzieher Vollstreckungshelfer ist. Dieser ist zwar selbständig, doch im Rahmen der Vollstreckung nach der ZPO hat er die Entschei­ dungen des Vollstreckungsgerichts zu beachten. Gemäß § 1 67 I 2 VwGO ist das Gericht des ersten Rechtszugs Vollstreckungsgericht statt des Amtsgerichts nach § 761/- ZPO. Dies bedeutet aber nicht, daß das Ver­ waltungsgericht als Vollstreckungsgericht an die Stelle des Vorsitzenden als Vollstreckungsbehörde tritt, nur weil der Gerichtsvollzieher die ihn betreffenden Vorschriften der ZPO anzuwenden hat. Für den Vorsitzen­ den gelten unabhängig davon gemäß den §§ 1 69 I 1 VwGO, 5 I VwVG 80 die Vollstreckungsbestimmungen der Abgabenordnung.

78 Vgl. Engelhardt, § lf VwVG Erl.2. 79 Siehe auch dieses Kap. A II 2. 80 In diesem Sinne auch das OLG Nürnberg, NJW 57,71 7, das davon ausgeht, daß der Gerichtsvollzieher als "Vollziehungsbeamter" der Vollstreckungsbehörde tätig werden kann. Gleicher Auffassung ist auch das LG Heilbronn, NJW 57,308, soweit der Gerichtsvollzieher von einer Vollstreckungsbehörde um Amtshilfe ersucht wird, die gegebenenfalls auch mit eigenen Vollziehungsbeamten - zur Voll­ streckung befugt ist. Dies trifft für den Gerichtsvorsitzenden zu. Gaul, JZ 79,496(508), verneint demgegenüber eine Annäherung an den Vollziehungsbeamten und hält allein die Sachaufsicht des Amts­ gerichts über den Gerichtsvollzieher für maßgebend.

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

88

Dies bedeutet, daß statt des Amtsrichters nach § 761 I ZPO der Vorsit­ zende gemäß § 289 I AO dem Gerichtsvollzieher die Erlaubnis erteilt, an Sonn- und Feiertagen sowie zur Nachtzeit zu vollstrecken. Nicht das Vollstreckungsgericht entscheidet deshalb gemäß § 811 a II ZPO über die Austauschpfändung, sondern der als Vollstreckungsbehörde fungierende Vorsitzende, für den § 295 AO einschlägig ist. Hingegen ist § 814 ZPO zu entnehmen, daß die öffentliche Versteigerung durch den Gerichtsvoll­ zieher keiner Anordnung bedarf, so daß § 296 I AO insoweit nicht zum 81 Zuge kommt. Ober eine besondere Verwertung entscheidet wiederum der Gerichtsvorsitzende gemäß § 305 AO und nicht das Vollstreckungs­ gericht nach § 825 ZPO. Ein solches Nebeneinander von verschiedenen Verfahrensordnungen ist die Folge der gesetzgeberischen Entscheidung, mit Verweisungen zu arbeiten, die Wahlmöglichkeit nach § 169 I 2 HS 2 VwGO zu eröffnen und das jeweilige Verfahrensrecht gelten zu lassen. Eine entsprechende Harmonisierung ist auch dann erforderlich, wenn statt des Gerichts­ vollziehers eine

Vollstreckungsbehörde Vollstreckungshilfe leistet, für

die nach § 5 II VwVG das Landesvollstreckungsgesetz gilt. Wegen der Ähnlichkeit wendige

der verschiedenen Verfahrenskodifizierungen ist die not­

"Verzahnung"

mehr

ein

theoretisches

als

ein

praktisches

Problem. Gibt es deshalb als eigentliche Vollstreckungsbehörde nur den Vorsitzen­ den des Gerichts des ersten Rechtszugs, dann reduziert sich die Mitwir­ kung der Vollstreckungsstelle, der der Vollziehungsbeamte angehört, auf eine vorwiegend praktische Funktion. Der Vollstreckungsstelle obliegt die A uswahl des Vollziehungsbeamten. Sie stellt die Verbindung mit dem Gerichtsvorsitzenden sicher und leitet ihm für zu treffende Entschei­ dungen die Vollstreckungsakten zu, während sie umgekehrt dem Vollzie­ hungsbeamten die Weisungen des Vorsitzenden übermittelt. Die damit verbundenen Verzögerungen sind durch technische Hilfsmittel auf ein Minimum zu reduzieren, sie rechtfertigen jedoch nicht ein Tätigwerden der Vollstreckungsstelle statt des Gerichtsvorsitzenden. Im Sinne einer Mittierposition ist deshalb die ersuchte Vollstreckungsstelle beteiligt, so

81

Dies gilt nach § 6 I Nr.1 JBeitrO auch für den Vollziehungsbeamten der Gerichtskasse und folgt aus der sich aus § 814 ZPO ergebenden Kompetenz, die gegebenenfalls vom Vorsitzenden zu beachten ist.

4. Kap.: Die Vollstreckungsbehörde und die Vollstreckungshelfer

89

daß der Begriff der Vollstreckungsbehörde in § 1 69 I 2 HS 2 VwGO richtig ist und nicht nur den Vollziehungsbeamten meint. Für den Gerichtsvorsitzenden wird deshalb bei der Wahl des Vollstrek­ kungshelfers zu berücksichtigen sein, daß die Vollstreckungsbehörde ohne weiteres erreichbar ist und seiner verantwortlichen Leitung des Voll­ streckungsverfahrens nichts entgegensteht. Ob er regelmäßig eine Voll­ streckungsbehörde des Landes mit der Ausführung der Vollstreckung betrauen wird,82 kann dahinstehen. Räumliche Nähe ist jedenfalls dann gewährleistet, wenn ein Gerichtsvollzieher oder die Gerichtskasse um Mitwirkung bei der Vollstreckung ersucht wird. 2. Im Verfahren zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unter­ lassungen ist für die Vollstreckungshilfe erst bei der Anwendung des zuvor angedrohten und festgesetzten Zwangsmittels Raum. Das Zwangsgeld wird wie eine titulierte Geldforderung beigetrieben. Die Mitwirkung des Verwaltungsgerichts und des Gerichtsvollziehers im Ver­ fahren der Ersatzzwangshaft ist vorgeschrieben. Die Ausführung der Ersatzvornahme wird in aller Regel von einem Fachbetrieb vorzunehmen sein, nur ausnahmsweise von einem Vollziehungsbeamten oder einem Gerichtsvollzieher. Die Kosten dafür sind gegebenenfalls nach den Be­ stimmungen über die Vollstreckung wegen Geldforderungen beizutreiben. Lediglich für die Anwendung des unmittelbaren Zwanges im Rahmen des Erzwingungsverfahrens kann deshalb von einer Auswahl des Vollstrek­ kungshelfers im engeren Sinne die Rede sein. Auch hier wird auf eine gewisse räumliche Nähe zu achten sein, wobei jedoch der Aspekt der Effektivität, soweit er sich vorab beurteilen läßt, nicht außer Betracht bleiben kann. Gemäß § 1 5 II 2 VwVG obliegt die Einschaltung der Poli­ zei dem Gerichtsvorsitzenden als Vollzugsbehörde.

82

So Naumann, SGb 72,38 1 (383).

90

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

5. Kapitel

Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen A. Allgemeine Fragestellungen I. Überblick Die bisherigen Darlegungen haben gezeigt, daß insbesondere im Beitrei­ bungsverfahren mehrere Verfahrensordnungen nebeneinander zur Anwen­ dung kommen können, wenn ein Vollstreckungshelfer mitwirkt, für den die Vollstreckungsbestimmungen der AO nicht gelten. Es ist im Rahmen der Untersuchung nicht möglich, auf die Landesvoll­ streckungsgesetze im einzelnen einzugehen, auf die § 5 II VwVG ver­ weist. 1 Dies ist aber auch nicht erforderlich, weil sich die Befugnisse der Vollziehungsbeamten, für die Landesrecht maßgebend ist, kaum von denen des Vollziehungsbeamten unterscheiden, der dem Hauptzollamt angehört und die Vorschriften der AO anzuwenden hat. 2 Sinnvoll ist es hingegen, bei der Erörterung einzelner Vorschriften der Abgabenordnung einen Vergleich mit den entsprechenden Bestimmungen der ZPO zu ziehen, die der Gerichtsvollzieher und der Vollziehungsbeamte der Gerichtskasse zu beachten haben. Nach den §§ 169 I 1 VwGO, 5 I VwVG gelten die dort genannten Para­ graphen der Abgabenordnung in jedem Fall für den Gerichtsvorsitzenden als Vollstreckungsbehörde. Dies rechtfertigt es, vorrangig diese Vorschrif-

Engelhardt, § 5 VwVG Erl.5 mit umfassender Aufzählung. Soweit in einigen Vollstreckungsgesetzen der Länder (§§ 2 II a), b) HambVwVG, 63 NdsVwVG, 76 SaarlVwVG, 297 LVwG-SH) die Vollstreckung ge­ richtlicher Entscheidungen ausdrücklich erwähnt wird, führt dies zu keiner erweiterten Anwendung über § 5 II VwVG hinaus. Dort ist einerseits klargestellt, daß die landesrechtlichen Bestimmungen gel­ ten, wenn ein Gericht eine Vollstreckungsbehörde des Landes zur Ausführung des Vollstreckung in Anspruch nimmt. Andererseits ist dort geregelt, daß die Bestimmungen auch gelten, wenn eine gericht­ liche Entscheidung "nach gesetzlicher Vorschrift" von einer Behörde zu vollstrecken ist. Dies ist im Rahmen des § 169 VwGO aber nicht der Fall. 2 § 287 AO als Vorschrift über die Befugnisse des Vollziehungsbeamten ist § 758 ZPO nachgebildet und findet sich in ähnlichen Formulierun­ gen auch in den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen der Länder; vgl. z.B. die §§ 7, 8 HessVwVG.

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

91

ten zu beleuchten. 3 Dabei liegt der Schwerpunkt der Untersuchung im einzelnen bei der Frage, inwieweit eine Modifizierung dieser Bestimmun­ gen deshalb unumgänglich ist, weil nicht aus Verwaltungsakten, sondern aus verwaltungsgerichtlichen Titeln vollstreckt wird. II. Die Kosten der Vollstreckung Für einen Rückgriff auf § 788 I ZPO gemäß § 167 I 1 VwGO ist kein Raum, soweit § 169 I 1 VwGO auch auf § 19 I VwVG verweist, wonach 4 die Kostenbestimmungen der Abgabenordnung Anwendung finden. Nach § 788 I 1 HS 2 ZPO sind die Kosten der Zwangsvollstreckung zu­ gleich mit dem vollstreckbaren Anspruch beizutreiben, wobei dessen 5 Titel regelmäßig die Vollstreckung auch wegen der Kosten deckt, so daß ein besonderer Kostenfestsetzungsbeschluß ergehen kann, aber nicht 6 muß. In dem Kostenrecht der Abgabenordnung findet sich zwar keine 7 entsprechende Bestimmung. Es bestehen jedoch keine Bedenken, die not­ wendigen Gebühren und Auslagen zusammen mit der titulierten Forde­ 8 rung beizutreiben. Dies folgt auch aus dem zulässigen Pfändungsumfang gemäß § 281 II AO. Absatz 3 der Bestimmung stellt zudem klar, daß eine Pfändung nur zur Deckung der Vollstreckungskosten nicht in Be­ tracht kom mt, diese also nicht Selbstzweck sind. Daß dies nicht nur für die Verwaltungsvollstreckung gilt, zeigt § 803 II ZPO. In Abschnitt 17 I der Vollziehungsanweisung wird dem Vollziehungsbeamten der Finanzver­ 9 waltung eine solche Vorgehensweise ausdrücklich vorgeschrieben. Auch § 254 II 2 AO, wonach in diesem Fall ein besonderes Leistungsgebot bezüglich der Vollstreckungskosten entbehrlich ist, geht ohne weiteres von einer gleichzeitigen Beitreibung aus. § 346 II 1 AO eröffnet zwar die Möglichkeit, die Kosten erst binnen Jahresfrist nach ihrer Entstehung anzusetzen, doch ist dies nur eine Steuersondervorschrift,1 O die jeden­ falls nicht dazu führt, daß die Vollstreckungskosten erst nachträglich 3 Vgl. zur Rechtslage vor Geltung der VwGO Bachof, DVBl 50,554(556!). 4 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 788 ZPO Anm.6; vgl. auch OVG Lüneburg, NJW 71,2324; OVG Rheinland-Pfalz, DVBl 86,288. 5 Thomas/Putzo, § 788 ZPO Anm.3a). 6 OLG München, RPfl 80,440(441); VGH München, NVwZ 85,352. 7 Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 337 AO RdNr.16: Im Entwurf der AO 1977 war eine ausdrückliche Regelung noch vorgesehen. 8 Tipke/Kruse, § 337 AO RdNr.4. 9 BStßl I 80 S.194(199). 10 Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 337 AO RdNr.3.

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2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

geltend gemacht werden können. Demzufolge deckt der verwaltungsge­ richtliche Titel, aus dem zugunsten der öffentlichen Hand vollstreckt werden soll, auch die gleichzeitige Beitreibung der erforderlichen Voll­ streckungskosten. Insoweit finden die gleichen Bestimmungen Anwendung, also über die §§ 1 69 I 1 VwGO, 5 I VwVG die gegebenenfalls modifi­ zierten Vorschriften der AO, auf die verwiesen wird. Die Kosten sind deshalb grundsätzlich vorher zu berechnen, wobei darauf zu achten ist, daß die vom Vollstreckungsschuldner gemäß § 337 I AO zu tragenden Kosten möglichst niedrig gehalten werden. Diesem Ziel dient auch § 346 I AO, wonach Kosten, die auf unrichtige Sachbehand­ lung zurückzuführen sind, nicht erhoben werden dürfen. Für die Frage, ob eine Vollstreckungsmaßnahme notwendig ist und deshalb ihre Kosten anzusetzen sind, ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem über ihre Durch­ 11 Der Kostenansatz ist die Berechnung, die führung entschieden wird. 12 dem Vollstreckungsschuldner bekanntgegeben wird. Die Gebühren- und Auslagentatbestände der § § 338 ff A O zeigen, daß vorrangig die Maßnahmen des Vollziehungsbeamten Kosten verursachen. Wie sich aus Ziffer 1 7 III der Vollziehungsanweisung ergibt, obliegt ihm deshalb auch die Berechnung der Vollstreckungskosten. § 1 9 I VwVG mit der Verweisung auf die Abgabenordnung gilt ohne wei­ teres für den Vollziehungsbeamten, der das Vollstreckungsrecht der AO anzuwenden hat, sowie hinsichtlich der Vollstreckungskosten, die bei dem Vorsitzenden als Vollstreckungsbehörde anfallen. Dagegen sind für die Kosten des Gerichtsvollziehers die Bestimmungen 13 des GvKostG samt der Durchführungsvorschriften maßgebend. Für den Vollziehungsbeamten, der Landesrecht anzuwenden hat, gelten die ihm geläufigen Kostenregelungen. Einschlägig sind regelmäßig Verwaltungs­ 14 kostengesetze und Kostenverordnungen. Nach § 1 1 II JBeitrO ist für den Vollziehungsbeamten der Gerichtskasse das GvKostG anwendbar. Diese Zersplitterung des Kostenrechts ist eine notwendige Konsequenz

1 1 Vgl. LG Nürnberg-Fürth, AnwBl 82, 1 22. 1 2 Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 346 AO RdNr, 1 7, 1 3 Gesetz über Kosten der Gerichtsvollzieher vom 26.07. 1 957 (BGB! I S.887). 1 4 Vgl. Engelhardt, § 1 9 VwVG Erl,5 m.w.N,; ferner Redeker/von Oert­ zen, § 1 69 VwGO RdNr. 1 5.

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

93

des unterschiedlichen Verfahrensrechts, das für die Vollstreckungshelfer in Betracht kommt. Nur eine solche Interpretation wird auch dem Umstand gerecht, daß das Kostenrecht nur ein Teil des Vollstreckungs­ rechts ist. Dies zeigt zudem die systematische Stellung der Bestim­ mungen im vierten Abschnitt des sechsten Teils der Abgabenordnung, der die Vollstreckung zum Inhalt hat. m. Die Einleitung des Beitreibungsverfahrens 1. Es soll davon ausgegangen werden, daß der verwaltungsgerichtliche Titel dem Vollstreckungsschuldner zugestellt und gegebenenfalls auch die Wartefrist nach § 798 ZPO verstrichen ist, ohne daß er die titulierte Forderung bezahlt hat. Im Falle der nach den §§ 167 I 1 VwGO, 720 a ZPO zulässigen Sicherungsvollstreckung 1 5 ist gemäß § 750 III ZPO ins­ gesamt eine Frist von zwei Wochen seit Zustellung einzuhalten, bevor mit der Vollstreckung begonnen werden darf. Es stellt sich die Frage, welche Rolle § 3 VwVG spielt, wenn es gemäß § 169 VwGO um die Einleitung der Vollstreckung aus einer titulierten Geldforderung geht. § 3 VwVG bestimmt, daß im Falle der Vollstreckung eines Verwaltungs­ aktes (Leistungsbescheides) eine Wartefrist von einer Woche einzuhalten, der Schuldner mit einwöchiger Zahlungsfrist zu mahnen und dann von der Anordnungsbehörde die Vollstreckung anzuordnen ist. In Beachtung des § 3 IV VwVG hat das OVG Münster16 entschieden, daß der öffentlich-rechtliche Vollstreckungsgläubiger zwecks Einleitung der Vollstreckung eine entsprechende Anordnung zu erlassen hat. Da die Vollstreckungsanordnung jedoch inhaltlich nur das Ersuchen des Vollstrek­ kungsgläubigers an die Vollstreckungsbehörde darstellt, die Vollstreckung vorzunehmen, 17 kann sie bei einer Vollstreckung nach § 169 I VwGO in dem Antrag des Gläubigers an den Vorsitzenden gesehen werden, die Zwangsvollstreckung durchzuführen.18 Eine Vollstreckungsanordnung des

15 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 720 a ZPO Anm.5. 16 NVwZ 84,111. 17 OVG Rheinland - Pfalz, VerwRspr 25(1974) , 248 (249) ; Engelhardt, § 3 VwVG Erl.5a). 18 OVG Münster, NVwZ 84, 111, das damit in der Sache nicht am Erfordernis einer Vollstreckungsanordnung festhält.

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

94

Vorsitzenden im Sinne des § 3 IV VwVG ist schon nach dieser Bestim­ mung nicht statthaft, weil er Vollstreckungsbehörde, nicht aber Anord­ 19

nungsbehörde ist.

Reduziert sich deshalb die Bedeutung der Vollstreckungsanordnung auf den für die Vollstreckung allgemein erforderlichen Antrag des Gläubi­ 20 dann ist es sachgerecht, in diesem Zusammenhang auf eine Voll­ gers, streckungsanordnung als Einleitungsvoraussetzung zu verzichten. Dafür, daß im Rahmen des § 1 69 I 1 VwGO die Vorschrift des § 3 VwVG nicht anwendbar

ist,

spricht

§ 3 I HS 2,

wonach

es

eines

vollstreckbaren

Titels nicht bedarf. Dem ist im Umkehrschluß zu entnehmen, daß bei Vorliegen eines Titels für eine Vollstreckungsanordnung kein Raum ist. Daß von der öffentlichen Hand Oberlegungen zur Zweckmäßigkeit und Billigkeit

der

Vollstreckung

anzustellen sind, vermag das Erfordernis 21 Für den die Voll­

einer Vollstreckungsanordnung nicht zu begründen. streckung

beantragenden 22 nichts anderes.

öffentlich-rechtlichen

Gläubiger

gilt nämlich

Schließlich ist zu berücksichtigen, daß ein gerichtlicher Titel mit der besonderen

Rechtsgarantie

des

Verwaltungsprozesses ausgestattet

ist,

mit dem das Erfordernis einer Vollstreckungsanordnung nicht vereinbar 23

erscheint.

Zwar ist ebenso wie für den Vollstreckungsantrag für die Vollstreckungs­ 24 doch sollte der anordnung eine bestim mte Form nicht vorgeschrieben, öffentlich-rechtliche Gläubiger in seinem Schreiben den unzutreffenden Begriff "Vollstreckungsanordnung" vermeiden, um Mißverständnissen vor­ zubeugen. Es ist deshalb festzuhalten, daß bei der Vollstreckung aus verwaltungs­ gerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand für ein Tätigwerden 25 des Gerichtsvorsitzenden von Amts wegen kein Raum ist. Der öffent19 20 21

22 23 24 25

OVG Koblenz, AS 1 2( 1 973),3 1 6(3 1 7); NJW 86, 1 1 9 1 ; BayVGH, BayVBl 87, 1 49( 1 50); a.A. Wulff, S.74. HessVGH, ESVGH 28, 1 06( 1 08); Zöller-Stöber, RdNr. 1 9 vor § 704 ZPO. So aber noch VGH München, NVwZ 84,736 = BayVBl 84,308; Rede­ ker/von Oertzen, § 1 69 VwGO RdNr.7; Kopp, § 1 69 VwGO RdNr.4, halten den Erlaß einer Vollstreckungsanordnung durch die Gläubiger­ behörde für notwendig. Meyer-Ladewig, NVwZ 84,699. So jetzt VGH München, NVwZ 85,352 = DVBl 85,53 1 = BayVBl 85,2 1 . Engelhardt, § 3 VwVG Erl.5a); Meyer-Ladewig, NVwZ 84,699. HessVGH, ESVGH 28, 1 06( 1 09); Meyer-Ladewig, NVwZ 84,699.

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

95

lieh-rechtliche Vollstreckungsgläubiger hat keine Vollstreckungsanordnung zu erlassen, sondern nach eigener Prüfung der Vollstreckungsvorausset­ zungen

beim

Vorsitzenden

als

Vollstreckungsbehörde

den Antrag auf

Vollstreckung zu stellen. Ist eine Vollstreckungsanordnung nicht zu erlassen, dann ist es nur kon­ sequent, daß die öffentliche Hand als Titelberechtigte auch nicht gemäß 26 § 3 III VwVG den Schuldner zuvor zu mahnen hat. Folglich kann die Beachtung dieser Bestimmung auch keine vom Vorsitzenden als Vollstrek­ 27 Davon zu

kungsbehörde zu prüfende Vollstreckungsvoraussetzung sein.

trennen ist die Frage, ob der Gerichtsvorsitzende ohne weiteres mit der Vollstreckung beginnen kann. 2. Seine Tätigkeit als Vollstreckungsbehörde beginnt mit dem Vorliegen des Antrages des Gläubigers, die Vollstreckung durchzuführen. Bei dem Vollstreckungsantrag ist aus Gründen der Eindeutigkeit die Schriftform 28 einzuhalten, da der Gläubiger damit zum Ausdruck bringt, daß die Vollstreckung erfolgen soll und aus seiner Sicht keine Bedenken beste­ hen. Ebenfalls ist es zulässig, daß das Schreiben auf Vollstreckungs­ möglichkeiten hinweist oder Einschränkungen enthält, die der Gerichts­ vorsitzende im Rahmen der maßgebenden Bestimmungen auch zu beach­ ten hat. Findet nämlich eine Vollstreckung von Amts wegen nicht statt, sondern nur auf Antrag, dann ist es nur konsequent, wenn der Gläubiger als "Herr" des Verfahrens auch Art und Ausmaß des Zugriffs beeinflus­ 29 Dies hat für die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen sen kann. Titeln zugunsten der öffentlichen Hand ebenfalls zu gelten, auch wenn sich diese an die Verwaltungsvollstreckung anlehnt und das Verfahren von der Vollstreckungsbehörde beherrscht wird. Näherer Erörterung bedarf das Vorgehen des Vorsitzenden als Vollstrek­ kungsbehörde. Nach

§ 249 II AO kann die Finanzbehörde zur Vorbereitung der Voll­

streckung die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Vollstreckungs­ schuldners ermitteln. Da § 5 I VwVG auch auf diese Bestim mung ver26 27 28 29

A.A. VGH München, NVwZ 84,736; Baumanns, S.8 1 , wonach der öffentlich-rechtliche Gläubiger vor Antragstellung zur Mahnung verpflichtet sein soll. A.A. OVG Koblenz, NJW 86, 1 1 9 1 ( 1 1 92); Thomas, BayVBl 67,33.5(338). Vgl. Thomas/Putzo, Anm.VII 1 vor § 704 ZPO. Vgl. Zöller-Stöber, RdNr. 1 9 vor § 704 ZPO.

96

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

weist, stellt sich die Frage nach dem Umfang der Ermittlungsbefugnis des Gerichtsvorsitzenden. Er ist Vollstreckungsbehörde im Sinne des VwVG, nicht aber Finanzbehörde nach der Ao.30 Zu Recht wird darauf hingewiesen, daß § 249 II AO einer nur im Wege der Verweisung zustän­ digen Vollstreckungsbehörde keine besonderen Ermittlungskompetenzen 31 Die Beschränkung auf die dem einräumt, die diese nicht schon hat. Steuergeheimnis unterliegende Finanzbehörde ist deshalb eine zu respek­ tierende Entscheidung des Gesetzgebers. 32 Dem steht allerdings nicht entgegen, daß der Vorsitzende im Rahmen seiner Möglichkeiten als Vollstreckungsbehörde eigene Ermittlungen anstellt. 33 Nicht zu verken­ nen ist aber, daß seine Befugnisse insoweit mehr theoretischer Natur sind, da er weder über einen eigenen Vollstreckungsapparat verfügt, noch besondere Erfahrungen in Vollstreckungssachen hat. Die Mitwirkung anderer Behörden bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners ist deshalb von besonderer Bedeutung. Als bloße Vollstreckungsvorbereitung ist sie nicht von der Vollstreckungshilfe zum Zwecke der Ausführung nach § 169 I 2 HS 2 VwGO gedeckt, wohl aber von der allgemeinen Amtshilfe im Sinne des Art. 35 I GG. Es bestehen keine Bedenken, daß der Gerichtsvorsitzende sich in diesem Zusammenhang an die Finanzbehörde wendet, um im Rahmen seiner eigenen Ermittlungen von ihr den Schuldner betreffende Auskünfte zu erhalten. Das Recht und die Pflicht zur Ermittlung kommt dem Vorsit­ zenden bereits in seiner Funktion als Vollstreckungsbehörde zu. Es han­ delt sich um einen Aspekt der Verwaltungsvollstreckung, der der Effek­ tivität des Verfahrens dient und den Schuldner vor überflüssigen Voll­ streckungsmaßnahmen schützen kann. Hier zeigt sich ein Unterschied zur Vollstreckung nach den Vorschriften der ZPO, die einen solchen Ermitt­ 34 lungsgrundsatz nicht kennen. § 5 l VwVG verweist auch auf § 254 AO, wo für die Vollstreckung aus Steuerverwaltungsakten die Voraussetzungen für den Vollstreckungsbeginn 30 Diese sind in § 6 AO abschließend aufgeführt. 31 Hübschmann / Hepp / Spitaler, § 249 AO RdNr.62; a. A. Engelhardt, Anh § 249 AO Erl.3 ohne nähere Begründung. 32 Tipke/Kruse, § 249 AO RdNr. 1 O. 33 OVG Münster, NJW 80,1709(1710) = DVBl 80,602(603), zur Ermittlung der Schuldnerforderungen zwecks Pfändung. 34 Zöller-Stöber, § 829 ZPO RdNr.4: Bei der Forderungspfändung wer­ den die Angaben des Gläubigers als richtig unterstellt.

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

97

genannt sind. Schon innerhalb der Verwaltungsvollstreckung ist die Ver­ weisung ohne Bedeutung, da in § 3 II VwVG, der § 251/- AO inhaltlich weitgehend entspricht, die Voraussetzungen für die Vollstreckungsein­ 35 Für die Vollstreckung aus ver­ leitung abschließend aufgeführt sind. waltungsgerichtlichen Titeln gilt dies im Rahmen der Verweisung nach § 169 I 1 VwGO erst recht, da diese Verweisung sich nicht auf die Voraussetzungen der Vollstreckung bezieht, für ein Leistungsgebot und eine einwöchige Wartefrist also kein Raum ist. Es ist bereits dargelegt worden, daß eine Mahnung des Vollstreckungs­ gläubigers vor Stellung des Antrages gemäß § 3 III VwVG nicht erfor­ derlich ist. Da zudem in der Paragraphenkette des § 5 I VwVG der § 259 AO, der eine Mahnung des Schuldners durch die Vollstreckungs­ behörde mit einwöchiger Zahlungsfrist vorsieht, nicht erwähnt ist, hat der Vorsitzende für eine solche Maßnahme auch keinen Anlaß. Soweit der VGH München eine solche Vorgehensweise im Hinblick auf die § § 3 III VwVG, 170 II 1 VwVG toleriert, 36 kann dem nicht zugestimmt werden, weil es an einer gesetzlichen Grundlage dafür fehlt und bereits die Existenz des gerichtlichen Titels unmißverständlich vom Schuldner die sofortige Zahlung zur Vermeidung der Vollstreckung verlangt. Ein Ermessen bezüglich einer besonderen Mahnung des Vollstreckungsschuld­ ners hat der Gerichtsvorsitzende deshalb nicht. Um zu Lasten des Vollstreckungsgläubigers eine Verzögerung des Voll­ streckungsverfahrens zu vermeiden, hat der Vorsitzende folglich nach Abschluß der Ermittlungen unverzüglich zu entscheiden, auf welche Art und Weise die titulierte Geldforderung beigetrieben werden soll. In die­ sem Zusammenhang kommt eine Vollstreckungsverfügung entsprechend § 170 I 1 VwGO nicht in Betracht, 37 da § 1 69 VwGO eine solche Ent­ scheidung über das Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen durch den Gerichtsvorsitzenden nicht vorsieht. 38 Es ist ihm aber nicht ver­ wehrt, dem Schuldner mitzuteilen, daß die Vollstreckung stattfinden soll. 39

35 Engelhardt, § 5 VwVG Erl.1. 36 NVwZ 85,352 = BayVBl 85,2 1 3(2 1 1/-). 37 A.A. VGH München, NVwZ 85,352; BayVBl 87, 1 1/-9(150): "aus Gründen der Rechtsklarheit und Vorhersehbarkeit zweckmäßig". 38 Auch im Rahmen des § 172 VwGO gibt es keine solche Verfügung. 39 OVG Koblenz, NJW 86,1191.

98

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

Erst dann stellt sich für ihn die Frage, ob filr die Ausfilhrung im kon­ kreten Fall die Mitwirkung eines Vollstreckungshelfers erforderlich ist. Während eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung ohne weiteres von ihm erlassen werden kann, obliegt die Vollstreckung beweglicher Sachen dem Vollziehungsbeamten, dem er über die Vollstreckungsstelle einen Vollstreckungsauftrag zu erteilen hat. Abweichend von § 753 I ZPO gilt dies auch bei der Einschaltung eines Gerichtsvollziehers, der also in diesem Fall vom Vorsitzenden als Vollstreckungsbehörde und nicht vom Gläubiger beauftragt wird. Die Zulässigkeit solcher Vollstreckungshilfe ergibt sich eindeutig aus § 1 69 I 2 HS 2 VwGO, so daß im Zusammen­ hang der Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln der Verwei­ sung des § 5 l VwVG auf die Normierung des Vollstreckungsersuchens gemäß § 250 AO kein eigenständiger Regelungsinhalt zukommt. Es han­ delt sich dabei nur um eine Konkretisierung der im Amtshilferecht geltenden Grundsätze40 für den Bereich der Vollstreckung. Zudem ist es mit der Stellung des Gerichtsvorsitzenden als eigentliche Vollstreckungs­ behörde nicht vereinbar, daß an seine Stelle im Falle der Vollstreckungs­ hilfe eine andere Vollstreckungsbehörde in Form der Vollstreckungsstelle 41 zu treten hätte. Sachlich relevant ist allein die Mitwirkung von Voll­ ziehungsbeamten, so daß sie bei der Ausführung von Vollstreckungsmaß­ nahmen nicht statt des Gerichtsvorsitzenden, sondern neben ihm tätig sind. 3. Anders gestaltet sich die Einleitung des Beitreibungsverfahrens, wenn die öffentliche Hand zugleich auch auf der Schuldnerseite steht. 42 In diesem Fall richtet sich zwar die Vollstreckung nach § 1 69 VwGO, doch 43 ist auch § 1 70 VwGO zu berücksichtigen. Dies bedeutet, soweit es 44 sich nicht um eine einstweilige Anordnung handelt, daß der öffentlich­ rechtliche Schuldner vom Gericht des ersten Rechtszugs zunächst von der beabsichtigten Vollstreckung zu benachrichtigen und zur Zahlung

40 41 42 43

44

§ § 7 II, 5 V VwVfG; 1 1 4 II, 1 1 2 V AO; 6 II, 4 V SGB X; vgl. Engelhardt, Anh § 250 Er!.1. Siehe oben 4. Kap. B. III 1 . Siehe oben 2. Kap. B III 3. Wegen § 1 70 IV VwGO gilt allerdings ausschließlich § 1 69 VwGO, wenn der Schuldner ein öffentlich-rechtliches Kreditinstitut ist; vgl. Redeker/von Oertzen, § 1 70 VwGO RdNr.2; zur Regelung auch Thomas, BayVBI 67,335(338f). § 1 70 V VwGO; vgl. Eyermann/Fröhler, § 1 70 VwGO RdNr. 1 1 .

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

99

binnen einer Frist aufzufordern ist, die gemäß § 170 II 2 VwGO höch­ stens einen Monat betragen dart.

45

Erst nach fruchtlosem Fristablauf hat das Gericht auf Antrag des öffent­ lich-rechtlichen Gläubigers die Vollstreckung zu verfügen, wie sich aus 46 § 170 I 1 VwGO ergibt. Adressat des Vollstreckungsantrags ist also hier ausnahmsweise das Gericht und nicht der Vorsitzende. Nach § 5 III VwGO entscheidet die Kammer durch drei Berufsrichter über den Erlaß der Vollstreckungsverfügung. Nach § 170 I 2 VwGO haben sie zugleich die zuständige Stelle um die Vollstreckung zu ersuchen. Dies ist in diesem Fall ausschließlich der Vorsitzende

als

Vollstreckungsbehörde

gemäß

§ 1 69 I 2 HS 1 VwGO.

Abweichend von § 1 70 I 2 VwGO ist es deshalb angebracht, daß dieser, wie auch sonst im Rahmen des § 1 69 VwGO, über die konkret vorzuneh­ menden

Vollstreckungsmaßnahmen

selbst entscheidet. Nur eine solche

Befugnis wird seiner Funktion als Vollstreckungsbehörde gerecht, wäh­ rend die Interessen des öffentlich-rechtlichen Schuldners durch das vor­ geschriebene Benachrichtigungsverfahren hinreichend gewahrt sind. Daß § 1 69 I 2 VwGO dem § 1 70 1 2 VwGO insoweit vorgeht und der Vorsit­ zende deshalb für das Vollstreckungsverfahren verantwortlich ist und die erforderlichen Maßnahmen bestimmt, tangiert die Rechte der öffentli­ chen Hand als Vollstreckungsschuldnerin nicht. Der Vorsitzende hat des­ halb im Verfahren § 1 70 III VwGO zu beachten, wonach die Vollstrek­ kung in bestimmte Sachen unzulässig ist. Indes bleibt es dabei, daß das Gericht über Einwendungen in diesem Zusammenhang zu entscheiden hat, 47 Somit ist festzuhalten, daß bei wie dies § 1 70 III 2 VwGO vorsieht. einer Vollstreckung gegen die öffentliche Hand der . Gerichtsvorsitzende als Vollstreckungsbehörde erst dann tätig werden kann, wenn die erfor­ 48 derliche Vollstreckungsverfügung vorliegt. 45 46 47

48

Im Gegensatz dazu obliegt die Benachrichtigung des öffentlich­ rechtlichen Schuldners nach § 882 a 1 1 ZPO dem Gläubiger. Kopp, § 1 70 VwGO RdNr.3; Redeker/von Oertzen, § 1 70 VwGO RdNr.7; auch hier ist also nicht der Gerichtsvorsitzende (vgl. BayVGH, BayVBl 87, 1 49( 1 50)) für die Vollstreckungsverfügung zuständig. Nach den §§ 882 a II 2, 766 1 1 ZPO ist insoweit das Vollstrek­ kungsgericht zuständig, so daß hier auch die Bezugnahme auf § 167 1 2 VwGO naheliegt; vgl. Thomas, BayVBl 67 335(339), auch mit näheren Ausführungen zu den schutzbedürftigen Sachen. Da insoweit nur die Vollstreckungsvoraussetzungen bejaht werden, genügt die Zuleitung an den Vorsitzenden als Vollstreckungsbehörde, ohne daß eine andere Stelle um die Vornahme von Maßnahmen zu ersuchen ist.

100

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

B. Die Durchführung im einzelnen Zunächst sind noch einige allgemeine Bestimmungen der Abgabenordnung zu beleuchten, deren Anwendbarkeit im Rahmen der Vollstreckung aus gerichtlichen Titeln zweifelhaft sein kann. Anschließend wird auf wenige zentrale Vorschriften bei der Vollstreckung in das bewegliche und das unbewegliche Vermögen eingegangen, wo ebenfalls der Aspekt der Anpas­ 49 sung im Mittelpunkt steht. I. Allgemeine Vollstreckungsbestimmungen Es geht hierbei um die Verweisung auf die §§ 249 - 267 AO gemäß § 5 I VwVG, soweit diese Vorschriften nicht bereits erörtert worden sind. Die entsprechenden Landesbestimmungen sind auch nicht über § 5 II VwVG anwendbar, weil sie nicht die konkrete Ausführung von Vollstreckungsmaßnahmen betreffen, und für den Vorsitzenden als Voll­ streckungsbehörde ausschließlich die Vorschriften der AO zum Zuge kom­ men. 1 . Nach § 252 AO gilt im Vollstreckungsverfahren die Körperschaft, der die Vollstreckungsbehörde angehört, als Gläubigerin des zu vollstrecken­ den Anspruchs. Im Rahmen der Steuerverwaltungsvollstreckung hat die Regelung den Inhalt, das Vollstreckungsverfahren zu vereinfachen. Ohne Rücksicht auf die Körperschaften, denen die Ertragshoheit bezüglich der verschiedenen Steuern gemäß Art. 1 06 GG zukommt, wird daher die 50 insoweit berechtigte Körperschaft fingiert. Naheliegend wird von Ge­ setzes wegen die Körperschaft der Vollstreckungsbehörde als Gläubigerin angesehen, die folglich das Pfändungspfandrecht erwirbt oder zu deren Gunsten eine Sicherungshypothek eingetragen wird. 51 Die Heranziehung dieser Bestimmung würde im Zusammenhang mit der Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln dazu führen, daß regelmäßig ein Land die berechtigte Körperschaft wäre, da gemäß § 1 69 I 2 HS 1 VwGO in

49 Vgl. Redeker/von Oertzen, § 1 69 VwGO RdNr.3: die AO als das be­ hördenspezifische Vollstreckungsrecht ist hier nun wieder vorn Ge­ richt anzuwenden. Zur Verwaltungsvollstreckung wegen Geldleistun­ gen siehe App, JuS 87,203ff. 50 Klein/Orlopp, Erl. zu § 252 AO; Tipke/Kruse, § 252 AO RdNr.2. 51 Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 252 AO RdNr .1 1 .

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

101

aller Regel der Kammervorsitzende Vollstreckungsbehörde ist, der dienst­ rechtlich an ein Land gebunden ist.

52

Für die Anwendung des § 252 AO im Rahmen der Vollstreckung nach § 1 69 VwGO besteht aber deshalb kein Bedürfnis, weil der Titel den Vollstreckungsgläubiger

konkret bezeichnet. Einen Vereinfachungseffekt

kann es auch deswegen nicht geben, weil das Nebeneinander von Ertrags­ und Verwaltungshoheit im Steuerrecht hier nicht einschlägig ist. Der Vorteil in der Steuerverwaltungsvollstreckung, den § 252 AO bezweckt, käme also gar nicht zum Tragen, während im Gegenteil der Gläubiger benachteiligt würde, obgleich er im Verwaltungsprozeß obsiegt hat und dennoch im Vollstreckungsverfahren nicht Berechtigter ist, sondern dies erst bei späterer Abrechnung werden würde. Schließlich kann auch die dienstrechtliche Stellung des Vorsitzenden nicht als sachgerechter An­ knüpfungspunkt angesehen werden. Es zeigt sich vielmehr, daß mit der Vollstreckungsbehörde im Sinne des § 252 AO eigentlich das Finanzamt oder das Hauptzollamt nach § 24-9 I 3 AO gemeint ist, nicht aber der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszugs. Trotz der Verweisung in § 5 I VwVG ist § 252 AO deshalb für die Vollstreckung, die sich nach § 1 69 VwGO richtet, nicht anwendbar. 2. Im Beitreibungsverfahren geht es ausschließlich um die Einzelvoll­ streckung. Unberücksichtigt bleibt also die Möglichkeit, daß das Schuld­ nervermögen nur im Rahmen einer Gesamtvollstreckung verwertet 53 § 25 1 II 1 AO stellt klar, daß die Vorschriften der Konkursord­ wird. 54 Dies bedeutet, daß nung und der Vergleichsordnung unberührt bleiben. allein diese Verfahrensgesetze die Gesamtverwertung des schuldnerischen Vermögens und den Vergleich zum Zwecke der Sanierung regeln. Auch der öffentlich-rechtliche Gläubiger ist deshalb nur Mitglied der jeweili­ gen Gläubigergemeinschaft gemäß den §§ 3 I KO, 25 I VerglO. Ebenso­ wenig wie zugunsten eines privaten Gläubigers kann ein von ihm in

52

Kopp, § 2 VwGO RdNr.2; zur Zuständigkeit vgl. die §§ 4-5, 4-7, 4-8,

50 VwGO.

53 Siehe schon oben 2. Kap. B III 4-. 54- Dies gilt auch für § 79 II BVerfGG, wonach grundsätzlich eine ge­

richtliche Entscheidung von der späteren Nichtigerklärung der maß­ gebenden Norm unberührt bleibt, aber deren Vollstreckung unzulässig wird; vgl. § 1 83 VwGO als entsprechende Regelung; näher Engel­ hardt, Anh § 25 1 AO Erl.4-.

102

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

55 Der Gang gesetztes Vollstreckungsverfahren weiter betrieben werden. für die Verwaltungsvollstreckung maßgebende Grundsatz des Vorrangs von Konkurs- und Vergleichsverfahren gilt ebenfalls ohne weiteres im Rahmen des § 1 69 VwGO. Gegebenenfalls ist auch ein laufendes Verwal­ tungsstreitverfahren wegen Konkurseröffnung gemäß den §§ 1 73 VwGO, 240 ZPO zu unterbrechen. Nach § 2 51 II 2 AO ist die Finanzbehörde im Falle der §§ 1 64 II, 1 94 KO, 85 l VerglO zur Vollstreckung im Verwaltungswege berechtigt. Im thematischen Zusammenhang der Vollstreckung aus verwaltungsge­ richtlichen Titeln kann diese Bestimmung nicht unbedarft zur Anwendung kommen, zumal eine Finanzbehörde regelmäßig nicht mitwirkt. Sachge­ recht ist es hingegen, § 1 69 VwGO anzuwenden, der eine Anlehnung an die Verwaltungsvollstreckung beinhaltet. Während die in § 25 1 II 2 AO genannten Vorschriften in das Zwangsvollstreckungsrecht der ZPO ver­ weisen, wird die Vollstreckung nach § 1 69 VwGO dem Umstand gerecht, daß in diesem Fall mit der Eintragung in der Konkurstabelle, der Fest­ stellung im Rahmen des Zwangsvergleichs und der Eintragung der Ver­ gleichsforderung in Verbindung mit dem bestätigten Vergleich Entschei­ dungen vorliegen, die den gerichtlichen Titeln gemäß § 1 68 I VwGO gleichzustellen sind. Nach § 1 7 1 VwGO ist eine Vollstreckungsklausel deshalb nicht erforderlich. Vollstreckungsbehörde ist demzufolge nach § 1 69 1 2 HS 1 VwGO der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechts­ zugs, bei dem ein gerichtlicher Titel erwirkt wurde, der dann nicht vollstreckt werden konnte oder bei dessen Kammer das Verwaltungs­ streitverfahren anhängig war, das durch die Konkurseröffnung unterbro­ chen und nicht wieder aufgenommen wurde. 56 3. Abweichend von § 253 AO ist Vollstreckungsschuldner regelmäßig derjenige, der nach dem verwaltungsgerichtlichen Titel Schuldner der titulierten Forderung ist. Ist dies bei der Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand ausnahmsweise wegen § 78 I Nr.2 VwGO eine Behörde, dann handelt diese in Prozeßstandschaft für ihre Körperschaft, 57 so daß die Körperschaft Vollstreckungsschuldnerin ist. Dem steht nicht entgegen, 55

Siehe die § § 1 4 I KO, 47, 48 Verg!O; vgl. Klein/Orlopp, § 25 1 AO Erl. 1 . 56 Vgl. BVerwG, MDR 80,963; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 240 ZPO Anm.4; Zöller-Stephan, § 240 ZPO RdNr.8. 57 Kopp, § 61 VwGO RdNr. 1 8.

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

103

daß nach § 1 72 VwGO die Behörde verpflichtet ist, die titulierte Amts­ handlung vorzunehmen. Auch in diesem Fall ist die Körperschaft, der sie 58 Es ist bereits darauf hingewie­ angehört, die Vollstreckungsschuldnerin. 59 sen worden, daß der Gerichtsvorsitzende als Vollstreckungsbehörde gegebenenfalls zu prüfen hat, ob die materiellen Voraussetzungen für die Vollstreckung gegen einen im Titel nicht bezeichneten Rechtsnachfolger nach

den

Gläubiger

§§ 727 - 729 ZPO kann

insoweit

gegeben

nicht

wegen

sind.

Der

öffentlich-rechtliche

§ 1 7 1 VwGO darauf verwiesen

werden, gegen den neuen Schuldner einen weiteren Titel zu erwirken. Nicht Um

zulässig aber

im

ist

insoweit

Hinblick

die Erteilung einer Vollstreckungsklausel.

auf die zivilprozessualen Bestimmungen einen

gleichwertigen Rechtsschutz sicherzustellen, muß die Entscheidung des Gerichtsvorsitzenden in diesem Zusammenhang anfechtbar sein. Bereits erörtert worden ist, daß § 255 AO im Rahmen der Vollstreckung nach 60 § 1 69 VwGO keine Anwendung finden kann. Richtet sich die Vollstrek­ kung aus einem verwaltungsgerichtlichen Titel gegen einen öffentlich­ rechtlichen Schuldner, dann findet, soweit eine Geldforderung tituliert ist, auch

§ 1 70 VwGO

Anwendung.

Daneben ist kein Raum

für eine

gesonderte Zustim mung der Aufsichtsbehörde gemäß § 255 1 2 AO, so­

weit sich die Vollstreckung gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts

richtet,

EGZPO,

die

der

Staatsaufsicht unterliegen.

Auch

§ 1 5 Nr.3

wonach landesrechtliche Bestimmungen über die Vollstreckung

gegen

eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband wegen Geldforde­ 61 rungen unberührt bleiben, gilt nur im Verhältnis zur ZPO, zumal § 1 70 I 1 VwGO eine gerichtliche Vollstreckungsverfügung für die Kom­ munen

behörde

ausdrücklich vorsieht. Eine Zulassungsverfügung der Aufsichts­ 62 kommt daneben auch nicht aus Gründen des Schuldnerschutzes

in Betracht. 4. Der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszugs hat als Vollstrek­ 63 gemäß den §§ 5 I VwVG, 258 AO im Einzelfall darüber kungsbehörde

58 59

60 61 62 63

Vgl. Kopp, § 1 72 VwGO RdNr.3; a.A. Redeker/von Oertzen, § 1 72 VwGO RdNr . 1 : Festsetzung gegen die Behörde, auch wenn die Kör­ perschaft Beteiligte gewesen ist. Siehe oben 3. Kap. C !. Siehe oben 2. Kap. B II 2. Siehe oben 2 . Kap. B II 4. Z.B. nach § 1 46 1 HGO, Engelhardt, Anh § 258 AO Erl,5.

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

104

zu entscheiden, ob die Vollstreckung wegen Unbilligkeit einstweilen ein­ zustellen, zu beschränken oder eine Vollstreckungsmaßnahme aufzuheben ist. Weitergehend als die entsprechende Regelung des § 765 a ZPO und unabhängig von einem Antrag des Schuldners ist dabei von Amts wegen 64 zu prüfen, ob die Vollstreckung dem Schuldner einen unangemessenen Nachteil zufügt, der nicht nur eine übliche Folge der Vollstreckung darstellt und durch kurzfristiges Zuwarten oder eine andere Vollstrek­ kungsmaßnahme hätte vermieden werden können.

65 Ein solcher Billig­

keitsgrund kann dann gegeben sein, wenn der dem Schuldner durch die Vollstreckung

entstehende Schaden in keinem Verhältnis zum Erfolg 66 stehen würde. Da aber gemäß § 5 l VwVG die Vorschrift über die

Niederschlagung nach § 26 1 AO keine Anwendung findet und aus einem 67 ist vom Gerichtsvorsitzenden auch

gerichtlichen Titel vollstreckt wird,

der Ausnahmecharakter der Bestimmung zu berücksichtigen. Die Härte­ regelung wird deshalb zugunsten des Vollstreckungsschuldners nur bei Vorliegen ganz besonderer Umstände zum Zuge kommen.

5. Von § 258 AO zu unterscheiden ist § 257 AO, wonach bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen die Vollstreckung einzustellen oder zu be­ 68 schränken ist. Zuständig ist auch insoweit die Vollstreckungsbehörde, also der Vorsitzende gemäß

§ 1 69 I 2 HS 1 VwGO. Diese Vorschrift 69 entspricht den §§ 775, 776 ZPo, so daß bei ihrer Anpassung an die

Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln zugunsten der öffent­ lichen Hand grundsätzlich auf diese Bestimmungen zurückgegriffen wer­ den kann. Wird im Sinne des § 257 I Nr.2 AO der Vollstreckungstitel aufgehoben durch das zuständige Gericht, so ist die Vollstreckung ebenfalls insge­ samt einzustellen. Dies gilt auch, wenn der titulierte Anspruch durch Leistung des Vollstreckungsschuldners erloschen ist, wie § 257 I Nr.3 AO 70 In diesen beiden Fällen sind auch die bereits getroffenen Voll-

zeigt. 64

65 66 67 68 69 70

Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 258 AO RdNr.2; Klein/Orlopp, § 258 AO Erl.4. Vgl. Abschnitt 7 II VollstrA (BStBl I 80 S. 1 1 2( 1 1 5)); Hübschmann/ Hepp/Spitaler, § 258 AO RdNr.8; Engelhardt, Anh § 258 AO Erl.2. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 258 AO RdNr . 1 0. Deswegen liegt die Bezugnahme auf § 765 a ZPO hier dennoch nahe; dazu Zöller-Stöber, § 765 a ZPO RdNr.5. Klein/Orlopp, § 257 AO Erl.6. Gaul, JZ 79,496(498 Fn. 1 4). Vgl. § 775 Nr.4 1 .Alt. ZPO.

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

105

streckungsmaßnahmen aufzuheben gemäß § 257 II AO. Nur ein solches Vorgehen der Vollstreckungsbehörde wirkt zurück, während die Einstel­ lung und Beschränkung der Vollstreckung sich auf das zukünftige Handeln bezieht und bereits wirksame Vollstreckungsmaßnahmen nicht erfaßt.7 1 Die titelaufhebende Entscheidung des Gerichts darf allerdings i m Sinne des § 257 II 2 AO nicht mehr rechtsmittelfähig sein. Diese Regelung gilt auch, wenn die vorläufige Vollstreckbarkeit des Titels aufgehoben 72 Insoweit oder die Vollstreckung aus ihm für unzulässig erklärt wird. handelt es sich um eine von § 776 S. 1 ZPO abweichende Regelung, wo­ nach im Falle des § 775 Nr. 1 ZPO neben der Einstellung der Vollstrek­ kung auch "zugleich" die Aufhebung der bereits wirksamen Vollstrek­ kungsmaßregeln zu erfolgen hat. Der Rechtskraft der gerichtlichen Ein­ 73 stellungsentscheidung bedarf es in der Zivilvollstreckung nicht, während hier die Unanfechtbarkeit der gerichtlichen Entscheidung im Interesse des öffentlich-rechtlichen Gläubigers vorgeschrieben ist. § 257 I Nr. 1 AO verweist auf § 251 I AO, wonach Verwaltungsakte dann nicht vollstreckt werden können, wenn ihre Vollziehung ausgesetzt oder durch Einlegung eines Rechtsbehelfs gehemmt ist. Auf die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln übertragen bedeutet dies, daß die Vollstreckung einzustellen, also im ganzen nicht weiter fortzuführen ist, wenn der Titel mit Rechtsmitteln angegriffen und deswegen die Voll­ 74 streckung einstweilen eingestellt oder ausgesetzt wird. Die Vollstrek­ kung ist irn Hinblick auf eine einzelne Vollstreckungsmaßnahme zu be­ schränken, 7 5 wenn der Vollstreckungsschuldner sich gegen sie zur Wehr setzt und aus diesem Grund eine diesbezügliche einstweilige Anordnung ergeht. 76 Soweit dem Vorsitzenden als Vollstreckungsbehörde schließlich die Stun­ dung der Forderung durch den Gläubiger zugunsten des Schuldners nach­ 77 ist die Vollstreckung gemäß § 257 I Nr.4 AO ebenfalls gewiesen wird, einzustellen. Darüber hinaus ist auch die Zulässigkeit von Vollstreckungs-

71 72 73 74 75 76 77

Das Verfahren wird lediglich "eingefroren"; Zöller-Stöber, § 776 ZPO RdNr. 1 . Vgl. § 775 Nr. 1 ZPO; Engelhardt, Anh § 257 AO Erl.4. Zöller-Stöber, § 776 ZPO RdNr. 1 . Vgl. § 775 Nr.2 ZPO. Jauernig, § 1 4 V S.63, zur Unterscheidung zwischen Einstellung, Be­ schränkung und Aufhebung; ferner Engelhardt, Anh § 257 AO Erl.3. Vgl. ebenfalls § 775 Nr.2 ZPO. Vgl. § 775 Nr.4 2.Alt. ZPO.

106

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

vereinbarungen wie in der Zivilvollstreckung zu bejahen. Ebenso wie die Stundung sind weitergehende vollstreckungsbeschränkende Abreden von der Vollstreckungsbehörde als besondere Vollstreckungsvoraussetzungen 78 Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, daß die Voll­ zu beachten. streckung einzustellen ist, wenn die Erbringung der Sicherheitsleistung, soweit eine solche zur Abwendung der Vollstreckung in Betracht kommt, durch öffentliche Urkunde nachgewiesen oder die Zahlung der titulierten Forderung durch Postschein belegt wird gemäß den §§ 1 67 I 1 VwGO, 775 Nr.3,5 ZPO. Im ersten Fall sind die bereits ergriffenen Vollstrek­ kungsmaßnahmen nach § 776 S. 1 ZPO aufzuheben, da der Gläubiger in­ soweit hinreichend gesichert ist. 6. Nach § 256 AO, auf den in § 5 I VwVG auch verwiesen wird, sind die Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Verwaltungsakt und folglich auch gegen den verwaltungsgerichtlichen Titel getrennt vom Vollstreckungsverfahren mit den entsprechenden Rechtsbehelfen geltend zu machen. Daraus ergibt sich im Umkehrschluß nur, daß im Vollstrek­ kungsverfahren selbst lediglich Einwendungen gegen einzelne Vollstrek­ kungsmaßnahmen sowie gegen die Art und Weise der Vollstreckung erho­ ben werden können. 79 Die Vorschrift sagt aber nichts darüber, welche 80 Hierauf ist im Rahmen des Rechtsbehelfe insoweit statthaft sind. Rechtsschutzes des Vollstreckungsschuldners näher einzugehen. 7. Die Verweisung in § 5 l VwVG erstreckt sich auch auf die §§ 260, 262 - 267 AO. Im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung ist wegen 81 § 3 III VwVG auf die Übernahme des § 259 AO verzichtet worden. Nach § 260 AO hat der Vorsitzende als Vollstreckungsbehörde insbe­ sondere im Vollstreckungsauftrag an den Vollziehungsbeamten auf die titulierte Geldforderung hinzuweisen. Für eine Niederschlagung nach § 26 1 AO ist hingegen auch deshalb kein Raum, weil es sich nur um eine verwaltungsinterne Maßnahme der Steuerverwaltungsvollstreckung handelt. 82 Einschlägig ist hingegen § 262 AO, der § 77 1 ZPO nachgeVgl. OLG Hamm, MDR 77,675; OLG Frankfurt, OLGZ 8 1 , 1 1 2( 1 1 3); Emmerich, ZZP 82( 1 969),4 1 3(428ff); Bürck, ZZP 85( 1 972),39 1 (399f); Zöller-Stöber, RdNr.24ff vor § 704 ZPO; Thomas/Putzo, § 766 ZPO Anm.7. 79 Tipke/Kruse, § 256 AO RdNr.3. 80 Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr.24. 8 1 Vgl. dieses Kap. A III 2. 82 Abschnitt 1 4 II VollstrA (BStBl I 80 S. 1 1 2( 1 1 7)).

78

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

107

bildet ist und dem unbeteiligten Dritten im Vollstreckungsverfahren 83 durch Eröffnung des Zivilrechtsweges den Rechtsschutz sichert. In den § § 263 - 266 AO wird wegen der Vollstreckung in näher bestimmtes Schuldnervermögen weitestgehend auf die maßgebenden Vorschriften der ZPO und des BGB verwiesen. § 267 AO ist zwar eine Regelung der Ver­ waltungsvollstreckung, j edoch hier deshalb von Bedeutung, weil sie ver­ deutlicht, daß auch gegen eine nichtrechtsfähige Personenvereinigung vollstreckt werden kann. 84 In diesem Zusammenhang sind gegebenenfalls über § 167 I 1 VwGO die § § 735, 736 ZPO zu berücksichtigen. II. Die Vollstreckung In das bewegliche Vermögen Sie umfaßt die Vollstreckung in Sachen, Forderungen und andere Ver­ mögensrechte des Schuldners und erfolgt gemäß den §§ 5 I VwVG, 281 I AO durch Pfändung. 1. In Übereinstimmung mit § 252 AO bestimmt § 282 I AO, daß das Pfändungspfandrecht die Körperschaft erwirbt, der die Vollstreckungs­ behörde angehört. Ebensowenig wie § 252 AO kann diese Vorschrift im Rahmen der Verweisung Anwendung finden, weil der öffentlich-rechtliche Vollstreckungsgläubiger sich eindeutig aus dem Titel ergibt und er des­ halb auch die Rechte aus der Vollstreckung erwirbt, so daß für diese Sonderbestimmung der Steuerverwaltungsvollstreckung kein Raum ist. 2. Nach § 285 I AO führt die Vollstreckungsbehörde die Vollstreckung in bewegliche Sachen durch Vollziehungsbeamte aus, wobei der Gerichtsvor­ sitzende stattdessen auch befugt ist, gemäß § 169 I 2 HS 2 VwGO einen Gerichtsvollzieher einzuschalten. Ist der Vollstreckungstitel eine einst­ weilige Anordnung, dann hat der Vorsitzende auch die §§ 123 III VwGO, 930, 931 ZPO zu berücksichtigen. Die Befugnisse des Vollziehungsbeamten, für den das Vollstreckungsrecht der Abgabenordnung maßgebend ist, sind in § 287 AO geregelt. Für die Vollziehungsbeamten, die gemäß den §§ 169 I 2 HS 2 VwGO, 5 II VwVG vom Vorsitzenden um Mitwirkung ersucht werden, gelten entsprechende 83 84

Näher Klein/Orlopp, § 262 AO Erl. ! ; vgl. zum Vorverfahren Carl, DStZ 84,455ff; die Klage auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805 ZPO hat in § 293 AO ihre Entsprechung gefunden. Siehe oben 2. Kap. A.

108

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

85 Bestimmungen. Für den Gerichtsvollzieher ist § 758 ZPO einschlägig. Die Helfer sind danach berechtigt, zum Zwecke der Vollstreckung die Wohn- und Geschäftsräume sowie die Behältnisse des Schuldners zu durchsuchen. Verschlossene Türen und Behältnisse sind ihnen zu öffnen. Um Widerstand zu brechen, können sie, gegebenenfalls mit polizeilicher Unterstützung, Gewalt anwenden.

Nach § 28 7 IV AO ist für die richterliche Anordnung einer Durchsuchung das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Durchsuchung vorge­ nommen werden soll. Wegen Art. 13 II GG ist eine solche Anordnung erforderlich, wenn der Vollstreckungsschuldner der Durchsuchung wider­ 86 spricht und keine Gefahr im Verzuge besteht. Obgleich mit dem als Vollstreckungsbehörde fungierenden Vorsitzenden bereits ein Richter den Vollziehungsbeamten durch Vollstreckungsauftrag gemäß § 2 8 5 II AO er­ mächtigt, liegt nicht schon darin die richterliche Anordnung der Durch­ suchung, da der Richter am Amtsgericht zuständig ist 87 und eine Prü­ fung im Einzelfall stattzufinden hat. 8 8 89 § 2 8 7 IV ist erst 19 80 in die Abgabenordnung 19 77 eingefügt worden, 90 nachdem das Bundesverfassungsgericht mit Beschluß vom 03.04.19 7 9 die richterliche Durchsuchungsanordnung im Rahmen der Zwangsvollstrek­ kung nach § 758 ZPO für grundgesetzlich geboten angesehen hat. Später 91 erstreckte es diese Ausführungen auch ausdrücklich auf § 2 8 7 Ao. 92 Das OVG Rheinland-Pfa!z hat deshalb die Auffassung vertreten, daß der Absatz 4 im Zusammenhang der §§ 169 I 1 VwGO, 5 I VwVG unan-

85

86 87 88

89

90 91 92

§ § 6 LVwVG-BW, 9 NdsVwVG, 14 VwVG-NRW, 5 Saar!VwVG, 7 f HambVwVG, 7 f HessVwVG, 9 VwVG-RP, 252 LVwG-SH; in die AO verweisen Art.25 II BayVwZVG und § 6 I BremGVG; nach § 5 II Ber!VwVfG gilt das VwVG des Bundes und damit die Weiterverwei­ sung nach § 5 I; näher dazu Engelhardt, Anh § 287 AO Erl. 7 . Eine Durchsuchung im Rechtssinne liegt dann nicht vor, wenn der Schuldner in Kenntnis seiner Rechte einwilligt; Zöller-Stöber, § 758 ZPO Rd.Nr. 8 m.w.N. zur Belehrungspflicht. Vgl. Zöller-Stöber, § 758 ZPO RdNr. 16. Vgl. KG, DGVZ 83,72(73); a.A. wohl Kottmann, DÖV 8 0, 899 (9 05), der eine gerichtliche Vollstreckungsanordnung im Rahmen des § 169 I VwGO bejaht, die auf die Durchsuchung erstreckt werden könne und deretwegen sich die Einschaltung des Amtsrichters erübrige. Durch Art.13 Nr.4 ÄndG vom 20.08.19 8 0 (BGB! I S. 1545). BVerfGE 51, 97 (105ff) = NJW 79,153 9 . BVerfGE 57,346(355) = NJW 81,2111, zur Rechtslage vor der Ergän­ zung des § 2 8 7 AO. DÖV 8 6,251f = NJW 86, 118 8f.

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

1 09

wendbar sei, weil § 5 I n u r eine statische Verweisung enthalte, so daß § 287 AO nur in der im Zeitpunkt des Inkrafttretens des VwVG gelten­ 93 Da mit Art. 1 3 II GG jedenfalls

den Fassung beachtlich sein könne.

ein grundrechtsrelevanter Bereich betroffen sei, komme schon aus verfas­ sungsrechtlichen Gründen eine dynamische Verweisung nicht in Betracht. Folglich sei das Gericht des ersten Rechtszugs, das gemäß § 1 67 I 2 VwGO

Vollstreckungsgericht

nach § 5 III VwGo

94

. 95 d1g.

ist,

in der

Besetzung

mit

drei

Richtern

für den Erlaß der Durchsuchungsanordnung zustän-

Die Entscheidung überzeugt nicht. Richtig ist zwar, daß § 5 I VwVG nicht ausdrücklich eine dynamische Verweisung auf die genannten Vor­ schriften

der Abgabenordnung enthält, da der Zusatz "in der jeweils

geltenden Fassung11

96

fehlt. Dies schließt aber eine konkludente dynami­ 97 ist

sche Verweisung nicht aus. Nach der Rechtsprechung des BVerfG die

dynamische

Verweisung

nämlich

nicht schlechthin ausgeschlossen.

Soweit bei der Verweisung in das Landesrecht durch bundesgesetzliche Vorschriften wegen der versteckten Verlagerung von Gesetzgebungsbefug­ 98 nissen Bedenken gegen eine dynamische Verweisung bestehen, ist dies für das hier in Rede stehende Verwaltungsvollstreckungsgesetz und die Abgabenordnung als Bundesgesetze ohne

Relevanz. Aber auch für die

Verweisung in § 5 II VwVG gilt deswegen nichts anderes, weil es zwar an der gesetzgeberischen Identität fehlt, aber mit dem Verwaltungsvoll­ streckungsrecht die gleiche Rechtsmaterie betroffen und geregelt ist. In

der

99

Entscheidung hat das BVerfG schließlich ausgeführt, daß ein

"parlamentsloses Parlamentsrecht" als Auswirkung der dynamischen Ver­ weisung

zumindest

bei

grundrechtsrelevanten

Regelungen verfassungs­

rechtlich nicht tragbar ist, weil "der Gesetzesvorbehalt eine eigenver­ 1 antwortliche Prüfung durch den Gesetzgeber erfordert". OO Eine solche

93 94

95

96 97

98 99

1 00

So auch Kottmann, DÖV 80,8 9 9( 9 05), ohne dies jedoch näher darzu­ legen. Vgl. dazu VGH München, NJW 8 4 ,2482. OVG Rheinland-Pfalz, DÖV 86,25 1 (252); nach dem Sachverhalt ist ein Gerichtsvollzieher eingeschaltet worden, so daß statt § 287 AO die §§ 758, 76 1 I ZPO heranzuziehen waren: siehe oben 4 . Kap. B II 1 . Vgl. z.B. § 6 I BremGVG. BVerfGE 47,285(3 1 2); siehe auch BVerfGE 26,338(365). BVerfGE 4 7,285(3 1 2). Vgl. BVerfGE 47,285(3 1 6). BVerfGE 4 7,285(3 1 7).

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

1 10

Prüfung hat im Falle des § 287 IV AO aber gerade stattgefunden. Mit Rücksicht auf die Entscheidung des BVerfG zu § 758 ZPO sah sich der 1O1 wobei Bundesgesetzgeber zur Ergänzung des § 287 IV AO veranlaßt, 1 02 der amtlichen Begründung zu entnehmen ist, daß die Zuständigkeit 1 03 deshalb befürwortet wurde, weil dies Ortsnähe des Amtsrichters und eine einheitliche Handhabung mit der zivilprozessualen Zwangsvoll­ streckung gemäß den §§ 758, 76 1 I ZPO gewährleistet. Soweit schließlich noch auf die Konsequenz des Nebeneinanders verschie­ 1 04 ist dies zwar richtig, ändert

dener Prozeßordnungen hingewiesen wird, aber

nichts

an

der

Anwendbarkeit des § 287 IV AO.

Es ist bereits

dargelegt worden, daß solche Harmonisierungsprobleme eine unausweich­ liche Folge des "Verweisungskarussells" sind. Daß nicht ausschließlich

die Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständig ist, zeigen schon die §§ 262, 284 VII AO, 1 05

die gemäß § 5 I VwVG ebenfalls anwendbar sind. Dem ist deshalb zuzustimmen, der im Rahmen der Vollstreckung

BGH

gemäß § 66 I SGB X über

§ 5 I VwVG die Zuständigkeitsregelung des

§ 287 IV AO für einschlägig erachtet und mithin von einer dynamischen 1 06

Verweisung ausgeht.

Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, wer beim zuständigen Amtsgericht den erforderlichen Antrag bezüglich der Durchsuchungsan­ ordnung zu stellen hat. In Betracht kommen der Vollstreckungsgläubiger, der Vollziehungsbeamte und der Gerichtsvorsitzende als Vollstreckungs­ behörde. 101

1 02 1 03

1 04 1 05 1 06

Damit wurde zugleich der Auffassung des BFH von der Zuständig­ keit des Finanzgerichts für die Durchsuchungsanordnung (BStBl II 77, 1 83( 1 84); 80,408(409)) der Boden entzogen; vgl. auch Rößler, NJW 83,66 1 f. BT-Dr 8/3648 S.36. Die nur vorbereitende Durchsuchungsanordnung ist keine Maßnahme der Zwangsvollstreckung, für die der Rechtspfleger nach § 20 Nr . 1 7 RPflG zuständig ist, so daß sie ihm gemäß § 8 IV 1 RPflG auch nicht übertragen werden kann; insoweit ist wegen Art. 1 3 II GG die Regelung des § 76 1 I ZPO analog heranzuziehen: BVerfG, NJW 79, 1 539( 1 5 4 1 ); Zöller-Stöber, § 758 ZPO RdNr. 1 6 und § 76 1 ZPO RdNr.4 m.w.N •• OVG Rheinland-Pfalz, DÖV 86,25 1 (252). Vgl. BGH, MDR 86, 1 23; Engelhardt, § 5 VwVG Erl.4; ablehnend Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 758 Z PO Anm.6. Zwar ist das SGB X erst zum O 1 ,0 1 . 1 98 1 in Kraft getreten, doch verweist § 66 I 1 ausdrücklich auf das VwVG in der Fassung der letzten Änderung vom 1 4. 1 2. 1 976. Zu diesem Zeitpunkt konnte sich aber bei statischer Weiterverweisung § 5 I VwVG noch nicht auf § 287 IV AO erstrecken.

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

111

In der Zwangsvollstreckung nach der ZPO hat grundsätzlich der Gläubi­ ger den Antrag zu stellen. 1 07 Auch wenn die Vollstreckung aus verwal­ tungsgerichtlichen Titeln nur auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers eingeleitet wird, so obliegt doch der Vollstreckungsbehörde, die im Voll­ streckungsverfahren dominiert, die Ergreifung der einzelnen Vollstrek­ kungsmaßnahmen. Die dem Gerichtsvorsitzenden zukommende Überwa­ chungsfunktion macht es notwendig, daß er auch den Antrag auf die richterliche Anordnung der Durchsuchung zu stellen hat. 1 08 Ihm gegen­ über ist die Stellung des Vollziehungsbeamten untergeordnet, so daß 1 o9 diesem die Antragstellung als behördlicher Vorgang nicht zukommt. Ist deshalb allein die Vollstreckungsbehörde für den Antrag kompetent, dann bedeutet dies zugleich, daß hier ausschließlich § 287 IV AO zum Tragen kommt, da für den Gerichtsvorsitzenden gemäß den §§ 1 69 I 1 VwGO, 5 I VwVG allein diese Bestimmung einschlägig ist. Nichts ande­ res gilt auch, wenn ein Vollziehungsbeamter Vollstreckungshilfe leistet, für den nach § 5 II VwVG Landesrecht gilt. Es ist hier deshalb ohne Bedeutung, daß nach einigen Verwaltungsvollstreckungsgesetzen für die richterliche Durchsuchungsanordnung das Verwaltungsgericht zuständig ist. 1 1 O Für den mitwirkenden Gerichtsvollzieher kann nur Gleiches gel­ ten, so daß für eine entsprechende Anwendung des § 76 1 ZPO kein Raum ist und er gegebenenfalls beim Gerichtsvorsitzenden die Antrag­ stellung anzuregen hat. l l l Anders als in sonstigen Vorschriften der AO, die ebenfalls eine Berüh­ rung mit der Zivilgerichtsbarkeit aufweisen, findet sich in § 287 IV AO keine Regelung bezüglich des anzuwendenden Verfahrensrechts. 1 1 2 Mit dem Kammergericht 1 1 3 ist indes davon auszugehen, daß diese Gesetzes­ lücke dadurch zu schließen ist, daß der Amtsrichter die Bestimmungen

1 07 1 08 1 09 1 10 111 1 12 1 13

Zöller-Stöber, § 758 ZPO RdNr. 1 7; Thomas/Putzo, § 758 ZPO Anm. 2b); zur Eilbefugnis des Gerichtsvollziehers § 1 07 Nr.3 GVGA. OVG Rheinland-Pfalz, DÖV 86,25 1 (252); OVG Lüneburg, OVGE 35 Nr.3 1 . Vgl. Abschnitt 28 II Nr.3 VollzA (BStBl I 8 0 S. 1 94(204)). § 6 II LVwVG-BW, hierzu VGH Mannheim, NJW 84,2482(2483); Art.26 VII BayVwZVG, hierzu VGH München, NJW 83, 1 077; 84,2482; § 5 III SaarlVwVG. Da er Vollstreckungshilfe leistet, folgt auch aus § 1 07 Nr.3 GVGA nichts anderes, vgl. § 273 Nr.2 GVGA. Rößler, NJW 8 1 ,25(26). NJW 82,2326(2327).

1 12

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

der ZPO als sein "hauseigenes" Verfahrensrecht anzuwenden hat. Ist dies 1 14 schon sachgerecht im Rahmen der Vollstreckung nach der AO, so gilt dies erst recht in diesem Zusammenhang, wo ohnehin mehrere Verfah­ rensordnungen zum Zuge kommen können. Der Amtrichter hat vor Erlaß der Durchsuchungsanordnung deshalb die formellen Vollstreckungsvoraus­ 1 15 und die Anordnung im Regelfall zu befristen. setzungen nachzuprüfen Dem Vollstreckungsschuldner ist vor Erteilung der Durchsuchungserlaub­ nis trotz des Art. 1 03 I GG rechtliches Gehör dann nicht zu gewähren, wenn wegen des Verlustes des Uberraschungseffektes die Interessen des 1 16 Gläubigers gefährdet sind. 3.

Nach

Erlaubnis

§ 289 I AO ist die Vollstreckungsbehörde zuständig für

die

zur

und

Vornahme

von

Vollstreckungshandlungen

an

Sonn-

Feiertagen sowie zur Nachtzeit. Damit obliegt diese Aufgabe dem Vor­ sitzenden des Gerichts des ersten Rechtszugs gemäß § 1 69 I 2 HS 1 1 17 VwGO, unabhängig davon, ob mit der Vollstreckung ein Vollziehungs­ beamter eines Hauptzollamtes, einer Kommune oder einer Gerichtskasse oder ein Gerichtsvollzieher beauftragt ist. Soweit die Vollstreckungsstelle einer Behörde beteiligt ist, ist dies nur 1 18 ohne daß diese als Vollstrek­ aus technischen Gründen erforderlich, kungsbehörde im Sinne des § 289 I AO fungiert. Die Abweichung der Bestimmung von § 7 6 1 I ZPO ist nicht zu verkennen, wonach der Amts­ richter für die Erlaubnis ebenso zuständig ist wie für die Durchsuchungs1 19 Auch wenn für den Gerichtsvollzieher und gemäß § 6 I

anordnung.

Nr. l JBeitrO

für den Vollziehungsbeamten der Gerichtskasse die Vor­

schriften der ZPO gelten, so ist dies doch für den Vorsitzenden ohne Bedeutung,

1 14 1 15 1 16 1 17 1 18 1 19

für den allein über

§ 5 I VwVG

die Bestim mung der AO

Klein/Orlopp, § 287 AO Erl.6; Tipke/Kruse, § 287 AO RdNr . 1 O ; a.A. Rößler, NJW 8 1 ,25(27), der die FGO für maßgebend erachtet. Vgl. BFH, BStBI II 80,399(400); VGH München, NJW 83, 1 077: "vor­ beugende richterliche Kontrolle"; zum Prüfungsumfang näher BFHE 1 30, 1 36( 1 38f); BVerfG, NJW 8 1 ,2 1 1 1 f. BVerfG, NJW 8 1 ,2 1 1 1 (2 1 1 2); BFH, BStBI II 80,399(402); Zöller-Stö­ ber, § 758 ZPO RdNr. 1 9, kritisch LG Hannover, DGVZ 86,62. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 76 1 ZPO Anm.3, wobei allerdings der Hinweis auf § 1 67 I 2 VwGO nicht überzeugt. Siehe oben 4. Kap. B III 1 . § 20 Nr . 1 7 R PflG greift nicht zugunsten des Rechtspflegers, OLG Düsseldorf, NJW 78,2205 m.w.N.; Thomas/Putzo § 76 1 ZPO Anm. 1 c); Zöller-Stöber, § 761 RdNr.4.

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

113

gilt. An ihn haben sich deshalb sowohl die Vollziehungsbeamten als 1 20 Die Diskrepanz zwischen auch der Gerichtsvollzieher zu wenden. 121 wird hier jedenfalls dadurch gemildert, § 761 I ZPO und § 289 I Ao daß mit dem Vorsitzenden als Vollstreckungsbehörde ohnehin ein Richter über die Erlaubnis im Einzelfall zu entscheiden hat. Dabei muß gerade eine Vollstreckung an solchen Tagen oder zu einer solchen Zeit Aussicht auf Erfolg versprechen. 1 2 2 Falls die Sicherung des Vollstreckungserfolges oder eine besondere Dringlichkeit es erfordern, ist dem Schuldner nicht 1 23 Die Erlaubnis hat die schon vorher rechtliches Gehör zu gewähren. gestattete Vollstreckungsmaßnahme näher zu bezeichnen und ist zeitlich zu befristen. 1 24 Sie ersetzt weder eine nach § 287 IV AO erforderliche Durchsuchungsanordnung1 25 noch enthält eine solche Anordnung zugleich 1 26 die Erlaubnis im Sinne des § 289 I Ao. 4. Es ist bereits darauf hingewiesen worden,

1 27

daß der Vorsitzende

nach § 295 AO anstelle des Vollstreckungsgerichts über die Unpfändbar­ keit von Sachen entscheidet. Deshalb kann hier weder das Amtsgericht nach § 764 ZPO noch das Verwaltungsgericht nach § 1 67 I 2 VwGO zuständig sein. Dies gilt auch bezüglich der Aussetzung der Verwertung gemäß § 2 97 AO, der § 81 3 a ZPO entspricht, ebenso wie der Gerichts­ vorsitzende für die Beachtung der Härteregelung nach § 2 58 AO zustän­ dig ist. 1 2 8 Nach § 296 I AO hat er die Verwertung gepfändeter Sachen durch öffentliche Versteigerung aber nur dann anzuordnen, wenn die Vollstreckung von einem Vollziehungsbeamten vorgenommen worden ist, für den § 81 4 ZPO nicht gilt, 1 2 9 also nicht vom Vollziehungsbeamten

1 2 0 Abweichend von § 76 1 ZPO kommt auch eine Antragstellung durch den öffentlich-rechtlichen Vollstreckungsgläubiger nicht in Betracht: Tipke/Kruse, § 289 AO RdNr.3; vgl. Zöller-Stöber, § 761 ZPO RdNr.5. 1 2 1 Gaul, JZ 79,496(50 2), nennt die Bestimmung sogar "kurios". 1 22 LG Köln, MDR 7 1 ,588(589); Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 289 AO RdNr .5; Noack, MDR 73,549(550). 1 23 LG Marburg, DGVZ 8 2 ,30; Zöller-Stöber, § 761 ZPO RdNr.5. 1 24 OLG Stuttgart, NJW 70, 1 3 2 9 (1 330); Noack, MDR 73, 549 (550); Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 289 AO RdNr.6. 1 2 5 LG Stuttgart DGVZ 8 1 ,1 1 ( 1 2); a.A. Bischof, ZIP 83,5 2 2 (5 2 4); Thomas/Putzo, § 758 ZPO Anm. 2 d). 1 26 Zöller-Stöber, § 76 1 ZPO RdNr.7. 1 27 Siehe oben 4. Kap. B III 1 . 1 28 Diese Bestimmung ersetzt § 765 a ZPO. 1 2 9 Vgl. Tipke/Kruse, § 296 AO RdNr.2.

1 14

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

der Gerichtskasse l 30 und nicht vom Gerichtsvollzieher. Insoweit hat nämlich das Vollstreckungsorgan nach dem von ihm anzuwendenden Ver­ fahrensrecht ohne weiteres die Befugnis zur Pfandverwertung. 1 3 1 Anson­ sten aber ist der Vorsitzende immer dann zur Entscheidung berufen, wenn nach den anwendbaren Vorschriften der Abgabenordnung die Voll­ streckungsbehörde zuständig ist. 5. So hat er gemäß den §§ 309 I, 3 1 4 AO eine Geldforderung des Voll­ streckungsschuldners gegen einen Dritten zu pfänden und ihre Einziehung anzuordnen. Von Amts wegen hat er nach den §§ 309 II, 3 1 4 I 2 AC die Zustellung an den Drittschuldner zu veranlassen, 1 32 ohne daß es eines Tätigwerdens des Vollstreckungsgläubigers wie nach den §§ 829 II 1 , 835 III 1 ZPO bedarf. Die Zustellung richtet sich gemäß § 56 II VwGO nach dem Verwaltungszustellungsgesetz, wobei auch insoweit Vollstrek­ 1 33 so daß nach § 5 II VwVG auch kungshilfe in Betracht kommt, Landesgesetze 1 34 oder die § § 208 ff, 1 66 ff ZPO einschlägig sein können. Bei Pfändung einer briefhypothekarisch gesicherten Forderung des Voll­ streckungsschuldners erfordert die Verstrickung und Entstehung des Pfän­ dungspfandrechts zugunsten des Gläubigers, daß neben der Zustellung der Pfändungsverfügung der Hypothekenbrief ausgehändigt wird. 1 35 Nach § 3 1 0 I 2 AO gilt die Übergabe an die Vollstreckungsbehörde als erfolgt, wenn der Vollziehungsbeamte den Brief wegnimmt. Nach dem Wortlaut ist für eine Erzwingung nach den §§ 328 ff AO in Analogie zu § 3 1 5 II 2 AO kein Raum, 1 36 weil nur die Wegnahme vorgesehen ist und sich diese Möglichkeit als weniger umständlich darstellt, zumal der Vollziehungsbeamte im Rahmen seiner Befugnisse nach dem Hypotheken­ 1 37 brief suchen kann. Ist er nicht auffindbar, dann kann der Gerichts-

1 30 131 1 32 1 33 1 34 1 35

Nach § 6 I Nr. 1 JBeitrO findet § 8 1 4 ZPO ebenfalls Anwendung. Zöller-Stöber, § 8 1 4 ZPO RdNr.2. Tipke/Kruse, § 309 AO RdNr. 1 1 . Vgl. § 4 5 III 2 HessVwVG. Z.B. HessVwZG vom 1 4.2. 1 957 (GVBl S.9). Bei Pfändung einer durch Schiffshypothek oder Registerpfandrecht an einem Luftfahrzeug gesicherten Forderung gilt § 3 1 1 AO; näher Engelhardt, § 3 1 1 AO Erl. 1 -3; vgl. auch die §§ 837 a ZPO, 99 I LuftfzRG. 1 36 So aber Klein/Orlopp, § 3 1 0 AO Erl.4. 1 37 Tipke/Kruse, § 3 1 0 AO RdNr.5.

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

1 15

vorsitzende als Vollstreckungbehörde in entsprechender Anwendung des § 3 1 5 III AO verlangen, daß der Vollstreckungsschuldner eine diesbezüg­ liche eidesstattliche Versicherung abgibt, für die § 284 AO sinngemäß gr"lt•1 38 Wegen § 1 69 I 2 HS 2 VwGO begegnet es keinen Bedenken, wenn der Vorsitzende mit der Wegnahme des Briefes einen Gerichtsvollzieher beauftragt. Für sein Handeln als Vollstreckungshelfer ist § 883 I ZPO einschlägig, 1 39 wobei er im Falle des Erfolges den Brief dem Gerichts­ vorsitzenden zu übergeben hat und nicht dem öffentlich-rechtlichen 14 Vollstreckungsgläubiger. Für die Analogie des § 3 1 5 III AO sprechen

°

auch die Regelungen des § 883 II, III ZPO, die einschlägig wären, wenn nicht für den Vorsitzenden als Vollstreckungsbehörde ausschließlich nach § 5 l VwVG die Bestimmungen der AO zur Anwendung kommen würden. Zudem wird auf diese Weise eine einheitliche Handhabung sichergestellt, die der bei der Zwangsvollstreckung nach der ZPO entspricht. Handelt es sich dagegen um eine buchhypothekarisch gesicherte Forderung, dann hat gemäß § 3 1 0 I 3 AO der Vorsitzende das Grundbuchamt um die Ein­ tragung eines Pfändungsvermerkes zu ersuchen. Die Eintragung erfolgt zugunsten des aus dem Vollstreckungstitel berechtigten öffentlich-recht­ 141 lichen Gläubigers. Ist eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung wirksam geworden, dann ist der Schuldner zur Auskunftserteilung und zur Herausgabe der insoweit vorhandenen Urkunden verpflichtet. Erfolgt diese Herausgabe nicht frei­ 1 42 zusätzlich die willig, so eröffnet § 3 1 5 II 2 AO neben der Wegnahme Möglichkeit, die Herausgabe mit Zwangsmitteln zu erwirken. Dabei wird auf die §§ 328 - 335 AO verwiesen, die für den Gerichtsvorsitzenden nach § 5 I VwVG nicht gelten. Für eine solche versteckte Anwendung der AC-Vorschriften über das Erzwingungsverfahren im Rahmen des § 3 1 5 II 2 AO besteht auch kein Bedürfnis, da gemäß § 1 69 I 1 VwGO 1 38

Tipke/Kruse, § 3 1 0 AO RdNr .5, § 31 5 AO RdNr .8, wollen § 284 AO direkt anwenden, weil § 3 1 5 III AO für eine Auskunftserteilung nicht gelte. Es geht jedoch auch insoweit bei dem Brief um die Herausgabe einer Urkunde. 1 39 Zöller-Stöber, § 830 ZPO RdNr.5. 1 40 Die Weiterleitung an den Vollstreckungsgläubiger ist deswegen nicht ausgeschlossen. 1 4 1 Vgl. Tipke/Kruse, § 3 1 0 AO RdNr.6; nach Hübschmann/Hepp/Spita­ ler, § 3 1 0 AO RdNr.28, sind nur die Angaben der Pfändungsverfü­ gung einzutragen. 1 42 Vgl. Zöller-Stöber, § 836 ZPO RdNr.9, zu § 836 III 2 ZPO.

1 16

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

143 insoweit die §§ 6 ff VwVG einschlägig sind. Sachliche Unterschiede rechtfertigen keine andere Beurteilung, so daß der Vollstreckungstitel in Verbindung mit der Einziehungsverfügung 1 44 dem Gerichtsvorsitzenden die Möglichkeit gibt, mit den Zwangsmitteln nach dem VwVG gegebe­ nenfalls die Herausgabe des Sparbuchs, des Schuldscheins oder der 1 45 Nach § 3 1 6 I AO ist die Drittschuld­ Lohnsteuerkarte zu erzwingen. nererklärung gegenüber der Vollstreckungsbehörde abzugeben. Nach § 3 1 6 II 3 AO kann der Drittschuldner zur Erfüllung dieser Verpflichtung durch ein Zwangsgeld angehalten werden. 1 46 Auch hier hat der Gerichts­ vorsitzende statt § 329 AO die Bestimmung des § 11 VwVG heranzuzie­ hen. Die Anordnung einer Ersatzzwangshaft ist aber ausgeschlossen. Ab­ weichend von § 3 1 6 II 2 AO ist davon auszugehen, daß der Drittschuld­ ner bei Nichterfüllung dem öffentlich-rechtlichen Gläubiger und nicht dem Vorsitzenden als Vollstreckungsbehörde für den entstandenen Scha­ den haftet.147 Diese Gleichstellung mit § 840 II 2 ZPO ist deshalb ge­ boten, weil die Bestimmung der Steuerverwaltungsvollstreckung im Zu­ sammenhang mit dem hier gleichfalls nicht anwendbaren § 252 AO steht und aus einem verwaltungsgerichtlichen Titel vollstreckt wird. Dement­ sprechend hat der Gläubiger den Drittschuldner vor dem Zivilgericht zu verklagen. 148 Nach den §§ 316 III AO, 841 ZPO ist dabei dem Voll­ streckungsschuldner der Streit zu verkünden. Der Gläubiger kann auch gemäß § 843 ZPO auf seine Rechte verzichten. 6. § 5 l VwVG verweist auch auf § 318 AO, jedoch ohne dessen Absatz 5 einzubeziehen. Dies bedeutet jedoch nicht, daß der Treuhänder, der bei der Pfändung eines Anspruchs des Vollstreckungsschuldners tätig ist, der ein Grundstück, ein Schiff oder ein Luftfahrzeug betrifft, keine Entschädigung erhält. Für den Sequester, der nach § 848 ZPO und den

143 Beispielsweise kann das Zwangsgeld nach § 329 AO 5.000 DM betragen, während es nach § 1 1 III VwVG auf 2.000 DM begrenzt ist. 1 44 Vgl. LG Limburg, DGVZ 75, 1 0(1 1 ); Zöller-Stöber, § 836 ZPO RdNr.9. 1 45 Vgl. Thomas/Putzo, § 836 ZPO Anm.3b). 146 Dagegen handelt es sich bei § 840 I ZPO um eine bloße Obliegen­ heit, die eine Durchsetzung nach § 888 ZPO ausschließt; vgl. BGHZ 9 1 ,126( 1 28f); Zöller-Stöber, § 840 ZPO RdNr. 1 5. 1 47 Vgl. auch § 52 III 2 HessVwVG, wonach gleichfalls der Gläubiger schadensersatzberechtigt ist. 148 Vgl. § 40 II 1 VwGO; zum Schaden näher Zöller-Stöber, § 840 ZPO RdNr. 1 3.

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

Treuhänder, der nach den §§ 847 a ZPO, 99 I LuftfzRG

1 49

1 17

eingeschal­

tet wird, fehlt ebenfalls eine ausdrückliche Regelung. Die Vergütung wird jedoch dort in entsprechender Anwendung des § 1 53 I ZVG festge1 50 . d'1esem ' ' . 1st . auch h1er geboten. Es entf"Jl a t m Ana1 og1e D 1ese

setzt.

Zusammenhang also nicht die Entschädigung dem Grunde nach, sondern wegen der Unbeachtlichkeit des § 31 8 V AO nur die Bindung an die dort genannte Verordnung. Ist ein Anspruch gepfändet worden, der sich auf eine bewegliche Sache bezieht, dann ordnet der Vorsitzende als Vollstreckungsbehörde an, daß die Sache an einen Vollziehungsbeamten oder einen Gerichtsvollzieher gemäß § 31 8 II AO herauszugeben ist. Es besteht aber insoweit kein Wegnahmerecht gegenüber dem Drittschuldner, der zur Herausgabe nicht 1 51 Der Vollstreckungsgläubiger, der mit der Beschlagnahme bereit ist. des Anspruchs ein Pfändungspfandrecht erworben hat, hat deshalb gege­ benenfalls auf Grund der Pfändungsverfügung und der Herausgabeanord­ nung den Drittschuldner vor dem zuständigen ordentlichen Gericht zu 1 52 Mit diesem Titel kann die Herausgabe erzwungen werden, verklagen. 1 53 Da es sich je­ wobei für die Vollstreckung an sich § 883 ZPO gilt. doch um ein Urteil im Zusammenhang mit der Vollstreckung nach § 31 8 II AO handelt, bestehen keine Bedenken, daß statt des Vollstreckungs­ gläubigers nach § 753 I ZPO der Vorsitzende als Vollstreckungsbehörde gemäß der vorliegenden Herausgabeanordnung den Gerichtsvollzieher oder 1 54 den Vollziehungsbeamten mit der Wegnahme beauftragt. Er ist auch für die eventuell erforderliche eidesstattliche Versicherung des Dritt­ schuldners hinsichtlich des Verbleibs der herauszugebenden Sache zustän­ 1 55 Mit der Herausgabe der Sache erwirbt der öffentlich-rechtliche

dig.

Vollstreckungsgläubiger ein Pfändungspfandrecht daran, da sich das auf den gepfändeten Anspruch beziehende Pfandrecht ohne weiteres in ein Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26.02.1 959 (BGB) I S.57). OLG Celle, RPfl 69,21 6; Zöller-Stöber, § 848 ZPO RdNr.3. Tipke/Kruse, § 31 8 AO RdNr.9. Maßgebend sind die privatrechtlichen Beziehungen zwischen dem Schuldner und dem Drittschuldner; vgl. § 262 I AO; Tipke/Kruse, § 31 8 AO RdNr.9. 1 53 Thomas/Putzo, § 81/-7 ZPO Anm.2b). 1 54 Für die Anwendung von Zwangsmitteln gemäß den §§ 6 ff VwVG ist aber kein Raum, weil dieser zivilrechtliche Titel nicht nach § 1 69 VwGO zu vollstrecken ist und eine Analogie zu § 31 5 II 2 AO nur auf die Wegnahmemöglichkeit zu beschränken wäre. 1 55 Im Hinblick auf § 883 II, III ZPO kann der Vorsitzende § 31 5 III AO entsprechend anwenden.

1 49 1 50 1 51 1 52

1 18

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

solches an der herausgegebenen Sache umwandelt, 156 die nach § 318 II 2 AO wie eine gepfändete Sache zu verwerten ist. Wird dagegen ein Anspruch des Vollstreckungsschuldners auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstock gepfändet, dann hat der Gerichts­ vorsitzende beim Amtsgericht157 der belegenen Sache die Bestellung eines Treuhänders zu beantragen und die Herausgabe an ihn anzuordnen, wie sich aus § 318 III 1 AO ergibt. Die Auflassung gemäß § 925 BGB erfolgt zwischen dem Dritten und dem Treuhänder als Vertreter des Vollstreckungsschuldners, während die nach § 873 BGB erforderliche Eintragung in das Grundbuch zugunsten des Vollstreckungsschuldners als Erwerber geschieht. 158 Abweichend von § 318 III 3 AO erlangt nicht die Körperschaft, der die Vollstreckungsbehörde angehört, sondern der Vollstreckungsgläubiger die kraft Gesetzes entstehende Sicherungshypo­ 159 thek. Die genannte Regelung steht im Zusammenhang mit den gleich­ falls nicht anwendbaren §§ 252, 282 I AO.160 Die berichtigende Eintra­ gung der Sicherungshypothek in das Grundbuch ist vom Vollstreckungs­ gläubiger oder dem Treuhänder zu beantragen und vom Treuhänder161 162 Gemäß § 318 III 5 AO richtet gemäß § 318 III 4 AO zu bewilligen. sich die Vollstreckung in das Grundstack, das der Treuhänder in Besitz hat, 163 nach den §§ 322 f AO, wobei § 322 I 2 AO auf die § § 864 ff ZPO und das ZVG verweist. 7. Soll statt des Eigentum0bertragungsanspruchs ein Anwartschaftsrecht des Vollstreckungsschuldners, das mit Auflassung und Stellung des Um­ schreibungsantrages entsteht, 164 gepfändet werden, dann ist § 321 AO 165 einschlägig, der sich mit der Vollstreckung in andere Vermögensrechte befaßt. Er entspricht § 857 ZPO nahezu wörtlich, nur daß anstelle des

156 BGHZ 72,334(336); Zöller-Stöber, § 847 ZPO RdNr.5; Klein/Orlopp, § 318 AO Erl.4. 157 Der Rechtspfleger ist auch in diesem Fall gemäß § 20 Nr.17 RPflG zuständig, vgl. Zöller-Stöber, § 848 ZPO RdNr.3. 158 Vgl. Zöller-Stöber, § 848 ZPO RdNr.6. 159 §§ 167 I 1 VwGO, 848 II 2 ZPO; vgl. Zöller-Stöber, § 848 ZPO RdNr.7; siehe z.B. auch § 54 III 3 HessVwVG. 160 Siehe dieses Kap. B I 1, II 1. 161 § 848 II 3 ZPO bezeichnet ihn als Sequester. 162 F0r ein Ersuchen im Sinne des § 38 GBO ist deshalb kein Raum. 163 Zöller-Stöber, § 848 ZPO RdNr .5. 164 BGHZ 49, 197(200). 165 Vgl. Zöller-Stöber, § 857 ZPO RdNr.5, § 848 ZPO RdNr. 1 2f.

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

119

Vollstreckungsgerichts die Vollstreckungsbehörde und damit der Vorsit­ zende des Gerichts des ersten Rechtszugs agiert. Dieser hat sich gege­ benenfalls wie jede sonstige Vollstreckungsbehörde mit der Materie erst vertraut zu machen, die für den gemäß § 20 Nr. 1 7 RPflG zuständigen Rechtspfleger des Amtsgerichts eher alltägliche Praxis ist. Es ist dies jedoch eine unabweisliche Konsequenz der §§ 1 69 I 1 VwGO, 5 I VwVG, die für den Vorsitzenden maßgebend sind. Es bestehen keine Bedenken, die Rechtsprechung der Zivilgerichte zu § 857 ZPO zu berücksichtigen, zumal § 32 1 VII AO auch die § § 858 ff ZPO sinngemäß für anwendbar erklärt. 8. Soweit die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen des Vollstrek­ kungsschuldners nicht zu einer vollständigen Befriedigung des öffentlich­ 1 66 rechtlichen Gläubigers führt oder voraussichtlich führen wird, kann der Schuldner zur Offenlegung seiner Vermögensverhältnisse im Wege der eidesstattlichen Versicherung angehalten werden. Ober § 5 I VwVG ist § 281/- AO einschlägig, der inhaltlich den §§ 807, 167 899 - 90 1 ZPO entspricht und auf die §§ 902 ff ZPO fast vollständig verweist. Soweit sich landesgesetzlich im Verwaltungsvollstreckungsrecht eine andere 1 68 ist dies unbeacht­ Regelung der eidesstattlichen Versicherung findet, Jich, da für den Vorsitzenden als Vollstreckungsbehörde allein die Be­ stimmung der Abgabenordnung relevant ist.

1 66 In diesem Zusammenhang ist auch auf das Anfechtungsgesetz vom 2 1 .07. 1 879 (RGBJ S.277) i.d.F. vom 20.05. 1 898 (RGBl S.709) hinzu­ weisen. § 2 AnfG stellt allein auf eine titulierte Geldforderung ab, so daß auch ein verwaltungsgerichtlicher Titel zu berücksichtigen ist (Böhle-Stamschräder/Kilger, § 2 AnfG Anm.IV 2b)), Die Vornah­ me anfechtbarer Rechtshandlungen durch den Schuldner zur Vermin­ derung seines zugriffsfähigen Vermögens kann gemäß § 5 AnfG im Rahmen der Drittwiderspruchsklage des Empfängers nach § 262 AO als Einrede vom Gläubiger geltend gemacht werden. Gemäß den §§ 7, 9 AnfG hat der Gläubiger im übrigen seinen Rückgewähr­ anspruch gegen den Empfänger und Anfechtungsgegner im Wege der zivilgerichtlichen Leistungsklage geltend zu machen; näher dazu Jauernig, § 3 1 IV S. 130 f, 167 Daß die Frucht- oder Aussichtslosigkeit der Vollstreckung sich auch bei § 807 ZPO nur auf die Vollstreckung in das bewegliche Vermö­ gen bezieht, folgt schon aus dem Begriff der Pfändung; vgl. Zöller­ Stöber, § 807 ZPO RdNr, 1 5. 1 68 Beispielsweise sieht § 27 HessVwVG vor, daß statt der Vollstrek­ kungsbehörde das Amtsgericht gemäß den § § 899 ff ZPO für die Abnahme zuständig ist; zu den landesrechtlichen Bestimmungen näher Engelhardt, Anh § 281/- AO Er!.1/-.

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

120

§ 284 IV AO sieht vor, daß für die Abnahme der eidesstattlichen Ver­ sicherung die Vollstreckungsbehörde zuständig ist, in deren Bezirk sich der Wohnsitz oder Aufenthaltsort des Vollstreckungsschuldners befindet. Unabhängig davon kann die betreibende Vollstreckungsbehörde die eides­ stattliche Versicherung dann abnehmen, wenn der Vollstreckungsschuldner damit einverstanden ist.

Diese Bestim mung geht erkennbar davon aus, daß mit den Finanz- und Hauptzollämtern im Rahmen der Steuerverwaltungsvollstreckung flächen­ deckend

tätige

Vollstreckungsbehörden vorhanden

sind. Dies ist aber

nicht der Fall beim Gerichtsvorsitzenden gemäß § 1 69 I 2 HS 1 VwGO, der allein als Vollstreckungsbehörde fungiert. Der Kammervorsitzende eines

anderen

Verwaltungsgerichts ist nicht als Vollstreckungsbehörde

berufen, weil sein Gericht den Vollstreckungstitel nicht geschaffen 1 69 hat. Wohnt der Vollstreckungsschuldner deshalb außerhalb des Ver­ 1 70 stellt waltungsgerichtsbezirks, für den der Vorsitzende zuständig ist, sich die Frage, ob er zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung auch dann befugt ist, wenn der Vollstreckungsschuldner zur Abgabe nicht bereit ist. Für eine Zuständigkeit des Vorsitzenden zur Abnahme der eidesstatt­ lichen Versicherung ohne Rücksicht auf die Einschränkung des § 284 IV AO

spricht,

daß eine solche Modifizierung gewährleistet, daß seiner

Verantwortlichkeit für das Vollstreckungsverfahren aufgrund des verwal­ 171 tungsgerichtlichen Titels in vollem Umfang Rechnung getragen wird. Hätte er hingegen diese Maßnahme beispielsweise an die Vollstreckungs­ stelle des zuständigen Hauptzollamtes zu delegieren, würde er damit eine Aufgabe übertragen, die für das Beitreibungsverfahren von erhebli­ cher Bedeutung ist und die er auch tatsächlich selbst wahrnehmen kann. Auch die Möglichkeit, in diesem Fall über § 1 67 I 1 VwGO die Zustän1 69 1 70

171

Siehe dazu oben 4. Kap. B II 6; a.A. Kopp, § 1 69 VwGO RdNr.5, ohne nähere Begründung. Die örtliche Zuständigkeit für das verwaltungsgerichtliche Verfah­ ren richtet sich nach § 52 VwGO. Danach kann der Sitz der j uri­ stischen Person des öffentlichen Rechts maßgebend sein, zu deren Gunsten dann vollstreckt werden kann. Vgl. Som mer, RPfl 78,406, der die Zuständigkeit des Vorsitzenden bejaht, ohne allerdings § 284 IV AO zu problematisieren; soweit dagegen das AG Obernburg, RPfl 79, 1 1 2, unter Hinweis auf § 1 67 I 2 VwGO das Gericht des ersten Rechtszugs als abnahmeberech­ tigte Vollstreckungsbehörde ansieht, ist dies mit der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar; vgl. aber Baumbach/Lauterbach/ Albers/ Hartmann, § 899 ZPO Anm.3.

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

121

digkeit des Amtsgerichts gemäß § 899 ZPO zu bejahen, scheidet ange­ sichts der Konzeption des § 284 AO aus, der dessen Zuständigkeit nur 1 72 Die für die gegebenenfalls erforderliche Haftanordnung vorsieht. Lösung ist für den Vollstreckungsschuldner allenfalls etwas umständlich, sie beeinträchtigt aber seine Verfahrensinteressen nicht, da der Gerichts­ vorsitzende als alleinige Vollstreckungsbehörde mit den Umständen am besten vertraut ist. Demzufolge hat ausschließlich der Vorsitzende den Vollstreckungsschuld­ ner zur Vorlage eines Verzeichnisses über sein Vermögen aufzufordern einschließlich der Nachweise für seine Forderungen. Dieser hat zu Proto­ koll an Eides Statt zu versichern, daß seine Angaben insoweit nach bestem Wissen und Gewissen richtig und vollständig sind. Im Gegensatz zu § 807 II ZPO eröffnet § 284 II 2 AO dem Vorsitzenden die Möglich­ keit, von der Abnahme der eidesstattlichen Versicherung abzusehen. Für das ihm damit eingeräumte Ermessen hat er die Umstände des Einzel­ falles zu berücksichtigen, wobei im Interesse des öffentlich-rechtlichen Gläubigers nicht ohne weiteres auf die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung, die grundsätzlich ein gemäß § 1 56 StGB strafbewehrtes Druckmittel darstellt, verzichtet werden darf. Dessen Zustimmung ist deshalb im Regelfall hier dafür einzuholen. Bestehen gegen die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung durch den Vollstreckungsschuldner keine Bedenken, dann hat der Vorsitzende vor der Ladung zum Termin von Amts wegen durch Einsicht in das entspre­ chende Schuldnerverzeichnis festzustellen, ob gemäß § 284 III AO die eidesstattliche Versicherung bereits abgegeben wurde und deshalb ein 1 73 Abnahmehindernis vorliegt. Anders als nach § 900 III 2 ZPO ist nicht vorgesehen, daß dem Vollstreckungsgläubiger der Termin mitgeteilt wird. 172

Auch für den Rückgriff auf das Gericht des ersten Rechtszugs als Vollstreckungsgericht nach § 1 67 I 2 VwGO ist kein Raum. Kontro­ vers sind die Ansichten, soweit eine Privatperson gegen eine andere oder die öffentliche Hand vollstreckt und das Vollstreckungsrecht der ZPO Anwendung findet. Die Zuständigkeit des Verwaltungsge­ richts bejahen: OVG Münster, NJW 80,2373; 84,2484(2485); Sommer, RPfl 78,406(407); Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 899 ZPO Anm.3; für das Amtsgericht spricht sich aus: VG Berlin, NJW 76, 1 420( 1 42 1 ). 1 73 Während nach § 903 ZPO für die wiederholte Abgabe vor Ablauf von drei Jahren der spätere Vermögenserwerb vom Gläubiger glaub­ haft zu machen ist, genügt nach § 284 III 1 AO die entsprechende Annahme der Vollstreckungsbehörde, für die deshalb tatsächliche Anhaltspunkte gegeben sein müssen.

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

122 Dies

ist

aber dennoch nicht unzulässig.

Die Tilgungsbestimmung des

§ 900 IV ZPO hat ebenfalls nicht Eingang in § 284 AO gefunden. Gleich­ wohl spricht die Möglichkeit des gänzlichen Absehens von der Abnahme der

eidesstattlichen

Versicherung

dafür,

daß gemäß § 167 I 1 VwGO

auch eine Vertagung unter den Voraussetzungen des § 900 IV ZPO in Betracht kommt. Während nach § 900 V ZPO über den Widerspruch des Vollstreckungs­ schuldners gegen seine Abgabeverpflichtung das Amtsgericht entscheidet, ist konsequenterweise nach

§ 284 V 2 AO der Gerichtsvorsitzende als

Vollstreckungsbehörde zur Entscheidung über die Einwendungen berufen. Nach

§ 146 I VwGO ist dessen Entscheidung beschwerdefähig, so daß

gegebenenfalls

erst

im

Anschluß

an

die Beschwerdeentscheidung des

die eidesstattliche Versicherung abzugeben Oberverwaltungsgerichts 1 74 soweit sie nicht gemäß § 284 V 4 AO vorher angeordnet werden

ist,

kann. Nach

§ 284 VII 1 AO, der § 90 1 ZPO nachgebildet ist, kann der Ge-

richtsvorsitzende das nach § 899 ZPO zuständige Amtsgericht um Haft­ anordnung ersuchen zum Zwecke der Erzwingung der eidesstattlichen 1 75 Voraussetzung dafür ist, daß der Schuldner sich weigert, Versicherung. das Vermögensverzeichnis vollständig auszufüllen oder im anberaumten Abgabetermin unentschuldigt nicht erscheint oder dort grundlos die Ab­ gabe der eidesstattlichen Versicherung verweigert. Der Rechtspfleger des Amtsgerichts ist zwar nach § 20 Nr. 17 HS 2 RPflG ausdrücklich für ein Ersuchen im Zusammenhang mit dem Abnahmeverfahren zuständig, doch ergibt sich aus § 4 II Nr .2 RPflG, daß zwar nicht für die Ablehnung des 1 76 Ersuchens, wohl aber für den Erlaß der Haftanordnung der Richter 177 allein zuständig ist. 1 74 17 5

1 76

1 77

Diese Entscheidung ist unanfechtbar im Sinne des § 284 V 3 AO, da nach § 152 I VwGO die weitere Beschwerde nicht statthaft ist. Demgegenüber vertreten Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 90 1 ZPO Anm.4, entsprechend ihrer Konzeption die Ansicht, daß das VG insoweit auch für die Haftanordnung zuständig ist, Vgl. zur Verfassungsmäßigkeit des § 90 1 ZPO: BVerfG, NJW 83,559. Gemäß den § § 284 VIII AO, 1 1 I 2 RPflG kann der Gerichtsvorsit­ zende in diesem Fall die befristete Rechtspflegererinnerung einle­ gen, über die gegebenenfalls das Landgericht zu entscheiden hat. Die Unanwendbarkeit des Rechtspflegergesetzes in der Verwaltungs­ gerichtsbarkeit steht dem nicht entgegen. Der Rechtspfleger ist bei positiver Prüfung zur Vorlage nach § 4 III RPflG verpflichtet; Thomas/Putzo, § 90 1 ZPO Anm.2a); die uneingeschränkte Prüfungsbefugnis des Haftrichters ist "rechtsstaat­ lich bedingt": Gaul, JZ 79,496(509); Zeiss, ZRP 82,74(77).

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

123

Gemäß § 284 VII 2 AO ist auch § 908 ZPO sinngemäß anzuwenden. Dies bedeutet, daß der Richter am Amtsgericht auch für die Erteilung des Haftbefehls zuständig ist, der lediglich eine Ausfertigung des Beschlusses der Haftanordnung zum Zwecke der Vollstreckung ist und keine selbstän­ dige Entscheidung darstellt. 178 Nach § 909 S. 1 ZPO, der ebenfalls ein­ 1 79 Statt schlägig ist, obliegt die Verhaftung dem Gerichtsvollzieher. 180 vom Gläubiger ist dieser vom Gerichtsvorsitzenden zu beauftragen, der insoweit nicht berechtigt ist, stattdessen einen Vollziehungsbeamten als Vollstreckungshelfer einzuschalten. Der Gerichtsvollzieher hat den verhafteten Vollstreckungsschuldner in 1 8 1 Nach § 902 I ZPO, der die nächste Justizvollzugsanstalt einzuliefern. gemäß § 284 VII 2 AO auch sinngemäß Anwendung findet, kann der Vollstreckungsschuldner bei der Verhaftung oder nach der Einlieferung verlangen, daß ihm das örtlich nahe Amtsgericht des Haftortes die ei­ desstattliche Versicherung abnimmt. Da aber im Rahmen des § 284 AO statt des Amtsgerichts ausschließlich die Vollstreckungsbehörde für die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung zuständig ist, bedeutet "sinn­ gemäß" insoweit, daß die nächstgelegene Vollstreckungsbehörde anzurufen 182 Da diese Bestimmung hier wegen der ausschließlichen Zuständig­ ist. keit des Gerichtsvorsitzenden nach § 169 I 2 HS 1 VwGO aber leerlaufen würde und wegen des Freiheitsentzugs die Interessen des Vollstreckungs­ 1 83 ist abweichend von der Steuer­ schuldners maßgeblich betroffen sind, verwaltungsvollstreckung § 902 I ZPO wörtlich anzuwenden. Ausnahms­ weise kommt deshalb auch eine Abnahme der eidesstattlichen Versiche­ 184 wobei es jede rung durch das Amtsgericht des Haftortes in Betracht,

1 78 OVG Münster, DÖV 63,275; Gaul, JZ 79,496(503); Zöller-Stöber, § 908 ZPO RdNr. 1 . 179 Vgl. LG Duisburg, ZIP 8 1 , 1 140( 1 14 1 ), das auf dessen besondere Ausbildung insoweit hinweist; Schwarz-Dumke, § 284 AO RdNr.28a. 180 Dieser ist hier grundsätzlich nicht beteiligt: Hübschmann / Hepp / Spitaler, § 284 AO RdNr.45; vgl. für die Zwangsvollstreckung nach der ZPO Zöller-Stöber, § 909 ZPO RdNr. 1 . 181 Vgl. § 187 Nr.3 I 2 GVGA; AG Würzburg, DGVZ 78,123. 182 AG Würzburg, DGVZ 78, 1 23; LG Duisburg, ZIP 8 1 , 1 1 40(1 1 41); Klein/Orlopp, § 284 AO Erl. 1 ; Thomas/Putzo, § 902 ZPO Anm.2a); vgl. auch § 1 87 Nr.4 GVGA. 183 Vgl. BVerfGE 6 1 , 1 26(136). 184 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 902 ZPO Anm.3; Hübschmann, Hepp/Spitaler, § 284 AO RdNr.57, vertreten diese Ansicht auch im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung; vgl. auch Klein/Orlopp, § 284 AO Erl.6.

124

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

Verzögerung, die nicht eine Folge besonderer Umstände ist, 185 zu ver­ meiden gilt. Nach Abgabe der eidesstattlichen Versicherung ist der Vollstreckungs­ schuldner in jedem Fall aus der Haft zu entlassen, wie sich aus § 902 II ZPO ergibt. Dies gilt aber auch dann, wenn der Gerichtsvorsitzende als Vollstreckungsbehörde die Haft aus besonderen Gründen ausgesetzt hat. 186 Er ist auch für den Haftaufschub gemäß den §§ 284 VII 2 AO, 906 ZPO zuständig. Da auf § 911 ZPO nicht verwiesen wird, kann der Vorsitzende den Haftbefehl auch nach Haftverschonung erneut vollzie­ hen lassen, 187 um die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zu er­ zwingen. Hat der Vollstreckungsschuldner seine Offenbarungspflicht erfüllt, dann hat der Vorsitzende dem nach § 899 ZPO zuständigen Amtsgericht ge­ mäß § 284 VI 1 AO die Angaben mitzuteilen, die für die Eintragung in das dort geführte Schuldnerverzeichnis erforderlich sind. 188 Die Löschung erfolgt gemäß den § § 284 VI 2 AO, 915 II ZPO auf Antrag des Vollstreckungsschuldners bei Nachweis der Befriedigung des öffent­ lich-rechtlichen Gläubigers sowie bei Unzulässigkeit der Vollstreckung aufgrund gerichtlicher Entscheidung. 189 Ober den Wortlaut des § 915 II ZPO hinaus findet die Löschung von Amts wegen statt, wenn drei Jahre vergangen sind. 190 Als Vollstreckungsbehörde ist der Gerichtsvor­ sitzende vom Amtsgericht im Falle der Löschung zu benachrichtigen. 191 Eintragung und Löschung sind mit den allgemeinen Rechtsbehelfen an­ fechtbar. 192

185 Näher Zöller-Stöber, § 902 ZPO RdNr.4. 186 FG Hamburg, EFG 61,276; Tipke/Kruse, § 284 AO RdNr.9. 187 A.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 911 Anm.3; vgl. zur Wiederverhaftung AG Düsseldorf, MDR 56,494. Dem steht auch nicht entgegen, daß § 911 ZPO seit dem O1.07.1979 (BGB! I S.127) neu gefaßt worden ist, nachdem er zuvor den Haftkostenvorschuß regelte. 188 OVG Münster, NJW 84,2484(2485); vgl. auch Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, § 915 ZPO Anm.5. 189 Lent, NJW 59, 178f; Thomas/Putzo, § 915 ZPO Anm.1b)dd). 190 Zöller-Stöber, § 915 ZPO RdNr.7. 191 Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 284 AO RdNr.44. 192 Vgl. Zöller-Stöber, § 915 ZPO RdNr.15; das KG, NJW 71,848(849), befürwortet die einfache Beschwerde, da es sich nur um eine Folge der Vollstreckung, nicht aber eine Vollstreckungsmaßnahme handele.

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

125

m. Die Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen Für den als Vollstreckungsbehörde tätigen Gerichtsvorsitzenden sind nach § 5 1 VwVG insoweit allein die § § 322, 323 AO maßgebend. Zwar wird in § 5 1 VwVG auch auf § 77 II AO verwiesen, doch kommt diese Be­ stimmung nicht zum Tragen, weil eine Geldforderung, "die als öffentli­ che Last auf Grundbesitz ruht", regelmäßig nicht in der Verwaltungsge­ 1 93 Einschlägig ist deshalb nur der aus zwei richtsbarkeit tituliert wird. Paragraphen bestehende vierte Unterabschnitt aus den Beitreibungsvor­ schriften der AO. Im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens, bei dem aus einem verwaltungsgerichtlichen Titel eine Geldforderung zugunsten der öffentlichen Hand beigetrieben wird, ist trotz der Verweisung in § 5 I 1 94

VwVG auch für eine Anwendung der §§ 324 - 326 AO kein Raum.

Auch § 327 AO ist nur im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung beacht­ 1 95

lich.

1 . Nach § 322 I 1 AO unterliegen der Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen Grundstücke einschließlich des Wohnungs- und Teileigentums 1 96 nach § 1 WEG. Die Immobiliarvollstreckung um faßt als grundstücks­ gleiche Rechte das Erbbaurecht gemäß den landesgesetzliche

Realgemeinderechte

nach

§§ 1 , 1 1 ErbbauVO und 1 97 Sie

Art. 1 64 EGBGB.

erstreckt sich auch auf ein eingetragenes Schiff oder ein eingetragenes

1 93 1 94

1 95

1 96 1 97

Vgl. Engelhardt, Anh § 77 AO Erl.3. Da im Verwaltungsprozeß ein Zahlungsanspruch im Wege der einst­ weiligen Anordnung gemäß § 1 23 VwGO gesichert werden kann (Kopp, § 1 23 VwGO RdNr.7; Redeker/von Oertzen, § 1 23 VwGO RdNr.5; anders wohl VGH Baden-Württemberg, ESVGH 1 8, 1 8 1 ( 1 84)), ist das Erfordernis eines Vollstreckungstitels nach § 1 68 I Nr.2 VwGO unumgänglich. Daß bei dessen Vollziehung im Rahmen des § 1 69 VwGO die Bezugnahme auf § 324 III 4,5 AO naheliegt (siehe oben 4. Kap. A I), ändert nichts daran, daß insoweit die Verwei­ sung nach § 1 23 III VwGO gilt, die lediglich bei der öffentlichen Hand als Antragstellerin systemkonform zu interpretieren ist. Eine Verwertung von Sicherheiten nach § 327 AO, die nichts mit der Sicherheitsleistung nach den §§ 709 S. 1 , 7 1 1 ZPO oder der Sicherungsvollstreckung nach § 720 a ZPO zu tun hat, kommt hier nicht in Betracht. Im Verwaltungsprozeß werden regelmäßig keine Sicherheiten gestellt und zuvor zugunsten der öffentlichen Hand erbrachte Sicherheiten können im Wege der Verwaltungsvollstrek­ kung oder nach zivilrechtlichen Vorschriften verwertet werden, ohne daß es eines verwaltungsgerichtlichen Titels bedarf; vgl. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 327 AO RdNr.2f. Zöller-Stöber, § 864 ZPO RdNr. 1 . Näher Zöller-Stöber, § 864 ZPO RdNr.2.

126

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

oder eintragbares Schiffsbauwerk oder Schwimmdock. 1 98 Die Vollstrek­ kungsvorschriften hinsichtlich des unbeweglichen Vermögens sind ebenfalls maßgebend für ein Luftfahrzeug, das in der Luftfahrzeugrolle oder nach dortiger Löschung in das Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen 1 99 Dies gilt schließlich auch, wenn der Vollstreckungs­ eingetragen ist. schuldner diesbezüglich Miteigentümer ist.200 Wesentlich ist, daß gemäß § 322 I 2 AO insbesondere die §§ 864 - 87 1 ZPO und das ZVG Anwendung finden. Im Falle einer einstweiligen An­ ordnung ist zudem § 1 23 III VwGO zu berücksichtigen, der hinsichtlich der Vollstreckung in ein Grundstück auf § 932 ZPO und bezüglich eines eingetragenen Schiffes oder Schiffsbauwerkes auf § 93 1 ZPO verweist. Soll wegen einer einstweiligen Anordnung in ein Luftfahrzeug vollstreckt 20 1 werden, dann gelten die § § 99, 1 06 I, III, V LuftfzRG entsprechend. Da demzufolge der Rechtspfleger des zuständigen Amtsgerichts gemäß den § § 3 Nr. 1 h),i), 20 Nr. 1 7 RPflG vorrangig für das Vollstreckungsver­ fahren verantwortlich ist, bestimmt § 322 III 1 AO, daß anstelle des Vollstreckungsgläubigers der Gerichtsvorsitzende als Vollstreckungsbehörde die erforderlichen Anträge zu stellen hat. Es gilt insoweit nicht deshalb etwas anderes, weil aus einem verwaltungsgerichtlichen Titel vollstreckt wird. Auch der Umstand, daß der öffentlich-rechtliche Gläubiger als Berechtigter in das Grundbuch einzutragen ist, führt zu keiner anderen Beurteilung, da die Antragstellung allein der Vollstreckungsbehörde ob­ liegt, so daß statt der Antragsbefugnis nach § 1 3 II GBO die Ersuchens­ regelung des § 38 GBO greift. Nach § 866 I ZPO ist die Vollstreckung in ein Grundstück möglich durch 202 durch Zwangsverwaltung203 oder . Eintragung einer Sicherungshypothek, durch Zwangsversteigerung. Bezüglich der beiden letztgenannten Maßre1 98 1 99 200 201 202 203

§§ 870 a ZPO, 1 62 ff ZVG; näher Palandt-Bassenge, § 929 a BGB Anm. 1 a),b); vgl. Schiffsregisterordnung vom 26.5. 1 95 1 (BGB! I S.360). § § 1 7 1 a ff ZVG; näher Palandt-Bassenge, Anm.6 vor § 1 204 BGB; vgl. § 1 09 LuftfzRG. Zur weiteren Alternative nach § 864 II ZPO Zöller-Stöber, § 864 ZPO RdNr.7. Vgl. § 324 III 4 AO; die Vorschriften sind zitiert bei Engelhardt, Anh § 324 AO Erl.6; die Nennung in § 322 I 2 AO ist nur beispiel­ haft: Engelhardt, Anh § 322 AO Erl.2. Dieser entspricht die Schiffshypothek nach § 870 a I ZPO und das Registerpfandrecht an einem Luftfahrzeug gemäß der Verweisung in § 99 I LuftfzRG. Bei Schiffen und Luftfahrzeugen gibt es diese Vollstreckungsmög­ lichkeit nicht, vgl. die §§ 1 62, 1 7 1 a ZVG, § 323 AO.

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

127

geln sieht § 322 IV AO eine Subsidiarität dahingehend vor, daß Zwangs­ verwaltung und Zwangsversteigerung nur dann beantragt werden sollen, wenn die titulierte Forderung nicht durch Vollstreckung in das beweg­ liche Vermögen beigetrieben werden kann. Das Vollstreckungsrecht nach der ZPO und dem ZVG kennt keine solche vom Gläubiger zu beachtende Vorrangigkeit des Zugriffs auf das bewegliche Vermögen oder der Eintra­ gung der Sicherungshypothek. 2 0 4 Da der Regelung des § 322 IV AO die Vermutung zugrundeliegt, daß die Immobiliarvollstreckung den Schuldner besonders hart trifft, hat der Gerichtsvorsitzende von der Sollvorschrift abzuweichen, wenn im Einzelfall die Mobiliarvollstreckung einen schwer­ wiegenderen Eingriff darstellt. 2 05 Gemäß § 322 III 2 AO hat der Vorsitzende als Antragsteller zu bestäti­ gen, daß die Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben sind. Ausdrücklich heißt es dazu in Satz 3, daß diese Fragen nicht der Beurteilung des Vollstreckungsgerichts oder des Grundbuchamts unterliegen. Schließlich stellt Satz 4 klar, daß die Anträge auf Grundbuch- und Registereintra­ gungen206 Ersuchen im Sinne der Verfahrensordnungen sind. Es handelt sich dabei um notwendige Vollstreckungshilfe in allen Fällen, in de­ nen die Mitwirkung des Amtsgerichts "rechtstechnisch bedingt" ist. 20 7 § 322 III AO ist deshalb maßgebend für die allgemeine Aufgabenteilung zwischen der Vollstreckungsbehörde und dem Grundbuchamt oder Voll­ 2 0 8 Die Bestimmung gilt auch für den Gerichtsvorsit­ streckungsgericht. zenden. Die Aufgabenteilung bedeutet zunächst, daß die Befugnisse der selbstän­ dig handelnden Organe der Zivilgerichtsbarkeit sich ausschließlich nach den für sie geltenden Vorschriften bestimmen, soweit ihnen nicht mit § 32 2 III 2 AO ausdrücklich Prüfungskompetenzen entzogen sind. 2 09 Für das Fehlen von Vollstreckungshindernissen trägt im Rahmen der Antrag­ stellung der Vorsitzende die Verantwortung, der neben den formellen Vollstreckungsvoraussetzungen und der Subsidiaritätsbestimmung auch die

20 4

Klein/Orlopp, § 322 AO Erl.6; Gaul, JZ 74,279(281 ). 2 05 Engelhardt, Anh § 322 AO Erl. 6 ; vgl. BT-Dr VI/1 982 S. 1 83. 2 06 Näher zu den Registern Engelhardt, Anh § 322 AO Erl. ! . 207 BGHZ 3, 1 4 0(1 44); wegen der Erledigung eigener Aufgaben ist es deshalb keine Amtshilfe im engeren Sinne, vgl, die §§ 4 II Nr,2 VwVfG, 1 1 1 II Nr. 2 AO, 3 II Nr.2 SGB X; siehe auch FG Düssel­ dorf, EFG 67,644; Gaul, JZ 79,49 6 (505). 208 BGHZ 3, 1 4 0(1 43); Gaul, JZ 79,496(505), 2 0 9 Gaul, JZ 79,49 6 (5 06); Klein/Orlopp, § 322 AO Erl.4.

128

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

Härteregelung des

§

2 258 AO zu beachten hat. 1 O Daneben kann nach

Ansicht des BGH 2 1 1 zudem der das ganze öffentliche Recht beherrschen­ de Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 1 9 IV 1 GG wird, soweit es an einer Prüfungskompetenz fehlt, der Antrag selbst für gerichtlich angreifbar erachtet, 2 1 2 wobei auch nachzuprüfen sein soll, ob sich das Ersuchen im Rahmen des Ermessens bewegt. 2 1 3 Es ist jedoch als aus­ reichend anzusehen, daß die Bestätigung des Vorsitzenden vom Schuldner angefochten werden kann, während die Entscheidung des Organs der Zivilvollstreckung über das Ersuchen allein mit den Rechtsbehelfen der jeweiligen Verfahrensordnung anzugreifen ist. Nach Antragstellung entscheidet statt des Vorsitzenden als Vollstrek­ kungsbehörde das zuständige Organ über die Einleitung, den Fortgang und die Einstellung des Verfahrens, in dem ansonsten die Stellung des Gerichtsvorsitzenden der eines privaten Gläubigers entspricht. 2 1 4 Trotz der Bestätigung nach § 32 2 III 2 AO bezüglich der gesetzlichen Voraus­ setzungen der Vollstreckung 2 1 5 hat das Grundbuchamt zu prüfen, ob die abstrakte Befugnis für ein solches Ersuchen gemäß § 38 GBO gegeben 216 Ferner hat es zu prüfen, ob die nicht ersetzten Eintragungser­ ist. fordernisse vorliegen,2 1 7 insbesondere ob der Vollstreckungsschuldner nach § 39 GBO als Betroffener voreingetragen ist. Da das Grundbuchamt nicht dabei mitwirken darf, das Grundbuch unrichtig zu machen, hat es das Ersuchen trotz § 3 22 III 3 AO zurückzuweisen, wenn es positiv weiß, daß eine Vollstreckungsvoraussetzung tatsächlich nicht vorliegt. 2 1 8 Das Amtsgericht der Liegenschaft hat als Vollstreckungsgericht ebenfalls

210 21

1

212 213

214 215 216 217 218

Gaul, JZ 79,496(5 07); vgl. BFH, BStBl III 60, 2 40(2 4 1 ); BStBl II 77, 1 04( 1 0 5 ); näher zum Antragsverfahren Hornung, RPfl 8 1 ,86(87f). NJW 73,894 = JZ 74, 2 9 1 ( 29 2 ); kritisch dazu Gaul, JZ 74, 279( 2 8 2 0, 79,496(507), der insbesondere darauf hinweist, daß weder § 866 III ZPO einen solchen Ansatz enthält noch die Liegenschaftsvollstrek­ kung ein Obermaßverbot im Sinne des § 803 I 2 ZPO (§ 2 8 1 II AO) kennt. Für die Steuerverwaltungsvollstreckung BFH, BStBl III 60, 240( 2 4 1 ); BStBl III 6 5,73 5 (736); vgl. Gaul, JZ 74, 279(280); 79,496(5 06f). Vgl. BFH, StRK RAO § 372 Nr.3. Gaul, JZ 79,496(506). Dazu Hornung, RPfl 8 1 ,86(89). BGHZ 1 9,3 55(3 5 8) = NJW 56,463; BayObLG, RPfl 86, 1 29; Horber/ Demharter, § 38 G BO Erl. 1 4. Horber/Demharter, § 38 GBO Erl. 1 1 m.w.N •• BayObLG, RPfl 70,346; OLG Köln, DNotZ 58,487(488).

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

129

21 9 die Identitätsprüfung gemäß den §§ 1 7 I, 1 46 I ZVG vorzunehmen. 220 Dies gilt auch für das Registergericht. Da gemäß § 322 I 2 AO generell die Vorschriften der Zivilvollstreckung in das unbewegliche Vermögen Anwendung finden, hat namentlich das Vollstreckungsgericht die §§ 30 ff ZVG, die die einstweilige Einstellung aus Billigkeitsgründen regeln, zu beachten sowie § 765 a ZPO, der auch 221 in der Immobiliarvollstreckung gilt. Soll der Vollstreckungsschutz des Schuldners in diesem Zusammenhang nicht eingeschränkt werden, führt dies zu einem möglichen Nebeneinander von Vollstreckungsgericht und Vollstreckungsbehörde, die beide Aspekte der Billigkeit zu berücksichti­ 222 gen haben. Es gilt auch nicht deswegen etwas anderes, weil bei der Vollstreckung verwaltungsgerichtlicher Titel mit dem Vorsitzenden ein Richter als Vollstreckungsbehörde fungiert. Die von ihm zu beachtende Härteregelung des § 258 AO im Rahmen der Antragstellung vermag nämlich die für das Vollstreckungsgericht maßgebenden Schuldnerschutz­ bestimmungen im Verfahren nicht zu kompensieren, während anderer­ seits kein Anlaß besteht, deswegen § 258 AO für unbeachtlich anzu­ sehen.223 Auch ohne ausdrückliche Regelung in § 322 AO entspricht es der gene­ rellen Verweisung, daß die Entscheidungen des Grundbuchamts, des Register- und Vollstreckungsgerichts den allgemeinen Rechtsbehelfen unterliegen.224 Neben dem Vollstreckungsschuldner ist der Gerichtsvor­ sitzende zur Einlegung eines Rechtsbehelfs befugt, an den sich gegebe­ nenfalls der öffentlich-rechtliche Gläubiger wenden kann. Zwar ist dieser am Vollstreckungsverfahren nicht beteiligt, dennoch kommt für ihn eine eigenständige Befugnis zur Einlegung eines Rechtsbehelfs grundsätzlich in Betracht. Dies gilt wegen der möglichen Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung, insbesondere, soweit es um seine Eintragung ins Grund­ 225 buch oder Register geht. § 322 II AO bezeichnet nur die Vorschriften näher, die für die Vollstrek­ kung ausländischer Schiffe und Luftfahrzeuge gelten und ohnehin von der 21 9 220 221 222 223

Gaul, JZ 79,496(506). Näher Engelhardt, Anh § 31 1 AO Erl. 1 . Zöller-Stöber, § 765 a ZPO RdNr.2; vgl. BVerfG, NJW 79,534(535). Pohle, JZ 54,383(384); Gaul, JZ 74,279(282). Gaul, JZ 79,496(507); nach Tipke / Kruse, § 322 AO RdNr.1 6 wird § 258 AO dagegen verdrängt. 224 Klein/Orlopp, § 322 AO Erl.4; Gaul, JZ 79,496(506). 225 Vgl. Horber/Demharter, § 71 GBO Erl.22a),c).

130

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

226 § 322 I 3 ist im § 322 I 2 AO erfaßt sind. 227 wobei im Falle der Ein­ Zusammenhang mit § 257 II 3 AO zu sehen,

Generalverweisung des

stellung der Vollstreckung wegen Stundung ohnehin bereits bestehende 228 Vollstreckungsmaßnahmen nicht aufgehoben werden. Damit wird zum Schutz des öffentlich-rechtlichen Gläubigers erreicht, daß eine zu seinen Gunsten eingetragene Sicherungs- oder Schiffshypothek oder ein R egister­ 229 Bei § 322 V AO handelt es sich pfandrecht nicht vorzeitig untergeht. schließlich um eine Sonderregelung im Rahmen der Steuerverwaltungsvoll230 die im Verweisungszusam menhang der § § 1 69 I 1 VwGO,

streckung,

5 l VwVG keine Rolle spielt. 2. Nach § 323 S. l AO bedarf es zur Zwangsversteigerung aus einer nach § 322 AO eingetragenen Sicherungshypothek nur dann eines Duldungs­ bescheides, wenn der Vollstreckungsschuldner im nachhinein sein Eigen­ 231 Im Rahmen der Steuerverwaltungsvoll­ tum am Grundstück überträgt. streckung ergeht der Bescheid gemäß § 1 9 1 I AO gegen den Erwerber, 232 der damit die Vollstreckung zu dulden hat. Im Umkehrschluß bedeutet die Regelung, daß ohne Vorlage eines Duldungsbescheides oder sonstigen Vollstreckungstitels die Zwangsversteigerung mit dem Rang der Siche­ rungshypothek betrieben werden kann, wenn ein Eigentumswechsel nicht 233 Es stellt sich die Frage, ob diese Bestimmung, die nach

eintritt.

Satz 2 sinngemäß für die Zwangsverwaltung gilt, auch im Zusam menhang mit der

Liegenschaftsvollstreckung

aus einem verwaltungsgerichtlichen

Titel Anwendung findet. Bei der Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen aus einem zivil­ 234 daß

gerichtlichen Titel wird ganz überwiegend die Ansicht vertreten,

der Gläubiger, für den zur Sicherung seiner titulierten Forderung eine 226 227 228 229 230 23 1 232 233 234

Vgl. BT-Dr VII/4292 S.4 1 . Engelhardt, Anh § 322 AO Erl.3. Vgl. die §§ 775 Nr.4, 776 S.2 Z PO. Vgl. auch dieses Kap. B I 5. Vgl. Engelhardt, Anh § 322 AO Erl.7; Tipke/Kruse, § 322 AO RdNr. 20 a.E •• Dies gilt auch im Falle einer Schiffshypothek oder eines Register­ pfandrechts an einem Luftfahrzeug. Tipke/Kruse, § 323 AO RdNr.2; Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 323 AO RdNr.4 ; vgl. auch § 77 II AO. LG Kleve, R Pfl 68,293; Klein/Orlopp, § 323 AO Erl. 1 . OLG München, RPfl 84,325; Stein-Jonas-Münzberg, § 867 ZPO RdNr.38; Gerhardt, JA 8 1 , 1 2( 1 3).

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

131

Sicherungshypothek i n das Grundbuch eingetragen worden ist, zunächst einen dinglichen Titel gegen den Schuldner erwirken muß, um als Hypo­ thekengläubiger seinen dinglichen Anspruch auf Zahlung aus dem Grund­ stück im Wege der Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung durch­ zusetzen. Begründet wird dies damit, daß die im Wege der Zwangsvoll­ streckung eingetragene Sicherungshypothek nach § 867 ZPO der rechts­ geschäftlich bestellten Sicherungshypothek nach § 1 1 8 4 BGB entspricht, deren

rangmäßige

Verwertung durch

Vollstreckung in das Grundstück 2 35 Hinzu

einen besonderen Duldungstitel nach § 1 1 4 7 BGB voraussetzt. kommt,

daß

der

Schuldner

als

Eigentümer andere Einwendungen im

Rahmen der dinglichen Klage geltend machen kann als gegen die persön236 Diese Einwendungen dürfen ihm nicht ohne weiteres

liehe Forderung.

abgeschnitten werden, auch wenn der Duldungstitel eine kostengünstigere 237 Nur für vollstreckbare Urkunde nach § 7 9 4 I Nr.5 ZPO sein kann. diesen dinglichen Titel gilt schließlich die Rechtskrafterstreckung nach 238 § 3 25 III ZPO. Diese Aspekte werden von der Mindermeinung nicht hinreichend berücksichtigt, die hervorhebt, daß der Verzicht auf einen besonderen

Duldungstitel

in

der

Zwangsvollstreckung die Bereitschaft

des Gläubigers zur Wahl der Sicherungshypothek nach § 866 II ZPO mit ihrer Stundungswirkung fördere

239

und dem Vollstreckungsschuldner je­ 240

denfalls die Vollstreckungsabwehrklage zur Verfügung stehe. Wenn §

32 3

AO außerhalb der Verwaltungsvollstreckung nicht anwendbar

ist, dann bedeutet dies, daß für die Vollstreckung in das Grundstück grundsätzlich ein Duldungstitel zu erwirken ist, wenn im Range der Sicherungshypothek

24 1

gemäß § 1 0 I Nr .4 ZVG vorgegangen werden soll.

Eine solche Unbeachtlichkeit des §

3 23

AO und damit die Gleichbehand­

lung des verwaltungsgerichtlichen Titels mit dem zivilgerichtlichen Titel ist sachlich geboten. Grundlage der Verwaltungsvollstreckung ist der vollstreckbare Verwal­ tungsakt, 235 2 36 237 238 2 .3 9 240 24 1

den

die

Behörde selbst geschaffen hat.

Dieser Konzeption

Baur, Sachenrecht, § 4 0 IV 3 ; Thomas/Putzo, § 867 ZPO Anm. 1 a); RGZ 1 05,7 1 (77), Palandt-Bassenge, § 1 1 4 7 BGB Anm. 2 c). OLG München, RPfl 84, 3 2 5 ; Stein-Jonas-Münzberg, § 867 ZPO RdNr.38. BGH, MDR 60,752(75 3 ). LG Hamburg, MDR 64,.33.3 . Finger, MDR 6 9 ,6 1 7(620). Gebräuchlich ist auch die Bezeichnung "Zwangshypothek".

132

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

würde es widersprechen, wenn für die Behörde nur wegen der rechts­ technisch notwendigen Mitwirkung des Grundbuchamts und des Voll­ streckungsgerichts ein gerichtlicher Duldungstitel in diesem Zusammen­ hang erforderlich wäre. § 323 AO hat demzufolge als Sonderregelung zugunsten der Vollstreckungsbehörde seine Berechtigung. Dahinstehen kann, ob es in Anlehnung an die Verfahrensweise der Zivilvollstreckung nicht sachgerechter gewesen wäre, wenn bereits ohne Eigentumswechsel die Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung aus der Sicherungshypo­ thek einen Duldungsbescheid gegen den Vollstreckungsschuldner erfordert hätte. 242 Hingegen ist der Gerichtsvorsitzende als Vollstreckungsbehörde zum Erlaß eines Duldungsbescheides nicht befugt, da die Verweisung in § 5 1 VwVG sich nicht auf § 1 9 1 I AO erstreckt. Hinzu kommt, daß der öffentlich­ rechtliche Vollstreckungsgläubiger als Hypothekenberechtigter im Grund­ buch eingetragen ist. Aber auch die öffentliche Hand, die aus einem verwaltungsgerichtlichen Titel vollstreckt, kann nicht den Duldungsbe­ scheid gegen den Erwerber des Grundstücks erlassen, den § 323 AO erfordert. Sie ist deshalb ebenso auf gerichtliche Mithilfe bei der Schaf­ fung des dinglichen Duldungstitels angewiesen, wie dies bei dem persön­ lichen Geldtitel durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit der Fall war. Ist bei der Vollstreckung aus einem verwaltungsgerichtlichen Titel besten­ falls nur für eine solche modifizierte Anwendung des § 323 AO Raum, dann entspricht es dem durch § 1 67 I 1 VwGO gebotenen Rückgriff auf das 8. Buch der ZPO, daß das Erfordernis des dinglichen Titels abwei­ chend von § 323 S. t AO auch dann besteht, wenn der Vollstreckungs­ schuldner Eigentümer des belasteten Grundstücks ist und bleibt. Obgleich mit § 1 69 I 1 VwGO in die Verwaltungsvollstreckung verwiesen wird, kann nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Vollstreckung aus gerichtli­ chen Titeln stattfindet, so daß Anpassungen unumgänglich sind. Nur so wird schließlich eine nicht nachvollziehbare Bevorzugung der öffentli­ chen Hand vermieden. Während der private Gläubiger gemäß den §§ 1 70, 1 67 I 1 VwGO einen dinglichen Duldungstitel gegen den öffentlich-recht­ lichen Vollstreckungsschuldner als Eigentümer zu erwirken hat, wäre ein solcher bei Geltung des § 323 AO im umgekehrten Fall grundsätzlich

242 Die Bestimmung gilt trotz § 327 AO auch im Rahmen der Steuer­ verwaltungsvollstreckung nicht für eine rechtsgeschäftlich bestellte Sicherungshypothek; vgl, Tipke/Kruse, § 323 AO RdNr.3.

5. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

133

nicht erforderlich. Auch der Umstand, daß § 322 III 2 AO eine Aufga­ benteilung zwischen dem Gerichtsvorsitzenden und dem Vollstreckungs­ gericht zum Ausdruck bringt, führt zu keiner anderen Beurteilung, da das Erfordernis des dinglichen Titels das Verhältnis der Sicherungshypo­ thek zu den anderen Maßregeln gemäß § 866 I, II ZPO betrifft, nicht 243 aber die gesetzlichen Vollstreckungsvoraussetzungen allgemein. Selbst­ verständlich ist es dem Gerichtsvorsitzenden unbenommen, ohne einen solchen dinglichen Duldungstitel neben oder statt der Sicherungshypothek die Zwangsversteigerung zu betreiben. Grundlage ist dann der persönliche Zahlungstitel

der

Verwaltungsgerichtsbarkeit,

dem gemäß § 1 0 I Nr.5 244 Hingegen bedarf es

ZVG alle dinglichen Rechte im Rang vorgehen.

mit den Argumenten in der Zivilvollstreckung eines dinglichen Duldungs­ titels, der aus Kostengründen auch eine vollstreckbare Urkunde im Sinne 245

des § 794 1 Nr.5 ZPO sein kann.

Somit ist festzuhalten, daß im Rahmen der Vollstreckung nach § 1 69 VwGO die verwaltungsvollstreckungsrechtliche Regelung des § 323 AO 246 keine Anwendung findet. Der öffentlich-rechtliche Gläubiger, zu des­ sen Gunsten eine Sicherungshypothek im Wege der Vollstreckung einge­ tragen worden ist, hat demzufolge gegebenenfalls vor dem Zivilgericht nach den § § 1 3 GVG, 24 ZPO einen dinglichen Duldungstitel gegen den Vollstreckungsschuldner zu erwirken, wenn aus ihr die Zwangsverwaltung 247 oder Zwangsversteigerung betrieben werden soll. Insoweit ist nämlich weder das Verwaltungsgericht als Vollstreckungsgericht nach § 1 67 1 2 VwGO zuständig, da die Titelbeschaffung nicht Teil des Vollstreckungs­ verfahrens ist, noch handelt es sich bei der Duldungsverpflichtung in­ folge der dinglichen Belastung um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, 248 die nach § 40 I VwGO den Verwaltungsrechtsweg eröffnet. 243 244 245 246 247 248

Soweit ersichtlich fehlt es in der Literatur an einer Auseinandersetzung mit dieser Problematik; vgl. Engelhardt, Anh § 323 AO Erl.2. Zöller-Stöber, § 866 ZPO RdNr.6; Thomas/Putzo, § 867 Anm.5d). Vgl. auch die §§ 794 II, 799 ZPO. Für die Sicherungshypothek nach § 3 1 8 III 3 AO ist § 323 AO dann hier ebenfalls nicht einschlägig. Vgl. Palandt-Bassenge, § 1 1 47 BGB Anm.2; siehe auch dieses Kap. B II 6. Auch bei Vorliegen des zivilgerichtlichen Titels zugunsten des öffentlich-rechtlichen Gläubigers bleibt es grundsätzlich bei der Antragstellung des Gerichtsvorsitzenden im Verfahren nach dem ZVG. Ein davon unabhängiges Vorgehen der öffentlichen Hand ist mit § 322 III AO nicht vereinbar.

134

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln 6. Kapitel

Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen A. Allgemeine Fragestellungen I. Überblick 1. Die scharfe Trennung zwischen dem Beitreibungs- und dem Verwal­ tungszwangsverfahren im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung wird im VwVG dadurch dokumentiert, daß die maßgebenden Bestimmungen jeweils in einem eigenen Abschnitt stehen. Wird aus einem verwaltungsgericht­ lichen Titel, der den Schuldner zu einem Handeln, Dulden oder Unter­ lassen verpflichtet, zugunsten der öffentlichen Hand vollstreckt, dann finden gemäß § 169 I 1 VwGO die §§ 6 - 16 VwVG Anwendung. 1 Wegen dieser ausdrücklichen Verweisung im Vollstreckungsrecht der VwGO ist für § 17 VwVG kein Raum, so daß Zwangsmittel auch dann in Betracht kommen, wenn die öffentliche Hand zugleich auf der Schuldnerseite steht. 2 In diesem Zusammenhang kann ausnahmsweise auch § 172 VwGO einschlägig sein. 3 Auch die nur bruchstückhafte Rechtsmittelregelung des § 18 VwVG bezieht sich inhaltlich lediglich auf die Verwaltungsvoll­ streckung und kann deshalb für den Rechtsschutz bei der Vollstreckung nach § 169 VwGO grundsätzlich nicht maßgebend sein. 4 Daß der Grundsatz, wonach die Vollstreckungshelfer ihr gewohntes Ver­ fahrensrecht anzuwenden haben, auch in diesem Verfahren gilt, zeigt § 169 II VwGO, der § 5 II VwVG entspricht. 5 Trotz der pauschalen Verweisung in § 169 I 1 VwGO gilt § 5 II VwVG systematisch nur für das Beitreibungsverfahren, so daß es unter Beachtung der strikten Tren-

2 3 4 5

Engelhardt, Erl.2 vor § 6 VwVG; vgl. zur Verwaltungsvollstreckung nach diesen Vorschriften App, JuS 87,455ff. Schunck/De Clerck, § 169 VwGO Erl.1,3a); siehe oben 2. Kap. B II 2. Siehe oben 2. Kap. B III 3. Engelhardt, § 18 VwVG Erl.II, hält § 18 I 1 VwVG für nicht anwend­ bar und verweist auf die Beschwerde nach § 146 VwGO; näher dazu beim Rechtsschutz des Schuldners. Schunck/De Clerck, § 169 VwGO Erl.3b); vgl. die §§ 219, 221 I Nr.2 LVwG-SH, die inhaltlich auch auf § 169 II VwGO Bezug nehmen.

6. Kap.: Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen

135

nung einer gesonderten Parallelbestimmung im Rahmen des § 1 69 VwGO 6 bedurfte. Auf die im Verfahren zur Erzwingung von Handlungen, Dul­ dungen oder Unterlassungen in Betracht kommenden Vollstreckungshelfer, die der als Vollzugsbehörde tätige Gerichtsvorsitzende einschalten kann, 7 ist bereits hingewiesen worden. Die Vollstreckungshilfe spielt hier, anders als bei der Vollstreckung wegen Geldforderungen, gegebenenfalls erst bei der Anwendung des Zwangsmittels eine Rolle, also in · einer späteren Phase des Vollstreckungsverfahrens. 2. § 7 VwVG kommt wegen der Auslegung des § 1 69 I 2 HS 1 VwGO 8 im Hinblick auf die Vollzugsbehörde nicht zur Anwendung. Wegen der Vollstreckungshilfe gilt für den Vorsitzenden § 1 69 I 2 HS 2 VwGO, so daß es einer Heranziehung des § 8 VwVG nicht bedarf. Ober die Abschnittsüberschrift zu den §§ 6 ff VwVG hinaus stellt ferner § 6 I klar, daß die Bestimmungen über die Zwangsmittel auch dann gel­ ten, wenn der Schuldner verpflichtet ist, eine Sache herauszugeben. Ei­ 9

genständige Regelungen zur Herausgabe beweglicher und zur Räumung 1 unbeweglicher Sachen O finden sich dagegen in einigen Landesverwal­ tungsvollstreckungsgesetzen. Eine

selbständige

Normierung kennt auch

die Zivilvollstreckung, wonach gemäß den §§ 883 - 886 ZPO die Ver­ pflichtung zur Sachherausgabe durch Wegnahme oder Räumung seitens des Gerichtsvollziehers zu vollstrecken ist.

Gemäß

§ 883 II, III ZPO

kann zudem die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung in Betracht 11 Da die Herausgabe einer Sache ohne weiteres als vertretbare kommen. Handlung qualifiziert werden kann und nach § 887 ZPO insoweit durch Ersatzvornahme vollstreckt wird, bedurfte es der Klarstellung in § 887 III ZPO, daß die Herausgabevorschriften der Ersatzvornahme als Sonder12 Dies ist im Rahmen der Zwangsmittelbestimbestimmungen vorgehen. mungen des VwVG nicht erforderlich, da diese auch den unmittelbaren Zwang vorsehen und die Wegnahme und Zwangsräumung nur besondere

6 7 8 9 10 11 12

Siehe auch Bericht des Rechtsausschusses zu dem ergänzten § 1 66 EVwGO, der zum § 1 69 VwGO wurde: BT-Dr III/ 1 091/- S. 1 5. Siehe oben 1/-, Kap. B I 1/--6, III 2. Siehe oben 4. Kap. A J. §§ 77 HessVwVG, 2 1 HambVwVG, 23 SaarlVwVG, 2 1 1/- LVwG-SH, §§ 78 HessVwVG, 22 HambVwVG, 24 SaarlVwVG, 2 1 5 LVwG-SH. Vgl. OVG Koblenz, NJW 87, 1 220( 1 22 1 ), zur Einsichtnahme eines pri­ vaten Gläubigers in die Personalakte. Vgl. Zöller-Stöber, § 887 ZPO RdNr.2.

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

136

Formen davon darstellen.

13

Demgegenüber findet sich im Zwangsvoll­

streckungsrecht der ZPO, deren §§ 887 - 893 den §§ 1 0 ff VwVG ähn­ lich sind, keine pauschale Befugnis zur Anwendung des unmittelbaren 14 Der als Vollzugsbehörde fungierende Vorsitzende des Gerichts

Zwanges.

des ersten Rechtszugs ist also im Falle der Verurteilung des Schuldners zur Herausgabe von Sachen befugt, den unmittelbaren Zwang anzudrohen und

festzusetzen

und

den

Gerichtsvollzieher mit der Anwendung zu

beauftragen gemäß § 1 69 I 2 HS 2 VwGO. Dieser kann nach den für ihn 15 maßgebenden Herausgabebestimmungen der ZPO vorgehen. Die landes­ rechtlichen Vorschriften kommen dann zum Tragen, wenn Vollziehungs­ beamte eingeschaltet werden, die sich gemäß § 1 69 II VwGO nach die­ sen Bestimmungen zu richten haben. Wird allerdings eine herauszugebende bewegliche Sache nicht vorgefun­ den, dann ist der Vollstreckungsschuldner gleichwohl nicht zur Abgabe einer

eidesstattlichen

Versicherung

wegen

des

Verbleibs verpflichtet. 16 Weder auf § 883 II ZPO noch auf landesrechtliche Bestimmungen kann

dabei zurückgegriffen werden, da für den Vorsitzenden allein die §§ 6 ff VwVG maßgebend sind, die eine erschöpfende Regelung darstellen und 17 Auch eine Analogie eine solche Schuldnerverpflichtung nicht kennen. zu

§ 3 1 5 III AO verbietet sich wegen der strikten Trennung zwischen

Beitreibungs- und Erzwingungsverfahren. 3. In der Zivilvollstreckung ist zwecks Vereinfachung ebenfalls die Ab­ gabe einer Willenserklärung, zu der der Schuldner verurteilt worden ist, 18 eigenständig geregelt. § 894 I ZPO enthält eine gesetzliche Fiktion, nach der die Erklärung mit Rechtskraft des Urteils als abgegeben gilt. Ergänzende Bestimmungen finden sich in den §§ 894 II - 898 ZPO. In den 13 14 15 16 17

18

Zwangsmittelvorschriften

des

VwVG

fehlt eine solche Regelung,

Engelhardt, § 1 2 VwVG Erl. 1 b),c). § 892 ZPO sieht die Widerstandsbeseitigung nur bei einer besonderen Duldungsverpflichtung des Schuldners vor; siehe Thomas/Putzo, Anm. § 892 ZPO. Siehe oben 4. Kap. B II 1 . Z.B. § 77 11,III HessVwVG. Engelhardt, § 7 VwVG Erl.4, der vom Erfordernis der Deckungs­ gleichheit spricht, kann in diesem Sinne verstanden werden. Ent­ scheidend ist, daß sich die Befugnisse des Vorsitzenden nach den Vorschriften des Erzwingungsverfahrens bestimmen, während nach § 1 69 II VwGO sich allein die Kompetenz des Vollziehungsbeamten aus dem Landesrecht ergibt. Zöller-Stöber, § 894 ZPO RdNr .5.

6. Kap.: Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen

137

während einige Verwaltungsvollstreckungsgesetze der Länder ausdrückli­ che Regelungen enthalten. 19 Für die Verwaltungsvollstreckung nach dem VwVG des Bundes wird eine Analogie abgelehnt und auf die Möglichkeit 2 Für die Vollstreckung eines verwaltungs­ des Zwangsgeldes verwiesen. gerichtlichen Titels mit diesem Inhalt zugunsten der öffentlichen Hand

°

stellt sich gleichwohl die Frage, ob nicht eine entsprechende Anwendung der Bestimmungen des 8. Buches der ZPO in Betracht kommt. Dagegen läßt sich vorbringen, daß mit § 169 I 1 VwGO auf das VwVG verwiesen wird, die Abgabe einer Willenserklärung eine unvertretbare Handlung ist und deshalb Zwangsmittel möglich sind, die sich ausschließ­ lich nach dem VwVG bestimmen. Zu berücksichtigen ist jedoch, daß im Gegensatz zur Sachherausgabe die Erklärungsabgabe in § 6 I VwVG keinen Niederschlag gefunden hat. Wie schon die landesrechtlichen Be­ stimmungen zeigen, besteht ein Bedürfnis für diese praktische Form der Vollstreckung, der gegenüber die Zwangsgeldregelung als umständlich und gegebenenfalls langwierig anzusehen und auch die Durchsetzung selbst nicht gesichert ist. Dahinstehen kann, ob dies schon einen Rückgriff auf die §§ 891f ff ZPO im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung rechtfertigt, da jedenfalls wegen § 167 I 1 VwGO der entsprechenden Geltung der genannten Vorschriften hier nichts entgegensteht. Weil sich mangels ausdrücklicher Erwähnung im VwVG nichts anderes ergibt, begegnet die Bezugnahme auf die Bestimmungen der ZPO keinen Bedenken. Schließ­ lich wird damit auch dem Umstand Rechnung getragen, daß es sich wie in der ZPO um die Vollstreckung eines gerichtlichen Titels und nicht nur eines Verwaltungsaktes handelt. Dessen Durchsetzung muß schnell und einfach gewährleistet sein, ohne daß der öffentlich-rechtliche Gläu­ biger im Falle der Vermögenslosigkeit und Hartnäckigkeit des Schuldners im Zwangsgeldverfahren das Nachsehen hat. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, ihn bei der Vollstreckung aus einem entsprechenden verwal­ tungsgerichtlichen Titel gegenüber dem privaten Gläubiger zu benach­ teiligen, zu dessen Gunsten die §§ 891f ff ZPO Anwendung finden.21

19 §§ 26 SaarlVwVG, 28 HambVwVG, 208 LVwG-SH. 20 Engelhardt, Erl.3 vor § 6 VwVG, § 10 VwVG Erl.2a); Thomas, DVBI 61,902(907). 21 Vgl. Kopp, § 172 VwGO RdNr.10.

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

138

II. Die Kosten der Vollstreckung Wie im Beitreibungsverfahren führt auch hier mit § 1 9 I VwVG die Ver­ weisung

ins

Vollstreckungskostenrecht

der

Abgabenordnung. Es kann 22 Im Zwangsmit­ deshalb auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. telverfahren sind neben der Auslagenregelung des § 344 AO wohl nur die Wegnahmegebühr nach § 340 AO für den Vollziehungsbeamten des Bundes

sowie

insbesondere

die

Gebührentatbestände

der

§§ 22 - 26

GvKostG relevant. Die notwendigen Kosten sind im Vollstreckungsverfah­ ren anzusetzen und ohne weiteres beizutreiben, wobei gegebenenfalls die einschlägigen Vorschriften der AO über die Vollstreckung wegen Geld­ 23 forderungen gemäß § 5 I VwVG zur Anwendung kommen.

m. Die Einleitung des Erzwingungsverfahrens 1.

Die

allgemeinen

Vollstreckungsvoraussetzungen, also die Existenz

eines vollstreckbaren verwaltungsgerichtlichen Titels zugunsten der öf­ 24 müssen auch

fentlichen Hand und dessen Zustellung an den Schuldner,

für dieses Vollstreckungsverfahren gegeben sein. Die Bestimmung des § 6 II VwVG, die den sofortigen Vollzug als Anwendung des Verwaltungs­ zwanges ohne vollstreckbaren Verwaltungsakt regelt, ist hier deshalb 25 ohne Bedeutung. Eine gesetzliche Wartefrist besteht nicht. Da in der Verwaltungsvollstreckung nach § 7 I VwVG die Erlaßbehörde zugleich Vollzugsbehörde ist, fehlt es für das Erzwingungsverfahren an 26 Unabhängig davon kommt

einer § 3 VwVG entsprechenden Regelung.

aber auch für das vom Gerichtsvorsitzenden einzuhaltende Zwangsmittel­ verfahren keine Vollstreckung von Amts wegen in Betracht. Eingeleitet wird die Vollstreckung hier ebenfalls durch einen Antrag des öffentlich­ 27 wie dies generell und namentlich für das rechtlichen Gläubigers, Zwangsgeldverfahren nach § 1 72 VwGO gilt. 28 Mithin liegt die Entschei­ dung, ob die Verpflichtung gegebenenfalls erzwungen werden soll, bei der öffentlichen Hand als der Titelberechtigten. 22 23

Siehe oben 5. Kap. A II. Vgl. § 1 I Nr.7 JBeitrO als Beispiel für die "angehängte" Vollstrekkung der Kosten des Gerichtsvollziehers und des Vollziehungsbeamten. 24 Kopp, § 1 68 VwGO RdNr. 1 ; Schunck/De Clerck, § 1 69 VwGO Erl.3a). 25 Redeker/von Oertzen, § 1 69 VwGO RdNr.9. 26 HessVGH, ESVGH 28, 1 06( 1 08); siehe oben 5. Kap. A III 1 . 27 HessVGH, ESVGH 28, 1 06( 1 09). 28 Kopp, § 1 67 VwGO RdNr.4; § 1 72 VwGO RdNr.5.

6. Kap.: Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen

139

2. Mit Eingang des Vollstreckungsantrages beginnt daher die Tätig­ 29 keit des Gerichtsvorsitzenden in seiner Funktion als Vollzugsbehörde. § 6 II VwVG verpflichtet ihn auch nicht zu einer Beschleunigung des Vollstreckungsverfahrens. 30 Unter Beachtung des in § 9 II VwVG nieder­ gelegten Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit3 1 hat der Vorsitzende zu entscheiden, wie die titulierte Verpflichtung zugunsten des Gläubigers durchgesetzt werden kann. Von den in bezug auf die Verpflichtung mög­ lichen und geeigneten Zwangsmitteln hat er dasjenige auszuwählen, 32 3 3 Eine das den Schuldner und die Allgemeinheit am wenigsten belastet. von ihm dabei zu beachtende Reihenfolge ergibt sich aus den einzelnen Vorschriften zu den drei Zwangsmitteln. 34 Das ausgesuchte Zwangsmittel muß nach § 13 I VwVG unter Fristsetzung zur freiwilligen Erfüllung der Verpflichtung durch den Schuldner angedroht werden. 35 Wie sich aus § 13 III 2 VwVG ergibt, ist im Interesse des Vollstreckungsschuldners eine Androhung unzulässig, mit der die Auswahl des Zwangsmittels auf einen späteren Zeitpunkt verschoben wird. Dem steht nicht entgegen, daß nach einem erfolglosen Zwangsmittel gemäß § 13 VI VwVG dieses wiederholt oder aber ausgewechselt wird, bis der Schuldner erfüllt, wobei es jeweils erneut der Androhung bedarf. Unanwendbar ist hier hingegen § 13 II VwVG, da die Vollstreckung nach § 1 69 VwGO die Zustellung des Titels an den Schuldner voraussetzt, so daß die Androhung, die schon Teil des Erzwingungsverfahrens ist, nicht mit dem Titel aus Ver­ einfachungsgründen verbunden werden kann. 36 Gemäß § 13 VII 1 VwVG 37 Nach ist die Androhung dem Vollstreckungsschuldner zuzustellen.

29

30 31 32 33 34 35 36

37

Dies gilt auch dann, wenn es sich um einen öffentlich-rechtlichen Schuldner handelt, da das Benachrichtigungs- und Verfügungsverfah­ ren gemäß § 170 VwGO nur im Rahmen der Vollstreckung einer ti­ tulierten Geldforderung vorgeschrieben ist. Redeker/von Oertzen, § 169 VwGO Erl.9. Vgl. BVerwGE 26,131(133). OVG Lüneburg, OVGE 27,410(411); OVG Münster, NJW 77,727; Kopp, § 1 69 VwGO RdNr.6, Näher Engelhardt, § 9 VwVG Erl.3; Sadler, § 9 VwVG Erl.20 m.w.N„ Dazu Engelhardt, § 9 VwVG Erl.1. Die Frist muß so bemessen sein, daß der Schuldner seiner Verpflich­ tung nachkommen und gegebenenfalls Rechtsschutz erlangen kann; vgl. BVerwG, DVBI 64,356(357). Dies gilt auch im Falle einer einstweiligen Anordnung, die nach § 172 VwGO vollstreckt wird: VGH Mannheim, NJW 78,287; a.A. Kopp, § 172 VwGO RdNr.5. Mit § 56 II VwGO findet das Verwaltungszustellungsgesetz grundsätz­ lich Anwendung; siehe auch oben 5. Kap. B II 5.

140

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

fruchtlosem Fristablauf hat der Vorsitzende das angedrohte Zwangsmittel festzusetzen, wie § 1 4 S.1 VwVG zu entnehmen ist. Es handelt sich 38 Die Festset­ dabei um die Anordnung, das Zwangsmittel anzuwenden. zung ist grundsätzlich unabhängig davon, ob der Schuldner seiner titu­ lierten Verpflichtung vorsätzlich oder fahrlässig nicht nachgekommen 39 ist. Entsprechend der Festsetzung ist nach § 1 5 l VwVG das Zwangsmittel auch anzuwenden. Erst im Zusammenhang mit dieser Umsetzung stellt lfO sich für den Gerichtsvorsitzenden die Frage der Vollstreckungshilfe. Auch wenn die Mitwirkung eines Vollstreckungshelfers unumgänglich oder jedenfalls geboten ist, verbleibt dem Vorsitzenden die Pflicht zur Über­ 41 wachung der Durchführung, für die er gegebenenfalls einen Gerichts­ vollzieher oder Vollziehungsbeamten einschalten kann. Der Vorsitzende trägt also auch im Falle der Vollstreckungshilfe die Verantwortung für das Erzwingungsverfahren, so daß er ebenfalls allein als Vollzugsbehörde 42 tätig wird. Schließlich entscheidet er eigenständig über die Einstellung

43 ist in des Vollzugs. Neben der Zweckerreichung nach § 1 5 III VwVG 44 Anlehnung an das Beitreibungsverfahren der Vollzug auch einzustellen,

wenn der Vollstreckungstitel oder seine vorläufige Vollstreckbarkeit auf­ gehoben oder die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt worden ist. Dann fehlt es nämlich an einem vollstreckbaren Titel als allgemeine Voraussetzung der Vollstreckung. Eine Einstellung des Vollzugs kommt schließlich auch in Betracht, wenn sein Zweck nicht mehr erreicht wer­ 45 den kann. Das Erzwingungsverfahren wird damit nach Antragstellung durch die öffentliche Hand in allen Phasen seiner Durchführung vom Gerichtsvor­ sitzenden bestimmt oder zumindest verantwortlich kontrolliert.

38

Engelhardt, § 1 4 VwVG Erl.1 ; Redeker/von Oertzen, § 1 69 VwGO RdNr.1 0: Zustellung an den Schuldner ist erforderlich. Näher Engelhardt, § 1 4 VwVG Erl. 3. 39 40 Stattdessen kann hier auch der Begriff der Vollzugshilfe verwendet werden; vgl. Engelhardt, § 8 VwVG Erl. 1 . 41 OVG Lüneburg, OVGE 27,41 0(41 1 ); OVG Münster, NJW 77,727. 42 Engelhardt, § 7 VwVG Erl.4. 43 Dazu Engelhardt, § 1 5 VwVG Erl.lfb),c); vgl. ferner zum Erfüllungs­ einwand in der Zivilvollstreckung: Bischoff, NJW 88, l 957f. 44 Vgl. die §§ 5 l VwVG, 257 AO; siehe dazu oben 5. Kap. B I 5. 45 Engelhardt, § 1 5 VwVG Erl.lfd); vgl. auch Sadler, § 1 5 VwVG Erl. 1 2ff.

6. Kap.: Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen

141

B. Die Zwangsmittel im einzelnen Mit der Ersatzvornahme, dem Zwangsgeld und dem unmittelbaren Zwang sind die in Betracht kommenden Zwangsmittel in § 9 I VwVG abschlie­ ßend aufgezählt.46 Auf sie wird im folgenden näher eingegangen. Soweit Ober § 1 67 I 1 VwGO zusätzlich die §§ 894 - 898 ZPO Anwendung finden, genügt bezüglich der Einzelheiten in diesem Zusammenhang die Verweisung auf die genannten Vorschriften. I. Die Ersatzvornahme 1 . Nach § 1 0 VwVG liegt eine Ersatzvornahme vor, wenn der Schuldner verpflichtet ist, eine Handlung vorzunehmen, die auch von einem Dritten vorgenommen werden kann und im Auftrag der Vollzugsbehörde von ihm vorgenommen wird. Nur bei einer solchen vertretbaren Handlung ist Raum für die Ersatzvornahme, so daß dieses Zwangsmittel bei der Ver­ pflichtung zu einem Dulden oder Unterlassen wegen deren Unvertretbar­ 47 keit nicht in Betracht kommt. Die Ersatzvornahme ist auch auf die Fremdvornahme beschränkt, so daß anders als im Verwaltungsvollstrek­ 48 kungsrecht einiger Länder die Selbstvornahme zum unmittelbaren 49 Zwang gehört. Für den als Vollzugsbehörde tätigen Vorsitzenden schei­ det eine persönliche Selbstvornahme vor Ort regelmäßig aus. Zwar keine solche Selbstvornahme, aber doch gegebenenfalls unmittelbarer Zwang liegt vor, wenn von ihm im Wege der Vollstreckungshilfe ein Gerichts­ vollzieher oder ein Vollziehungsbeamter eingesetzt wird. Deren Kosten sind vom Schuldner als allgemeine Vollstreckungskosten zu tragen, da es insofern an einer ausdrücklichen Regelung in § 1 2 VwVG fehlt. Im Gegensatz zum unmittelbaren Zwang sieht nämlich nur die Bestimmung Ober die Ersatzvornahme, also die Fremdvornahme, die Kostentragung durch den Pflichtigen vor. Diesem können die entstehenden Kosten auf­ erlegt werden, die insbesondere an den eingeschalteten Unternehmer zu zahlen sind, der die Handlung, zu der der Schuldner verpflichtet ist, tatsächlich vornimmt. 50 Damit nicht letztlich die Vollzugsbehörde mit 46 Vgl. Engelhardt, § 9 VwVG Erl.2, mit Beispielen von Maßnahmen, die nicht zulässig sind. 47 Engelhardt, § 1 0 VwVG Erl.2a). 48 Näher Engelhardt, § 1 0 VwVG Erl.1 b). 49 Thomas, DVBl 6 1 ,902(905 Fn.28); Engelhardt, § 1 0 VwVG Erl.1a). 50 Engelhardt, § 1 0 VwVG Erl.4b); vgl. OVG Hamburg, MDR 52,1 89.

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

142

den Kosten der Ersatzvornahme belastet bleibt, ist nach § 1 1 I 2 VwVG das

Zwangsmittel

"untunlich",

wenn

der

Vollstreckungsschuldner

zur

Tragung der Kosten des Dritten wirtschaftlich nicht in der Lage ist. Um dem Schuldner die Folge seiner Untätigkeit deutlich vor Augen zu führen, sind ihm gemäß § 1 3 IV 1 VwVG bereits in der Androhung der Ersatzvornahme die voraussichtlichen Kosten der Ausführung mitzutei­ 51 Zweck dieser Bestim mung ist es, ihn dadurch zu einer häufig Jen. 52 kostengünstigeren Eigenerfüllung anzuhalten, die die Anwendung des Zwangsmittels entbehrlich macht. Nach ergebnislosem Ablauf der gesetz­ ten Frist hat der Gerichtsvorsitzende gemäß § 1 4 S. l VwVG das Zwangs­ 53 54 mittel festzusetzen. Anders als beim Zwangsge!d besteht die Fest­ setzung bei der Ersatzvornahme vorrangig in der Beauftragung des Drit­ ten, die zu erzwingende Handlung vorzunehmen. Das VwVG sieht nur bei der Androhung, nicht aber bei der Festsetzung ausdrücklich vor, daß sie dem Pflichtigen bekanntzugeben ist. Für den Regelfall des Abschlusses eines Werkvertrages mit dem ausführenden Unternehmer

55

kommt auch

keine zusätzliche Entscheidung des Vorsitzenden in Betracht, doch wird der Schuldner mit der Festsetzung zur Duldung der Ersatzvornahme ver­ pflichtet, solchen

so

daß

er

im

Interesse

Vorgehen

in

Kenntnis

zu

seines Rechtsschutzes von einem 56 setzen ist. Schließlich eröffnet

§ 1 5 II 1 VwVG auch die Möglichkeit, daß der rechtswidrige Widerstand des Schuldners, der etwa in der Verweigerung des notwendigen Betretens des Grundstücks zur Vornahme der Handlung bestehen kann, mit Gewalt gebrochen wird. Gegebenenfalls hat der Unternehmer, der im übrigen 57 eigenverantwortlich die übertragene Aufgabe wahrnimmt, den Vorsit­ 58 Dieser kann zur Beseitigung des Wi­ zenden hiervon zu unterrichten. derstandes 51

52

53 54 55

56 57

58

die

zuständige

Vollzugspolizei

um

Unterstützung ersuchen

Nach OVG Berlin, JR 69,476, kann der Kostenvoranschlag noch nachgeholt werden, wenn er dem Schuldner jedenfalls noch vor der Ausführung der Ersatzvornahme zugeht; siehe auch Engelhardt, § 1 3 VwVG Erl.3d). OVG Berlin, JR 69,476. OVG Berlin, JR 69,476(478). Die Verwaltungsvollstreckungsgesetze der Länder kennen ganz über­ wiegend eine Festsetzung nur beim Zwangsgeld, vgl. Engelhardt, § 1 4 VwVG Erl.4. Engelhardt, § 1 0 VwVG Erl.3a). Vgl. OVG Koblenz, NVwZ 86,762; Engelhardt, § 1 4 VwVG Erl. 1 b), § 1 5 VwVG Erl.2b). Näher Engelhardt, § 1 0 VwVG Erl. l c). Engelhardt, § 1 5 VwVG Erl.3.

6. Kap. : Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen

143

gemäß § 1 5 II 2 VwVG, die in diesem Zusammenhang unmittelbaren 59 Zwang nach den für sie maßgebenden Bestimmungen anwenden kann. 2. Probleme wirft im Rahmen der Ersatzvornahme insbesondere die 60 Kostentragung durch den Schuldner auf. Aus § 1 0 VwVG ergibt sich lediglich, daß die Kosten des Dritten vom Pflichtigen zu tragen sind. § 1 3 IV 2 VwVG bestimmt, daß bei höherem Kostenaufwand vom Pflichtigen nachgefordert werden kann, also der in der Androhung genannte Betrag nicht der endgültige sein muß. Der un­ zulängliche Wortlaut des § 1 O VwVG ermöglicht nur die Feststellung, daß die Zahlungspflicht des Vollstreckungsschuldners im Sinne einer Fälligkeit in dem Zeitraum zwischen Festsetzung der Ersatzvornahme und der tat­ sächlichen Vornahme der Handlung durch den beauftragten Dritten ent­ stehen muß.6 1 Weitergehend steht der Nachforderung gemäß § 1 3 IV 2 VwVG begrifflich die "Vor-Forderung" gegenüber, die den Inhalt haben kann, daß die Vollzugsbehörde im Interesse der Vermeidung einer Vor­ finanzierung schon vor Durchführung der Ersatzvornahme vorr, Schuldner 62 die Zahlung der veranschlagten Kosten verlangen kann. Für eine spä­ tere Fälligkeit der Kosten erst mit der tatsächlichen Vornahme der Handlung durch den Dritten wird vor allem ins Feld geführt, daß der Schuldner bis zur Durchführung die Möglichkeit der Eigenvornahme haben 63 Dies sei nur dann gewährleistet, wenn die Kosten als Beuge­ müsse. mittel bis zuletzt drohen und sie erst danach als Folge der Handlungs­ vornahme zu zahlen seien. 64 Diese Ansicht vermag nicht zu überzeugen. Selbst dann, wenn die ver­ anschlagten Kosten bereits nach der Festsetzung beigetrieben werden, wird dem Schuldner damit nicht die Möglichkeit der Erfüllung der titu­ lierten Verpflichtung genommen. Anreiz wird auch insoweit die in Be­ tracht kommende Kostenersparnis sein, da ihm unter Berücksichtigung der bereits eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen durch den Vor-

59 Siehe z.B. die § § 44 III 2 HSOG, 2 HessUZwG. 60 Eingehend Mertens, S.43ff, zur gesetzlichen Regelung der Kostenpflicht bei der Ersatzvornahme. 6 1 BVerwG, NJW 76, 1 703. 62 BVerwG, NJW 76, 1 703( 1 704). 63 Engelhardt, § 1 0 VwVG Erl.4c); vgl. VGH Kassel, DÖV 6 1 ,5 1 5. 64 Menger, VerwA 68( 1 977),83(90).

144

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

sitzenden der Überschuß zurückzuzahlen ist, wenn er durch seine Erfül­ lung den Einsatz des Unternehmers noch überflüssig macht. Bei Abwä­ gung der Interessenlage ist insbesondere zu berücksichtigen, daß der Schuldner durch den Titel zur Vornahme der Handlung verpflichtet ist und mit der Fristsetzung im Rahmen der Androhung bereits Gelegenheit erhalten hat, ohne besondere Kosten zu erfüllen und die Ersatzvornahme abzuwenden. Aus diesem Grunde besteht kein Anlaß, mit öffentlichen Mitteln in Vorleistung zu treten. 65 Der Schuldner selbst hätte nämlich im Falle der Vornahme durch einen von ihm beauftragten Dritten inner­ halb der gesetzten Frist schon zu diesem Zeitpunkt eigene Mittel auf­ bringen müssen. Beizupflichten ist deshalb der Auffassung des Bundes­ 66 verwaltungsgerichts, daß das mögliche Interesse des Schuldners an ei­ nem Zeitgewinn durch eine spätere Fälligkeit der Kostenforderung nicht schutzwürdig sein kann. Bestätigt wird das Ergebnis durch die Regelung der Ersatzvornahme in den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen der Länder. Während in keinem der Gesetze sich eine Bestimmung findet, die die Zahlungspflicht erst bei Durchführung der Ersatzvornahme vorsieht, ist in einigen Gesetzen ausdrücklich geregelt, daß die veranschlagten Kosten bereits vorher verlangt werden dürfen,67 also fällig sind. Schließlich ist auf § 887 II ZPO hinzuweisen, wonach auf Antrag des Gläubigers der Schuldner gleichfalls zur "Vorauszahlung der Kosten" durch Beschluß des Prozeßgerichts verurteilt werden kann. Diese Regelung stellt sicher, daß der Gläubiger, der aufgrund des Ermächtigungsbeschlusses berechtigter­ weise mit einem Dritten im eigenen Namen einen Vertrag zwecks Vor­ nahme der vertretbaren Handlung abschließt,68 wegen der voraussichtli­ chen Kosten gegebenenfalls in das Vermögen des Schuldners vollstrecken kann und deshalb auch nicht vorläufig auf eigene Mittel zurückgreifen muß. Für § 10 VwVG ist auch bei der Vollstreckung aus einem verwaltungs­ gerichtlichen Titel festzuhalten, daß der veranschlagte Kostenbetrag bereits mit der Festsetzung vom Vollstreckungsschuldner verlangt werden kann.

65 BVerwG, NJW 76, 1703(1705); Sadler, § 10 VwVG Erl.9. 66 NJW 76,1703(1705). 67 § § 74 III 2 HessVwVG, 19 II HambVwVG, 70 NdsVwVG i.V.m. 44 II NdsSOG, 59 II VwVG-NRW, 204 II LVwG-SH, 31 IV LVwVG-BW; näher Engelhardt, § 10 VwVG Erl.5. 68 Zöller-Stöber, § 887 ZPO RdNr.10.

6. Kap.: Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen

145

Für die Verwaltungsvollstreckung ist unproblematisch, daß die Festset­ zung durch die Vollzugsbehörde neben dem vollstreckbaren Verwaltungs­ akt,

der die Verpflichtung zur Vornahme der vertretbaren Handlung

enthält, einen auf eine Geldforderung gerichteten Verwaltungsakt dar­ 69 Ange­ stellt, der nach den §§ 1 - 5 VwVG vollstreckt werden kann. sichts der Vollstreckung aus einem gerichtlichen Titel und der möglichen Heranziehung des § 887 II ZPO über § 1 67 1 1 VwGO stellt sich dage­ gen die Frage, ob bei der Vollstreckung nach § 1 69 VwGO die Festset­ zung

durch

den

als Vollzugsbehörde agierenden Gerichtsvorsitzenden

einen Vollstreckungstitel darstellt, der eine Beitreibung nach den für die Vollstreckung wegen Geldforderungen maßgebenden Vorschriften ermög­ licht. Für die ergänzende Heranziehung der ZPO-Bestimmung ist aber deshalb kein Raum, weil die Verweisung in das VwVG zu einer erschöpfenden Regelung führt und ein Tätigwerden des Prozeßgerichts mit der Kompe­ tenzzuweisung an den Vorsitzenden im Sinne des § 1 69 I 2 HS 1 VwGO 70 nicht zu vereinbaren ist. Seine umfassende Zuständigkeit für das Er­ zwingungsverfahren schließt auch die Befugnis ein, wie eine Vollzugs­ behörde eine nachgeschaltete Entscheidung zu treffen, die vollstreckungs­ fähig ist. Dem steht nicht entgegen, daß in der Verwaltungsvollstreckung wegen

§ 7 I VwVG

die gleiche Behörde die beiden Verwaltungsakte

erläßt, während der Vollstreckungstitel vorn Gericht des ersten Rechts­ zugs stammt und die Festsetzung der Ersatzvornahmekosten durch den Vorsitzenden allein zu erfolgen hat. Diese fehlende Identität ist abwei­ chend von § 887 II ZPO, der ebenfalls mit dem Prozeßgericht als Voll­ streckungsorgan von einer einheitlichen Zuständigkeit ausgeht, unbedenk­ lich, weil die Zuständigkeit des Gerichtsvorsitzenden als Vollzugsbehörde nicht zweifelhaft ist. Damit ist zunächst festzuhalten, daß der Vorsitzende nicht nur nach § 1 3 IV 1 VwVG die Ersatzvornahme anzudrohen und die voraussichtli­ chen Kosten dort zu veranschlagen hat. Er hat nach fruchtlosem Frist­ ablauf auch diesen Kostenbetrag festzusetzen. Dies folgt zwar nicht unmittelbar aus § 1 4 S. 1 VwVG, da das Zwangsmittel die Ersatzvor­ nahme ist, die vorrangig durch die Beauftragung des Dritten angeordnet 71 wird. Soll aber daneben der bezifferte Kostenbetrag beigetrieben 69 70 71

Engelhardt, § 1 0 VwVG Erl.4 vor a),d). Siehe oben 4. Kap. A I. Engelhardt, § 1 4 VwVG Erl. l b).

146

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

werden, so bedarf es einer gesonderten Entscheidung des Vorsitzenden, die gleichfalls erst nach dem Verstreichen der dem Pflichtigen gesetzten 72 Frist erfolgen kann. Für diese Festsetzung, die die Vollstreckung gegen den Schuldner ermöglicht, steht außer Frage, daß sie ihm zuzu­ stellen ist. 73 Allerdings ist damit noch nicht geklärt, ob es sich um einen Vollstreckungstitel im Sinne des § 168 I VwGO handelt. Ist dies nicht der Fall, dann liegt wie bei einer sonstigen Vollzugsbehörde nur ein vollstreckbarer Verwaltungsakt vor, so daß die Beitreibung der Geld­ forderung insbesondere unter Beachtung des § 3 VwVG zu erfolgen hätte. Handelt es sich dagegen um einen Vollstreckungstitel, dann sind mit der Zustellung die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben, so daß die Vollstreckung sich nicht von der einer sonstigen titulierten Forderung unterscheidet. Zwar kommt eine Gleichstellung mit dem Kostenfestsetzungsbeschluß nach § 168 I Nr .4 VwGO wegen § 164 VwGO nicht in Betracht, doch könnte es sich bei der Festsetzung durch den Vorsitzenden um eine gerichtliche Entscheidung im Sinne des § 168 I Nr. 1 VwGO handeln. Für eine solche Interpretation spricht, daß der Gerichtsvorsitzende nur als Vollzugsbehörde fungiert, aber keine eigentliche Vollzugsbehörde der Verwaltung ist. 74 Auch insoweit ist seine Entscheidung im Erzwingungs­ verfahren als beschwerdefähig nach § 146 I VwGO anzusehen, sofern nicht die Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO einschlägig ist. 75 Hinzu kommt, daß die Qualifizierung der Festsetzung durch den Vorsit­ zenden als Verwaltungsakt einen Einstieg in die "echte" Verwaltungsvoll­ streckung darstellen würde, der schon wegen der Rechtsschutzproblema­ tik sachlich nicht geboten sein kann. Auch aus systematischen Gründen kommt eine Gleichstellung mit einer gerichtlichen Entscheidung in Be­ tracht, die sicherstellt, daß der Vorsitzende aufgrund der Festsetzung der voraussichtlichen Kosten diese wie eine titulierte Forderung nach 72 Vgl. Engelhardt, § 10 VwVG Erl.4d); dagegen scheint das BVerwG, NJW 76, 1703, auf die alleinige Festsetzung des Zwangsmittels abzu­ stellen. Wird neben der Beauftragung die Ersatzvornahme gegenüber dem Schuldner noch ausdrücklich festgesetzt, so können beide Fest­ setzungen ohne weiteres zusammengefaßt werden. 73 Vgl. Zöller-Stöber, § 887 ZPO RdNr.12. 74 Vgl. VGH Baden-Württemberg, ESVGH 23,130(132); BayVGH, BayVBl 87,149; die Frage, ob der Vorsitzende als Vollstreckungsgericht im Sinne des § 167 I 2 VwGO tätig wird (zum Streit: OVG Rheinland­ Pfalz, DÖV 86,251(252)), kann hier dahinstehen. 7 5 Ausführlich VGH Baden-Württemberg, ESVGH 23, 1 30(132f).

6. Kap.: Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen

147

§ 168 I VwGO beitreiben kann. Dies bedeutet, daß statt der §§ 1 - 5 VwVG über § 169 I 1 VwGO nur die Verweisung auf § 5 I VwVG und damit auf die dort genannten Vorschriften der Abgabenordnung einschlä­ 76 Dabei hat unberücksichtigt zu bleiben, daß insoweit nicht der gig ist. öffentlich-rechtliche Vollstreckungsgläubiger Titelberechtigter ist, sondern die Kasse des Gerichts, dem der als Vollzugsbehörde tätige Vorsitzende angehört und die gegebenenfalls in vertragliche Beziehungen mit dem beauftragten Dritten tritt. Ansonsten ergeben sich für das Beitreibungs­ verfahren keine Besonderheiten und der Gerichtsvorsitzende kann ohne weiteres auch Vollstreckungshilfe in Anspruch nehmen. Zu beachten ist allerdings, daß trotz der Festsetzung die Beitreibung des Kostenbetrages nicht Selbstzweck oder Strafe für säumiges Verhalten ist. 77 Erfüllt der Schuldner nach der Festsetzung die titulierte Verpflich­ tung selbst, dann ist der Zweck erreicht und nach § 15 III VwVG der Vollzug einzustellen. Ist die Beauftragung des Unternehmers noch nicht erfolgt, dann entstehen auch keine Kosten, die eine Beitreibung recht­ fertigen. Ist ein Vertragsverhältnis schon begründet worden, so kann im Umfang der mit der Aufhebung verbundenen Kosten vollstreckt werden, da diese durch das verspätete Handeln des Schuldners entstanden und nach § 10 VwVG von ihm zu tragen sind. Ist die Beitreibung zum Zeit­ punkt der Erfüllung schon erfolgt, dann ist ein eventueller Überschuß 78 dem Schuldner zurückzuerstatten, da eine Bereicherung der Gerichts­ kasse nicht zulässig ist. II. Das Zwangsgeld 1 . Es ist das gebräuchlichste der drei Zwangsmittel, da es gemäß § 1 1 I 1, II VwVG bei der Erzwingung einer unvertretbaren Handlung und einer Duldung oder Unterlassung, die stets unvertretbar sind, einschlägig ist. Voraussetzung ist, daß allein dem Pflichtigen die Erfüllung möglich ist und die Ausführung allein von seinem Willen abhängt.79 Für die Einwirkung auf seine Bereitschaft zum geforderten Verhalten mittels Zwangsgeld ist kein Raum, wenn die rechtliche oder tatsächliche Mitwir-

76 Vgl. auch dieses Kap. A II wegen der Beitreibung der Vollstreckungskosten. 77 Vgl. Engelhardt, § 1 5 VwVG Erl.11-b). 78 Siehe dazu Zöller-Stöber, § 887 ZPO RdNr.13. 79 OVG Münster, DÖV 78,333(334).

148

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

kung eines Dritten für die Erfüllung unerläßlich ist. 8 0 Gegebenenfalls ist zu prüfen, ob das Erzwingungsverfahren auch auf den Dritten erstreckt werden kann. 8 1 Ausnahmsweise kommt das Zwangsgeld auch bei der Durchsetzung einer vertretbaren Handlung in Betracht, nämlich dann, wenn das an sich gebotene Zwangsmittel der Ersatzvornahme gemäß § 1 1 I 2 VwVG "un­ tunlich" ist. Es handelt sich dabei um einen unbestimmten, aber be­ stimmbaren Rechtsbegriff, der als "schlechterdings unangemessen" inter­ 82 pretiert werden kann. Außer Betracht zu bleiben hat, daß das Zwangs­ geld für den Schuldner wirtschaftlich günstiger sein kann als die Ersatz­ vornahme. Der Ausnahmecharakter des Zwangsgeldes bei der Erzwingung einer vertretbaren Handlung 83 wird nur dann gewahrt, wenn im Einzel­ fall von der Ersatzvornahme wegen deren offenkundiger Unzweckmäßig­ keit Abstand genommen wird. 8 4Zu beachten ist auch, daß das Zwangsgeld als Zwangsmittel nur dann in Betracht kommt, wenn die titulierte Verpflichtung ihrem Inhalt nach 85 hat dies für überhaupt erzwungen werden kann. Das OVG Lüneburg die Verpflichtung, sich zum Nachweis der Fahreignung nach § 3 II Nr.2 StVZO medizinisch-psychologisch untersuchen zu lassen, verneint.86 Nach § 1 3 V VwVG ist bereits in der Androhung die Höhe des Zwangs­ geldes konkret zu bestimmen. Der Rahmen von 3 DM - 2.000 DM nach § 1 1 III VwVG entspricht zwar weitgehend der Regelung nach § 1 72 S.1 87 doch er kann im Vergleich mit den entsprechenden Beträgen in VwGO, 80 81 82 83 8 4-

85

86

87

Näher Engelhardt, § 1 1 VwVG Erl.2. Vgl. OVG Münster, NJW 8 5,24-91 (24-92), zur Ersatzvornahme gegen eine Miteigentümerin, die sich im gerichtlichen Vergleich auch zur Beseitigung einer Anlage verpflichtete. VGH Kassel, BauR 71 ,24-9(250); vgl. auch Sadler, § 1 1 VwVG Erl.1 3ff mit Beispielen. OVG Berlin, DÖV 59,758 (759). Eingehend dazu Engelhardt, § 1 1 VwVG Erl. 3b). DÖV 70, 8 27( 8 28 ). Erzwingbar ist zumindest das Erscheinen zum Untersuchungstermin, auch wenn das Ergebnis der Begutachtung von der Mitarbeit des Pflichtigen wesentlich abhängt. Dies muß deshalb nicht dazu führen, daß von vornherein das Zwangsmittel, das zur Erreichung des forma­ len Erfolges eingesetzt werden kann, unzulässig ist. Das Ergebnis der Entscheidung kann aber damit gerechtfertigt werden, daß aus der Weigerung des Pflichtigen Schlüsse auf seine zu untersuchende Eignung gezogen werden können. Nach Art.6 I 1 EGStGB beträgt das Zwangsgeld insoweit mindestens 5 DM.

6. Kap.: Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen

149

der Zivilvollstreckung 88 nur als gering eingestuft werden. Diese Diskre­ panz wird lediglich durch die unbegrenzte Wiederholungsmöglichkeit nach § 13 VI VwVG gemildert. Bei der Festlegung der Höhe des Zwangsgeldes, die auch für die nachfolgende Festsetzung nach § 14 S.1 VwVG bindend ist, hat der Gerichtsvorsitzende zu berücksichtigen, daß es um die Durchsetzung eines gerichtlichen Titels geht und der Betrag unter Beach­ tung des Verhaltens und der wirtschaftlichen Situation des Schuldners geeignet sein muß, diesen ohne weitere Verzögerung zur Erfüllung anzu­ halten. Gerade weil nicht nur ein Verwaltungsakt durchzusetzen ist, sondern eine gerichtliche Entscheidung, die am Ende eines Verwaltungs­ streitverfahrens steht, kann die Rechtsprechung zur Verwaltungsvollstrek­ kung nur bedingt auf die Zwangsgeldbestimmung im Rahmen des § 169 89 VwGO übertragen werden. Nach der Androhung, die nur bei einer Unterlassungsverpflichtung keiner Fristsetzung bedarf, 90 ist das Zwangsgeld nach fruchtlosem Fristablauf entsprechend der Androhung festzusetzen, wie sich aus § 14 S.1 VwVG ergibt. Für die Festsetzung eines Zwangsgeldes nach § 172 VwGO wird die Ansicht vertreten, die Behörde müsse ihrer Verpflichtung schuldhaft 91 nicht nachgekommen sein. Soweit dabei generell auf die Rechtspre92 chung zu § 8 90 ZPO Bezug genommen wird, begegnet dies Bedenken. Anders als beim Zwangsgeld nach § 11 VwVG kommt ein solches in der Zivilvollstreckung nur bei der Erzwingung einer unvertretbaren Handlung nach § 888 I ZPO in Betracht, während für die Durchsetzung einer Duldungs- oder Unterlassungsverpflichtung das Ordnungsgeld nach § 8 90 I ZPO zur Verfügung steht. Nur für das Ordnungsgeld ist der Aspekt des Verschuldens deshalb von Bedeutung, weil mit dieser Maßnahme nicht nur der Wille des Schuldners gebeugt werden soll, sondern sie auch "strafrechtliche Elemente" enthält. 93 Kommt insbesondere bei der Ver88 89

90 91

92 93

Vgl. die § § 88 8 I 2, 8 90 I 2 ZPO. Vgl. Engelhardt, § 11 VwVG Er!.4. So Engelhardt, § 13 VwVG Erl.3a) a.E.; a.A. HessVGH, RdL 77,25 8 (261): Frist für Rechtsschutz. Vgl. Kopp, § 172 VwGO RdNr .6; OVG Hamburg, DÖV 70,105; nach BVerwG, NJW 69,476(477); OVG Mannheim, DÖV 76(606), soll schon die Androhung eine "grundlose Säumnis" der Behörde voraussetzen, vgl. dagegen die §§ 13 II 1 VwVG, 8 90 II ZPO; siehe auch Thomas, BayVBl 67,335(339f), mit Beispielen. BVerfGE 20,323(332); BVerwGE 49,169(172). BVerfGE 5 8 ,159(162) = NJW 8 1,2457.

150

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

pflichtung zur Unterlassung nur eine Zuwiderhandlung überhaupt in Be­ tracht, dann liefe § 890 ZPO ohne weiteres leer, wenn nicht auch dieser 94 Auch durch die Neufas­

Verstoß nachträglich geahndet werden könnte.

sung des § 890 ZPO hat sich an dieser Differenzierung nichts geändert, da der Begriff des Ordnungsgeldes den repressiven Charakter gegenüber 95 Demgegenüber bedarf es für die Ver­ dem Zwangsgeld deutlich macht. hängung eines Zwangsgeldes nach § 888 I ZPO keines Verschuldens des 96 Pflichtigen, sondern nur der Nichterfüllung der Handlung. Aus diesem Grund ist für eine Obernahme der Rechtsprechung zu § 890 ZPO an sich kein R aum, da schon begrifflich dem Zwangsgeld nach den §§ 1 72 VwGO, 1 1 VwVG dasjenige nach § 888 I ZPO entspricht. Für die Erzwingung einer unvertretbaren Handlung nach § 1 1 I 1 VwVG spielt allein der Beugezweck eine Rolle, ohne daß daneben eine "Bestrafung" noch in Betracht kommt. Unter Hinwegsetzung über den Begriff des Zwangsgeldes läßt sich nur fragen, ob eine Anlehnung an die Ordnungs­ geldregelung mit ihrem Verschuldenserfordernis dann möglich ist, wenn 97 es um eine Duldungs- oder Unterlassungsverpflichtung geht. Zwar heißt es in § 1 1 II VwVG, daß das Zwangsgeld auch zulässig ist, "wenn der Pflichtige der Verpflichtung zuwiderhandelt, eine Handlung zu dulden oder zu unterlassen". Damit ist aber noch nicht gesagt, daß das Zwangsgeld auch ausschließlich zur nachträglichen Sanktion eingesetzt 98 Jedoch zeigt diese Bestimmung, daß im Rahmen des

werden kann.

§ 1 69 VwGO das Zwangsgeld auch den Bereich des Ordnungsgeldes in der Zivilvollstreckung abzudecken hat. Da in der Sache insoweit die gleiche Problemlage gegeben ist, ist es geboten, die dortige Rechtspre­ chung im erforderlichen Umfang heranzuziehen. Dies bedeutet, daß für die Festsetzung eines Zwangsgeldes nach § 1 1 II VwVG dann Raum ist,

94 95

Brehm, NJW 76, 1 730. BVerfG, NJW 81 ,2457 = BVerfGE 58,1 59(1 60); Brehm, NJW 76,1 7 30 (1 731 ). 96 Thomas/Putzo, § 888 ZPO Anm.2c); Zöller-Stöber, § 890 ZPO RdNr.5, 97 Dabei ist das Verschuldenserfordernis zu unterscheiden von der Notwendigkeit, daß dem Pflichtigen die Erfüllung entsprechend seinem Willen möglich sein muß, damit ein Zwangsgeld verhängt werden kann. Vgl. auch Sadler, § 1 1 VwVG Erl,3, der darauf hin­ weist, daß dem Vollstreckungsrecht der Begriff des Verschuldens im klassischen Sinne vorwerfbarer Schuld fremd ist. 98 Engelhardt, § 1 1 VwVG Erl, 1 , verneint den Strafcharakter, setzt sich aber mit § 1 1 II nicht näher auseinander.

6. Kap. : Das Verfahren zur Enwingung von Handlungen

151

wenn der Schuldner trotz Androhung einer Duldungs- oder Unterlassungs­ verpflichtung in der Vergangenheit vorsätzlich oder fahrlässig zuwider 99 Daneben ist ein Verschulden nicht erforderlich, wenn es

gehandelt hat.

um die noch mögliche Erfüllung der Verpflichtung in nächster Zukunft geht und mit der Festsetzung der Wille des Pflichtigen gebeugt werden 1 soll. OO Die Zweckerreichung nach § 15 III VwVG deckt nicht nur die Einwirkung auf das zukünftige Verhalten, sondern gegebenenfalls auch

die "Bestrafung" für eine begangene Zuwiderhandlung. Damit wird der erforderlichen Effektivität des Zwangsmittels Rechnung getragen und vermieden, daß die Zwangsgeldregelung bei der Vollstreckung aus einem verwaltungsgerichtlichen Titel unter Umständen deshalb leerläuft, weil nur eine Zuwiderhandlung in Betracht kam und ein weiterer Verstoß 1 ausgeschlossen ist. O 1 Somit ergibt sich, daß auch dem Zwangsgeld nach dem VwVG ein repres­ sives Element zukommen kann und dann nur ein Verschulden des Pflich­ tigen die nachträgliche Festsetzung dieses Zwangsmittels rechtfertigt. Kommt der Schuldner trotz der Festsetzung seiner Verpflichtung nicht nach und verweigert er die Zahlung des Zwangsgeldes, so stellt sich die Frage nach der Vollstreckung. Für die Verwaltungsvollstreckung wird die Auffassung vertreten,

1 02

daß

sich die Beitreibung wie im Falle der veranschlagten Kosten und einer eventuellen Nachforderung bei der Ersatzvornahme nach den §§ 1 - 5 1 03 VwVG richtet. Nach der Rechtsprechung des BGH ist das nach § 888 I ZPO verhängte Zwangsgeld auf Antrag des Gläubigers nach den allge­ meinen Vorschriften der ZPO zu vollstrecken und an die Staatskasse abzuführen. Auch das Ordnungsgeld nach § 890 I ZPO fließt in die Staatskasse, doch erfolgt die Vollstreckung von Amts wegen nach der 1 04 Justizbeitreibungsordnung sowie nach der Einforderungs- und Beitrei-

99

Engelhardt, § 1 4 VwVG Erl.3; Zöller-Stöber, § 890 ZPO RdNr.5; Thomas/Putzo, § 890 ZPO Anm.2b). 1 00 Gegebenenfalls steht dieser Aspekt im Vordergrund, so daß in die­ sem Fall eine auch schon erfolgte Zuwiderhandlung keine Rolle spielt. 1 01 Dies hat entsprechend auch im Rahmen des § 1 72 VwGO zu gelten. 1 02 Engelhardt, § 1 4 VwVG Erl. l a); § 1 5 VwVG Erl. T b). 1 03 NJW 83, 1 859(1 860). 1 04 § 1 I Nr.3, II JBeitrO; BGH, NJW 83, 1 859(1 860); Zöller-Stöber, § 890 ZPO RdNr.23; Thomas/Putzo, § 890 ZPO Anm.4a).

152

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

bungsanordnung.1 05 Entsprechend ist auch das Zwangsgeld nach § 1 72 VwGO beizutreiben1 06 Für die Beitreibung des festgesetzten Zwangsgeldes im Rahmen der Vollstreckung nach § 1 69 VwGO ist zu prüfen, ob für eine Parallele zur Vollstreckung des Kostenbetrages innerhalb der Ersatzvornahme 1 07 des­ halb kein Raum ist, weil die Vorschriften der JBeitrO und der EBAO einschlägig sind. In § 1 I Nr.3 JBeitrO ist neben dem Ordnungsgeld ausdrücklich auch das Zwangsgeld erwähnt. Dies gilt auch für § 1 I Nr.3 EBAO, wobei dort auch klargestellt wird, daß diese Verfahrensordnungen nicht in Betracht kommen, wenn das Zwangsgeld im Auftrag des Gläubigers zu vollstrek­ ken ist. Dies ist hier aber nicht der Fall. Grundsätzlich beschränkt sich die Mitwirkung des öffentlich-rechtlichen Gläubigers auf die Antragstel­ lung, mit der das Vollstreckungsverfahren in Gang gebracht wird. Nichts anderes gilt für das Erzwingungsverfahren im Rahmen des § 1 69 VwGO, so daß statt des öffentlich-rechtlichen Gläubigers der Vorsitzende als Vollzugsbehörde auch die Beitreibung des Zwangsgeldes ohne weiteres einzuleiten hat. Hier kann auch § 1 72 S.1 VwGO entsprechend herange­ zogen werden, wo die Vollstreckung von Amts wegen ausdrücklich vor­ gesehen ist. Dagegen ist das Antragserfordernis in der Zivilvollstreckung entscheidend dafür, daß das Zwangsgeld nach § 888 I ZPO nicht nach diesen Bestimmungen vollstreckt wird. 1 08 Auch das Zwangsgeld nach § 1 1 VwVG steht der Staatskasse zu. Erfor­ derlich ist weiterhin, daß das Zwangsgeld von Justizbehörden des Bundes oder nach § 1 II JBeitrO von Justizbehörden der Länder aufgrund bun­ desrechtlicher Bestimmung einzuziehen ist. Der für den Gerichtsvorsit­ zenden maßgebende § 1 1 VwVG ist Bundesrecht. Es bestehen auch keine Bedenken, ihn als Vorsitzenden des Gerichts des ersten Rechtszugs der Justizbehörde 1 09 zuzurechnen. Seine Stellung als Richter unterscheidet 1 05 1 06 1 07 1 08 1 09

§ 1 I Nr.3 EBAO; für den Bund gültig seit 01 .01 .1 975 {BAnz 74 Nr. 230 S.4/5), zur Geltung in den Ländern näher Hartmann, Kosten­ gesetze, IX B Anm.1 S.1 023. Siehe oben 2. Kap. B, III 3; a.A. Ule, § 71 III S.406; Thomas, BayVBl 67 ,335(340); Kopp, § 1 72 VwGO RdNr .6: danach soll § 1 70 VwGO einschlägig sein. Siehe dazu dieses Kap. B I 2. Vgl. KG, NJW 80,2363; Zöller-Stöber, § 888 ZPO RdNr.1 4; a.A. OLG München, NJW 83,947; Thomas/Putzo, § 888 ZPO Anm.3c)aa). Soweit nicht das Bundesverwaltungsgericht nach § 50 VwGO aus­ schließlich zuständig ist, ist es die Justizbehörde eines Landes.

6. Kap.: Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen

1 53

ihn wesentlich von den übrigen Vollzugsbehörden nach § 7 I VwVG, so daß für eine Anwendung der JBeitrO und der EBAO im Rahmen der Ver­ 1 1O waltungsvollstreckung kein Raum ist. Daß dies für die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln, zu deren Durchsetzung ein Zwangs­ geld festgesetzt wird, nicht gilt, folgt schließlich aus der Einziehungs­ befugnis

des als Justizbehörde zu qualifizierenden Verwaltungsgerichts 111 oder seines Vorsitzenden im Rahmen des

im Falle des § 1 72 VwGO 112 § 1 1 VwVG. Folglich ergibt sich aus

§ 2 b) EBAO, daß der

Vorsitzende, der das

Zwangsgeld gegen den Schuldner festgesetzt hat, auch bezüglich der 1 13 Beitreibung Vollstreckungsbehörde ist. Zum gleichen Ergebnis führt 1 14 auch § 2 I 1 JBeitrO, weil die Justizbeitreibungsstelle des Bundesver­ waltungsgerichts nach § 2 II b) JBeitrO regelmäßig nicht zuständig ist und wegen des Sachzusam menhangs die Zuweisung nach § 1 69 I 2 HS 1 VwGO zugunsten des Vorsitzenden der allgemeinen Bezugnahme auf die Gerichtskasse

vorgeht.

Nach

den

§§ 6 JBeitrO, 8 III EBAO folgt die

Vollstreckung weitgehend den Vorschriften der ZPO, wobei der Gerichts­ vorsitzende

sich des Vollziehungsbeamten der Gerichtskasse als Voll­

streckungshelfer bedienen kann. Die Einzelheiten ergeben sich aus den 115 Vorschriften der Justizbeitreibungsordnung und der Einforderungs- und Beitreibungsanordnung, die insbesondere die Einleitung der Vollstreckung detailliert regeln. Schließlich

folgt

aus

§ 1 5 III VwVG,

daß

trotz der Festsetzung des

Zwangsgeldes die Beitreibung nicht zu beginnen oder fortzusetzen ist 1 16 mit Ausnahme der insoweit bereits verursachten Vollstreckungskosten, 1 10 111 1 12 1 13 1 14

1 15 1 16

Davon scheint auch Engelhardt, § 1 5 VwVG Erl. 1 b), auszugehen, der trotz des § 1 III VwVG (vgl. Erl.II 5) diese Problematik nicht anspricht. Wegen des Zwangsgeldes gegen eine Behörde enthält de lege feren­ da § 1 84 EVwPO eine Klarstellung bezüglich der Anwendung der Justizbeitreibungsordnung. Vgl. auch Fischer-Hüftle, BayVBl 83,687(689). § 3 1 III RPf!G ist nicht einschlägig, da in der Verwaltungsgerichts­ barkeit das RPf!G nicht gilt, Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hart­ mann, Anh § 1 53 GVG Anm. 1 . Wie die Obersicht bei Hartmann, Kostengesetze, IX B Anm . 1 S. 1 023, zeigt, gilt die EBAO nicht in allen Ländern, so daß gegebenenfalls nur die JBeitrO Anwendung finden kann; a.A. Schönfelder Nr . 1 22 in der Fußnote zu § 1 IV JBeitrO: einheitliche Sonderveröffentlichung. Vgl. BVerwG, NJW 83,899(90 1 ): "reines Verfahrensgesetz". Für deren Beitreibung gilt § 1 IV JBeitrO.

154

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

wenn der Schuldner der titulierten Verpflichtung, deren Durchsetzung 117 das Zwangsgeld dient, noch nachkommt. Dies ergibt sich aus dem Beugezweck des Zwangsgeldes, wobei aber ausnahmsweise eine Beitrei­ bung dann nicht ausgeschlossen ist, wenn damit eine schuldhafte Zuwi­ derhandlung sanktioniert werden soll. 2. Ist das Zwangsgeld "uneinbringlich", dann kommt als Druckmittel gegen den Schuldner noch die Verhängung der Ersatzzwangshaft nach § 16 VwVG in Betracht. Wie schon der Name sagt, ist die Ersatzzwangshaft kein selbständiges Zwangsmittel, sondern sie tritt nur dann an die Stelle des Zwangsgel­ des, 118 wenn dieses auf den Willen des Pflichtigen deshalb nicht ein­ wirkt, weil es wegen dessen Vermögenslosigkeit ohnehin nicht beigetrieben werden kann. 119 Da nach § 16 I 1 VwVG der Antrag auf Haftanordnung von der Vollzugsbehörde gestellt wird, hat hier der Gerichtsvor­ sitzende zunächst zu prüfen, ob die Voraussetzungen insoweit gegeben sind. Uneinbringlichkeit liegt vor, wenn der Schuldner offenkundig zahlungs­ unfähig ist oder ein Vollstreckungsversuch erfolglos verlaufen ist. 120 Wegen der Schwere des Eingriffs121 hat der Vorsitzende bei seiner Ermessensentscheidung zu berücksichtigen, ob nicht entsprechend der Art der Verpflichtung auch die Ersatzvornahme oder der unmittelbare Zwang als die anderen Zwangsmittel in Betracht kommen, um die titulierte Verpflichtung durchzusetzen. Demzufolge muß bei einer vertretbaren Handlung die Ersatzvornahme nach § 11 I 2 VwVG nicht nur gegenüber dem Zwangsgeld, sondern auch gegenüber der Ersatzzwangshaft untunlich sein. 122 Dies hat auch im Verhältnis zwischen dem unmittelbaren Zwang nach § 12 VwVG und der Haft nach § 16 VwVG zu gelten. 123

117 118 1 19

120 121 122 123

Engelhardt, § 15 VwVG ErUb); vgl. Zöller-Stöber, § 888 ZPO RdNr.14. Engelhardt, § 16 VwVG Erl. ! ; vgl. demgegenüber die §§ 888 I 1, 890 I 1 ZPO. Davon zu unterscheiden ist die Erzwingungshaft zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung im Zusammenhang mit der Beitreibung des Zwangsgeldes nach den §§ 7, 6 I Nr.1 JBeitrO, 807, 899 ff ZPO. Engelhardt, § 16 VwVG Erl.3. BVerwGE 4,196(198). OVG Münster, NJW 76,1284. OVG Berlin, JR 65,435(436).

6. Kap.: Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen

155

Auf die Möglichkeit der Ersatzzwangshaft ist bereits bei der Androhung des Zwangsgeldes hinzuweisen, wie sich aus § 1 6 1 1 HS 2 VwVG ergibt. Der Hinweis kann auch noch später erfolgen, sofern dem Schuldner 124 erneut eine Zahlungsfrist eingeräumt wird. Zuständig für den Haftanordnungsbeschluß ist gemäß § 16 I 1 VwVG das Verwaltungsgericht. Entsprechend der Regelung in der Verwaltungsvoll­ streckung125 liegt es hier nahe, daß dies das Gericht des ersten Rechts­ zugs ist, das gemäß § 167 I 2 VwGO auch Vollstreckungsgericht ist. Es ist zugleich auch Prozeßgericht, so daß auch eine Parallele zur Zivilvoll­ streckung gezogen werden kann, da die Zwangshaft vom Prozeßgericht 126 nach § 888 1 1 ZPO angeordnet wird. Dies hat zudem den Vorteil, daß der Vorsitzende den Antrag lediglich seiner Kammer zuzuleiten hat, die gemäß § 5 III 2 VwGO ohne die ehrenamtlichen Richter entscheidet. Uber die Haftanordnung entscheidet danach auch der Vorsitzende selbst mit, dessen Kenntnisse als Vollzugsbehörde vorteilhaft sind und dem nicht schon deswegen Befangenheit unterstellt werden kann. Die Anhörung des Schuldners, die keine mündliche Verhandlung erfor­ dert, soll gemäß § 16 1 1 VwVG vor der Beschlußfassung erfolgen, doch schließt dies nicht aus, daß die Anhörung ausnahmsweise nachgeholt wird. 127 Gibt das Verwaltungsgericht dem Antrag statt, dann hat es die Ersatzzwangshaft anzuordnen, wobei mindestens ein Tag und höchstens vierzehn Tage gemäß § 16 II VwVG festzusetzen sind. 128 Nach § 16 III VwVG ist für die Vollstreckung, die auf Antrag der Voll­ zugsbehörde zu erfolgen hat, die Justizverwaltung zuständig, die nach den §§ 904 - 911 ZPO vorzugehen hat. Dies bedeutet aber nicht, daß 129 der Haftbefehl nach § 908 ZPO vom Amtsgericht zu erlassen ist. Da der Haftbefehl lediglich eine Ausfertigung der Haftanordnung zum Zwecke der Vollstreckung ist, hat ihn auch das Verwaltungsgericht zu erlassen. 1 30 Zum einen ist der Haftbefehl nur Vollstreckungsvorausset124 So Engelhardt, § 16 VwVG Erl.2. 125 Vgl. Engelhardt, § 16 VwVG Erl.5: Verwaltungsgericht der 1. Instanz. 126 Zöller-Stöber, § 888 ZPO RdNr. 1 4; auch für die Verhängung der Ordnungshaft ist nach § 890 I 1 ZPO das Prozeßgericht des ersten Rechtszugs zuständig. 127 Engelhardt, § 16 VwVG Erl.5. 128 Näher zur Bemessung Engelhardt, § 16 VwVG Erl.4, 129 So aber Eul, NJW 62, 1 608(1609), zu einer Parallelnorm des Landes­ rechts; dagegen zu Recht Kanes, NJW 63, 1 439(1440). 130 OVG Münster, DÖV 63,275 = OVGE 18,197; Engelhardt, § 16 VwVG Erl.5.

156

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

zung und zum anderen gibt der Begriff der Justizverwaltung für eine 131 solch unzweckmäßige Interpretation nichts her. Mit der Verhaftung des erfüllungsunwilligen und zahlungsunfähigen Schuldners hat der Gerichtsvorsitzende einen Gerichtsvollzieher gemäß § 909 S. 1 ZPO zu beauftragen. Sofern nicht der gesundheitliche Zustand eine Vollstreckung nach § 906 ZPO auschließt, ist der Schuldner zu 132 verhaften und in die nächste Justizvollzugsanstalt einzuliefern. Für den dortigen Vollzug gelten die § § 171 - 175 des Strafvollzugsgesetzes entsprechend, da diese Bestimmungen mit Wirkung vom O 1.01.1987 in die Parallelvorschrift des § 334 III 2 AO eingefügt worden sind und auch 133 Nach für die Zwangshaft nach § 888 I ZPO ohne weiteres gelten. § 171 StVollzG sind die sonstigen Vollzugsbestimmungen grundsätzlich auch für eine gerichtlich angeordnete Zwangshaft maßgebend, die in den § § 172 ff durch einige Erleichterungen modifiziert sind. Es ergibt sich folglich, daß mit der Justizverwaltung im Sinne des § 16 III VwVG der Gerichtsvollzieher und die Justizvollzugsanstalt gemeint sind, die bei der Vollstreckung der Ersatzzwangshaft mitwirken. Schon vor Ablauf der angeordneten Dauer ist der Schuldner auf Veran­ lassung des Vorsitzenden als Vollzugsbehörde zu entlassen, wenn er sich ernsthaft bereit erklärt, der titulierten Verpflichtung nachzukommen. Dies ist auch noch keine Vollzugseinstellung wegen Zweckerreichung im Sinne des § 15 III VwVG, da der Schuldner regelmäßig erst in Freiheit in der Lage ist, seine Verpflichtung zu erfüllen. Weigert er sich, dann kann er für den Rest der Haftzeit erneut verhaftet werden und erfor­ derlichenfalls kann erneut durch das Verwaltungsgericht in Anlehnung an § 13 VI VwVG die Ersatzzwangshaft angeordnet werden. Dem steht auch § 911 ZPO, auf den in § 16 III VwVG verwiesen wird, nicht entgegen. 134 Es liegt nämlich keine Haftentlassung ohne Zutun des Schuldners vor. § 911 ZPO kann in diesem Zusammenhang auch nicht im Sinne eines generellen Verbotes einer Hafterneuerung verstanden werden, da andern­ falls zu Lasten des Gläubigers das Druckmittel der Ersatzzwangshaft 131 Vgl. auch die entsprechende Regelung des § 334 I 2 AO, wonach das Amtsgericht neben der Haftanordnung auch den Haftbefehl zu erteilen hat; siehe auch oben 5. Kap. B II 8. 132 Die §§ 904, 905, 910 ZPO enthalten Schutzvorschriften für be­ stimmte Berufsangehörige. 133 Zöller-Stöber, § 888 ZPO RdNr.14 a.E •• 134 Vgl. Zöller-Stöber, § 911 ZPO RdNr.2.

6. Kap.: Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen

157

endgültig nach Ablauf der Haftdauer von längstens zwei Wochen weg­ 1 35 fallen würde. Für jede neue Haftanordnung gilt selbstverständlich der Rahmen nach § 1 6 II VwVG. Gemäß § 91 1 ZPO ist das freiheitsentziehende Druckmittel aber ver­ braucht, wenn der Gerichtsvorsitzende durch Entlassung des Schuldners darauf verzichtet. Schließlich ist der Vollzug nach § 1 5 III VwVG end­ gültig einzustellen, wenn der Schuldner seiner titulierten Verpflichtung nachkommt, der Beugezweck nicht mehr erreicht werden kann oder 1 36 Vollstreckungsvoraussetzungen weggefallen sind.

III. Der unmittelbare Zwang Dieser ist geregelt in § 1 2 VwVG, ohne dort definiert zu werden. Nach 1 37 § 2 I UZwG ist unmittelbarer Zwang "die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt, ihre Hilfsmittel und durch Waf­ 1 38 Die Arten des unmittelbaren Zwanges sind in § 2 II - IV UZwG

fen 11.

näher beschrieben. Wenn in § 1 2 VwVG vom Zwang gegen den Pflichti­ gen und der Selbstvornahme die Rede ist, so beinhaltet dies die Einwir­ kung auf den Schuldner als Person und die Einwirkung auf Sachen, die mit der Vornahme der Handlung durch die Vollzugsbehörde selbst regel­ mäßig verbunden ist. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, daß der Gerichtsvorsitzende für eine persönliche Selbstvornahme nicht zur Verfü­ 1 39 und wegen des Fehlens eines Vollstreckungsapparates auch gung steht l 40 . . . Betracht kommt. der Ernsatz unselbstan „ d"1ger Ar be1ts . kra"fte nieht m Formen des unmittelbaren Zwanges sind nicht nur die Wegnahme beweg­ licher und die Räumung unbeweglicher Sachen, sondern auch die Vorfüh­ 1 41 1 42 die in einigen Landesvollstreckungsgesetzen

rung des Pflichtigen,

1 35 In § 334 III 2 AO wird nicht auf § 91 1 ZPO verwiesen. Zu beach­ ten ist auch, daß § 91 1 ZPO erst seit dem 1 .7.1 979 in dieser Fas­ sung besteht, während § 1 6 III VwVG keine Anpassung erfahren hat; siehe oben 5. Kap. B II 8 Fn.1 87. 1 36 Siehe dieses Kap. A III 2; vgl. Engelhardt, § 1 5 VwVG Erl.4. 1 37 Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes vom 1 0.03.1 961 (BGB! I S.1 65). 1 38 Ähnliche Definitionen finden sich auch in den entsprechenden Gesetzen der Länder, z.B. § 2 I HessUZwG. 1 39 Siehe dieses Kap. B I 1 . 1 40 Vgl. dazu Engelhardt, § 1 2 VwVG Erl.1 a), § 1 0 VwVG Erl. l c). 1 41 Engelhardt, § 1 2 VwVG Erl.1 d). 1 42 §§ 79 HessVwVG, 23 HambVwVG; im Rahmen des § 1 2 VwVG ist dagegen für eine Anordnung des Verwaltungsgerichts im Sinne die­ ser Bestimmungen kein Raum.

158

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

sowie in besonderen Gesetzen des Bundes ausdrücklich geregelt ist.

1 43

Die Vorschriften des Landesrechts können zur Anwendung kommen, wenn sie gemäß § 1 69 II VwGO von Vollziehungsbeamten zu beachten sind, die Vollzugshilfe leisten. § 1 2 VwVG ist zu entnehmen, daß an sich das Zwangsmittel des unmit­ telbaren Zwanges zur Erzwingung einer Handlung, Duldung oder Unter­ lassung in Betracht kommt. Für die Erfüllung einer Unterlassungsver­ 1 44 ist dies aber praktisch dann nicht möglich, wenn auf Dauer pflichtung sichergestellt werden soll, daß der Pflichtige einen bestehenden Zustand beläßt. Der unmittelbare Zwang ist nämlich der Sache nach auf ein be­ stimmtes Verhalten gerichtet, wie dies insbesondere bei der Erzwingung einer unvertretbaren Handlung durch den Pflichtigen sowie bei der Durchsetzung einer Duldungsverpflichtung, die erst ein Handeln des öffentlich-rechtlichen Gläubigers ermöglicht, der Fall ist. § 1 2 VwVG stellt auch klar, daß diesem Zwangsmittel wegen der Schwe­ re des Eingriffs im Verhältnis zu den beiden anderen nur eine Auffang­ funktion zukommt. Regelmäßig hat der Vorsitzende daher zu prüfen, ob nicht mit der Ersatzvornahme oder dem Zwangsgeld der Vollstreckungs­ zweck erreicht werden kann. 1 45 Dies gilt allerdings nicht für die Ersatz­ 1 46 zwangshaft, da diese regelmäßig mit Freiheitsentzug verbunden ist. In der Androhung des unmittelbaren Zwanges gemäß § 1 3 I, III VwVG genügt ein allgemeiner Hinweis auf dieses Zwangsmittel. Es ist nicht erforderlich,

daß schon auf die Art und Weise der Anwendung des

Zwangsmittels näher eingegangen wird. Allerdings ist nicht zu verkennen, daß der Zweck der Androhung, der in der Erfüllung der Verpflichtung durch den Schuldner besteht, besser erreicht wird, wenn ihm deutlich vor Augen geführt wird, welche Folgen seine Verweigerung zeitigt. Nach fruchtlosem Fristablauf ist nach § 1 4 S.1 VwVG das Zwangsmittel festzusetzen, was beim unmittelbaren Zwang bedeutet, daß die zustän­ 1 47 Die Vollzugsbeamten des digen Vollzugshelfer eingeschaltet werden. Bundes, die zur Anwendung des unmittelbaren Zwanges nach den Vor­ 1 48

schriften des UZwG befugt sind, zählt § 6 UZwG erschöpfend auf. 1 43 1 44 1 45

Dazu Engelhardt, § 1 2 VwVG Erl.1 d). Näher dazu Thomas/Putzo, § 890 ZPO Anm.1 a). Näher dazu Engelhardt, § 1 2 VwVG Erl.2; Sadler, § 1 2 VwVG Erl. 5ff mit Beispielen. 1 46 Siehe dieses Kap. B II 2; vgl. auch Sadler, § 1 6 VwVG Erl.5. 1 47 Engelhardt, § 1 4 VwVG Erl. l c). 1 48 Näher dazu Wacke, JZ 62,1 37(1 39f).

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

159

Für die Vollzugspolizeibeamten eines Landes sowie die dort ausdrücklich erwähnten weiteren Berufsgruppen gilt das jeweilige Landesgesetz über den unmittelbaren Zwang. § 1 5 II 2 VwVG verdeutlicht, daß die polizei­ liche Vollzugshilfe, die der Vorsitzende zu veranlassen hat, immer dann angebracht ist, wenn der Widerstand des Pflichtigen mit Gewalt gebro­ chen werden muß, weil insbesondere in diesem Zusammenhang die An­ wendung des unmittelbaren Zwanges erforderlich ist. Da unmittelbarer Zwang aber auch die körperliche Gewalt gegen Sachen ist, zu der schon der Abtransport zählt, kann sich der Vorsitzende gemäß § 1 69 I 2 HS 2 VwGO auch eines Gerichtsvollziehers oder eines Vollziehungsbeamten als Vollstreckungshelfer bedienen, der zum Einsatz von Hilfsmitteln körper­ licher Gewalt und zur Benutzung von Waffen nicht befugt ist. Bei der Inanspruchnahme von Vollzugshilfe im Rahmen der Anwendung des unmittelbaren Zwanges hat der Gerichtsvorsitzende als Vollzugsbe­ hörde sicherzustellen, daß der oder die Helfer zur Durchführung der voraussichtlich erforderlichen Maßnahmen auch befugt sind. Dies bedeu­ tet also ein Abstellen auf den Einzelfall und beispielsweise die recht­ zeitige Anforderung der Polizei gemäß § 1 5 II 2 VwVG, wenn damit zu rechnen ist, daß der Pflichtige rechtswidrigen Widerstand leisten 1 49 Der Vorsitzende hat auch dafür Sorge zu tragen, daß er seiner wird, Überwachungspflicht gerecht wird. Ihm obliegt schließlich als dem für das Erzwingungsverfahren Verantwortlichen die Einstellung des Vollzugs, wenn die Voraussetzungen dazu gegeben sind.

7. Kapitel Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners A. Rechtsschutz gegen den Titel und dessen Vollstreckbarkeit I. Rechtsschutz im Überprüfungsverfahren Zunächst werden die in Betracht kommenden Rechtsmittel und Rechts­ behelfe kurz dargestellt, um dann zu prüfen, ob deren Einlegung schon 1 49 Vgl. Sadler, § 1 5 VwVG Erl.9,

160

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

ein Vollstreckungshindernis begründet. Die Möglichkeiten einer einstwei­ ligen Einstellung werden jeweils anschließend untersucht. 1. Ist aufgrund einer allgemeinen Leistungsklage der öffentlichen Hand gegen den Beklagten ein stattgebendes Urteil oder ein entsprechender Gerichtsbescheid durch das Verwaltungsgericht ergangen, dann steht dem unterlegenen Beteiligten gemäß § 124 I VwGO grundsätzlich die Berufung offen, 1 über die das übergeordnete Oberverwaltungsgericht zu 2 entscheiden hat. § 131 I VwGO eröffnet die Möglichkeit, durch Bundes­ oder Landesgesetz die Berufung für einzelne Rechtsgebiete von einer besonderen Zulassung abhängig zu machen.3 Nach Art. 2 § 4 I EntlG gilt unabhängig davon das Zulassungserfordernis für Urteile, deren Be­ schwerdegegenstand den Wert von 500 DM oder bei Erstattungsstreitig­ keiten zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts den Wert von 5.000 DM nicht erreicht. Wird in diesen Fällen die Berufung vom Verwaltungsgericht nicht zugelassen, dann kann gemäß § 131 III VwGO, Art. 2 § 4 II EntlG Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht zu entscheiden hat, wenn der Beschwerde nicht von der unteren Instanz abgeholfen wird. Mit Ablehnung der Be­ schwerde wird die Entscheidung wegen der Unzulässigkeit des Rechts­ mittels rechtskräftig, während die Stattgabe den Weg für die Berufung freigibt. Die Berufung und gegebenenfalls auch die Nichtzulassungsbe­ schwerde sind gemäß den §§ 124 II, 131 III VwGO binnen Monatsfrist nach Zustellung der Entscheidung einzulegen. Gegen die Berufungsentscheidung des Oberverwaltungsgerichts kommt nach den §§ 49 Nr.1, 132, 133 VwGO als Rechtsmittel die Revision an das Bundesverwaltungsgericht in Betracht. 4 Sofern das Urteil des OVG Das Urteil des VG unterliegt unter den Voraussetzungen des § 134 VwGO ausnahmsweise der Revision zum BVerwG. 2 § 46 Nr.1 VwGO; für den Gerichtsbescheid gelten nach Art.2 § 1 II 2 EntlG die Rechtsmittel des Urteils. 3 Wie § 135 S.1 VwGO zeigt, kann die Berufung durch Bundesgesetz auch ausgeschlossen werden; dazu Kopp, § 135 VwGO RdNr.1. Ein­ ziges Rechtsmittel ist dann die Revision zum BVerwG gemäß den §§ 49 Nr.2, 135 VwGO. Ist die Berufung durch Landesgesetz be­ schränkt, dann kann nach § 145 VwGO die Revision zum OVG eröff­ net werden. In diesem Zusammenhang ist der Gerichtsbescheid nach Art.2 § 1 III EntlG ausgeschlossen. 4 Die Revision ist auch das Rechtsmittel gegen ein erstinstanzliches Urteil des OVG, wobei sich dessen sachliche Zuständigkeit aus § 48 VwGO, Art.2 § 9 EntlG ergibt.

7 . Kap . : Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

161

nicht mit wesentlichen Verfahrensmängeln im Sinne des § 1 33 VwGO behaftet ist, ist die Revision nur nach Zulassung durch dieses Gericht gemäß § 1 32 I 2 VwGO statthaft. Demzufolge ist bei Nichtzulassung gleichfalls Raum für eine Beschwerde gemäß § 1 32 II VwGO, über die bei Nichtabhilfe das Bundesverwaltungsgericht zu entscheiden hat. Die Einlegung

dieser Rechtsmittel hat nach den

§§ 1 39 I, 1 32 III VwGO

gleichfalls innerhalb eines Monats zu erfolgen. Die Berufung und die Revision sind als ordentliche Rechtsmittel dadurch charakterisiert, daß ihnen der Devolutiv- und der Suspensiveffekt zu­ 5 kommt. Als Devolutiveffekt wird die Anfallwirkung bezeichnet, die die 6 Zuständigkeit der höheren Instanz begründet, während der Suspensiv­ effekt den Umstand beschreibt, daß der Eintritt der formellen Rechts­ kraft der angegriffenen Entscheidung im Sinne der §§ 1 67 I 1 VwGO, 7 70.5 ZPO gehemmt wird. Mit der Suspensivwirkung ist regelmäßig auch die Vollstreckbarkeit aufgeschoben, sofern das Urteil nicht für vorläufig 8 vollstreckbar erklärt worden ist. Dies verdeutlicht auch § 1 68 I Nr. 1 9 VwGo, wonach nicht nur aus rechtskräftigen Entscheidungen vollstreckt werden kann, sondern auch aus solchen, die vorläufig vollstreckbar sind. Da die Erklärung über die vorläufige Vollstreckbarkeit im Urteil zur 10 Leistungsklage von Amts wegen zu erfolgen hat, kann aus dem Urteil zugunsten der öffentlichen Hand auch dann die Vollstreckung betrieben werden, wenn der Vollstreckungsschuldner Rechtsmittel einlegt und damit den Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung hinausschiebt. Die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde hemmt gemäß den §§ 1 31 III 3, 132 IV VwGO den Eintritt der formellen Rechtskraft des Urteils,

so daß dieses frühestens mit deren Ablehnung nach den § § 1 31 IV 3, 11 1 32 V 3 VwGO rechtskräftig wird. Für die Vollstreckbarkeit gilt des­ halb nichts anderes. Bei vorläufiger Vollstreckbarkeit infolge gericht­ licher Erklärung ist folglich für eine aufschiebende Wirkung der Nicht­ zulassungsbeschwerde hinsichtlich der Vollstreckbarkeit kein Raum, auch wenn der Suspensiveffekt des Rechtsmittels nicht zweifelhaft ist. 5 Kopp, RdNr.1 vor § 124 VwGO. 6 Vgl. BGH, NJW 78, 1430(1 431). 7 Vgl. Zöller-Schneider, RdNr.2 vor § 5 1 1 ZPO. 8 Kopp, § 121 VwGO RdNr.1 , RdNr.1 vor § 1 24 VwGO; Zöller-Schnei­ der, RdNr.3 vor § 511 ZPO. 9 Vgl. auch § 704 I ZPO. 1 0 Kopp, § 167 VwGO RdNr.8; siehe oben 3. Kap. B II 2. 1 1 Kopp, § 132 VwGO RdNr.40.

162

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

In der ZPO findet sich in diesem Zusammenhang eine Vollstreckungs­ schutzvorschrift zugunsten des Schuldners. Nach § 71 9 I 1 ZPO kann bei 12 Einlegung der Berufung das Berufungsgericht auf Antrag anordnen, daß gemäß § 707 I ZPO die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt oder eingeschränkt wird. Eine solche Entscheidung des Gerichts, die nach den §§ 775 Nr.2, 776 S.2 ZPO beachtlich ist, dient dazu, einem Rechtsmittel, das sachliche Erfolgsaussichten hat, schon frühzeitig Rechnung zu tragen und eine Vollstreckung zu vermeiden, die möglicherweise rückgängig ge­ macht oder für die Schadensersatz geleistet werden muß. Davon zu un­ terscheiden ist die Regelung des § 71 8 ZPO, wonach vom Berufungsge­ richt auf Antrag vorab über die Aufrechterhaltung der vorläufigen Voll­ 13 Wird streckbarkeit anhand der §§ 708 ff ZPO entschieden werden kann. dagegen Revision eingelegt, dann kann gemäß § 71 9 II ZPO die einstwei­ lige Einstellung der Zwangsvollstreckung angeordnet werden, wenn die 14 gegeben sind, also

gegenüber § 707 I ZPO engeren Voraussetzungen

bei zulässigem und erfolgversprechendem Rechtsmittel die Vollstreckung mit einem unersetzlichen Nachteil für den Schuldner verbunden wäre, ohne daß dies durch das Gläubigerinteresse gerechtfertigt ist. Da das Vollstreckungsrecht der VwGO keine eigenständige Regelung kennt, obwohl die Problematik in gleicher Weise vorhanden ist, finden

diese Bestimmungen über § 1 67 I 1 VwGO entsprechende Anwendung. 1 5 Es bestehen keine Bedenken, die in Judikatur und Literatur zu den Vor­ schriften der ZPO entwickelten Grundsätze mit der gebotenen Vorsicht auf das Rechtsmittelverfahren der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu über­ 16 tragen. Es handelt sich jeweils um eine Ermessensentscheidung des zuständigen Rechtsmittelgerichts, bei der neben einer summarischen Prü­ fung der Erfolgsaussichten vor allem eine Abwägung der wirtschaftlichen 17 Dabei ist sowohl das Vollstreckungs­ Auswirkungen stattzufinden hat. interesse des öffentlich-rechtlichen Gläubigers als auch das Aufschub­ 18 Für das Revisionsverfahren

interesse des Schuldners zu berücksichtigen. 12 13 14 15 16 17 18

Vgl. Thomas/Putzo, § 707 ZPO Anm.3; Zöller-Stöber, § 707 ZPO RdNr.6; Stein-Jonas-Münzberg, § 71 9 ZPO RdNr.1 7. Zöller-Schneider, § 71 8 ZPO RdNr.3. BGH, NJW 64,241 5; Thomas/Putzo, § 71 9 ZPO Anm.4. Vgl. Kopp, § 1 67 VwGO RdNr.2,1 0; zur Anwendbarkeit des § 71 8 ZPO: OVG Bremen, NJW 67 ,2222(2223); Baumbach/Lauterbach/ Albers/ Hartmann, § 71 8 ZPO Anm.4. Vgl. HessVGH, ESVGH 1 6,239(240). OVG Lüneburg, DÖV 83,989. Vgl. Zöller-Schneider, § 707 ZPO RdNr.7,1 0.

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

163

besteht kein Grund, von den engen Voraussetzungen, unter denen § 7 1 9 II 19 ZPO eine einstweilige Einstellung zuläßt, abzuweichen. Gerade weil dieses in der Verwaltungsgerichtsbarkeit eine erhebliche Zeit in Anspruch nimmt, ist insoweit eine sorgfältige Entscheidung unumgänglich. Ein umfassender Vollstreckungsschutz zugunsten des Schuldners verlangt zudem, daß eine einstweilige Einstellung der Vollstreckung auch schon dann möglich sein muß, wenn im Vorfeld des Rechtsmittelverfahrens 20 Da gegen dessen Nichtzulassung Beschwerde eingelegt worden ist. jeweils gemäß den

§§ 1 .31 IV 1 , 1 .32 V 1 VwGO zunächst die untere

Instanz über die Abhilfe zu entscheiden hat, kann während dieser Phase von ihr bereits auf Antrag eine entsprechende Anordnung zum Schutz 21 2 VwGO ergehen. Im

des Schuldners unter Heranziehung des § 1 49 I

Falle der Ablehnung kann der Schuldner beim Rechtsmittelgericht als Beschwerdegericht seinen Antrag auf einstweilige Einstellung wiederho­ len, wobei die §§ 1 67 I 1 VwGO, 71 9, 707 ZPO entsprechend gelten.

22

Dem Antrag ist nur dann stattzugeben, wenn das Rechtsmittel nicht allein zulässig, sondern auch erfolgversprechend ist und die weiteren Voraussetzungen gegeben sind. Ober § 1 67 I 1 VwGO findet § 707 ZPO auch Anwendung, wenn gemäß § 60 VwGO ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand be­ 23 Dies gilt

züglich der Wahrung der Rechtsmittelfrist gestellt wird.

ebenfalls, wenn nach § 1 5 .3 VwGO das rechtskräftig beendete Verwal­ 24 tungsstreitverfahren wieder aufgenommen wird. Nach § 707 II 2 ZPO ist der Beschluß über den Antrag auf einstweilige Einstellung

nicht anfechtbar, doch bejaht die Rechtsprechung

25

die

sofortige Beschwerde nach § 79.3 ZPO bei einem "greifbar gesetzeswid­ 26 Eine solche Gesetzeswidrigkeit ist nur anzunehmen, rigen" Beschluß. 19

Vgl. BFH, NJW 8 2 ,960; siehe auch Zöller-Schneider, § 71 9 ZPO RdNr.6. Es ist nur eine einstweilige Einstellung ohne Sicherheitslei­ stung möglich; Zöller-Schneider, § 71 9 ZPO RdNr.8. 20 BVerwGE 2 9, 2 90 im Zusammenhang mit § 1 .3 2 III VwGO. 21 Vgl. Zöller-Schneider, § 572 ZPO RdNr.5. 22 Vgl. Kopp, § 1 67 VwGO RdNr . 1 O. 2 .3 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 707 ZPO Anm.6; vgl. Kopp, § 60 VwGO RdNr.3. 24 Kopp, § 1 5 .3 VwGO RdNr.2; unerheblich ist, daß die Wiederaufnah­ meklage keinen Suspensiveffekt haben kann. 25 HessVGH, ESVGH 1 6, 2 39(240); OLG Koblenz, OLGZ 8 1 , 2 43; ausführ­ lich Schneider, MDR 80,52 9f; 85,547( 5 480. 26 Thomas/Putzo, § 707 ZPO Anm.7c); Zöller-Schneider, § 707 ZPO RdNr.22, § 567 ZPO RdNr.41 m.w.N••

164

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

wenn die Voraussetzungen für die Anwendung der Bestimmung fehlen oder ein Ermessensfehlgebrauch vorliegt. Das Beschwerdegericht hat einen Vorgriff in der Hauptsache zu vermeiden. 27 Dies gilt auch im 28 Rahmen des § 71 9 I ZPO. Unabhängig davon ist das Rechtsmittel­ gericht befugt, auf eine Gegenvorstellung hin seine eigene Entscheidung 29 aufzuheben oder abzuändern. Eine Übertragung dieser Grundsätze auf die Verwaltungsgerichtsbarkeit 30 ist im Rahmen des Möglichen geboten. Ist das Oberverwaltungsgericht zuständiges Rechtsmittelgericht, dann könnte dessen gesetzeswidriger Beschluß ausnahmsweise anfechtbar sein, wenn in Analogie zu § 1 25 II VwGO die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht in Erweiterung des § 1 52 I VwGO für statthaft erachtet werden würde. Zwar könnte die materielle Gerechtigkeit eine solche Korrekturmöglichkeit gebieten, doch ist § 1 52 I VwGO als bewußte Entlastungsregelung des Gesetz­ gebers zu verstehen, die insbesondere nicht in einem nur vorläufigen Verfahren umgangen werden kann. 31 Zudem ist insofern eine Überschrei­ tung des Instanzenzuges zu vermeiden. Ist das BVerwG selbst für die Revision oder die Nichtzulassungsbeschwerde zuständig, dann ist ohnehin für eine Anfechtung der Entscheidung über die einstweilige Einstellung kein Raum und lediglich über eine Gegendarstellung eine Abänderung zu erreichen. Wird die Vollstreckung durch das zuständige Gericht nach den genannten Vorschriften einstweilen eingestellt, dann hat der Gerichtsvorsitzende eine solche Entscheidung als Vollstreckungsbehörde gemäß den §§ 5 I VwVG, 257 AO und als Vollzugsbehörde nach § 1 5 III VwVG zu beachten und umzusetzen. Diese nimmt dem Titel zwar nicht gemäß den §§ 1 67 I 32 wirkt aber in 1 VwGO, 71 7 I ZPO dessen vorläufige Vollstreckbarkeit, 33 gleicher Weise und tritt von selbst außer Kraft, sobald die Entschei-

27 Vgl. HessVGH, ESVGH 1 6,2 39(240f) = DVBI 66,607. 28 Zöller-Stöber, § 71 9 ZPO RdNr.1 0. 29 BGH, MDR 6 3 ,295(296); OLG Celle, MDR 86,63 ; Zöller-Stöber, § 71 9 ZPO RdNr.1 0. 3 0 HessVGH, ESVGH 1 6,2 3 9(240!). 31 Kopp, § 1 52 VwGO RdNr.1 . 3 2 § 71 7 I ZPO bezieht sich auf Entscheidungen im Sinne des § 77 5 Nr.1 , nicht aber auf solche nach § 77 5 Nr.2 ZPO; vgl. Thomas/ Putzo, § 71 7 ZPO Anm. 1 d). 33 Zöller-Schneider, § 707 ZPO RdNr.20.

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

165

dung des Rechtsmittelgerichts vorliegt. 34 Demzufolge ist gegebenenfalls erneut ein Antrag auf einstweilige Einstellung der Vollstreckung zu stellen, wenn das Oberverwaltungsgericht die Berufung zurückgewiesen hat und der Vollstreckungsschuldner in die Revision geht. Wird die Ent­ scheidung, die im Rechtsmittelverfahren überprüft worden ist, dagegen formell rechtskräftig, dann kann aus ihr gegebenenfalls vollstreckt wer­ den, weil der eventuelle Einstellungsbeschluß bereits wirkungslos ist und im übrigen ein Vollstreckungstitel im Sinne des § 1 68 I Nr. 1 VwGO vorliegt. 2. Ergeht ausnahmsweise eine einstweilige Anordnung, die nach § 1 68 I Nr.2 VwGO Vollstreckungstitel ist, zugunsten der öffentlichen Hand, 35 dann kommt als Rechtsmittel nur die Beschwerde nach Art. 2 § 3 I 2 Ent!G, § 1 1/-6 I VwGO in Betracht, da gemäß Art. 2 § 3 I 3 EntlG das Widerspruchsverfahren nach § 1 23 IV VwGO auch dann nicht statt­ findet, wenn ohne mündliche Verhandlung entschieden worden ist.36 Auch der Beschwerde als ordentlichem Rechtsmittel kommt der Suspensiv- und der Devolutiveffekt zu, wobei die Anfallwirkung aber davon abhängt, daß das Ausgangsgericht ihr nicht gemäß § 1 1/-8 I VwGO abhilft. 37 Wäh­ rend bei Berufung und Revision die Vollstreckbarkeit an sich aufgescho­ ben, aber durch die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit regel­ mäßig gegeben ist, folgt aus § 1 49 I 1 VwGO, daß die Beschwerde nur 38 ausnahmsweise aufschiebende Wirkung hat. Im übrigen ist auch wäh­ rend des Beschwerdeverfahrens die Vollstreckung möglich, so daß aus der in Beschlußform ergehenden einstweiligen Anordnung ohne weiteres vollstreckt werden kann, weil mit ihr regelmäßig keine Ordnungs- oder 39 Zwangsmittel festgesetzt werden. Deshalb regelt § 1 49 I 2 VwGO, daß das Gericht, dessen Entscheidung angegriffen wird, die Vollziehung und damit die Vollstreckung einstweilen 34 Thomas/Putzo, § 707 ZPO Anm.6a); Zöller-Schneider, § 7 1 9 ZPO RdNr. 1 O. 35 Siehe oben 3. Kap. A II 2. 36 Insoweit läuft auch § 1 36 VwGO leer, wonach die Revision gegen ein Urteil nach den §§ 1 23 IV VwGO, 925 ZPO unzulässig ist; vgl. Kopp, § 1 36 VwGO RdNr. 1 ,4; ferner BVerwGE 30,9 1 (96). 37 Kopp, RdNr . 1 vor § 1 24 VwGO. 38 Näher Kopp, § 1 49 VwGO RdNr.2. 39 In einem diesbezüglichen Beschwerdeverfahren ist auch die Aufhe­ bung der einstweiligen Anordnung nach den §§ 1 23 III VwGO, 939 ZPO zu prüfen; vgl. Thomas/Putzo, § 939 ZPO Anm. 1 ,2.

166

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

aussetzen kann. Anders als nach § 7 1 9 ZPO kommt eine Entscheidung 40 Die nicht nur auf Antrag, sondern auch von Amts wegen in Betracht. unterschiedliche

Wortwahl,

bei

der

der

einstweiligen Einstellung der

Vollstreckung die einstweilige Aussetzung der Vollziehung gegenübersteht, ist nicht mit sachlichen Differenzen verbunden. Auch hier handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, bei der neben den Erfolgsaussichten der Beschwerde die Interessen des Gläubigers und des Schuldners gegen­ 41 Zu berücksichtigen ist allerdings, daß das einander abzuwägen sind. Ausgangsgericht bei einer einstweiligen Aussetzung seine eigene Ent­ scheidung in Zweifel zu ziehen hat, da eine Regelung nach § 1 4 9 I 2 VwGO nur in Betracht kommt, wenn eine gegenteilige Entscheidung des Beschwerdegerichts möglich ist. Anders als § 1 4 9 VwGO sieht § 572 ZPO als die Parallelvorschrift in seinem Absatz 3 ausdrücklich vor, daß die einstweilige Aussetzung der Vollziehung auch durch das Beschwerdegericht erfolgen kann.

Gerade

wegen der möglichen Befangenheit des Ausgangsgerichts hat der Schuld­ ner als Beschwerdeführer ein besonderes Interesse daran, daß auch das Beschwerdegericht zur einstweiligen Aussetzung befugt ist. Demgegen­ über sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß § 1 49 VwGO eine abschließende Regelung darstellt, die einen Rückgriff auf § 572 III ZPO 42 über § 1 73 VwGO ausschließt. Das Wort "insbesondere" in § 572 III

Z PO stellt klar, daß das Beschwerdegericht die ihm angemessen erschei­ nende Entscheidung zur Vollstreckung treffen, also die vorläufige Ein­ stellung gegebenenfalls von einer Sicherheitsleistung abhängig machen 44 43 kann. hat dies wegen Abweichend vom Beschwerderecht der ZPO des eingeräumten Ermessens auch für die Entscheidung des Ausgangs­ 45 gerichts nach § 1 4 9 I 2 VwGO zu gelten. Das OVG als Beschwerde40

41 42

43

44 45

Kopp, § 1 4 9 VwGO RdNr.2; nach Zöller-Schneider, § 572 ZPO RdNr. 6, ist deshalb der Antrag nur eine Anregung. Kopp, § 1 49 VwGO RdNr.3. BayVGH, BayVBI 82,3 44 = NVwZ 82,685; VGH Baden-Württemberg, NVwZ 85,922; DVBl 86,287; Eyermann/Fröhler, § 1 49 VwGO RdNr.3; Kopp, § 1 49 VwGO RdNr .2; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, § 572 ZPO Anm.3. Zöller-Schneider, § 572 ZPO RdNr.7; für die Dauer des Abhilfever­ fahrens bleibt es aber bei der ausschließlichen Zuständigkeit des Ausgangsgerichts: VGH Baden-Württemberg, DVBl 86,287(288); Zöller­ Schneider, § 572 ZPO RdNr.5. Zöller-Schneider, § 572 ZPO RdNr.7; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, § 572 ZPO Anm.2A. So Kopp, § 1 4 9 VwGO RdNr.3.

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

167

gericht ist auch berechtigt, seine einstweilige Aussetzung oder die der unteren Instanz aufzuheben oder abzuändern. 46 Zu § 572 ZPO wird die Ansicht vertreten, die Ermessensentscheidung des Ausgangsgerichts sei grundsätzlich nicht anfechtbar und eine Aus­ nahme komme nur dann in Betracht, wenn ein schwerer Verfahrensver­ 47 Im Gegensatz dazu wird wegen der Fassung des § 146 I stoß vorliege. VwGO die Beschwerde gegen die Entscheidung nach § 149 I 2 VwGO 48 Allerdings ist zu berücksich­ zum OVG allgemein für zulässig erachtet. tigen, daß diesem Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Ausgangs­ gerichts keine besondere Bedeutung zukommen kann, da das OVG als Beschwerdegericht ohnehin von Amts wegen eine einstweilige Aussetzung der Vollziehung treffen und die Entscheidung der unteren Instanz abän­ dern kann. Mithin wird dem Schutzbedürfnis des Schuldners hinreichend Rechnung getragen, so daß jedenfalls sein Rechtsschutzinteresse hinsicht­ 49 lich der Beschwerde ohne weiteres zu verneinen ist. Setzt dagegen das OVG die Vollstreckung in entsprechender Anwen­ dung des § 572 III ZPO einstweilen aus, dann ist für eine Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht nach § 152 VwGO grundsätzlich kein 50 Raum. Wird die Vollstreckung einstweilen ausgesetzt, dann hat der Gerichts­ vorsitzende als der für die Vollstreckung Verantwortliche diese gericht­ liche Entscheidung zu berücksichtigen. Auch hier gilt, daß die einstwei­ lige Aussetzung nur solange eine aufschiebende Wirkung hat, bis über die Beschwerde in der Hauptsache entschieden ist. 51 3. Bezüglich des gerichtlichen Vergleichs, der gemäß § 168 I Nr.3 VwGO Vollstreckungstitel ist, ist bereits darauf hingewiesen worden, 52 daß 46 Kopp, § 149 VwGO RdNr.4; Zöller-Schneider, § 572 ZPO RdNr.7. 47 OLG Stuttgart, MDR 76,852; Thomas/Putzo, § 572 ZPO Anm.2e); die Nähe zur Interpretation des § 707 II 2 ZPO ist unverkennbar. Das Beschwerdegericht ist aber befugt, die Anordnung des Ausgangs­ gerichts jederzeit abzuändern; Zöller-Schneider, § 572 ZPO RdNr.7. 48 BayVGH, BayVBI 85,22; Kopp, § 146 VwGO RdNr.11; Eyermann/Fröh­ Jer, § 149 VwGO RdNr .5. 49 VGH Baden-Württemberg, DV BI 86,287(288): keinerlei Bindung der Entscheidungskompetenz des Beschwerdegerichts. 50 Siehe dieses Kap. A I 1. 51 BayVGH, BayVBJ 85,22; vgl. Thomas/Putzo, § 572 ZPO Anm.1; die Aussetzung nach § 149 I 2 VwGO ist ein unselbständiges Nebenver­ fahren. 52 Siehe oben 3. Kap. B. I 4.

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

168

dieser zwar nicht in formeller Rechtskraft erwächst, aber ohne weiteres vollstreckbar ist. Da es sich nicht um eine Entscheidung des Verwal­ tungsgerichts handelt, kom mt auch ein ordentliches Rechtsmittel nicht in Betracht. Besteht Streit über die Wirksamkeit des gerichtlichen Ver­ gleichs, dann ist der ursprüngliche Prozeß, in dem es zu dessen Abschluß 53 Der

gekommen ist, unter Beschränkung auf diese Frage fortzusetzen.

Rechtsstreit wird in diesem Fall durch Urteil entschieden, in dem gege­ 54 Es stellt benenfalls festgestellt wird, daß der Vergleich wirksam ist. sich im Rahmen des Rechtsschutzes des Schuldners zunächst die Frage, ob während der Fortführung des Prozesses, in dem es um die Wirksam­ keit des gerichtlichen Vergleichs geht, aus diesem bereits vollstreckt werden kann. Auch wenn um den Vergleich gestritten wird, so wird ihm seine Wirksamkeit nicht bereits mit der Fortsetzung des verwaltungsge­ richtlichen Verfahrens, sondern erst mit dem Urteil genommen, das ihn für unwirksam erklärt. Bestätigt die Entscheidung den Prozeßvergleich, 55 dann bleibt dieser der allein maßgebliche Vollstreckungstite1. Mit der Bejahung der Vollstreckung aus dem streitbefangenen gerichtlichen Ver­ gleich wird der Vollstreckungsschutz des Schuldners während des Prozes­ ses akut. Für den zivilgerichtlichen Vergleich ist anerkannt, entsprechender Anwendung des §

7 07

56

daß in

ZPO auf Antrag eine einstweilige

Einstellung durch das Prozeßgericht in Betracht kommt, wenn Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vergleiches bestehen. Da die Sachlage in ei­ nem fortgeführten Verwaltungsstreitverfahren nicht anders ist

57

und eine

ausdrückliche Regelung fehlt, spricht nichts dagegen, daß über § 1 6 7 I 1 VwGO auch in diesem Zusam menhang §

7 07

ZPO Anwendung findet. Zu­

ständig für die einstweilige Einstellung der Vollstreckung ist das Gericht der

Verwaltungsgerichtsbarkeit, vor dem gemäß § 1 06 VwGO der Ver­

gleich geschlossen worden ist und der Prozeß fortgesetzt wird. Im übri­ 58 gen kann auf die Ausführungen zu § 7 07 ZPO verwiesen werden. 4.

Der

Kostenfestsetzungsbeschluß ist nach

streckungstitel, 53

54

55 56 57 58

§ 1 68 I Nr.4 VwGO Voll­

wobei allerdings zu berücksichtigen ist, daß über die

BayVGH, BayVBl 7 4, 1 04( 1 0 5 ); siehe auch oben 3. Kap. B I 4. BGH, NJW 8 1 ,823(824); BVerfGE 1 4, 1 03( 1 0 5 ); 28,332(334); Redeker/ von Oertzen, § 1 06 VwGO RdNr. 1 3. Kopp, § 1 06 VwGO RdNr . 1 8: das Gericht stellt bei Wirksamkeit des Vergleichs nur die Beendigung des Verfahrens fest. BGHZ 28, 1 7 1 ( 1 7 5 ); Zöller-Stöber, § 7 0 7 ZPO RdNr.3. Dazu Kopp, § 1 06 VwGO RdNr . 1 8. Siehe dieses Kap. A I 1 .

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

169

Kosten dem Grunde nach im Urteil oder Beschluß des Gerichts gemäß 59 Wegen dieser Abhängigkeit des Ko­ § 1 61 I VwGO entschieden wird. stenfestsetzungsbeschlusses ist zu beachten, daß eine einstweilige Ein­ stellung, die im Zusammenhang mit der Einlegung eines Rechtsmittels gegen die gerichtliche Entscheidung erfolgt, auch für die Nebenentschei­ dung über die Kosten gilt mit der Folge, daß ein bereits erlassener Kostenfestsetzungsbeschluß nicht mehr vorläufig vollstreckbar ist. Aus § 1 58 I VwGO ergibt sich der Grundsatz, daß der Kostenpunkt mit dem Rechtsmittel gegen die Entscheidung in der Hauptsache angefochten 60 wird. Auch ohne ausdrückliche Anfechtung dieser Nebenentscheidung ist es selbstverständlich, daß das Rechtsmittelgericht mit der Änderung der angegriffenen Entscheidung auch die Kostenregelung zu korrigieren 61 Dieser grundsätzliche Zusammenhang wird auch nicht dadurch in hat. Frage gestellt, daß nach § 1 65 VwGO gegen die betragsmäßige Festset­ zung als Rechtsbehelf die Kostenerinnerung zulässig ist, da insoweit eine Oberprüfung der Kostenentscheidung dem Grunde nach nicht möglich 62 ist. § 1 65 S.2 VwGO

verweist

auf

§ 1 51 VwGO,

wonach die Erinnerung

innerhalb von zwei Wochen einzulegen ist. Für die Statthaftigkeit der Erinnerung ist die Beschwerdesumme von 1 00 DM gemäß § 1 46 III VwGO nicht maßgebend, da § 1 51 S.3 VwGC nicht auf diese Bestimmung Bezug nimmt. Auf den Rechtsbehelf hin entscheidet das Gericht, das auch über die Kosten dem Grunde nach entschieden hat, 63 über die betragsmäßige Festsetzung durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle. Ist die Voll­ streckbarkeit nicht wegen einer einstweiligen Einstellung im Zusammen­ hang mit einem Rechtsmittel in der Hauptsache vorübergehend ausge­ schlossen, so führt auch nicht schon die Einlegung der Kostenerinnerung zu einer aufschiebenden Wirkung, da die Festsetzung der Kosten nicht 59

Näher Kopp, § 1 61 VwGO RdNr .1 ; Redeker / von Oertzen, § 1 64 VwGO RdNr.1 . 60 Damit wird eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung nach § 1 61 I VwGO ausgeschlossen; vgl. Kopp, § 1 58 VwGO RdNr .1 . Für § 1 61 II VwGO bestimmt Art.2 § 8 Ent!G über § 1 46 III VwGO hinaus, daß auch die selbständige Kostenentscheidung, die bei einer Erledigung der Hauptsache ergeht, nicht der Beschwerde unterliegt; vgl. OVG Berlin, NVwZ 85,205f; Kopp, § 8 EntlG RdNr.1 . 61 Kopp, § 1 58 VwGO RdNr.7. 62 Es ist aber zu prüfen, ob die Kostenentscheidung vollstreckbar ist. 63 Dies gilt für das erstinstanzliche Verfahren, da die Festsetzung nach § 1 64 VwGO dem Urkundsbeamten des Gerichts des ersten Rechts­ zugs obliegt.

170

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

mit der Festsetzung eines Ordnungs- oder Zwangsmittels gemäß den §§ 165 S.2, 151 S.3, 149 I 1 VwGO gleichgesetzt werden kann. Vielmehr kommt auch insoweit nach § 149 I 2 VwGO nur eine einstweilige Aus­ setzung durch das Gericht in Betracht, da die Festsetzung durch den Urkundsbeamten dem Gericht ohne weiteres zugerechnet wird. Hierbei wird vorrangig eine Beschränkung der Vollstreckung in Betracht kom64 men, wenn die Festsetzung sich bei summarischer Prüfung als überhöht erweist. Für eine solche zwischenzeitliche Regelung durch das Gericht ist im Interesse des Schuldners bereits während des Abhilfeverfahrens gemäß den § § 151 S.3, 148 I VwGO Raum, da der Urkundsbeamte selbst dazu nicht befugt ist. Die einstweilige Aussetzung bewirkt gegebenenfalls einen Vollstreckungsaufschub bis zur Entscheidung des Gerichts über die Kostenerinnerung. Sie ist im Hinblick auf die §§ 167 I 1 VwGO, 707 II 2 ZPO grundsätzlich nicht mit der Beschwerde anfechtbar, soweit die vorläufige Regelung nicht "greifbar gesetzeswidrig" ist. Diese Einschrän­ kung des § 146 I VwGO ist systematisch geboten und im Vergleich mit den Entlastungsbestimmungen des § 146 III VwGO und des Art. 2 § 8 EntlG auch sachgerecht, zumal es sich nur um ein unselbständiges 65 Nebenverfahren handelt. Ist gegen die Entscheidung über die Kostenerinnerung im Hinblick auf 66 dann gilt das § 146 III VwGO die Beschwerde zum OVG statthaft, Beschwerderecht in vollem Umfang, so daß erforderlichenfalls erneut eine einstweilige Aussetzung gemäß § 149 I 2 VwGO in Betracht kommt, um die Vollstreckung für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens auszu­ 67 schließen oder einzuschränken. 5. Der Schiedsspruch eines öffentlich-rechtlichen Schiedsgerichts und der schiedsrichterliche Vergleich sind Vollstreckungstitel gemäß § 1 68 I Nr.5 64 65 66

Vgl. Kopp, § 149 VwGO RdNr.3. VGH Baden-Württemberg, DVBl 86,287(288). Kopp, § 165 VwGO RdNr.3; dem steht auch Art.2 § 8 EntlG nicht entgegen. Für eine Rechtspflegererinnerung, die gemäß den §§ 104 III ZPO, 21 II, 11 II 4,5 RPflG bei der Kostenfestsetzung im Zivil­ prozeß den "Durchgriff" zum Beschwerdegericht ermöglicht, ist hier kein Raum, weil nur die ordentliche Gerichtsbarkeit Rechtspfleger kennt und § 146 VwGO eine abschließende Regelung darstellt. 67 Dabei bleibt unberücksichtigt, daß die ablehnende Entscheidung über die Erinnerung selbst nicht vollstreckbar ist, doch ist im Hinblick auf den Titel vorläufiger Rechtsschutz auch im Beschwerdeverfahren erforderlich, so daß dahinstehen kann, ob § 149 I 2 VwGO direkt oder entsprechend heranzuziehen ist; vgl. BFH, BStBl II 73,498(499).

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

171

VwGO, wenn sie vom Verwaltungsgericht nach den §§ 1 0t,.2, 1 oi,.i,. a ZPO für vollstreckbar erklärt worden sind. Als Rechtsbehelf gegen einen 68 der die Vollstreckbarerklärung enthält, ist nach 69 den §§ 1 0t,.2 c II 1 , 1 oi,.i,. a III HS 1 ZPO der Widerspruch gegeben.

solchen Beschluß,

Zuständig für das zu erlassende Urteil über die Vollstreckbarerklärung ist das Gericht, das für den Beschluß verantwortlich zeichnet, wobei für das Widerspruchsverfahren § 1 0t,.2 d ZPO gilt, der den Vorschriften über das

Einspruchsverfahren bei einem zivilgerichtlichen Versäumnisurteil 70 Diesem Rechtsbehelf allein kann aber keine aufschie­

nachgebildet ist.

bende Wirkung hinsichtlich der Vollstreckung zukommen, weil ihm zwar ein Suspensiveffekt nicht abgesprochen werden kann, aber die gemäß § 1 0t,.2 c I ZPO obligatorische Erklärung über die vorläufige Vollstreck­ barkeit sicherstellt, daß die Einlegung des Widerspruchs die Vollstreckung schon vor Rechtskraft des Beschlusses nicht hindert. Dementsprechend sieht § 1 0t,.2 c II 3 ZPO vor, daß gemäß § 707 ZPO die Vollstreckung aus dem Beschluß, der den Schiedsspruch oder den schiedsrichterlichen Vergleich 71

kann,

für

vollstreckbar

erklärt,

wenn der Widerspruch

einstweilen

eingestellt

werden

sachliche Erfolgsaussichten hat. Ober

den Antrag auf einstweiligen Vollstreckungsschutz hat das Widerspruchs­ gericht zu entscheiden. Ober § 1 73 VwGO finden die genannten Bestim72 mungen auch innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit Anwendung. Auch hier tritt eine einstweilige Einstellung mit der Entscheidung über den Widerspruch ohne weiteres außer Kraft. 73 Im übrigen gilt das allge68 69

Näher Loos, S. 1 3t,./1 35; siehe auch oben 3. Kap. A II 5, B II 1 . Wird der Antrag auf Vollstreckbarerklärung dagegen vom Verwal­ tungsgericht abgelehnt, dann ist statt der sofortigen Beschwerde nach § 1 0t,.2 c III ZPO die Beschwerde nach § 1 t,.6 I VwGO gegeben; vgl. Loos, S.135; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1 0t,.2 c ZPO Anm.t,.. 70 Zöller-Geimer, § l 0t,.2 d ZPO RdNr. 1 . 71 Zöller-Geimer, § 1 0t,.2 c ZPO RdNr .2. 72 Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, § 1 0t,.2 c ZPO Anm.t,.: statt Widerspruch wegen § 1 23 IV VwGO Antrag auf mündliche Verhand­ lung; Rupp, AöR 85(1 960),320(332), lehnt dagegen das Widerspruchs­ verfahren für die VwGO ab, weil dies dort "gänzlich unbekannt" sei, und hält nur die Vollstreckbarerklärung in Urteilsform für zulässig. Das schiedsrichterliche Verfahren hat jedoch keine eigenständige Regelung erfahren und sachliche Gründe, die das Widerspruchsver­ fahren in der Verwaltungsgerichtsbarkeit ausschließen, sind nicht ersichtlich; vgl. insoweit § 1 23 IV VwGO, auch wenn die Vorschrift derzeit nach Art.2 § 3 I 3 Ent!G nicht gilt. 73 Die obigen Ausführungen zu § 707 gelten entsprechend; siehe dieses Kap. A I 1 .

172

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

meine Rechtsmittelrecht der VwGO, wobei gegebenenfalls erneut die Möglichkeit besteht, die Vollstreckung vorläufig aufzuschieben. 6. Für den Rechtsschutz des Schuldners im Rechtsmittel- und auch im Rechtsbehelfsverfahren ergibt sich damit zunächst, daß in allen Fällen eine einstweilige Regelung möglich ist, mit der durch eine besondere gerichtliche Entscheidung dem Rechtsbehelf oder dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zukommen kann. Von der Revisionsregelung des § 719 II ZPO abgesehen, ist die Bestimmung des § 707 ZPO einschlägig, dergegenüber auch § 149 I 2 VwGO keine sachliche Abweichung enthält. Grundsätzlich ist deshalb vorn zuständigen Gericht zu prüfen, ob der Rechtsbehelf oder das Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hat. Ist dies der Fall, dann ist das Interesse des öffentlich-rechtlichen Gläubigers an der Vollstreckung gegen das Aufschubinteresse des Schuldners abzuwägen. Eine flexible Handhabung wird dadurch möglich, daß die Ermessensent­ scheidung ohne weiteres aufgehoben oder abgeändert werden kann, wobei die Anrufung einer übergeordneten Instanz in aller Regel ausgeschlossen ist. Trotz des insoweit rechtlich lückenlosen Vollstreckungsschutzes ist allerdings nicht zu verkennen, daß eine solche einstweilige Regelung vielfach deshalb nicht in Betracht kommen wird, weil die Vorausset­ zungen nicht gegeben sind. Auch wenn die Entscheidung in der Haupt­ sache nicht ohne Aussicht auf Erfolg angefochten wird, genügen die mit der Vollstreckung üblicherweise einhergehenden Einschränkungen nicht ohne weiteres, um die Vollstreckung zu Lasten des Gläubigers aufzuschieben. Eine Entscheidung, die mit der Vollstreckung einstweilen eingestellt oder ausgesetzt wird, hat der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszugs zu beachten. Dies bedeutet zunächst, daß die Vollstreckung nicht ein­ 74 Der bloßen Sicherungs­ geleitet oder weiter fortgesetzt werden darf. funktion einer solchen einstweiligen Regelung entspricht es, daß die §§ 775 Nr.2, 776 S.2 HS 2 ZPO - wobei § 257 II 3 AO letzterem ver­ gleichbar ist 75 - insoweit nur dann eine Aufhebung bereits erfolgter Vollstreckungsmaßnahmen vorsehen, wenn dies ausdrücklich angeordnet wird. In diesem Zusammenhang kann eine Aufhebung nur ausnahmsweise in Betracht kommen, weil damit dem Gläubiger eine bereits erlangte 74

75

Vgl. Zöller-Stöber, § 776 ZPO RdNr. 1. Dazu Engelhardt, Anh § 257 AO Erl.4; vgl. auch § 322 I 3 AO.

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

173

Position genommen wird, die auch dann verloren ist, 76 wenn der Schuld­ ner im Rechtsmittel- oder Rechtsbehelfsverfahren unterliegt und die Vollstreckung aus dem Titel fortgesetzt werden kann. Zudem läßt sich § 257 II 2 AO entnehmen, daß eine Aufhebung grundsätzlich dann aus­ geschlossen sein soll, wenn die Entscheidung des Gerichts in der Haupt­ 77 Erst recht hat dies zu gelten für sache noch rechtsmittelfähig ist. eine nur vorläufige Regelung im gerichtlichen Oberprüfungsverfahren.78 Sieht die gerichtliche Entscheidung über die einstweilige Einstellung der Vollstreckung dennoch wegen der besonderen Umstände die Aufhebung einer Vollstreckungsmaßnahme vor, so bedarf diese zu ihrer Durchset­ zung gegebenenfalls einer Vollzugshandlung, die die Entstrickung herbei­ 79 führt. II. Rechtsschutz gegen die Vollstreckbarkeit des Titels

1 . Die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO ist eine prozessuale Gestaltungsklage, die dazu dient, die Vollstreckung aus dem zivilgericht­ lichen Titel für unzulässig zu erklären. 80 In einem eigenständigen Rechtsstreit kann die Vollstreckbarkeit des Titels beseitigt werden, ohne daß dadurch jedoch die materielle Rechtskaft der Entscheidung angeta­ stet wird. 8 1 Nach § 767 II ZPO ist die Klage nur begründet, wenn die Tatsachen, die die materiellen Einwendungen begründen, erst nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung entstanden sind, in der sie spätestens hätten geltend gemacht werden müssen. Der Schuldner ist also mit solchen Einwendungen präkludiert, die er im Erkenntnisverfahren hätte vorbringen können, aber nicht vorgebracht hat. 82 76 BGHZ 66,394(395) = NJW 76, 1 453; OLG Köln, ZIP 80,578(579); Zöller-Schneider, § 572 ZPO RdNr .6, § 707 ZPO RdNr . 1 5; Zöller­ Stöber, § 776 ZPO RdNr.4; vgl. Jauernig, § 1 4 II S.6 1 . 7 7 Siehe auch oben 5 . Kap. B I 5 ; zur Zivilvollstreckung vgl. KG, MDR 78

66,5 1 5.

Allerdings hat sich gezeigt, daß die Anfechtbarkeit der einstweiligen Einstellung oder Aussetzung regelmäßig ausgeschlossen ist. 79 Jauernig, § 1 4 V S.63; beispielsweise ist eine gepfändete Sache vom Vollziehungsbeamten freizugeben, während eine Pfändungs- und Ein­ ziehungsverfügung, die der Vorsitzende erlassen hat, von ihm aufzu­ heben ist, da wegen bloßer Teilidentität die gerichtliche Einstel­ lungsentscheidung diesen Inhalt noch nicht haben kann; vgl. aber für die Zivilvollstreckung Schneider, MDR 84 137 1 f. 80 Geißler, NJW 85, 1 865( 1 866). 8 1 BGHZ 55,256(259); Jauernig, § 1 2 I S.48f. 82 Thomas/Putzo, § 767 Anm.6a); Zöller-Schneider, § 767 ZPO RdNr. 1 4.

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2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

Das Vollstreckungsrecht der VwGO kennt keine entsprechende Regelung. Lediglich im Zusammenhang mit der Nichtigerklärung von Landesrecht, auf dessen Grundlage eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung ergangen ist, die nicht mehr der Anfechtung unterliegt, findet nach § 18 3 S.3 VwGO die zivilprozessuale Vollstreckungsabwehrklage entsprechende Anwendung. 83 Diese Regelung vermag allerdings noch nicht hinreichend zu begründen, daß § 767 ZPO über § 1 67 I 1 VwGO auch für die Ver­ waltungsgerichtsbarkeit gilt. 84 bejaht die Zulässigkeit der prozessualen Gestal­ Die Rechtsprechung tungsklage ohne weiteres, wenn die Vollstreckung sich ohnehin nach den Vorschriften der ZPO richtet, also dann, wenn ein privater Gläubiger gegen einen privaten Schuldner oder gegen die öffentliche Hand gemäß § 170 VwGO vorgeht. Im Rahmen des § 1 72 VwGO wird die Vollstrek­ kungsabwehrklage zugunsten des öffentlich-rechtlichen Schuldners eben­ 85 falls für anwendbar erachtet. Weniger eindeutig sind sie Auffassungen hinsichtlich der Geltung des 86 Dies rührt § 767 ZPO innerhalb der Vollstreckung nach § 1 69 VwGO. daher, daß hier eine Anlehnung an die Verwaltungsvollstreckung gegeben ist. Für die Vollstreckung von Verwaltungsakten ist in der Rechtspre­ chung umstritten, ob der Rechtsschutz sich auch insoweit allein nach den Vorschriften der VwGO bestimmt8 7 oder ob über § 1 73 VwGO auch auf die Vollstreckungsgegenklage der ZPO zurückgegriffen werden 88 Dieser Streit bedarf im Rahmen der Untersuchung keiner nähekann. 83 Vgl. Thomas, BayVBl 67,335(3 40); auf § 1 8 3 VwGO verweist wieder­ um § 47 VI 3 VwGO. 84 OVG Münster, DÖV 70,71 8 ; BFH, NVwZ 8 4,47 1 (472), zur Parallelvor­ schrift des § 1 52 FGO; bei der Vollstreckung aus verwaltungsgericht­ lichen Titeln wird die Anwendbarkeit des § 767 ZPO auch pauschal befürwortet: VGH München, NJW 6 8, 1 1 54; OVG Hamburg, DVBI 62, 683(6 84); OVG Münster, JZ 65,366(367) = OVGE 20,229(230) mit An­ merkung von Rupp, JZ 65,370f. 85 OVG Lüneburg, NJW 74,9 1 8(9 1 9); BVerwGE 70,227(229) = NVwZ 85, 563 = BayVBl 85,3 4 4 = DVBJ 85,392. 86 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 767 ZPO Anm.6 m.w.N.; Thomas, BayVBI 67,335(3 40). 87 BVerwGE 27, 1 4 1 (1 43), wonach für eine Vollstreckungsgegenklage kein Raum ist, wenn eine Klage nach den § § 42, 43 VwGO möglich ist; ebenso BVerwGE 70,227(229); BayVGH, BayVBl 75,647(64 9); OVG Münster, NJW 76,2036(2037); HessVGH, ESVGH 27, l 82( 1 83f); OVG Koblenz, NJW 82,2276 (statt § 1 69 ist wohl § 1 67 VwGO gemeint); VGH München, NJW 84,2307 = BayVBl 8 4,208(209). 8 8 OVG Hamburg, DVBl 62,683(6 84 ); OVG Münster, OVGE 20,229(231) = JZ 65,366(367); OLG Frankfurt, NVwZ 85,221.

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

175

ren Darstellung, 8 9 da hier lediglich zu prüfen ist, ob die Anwendung des § 767 ZPO über § 1 67 I 1 VwGO deshalb bei der Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand aus­ geschlossen ist, weil das insoweit anwendbare Verfahrensrecht dies gebietet. Das OVG Lüneburg 90 hat im Zusammenhang mit der Vollstreckung einer titulierten Geldforderung zugunsten einer öffentlich-rechtlichen Körper­ schaft die Ansicht vertreten, eine Vollstreckungsabwehrklage sei unzu­ lässig, weil nach § 5 I VwVG die Vorschriften der Abgabenordnung auch den Vollstreckungsschutz bestimmen. Mit § 327 II RAO, der im Falle der Unzulässigkeit des Vollstreckungsverfahrens eine vorläufige Leistungs­ pflicht des Schuldners und einen späteren Rückzahlungsanspruch zu seinen Gunsten vorsah, sei eine lückenlose Regelung gegeben, die auf ein gesondertes Erstattungsverfahren verweise und im Vollstreckungs­ verfahren weder über § 1 67 I 1 noch über § 1 73 VwGO einen Rückgriff auf die Vollstreckungsabwehrklage zulasse. Bei Schaffung der Abgaben­ 91 ordnung 19 77 ist diese Bestimmung nicht übernommen worden, ledig­ 92 lich § 327 I RAO wurde zu § 256 Ao. 93 Demgegenüber finden sich in der Judikatur neuere Entscheidungen, die bei der Vollstreckung gemäß § 1 6 9 VwGO die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zulassen, ohne dies jedoch näher zu begründen. In der Literatur wird die Anwendung der zivilprozessualen Bestimmung eben­ 94 falls bejaht, wenn auch nicht immer mit Argumenten abgestützt. 8 9 In der Literatur lehnen die Anwendbarkeit des § 767 ZPO ab: Groß/ Kreiling, DVBl 63,393, 64,863(865); Stein, NJW 63, 1 85( 1 88), DVBl 66,595(597); Haueisen, NJW 65,2285(2286); Czermak, NJW 66,869 ; Schenke, VerwA 6 1 (1 9 70),260 (263),342ff; Fischer, BayVBl 8 0, 1 73(1 74f); Engelhardt, § 1 8 VwVG Erl.IV 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hart­ mann, § 767 ZPO Anm.6; Kopp, § 1 67 VwGO RdNr . 1 8 (zu den ver­ waltungsprozessualen Rechtsschutzmöglichkeiten RdNr. 1 9); die Her­ anziehung der Bestimmung bejahen Renck, NJW 64,848(850), 66, 1 247 ( 1 25 1 ); Traulsen, S.2 0 4/2 0 8; Gaul, JZ 7 9,4 96(500); Redeker/von Oert­ zen, § 1 67 VwGO RdNr.5. 90 DVBl 7 1 ,284 = NJW 7 1 ,72 = DÖV 70 ,7 1 7. 91 Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr . 1 . 92 Tipke/Kruse, § 256 AO RdNr. 1 , 9 3 OVG Münster, DÖV 78,333(334); VGH München, NVwZ 85,352 = DVBl 85,53 1 ; BayVGH, BayVBl 87, 1 4 9( 1 50); vgl. auch schon VGH Kassel, NJW 59 , 1 67. 94 Gaul, JZ 7 9,4 96(498); Redeker/von Oertzen, § 1 69 VwGO RdNr. 1 1 ; wohl auch Kopp, § 1 67 VwGO RdNr.2; zweifelnd Naumann, SGb 72, 38 1 (382); siehe auch Gaul, JZ 73,473(477 Fn.64).

176

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

Die Frage des Vollstreckungsschutzes, zu dem insbesondere auch die Möglichkeit gehört, die Vollstreckbarkeit des Titels generell auszuschlie­ ßen, ist in den §§ 167 ff VwGO nicht ausdrücklich geregelt worden. Als einzige einschlägige Vorschriften im Rahmen der Verweisung nach § 169 I 1 VwGO kommen für das Beitreibungsverfahren über § 5 I VwVG der bereits erwähnte § 25 6 Ao 95 sowie für das Erzwingungsverfahren § 1 8 VwVG in Betracht. Beide Bestimmungen sind daher näher zu prüfen. Im Zusammenhang mit der Bedeutung der AO-Vorschrift ist zunächst zu fragen, ob diese entsprechend dem Wortlaut des § 5 I VwVG auch dann Maßstab für den Vollstreckungsschutz sein kann, wenn es um die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln geht. Dies sucht das OVG Lüneburg 96 damit zu begründen, daß der Gerichtsvorsitzende nach § 169 I 2 HS 1 VwGO Vollstreckungsbehörde im Sinne des VwVG und nicht im Rahmen der Vollstreckung nach § 1 69 VwGO sei, so daß für ihn wie für jede andere Vollstreckungsbehörde nach § 4 VwVG die Ver­ weisungsvorschrift des § 5 I VwVG und damit § 2 5 6 AO gelte. Diese Argumentation ist zu formalistisch und läßt außer acht, daß der Voll­ streckungsschutz nicht über die vom Vorsitzenden als Vollstreckungs­ behörde zu beachtenden Vorschriften bestimmt werden kann, sondern im Interesse des Vollstreckungsschuldners auf der Grundlage des Voll­ streckungstitels definiert werden muß. Nach der Systematik des VwVG ist es unproblematisch, daß § 5 I auch den Vollstreckungsschutz mit­ umfaßt, da es sich bei der Steuerverwaltungsvollstreckung ebenso wie bei der sonstigen Verwaltungsvollstreckung um die Vollziehung von Ver­ waltungsakten handelt. Demgegenüber sind die Titel nach § 168 I VwGC aus einem Verwaltungsstreitverfahren hervorgegangen, bei dem sich die Parallele zur Zivilvollstreckung jedenfalls bezüglich der Vollstreckungs­ abwehrklage ohne weiteres ziehen läßt, unabhängig davon, nach welchen Vorschriften sich das Vollstreckungsverfahren im einzelnen richtet. Diese Abweichung von der eigentlichen Verwaltungsvollstreckung rechtfertigt es, die Verweisung in § 5 I VwVG nur wegen des Beitreibungsverfahrens für einschlägig anzusehen und den Vollstreckungsschutz im Rahmen der 97 VwGO über § 167 I 1 näher zu bestimmen.

95

96 97

Siehe schon oben 5. Kap. B I 6. DVBI 7 1 ,284; ebenso Schlukat, DVBI 7 1 ,28 5 , in einer Anmerkung. So OVG Münster, JZ 6 5 ,366(370).

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

177

Unabhängig davon schließt auch § 256 AO die Vollstreckungsabwehrklage nicht aus, da es dort lediglich heißt, daß Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Verwaltungsakt, hier also gegen den verwaltungsgericht­ lichen Titel, außerhalb des Vollstreckungsverfahrens mit den hierfür zugelassenen Rechtsbehelfen zu verfolgen sind. Dieser Regelung ist zunächst nur zu entnehmen, daß vom Vollstreckungsverfahren das bereits erörterte Rechtsmittel- und Rechtsbehelfsverfahren zu trennen ist. Offen bleibt, welche Einwendungen im Vollstreckungsverfahren selbst geltend gemacht werden können, wobei richtig ist, daß mit § 262 AO die Drittwiderspruchsklage im Sinne des § 77 1 ZPO, nicht aber die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO Eingang in die Abgabenord­ nung gefunden hat. 98 Selbst wenn dies für die Steuerverwaltungsvoll­ streckung dazu führt, daß eine solche prozessuale Gestaltungsklage 99 kann dies für die Vollstreckung nach § 1 69 VwGO unzulässig ist, nicht maßgebend sein. Hinzu kommt, daß mit den Rechtsbehelfen im Vollstreckungsverfahren in der Regel solche gemeint sind, die sich gegen einzelne Vollstreckungsmaßnahmen richten. 1 00 Dagegen ist der Ansatz­ punkt der Vollstreckungsabwehrklage ein anderer. Mit ihr wird nicht eine durchgeführte Maßnahme angegriffen, sondern die Vollstreckung aus dem Titel für unzulässig erklärt. Auch deshalb erscheint es richtig, daß deren Zulässigkeit sich nicht nach § 256 AO bestimmt, sondern mit Rücksicht auf den vorhandenen gerichtlichen Titel über § 1 67 I 1 VwGO die ein­ schlägige Bestimmung der ZPO Anwendung findet. Damit wird auch dem Umstand Rechnung getragen, daß die Statthaftigkeit der Vollstreckungs­ abwehrklage nicht davon abhängig sein kann, ob der Vorsitzende als Vollstreckungsbehörde Maßnahmen ergreift oder ob diese durch Voll­ streckungshelfer ausgeführt werden. Deshalb vermag auch die Begrün­ dung nicht zu überzeugen, die sich in einer Anmerkung zu dem Urteil des OVG Lüneburg findet. 1 O 1 Dort wird darauf hingewiesen, daß mit der Schaffung der Generalverweisung des § 1 73 VwGO entgegenstehende Rechtsschutzbestimmungen in den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen der Länder im Sinne des § 1 9 5 II VwGO aufgehoben worden seien und daß dies auch für die Vollstreckungshilfe nach § 5 II VwVG zu beachten sei, 98 99

Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr. 1 4. BFHE 1 02,446(449) = NJW 72,224, noch mit Hinweis auf § 327 II RAO. 100 Vgl. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr. 1 8,24. 1 0 1 Schlukat, DVBl 7 1 ,285(286).

178

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

so daß schon aus Gleichbehandlungsgründen für die Vollstreckung durch den

Gerichtsvorsitzenden

gemäß

§ 5 I VwVG

nichts

anderes

gelten

könne. Entscheidend ist vielmehr, daß diese Problematik des Umfangs des durch die VwGO gewährleisteten Rechtsschutzes zwar für die Verwal­ 1 02 wegen der ergänzenden Verwei­

tungsvollstreckung von Bedeutung ist,

sung in das Vollstreckungsrecht der ZPO aber nicht für die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln. Dies gilt auch dann, wenn für die Vollstreckung § 1 69 VwGO maßgebend ist, da es keinen sachlichen Grund dafür

gibt,

Schuldner,

die Vollstreckungsabwehrklage dem öffentlich-rechtlichen gegen

den

gemäß den

§§ 1 70, 1 67 I 1 VwGO vollstreckt

werden soll, zuzugestehen, sie aber im Falle des § 1 69 VwGO dem privaten Schuldner zu versagen. Maßgebend ist allein, daß es sich wie in der Zivilvollstreckung um einen gerichtlichen Titel handelt, dessen Vollstreckbarkeit mit Hilfe des § 767 ZPO beseitigt werden soll. Geht es mithin um einen Rechtsschutz, der sich gegen eine Vollstrek­ kungsvoraussetzung wendet und nicht das eigentliche Vollstreckungsver­ fahren betrifft, dann kann es auch keine Rolle spielen, ob das Beitrei­ bungs- oder das Erzwingungsverfahren in Betracht kommt. § 1 8 II VwVG ist schon deshalb unanwendbar, weil es dort nur um den Rechtsschutz im sofortigen Vollzug geht. § 1 8 I VwVG betrifft den Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Anordnung des Zwangsmittels, wobei für ein 1 03 Rechtsmittelverfahren im Sinne des Satzes 1 kein Raum sein kann, Satz 2 bei der Vollstreckung aus einem verwaltungsgerichtlichen Titel nicht in Betracht kommt und Satz 3 nur für die Anfechtungsbefugnis eine klarstellende Bedeutung hat. Für die Statthaftigkeit der Vollstrek­ 1 04 kungsgegenklage ist die Vorschrift unergiebig. Es bleibt deshalb auch insoweit dabei, daß der Schuldner gegen einen Titel, der ihn zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verpflichtet, ohne Bedenken 1 05 auch gemäß § 767 ZPO vorgehen kann. 2. Nach § 767 I ZPO ist für die Vollstreckungsabwehrklage das Prozeß­ gericht des ersten Rechtszuges zuständig. Prozeßgericht ist dabei das 1 06 Gericht, das den Vollstreckungstitel geschaffen hat. Mit dessen aus1 02 1 03 1 04 1 05 1 06

Näher dazu Renck, NJW 66,1 247(1 251 f). Engelhardt, § 1 8 VwVG Erl.II. Vgl. Engelhardt, § 1 8 VwVG Erl.IV 2. Für den Zwangsgeldbeschluß gilt dagegen § 8 JBeitrO, der § 767 ZPO angenähert ist; vgl. Gaul, ZZP 85(1 972),251 (259 Fn.25). BGH, NJW 80, 1 88(1 89).

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

179

schließlicher Zuständigkeit wird sichergestellt, daß über die Vollstreck­ barkeit das Gericht befindet, welches mit dem Verwaltungsstreitverfah­ ren bereits vertraut ist. Die Klage ist zulässig, wenn die Vollstreckung ernstlich droht. 107 Ihr 108 fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, sobald die Vollstreckung beendet ist. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Vollstreckungsabwehrklage ist auch dann nicht gegeben, wenn der Schuldner mit dem Rechtsmittel der Beru­ 109 fung den Titel selbst und nicht nur dessen Vollstreckbarkeit angreift. Die Klage ist insbesondere dann begründet, wenn gemäß § 767 II ZPO 11 der Schuldner nach der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung O seine Verpflichtung erfüllt hat, ihm die Schuld erlassen worden ist, der öffentlich-rechtliche Gläubiger ihm Stundung gewährt hat oder auf die Vollstreckung verzichtet hat.111 Die Präklusion ist allerdings dann zu verneinen, wenn dem Titel keine Rechtskraftwirkung zukommt, wie dies bei einem gerichtlichen Vergleich der Fall ist. Dies hat seinen Grund im Fehlen einer für diesen Vollstreckungstitel maßgeblichen mündlichen Verhandlung, 112 so daß eine Vollstreckungsabwehrklage im Zusammenhang mit der Auslegung des Prozeßvergleichs auch auf zeitlich vorher liegende Tatsachen gestützt werden kann, 113 während im Streit um die Wirksam­ keit des gerichtlichen Vergleiches der Rechtsstreit fortzusetzen ist114 mit der Folge, daß einer Klage nach § 767 ZPO das Rechtsschutzbedürf­ nis ebenfalls fehlt. 115 Abweichend von dem Grundsatz, daß es für die Beachtlichkeit von Gestaltungsrechten auf den Zeitpunkt ankommt, zu dem erstmalig die Abgabe der Willenserklärung in Betracht kommt,116 kann gegen den Anspruch aus einem Kostenfestsetzungsbeschluß auch dann noch vom Schuldner aufgerechnet werden, wenn dies schon vor der Schlußverhandlung im Hinblick auf die Kostenentscheidung hätte gesche107 Zöller-Schneider, § 767 ZPO RdNr.8. 108 BGH, NJW 84,2826 = MDR 84,830; vgl. auch BAG, NJW 80,141(142) zur "verlängerten Vollstreckungsabwehrklage"; kritisch Brehm, ZIP 83,1420(1421f). 109 Thomas/Putzo, § 767 ZPO Anm.5b)bb). 110 VGH Baden-Württemberg, ESVGH 23, 111(112). 111 Näher dazu Zöller-Schneider, § 767 ZPO RdNr.12, 112 BGH, MDR 53, 1 55; Zöller-Schneider, § 767 ZPO RdNr.20. 113 BGH, RPfl 77,99; Zöller-Stöber, § 794 ZPO RdNr. 16, 114 Näher Zöller-Stöber, § 794 ZPO RdNr.15; siehe schon dieses Kap. A I 3. 115 BGH, NJW 71,467!; vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, DÖD 83,254(255). 116 Näher Zöller-Schneider, § 767 ZPO RdNr.14; Zöller-Vollkommer, RdNr .66 vor § 322 ZPO; ausführlich Ernst, NJW 86,401 ff.

180

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

hen können.

1 17

Im Gegensatz zu den Eilverfahren in der Zivilgerichts­

barkeit ist auch gegen eine einstweilige Anordnung die Vollstreckungs­ abwehrklage als zulässig anzusehen, da gemäß Art. 2 § 3 I 3 EntlG das Widerspruchsverfahren, auf das in § 1 23 IV VwGO verwiesen wird, keine Anwendung findet und nach § 1 23 III VwGO auch § 927 ZPO nicht gilt, 1 18 Für der eine Abänderung wegen veränderter Umstände ermöglicht. die Vollstreckungsabwehrklage gegen einen für vollstreckbar erklärten Schiedsspruch oder schiedsrichterlichen Vergleich gilt schließlich, daß das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis

dann

zu verneinen ist, wenn der

Schuldner sich mit dem Rechtsbehelf des Widerspruchs gegen den Be­ schluß gemäß den sich

sagen,

daß

§§ 1 042 c II, 1 044 a III ZPO wendet.

jeder

Rechtsbehelf und

Insofern läßt

jedes Rechtsmittel, das der

Schuldner gegen den verwaltungsgerichtlichen Titel einlegt, wegen des damit verbundenen Angriffs gegen dessen Existenz weiter reicht als die Vollstreckungsabwehrklage und für diese deshalb das Rechtsschutzbedürf­ nis entfällt. Allerdings ist der Schuldner nicht genötigt, den Rechtsbehelf oder das Rechtsmittel einzulegen, sondern er hat die Wahl und kann 1 19 sich deshalb auch auf die Vollstreckungsabwehrklage beschränken. Daß alle Einwendungen des Schuldners in einer einzigen Klage geltend gemacht werden und eine mutwillige Verzögerung vermieden wird, stellt § 767 III ZPO sicher, wonach der Schuldner mit solchen Einwendungen ausgeschlossen wird, die er hätte geltend machen können, aber nicht 1 20 vorgebracht hat. Für das auf die Vollstreckungsabwehrklage ergehende Urteil gelten die allgemeinen Vorschriften der VwGO. Es ist auch nach den §§ 1 67 I 1 121 VwGO, 708 ff ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Wird der Vollstreckungsabwehrklage des Schuldners in diesem Sinne stattgegeben, dann hat der Gerichtsvorsitzende als Vollstreckungs- oder Vollzugsbe­ hörde die Vollstreckung aus dem Titel zu unterlassen oder gemäß den §§ 257 AO, 1 5 III VwVG

einzustellen.

Entsprechend

den

§§ 775 Nr. l ,

776 S. 1 ZPO sind bereits getroffene Vollstreckungsmaßnahmen aufzuhe­ ben. Im Hinblick auf § 257 II 2 AO kommt abweichend von § 776 S. 1 1 17 1 18 1 19 1 20 121

BGHZ 3,38 1 (384). Vgl. Zöller-Schneider, § 767 ZPO RdNr.7 "Arrest", "einstweilige Verfügung". VGH Baden-Württemberg, VBIBW 85, 1 85(1 86); Thomas/Putzo, § 767 ZPO Anm.5b)bb). BGH, NJW-RR 87,59; Thomas/Putzo, § 767 ZPO Anm.6b); Zöller­ Schneider, § 767 ZPO RdNr.22. Vgl. Thomas/Putzo, § 767 ZPO Anm.7a).

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

181

1 22 eine Aufhebung zu Lasten des öf­ ZPO, der von "zugleich" spricht, fentlich-rechtlichen Gläubigers aber erst dann in Betracht, wenn das Urteil rechtskräftig ist. 1 23 Es gibt keinen Grund, wie bereits die Auf­ zählung in § 775 Nr. 1 ZPO zeigt, hier zwischen einer gerichtlichen Ent­ scheidung, die den Vollstreckungstitel selbst aufhebt und von § 257 II 2 AO ausdrücklich erfaßt ist, und einer solchen, die nur die Vollstreckung für unzulässig erklärt, zu differenzieren. Die damit verbundene spätere Aufhebung eventuell erfolgter Maßnahmen hat der Schuldner hinzuneh­ men, da die Interessen des Gläubigers an der Aufrechterhaltung wirk­ samer Vollstreckungsmaßnahmen höher zu bewerten sind. Die stattge­ bende Entscheidung nach § 767 ZPO führt aber auch dann zur Einstel­ lung der Vollstreckung, wenn der öffentlich-rechtliche Gläubiger gemäß § 1 24 VwGO in die Berufung geht. Lediglich eine ex tune wirkende Auf­ hebung erfordert die formelle Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung über die Vollstreckungsabwehrklage. 3. Da also erst aufgrund des Urteils die Vollstreckung einzustellen ist, beseitigt die bloße Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage weder die Vollstreckbarkeit des Titels noch vermag sie die Vollstreckung zu hem­ men. 1 24 Demzufolge bedarf es wie bei den Rechtsbehelfen und Rechts­ mitteln der Möglichkeit, eine einstweilige Regelung zu treffen. Einschlä­ gig ist insoweit § 769 ZPO, der über § 1 67 I 1 VwGO ebenfalls im Zusammenhang mit der Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln Anwendung findet. 1 25 Wie die §§ 707, 7 1 9 ZPO, 1 49 I 2 VwGO hat die Bestimmung den Zweck, schon während des Verwaltungsstreitverfahrens die Vollstreckung aufzuschieben, wenn zu erwarten ist, daß dem Titel die Vollstreckbarkeit genommen wird. 1 26 Das für die Vollstreckungsab­ wehrklage zuständige Verwaltungsgericht kann danach auf Antrag des Schuldners anordnen, daß die Vollstreckung gegebenenfalls gegen Sicher1 22 Thomas/Putzo, § 776 ZPO Anm. l b); vgl. KG, MDR 66,5 1 5; BGHZ 66,394(395). 1 23 Siehe oben 5. Kap. B I 5. 1 24 Zöller-Schneider, § 767 ZPO RdNr.23. 1 25 OVG Münster, DÖV 70,7 1 8, NJW 87,3029; OVG Lüneburg, NJW 74, 9 1 8(9 1 9); VGH Baden-Württemberg, VBIBW 85, 1 85( 1 86); Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, § 769 VwGO Anm.4; Thomas, BayVBl 67,335(340); Kopp, § 1 67 VwGO RdNr.2; in diesem Sinne auch En­ gelhardt, § 1 8 VwVG Erl.IV 2; Redeker/von Oertzen, § 1 72 VwGO RdNr.9. 1 26 Vgl. Thomas/Putzo, § 769 ZPO Anm. 1 ; OVG Münster, NJW 68,422 (423).

182

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

heitsleistung einzustellen oder nur gegen Sicherheitsleistung fortzusetzen ist. Nach § 769 I 1 ZPO besteht auch die Möglichkeit, daß eine Voll­ streckungsmaßregel gegen eine vom Schuldner zu erbringende Sicher­ heitsleistung aufgehoben werden kann. Einer solchen einstweiligen Rege­ lung steht auch in der Verwaltungsgerichtsbarkeit nichts entgegen, weil dem Interesse des öffentlich-rechtlichen Gläubigers durch die Sicher­ heitsleistung in ausreichendem Maße Rechnung getragen wird. Auch wenn im Hinblick auf § 257 II 2 AO eine solche nur vorläufige Aufhe­ bungsregelung erst recht unanfechtbar zu sein hat, bevor sie umgesetzt werden kann, so ist dies doch bei einer zulässigen Ermessensentscheidung ohne weiteres der Fall, so daß auch hier die Aufhebung möglich und die Sicherheitsleistung zum Schutz des Gläubigers nicht schon wegen der Anfechtbarkeit entbehrlich ist. Kommt eine einstweilige Einstellung nach § 769 ZPO in Betracht, dann ist für eine einstweilige Anordnung nach § 1 23 VwGO mit der gleichen Zielsetzung das Rechtsschutzbedürfnis zu 1 27 . vernemen. § 769 II ZPO eröffnet die Möglichkeit, daß in dringenden Fällen das Vollstreckungsgericht eine derartige Anordnung erlassen kann mit der Maßgabe, innerhalb einer bestimmten Frist eine Entscheidung des Pro­ zeßgerichts gemäß § 769 I ZPO vorzulegen. 128 Die erforderliche Dring­ lichkeit kann nur dann bejaht werden, wenn die Vollstreckung unmittel­ bar droht und eine rechtzeitige Anrufung des Prozeßgerichts nicht mehr 1 29 Dies wird nur ausnahmsweise der Fall sein. Nach § 167 möglich ist. I 2 VwGO ist das Verwaltungsgericht als regelmäßiges Gericht des ersten Rechtszugs auch Vollstreckungsgericht, doch kann diese Regelung nicht dazu führen, daß es nicht nur als Prozeßgericht nach § 769 I ZPO, son­ dern zugleich auch im Falle der Dringlichkeit nach Absatz 2 zuständig ist. Während in der Zivilvollstreckung dem Vollstreckungsgericht nach § 764 ZPO die maßgebliche Verantwortung zukommt, ist dies bei der Vollstreckung nach § 169 VwGC der Gerichtsvorsitzende als Vollstrek­ kungs- oder Vollzugsbehörde. Dies rechtfertigt es, daß an die Stelle des Vollstreckungsgerichts im Sinne des § 769 II ZPO die Vollstreckungsbe­ hörde tritt, 1 30 so daß der Vorsitzende ausnahmsweise allein eine Anord­ nung nach § 769 II ZPO treffen kann. Dessen Entscheidung erledigt sich 1 27 1 28 129 1 30

Vgl. OLG München, MDR 56,237; Zöller-Schneider, § 769 ZPO RdNr.2. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 769 ZPO Anm.2C. Zöller-Schneider, § 769 ZPO RdNr.12. Vgl. § 295 S.2 AO, dazu oben 5. Kap. B II 4.

183

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

ohne weiteres durch Fristablauf nach § 769 II 2 ZPO oder durch die 131 Da es sich bei der An­ nachfolgende Entscheidung des Prozeßgerichts. ordnung durch das Prozeßgericht um eine jederzeit abänderbare Ermes­ sensentscheidung handelt, kommt eine Anfechtung wie im Rahmen des 1 32 Dies § 707 ZPO nur bei "greifbarer Gesetzeswidrigkeit" in Betracht. hat auch für die Beschwerde nach § 1 46 I VwGO zu gelten, da über § 1 67 I 1 VwGO insoweit § 707 II 2 ZPO als die speziellere Regelung entsprechend gilt und eine solche Einschränkung systematisch auch ange­ bracht ist, zumal in der VwGO diese Frage selbst nicht geregelt worden 1 33 Für die Entscheidung des Vorsitzenden ist nach der Konzeption ist. 1 34 da der des § 769 II ZPO die Anfechtung generell ausgeschlossen, Schuldner ohnehin die Entscheidung des Prozeßgerichts einzuholen hat. Die einstweilige Regelung, die mit dem Urteil nach § 767 ZPO grund­ sätzlich von selbst außer Kraft tritt, ist vom Gerichtsvorsitzenden in seiner Funktion als Vollstreckungs- oder Vollzugsbehörde umzusetzen. Mit § 770 S. 1 ZPO kann das Prozeßgericht in dem Urteil, das auf die Voll­ streckungsabwehrklage ergeht, die einstweilige Regelung nach § 769 ZPO, 1 35 die in Beschlußform erfolgt, aber auch übernehmen oder modifizieren. Eine Aufhebung kann nur deklaratorische Bedeutung haben. Es kann aber 1 36

auch von Amts wegen eine solche Anordnung erst erlassen werden.

Wird die Anordnung erlassen oder bestätigt, dann wird diese erst mit 1 37 so daß es im Falle 1 38 Da der Berufung keines Rückgriffs auf die § § 7 1 9 I, 707 ZPO bedarf. der formellen Rechtskraft des Urteils wirkungslos,

einer Anwendung des § 770 ZPO in der Verwaltungsgerichtsbarkeit gemäß 1 39 kann gemäß den §§ 770 S.2,

§ 1 67 I 1 VwGC nichts entgegensteht,

7 1 8 ZPO über diese Entscheidung im Urteil auf Antrag auch vorab durch das

Oberverwaltungsgericht

als

Berufungsgericht

entschieden

werden,

soweit das Urteil selbst angegriffen wird. Das Berufungsgericht kann 1 40 aber auch selbst eine vorläufige Regelung nach § 769 ZPO treffen. 131 1 32 1 33 1 34 1 35 1 36 1 37 1 38 1 39 1 40

Zöller-Schneider, § 769 ZPO RdNr. 1 2. OLG München, M DR 86, 1 55; OLG Karlsruhe, M DR 86, 1 033( 1 034); Schneider, MDR 80,529(53 1 ); Thomas/Putzo, § 769 ZPO Anm.7a). Anders Kopp, § 1 46 VwGO RdNr . 1 1 ; VGH München, BayVBl 85,22. Vgl. LG Frankenthal, RPfl 8 1 ,3 1 4; Thomas/Putzo, § 769 ZPO Anm. 7a). Vgl, Zöller-Schneider, § 769 ZPO RdNr,6. Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, § 770 ZPO Anm. 1 . Thomas/Putzo, § 770 ZPO Anm. 1 . Etwas anderes gilt dann, wenn eine Ergänzung nach § 770 S. 1 ZPO nicht erfolgt. Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, § 77 0 ZPO Anm.3. Zöller-Schneider, § 770 ZPO RdNr . 1 .

184

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

B. Rechtsschutz gegen Vollstreckungshandlungen Zunächst ist zu klären, in welcher Weise sich der Vollstreckungsschuld­ 141 gegen Handlungen des Gerichtsvorsitzenden, der als Vollstrek­ ner kungs- oder Vollzugsbehörde fungiert, zur Wehr setzen kann. Im Mittel­ punkt steht dabei die Frage, ob und gegebenenfalls wie die Vollstrek­ kungserinnerung

nach

§ 766 ZPO im

Rahmen

der Vollstreckung nach

§ 1 69 VwGO nutzbar gemacht werden kann. Zu erörtern ist auch der in diesem

Zusammenhang in Betracht kom mende vorläufige Rechtsschutz.

Dargestellt werden anschließend die Rechtsbehelfe, die dem Schuldner gegen

die

Schließlich

Maßnahmen ist

noch

der

auf

Vollstreckungshelfer

den

vorbeugenden und

zu

Gebote

den

stehen.

nachträglichen

Rechtsschutz einzugehen, zu dem im weiteren Sinne auch die Schadens­ ersatzansprüche gerechnet werden können, die im Vollstreckungsverfahren in Betracht kommen.

I. Rechtsschutz gegen Handlungen des Vorsitzenden 1 . § 1 46 I VwGO bestimmt, daß auch die Entscheidungen des Vorsitzen­ den des Verwaltungsgerichts mit der Beschwerde zum Oberverwaltungs­ gericht

angreifbar sind. Einen eigenständigen Rechtsbehelf kennt das

Vollstreckungsrecht

der

VwGO

nicht.

Die

§ § 256 AO, 1 8 VwVG,

zu

denen die Verweisung in § 1 69 1 1 VwGO führt, sind insoweit unergiebig und gelten im übrigen für die Verwaltungsvollstreckung. Insbesondere § 256 AO läßt schon innerhalb der Steuerverwaltungsvollstreckung nicht nur offen, wie Einwendungen gegen die Zulässigkeit des Vollstreckungs­ verfahrens

geltend

zu machen sind,

sondern auch, in welcher Form 1 42 Es

die Art und Weise der Vollstreckung angegriffen werden kann.

ist bereits dargelegt worden, daß der Rechtsschutz, zu dem auch die Rechtsbehelfe

im

Vollstreckungsverfahren

selbst

gehören,

sich

nicht

an dem Verwaltungsvollstreckungsrecht orientieren kann,

wenn es um die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln geht. 1 43 Fehlt es 141

1 42 1 43

Der Rechtsschutz eines vom Vollstreckungsverfahren betroffenen Dritten bestimmt sich nach den § § 262, 293 AO, die im Rahmen des § 1 69 VwGO über § 5 I VwVG Anwendung finden; siehe oben 5. Kap. B I 7. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr.24; vgl. dazu Abschnitt 1 1 I, II VollstrA (BStBl I 80 S. 1 1 2( 1 1 6)). Siehe dieses Kap. A II 1 ; Wulff, S.73-78, bejaht dagegen zunächst die zivilprozessualen Rechtsbehelfe und lehnt anschließend den Rechtsschutz der VwGO als "nicht sehr geeignet" ab.

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

185

deshalb an einer selbständigen Regelung in der VwGO, dann ermöglicht § 1 67 I 1 VwGO ohne weiteres den Rückgriff auf die zivilprozessuale Vollstreckungserinnerung. Dem steht auch die Beschwerde nach § 1 46 I VwGO nicht entgegen, da diese keinen spezifischen Rechtsschutz in der Vollstreckung gewährleistet und wegen der Zuständigkeit des OVG als Beschwerdegericht auch die Sachnähe im Verfahren fraglich sein könnte. Andererseits sieht § 1 48 I VwGO ausdrücklich vor, daß der Vorsitzende der Beschwerde selbst abhelfen kann, also eine erneute Prüfung durch ihn stattzufinden hat. Die Frage, inwieweit die verwaltungsprozessuale Beschwerde Raum für die Vollstreckungserinnerung läßt, stellt sich erst dann, wenn die Anwendbarkeit der Beschwerde auf die Vollstreckungs­ handlungen des Vorsitzenden grundsätzlich zu bejahen ist. Zweifelhaft könnte dies deshalb sein, weil der Vorsitzende nach § 1 69 I 2 HS 1 VwGO als Vollstreckungs-

oder Vollzugsbehörde tätig wird, so

daß der Schuldner auf die Rechtsbehelfe verwiesen sein könnte, die ihm

im

der

Verwaltung zustehen.

Zusammenhang mit dem Vorgehen einer Vollstreckungsbehörde 1 44 1 45 vertritt die Das OVG Rheinland-Pfalz

Ansicht, der Vorsitzende sei als Behörde tätig und nicht als Vollstrek­ kungsgericht im Sinne des § 1 67 I 2 VwGO. Daß er als Vollstreckungs­ 1 46 die des­ gericht fungiert, wird von Teilen der Literatur angenommen, 1 47 wegen § 766 ZPO als zulässigen Rechtsbehelf ansehen. Auch in der 1 48 die Vollstreckungshandlun­ Rechtsprechung findet sich die Auffassung, gen des Vorsitzenden seien als richterliche Entscheidungen des Vollstrek­ kungsgerichts anzusehen. Dafür, daß es sich bei seinem Vorgehen nicht um die Vollstreckungstätigkeit einer Verwaltungsbehörde mit den ent­ sprechenden Konsequenzen für den Rechtsschutz des Schuldners handelt, genügt indes die Feststellung, daß er auch insoweit richterliches Organ bleibt und seine Tätigkeit gerichtliche Zwangsvollstreckung ist. Dieser 1 44

1 45 1 46 1 47 1 48

Der Rechtsschutz gegen Handlungen in der Verwaltungsvollstreckung wird vorrangig davon bestimmt, ob der Vollstreckungsakt als Ver­ waltungsakt qualifiziert werden kann, gegen den Widerspruch und Anfechtungsklage zu erheben ist; vgl. Kopp, § 1 67 VwGO RdNr . 1 51 7 m.w.N •• DÖV 86,25 1 (252). Korber, BayVBI 83,68(69); Redeker/von Oertzen, § 1 69 VwGO RdNr. 5; Kopp, § 1 67 VwGO RdNr.7, § 1 69 VwGO RdNr.2; ebenso Bau­ manns, S.78. Kopp, § 1 69 VwGO RdNr.2; Wulff, S.7 1 /76. VGH Baden-Württemberg, ESVGH 23, 1 30(1 32).

186

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

vom VGH München vertretenen Ansicht 149 ist zuzustimmen. Mit dem Abstellen auf die richterliche Funktion des Gerichtsvorsitzenden ist in diesem Zusammenhang der Weg für die verwaltungsprozessuale Beschwer­ de frei, ohne daß es erforderlich ist, näher zu erörtern, ob nicht nur das Gericht des ersten Rechtszugs nach § 1 67 I 2 VwGO, sondern auch sein Vorsitzender wegen § 1 69 I 2 HS 1 VwGO als Vollstreckungsgericht anzusehen ist. 1 50 Auch für die Anwendbarkeit der Vollstreckungserin­ nerung ist mit einer solchen Bezeichnung nichts gewonnen, da nach § 766 I 1 ZPO zwar das Vollstreckungsgericht über die Erinnerung ent­ scheidet, es hier aber darum geht, ob die Vollstreckungshandlungen des Vorsitzenden mit der Beschwerde oder gegebenenfalls mit dem Rechts­ behelf der Erinnerung angegriffen werden können. Nunmehr ist zu prüfen, ob die Beschwerde nach § 146 I VwGO einen ausreichenden und praktikablen Rechtsschutz im Vollstreckungsverfahren sicherstellt, oder ob daneben die Statthaftigkeit der Vollstreckungserin­ nerung gemäß den §§ 167 I 1 VwGO, 766 ZPO sachlich geboten ist. Die früher überwiegende Ansicht, 151 daß allein die verwaltungsprozes­ suale Beschwerde gegeben sei, wird heute nur noch vereinzelt vertre­ ten. 1 52 Sie erfordert, wenn im Interesse des Schuldners der Rechts­ schutz nicht lückenhaft sein soll, daß alle Handlungen des Gerichtsvor­ sitzenden im Vollstreckungsverfahren als Entscheidungen qualifiziert werden, da nur gegen diese die Beschwerde statthaft ist, wie auch § 146 II VwGO verdeutlicht. Auf das Abhilfeverfahren nach § 148 I VwGO ist schon hingewiesen worden, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, daß es sich um eine Überprüfung durch den Vorsitzenden selbst handelt, 1 53 eine gewisse Befangenheit insoweit also nicht zu vermeiden ist. Da über die Beschwerde das Oberverwaltungsgericht entscheidet, führt diese Auffassung dazu, daß zwar der Vorsitzende im Rechtsschutz1 49 NVwZ 84,736; BayVBI 87, 1 49. 150 Vgl. OVG Berlin, NJW 84, 1 370. 151 Vgl. VGH Baden-Württemberg, ESVGH 23,130(132); OVG Münster, DVBJ 80,602 = NJW 80,1709f. 152 Engelhardt, § 5 VwVG ErJ.6c), § 18 VwVG Erl.II, der sich allerdings mit dem Hinweis auf § 146 I VwGO begnügt und auf § 766 ZPO nicht eingeht. Wulff, S.72, ist dagegen der Ansicht, daß mit der Beschwerde im wesentlichen das gleiche wie mit der Erinnerung erreicht werden könne, ohne daß dies jedoch die Statthaftigkeit der Beschwerde nach § 146 I VwGO einschränke. 1 53 Kopp, § 148 VwGO RdNr.2; Redeker /von Oertzen, § 148 VwGO RdNr.1.

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

187

verfahren beteiligt ist, nicht aber seine Kammer als regelmäßiges Ge­ richt des ersten Rechtszugs. Anders ist der Rechtsschutz im Vollstreckungsverfahren nach der ZPO gestaltet. Dort wird differenziert zwischen Entscheidungen, die das Vollstreckungsgericht trifft, und Maßnahmen der Vollstreckung, die es ergreift. 154 Die Geschäfte des Vollstreckungsgerichts sind dabei gemäß den §§ 20 Nr.17, 3 Nr. 1 i) RPflG grundsätzlich dem Rechtspfleger zu­ gewiesen. Hat er eine Entscheidung getroffen, so ist als Rechtsbehelf die Rechtspflegererinnerung nach § 11 RPflG gegeben. 1 55 Der Rechts­ pfleger hat die befristete Erinnerung, der er nicht abhelfen kann, dem Richter vorzulegen. Der Richter kann der Erinnerung im Falle ihrer Begründetheit stattgeben, andernfalls hat er sie gemäß § 11 II 4 RPflG dem Landgericht als Beschwerdegericht vorzulegen, das über diese "Durchgriffserinnerung" zu entscheiden hat. Handelt es sich dagegen bei der Handlung des Rechtspflegers um eine bloße Vollstreckungsmaßnahme, dann ist der richtige Rechtsbehelf die Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPo. 156 Die Entscheidung darüber ist gemäß § 20 Nr. 17 a) RPflG wiederum dem Richter vorbehalten, der die Erinnerung auch zurück­ weisen kann. Seine Entscheidung kann mit der sofortigen Beschwerde gemäß den §§ 793, 577 ZPO angefochten werden, bei der eine Abhilfe unzulässig und allein das Beschwerdegericht zuständig ist. Soweit ein Gerichtsvollzieher tätig wird oder werden soll, kommt allein die Vollstreckungserinnerung in Betracht. Dies folgt aus der Regelung des § 766 I 1 , II ZPO sowie aus dem Umstand, daß er nur Maßnahmen ergreift, aber keine Entscheidungen im Vollstreckungsverfahren trifft. Die Abgrenzung spielt insbesondere beim Rechtspfleger eine Rolle, da der Richter auch außerhalb des Rechtsbehelfsverfahrens regelmäßig eine Entscheidung trifft, gegen die im Wege der sofortigen Beschwerde das übergeordnete Gericht angerufen werden kann. 1 57 Eine bloße Maßnahme der Vollstreckung liegt dann vor, wenn ohne Anhörung des Schuldners ein Vollstreckungsakt ergeht und dem Schuldner mit der Erinnerung 158 Dagegen handelt es sich erstmals rechtliches Gehör gewährt wird. 154

Näher Zöller-Stöber, § 766 ZPO RdNr.2.

1 55 Näher Thomas/Putze, § 766 ZPO Anm. ! b). 1 56 OLG Hamm, RPfl 73,222; LG Frankenthal, RPfl 82,23 1 ; Zöller-Stö­

ber, § 766 ZPO RdNr.3 m.w.N„ Nimmt der Richter dagegen eine Vollstreckungsmaßnahme vor, dann greift ebenfalls § 766 ZPO; vgl. Thomas/Putzo, § 766 ZPO Anm. l b). 158 OVG Münster, NJW 80,1709( 1 710) = DVBl 80,602. 1 57

188

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

um eine Entscheidung im Sinne der § § 11 I RPflG, 793 ZPO, wenn zum beiderseitigen Vorbringen Gelegenheit gegeben wurde und deshalb von einer Interessenabwägung ausgegangen werden kann. 159 Diese Unterscheidung ist auch für den Rechtsschutz im Rahmen der Vollstreckung nach § 169 VwGO angebracht, da der Vorsitzende als Vollstreckungs- oder Vollzugsbehörde für das Verfahren selbst zuständig ist, bei dem bloße Vollstreckungsmaßnahmen zu ergreifen sind, ohne daß vor jeder Handlung eine Anhörung des Schuldners in Betracht kommt.160 Im Gegensatz zur Beschwerde nach § 146 I VwGO ist in diesen Fällen die Vollstreckungserinnerung der geeignete Rechtsbehelf. 161 In Recht­ 162 und Literatur163 sprechung überwiegt deshalb die Auffassung, daß neben der verwaltungsprozessualen Beschwerde Raum für die Erinnerung nach § 766 ZPO ist. Nicht ausdrücklich geregelt ist nämlich in der VwGO, welcher Rechtsbehelf dem Schuldner bei Vollstreckungsmaßnah­ men des Vorsitzenden zur Verfügung steht, so daß, weil für die Voll­ streckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln den §§ 167 ff VwGO auch keine Einschränkung des Rechtsschutzes entnommen werden kann, § 766 ZPO über § 167 I 1 VwGO Anwendung findet. Unanwendbar ist dagegen die Rechtspflegererinnerung nach § 11 RPflG, da es in der Verwaltungs­ gerichtsbarkeit an einem solchen Spezialisten für das Vollstreckungsrecht fehlt und dieser Rechtsbehelf der VwGO fremd ist. 2. Ist deshalb die Vollstreckungserinnerung als statthafter Rechtsbehelf anzusehen, so ist zu klären, wie die Integration dieses zivilvollstrek159 Thomas/Putzo, § 793 ZPO Anm.2; Zöller-Stöber, § 766 ZPO RdNr.2. 160 VGH Baden-Württemberg, ESVGH 23,130(133); OVG Berlin, NJW 84, 1370(1371). 161 Dies gilt auch für das Erzwingungsverfahren nach den §§ 6 ff VwVG. In der Zivilvollstreckung ist für eine solche Differenzierung im Rah­ men der §§ 887 ff ZPO kein Raum, da die Entscheidungen des Pro­ zeßgerichts regelmäßig mit der sofortigen Beschwerde anzufechten sind; vgl. Thomas/Putzo, § 766 ZPO Anm.2b), § 887 ZPO Anm.4a). 162 VGH Baden-Württemberg, ESVGH 23 1 130(132); OVG Münster, NJW 80,1709(1710); OVG Berlin, NJW 84,1370; in diesem Sinne auch BayVGH, BayVBl 87,149. 163 Gaul, JZ 79,496(498); Redeker/von Oertzen, § 169 VwGO RdNr.11; Kopp, § 169 VwGO RdNr.2; wohl auch Naumann, SGb 72,381(384); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 766 ZPO Anm.5, § 764 ZPO Anm.5: Soweit dort ohne nähere Begründung die Ansicht ver­ treten wird, daß § 766 ZPO auch einschlägig sei, wenn der Schuld­ ner gehört worden ist, kann dem im Hinblick auf § 146 I VwGO und das nach § 148 I VwGO obligatorische Abhilfeverfahren nicht zugestimmt werden.

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

189

kungsrechtlichen Instruments in das vollstreckungsrechtliche Gefüge nach § 1 69 VwGO auszusehen hat. Nach § 766 I 1 ZPO entscheidet das Vollstreckungsgericht über die Erin­ nerung. Dies ist gemäß § 1 67 I 2 VwGO das Gericht des ersten Rechts­ zugs, so daß für die Zuständigkeit des Amtsgerichts nach § 764 ZPO kein Raum ist. Die Anwendbarkeit des § 1 67 I 2 VwGO im Rahmen der Vollstreckung nach § 1 69 VwGO ist deshalb nicht selbstverständlich, weil im Vollstreckungsverfahren statt eines Vollstreckungsgerichts der Vorsit­ zende des Gerichts des ersten Rechtszugs als Vollstreckungs- und Voll­ zugsbehörde tätig ist, der die Verantwortung für das Vollstreckungsver­ fahren trägt. Nicht zweifelhaft ist dagegen, daß das Verwaltungsgericht gemäß § 1 67 I 2 VwGO über eine Vollstreckungserinnerung zu entschei­ den hat, wenn sich das Vollstreckungsverfahren nach den § § 1 70, 1 67 I 1 VwGO, 803 ff ZPO richtet. Das Gericht und nicht nur der Vorsitzende bestimmt in diesem Fall nach § 1 70 I 2 VwGO die vorzunehmenden Vollstreckungsmaßnahmen. Dem entspricht es, daß das Verwaltungsgericht im Rahmen des § 766 ZPO seine Vollstreckungsmaßnahme selbst über­ prüft, wie dies auch in der Zivilvollstreckung geschieht, wenn der Rich­ ter über seine eigene Maßnahme in der Vollstreckung erneut zu befinden hat. 1 64 Demzufolge kommt bei der Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand in Betracht, daß über die Vollstreckungserinnerung statt des Gerichts der Vorsitzende als Vollstreckungsbehörde selbst entschei­ det. Dies wäre auch die logische Konsequenz aus der Auffassung, daß der Gerichtsvorsitzende im Rahmen des § 1 69 VwGO als Vollstreckungs­ gericht agiere, 1 65 so daß für die Anwendung des § 1 67 I 2 VwGO und damit die Zuständigkeit des Gerichts eigentlich kein Raum mehr wäre. 1 66 Die Zu Recht wird eine solche Schlußfolgerung jedoch nicht gezogen. Stellung des § 1 67 I 2 VwGO im Gefüge des Vollstreckungsrechts der VwGO läßt nicht den Schluß zu, daß dem Vollstreckungsgericht schon deshalb keine Funktion zukommen kann, weil der Vorsitzende als Voll­ streckungsbehörde im Sinne des VwVG tätig ist. Insbesondere die Kon-

1 64 § 20 Nr. 1 7 a) RPflG; vgl. Thomas/Putzo, § 766 ZPO Anm. l b). 1 65 Dazu dieses Kap. B I 1 . 1 66 Redeker/von Oertzen, § 1 69 VwGO RdNr. 1 1 , verweisen auf die Entscheidung des OVG Berlin, NJW 84, 1 370( 1 37 1 ), wonach das Ver­ waltungsgericht als Vollstreckungsgericht über die Vollstreckungs­ erinnerung entscheidet.

190

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

trollfunktion des Vollstreckungsgerichts im

Rahmen des

§ 766 ZPO

rechtfertigt es, daß nicht zwischen den Vollstreckungsverfahren differen­ ziert wird, sondern das Verwaltungsgericht167 auch dann über die Voll­ streckungserinnerung befindet, wenn zugunsten der öffentlichen Hand vollstreckt wird. 168 Auch aus der Zivilvollstreckung selbst kann nichts anderes abgeleitet werden, da die Überprüfung der eigenen Vollstrek­ kungsmaßnahme für den Richter die Ausnahme ist und er im Regelfall gemäß § 20 Nr. 17 a) RPf!G eine solche Maßnahme des Rechtspflegers oder des Gerichtsvollziehers nachzuprüfen hat. Festzuhalten ist damit, daß Vollstreckungsmaßnahmen, die der Vorsit­ zende im Beitreibungs- und Erzwingungsverfahren ergreift, von dem Gericht des ersten Rechtszugs als Vollstreckungsgericht im Wege der Erinnerung nach § 766 ZPO überprüft und gegebenenfalls korrigiert werden können. In der Zivilvollstreckung ist die Erinnerung dann statthaft, wenn die Vollstreckung begonnen hat und die zu beanstandende Maßnahme noch 169 Darüber hinaus gibt es, anders als bei der Rechts­ nicht beendet ist. pflegererinnerung nach § 11 I 2 RPflG, keine Regelung, daß der Rechts­ behelf innerhalb einer bestimmten Frist geltend zu machen ist. 170 Dem­ gegenüber wird in der Kommentarliteratur die Ansicht vertreten, im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Vollstreckung unterliege die Erin­ nerung nach § 766 ZPO der Befristung, die auch für die Erinnerung nach § 151 S. 1 VwGO gelte.171 Eine sachliche Begründung für diese Gleichstellung in Abweichung vom Vollstreckungsrecht der ZPO fehlt. Bei der Erinnerung nach § 151 VwGO handelt es sich um einen Rechts­ behelf, mit dem innerhalb von zwei Wochen die Oberprüfung der be­ kanntgegebenen Entscheidung des beauftragten oder ersuchten Richters

167 Gaul, JZ 79,496(498), spricht insoweit zwar von der vollbesetzten Kammer des Verwaltungsgerichts, doch wird der Beschluß regelmä­ ßig ohne mündliche Verhandlung ergehen, so daß nach § 5 III VwGO ohne die ehrenamtlichen Richter zu entscheiden ist; vgl. Zöller­ Stöber, § 766 ZPO RdNr.27. 168 VGH Baden-Württemberg, ESVGH 23,130(134); OVG Berlin, NJW 84,1370(1371); Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, § 766 ZPO Anm.5, § 764 ZPO Anm.5. 169 Zöller-Stöber, § 766 ZPO RdNr.13. 170 Dazu näher Gaul, ZZP 85(1972),251(305f). 171 Kopp, § 167 VwGO RdNr.2; Redeker/von Oertzen, § 167 VwGO RdNr.5.

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

191

sowie des Urkundsbeamten beantragt werden kann. Jedoch sind die mit der Vollstreckungserinnerung angreifbaren Vollstreckungsmaßnahmen keine bekanntzugebenden Entscheidungen. Hinzu kommt, daß eine Befristung mit dem Rechtsbehelf nach § 766 ZPO auch deshalb nicht vereinbar ist, weil nach dessen Absatz 2 die Vollstreckungserinnerung auch bei Untä­ tigkeit des Gerichtsvollziehers einschlägig ist, und der Rechtsbehelf auch von einem Dritten geltend gemacht werden kann. 1 72 Da auch im Zusam­ 1 73 menhang mit der Vollstreckung nach der VwGO nichts anderes gilt, 1 74 ist Gaul zuzustimmen, der eine solche zeitliche Einschränkung der Zulässigkeit des Rechtsbehelfs ablehnt, weil dies insbesondere bei der Nichtvornahme-Erinnerung zwingend erforderlich ist. Daß § 1 51 S. l VwGO eine Modifizierung nicht zu begründen vermag, zeigt auch § 576 ZPO als die zivilprozessuale Parallelvorschrift, da auch dort schon um die Entscheidung des Prozeßgerichts innerhalb der für die sofortige 1 75 Beschwerde geltenden Frist gemäß § 577 IV 1 ZPO nachzusuchen ist. Trotz dieser Regelung wird aber nicht angenommen, daß für den Rechts­ behelf nach § 766 ZPO ebenfalls eine zweiwöchige Befristung gilt. Schließlich folgt auch aus § 1 47 I 1 VwGO nichts anderes, 1 76 da zwar Entscheidungen im Vollstreckungsverfahren nach § 1 69 VwGO der befri­ steten Beschwerde nach § 1 46 I VwGO unterliegen, dieser aber in der Zivilvollstreckung die sofortige Beschwerde gemäß den §§ 793, 577 II ZPO entspricht. Es bestehen keine Bedenken dagegen, daß der Gerichtsvorsitzende einer Vollstreckungserinnerung abhelfen kann, bevor das Gericht des ersten Rechtszugs entscheidet. Dies wird für den Rechtsbehelf in der Zivilvoll­ streckung ohne weiteres bejaht 1 77 und ergibt sich im übrigen aus einer 1 72 Dazu Zöller-Stöber, § 766 ZPO RdNr.1 8. 1 73 Ein Nichthandeln des Vorsitzenden unterliegt nicht der Beschwerde nach § 1 46 I VwGO, so daß dem öffentlich-rechtlichen Vollstrek­ kungsgläubiger auch die Möglichkeit offenstehen muß, das Verwal­ tungsgericht anzurufen statt auf die Dienstaufsichtsbeschwerde zurückgreifen zu müssen. Auch im Rahmen der Vollstreckung nach § 1 69 VwGO erfordert es der Rechtsschutz Dritter, daß sie im Einzelfall Vollstreckungserinnerung wegen Eingriffs in ihre Rechte geltend machen können. 1 74 JZ 79, 496 (498); ebenso Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 766 ZPO Anm.5. 1 7 5 Zöller-Schneider, § 577 ZPO RdNr.35. 1 76 Kopp, § 1 67 VwGO RdNr.2, verweist auf diese Bestimmung. 1 77 OLG Frankfurt, RPfl 79,1 1 1 ; Thomas/Putzo, § 766 ZPO Anm.3c).

192

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

entsprechenden Anwendung des § 148 I VwGO. 178 Hilft er der Erinnerung 179 Ist nicht ab, dann entscheidet das Verwaltungsgericht durch Beschluß. der Rechtsbehelf zulässig und begründet, dann ist die Vollstreckung im 180 erforderlichen Umfang für unzulässig zu erklären. Die Aufhebung einer Vollstreckungsmaßnahme ist hingegen nicht möglich, da das Voll­ streckungsgericht wegen der ausschließlichen Zuständigkeit des Vorsit­ zenden keinen Vollstreckungsakt selbst erlassen hat. 181 Vielmehr obliegt dies bei einer entsprechenden Entscheidung des VG dem Vorsitzenden, der gemäß § 169 I 2 HS 1 VwGO als Vollstreckungsbehörde tätig ist. Da mit der Aufhebung einer bereits wirksamen Vollstreckungsmaßnahme eine Sicherung zugunsten des öffentlich-rechtlichen Gläubigers endgültig weg­ fällt, ist dies nur dann angebracht, wenn die Entscheidung des Vollstrek­ kungsgerichts formell rechtskräftig wird. Während in der Zivilvollstrek­ kung insoweit eine ausdrückliche Anordnung durch das Vollstreckungs­ gericht zwecks vorläufiger Aussetzung der Vollstreckung bis zur Rechts­ kraft der Entscheidung in entsprechender Anwendung des § 572 II ZPO für erforderlich angesehen wird, 182 könnte dies im Rahmen der Voll­ streckung nach § 169 VwGO deshalb entbehrlich sein, weil § 257 II 2 AO den Vorsitzenden dahingehend bindet, daß er erst mit Rechtskraft der Entscheidung zur Aufhebung befugt ist. 183 Da diese Regelung hier eben­ falls greift und auch für § 15 III VwVG als maßgebend anzusehen ist, ist eine besondere Bestimmung im Sinne des § 149 I 2 VwGO im Beschluß über die Vollstreckungserinnerung nicht erforderlich, aber zur Klarstel­ lung ohne weiteres zulässig. 3. Die Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO kann erst dann das Vollstreckungsverfahren nach § 169 VwGO beeinflussen, wenn auf den Rechtsbehelf hin eine Entscheidung des Vollstreckungsgerichts ergeht, die als Beschluß ohne weiteres vorläufig vollstreckbar ist, soweit nicht 178 179 180 181

182 183

Thomas/Putzo, § 766 ZPO Anm.3c), verweisen entsprechend auf § 57 1 ZPO. Vgl. Zöller-Stöber, § 766 ZPO RdNr.28. Zöller-Stöber, § 766 ZPO RdNr.29. Anders in der Zivilvollstreckung: OLG Koblenz, RPfl 86,229; Zöller­ Stöber, § 766 ZPO RdNr.30. Die Haftanordnung nach § 16 I VwVG ist eine Entscheidung, aber keine Vollstreckungsmaßnahme des Ver­ waltungsgerichts, so daß es diese im Wege der Abhilfe nach § 148 I VwGO korrigieren kann. Schneider, MDR 84,371; Thomas/Putzo, § 766 ZPO Anm.4b),c). Siehe dazu 5. Kap. B I 5 und dieses Kap. A II 2.

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

193

eine Vollstreckungsmaßnahme aufgehoben wird. Allein die Einlegung der Erinnerung verpflichtet den Vorsitzenden nicht, das Verfahren zu modi­ fizieren oder einzustellen. Einstweiligen Rechtsschutz bietet deshalb bis zur Entscheidung über die Vollstreckungserinnerung die Bestimmung des § 766 I 2 ZPO, die es dem Vollstreckungsgericht ermöglicht, gemäß § 732 II ZPO eine einstweilige Anordnung zu erlassen. Damit kann das Gericht sicherstellen, daß bei gegebener Erfolgsaussicht des Rechts­ behelfs den schutzwürdigen Interessen des Schuldners frühzeitig Rech­ nung getragen wird. Wegen des nur vorläufigen Charakters kommt in­ soweit die Aufhebung einer schon wirksamen Vollstreckungsmaßnahme nicht in Betracht. 1 84 Insbesondere das Mittel der Sicherheitsleistung ermöglicht es, dem Interesse des Gläubigers an der Vollstreckung und dem des Schuldners am Aufschub zu genügen. Über § 1 67 I 1 VwGO findet diese Regelung auch im Vollstreckungsverfahren nach § 1 69 VwGO Anwendung. Für eine solche einstweilige Anordnung bedarf es keines Antrages des Erinnerungsführers. Das Verwaltungsgericht kann eine Regelung auch schon dann treffen, wenn der Vorsitzende über eine Abhilfe hinsichtlich der Vollstreckungserinnerung noch nicht entschieden hat. 1 85 Es kann auf Anregung der Beteiligten seine Entscheidung, die mit dem Beschluß über die Vollstreckungserinnerung ohne weiteres gegenstandslos wird, aufheben oder abändern. In entsprechender Anwendung des § 707 II 2 ZPO gilt auch in diesem Zusammenhang, daß eine Anfechtung der Ermessensent­ scheidung nur ausnahmsweise in Betracht kommt, nämlich dann, wenn 1 86 der Beschluß wegen "greifbarer Gesetzeswidrigkeit" unzulässig ist. Die einstweilige Regelung im Zusammenhang mit der Vollstreckungs­ erinnerung hat der Vorsitzende in seiner Funktion als Vollstreckungs­ oder Vollzugsbehörde zu berücksichtigen. 4. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über den Rechtsbehelf der Vollstreckungserinnerung unterliegt der Beschwerde zum Oberverwal­ tungsgericht gemäß § 1 46 I VwGO. 1 87 Gaul hält es demgegenüber für folgerichtig, 1 88 daß die Erinnerung nach § 766 ZPO mit der sofortigen 1 84 Zöller-Stöber, § 766 ZPO RdNr.35. 1 85 Vgl. dieses Kap. A I 4. 1 86 Thomas/Putzo, § 732 ZPO Anm.8, § 707 ZPO Anm.7c). 1 87 Redeker/von Oertzen, § 1 69 VwGO RdNr .1 1 ; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, § 764 ZPO Anm.5. 1 88 JZ 79,496(498).

194

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln § 793 ZPO angreifbar ist. Selbst wenn die verwal­

Beschwerde nach

tungsprozessuale Beschwerde auf das Erkenntnisverfahren zugeschnitten 1 89 so schließt dies doch deren Anwendbarkeit als Rechts­ 1 90 Hinzu kommt, daß für mittel im Vollstreckungsverfahren nicht aus.

sein sollte, einen

ergänzenden

Rückgriff

auf

§ 793 ZPO gemäß § 1 67 I 1 VwGO

schon deshalb kein Raum ist, weil mit der Beschwerde nach § 1 46 I VwGO hinreichender Rechtsschutz gewährleistet ist, der einen Rückgriff 191 auf § 793 ZPO ausschließt. Die verwaltungsprozessuale Beschwerde unterscheidet sich von der sofor­ tigen Beschwerde nach § 793 ZPO nicht schon dadurch, daß diese inner­ halb einer

Notfrist von zwei Wochen einzulegen ist, da dies für die

Beschwerde

in

der

Verwaltungsgerichtsbarkeit

nach

§ 1 47 I 1 VwGO

ohnehin gilt. Auch wenn auf eine begründete Vollstreckungserinnerung hin

eine

Vollstreckungsmaßnahme

aufzuheben

ist

und

dies

erst

mit

Rechtskraft der Entscheidung zulässig ist, so schließt dies doch eine einstweilige Aussetzung durch das Verwaltungsgericht gemäß § 1 49 I 2 VwGO nicht generell aus. Eine solche vorläufige Regelung kommt insbe­ sondere in Betracht, wenn der Schuldner gegen die Entscheidung, mit der

die

einlegt,

Vollstreckungserinnerung

zurückgewiesen

wurde,

Beschwerde

aber auch dann, wenn die stattgebende Entscheidung, die die

Fortführung

einer

Vollstreckungsmaßnahme

für unzulässig erklärt und 1 92 wobei der

grundsätzlich vorläufig vollstreckbar ist, angefochten wird,

Vorsit.zende in seiner Funktion als Vollstreckungs- und Vollzugsbehörde auch als beschwerdebefugt anzusehen ist. Für die sofortige Beschwerde

in der Zivilvollstreckung bestimmt § 577 III ZPO, daß im Gegensatz zu

§ 1 48 I VwGO eine Abhilfe der Erinnerungsentscheidung durch das

Vollstreckungsgericht

nicht

zulässig

ist. Da das Beschwerderecht der

VwGO ein solches Abänderungsverbot nicht kennt und die Bestimmungen über die sofortige Beschwerde hier nicht gelten, ist das Verwaltungs­ gericht

1 89 190 191 1 92

befugt,

vor

Abgabe der Beschwerdesache an das OVG nach

VGH Baden-Württemberg, ESVGH 23, 1 30(1 32). VGH Baden-Württemberg, ESVGH 23, 1 30( 1 33). HessVGH, ESVGH 1 6,239(240); VGH Mannheim, NJW 78,287; Baum­ bach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 793 ZPO Anm.4. In diesem Fall hat eine einstweilige Regelung nach § 1 49 I 2 VwGO den Inhalt, die Umsetzung der Entscheidung über die Vollstrek­ kungserinnerung gegebenenfalls gegen die Interessen des Schuldners aufzuschieben und damit die Fortsetzung der Vollstreckung bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts zu ermöglichen.

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

195

§ 148 I VwGO selbst abzuhelfen. Das Beschwerdegericht, das gemäß den §§ 167 I 1 VwGO, 572 III ZPO zum Erlaß einer einstweiligen Regelung 193 entscheidet über die Beschwerde in letzter Instanz, auch befugt ist, da eine weitere Beschwerde an das BVerwG nach § 152 I 1 VwGO aus­ geschlossen ist. 194 5. Hat der Gerichtsvorsitzende keine Vollstreckungsmaßnahme ergriffen, sondern im Vollstreckungsverfahren dadurch gehandelt, daß er eine Ent­ scheidung getroffen hat, so kann sich der Schuldner dagegen mit der Beschwerde nach § 146 I VwGO zur Wehr setzen. 1 95 Es gilt deshalb insoweit das gleiche wie bei der Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Vollstreckungserinnerung, die gegen eine Maßnahme des Vorsit­ zenden eingelegt worden ist.196 Folglich kann auf die soeben gemachten Ausführungen verwiesen werden. 197 Zu beachten ist allerdings, daß bei der Beschwerde gegen die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechts­ zugs über den Rechtsbehelf nach § 766 ZPO dieses über die Abhilfe und die einstweilige Aussetzung zu entscheiden hat, während insoweit der Vorsitzende allein zuständig ist, wenn seine Entscheidung im Voll­ streckungsverfahren mit dem Rechtsmittel der Beschwerde angefochten wird. 6. Aus Gründen der Anschaulichkeit sollen noch einige Beispiele für Maßnahmen und Entscheidungen des Gerichtsvorsitzenden angeführt wer­ den, die mit der Erinnerung nach § 766 ZPO und der Beschwerde nach § 146 I VwGO angegriffen werden können. Bei der Vollstreckung wegen Geldforderungen im Rahmen des § 169 VwGO wird in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten,198 die Anordnung des Vorsitzenden, mit der er gemäß § 169 I 2 HS 2 VwGO Vollstreckungshilfe in Anspruch nimmt, unterliege der verwaltungspro-

193 Siehe dieses Kap. A I 2. 194 Für die Zivilvollstreckung gilt in diesem Zusammenhang § 568 II ZPO. 195 Siehe dieses Kap. B I 1 a.E.; a.A. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 764 ZPO Anm.5, § 766 ZPO Anm.5. 196 Auch deshalb ist zwecks Einheitlichkeit der Rechtsmittel die An­ wendung des § 146 I VwGO statt des § 793 ZPO geboten. 197 Siehe dieses Kap. B I 4, 198 BayVGH, BayVBl 87,149,

196

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

zessualen Beschwerde. Dies kann allerdings nur gelten, soweit es sich dabei um eine Entscheidung handelt, wenn die Übertragung der Aus­ führung also erst nach Anhörung des Schuldners erfolgt.1 99 Dies wird keinesfalls die Regel sein, so daß grundsätzlich die Vollstreckungs­ erinnerung der geeignete Rechtsbehelf ist. Dem steht auch nicht ent­ gegen, daß die Erinnerung nach § 766 ZPO erst mit Vollstreckungs­ beginn statthaft ist, da die Inanspruchnahme von Vollstreckungshilfe schon zum Vollstreckungsverfahren selbst gehört und diesem nicht vor­ geschaltet ist. Im Beitreibungsverfahren ist der Erlaß einer Pfändungs- und Einziehungs­ verfügung regelmäßig eine Vollstreckungsmaßnahme, die ohne Anhörung des Schuldners ergeht, auch wenn in den §§ 309 ff AO ein Anhörungs­ verbot wie in § 834 ZPO nicht vorgesehen ist. 200 Da das Vollstreckungs­ gericht und das Grundbuchamt gemäß § 322 III 3 AO an die Bestätigung der Vollstreckungsvoraussetzungen durch den Gerichtsvorsitzenden gebun­ den sind, erfordert es der Rechtsschutz des Schuldners, daß diese Maß­ 201 Geeigneter nahme in der Verwaltungsgerichtsbarkeit überprüfbar ist. Rechtsbehelf ist die Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO, da die Bestätigung der gesetzlichen Voraussetzungen zwar auch die Prüfung der Subsidiaritätsbestimmung nach § 322 IV AO und die Härteregelung nach § 258 AO einschließt, ohne daß es sich jedoch deswegen um eine beschwerdefähige Entscheidung mit eigenständiger Interessenabwägung handelt, Die Anträge selbst, die der Vorsitzende bei der Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen zu stellen hat, sind insoweit nicht geson­ dert angreifbar, da das zuständige Vollstreckungsorgan über diese eigen­ ständig zu entscheiden hat und diese Entscheidungen den allgemeinen 202 und besonderen Rechtsbehelfen der Zivilgerichtsbarkeit unterliegen. Dies gilt auch für den Antrag des Vorsitzenden, die Durchsuchung nach 203 Da die Prüfungskompetenz des Amtsrichters § 287 IV AO anzuordnen. keine gesetzliche Einschränkung erfahren hat, fehlt einem Rechts­ behelf gegen die bloße Antragstellung das erforderliche Rechtsschutz­ bedürfnis. Dem Schuldner bleibt die Möglichkeit, die Entscheidung des 1 99 200 201 202 203

So auch BayVGH, BayVBl 87,1 49. Vgl. OVG Münster, NJW 80,1 709(1 71 0). Vgl. Engelhardt, Anh § 322 AO Erl.5, Siehe oben 5. Kap. B III 1 ; vgl. Gaul, JZ 79,496(501 ). Siehe dazu oben 5. Kap, B II 2,

197

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners Amtsrichters mit den üblichen Rechtsbehelfen der ZPO anzufechten.

204

Auch das Ersuchen an das zuständige Amtsgericht, die Haft zur Erzwin­ gung der eidesstattlichen Versicherung nach § 284 VII 1 AO anzuordnen, ist nicht eigenständig angreifbar, da die Haftvoraussetzungen vorn Amts­ 205

gericht umfassend und eigenverantwortlich zu prüfen sind. Im

Erzwingungsverfahren

Zwangsmittels im

ist

die

Androhung

und

Festsetzung

eines

Regelfall eine VolJstreckungsrnaßnahrne, da diesem

Handeln des Vorsitzenden normalerweise keine gesonderte Anhörung des Schuldners vorausgeht. Folglich kann sich der Schuldner mit der VolJ­ streckungserinnerung dagegen zur Wehr setzen. Die Festsetzung der Kosten der Ersatzvornahme ist deshalb nur ausnahmsweise unmittelbar 206 Mit dem Rechtsbehelf nach § 766 ZPO anfechtbar beschwerdefähig. ist auch die Anwendung der Ersatzvornahme durch Beauftragung eines Dritten, da dadurch konkretisiert wird, wer die vertretbare Handlung ausführen solJ. Im Rahmen der Beitreibung des Zwangsgeldes gilt nach 207 § 6 I Nr. 1 JBeitrO die Bestimmung des § 766 ZPO sinngemäß, wäh­ rend die Festsetzung des Zwangsmittels durch den Vorsitzenden nach den §§ 1 67 I 1 VwGO, 766 ZPO mit der VolJstreckungserinnerung an­ fechtbar ist. Der Antrag des Vorsitzenden auf Anordnung der Ersatz­ zwangshaft ist nicht eigenständig anfechtbar, sondern gegen den nach Anhörung ergehenden Beschluß im Sinne des § 1 6 I VwVG, den das Ver­ waltungsgericht erläßt und der eine Entscheidung darstellt, kann gemäß 208 Bei der Anwendung des § 1 46 I VwGO Beschwerde eingelegt werden. unmittelbaren Zwanges kommen Rechtsbehelfe gegen die einzelnen Maß204

KG, NJW 82,2326(2327); nach überwiegender Ansicht ist die sofor­ tige Beschwerde nach § 793 ZPO auch dann gegeben, wenn die vorherige Anhörung unterblieben ist: OLG Hamm, NJW 84, 1 972; OLG Koblenz, MDR 86,64; a.A. LG Karlsruhe, NJW-RR 86,550; KG, NJW 86, 1 1 80( 1 1 8 1 ), Thomas/Putzo, § 758 ZPO Anm.7b); Han­ sens, JurBüro 87, 1 79( 1 8 1 ): § 766 ZPO; ZölJer-Stöber, § 758 ZPO RdNr .25: § 567 ZPO. 205 Engelhardt, Anh § 284 AO Erl.2; vgl. ZölJer-Stöber, § 901 ZPO RdNr.8; a.A. wohl OVG Münster, VerwRspr 1 1 ( 1 959) Nr.21 1 a.E., zu § 5 VwVG-NRW; auch Schwarz-Durnke, § 284 AO RdNr.26c: in der SteuerverwaltungsvolJstreckung ist das Ersuchen der Finanz­ behörde beschwerdefähig; siehe auch RdNr.27,27a zur Prüfungskom­ petenz des AG. 206 Siehe oben 6. Kap. B II 2; a.A. Thomas, BayVBl 67,335(338). 207 Zum Verfahren siehe oben 6. Kap. B II 1 . 208 Engelhardt, § 1 6 VwVG Erl.5; gegen die Zwangs- und Ordnungs­ haftbeschlüsse nach den § § 888 I, 890 I ZPO ist die sofortige Be­ schwerde zulässig: Zöller-Stöber, § 888 ZPO RdNr . 1 5, § 890 ZPO RdNr.26.

198

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

nahmen der Vollzugshelfer in Betracht, während die Einschaltung des Gerichtsvollziehers oder der Polizei eine Handlung des Vorsitzenden ist, die als interne Angelegenheit nicht mit der Vollstreckungserinnerung angegriffen werden kann. Dies ist bei der Ersatzvornahme deshalb an­ ders, weil besonders die Vorgehensweise des privaten Bauunternehmers 209 keinen gerichtlichen Rechtsbehelfen unterliegen kann, so daß der Rechtsschutz des Schuldners sich auf das Handeln des Vorsitzenden im Vollstreckungsverfahren konzentriert. Es ist bereits dargelegt worden, daß eine Vollstreckungsverfügung in entsprechender Anwendung des § 170 I 1 VwGO vom Vorsitzenden nicht 21 zu erlassen ist. O Inhaltlich geht es dabei um das Ergebnis der Prüfung des Antrags des öffentlich-rechtlichen Gläubigers auf Vollstreckung. Der Vorsitzende hat also zu entscheiden, ob vollstreckt werden kann. Eine solche Entscheidung geht dem Beitreibungsverfahren voraus, so daß die Vollstreckungserinnerung als Rechtsbehelf ausscheidet. Der Vorsitzende hat zwar die Vollstreckungsvoraussetzungen zu bejahen, doch er hat diese Entscheidung nicht schriftlich niederzulegen. Es genügt, daß er über die Art und Weise der Vollstreckung befindet. Ordnet er aber dennoch an, daß wegen des Vorliegens der Vollstreckungsvoraussetzungen zu vollstrecken ist, dann ist eine solche Entscheidung nicht schon wegen der formellen Bedenken im Beschwerdeverfahren aufzuheben. Da der Rechtsschutz des Schuldners nicht davon abhängig sein kann, ob eine schriftliche Anordnung ergehen, ist eine solche als nicht beschwerdefähig anzusehen, wenn sie erfolgen sollte. 211 Die Entscheidung des Gerichtsvorsitzenden, in die Vollstreckung einzutreten, ist als solche unanfecht­ bar. Wie § 11/.6 II VwGO zeigt, gilt dies auch für die vom Gericht des ersten Rechtszugs nach § 170 I 1 VwGO zu erlassende Vollstreckungs­ verfügung, wenn gegen einen öffentlich-rechtlichen Schuldner zu voll­ strecken ist.212 209 Vgl. dazu Engelhardt, § 10 VwVG Erl.3b). 210 Siehe oben 5. Kap. A III 2. 211 A.A. BayVGH, BayVBl 87,149(150); Thomas, BayVBl 67,335(338); vgl. auch OVG Koblenz, NJW 86,1191. 212 In diesem Sinne auch Kopp, § 170 VwGO RdNr.5; siehe dazu oben 5. Kap. A III 3. Nach Tipke/Kruse, § 152 FGO RdNr.7, soll dage­ gen nicht die Ankündigung, sondern die Vollstreckungsverfügung beschwerdefähig sein. Anders ist dies bei der Entscheidung des Gerichts nach § 170 III 2 VwGO, die nach § 11/.6 I VwGO anfecht­ bar ist.

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

199

Dagegen handelt es sich um eine rechtsmittelfähige Entscheidung des Vorsitzenden, wenn er in seiner Funktion als Vollstreckungsbehörde über materiell-rechtliche Fragen entscheidet, die im Zusammenhang mit der Vollstreckung gegen den Rechtsnachfolger entsprechend den §§ 727 ff 213 Auch wenn die Erteilung einer qualifizierten Vollstrek­ ZPO stehen. kungsklausel nicht in Betracht kommt, so gebietet es doch der Rechts­ schutz des Schuldners, daß dieser zwar nicht die Klauselrechtsbehelfe nach den § § 732, 768 ZPO geltend machen, aber im Beschwerdeverfah­ ren gemäß den §§ 146 ff VwGO das Vorliegen dieser besonderen Voll­ 214 streckungsvoraussetzungen überprüfen lassen kann. Mit der Beschwerde anfechtbar ist auch eine Entscheidung des Vorsit­ zenden, mit der er eine einstweilige Einstellung oder Beschränkung der Vollstreckung ablehnt. 2 1 5 Keine bloße Vollstreckungsmaßnahme ist auch die Erlaubnis, an Sonn- und Feiertagen sowie zur Nachtzeit zu vollstrecken. Auch wenn aus Gründen der Effektivität dem Schuld­ ner zuvor kein rechtliches Gehör gewährt wird, so hat doch der Vor­ sitzende wegen der Berührung von Grundrechten eine Prüfung des Einzelfalles vorzunehmen, wie dies insbesondere auch für die Durch­ suchungsanordnung gilt, Einschlägig ist deshalb das Rechtsmittel der 216 Beschwerde. Nach § 284 V 2 AO entscheidet er auch über die Ein­ wendungen, mit denen der Vollstreckungsschuldner seine Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung bestreitet. Die Unan­ fechtbarkeit dieser Entscheidung im Sinne des § 284 V 3 AO ist dann gegeben, wenn im Beschwerdeverfahren das Oberverwaltungsgericht letztinstanzlich entscheidet. 217 Die verwaltungsprozessuale Beschwerde ist auch dann statthaft, wenn der Vorsitzende als Vollstreckungsbe­ hörde über die Aussetzung der Verwertung gepfändeter Sachen gemäß 213 Siehe dazu oben 3, Kap. C I; dagegen kann Hastler, WzS 55, 1 09 (114), mit der Zuständigkeit des Prozeßgerichts erster Instanz so verstanden werden, daß die Vollstreckungserinnerung statthaft sein soll. 214 Siehe bereits oben 5. Kap. I 3. 215 Zum Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung siehe Engelhardt, Anh § 258 AO Erl.6, 216 Vgl. LG Berlin, MDR 81,941(942); OLG Koblenz, MDR 86,64; Tho­ mas/Putzo, § 761 ZPO Anm.2e), die die Anfechtung der Erlaubnis nach § 761 ZPO mit der sofortigen Beschwerde bejahen; a.A. LG Oldenburg, RPfl 84,471(472); LG Karlsruhe, NJW-RR 86,550; Noack, MDR 73,549: § 766 ZPO; Zöller-Stöber, § 761 ZPO RdNr.9: § 567 ZPO. 217 Siehe dazu oben 5. Kap. B II 8 .

200

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

21 8 über die von den gesetzlichen Bestimmungen abweichende § 297 AO, Verwertung einer gepfändeten Sache nach § 305 AO oder einer gepfän­ deten Forderung gemäß § 317 Ao 2 1 9 entscheidet.

Im Verfahren zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlas­ sungen sehen die § § 6 ff VwVG nicht ausdrücklich vor, daß der Vorsit­ zende als Vollzugsbehörde über das Vorliegen der Vollzugsvoraussetzungen zu entscheiden hat. Diese Entschließung, auf den Antrag hin in die Voll­ streckung einzutreten, ist gleichfalls nicht eigenständig anfechtbar. Hingegen ist seine Entscheidung, die Ausführung der Vollstreckung zu delegieren, mit der Beschwerde nach § 146 I VwGO angreifbar. 220 Auch dies gilt ebenfalls mit der Einschränkung, daß der Entscheidung eine 22 Anhörung des Schuldners vorausgegangen ist. 1 Ausnahmsweise unter­ liegt auch die Festsetzung des Zwangsmittels nach § 14 S.1 VwVG der Beschwerde, nämlich dann, wenn dem Schuldner vor der Entscheidung nach Ablauf der in der Androhung bestimmten Frist rechtliches Gehör gewährt worden ist. Schließlich kommt in diesem Zusammenhang anstelle der sofortigen Beschwerde nach § 79 3 ZPO in der Zivilvollstreckung die verwaltungsprozessuale Beschwerde entsprechend den oben genannten Beispielen in Betracht, soweit der im Falle der Ersatzvornahme festge­ setzte Kostenbetrag nach den für die Vollstreckung wegen Geldforderun­ gen geltenden Bestimmungen beigetrieben wird. Wegen der nur sinnge­ mäßen Verweisung in § 6 I Nr . 1 JBeitrO auf § 793 ZPO ist auch im Rahmen der Vollstreckung des festgesetzten Zwangsgeldes gegebenenfalls die Beschwerde nach § 1 46 I VwGO einschlägig, da der Vorsitzende als 222 zuständige Vollstreckungsbehörde auch Entscheidungen zu treffen hat. II. Rechtsschutz gegen Handlungen des Vollstreckungshelfers Hierbei ist wiederum zu unterscheiden zwischen den gesetzlich vorge­ gebenen und den vom Vorsitzenden zu bestimmenden möglichen Voll­ streckungshelfern. 2 23 Für die erste Gruppe gilt, daß sich die Rechts-

2 18

Für die Zivilvollstreckung gilt nach § 813 a V 4 ZPO deshalb etwas anderes, weil die Unanfechtbarkeit im Gegensatz zu § 2 97 AO gesetzlich bestimmt ist; Thomas/Putzo, § 8 1 3 a ZPO Anm.5a). 2 19 Vgl. Zöller-Stöber, § 8 25 ZPO RdNr. 1 2 , § 844 ZPO RdNr.5. 2 20 OVG Lüneburg, OVGE 2 7,4 1 0. Vgl. OVG Berlin, NJW 84, 1 370(137 1 ); BayVGH, BayVBl 87, 1 49. 22 1 222 Vgl. die § § 2 I 1 JBeitrO, 2 b) EBAO; siehe oben 6. Kap. B II 1 a.E•• 22 3 Siehe dazu oben 4. Kap. B I, II.

7. Kap. : Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

201

behelfe und Rechtsmittel grundsätzlich nach dem jeweils anzuwendenden 22 11 Für die wählbaren Vollstreckungshelfer Verfahrensrecht bestimmen. ist zu prüfen, ob die Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO Anwen­ dung finden kann. 1 . Entscheidungen, die das Grundbuchamt im Rahmen der Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen nach § 3 2 2 AO zu treffen hat, unterlie­ gen der Beschwerde nach § 71 GBO. Da gemäß § 3 Nr. l h) RPflG die Grundbuchsachen dem Rechtspfleger übertragen sind, ist vorrangig die 22 5 wobei § 1 1 V 1 RPf!G klarstellt, Rechtspflegererinnerung gegeben, daß die Einschränkung der Anfechtbarkeit nach § 71 II GBO unangetastet bleibt.

Das

Beschwerderecht steht nicht nur dem

Schuldner, sondern 2 26 soweit er um auch dem Vorsitzenden als Vollstreckungsbehörde zu, Eintragungen ersuchen kann. Aber auch der öffentlich-rechtliche Gläubi­ ger kann zur Einlegung eines Rechtsbehelfs befugt sein, da er abwei­ chend von den §§ 22 7 ist. Im

Verfahren

Grundstücks

25 2, 2 8 2

der

I, 3 1 8 III 3 AO in das Grundbuch einzutragen

Zwangsversteigerung

unterliegen

oder

Zwangsverwaltung

eines

die Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts

der Beschwerde gemäß den §§ 95 ff ZVG. Wegen der Zuständigkeit des Rechtspflegers nach § 3 Nr . 1 i) RPflG findet gleichfalls eine Überlage­ 22 8 Nach § 96 ZVG gelten rung durch die Rechtspflegererinnerung statt. grundsätzlich die Vorschriften der ZPO über die sofortige Beschwerde, wobei § 1 0 1 II ZVG die weitere Beschwerde nach § 568 II ZPO ergänzt,

über die das zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden hat.

Ist das Amtsgericht nach § 308 IV AO für das Verteilungsverfahren zu­ ständig, dann ist gegen den Teilungsplan gegebenenfalls gemäß § 876 ZPO Widerspruch und nach § 878 Z PO Klage zu erheben durch den öffentlich-rechtlichen Gläubiger. Auch ohne ausdrückliche Regelung in §

2 87

IV AO

ist

mit

der

Rechtsprechung

229

davon

auszugehen, daß

gegen die Anordnung der Durchsuchung durch den Amtsrichter die sofor-

22 4

2 25

22 6 22 7

22 8 2 29

Vgl. Redeker/von Oertzen, § 1 69 VwGO RdNr. 1 3 . Horber/Demharter, § 7 1 GBO Anm. 2b)aa); vor dem Rechtsmittel­ gericht gilt nach § 1 1 II 5 RPflG die Erinnerung als Beschwerde. KG, JFG 1 6, 2 1 4( 2 1 5), 1 8,54(55); Horber/Demharter, § 7 1 GBO Anm. 22 a). Siehe oben 5. Kap. B I 1 , II 1 , 6. Jauernig, § 2 4 V 5 S. 1 09. KG, NJW 8 2 ,2326( 2 327); siehe auch 5. Kap. B II 2.

202

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

tige Beschwerde zum Landgericht gemäß § 793 ZPO statthaft ist, wie dies auch für die richterliche Anordnung im Rahmen des § 758 ZPO 2 30 Die einfache Beschwerde nach § 567 ZPO ist deshalb ausge­ gilt. schlossen, weil es sich um eine Entscheidung im Vollstreckungsverfahren 2 31 selbst und nicht im Vorfeld handelt. § 766 ZPO ist ebenfalls nicht 232 einschlägig, da im Hinblick auf Art. 13 GG eine die Umstände des Einzelfalles berücksichtigende Entscheidung auch dann zu treffen ist, wenn die Anhörung des Schuldners wegen des Überraschungseffektes 2 33 unterblieben ist. § 2 84 VIII AO bestimmt, daß gegen die Ablehnung des Ersuchens um Haftanordnung durch das Amtsgericht die sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO gegeben ist. Aber auch dann, wenn die Haft zur Erzwingung der eidesstattlichen Versicherung angeordnet wird, ist dieses Rechtsmittel für den Schuldner einschlägig. 2 34 Da wegen der mit der Entscheidung des Amtsgerichts verbundenen Freiheitsentziehung insbesondere Art. 104 GG betroffen ist, handelt es sich wie bei der Durchsuchungsanordnung um eine abwägende Einzelfallentscheidung, bei der die Haftvoraussetzungen zu prüfen235 sind sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen ist. Deshalb ist die Haftanordnung auch dann nicht eine bloße Vollstreckungsmaßnahme, gegen die sich der Schuldner mit der Vollstreckungserinnerung zur Wehr zu setzen hätte, 236 wenn ihm vor der Entscheidung rechtliches Gehör versagt wird. Gegen die Eintragung in das Schuldnerverzeichnis des Amtsgerichts oder die Zurückweisung eines Löschungsantrags nach § 915 II ZPO steht dem Schuldner die unbefristete Rechtspflegererinnerung nach § 1 1 I 1 RPflG zu, 237 weil bei richterlichem Handeln außerhalb des Vollstreckungsver­ fahrens die einfache Beschwerde nach § 567 ZPO statthaft ist. 238 Für

230 OLG Hamm, NJW 84,197 2 ; OLG Koblenz, MDR 86,64; siehe dieses Kap. B I 6 Fn. 204. 2 31 OLG Hamm, NJW 84,1972; a.A. Zöller-Stöber, § 758 ZPO RdNr. 2 5. 232 A.A. LG Düsseldorf, MDR 85,63; LG Karlsruhe, NJW-RR 86,550. 233 OLG Hamm, NJW 84, 1972, OLG Koblenz, MDR 86,64. 2 34 LG Lübeck, RPfl 81,15 3; OLG München, DGVZ 87,73; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, § 901 ZPO Anm.3Aa); Schwarz-Dumke, § 284 AO RdNr. 2 7c. 235 Thomas/Putzo, § 901 ZPO Anm.2 vor a); ausführlich Gaul, JZ 79, 496(509). 2 36 So aber Zöller-Stöber, § 901 ZPO RdNr .11. 23 7 Thomas/Putzo, § 91 5 ZPO Anm.3a),b). 238 KG, NJW 71,848(849); OLG Hamm, NJW 61,737(738): bei Vornahme durch den Urkundsbeamten Erinnerung nach § 576 ZPO.

7. Kap . : Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

203

§ 766 ZPO ist kein Raum, weil im Zusammenhang mit dem Schuldner­ 239 verzeichnis Vollstreckungsmaßnahmen nicht ergehen. Ordnet hingegen das Verwaltungsgericht auf Antrag des Vorsitzenden wegen Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes nach § 16 I VwVG die Er­ satzzwangshaft an, dann handelt es sich um eine Entscheidung des Gerichts, gegen die sich der Schuldner mit der Beschwerde nach § 146 I VwGO an das zuständige Oberverwaltungsgericht wenden kann.240 Da insoweit ein geeignetes Rechtsmittel gegeben ist, ist ein Rückgriff auf die sofortige Beschwerde gemäß den §§ 167 I 1 VwGO, 793 ZPO nicht möglich. Hingegen ist die Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO der richtige Rechtsbehelf, wenn sich der Schuldner gegen das Vergehen des Gerichtsvollziehers im Zusammenhang mit der Verhaftung gemäß den §§ 16 III VwVG, 909 ZPO zur Wehr setzen wm.241 Nach § 167 I 2 VwGO entscheidet das Verwaltungsgericht als Vollstreckungsgericht über den Rechtsbehelf, da insofern eine eigenständige Regelung vorliegt, die die Zuständigkeit des Amtsgerichts nach § 764 ZPO ausschließt. Soweit die Polizei durch Vollzugsbeamte nach den § 287 III AO, 15 II 2 VwVG Vollzugshilfe leistet, sind deren Maßnahmen im Verwaltungsrechts­ weg überprüfbar. Für die §§ 23 ff EGGVG, die durch § 179 VwGO ein­ geführt worden sind und den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnen,242 ist kein Raum, weil auch dann, wenn die Polizei als funk­ tionelle Justizbehörde angesehen wird,243 die Bestimmungen nur ein­ schlägig sind, wenn die Polizei wie die Staatsanwaltschaft Maßnahmen der Strafverfolgung und damit gemäß § 23 I 1 EGGVG solche auf dem Gebiet der Strafrechtspflege trifft. 244 Diese Ausnahmebestimmungen für Justizverwaltungsakte, die den Anwendungsbereich des § 40 I VwGO ein­ schränken, greifen allerdings dann nicht ein, wenn die Polizei als Ver­ waltungsbehörde zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung 245 tätig wird. Bei der Vollzugshilfe durch die Polizei steht der Aspekt der Gefahrenabwehr im Vordergrund, da die Durchführung des Vollstrek-

239 KG, NJW 71,848(849); a.A. OLG Oldenburg, RPfl 78,267f. 240 Siehe dieses Kap. B I 6; mit § 148 I VwGO kann das Verwaltungs­ gericht der Beschwerde des Schuldners abhelfen und die Haftanord­ nung aufheben. 241 Vgl. Zöller-Stöber, § 909 ZPO RdNr.6. 242 Kopp, § 179 VwGO RdNr.1. 243 Schenke, NJW 75, 1529. 244 BVerwGE 47,255(263) = NJW 75,893(894), 245 Kopp, § 179 VwGO RdNr.7; dazu Götz, Jus 85,869f.

204

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

kungsverfahrens sichergestellt werden soll und Strafverfolgungsmaßnah­ men nur als Folge des Widerstands des Schuldners am Rande eine Rolle spielen können. Im Rahmen dieser Amtshilfe sind doppelfunktionelle Maß­ nahmen der Polizei Verwaltungsakt §

42

hat.

I VwGO Bei

§ 1 13 I

4

246

zu

regelmäßig nicht gegeben. Ist die Maßnahme als

qualifizieren,

statthaft,

Erledigung

dann

ist die Anfechtungsklage nach

der

ein

Widerspruchsverfahren

kommt

die

Fortsetzungsfeststellungsklage

vorauszugehen gemäß

VwGO in Betracht, die insbesondere bei Anwendung des un­ 2 47 Stellt die polizeiliche Maß­

mittelbaren Zwanges von Bedeutung ist.

nahme keinen Verwaltungsakt dar, dann kann sich der Schuldner mit der

verwaltungsprozessualen

§

VwGO zur Wehr setzen.

43

Das

jeweils

anwendbare

Vollstreckungsschutz.

Leistungs-

oder

Feststellungsklage

nach

Verfahrensrecht regelt auch den vorläufigen

Insbesondere

kommen

die

§§ 76 GBO,

96 ZVG,

577, 572 ZPO, 1 4 9 I, 1 2 3 VwGO in Betracht. 2. Hinsichtlich der übrigen Vollstreckungshelfer

24 8

stellt sich die Frage,

ob der Rechtsschutz des Schuldners gegen deren Maßnahmen unterschied­ lich gestaltet ist, so daß der Vorsitzende bei seiner Wahl gegebenenfalls 2 49 auf diesen Umstand Rücksicht zu nehmen hat. Wird dem Gerichtsvollzieher nach § 1 69 I

2

HS

2

VwGO die Ausführung

der Vollstreckung übertragen, dann gilt wie bei der Vollstreckung der Ersatzzwangshaft, daß seine Maßnahmen mit der Vollstreckungserinnerung

250

überprüft werden können. Gaul vertritt in diesem Zusammenhang die 25 1 Auffassung, daß über den Rechtsbehelf nach § 7 6 6 Z PO als Vollstrek­ kungsgericht das Amtsgericht gemäß § 76 4 ZPO zu entscheiden habe, weil der Gerichtsvollzieher auch insoweit als Organ der Zivilrechtspflege

. ht gefo Igt wer d en. .. . se1.. Dem kann nie tat1g

246

247

248

2 49

250 25 1

25 2

252

Es geht nie · ht vorrangig

Dazu BVerwG, NJW 75,893(895); Götz, JuS 85,869(87 2 ). BVerwGE 2 6, 1 6 1 ( 1 65); Götz, JuS 85,8 6 9. Siehe dazu oben 4 . Kap. B II. Vgl. OVG Koblenz, NJW 86, 1 1 9 1 ( 1 1 9 2 ); siehe dazu auch 4 . Kap. A II 1 . Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 7 6 4 ZPO Anm.5. JZ 79, 4 96(50 4 ,508); in diesem Sinne auch Hastler, WzS 55, 1 09( 1 1 7). Ebenso Naumann, SGb 7 2 ,38 1 (38 4 ) unter Hinweis auf § 1 6 7 I 2 VwGO; vgl. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 7 6 4 ZPO Anm.5.

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

205

um die Aufsicht über den Gerichtsvollzieher, sondern um die Zuständig­ keit für den ordnungsgemäßen Ablauf des Vollstreckungsverfahrens. Es 253 ist bereits dargelegt worden, daß im Rahmen der Vollstreckung nach § 169 VwGO nur fraglich sein kann, ob nicht statt des Verwal­ tungsgerichts nach § 167 I 2 VwGO der Vorsitzende als Vollstreckungs­ behörde über die Einwendungen gegen die Art und Weise der Vollstrek­ kung zu entscheiden hat. Wegen der sich aus § 766 I 1 ZPO ergebenden Gleichstellung mit dem vom Gerichtsvollzieher zu beobachtenden Verfah­ ren gilt, daß auch für eine darauf gerichtete Vollstreckungserinnerung das Verwaltungsgericht als Vollstreckungsgericht zuständig zu sein hat. Wegen der damit gegebenen eigenständigen Regelung ist für einen Rück­ griff gemäß den § § 1 67 I 1 VwGO, 764 ZPO kein Raum. Schließlich wäre andernfalls die Zuständigkeit zweier Gerichtsbarkeiten gegeben, da die Maßnahmen des Vorsitzenden selbstverständlich vom Verwaltungs­ gericht und eventueH im Beschwerdeverfahren vom Oberverwaltungs­ gericht überprüft werden können. Eine Sonderregelung im FaHe des Tätigwerdens des Gerichtsvollziehers ist auch deshalb nicht angebracht, weil er als Vollstreckungshelfer in das Verfahren einbezogen wird und vom Gerichtsvorsitzenden Weisungen erhalten kann. Daß er nach den Bestimmungen der ZPO vorgeht, 254 kann nicht bedeuten, daß § 764 ZPO insoweit § 1 67 I 2 VwGO ausschließt, weil es hierbei um das für die Erinnerung zuständige VoHstreckungsgericht geht, nicht aber um die für den Gerichtsvollzieher geltenden Vorschriften. Leistet ein Vollziehungsbeamter der Gerichtskasse oder einer Justizbei­ 255 dann folgt aus § 6 I Nr.1 JBeitrO, treibungsstelle Vollstreckungshilfe, der auch § 766 ZPO sinngemäß für anwendbar erklärt, daß die Voll­ streckungsmaßnahmen mit der Vollstreckungserinnerung angegriffen wer­ den können. Im Zusammenhang mit der VoHstreckung aus verwaltungs­ gerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand kann dies nur be­ deuten, daß das Gericht des ersten Rechtszugs gemäß § 167 I 2 VwGO über den Rechtsbehelf zu entscheiden hat, da nach § 6 III 1 JBeitrO der Vollziehungsbeamte an die Stelle des Gerichtsvollziehers tritt.

253 Siehe dieses Kap. B I 2. 254 Siehe dazu 4. Kap. B II 1 . 255 Siehe oben 4 . Kap. B II 6.

206

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

Problematisch ist hingegen, ob über § 1 6 7 I 1 VwGO die Vollstreckungs­ erinnerung auch dann Anwendung finden kann, wenn die Vollziehungs­ beamten der sonstigen Vollstreckungsbehörden256 als Vollstreckungshelfer tätig werden. Weder das Verwaltungsvollstreckungsgesetz und die Abgabenordnung noch die Verwaltungsvollstreckungsgesetze der Länder kennen die Erinnerung als Rechtsbehelf im Vollstreckungsverfahren. Gelten diese Gesetze nur deswegen für das von den Vollstreckungshelfern einzuhaltende Verfahren, weil ihnen die dortigen Vorschriften geläufig sind, 2 5 7 dann bestehen keine Bedenken, unabhängig davon den Rechtsschutz des Schuldners nach 258 Daß § 5 I VwVG dem Vollstreckungsrecht der VwGO zu bestimmen. im Rahmen der Verweisung nach § 1 69 I 1 VwGO nicht auch den Voll­ streckungsschutz einschließt, ist bereits erörtert worden. 259 In § 5 II VwVG und entsprechend auch in § 1 69 II VwGO taucht dieser Begriff ohnehin nicht auf, so daß daraus gefolgert werden kann, daß die lan­ desrechtlichen Bestimmungen nur für das Verfahren, nicht aber für den Vollstreckungsschutz maßgebend sind. Wird der Rechtsschutz gegen Vollstreckungsmaßnahmen auch hier maßgeblich davon bestimmt, daß aus verwaltungsgerichtlichen Titeln vollstreckt wird, so kann die Voll­ streckungserinnerung nach § 7 66 ZPO Anwendung finden. Dies hat den Vorteil, daß im Interesse des Schuldners der Rechtsschutz nicht davon abhängt, welcher Vollstreckungsstelle der Vollziehungsbeamte angehört, den der Gerichtsvorsitzende gemäß § 1 69 I 2 HS 2 VwGO mit der Aus­ führung der Vollstreckung betraut. 2 60 Es spielt dann keine Rolle, ob 256 257 258

Siehe dazu 4. Kap. B II 2-5. Siehe oben 4. Kap. A I. Deshalb ist hier auch § 1 87 III VwGO, wonach im Landesrecht bestimmt werden kann, daß Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung keine aufschiebende Wirkung haben, ohne Bedeutung. Diese Regelung gilt nur für die Vollstreckung von Ver­ waltungsakten; Kopp, § 1 87 VwGO RdNr.8. Nach Redeker / von Oertzen, § 1 6 9 VwGO Erl. 1 3, 1 4, sollen dagegen die Rechtsbehelfe der Verwaltungsvollstreckung im Rahmen des § 1 69 VwGO einschlä­ gig sein, gegebenenfalls also das jeweilige Landesrecht. 259 Siehe dieses Kap. A II 1 . 26 0 Dagegen soll nach L G Nürnberg-Fürth, NJW 53, 1 6 77, statt des AG die Vollstreckungsbehörde der Verwaltung zuständig sein, wenn das Verwaltungsvollstreckungsverfahren nach dem VwVG einschlägig ist; vgl. auch OVG Koblenz, NJW 8 6, 1 1 9 1 (1 1 9 2), das wie in der Verwal­ tungsvollstreckung für den Rechtsschutz des Schuldners auf die Anfechtungsklage abstellt; siehe dazu Kopp, § 1 6 7 VwGO RdNr . 1 5 ; Körner, NJW 5 3, 1 6 77, hält ihn im Verhältnis zu § 7 66 ZPO für gleichwertig.

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

207

der Vollziehungsbeamte etwa vom Hauptzollamt, vom Finanzamt oder vom Landkreis kommt. Dadurch, daß es sich in allen diesen Fällen um Vollstreckungshilfe handelt, erfolgen diese Maßnahmen im Vollstreckungs­ verfahren nach § 1 69 VwGO, so daß eine einheitliche Handhabung des Vollstreckungsschutzes auch systematisch geboten ist. Der Vollziehungs­ beamte vollstreckt in nahezu gleicher Weise wie der Gerichtsvollzieher, daher kann auch eine Differenzierung bei den Rechtsbehelfen nicht sach­ gerecht sein. 26 1 Der jeweiligen Vollstreckungsstelle der Behörde kommt nur eine Mittlerfunktion zwischen dem Gerichtsvorsitzenden und dem Vollziehungsbeamten zu, so daß sie keine Vollstreckungsmaßnahmen er­ greift. Ihre Handlungen sind insoweit nur behördliche Vorgänge, für die ein Rechtsschutz des Schuldners nicht erforderlich ist. Gegebenen­ falls kann sich der Schuldner deswegen an den Vorsitzenden als Voll­ streckungsbehörde und Verfahrensverantwortlichen wenden. Für das Er­ zwingungsverfahren ist der Vollziehungsbeamte als Vollzugshelfer ohnehin nur von untergeordneter Bedeutung. 262 Soweit die Ansicht vertreten wird, daß die Maßnahmen eines Voll­ ziehungsbeamten mit der Erinnerung nach § 1 5 1 VwGO angefochten werden können, kann dem nicht zugestimmt werden. Es ist bereits dar­ auf hingewiesen worden,263 daß dieser Rechtsbehelf § 576 ZPO nach­ gebildet und auf das Vollstreckungsverfahren nicht zugeschnitten ist. Der in Anspruch genommene Vollziehungsbeamte ist weder beauftragter oder ersuchter Richter noch Urkundsbeamter. Demzufolge kann diese Regelung nicht die Anwendbarkeit des § 766 ZPO über § 1 67 I 1 VwGO ausschlie­ ßen, zumal sie im Zusammenhang mit Vollstreckungsmaßnahmen nicht einschlägig ist. Die analoge Anwendung der Vorschrift würde zwar zur Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts führen, wie dies auch bei Ein­ legung der Vollstreckungserinnerung der Fall ist. Entscheidend ist aber, daß gerade die nach § 1 5 1 S. 1 VwGO vorgeschriebene Befristung für den Rechtsbehelf nach § 766 ZPO nicht gilt und auch im Interesse des Schuldners nicht beachtlich sein kann.264 Deshalb ist auch für eine entsprechende Anwendung des § 1 5 1 VwGO bei Maßnahmen des Voll­ ziehungsbeamten kein Raum. 26 1 Siehe auch 4. Kap. B III 1 • 262 Redeker / von Oertzen, § 1 69 VwGO Erl, 1 1 , die ihre Auffassung jedoch nicht näher begründen. 263 Siehe dieses Kap. B I 2. 264 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 766 ZPO Anm.5.

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

208

Die Vollstreckungserinnerung ist deshalb der Rechtsbehelf, mit dem sich der Schuldner gegen die Pfändung von Sachen durch den Gerichtsvoll­ zieher oder Vollziehungsbeamten zur Wehr setzen kann, wenn die gesetz­ lichen

Verbote

und

Beschränkungen nicht beachtet

worden sind.

265

Kommt es bei der Verwertung gepfändeter Sachen durch öffentliche Versteigerung zu Verfahrensverstößen, ist ebenfalls § 766 ZPO einschlä­ 266 Dies gilt auch, wenn ohne die erforderliche Erlaubnis an Sonn­ gig. 267 und Feiertagen oder zur Nachtzeit vollstreckt wird. Wird ohne die wegen fehlender Gestattung notwendige richterliche Anordnung die Woh­ nung des Schuldners zum Zwecke der Vollstreckung durchsucht, so kann dieser

beim

Verwaltungsgericht 268

gemäß § 766 ZPO einlegen.

als

Vollstreckungsgericht

Erinnerung

Diese Beispiele zeigen, daß der Rechts­

behelf für den Schuldner im Vollstreckungsverfahren nach § 1 69 VwGO von großer praktischer Bedeutung ist.

m. Vorbeugender und nachfolgender Rechtsschutz Zu untersuchen ist, inwieweit sich der Schuldner schon gegen lediglich drohende Maßnahmen im Vollstreckungsverfahren zur Wehr setzen kann. Entsprechend stellt sich die Frage, ob noch nach Abschluß bestimmter Vollstreckungsmaßnahmen

gerichtliche

Hilfe

in

Anspruch

genommen

werden kann. 1 . Für die Vollstreckungserinnerung als den Rechtsbehelf im Vollstrek­ kungsverfahren gilt, daß sie grundsätzlich erst dann zulässig ist, wenn die zu beanstandende Vollstreckungsmaßnahme bereits eingeleitet worden 269 Ausnahmsweise ist das Rechtsschutzbedürfnis für die Erinnerung

ist.

265

266 267

268

269

Thomas/Putzo, § 8 1 1 ZPO Anm.9. Zöller-Stöber, § 8 1 4 ZPO RdNr • .3; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 8 1 4 ZPO Anm.2,.3. Zöller-Stöber, § 76 1 ZPO RdNr.9, RdNr • .35 vor § 704 ZPO; der Verstoß führt dazu, daß ohne Wiederholung der Vollstreckungshand­ lung wegen des Pfändungspfandrechts auf den Zeitpunkt abgestellt wird, zu dem ohne Erlaubnis hätte vollstreckt werden können. Dies ist zu unterscheiden vorn Rechtsschutz gegen die Erteilung der Erlaubnis nach § 289 I AO durch den Vorsitzenden. Zöller-Stöber, § 758 ZPO RdNr.25; die Abhilfebefugnis kommt dem Gerichtsvollzieher und dem Vollziehungsbeamten im Erinnerungsver­ fahren im Gegensatz zum Vorsitzenden grundsätzlich nicht zu; vgl. Zöller-Stöber, § 766 ZPO RdNr,2.3. Zöller-Stöber, RdNr • .33 vor § 704 ZPO; siehe auch dieses Kap. B I 2.

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

209

aber dann zu bejahen, wenn eine Maßnahme droht, die in besonderem 2 70 Maße in geschützte Rechtsgüter des Schuldners eingreift. Eine solche Ausnahme

kann

gegeben

sein,

wenn

ansonsten

vollendete

Tatsachen

geschaffen werden, die nicht mehr ohne weiteres rückgängig gemacht werden können.

Dies gilt auch, wenn die Vollstreckungsmaßnahme zu 27 1 und

einem wahrscheinlich nicht wiedergutzumachenden Schaden führt

nur vorbeugender Vollstreckungsschutz einen effektiven Rechtsschutz im Sinne des Art. 1 9 IV GG sicherstellt. §

272

Neben dem Rechtsbehelf nach

7 66

ZPO ist für eine vorbeugende Unterlassungs- oder Feststellungs­ 273 kein Raum, weil sich diese Form des Vollstreckungsschutzes klage gegen

die

Zulässigkeit

der

Vollstreckung

insgesamt

richtet

und das

Rechtsschutzbedürfnis nur bejaht werden kann, wenn die Vollstreckungs­ abwehrklage

wie

Anwendung findet.

bei

274

der

Vollstreckung

aus

Verwaltungsakten

keine

Für den Rechtsschutz gegen Vollstreckungsmaßnah­

men wird in der Verwaltungsvollstreckung nur deshalb auf die allgemeine Anfechtungsklage

275

oder vorbeugend auf den Antrag an die Behörde 2 76 weil

auf Zusicherung des Unterlassens solcher Maßnahmen abgestellt,

die Vollstreckungserinnerung als Rechtsbehelf ausgeschlossen ist.

277

Da

hier jedoch die Erinnerung nach § 766 ZPO zulässig ist, bestimmt dieser Rechtsbehelf auch den Umfang des vorbeugenden Rechtsschutzes, wäh­ rend sich der vorläufige Rechtsschutz aus den §§ ' 278 erg1 b t.

7 66

I 2, 73 2 II ZPO

Maßnahmen, die im Zusammenhang mit der Vollstreckung titulierter For­ derungen ergehen, sind für den Schuldner zwar nachteilig, doch recht­ 2 79 fertigen sie in aller Regel noch keinen vorbeugenden Rechtsschutz. Etwas anderes gilt dann, wenn die Verhaftung zur Erzwingung der eides­ stattlichen Versicherung droht gemäß den §§

2 70

27 1

272

273 27 4

27 5

276 2 77 278 279

2 84

VII AO, 909 ZPO, da

Thomas/Putzo, § 766 Z PO Anm.5f). Vgl. Kopp, RdNr.33 vor § 40 VwGO. Vgl. OVG Münster, NJW 84, 1 64 2 . Dazu Schenke, AöR 95( 1 9 7 0), 2 2 3( 25 5ff). OVG Münster, NJW 7 6,2 036( 2 038); BVerwG, NVwZ 84, 1 68 ; OVG Koblenz, NJW 8 2 , 2 2 7 6(2277 ): Verpflichtungsklage; vgl. Kopp, § 1 6 7 VwGO RdNr. 1 9; Ule, VerwA 65( 1 9 7 4), 2 9 1 ( 2 94!); siehe auch dieses Kap. A II 1 . VGH München, BayV Bl 7 9,688(690). Kopp, § 1 67 VwGO RdNr. 1 9, RdNr. 7 3 vor § 42 VwGO. Siehe dazu dieses Kap. B I 1 . Siehe dieses Kap. B I 3. Vgl. Zöller-Stöber, § 7 66 ZPO RdNr. 1 3.

210

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

die damit bevorstehende Freiheitsentziehung in hohem Maße die Inter­ essen des Schuldners berührt. Schon vor dem Vollzug des Haftbefehls durch den Gerichtsvollzieher kann sich deshalb der Schuldner insoweit mit der Vollstreckungserinnerung vorsorglich an das Verwaltungsgericht als Vollstreckungsgericht wenden, auch wenn das Amtsgericht die Haft­ anordnung erlassen hat.280 Auch dann, wenn der Schuldner zur Räumung seiner Wohnung verpflichtet ist und die Anwendung unmittelbaren Zwan­ ges durch den Gerichtsvollzieher bevorsteht,281 ist im Hinblick auf Art. 13 I GG vorbeugende gerichtliche Hilfe zulässig. Schließlich ist für die Vollstreckungserinnerung auch dann schon Raum, wenn die Verhaf­ tung des Schuldners in Vollstreckung der Anordnung der Ersatzzwangs­ haft nach § 16 VwVG erst droht. Die Beispiele verdeutlichen, daß vorbeugender Rechtsschutz nur die Ausnahme ist, der Rechtsbehelf also im Regelfall den Beginn der Voll­ streckungsmaßnahme voraussetzt, die angefochten werden soll. Für die beschwerdefähigen Entscheidungen des Vorsitzenden im Vollstreckungs­ verfahren besteht regelmäßig wegen der fehlenden besonderen Schwere des Eingriffs keine Notwendigkeit für einen vorbeugenden Rechtsschutz. Gegebenenfalls käme insoweit eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO in Betracht, 282 da nicht schon vorbeugend Beschwerde gegen eine noch zu erlassende Entscheidung des Vorsitzenden im Sinne des § 146 I VwGO eingelegt werden kann. 2, Die Vollstreckungserinnerung ist nur zulässig bis zum Ende der Voll­ streckungsmaßnahme, gegen die sich der Schuldner wenden will. 283 Dies ergibt sich daraus, daß es sich um einen Rechtsbehelf handelt, der sich auf das Vollstreckungsverfahren beschränkt und nur während dessen 284 Dauer zulässig ist. Eine einzelne Vollstreckungsmaßnahme ist beendet, wenn sie keine Wirkungen mehr entfaltet. Dies ist der Fall, wenn eine gepfändete Sache versteigert und der Erlös an den Gläubiger abgeliefert, eine eingetragene Sicherungshypothek gelöscht oder eine gepfändete 280 281 282 283 284

Soll nicht der zu erwartende Vollzug, sondern die bereits erfolgte Haftanordnung angefochten werden, so ist die sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO gegeben. Siehe dazu 6, Kap. A I 2. Vgl. für die Verwaltungsvollstreckung OVG Koblenz, NJW 82,2276 (2277); Kopp, § 167 VwGO RdNr.20. LG Braunschweig, DGVZ 75,154; Thomas/Putzo, § 766 ZPO Anm.5f). Zöller-Stöber, RdNr.33 vor § 704 ZPO.

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

211

Forderung eingezogen worden ist. Eine Beendigung liegt auch vor, wenn eine gepfändete Sache freigegeben wird, also Entstrickung eintritt und 2 85

das Pfändungspfandrecht erlischt.

Nach Abschluß einer Vollstreckungsmaßnahme kann das Rechtsschutz­ bedürfnis

für

die

Vollstreckungserinnerung

deshalb

nur bei Vorliegen

besonderer

Umstände bejaht werden, wenn also noch Nachwirkungen 2 86 Wegen Art. 1 3 GG bestehen die Auswirkungen einer gegeben sind. Durchsuchung nach §

2 87

AO fort, so daß das Rechtsschutzbedürfnis für

den Rechtsbehelf, der zur Überprüfung der Maßnahme führt, auch dann vorliegt, wenn er erst nach Abschluß der Durchsuchung durch den Voll­ ziehungsbeamten oder den Gerichtsvollzieher vom Schuldner eingelegt 2 87 Deshalb kann auch noch im nachhinein die Durchsuchungsanord­ 2 88 nung vom Landgericht als zuständigem Beschwerdegericht überprüft 2 89 Nachwirkungen kommen auch im Zusammenhang mit der Ab­ werden. wird.

gabe der eidesstattlichen Versicherung nach § nach § erfolgt. ten

29 1

91

2 84

AO in Betracht, da

5 I ZPO insoweit eine Eintragung in das Schuldnerverzeichnis

2 90

Auch die Unpfändbarkeitsbescheinigung des Vollziehungsbeam­

oder des Gerichtsvollziehers, die Grundlage für das weitere Vor­

gehen ist, kann noch nachträglich angefochten werden. folgt aus

292

Schließlich

§ 766 II ZPO, daß sich der Schuldner auch noch nach dem

Abschluß der Vollstreckung gegen den Ansatz der Vollstreckungskosten mit dem Rechtsbehelf zur Wehr setzen kann. Der Grundsatz gilt entsprechend, wenn eine Entscheidung im Vollstrek­ kungsverfahren ergeht, so daß nach dessen Beendigung die Beschwerde 29 3 regelmäßig unzulässig ist. Die Entscheidung wirkt in aller Regel nicht nach. Ist für die Vollstreckungserinnerung wegen Abschluß des Verfahrens kein Raum mehr, dann kommt, abgesehen von einer Dienstaufsichtsbeschwer­ de, auch eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 2 85

286 2 87

288 289 29 0 29 1 292

293

28

I 4 EGGVG nicht

Vgl. KG, MDR 66,5 1 5. OLG Bamberg, JurBüro 83,2 9 8 ; Zöller-Stöber, RdNr.33 vor § 704 ZPO. BVerfGE 5 1 , 9 7( 1 05); vgl. auch Koch-Zwank, § 2 87 AO RdNr.8. A.A. OVG Koblenz, NJW 86, 1 1 88( 1 1 8 9) = DÖV 86,25 1 (25 2 ). Vgl. BFH, BStBl II 77, 1 83( 1 84); Rößler, NJW 7 9 , 2 1 37(2 1 38); OLG Hamm , NJW 84, 1 9 7 2 . Thomas/Putzo, § 766 ZPO Anm.5f). Vgl. Abschnitt 4 9 VollzA (BStBl I 80 S. 1 94( 2 1 3)). LG Düsseldorf, DGVZ 85, 1 5 2 ; Zöller-Stöber, § 766 ZPO RdNr. 1 3. Vgl. Zöller-Stöber, § 793 ZPO RdNr,4.

2 . Teil: Di e Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

212

ersatzweise in Betracht.

2 94

Aus §

23

III EGGVG ergibt sich, daß die

Sonderbestim mungen für Justizverwaltungsakte nur dann einschlägig sind, wenn nicht schon wegen anderer Vorschriften die ordentlichen Gerichte angerufen werden können. Gerade dann, wenn § 766 ZPO für die Voll­ streckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln eine abschließende Sonder­ regelung hinsichtlich des Vollstreckungsverfahrens darstellt, kann auf die 295 Eine Fort­ §§ 2 3 ff EGGVG nicht hilfsweise zurückgegriffen werden. setzungsfeststellungsklage gemäß § 1 1 3 I 4 VwGO ist aus den gleichen 29 6 Gründen nicht zulässig. Auch für die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 I VwGO wird regelmäßig das erforderliche Feststellungsinter­ esse seitens des Schuldners nicht gegeben sein. Nach Durchführung des Vollstreckungsverfahrens kann von einer Wiederholungsgefahr nicht ge­ sprochen werden. Eine diskriminierende Wirkung wohnt dem ordnungsge­ mäßen Verfahren nicht inne, und Schadensersatzansprüche können direkt 2 97

mit der Leistungsklage geltend gemacht werden.

Für den nachträglichen Rechtsschutz ergibt sich damit, daß die Nach­ wirkungen von Vollstreckungsmaßnahmen mit der Vollstreckungserinnerung überprüft werden können, während eine Feststellungsklage im nachhinein in aller Regel nicht in Betracht kommt.

IV. Schadensersatz im Vollstreckungsverfahren Zum nachträglichen Rechtsschutz im weiteren Sinne gehört auch die Frage, inwieweit dem Schuldner Schadensersatzansprüche zustehen kön­ nen, wenn es zur Vollstreckung im Rahmen des § 1 6 9 VwGO kommt. 1 . § 1 67 I 1 VwGO eröffnet die Möglichkeit, daß in diesem Zusammen­ hang auch § 7 1 7 II ZPO Anwendung findet, wonach ein Schadensersatz­ anspruch des Schuldners dann in Betracht kommt, wenn aus einem vor­ läufig vollstreckbaren Urteil vollstreckt wird, welches im Rechtsmittel­ verfahren

aufgehoben oder abgeändert wird. Während diese Regelung

nach der Rechtsprechung des BGH

298

nicht analog auf die Vollstreckung

aus einem noch nicht bestandskräftigen Verwaltungsakt anwendbar ist, 2 94

KG, MDR

82 , 1 55

= JurBüro

82, 1

2 96

Siehe aber zum Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Vollzugspolizei dieses Kap. B II 1 a.E •• Vgl. Kopp, § 43 VwGO RdNr. 2 5; BVerwG, DÖV 64, 1 7 1 . NJW 8 2,2 8 1 3(28 1 5).

295 Vgl. Kopp, § 1 7 9 VwGO RdNr.3. 2 97

29 8

4 1 ( 1 4 2 ).

213

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

bestehen keine Bedenken, die verwaltungsgerichtlichen Titel insoweit den zivilgerichtlichen Titeln gleichzustellen und die verschuldensunabhängige Haftung des öffentlich-rechtlichen Gläubigers nach dieser Bestimmung zu 299 Auch diese sind das Ergebnis eines gerichtlichen Erkenntnis­

bejahen.

verfahrens, und die Vollstreckung aus einem noch nicht rechtskräftigen Titel erfolgt auf eigene Gefahr. Allein der Umstand, daß zugunsten der öffentlichen Hand vollstreckt wird, rechtfertigt hier noch nicht die An­ nahme einer von der Zivilgerichtsbarkeit abweichenden Interessenlage,

300

die die Unanwendbarkeit des § 7 1 7 II ZPO zur Folge haben müßte. Dies 30 1 mag für die Verwaltungsvollstreckung gelten, während es auf der Ebene des Verwaltungsprozesses nicht gerechtfertigt ist, pauschal den öffentlich-rechtlichen Gläubiger besser als den privaten Gläubiger zu stellen. Ohne weiteres kann § 7 1 7 II ZPO nämlich Anwendung finden, wenn gemäß § 1 7 0 VwGO nach den Bestimmungen der ZPO gegen die öffentliche Hand vollstreckt wird, so daß, da es sich in beiden Fällen um verwaltungsgerichtliche Titel handelt, im Rahmen des § 1 69 VwGO nichts anderes gelten kann. Der Schadensersatzanspruch kommt nicht nur bei vorläufig vollstreck­ baren Urteilen, sondern auch bei vollstreckungsfähigen Beschlüssen in 30 2 Unanwendbar ist die Regelung, wenn ein gerichtlicher Betracht. Vergleich ergeht. nicht

303

Eine Aufhebung im Sinne des § 7 1 7 II 1 ZPO liegt

vor, wenn eine Erledigung in der Hauptsache eintritt

304

oder

nur auf eine Vollstreckungsabwehrklage hin die Vollstreckung aus dem

299 30 0

30 1

3 02

303 304

BVerwG, NJW 60, 1 875(1 876) = DVBl 6 1 , 4 2( 4 3 ); BVerwGE 6 0 , 3 28(334 ) = NJW 8 1 ,699; Kopp, § 1 67 VwGO RdNr. 1 3a; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, § 7 1 7 ZPO Anm.6. Vgl. BGH, NJW 82,28 1 3 (28 1 5). Vgl. Hübner, NJW 73,353(355). Thomas/Putzo, § 7 1 7 ZPO Anm.2; Redeker/von Oertzen, § 1 68 VwGO RdNr .9 (statt nicht rechtskräftig muß es nicht rechtskraft­ fähig heißen); nach den § § 1 042 c II 3 , 1 0 4 4 a III ZPO gilt § 7 1 7 ZPO auch i m Falle der Aufhebung der Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs oder eines schiedsrichterlichen Vergleichs im Wider­ spruchsverfahren. OLG Karlsruhe, OLGZ 79, 3 7 0 ( 3 72). BVerwGE 60, 3 28(3 3 4) = NJW 8 1 ,699; nach Eyermann/Fröhler, § 1 67 VwGO RdNr. 1 9, soll dies dagegen bei streitiger Erledigung der Hauptsache nur dann gelten, wenn die Erledigungserklärung einen Verzicht auf Schadensersatz enthält; maßgebend ist jedoch, daß auch bei dieser Konstellation ungeklärt bleibt, ob die Vollstreckung gerechtfertigt war; vgl. auch Zöller-Schneider, § 7 1 7 ZPO RdNr.5.

214

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

Titel für unzulässig erklärt wird.

305

Der Anspruch, der erst mit der Aufhebung oder Abänderung entsteht und nach § 71 7 II 2 ZPO im an­ hängigen Verwaltungsstreitverfahren geltend gemacht werden kann, 306 ist gerichtet auf Ersatz des Vollstreckungsschadens. Dazu gehören die vom Schuldner nach dem Erlaß der vorläufig vollstreckbaren Entschei­ dung erbrachten Leistungen, aber auch die Aufwendungen, die der Beschaffung der Sicherheit zur Vollstreckungsabwendung dienten. 307 Ersatzfähig sind auch solche Zahlungen, die wegen der drohenden Voll­ streckung freiwillig erfolgten. Nicht zu ersetzen sind dagegen Kredit­ schäden des Schuldners, die auf dem Bekanntwerden der Vollstreckung beruhen.308 Statt eines Schadensersatzanspruchs sieht § 71 7 III ZPO nur einen Berei­ cherungsanspruch vor, wenn aufgrund eines vermögensrechtlichen Urteils eines Oberlandesgerichts vorläufig vollstreckt worden ist. Diese Ein­ schränkung der Haftung zugunsten des vollstreckenden Gläubigers hat ihren Grund darin, daß er in höherem Maße auf die Richtigkeit der Entscheidung vertrauen darf. 309 Übertragen auf die Verwaltungsgerichts­ barkeit bedeutet dies, daß der öffentlich-rechtliche Gläubiger sich einem Bereicherungsanspruch aussetzt, wenn er aus einem Urteil des Oberver­ waltungsgerichts vollstreckt und die Entscheidung im Revisionsverfahren vom Bundesverwaltungsgericht aufgehoben oder abgeändert wird. 31 O Der Erstattungsanspruch geht auf Rückgabe des Erlangten, ohne daß sich der Gläubiger auf Entreicherung berufen kann.31 1 Er kann in gleicher Weise wie der Schadensersatzanspruch im Wege des Inzidentantrages oder der Widerklage geltend gemacht werden.31 2

305

306 307 308 309 31 0 31 1 31 2

Redeker/von Oertzen, § 1 68 VwGO RdNr.9; Zöller-Schneider, § 71 7 ZPO RdNr.5; vgl. auch BGHZ 95,1 0(1 4) = NJW 85,1 959(1 960). Dem steht auch § 40 II 1 VwGO nicht entgegen, da es nicht um die Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten geht. RGZ 30,41 8(421 ); Zöller-Schneider, § 71 7 ZPO RdNr.7. BGHZ 85, 1 1 0(1 1 5). BGHZ 69,373(378); Zöller-Schneider, § 71 7 ZPO RdNr.1 6. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 71 7 ZPO Anm.6. Zöller-Schneider, § 71 7 ZPO RdNr .1 7. Thomas/Putze, § 71 7 Z PO Anm.2f); Zöller-Schneider, § 71 7 ZPO RdNr.1 3; Redeker/von Oertzen, § 1 68 VwGO RdNr.9; vgl. OLG Zweibrücken, JurBüro 86,61 8; nach OVG Saarland, DVBI 81 ,836(838), bleibt es aber auch insoweit beim Ausschluß der Widerklage nach § 89 II VwGO.

7. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

215

2. Gemäß den §§ 167 I 1 VwGO, 788 II ZPO hat der öffentlich-recht­ liche Gläubiger dem Schuldner auch die Kosten der Vollstreckung zu erstatten, wenn der verwaltungsgerichtliche Titel aufgehoben wird. Der Anwendung dieser Bestimmung aus der Zivilvollstreckung stehen auch die 313 weil diese Vorschriften §§ 19 I VwVG, 338 ff AO nicht entgegen, auf die Verwaltungsvollstreckung abstellen und schon deswegen eine solche Kostenerstattungsregelung nicht enthalten. Dieser Erstattungsanspruch geht hinsichtlich der Vollstreckungskosten § 717 II ZPO grundsätzlich vor. 314 Nur ein weitergehender Schadenser­ 315 satzanspruch ist deshalb nach dieser Bestimmung geltend zu machen. Zur Erstattung verpflichtet ist der öffentlich-rechtliche Gläubiger, ob­ gleich die Vollstreckungskosten nicht an ihn gezahlt worden sind. 316 Erstattungsfähig sind die Kosten, die beim Schuldner beigetrieben oder wegen der Vollstreckung freiwillig von ihm gezahlt worden sind. Stehen die Kosten fest, dann kommt gemäß § 164 VwGO eine Rückfestset­ 317 die dem Schuldner die Vollstreckung aus diesem zung in Betracht, Titel nach § 168 I Nr.4 VwGO gegen den öffentlich-rechtlichen Gläu­ biger ermöglicht. Nur dann, wenn der Erstattungsanspruch der Höhe nach streitig ist, können die Vollstreckungskosten auch entsprechend § 717 II ZPO im anhängigen Verwaltungsstreitverfahren geltend gemacht werden. 318 3. Ergeht ausnahmsweise eine einstweilige Anordnung gemäß § 1 23 VwGO 319 dann kann dem zugunsten des öffentlich-rechtlichen Gläubigers, Schuldner nach den §§ 123 III VwGO, 945 ZPO ein Schadensersatzan­ spruch zustehen, wenn gegen ihn vollstreckt worden ist und im Haupt­ sacheverfahren festgestellt wird, daß der der einstweiligen Anordnung zugrundeliegende Anspruch nicht besteht.320 Nach den §§ 316 III AO, 842 ZPO haftet der öffentlich-rechtliche Gläubiger dem Schuldner für 313 Siehe dazu 5. Kap. A II und 6. Kap. A II. 314 Thomas/Putzo, § 788 ZPO Anm.6c); a.A. Zöller-Schneider, § 717 ZPO RdNr.7. 315 KG, RPfl 78,150; OLG Celle, RPfl 83,498(499). 316 Vgl. Zöller-Stöber, § 788 ZPO RdNr.23. 317 Vgl. OLG Celle, RPfl 83, 498 (499) ; siehe auch Zöller-Schneider, § § 103, 104 ZPO RdNr.21 "Rückfestsetzung". 318 Zöller-Stöber, § 788 ZPO RdNr.25; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 717 ZPO Anm.6. 319 Siehe dazu oben 3. Kap. A II 2. 320 Näher dazu Kopp, § 123 VwGO RdNr.43ff,

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

216

den Schaden, der durch die verzögerte Beitreibung einer zur Einziehung 32 1 überwiesenen Forderung entsteht. Der

Anspruch

nach § 7 1 7 II ZPO stellt sich als verfahrensrechtliche 32 2 dar, da damit die wirtschaftlichen Folgen der

Folgenbeseitigung

ungerechtfertigten folge ist weder anspruch kommt, auf

Art.

in

Vollstreckung Raum

ausgeglichen

für einen

entsprechender

sonstigen

werden

können.

Demzu­

Vollzugsfolgenbeseitigungs­

Anwendung des § 1 1 3 I 2 VwGo

323

noch

da es nur um die Auswirkungen der Vollstreckung geht, der 3 24 2 0 III GG gestützte allgemeine Folgenbeseitigungsanspruch

in Betracht. Dem

steht auch nicht entgegen, daß der Folgenbeseiti­ 32 5 da der Gläu­ gungsanspruch nicht auf Schadensersatz gerichtet ist, biger,

der seinen Titel in einem gerichtlichen Verfahren erwirkt hat,

darauf vertrauen darf, nicht über die Gefährdungshaftung

326

nach den

§ § 788 II, 7 1 7 II ZPO hinaus in Anspruch genom men zu werden. Schließlich kann dem Schuldner ein Schadensersatzanspruch gemäß § 8 3 9 BGB i,V,m. Art. 34 GG zustehen,

wenn der Gerichtsvorsitzende oder

Vollstreckungshelfer im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens nach § 1 69 32 7 VwGO ihre Amtspflichten ihm gegenüber verletzt haben. In seiner Funktion als Vollstreckungs- oder Vollzugsbehörde ist für den Vorsitzen­ den das Richterprivileg nach §

83 9

II BGB

328

nicht einschlägig.

8. Kapitel

Zusammenfassung zur Vollstreckung aus verwaltungs­ gerichtlichen Titeln 1 . Als verwaltungsgerichtliche Titel, aus denen zugunsten der öffentli­ chen Hand vollstreckt werden kann, kommen insbesondere Kostenfest32 1

322 323 3 24

3 25 326 327 32 8

Beispiel bei Zöller-Stöber, § 842 Z PO Erl. ! ; davon zu unterscheiden 3 1 6 II 2 AO; siehe dazu oben 5, Kap. B II 5 . Vgl. Redeker/von Oertzen, § 1 68 VwGO RdNr.9; Baumbach/Lauter­ bach/ Albers/Hartmann, § 7 1 7 ZPO Anm.6. Dazu Kopp, § 1 1 3 VwGO RdNr. 3 8ff; vgl. VG Köln, NJW 8 0,799. BVerwG, DÖV 7 1 ,857(85 8 ); Schmidt, RdNr.269; vgl. OVG Hamburg, NJW 78, 6 58(6 59). Kopp, § 1 1 3 VwGO RdNr .42. BGHZ 8 5 , 1 1 0( 1 1 3 ); Zöller-Schneider, § 7 1 7 ZPO RdNr.3. Dazu näher Palandt-Thomas, § 8 3 9 BGB Anm. 1 5 "Gerichtsvollzieher". Vgl. Palandt-Thomas, § 839 BGB Anm. 8 b).

ist die Haftung des Drittschuldners nach §

8. Kap.: Zusammenfassung

217

setzungsbeschlüsse und gerichtliche Vergleiche in Betracht. Praktisch weniger bedeutsam sind Leistungsurteile und Schiedssprüche oder schieds­ richterliche Vergleiche. Diese Titel sowie der Gerichtsbescheid sind für vorläufig vollstreckbar zu erklären, wobei grundsätzlich die §§ 708 ff ZPO Anwendung finden. 2. Der Gerichtsvorsitzende fungiert als Vollstreckungs- und Vollzugsbe­ hörde im Sinne des VwVG. Gemäß § 169 I 1 VwGO richtet sich das Beitreibungsverfahren über § 5 I VwVG nach den Bestimmungen der AO und das Erzwingungsverfahren nach den einschlägigen Vorschriften des VwVG. Soweit der Vorsitzende nicht ausschließlich zuständige Vollstrek­ kungsorgane einzuschalten hat, kann er den Vollstreckungshelfer für den Außendienst auswählen. Wegen der §§ 5 II VwVG, 169 II VwGO bestimmt er damit zugleich auch über das insoweit zur Anwendung kommende Vollstreckungsrecht. Schaltet er statt des Gerichtsvollziehers einen Voll­ ziehungsbeamten ein, so kommt dessen Vollstreckungsstelle nur eine Mittlerfunktion zu. Die im Verfahren erforderlichen Entscheidungen und Maßnahmen trifft der Gerichtsvorsitzende. 3. Im Verfahren der Vollstreckung wegen Geldforderungen können die Vollstreckungskosten ohne besonderen Titel mit der titulierten Forderung beigetrieben werden. Der öffentlich-rechtliche Gläubiger hat keine Voll­ streckungsanordnung zu erlassen, sondern nur beim Gerichtsvorsitzenden die Vollstreckung zu beantragen. § 249 II AO gibt ihm keine eigenstän­ dige Befugnis, die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners zu ermit­ teln. Der Vorsitzende hat den Schuldner nicht vor der Vollstreckung durch eine Mahnung zur Zahlung aufzufordern. Er hat vielmehr zu ent­ scheiden, in welcher Weise vollstreckt werden soll und inwieweit Voll­ streckungshilfe erforderlich ist. Nur dann, wenn zugleich gegen die öffentliche Hand zu vollstrecken ist, bedarf es gemäß § 170 VwGO der Benachrichtigung und der Vollstreckungsverfügung durch das Gericht des ersten Rechtszugs, das insoweit den Vorsitzenden um die Vollstreckung zu ersuchen hat. 4. Im Beitreibungsverfahren wird Gläubigers vollstreckt, der sich § 252 AO findet keine Anwendung. des Schuldners ist er Mitglied der

zugunsten des öffentlich-rechtlichen aus dem Vollstreckungstitel ergibt. Im Vergleichs- und Konkursverfahren Gläubigergemeinschaft, während sich

218

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

entsprechend § 251 II 2 AO die Vollstreckung aus diesbezüglichen Titeln nach § 169 VwGO richtet. Unbeachtlich ist die Einschränkung der Voll­ streckung gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts gemäß § 255 AO. Die einstweilige oder endgültige Einstellung oder Beschrän­ kung der Vollstreckung obliegt dem Vorsitzenden als Vollstreckungs­ behörde. Wegen § 257 II 2 AO hat die gerichtliche Entscheidung, nach der eine bereits wirksame Vollstreckungsmaßnahme aufzuheben ist, grundsätzlich unanfechtbar zu sein. 5. Abweichend von § 282 I AO erwirbt der öffentlich-rechtliche Gläu­ biger das Pfändungspfandrecht. Trotz nachträglicher Einfügung gilt § 287 IV AO, so daß die Durchsuchungsanordnung vom Amtsrichter zu erlassen ist. Der Gerichtsvorsitzende ist immer dann zuständig, wenn nach den anwendbaren Vollstreckungsbestimmungen der AO die Voll­ streckungsbehörde tätig zu werden hat. Im Rahmen des § 315 II 2 AO hat er die Herausgabe der Urkunden gemäß den §§ 6 ff VwVG zu er­ zwingen. Entgegen § 316 II 2 AO haftet der Drittschuldner dem öffent­ lich-rechtlichen Gläubiger für den Schaden im Zusammenhang mit der Verletzung der Erklärungsfrist. Bei § 318 II AO hat der Vollstreckungs­ gläubiger gegebenenfalls den Dritten vor dem Zivilgericht auf Heraus­ gabe zu verklagen. Abweichend von § 318 III 3 AO entsteht die Siche­ rungshypothek zugunsten des öffentlich-rechtlichen Gläubigers. 6. Ober § 284 IV AO hinaus ist der Gerichtsvorsitzende für die Abnah­ me der eidesstattlichen Versicherung des Schuldners zuständig. Abwei­ chend von der Steuerverwaltungsvollstreckung ist gemäß § 902 I ZPO auch das Amtsgericht des Haftortes zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung befugt. 7. Bei der Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen hat ausschließ­ lich der Vorsitzende die erforderlichen Anträge nach § 322 III 1 AO zu stellen. Während er § 322 IV AO sowie die Härteregelung des § 258 AO zu beachten hat, obliegt dem zivilgerichtlichen Vollstreckungsorgan die Berücksichtigung des § 765 a ZPO. Abweichend von § 323 AO hat im Rahmen der Vollstreckung nach § 169 VwGO der öffentlich-rechtliche Gläubiger entsprechend der Zivilvollstreckung einen dinglichen Duldungs­ titel gegen den Schuldner zu erwirken, wenn er mit dem Rang der

8. Kap.: Zusammenfassung

219

Sicherungshypothek die Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung des Grundstücks betreiben will. 8. Das Erzwingungsverfahren gilt auch für die Herausgabe beweglicher und die Räumung unbeweglicher Sachen. Ober § 1 67 I 1 VwGO finden die § § 894 ff ZPO Anwendung, wenn nach dem verwaltungsgerichtlichen Titel der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verpflichtet ist. 9. Auch das Zwangsmittelverfahren wird nicht von Amts wegen, sondern auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers eingeleitet. Die Vollstreckungs­ kosten können ebenfalls ohne weiteres nach den Vorschriften über die Vollstreckung wegen Geldforderungen beigetrieben werden. Der Vorsit­ zende hat als Vollstreckungsbehörde das Zwangsmittel auszuwählen und anzudrohen. Erst im Rahmen der Festsetzung des Zwangsmittels stellt sich für ihn die Frage nach der Inanspruchnahme von Vollzugshilfe. 1 0. Die Ersatzvornahme ist ausschließlich Fremdvornahme, wobei der Vorsitzende im Rahmen der Festsetzung in der Regel einen Dritten mit der Erfüllung der vertretbaren Handlung zu beauftragen hat. Der veranschlagte Kostenbetrag kann mit der Ersatzvornahme festgesetzt werden. Diese Festsetzung ist als Vollstreckungstitel im Sinne des § 1 68 I Nr .1 VwGO anzusehen, so daß diese Forderung sofort gemäß § 1 69 VwGO zugunsten der Gerichtskasse beigetrieben werden kann. 1 1. Das Zwangsgeld hat grundsätzlich nur die Funktion, den Willen des Pflichtigen zu beugen. Ausnahmsweise kommt es allerdings dann auf ein Verschulden des Pflichtigen an, wenn nur eine in der Vergangenheit liegende Zuwiderhandlung zu ahnden ist. Das der Staatskasse zustehende Zwangsgeld ist von Amts wegen nach der JBeitrO in Verbindung mit der EBAO vom Vorsitzenden als Vollstreckungsbehörde einzuziehen. Die Ersatzzwangshaft, die an die Stelle des uneinbringlichen Zwangs­ geldes tritt, hat auch gegenüber dem unmittelbaren Zwang ultima ratio zu sein. Das Gericht, das den Vollstreckungstitel erlassen hat, hat auch die Ersatzzwangshaft anzuordnen und den Haftbefehl auszustellen. Ent­ sprechend § 334 III 2 AO gelten die § § 1 7 1 ff StVollzG auch für den Vollzug der Ersatzzwangshaft.

220

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

12. Eine Form des unmittelbaren Zwanges ist neben der Herausgabe und Räumung von Sachen auch die Vorführung des Pflichtigen, während dieses Zwangsmittel für die Erfüllung einer Unterlassungsverpflichtung keine Rolle spielt, Bei der Wahl seiner Vollzugshelfer hat der Vorsit­ zende darauf zu achten, daß diese zur Anwendung des unmittelbaren Zwanges gemäß den einschlägigen Gesetzen befugt sind. 13, Der Rechtsschutz des Schuldners im Oberprüfungsverfahren ist da­ durch gewährleistet, daß mit der Einlegung des Rechtsbehelfs oder des Rechtsmittels auch vorläufiger Rechtsschutz möglich ist. Im Falle der Berufung, Revision und Nichtzulassungsbeschwerde kann gemäß den § § 719, 707 ZPO die Vollstreckung einstweilen eingestellt werden. Ein solcher Beschluß ist nur bei "greifbarer Gesetzeswidrigkeit" anfechtbar, wobei aber wegen § 152 I VwGO auch insoweit die Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht ausgeschlossen ist. Wird im Hauptverfahren Beschwerde nach § 146 I VwGO eingelegt, dann ermöglicht § 149 I 2 VwGO die einstweilige Aussetzung der Vollstreckung. Entsprechend § 572 III ZPO kann auch das Beschwerdegericht eine solche einstweilige Regelung treffen, so daß der Beschwerde gegen die vorläufige Entschei­ dung des Verwaltungsgerichts das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Wird über die Wirksamkeit eines gerichtlichen Vergleichs gestritten, ist vorläufiger Rechtsschutz nach § 707 ZPO möglich. Dieser folgt für den Rechtsbe­ helf der Kostenerinnerung aus den § § 151 S,3, 149 I 2 VwGO und für das Widerspruchsverfahren gegen die Vollstreckbarerklärung bezüglich eines Schiedsspruchs oder eines schiedsrichterlichen Vergleichs aus den § § 1042 c II 3, 1044 a III, 707 ZPO, Im Rahmen des vorläufigen Rechts­ schutzes sind jeweils die Aussichten des Rechtsbehelfs oder des Rechts­ mittels zu prüfen sowie das Vollstreckungsinteresse des Gläubigers gegen das Interesse des Schuldners am Aufschub abzuwägen. 14. Die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO ist statthaft, wenn aus verwaltungsgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand vollstreckt wird, Zuständig ist das Gericht, das als Prozeßgericht den Titel erlassen hat. Eine Aufhebung bereits ergangener Vollstreckungs­ maßnahmen setzt im Hinblick auf § 257 II 2 AO die Rechtskraft des Urteils voraus. Der vorläufige Rechtsschutz richtet sich nach den § § 769, 770 ZPO, Für eine Eilanordnung im Sinne des § 769 II ZPO ist der Vorsitzende zuständig.

8. Kap. : Zusammenfassung

221

1 5. Entsprechend der Differenzierung in der Zivilvollstreckung steht dem Schuldner gegen die Maßnahmen des Vorsitzenden im Vollstreckungsver­ fahren die Vollstreckungserinnnerung zu. Gegen Entscheidungen des Vor­ sitzenden in diesem Zusammenhang kann sich der Schuldner mit der Beschwerde nach § 1 46 I VwGO an das Oberverwaltungsgericht wenden, während für die sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO kein Raum ist. Gemäß

§ 1 67 I 2 VwGO entscheidet das Verwaltungsgericht über den

Rechtsbehelf nach § 766 ZPO, für den die Befristung des § 1 5 1 S. 1 VwGO

nicht

gilt.

Die

Entscheidung

unterliegt der Beschwerde nach

§ 1 46 I VwGO, der das Verwaltungsgericht gemäß § 1 48 I VwGO abhel­ fen kann. Der vorläufige Rechtsschutz richtet sich im Erinnerungsver­ fahren nach den §§ 766 I 2, 732 II ZPO und ermöglicht, daß die ange­ griffene Vollstreckungsmaßnahme vorerst nicht fortgeführt wird. 1 6. Soweit wegen ausschließlicher Zuständigkeit Vollstreckungshilfe in Anspruch genommen werden muß, bestimmt sich der Rechtsschutz des Schuldners die

nach der jeweils einschlägigen Verfahrensordnung. So sind

Entscheidungen

des

Grundbuchamtes

mit

der

Beschwerde

nach

§ 7 1 GBO und die des Liegenschaftsgerichts mit der Beschwerde gemäß den §§ 95 ff ZVG anzufechten, denen allerdings die Rechtspflegererin­ nerung vorgeht. Die amtsrichterliche Anordnung der Durchsuchung gemäß § 287 IV AO

unterliegt

der

sofortigen

Beschwerde

zum

Landgericht

ebenso wie die Anordnung der Haft zur Erzwingung der eidesstattlichen Versicherung. Für Maßnahmen der Vollzugspolizei gilt der Verwaltungs­ rechtsweg. 1 7. Maßnahmen des Gerichtsvollziehers und des Vollziehungsbeamten der Gerichtskasse sind mit der Vollstreckungserinnerung anfechtbar. Dieser Rechtsbehelf ist aber auch einschlägig zur Oberprüfung von Vollstrek­ kungsmaßnahmen, Rahmen

der

die

die

Vollziehungsbeamten

Vollstreckungshilfe

nach

den

anderer

Behörden

im

§§ 1 69 I 2 HS 2, II VwGO,

5 II VwVG vorgenom men haben. 1 8. Ausnahmsweise ist das Rechtsschutzbedürfnis für die Vollstreckungs­ erinnerung schon dann zu bejahen, wenn eine Vollstreckungsmaßnahme, die

einen

intensiven

Eingriff

darstellt,

erst

unmittelbar

bevorsteht.

Wirkt eine Vollstreckungsmaßnahme nach ihrem Abschluß noch nach, so kann der Rechtsbehelf nach § 766 ZPO gleichfalls zulässig sein. Ent-

222

2. Teil: Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln

sprechendes gilt im Falle der Entscheidung für die Beschwerde nach § 1 46 VwGO. Nachträglicher Rechtsschutz im Wege der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 43 I VwGO scheidet im Vollstreckungsver­ fahren regelmäßig aus. 1 9. Wird der Titel, aus dem vollstreckt wird, nachträglich aufgehoben oder abgeändert, dann kommt ein Schadensersatzanspruch nach § 7 1 7 II ZPO in Betracht. Wird eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts aufgehoben, gilt § 7 1 7 III ZPO. Die Erstattung der Vollstreckungskosten richtet sich nach § 788 II ZPO. Schließlich kann dem Schuldner ein Schadensersatzanspruch aus Amtspflichtverletzung zustehen.

Dritter Teil

Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

9. Kapitel

Die Voraussetzungen der Vollstreckung Einzugehen

ist zunächst auf die sozialgerichtlichen Titel, aus denen

zugunsten der öffentlichen Hand vollstreckt werden kann. Danach ist deren Vollstreckbarkeit zu prüfen, zumal § 198 II SGG bestimmt, daß die Vorschriften der ZPO über die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht anzuwenden sind. Im Vollstreckungsrecht des SGG findet sich auch keine den §§ 1 7 1 VwGO, 153 FGO entsprechende Regelung, wonach es bei der Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand einer Vollstreckungsklausel nicht bedarf. Es fragt sich, ob sie deshalb erforderlich ist.

A. Die möglichen Titel und deren Vollstreckbarkeit Es liegt nahe, an die Aufzählung in § 199 I SGG anzuknüpfen, die wie § 168 I VwGO generell gilt, ohne jedoch wie § 1 5 1 II FGO in die Be­ stimmung über die Vollstreckung gegen die öffentliche Hand integriert zu sein. Zu prüfen ist aber, ob der Katalog vollzählig ist.

I.

Nach § 199 I Nr . 1 SGG wird aus gerichtlichen Entscheidungen voll­

streckt, "soweit nach den Vorschriften dieses Gesetzes kein Aufschub eintritt".

1 . Als gerichtliche Entscheidungen kommen Urteile gemäß § 1 2 5 SGG, Vorbescheide nach § 105 SGG und Beschlüsse im Sinne des § 124 III SGG in Betracht. Der Vorbescheid, mit dem nach

§ 158 II SGG auch die

224

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

Berufung als unzulässig verworfen werden kann, hat - wie auch in der Verwaltungsgerichtsbarkeit nach § 84 VwGO - keinen vollstreckungsfähi­ 1 gen Inhalt, da mit ihm eine Klage nur als unzulässig oder offenbar unbegründet abgewiesen werden kann. Das Entlastungsgesetz sieht den 2 Gerichtsbescheid für die Sozialgerichtsbarkeit nicht vor. Auch hier gilt, daß grundsätzlich die öffentliche Hand zu klagen hat, damit zu ihren Gunsten aus einem sozialgerichtlichen Urteil vollstreckt werden kann. Leistungsbescheide der Sozialverwaltung gegen den Bürger werden im 3 Verwaltungswege vollstreckt. Wendet sich der Bürger mit der Verpflich­ tungsklage gegen einen ablehnenden Verwaltungsakt der Behörde, dann kann

er

aufgrund

der

stattgebenden

Entscheidung

gegen die öffentliche Hand vollstrecken,

des Sozialgerichts

während bei Abweisung der

Klage nur die Kostenentscheidung zugunsten des öffentlich-rechtlichen 4 Beklagten gegen den Kläger durchgesetzt werden kann. Möglich ist,

daß ein Sozialversicherungsträger gegen den Bürger Lei­

stungsklage vor dem Sozialgericht erhebt.

5

Doch wird dies regelmäßig

nur dann der Fall sein, wenn ein Leistungsbescheid, der die Verwal­ tungsvollstreckung eröffnet, aus bestimmten Gründen nicht in Betracht 6 kommt. An einem diesbezüglichen Ober- und Unterordnungsverhältnis fehlt

es

allerdings, wenn sich Versicherungs- oder Versorgungsträger 7 Demzufolge hat insbesondere ein öffentlich-rechtlicher

gegenüberstehen.

2 3

4 5

6

7

Siehe oben 3. Kap. A II 1 ; gleichfalls kann aber aufgrund der Kosten­ entscheidung ein Kostenfestsetzungsbeschluß ergehen, aus dem voll­ streckt werden kann. Art.2 § 1 EntlG gilt nach der Überschrift nur für die Verwaltungs­ gerichtsbarkeit. Vgl. § 66 SGB X, wonach auf das VwVG, die Verwaltungsvollstrek­ kungsgesetze der Länder und sogar auf die ZPO verwiesen wird. § 28 RVO ist dagegen mit Wirkung vom 0 l .0 1 . 198 1 aufgehoben worden (Art.II § 4 Nr. ! SGB X, BGB! 1 980 I S. 1 469( 1 49 1 )). Die §§ 1 98 ff SGG können insoweit auch nicht ergänzend Anwendung finden: SG Oldenburg, SGb 55, 1 7; BayLSG, Breith 1955,809(8 1 0); LSG Hamburg, Breith 1 957,4 1 8(42 0; Brackmann, S.264m; Meyer-Ladewig, § 198 SGG RdNr.3. Der öffentlich-rechtliche Beklagte kann insoweit nach § 1 00 SGG auch Widerklage erheben. Auf eine Feststellungsklage hin kann kein der Vollstreckung fähiges Urteil ergehen, da es nur über die Rechtslage entscheidet, ohne den Beklagten verpflichten zu können (vgl. Zöller-Vollkommer, RdNr.8 vor § 300 ZPO). Plagemann, RdNr.225; vgl. auch BSG, NJW 75,607; ferner RVO-GK­ Bley, § 200 SGG Erl.2a); ebenso BVerwGE 25,72(78) zu § 1 II VwVG. BSGE 1 6, 1 5 1 ( 1 52),

9 . Kap. : Die Voraussetzungen der Vollstreckung

225

Gläubiger im Klagewege nach § 54 V SGG gegen einen öffentlich-recht8 liehen Schuldner vorzugehen. Neben einem Urteil kann auch ein Beschluß mit einem vollstreckungs­ fähigen Inhalt Vollstreckungstitel nach § 1 99 I Nr.1 SGG sein. 2. Da gemäß § 1 98 II SGG die § § 708 ff ZPO nicht gelten, sind die Urteile

in

der

Sozialgerichtsbarkeit auch

nicht für vorläufig voll­

streckbar zu erklären. Findet dagegen über § 1 98 I SGG die Bestim­ mung des § 704 I ZPO Anwendung, dann führt dies dazu, daß aus ihnen erst vollstreckt werden kann, wenn sie formell rechtskräftig geworden sind, also nach Abschluß eines eventuellen Rechtsmittelver­ fahrens. Diese Bestimmung wird jedoch nicht herangezogen, weil das Vollstrek­ kungsrecht des SGG eine insoweit von den anderen Prozeßordnungen ab­ weichende Konzeption aufweist, die einen Rückgriff auf § 704 I ZPO 9 ausschließt. § 1 99 I Nr.1 SGG bringt zum Ausdruck, daß es im Gegen­ 1 satz zu § 1 68 I Nr.1 VwGO O für die Vollstreckung nicht darauf an­ kommt, ob die Entscheidung des Gerichts rechtskräftig ist oder nur vorläufig vollstreckbar. Die gerichtlichen Entscheidungen sind vielmehr mit

ihrem

gegeben ist.

Erlaß vollstreckbar, soweit keine aufschiebende Wirkung 11 Wenn sich im Falle der Berufung oder Revision die

Aufschiebung der Vollstreckbarkeit nicht aus den §§ 1 54, 1 65 SGG 12 kann die sofortige Vollstreckbarkeit des Urteils durch eine

ergibt,

einstweilige gemäß

Anordnung

§ 1 99 II SGG

des

Vorsitzenden 13 werden.

ausgesetzt

des

Rechtsmittelgerichts

Demzufolge sind in der

Sozialgerichtsbarkeit nicht nur die Beschlüsse, sondern auch die Urteile grundsätzlich ohne weiteres vollstreckbar, ohne daß die Entscheidungen erst in Rechtskraft erwachsen müssen. Deshalb ist eine Unterschei­ dung zwischen vorläufiger und endgültiger Vollstreckbarkeit entbehr-

8

Daß kein Grund besteht, insoweit statt § 200 SGG das Vollstrek­ kungsrecht der ZPO über § 1 98 I SGG anzuwenden, ist bereits dar­ gelegt worden: siehe oben 2. Kap. B III 2; a.A. Hastler, WzS 55, 1 09 (1 1 0); RVO-GK-Bley, § 200 SGG Erl.Ja). 9 Peters/Sautter/Wolff, § 1 98 SGG Erl. zu § 704 ZPO S.III/1 1 0-5. 1 0 Ebenso § 1 51 II Nr.1 FGO. 1 1 Meyer-Ladewig, § 1 99 SGG RdNr.3. 1 2 Plagemann, RdNr.1 97; RVO-GK-Bley, § 1 99 SGG Erl.3b). 1 3 Dazu Meyer-Ladewig, § 1 99 SGG RdNr.7.

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

226 lieh.

14

Der in § 1 99 I Nr.1 SGG erwähnte Aufschubseintritt bezieht sich

folglich auf die Regelung des § 1 99 II SGG sowie auf § 1 7 5 SGG, der die aufschiebende Wirkung im Zusammenhang mit der Beschwerde betrifft. II. Als weitere Vollstreckungstitel nennt § 1 99 I Nr.2 SGG das Aner­ kenntnis und den gerichtlichen Vergleich. 1 . Ein gerichtlicher Vergleich liegt gemäß § 1 01 1 SGG vor, wenn die 15 Parteien ihn vor dem Sozialgericht abgeschlossen haben. Die prozes­ suale Situation spielt dabei keine Rolle, so daß eine solche Regelung im Wege des gegenseitigen Nachgebens auch dann getroffen werden kann, wenn sich der Bürger mit der Anfechtungsklage gegen einen Bescheid 16 des Sozialversicherungsträgers zur Wehr setzt. Demzufolge liegt auch hier ein praktischer Schwerpunkt hinsichtlich der Vollstreckungstitel, aus denen zugunsten der öffentlichen Hand vollstreckt werden kann. Es wird als zulässig angesehen, daß im Rahmen des Vergleichs auch Einigkeit über Ansprüche erzielt werden kann, die an sich nicht in die Zuständig­ 17 keit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit gemäß § 51 SGG fallen. 18 Entsprechend der Handhabung in der Verwaltungsgerichtsbarkeit ent­ scheidet allein die Herkunft des Titels über das anzuwendende Voll­ streckungsrecht. Es bestehen auch keine Bedenken, daß sich die Voll­ streckung einer im Vergleich übernommenen Verpflichtung eines öffent­ lich-rechtlichen Schuldners gegenüber einem öffentlich-rechtlichen Gläu­ biger nach § 201 SGG richtet, soweit diese einen entsprechenden Inhalt hat. Kann nämlich nach dieser Bestimmung auch aus einem Prozeßver­ 19 dann kann es für deren Anwendbarkeit gleich vorgegangen werden, 14

Hennig/Danckwerts/König, § 1 99 SGG RdNr.1 ; Brackmann, S.265; die materielle Rechtskraft nach § 1 41 SGG, die die Wirkungen der Rechts­ hängigkeit gemäß § 94 SGG fortsetzt und von der formellen Rechts­ kraft abhängt, ist für die Vollstreckbarkeit ohne Bedeutung. Ist die Entscheidung formell rechtskräftig, dann kann keine aufschiebende Wirkung mehr gegeben sein; vgl. RVO-GK-Bley, § 1 99 SGG Erl.3b). 1 5 Ausführlich dazu Schwankhart, SozVers 56,95ff. 1 6 Näher Wilke, SGb 64,350(351 ). 1 7 Meyer-Ladewig, § 1 99 SGG RdNr.3. 1 8 Siehe oben 3. Kap. A II 3. 1 9 Meyer-Ladewig, § 201 SGG RdNr.2, in Anlehnung an die Literatur zu § 1 72 VwGO; a.A. RVO-GK-Bley, § 201 SGG Erl.2b); Meyer­ Ladewig ist dort auch der Auffassung, daß insoweit der Vollstrek­ kungsgläubiger eine juristische Person des öffentlichen Rechts sein kann, wobei es dann aber inkonsequent ist, bei der Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand gegen die öffentliche Hand § 200 SGG nicht anzuwenden: so aber § 200 SGG RdNr.2.

9. Kap.: Die Voraussetzungen der Vollstreckung

227

nicht darauf ankommen, ob zwischen den Beteiligten an sich ein Über­ 20 Der maßgebliche Unterschied zu und Unterordnungsverhältnis besteht. § 1 1 VwVG, der über § 200 SGG Anwendung finden würde, liegt darin, daß das Gericht des ersten Rechtszugs statt der Vollzugsbehörde für die 21 Androhung und Festsetzung des Zwangsgeldes zuständig ist. Aus § 1 0 1 I SGG ergibt sich zudem , daß der gerichtliche Vergleich auch dann Vollstreckungstitel ist, wenn er das sozialgerichtliche Verfahren 22 nur zum Teil erledigt. Er ist bei vollstreckungsfähigem Inhalt ohne 23 weiteres sofort vollstreckbar. 2. Zur Erledigung des Rechtsstreits führt gemäß § 1 0 1 II SGG auch das vom Kläger angenommene Anerkenntnis des Beklagten. Diese Regelung, 24 die sich in den anderen Verfahrensordnungen nicht findet, schließt aber den Erlaß eines Anerkenntnisurteils gemäß den §§ 202 SGG, 307 I ZPO nicht aus, wenn der Kläger ausnahmsweise das Anerkenntnis nicht annehmen sollte.

25

An sich bedarf es für die Annahme des Anerkennt­

nisses nur eines entsprechenden Schriftsatzes des Klägers, doch ist es insbesondere im Hinblick auf die Vollstreckung geboten, daß das Sozial­ gericht im Sinne des § 1 02 S.3 SGG, der dies für die Klagerücknahme regelt, durch Beschluß klarstellt, daß die Annahmewirkung eingetreten 26 ist. Auch dieser Vollstreckungstitel, der nicht in Rechtskraft erwach­ 27 sen kann, ist sofort vollstreckbar. Aus einem angenommenen Anerkenntnis kann zugunsten der öffentlichen Hand vollstreckt werden, wenn der öffentlich-rechtliche Gläubiger beim Sozialgericht Leistungsklage erhoben hat und der private oder öffentlich­ rechtliche Beklagte den Anspruch anerkannt hat. 20 21

22 23 24

25 26 27

Siehe oben 3. Kap. A II 3. Nach § 20 1 II SGG richtet sich die Vollstreckung des Zwangsgeldes nach § 200 SGG. Dies ist wohl so zu verstehen, daß das VwVG nur für das Verfahren gilt, während als Vollstreckungsbehörde der Vorsit­ zende des Sozialgerichts fungiert, da das Zwangsgeld von Amts wegen zugunsten der Staatskasse beizutreiben ist und insoweit eine besondere Vollstreckungsbehörde nicht vorhanden ist. RVO-GK-Bley, § 199 SGG Erl.4c). Siehe oben 3. Kap. B I 4. Meyer-Ladewig, § 1 0 1 SGG RdNr. 1 9. BSG, Breith 1 978, 1 099( 1 1 00), SGb 80, 1 22; RVO-GK-Bley, § 199 SGG Erl.4a); Meyer-Ladewig, § 1 0 1 SGG RdNr. 1 9; vgl. Gitter, § 49 V S.273. Ausführlich zur Rechtsprechung des BSG: Behn, ZfS 8 1 ,280(28 1 f). Das Anerkenntnis muß für die Vollstreckung hinreichend bestimmt sein; näher Dapprich, S. 1 99.

228

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

III. Schließlich bestimmt § 19 9 I Nr. 3 SGG, daß aus Kostenfestsetzungs­ beschlüssen vollstreckt werden kann. Aber auch dann, wenn eine beson­ dere Aufzählung bei den Vollstreckungstiteln nicht erfolgt wäre, könnte deren Vollstreckbarkeit wegen § 19 9 I Nr. 1 SGG nicht bedenklich sein. Die Kostenfestsetzung erfolgt gemäß § 19 7 I SGG durch den Urkunds­ beamten des Gerichts des ersten Rechtszugs, der auf der Grundlage der Kostenentscheidung des Gerichts den zu erstattenden Betrag errechnet. Festgesetzt nach dieser Bestimmung werden die im Verhältnis der Ver­ fahrensbeteiligten zueinander zu ersetzenden Kosten. Demgegenüber ergibt sich aus § 18 3 SGG, daß das Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit grundsätzlich kostenfrei ist. Aus die­ sem Grund ist die Sozialgerichtsbarkeit, anders als die Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit, in § 1 I GKG nicht erwähnt. Soweit die juristi­ schen Personen des öffentlichen Rechts als Verfahrensbeteiligte eine Pauschgebühr gemäß § 184 SGG zu entrichten haben, handelt es sich 28 Die Gebühr betrifft um einen Beitrag zu den Gerichtshaltungskosten. das Kostenverhältnis zwischen dem Staat und den öffentlich-rechtlichen Beteiligten. Nach § 18 9 SGG werden die Gebühren vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle festgestellt und gegebenenfalls im Wege der Ver­ waltungsvollstreckung

29

oder nach der Justizbeitreibungsordnung

30

voll­

streckt. Eine solche Feststellung kann auch nicht als Kostenfestsetzungs­ 31 weil das beschluß im Sinne des § 19 9 I Nr.3 SGG qualifiziert werden, Gesetz deutlich zwischen Festsetzung der außergerichtlichen Kosten und Feststellung der Gebühr unterscheidet und insoweit die sachliche Nähe zu den sonstigen Gerichtskosten unverkennbar ist.

28

32

Meyer-Ladewig, § 18 3 SGG RdNr. 2 ; Brocke, SGb 56, 2 48; daneben sind zugunsten der Gerichtskasse auch die Kosten nach den §§ 93 S. 3 , 120 II SGG zu erstatten: Meyer-Ladewig, § 183 SGG RdNr.3. 29 Zeihe, § 18 9 SGG RdNr. 2c; Tschischgale, S.51, der insoweit auf § 17 VwVG hinweist. 30 Meyer-Ladewig, § 18 9 SGG RdNr. 2 , hält dieses Verfahrensrecht für einschlägig, wenn die Sozialgerichtsbarkeit dem Justizministerium des Landes zugeordnet ist. 31 Zeihe, § 18 9 SGG RdNr. 2c: allerdings soll der Beschluß des Sozial­ gerichts nach § 189 II 2 SGG ein Vollstreckungstitel nach § 19 9 I Nr.1 SGG sein, dessen Vollstreckung sich nach § 200 II SGG richte; aus systematischen Gründen ist dies abzulehnen. 32 Peters/Sautter/Wolff, § 18 9 SGG Erl. S.III/10 9-8.

9. Kap. : Die Voraussetzungen der Vollstreckung

229

Für die erstattungsfähigen Kosten zwischen den Verfahrensbeteiligten 33 Im thematischen Zusammen­

sind die § § 192 - 197 SGG einschlägig.

hang ist insbesondere § 193 IV SGG zu beachten, wonach die Aufwen­ dungen der Behörden, der Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts nicht erstattungsfähig sind. Dies bedeutet, daß die juristischen Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich ihre Aufwendungen, zu 34 denen auch die Kosten eines Rechtsanwalts gehören, nicht gemäß § 197 I SGG festsetzen lassen können. Dies führt aber nicht dazu, daß ein Kostenfestsetzungsbeschluß, aus dem ein öffentlich-rechtlicher Gläu­ biger nach § 199 I Nr.3 SGG vollstrecken kann, nicht in Betracht kommt. Aus § 192 SGG ergibt sich, daß in der Kostenentscheidung des Sozial­ gerichts auch die Mutwillkosten, die einem Beteiligten entstanden sind, dem anderen, der sie verursacht hat, auferlegt werden können. Diese 35 so daß bei Regelung stellt sich als Ausnahme zu § 193 IV SGG dar, Vorliegen der Voraussetzungen auch eine entsprechende Kostenentschei­ dung zugunsten des öffentlich-rechtlichen Verfahrensbeteiligten ergehen kann. In diesem Rahmen sind auch die Anwaltskosten erstattungsfähig. 36 Soweit die Ansicht vertreten wird, 37 die Kostenentscheidung des Ge­ richts sei ein Vollstreckungstitel im Sinne des § 199 I Nr. 1 SGG und nicht der Nr.3, vermag dies nicht zu überzeugen. Das Gericht hat nur darüber zu entscheiden, welche Kostentatbestände mutwillig herbeige­ führt worden sind, ohne deren Höhe anzugeben. Da § 192 S.2 SGG aus­ drücklich auf § 193 I SGG verweist, gilt auch insoweit § 1 97 I SGG, wonach der Urkundsbeamte den konkreten Betrag festzusetzen hat. Des­ sen Beschluß auf der Grundlage der Kostenentscheidung des Gerichts ist deshalb gemäß § 199 I Nr.3 SGG Vollstreckungstitel. Soweit demgegenüber wegen ärztlicher Gutachterkosten nach § 1 09 I 2 SGG das Gericht im Rahmen seines Ermessens eine Kostenteilung vor­ nimmt, 38 handelt es sich um eine kostenrechtliche Entscheidung, nicht 33 Meyer-Ladewig, RdNr.1 vor § 183 SGG. 34 BSG, SGb 57,114(115): der durch soziale Gründe bedingte § 193 IV SGG wird durch Absatz 3 der Bestimmung nicht eingeschränkt. 35 BSG, MDR 65,862(863); Peters/Sautter/Wolff, § 192 SGG Erl.2 S.III/ 109-22; a.A. Schieckel, SGb 57,115(116). 36 LSG Berlin, Breith 1957,579(580); Meyer-Ladewig, § 192 SGG RdNr.8; siehe dazu § 116 BRAGO: näher Wilde/Homann, NJW 81,1070(1071). 37 Peters/Sautter/Wolff, § 192 SGG Erl.2 S.III/109-22, § 197 SGG Erl.1 S.III/104-133; Meyer-Ladewig, § 192 SGG RdNr.12. 38 Meyer-Ladewig, § 109 SGG RdNr.16; vgl. auch LSG Baden-Württem­ berg, Breith 1 960,172(174).

230

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

aber um eine Kostenentscheidung im Sinne des § 193 I SGG.

39 Das Ver­

fahren zur Geltendmachung folgt wegen unzureichender Regelung des 40 Kostenrechts dem GKG, zumal die Kosten des vom Gericht beauftrag­ ten Gutachters regelmäßig von der Gerichtskasse verauslagt werden. Für die Vollstreckung gilt deshalb wie im Rahmen des § 189 SGG die JBeitrO oder das Verwaltungsvollstreckungsgesetz des jeweiligen Landes. Für einen Kostenfestsetzungsbeschluß nach § 197 I SGG ist deshalb kein Raum, 41 so daß auch ein Vollstreckungstitel nach § 199 I SGG nicht in 42 Betracht kommt. Hingegen ist es nicht ausgeschlossen, daß im Rahmen eines gerichtlichen 43 Vergleiches eine Kostenregelung getroffen wird, die abweichend von § 193 IV SGG dem öffentlich-rechtlichen Beteiligten einen Kostenerstat­ tungsanspruch gibt. In diesem Fall ergeht zu seinen Gunsten ein Kosten­ festsetzungsbeschluß, der die Vollstreckung ermöglicht. Da die gerichtlichen Urteile und Beschlüsse, die eine Kostenentscheidung enthalten, ohne weiteres vollstreckbar sind, kann trotz der Akzessorietät der Festsetzung diese ohne Rücksicht auf ein eventuelles Rechtsmittel­ verfahren erfolgen, sofern damit keine aufschiebende Wirkung hinsicht­ lich der Vollstreckbarkeit einhergeht. Soweit die Ansicht vertreten 44 wird, daß auch in der Sozialgerichtsbarkeit ein Anfechtungsurteil als Gestaltungsurteil erst mit Rechtskraft Wirkung entfaltet, stellt sich die Frage, ob dies auch für die Kostenentscheidung gilt. Wird beispielsweise die Anfechtungsklage in erster Instanz vor dem Sozialgericht abgewiesen und im Urteil dem privaten Kläger zugunsten des öffentlich-rechtlichen 39 Brennert, SGb 75,393(395). 40 Peters/Sautter/Wolff, § 109 SGG Erl.7c) S.II/74-85; Brennert, SGb 75,393(395f); vgl. Meyer-Ladewig, § 109 SGG RdNr.22: Geltend­ machung durch Kostenbescheid des Urkundsbeamten; siehe auch Tschischgale, S.42. I; 1 Peters/Sautter/Wolff, § 109 SGG Erl.7c) S.II/71;-85. 42 A,A, Mellwitz, § 109 SGG RdNr.11, § 200 SGG RdNr.2; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, VBIBW 72,110 = SGb 72,293: nach dem Sachverhalt vollstreckte das Regierungspräsidium den Beschluß des LSG gemäß § 109 I 2 SGG in dessen Auftrag; daß insoweit § 200 II SGG anwendbar war, ist entgegen Naumann, SGb 72,293(294), wegen der Nähe zu den Gerichtskosten nicht anzunehmen. 43 Ansonsten ist § 1 95 SGG einschlägig oder es kann eine Entschei­ dung nach § 193 SGG beantragt werden; vgl. LSG Rheinland-Pfalz, SozVers 76,248f; Wilde/Homann, NJW 81,1070(1071); Meyer-Ladewig, § 195 SGG RdNr.3. 44 Plagemann, RdNr.198; vgl. Zöller-Vollkommer, RdNr.9 vor § 300 ZPO.

23 1

9. Kap. : Die Voraussetzungen der Vollstreckung

Beklagten mutwillig verursachte Kosten auferlegt, so hat danach der öffentlich-rechtliche Kostengläubiger den Ausgang des Berufungs- und eventuell des Revisionsverfahrens abzuwarten, ehe er die Kosten nach § 197 I SGG festsetzen und gegebenenfalls

vollstrecken lassen kann.

Dieses Ergebnis wird im Vollstreckungsrecht der VwGO dadurch vermie­ den, daß nach § 1 67 II ein solches Urteil wegen der Kosten für vorläu­ 45 Wegen § 198 II SGG verbietet sich fig vollstreckbar zu erklären ist. eine entsprechende Regelung im sozialgerichtlichen Urteil. Eine diesbe­ zügliche

Schlechterstellung

sozialgerichtlichen

des

öffentlich-rechtlichen

Beteiligten

im

Verfahren läßt sich deshalb nur vermeiden, wenn

allein hinsichtlich der Entscheidung in der Hauptsache auf die Rechts­ kraft abgestellt wird. Für die Nebenentscheidung über die Kosten gilt dann, daß sie ebenso wie ein Leistungsurteil in der Hauptsache sofort vollstreckbar ist. Dieses Ergebnis folgt nicht schon aus der Abweisung der Anfechtungsklage, da allein die Klageart, nicht aber der Urteilsinhalt über die Vollstreckbarkeit entscheidet. Dagegen kann die Kostenerstat­ tung als vom Schuldner zu erbringende Leistung angesehen werden, die ohne Rücksicht auf die nicht vollstreckungsfähige Entscheidung in der Hauptsache vollstreckbar ist. Nur eine solche Interpretation entspricht der Konzeption der Vollstreckbarkeit sozialgerichtlicher Entscheidungen 46 Dies schließt und führt zum gleichen Ergebnis wie § 1 67 II VwGO. nicht aus, daß im Rechtsmittelverfahren die auch für die Kostenent­ scheidung zu beachtende aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes eintritt oder das Gericht die Vollstreckung durch eine einstweilige Anordnung aussetzt. Es ergibt sich, daß der Kostenfestsetzungsbeschluß nach § 197 I SGG als Vollstreckungstitel zugunsten der öffentlichen Hand anders als in der Verwaltungsgerichtsbarkeit nur eine untergeordnete Rolle spielt. IV. Im Hinblick auf die Aufzählung der Vollstreckungstitel in den §§ 1 68 I VwGO, 15 1 II FGO stellt sich die Frage, ob nicht weitere sozialge­ richtliche Titel in Betracht kommen, aus denen zugunsten eines öffent­ lich-rechtlichen Gläubigers vollstreckt werden kann. Raum dafür läßt 45 46

Eyermann/Fröhler, § 1 67 VwGO RdNr.20. Entsprechendes hat auch für die Verpflichtungsklage zu gelten, die in § 54 I SGG geregelt ist.

232

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

§ 1 99 Nr.1 SGG, wonach nur von gerichtlichen Entscheidungen die Rede ist, ohne daß damit Einschränkungen verbunden sind. 1. Als Vollstreckungstitel kommt insoweit die einstweilige Anordnung in Betracht, soweit sie einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Deren Auf­ zählung ist in § 199 I SGG deshalb unterblieben, weil das Rechtsinstitut der einstweiligen Anordnung, anders als in den §§ 123 VwGO, 1 14 FGO, im sozialgerichtlichen Verfahren nicht ausdrücklich geregelt worden ist. Vorläufiger Rechtsschutz wird im Rahmen von Anfechtungsklagen ledig­ lich gemäß § 9 7 SGG gewährt, der annähernd den §§ 80 VwGO, 6 9 FGO entspricht. Im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot nach Art. 19 IV GG, einen effektiven Rechtsschutz sicherzustellen, bejaht die Recht47 sprechung auch in den Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit einstweiligen Rechtsschutz in Form der einstweiligen Anordnung entsprechend § 1 23 VwGO, wenn in der Hauptsache eine Verpflichtungs­ klage zu erheben ist. Allerdings gilt nicht die auf § 80 VwGO abzielende Abgrenzung nach § 123 V VwGO, da der vorläufige Rechtsschutz in den 48 §§ 86 II, 97 I, 154, 1 65 SGG weniger umfassend geregelt worden ist. Entsprechend Art. 2 § 3 I EntlG ist über die einstweilige Anordnung 49 durch Beschluß zu entscheiden, 50 ohne daß das Widerspruchsverfahren 51 Da ein öffentlich­ gemäß den §§ 924, 925 ZPO Anwendung findet. rechtlicher Gläubiger vor dem Sozialgericht auch eine Leistungsklage 47 BVerfGE 4 6, 166(18 l f) = NJW 78,69 3f, wo auch auf § 88 I SGG hingewiesen wird, der einen beschleunigten gerichtlichen Schutz nicht sicherstellen kann; vgl. LSG NRW, Breith 1983, 178; Meyer­ Ladewig, § 9 7 SGG RdNr.20f; Plagemann, RdNr.241. Dem steht auch § 19 8 II SGG nicht entgegen, weil danach nur der vorläufige Rechtsschutz nach der ZPO keine Anwendung findet. Dies schließt aber die Heranziehung des einstweiligen Rechtsschutzes nach der VwGO nicht aus; vgl. Haueisen, MDR 63,881 (882f). 48 LSG NRW, Breith 19 83, 178(197). 49 Das SG entscheidet in Kammerbesetzung: LSG NRW, Breith 83,845; BVerfGE 46, 166(184) befürwortet die Zuständigkeit des Vorsitzenden, wenn über den Antrag ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden ist. Das LSG entscheidet über den Antrag durch die 3 Berufsrichter des Senats, da eine Zuständigkeitsanalogie zu § 199 II SGG zu ver­ neinen ist: LSG Baden-Württemberg, SozVers 85,22(23); a.A. HessLSG, Breith 19 79, 1027. 50 Meyer-Ladewig, § 9 7 SGG RdNr.24; vgl. BVerwGE 30, 9 1(9 5). 5 1 LSG NRW, Breith 1983,178(17 9); LSG Niedersachsen, Breith 19 85,445 (447): Rechtsmittel ist allein die Beschwerde nach § 172 SGG; a.A. BayLSG, Breith 1 980, 438(440); Meyer-Ladewig, § 9 7 SGG RdNr .25: bei Ablehnung Beschwerde und bei Stattgabe Antrag auf mündliche Verhandlung, wobei das Urteil dann der Berufung unterliegt.

9. Kap.: Die Voraussetzungen der Vollstreckung

233

erheben kann, ist es möglich, daß unter besonderen Umständen zu seinen 52 . . Gunsten auch eme D'1ese vor·1·1ge Anordnung ergehen kann. emstwe1 läufige Regelung ist nach § 199 I Nr.1 SGG Vollstreckungstitel. Für die Vollstreckung gilt dann § 200 SGG, soweit nicht § 201 SGG vorgeht, 53 wobei die §§ 928 ff ZPO über § 123 III VwGO gegebenenfalls zu be­ rücksichtigen sind. 54 Der Beschluß ist ohne weiteres vollstreckbar. 2, Es fragt sich, ob entsprechend § 168 I Nr .5 VwGO auch in der So­ zialgerichtsbarkeit für vollstreckbar erklärte Schiedssprüche und schieds­ richterliche Vergleiche als Vollstreckungstitel in Betracht kommen können. § 202 SGG eröffnet grundsätzlich die Möglichkeit, die Vorschriften der ZPO über das schiedsrichterliche Verfahren entsprechend anzuwenden, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbarkeit über § 173 VwGO geschieht, da dort gleichfalls keine eigenständigen Bestimmungen vorhanden sind. In 55 der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, daß auch ein solches Verfahren nicht im Widerspruch zu den Gegebenheiten in der Sozialgerichtsbarkeit stehe. Demgegenüber wird die Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens unter Hinweis auf § 59 SGG verneint. 56 Danach sind Vereinbarungen der Beteiligten über die Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit ohne rechtliche Relevanz. Daraus wird gefolgert, daß, wenn der Sozialrechtsweg nach § 51 SGG eröffnet ist, er nicht durch eine Vereinbarung ausgeschlossen und durch die Zuständig­ 57 Ob diese Begründung keit eines Schiedsgerichts ersetzt werden kann. 58 überzeugend ist, darf bezweifelt werden, da auch den § § 45, 52 VwGO entnommen werden kann, daß eine abweichende Vereinbarung unzulässig 59 Als Indiz für den Ausschluß des schiedsrichterlichen Verfahrens ist. 52 Siehe oben 3. Kap. A II 2; vgl. LSG Berlin, Breith 1987 ,703(704). 53 Vgl. dazu dieses Kap. A II 1; zwar ist in § 201 I 1 SGG im Gegen­ satz zu § 172 S.1 VwGO nicht von der einstweiligen Anordnung die Rede, doch wegen der Ankoppelung an das Recht der Hauptsache­ entscheidung kann insoweit nichts anderes gelten. 54 Siehe dazu oben 4. Kap. A I. 55 Mellwitz, § 51 SGG Erl.9; Plagemann, RdNr.270; Meyer-Ladewig, § 202 SGG RdNr.4; RVO-GK-Bley, § 59 SGG Erl.4 a.E.; vgl. auch BT-Dr I/4357 S.34: Begründung zu § 150 SGO-Entwurf = § 202 SGG. 56 BSGE 43, 148(150); Rohwer-Kahlmann, § 59 SGG RdNr. 1O, 15; Peters/ Sautter/Wolff, § 59 SGG Erl. S.185/13-47. 57 RVO-GK-Bley, § 59 SGG Erl.4. 58 Vgl. Krasney, S.162. 59 Kopp, § 45 VwGO RdNr.4, § 52 VwGO RdNr.2; Loos, S.133; a.A. Rohwer-Kahlmann, § 59 SGG RdNr .15.

234

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

kann hingegen angesehen werden, daß nur in § 1 68 I Nr.5 VwGO die diesbezüglichen Vollstreckbarerklärungen als Vollstreckungstitel erwähnt 60 Trotz § 54 V SGG soll dagegen die Vereinbarung eines schieds­

sind.

richterlichen Verfahrens bei Streitigkeiten zwischen Sozialversicherungs­ trägern zulässig sein, wenn der Sozialrechtsweg nicht ausgeschlossen 61 und die gerichtliche Nachprüfung nicht eingeschränkt ist. Für die §§ 1 025 ff ZPO ist insoweit dann aber kein Raum. Dies gilt auch bei Vereinbarungen, die die Schiedsgerichtsbarkeit eigenständig und abschlie­ ßend regeln. Dann ist der Weg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbar­ 62 keit überhaupt nicht gegeben. Somit ergibt sich, daß für vollstreckbar erklärte Schiedssprüche und schiedsrichterliche Vergleiche als Vollstreckungstitel nach § 1 99 I Nr. 1 SGG ausscheiden. 3. Eine gerichtliche

Entscheidung im Sinne dieser Bestimmung liegt

ebenfalls nicht vor, wenn im Zusammenhang mit Sozialsachen ein öffent­ lich-rechtlicher Vertrag geschlossen wird, in dem sich die Vertragschlie. 63 64 der sofortigen Vollstreckung unterwerfen. § 60 II SGB X

ßenden

verweist wegen der Vollstreckung auf die Bestimmung des § 66 SGB X, der die Vollstreckung aus Verwaltungsakten der Sozialverwaltung regelt, sowie entsprechend § 61 II 2,3 VwVfG auf Vollstreckungsvorschriften der VwGO. Auch wenn im Rahmen der Vollstreckung nach § 200 SGG die gleichen

Vollstreckungsbestimmungen

Anwendung

finden,

ändert

dies

nichts daran, daß eine vertragliche Verpflichtung mit einer Unterwer­ fungsklausel, anders als nach § 794 I Nr.5 ZPO, nicht den Vollstrek­ 65 kungstiteln nach § 1 99 I SGG gleichzustellen ist.

60

Das SGG hat zudem keine § 1 87 I VwGO entsprechende Vorschrift: Haueisen, NJW 62,21 29; Rohwer-Kahlmann, § 59 SGG RdNr .1 6; a.A. Meyer-Ladewig, § 202 SGG RdNr.4, wonach § 794 I Nr.4a ZPO her­ anzuziehen sei. 61 Rohwer-Kahlmann, § 59 SGG RdNr.1 7; RVO-GK-Bley, § 59 SGG Erl.4 a.E •• 62 Rohwer-Kahlmann, § 59 SGG RdNr.1 1 Fn.1 8 wegen der schiedsrich­ terlichen Vereinbarungen der Versorgungseinrichtungen; vgl. auch 3. Kap. A II 5, 63 Siehe dazu oben 3. Kap. A II 1 a.E •. 64 Der Anwendungsbereich ergibt sich aus § 1 SGB X. Wegen § 2 II Nr.4 VwVfG ist § 61 VwVfG insoweit nicht einschlägig. Die Verwal­ tungsverfahrensgesetze der Länder sehen entsprechende Einschrän­ kungen vor. 65 Meyer-Ladewig, § 1 99 SGG RdNr .3.

9. Kap.: Die Voraussetzungen der Vollstreckung

235

B. Vollstreckungsklausel und Zustellung I. Da es im Vollstreckungsrecht des SGG keine Bestimmung gibt, die im Falle der Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand vom Erfordernis einer Vollstreckungsklausel befreit, führt § 1 98 I SGG an sich dazu, daß die sind.

§§ 724 ff ZPO in diesem Zusam menhang entsprechend anzuwenden Während die Geltung dieser Bestimmungen für die Vollstreckung 66

aus sozialgerichtlichen Titeln zugunsten Privater nicht zweifelhaft ist,

wird auch ohne ausdrückliche Regelung bei einem öffentlich-rechtlichen 67 Gläubiger von dieser Vollstreckungsvoraussetzung abgesehen. 68 Dem ist zuzustim men. Es wird darauf hingewiesen, daß eine vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Sozialgerichts erteilte Vollstrek­ kungsklausel deshalb nicht erforderlich sei, weil

nach

§ 3 VwVG der

öffentlich-rechtliche Gläubiger eine Vollstreckungsanordnung zu erlassen 69 da die damit zusammen­ habe, die die Vollstreckungsklausel ersetze, hängenden Fragen im Rahmen der Anordnung zu prüfen seien. Die Not­ wendigkeit

einer

Vollstreckungsanordnung

begegnet

hier

aber deshalb

Bedenken, weil es um die Voraussetzungen der Vollstreckung aus einem sozialgerichtlichen Titel geht. Insoweit kann auf die Ausführungen zur 70 Vollstreckung nach § 1 69 VwGO verwiesen werden. Daß im Rahmen des § 200 SGG allgemeine Vollstreckungsbehörden tätig werden, während bei der Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln der Gerichts­ vorsitzende agiert, vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfer­ tigen, da § 3 VwVG auf die Vollstreckung aus Verwaltungsakten zuge66 67

68

69 70

Meyer-Ladewig, § 1 99 SGG RdNr.5; Brackmann, S.265; Hastler, WzS

55, 1 09( 1 1 O ); BayLSG, Breith 1 958, 1 37 ( 1 38); insoweit finden auch die

Klauselrechtsbehelfe Anwendung: Brackmann, S.266. Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.3; dagegen nimmt RVO-GK-Bley, § 1 99 SGG Erl. 1 1 , nicht ausdrücklich die Vollstreckungstitel zugun­ sten der öffentlichen Hand von der Anwendbarkeit der Klauselbe­ stimmungen aus; ebenso Peters / Sautter / Wolff, § 1 98 SGG Erl.Ja) S.III/ 1 09- 1 49; Wilm, RPfl 83,428; ausdrücklich für die Geltung der Klauselvorschriften im Rahmen des § 200 SGG Baierl, SGb 59,83(85). Hastler, WzS 55, 1 09( 1 1 0); soweit sich der Titel zugleich gegen einen öffentlich-rechtlichen Schuldner richtet, hält er das 8. Buch der ZPO für einschlägig und bejaht folglich das Erfordernis der Voll­ streckungsklausel. Tschischgale, S.2 1 1 , DGVZ 57, 1 . Siehe oben 5. Kap. A III 1 ; bei der Vollstreckung finanzgerichtlicher Titel zugunsten der öffentlichen Hand bedarf es nach § 1 53 FGO weder einer Vollstreckungsklausel noch sieht § 254 I AC eine Voll­ streckungsanordnung vor, so daß diese auch keine diesbezügliche Ersatzfunktion haben kann.

236

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

schnitten ist. Vielmehr ist es sachlich geboten, daß nicht der öffentlich­ rechtliche Gläubiger, sondern die neutrale Vollstreckungsbehörde die mit der Vollstreckungsreife des Titels einhergehenden Fragen eigenverant­ wortlich zu prüfen hat, bevor die Vollstreckung eingeleitet wird. 7 1 Daß aber dennoch von der Erteilung einer Vollstreckungsklausel abzusehen ist, folgt aus dem Umstand, daß die materiellen Klauselprobleme ohne­ 72 hin zu klären sind und ein Vergleich mit der Rechtslage bei der Voll­ streckung aus verwaltungs- und finanzgerichtlichen Titeln dies nahelegt. Während eine Rechtfertigung für die sich aus § 1 7 1 VwGO ergebende Vereinfachung noch darin gesehen werden kann, daß im Rahmen des § 1 69 VwGO das den Titel erlassende Gericht durch seinen Vorsitzenden auch mit der Vollstreckung befaßt ist, 73 kann dies für § 1 53 FGO nicht gelten, da nach § 1 50 S. 2 FGO finanzgerichtliche Titel zugunsten der öffentlichen Hand von den Finanzämtern vollstreckt werden. Soweit darauf hingewiesen wird, 7 /j. daß das Vollstreckungsrecht der Abgabenord­ nung eine Vollstreckungsklausel nicht vorsieht, gilt dies auch für das Verwaltungsvollstreckungsgesetz, das nach § 2 00 SGG Anwendung findet. Entscheidend ist also nicht eine Selbstvollstreckung im Sinne einer Identität zwischen dem titelschaffenden Gericht und der Vollstreckungs­ behörde, sondern der Umstand, daß im Recht der Verwaltungsvollstrek­ kung ein Klauselverfahren als formeller Akt der Vollstreckungsvorberei­ tung nicht vorgesehen ist. 75 Für die Vollstreckung sozialgerichtlicher Titel zugunsten der öffentlichen Hand kann demzufolge wegen § 200 SGG nichts anderes gelten, so daß es in analoger Anwendung der §§ 1 71 VwGO, 1 53 FGO einer Vollstreckungsklausel nicht bedarf. Ist der Titel gegen einen öffentlich-rechtlichen Schuldner gerichtet und 76 findet statt § 200 SGG die Bestimmung des § 2 0 1 SGG Anwendung, dann fragt sich, ob die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand die Erteilung der Vollstreckungsklausel voraussetzt. 71 72

73

7 /j. 75

76

Siehe dazu oben 3. Kap. C I; vgl. Hastler, WzS 55, 1 09(11 0). Ob der Vollstreckung beispielsweise ein Hindernis im Sinne des § 726 ZPO entgegensteht, kann die mit Vollstreckungssachen ver­ traute Vollstreckungsbehörde eher entscheiden als der öffentlich­ rechtliche Gläubiger. Schunck/De Clerck, Erl. zu § 1 7 1 VwGO. Gräber-von Groll, Erl. zu § 1 53 FGO. Zur Bedeutung in der Zivilvollstreckung: Zöller-Stöber, § 72/j. ZPO RdNr. l . Brackmann, S. 2 66d; Meyer-Ladewig, § 2 00 SGG RdNr. 2 ; siehe oben 2 . Kap. B III 2 .

9. Kap.: Die Voraussetzungen der Vollstreckung

237

Bleibt es in diesem Zusammenhang bei der Analogie, dann kann an sich ohne Klausel nicht vollstreckt werden, weil aus dem Wortlaut der 77 daß für die §§ 1 71 VwGO, 1 53 FGO im Umkehrschluß zu folgern ist, Zwangsgeldregelung des § 201 SGG vom Erfordernis der Klausel nicht abgesehen werden kann. Zur entsprechenden Problematik bei der Voll­ streckung aus einem verwaltungsgerichtlichen Titel ist jedoch bereits darauf hingewiesen worden, 78 daß jedenfalls Raum für § 1 71 VwGO ist, wenn im übrigen nach § 1 69 VwGO vollstreckt wird. Da hier zudem eine Bestimmung über die Notwendigkeit der Vollstreckungsklausel nicht vorhanden ist und in § 201 II SGG wegen der Vollstreckung des Zwangs­ geldes ohnehin auf § 200 SGG verwiesen wird, ist eine Vollstreckungs­ klausel auch dann nicht notwendig, wenn für die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand ausnahms­ weise § 201 SGG einschlägig ist. II. Aus den §§ 1 98 I SGG, 795 S.1 , 750 I ZPO ergibt sich, daß die Vollstreckung aus einem sozialgerichtlichen Titel voraussetzt, daß dem Schuldner dieser zugestellt worden ist. Im Interesse des Gläubigers be­ 79 stimmt § 1 99 IV SGG, daß die Zustellung eines nur verkürzten Urteils genügt, um die Vollstreckung betreiben zu können. 80 Da § 63 SGG dem § 56 VwGO nahezu wörtlich entspricht, und § 1 35 SGG eine Zustellung von Amts wegen nur für das Urteil und nach § 1 42 I SGG für den Be­ schluß vorsieht, sind die Vollstreckungstitel im Parteibetrieb zuzustellen, 81 bei denen eine Rechtsmittelfrist nicht in Gang gesetzt wird. Dies ist auch der Fall bei dem verkürzten Urteil, das dem öffentlich­ 82 Soweit rechtlichen Gläubiger auf seinen Antrag hin zugestellt wird. nicht dennoch die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit auch Vergleiche und Anerkenntnisse den Beteiligten von sich aus zustellen, hat der Voll­ streckungsgläubiger sicherzustellen, daß diese Vollstreckungstitel dem 77 Vgl. Schunck/De Clerck, § 1 72 VwGO Erl.2c); Gräber-von Groll, Erl. zu § 1 54 FGO. 78 Siehe oben 3. Kap. C I. 79 Die Vorschrift entspricht den §§ 1 68 II VwGO, 1 51 IV FGO. 80 Die Rechtsmittelfrist beginnt damit noch nicht zu laufen; vgl. Meyer-Ladewig, § 1 99 SGG RdNr.4. Das vollständige Urteil muß noch von Amts wegen zugestellt werden; vgl. Kopp, § 1 1 6 VwGO RdNr.1 0. 81 A.A. wohl Wilm, AngVers 65,230(231 ). 82 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 750 ZPO Erl.5, zu § 1 68 II VwGO.

238

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

83 Über Schuldner in einer einfachen Ausfertigung übergeben werden. § 202 SGG finden insoweit die §§ 1 66 ff ZPO Anwendung, da die Zu­ stellung nicht schon deshalb auf einer Rechtsvorschrift beruht, weil sie Vollstreckungsvoraussetzung ist, so daß mit § 1 III VwZG dieses Gesetz keine Anwendung findet. Wegen der Besonderheit im Zusammenhang mit der Zustellung eines Kostenfestsetzungsbeschlusses kann auf die Ausführungen im zweiten Teil verwiesen werden, 84 die für den entsprechenden sozialgerichtlichen Titel in gleicher Weise gelten.

1 0. Kapitel

Die Vollstreckungsbehörden und die Vollstreckungshelfer Es ist bereits darauf hingewiesen worden, 1 daß in § 200 SGG zwischen zwei Gruppen von öffentlich-rechtlichen Gläubigern unterschieden wird. Während nach § 200 I SGG die Vollstreckung sich nach dem VwVG richtet und damit die dortige Bestimmung über die Vollstreckungs­ behörde Anwendung finden kann, gelten im Falle der Vollstreckung zu­ gunsten eines nicht bundesunmittelbaren öffentlich-rechtlichen Gläubigers die Vorschriften des Gesetzes nur entsprechend, wobei gemäß § 200 II 2 SGG das Land die Vollstreckungsbehörde bestimmt. Diese Differenzie­ rung ist folglich auch für die im Einzelfall zuständige Vollstreckungs­ behörde maßgebend. Da in diesem Zusammenhang allgemeine Vollstreckungsbehörden der Verwaltung tätig werden, war es, anders als im Vollstreckungsrecht der VwGO, nicht erforderlich, die Mitwirkung von Vollstreckungshelfern besonders zu regeln. Dies bedeutet aber nicht, daß es im Rahmen des 2 Vielmehr hat die Vollstrek­ § 200 SGG keine Vollstreckungshilfe gibt. kungsbehörde ihre eigenen Vollziehungsbeamten einzusetzen und andere 83 84 1 2

Siehe dazu Siehe oben Siehe oben Wegen der 250 AO, 8

oben 3. Kap. C I; vgl. RVO-GK-Bley, § 1 99 SGG Erl.1 1 d). 3. Kap. C II. 1 • Kap. A III. allgemeinen Vollstreckungshilfe kann auf die §§ 5 l VwVG, VwVG verwiesen werden.

10. Kap.: Die Vollstreckungsbehörden und die Vollstreckungshelfer

239

Vollstreckungsorgane grundsätzlich nur um Mitwirkung zu ersuchen, so­ 3 weit diese für das Verfahren ausschließlich zuständig sind.

A. Die Vollstreckungsbehörde im Falle des § 200 I SGG und die Vollzugsbehörde Während sich in den §§ 169 I 2 HS 1 VwGO, 150 S.2 FGO hinsichtlich der Vollstreckung aus verwaltungs- und sozialgerichtlichen Titeln zugun­ sten der öffentlichen Hand eine konkrete Bestimmung der zuständigen Vollstreckungsbehörde findet, fehlt in § 200 I SGG eine solche Regelung. I. In § 4 VwVG, der im ersten Abschnitt über die Vollstreckung wegen Geldforderungen steht, sind die Vollstreckungsbehörden aufgeführt, denen die Verwaltungsvollstreckung des Bundes obliegt. Besondere Vollstrek­ kungsbehörden sind nach § 4 a) VwVG die im Einvernehmen mit dem Bundesminister des Innern von einer obersten Bundesbehörde bestimmten 4 Behörden des betreffenden Verwaltungszweiges. Eine solche Regelung kann es hier schon deshalb nicht geben, weil nicht Verwaltungsakte aus einem bestimmten Bereich, sondern Titel der Gerichte der Sozial­ 5 gerichtsbarkeit vollstreckt werden. Selbst wenn die Sozialangelegen­ heiten im Sinne des § 51 SGG als ein Verwaltungszweig anzusehen sind, so fehlt es jedenfalls insoweit an einer besonderen Vollstreckungsbehörde nach § 4 a) VwVG, da eine entsprechende Anordnung des Bundesministers 6 für Arbeit und Sozialordnung nicht ergangen ist. Mithin ist § 4 b) VwVG einschlägig,

wonach

allgemeine Vollstreckungsbehörden die Vollstrek­ 7 Dies sind als örtliche

kungsbehörden der Bundesfinanzverwaltung sind.

Bundesfinanzbehörden gemäß § 1 Nr.4 FVG die Hauptzollämter mit ihren

3 4 5 6

7

Vgl. dazu oben 4. Kap. B I. Näher dazu Engelhardt, § 4 VwVG Erl.1 a); siehe auch oben 4. Kap.

B II 3.

A.A. Brackmann, S.266c. Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.3; Rohwer-Kahlmann, § 200 SGG RdNr.1O ; Peters/Sautter/Wolff, § 200 SGG Erl. nach § 4 VwVG S.111/ 114-3; § 66 I SGB X verweist auf das VwVG, ohne eine Vollstrek­ kungsbehörde eigenständig zu bestimmen. A,A. Nagel, SGb 63,421: danach sollen die bundesunmittelbaren Sozialversicherungsträger selbst im Hinblick auf § 1 III VwVG voll­ strecken.

240

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

Vollstreckungsstellen. 8 Keine Vollstreckungsbehörde in diesem Sinne ist das Finanzamt, da es nach § 2 I Nr.3 FVG örtliche Landesfinanzbehörde ist. Es gilt in diesem Zusammenhang nicht deshalb etwas anderes, weil § 5 I VwVG auch auf § 249 I 3 AO verweist, wonach neben den Haupt­ 9 zollämtern auch die Finanzämter Vollstreckungsbehörden sind. Diese Regelung ist für die Steuerverwaltungsvollstreckung auch sachgerecht, während für die allgemeine Verwaltungsvollstreckung und damit auch im

Rahmen der Vollstreckung nach § 200 I SGG die Regelung des 1 § 4 b) VwVG als abschließend anzusehen ist. O

Damit ergibt sich, daß das Hauptzollamt als Vollstreckungsbehörde zu­ ständig ist,

wenn aus einem sozialgerichtlichen Titel zugunsten der

Bundesrepublik Deutschland oder einer bundesunmittelbaren Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts zu vollstrecken ist. Örtlich zuständig für die Vollstreckung ist das Hauptzollamt, in dessen Bezirk der Vollstreckungsschuldner seinen Sitz, Wohnsitz oder Aufenthaltsort hat. II. Soweit es nicht um die Vollstreckung einer titulierten Geldforderung, sondern um die Erzwingung einer Handlung, Duldung oder Unterlassung geht, zu deren Erfüllung der Schuldner vom Sozialgericht verurteilt worden ist oder zu der er sich dort verpflichtet hat, stellt sich die 11 Frage nach der zuständigen Vollzugsbehörde. Während mit § 1 69 I 2 HS 1 VwGO außerhalb des VwVG eine Regelung besteht, die es ermöglicht, den Vorsitzenden auch als Vollzugsbehörde 12 anzusehen, fehlt es im Vollstreckungsrecht des SGG an einer entspre­ chenden Vorgabe. Nach § 7 I HS 1 VwVG wird ein Verwaltungsakt von der Behörde voll­ zogen, die ihn erlassen hat. Aus dieser Bestimmung kann aber im Rahmen des § 200 I SGG nicht gefolgert werden, daß der öffentlich-

Rohwer-Kahlmann, § 200 SGG RdNr.1 O ; Peters/Sautter/Wolff, § 200 SGG Erl. nach § 4 VwVG S.III/1 1 4-3; Tschischgale, S.21 2, DGVZ 57, 1 (2); die in § 1 Nr.4 FVG weiter genannten Ämter verfügen über keine Vollstreckungsstellen und kommen deshalb als Vollstreckungs­ behörden nicht in Betracht. 9 So aber Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.3. 1 0 Vgl. Engelhardt, § 4 VwVG Erl.1 b). 1 1 Sachgerecht ist auch der Begriff "Erzwingungsbehörde", vgl. Huken, KKZ 61 ,41 (43). 1 2 Siehe oben 4. Kap. A I. 8

10. Kap.: Die Vollstreckungsbehörden und die Vollstreckungshelfer rechtliche

Gläubiger,

zu

dessen

Gunsten

241

der

sozialgerichtliche Titel 13 ergangen ist, selbst als Vollzugsbehörde zu agieren hat. Dies wird schon dem Regelungsgehalt des § 7 I HS 1 VwVG nicht gerecht, da der Titel

nicht

vom

öffentlich-rechtlichen

Gläubiger,

sondern von einem

Gericht der Sozialgerichtsbarkeit stammt. Hinzu kommt, daß eine solche Interpretation

zu

einer Eigenvollstreckung führt, die gerade bei der

Vollstreckung aus gerichtlichen Titeln trotz der Anlehnung an die Ver­ 14 Dies gilt nicht nur in der waltungsvollstreckung zu vermeiden ist. 15 Verwaltungsgerichtsbarkeit, sondern auch im Rahmen des § 200 I SGG, da mit dem Hauptzollamt im Beitreibungsverfahren schon eine neutrale Vollstreckungsbehörde zuständig ist. In Betracht kommt deshalb in diesem Zusammenhang, die Zuständigkeit des Hauptzollamtes über die Vollstreckung von titulierten Geldforderun­ gen hinaus auch auf die Vollstreckung sonstiger sozialgerichtlicher Titel 16 zugunsten von Gläubigern im Sinne des § 200 I SGG auszudehnen. Eine solche Interpretation hätte den Vorteil, daß ohne Rücksicht auf den Inhalt des Titels das Hauptzollamt für das Vollstreckungsverfahren zuständig wäre.

Diese einfache Lösung läßt sich jedoch konzeptionell

nicht rechtfertigen. Dabei bleibt nämlich unberücksichtigt, daß im Ver­ waltungsvollstreckungsgesetz zwischen den beiden Verfahren scharf ge­ trennt wird. Dies schließt es bereits nach der Systematik des VwVG aus, § 4 b) in die Bestimmung des § 7 zu integrieren. Ferner hätte dann das Hauptzollamt die

§§ 9 ff VwVG anzuwenden, obgleich in § 5 I VwVG

nur auf die Vorschriften der AO über das Beitreibungsverfahren verwie­ sen wird. Zwar ist auch das Erzwingungsverfahren in den §§ 328 ff AO eigenständig geregelt, jedoch sind nach § 328 I 3 AO die Bestimmungen

wie dies auch § 7 1 HS 1 VwVG vorsieht. Mit einer solchen Interpretation würde diese Vorschrift schließ­ lich leerlaufen, obgleich deren Unanwendbarkeit im Rahmen der Voll­ von

der

Erlaßbehörde

anzuwenden,

streckung nach § 200 I SGG nicht dargetan werden kann.

13 14 15 16

So aber Peters/Sautter/Wolff, § 200 SGG Erl. nach § 7 VwVG S.III/ 1 14-23, ohne nähere Begründung; ebenso Dapprich, S.200. Vgl. Gaul, JZ 79,496f. Siehe oben 4. Kap. B III 1; vgl. BayVGH , - BayVBl 87, 1 49. In diesem Sinne können Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr .3; Rohwer­ Kahlmann, § 200 SGG RdNr . 1 0/ 12, verstanden werden: sie erwähnen die Vollstreckungsbehörde und erläutern auch das Erzwingungsverfah­ ren, ohne auf § 7 VwVG einzugehen.

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

242 Wird

deswegen

§ 7 I HS 1 VwVG

auf

die

Vollstreckung

aus solchen

sozialgerichtlichen Titeln angewendet, dann ist Vollzugsbehörde im Sinne des VwVG das Gericht der Sozialgerichtsbarkeit, das den Titel geschaf­ 17 fen hat. Zum gleichen Ergebnis würde insoweit auch der Rückgriff auf die ZPO gemäß § 198 I SGG führen, da für die Erzwingung einer Handlung, Duldung oder Unterlassung nach den §§ 887 ff das Prozeß­ 18 Diese Regelung stellt zugleich sicher, daß mit

gericht zuständig ist.

dem Sozialgericht ein neutrales Organ als Vollzugsbehörde agiert. Hinzu kommt, daß damit auch ein weitgehender Gleichlauf mit § 20 1 SGG erreicht wird. Das Gericht des ersten Rechtszugs ist in diesem Falle nicht nur zuständig, wenn eine entsprechende Verpflichtung, die tituliert 19 gegen einen öffentlich-rechtlichen Schuldner vollstreckt wird,

ist,

sondern mit den §§ 200 I SGG, 7 I VwVG auch dann, wenn es sich um eine

sonstige

Verpflichtung

handelt,

die

nicht

in einer Geldleistung

besteht, oder wenn gegen einen privaten Schuldner zu vollstrecken ist. Daß nicht das Gericht eines höheren Rechtszugs zuständig ist, kann § 7 I HS 2

VwVG

entnom men

werden,

da

danach auch Beschwerde­

entscheidungen von der Ausgangsbehörde zu vollziehen, also entsprechend auch Titel der Rechtsmittelgerichte vom Gericht des ersten Rechtszugs 20 zu vollstrecken sind. Fraglich ist, ob die Kammer des Sozialgerichts tätig zu werden hat oder ob der Vorsitzende allein das Erzwingungsverfahren durchführen kann. Es fehlt zwar an einer ausdrücklichen Regelung im Sinne des § 169 I 2 HS 1 VwGO, wonach der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszugs als Vollstreckungs- und damit auch als Vollzugsbehörde fungiert. Jedoch ist abweichend von § 5 III VwGO eine Kammer des Sozialgerichts gemäß § 12 I SGG lediglich mit einem Berufsrichter als Vorsitzenden und zwei ehrenamtlichen Richtern als Beisitzern besetzt, so daß außerhalb von 21 mündlichen Verhandlungen ohne weiteres nur der Vorsitzende tätig wird. 17 18 19 20 21

So kann auch Dapprich, S. 197, aufgefaßt werden, wonach nur "im allgemeinen nicht das Gericht, sondern eine andere staatliche Stelle" die Vollstreckungsmaßnahmen durchführt. Näher Thomas/Putzo, § 887 ZPO Anm.3a)aa). Siehe oben 2. Kap. B III 2. Entsprechend ist in der Zivilvollstreckung das Prozeßgericht des ersten Rechtszugs zuständig: §§ 887 I, 888 I 1, 890 I 1, II ZPO. Meyer-Ladewig, § 1 2 SGG RdNr.2, mit Hinweis auf die Ausnahmere­ gelung des § 160 a IV 2 SGG; vgl. auch BSGE 1, 1(5): "Mit dem Erlaß des Urteils endet somit die Tätigkeit der ehrenamtlichen Beisitzer."

10. Kap.: Die Vollstreckungsbehörden und die Vollstreckungshelfer

243

Daß der Vorsitzende auch alleine beschwerdefähige Entscheidungen trifft, 22 ist zudem § 1 72 I SGG zu entnehmen. Nahe liegt auch die Bezugnahme auf § 20 1 SGG. Schon für die Andro­ hung und Festsetzung des Zwangsgeldes ist nur der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszugs zuständig, da insoweit gemäß § 1 24 III 23 Entsprechend SGG nicht in mündlicher Verhandlung entschieden wird. obliegt auch die Beitreibung allein dem Vorsitzenden als Vollstreckungs­ 24 behörde. Im Rahmen des § 1 72 VwGO ergibt sich dies aus § 2 b) EBAO,

25

doch kann auch für die Bestimmung des § 20 1 SGG nichts

anderes gelten. Die Verweisung in § 20 1 II SGG gilt für das Vollstrek­ kungsverfahren, nicht aber für die Bestim mung der Vollstreckungsbe­ 26 hörde. Insoweit ist es systematisch zulässig und praktisch geboten, daß allein der Vorsitzende des Sozialgerichts zuständig ist. Da zudem im Rahmen des § 200 I SGG eine Vorgabe wie in § 20 1 I SGG fehlt, erscheint es sachgerecht, daß auch in Anlehnung an § 1 69 I 2 HS 1 VwGO der Vorsitzende des Sozialgerichts für das gesamte Erzwingungs­ verfahren verantwortlich ist. Hinsichtlich der Vollzugsbehörde ist näm­ lich

insoweit

eine

ausfüllungsbedürftige

Lücke

gegeben.

Schließlich

kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Kammer nur in grö­ ßeren Abständen zusammentritt, so daß andernfalls eine zügige Durch­ führung des Zwangsmittelverfahrens im Interesse des Gläubigers nicht gewährleistet wäre. Somit ist festzuhalten, daß der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszugs als Vollzugsbehörde im

Sinne des VwVG tätig zu werden

hat, wenn nach § 200 I SGG aus einem sozialgerichtlichen Titel voll­ streckt wird, der nicht auf eine Geldforderung gerichtet ist.

22

23 24

25

26

Dies gilt z.B. für die Entscheidungen nach § 6 1 I SGG; vgl. Meyer­ Ladew ig, § 6 1 SGG RdNr.5. Auch über die Kostenerinnerung nach § 1 97 II SGG kann der Vorsitzende ohne mündliche Verhandlung und deshalb ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter entscheiden; vgl. Meyer-Ladewig, § 1 97 SGG RdNr. 1 O . Peters/Sautter/Wolff, § 20 1 SGG Erl. S.III/ 1 1 7; RVO-GK-Bley, § 20 1 SGG Erl.3d). Nach RVO-GK-Bley, § 20 1 SGG Erl.5a), soll dagegen mit § 200 II SGG die vom Land bestimmte Vollstreckungsbehörde zuständig sein. Dies ist im Hinblick auf den Zweck des Zwangsgeldes, zu dem auch die Einstellung nach § 1 5 III VwVG gehört, abzulehnen, zumal das Verfahren eine Einheit bildet. Siehe oben 6. Kap. B II 1 . Siehe oben 9. Kap. A II 1 Fn.2 1 .

244

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln B. Die Vollstreckungsbehörden im Falle des § 200 II SGG und die Vollzugsbehörde

Findet die Vollstreckung zugunsten anderer als der in § 200 I SGG ge­ nannten öffentlich-rechtlichen Gläubiger statt, dann ist § 200 II SGG einschlägig, wonach die Vorschriften des VwVG nur "entsprechend" An­ wendung finden. Diese Abweichung von Absatz 1 der Bestimmung hat ihren Grund darin, daß das Verwaltungsvollstreckungsgesetz auf den Bund zugeschnitten ist.27 Dies gilt nach § 1 I für die öffentlich-rechtlichen Gläubiger, gemäß § 4 für die Vollstreckungsbehörden und mit § 5 I auch für das anzuwendende Recht. Soweit es sich um öffentlich-rechtliche Vollstreckungsgläubiger auf Länderebene handelt, hätte auch auf das jeweilige Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Landes verwiesen werden können, wie dies in den § § 169 II VwGO, 5 II VwVG geschehen ist. Hin­ gegen stellt § 200 II 1 SGG sicher, daß ein einheitliches Vollstreckungs­ recht gilt, 28 wobei der Organisationskompetenz der Länder dadurch Rechnung getragen wird, daß diese nach § 200 II 2 SGG die zuständige 29 Vollstreckungsbehörde zu bestimmen haben. Eine solche Ermächtigung war zudem erforderlich, weil das VwVG seiner Struktur nach keine Regelungen über landesrechtliche Vollstreckungsbehörden enthä!t. 30 I. Näher einzugehen ist auf die von den Ländern getroffenen Bestim­ mungen, weil sie nicht nur in Einzelheiten voneinander abweichen. Auch zeigt sich, daß nicht alle Länder eine Regelung nach § 200 II 2 SGG getroffen haben, so daß insoweit eine systematische Ergänzung erforder­ lich ist. 1 . Baden-Württemberg: In § 8 AG-SGG3 1 heißt es, daß das zuständige Ministerium im Einver­ nehmen mit den beteiligten Ministerien die Vollstreckungsbehörden ge27 28 29

RVO-GK-Bley, § 200 SGG Erl.4b). Brackmann, S. 266c. Die Ermächtigung gilt nur für die Vollstreckung sozialgerichtlicher Titel und ist deshalb von der Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74 Nr.1 GG gedeckt; vgl. Naumann, SGb 72,381(382). Zuständig ist der Landesgesetzgeber; Zeihe, § 200 SGG RdNr.3. 30 RVO-GK-Bley, § 200 SGG Er!.5. 31 Ausführungsgesetz zum Sozialgerichtsgesetz vom 2 1 .12.1953 (GB! S,23 5; Sammlung Düring Nr. 36).

10. Kap.: Die Vollstreckungsbehörden und die Vollstreckungshelfer

245

mäß § 200 II 2 SGG bestimmt. In § 1 der Verordnung des Justizministe­ riums vom 1 5.9. 1 986 von

32

§ 200 Abs.2 Satz 2

ist geregelt: "Vollstreckungsbehörden im Sinne des Sozialgerichtsgesetzes sind die Behörden

sowie die Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts, zu deren Gunsten vollstreckt werden soll." Mit dieser Verordnung wird die

Selbstvollstreckung auf Landesebene

sichergestellt, obgleich dies schon in der Verwaltungsvollstreckung be­ denklich ist und bei der Vollstreckung aus gerichtlichen Titeln vermieden werden sollte.

33

Die Diskrepanz zeigt sich auch gegenüber § 200 I SGG,

wo das Hauptzollamt Vollstreckungsbehörde ist, welches regelmäßig nicht aus einem sozialgerichtlichen Titel berechtigt ist.

2. Bayern: In Art. 44 BayVwZVG heißt es: SGB X und nach §

2 00

§ 4 VwVG das nach Art. 25

34

"Für Vollstreckungen nach § 66 II

II SGG ist Vollstreckungsbehörde im Sinn des 25

zuständige Finanzamt." Zwar verweist Art.

II BayVwZVG für das Verfahren der Finanzämter ebenfalls auf die

Vorschriften der Abgabenordnung, doch ist dies hier ohne Bedeutung, da nach § 200 II 1 SGG das VwVG entsprechend und somit über die Ver­ weisung in § 5 I ohnehin die Beitreibungsvorschriften der Abgabenord­ nung Anwendung finden. Der Hinweis auf § 4 VwVG deutet auf eine Gleichstellung mit den dort genannten Vollstreckungsbehörden hin und führt zur Verweisung nach § 5 I VwVG, zumal § 5 II VwVG nicht ein­ schlägig ist,

da das Finanzamt nicht nur Amtshilfe leistet, sondern

selbst Vollstreckungsbehörde

ist. Die Bezugnahme auf

§ 4 VwVG

in

Art. 44 BayVwZVG stellt auch klar, daß die Bestimmung nur für die Vollstreckung einer titulierten Geldforderung gilt, nicht aber für die Erzwingung einer Handlung, Duldung oder Unterlassung aufgrund eines sozialgerichtlichen Titels nach § 200 II SGG.

32

33

34

GB! 1 986 S. 3 6 1 ( 3 6 2 ); da in § 200 II 2 SGG nicht die Landesregierung ermächtigt worden ist, hat die Bestimmung durch den Landesgesetz­ geber zu erfolgen; es genügt jedoch, daß hier im Landesgesetz das Ministerium ermächtigt wird, die Vollstreckungsbehörde zu bestimmen. Siehe oben 4. Kap. B III 1 ; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, VBIBW 72, 1 1 0, zum früheren Recht, wonach das vom LSG beauf­ tragte Regierungspräsidium insoweit gewohnheitsmäßig zuständig gewesen ist, dazu 9. Kap. A III Fn.42. In der Neufassung durch Änderungsgesetz vom 1 0.08. 1 982 (GVBI 1 982 S.682(684)) zum BayVwZVG (GVBI 71 S. 1 ; Sammlung Ziegler/Tremel Nr. 9 1 2).

246

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

3. Berlin: Weder das Gesetz über das Verfahren der Berliner Verwaltung das Ausführungsgesetz zum SGG

36

35

noch

treffen eine Bestimmung nach § 200

II 2 SGG. Das Berliner Verwaltungsvollstreckungsrecht ist dadurch gekennzeichnet, daß in § 5 II BerlVwVfG für das Vollstreckungsverfahren der Berliner Be­ hörden generell auf das VwVG in der jeweils geltenden Fassung verwiesen 37 Demzufolge fehlt es an einer gesetzlichen Regelung hinsichtlich wird. der Vollstreckungsbehörden des Landes, die hier ergänzend zuständig sein 38 Jedoch ist unter anderem angeordnet, daß für bestimmte Ver­ 39 waltungsbereiche die Allgemeine Ortskrankenkasse Berlin, die Betriebs­ 41 40 krankenkasse der Stadt Berlin und die Vereinigte Innungskasse Berlin

könnten.

besondere Vollstreckungsbehörden nach § Vollstreckungsbehörden im Sinne des §

4

a) VwVG sind. Allgemeine 42 b) VwVG sind die Finanzämter. 4

Es bestehen deshalb keine Bedenken, diese für die Verwaltungsvollstrek­ kung des Landes geltende Regelung auch im Rahmen des § 200 II SGG heranzuziehen. Zuständig ist deshalb das Finanzamt als allgemeine Voll­ streckungsbehörde, da die genannten besonderen Vollstreckungsbehörden nur für die Vollstreckung von Verwaltungsakten von Bedeutung sind, nicht aber für die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln nach 43 § 200 II SGG. Zudem steht das Finanzamt für eine Fremdvollstreckung im Zusammenhang mit Sozialsachen, wie dies auch in Bayern der Fall ist. Auch hier kommt eine Tätigkeit des Finanzamtes als Vollzugsbe­ hörde im Sinne der §§ 200 II SGG, 7 I VwVG 35

44

nicht in Betracht.

BerlVwVfG vom 08.1 2.1 976 (GVBI S.27 3 5; Sam mlung Kuhle/Steuer­ wald Nr. 3 1 ). 36 AG-SGG vom 22.1 2.1 95 3 (GVBI S.1 521 ) i.d.F. vom 07.1 2.1 971 (GVBl S.2097; Sam mlung Kuhle/Steuerwald Nr.69). 37 Engelhardt, Erl.3c) vor § 1 VwVG. 38 In diesem Sinne RVO-GK-Bley, § 200 SGG Erl.5; wohl auch Hastler, WzS 55, 1 09. 39 Absatz 1 d) der Bekanntmachung des Senator für Inneres vom 1 7 .05. 1 9 60 (ABI S.527(528)). 40 Anordnung des Senator für Arbeit und soziale Angelegenheiten vom 04.1 2.1 9 6 1 (ABI S.1 4 74). 41 Anordnung des Senator für Arbeit und soziale Angelegenheiten vom 1 3 .05.1 9 6 3 (ABI S. 66 6). 42 Absatz 2 der Bekanntmachung des Senator für Inneres vom 1 7.05. 1 9 6 0 (ABI S.527(528)). 43 Vgl. dazu dieses Kap. A I. 44 In Übereinstimmung damit ist nach Absatz 3 der Bekanntmachung des Senator für Inneres vom 1 7.05.1 9 6 0 (ABI S.527(528)) Vollzugsbe­ hörde die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat.

10. Kap.: Die Vollstreckungsbehörden und die Vollstreckungshelfer

247

4. Bremen: Das Ausführungsgesetz zum Sozialgerichtsgesetz enthält ebenfalls keine Bestimmung gemäß § 200 II 2 SGG.

45

Wird auch hier ersatzweise auf

das Verwaltungsvollstreckungsrecht des Landes zurückgegriffen, so gilt für das Beitreibungsverfahren das Gesetz über die Vollstreckung von 46 47 sind Nach § 5 BremGVG im Verwaltungswege.

Geldforderungen

Vollstreckungsbehörden die Landesfinanzbehörden sowie für Forderungen der Stadtgemeinde Bremerhaven und der Stadtwerke Bremerhaven AG der Magistrat. Dies bedeutet, daß im Regelfall wie in Bayern das zu­ ständige Finanzamt als Landesfinanzbehörde auch titulierte Forderungen nach § 200 II SGG zu vollstrecken hat. Das

Erzwingungsverfahren ist geregelt im Verwaltungsvollstreckungs­ 48 gesetz des Landes. Entsprechend § 7 I VwVG sieht § 1 2 I BremVwVG vor, daß ein solcher Verwaltungsakt von der Behörde vollzogen wird, die ihn erlassen hat. Für diesbezügliche sozialgerichtliche Titel, die nach § 200 II SGG zu vollstrecken sind, ist diese Regelung in dem Sinne anwendbar, daß als Vollzugsbehörde der Vorsitzende des Sozialgerichts 49 tätig wird, das den Titel geschaffen hat.

5. Hamburg: Im Ausführungsgesetz zum Sozialgerichtsgesetz ist die nach § 200 II SGG 50 Hingegen zuständige Vollstreckungsbehörde nicht bestimmt worden. heißt es in einer Anordnung des Hamburger Senats zur Durchführung des Sozialgerichtsgesetzes vom 0 7 ,09. 1 965:

51

"Vollstreckungsbehörden im

Sinne des § 200 II 2 SGG sind die in der Anordnung über Vollstreckungs­ behörden vom nach

45

46 47 48 49

50 51

§

404

30. 5 ,6 1 (Amt!. Anz. S. 5 23) bestimmten Stellen und die

IV RVO

bestellten

Vollstreckungsbeamten."

Die

erwähnte

AG-SGG vom 1 6. 1 0. 1953 (GB! S. 1 07) in der Neufassung vom 1 2. 1 0. 197 2 (GB! S.2 1 1 ; SaBremR Bd.III 33-a- 0; nach Auskunft des Sena­ tor für Justiz und Verfassung vom 2 1 .0 4 . 1988 läßt sich nicht mehr ermitteln, welche Gründe für das Absehen von einer Bestimmung maßgebend waren. BremGVG vom 1 5 . 1 2 . 1 98 1 (GBJ S.283; SaBremR Bd.I 202-b-2). In der Fassung des Änderungsgesetzes vom 28.06. 1 983 (GBJ S.403( 4 04)). BremVwVG i. d. F. der Bekanntmachung vom 0 1 .04. 1 960 (GB! S.37; SaBremR Bd.I 202-a- l ). Siehe dazu dieses Kap. A II. AG-SGG vom 1 6. 1 0 . 1 95 3 (GVBI S.295; Sammlung Bd.III 33- 1 ). Amtl.Anz. s. 1 0 1 5 ( 1 0 1 7); zugleich wurde die Anordnung zur Durch­ führung des SGG vom 03. 1 1 . 1 95 3 (Amtl.Anz. S. 1 1 4 1 ) aufgehoben (Amtl.Anz. S. 1 0 1 8).

248

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

Anordnung vom 30.05. 1 96 1 ist durch eine Anordnung über Vollstreckungs­ 52 aufgehoben worden. Da auch § 4 04 IV RVO behörden vom 30.06. 1 986 53 aufge­ mit Wirkung vom 0 1 .01 . 1 98 1 durch Art. II § 4 Nr. 1 SGB x hoben worden ist, kommt dem zitierten Abschnitt der Anordnung vom 07.09. 1 96 5 kein Regelungsgehalt mehr zu, da die Anordnung vom 30.06. 1 986 zwar gemäß der Einleitung die Vollstreckungsbehörden nach 54 § 4 HambVwVG und § 66 II, III SGB X bestimmt, nicht aber die Regelung nach § 2 00 II 2 SGG trifft. Fehlt demnach heute eine eigenständige Regelung, dann bleibt nur die Möglichkeit, die Anordnung über Vollstreckungsbehörden vom 30.06. 1 986 entsprechend heranzuziehen, da diese schon im einzelnen die Zuständig­ 55 keit für die Vollstreckung von Verwaltungsakten regelt. Insoweit ist auch auf § 2 II a) HambVwVG zu verweisen, wonach das Gesetz ent­ sprechend gilt für die nach gesetzlicher Vorschrift von einer Verwal­ tungsbehörde zu vollziehende Vollstreckung aus gerichtlichen Entschei56 dungen. In Abschnitt I Nr.4 AnO sind als Vollstreckungsbehörden die landesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts aufge­ führt, während nach Nr. 1 das zuständige Senatsamt Vollstreckungsbe­ hörde ist, wenn der Stadtstaat Hamburg Vollstreckungsgläubiger ist. Für beide Vollstreckungsbehörden treiben die Bezirksämter Geldforde­ rungen ein nach Abschnitt II Nr. 1 der Anordnung. 57 Schließlich stellt Abschnitt II Nr.4 klar, daß im Falle der Erzwingung einer Handlung,

Duldung oder Unterlassung die fachlich zuständige Vollstreckungsbehörde selbst . zu vollstrecken hat. Dies entspricht der Regelung der §§ 1 4, 1 a) HambVwVG, wonach beim Erzwingungsverfahren die Erlaßbehörde den Verwaltungsakt auch zu vollstrecken hat. Entsprechend ist auch hier der Vorsitzende des Sozialgerichts, von dem der Titel stammt, die zu­ ständige Vollzugsbehörde. 5 8

52 Abschnitt V Absatz 1 AnO (Amtl.Anz. S. 1 2 1 3). 5 3 Sozialgesetzbuch (SGB) -Verwaltungsverfahren- vom 1 8.08. 1 980 (BGB! I S. 1 4 69( 1 49 1 )). 54 Insoweit sieht § 4 S. 1 HambVwVG (Sammlung Bd.I 2 0 1 1 -2; vgl. En­ gelhardt, Erl.3e) vor § 1 VwVG) vor, daß der Senat die Vollstrek­ kungsbehörden bestimmt. 55 Vgl. RVO-GK-Bley, § 200 SGG Erl.5. 5 6 Vgl. schon oben 5. Kap. A I Fn.3. 57 Eine Ausnahme gilt für die AOK Hamburg. 58 Vgl. dazu dieses Kap. A II.

10. Kap.: Die Vollstreckungsbehörden und die Vollstreckungshelfer

249

6. Hessen:

In § 8 AG-SGG heißt es: 59 "Vollstreckungsbehörden im Sinne des § 200 Abs.2 Satz 2 des Sozialgerichtsgesetzes sind für die Vollstreckung zu­ gunsten a) einer Landesbehörde die Finanzämter, b) einer nicht bundesunmittelbaren Körperschaft oder Anstalt des öffent­ lichen Rechts die nach den landesrechtlichen Vorschriften über das Verwaltungszwangs­ verfahren wegen Beitreibung von Geldbeträgen zuständigen Stellen. Unterliegt die Körperschaft der Vollstreckungsbehörde selbst der Voll­ streckung, so bestimmt die Aufsichtsbehörde die zuständige Vollstrek­ kungsbehörde." Einschlägig im Sinne des § 8 b) ist das hessische Verwaltungsvollstrek60 kungsgesetz. § 1 7 HessVwVG gilt für die Vollstreckung zugunsten anderer juristischer Personen als das Land, die Gemeinden und die Land­ kreise. Nach dessen Absatz 1 Satz 1 sind diejenigen Behörden für die Vollstreckung zuständig, denen die Aufgabe der Einforderung zugewiesen ist. Dies ist dahin zu verstehen, daß grundsätzlich der öffentlich-recht­ liche Gläubiger auch eine titulierte Geldforderung nach § 200 II SGG 61 selbst als Vollstreckungsbehörde beizutreiben hat. Fehlt es an einer gesetzlichen Zuweisung, dann ist nach § 17 I 3 HessVwVG die zuständige Vollstreckungsbehörde durch Rechtsverordnung zu bestimmen. Zu beach­ ten ist auch § 62 HessVwVG, wonach Geldforderungen des Landeswohl­ fahrtsverbandes Hessen durch die Kassen der Gemeinden und Landkreise zu vollstrecken sind. Dies hat auch im Rahmen des § 200 II 2 SGG zu 62 gelten. Satz 2 des § 8 AG-SGG gilt für den Fall, daß die Körperschaft, der die Vollstreckungsbehörde angehört, selbst Schuldnerin der titulierten Geldforderung ist. Mit der Benennung einer anderen Voll­ streckungsbehörde hat die Aufsichtsbehörde der Körperschaft sicherzu-

59 Ausführungsgesetz zum Sozialgerichtsgesetz i.d.F. vom 1 1 .0 1 . 1 9 82 (GVBl I S.26; Sammlung Fuhr/Pfeil Nr.2 5 5a). 60 HessVwVG vom 04.07.1 966 (GVBl I S. 1 5 1 ; Sammlung Fuhr/Pfeil Nr.32); zum früheren Verwaltungsvollstreckungsrecht LT-Dr III/33 1 vom 29. 1 1 . 1 9 55: Begründung zur Einfügung des § 7 a = § 8 AG-SGG. 61 Wie in Baden-Württemberg kommt insoweit die Selbstvollstreckung zum Zuge. 62 Ebenso kommt § 63 HessVwVG in Betracht, der für die Vollstrek­ kung zugunsten des Ausgleichsfonds gilt.

250

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

stellen, daß eine Interessenkollision der eigentlich zuständigen Vollstrek­ kungsbehörde vermieden wird. 63 Sowohl die Zuständigkeit der Finanzämter gemäß § 8 a) AG-SGG, denen nach § 1 5 I HessVwVG ohnehin die Vollstreckung zugunsten des Landes 64 wegen Geldforderungen obliegt, als auch die Formulierung des § 8 b) AG-SGG verdeutlichen, daß die hessische Bestimmung gemäß § 200 II 2 SGG sich nur auf sozialgerichtliche Titel erstreckt, die eine Geldforde­ rung zum Inhalt haben. Hingegen fehlt die Bestimmung einer Vollzugs­ behörde.

7. Niedersachsen: Eine Bestimmung über die Vollstreckungsbehörde gemäß § 200 II 2 SGG 65 findet sich weder im Ausführungsgesetz zum Sozialgerichtsgesetz noch 66 Es läßt sich nicht feststellen, im Verwaltungsvollstreckungsgesetz. weshalb eine solche Bestimmung nicht getroffen worden ist. 67 Bei hilfs­ weisem Rückgriff auf die Vollstreckungsbehörden, die zur Beitreibung von Geldforderungen aufgrund von Verwaltungsakten befugt sind, ergibt sich, daß nach § 6 I NdsVwVG grundsätzlich die Gemeinden, die Land­ kreise und die Bezirksregierungen für die Vollstreckung zuständig sind. 68 Das Landesministerium hat gemäß § 6 II NdsVwVG durch Verordnung weitere Vollstreckungsbehörden bestimmt. Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang die Jandesunmittelbaren Träger der gesetzlichen Kranken­ versicherung und die Kassenverbände, die landesunmittelbaren Träger der landwirtschaftlichen Sozialversicherung sowie das Niedersächsische Landesverwaltungsamt. Daß eine solche Bezugnahme statthaft ist, zeigt 63

Diese Regelung geht davon aus, daß § 200 II SGG auch einschlägig ist, wenn gegen die Körperschaft als öffentlich-rechtliche Schuldne­ rin vollstreckt werden soll. Sie stützt damit die hier gegen die herrschende Meinung vertretene Auffassung, daß § 200 SGG auch für die Vollstreckung gegen die öffentliche Hand gilt; vgl. 2. Kap. B III 2. 6 4 Insoweit hat § 8 a) AG-SGG nur eine klarstellende Bedeutung, da ein Rückgriff auf die Verwaltungsvollstreckung gleichfalls zur Zu­ ständigkeit der Finanzämter führt. 65 AG-SGG vom 1 8 . 1 1 . 1 9 8 4 (GVBI S.2 6 7; Sammlung März Nr.403 A). 66 NdsVwVG vorn 02.06. 1 9 82 (GVBI S. 1 39; Sammlung März Nr.2 1 0 F). 6 7 So die Auskunft des Niedersächsischen Ministers der Justiz vorn 02.05. 1 9 88 ; soweit der Niedersächsische Sozialminister im Hinblick auf § 66 III SGB X bei Sozialleistungsträgern eine Bestimmung für entbehrlich hält, spricht dies auch im Rahmen des § 200 II SGG für eine Bezugnahme auf das NdsVwVG. 6 8 VO vorn 1 1 . 1 0. 1 9 82 (GVBI S.397), zuletzt geändert durch VO vorn 1 2. 1 2. 1 9 84 (GVBl S.27 1 ).

10. Kap.: Die Vollstreckungsbehörden und die Vollstreckungshelfer

251

auch § 63 Nr.1 NdsVwVG, wonach der erste Teil des Gesetzes, zu dem auch § 6 gehört, sinngemäß gilt, wenn nach gesetzlicher Vorschrift gerichtliche Entscheidungen, die zu einer Geldleistung verpflichten, von 69 einer Behörde zu vollstrecken sind. Für die Verwaltungsvollstreckung stellt § 70 II 1 NdsVwVG wiederum klar, daß im Erzwingungsverfahren die Erlaßbehörde auch für die Durch­ setzung des Verwaltungsakts zuständig ist. Entsprechend ist auch die Zuständigkeit des Vorsitzenden des Gerichts der ersten Rechtszugs zu bejahen.

8. Nordrhein-Westfalen:

§ 5 des Ausführungsgesetzes zum Sozialgerichtsgesetz lautet: 70 "Voll­ streckungsbehörde im Sinne des § 2 00 Abs. 2 Satz 2 SGG sind die nach den Vorschriften über das Verwaltungszwangsverfahren wegen Beitreibung von Geldbeträgen zuständigen Stellen. Unterliegt die Körperschaft der Vollstreckungsbehörde selbst der Vollstreckung, so bestimmt die Auf­ sichtsbehörde die zuständige Vollstreckungsbehörde." Auch hier wird auf das Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Landes 7 1 verwiesen. Damit ist § 2 VwVG-NRW einschlägig. Nach dessen Absatz 1 sind die Kassen des Landes, der Gemeinden, Kreise und Landschafts­ verbände zuständig sowie die Vollstreckungsbehörden der Finanzverwal­ tung und die durch Verordnung bestimmten Landesbehörden. 7 2 Körper­ schaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts vollstrecken nach § 2 VwVG-NRW selbst, soweit gesetzliche Vorschriften dies vor­ sehen. Andernfalls ist der Regierungspräsident für die Bestimmung der Vollstreckungsbehörde zuständig. Die Regelung ist hier relativ kompli­ ziert, wobei im Einzelfall unter Beachtung des öffentlich-rechtlichen Gläubigers, der sich aus dem sozialgerichtlichen Titel ergibt, die für die Vollstreckung zuständige Behörde zu ermitteln ist. Wegen § 5 S.2 AG-SGG kann auf die Ausführungen zur wortgleichen 73 Regelung in Hessen verwiesen werden. 69 Siehe oben 5. Kap. A I Fn.3. 7 0 AG-SGG vom 08.1 2. 1953 (GVBl S.4 1 2; Sammlung von Hippel/Rehborn Nr.1 62). 71 VwVG-NRW vom 1 3. 0 5.198 0 (GVBl S,5 1 0; Sammlung von Hippel/Reh­ born Nr. 7 3). 7 2 Ausführlich dazu Sammlung von Hippel/Rehborn Nr.73, Fn.1 zu § 2 VwVG-NRW. 73 Siehe dieses Kap, B I 6.

252

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

9. Rheinland-Pfalz: § 3

des

stimmt

Landesgesetzes wörtlich

Entsprechend geset/

5

ist

mit

Ausführung

§ 5 AG-SGG

das

einschlägig.

zur

des

von

Sozialgerichtsgesetze/

Nordrhein-Westfalen

rheinland-pfälzische Vollstreckungsbehörde

4

überein.

Verwaltungsvollstreckungs­ ist

nach

§

4

II VwVG-RP

auch im Beitreibungsverfahren grundsätzlich die Behörde, die den Ver­ waltungsakt erlassen hat, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist. Nach § 1 9 I 1 VwVG-RP

werden

die

Befugnisse

der

Vollstreckungsbehörde

zwar von ihrer Kasse ausgeübt. Gemäß § 1 9 III VwVG-RP übt eine Be­ hörde ihre Vollstreckungsbefugnisse jedoch selbst aus, wenn sie durch Bundesrecht, auch bei einem Vorbehalt landesrechtlicher Bestimmung, als Vollstreckungsbehörde benannt ist. Dies bedeutet im Hinblick auf § 200 II 2 SGG, auf den diese Vorschrift anwendbar ist, daß der öffent­ lich-rechtliche

Gläubiger

auch

zugleich

Vollstreckungsbehörde

es an einer anderweitigen Bestimmung im Sinne des §

4

ist, da

II VwVG-R P

fehlt. Hinsichtlich

§ 3 S.2 AG-SGG

entsprechenden

hessischen

gelten

gleichfalls die Ausführungen zur

Bestimmung.

Eine

Vollzugsbehörde

ist

im

Landesrecht nicht bestim mt worden, zumal schon die Beitreibung einer titulierten Forderung Selbstvollstreckung ist.

10. Saarland: In § 1 1 I des Ausführungsgesetzes zum Sozialgerichtsgeset/

6

heißt es:

"Die von der Landesregierung mit Führung der Dienstaufsicht beauf­ tragte Stelle wird ermächtigt, im Einvernehmen mit den übrigen betei­ ligten Ministerien durch Rechtsverordnung die Vertretung des Saarlandes vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit zu regeln und die Vollstrek­ kungsbehörden nach § 200 Abs. 2 Satz 2 des Sozialgerichtsgesetzes zu bestimmen." Entsprechend ist eine Verordnung über die Vertretung des 77 Saarlandes vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit ergangen,

74 75 76 77

AG-SGG vom 02. 1 0. 1 95 4 (GVBl S. 1 1 5; Sam mlung Rumetsch Bd.III Nr . 1 6 7 = BS Bd.II 304-2). VwVG-RP vom 08.07. 1 9 5 7 (GVBl S. 1 0 1 ; Samm lung Rumetsch Bd.I Nr .22 = BS Bd.I 20 1 0-2). AG-SGG vom 1 8.0 6 . 1 958 (AB! S. 1 225; Sammlung Hümmerich/Kopp Nr.297 = BS Bd.III 33- 1 ). VO vom 05.07. 1 97 4 (AB! S. 6 0 6 ); auf die Zulässigkeit einer Verord­ nung aufgrund landesrechtlicher Regelung ist bereits in diesem Kap. B I 1 Fn.32 hingewiesen worden.

10. Kap.: Die Vollstreckungsbehörden und die Vollstreckungshelfer

253

deren § 6 tnit § 5 des nordrhein-westfälischen AG-SGG ebenfalls im Wortlaut übereinstimmt. Folglich findet das saarländische Verwaltungs­ vollstreckungsgeset/ 8 Anwendung hinsichtlich der Bestimmung der Voll­ streckungsbehörden, die für die Durchsetzung der sozialgerichtlichen Titel nach § 200 II SGG zuständig sind. Nach § 29 I SaarlVwVG ist ein Verwaltungsakt, mit dem eine Geldleistung gefordert wird, grundsätzlich von der erlassenden Behörde zu vollstrecken. Gemäß § 29 II SaarlVwVG nehmen die Finanzämter für die Behörden des Landes die Vollstreckungs­ befugnisse wahr, wenn diese nicht über eine eigene Vollstreckungsstelle verfügen. Für eine kommunale Behörde oder eine Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts werden insoweit nach Absatz 3 die Gemeindekassen tätig, es sei denn, daß der Vollstreckungsgläubiger in der Lage ist, selbst zu vollstrecken. Auch hier gilt, daß unter Berücksichtigung dieser Bestimmung im Einzel­ fall die zuständige Vollstreckungsbehörde zu ermitteln ist, zumal gemäß § 29 IV SaarlVwVG die Vollstreckungsbefugnisse noch durch Rechtsver­ ordnung auf eine andere Behörde übertragen worden sein können. 79

1 1 . Schleswig-Holstein: Folgenden Wortlaut hat § 6 des Ausführungsgesetzes zum Sozialgerichts­ gesetz: 8 0 "Vollstreckungsbehörden im Sinne des § 200 Abs. 2 Satz 2 SGG sind die nach den Vorschriften über das Verwaltungszwangsverfahren wegen Beitreibung von Geldbeträgen zuständigen Stellen." Es fehlt die in Hessen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und im Saarland beste­ hende Regelung, wonach im Falle der Vollstreckung gegen die Körper­ schaft der Vollstreckungsbehörde die Aufsichtsbehörde für die Bestim­ mung zuständig ist. Demzufolge sind als Vollstreckungsbehörden aus­ schließlich die Behörden zuständig, denen nach dem Allgemeinen Ver­ 81 waltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein die Beitreibung von Geldforderungen obliegt. Nach § 240 I L VwG-SH ist Vollstreckungsbe­ hörde die durch Gesetz oder Verordnung bestimmte Behörde, wenn es 78

SaarlVwVG vom 27.03. 1 974 (ABI S.430; Sammlung Hümmerich/Kopp Nr.70 = BS Saar Bd.I 201 0-3); vgl. auch Engelhardt, Erl.3j) vor § 1 VwVG. 79 Im Rahmen des § 200 II SGG ist auch auf § 76 Nr. 1 SaarlVwVG zu verweisen; siehe oben 5. Kap. A I Fn.3„ 8 0 AG-SGG i, d. F. vom 04.08 . 1 965 (GVBl S.54; Sammlung Bausenhart/ Guilleaume Bd.I Nr.543). 81 LVwG-SH i,d,F. vom 1 9.03.1 979 (GVBl S, 1 8 1 ; Sammlung Bausenhart/ Guilleaume Bd.III Nr. 1 377),

254

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

sich um Forderungen des Landes oder um solche beaufsichtigter juristi­ scher Personen des öffentlichen Rechts handelt. Ausdrücklich als Voll­ streckungsbehörden auf kommunaler Ebene sind zudem der Kreisausschuß, der Magistrat, der Bürgermeister und der Amtsvorsteher bestimmt. Demzufolge kann erst aufgrund des sozialgerichtlichen Titels festgestellt 82 werden, welche Behörde konkret für die Vollstreckung zuständig ist. Die Obersicht zeigt, daß die Länderregelungen erhebliche Unterschiede aufweisen. Eine ausdrückliche Bestimmung haben die Länder Baden-Würt­ temberg, Bayern, Hessen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, das Saarland und Schleswig-Holstein getroffen. Bis auf die Regelung in Baden-Württemberg wird auf die Vollstreckungsbehörden verwiesen, die nach dem jeweiligen Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Landes für die Vollstreckung von Verwaltungsakten zuständig sind, mit denen eine Geldleistung gefordert wird. Es ist darauf verzichtet worden, besondere Vollstreckungsbehörden zu schaffen, da die Vollstreckungsfälle nicht sehr 83 zahlreich sind. Dementsprechend ist es sachgerecht, auch in den übri­ gen Ländern ersatzweise auf die Vorschriften über die Verwaltungsvoll­ streckungsbehörden zurückzugreifen. 84 Deshalb sind in Berlin, Bremen, Hamburg und Niedersachsen die allgemeinen Vollstreckungsbehörden ebenfalls für die Beitreibung einer titulierten Geldforderung zuständig, für deren Vollstreckung § 200 II SGG gilt. II. Die ausdrückliche oder hilfsweise Bezugnahme auf das jeweilige Ver­ waltungsvollstreckungsrecht bringt es mit sich, daß, ebenso wie im Rah­ men des § 200 I SGG, die Vollstreckungsbehörden nur zuständig sind, soweit aus dem sozialgerichtlichen Titel wegen einer Geldforderung zu vollstecken ist. Soll eine Handlung, Duldung oder Unterlassung erzwun82

Nach § 297 Nr. 1 LVwG-SH gelten die Beitreibungsvorschriften auch für die Vollstreckung aus gerichtlichen Entscheidungen, die nach gesetzlicher Vorschrift von einer Verwaltungsbehörde zu vollziehen sind; vgl. 5. Kap. A I Fn.3. 83 Vgl. BT-Dr 10/3437 S.167; die landesrechtlichen Regelungen nach § 200 II 2 SGG haben daher generell nur eine klarstellende Bedeu­ tung. 84 Ausdrücklich RVO-GK-Bley, § 200 SGG Erl.5; als Alternative käme nur in Betracht, die Verweisung in § 200 II 1 SGG auch auf § 4 b) VwVG zu erstrecken, doch ist dies mit der Länderermächtigung nach § 200 II 2 SGG nicht vereinbar, da das Hauptzollamt eine Bundes­ finanzbehörde ist.

10. Kap.: Die Vollstreckungsbehörden und die Vollstreckungshelfer

255

gen werden, dann ergibt sich sowohl aus dem Verwaltungsvollstreckungs­ recht der Länder als auch des Bundes, daß die Vollstreckung der Erlaß­ behörde obliegt. Dementsprechend ist davon auszugehen, daß der Vorsit­ zende des Gerichts des ersten Rechtszugs als Vollzugsbehörde tätig zu werden hat, wenn aus einem solchen Titel nach § 200 II SGG zu voll­ strecken ist, wie dies auch für einen Titel gilt, dessen Vollstreckung sich nach § 200 I SGG richtet. 85 Mit Ausnahme der baden-württember­ gischen Bestimmung 86 folgt dies in den Ländern, die eine Regelung nach § 200 II 2 SGG getroffen haben, schon aus der ausdrücklichen Beschrän­ kung auf die für das Beitreibungsverfahren zuständigen Stellen. 8 7 Sowohl die entsprechende Anwendung des § 7 I VwVG gemäß § 200 II 1 SGG als auch die jeweilige landesrechtliche Regelung führen grundsätzlich zur Vollzugszuständigkeit der Erlaßbehörde. 88 Da der nach § 200 II SGG zu vollstreckende Titel von einem Gericht der Sozialgerichtsbarkeit stammt, hat entsprechend der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszugs als Vollzugsbehörde zu fungieren. Dies gilt mit gleicher Begründung auch für die Länder, in denen eine ausdrückliche Bestimmung fehlt, da neben der Verweisung nach § 200 II 1 SGG auch deren Verwaltungsvollstrek­ kungsrecht insoweit Eigenvollstreckung vorsieht. 8 9 Es kann deshalb offen bleiben, ob insoweit nur § 7 I VwVG heranzuziehen ist, da die Bezug­ nahme auf das Landesrecht diese Interpretation ausschließlich stützt. Lediglich in Baden-Württemberg ist durch Verordnung des Justizministe­ riums eine umfassende Bestimmung nach § 200 II 2 SGG getroffen wor­ den, wonach die öffentlich-rechtlichen Gläubiger für die Vollstreckung der sozialgerichtlichen Titel selbst zuständig sind. Es fragt sich, ob diese Regelung auch für ein Erzwingungsverfahren gilt, so daß ausnahms­ weise ein solcher Titel statt vom Vorsitzenden des Sozialgerichts vom öffentlich-rechtlichen Gläubiger selbst zu vollstrecken wäre. Die Bestimmung beschränkt sich zwar nicht ausdrücklich auf das Bei­ treibungsverfahren, doch wird in § 1 der Verordnung der Begriff "Voll­ streckungsbehörden" verwendet, der auf eine solche Einschränkung 8 .5

Siehe dieses Kap. A II. Siehe dieses Kap. B I 1 . In der bayerischen Regelung folgt dies jedenfalls aus der Erwähnung des § 4 VwVG; siehe dieses Kap. B I 2. 88 Art.30 I BayVwVZG; § 6 8 I HessVwVG; § .56 I VwVG-NRW; § 4 II VwVG-RP; § 1 4 I Saar!VwVG; § 1 97 LVwG-SH. 89 §§ .5 II Ber!VwVfG, 7 I VwVG; § 1 2 I BremVwVG; §§ 1 4, l a) Hamb VwVG; § 70 II 1 NdsVwVG; siehe schon dieses Kap. B I 3,4,.5,7. 86 87

256

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

hindeuten könnte. In diesem Sinne kann auch die Ermächtigung nach § 200 II 2 SGG verstanden werden, da in § 7 VwVG sowie in weiteren Bestimmungen über das Erzwingungsverfahren auf die Vollzugsbehörde Bezug genommen wird. Andererseits verdeutlicht die Interpretation des § 1 69 I 2 HS 1 VwGO, daß der Begriff der Vollstreckungsbehörde auch 90 Dies muß aber nicht im für das Zwangsmittelverfahren gelten kann. Rahmen des Vollstreckungsrechts nach dem SGG gelten, da es sich inso­ weit um Vollstreckungsbehörden der Verwaltung handelt. Entscheidend aber ist, daß sowohl bei sozialgerichtlichen Titeln nach § 200 I SGG als auch bei solchen, die nach § 200 II SGG vollstreckt werden, in den übrigen Ländern der Gerichtsvorsitzende Vollzugsbehörde ist, wenn es um die Durchsetzung einer titulierten Verpflichtung zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung geht. Da die Erlaßbehörde auch im baden­ württembergischen Verwaltungsvollstreckungsrecht für das Erzwingungs­ 91 verfahren zuständig ist und dem Sozialgericht das Zwangsgeldverfahren ohnehin obliegt, wenn § 20 1 SGG einschlägig ist, ist davon auszugehen, daß die Bestimmung in Baden-Württemberg restriktiv zu interpretieren ist und auch dort der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszugs zuständig ist, wenn aufgrund eines sozialgerichtlichen Titels nach § 200 II SGG eine Durchsetzung im Zwangsmittelverfahren in Betracht kommt. Diese Auslegung ist mit der Fassung von § 1 der Verordnung vereinbar, und sie führt auch zur Einschränkung der Eigenvollstreckung.

C. Die Vollstreckungshelfer

Es ist schon darauf hingewiesen worden, daß bei der Zuständigkeit von Vollstreckungsbehörden der Verwaltung diese ihre Vollziehungsbeamten zu beauftragen und Vollstreckungshilfe nur in Anspruch zu nehmen haben, 92 soweit dies unumgänglich ist. Für das Beitreibungsverfahren im Rah­ men der Vollstreckung nach § 200 SGG gilt deshalb, daß das Hauptzoll­ amt und die nach Länderrecht zuständigen Vollstreckungsbehörden grund90

Siehe oben 4. Kap. A I; auch im Erzwingungsverfahrensrecht des Landes ist von der Vollstreckungsbehörde die Rede, z.B. § 20 I LVwVG-BW. 91 § 4 I LVwVG-BW (GB! 1 9 74 S. 9 .3; Sammlung Dürig Nr.4.3) gilt für beide Vollstreckungsverfahren. Dies kann der Grund dafür gewesen sein, daß die Regelung in der Verordnung vom 1 5.09 . 1 9 86 nicht aus­ drücklich eine einschränkende Fassung erhalten hat. 92 Siehe dieses Kap. vor A.

10. Kap.: Die Vollstreckungsbehörden und die Vollstreckungshelfer sätzlich

nur

257

dann Organe der Zivilvollstreckung einzuschalten haben,

wenn diese eine ausschließliche Zuständigkeit besitzen, wie dies insbe­ 93 sondere im Zusam menhang mit der Immobiliarvollstreckung der Fall ist. Hingegen stellt sich wegen der

Zuständigkeit des Vorsitzenden des

Sozialgerichts für das Erzwingungsverfahren die Frage, welche Helfer zur Mitwirkung bei der Durchsetzung des Titels in Betracht kommen. Zunächst gilt auch hier, daß die Androhung und Festsetzung des Zwangs­ 94 Er ist auch zuständig für mittels allein dem Vorsitzenden obliegt. die Beauftragung einer Fachfirma im Falle der Ersatzvornahme sowie für

die

Einschaltung der Polizei zur Anwendung des unmittelbaren 95 Soweit es um die Beitreibung des Zwangsgeldes geht, kann 96 der Vollziehungsbeamte der Gerichtskasse den Außendienst übernehmen. Zwanges.

Ist wegen der veranschlagten Kosten der Ersatzvornahme zu vollstrek­ ken, dann ist der Gerichtsvorsitzende auch ohne eine § 1 69 I 2 HS 2 VwGO entsprechende Vollstreckungshilferegelung als befugt anzusehen, nach dem

allgemeinen

Amtshilferecht Vollziehungsbeamte über deren

Vollstreckungsstelle mit der Vollstreckung in bewegliche Sachen zu be­ auftragen. Insoweit gelten für die Inanspruchnahme von Vollstreckungs­ hilfe die gleichen Kriterien wie für den Vorsitzenden des Verwaltungs­ 97 Auch ohne eine § 1 69 II VwGO entsprechende Regelung be­ gerichts. stehen keine Bedenken, daß im Sinne des § 5 II VwVG der Vollstrek­ 98 kungshelfer das ihm geläufige Recht anzuwenden hat.

93 94

95

96 97 98

Vgl. die Aufzählung oben 4. Kap. B I 1 , 2. Die Ausführungen zum Gerichtsvorsitzenden als Vollzugsbehörde im Rahmen des § 1 69 VwGO gelten entsprechend; siehe oben 4. Kap. B

III 2.

Siehe dazu oben 6. Kap. B III. Siehe oben 6. Kap. B II 1 a.E •• Siehe oben 4. Kap. B III. Daß in § 200 SGG eine § 1 69 II VwGO entsprechende Regelung fehlt, ist möglicherweise darauf zurückzuführen, daß für das Zwangs­ mittelverfahren überhaupt keine Bestim mung getroffen worden ist. Der Umstand läßt jedoch nicht den Schluß zu, daß der öffentlich­ rechtliche Gläubiger im Rahmen des § 200 II SGG Vollzugsbehörde sein soll, da ein solcher Vollstreckungsgläubiger nicht ohne weiteres über eine Vollstreckungsstelle verfügt, so daß deswegen eine Rege­ lung zum anwendbaren Recht der Vollstreckungshelfer auch nicht überflüssig sein konnte. Im Rahmen des Beitreibungsverfahrens gilt insoweit über § 200 SGG gegebenenfalls auch § 5 II VwVG, der al­ lerdings nur ausnahmsweise einschlägig sein kann, wenn nämlich die Vollstreckungsbehörde auf die Vollstreckungshilfe einer Verwaltungs­ behörde angewiesen ist; vgl. auch dieses Kap. B vor I.

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

258

Es ist folglich festzustellen, daß hinsichtlich der Mitwirkung von Helfern 99 ohne weiteres auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann, da im Rahmen des Zwangsmittelverfahrens die Aufgaben und Möglichkeiten der Vorsitzenden einander entsprechen.

1 1 . Kapitel

Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen A. Das anwendbare Verfahrensrecht und der Verfahrensbeginn I. Die maßgebenden Vollstreckungsvorschriften Soll eine

titulierte

Forderung nach § 200 I SGG vollstreckt werden,

dann hat das Hauptzollamt wie auch bei der Verwaltungsvollstreckung grundsätzlich die Bestimmungen der Abgabenordnung anzuwenden, auf 1 die § 5 I VwVG verweist. Die Vollstreckungsbehörde hat sich allerdings nicht nach der Vollstreckungsanweisung zu richten, da diese nach Ab­ schnitt 1 I 2 VollstrA

in einem gerichtlichen Vollstreckungsverfahren 2 keine Anwendung findet. Um ein solches Verfahren handelt es sich deshalb, weil aus sozialgerichtlichen Titeln vollstreckt wird. Die Unbe­ achtlichkeit der Vollstreckungsanweisung ist zudem auch sachgerecht, da einige Vorschriften der AO wegen des Umstandes, daß keine Verwal­ tungsakte vollzogen werden, auch keine Anwendung finden können. Hin­ gegen gilt auch für die Tätigkeit der Vollziehungsbeamten in diesem Zusam menhang die Vollziehungsanweisung, deren Abschnitt 1 keine ent­ 3

sprechende Einschränkung enthält.

99

2 3

Hinzuweisen ist insbesondere auf die zulässige Einschaltung des Gerichtsvollziehers; siehe oben 4. Kap. B II 1 . Nach Tschischgale, DGVZ 57, 1 (2), soll - wie nach § 66 IV SGB X der öffentlich-rechtliche Gläubiger auch im Wege der Amtshilfe nach der Z PO vollstrecken Jassen können. Nach der Gesetzeslage verbietet sich dies. BStBI I 1 980 S. 1 1 2( 1 1 4). BStBI I 1 980 S. 1 94( 1 96).

1 1 . Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

259

Fraglich ist dagegen, welche Vorschriften für das Vollstreckungsverfahren gelten, wenn der Vollstreckungsbehörde eines Landes die Beitreibung der titulierten Forderung nach § 200 II SGG obliegt. Ein einheitliches Vollstreckungsrecht ist in diesem Zusammenhang nur dann gewährleistet, wenn die entsprechende Anwendung der Vorschriften des

VwVG nach § 200 II 1 SGG dazu führt, daß über § 5 I VwVG

ausschließlich 4 gre1' fen.

die

Vollstreckungsbestimmungen

der

Abgabenordnung

Demgegenüber eröffnet § 5 II VwVG für das Beitreibungsverfahren auch die Möglichkeit, das jeweilige Verwaltungsvollstreckungsrecht des Landes 5 anzuwenden, welches nur teilweise wieder in die Abgabenordnung ver­ 6 weist. Zum gleichen Ergebnis würde auch die Heranziehung des § 66 III SGB X im Rahmen des § 1 III VwVG führen, wonach die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts unberührt bleiben, da dort geregelt ist, daß zugunsten der übrigen Behörden das Verwaltungsvollstreckungsrecht des jeweiligen Landes gilt. 7 Eine solche Interpretation hat den Vorteil, daß die Vollstreckungsbehörden das ihnen geläufige Verfahrensrecht anwenden können. Sie ist jedoch abzulehnen. Zu berücksichtigen ist nämlich, daß es nahegelegen hätte, bereits in § 200 II SGG auf die Verwaltungsvoll­ streckungsgesetze der Länder zu verweisen. Dies ist aber nicht gesche­ hen, sondern die entsprechende Geltung der Vorschriften des VwVG dient 8 Dies ist auch des­

dazu, ein einheitliches Verfahrensrecht vorzugeben.

halb gerechtfertigt, weil die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln betrieben wird und es deswegen insbesondere aus der Sicht des Voll­ streckungsschuldners keinen Grund gibt, nach unterschiedlichen Bestim4

Siehe oben 1 0. Kap. B vor I. In diesem Sinne Hennig/Danckwerts/König, § 200 SGG Erl. zu den §§ 5, 7 VwVG; Peters/Sautter/Wolff, § 200 SGG Erl. zu § 5 VwVG S.111/ 1 1 4-22/3; vgl. auch Kautz/Riewald, Erl. zu § 200 II SGG S,532, wonach wegen der nur entsprechenden Anwendung des VwVG die landesrechtlichen Vorschriften maßgebend sein sollen unter Beachtung der Abweichungen in den §§ 2 - 4 VwVG, 6 Art.25 II BayVwZVG; § 6 I BremGVG; § 1 5 I LVwVG-BW; § 1 5 I HessVwVG; §§ 5 II BerlVwVfG, 5 1 VwVG. 7 In diesem Sinne Kautz/Riewald, Erl,2 IV zu § 1 VwVG S,532; Nagel, SGb 63,421 ; a.A. wohl Engelhardt, § 1 VwVG Erl.II 4; vgl. auch Brackmann, S.264m, Es ist bereits klargestellt worden, daß nicht entsprechend § 66 IV SGB X die Möglichkeit besteht, stattdessen das Vollstreckungsrecht der ZPO zu wählen; siehe oben 2. Kap. B III 2; a.A. Tschischgale, S.2 1 2. 8 BT-Dr 1/4357 S,34: Begründung zu § 1 47 SGO-Entwurf = § 200 SGG; Brackmann, S.266c.

5

260

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

mungen zu verfahren. Die aufgezeigte Vielfalt der in Betracht kommen­ den Vollstreckungsbehörden wird folglich

im

Verfahren selbst dadurch

relativiert, daß ein unterschiedliches Vollstreckungsrecht nicht zur An­ wendung kommt. Mit der entsprechenden Verweisung in das VwVG hat der Gesetzgeber auch in Kauf genom men, daß die Vollstreckungsbehörden gegebenenfalls ihnen weniger vertraute Vorschriften zu beachten haben, 9 die sich inhaltlich aber weitgehend entsprechen. Dies ist angesichts der nicht häufigen Vollstreckungsfälle auch hinnehmbar, wobei insbeson­ dere die Anwendung nicht geläufiger Bestimmungen die Berücksichtigung von Modifizierungen erleichtert, die durch die Vollstreckung aus einem gerichtlichen Titel bedingt sind. Schließlich finden nach § 5 II VwVG

die landesrechtlichen Bestim mungen nur im Falle der Amtshilfe Anwen10 dung, während hier die zuständigen Vollstreckungsbehörden solche im

Sinne des § 4 VwVG sind, für die deshalb auch nur § 5 I VwVG ein­ 11 schlägig ist. Absatz 2 der Bestimmung ist daher auch aus systemati­ schen Gründen nicht anwendbar. Für die Vollziehungsbeamten ist nach Abschnitt 1 I 2 der Vollziehungsanweisung diese nur dann verbindlich,

wenn mit dem Finanzamt die örtliche Landesfinanzbehörde für die Voll­ streckung zuständig ist. Damit ergibt sich, daß sich das Vollstreckungsverfahren grundsätzlich nach den Vorschriften der Abgabenordnung richtet, wenn aufgrund eines sozialgerichtlichen Titels zugunsten der öffentlichen Hand eine Geldfor­ derung beizutreiben ist, unabhängig davon, ob § 200 I oder § 200 II SGG Anwendung findet. Für die Vollstreckungskosten gilt § 1 9 I VwVG, der auf die Kostenbe­ 12 der Abgabenordnung verweist. Diese Kostentatbestände

stimmungen 9

10 11 12

Demgegenüber zeigt § 1 69 II VwGO ebenso wie § 5 II VwVG, daß die Vollstreckungshelfer, auf die der Vorsitzende und gegebenenfalls die Vollstreckungsbehörde der Verwaltung angewiesen sind, entspre­ chend den Grundsätzen des Amtshilferechts nach ihrem "Hausrecht" vorzugehen haben. Eine solche Vollstreckungshilfe kommt hier nur ausnahmsweise in Betracht; siehe dazu 1 O . Kap. C Fn.98; vgl. Engelhardt, Anh § 250 AO Erl. l . Vgl. oben 1 O . Kap. B I 2. Peters/Sautter/Wolff, § 200 SGG Erl. nach § 19 VwVG S.III/ 1 1 4-28/ 1 , die darauf hinweisen, daß der Geltendmachung der Kosten § 1 83 SGG nicht entgegensteht, da das Vollstreckungsverfahren kein Ver­ fahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit ist; Meyer-Lade­ wig, § 200 SGG RdNr.3.

1 1 . Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

261

sind durchgängig anwendbar, da auch das Vollstreckungsrecht der AO einschlägig ist. 1 3 Hinsichtlich der Berechnung und Beitreibung der Kosten kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. l lf Daß hier statt des Gerichtsvorsitzenden eine Vollstreckungsbehörde der Verwaltung tätig ist, spielt keine Rolle. Für die Beitreibung ist gleichfalls der sozialgerichtliche Titel maßgebend, so daß über § 5 I VwVG entspre­ 15 chend die Bestimmungen der AO gelten. II. Der Beginn des Verfahrens 1 . Hier stellt sich die Frage, ob es abweichend vom Vollstreckungsrecht der VwGO einer Vollstreckungsanordnung des öffentlich-rechtlichen Gläu­ bigers deshalb bedarf, weil statt des Gerichtsvorsitzenden eine Verwal­ tungsbehörde als Vollstreckungsbehörde tätig wird. Da die Vollstreckungsanordnung nach § 3 I, IV VwVG die Vollstreckung aus einem Verwaltungsakt einleitet, bei dem es gemäß § 3 I HS 2 VwVG eines vollstreckbaren Titels nicht bedarf, ist im Umkehrschluß unabhän­ gig von der Vollstreckungsbehörde bei Vorliegen eines sozialgerichtlichen 16 Titels eine Vollstreckungsanordnung nicht erforderlich. Entsprechend 17 dem Verfahren bei verwaltungsgerichtlichen Titeln wird die Beitreibung der titulierten Forderung dadurch in Gang gesetzt, daß der öffentlich­ rechtliche Gläubiger einen diesbezüglichen Antrag auf Vollstreckung bei der zuständigen Vollstreckungsbehörde stellt. 1 8 Auch hier findet eine Vollstreckung von Amts wegen nicht statt, Zur Einleitung des Beitreibungsverfahrens genügt ein Antrag des Voll­ streckungsgläubigers auch dann, wenn gegen einen öffentlich-rechtlichen Schuldner vorzugehen ist. Nicht Gesetz geworden ist eine Bestimmung 19 die den später entim Regierungsentwurf zur Sozialgerichtsordnung, 1 3 Vgl. auch Tschischgale, DGVZ 57, 1 (5), 1 lf Siehe oben 5, Kap. A II, 1 5 Soweit Peters/Sautter/Wolff, § 200 SGG Erl. nach § 1 9 VwVG S.III/ 1 1 lf-28/ 1 , pauschal die §§ 1 - 5 VwVG anwenden wollen, ist dies abzulehnen. 16 Brackmann, S.266c; Peters/Sautter/Wolff, § 200 SGG Erl. nach § 3 VwVG S.III/ 1 1 /f-2; Rohwer-Kahlmann, § 200 SGG RdNr.7; Meyer­ Ladewig, § 200 SGG RdNr.3; a.A. Tschischgale, S,2 1 1 ; siehe auch 9. Kap. B I, § 200 SGG verweist für das Verfahren in das VwVG, zu dem die Einleitung der Vollstreckung nicht unmittelbar gehört. 1 7 Siehe oben 5. Kap. A III 1 . 1 8 Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.3. 1 9 BT-Dr 1/4357 S. 1 7f: § 1 1f8 SGO-Entwurf.

262

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

standenen §§ 1 70 VwGO, 1 52 FGO entsprach und zum Schutz des zur öffentlichen Hand gehörenden Schuldners grundsätzlich ein Benachrichti­ 20 Soll der öffentlich-rechtliche

gungs- und Verfügungsverfahren vorsah.

Schuldner im Vollstreckungsrecht der Sozialgerichtsbarkeit nicht schlech­ ter gestellt werden, insbesondere auch nicht im Vergleich zur Vollstrek­ 21 kung zugunsten eines privaten Gläubigers, dann ist der Rückgriff auf 22 Die entsprechende Anwendung dieser Bestim­ § 882 a ZPO geboten. mung eröffnet § 1 98 1 SGG, wobei sich aus dem Vollstreckungsrecht des Sozialgerichtsgesetzes auch nichts Gegenteiliges ergibt, zumal die vor­ gesehene Bestimmung deshalb gestrichen wurde, weil ohnehin § 882 a 23 Auch im Rahmen des § 200 SGG ist diese Bezug­

ZPO einschlägig sei.

nahme auf die ZPO nicht ausgeschlossen, da § 255 AO über § 5 1 VwVG keine Anwendung findet und es somit an einer speziellen Schutzvor­ 24 Die Berücksichtigung hat zur Folge, daß der öffentlich­

schrift fehlt.

rechtliche Gläubiger zunächst dem nach § 882 a 1 1 , III 1 ZPO zustän­ digen Vertreter des Schuldners seine Vollstreckungsabsicht anzuzeigen hat, soweit sich die Vollstreckung nicht gegen eine öffentlich-rechtliche 25 Nach Ablauf von 4 Wochen kann er

Bank- oder Kreditanstalt richtet.

bei der zuständigen Vollstreckungsbehörde die Vollstreckung beantragen, wobei allerdings die Vollstreckungsvoraussetzungen schon im Zeitpunkt 26 Die Anzeige kann

der Vollstreckungsankündigung gegeben sein müssen.

20 21 22 23

24

25

26

Vgl. zu § 1 70 VwGO oben 5, Kap. A III 3. Insoweit findet über § 1 98 1 SGG das Vollstreckungsrecht der ZPO in vollem Umfang Anwendung und damit auch § 882 a ZPO; Meyer­ Ladewig, § 1 98 SGG RdNr .4. Siehe dazu 2. Kap. B II 4. BT-Dr I/4662 S.5; RVO-GK-Bley, § 1 98 SGG Erl. l a) a.E.; vgl. auch BT-Dr 1/4357 5.34; es ist jedoch bereits darauf hingewiesen worden, daß der sachliche Geltungsbereich der Bestimmung gegenüber § 1 70 VwGO eingeschränkt ist; siehe oben 2. Kap. B II 4. Da es nicht möglich ist, mit § 882 a III 1 ZPO auch die kommunalen Schuldner zu erfassen, gilt insoweit § 1 5 Nr.3 EGZPO: Meyer-Ladewig, § 1 98 SGG RdNr.6. Dies bedeutet, daß beispielsweise § 1 46 1 HGO Anwen­ dung findet, da es sich nicht um eine Vollstreckung im Verwaltungs­ wege handelt; vgl. Schlempp/Schlempp, § 1 46 HGO Erl.IV. Die herrschende Meinung kommt hier ohne weiteres zur Anwendbar­ keit des § 882 a ZPO, da sie allein § 1 98 I SGG für einschlägig erachtet: Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.2. Für die Deutsche Bundesbahn als Schuldnerin gilt § 882 a IV ZPO; dazu Zöller-Stöber, § 882 a ZPO RdNr.5. Der regelmäßig eiligen Vollstreckung einer einstweiligen Anordnung trägt § 882 a V ZPO Rechnung. OLG Frankfurt, RPfl 8 1 , 1 58; Zöller-Stöber, § 882 a ZPO RdNr.2; zum Verfahren vgl. auch Meyer-Ladewig, § 1 98 SGG RdNr.6.

11. Kap . : Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

263

der öffentlich-rechtliche Gläubiger durch eine vom Schuldner auszustel­ 27 lende Empfangsbescheinigung nach § 882 a I 2 ZPO nachweisen. 2. Die zuständige Vollstreckungsbehörde hat zu prüfen, ob der sozial­ gerichtliche Titel dem privaten oder öffentlich-rechtlichen Schuldner zugestellt und im Falle eines isolierten Kostenfestsetzungsbeschlusses die einwöchige Wartefrist nach § 798 ZPO eingehalten worden ist.28 Soweit es sich bei der Vollstreckungsbehörde um eine Finanzbehörde handelt, steht ihr die Ermittlungsbefugnis hinsichtlich der wirtschaftlichen Ver­ hältnisse des Schuldners nach § 249 II AO zu. Im übrigen gelten die Ausführungen bezüglich des Vorsitzenden des Verwaltungsgerichts ent­ sprechend. 29 Gleichfalls ist hier die Verweisung des § 5 I VwVG auf § 254 AO ohne Bedeutung, da aus sozialgerichtlichen Titeln vollstreckt wird und der Beginn der Vollstreckung allein vom Vorliegen der genann­ 30 Auch wenn § 5 I VwVG auf § 259 AO ten Voraussetzungen abhängt. deshalb nicht verweist, weil schon § 3 III VwVG eine besondere Mahnung vorsieht, so gilt diese Bestimmung doch nur im Rahmen der Verwal­ tungsvollstreckung und jedenfalls nicht für die Vollstreckungsbehörde, die aufgrund eines sozialgerichtlichen Titels eine Geldforderung beizutreiben 31 Dementsprechend hat die Vollstreckungsbehörde bei Vorliegen hat. sämtlicher Voraussetzungen ohne weitere Verzögerung mit der Vollstrek­ kung zu beginnen und zu entscheiden, in welcher Weise vollstreckt wer­ den soll. § 250 AO eröffnet die Möglichkeit der Vollstreckungshilfe als einer besonderen Form der Amtshilfe.32 Insbesondere bei örtlicher Un­ zuständigkeit 33 kann es erforderlich sein, daß die Vollstreckungsbehörde eine andere Vollstreckungsbehörde um Mitwirkung ersucht. Da es sich im Zusammenhang der Beitreibung nach § 200 SGG nicht wie in der Ver27 28 29 30

31 32 33

Zur gesamten Regelung näher Geißler, NJW 53, 1853 (1854!); Miedtank, S.44ff. Siehe dazu 3. Kap. C II. Siehe oben 5. Kap. A III 2. A.A. Peters/Sautter/Wolff, § 200 SGG Erl. nach § 3 VwVG S.III/1 1 43, wonach der Schuldner trotz des vorangegangenen gerichtlichen Verfahrens von der Vollstreckungsbehörde nach § 254 I 1 AO zur Zahlung aufzufordern und für die Vollstreckung eine Wochenfrist abzuwarten sei; siehe auch oben 5. Kap. A III 2. Siehe dazu 5. Kap. A III 2; ebenso Peters/Sautter/Wolff, § 200 SGG Erl. nach § 3 VwVG S.JII/ 1 1 4-2; a.A. ohne Begründung Hennig/ Danckwerts/König, § 200 SGG, Erl. nach § 3 VwVG. Engelhardt, Anh § 250 AO Erl, 1 . Für das Erzwingungsverfahren gilt entsprechend § 8 VwVG.

264

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

waltungsgerichtsbarkeit

um

richterliche

Drittvollstreckung

handelt,

34

bestehen hier auch keine Bedenken, daß nach § 250 I 1 AO insoweit die ausführende Vollstreckungsbehörde an die Stelle der ersuchenden Voll­ streckungsbehörde tritt, die im übrigen aber für das Vollstreckungsver­ 35 Diese Regelung ist aber nicht von besonderer fahren zuständig bleibt. praktischer Bedeutung, da grundsätzlich nur die Vollstreckungsbehörde der Verwaltung nach den §§ 200 I SGG, 4 b) VwVG,

200 II 2 SG G zu­

ständig ist, die auch zur Durchführung von Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner befugt ist.

B. Einzelheiten zum Beitreibungsverfahren Unter

Berücksichtigung der Ausführungen im zweiten Teil ist auf die

Vollstreckungsbestimmungen der Abgabenordnung einzugehen, die deshalb nicht unverändert angewendet werden können, weil sie auf die Verwal­ 36 tungsvollstreckung zugeschnitten sind. Gegenüber der Vollstreckung nach § 1 69 VwGO ist hier zu beachten, daß nicht der Gerichtsvorsitzen­ de, sondern eine Verwaltungsbehörde als Vollstreckungsbehörde tätig ist.

I. Allgemeine Vollstreckungsbestimmungen Eine Vorschrift, die eng mit der Steuerverwaltungsvollstreckung zusam­ menhängt, ist § 252 AO. Danach gilt als Gläubigerin des zu vollstrek­ kenden Anspruchs die Körperschaft, der die Vollstreckungsbehörde ange­ hört. Diese Regelung ist hier nicht anwendbar, da sich der Gläubiger ohne weiteres aus dem sozialgerichtlichen Titel ergibt, aus dem voll­ streckt wird. Andernfalls würde der beabsichtigte Vereinfachungseffekt 37 in sein Gegenteil verkehrt, da eine Anzahl unterschiedlicher Vollstrek­ kungsbehörden in Betracht kommt und wegen der weitgehend fehlenden Identität von Vollstreckungsbehörde und öffentlich-rechtlichem Gläubiger eine Übertragung des Vollstreckungsergebnisses nach Abschluß des Ver­ fahrens unumgänglich wäre. Trotz seines Titels würde der Gläubiger insbesondere bei der Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen erst 34

35 36 37

Siehe dazu oben 4. Kap. B III 1 . Zur Auswahl vgl. Engelhardt, Anh § 250 AO Erl. 1 . Vgl. Brackmann, S. 266c. Siehe dazu 5. Kap. B I 1 .

1 1 . Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

265

später gesichert oder befriedigt werden. Im Rahmen der Vollstreckung nach § 200 SGG wird die titulierte Forderung vielmehr durch die Voll­ streckungsbehörde zugunsten des öffentlich-rechtlichen Gläubigers bei­ getrieben. Abweichend von § 253 AO richtet sich die Vollstreckung gegen denjenigen, der als Schuldner im sozialgerichtlichen Titel ausge­ 38 wiesen ist. Unterliegt das Schuldnervermögen einem Vergleichs- oder Konkursver­ fahren, dann gelten nach § 25 1 II 1 AC die entsprechenden Verfahrens39 ordnungen. Auch dann, wenn die zuständige Vollstreckungsbehörde eine Finanzbehörde ist, kommt keine Vollstreckung im Verwaltungswege in den in § 25 1 II 2 AO genannten Fällen in Betracht, sondern es gilt insoweit entsprechend § 200 SGG, also die modifizierte Anwendung des Verwaltungsvollstreckungsrechts. Damit ist auch für die Vollstreckung solcher Titel die Vollstreckungsbehörde zuständig, der die Beitreibung der Forderung aus dem sozialgerichtlichen Titel obliegt. Dies gilt auch, wenn gemäß den §§ 202 SGG, 240 ZPO das sozialgerichtliche Verfahren wegen Konkurseröffnung unterbrochen worden ist und der öffentlich­ rechtliche Gläubiger einen vollstreckbaren Titel nach der Konkurs- oder Vergleichsordnung erlangt. Die Vollstreckungsbehörde hat nach § 258 AO auch ohne Antrag die Vollstreckung einstweilen einzustellen oder zu beschränken oder auch eine Vollstreckungsmaßnahme aufzuheben, wenn bei Vorliegen besonderer Umstände die Vollstreckung gegen den Schuldner überhaupt oder die Art und Weise des Vorgehens unbillig ist.40 Eine solche vorläufige Regelung kann bei Wegfall der Unbilligkeit ohne weiteres auch wieder aufgehoben werden. Um eine endgültige Entscheidung oder Beschränkung der Vollstreckung handelt es sich hingegen, wenn die Vollstreckungsbehörde nach § 257 AO vorgeht. 41 Abweichend von den §§ 775 Nr, 1 , 776 S. 1 ZPO kommt ent­ sprechend § 257 II 2 AO eine Aufhebung bereits getroffener Vollstrek­ kungsmaßnahmen nur dann in Betracht, wenn die gerichtliche Entschei­ dung rechtskräftig ist, mit der der sozialgerichtliche Titel aufgehoben 38 39 40 41

Siehe auch 5. Kap. B I 3. Ausführlich dazu 5. Kap. B I 2. Näher dazu oben 5. Kap. B I 4. Ausführlich dazu oben 5 . Kap. B I 5.

266

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

42 Anders als oder die Vollstreckung aus ihm für unzulässig erklärt wird. im Rahmen des § 258 AO kommt der Vollstreckungsbehörde hier kein Ermessen zu, sondern sie ist verpflichtet, bei Vorliegen der entsprechen­ den Voraussetzungen den gerichtlichen Entscheidungen oder Parteiverein­ barungen im Vollstreckungsverfahren Rechnung zu tragen. Eine Fortset­ zung des Beitreibungsverfahrens ist gleichfalls möglich und geboten, 43 wenn der Grund für die Einstellung oder Beschränkung später wegfällt. Zu verweisen ist auch auf die Ausführungen zu den §§ 260, 262 - 267 AO, die hier nach § 5 l VwVG gelten. 44 II. Die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen Sie erfolgt durch Pfändung gemäß § 281 I AO, wobei entgegen § 282 I AO nicht die Körperschaft, der die Vollstreckungsbehörde angehört, sondern der öffentlich-rechtliche Gläubiger, zu dessen Gunsten voll­ 45 streckt wird, ein Pfändungspfandrecht erwirbt. Mit der Vollstreckung in bewegliche Sachen beauftragt die Vollstrek­ kungsbehörde nach § 285 AO ihre Vollziehungsbeamten, die sich gegen­ über dem Schuldner durch einen entsprechenden schriftlichen Auftrag auszuweisen haben. Für die Durchführung gilt § 286 AO, der § 808 ZPO entspricht. Die Befugnisse des Vollzlehungsbeamten sind In § 287 AO geregelt, nach dessen Absatz 4 das Amtsgericht, In dessen Bezirk die Durchsuchung vorgenommen werden soll, für die gegebenenfalls erfor­ 46 Dort hat die Vollstreckungsbehörde derliche Anordnung zuständig ist. und nicht der öffentlich-rechtliche Gläubiger die richterliche Durchsu­ chungsanordnung zu beantragen. Vor der Entscheidung hat der Amtsrich­ ter zu prüfen, ob die formellen Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben sind. 47 Nach § 289 I AO erteilt die Vollstreckungsbehörde die Erlaubnis zur Vollstreckung an Sonn- und Feiertagen sowie zur Nachtzeit selbst. Wäh42 Siehe dazu auch oben 7. Kap. A II a.E •• 43 Vgl. Klein/Orlopp, § 257 AO Erl.1: insoweit kommt insbesondere die Stundung in Betracht. 44 Dazu oben 5. Kap. B I 7. 45 Siehe dazu oben 5. Kap. B II 1. 46 Ausführlich dazu oben 5. Kap. B II 2. 47 BVerfG, NJW 8 1 ,2 1 1 1 f.

11. Kap. : Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

267

rend dafür in der Zivilvollstreckung gemäß § 761 I ZPO der Amtsrichter zuständig ist und im Rahmen der Vollstreckung nach § 169 VwGO der 48 als Vollstreckungsbehörde tätige Vorsitzende des Verwaltungsgerichts, findet bei der Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln nach § 200 SGG eine richterliche Kontrolle nicht statt, da die Vollstreckungsbehör­ den Verwaltungsbehörden sind. Diese sich aus § 5 I VwVG ergebende Konsequenz ist nur dann zu ver­ meiden, wenn über § 198 I SGG die Bestimmung der ZPO entsprechende Anwendung findet. 49 Auch wenn die Zuständigkeit des Amtsrichters in der Zivilvollstreckung ihren Grund darin hat, daß das Grundrecht des 50 so kann doch nicht außer Schuldners nach Art. 13 GG tangiert wird, acht gelassen werden, daß in der Verwaltungsvollstreckung regelmäßig 51 die Vollstreckungsbehörde die Erlaubnis erteilt. Für einen Rückgriff auf § 761 I ZPO ist hier deshalb kein Raum, weil für die Vollstreckung nach § 200 SGG im Rahmen der Verweisung etwas anderes gilt, so daß es an einer lückenhaften Regelung fehlt, die der Ergänzung bedarf. Zu beachten ist auch, daß wenigstens eine Eigenvollstreckung dann nicht vorliegt, wenn im Rahmen des § 200 SGG eine Vollstreckungsbehörde tätig ist, die mit dem öffentlich-rechtlichen Gläubiger, zu dessen Gun­ sten vollstreckt wird, nichts zu tun hat. 52 Auch im übrigen ist die Vollstreckungsbehörde immer dann zuständig, wenn ihr in den Bestimmungen der Abgabenordnung über die Vollstrek­ kung in bewegliche Sachen, Forderungen und andere Vermögensrechte Befugnisse eingeräumt sind. Im Falle der Vollstreckungshilfe nach § 250 AO kann auch die ersuchte Vollstreckungsbehörde zuständig sein. Da für

48 Siehe dazu 5. Kap. B II 3. 49 Dies ist ohne weiteres dann der Fall, wenn ein privater Gläubiger gegen einen öffentlich-rechtlichen Schuldner wegen einer titulierten Forderung vollstreckt; vgl. Meyer-Ladewig, § 198 SGG RdNr.4. 50 So Noack, MDR 73,549; Gaul, JZ 79,496(502). 51 So wegen fehlender Verweisung ausdrücklich: § 9 I LVwVG-BW; § 10 I HambVwVG, § 10 HessVwVG; § 12 I NdsVwVG; § 16 I VwVG-NRW; § 8 I VwVG-RP; § 8 I Saar!VwVG; § 255 L VwG-SH. 52 Vgl. auch Mager, DRiZ 60,53(54); Zeiss, JZ 74,564(567); Abhilfe kann hier nur der Gesetzgeber schaffen, indem er der Vollstreckung zur Nachtzeit und an Sonn- und Feiertagen den gleichen Stellenwert wie der Wohnungsdurchsuchung einräumt. Während selbst für die Voll­ streckung von Zwangsgeldern und Gerichtskosten nach der Justiz­ beitreibungsordnung § 761 I ZPO Anwendung findet, genügt in der Verwaltungsvollstreckung die Erlaubnis der Vollstreckungsbehörde.

268

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeh1

53 den Vol!ziehungsbeamten § 8 1 4 ZPO nicht gilt, hat gemäß § 296 I AO die öffentliche Versteigerung gepfändeter Sachen nur auf Anordnung der Vol!streckungsbehörde stattzufinden. Die Wegnahme des Briefes zur Pfändung einer hypothekarisch gesicherten F.orderung hat nach § 3 1 0 I 2 AO durch den Vol!ziehungsbeamten zu erfolgen. Im Fal!e der Unauf­ findbarkeit kann die Vol!streckungsbehörde entsprechend § 3 1 5 III AO

die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verlangen. Ist nach § 3 1 0 I 3 AO die Pfändung in das Grundbuch einzutragen, so geschieht dies aufgrund der Pfändungsverfügung zugunsten des öffentlich-recht­ lichen Gläubigers. Da § 200 SGG auf die gesamten Vorschriften des VwVG verweist, hat die Vol!streckungsbehörde in gleicher Weise wie der Vorsitzende des Verwaltungsgerichts 54 die Herausgabe der notwendigen Urkunden nach den § § 6 ff VwVG zu erzwingen, da die Verweisung auf die §§ 328 ff AO von § 5 I VwVG nicht gedeckt ist. Während die Ab­ gabe der Drittschuldnererklärung nach § 840 I ZPC eine nicht durchsetz­ 55 bare Obliegenheit ist, handelt es sich hier insoweit um eine Verpflich­ tung, zu deren Erfüllung die Vol!streckungsbehörde nach § 3 1 6 II 3 AO ein Zwangsgeld androhen, festsetzen und vol!strecken kann. Insoweit gelten gleichfal!s die entsprechenden Bestimmungen des VwVG, wobei allerdings die Anordnung einer Ersatzzwangshaft gegen den Drittschuld­ 56 ner unzulässig ist. Die obigen Ausführungen zu § 3 1 8 AO gelten auch im Zusammenhang mit der Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand. 57 Folglich hat der öffentlich-rechtliche Gläubiger den Drittschuldner gegebenenfalls auf Herausgabe zu verkla­ gen. Bei Herausgabe der beweglichen Sache erwirbt er ein Pfändungs­ pfandrecht, ebenso wie abweichend von § 318 III 3 AO die Sicherungs­ hypothek zu seinen Gunsten entsteht, wenn der Vol!streckungsschuldner das Eigentum am Grundstück erwirbt. Im Rahmen des § 321 AO obliegt der Vol!streckungsbehörde auch die Vol!streckung in andere Vermögens­ rechte des Schuldners, wobei wegen der Einzelheiten auf die Bestim­ mungen der Zivilvollstreckung verwiesen werden kann. 5 8

53 54

55 56 57 58

Vgl. dazu oben 5. Kap. B II 4 . Siehe oben 5. Kap. B II 5. BGHZ 91, 1 26(1 28f). Siehe dazu oben 5. Kap. B II 5. Siehe oben 5. Kap. B II 6. Siehe auch oben 5. Kap. B II 7.

11. Kap.: Das Vetfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

269

Ist die Pfändung des beweglichen Schuldnervermögens nicht geeignet, eine Befriedigung des öffentlich-rechtlichen Gläubigers herbeizuführen, dann eröffnet § 284 AO die Möglichkeit, daß der Schuldner auf Verlan­ gen der Vollstreckungsbehörde seine Vermögensverhältnisse offenlegt und die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben an Eides Statt ver­ 59 Während im Falle der Vollstreckung nach § 1 69 VwVGO der

sichert.

Gerichtsvorsitzende über § 284 IV AO hinaus allein für die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung zuständig ist, ist eine solche Auslegung im Zusammenhang mit der Vollstreckung nach § 200 SGG nicht erforderlich, da es sich bei den Vollstreckungsbehörden ausschließlich um Verwaltungs­ behörden handelt. Im Wege der Vollstreckungshilfe kann bei fehlender Zuständigkeit der Vollstreckungsbehörde für den Wohnsitz oder Aufent­ haltsort des Schuldners und dessen mangelnder Abgabebereitschaft die nach

§ 284 IV 1 AO

zuständige

Vollstreckungsbehörde um

ersucht werden. Entsprechend dem

Mitwirkung

Wortlaut der Regelung beschränkt

sich in diesem Fall die Tätigkeit der ersuchten Vollstreckungsbehörde auf die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung, während die das Verfahren

betreibende Vollstreckungsbehörde den Schuldner nach Ober­

prüfung der Voraussetzungen zur Vorlage des Vermögensverzeichnisses auffordert und auch darüber entscheidet, ob von der Abnahme nach § 284 II 2 AO abzusehen ist. Gemäß § 284 V 2 AO entscheidet die Vollstreckungsbehörde, die nach § 200 SGG die Vollstreckung betreibt, über die Einwendungen, mit denen der Schuldner seine Verpflichtung zur Abgabe bestreitet. Ein besonderes Rechtsschutzverfahren ist insoweit nicht vorgesehen, so daß der Schuld­ 60

ner sich nach den allgemeinen Vorschriften zur Wehr zu setzen hat.

Die Vollstreckungsbehörde hat auch nach § 284 VII 1 AO das zuständige Amtsgericht um Anordnung der Erzwingungshaft zu ersuchen. Den gleich­ falls vom Amtsgericht auszustellenden Haftbefehl hat nach § 909 ZPO der zuständige Gerichtsvollzieher zu vollstrecken. Die sinngemäße An­ wendung dieser Bestimmung nach § 284 VII 2 AO bedeutet nicht, daß die Vollstreckungsbehörde einen Vollziehungsbeamten mit der Verhaftung beauftragen kann. Soll an Sonn- und Feiertagen oder zur Nachtzeit voll­ streckt werden, dann gilt statt § 289 AO die Regelung des § 76 1 ZPO, da Grundlage der Verhaftung die Entscheidung des Amtsgerichts ist, die

59 60

Ausführlich zum Verfahren nach § 284 AO oben 5. Kap. B II 8. Vgl. oben 7. Kap. B I 6.

270

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

zudem von einem Gerichtsvollzieher ausgeführt wird,61 der insoweit ein 62 eigenes Antragsrecht hat. Entsprechend der Regelung des § 284 IV AO, die wegen der Zuständigkeit einer Vollstreckungsbehörde der Verwaltung auch im Rahmen des § 200 SGG mit der Handhabung in der Steuerver­ waltungsvollstreckung übereinstimmt, führt die Verweisung auf § 902 ZPO dazu, daß statt des Amtsgerichts die Vollstreckungsbehörde des Haft­ ortes während der Haft des Schuldners zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung befugt ist. 63 Nur dann, wenn eine solche nahegelegene Vollstreckungsbehörde nicht vorhanden oder nicht erreichbar ist, kommt im Interesse des inhaftierten Schuldners auch hilfsweise die Zuständig­ 64 Nach Abgabe keit des Amtsgerichts nach § 902 I ZPO in Betracht. der eidesstattlichen Versicherung ist er aus der Haft zu entlassen und die betreibende Vollstreckungsbehörde hiervon in Kenntnis zu setzen. Dieser obliegt es auch, nach § 284 VI AO dem zuständigen Amtsgericht die erforderlichen Daten zur Eintragung in das Schuldnerverzeichnis zu übermitteln. m. Die Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen

Insoweit kann in vollem Umfange auf die Ausführungen zur Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand 65 verwiesen werden. Dadurch, daß statt des Gerichtsvorsitzenden hier eine Vollstreckungsbehörde der Verwaltung tätig wird, ergeben sich keine Veränderungen. Nach § 322 III AO hat die Vollstreckungsbehörde die erforderlichen Anträge zu stellen und dabei abschließend zu bestätigen, daß die Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben sind. Auch im Rahmen der Vollstreckung nach § 200 SGG gilt für den öffent­ lich-rechtlichen Gläubiger ebenso wie für den privaten Gläubiger, des­ sen Verfahren sich gemäß § 198 I SGG nach dem 8. Buch der ZPO

61 Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 284 AO RdNr.54. 62 Vgl. Zöller-Stöber, § 761 ZPO RdNr.5. 63 Vgl. Thomas/Putzo, § 902 ZPO Anm.2a), unter Hinweis auf § 1 87 Nr.4 GVGA; siehe auch oben 5. Kap. B II 8 Fn. 1 82; a.A. Hübsch­ mann/Hepp/Spitaler, § 284 AO RdNr.57, wonach das Amtsgericht die Vollstreckungsbehörde zur Abnahme nur hinzuziehen soll. 64 Im Gegensatz dazu fehlt es im Rahmen des § 1 69 VwGO grund­ sätzlich an einer nahegelegenen Vollstreckungsbehörde; siehe oben 5. Kap. B II 8. 65 Siehe oben 5. Kap. B III; dort auch wegen der Unanwendbarkeit der § § 324 ff AO trotz der Verweisung in § 5 I VwVG.

1 2. Kap. : Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen

27 1 66

richtet, daß abweichend von § 323 AO aus einer Sicherungshypothek die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung in das Grundstück nur betrieben werden kann, wenn zuvor ein dinglicher Duldungstitel gegen den Schuldner erwirkt worden ist.

1 2. Kapitel

Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen A. Die einschlägigen Bestimmungen und der Verfahrensbeginn I. Die anwendbaren Verfahrensvorschriften In § 200 SGG wird ohne sachliche Einschränkung auf das VwVG verwie­ sen, so daß auch die Bestimmungen des zweiten Abschnitts über das Zwangsmittelverfahren zur Anwendung kommen. Es spielt insoweit keine Rolle, ob sich nach Absatz 1 die Vollstreckung nach dem VwVG richtet oder nach § 200 II 1 SGG, dessen Vorschriften nur entsprechend gelten, da in beiden Fällen der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszugs 1 als Vollzugsbehörde fungiert, Demzufolge finden die §§ 6 ff VwVG generell Anwendung, ohne daß sich die Frage nach der Berücksichtigung von Landesrecht stellt. 2 Zu beachten ist allerdings, daß bei einer ent­ sprechenden titulierten Verpflichtung eines öffentlich-rechtlichen Schuld3 ners § 20 1 SGG einschlägig sein kann, der dann § 200 SGG vorgeht, Es ist bereits erwähnt worden, daß das allgemeine Amtshilferecht die sach­ gerechte Abwicklung des Erzwingungsverfahrens durch den Gerichtsvor-

Dies gilt entsprechend auch für eine eingetragene Schiffshypothek und ein Registerpfandrecht an einem Luftfahrzeug; vgl. dazu Engel­ hardt, Anh § 3 1 1 AO Erl. 1 . 1 Siehe dazu oben 1 0, Kap. A II, B II. 2 Vgl. oben 1 1 . Kap. A I; auch hier besteht kein Wahlrecht zugunsten der ZPO seitens des öffentlich-rechtlichen Gläubigers; siehe oben 2. Kap. B III 2. 3 Siehe oben 2. Kap. B III 2.

66

272

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

sitzenden sicherstellt, auch wenn es im Vollstreckungsrecht des SGG an 4 einer § 169 II VwGO entsprechenden Regelung fehlt. Da die Wegnahme beweglicher und die Räumung unbeweglicher Sachen sowie die Vorführung von Personen lediglich Formen des unmittelbaren 5 Zwanges sind, gelten die einschlägigen Bestimmungen des VwVG auch, wenn ein sozialgerichtlicher Titel zugunsten der öffentlichen Hand eine solche Schuldnerverpflichtung auf Herausgabe oder Erscheinen vor­ 6 sieht. Da die Vorschriften des VwVG über das Zwangsmittelverfahren sich nicht ausdrücklich auf die Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklä­ rung erstrecken, ist es aus Vereinfachungsgründen geboten, im Falle der Vollstreckung aus einem sozialgerichtlichen Titel zugunsten der öffent­ lichen Hand über § 19 8 I SGG auf die §§ 8 94 ff ZPO zurückzugreifen, anstatt eine solche Handlung vom Schuldner nach den §§ 9 ff VwVG zu erzwingen. 7 Hinsichtlich der Vollstreckungskosten ist wiederum § 19 I VwVG ein­ schlägig mit seiner Verweisung in die Abgabenordnung. Sie können im Erzwingungsverfahren angesetzt und beigetrieben werden, wobei sich die Vollstreckung gemäß § 5 I VwVG nach den Bestimmungen der AO 8 richtet und insoweit der Vorsitzende des Sozialgerichts auch als Voll­ 9 streckungsbehörde wirkt. 4 5

6 7 8

9

Siehe oben 1 O. Kap. C; § 8 VwVG ist hier im Sinne der Befugnis zur Vollstreckungshilfe zu verstehen. Engelhardt, § 12 VwVG Erl.1b)-d). Näher dazu 6. Kap. A I 2 im Zusammenhang mit der Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln; ferner hinsichtlich der Herausgabe Peters/Sautter/Wolff, § 200 SGG Erl. zu § 6 VwVG S.III/114-22/4. Siehe dazu oben 6. Kap. A I 3. Die Ausführungen im 6. Kap. A II gelten entsprechend. Daß es sich insoweit nicht um Gerichtskosten im Sinne des § 1 I Nr.4 JBeitrO handelt, zeigt § 1 I Nr.7 JBeitrO, wonach sich die Vollstreckung der Verfahrenskosten nur dann nach dieser Verfahrensordnung richtet, wenn sie auch für den beizutreibenden Hauptanspruch einschlägig ist (hier nur beim Zwangsgeld nach § 11 VwVG). Da folglich die gleichen Verfahrensbestimmungen gelten, ist auch für § 3 VwVG kein Raum. Dies folgt ohne weiteres aus seiner Zuständigkeit für das Erzwin­ gungsverfahren. Die Einschaltung einer Vollstreckungsbehörde für das Annexverfahren verbietet sich aus systematischen Gründen. Bezüglich des Rechtsschutzes halten Peters/Sautter/Wolff, § 200 SGG Erl. zu § 19 VwVG S.III/114-2 8 /1, Widerspruch und Klage wegen § 7 VwVG für einschlägig, während hier die Vollstreckungserinnerung bzw. die Beschwerde nach § 172 I SGG bejaht wird.

1 2. Kap.: Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen

273

II. Der Beginn des Verfahrens Ist der sozialgerichtliche Titel, der einer Vollstreckungsklausel nicht bedarf, dem Schulder zugestellt worden, 1O dann wird das Zwangsmittel­ verfahren dadurch eingeleitet, daß der öffentlich-rechtliche Gläubiger einen entsprechenden Antrag bei dem Vorsitzenden des Gerichts des 11 ersten Rechtszugs stellt. Ebenso wie im Rahmen des § 201 SGG findet 12 auch hier keine Vollstreckung von Amts wegen statt. Hinsichtlich der Auswahl des Zwangsmittels, dessen Androhung, Festset­ zung und Anwendung sowie der Einstellung des Verfahrens kann auf die Ausführungen im zweiten Teil verwiesen werden. 13 Auch hier gilt, daß dem Gerichtsvorsitzenden als Vollzugsbehörde die Verantwortung für das Erzwingungsverfahren insgesamt zukommt, so daß mitwirkende Vollzugs­ helfer im erforderlichen Umfang zu überwachen sind.

B. Die Zwangsmittel im einzelnen Ausgeklammert bleibt hier ebenfalls die Anwendung der §§ 894 ff ZPO, wenn eine titulierte Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung gegeben ist. Im Erzwingungsverfahren selbst ist nur für die in § 9 I VwVG genannten Zwangsmittel Raum. I. Die Ersatzvornahme Die Ausführungen im Zusammenhang mit der Vollstreckung nach § 169 VwGO gelten entsprechend,14 wobei an die Stelle des Vorsitzenden des Verwaltungsgerichts derjenige des Sozialgerichts tritt. Ist wegen der Kosten der Ersatzvornahme ein Betrag nach § 13 IV 1 VwVG veran10 Siehe dazu 9. Kap. B II. 11 Näher dazu 6. Kap. A III 1, betreffend das Erzwingungsverfahren im Rahmen des § 169 VwGO. 12 Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.3. 13 Siehe oben 6. Kap. B I; soweit Peters/Sautter/Wolff, § 200 SGG Erl. § 13 VwVG S.III/114-26/1; Rohwer-Kahlmann, § 200 SGG RdNr. 14, die Auffassung vertreten, daß die Androhung bereits mit der Zustellung des Vollstreckungstitels verbunden werden könne, ist dies abzulehnen. Die Zustellung des Titels gehört zu den Verfahrensvor­ aussetzungen, während die Androhung bereits Teil des Erzwingungs­ verfahrens ist, dem die Antragstellung des Gläubigers vorauszugehen hat. 14 Eingehend dazu oben 6. Kap. B I.

274

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

schlagt und auch festgesetzt worden, dann kann dieser vom Schuldner auch schon dann beigetrieben werden, wenn der beauftragte Dritte mit der Vornahme der Handlung noch nicht begonnen hat. Nach Zustellung der Festsetzung richtet sich die Vollstreckung nach den Vorschriften der AO, auf die in § 5 I VwVG verwiesen wird. 1 5 Es gilt insoweit das 16 daß nämlich gege­ gleiche wie hinsichtlich der Vollstreckungskosten, benenfalls der Gerichtsvorsitzende als Vollstreckungsbehörde tätig zu werden hat. Dies gilt auch dann, wenn die Kostenfestsetzung als Titel im Sinne des § 1 99 1 Nr. 1 SGG angesehen wird, 1 7 da dies nicht dazu führt, daß eine Vollstreckungsbehörde der Verwaltung für das Beitrei­ bungsverfahren zuständig ist. Maßgebend bleibt auch in diesem Zusam­ menhang der auf die Erfüllung einer Handlung gerichtete Titel, dessen Vollzug dem Vorsitzenden des Sozialgerichts obliegt. Diese Abhängigkeit, die insbesondere für die Einstellung der Beitreibung wegen freiwilliger Vornahme der Handlung durch den Schuldner von Bedeutung ist, würde beeinträchtigt und das Verfahren praktisch erschwert, wenn für die Voll­ streckung der Kosten eine andere Vollstreckungsbehörde als der Kam­ mervorsitzende zuständig wäre. Wegen der Beitreibung zugunsten der Gerichtskasse, die Schuldnerin des beauftragten Dritten ist, kommt ins­ besondere deren Vollziehungsbeamter in Betracht, wenn bei der Voll­ streckung in bewegliche Sachen Hilfe erforderlich ist. 1 8 In gleicher Weise ist auch eine eventuell notwendige Nachforderung beizutreiben. II. Das Zwangsgeld Die obigen Erläuterungen zu § 1 1 VwVG gelten grundsätzlich auch, wenn der Vorsitzende als Vollzugsbehörde im Rahmen der Vollstreckung nach § 200 SGG auf dieses Zwangsmittel zurückgreift, um den Schuldner zur Erfüllung der titulierten Verpflichtung zu zwingen. 1 9 Das Zwangsgeld darf nur eingesetzt werden, um auf den Willen des Schuldners einzuwir­ ken. Ohne Rücksicht auf ein Verschulden kann es dann verhängt werden, wenn dem Schuldner die Erfüllung der sich aus dem Titel ergebenden Verpflichtung möglich ist. Verstöße in der Vergangenheit im Falle einer 15

Peters/Sautter/Wolff, § 200 SGG, Erl. zu § 1 0 VwVG S.III/ 1 1 4-25, verweisen dagegen pauschal auf die §§ 1 - 5 VwVG. 1 6 Siehe dazu dieses Kap. A I. 17 Vgl. oben 6. Kap. B I 2 a.E„ 1 8 Siehe auch oben 1 o. Kap. C. 19 Siehe dazu oben 6. Kap. B II.

1 2. Kap.: Das Verfahren zur Enwingung von Handlungen

275

Duldungs- oder Unterlassungsverpflichtung können gleichfalls geahndet werden. Die Regelung des § 201 SGG ist einschlägig, wenn gegen einen öffent­ lich-rechtlichen Schuldner eine entsprechende titulierte Verpflichtung 20 Dann gilt wegen der ausdrücklichen Verweisung in durchzusetzen ist. Absatz 2 für die Vollstreckung des festgesetzten Zwangsgeldes § 200 SGG.2 1 § 2 01 II SGG ist aber nicht analog anzuwenden, wenn der Gerichtsvorsitzende ein Zwangsgeld nach § 11 VwVG verhängt. Es fehlt an einer ausfüllungsbedürftigen Lücke, da das Zwangsgeld insoweit von Amts wegen nach den Vorschriften der JBeitrO und der EBAO beizu­ 22 Die Vollstreckung findet wie bei § 2 01 SGG zugunsten der treiben ist. Staatskasse statt23, und eines besonderen Antrages des öffentlich-recht­ 24 lichen Gläubigers für die Beitreibung des Zwangsgeldes bedarf es des­ halb nicht, weil dieser nur insoweit beteiligt ist, als er mit seinem An­ trag das Erzwingungsverfahren einleitet. Die Auswahl und Durchsetzung des Zwangsmittels obliegt allein dem Vorsitzenden des Sozialgerichts als Vollzugsbehörde, so daß eine erneute Mitwirkung des Gläubigers im Zusammenhang mit der Vollstreckung des Zwangsgeldes nach der Kon­ 25 zeption des Erzwingungsverfahrens ausscheidet. 20 21

Siehe schon oben 2 . Kap. B III 2 . Auch im Falle der Vollstreckung zugunsten eines privaten Gläubigers ist dies deshalb gerechtfertigt, weil die Beitreibung zugunsten der Staatskasse erfolgt; vgl. RVO-GK-Bley, § 20 1 SGG Erl.5a): das Zwangsgeld als öffentlich-rechtliche Geldforderung des Landes, das Träger der Sozialgerichtsbarkeit ist. Im Rahmen der §§ 17 2 VwGO, 15 4 FGO finden dagegen die JBeitrO und die EBAO Anwendung, da es an einer besonderen Regelung fehlt. 22 Näher dazu oben 6. Kap. B II 1; aus § · 1 III VwVG ergibt sich zu­ dem, daß dieses Verfahrensrecht der Verweisung in die AO nach § 5 I VwVG vorgeht; vgl. aber auch 9. Kap. A III Fn.30 wegen der Zuordnung der Sozialgerichtsbarkeit zur Justizbehörde; eine eindeutige Zuweisung auch für das Sozialgericht sieht dagegen § 18 4 EVwPO vor. 23 Tschischgale, DGVZ 57, 1 Fn.2; nach Peters/Sautter/Wolff, § 2 00 SGG Erl. zu § 11 VwVG S.III/ 114-25, soll dagegen das Zwangsgeld in die Kasse der vollstreckenden Körperschaft oder Behörde fließen. 24 Soweit Meyer-Ladewig, § 201 SGG RdNr.4, dies im Rahmen der Beitreibung nach § 2 01 II SGG für erforderlich hält, kann dem mit Rücksicht auf die Parallelbestimmungen der §§ 172 S. 1 VwGO, 154 S.1 FGO, die eine Vollstreckung von Amts wegen vorsehen, nicht gefolgt werden; ebenso RVO-GK-Bley, § 2 01 SGG Erl. 5c). 25 Im Rahmen des § 888 I ZPO gilt deshalb etwas anderes, weil der Gläubiger, der das Zwangsgeld beantragt, im Hinblick auf seinen privatrechtlichen Anspruch auch darüber entscheiden soll, ob dieses als Beugemittel tatsächlich beigetrieben werden soll; vgl. BGH, NJW 83, 1859 (1860).

276

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

Ebenso wie im Falle der Beitreibung der Kosten der Ersatzvornahme agiert der Gerichtsvorsitzende auch insoweit als Vollstreckungsbehörde 26 wobei wiederum die Ein­ gemäß den §§ 2 I 1 JBeitrO, 2 b) EBAo, schaltung des Vollziehungsbeamten der Gerichtskasse zum Zwecke der Vollstreckungshilfe naheliegt. In jedem Stadium des Vollstreckungsverfah­ rens ist die Beitreibung des Zwangesgeldes nach § 15 III VwVG einzu­ stellen, wenn der Schuldner seiner sich aus dem sozialgerichtlichen Titel 27 ergebenden Verpflichtung nachkommt. Für den Fall der Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes sieht § 16 I 1 VwVG vor, daß das Verwaltungsgericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Ersatzzwangshaft anordnen kann. Es stellt sich die Frage, wie diese Bestimmung im Zusammenhang mit der Vollstreckung nach § 200 SGG zu verstehen ist. Für die Verwal­ tungsvollstreckung im Bereich der Sozialverwaltung bestimmt § 66 I 2 SGB X, daß in Angelegenheiten des § 51 SGG das Sozialgericht für die Anordnung der Ersatzzwangshaft zuständig ist. Damit ist klargestellt, daß über die Ersatzzwangshaft nicht das Verwaltungsgericht, sondern das Gericht entscheidet, das auch für den Rechtsschutz in diesem Be­ reich zuständig ist. Aus der Begründung des Gesetzes ergibt sich, daß diese Regelung eine einheitliche gerichtliche Zuständigkeit gewährleisten 28 soll. Unter Hinweis auf diese Vorschrift, die nicht unmittelbar einschlägig ist, wird die Ansicht vertreten,29 daß das Sozialgericht auch dann für die Anordnung der Ersatzzwangshaft zuständig ist, wenn aus einem sozial­ gerichtlichen Titel nach § 200 SGG vollstreckt wird, da in diesem Fall ein Gericht der Sozialgerichtsbarkeit bereits im Erkenntnisverfahren be­ teiligt gewesen ist. Für die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gibt 30 da das VwVG, wie insbesondere des­ es hier keinen sachlichen Grund, sen § 1 III verdeutlicht, auf die allgemeine Verwaltungsvollstreckung zu26 Näher dazu 6. Kap. B II 1 a.E„ 27 Peters/Sautter/Wolff, § 200 SGG Erl, zu § 15 VwVG S,III/114-26/2; vgl. auch § 335 AO. 28 BT-Dr 8/2034 S.37: RegE zu § 64 = § 66 SGB X; dazu auch VGH Mannheim, NJW 84,2482(2483). 29 Peters/Sautter/Wolff, § 200 SGG Erl, zu § 16 VwVG S,III/114-27; ebenso ohne Begründung Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.3. 30 So aber Rohwer-Kahlmann, § 200 SGG RdNr.17, der mit der Zitie­ rung des Gesetzestextes die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts bejaht.

1 2. Kap. : Das Verfahren zur Enwingung von Handlungen

277

geschnitten ist, für die der Verwaltungsrechtsweg und nicht der Sozial­ rechtsweg einschlägig ist. In Betracht kom mt lediglich, daß statt des Sozialgerichts das Amtsgericht für die Anordnung der Ersatzzwangshaft zuständig ist, wie dies §

334

I AO ausdrücklich vorsieht. Die Verweisung

in die ZPO über § 1 98 I SGG führt allerdings nicht zum Amtsgericht, sondern zum Prozeßgericht, das nach den §§ 888 I, 890 I für die Ver­ 31 hängung einer Ersatzzwangs- oder Ersatzordnungshaft zuständig ist. Auch die entsprechende Anwendung dieser Bestim mungen im Vollstrek­ kungsrecht des SGG

bedeutet demzufolge, daß das Sozialgericht als

Prozeßgericht des ersten Rechtszugs

32

über die Ersatzzwangshaft nach

§ 1 6 VwVG zu entscheiden hat. Dies ist schließlich auch deshalb ge­ boten,

weil

hier ohnehin der Vorsitzende des Sozialgerichts für das

Erzwingungsverfahren zuständig ist. Wie in der Verwaltungsgerichtsbar­ keit führt dies dazu, daß er unter Beachtung seines Ermessens bei sei­ 33 ner Kam mer den Antrag nach § 1 6 I 1 VwVG zu stellen hat. Dem Antrag selbst kommt dabei nicht die Bedeutung einer bindenden Vorgabe zu, so daß das Sozialgericht anschließend umfassend im Rahmen seines Ermessens zu prüfen hat

34

, ob eine Anordnung der Ersatzzwangshaft

wegen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners in Betracht kommt. Hinsichtlich der Einzelheiten des Verfahrens kann auf die Ausführungen

im Rahmen der Vollstreckung nach § 1 69 VwGO verwiesen werden, die 35 Das Sozialgericht hat also nicht nur die Haft entsprechend gelten. anzuordnen, sondern zum Zwecke der Vollstreckung auch den Haftbefehl zu erlassen. Die Vollstreckung selbst obliegt dem Gerichtsvollzieher, der mit der Verhaftung des Schuldners zu beauftragen ist.

III. Der unmittelbare Zwang

Dieses Zwangsmittel wird nicht nur dadurch angewendet, daß durch körperliche Gewalt, ihre Hilfsmittel und durch Waffen auf die Person des Schuldners oder seine Sachen eingewirkt wird, sondern auch dadurch, 31

32 33

34 35

Zöller-Stöber, § 888 ZPO RdNr. 1 4; eine Aufspaltung der Rechtswege für die Anordnung der Ersatzzwangshaft und die Durchsuchung ist zwar nicht wünschenswert, aber angesichts der gesetzlichen Rege­ lung nicht zu vermeiden; vgl. VGH Mannheim, NJW 84, 2 4 82(24 8 3). Siehe § 5 1 sowie die §§ 8, 2 9, 3 9 SGG; vgl. auch Dapprich, S. 2 0 2 . Vgl. Engelhardt, § 1 6 VwVG Erl. 3 ; entscheidet das SG ohne mündli­ che Verhandlung, dann wirken die ehrenamtlichen Richter nicht mit. Näher Engelhardt, § 1 6 VwVG Erl.5. Siehe oben 6. Kap. B II 2.

278

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

daß die Vollzugsbehörde die titulierte Verpflichtung eigenhändig an Stelle des Schuldners erfüllt, wie § 1 2 VwVG zeigt. 36 Da aber die Vollstrek­ kung hier dem Gerichtsvorsitzenden obliegt, wird eine solche Selbstvor­ nahme praktisch nicht in Betracht kommen. Wegen der Einzelheiten kann 37 auf die Erläuterungen im zweiten Teil verwiesen werden, die für diese Form der Erzwingung im Rahmen der Vollstreckung aus einem sozialge­ richtlichen Titel zugunsten der öffentlichen Hand entsprechend gelten.

13. Kapitel

Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners A. Rechtsschutz gegen den Titel und dessen Vollstreckbarkeit I. Rechtsschutz im Überprüfungsverfahren Zu untersuchen ist, inwieweit sich der Schuldner gegen die Durchführung eines Vollstreckungsverfahrens zur Wehr setzen kann, während der sozial­ gerichtliche Titel in einem Rechtsbehelfs- oder Rechtsmittelverfahren überprüft wird. Ein diesbezüglicher Rechtsschutz ist naturgemäß dann ausgeschlossen, wenn der Vollstreckungstitel formell rechtskräftig ist. 1 1 . Es ist bereits dargelegt worden, 2 daß für die sozialgerichtlichen Entscheidungen im Sinne des § 1 99 I Nr. 1 SGG eine vorläufige Voll­ streckbarkeit wegen § 1 98 II SGG nicht in Betracht kommt, sondern aus diesen ohne weiteres vollstreckt werden kann, soweit kein Aufschub ein­ tritt. Für eine solche aufschiebende Wirkung ist aber dann kein Raum mehr, wenn die Entscheidung in Rechtskraft erwachsen ist. Ist auf die allgemeine Leistungsklage des öffentlich-rechtlichen Klägers hin ein stattgebendes Urteil des Sozialgerichts ergangen, dann ist nach § 1 43 SGG grundsätzlich die Berufung zum Landessozialgericht zulässig, 36 37 1 2

Peters/Sautter/Wolff, § 200 SGG Erl. zu § 1 2 VwVG S. III/ 1 1 4-26. Siehe oben 6. Kap. B III, Es gelten die § § 1 98 I SGG, 705 ZPO. Siehe oben 9. Kap. A I 2.

13. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

279

soweit nicht die Ausschlußbestimmungen der §§ 1 44 - 1 49 SGG greifen. Diesbezüglich sieht § 1 50 SGG vor, daß abweichend davon dieses Rechts­ mittel auch statthaft ist, wenn bestimmte Voraussetzungen gegeben sind oder die Berufung vom Sozialgericht zugelassen worden ist. Für eine 3 Nichtzulassungsbeschwerde ist in diesem Zusammenhang kein Raum, da eine entsprechende Bestimmung nur nachträglich in das Revisionsrecht Eingang gefunden hat. Die Berufung ist gemäß § 1 5 1 I SGG binnen eines 4 Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beim Landessozial­ gericht einzulegen. Ergeht im zweiten Rechtszug ein diesbezügliches Urteil des Landes­ sozialgerichts, dann ist dagegen die Revision zum Bundessozialgericht 5 wenn sie gemäß § 1 60 SGG in dem Urteil zugelassen nur statthaft, worden ist. Dem steht gleich, wenn im Falle der Nichtzulassung das BSG nach § 1 60 a IV SGG auf eine entsprechende Beschwerde hin die 6 7 Gemäß § 1 60 a III SGG hem mt die Nichtzulas­

Revision selbst zuläßt.

sungsbeschwerde den Eintritt der Rechtskraft des Urteils und mit deren Ablehnung erwächst die zweitinstanzliche Entscheidung in Rechtskraft. Für die Einlegung der Revision und der Nichtzulassungsbeschwerde gilt 8 gleichfalls die Monatsfrist. § 1 54 I SGG bestimmt für das Berufungsverfahren und gemäß § 1 65 SGG auch

für das Revisionsverfahren, daß im Falle der Einlegung dieser

Rechtsmittel

die

Vollstreckung

aus den angegriffenen Entscheidungen

kraft Gesetzes aufgeschoben ist, soweit die Urteile die in § 97 I SGG aufgeführten

Materien

oder

die

Rückforderungen von Beiträgen zum

Gegenstand haben. Insbesondere eine solche Rückforderung, die sich nach § 97 I Nr.2 SGG auch auf Leistungen beziehen kann, kommt als Gegen3

4 5 6 7 8

BSGE 1 3,220(223f); BSG, SozR 1 500 § 1 50 SGG Nr.27; Peters/Sautter/ Wolff, § 1 50 SGG Erl.2 S.III/72-53; Meyer-Ladewig, SGb 77, 1 33(1 34); als Rechtsmittel kommt auch die Sprungrevision zum BSG nach § 1 6 1 SGG i n Betracht. Nach dessen Abs.2 Satz 3 ist diese Ablehnung der Zulassung gleichfalls unanfechtbar: Meyer-Ladewig, § 1 6 1 SGG RdNr .7. Vgl. § 199 IV SGG; Meyer-Ladewig, § 1 99 SGG RdNr.4. Außer Betracht bleibt die alleinige Zuständigkeit des BSG für födera­ tive Streitigkeiten im Rahmen des § 5 1 SGG gemäß § 39 II SGG. Näher dazu Friederichs, NJW 8 1 , 1 42 1 ff. Die Regelung entspricht § 1 32 IV VwGO; vgl. Friederichs, NJW 76, 1 875, der darauf hinweist, daß insoweit nur ein Teil des Berufungs­ urteils angegriffen wird. §§ 1 64 I 1 , 1 60 a I 2 SGG; hier ist im Gegensatz zu § 1 32 III 2, V 1 VwGO die Nichtzulassungsbeschwerde beim BSG einzulegen und das LSG ist zur Abhilfe nicht befugt; vgl. auch Peters / Sautter / Wolff, § 1 60 a SGG Erl. l a) S.III/8 1 -32.

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

280 stand

der

Klage

eines

öffentlich-rechtlichen Gläubigers in Betracht.

Unerheblich ist in diesem verfahrens

das

9

Zusammenhang, ob im Rahmen des Klage­

Sozialgericht gemäß

§ 97 II - IV SGG die Vollziehung

einstweilen ausgesetzt hat, da eine solche Entscheidung mit dem Ab­ 1O schluß des Verfahrens durch das Urteil automatisch wirkungslos wird. Der gesetzliche Aufschub bedeutet, daß vor Abschluß des Rechtsmittel­ verfahrens und damit vor Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung eine 11 Vollstreckung ohne weiteres unzulässig ist. Es ist davon auszugehen, daß die aufschiebende Wirkung auch dann von selbst eintritt, wenn in einem

solchen

Revision

Fall

im

Berufungsurteil

des

Landessozialgerichts

die

nicht zugelassen worden ist und deswegen ein Beschwerde­

verfahren beim BSG stattfindet, da nach § 1 60 a IV 4 SGG das Urteil erst

mit

der

Ablehnung rechtskräftig wird und andernfalls sich das

Revisionsverfahren anschließen kann. Wegen des Klagegegenstandes kann es insoweit nämlich nicht sachgerecht sein, nur für das Beschwerde­ verfahren über die Nichtzulassung eine gerichtliche Entscheidung ent­ sprechend

§ 1 99 II SGG

aus

Gründen

des

Vollstreckungsschutzes

zu

verlangen. Eine solche einstweilige Regelung ist aber in allen übrigen Fällen das geeignete Instrument, dem Schuldner Vollstreckungsschutz zu gewähren, 12 in denen die aufschiebende Wirkung nicht kraft Gesetzes eintritt. Dies hat auch dann zu gelten, wenn die Anfechtungsklage eines privaten Klägers gegen einen öffentlich-rechtlichen Beklagten abgewiesen wird und der Kläger Mutwillkosten zu erstatten hat. Der Beklagte kann dann nicht nur aus seinem Verwaltungsakt vollstrecken, sondern auch aus dem 13 Kostenfestsetzungsbeschluß aufgrund der Kostenentscheidung, so daß auch bei einem Rechtsmittel gegen ein solches Urteil eine Entscheidung 9

10 11

12 13

§ 1 54 II SGG bezieht sich vorrangig auf Urteile, die zugunsten privater Kläger ergangen sind und begründet nur einen Teilaufschub für die Vergangenheit: vgl, Plagemann, RdNr . 1 97; zu den "Urteils­ renten" BSGE 39,86(90). Vgl. oben 7. Kap. A I 1 , Diese Regelung reicht praktisch weiter als in der Zivil- und Ver­ waltungsgerichtsbarkeit, weil dort die aufschiebende Wirkung, die der Suspensiveffekt des Rechtsmittels eigentlich hat, wegen der vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht zum Tragen kommt. Da dort ein gesetzlicher Aufschub nicht vorgesehen ist, kann gegebenenfalls vollstreckt werden, wenn keine einstweilige Einstellung durch das Gericht erfolgt. Nach RVO-GK-Bley, § 1 99 SGG Erl.6a), ist der gesetzliche Aufschub die Ausnahme; vgl. auch Plagemann, RdNr.225, Siehe dazu oben 9, Kap. A III,

13. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

28 1

nach § 1 99 II SGG im Interesse des Klägers und Kostenschuldners statt­ 14 Damit wird der Kostenentscheidung des angefochtenen haft sein muß. Urteils die vorläufige Vollstreckbarkeit genommen, so daß gegebenen­ falls ein Kostenfestsetzungsbeschluß nicht ergehen oder jedenfalls nicht vollstreckt werden kann. 1 5 Davon zu unterscheiden ist der vorläufige Vollstreckungsschutz im Erinnerungsverfahren, das der Überprüfung des Kostenfestsetzungsbeschlusses dient. Eine Regelung nach § 1 99 II SGG setzt voraus, daß gegen den voll­ streckungsfähigen Titel ein Rechtsmittel eingelegt worden ist. 1 6 Eine vorläufige Entscheidung entsprechend dieser Bestimmung ist aber auch dann zulässig, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 1 60 a I SGG 17 eingelegt ist oder hinsichtlich einer Rechtsmittelfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 67 SGG begehrt wird. 1 8 Die Heranziehung des § 1 99 II SGG ist ebenfalls zu bejahen, wenn gemäß § 1 79 SGG ein rechtskräftig abgeschlossenes Verfahren wieder aufgenommen wird, 1 9 da diese Regelung der Verweisung auf § 707 ZPO nach § 1 98 I SGG aus 20 systematischen Gründen vorgeht. Die Voraussetzungen für eine einstweilige Anordnung sind von Amts we­ gen oder auch auf Antrag des Schuldners hin zu prüfen. 2 1 Nach § 1 99 II 1 SGG ist der Vorsitzende des Rechtsmittelgerichts zur Entscheidung 14

15

16 17 18 19

20 21

A.A. LSG Celle, NJW 57, 1 655; LSG Baden-Württemberg, Breith 1 961 , 96(98); Meyer-Ladewig, § 1 99 SGG RdNr.7, die pauschal darauf ver­ weisen, daß ein klageabweisendes Urteil nicht der Vollstreckung fä­ hig sei. Demgegenüber vertritt das SG Wiesbaden, SozVers 80,54(55), unter Hinweis auf § 1 98 II SGG die Auffassung, ein Antrag nach § 1 97 I SGG könne erst gestellt werden, wenn die Kostenentschei­ dung rechtskräftig geworden sei. Dies jedoch entspricht nicht der Konzeption der Vollstreckbarkeit, vgl. oben 9. Kap. A I 2, III a.E •• Die Anordnung nach § 1 99 II SGG im Rechtsmittelverfahren kann ohne Vorliegen eines Kostenfestsetzungsbeschlusses ergehen, so daß der einstweilige Rechtsschutz bei dessen Anfechtung erst nachge­ schaltet ist. Plagemann, RdNr .227. Da das LSG nach § 1 60 a IV 1 SGG keine Abhilfebefugnis hat, ist auch für eine einstweilige Aussetzung nach § 1 7 5 S.3 SGG kein Raum; siehe auch 7. Kap. A I 1 . Peters/Sautter/Wolff, § 1 99 SGG Erl, 3 S,III/1 1 0-92, Peters/Sautter/Wolff, § 1 99 SGG Erl. 3 S.III/ 1 1 0-92; Meyer-Ladewig, § 1 99 SGG RdNr. 7; eine Sonderregelung sieht § 1 99 III SGG bei Anfechtung eines Urteils vor, das nach § 1 3 1 IV SGG eine Wahl­ wiederholung bestimmt: dazu Plagemann, RdNr .233-235, Vgl. dagegen für die Verwaltungsvollstreckung LSG Baden-Württem­ berg, Breith 1 961 , 1 06 1 (1 964); Haueisen, NJW 63,321 (323f). Plagemann, RdNr.226.

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

282

berufen. Nach der Rechtsprechung des BSG gehört dazu auch die Befug­ nis, bei grundsätzlichen Fragen eine Beschlußfassung des Senats herbei­ 22 Die vorläufige Aussetzung der Vollstreckung steht im Er­ zuführen. messen des Vorsitzenden, der im Falle hinreichender Erfolgsaussicht des Rechtsmittels das Vollstreckungsinteresse des öffentlich-rechtlichen Gläubigers gegen das Interesse des Schuldners am Aufschub abzuwägen hat. 23 Anders als § 7 1 9 II ZPO, der hier wegen der ausdrücklichen 24 sieht Bestimmung des § 1 99 II SGG keine Anwendung finden kann, diese Bestimmung des sozialgerichtlichen Vollstreckungsrechts auch im Falle der Revision keine einschränkenden Voraussetzungen vor, die für 25 eine einstweilige Aussetzung der Vollstreckung gegeben sein müssen. Erforderlich ist aber auch insoweit, daß das Rechtsmittel offensichtlich Aussicht auf Erfolg in der Sache hat, so daß bei einem bloßen Verfah­ rensmangel, der voraussichtlich nur zur Zurückverweisung führt, eine 26 einstweilige Anordnung nicht zu erfolgen hat. § 199 II 2 SGG eröffnet die Möglichkeit, daß die Vollstreckung nach­ träglich davon abhängig gemacht wird, daß der Gläubiger eine Sicher­ 27 heitsleistung erbringt. In Betracht kommt aber auch, daß die einst­ weilige Anordnung 28 die Aussetzung nur für den Fall bestimmt, daß der Schuldner Sicherheit leistet. Dies ermöglicht dem Vorsitzenden eine flexible Handhabung, zumal die vorläufige Regelung nach § 1 99 II 3 SGG 29 jederzeit aufgehoben und damit auch abgeändert werden kann. Wäh­ rend die Rechtsprechung zu § 707 II 2 ZPO trotz des Wortlautes der Bestimmung bei "greifbarer Gesetzeswidrigkeit" die Anfechtung der einstweiligen Einstellung bejaht,30 wird entsprechend § 1 99 II 3 HS 1 22 23

24 25 26 27 28

29 30

BSGE 27,3 1 (3 2); Friederichs, SozVers 67,289(2 90); Plagemann, RdNr. a.A. Meyer-Ladewig, § 199 SGG RdNr.7. Die ehrenamtlichen Richter wirken insoweit nicht mit. Meyer-Ladewig, § 1 99 SGG RdNr , 8 ; dabei ist den Wertungen des Gesetzgebers Rechnung zu tragen: Plagemann, RdNr. 228 m.w.N •• LSG Celle, NJW 57, 1 655(1 656); Meyer-Ladewig, § 1 99 SGG RdNr.7. Vgl. dagegen oben 7. Kap. A I 1 . BSGE 1 2, 13 8 ; Plagemann, RdNr.228 . Ausführlich RVO-GK-Bley, § 1 99 SGG Erl.7a)-d); vgl. § 707 I ZPO. Sie ist ein Fall der einstweiligen Anordnung, die entsprechend § 123 VwGO auch in der Sozialgerichtsbarkeit statthaft ist: Meyer-Lade­ wig, § 1 99 SGG RdNr.7; für diese fehlt deshalb bei gleicher Ziel­ setzung das Rechtsschutzbedürfnis: LSG Baden-Württemberg, SozVers 8 5, 22 ( 2 4). Plagemann, RdNr.230; RVO-GK-Bley, § 1 99 SGG Erl.Sb). Siehe oben 7. Kap.A I 1 . 22 7;

13. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

283

SGG die Ansicht vertreten, die Anordnung, die die Vollstreckung vorläu­ fig aussetzt, könne generell nicht angefochten werden. 3 1 Zur Begründung dafür, daß die Entscheidung nach § 1 99 II SGG zudem ohne Rücksicht auf ihren ablehnenden Inhalt nicht anfechtbar sein soll, wird auf § 1 77 SGG verwiesen, wonach die Entscheidung des Vorsitzenden des Landes­ 32 Sachgerecht sozialgerichts grundsätzlich nicht beschwerdefähig ist. erscheint es hingegen, die Frage der Anfechtbarkeit der Entscheidung im Aussetzungsverfahren generell nicht von ihrem Inhalt abhängig zu machen und § 1 99 II 3 HS 1 SGG so zu verstehen, daß auch die Ableh­ nung eines Antrages und die spätere Aufhebung einer einstweiligen An­ ordnung grundsätzlich nicht der Beschwerde unterliegen. 33 Bei dieser Auslegung bedarf es keiner Bezugnahme auf § 1 77 SGG und die Unan­ fechtbarkeit der Entscheidung besteht auch dann, wenn im Wiederauf­ nahmeverfahren nach den §§ 1 79 I, 1 80 III SGG, 58 4 I ZPO 34 der Vor­ sitzende des Sozialgerichts für die einstweilige Aussetzung zuständig 35 Nur dann, wenn die Entscheidung ausnahmsweise unzulässig ist, ist ist. die Beschwerde als statthaft anzusehen. Auch hier ist diese Einschrän­ kung angebracht, da es sich um eine jederzeit abänderbare Entscheidung handelt, die nur vorläufigen Charakter hat und im Ermessen des Vorsit­ zenden steht. Da § 1 77 SGG ebenso wie § 1 52 I VwGO der Entlastung des obersten Gerichts der jeweiligen Gerichtsbarkeit dient, hat es auch hier bei dem uneingeschränkten Ausschluß der Beschwerde zu bleiben, wenn der Vorsitzende des LSG nach § 1 99 II SGG entscheidet. 36 Für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens ist eine solche einstweilige Anordnung wirksam, soweit sie nicht aufgehoben wird. 37 Sollte das Vollstreckungsverfahren schon eingeleitet worden sein, dann hat die

31 32 33 34

35

36 37

Meyer-Ladewig, § 1 99 SGG RdNr . 1 O; vgl. auch § 97 II 4 SGG: dazu LSG Niedersachsen, Breith 1 986,27 3 (27 4). Plagemann, RdNr.2 3 1 ; RVO-GK-Bley, § 1 99 SGG Erl.Sa); für die Entscheidung des Senatsvorsitzenden des BSG nach § 1 99 II SGG versteht sich dies von selbst. Vgl. Peters/Sautter/Wolff, § 1 99 SGG Erl. 3 S.III/ 1 1 0-9 4 ; RVO-GK­ Bley, § 1 99 SGG Erl.Sa); auch diese Entscheidung trifft allein der Vorsitzende: LSG NRW, Breith 1 966, 1 84. Davon zu unterscheiden ist die einstweilige Anordnung wegen vor­ läufiger Leistung nach den §§ 1 80 VI, 1 8 1 S.2 SGG, wobei insoweit eine Aussetzung nach § 97 II SGG in Betracht kommt; dazu Peters/ Sautter/Wolff, § 1 99 SGG Erl. 3 S.III/ 1 1 0-92. A.A. wohl Meyer-Ladewig, § 1 99 SGG RdNr . 1 O. Vgl. oben 7. Kap. A I 1 . Plagemann, RdNr .2 32.

284

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

zuständige Vollstreckungs- oder Vollzugsbehörde die gerichtliche Ent­ 38 scheidung zu berücksichtigen. 2. Erläßt das Sozialgericht zugunsten des öffentlich-rechtlichen Antrag­ stellers eine einstweilige Anordnung im Rahmen des vorläufigen Rechts­ schutzes im Zusammenhang mit einer allgemeinen Leistungsklage, dann steht dem Antragsgegner entsprechend Art. 2 § 3 I 2 EntlG die Be­ schwerde zum LSG nach § 172 I SGG offen.39 Dies gilt auch für jeden anderen Beschluß des Gerichts, soweit nicht die Ausschlußregelung des § 172 II SGG greift. Hat die Entscheidung einen vollstreckungsfähigen Inhalt, dann kommt der Einlegung des Rechtsmittels nur ausnahmsweise aufschiebende Wirkung zu, nämlich dann, wenn mit ihr gemäß § 1 7 5 S.1 SGG ein Ordnungs- oder Zwangsmittel festgesetzt worden ist oder sich dieser Aufschub nach Satz 2 der Vorschrift aus Verweisungen in die ZPO 40 Ein diesbezügliches Zwangsmittel ist das nach und in das GVG ergibt. 41 § 20 1 I SGG festgesetzte Zwangsgeld. Folglich ist im übrigen die Vollstreckung auch während des Beschwerde­ verfahrens möglich, so daß dem Vollstreckungsschutzinteresse des Schuld­ ners dadurch Rechnung getragen wird, daß § 17 5 S.3 SGG gleichfalls eine einstweilige Aussetzung ermöglicht. Insoweit kann auf die Ausfüh­ 42 der § 17 5 S.3 SGG rungen zu § 149 I 2 VwGO verwiesen werden, nahezu wörtlich entspricht. Auch hier gilt, daß eine solche einstweilige Regelung nicht nur das Gericht oder der Vorsitzende treffen kann, des­ sen Entscheidung angegriffen wird, sondern entsprechend § 572 III ZPO auch das Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat.43 Auch hier greift die Überlegung, daß das Ausgangsgericht mit einer solchen Entscheidung die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu bejahen hätte, ohne ihm nach § 174 SGG abzuhelfen. Hinzu kommt, daß insoweit auch

38 Siehe dazu oben 7. Kap. A I 1 a.E •• 39 LSG Niedersachsen, Breith 1985,445(447); LSG Saarland, Breith 1987, 804(806f); siehe oben 9. Kap. A IV 2. 40 Diese Regelung entspricht den §§ 149 II VwGO, 1 3 1 II FGO. 41 Meyer-Ladewig, § 175 SGG RdNr.2; RVO-GK-Bley, § 201 SGG Erl. 5b); Brackmann, S.266b; dies hat auch für die Zwangsgeldfestsetzung nach § 1 1 VwVG zu gelten, selbst wenn die Vollstreckungserinnerung der einschlägige Rechtsbehelf ist; vgl. oben 7. Kap. B I 6. 42 Siehe oben 7. Kap. A I 2. 43 Meyer-Ladewig, § 175 SGG RdNr.3; a.A. Peters/Sautter/Wolff, § 1 75 SGG Erl. S.111/82-99; Hennig/Danckwerts/König, § 1 7 5 SGG Erl.3.

13. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

285

auf § 199 ' II SGG verwiesen werden kann, da die Beschwerde ein Rechts­ 44 mittel ist und auch keine aufschiebende Wirkung hat. Dementsprechend besteht auch kein Bedürfnis, die einstweilige Aussetzung der Vollstrek­ kung durch das Sozialgericht nach § 17 5 S.3 SGG für uneingeschränkt 45 beschwerdefähig zu erachten, zumal eine Analogie zu § 199 II 3 SGG naheliegt. Wegen der eigenständigen Aussetzungskompetenz des LSG als Beschwerdegericht bedarf es auch keiner Statthaftigkeit der Beschwerde gegen die einstweilige Anordnung im Falle "greifbarer Gesetzeswidrig­ keit", sondern eine Beschwerde ist insoweit als ein Antrag zur Abände­ rung der einstweiligen Regelung des Sozialgerichts aufzufassen. 46 Diese Entscheidung des LSG entsprechend § 572 III ZPO unterliegt keiner Überprüfung durch die höhere Instanz. Da schließlich nur die Entschei­ dung des LSG, die Revision nicht zuzulassen, nach § 177 SGG mit der Beschwerde angefochten werden kann und für deren vorläufigen Rechts­ schutz insoweit § 199 II SGG einschlägig ist, 47 kommt im übrigen eine einstweilige Aussetzung der Vollstreckung durch das Landessozialgericht als Ausgangsgericht nach § 175 S.3 SGG wegen der Unzulässigkeit eines Rechtsmittels in der Hauptsache nicht in Betracht. 3. Wenn die Wirksamkeit eines gerichtlichen Vergleichs im Streit ist, der nach § 199 I Nr.2 SGG Vollstreckungstitel ist, dann ist diese Frage unter Fortführung des sozialgerichtlichen Verfahrens, in dem der Ver­ 48 gleich zustande gekommen ist, zu klären. Da die Vollstreckbarkeit des Prozeßvergleiches jedoch erst entfällt, wenn er durch Urteil für unwirk­ sam erklärt wird, bedarf der aus ihm Verpflichtete für die Dauer des Verfahrens des Vollstreckungsschutzes. In diesem Zusammenhang ist für einen Vergleich, der vor einem Verwaltungsgericht geschlossen worden

44 45 46 47 48

Abweichend von § 199 II SGG ist entsprechend § 572 III ZPO aber von einer Zuständigkeit des Beschwerdegerichts und nicht nur seines Vorsitzenden auszugehen. Meyer-Ladewig, § 175 SGG RdNr.3; a.A. Peters/Sautter/Wolff, Erl, zu § 175 SGG S,111/82-99; Zeihe, § 175 SGG Erl.7b). Vgl. VGH Baden-Württemberg, DVBl 86,287(288); siehe oben 7. Kap. A I 2. Siehe auch dieses Kap. A I und dort Fn.17. BSGE 7,279(281); BSG, SozVers 81,243; Meyer-Ladewig, § 101 SGG RdNr. 17; siehe auch oben 3. Kap. B I 4; entsteht dagegen Streit bei der Abwicklung, so bedarf es eines neuen Verfahrens; RVO-GK­ Bley, § 101 SGG Erl,5k).

286

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

49 ist, die entsprechende Anwendung des § 707 ZPO bejaht worden. Hier ist es geboten, auf die Regelung des § 1 99 II SGG zurückzugreifen, da es an einer ausdrücklichen Bestimmung insoweit fehlt und vergleichbar dem Rechtsmittelverfahren ein vollstreckbarer Titel vorhanden ist. Wegen dieser analog anwendbaren Bestimmung bedarf es keines Rück­ griffes auf § 707 ZPO über § 1 98 I SGG, der § 1 99 II SGG inhaltlich entspricht. 50 Demgemäß ist der Vorsitzende und nicht die Kammer, vor der das Verfahren fortgeführt wird, für die einstweilige Anordnung zur 51 Aussetzung der Vollstreckung zuständig. Im übrigen gelten die Ausfüh­ 52 rungen zu § 1 99 II SGG entsprechend. Nach § 1 99 I Nr.2 SGG ist auch das angenommene Anerkenntnis gemäß 53 Soweit streitig ist, ob das Aner­ § 1 01 II SGG VollstreckungstiteJ. kenntnis des Beklagten im sozialgerichtlichen Verfahren vom öffentlich­ rechtlichen Kläger wirksam angenommen worden ist, ist eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache noch nicht eingetreten. Vielmehr ist auch insoweit das Verfahren unter Beschränkung auf diese Problematik 54 fortzusetzen. Vollstreckungsschutz kann dem Schuldner im Hinblick auf den bestehenden Titel gleichfalls nur durch die entsprechende Heran­ ziehung des § 1 99 II SGG gewährt werden, wobei der Vorsitzende des Gerichts zur Entscheidung über die einstweilige Aussetzung der Voll­ streckung bis zur Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache befugt 55 ist. 4. Vollstreckungstitel nach § 1 99 I Nr.3 SGG ist schließlich der Kosten­ festsetzungsbeschluß, den der Urkundsbeamte des Gerichts des ersten Rechtszugs gemäß § 1 97 I SGG erläßt. Es ist schon darauf hingewiesen worden, daß die Kostenentscheidung des Sozialgerichts, die grundsätzlich

49 Siehe dazu 7. Kap. A I 3. 50 Siehe schon dieses Kap. A I 1 zum Wiederaufnahmeverfahren; vgl. Peters/Sautter/Wolff, § 1 99 SGG Erl. 3 S.III/1 1 0-92. 51 Dazu Peters/Sautter/Wolff, § 1 99 SGG Erl.3 S.III/1 1 0-92. 52 Siehe dieses Kap. A I 1 . 53 Siehe dazu 9. Kap. A II 2. 54 Meyer-Ladewig, § 1 01 SGG RdNr.24. 55 Die Gleichstellung mit dem gerichtlichen Vergleich legt auch § 1 01 SGG nahe. In beiden Fällen handelt es sich um einen Vertrag, wobei das angenommene Anerkenntnis im Gegensatz zum Vergleich ein einseitiges Nachgeben des Beklagten darstellt; vgl. RVO-GK-Bley, § 1 01 SGG Erl.7a).

13. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

287

nicht selbständig angefochten werden kann, 56 als Nebenentscheidung am Schicksal der Entscheidung in der Hauptsache teilnimmt, so daß sich eine einstweilige Anordnung nach § 199 II SGG im Rechtsmittelverfahren 57 Ist auch auf die Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung auswirkt. deshalb die Vollstreckung aus der Kostenentscheidung vorläufig nicht zulässig, kommt auch nicht die Schaffung eines Titels nach § 197 1 SGG 58 in Betracht. Daneben kann aber, wenn ein Kostenfestsetzungsbeschluß ergangen ist, wegen des angesetzten Betrages Kostenerinnerung nach § 1 97 II SGG eingelegt werden. 59 Das Sozialgericht hat insoweit endgültig zu ent­ scheiden, so daß dagegen die Beschwerde zum LSG nach § 172 1 SGG nicht statthaft ist. 6 Für den Rechtsbehelf gegen die Kostenfestsetzung durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle gilt eine Monatsfrist, während die übrigen Verfahrensordnungen eine Einlegung innerhalb von zwei Wochen vorsehen. 61 Durch den Rechtsbehelf selbst wird die Voll­ streckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß gemäß den §§ 197 II, 178 S.2, 1 7 5 S.1 SGG noch nicht aufgeschoben, da die erstattungsfähigen Kosten weder Ordnungs- noch Zwangsmittel sind. 62 § 1 7 5 S.3 SGG be­ deutet in diesem Zusammenhang, daß statt des Urkundsbeamten das Gericht, das über die Kostenerinnerung entscheidet, auch für die einst-

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Dies gilt wegen der § § 140 II 2, 144 III SGG für die Kostenent­ scheidung im Urteil; vgl. BSG, Breith 1 985,626f; LSG Berlin, ZfS 54,264; Meyer-Ladewig, § 193 SGG RdNr .1 6. Dagegen unterliegt die isolierte Kostenentscheidung, die gemäß § 193 I HS 2 SGG bei anderweitiger Beendigung des Verfahrens ergeht, der Beschwerde; vgl. BSG, Breith 1985,626(627); LSG Bremen, Breith 1987,523(525): wegen der Ermessensentscheidung nur eingeschränkte Oberprüfung. Weder ist insoweit die Anfechtung entsprechend Art.2 § 8 EntlG ausgeschlossen, noch kann über § 202 SGG zur Einschränkung § 567 II ZPO herangezogen werden: LSG NRW, Breith 196 1,670; Tschisch­ gale, S. 14; Meyer-Ladewig, § 193 SGG RdNr . 16; a.A. LSG Celle, Breith 1958,493(496). Siehe oben 9. Kap. A III; vgl. LSG Bremen, Breith 1 987 ,523(525). Vgl. Meyer-Ladewig, § 1 97 SGG RdNr.4,9; entsprechend ist der Titel ohne weiteres hinfällig, wenn die Kostenentscheidung aufgehoben oder geändert wird. SG Speyer, SozVers 76,249. RVO-GK-Bley, § 1 97 SGG Erl.6h); Meyer-Ladewig, § 197 SGG RdNr. 1 0; dies gilt nach § 149 IV FGO, Art. l Nr.4 BFH-EntlG auch in der Finanzgerichtsbarkeit, während in der Verwaltungsgerichtsbarkeit § 146 III VwGO einschlägig ist. §§ 165, 15 1 S. 1 VwGO, 149 II 2 FGO, 1 04 III 2 ZPO; Naumann, SGb 72,38 1 (382): "ein ungerechtfertigter Unterschied"; näher zum Verfahren nach § 197 II SGG: Schuwerack, SGb 72,348ff. RVO-GK-Bley, § 197 SGG Erl.6e).

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3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

weilige Aussetzung der Vollstreckung während der Dauer des Verfahrens 63 Dem steht nicht entgegen, daß der Urkundsbeamte ge­ zuständig ist. 64 mäß den §§ 178 S.2, 1 74 SGG zur Abhilfe befugt ist, da er jedenfalls keine Ermessensentscheidung in Form einer einstweiligen Anordnung tref­ 65 fen kann. Soweit demgegenüber die Ansicht vertreten wird, die vor­ läufige Aussetzung der Vollstreckung bestimme sich nach § 1 99 II SGG, überzeugt dies nicht. Die Kostenerinnerung ist ein Rechtsbehelf und kein Rechtsmittel, da ihr kein Devolutiveffekt zukommt. 66 Da § 178 SGG für das Erinnerungsverfahren nach § 197 II SGG unmittelbar einschlägig 67 gilt ohne weiteres auch die Verweisung auf § 175 SGG, so daß ist, für eine analoge Heranziehung des § 199 II 1 SGG kein Raum ist. 68 Bezüglich der funktionellen Zuständigkeit besteht aber gleichwohl kein Unterschied, da der Kammervorsitzende über die Erinnerung nach 69 so daß er auch nach den § 197 II SGG allein zu entscheiden hat, §§ 1 78 S.2, 175 S.3 SGG ohne die beiden ehrenamtlichen Richter von Amts wegen oder auf Antrag über die einstweilige Aussetzung zu ent­ scheiden hat. 70 Zu widersprechen ist deshalb auch der Auffassung, wonach im Hinblick auf § 199 II 3 HS 1 SGG zwar nicht die einstweilige Anordnung, mit der die Vollstreckung vorläufig ausgesetzt wird, anfechtbar sein soll, wohl aber die Ablehnung eines entsprechenden Antrages sowie die Auf­ hebung oder Abänderung einer bereits ergangenen Aussetzungsentschei71 dung. Dies wird damit begründet, daß eine Entscheidung des Vorsitzenden des Sozialgerichts grundsätzlich der Beschwerde nach § 1 72 I SGG 63 Vgl. auch 7. Kap. A I 4; a.A. RVO-GK-Bley, § 197 SGG Erl.6e) 64 RVO-GK-Bley, § 1 97 SGG Erl,6f); Zeihe, § 1 97 SGG RdNr.14b: bei Abänderung ist erneut Erinnerung statthaft; Peters/Sautter/Wolff, § 1 97 SGG Erl.2 S,III/109-138; a.A. Schuwerack, SGb 72,348. 65 Meyer-Ladewig, § 199 SGG RdNr.7; Peters/Sautter/Wolff, § 1 99 SGG Erl.3 S.III/1 1 0-92; nach Rohwer-Kahlmann, § 1 99 SGG RdNr.12, soll andernfalls sogar die einstweilige Aussetzung nicht möglich sein. 66 Schuwerack, SGb 72,348. 67 Vgl. Peters/Sautter/Wolff, § 197 SGG Erl.2 S.III/109-138: daß § 197 II die Bestimmung des § 178 S.2 SGG nicht wiederholt, schließt nicht dessen Anwendung aus. 68 Selbst wenn § 175 S.3 SGG insoweit nur für den Urkundsbeamten zu gelten hätte, so wäre doch statt § 199 II 1 SGG die Vorschrift des § 572 III ZPO entsprechend für die Zuständigkeit heranzuziehen. 69 Schuwerack, SGb 72,348(349); Meyer-Ladewig, § 197 SGG RdNr. l O; Peters/Sautter/Wolff, § 197 SGG Erl.2 S.III/109-138: er entscheidet als Kammer. 70 Plagemann, RdNr.231; Meyer-Ladewig, § 1 99 SGG RdNr.10. 71 Siehe schon dieses Kap. A I I a.E••

13. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

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unterliegt, während im Rechtsmittelverfahren auch die Ablehnung einer einstweiligen Anordnung durch den Senatsvorsitzenden des LSG oder des BSG wegen § 1 77 SGG ausgeschlossen ist. 72 Wird § 1 99 II 3 HS 1 SGG aber so verstanden, daß damit die Entscheidung im Aussetzungsverfahren 73 ohne Rücksicht auf ihren Inhalt grundsätzlich unanfechtbar ist, so hat die entsprechende Anwendung dieser Bestimmung im Zusammenhang mit dem Vollstreckungsschutz im Erinnerungsverfahren zur Folge, daß regel­ mäßig die Entscheidung des Kammervorsitzenden nach den § § 1 97 II, 1 78 S.2, 1 7 5 S.3 SGG nicht beschwerdefähig ist. Soweit dieses Ergebnis damit begründet wird, 74 daß nach § 1 78 S.1 SGG das Sozialgericht in der Hauptsache über die Kostenerinnerung endgültig entscheidet und demzufolge auch im nur akzessorischen Aussetzungsverfahren der Instan­ zenzug n\cht weiterreichen könne, kann die Anfechtung der Eilentschei­ dung konsequenterweise dann nicht ausgeschlossen sein, wenn auch in der Hauptsache das Rechtsmittel der Beschwerde zulässig ist. 75 Dies ist hier wegen § 1 97 II SGG aber nicht statthaft.76 Die Überschreitung der Sozialgerichtsebene ist hier aber ausnahmsweise dennoch hinzuneh­ men, 77 wenn der Kammervorsitzende im Rahmen des Aussetzungsver­ fahrens eine unzulässige Entscheidung getroffen hat, da dieses formale Kriterium hinter der Einzelfallgerechtigkeit zurückzutreten hat und § 1 77 SGG dem nicht entgegensteht. Insoweit kann die "greifbar geset­ zeswidrige" Anordnung im Beschwerdeweg vom LSG korrigiert werden. 78 5. Diese Konzeption stellt eine weitgehend einheitliche Handhabung sicher. Wird der Vollstreckungstitel angegriffen, so findet im Rechts­ mittel- und im Erinnerungsverfahren sowie im Falle der Fortsetzung des Ausgangsverfahrens § 1 99 II 3 SGG direkt oder entsprechend Anwendung, so daß die Entscheidung im Aussetzungsverfahren ohne Rücksicht auf

72 Meyer-Ladewig, § 1 99 SGG RdNr.1 0. 73 Damit wird entsprechend § 707 II 2 ZPO eine Gleichbehandlung von Gläubiger und Schuldner im Hinblick auf die Anfechtung der Ent­ scheidung erreicht. 74 Peters/Sautter/Wolff, § 1 99 SGG Erl.3 S,III/1 1 0-94; RVO-GK-Bley, § 1 99 SGG Erl.Sa); in diesem Sinne auch Tschischgale, DGVZ 57,1 (5). 75 So auch Peters/Sautter/Wolff, § 1 75 SGG Erl. S,III/82-99; siehe dazu dieses Kap. A I 2. 76 Vgl. dagegen oben 7. Kap. A I 4 a.E.: die Entscheidung des VG im Erinnerungsverfahren ist grundsätzlich beschwerdefähig. 77 Vgl. HessLSG, Breith 1 979,1 027f, zur Zulässigkeit der Anfechtung im Rahmen einstweiligen Rechtsschutzes, wenn in der Hauptsache ein Rechtsmittel nicht gegeben ist. 78 Siehe auch dieses Kap. A I 1 a.E„

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3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

ihren Inhalt grundsätzlich nicht anfechtbar ist. Dies gilt aber auch für den vorläufigen Rechtsschutz im Beschwerdeverfahren, soweit das Be­ schwerdegericht entscheidet, während dort wegen § 1 7 5 S.3 SGG zusätz­ lich auch das Ausgangsgericht die Vollstreckung einstweilen aussetzen kann. Das Beschwerdegericht ist zur Abänderung dieser Entscheidung im Rahmen seiner eigenen Zuständigkeit befugt. Wegen der Abwägungskri­ terien im Aussetzungsverfahren und der Berücksichtigung einer solchen einstweiligen Anordnung kann auf die obigen Ausführungen Bezug genom­ men werden. 79 II. Rechtsschutz gegen die Vollstreckbarkeit des Titels 1 . Die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO kann über die Verwei­ sung in § 1 98 I SGG auch im Zusammenhang mit der Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand zur Anwen­ 80 dung kommen. Daß sich der öffentlich-rechtliche Schuldner gegen den privaten Vollstreckungsgläubiger der prozessualen Gestaltungsklage bedie­ nen kann, um die Vollstreckung aus einem sozialgerichtlichen Titel für unzulässig zu erklären, ist schon deshalb unproblematisch, weil ohnehin nur das Vollstreckungsrecht der ZPO Anwendung findet. 81 Aber auch dann, wenn ein öffentlich-rechtlicher Gläubiger aus einem solchen Titel vollstrecken kann, steht der Statthaftigkeit der Vollstreckungsabwehr­ klage nicht das insoweit anwendbare Vollstreckungsrecht entgegen. In­ sofern ist eine Bezugnahme auf die Verwaltungsvollstreckung schon 82 systematisch zu verneinen. Die Verweisung in § 200 SGG führt zwar 79 Siehe oben 7. Kap. A I 6; vgl. auch RVO-GK-Bley, § 1 99 SGG Erl.6c). 80 Hastler, WzS 55, 1 09(1 1 6); Peters/Sautter/Wolff, § 1 98 SGG Erl.2 S.III/1 09-1 48; RVO-GK-Bley, § 1 98 SGG Erl. zu § 767 ZPO unter Hinweis auf BSGE 35,236(238). 81 Dapprich, S.203; Peters/Sautter/Wolff, § 1 98 SGG Erl. zu § 767 ZPO S.III/1 1 0-28/1 ; vgl. auch LSG Niedersachsen, Breith 1 983,839, wonach § 767 ZPO ebenfalls einschlägig ist, wenn gemäß § 66 IV SGB X die Vollstreckung aus einem Verwaltungsakt nach der ZPO durchgeführt wird. 82 Die Statthaftigkeit der Vollstreckungsabwehrklage im Zusammenhang mit Vollstreckung aus Verwaltungsakten der Sozialverwaltung über § 202 SGG bejahen BayLSG, Breith 1 955, 1 01 8(1 020); BSGE 35,236 (238); VG Hamburg, SGb 82,497(499); Hastler, WzS 55, 1 09(1 1 6/1 1 7); Geschwinder, SGb 82,500(502); a.A. BayLSG, Breith l 958,399(400f); LSG Baden Württemberg, Breith 1 964,1 79(1 80f): Feststellungsklage nach § 55 SGG; HessLSG, ZfS 72,1 46 (die Bezugnahme auf § 200 II SGG ist jedoch verfehlt); Scheffler, NJW 62,1 430(1 431 ); vgl. Hau­ eisen, NJW 63,321 (324); Peters/Sautter/Wolff, § 1 98 SGG Erl. zu § 767 ZPO S.III/1 1 0-29.

13. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

291

in das VwVG und die AO, doch schließen die hinsichtlich des Vollstrek­ kungsschutzes einschlägigen Bestimmungen nicht den Rückgriff auf § 767 ZPO aus.83 Hinzu kommt, daß die Vollstreckbarkeit des Titels noch zu den Vollstreckungsvoraussetzungen gehört, so daß die Regelungen über das Beitreibungs- und Erzwingungsverfahren nicht maßgebend sein können für die Zulässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage gegen solche sozialge­ richtlichen Titel. Demzufolge kann trotz des Wortlauts des § 5 I VwVG der Vollstreckungsschutz nicht durch die dortige Verweisung bestimmt werden, auch wenn mit dem Hauptzollamt eine Vollstreckungsbehörde nach § 4 VwVG für die Beitreibung zuständig ist, da hier nicht aus einem Verwaltungsakt vollstreckt wird. Nach § 767 I ZPO ist die Klage beim Prozeßgericht des ersten Rechts­ zugs geltend zu machen. Im Hinblick auf § 8 SGG ist dies in der Sozial­ gerichtsbarkeit regelmäßig das Sozialgericht, das mit dem Verfahrens­ 84 stoff bereits vertraut ist. Es kann hier auf die Ausführungen im Zu­ sammenhang mit der Vollstreckungsabwehrklage bei verwaltungsgericht­ lichen Titeln verwiesen werden, die entsprechend gelten. 85 Allerdings folgt aus § 1 98 II SGG, daß ein diesbezügliches Urteil des Sozialgerichts nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist. Die sozialgerichtliche Entscheidung ist vielmehr ohne weiteres vollstreckbar. 86 Dies gilt auch im Rechtsmittelverfahren, wenn das Urteil angefochten wird, da die §§ 97 I, 1 54, 1 65 SGG hinsichtlich der Unzulässigkeitserklärung der Vollstreckung einen gesetzlichen Aufschub nicht vorsehen. Dem Urteil ist von der Vollstreckungs- oder Vollzugsbehörde Rechnung zu tragen. 2. Die Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage durch den Schuldner führt noch nicht zur Aufschiebung der Vollstreckung aus dem sozial­ gerichtlichen Titel, da auch § 97 I Nr.3 SGG, wonach die Feststellungs­ klage hinsichtlich der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes aufschiebende Wirkung hat, wegen fehlender Vergleichbarkeit nicht entsprechend ange­ wendet werden kann. Es bestehen aber keine Bedenken, über § 1 98 I 83 Ausführlieh dazu oben 7. Kap. A II 1 . 84 Hastler, WzS 55, 1 09(1 1 6), unter Ablehnung der Entscheidung des RG, DR 40, 1 894(1 895), wonach grundsätzlich das Zivilgericht zuständig sein soll; Dapprich, S.203; Peters/Sautter/Wolff, § 1 98 SGG Erl. zu § 767 ZPO S.III/ 1 1 0-28/ 1 ; Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr .5. 85 Siehe oben 7. Kap. A II 2. 86 Siehe dazu 9. Kap. A I 2.

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3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

SGG auch § 769 ZPO anzuwenden, der für die Dauer des Klageverfah­ rens nach § 767 ZPO die einstweilige Einstellung der Vollstreckung 87 Der Einwand, das SGG kenne keine einstweilige Anord­ ermöglicht. 88 ist im Hinblick auf die §§ 97 II - IV, 175 S.3, 199 II, III SGG nung, 90 sowie die analoge Anwendung des § 123 VwGo 89 nicht stichhaltig. Nach § 769 I ZPO ist das Sozialgericht als Prozeßgericht auf Antrag befugt, eine zweckentsprechende einstweilige Anordnung zu treffen. Auch hierbei handelt es sich um eine Entscheidung, die in das pflicht­ gemäße Ermessen des Gerichts gestellt ist. Hat die Vollstreckungsab­ wehrklage Aussicht auf Erfolg, 9 1 dann bedarf es der Abwägung zwischen dem Vollstreckungsinteresse des öffentlich-rechtlichen Beklagten und dem Interesse des Klägers an der vorläufigen Einstellung. Im Rahmen der Vollstreckung nach § 169 VwGO ist die Zuständigkeit des Gerichtsvorsitzenden als Vollstreckungsbehörde für die einstweilige Anordnung im Falle der Dringlichkeit nach § 769 II ZPO bejaht wor­ 92 Soweit der Vorsitzende des Sozialgerichts als Vollzugsbehörde den. 93 ist gleichfalls von seiner Eilzuständigkeit auszugehen. Hinge­ fungiert, gen ist es ausgeschlossen, daß im Falle eines sozialgerichtlichen Titels, mit dem eine Geldforderung beigetrieben werden kann, die Vollstrek­ kungsbehörde eine einstweilige Anordnung nach § 76 9 II ZPO erläßt, da es sich ausschließlich um eine Vollstreckungsbehörde der Verwaltung handelt. Diese kann gegebenenfalls die Vollstreckung insoweit nach den §§ 200 I, II SGG, 5 I VwVG, 25 8 AO einstweilen einstellen oder . beschran „ ken. 9 4 Demgegenu"ber erschemt es aber sachgerecht, auch be1. 87

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Baierl, SGb 5 9, 83(8 5); RVO-GK-Bley, § 198 SGG Erl. zu § 769 ZPO, unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfG zum vorläufigen Rechtsschutz; Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr .5; vgl. auch LSG Niedersachsen, Breith 1983, 83 9 . Naumann, SGb 72,3 8 1(3 82), Dazu 9 . Kap, A IV 1, Die von Naumann, SGb 72,38 1 (3 8 2), in diesem Zusammenhang auf­ geworfenen Fragen knüpfen unzutreffenderweise an das Verwaltungs­ vollstreckungsverfahren an, während hierbei maßgebend ist, daß Rechtsschutz gegen die Vollstreckbarkeit gerichtlicher Titel gewährt wird. Deshalb werden die Fragen auch nicht dadurch "verstärkt", daß für das Vollstreckungsverfahren § 200 II SGG gilt, Vgl. Zöller-Schneider, § 769 ZPO RdNr.6; OLG Hamburg, NJW 7 8, 1272. Siehe oben 7. Kap. A II 3. Siehe oben 10. Kap. A II, B II; zuständig nach § 769 I ZPO sind dagegen der Vorsitzende und die ehrenamtlichen Beisitzer, da sie als Kammer über die Vollstreckungsabwehrklage zu entscheiden haben; vgl. Zöller-Schneider, § 769 ZPO RdNr.3. Siehe oben 11, Kap. B I,

13. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners einer

titulierten Forderung

die

Eilzuständigkeit

293

nicht zu verneinen,

sondern gleichfalls den Kammervorsitzenden als befugt anzusehen, eine einstweilige Anordnung nach § 769 II ZPO zu erlassen. Damit entfällt eine Differenzierung zwischen Vollzugs- und Vollstreckungsbehörde, so daß im Interesse des Vollstreckungsschuldners wie in der Verwaltungs­ gerichtsbarkeit der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszugs die Eilzuständigkeit besitzt. Seine einstweilige Anordnung erledigt sich durch Fristablauf oder durch die nachfolgende Entscheidung der Kammer nach § 769 I ZPO. Hinsichtlich der Anfechtbarkeit und der Wirksamkeit der vorläufigen 95 Über Regelung kann auf die obigen Erläuterungen verwiesen werden. § 1 98 I SGG findet auch § 770 ZPO Anwendung, so daß der einstweilige Vollstreckungsschutz durch Einbeziehung in das Urteil verlängert und im Berufungsverfahren auf Antrag vorab unabhängig von § 1 99 II SGG über­ prüft werden kann.

B. Rechtsschutz gegen Vollstreckungshandlungen Es ist zu prüfen, ob die Entscheidungen und Maßnahmen im Vollstrek­ kungsverfahren gerichtlicher Kontrolle unterliegen. Fraglich ist, ob Ein­ wendungen des Schuldners gegen die Art und Weise der Vollstreckung im Wege der Erinnerung nach § 766 ZPO geltend gemacht werden können, insbesondere dann, wenn eine Vollstreckungsbehörde der Verwaltung tätig wird. Einzugehen ist auch auf den Rechtsschutz im Zusammenhang mit dem Vorgehen der Helfer im Beitreibungs- und Erzwingungsverfahren. Schließlich ist auch noch der vorbeugende und der nachträgliche Rechts­ schutz im Hinblick auf das Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen.

I. Rechtsschutz gegen Handlungen der Vollzugsbehörde 1 . Da ohne Rücksicht auf die Stellung des öffentlich-rechtlichen Gläubi­ gers ein sozialgerichtlicher Titel, der den Schuldner zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verpflichtet, vom Vorsitzenden des Gerichts des ersten Rechtszugs als Vollzugsbehörde durchzusetzen ist, liegt es nahe, wie im Zusammenhang mit der Vollstreckung nach § 1 69 VwGO die Statthaftigkeit des Rechtsbehelfs der Vollstreckungserinnerung zu

95

Siehe dazu oben 7. Kap. A II 3 a.E ••

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

294 bejahen.

96

Die Verweisung auf die Bestimmung des § 18 VwVG im

Rahmen des § 200 SGG vermag die Unzulässigkeit der Vollstreckungs­ erinnerung nicht zu begründen, zumal es sich nur um eine unvollstän­ dige Regelung handelt. 97 Auch lassen sich nicht alle Vollstreckungshand­ lungen des Kammervorsitzenden als Entscheidungen qualifizieren, die nach § 172 I SGG mit dem Rechtsmittel der Beschwerde angegriffen werden können, so daß über § 198 I SGG die Regelung des § 766 ZPO entsprechend angewendet werden kann. 98 Ergreift er im Erzwingungsver­ fahren nur Maßnahmen, also handelt er, ohne den Schuldner anzuhören und eine Interessenabwägung vorzunehmen, dann erscheint der Rechts­ schutz durch das Landessozialgericht überdimensioniert, während der Rechtsbehelf eine baldige Überprüfung sicherstellen kann. Abzulehnen ist 99 Rechtsschutz sei nur durch Widerspruch deshalb auch die Auffassung, und Klage zum Sozialgericht zu gewähren, so daß es darauf ankomme, inwieweit Androhung, Festsetzung und Anwendung der Zwangsmittel als Verwaltungsakte qualifiziert werden können. 1OO § 766 I 1 ZPO bestimmt, daß das Vollstreckungsgericht über die Erin­ nerung entscheidet. Während insoweit im Rahmen der Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln auf § 167 I 2 VwGO zurückgegriffen 1O1 werden kann, fehlt im Vollstreckungsrecht des SGG eine entspre­ chende Regelung, nach der das Gericht des ersten Rechtszugs auch Voll­ streckungsgericht ist. 102 Ober § 198 I SGG ist deshalb § 764 I ZPO in Betracht zu ziehen, wonach als Vollstreckungsgericht grundsätzlich das Amtsgericht zuständig ist. Es stellt sich die Frage, ob die entsprechende Geltung dieser Bestimmung innerhalb der Sozialgerichtsbarkeit die Zu­ ständigkeit des Sozialgerichts statt des Amtsgerichts ermöglicht. 96 Ausführlich zur Zulässigkeit oben 7. Kap. B I 1. 97 Engelhardt, § 18 VwVG Erl.IV; siehe auch 7. Kap. A II 1 a.E •• 98 In diesem Sinne Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.4 a.E.; Peters/ Sautter/Wolff, § 198 SGG Erl. zu § 766 ZPO S.III/110-28; für den öffentlich-rechtlichen Schuldner im Vollstreckungsverfahren zugun­ sten eines privaten Gläubigers ist dies nicht zweifelhaft: Meyer­ Ladewig, § 198 SGG RdNr.7. 99 Dapprich, S.201; Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.4; Peters/Sautter/ Wolff, § 200 SGG Erl. zu § 18 VwVG. 100 Vgl. für die Vollstreckung aus Verwaltungsakten LSG Hamburg, Breith 1956,443(447); HessLSG, ZfS 72,146. 1O 1 Eine solche Regelung findet sich auch in § 151 I 2 FGO. 102 Vgl. aber Peters/Sautter/Wolff, § 201 SGG Erl. S.III/117, die im Rahmen des § 201 SGG das Sozialgericht als Vollstreckungsgericht ansehen.

13. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

295

Mit dem Hinweis auf den Wortlaut des § 764 I ZPO wird dies in der 1 03 Literatur teilweise abgelehnt. Es ist jedoch zu berücksichtigen, daß sich aus den Gesetzesmaterialien zu § 1 98 SGG nicht ergibt, daß des­ halb bewußt auf eine Bestimmung des Vollstreckungsgerichts verzichtet wurde, weil auch im Zusammenhang mit sozialgerichtlichen Titeln ohnehin über die generelle Verweisung das Amtsgericht zuständig sein sollte. 104 Hinzu kommt, daß das SGG vor der VwGO und der FGO geschaffen wurde, so daß das Fehlen einer solchen Regelung im SGG wegen mangelnder Vergleichbarkeit auch nicht als eine gesetzgeberische Entscheidung angesehen werden kann. Ferner kann nicht außer acht gelassen werden, daß hier das Sozialgericht am Vollstreckungsverfahren "näher dran" ist, da der Kammervorsitzende als Vollzugsbehörde wirkt, während das Amtsgericht mit dem einschlägigen Verfahrensrecht des VwVG nicht vertraut ist. Dafür spricht schließlich auch § 198 III SGG, wonach die sozialprozessuale Beschwerde die sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO ersetzt. Mithin ist es sachlich geboten, im Vollstreckungs­ recht des SGG § 764 I ZPO entsprechend dahingehend anzuwenden, daß das Sozialgericht über die Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO zu 105 entscheiden hat. Ebenso wie in der Verwaltungsgerichtsbarkeit ist auch in der Sozial­ gerichtsbarkeit kein Raum für eine Befristung des Rechtsbehelfs in entsprechender Anwendung des § 1 78 S.1 SGG. 106 Dem widerspricht auch nicht, daß die Beschwerde gegen eine Entscheidung des Vorsitzen­ den des Sozialgerichts binnen eines Monats gemäß § 173 S.1 HS 1 SGG einzulegen ist, während seine Maßnahme für die Verfahrensdauer der 103 Naumann, SGb 72,38 1 (384); in diesem Sinne auch Hastler, WzS 55, 1 09(1 1 7); Mellwitz, § 1 98 SGG RdNr .2; Hofmann/Schroeter, § 198 SGG Erl.3. Davon zu unterscheiden ist die Zuständigkeit des Amts­ gerichts für die Erinnerung, wenn es bei der Vollstreckung zugun­ sten eines privaten Gläubigers nach § 198 I SGG auch für das Ver­ fahren selbst zuständig ist; vgl. Brackmann, S,266; Peters/Sautter/ Wolff, § 1 98 SGG Erl. zu § 766 ZPO S,III/1 1 0-28; Meyer-Ladewig, § 198 SGG RdNr.7. 104 BT-Dr 1/4357 S.34: Begründung zu § 145 SGO-Entwurf = § 1 98 SGG. 105 LSG Hamburg, Breith 1 957, 418/420!); Peters/Sautter/Wolff, § 198 SGG Erl.3 S.III/109-144; RVO-GK-Bley, § 1 98 SGG Erl. zu § 766 ZPO; Rohwer-Kahlmann, § 1 98 SGG RdNr,10; vgl. auch Brackmann, S.264n; Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.4 a.E„ 106 Meyer-Ladewig, § 1 98 SGG RdNr.7; a.A. Peters/Sautter/Wolff, § 198 SGG Erl, zu § 766 ZPO S,III/110-28; RVO-GK-Bley, § 198 SGG Erl. zu § 766 ZPO; auch daß die Frist hier einen Monat statt zwei Wochen wie nach § 151 S. I VwGO beträgt, vermag eine solche Beschränkung des Rechtsbehelfs nicht zu rechtfertigen.

296

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

unbefristeten Vollstreckungserinnerung unterliegt, da entsprechend auch die verwaltungsprozessuale Beschwerde und die Beschwerde nach § 793 ZPO befristet sind. Hinsichtlich des Abhilferechts des Vorsitzenden und der Entscheidung des Sozialgerichts über den Rechtsbehelf kann auf die 1 07 Auch hier gilt, daß diese obigen Ausführungen verwiesen werden. Entscheidung des Sozialgerichts mit der Beschwerde angefochten werden kann, für die das Landessozialgericht als Beschwerdegericht zuständig 1 08 ist. 2. Die Einlegung der Vollstreckungserinnerung hat noch keinen Vollstrek­ kungsaufschub zur Folge, da erst die Entscheidung des Sozialgerichts, mit der die Vollstreckung für unzulässig erklärt oder eine Vollstreckungs­ 1 09 Vorläu­ maßnahme aufgehoben wird, für das Verfahren relevant ist. figer Vollstreckungsschutz kommt deshalb für das Rechtsbehelfsverfahren über § 1 98 I SGG gemäß den § § 766 I 2, 732 II ZPO in Betracht, wo­ nach das Sozialgericht als Vollstreckungsgericht eine einstweilige Anord­ nung erlassen kann, um die Vollstreckung einstweilen einzustellen oder 11 nur gegen Sicherheitsleistung fortzusetzen. O Auf die Erläuterungen im 111 zweiten Teil wird verwiesen. 3. Trifft der Vorsitzende des Sozialgerichts dagegen eine Entscheidung, dann ist die sozialprozessuale Beschwerde das einschlägige Rechtsmit­ 1 12 Dem steht nicht entgegen, daß er in diesem Zusammenhang als tel. 1 13 Vollzugsbehörde fungiert. Insoweit gelten die obigen Ausführungen 1 14 Mit § 1 74 SGG hat der Vorsitzende gleichfalls die entsprechend. Möglichkeit, der beanstandeten Entscheidung abzuhelfen. Es kommt auch in

Betracht,

daß im Beschwerdeverfahren nach den

572 III ZPO die Vollstreckung insoweit ausgesetzt wird. 1 07 1 08 1 09 1 10 111 1 12 1 13 1 14 1 15

§§ 1 75 S.3 SGG, 1 15

Siehe oben 7. Kap. B I 2. Vgl. oben 7. Kap. B I 4, wobei auch die Ausführungen zum vorläufigen Rechtsschutz entsprechend gelten. Vgl. Zöller-Stöber, § 766 ZPO RdNr.35. Vgl. BayLSG, Breith 1 955,809(8 1 l f), zur Verwaltungsvollstreckung. Siehe oben 7. Kap. B I 3. In diesem Sinne kann Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.4 a.E., verstanden werden. Vgl. VGH Baden-Württemberg, ESVGH 23, 1 30( 1 32), Siehe dazu 7. Kap. B I 5. Vgl. dazu dieses Kap. A I 2, wobei allerdings zu beachten ist, daß hier nur eine einzelne Entscheidung im Erzwingungsverfahren ange­ fochten ist.

13. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

297

Die aufgeführten Beispiele zum Erzwingungsverfahren im Rahmen des 1 16 § 1 69 VwGO zur Abgrenzung zwischen Maßnahme und Entscheidung können hier ebenfalls herangezogen werden. II. Rechtsschutz gegen Handlungen der Vollstreckungsbehörden Es stellt sich die Frage, ob Entscheidungen und Maßnahmen der Voll­ streckungsbehörde im Beitreibungsverfahren in gleicher Weise überprüf­ bar sind, so daß die Beschwerde nach § 1 72 I SGG sowie die Vollstrek­ kungserinnerung nach den § § 1 98 I SGG, 766 ZPO statthaft sind. Proble­ matisch ist dies vor allem deshalb, weil hier ganz unterschiedliche Voll­ 1 17 streckungsbehörden der Verwaltung zuständig sein können. Dement­ 1 1 8 sprechend wird die Ansicht vertreten, der Rechtsschutz im Voll­ streckungsverfahren aus sozialgerichtlichen Titeln folge dem Verfahren in der Verwaltungsvollstreckung, wobei sogar der Finanzrechtsweg ge­ geben sein soll, wenn die Beitreibung durch die Finanzbehörde sich nach den AG-Vorschriften richte. Dies vermag nicht zu überzeugen, da die Auffassung ohne nähere Begründung den unzureichenden Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung übernimmt. Zudem hat dies zur Folge, daß hier der Vollstreckungsschuldner durch die damit verbundene Unüber­ sichtlichkeit gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Schuldner benachtei­ ligt wird, gegen den ein privater Gläubiger nach dem Vollstreckungsrecht der ZPO gemäß § 1 98 I SGG vollstreckt, da insoweit der Rechtsschutz 1 19 der Zivilvollstreckung Anwendung findet. 1 . In Betracht kommt zunächst, daß die Vollstreckungserinnerung eben­ falls statthaft ist, wenn beispielsweise das Hauptzollamt, das Finanzamt, die Kasse des Landkreises oder der Sozialversicherungsträger selbst als Vollstreckungsbehörde für die Beitreibung der titulierten Forderung zu­ ständig ist und im Verfahren eine Vollstreckungsmaßnahme trifft. Zu berücksichtigen ist nämlich, daß ebenso wie im Erzwingungsverfahren 1 1 6 Siehe oben 7. Kap. B I 6. 1 1 7 Ausführlich dazu 1 O. Kap. B I. 1 1 8 Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.4; für die Zuständigkeit des Finanzgerichts kann der bloße Hinweis auf § 33 I Nr.2 FGO nicht genügen, da diese Bestimmung ihrem Wortlaut nach lediglich die Verwaltungsvollstreckung durch die Finanzbehörden erfaßt; vgl. auch Müller, BB 67,623; Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 33 FGO RdNr.87. 1 1 9 Meyer-Ladewig, § 1 98 SGG RdNr.7.

298

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

die einschlägigen Verfahrensvorschriften einen besonderen Rechtsbehelf nicht vorsehen, während über § 1 98 I SGG die Vollstreckungserinnerung Anwendung finden kann. Hingegen kann der Weg über ein Widerspruchs­ verfahren mit anschließender Anfechtungsklage nach § 95 SGG vor dem 1 20 nur als Notlösung angesehen werden, da er aufwendig Sozialgericht und umständlich ist und den Bedingungen des Vollstreckungsverfahrens auch nicht entspricht. Da schon § 256 AO, auf den § 5 I VwVG ver­ weist, für die Verwaltungsvollstreckung den Rechtsbehelf nach § 766 ZPO nicht ausschließt, 1 2 1 bestehen keine Bedenken, diese Bestimmung im Vollstreckungsrecht des SGG auch dann entsprechend anzuwenden, wenn eine Vollstreckungsbehörde der Verwaltung Maßnahmen im Beitrei­ bungsverfahren vornimmt. 1 22 Da es sich einheitlich um die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln handelt, ist es geboten, auch den Rechts­ schutz des Schuldners im Verfahren unabhängig davon zu regeln, welche Vollstreckungsbehörde im Einzelfall zuständig ist. Dies gilt um so mehr, als durchgängig das gleiche Verfahrensrecht gilt, da über § 5 I VwVG die modifizierten Bestimmungen der AO Anwendung finden. 1 23 Entschei­ dend ist, daß damit die Art und Weise der Vollstreckung insbesondere im Interesse des Schuldners durch das Sozialgericht überprüft werden kann, ohne daß zuvor ein Vorverfahren stattgefunden haben muß. Im Beitreibungsverfahren wird zwar das Sozialgericht nicht als Voll­ streckungsbehörde tätig, doch rechtfertigt sich hier seine Zuständigkeit aus der Mitwirkung im sozialgerichtlichen Verfahren und der dort gewon­ nenen Kenntnisse. Soweit § 295 S.2 AO vorsieht, daß an die Stelle des Vollstreckungsgerichts die Vollstreckungsbehörde tritt, folgt dies aus der dortigen Verweisung in die ZPO und der grundsätzlichen Zuständigkeit 1 20 Hastler, WzS 55, 1 09( 1 1 7); Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr,4. 1 2 1 Vgl. VG Hamburg, SGb 82,497(499); siehe dazu auch oben 7. Kap. B I 1. 1 22 A.A. SG Berlin, NJW 60,2309, im Zusammenhang mit § 200 II SGG unter Hinweis darauf, daß die Vollstreckungserinnerung ihrem We­ sen nach ein Rechtsbehelf eigener Art ist, für den das Vollstrek­ kungsgericht nur als Aufsichtsbehörde des Gerichtsvollziehers zu­ ständig sei. Auch für den Vollstreckungsschutz gelte nur die Ver­ weisung nach § 5 I VwVG. Die Reduzierung des Rechtsbehelfs auf eine Art Dienstaufsichtsbeschwerde ist jedoch im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes durch unabhängige Gerichte abzulehnen. 1 23 Siehe oben 1 1 . Kap. A I; den Rückgriff auf den zivilprozessualen Rechtsbehelf legt auch § 66 IV SGB X nahe, der selbst für die Verwaltungsvollstreckung die entsprechende Anwendung des Voll­ streckungsrechts der ZPO eröffnet und damit auch die Heranzie­ hung des § 766 ZPO, vgl. Hauck/Haines, § 66 SGB X RdNr.34.

13. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

299

der Vollstreckungsbehörde für das Beitreibungsverfahren. Daraus läßt sich jedoch für die Vollstreckung titulierter Forderungen nach § 200 SGG nicht der allgemeine Rechtsgedanke entnehmen, daß über die Vollstrek­ 124 kungserinnerung die Vollstreckungsbehörde zu entscheiden habe. Sie ist nämlich nicht Vollstreckungsgericht im Sinne des § 766 I 1 ZPO. Vielfach ist sie, soweit sich die Vollstreckung nach § 200 II SGG richtet, mit dem öffentlich-rechtlichen Vollstreckungsgläubiger verbunden. Hinzu kommt, daß die Vollstreckungsbehörde keine einstweilige Anordnung im Rechtsbehelfsverfahren nach den §§ 766 I 2, 7.32 II ZPO treffen 125 kann, da § 5 I VwVG nicht auf § .361 AO verweist. Schließlich wird mit der Zuständigkeit des Sozialgerichts erreicht, daß bei der Vollstrek­ kung aus sozialgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand einheitlich dieses Fachgericht das Vollstreckungsverfahren auf die Erin­ nerung hin nachprüft, Bei extensiver Interpretation der Generalklausel nach § 51 I SGG läßt sich die sachliche Zuständigkeit des Sozialgerichts 126 auch ohne weiteres bejahen. Auf die Ausführungen zur Vollstreckungs­ erinnerung im Erzwingungsverfahren kann verwiesen werden. 127 2. Fraglich ist allerdings, wie sich der Vollstreckungsschuldner gegen eine Entscheidung im Beitreibungsverfahren zur Wehr setzt, die die 128 Vollstreckungsbehörde trifft. Im Zusammenhang mit der Vollstreckung nach § 169 VwGO ist dies kein besonderes Problem, da Entscheidungen des Vorsitzenden der verwal124 So aber LG Nürnberg-Fürth, NJW 53,1677; in diesem Sinne auch Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.4, wonach die Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung zunächst dort geltend zu machen sind. 125 Siehe schon zu § 769 ZPO dieses Kap. A II 2. 126 Vgl, Peters/Sautter/Wolff, § 51 SGG Erl.6a S,121, § 198 SGG Erl.2 S.111/109-145; für die Verwaltungsvollstreckung: BSGE 3,204(208); VGH München, NJW 76,260; VG Braunschweig, DÖV 81,807 = NJW 81,2533; OVG Hamburg, DÖV 82,601(602); a,A, Baierl, SGb 59,8.3 (84); Geschwinder, SGb 82,500(501), soweit die Art und Weise des Vollstreckungsverfahrens gerügt wird; auch das VG Hannover, DVBl 70,297(298), sieht das Verfahren in der Verwaltungsvollstreckung wegen der Bezugnahme auf das allgemeine Vollstreckungsrecht nicht als Annex zu § 51 I SGG an. 127 Siehe dieses Kap. B I. 128 Für die herrschende Auffassung, die den Rechtsschutz der Verwal­ tungsvollstreckung für einschlägig hält, stellt sich dieses Problem nicht, sondern danach ist allein maßgeblich, ob eine Vollstreckungs­ handlung als Verwaltungsakt angesehen werden kann; vgl. Meyer­ Ladewig, § 200 SGG RdNr.4; Peters/Sautter/Wolff, § 198 SGG Erl.2 S.III/109-147.

300

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

tungsprozessualen

Beschwerde

unterliegen. 1 29

Das Rechtsmittel der Beschwerde nach § 1 72 I SGG ist auch ohne weiteres statthaft, wenn der Kammervorsitzende im Erzwingungsverfahren als Vollzugsbehörde entscheidet 1 30 oder das Sozialgericht über die Vollstreckungserinnerung 131 befindet. Die Vorschrift regelt aber nicht, ob auch Entscheidungen von Vollstreckungsbehörden der Verwaltung mit der Beschwerde zum Landessozialgericht angefochten werden können. Das Vollstreckungsrecht des SGG berücksichtigt diese Frage ebenfalls nicht, obgleich nach § 200 SGG Vollstreckungsbehörden der Verwaltung tätig werden. Auf die Vollstreckungserinnerung kann an sich nicht zu­ rückgegriffen werden, da der Rechtsbehelf nur bei Maßnahmen, nicht aber bei Entscheidungen in Betracht kommt. 1 32 Da es an einer eigen­ ständigen Regelung fehlt, könnte über § 1 98 I SGG die Bestimmung des § 793 ZPO einschlägig sein, wonach Entscheidungen im Vollstreckungs­ verfahren der sofortigen Beschwerde unterliegen. Insoweit sieht § 1 98 III SGG vor, daß an deren Stelle die Beschwerde gemäß den §§ 1 72 - 1 77 SGG tritt. Dieser Regelung ist nicht ausdrücklich zu entnehmen, daß sie nur für den Fall ins Beschwerderecht des SGG verweist, daß eine Ent­ scheidung des Sozialgerichts oder seines Vorsitzenden im Vollstreckungs­ verfahren vorliegt, zumal es insoweit einer Klarstellung des sachlichen Vorrangs der sozialprozessualen Beschwerde gegenüber der sofortigen Beschwerde nach § 793 ZPO nicht bedurft hätte. Diese Auslegung würde die Statthaftigkeit der Beschwerde zum Landessozialgericht auch dann ermöglichen, wenn eine Vollstreckungsbehörde der Verwaltung im Bei­ treibungsverfahren eine Entscheidung trifft. Damit würde auch der Um­ stand berücksichtigt, daß die unterschiedlichen Vollstreckungsbehörden die gleichen Verfahrensvorschriften anzuwenden haben und folglich eben­ falls ein gleichförmiger Rechtsschutz sicherzustellen ist. Demgegenüber könnte noch in Betracht kommen, daß der Vollstreckungs­ schutz sich hier ausnahmsweise an den Vorgaben in der Verwaltungsvoll­ streckung orientiert. 1 33 Dies hätte, wenn die Entscheidung der Voll­ streckungsbehörde gegenüber dem Schuldner als Verwaltungsakt angesehen 1 29 1 30 131 1 32 1 33

Vgl. oben 7. Kap. B I 5. Siehe dieses Kap. B I 3. Siehe dieses Kap. B I 1 a.E., Vgl. Zöller-Stöber, § 766 ZPO RdNr.2. Vgl. Peters/Sautter/Wolff, § 1 98 SGG Erl.2 S.111/ 1 09- 1 47.

13 . Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

301

werden kann, zur Folge, daß grundsätzlich vor Klageerhebung ein Vor­ verfahren gemäß den §§ 77 ff SGG durchgeführt werden müßte, wobei die für die Vollstreckungsbehörde zuständige nächsthöhere Behörde den 134 Wird das Vollstreckungs­ Widerspruchsbescheid zu erlassen hätte. verfahren insoweit nicht zu den Angelegenheiten im Sinne des § 51 I 1 35 dann ist nicht das Sozialgericht sachlich zuständig, SGG gerechnet, sondern nach § 40 I VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. 136 Es 137 wird in diesem Zusammenhang aber auch vertreten, daß der Finanz­ rechtsweg nach § 33 I Nr.2 FGO gegeben sei, soweit mit dem Haupt­ zollamt oder dem Finanzamt eine Finanzbehörde die Vollstreckung be­ treibt und die Vollstreckung aus einem gerichtlichen Titel der Vollzie­ hung eines Verwaltungsaktes im Hinblick auf die Bestimmung gleichge­ stellt wird. Konsequenterweise würde sich das Rechtsmittelverfahren nach der für einschlägig erachteten Prozeßordnung richten. Die aufgezeigten Schwierigkeiten sind symptomatisch für die Verwal­ tungsvollstreckung und können schon im Hinblick auf den nahezu will­ kürlich erscheinenden Rechtsweg für den Schuldner, der um gerichtlichen Rechtsschutz nachsucht, zu einer zeit- und kostenintensiven "Odyssee" werden. Sie lassen sich hier aber ohne weiteres dadurch vermeiden, daß auch hinsichtlich dieses Teilbereichs für den Vollstreckungsschutz darauf abgestellt wird, daß aus sozialgerichtlichen Titeln vollstreckt wird und demzufolge sich trotz des Tätigwerdens von Vollstreckungsbehörden der Verwaltung ein Rückgriff auf den umständlichen Rechtsschutz der Verwaltungsvollstreckung verbietet. Die aufgezeigte Möglichkeit der Zuständigkeit des LSG zur Oberprüfung einer Entscheidung der Vollstreckungsbehörde hat zwar die formale Gleichbehandlung mit dem Vorsitzenden als Vollzugsbehörde für sich, doch genügt dies nicht für eine Umgehung des Gerichts des ersten Rechtszugs. Insoweit ist auch unter dem Gesichtspunkt der Entlastung § 29 SGG als abschließend anzusehen, wonach das Landessozialgericht 134 Vgl. auch Peters/Sautter/Wolff, § 198 SGG Erl.2 S.IIl/109- 1 48. 135 VG Hannover, DVBl 70,297(298); Geschwinder, SGb 82,500(50 1); vgl. Fn.126. 136 Vgl. auch Naumann, SGb 72,293(295). 137 Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.4; a.A. zu Recht FG Baden-Würt­ temberg, EFG 70,566, das § 51 SGG zur Verhinderung eines unbe­ friedigenden Ergebnisses weit auslegt; vgl. auch Hübschmann/Hepp/ Spitaler, § 33 FGO RdNr.89; Peters/Sautter/Wolff, § 198 SGG Er!.2 S.III/109-146; siehe auch dieses Kap. B II vor 1 .

302

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

im zweiten Rechtszug über die Beschwerde gegen eine Entscheidung 1 38 Demzufolge ist die Zuständigkeit des des Sozialgerichts entscheidet. Sozialgerichts auch dann anzunehmen, wenn die Vollstreckungsbehörde im Beitreibungsverfahren eine Entscheidung trifft. Mithin spielt es insoweit keine Rolle, ob es sich um eine Maßnahme oder eine Entscheidung handelt. In beiden Fällen ist deshalb die Vollstreckungserinnerung nach den § § 1 98 I SGG, 766 ZPO gegeben. Eine Herabstufung der Vollstrek­ kungsbehörde der Verwaltung gegenüber dem Kammervorsitzenden im Erzwingungsverfahren ist damit nicht verbunden, da allein dessen Han­ deln auch in diesem Zusammenhang gerichtliche Tätigkeit ist. 1 39 Für die Tätigkeit der Vollstreckungsbehörde der Verwaltung ist dies ausge­ schlossen, so daß sie auch nicht im Sinne des § 793 ZPO an die Stelle des Vollstreckungsgerichts treten und nach den §§ 1 98 III, 1 72 1 SGG beschwerdefähige Entscheidungen treffen kann. Diese Interpretation hat zudem den Vorzug, daß insoweit ein einheitlicher und praktikabler Rechtsbehelf gegeben ist. Es kann folglich auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. l lfO

m. Rechtsschutz gegen Handlungen der Vollstreckungshelfer Auch hier ist zu unterscheiden zwischen den Organen, die nach dem einschlägigen Verfahrensrecht ausschließlich zuständig sind, und den Mit­ 1 wirkenden, die zur Vollstreckungshilfe herangezogen werden können. 1 lf 1 . Es gilt das jeweilige Beschwerderecht, wenn Entscheidungen des Grundbuchamtes oder des Vollstreckungsgerichts im Verfahren der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung angefochten werden sollen. Abschließend verweist auch § 308 IV AO für das Verteilungsverfahren in die ZPO. Ordnet der Amtsrichter nach § 287 IV AO die Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume zum Zwecke der Vollstreckung an, dann ist die sofortige Beschwerde zum Landgericht gemäß § 793 ZPO zuläs­ 2 sig. l lf Es gilt auch nicht deshalb etwas anderes, weil § 1 98 III SGG bestimmt, daß an deren Stelle die sozialgerichtliche Beschwerde nach § 1 72 SGG tritt. Dies kann nur dann gelten, wenn auch das Landes1 38 1 39 l lf O 1 lf 1 1 lf2

Meyer-Ladewig, Erl. zu § 29 SGG. Vgl. oben 7. Kap. B I 1 . Siehe dieses Kap. B II 1 . Näher dazu 7. Kap. B II. Siehe dazu 7. Kap. B II 1 .

13. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

303

sozialgericht als Beschwerdegericht zuständig und deswegen eine Anpas­ 143 Ausschließ­ sung an das Rechtsmittelsystem des SGG erforderlich ist. lich die Verfahrensvorschriften der ZPO finden zudem Anwendung, wenn das Amtsgericht im Verfahren der eidesstattlichen Versicherung tätig 144 wird, wie § 284 VIII AO zeigt. Ordnet das Sozialgericht im Rahmen der Vollstreckung nach § 200 SGG die Ersatzzwangshaft entsprechend § 1 6 1 VwVG an, so handelt es sich dabei um eine Entscheidung und nicht nur eine bloße Vollstreckungs­ maßnahme, so daß gemäß § 172 1 SGG die Beschwerde zum LSG statt­ 145 haft ist. Bei weiter Auslegung der Generalklausel nach § 51 1 SGG, wonach auch das Vollstreckungsverfahren, das aufgrund eines sozialgerichtlichen Titels stattfindet, eine sozialrechtliche Angelegenheit darstellt, 146 könnte an sich der Sozialrechtsweg auch dann einschlägig sein, wenn die Polizei nach den §§ 287 III AO, 1 5 II 2 VwVG Vollstreckungshilfe leistet. Dem steht jedoch entgegen, daß die Polizei eine spezifische Vollstreckungs­ tätigkeit nicht ausübt, so daß insoweit eine Angelegenheit im Sinne des § 5 1 1 SGG nicht vorliegt. Während die umfassende Tätigkeit der Voll­ streckungsbehörde im Beitreibungsverfahren noch im Zusammenhang mit dem sozialgerichtlichen Titel steht und deshalb die Zuständigkeit des Sozialgerichts für den Rechtsbehelf nach § 766 ZPO zu bejahen ist, steht bei der Mitwirkung der Polizei im Vollstreckungsverfahren regel­ mäßig ihr Vorgehen bei der Brechung des Widerstands im Mittelpunkt, so daß, wie auch sonst, mit § 40 1 VwGO gerichtlicher Rechtsschutz durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit angebracht ist. Auf die Ausführungen im 147 zweiten Teil kann deshalb verwiesen werden. 2. Die Vollstreckungsbehörden der Verwaltung, die titulierte Forderungen nach § 200 I, II SGG beizutreiben haben, verfügen regelmäßig über eige­ ne Vollziehungsbeamte für den Außendienst. Deren Handlungen im Voll­ streckungsverfahren sind als Maßnahmen zu qualifizieren, die der Schuld­ ner im Wege des Erinnerungsverfahrens nach den § § 198 1 SGG, 766 ZPO

14.3 RVO-GK-Bley, § 1 98 SGG Erl. l b). 1 44 Siehe dazu 7. Kap. B II 1 . 1 45 Vgl. oben 7 . Kap. B II 1 ; in diesem Sinne auch Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr .4 a.E,, 146 Siehe dazu dieses Kap, B II 1 a,E„ 1 47 Siehe oben 7. Kap. B II 1 a.E••

304

3 . Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

vom

Sozialgericht als Vollstreckungsgericht überprüfen lassen kann.

1 48

Die Statthaftigkeit dieses Rechtsbehelfs ist auch deshalb geboten, weil auf diese Weise eine rechtsschutzmäßige Gleichstellung mit den Hand­ lungen der der

Vollstreckungsbehörde selbst erreicht wird. Zudem wird so

umständliche

Rückgriff

auf das sozialgerichtliche Klageverfahren

einschließlich eines Vorverfahrens vermieden. Soweit ausnahmsweise im Beitreibungsverfahren

Vollstreckungshilfe

durch

eine andere Vollstrek­ 1 49 ist eben­ kungsstelle und deren Vollziehungsbeamten geleistet wird, falls der entsprechende Rechtsschutz gegeben, Soweit im Rahmen der Vollstreckung nach § 200 SGG der Vorsitzende des Sozialgerichts als Vollzugsbehörde auf Mitwirkende im Erzwingungs­ 1 50 verfahren angewiesen ist, gilt nichts anderes. Die Verhaftung zur Vollstreckung der angeordneten Ersatzzwangshaft obliegt dem Gerichts­ vollzieher

gemäß den

§§ 1 6 III VwVG, 909 ZPO.

Hinsichtlich der Art

und Weise des Vorgehens des Gerichtsvollziehers ist die Vollstreckungs­ 151 erinnerung statthaft. Wird ein Vollziehungsbeamter der Gerichtskasse mit der Beitreibung des festgesetzten Zwangsgeldes beauftragt, so findet nach

§ 6 I Nr. 1 JBeitrO

der zivilvollstreckungsrechtliche Rechtsbehelf 1 52 ohnehin sinngemäß Anwendung. Auch insoweit gebietet es der syste­ matische Zusammenhang, daß das Sozialgericht statt des Amtsgerichts über die Erinnerung nach § 766 ZPO entscheidet, da auch dieses Ver­ fahren zur Vollstreckung nach § 200 SGG gehört, Beauftragt der Vorsit­ zende

ausnahmsweise

einen

Vollziehungsbeamten einer Vollstreckungs­

behörde der Verwaltung mit der Beitreibung der Kosten für die Ersatz­ vornahme,

so

können

über

§ 1 98 I SGG 1 53

auch dessen

Maßnahmen in

gleicher Weise angefochten werden.

IV. Vorbeugender und nachfolgender Rechtsschutz Es kann in diesem Zusammenhang auf die entsprechenden Ausführungen 1 54 im zweiten Teil der Untersuchung verwiesen werden, da die Voll1 48 1 49 1 50 151 1 52 1 53 1 54

Vgl. dazu ausführlich oben 7. Kap. B II 2, wo der Rechtsbehelf gegen Maßnahmen von Vollziehungsbeamten bejaht wird, die Voll­ streckungshilfe leisten. Siehe dazu oben 1 1 . Kap. A II 2 a.E„ Siehe dazu 1 0, Kap. C. Siehe oben 7 . Kap. B II 1 , Siehe oben 7. Kap. B II 2. Vgl. dazu 1 0. Kap. C. Siehe oben 7. Kap. B III,

13. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

305

streckungserinnerung auch bei der Vollstreckung nach § 200 SGG der einschlägige Rechtsbehelf gegen alle Maßnahmen sowie auch gegen Ent­ scheidungen der Vollstreckungsbehörden ist. Vorbeugender Rechtsschutz kann danach nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn nämlich im Hinblick auf besonders geschützte Rechtsgüter des Schuldners nur auf diese Weise effektiver Schutz durch die Sozialgerichtsbarkeit möglich ist. Die Entscheidungen des Gerichtsvorsitzenden als Vollzugsbehörde im Er­ zwingungsverfahren sind als solche überprüfbar. Im Vorfeld der Entschei­ dung kommt gerichtlicher Rechtsschutz regelmäßig nicht in Betracht, da sich der Schuldner gegen die Entscheidung selbst zur Wehr setzen kann. Ausnahmsweise kann in Wege der einstweiligen Anordnung entsprechend § 1 23 VwGO im Vollstreckungsverfahren vorbeugender Rechtsschutz ge­ währt werden, wenn dies nach den Umständen des Einzelfalles im Hin­ 1 55 In diesem Verfahrensstadium blick auf Art. 1 9 IV GG notwendig ist. kann es nur darum gehen, die Position des Vollstreckungsschuldners zu verbessern, so daß der einstweilige Rechtsschutz sich auch nicht ent­ sprechend nach § 97 II - IV SGG richten kann, zumal auch § 1 23 V VwGO in diesem Zusammenhang keine Anwendung findet. 1 56 Ist eine Vollstreckungsmaßnahme abgeschlossen, dann kann eine Über­ prüfung im Rahmen eines Erinnerungsverfahrens nur dann stattfinden, 1 57 wenn diese noch nachwirkt. Dies gilt regelmäßig auch für eine Ent­ scheidung des Vorsitzenden, da das für die Beschwerde erforderliche Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen ist, wenn das Vollstreckungsverfahren bereits beendet ist und die Entscheidung keinerlei praktische Bedeutung 1 58 Für eine eigenständige Fortsetzungsfest­ mehr für den Schuldner hat. stellungsklage nach § 1 31 I 3 SGG ist daneben kein Raum, weil die Anfechtungsklage nach § 54 SGG gegen eine Entscheidung auch im Voll­ streckungsverfahren nicht zulässig ist. 1 59 In aller Regel fehlt es in 1 55 1 56 1 57 1 58

Vgl. oben 7. Kap. B III 1 a.E„ Siehe dazu 9. Kap. A IV 1 . Näher dazu 7. Kap. B III 2. Peters/Sautter/Wolff, § 1 72 SGG Erl.2a) S.III/82-78, unter Hinweis auf OLG Frankfurt, MDR 85, 1 032. 1 59 Da die Maßnahmen und Entscheidungen im Vollstreckungsverfahren im Erinnerungs- und gegebenenfalls im Beschwerdeverfahren über­ prüft werden können, bedarf es keines Rückgriffs auf den Rechts­ schutz in der Verwaltungsvollstreckung; vgl. dazu Meyer-Ladewig, § 200 SGG RdNr.5 m.w.N..

306

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

diesem Zusammenhang auch an einem Feststellungsinteresse des Schuld­ ners, das jedoch für eine Feststellungsklage gemäß § 55 SGG vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit erforderlich ist. 1 60 V. Schadensersatz im Vollstreckungsverfahren 1 . Zu prüfen ist, ob über § 1 98 I SGG die Regelungen des § 7 1 7 II, III ZPO zur Anwendung kommen können. Danach hat der Schuldner gegen den Gläubiger einen Schadensersatzanspruch, wenn vorläufig vollstreckt wird und der Titel im Rechtsmittelverfahren aufgehoben oder abgeändert wird. Die Bestimmung ist nicht deshalb unanwendbar, weil nach § 1 98 II SGG die Vorschriften über die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht anzu­ wenden sind. 1 6 1 Zwar ist das sozialgerichtliche Urteil nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären, jedoch ist entscheidend, daß in gleicher Weise aus ihm schon vollstreckt werden kann, wenn es noch nicht in formeller Rechtskraft erwachsen ist. 1 62 Demzufolge ist es möglich, daß schon aus einem Titel nach § 1 99 I SGG vollstreckt wird, der später dann aufge­ hoben oder abgeändert wird. Dies rechtfertigt es, § 7 1 7 II, III ZPO auch im Zusammenhang mit der Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln anzuwenden. 1 63 Dem steht auch nicht die Regelung des § 50 SGB X 1 64 entgegen. Diese Vorschrift gilt für das Verfahren in der Sozialverwal­ tung und sieht vor, daß Leistungen, die aufgrund eines aufgehobenen Verwaltungsaktes oder ohne einen solchen zu Unrecht erbracht worden 1 65 Abgesehen davon, daß dort der private sind, erstattet werden müssen. Leistungsempfänger erstattungspflichtig ist, während hier zugunsten des öffentlich-rechtlichen Gläubigers vollstreckt worden ist und dieser Scha­ densersatz zu leisten hat, handelt es sich bei § 7 1 7 II, III ZPO um eine spezielle Vorschrift im Zusammenhang mit der Vollstreckung aus gericht1 60 Vgl. auch LSG Baden-Württemberg, Breith 1 964, 1 79(1 80); Hübsch­ mann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr . 4 1 . 1 6 1 Anders Peters/Sautter/Wolff, § 1 98 SGG Erl. zu § 7 1 7 ZPO S.III/ 1 1 0- 1 2; in diesem Sinne auch Meyer-Ladewig, § 1 99 SGG RdNr .3, der die §§ 708 - 720 ZPO für nicht anwendbar hält. 1 62 Siehe dazu 9 Kap. A I 2. 1 63 BSGE 27, 1 02(1 04ff) = NJW 68,566(567), anders noch BSGE 3, 1 35 (1 40); Hennig/Danckwerts/König, § 1 99 SGG Erl.5; Rohwer-Kahl­ mann, § 1 99 SGG RdNr. 1 6a),b); BT-Dr 1 0/3437 S. 1 70: Begründung zu § 1 82 EVwPO. 1 64 So aber Peters/Sautter/Wolff, § 1 98 SGG Erl. zu § 7 1 7 ZPO S.IIJ/ 1 1 0-1 2; Meyer-Ladewig, § 1 99 SGG RdNr.3; vgl. auch BSGE 3, 1 35 (1 4 1 ), SozR § 1 54 SGG Nr.9. 1 65 Eine ähnliche Regelung findet sich in § 48 II VwVfG.

307

14. Kap.: Zusammenfassung

liehen Titeln, die einen Rückgriff auf das Verwaltungsverfahrensrecht ausschließt. Auf die näheren Ausführungen im zweiten Teil kann ver­ 1 66 wiesen werden, wobei § 7 1 7 III ZPO nur einschlägig sein kann, wenn aus einem vermögensrechtlichen Urteil eines Landessozialgerichts die Vollstreckung betrieben worden ist. 2. Ober § 1 98 I SGG ist auch auf § 788 II ZPO zurückzugreifen, wonach dem Schuldner auch die Kosten der Vollstreckung zu erstatten sind, 1 67 wenn der sozialgerichtliche Titel aufgehoben wird. Es bestehen auch keine Bedenken, im Falle der Vollstreckung aus einer einstweiligen Anordnung zugunsten des Schuldners entsprechend den §§ 1 23 III VwGO, 945 ZPO den Anspruch auf Schadensersatz bei Vorliegen der Vorausset­ zungen zu bejahen. Während schließlich ein Vollzugsfolgenbeseitigungs­ anspruch im Sinne des § 1 3 1 I 1 SGG im Hinblick auf § 7 1 7 II ZPO ausgeschlossen ist, kann zugunsten des Schuldners ein Schadensersatz­ anspruch wegen Verletzung der Amtspflichten durch die Mitwirkenden im 1 68

Vollstreckungsverfahren gegeben sein.

1 4 . Kapitel

Zusammenfassung zur Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln 1 . Die in

§ 1 99 I SGG

aufgeführten Vollstreckungstitel können auch

zugunsten der öffentlichen Hand ergehen. Neben dem Leistungsurteil kann auch die einstweilige Anordnung Betracht kommen.

entsprechend

§ 1 23 VwGO in

Praktisch bedeutsam ist das angenommene Aner­

kenntnis und der gerichtliche Vergleich. Aus einem Kostenfestsetzungs­ beschluß, der im Zusammenhang mit Mutwillkosten ergeht, kann gege­ benenfalls

zugunsten

des öffentlich-rechtlichen Gläubigers vollstreckt

werden. In der Sozialgerichtsbarkeit sind die Entscheidungen ohne wei­ teres vollstreckbar, soweit keine aufschiebende Wirkung eintritt.

1 66 1 67 1 68

Siehe 7. Kap. B IV 1 . Näher dazu 7. Kap. B IV 2; ausführlich Tschischgale, DGVZ 57, 1 (4). Die Ausführungen im 7. Kap. B IV 3 gelten entsprechend.

308

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

2. In entsprechender Anwendung der §§ 1 7 1 VwGO, 1 53 FGO bedarf es keiner Vollstreckungsklausel, wenn aus einem sozialgerichtlichen Titel nach § 200 I, II SGG vollstreckt werden soll. Dies gilt auch dann, wenn die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand sich ausnahmsweise nach § 20 1 SGG richtet. 3. Vollstreckungsbehörde im Rahmen des § 200 I SGG ist nach § 4 b) VwVG das zuständige Hauptzollamt, dessen Vollstreckungsstelle tätig zu werden hat. Vollzugsbehörde im Sinne des VwVG ist der Vorsitzende des Sozialgerichts, wenn zugunsten der öffentlichen Hand eine titulierte Verpflichtung durchzusetzen ist, die nicht in einer Geldforderung be­ steht. 4. Richtet sich die Vollstreckung nach § 200 II SGG, dann sind in den Ländern Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland und Schleswig-Holstein für das Beitreibungs­ verfahren die ausdrücklich bestimmten Vollstreckungsbehörden zuständig. Aber auch in Berlin, Bremen, Hamburg und Niedersachsen sind insoweit die Vollstreckungsbehörden zuständig, denen in der Verwaltungsvoll­ streckung die Beitreibung einer titulierten Geldforderung obliegt. Als Vollzugsbehörde agiert auch hier der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszugs, da die Vollzugsbehörde nicht ausdrücklich gemäß § 200 II 2 SGG nach Landesrecht zu bestimmen ist und die Titel, die den Schuldner zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verpflich­ ten, von den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit geschaffen worden sind. 5. Die Vollstreckungsbehörden der Verwaltung verfügen über eigene Voll­

ziehungsbeamte und sind auf ausschließlicher Zuständigkeit soweit die Vollzugshilfe nicht Vollziehungsbeamte über ihre chen.

Vollstreckungshilfe generell nur im Falle angewiesen. Der Kammervorsitzende kann, vorgegeben ist, im erforderlichen Umfang Vollstreckungsstelle um Mitwirkung ersu­

6. Im Vollstreckungsverfahren wegen Geldforderungen finden über § 5 I VwVG die Bestimmungen der AO auch dann Anwendung, wenn eine Landesvollstreckungsbehörde nach § 200 II SGG tätig wird. Soll aus einem sozialgerichtlichen Titel zugunsten eines öffentlich-rechtlichen

14. Kap. : Zusammenfassung

309

Gläubigers vollstreckt werden, dann hat dieser bei der Vollstreckungs­ behörde die Beitreibung zu beantragen. Handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Schuldner, ist über § 198 I SGG die Regelung des § 882 a ZPO zu beachten. Da ausschließlich Vollstreckungsbehörden der Verwaltung tätig werden, ist die Möglichkeit der Vollstreckungshilfe nach § 250 AO ohne besondere Bedeutung. 7. Im Beitreibungsverfahren ist § 252 AO nicht anwendbar. Im Falle des § 25 1 II 2 AO richtet sich die Vollstreckung nach § 200 SGG. Die Voll­ streckungsbehörde ist zuständig für die einstweilige und die endgültige Einstellung oder Beschränkung der Vollstreckung.

8. Statt der Körperschaft, der die Vollstreckungsbehörde angehört, er­ wirbt der öffentlich-rechtliche Gläubiger das Pfändungspfandrecht. Wegen § 289 I AO hat die Vollstreckungsbehörde ohne richterliche Mitwirkung die Erlaubnis zur Vollstreckung an Sonn- und Feiertagen sowie zur Nachtzeit zu erteilen. Abweichend von § 318 III 3 AO entsteht die Sicherungshypothek zugunsten des öffentlich-rechtlichen Gläubigers, wenn das Eigentum am Grundstück übergeht. Für die Zuständigkeit der Voll­ streckungsbehörde, die eidesstattliche Versicherung abzunehmen, gilt § 284 IV AO. Entsprechend § 902 I ZPO ist auch die Vollstreckungsbe­ hörde des Haftortes befugt, die eidesstattliche Versicherung abzunehmen. Will der öffentlich-rechtliche Gläubiger, zu dessen Gunsten im Wege der Immobiliarvollstreckung eine Sicherungshypothek eingetragen worden ist, aus dieser die Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung beitrei­ ben, so hat er zuvor einen dinglichen Duldungstitel zu erwirken. 9. Für das Erzwingungsverfahren gelten grundsätzlich die §§ 6 ff VwVG, unabhängig davon, ob § 200 I oder § 200 II SGG einschlägig ist. Dane­ ben gelten gemäß § 198 I SGG die §§ 894 ff ZPO, wenn der sozial­ gerichtliche Titel den Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung ver­ pflichtet. Das Verfahren findet nur auf Antrag statt. 10. Sind die Kosten der Ersatzvornahme festgesetzt worden, so können diese vom Kammervorsitzenden, der insoweit als Vollstreckungsbehörde tätig wird, beigetrieben werden. Ist nach § 11 VwVG ein Zwangsgeld verhängt worden, so ist dieses unabhängig von § 201 II SGG von Amts wegen nach der JBeitrO und der EBAO gleichfalls von ihm beizutrei-

3 10

3. Teil: Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln

ben, Die Ersatzzwangshaft nach § 1 6 I VwVG ist nicht vom Verwal­ tungsgericht,

sondern

vom

Sozialgericht anzuordnen.

Ausnahmsweise

kann auch unmittelbarer Zwang angedroht, festgesetzt und angewendet werden. 1 1 , Im Zusammenhang mit dem Rechtsschutz gegen die sozialgericht­ lichen Titel kommt für die Dauer des Verfahrens eine vorläufige Rege­ lung in Betracht, Soweit im Berufungs- und Revisionsverfahren nicht schon nach den §§ 1 54, 1 65 SGG kraft Gesetzes ein Vollstreckungsauf­ schub eintritt, kann der Vorsitzende des Rechtsmittelgerichts gemäß § 1 99 II SGG die Vollstreckung im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig aussetzen. Nur wenn die Anordnung unzulässig ist und vom Kammervorsitzenden erlassen wurde, ist die Beschwerde statthaft, wäh­ rend im übrigen wegen § 1 99 II 3 HS 1 SGG die Eilentscheidung ohne Rücksicht auf ihren Inhalt nicht anfechtbar ist. Ist in der Hauptsache die Beschwerde das zulässige Rechtsmittel, dann ermöglicht § 1 75 S.3 SGG, daß das Ausgangs- oder entsprechend § 572 III ZPO das Beschwer­ degericht die Vollstreckung einstweilen aussetzen kann. Ist die Wirk­ samkeit eines gerichtlichen Vergleichs oder eines angenommenen Aner­ kenntnisses im Streit, so gilt hinsichtlich des vorläufigen Vollstreckungs­ schutzes § 1 99 II SGG entsprechend. Für die Dauer des Erinnerungsver­ fahrens nach § 1 97 II SGG, das die Oberprüfung eines Kostenfestset­ zungsbeschlusses ermöglicht, kann die Vollstreckung nach den §§ 1 78 S.2, 1 75 S.3 SGG vom Vorsitzenden des Sozialgerichts ausgesetzt werden. 1 2. Wird aus einem sozialgerichtlichen Titel zugunsten der öffentlichen Hand vollstreckt, dann kann sich der Schuldner mit der Vollstreckungs­ abwehrklage gegen die Vollstreckbarkeit des Titels wenden. Für den vorläufigen Vollstreckungsschutz nach § 769 I ZPO ist das Sozialgericht als Prozeßgericht des ersten Rechtszugs zuständig. Eilzuständig gemäß § 769 II ZPO ist nicht die Vollstreckungsbehörde der Verwaltung, son­ dern in jedem Fall der Kammervorsitzende. 1 3. Während eine Entscheidung des Gerichtsvorsitzenden, die er als Vollzugsbehörde trifft, der Beschwerde nach § 1 72 I SGG unterliegt, ist eine Vollstreckungsmaßnahme mit der Erinnerung nach § 766 ZPO an­ fechtbar, Da über § 1 98 I SGG die Bestimmung des § 764 I ZPO nur entsprechend gilt, entscheidet nicht das Amtsgericht, sondern das Sozial-

14. Kap. : Zusammenfassung

311

gericht über den Rechtsbehelf, Diese Entscheidung wiederum ist be­ schwerdefähig, Der vorläufige Vollstreckungsschutz richtet sich nach den §§ 766 I 2, 732 II ZPO. 1 4, Die Vollstreckungserinnerung ist ebenfalls der einschlägige Rechts­ behelf, wenn Maßnahmen der Vollstreckungsbehörden im Beitreibungs­ verfahren angefochten werden sollen. Dies ist aber auch der Fall, wenn die Vollstreckungsbehörde der Verwaltung eine Entscheidung trifft, da der Rechtsschutz der Verwaltungsvollstreckung nicht maßgebend und die Beschwerde nach § 1 72 SGG insoweit nicht möglich ist. 1 5. Sind Organe der Zivilvollstreckung ausschließlich zuständig, so be­ stimmt sich der Rechtsschutz des Schuldners nach dem jeweiligen Ver­ fahrensrecht, Leistet die Polizei Vollzugshilfe, dann steht gegen deren Maßnahmen der Verwaltungsrechtsweg offen. Maßnahmen der Vollzie­ hungsbeamten können im Wege der Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO nachgeprüft werden.

16. Vorbeugender Rechtsschutz kann grundsätzlich nur nach § 766 ZPO in Betracht kommen, während er im Zusammenhang mit einer Entschei­ dung des Vorsitzenden im Vollstreckungsverfahren ausnahmsweise im Wege der einstweiligen Anordnung gewährt werden kann. Nur soweit eine Entscheidung oder Maßnahme noch nachwirkt, kann eine gerichtliche Oberprüfung nach Abschluß des Vollstreckungsverfahrens noch statthaft sein. Wird nach der Vollstreckung der sozialgerichtliche Titel aufgehoben oder abgeändert, dann können zugunsten des Schuldners Ansprüche nach den §§ 7 1 7 II, III, 788 II ZPO gegeben sein.

Vierter Teil

Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

15. Kapitel

Die Voraussetzungen der Vollstreckung Zu untersuchen ist, ob der Katalog des § 15 1 II FGO auch einschlägig ist für die Vollstreckungstitel zugunsten der öffentlichen Hand, obgleich er zur Bestimmung über die Vollstreckung gegen die öffentliche Hand gehört. ferner wird die vorläufige Vollstreckbarkeit der Titel, die Ent­ behrlichkeit der Vollstreckungsklausel und das Erfordernis der Zustellung thematisiert.

A. Die möglichen Vollstreckungstitel Auch wenn die Aufzählung der Vollstreckungstitel nicht wie in § 168 I VwGO den Vorschriften über das Vollstreckungsverfahren vorangestellt ist, zwingt dies nicht dazu, im Zusammenhang mit § 150 FGO diesen Katalog außer acht zu lassen. Der BFH

steht sogar auf dem Stand-

punkt, daß "für den Bereich der Finanzgerichtsbarkeit im § 15 1 Abs.2 FGO ausdrücklich und erschöpfend geregelt" ist, aus welchen Titeln vollstreckt werden kann. Zwar wird in dieser Entscheidung nicht aus­ drücklich auf § 150 FGO Bezug genommen, doch rechtfertigt dies nicht den Schluß, wegen der dortigen Verweisung in die Abgabenordnung gemäß Satz 1 "den Bereich der Finanzgerichtsbarkeit" entgegen der BFH-Entscheidung einzuschränken, wenn aus einem finanzgerichtlichen 2 Titel zugunsten der öffentlichen Hand vollstreckt wird. Insbesondere im 1 2

BStBl II 73,499(500). So aber Rahn, BB 74, 1434( 1436).

15. Kap. : Die Voraussetzungen der Vollstreckung

3 13

Hinblick auf die Parallelbestimmungen der §§ 168 I VwGO, 199 I SGG liegt die Orientierung an den Titeln des § 1 5 1 II FGO nahe. 3 I. Nach § 1 5 1 II Nr. 1 FGO kann aus rechtskräftigen und aus vorläufig vollstreckbaren gerichtlichen Entscheidungen vollstreckt werden. Als gerichtliche Entscheidungen kommen Urteile nach § 95 FGO, Vorbeschei­ de gemäß § 90 III FGO und Beschlüsse nach § 113 FGO in Betracht. 1. Auch hier gilt, daß ein Urteil nur dann einen Vollstreckungstitel zugunsten der öffentlichen Hand darstellt, wenn sie im finanzgericht­ lichen Verfahren Klägerin gewesen ist. Als Abgabenberechtigte erläßt sie jedoch regelmäßig Steuerverwaltungsakte, die im Verwaltungswege voll­ streckt werden können. Bleibt die Anfechtungsklage des Abgabenpflich­ tigen erfolglos, dann ist weiterhin die Verwaltungsvollstreckung einschlä­ gig, da der Verwaltungsakt der Finanzbehörde dadurch nur bestätigt 4 worden ist. Wird dagegen der Steuerverwaltungsakt vom Finanzgericht auf die Anfechtungsklage hin aufgehoben, so liegt gleichfalls kein Voll­ 5 streckungstitel zugunsten der öffentlichen Hand vor. Setzt das Finanz­ gericht nach § 100 II 1 FGO den Abgabebetrag abweichend vom Verwaltungsakt selbst fest, so ist dies stets eine Herabsetzung, 6 so daß im übrigen der Steuerverwaltungsakt bestätigt wird und deshalb im Verwal­ tungswege vollstreckt werden kann. Das finanzgerichtliche Urteil be­ schränkt insoweit nur den beizutreibenden Betrag, es ist aber nicht die Grundlage für die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand. 7 3 Kühn/Kutter/Hofmann, § 1 50 FGO Erl. 1, nehmen ohne Einschränkung auf § 1 5 1 II FGO Bezug. 4 Martens, DStR 67,274(278); Rahn, BB 74, 1434(1435); Tipke / Kruse, § 150 FGO RdNr. t . 5 Da das Urteil nur wegen der Kosten nach § 1 5 1 III FGO für vorläu­ fig vollstreckbar erklärt werden kann, ist die Vollstreckung des Ver­ waltungsaktes weiterhin möglich, soweit sich ein Rechtsmittelverfah­ ren anschließt und das Urteil deshalb noch nicht in Rechtskraft er­ wächst. Der Antrag des Steuerpflichtigen auf Aussetzung der Vollzie­ hung nach den §§ 12 1 , 69 FGO ist deshalb statthaft: BFH, BStBl II 68,825 = NJW 69,528; Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 150 FGO RdNr.4; Gräber-von Groll, § 1.50 FGO RdNr. 1 ; a.A. FG Berlin, EFG 66,51.5 (516); Martens, DStR 67,274(275); . Rahn, BB 74,1434(1435); Tipke/ Kruse, § 1 50 FGO RdNr . 1 . 6 Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 1 50 FGO RdNr .6; Tipke/Kruse, § 1 50 FGO RdNr. 1 ; vgl, auch Art.3 § 4 EntlG. 7 Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 150 FGO RdNr .6; a.A. ohne nähere Be­ gründung Kühn/Kutter/Hofmann, § 1 50 FGO Erl.2.

314

4 . Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

Es ist aber nicht ausgeschlossen, daß ein öffentlich-rechtlicher Gläubiger nach § 41 II 1 FGO die allgemeine Leistungsklage gegenüber einem pri­ vaten oder öffentlich-rechtlichen Schuldner 8 erhebt, so daß ein finanz­ gerichtliches Urteil zugunsten der öffentlichen Hand ergehen kann, für dessen Vollstreckung § 150 FGO gilt. 9 2. Als entsprechender Vollstreckungstitel kommt auch der Vorbescheid nach den §§ 90 III, 106 FGO in Betracht, da diese Entscheidungsform nicht nur wie in der Verwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit1 O dann statthaft ist, wenn eine Klage als unzulässig oder offenbar unbegründet abzuweisen ist. In der Sache ähnelt der finanzgerichtliche Vorbescheid deshalb dem verwaltungsprozessualen Gerichtsbescheid nach Art. 2 § 1 11 EntlG, so daß es einer entsprechenden Bestimmung in Art. 3 Ent!G, der die Vorschriften zur Entlastung der Finanzgerichtsbarkeit enthält, nicht bedurfte. Wird nach Erlaß des Vorbescheides nicht innerhalb eines Monates nach Zustellung mündliche Verhandlung beantragt, dann wirkt er nach § 90 III 3 FGO als Urteil. 3. Vollstreckungstitel kann auch ein Beschluß sein, der einen vollstrek­ kungsfähigen Inhalt hat. Dazu gehören aber nicht die Beschlüsse, die in 12 einem Urteilsverfahren zu einzelnen Prozeßfragen ergehen können. Wird etwa gegen einen ehrenamtlichen Richter nach § 30 FGO ein Ord­ nungsgeld festgesetzt, dann ist der Beschluß kein Vollstreckungstitel nach § 151 II Nr.1 FGO, da sich die Beitreibung gemäß § 1 I Nr.3, II JBeitrO 13 Ein Aussetzungsbeschluß nach nach diesem Verfahrensrecht richtet. § 69 III FGO ergeht regelmäßig zugunsten des privaten Anfechtungs­ klägers und ist im Verfahren der Verwaltungsvollstreckung zu beachten, ohne jedoch selbst eine Vollstreckung zu ermöglichen. 8

9

10 11 12 13

Zur Vollstreckung gegen einen öffentlich-rechtlichen Schuldner nach den §§ 1 5 1 I 1 HS 2, 150 FGO siehe oben 2. Kap. B I, III 1 . Vgl. BFHE 108 ,486(48 8) = BStBI II 73,502(503); zur Leistungsklage Hübschmann/Hepp/Spitaler, RdNr.5 vor § 40 FGO; nach Rahn, BB 74,1 434(1435), soll sie zugunsten der öffentlichen Hand "kaum denk­ bar" sein, nach Tipke/Kruse, § 1 50 FGO RdNr. 1 "so gut wie über­ haupt nicht vorkommen". Vgl. die §§ 8 4 I VwGO, 1 05 I SGG; siehe auch oben 3. Kap. A II 1 . Zur Geltungsdauer des Ent!G siehe oben 3. Kap. A II 1 Fn.6; es wird auch als VGFGEntlG bezeichnet. Siehe dazu 3. Kap. A II 2; vgl. auch Hübschmann / Hepp / Spitaler, § 113 FGO RdNr.2,7. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 30 FGO RdNr .4.

1 5. Kap. : Die Voraussetzungen der Vollstreckung

3 15

Ein eigenständiges Beschlußverfahren kommt hingegen im Zusammenhang mit einem Antrag auf eine einstweilige Anordnung nach § 1 1 4 FGO in Betracht. Dies gilt auch dann, wenn nach mündlicher Verhandlung zu 14 entscheiden ist. Da § 922 I ZPO eine Ausnahme dahingehend darstellt, daß auch bei fakultativer mündlicher Verhandlung durch Urteil zu ent­ scheiden ist und § 1 1 4 III FGO dessen sinngemäße Anwendung nicht vor­ 16 15 bleibt es dabei, daß generell ein Beschluß zu ergehen hat. sieht, Dies legt auch die Fassung des § 1 1 4 IV FGO nahe, da andernfalls der 17

Antrag auf mündliche Verhandlung nicht uneingeschränkt zulässig wäre.

Demzufolge ist ein Urteil nur zu erlassen, wenn gegen die einstweilige Anordnung mündliche Verhandlung beantragt wird, da dann die §§ 1 1 4 IV 18 FGO, 925 I ZPO Anwendung finden. Da ein öffentlich-rechtlicher Kläger auch eine finanzgerichtliche Lei­ stungsklage erheben kann, ist es ebenfalls möglich, daß im Vorfeld zu 19 Sie ist in § 1 51 II seinen Gunsten eine einstweilige Anordnung ergeht. Nr.2 FGO als Vollstreckungstitel aufgeführt, ohne daß der Beschluß oder auch das Urteil deswegen seine Qualität als gerichtliche Entscheidung im Sinne der Nr.1 verliert. Die praktische Bedeutung der einstweiligen Anordnung als Vollstreckungstitel zugunsten der öffentlichen Hand ist 20 Insoweit führt die sinngemäße Geltung des § 928 ZPO, die

gering.

§ 1 1 4 III FGO für die Vollstreckung der einstweiligen Anordnung vor-

14

15 16 17

18

19 20

BFH, BStBl III 67,343(344) = BFHE 88,231 (233); FG Rheinland-Pfalz, EFG 69,622(623); Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 1 1 4 FGO RdNr.64; Tipke/Kruse, § 1 1 4 FGO RdNr.43; a.A. FG Berlin, EFG 66,278(279); Rambeck, NJW 61 , 1 333(1 335f). Vgl. ausführlich BVerwGE 30,91 (95f) zu § 1 23 VwGO. Dem steht deshalb auch nicht Art.2 § 3 I 1 EntlG entgegen, der für die Verwaltungsgerichtsbarkeit eine Klarstellung zur Entscheidungs­ form enthält, die nur deklaratorischer Natur ist. Vgl. BVerwGE 30,91 (96); dagegen hält Rambeck, NJW 61 , 1 333(1 336), eine Wiederholung der mündlichen Verhandlung für zwecklos; zu Recht weisen Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 1 1 7 FGO RdNr .3, jedoch darauf hin, daß der Antragsteller in diese mündliche Verhandlung bereits mit einer günstigen Eilentscheidung geht. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 1 1 4 FGO RdNr.66; hier ist also nicht wie in der Sozialgerichtsbarkeit Raum für die Heranziehung des Art.2 § 3 I 3 EntlG, da ein Ausschluß des § 1 1 4 IV FGO in Art.3 EntlG ausdrücklich hätte geregelt werden müssen. Der Schwerpunkt liegt naturgemäß bei einstweiligen Anordnungen, die zugunsten privater Antragsteller ergehen; vgl. Hübschmann/Hepp/ Spitaler, § 1 1 4 FGO RdNr.1 . Nach Rahn, BB 74,1 434(1 438), dürfte ein solcher Titel zugunsten der öffentlichen Hand als Abgabenberechtigte "kaum vorkommen".

316

4 . Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

schreibt, hier zur Anwendung des § 150 S.1 FGO und damit zum Voll­ streckungsrecht der AO, soweit nicht die Zwangsgeldregelung des § 154 FGO eingreift, die nach dessen Satz 1 ausdrücklich auch für eine ent­ 21 sprechende einstweilige Anordnung gilt. II. Schließlich nennt § 151 II Nr .3 FGO den Kostenfestsetzungsbeschluß als Vollstreckungstitel. Auch hier gilt, daß nur die im Verhältnis der Verfahrensbeteiligten zu­ einander zu erstattenden Aufwendungen nach § 149 I FGO vom Urkunds­ 22 Nur beamten des Gerichts des ersten Rechtszugs festzusetzen sind. dieser Kostenfestsetzungsbeschluß kommt als Titel in Betracht, dessen Vollstreckung sich nach § 150 FGO richtet, wenn er zugunsten der 23 Zu Recht differenziert § 139 I FGO nämlich öffentlichen Hand ergeht. bei den Verfahrenskosten des finanzgerichtlichen Prozesses zwischen den 24 Gerichtskosten und den Aufwendungen der Beteiligten. Die Kosten für das Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbar­ 2 keit sind dagegen nach den §§ 1 I c), 4 I GKG anzusetzen. 5 Ebenso 26 wie in der Verwaltungsgerichtsbarkeit sind die Gerichtskosten nach der Justizbeitreibungsordnung gemäß deren § 1 I Nr.4, II zu vollstrecken, wobei die Gerichtskasse des Finanzgerichts als Vollstreckungsbehörde fungiert, während für die beim Bundesfinanzhof anfallenden Gerichts­ kosten nach § 2 II c) JBeitrO die Justizbeitreibungsstelle des Bundes­ patentgerichts zuständig ist. Da der Kostenansatz ein Verwaltungsakt 27 ist und auch keine Festsetzung erfolgt, ist insoweit eine Qualifizierung

21

22 23

24 25 26

27

Vgl. oben 3. Kap. A II 2 ; in diesem Sinne auch Tipke/Kruse, § 114 FGO RdNr.55. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 149 FGO RdNr. 2 . Insoweit ist der Begriff des Kostenfestsetzungsbescheides zu vermei­ den, da er fälschlicherweise eine Gleichstellung mit dem Kostenan­ satz nach § 4 I GKG nahelegt; vgl. aber Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 149 FGO RdNr.7 gegenüber RdNr.3. Von Bornhaupt, BB 74,87 6 ; Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 139 FGO RdNr .1; vgl. auch die §§ 1 62 I VwGO, 183, 193 II SGG als die Parallelbestimmungen. Nach § 2 I GKG ist die öffentliche Hand in finanzgerichtlichen Verfahren weitgehend von den Gerichtskosten befreit. Siehe oben 3. Kap. A II 4; in der Sozialgerichtsbarkeit entstehen für die öffentlich-rechtlichen Beteiligten gegebenenfalls Pauschgebühren gemäß den § § 184 ff SGG: siehe dazu oben 9. Kap. A III. Art. XI § 1 I 1 KostÄndG (Sammlung Schönfelder Nr.12 4); vgl. BFH, BStBI II 73,498(499); Rahn, BB 74,1434(143 6).

15. Kap. : Die Voraussetzungen der Vollstreckung

3 17

als Vollstreckungstitel nach § 1 5 1 II Nr.3 FGO ausgeschlossen. Demzu­ folge kommt eine Beitreibung der Gerichtskosten nach § 1 50 FGO nicht 28 in Betracht. Hinsichtlich der Aufwendungen der Beteiligten sieht § 1 39 II FGO ähn­ lich wie § 1 93 IV SGG vor, daß die Aufwendungen der Finanzbehörden nicht zu erstatten sind. Im Hinblick auf § 1 39 III FGO sind aber die Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, die die Finanzbehörde für einen 29 Auch geht § 1 39 II FGO Steuerberater aufwendet.

bevollmächtigten

die Regelung des § 1 37 FGO vor, wonach vergleichbar § 1 92 SGG selbst­ verschuldete Kosten abweichend vom Verfahrensausgang einem Beteilig­ 30 ten auferlegt werden können. Soweit der öffentlich-rechtliche Betei­ ligte zudem keine Finanzbehörde ist, sind ihm unter Berücksichtigung des Prozeßergebnisses die entstandenen Aufwendungen nach § 1 39 I FGO 31

im notwendigen Umfang zu erstatten.

Dem Kostenfestsetzungsbeschluß, der die betragsmäßige Höhe der Erstat­ tung bestimmt, hat wiederum die Kostenentscheidung des Gerichts nach 32 § 1 43 I FGO vorauszugehen, mit deren Erlaß der Kostenerstattungs­ 33 anspruch entsteht. Die Kostenentscheidung umfaßt regelmäßig auch die 34 Der öffentlich-rechtliche Beteiligte muß im Kosten des Vorverfahrens. finanzgerichtlichen Verfahren nicht der Kläger sein, damit eine für ihn günstige Kostenentscheidung ergeht. Unterliegt nämlich der Anfechtungs­ kläger, dann hat dieser nach § 1 35 I FGO die Kosten des Verfahrens zu

28 29 30 31

32 33 34

A.A. ohne nähere Begründung: Kühn/Kutter/Hofmann, § 1 50 FGO Er 1.2; Gräber-von Groll, § 1 50 FGO RdNr .2. Beermann, BB 70, 1 042(1 044), auch ausführlich zum Umfang der Ko­ stenerstattung. Vgl. Gräber-Ruban, § 1 37 FGO RdNr . 1 ; siehe oben 9. Kap. A III. Vgl. BFH, BStBl II 73,243(LS) = BFHE 1 07,352(355f), ausführlich auch zur Entstehungsgeschichte des § 1 39 II FGO; BStBl II 74,747 (748); BStBl II 75,489(LS); in § 34 I 4 MOG (BGB! I 86 S. 1 397( 1 406)) wird § 1 39 II FGO insoweit für nicht anwendbar erklärt; Rahn, BB 74, 1 434( 1 435); Hübschmann / Hepp / Spitaler, § 1 39 FGO RdNr.47; eingehend zu der Erstattung der außergerichtlichen Aufwendungen Gräber, DStR 78,640ff. Eingehend BFH GrS, BFHE 90, 1 56( 1 59) = BStBl II 68,59(60); vgl. Beermann, BB 70, 1 042. BFH GrS, BFHE 90, 1 56( 1 58); von Bornhaupt, BB 74,876, mit dem Hinweis, daß die Praxis generell erst nach Rechtskraft der Entschei­ dung Kostenerstattung begehrt. Vgl. § 1 39 I FGO; dazu Martens, DStR 67,274(278), der allerdings die Kosten des Vorverfahrens generell zu den Gerichtskosten rechnet.

318

4 . Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

tragen, zu denen auch die erstattungsfähigen Aufwendungen des öffent­ lich-rechtlichen Beklagten gehören. Somit ist festzuhalten, daß zugunsten der öffentlichen Hand Kostenfest­ setzungsbeschlüsse ergehen können, die nach § 1 50 FGO zu vollstrecken 35 sind. III. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob weitere Titel in Betracht kommen, die in § 1 5 1 II FGO nicht ausdrücklich erwähnt sind und eine Vollstreckung zugunsten eines öffentlich-rechtlichen Gläubigers ermög­ lichen. 1 . Während der gerichtliche Vergleich in den anderen Verfahrensordnun­ gen als Vollstreckungstitel genannt ist, 36 fehlt es in der FGO an einer eigenständigen Regelung. Im Gegensatz zum VwVfG und zum SG B X finden sich in der für die Finanzverwaltung einschlägigen Abgabenord­ nung keine Bestimmungen über einen öffentlich-rechtlichen Vertrag. 37 Dies kann als eine Entscheidung des Gesetzgebers verstanden werden, obgleich § 78 Nr.3 AO im Zusammenhang mit den Verfahrensbeteiligten nahelegt, daß "die Finanzbehörde einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schließen" kann.38 Zahlreiche Steuerprozesse werden dadurch beendet, daß die Finanzbehörde gemäß den §§ 1 72 ff AO einen Änderungsbescheid erläßt, der inhaltlich einer Vergleichsregelung entspricht. 39 Der BFH hat entschieden, daß zwar im Hinblick auf die gesetzliche Regelung und die Gleichmäßigkeit der Besteuerung ein Vergleich über Steueransprüche nicht zulässig, jedoch eine "tatsächliche Verständigung" über schwierig zu ermittelnde Umstände im Zusammenhang mit der Sachverhaltsfest­ stellung zwischen den Beteiligten möglich ist. 40 Auch auf der Grund­ lage dieser Rechtsprechung scheidet der gerichtliche Vergleich als Voll­ streckungstitel in der Finanzgerichtsbarkeit aus, da die Sachverhaltser­ mittlung vorher erfolgt und eine solche Verständigung, sofern sie im 35 36 37 38 39 40

Nach Gräber-von Groll, § 1 50 FGO RdNr .2, soll § 1 50 FGO sogar nur insoweit praktisch werden. Nach den obigen Ausführungen kann dem nicht zugestimmt werden. §§ 1 68 I Nr.3 VwGO, 1 99 I Nr.2 SGG. Martens, StuW 86,97( 1 02f); Tipke, Steuerrecht, S,30f. Ausführlich dazu Mohr, NJW 78,790ff. Martens, ZRP 85,278(28 1 ). BStBl II 85,354(357f) = BFHE 1 42,549(556); dazu Knepper, BB 86, 1 68 (1 69f); Martens, StuW 86,97ff,

15. Kap.: Die Voraussetzungen der Vollstreckung finanzgerichtlichen Verfahren 41 Inhalt haben kann.

stattfindet,

keinen

3 19

vollstreckungsfähigen

2. Anders als in § 1 68 I Nr .5 VwGO fehlt im Katalog des § 1 5 1 II FGO auch der für vollstreckbar erklärte Schiedsspruch eines öffentlich-recht­ lichen Schiedsgerichts und der für vollstreckbar erklärte schiedsrichter­ liche Vergleich. Zwar könnten die §§ 1 025 ff ZPO über § 1 55 FGO auch in der Finanzgerichtsbarkeit Anwendung finden, doch steht dem entge­ gen, daß die Gesetzeslage und die Besteuerungsgrundsätze eine Finanz­ 42 schiedsgerichtsbarkeit ausschließen. Mithin hindern grundsätzliche Ver­ fahrensunterschiede

die

Heranziehung

dieser zivilprozessualen Bestim­

mungen, so daß die fehlende Aufzählung des Schiedsspruchs und des schiedsrichterlichen Vergleichs bei den Vollstreckungstiteln als gesetz­ 43

geberische Entscheidung zu verstehen ist. 3.

Im

Vorfeld

der Vollstreckung aus Steuerverwaltungsakten hat die

Finanzbehörde die Möglichkeit, nach den §§ 324 - 326 AO den dingli­ chen und den persönlichen Sicherheitsarrest anzuordnen und zu vollzie­ 44 hen, wobei weitgehend die Vorschriften der ZPO Anwendung finden. Auch wenn § 1 50 S. 1 FGO wegen der Vollstreckung pauschal auf die Bestim mungen der AO verweist, bedeutet dies nicht, daß die öffentliche Hand deshalb auf die dortigen Arrestregeln zurückgreifen kann, wenn sie sich lediglich im Klagewege vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit einen

Vollstreckungstitel

gegen

den

Schuldner

beschaffen

kann.

Die

Verweisung in § 1 50 S. 1 FGO kommt nämlich erst dann zum Zuge, wenn ein finanzgerichtlicher Titel zugunsten der öffentlichen Hand vorliegt, 45 aus dem vollstreckt werden kann. Indes bestehen keine Bedenken, daß gegebenenfalls zur Sicherung von Zahlungsansprüchen eine einst­ weilige Anordnung nach

§ 1 1 4 FGO ergehen kann, da dieses Rechts­

institut ebenso wie im Verwaltungsprozeß das Arrestverfahren als Eil­ verfahren zur Sicherung der Zwangsvollstreckung in das Schuldnerver41

42 43 44 45

De lege ferenda ist mit § 1 1 7 VwGO der gerichtliche Vergleich auch im finanzgerichtlichen Verfahren möglich: in diesem Sinne Martens, ZRP 85,278(28 1 ); a.A. BT-Dr 1 0/3437 S. 1 3 1 : in der Finanzgerichts­ barkeit läuft diese Vorschrift leer. Tipke/Kruse, § 1 55 FGO RdNr.3. Vgl. zur Sozialgerichtsbarkeit oben 9. Kap. A IV 2. Vgl. dazu kritisch Gaul, JZ 79,496(5 1 0). Siehe auch oben 5. Kap. B III Fn. 194; auch § 327 AO ist im Rah­ men des § 1 50 FGO ohne Bedeutung.

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

320 mögen

wegen

einer

Geldforderung im Sinne des § 9 1 6 I ZPO nicht 46 zwingend ausschließt. Der eventuelle Rückgriff auf die Bestimmungen

der ZPO über den Arrest ergibt sich insoweit aus § 1 1 4 III, IV FGO, wo nur eine sinngemäße Geltung vorgesehen ist. Ein Arrestbefehl im Sinne der ZPO kommt daneben als Vollstreckungstitel nicht in Betracht. 4. Soweit in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaften Vollstreckungstitel

im

Zusammenhang

Zöllen und Steuern geschaffen werden,

mit Beiträgen, Abschöpfungen, 47 können diese unter bestimmten

Voraussetzungen auch in der Bundesrepublik vollstreckt werden. Nach 48 erfolgt die Vollstreckung im Verwaltungs­ § 2 I EG-Beitreibungsgesetz wege

und

richtet sich nach den Bestimmungen der Abgabenordnung,

soweit das Gesetz selbst keine Modizfizierung vorsieht. Demzufolge kann auch der Begriff "des Bundes ... als Abgabenberechtigte(r)" in § 150 S. 1 FGO nicht so verstanden werden, daß darunter auch die Europäischen 49 Gemeinschaften fallen, soweit sie Abgabenansprüche haben. § 1 5 0 FGO findet aber dann Anwendung, wenn die Bundesrepublik im Hinblick auf solche

von

ihr

beizutreibenden

EG-Abgaben einen finanzgerichtlichen

Titel gegen den Schuldner erwirkt, da insoweit weder das EG-BeitrG einschlägig ist noch die Abgabenordnung unmittelbar Anwendung findet. Somit ist festzuhalten, daß der Katalog des § 1 5 1 II FGO auch erschöp­ fend ist hinsichtlich der finanzgerichtlichen Vollstreckungstitel zugunsten der öffentlichen Hand. Als solche kommen das Urteil, der Vorbescheid und der Beschluß in

Betracht, insoweit insbesondere die einstweilige

Anordnung und der Kostenfestsetzungsbeschluß.

B. Die vorläufige Vollstreckbarkeit Ist ein Titel vorläufig vollstreckbar, dann ist er schon vor Eintritt der formellen Rechtskraft 46 47 48 49

50

50

die geeignete Grundlage für ein Vollstreckungs-

Vgl. Kopp, § 123 VwGO RdNr.7; a.A. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 1 1 4 FGO RdNr.3. Engelhardt, Anh § 4 EG-BeitrG Erl. ! . EG-BeitrG vom 1 0 . 0 8. 1979 (BGB! I S. 1 429); geändert durch Gesetz vom 0 7. 0 8. 198 1 (BGB! I S.807). In diesem Sinne aber Tipke/Kruse, § 1 5 0 FGO RdNr. 1. Vgl. die § § 1 5 1 I 1 FGO, 705 ZPO; § 1 1 0 FGO bezieht sich nur auf die materielle Rechtskraft.

15. Kap. : Die Voraussetzungen der Vollstreckung verfahren.

321

Auch hier ist zu unterscheiden zwischen Titeln, die erst

durch eine besondere Erklärung im Tenor der Entscheidung diese Eigen­ schaft erlangen, und solchen, die ohne weiteres vorläufig vollstreckbar 51 sind. ! . Soweit die Ansicht vertreten wird,

52

i m Hinblick auf die Vollstrek­

kung aus Steuerverwaltungsakten komme dem finanzgerichtlichen Urteil zugunsten der öffentlichen Hand in der Hauptsache "keinerlei Bedeutung" zu,

mag es sachgerecht erscheinen, daß in § 1 50 FGO die vorläufige

Vollstreckbarkeit unberücksichtigt geblieben ist. Da aber zugunsten des öffentlich-rechtlichen Abgabenberechtigten ein finanzgerichtliches Urteil ergehen kann, stellt sich die Frage, ob es insoweit einer besonderen Erklärung bedarf, damit schon vor Eintritt der Rechtskraft vollstreckt 54 53 nach § 254 I AO werden kann. Es wird die Auffassung vertreten, bedürfe es für die Vollstreckung keines Titels, so daß auch keine Erklä­ rung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erforderlich sein könne. Mit der Verweisung in § 1 50 S. 1 FGO sei insoweit "eben" eine abweichende 55 Regelung getroffen worden. Dies überzeugt nicht. Das Vollstreckungsrecht der AO ist für die Voll­ streckung aus Steuerverwaltungsakten konzipiert, so daß dort die vorläu­ fige Vollstreckbarkeit im

Zusammenhang mit gerichtlichen Titeln gar

nicht geregelt sein kann. Nach § 1 50 S. 1 FGO wird wegen der Vollstrek­ kung auf die Bestimmungen der AO verwiesen, während die vorläufige Vollstreckbarkeit eines Titels noch zu seinen Vollstreckungsvoraussetzun­ gen gehört. Statt der Annahme einer eigenständigen Regelung durch die FGO liegt es deshalb näher, davon auszugehen, daß dieses Problem we­ gen der geringen Bedeutung der Leistungsurteile zugunsten der öffentli­ chen Hand übersehen worden ist. Während in der Verwaltungsgerichtsbar­ keit über § 1 67 I I VwGO ohne weiteres auf die §§ 708 ff ZPO zurück­ 56 bereitet dies hier deshalb Schwierigkeiten, weil gegriffen werden kann, 51 52 53 54 55 56

Siehe auch 3 . Kap. B. Martens, DStR 67,274(278). Dies gilt auch für den Vorbescheid, der gemäß § 90 III 2 HS 2 FGO wie ein Urteil wirkt; vgl. zum Gerichtsbescheid im Verwaltungspro­ zeß oben 3. Kap. B I 2. Tipke / Kruse, § 1 50 FGO RdNr .2; Gräber-von Groll, § 1 50 FGO RdNr.3. Rahn, BB 74, 1 434( 1 435). Siehe oben 3. Kap. B II.

322

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

die Verweisung in das Vollstreckungsrecht der ZPO nach § 1 51 1 1 HS 1 FGO nur dann gilt, wenn gegen die öffentliche Hand vollstreckt werden soll. Nach dessen Halbsatz 2 bleibt § 1 50 FGO zudem unberührt und findet deshalb Anwendung, wenn die öffentliche Hand Titelgläubigerin 57 Dies ermöglicht ohne weiteres die Anwendung und -schuldnerin ist. der zivilprozessualen Bestimmungen über die vorläufige Vollstreckbar­ keit, sofern gegen die öffentliche Hand vollstreckt werden soll. Aus Gründen der Gleichbehandlung ist die Anwendung dieser Vorschriften nach § 1 51 1 1 HS 1 FGO über deren Wortlaut hinaus auch dann gebo­ ten, wenn es um die vorläufige Vollstreckbarkeit eines Urteils der öf­ fentlichen Hand geht, das sich gegen einen privaten Schuldner richtet. Diese Ergänzung liegt näher als der Rückgriff auf § 1 55 FGO, da es sich um eine vollstreckungsrechtliche Regelungslücke handelt. Das Er­ gebnis wird auch bestätigt durch § 1 51 III FGO, wonach Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen nur wegen der Kosten für vor­ läufig vollstreckbar zu erklären sind. Wie der wortgleichen Bestimmung des § 1 67 II VwGO liegt ihm die Konzeption zugrunde, daß Urteile 58 Während in

grundsätzlich für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind.

der Sozialgerichtsbarkeit mit § 1 98 II SGG eindeutig klargestellt ist, daß die zivilprozessualen Vorschriften über die vorläufige Vollstreckbarkeit 59 hätte ein solcher teilweiser Bruch mit der keine Anwendung finden, Systematik im Vollstreckungsrecht der FGO deutlich gemacht werden müssen, wenn beabsichtigt gewesen wäre, die Leistungsurteile zugunsten der öffentlichen Hand vom Erfordernis der entsprechenden Erklärung 60 Die Verweisung in über die vorläufige Vollstreckbarkeit auszunehmen. § 1 50 S.1 FGO vermag eine solche Ausnahme nicht zu rechtfertigen. Da die Zulässigkeit der Vollstreckung schon vor Rechtskraft des Urteils zugunsten der öffentlichen Hand nicht zweifelhaft ist, bedarf es einer Erklärung über die vorläufige Vollstreckbarkeit im Tenor der Entschei­ dung, die zudem die Möglichkeit bietet, daß das Finanzgericht im Rah­ men der §§ 708 ff ZPO den Interessen der Beteiligten Rechnung tragen 61 Im Hinblick auf § 2 FGO hat es Urteile in Vermögenssachen kann.

57 58 59 60 61

Tipke/Kruse, § 1 51 FGO RdNr .1 ; dazu oben 2. Kap. B III 1 . Vgl. § 704 1 ZPO; siehe auch FG Berlin, EFG 76,20. Siehe dazu 9. Kap. A I 2. Insoweit genügt es nicht, daß § 1 50 FGO vor § 1 51 FGO steht. Näher dazu 3. Kap. B II; vgl. auch BFHE 1 32,407(409) = BStBI II 81 , 402(403); Tipke/Kruse, § 1 51 FGO RdNr.4.

15. Kap.: Die Voraussetzungen der Vollstreckung

323

entsprechend § 708 Nr. 1 0 ZPO ohne Sicherheitsleistung für vorläufig 62 63 vollstreckbar zu erklären. Für den Vorbescheid gilt entsprechendes. II. Die Beschlüsse, die die Gerichte der Finanzgerichtsbarkeit erlassen, sind dagegen grundsätzlich vollstreckbar, ohne daß es insoweit einer 64 besonderen Erklärung bedarf. Nach § 1 3 1 I 1 FGO hat die Beschwerde nur ausnahmsweise aufschiebende Wirkung, so daß die zulässige Einle­ gung dieses Rechtsmittels zwar den Eintritt der formellen Rechtskraft des Beschlusses hemmt, aber regelmäßig nicht die Vollstreckung während des Beschwerdeverfahrens hindert. 65 Zu Recht ist deshalb die Entschei­ dung des BFH 66 kritisiert worden, 67 wonach aus einem finanzgericht­ lichen Kostenbeschluß nach § 1 38 I FGO gegen die Finanzbehörde des­ halb nicht vollstreckt werden kann, weil dieser nicht für vorläufig voll­ streckbar erklärt worden ist. § 1 5 1 II Nr. 1 FGO braucht auch nicht "gegen seinen eindeutigen Wortlaut" ausgelegt zu werden, da dort nur von vorläufig vollstreckbaren gerichtlichen Entscheidungen die Rede ist, so daß diese Formulierung in Übereinstimmung mit § 1 68 I Nr. 1 VwGO es zuläßt, daß Urteile nur nach besonderer Erklärung vorläufig voll­ streckbar sind, während Beschlüssen diese Eigenschaft ohne weiteres zukommen kann.68 Wäre insoweit eine Gleichstellung vom Gesetzgeber beabsichtigt gewesen und damit eine Abweichung von § 704 I ZPO als der allgemeinen Regelung, dann hätte es nahegelegen, in § 1 5 1 II Nr .1 FGO zu bestimmen, daß aus gerichtlichen Entscheidungen vollstreckt werden kann, die rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt 69 sind. Dies ist jedoch nicht geschehen. 62 Vgl. BFHE 1 01 ,478(482) = BStBl II 73,426(427); FG Berlin, EFG 68, 230(233), EFG 70,447(449); Tipke/Kruse, § 15 1 FGO RdNr.4; Rahn, BB 74, 1 434(1 437); a.A. Ziemer/Birkholz, § 1 5 1 FGO RdNr.3. 63 Vgl. Tipke/Kruse, § 90 FGO RdNr.4. 64 In diesem Sinne Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 1 1 4 FGO RdNr.94, für die einstweilige Anordnung; ebenso Gräber-von Groll, § 1 5 1 FGO RdNr.4. 65 Vgl. oben 3. Kap. B I 1 . 66 BStBI II 73,499(500) = BFHE 1 08,479(48 1 ); vgl. dazu Rahn, B B 74, 1 434(1 437), der die Entscheidung zustimmend referiert; ebenso Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 1 5 1 FGO RdNr .8. 67 Wendt/Heyn, BB 73,735, mit resignativem Hinweis auf die "zumeist faktisch-normative(n) Kraft der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs". 68 Wendt/Heyn, BB 73,735; anders wohl FG Berlin, EFG 76,20, 69 Vgl. Bericht zu BT-Dr IV/3523 S, 1 3; allein die gebotene Zusammen­ fassung der Vollstreckungstitel in § 1 5 1 II FGO, die den § § 704, 794 ZPO entspricht, vermag eine solche Interpretation nicht zu rechtfertigen.

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

324

Demzufolge gilt

auch

für den

Kostenfestsetzungsbeschluß,

der

nach

§ 1 5 1 II Nr.3 FGO Vollstreckungstitel ist, daß aus ihm ohne besondere Erklärung

vollstreckt

werden kann. Dies zeigt auch

§ 1 49 III FGO,

wonach die Vollstreckung während des Erinnerungsverfahrens einstweilen ausgesetzt werden kann. Fehlt es an einer solchen gerichtlichen Rege­ lung, dann ist die zwangsweise Beitreibung des Betrages vor Abschluß des Rechtsbehelfsverfahrens ohne weiteres möglich. Da die Kostenfestsetzung durch den Urkundsbeamten nur auf der Grund­ 70 lage der Kostenentscheidung des Gerichts möglich ist, fragt sich, ob diese, soweit sie im Rahmen eines Urteils erfolgt, erst dadurch vorläufig vollstreckbar wird, daß der Tenor eine entsprechende Erklärung enthält. Dies ist für die Kostenentscheidung zugunsten der öffentlichen Hand in 71 einem Urteil der Verwaltungsgerichtsbarkeit bejaht worden. Der BFH die

72

steht insoweit auf dem Standpunkt, daß ein Urteil, mit dem

Klage zurückgewiesen wird, keiner Vollstreckbarerklärung bedarf,

damit zugunsten der öffentlichen Hand vollstreckt werden kann. Begrün­ det wird dies lediglich mit dem Hinweis, daß sich § 1 50 von § 1 5 1 FGO 73 Verwiesen wird auch auf § 1 50 S.3 FGO, wobei die

unterscheide. sinngemäße

Anwendung

des

§ 69 FGO

nur bedeuten könne, daß die 74 Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar sein müsse. Dieser Argu­

mentation kann nicht gefolgt werden. Hier ist einmal zu berücksichtigen, daß Vollstreckungstitel nicht die gerichtliche Kostenentscheidung nach § 1 43 I FGO ist, sondern der Kostenfestsetzungsbeschluß. Ob die Ko­ stenentscheidung zugunsten der öffentlichen Hand ohne besondere Erklä­ rung vorläufig vollstreckbar ist, kann deshalb der pauschalen Verweisung in die AO zwecks Vollstreckung nach § 1 50 S. 1 FGO überhaupt nicht

70

71

72

73 74

Siehe dazu dieses Kap. A II. Siehe oben 3. Kap. B I 3. BFHE 1 1 8,4 2 8(430) = BStBI II 7 6,46 2 (463); demgegenüber ist in einem obiter dictum einer späteren Entscheidung (BStBI II 77 ,49(59)) im Zusammenhang mit der Bedeutung des § 1 50 S.3 FGO von den "Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärte Entscheidungen" die Rede; auch soweit damit nur die Erklärung nach § 1 5 1 III FGO im Falle der Abweisung einer Klage gemeint ist und nicht die Statt­ gabe einer Klage zugunsten der öffentlichen Hand, so wird damit doch eine Sonderregelung im Rahmen des § 1 50 FGO in Frage gestellt. BFHE 1 1 8,4 2 8(430); Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 1 50 FGO RdNr.5; Tipke/Kruse, § 1 50 FGO RdNr. 2 . Martens, DStR 6 7 , 2 7 4( 27 8).

15. Kap.: Die Voraussetzungen der Vollstreckung

325

entnommen werden. 75 Hinzu kommt, daß auch der Hinweis auf Satz 3 die abweichende Konzeption nicht rechtfertigen kann. § 69 FGO regelt nämlich nicht die vorläufige Vollstreckbarkeit von Steuerverwaltungs­ akten, da in der Verwaltungsvollstreckung diese generell schon vor Ein­ tritt der Bestandskraft vollzogen werden können. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat. Dies ist nach § 69 IV FGO nur ausnahmsweise der Fall, während es im übrigen 76 Die sinngemäße Anwendung des einer besonderen Aussetzung bedarf. § 150 S.3 FGO bezieht sich deshalb nur auf den vorläufigen Rechts­ schutz nach § 69 III FGO im Zusammenhang mit der gerichtlichen Überprüfung der Vollstreckungstitel zugunsten der öffentlichen Hand, 77 ohne jedoch die Vorfrage nach dem Erfordernis der Vollstreckbarerklärung beantworten zu können. Schließlich legt die Regelung des § 151 III FGO nahe, daß auch Urteile, mit denen Anfechtungs- oder Verpflichtungs­ klagen abgewiesen werden, wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind, da diese Bestimmung nicht voraussetzt, daß sie nur dann einschlägig ist, wenn der Klage stattgegeben wird. 78 Auch der Umstand, daß der Absatz zu § 151 FGO gehört, nötigt nicht dazu, dessen Regelungsgehalt einzuschränken. Da die Abgabenordnung Fragen im Zusammenhang mit der vorläufigen Vollstreckbarkeit gerichtlicher Titel nicht regelt, kann dem bloßen Hinweis auf § 150 FGO keine Über­ zeugungskraft zukommen. Systemgerecht ist deshalb davon auszugehen, daß auch zugunsten der öffentlichen Hand ein Kostenfestsetzungsbeschluß nur dann ergehen kann, wenn die maßgebende Kostenentscheidung des

75 Vgl. die Überlegungen in diesem Kap. B I zum Leistungsurteil zu­ gunsten der öffentlichen Hand, das für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist. 76 Für das finanzbehördliche Verfahren sieht § 361 AO eine entspre­ chende Regelung vor; daß in der Verwaltungsvollstreckung erst die Einlegung eines Rechtsbehelfs relevant sein kann, sich also anders als bei gerichtlichen Entscheidungen die Frage nach einer besonde­ ren Erklärung im Zusammenhang mit der Vollziehung eines Verwal­ tungsakts vor seiner Bestandskraft gar nicht stellt, zeigt auch § 251 I AO. 77 In diesem Sinne BFH, BStBl II 77,49(50); a.A. Martens, DStR 67,274 (278). 78 Nach BT-Dr 10/3437 S.169 gilt § 151 III FGO wohl de lege lata auch für die Vollstreckung von Kostenentscheidungen zugunsten der öffentlichen Hand; vgl. auch von Bornhaupt, BB 74,876(877), der allerdings auf die Kostenentscheidung zugunsten der Finanzbehörde nicht ausdrücklich eingeht.

326

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

Finanzgerichts vorläufig vollstreckbar ist.

79

Bei einem klageabweisenden

Urteil bedeutet dies ebenso wie bei einem stattgebenden Leistungsurteil zugunsten der öffentlichen Hand, daß die Entscheidung des Gerichts für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist.

C. Vollstreckungsklausel und Zustellung I. Aus § 1 53 FGO ergibt sich, daß die Erteilung einer Vollstreckungs­ klausel nach den §§ 724 ff ZPO entbehrlich ist, wenn sich die Vollstrek­ kung aus einem finanzgerichtlichen Titel zugunsten der öffentlichen Hand nach § 1 50 FGO richtet. 80 Zur Begründung wird darauf hingewie­ sen, daß insoweit die Bestimmungen der Abgabenordnung über das Voll­ streckungsverfahren Anwendung finden, die ein solches Rechtsinstitut 81 Als

zum Nachweis der Vollstreckungsreife des Titels nicht vorsehen.

Voraussetzung der Vollstreckung genügt also eine einfache Ausfertigung 82 des Titels, wobei allerdings die Vollstreckungsbehörde verpflichtet ist, die materiellrechtlichen Fragen insbesondere im Zusammenhang mit der qualifizierten Vollstreckungsklausel von sich aus zu prüfen, bevor 83 sie vollstreckt. Auch dann, wenn eine einstweilige Anordnung zugun­ sten der öffentlichen Hand ergeht und § 1 50 FGO einschlägig ist, geht 79

Die Rechtsprechung des BFH, die mit der bloßen Bezugnahme auf § 1 50 FGO ohne weiteres die vorläufige Vollstreckbarkeit der Ko­ stenentscheidung im finanzgerichtlichen Urteil bejaht (BFHE 1 1 8,428 (430)) und demgegenüber beim Beschluß entgegen § 1 51 II Nr.1 FGO eine diesbezügliche Erklärung fordert (BFHE 1 08,479(481 )), bedeutet eine Verkehrung der Verhältnisse und zeigt, daß die einheitliche Konzeption, die neben der VwGO und der ZPO auch der FGO zu­ grundeliegt, in diesem Zusammenhang nicht hinreichend berücksich­ tigt worden ist. Sie ist auch unpraktikabel, weil insbesondere bei einem Teilerfolg der Klage Mißverständnisse nicht zu vermeiden sind und zwar nicht nur für "Rechtsunkundige"; vgl. Martens, DStR 67,274 (278 a.E.). 80 Dies gilt auch, wenn ein öffentlich-rechtliches Kreditinstitut Voll­ streckungsschuldner ist, da für das Erfordernis der Klausel nach den § § 1 53, 1 52 IV FGO nur Raum ist, wenn ein privater Gläubiger vollstreckt. Dies folgt aus den §§ 1 51 I 1 HS 2, 1 50 FGO. 81 Gräber-von Groll, Erl. zu § 1 53 FGO; Hübschmann / Hepp / Spitaler, § 1 53 FGO RdNr.3. 82 Tipke/Kruse, § 1 51 FGO RdNr.5; vgl. auch Kopp, § 1 71 VwGO RdNr.1 . 83 Vgl. zu § 1 71 VwGO Baumanns, S.82; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, Einführung vor § 727 ZPO Anm.5; siehe auch oben 3. Kap. C I.

15. Kap.: Die Voraussetzungen der Vollstreckung

327

§ 1 53 FGO den §§ 1 1 4 III FGO, 929 I ZPO vor, so daß es einer Voll­ 84 streckungsklausel auch im Falle der Rechtsnachfolge nicht bedarf. 85 warum der Wegfall der Vollstreckungsklausel nicht "Unerfindlich" ist, auch ausdrücklich auf die Zwangsgeldregelung des § 1 54 FGO erstreckt wurde. Es liegt nahe, daß bei der Abfassung des § 1 53 FGO der § 1 7 1 VwGO als Vorbild diente. Es ist bereits dargelegt worden, daß die Voll­ streckung sich auch dann nach § 1 54 FGO richten kann, wenn der Titel 86 Da in diesem zugunsten eines öffentlich-rechtlichen Beteiligten ergeht. Fall das Zwangsgeld nach den Bestimmungen der JBeitrO und der EBAO beizutreiben ist und auch § 6 I Nr. 1 JBeitrO nicht auf die § § 724 - 734 ZPO verweist, bestehen keine Bedenken, § 1 53 FGO wegen der Bezug­ nahme auf § 1 50 FGO, der hier im übrigen ohnehin einschlägig ist, auch insoweit entsprechend heranzuziehen und vom Erfordernis einer Voll­ 87 streckungsklausel abzusehen. Es gelten hier die gleichen Überlegungen 88 wie zu § 1 72 VwGO.

II. Während in der Verwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit die Verweisung auf die Vollstreckungsbestimmungen der ZPO nach der jeweiligen Syste­ matik auch für die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand ge­ 89 nutzt werden kann und deshalb mit den § § 795 S. 1 , 7 50 I ZPO die Zustellung des Titels notwendige Voraussetzung für die Vollstreckung ist, ist dieser Rückgriff nach § 1 5 1 I 1 HS 1 FGO scheinbar nur möglich, wenn zugunsten eines privaten Gläubigers gegen einen öffentlich-recht­ lichen Schuldner zu vollstrecken ist. Andererseits geht auch § 254 I AO, sofern er über § 1 50 S. 1 FGO im Zusammenhang mit der Vollstreckung 90 aus finanzgerichtlichen Titeln überhaupt Anwendung finden kann, davon aus, daß der zu vollstreckende Verwaltungsakt oder jedenfalls das Lei­ stungsgebot

dem

§ 1 5 1 IV FGO

84 85 86 87 88 89 90

Schuldner bekanntzugeben ist. Es liegt aber näher,

heranzuziehen, wonach für die Vollstreckung auch die

Siehe dazu oben 3. Kap. C I. Tipke/Kruse, Erl. zu § 1 53 FGO. Siehe oben 2. Kap. B III 1 . Nach Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 1 1 4 FGO RdNr.94, gilt dies we­ gen der §§ 1 1 4 III FGO, 929 I ZPO jedenfalls für die einstweilige Anordnung im Rahmen des § 1 54 FGO. Dazu oben 3. Kap. C I. Vgl. die §§ 1 67 I 1 VwGO, 198 I SGG, die "vor die Klammer gezo­ gen" sind. In diesem Sinne Tipke/Kruse, § 1 50 FGO RdNr.2.

328

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

Zustellung eines abgekürzten Urteils genügt. Daß sich diese Regelung in dem Paragraphen über die Vollstreckung gegen die öffentliche Hand findet, bedeutet nicht zwingend, daß sie im Rahmen des § 1 50 FGO unanwendbar ist. 91 Es geht nämlich um die Vollstreckungsvoraussetzun­ gen finanzgerichtlicher Titel, weshalb insoweit die Gleichstellung mit den anderen Verfahrensordnungen sachlich geboten ist, auch wenn wegen des Vollstreckungsverfahrens in die AO verwiesen wird. Diesen Weg eröffnet zudem § 1 55 FGO. Das Vollstreckungsrecht der FGO weist zwar mit der Gestaltung der §§ 1 50, 1 51 FGO eine Konzeption auf, die eine scheinbar vollständige Trennung zwischen der Vollstreckung zugunsten und gegen die öffentliche Hand schafft in Abweichung von der VwGO und dem SGG, ohne zugleich wie diese Prozeßordnungen die weitgehend gemeinsamen Vollstreckungsvoraussetzungen gerichtlicher Titel hinrei­ chend zu berücksichtigen. Da aber auch die Verweisung in die AO nach § 1 50 S. 1 FGO nur gilt, "soweit nicht durch Gesetz etwas anderes be­ stimmt ist", ist es möglich, durch entsprechende Bezugnahme dem Um­ stand angemessen Rechnung zu tragen, daß es sich auch insoweit um gerichtliche Vollstreckungstitel handelt. Das vollständige Urteil ist den Beteiligten nach § 1 04 I 2 FGO zuzu­ 92 stellen. Für die Zustellung des abgekürzten Urteils nach § 1 51 IV ZPO 93 hat der öffentlich-rechtliche Gläubiger selbst zu sorgen. Ist der Vollstreckungstitel ausnahmsweise eine einstweilige Anordnung, dann gilt nichts anderes, weil hier ebenfalls die Verweisung in § 1 1 4 III FGO sich nicht auf § 929 III ZPO erstreckt, 94 so daß die Zustellung der Vollstreckung vorauszugehen hat. 95 Im Hinblick auf § 1 51 I 1 HS 1 FGO gilt ebenfalls für einen finanzgerichtlichen Kostenfestsetzungsbeschluß, der nicht auf ein Urteil gesetzt ist, die einwöchige Wartefrist nach § 798 ZPO. 96 Dies hat aber auch zu gelten, wenn aus dem eigenstän­ digen Kostenfestsetzungsbeschluß zugunsten der öffentlichen Hand voll91 92 93 94

95 96

A,A. wohl B T-Dr 1 0/3437 S. 1 69 in der Begründung zu § 1 81 II EVwPO. Über § 53 II FGO findet gleichfalls das VwZG Anwendung. Siehe dazu 3. Kap. C II und 9. Kap. B II; vgl. Tipke / Kruse, § 1 51 FGO RdNr.5. Vgl. VGH Mannheim, NVwZ 86,488(489); siehe oben 3, Kap. C II; dem steht nicht entgegen, daß § 324 III 2 AO für den dinglichen Steuerarrest eine entsprechende Regelung vorsieht, da diese Bestim­ mung hier nicht anwendbar ist; vgl. dieses Kap. A III 3. Sie erfolgt von Amts wegen: HessFG, EFG 87,366. Tipke/Kruse, § 1 51 FGO RdNr.3.

16. Kap.: Die Vollstreckungsbehörde und die Vollstreckungshelfer

329

streckt werden kann, da es für eine Schlechterstellung des privaten oder gegebenenfalls öffentlich-rechtlichen Schuldners keinen sachlichen

Grund gibt. 97

1 6. Kapitel

Die Vollstreckungsbehörde und die Vollstreckungshelfer A. Die Vollstreckungsbehörde nach § 150 S. 2 FGO 1. Abweichend von § 1 69 1 2 HS I VwGO bestimmt § 1 50 S.2 FGO, daß die Finanzämter bei der Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand die Vollstreckungsbehörden sind. Örtlich zuständig ist das Finanzamt, in dessen Bezirk der Schuldner seinen Sitz, Wohnsitz oder Aufenthaltsort hat. Die Vollstreckung obliegt der Voll­ streckungsstelle des Finanzamts. 1 Wegen der ausdrücklichen Regelung in § 1 50 S.2 FGO ist für § 249 1 3 HS I AO kein Raum, so daß das Hauptzollamt als Vollstreckungsbehörde ausscheidet. 2 Da das Finanzamt örtliche Landesfinanzbehörde ist, 3 kann nicht ausgeschlossen werden, daß es selbst für das Land den finanzgerichtlichen Titel erstritten hat, aus dem zugunsten der öffentlichen Hand zu vollstrecken ist. Eine Identität von öffentlich-rechtlichem Gläubiger und der Körperschaft, der die Vollstreckungsbehörde angehört, ist deshalb durchaus möglich. Daß somit wie in der Verwaltungsvollstreckung eine Eigenvollstreckung in Betracht kommt, ist als Entscheidung des Gesetzgebers hinzunehmen.

97 Vgl. auch oben 3. Kap. C II; insoweit kann aber nicht § 259 S. 1 AO herangezogen werden, da es sich um einen gerichtlichen Vollstrek­ kungstitel handelt; vgl. § 3 III VwVG, der § 259 AO entspricht und insoweit unanwendbar ist. Tipke/Kruse, § 1 50 FGO RdNr.3; vgl. Abschnitt 23 VollstrA (BStBl 1 80 S.1 1 2(119)). 2 Gräber-von Groll, § 1 50 FGO RdNr .3; Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 150 FGO RdNr.8; a,A, Kühn/Kutter/Hofmann, § 1 50 FGO Erl.3. 3 § 2 I Nr.3 FVG. 4 Vgl. Gaul, JZ 79,496.

330

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

Das Finanzamt ist auch dann für die Vollstreckung zuständig, wenn der Titel ausnahmsweise eine einstweilige Anordnung zugunsten der öffent­ 5 lichen Hand ist und § 1 54 FGO nicht eingreift. 6 Es ist bereits darauf hingewiesen worden, daß § 1 1 4 III FGO der Her­ anziehung des § 1 50 S. 1 FGO nicht entgegensteht, da auch das Voll­ streckungsrecht

der Eilentscheidung, von notwendigen Einschränkungen

abgesehen, dem folgt, das für die Entscheidung in der Hauptsache gilt. Die einstweilige Anordnung ist nur eine besondere Form der Entschei­ dung, so daß insoweit keine Sonderregelung gilt, sondern sie im Bereich der Vollstreckung gleichfalls an der aufgezeigten Zweiteilung zwischen 7 der Vollstreckung zugunsten und gegen die öffentliche Hand teilnimmt. Demzufolge ist die nach § 1 50 S,2 FGO bestimmte Vollstreckungsbehörde auch dann zuständig, wenn mit der Eilentscheidung ein Zahlungsanspruch 8 Statt daß das Arrestgericht nach den §§ 930 I 3,

gesichert werden soll.

93 1 III ZPO als Vollstreckungsgericht tätig wird, fungiert das Finanzamt 9 in Übereinstimmung mit § 324 III 4 AO als Vollstreckungsbehörde. Das Gericht, das die einstweilige Anordnung erläßt, muß nicht notwendiger­ weise auch bei der Vollstreckung mitwirken, wie schon § 1 54 S. 1 FGO zeigt, wonach das Finanzgericht auch dann für das Zwangsgeldverfahren zuständig ist, wenn die Eilentscheidung vom BFH stammt.

II. Das Finanzamt ist auch dann wegen § 1 50 S.2 FGO Vollstreckungs­ behörde, wenn der finanzgerichtliche Titel zugunsten der öffentlichen Hand den Schuldner zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung ver­ pflichtet. 5

6 7

8 9

Vgl. HessFG, EFG 87,366(367), wonach wegen der §§ 1 1 4 III FGO, 929 II ZPO der Antrag auf Androhung eines Zwangsgeldes nach § 1 54 S. 1 FGO binnen Monatsfrist zu stellen ist; siehe aber auch OVG Münster, NJW 74,9 1 7(9 1 8), wenn die einstweilige Anordnung ein Ver­ bot oder eine Unterlassungsverpflichtung zum Inhalt hat. Siehe oben 1 5. Kap. A I 3. Insoweit liegt mit § 1 1 4 III FGO also keine andere gesetzliche Be­ stimmung im Sinne des § 1 50 S. 1 FGO vor. Die Integration der § § 930 - 932, 94 1 ZPO in die Verwaltungsvollstreckung, die hier wegen § 1 50 S. 1 . FGO gleichfalls notwendig ist, verdeutlicht auch § 324 III 5 AO. Daß die § § 324 - 326 AO bei der Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand nicht unmittelbar gelten, steht dem nicht entgegen. Siehe oben 1 5, Kap. A III 3; vgl. auch Rambeck, NJW 6 1 , 1 333( 1 337). Vgl. oben 4. Kap. A I zur Vollstreckung im Rahmen des § 1 69 VwGO; entsprechend ist im Rahmen des § 200 SGG die Zuständigkeit der Vollstreckungsbehörde der Verwaltung im Zusammenhang mit einer einstweiligen Anordnung gegeben; siehe oben 1 0, Kap. A I, B I.

16. Kap.: Die Vollstreckungsbehörde und die Vollstreckungshelfer

331

Zwar bleibt nach § 249 I 3 HS 2 AO die Regelung des § 328 I 3 AO unberührt, wonach bei der Vollstreckung aus Steuerverwaltungsakten die Erlaßbehörde auch Vollstreckungsbehörde ist. Aber auch dieser Bestim­ mung geht § 1 50 S.2 FGO vor, zumal dort im Gegensatz zu § 7 VwVG ausdrücklich von der Vollstreckungsbehörde und nicht der Vollzugsbehörde die Rede ist. Im übrigen kann auch auf die Interpretation des § 1 69 I 2 1 HS 1 VwGO verwiesen werden, O wonach die Bestimmung des Gerichts­ vorsitzenden ebenfalls in einem umfassenden Sinne zu verstehen ist. Deshalb ist hier kein Raum für die Zuständigkeit des Vorsitzenden des Finanzgerichts, das den Titel geschaffen hat. Anders als in der Sozial­ 11 gerichtsbarkeit fehlt es hier nicht an einer ausdrücklichen Regelung, so daß eine ergänzungsbedürftige Lücke nicht vorhanden ist. Auch die Durchführung eines Erzwingungsverfahrens obliegt deshalb im Rahmen der Vollstreckung nach § 1 50 FGO dem Finanzamt.

B. Die Vollstreckungshelfer I. Das Finanzamt ist eine Vollstreckungsbehörde der Verwaltung, deren Vollstreckungsstelle auch Vollziehungsbeamte angehören. Im Regelfall ist es also nicht erforderlich, daß im Außendienst Vollstreckungshelfer mit­ wirken. Daneben eröffnet § 250 AO, auf den § 1 50 S. 1 FGO auch ver­ weist, die Möglichkeit, daß das zuständige Finanzamt eine andere Voll­ streckungsbehörde um Mitwirkung ersuchen kann, wenn eine Vollstrek­ 12 Im Hinblick kungsmaßnahme außerhalb seines Bezirks auszuführen ist. auf § 1 50 S.2 FGO ist es sachlich geboten, daß das zuständige Finanz­ amt sich wegen der Vollstreckungshilfe an das Finanzamt wendet, das rechtlich und tatsächlich die Maßnahme durchführen kann. Nur unter besonderen Umständen kann auch eine sonstige geeignete Vollstreckungs­ 13 behörde eingeschaltet werden. II. Davon zu unterscheiden sind wiederum die Vollstreckungshelfer, die eine ausschließliche Kompetenz besitzen und deshalb allein zur Durch­ führung bestimmter Vollstreckungsmaßnahmen befugt sind. Dies ist ins10 11 12 13

Siehe oben 4. Kap. A I. Dazu 1 0. Kap. A II, B II. Vgl. dazu auch Abschnitt 9 VollstrA (BStBI I 80 S. 1 1 2( 1 1 6)). Vgl. auch oben 1 0. Kap. C.

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

332

besondere im Zusammenhang mit der Immobiliarvollstreckung von Bedeu­ tung sowie bei der Anwendung von Gewalt. Es kann insoweit auf die 14

Ausführungen im zweiten Teil verwiesen werden.

17. Kapitel

Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen A. Das anwendbare Verfahrensrecht und der Verfahrensbeginn I. Die maßgebenden Vollstreckungsvorschriften § 150 S. 1 FGO verweist für die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand auf die Bestimmungen der Abgabenordnung. Diese Vorschrift aus dem Vollstreckungsrecht der FGO gilt nur für gerichtliche Entscheidungen,

also nicht für die Vollstreckung aus Verwaltungsakten. Die Ein-

schränkung

durch

eine

anderweitige

gesetzliche

Bestimmung

ist

für

die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentli­ 2 chen Hand ohne besondere Bedeutung. Demzufolge finden die Vollstrek­ kungsvorschriften

der

AO

Anwendung,

für

das

Beitreibungsverfahren

also grundsätzlich die §§ 249 ff als allgemeine Vorschriften sowie die § § 259 - 327 als die Bestimmungen zur Vollstreckung wegen Geldforde­ rungen. Es kann aber nicht unberücksichtigt bleiben, daß es sich nicht um Verwaltungsvollstreckung handelt. Demzufolge bleibt zu prüfen, in­ wieweit eine Modifizierung bestimmter Vollstreckungsvorschriften deshalb 3

erforder lieh ist, weil eine titulierte Forderung beizutreiben ist. 14 1 2

3

Siehe oben 4. Kap. B I. BFH, BStBl II 74,640(64 1), II 77,49(50) = BFHE 120, 162(1 63); Tipke/ Kruse, § 1 5 0 FGO RdNr. 1. Sie ermöglicht hier jedoch die Heranziehung des § 152 FGO, wenn wegen einer titulierten Forderung zugleich gegen die öffentliche Hand zu vollstrecken ist; siehe oben 2. Kap. B III 1. Naumann, SGb 72,3 8 1 (384), ist der Auffassung, daß durch § 1 I Nr. 1 0 JBeitrO die Regelung des § 1 5 0 FGO "aufrechterhalten" worden ist. Zu einer unkritischen Anwendung tendieren dagegen Rahn, BB 74, 1434 ( 1435); Tipke/Kruse, § 150 FGO RdNr.2; Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 150 FGO RdNr.2; Gräber-von Groll, § 150 FGO RdNr.3.

17. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

333

Obgleich mit dem Finanzamt eine Landesfinanzbehörde für das Verfahren zuständig ist, handelt es sich wegen der Beitreibung auf der Grundlage eines finanzgerichtlichen Titels um ein gerichtliches Vollstreckungsver­ fahren, so daß die Vollstreckungsanweisung nach ihrem Abschnitt 1 I 2 4 keine Anwendung findet. Gerade dieser Umstand verdeutlicht, daß die Vorschriften der AO in diesem Zusammenhang nicht alle uneingeschränkt gelten können. Nach ihrem Abschnitt 1 I 2 ist dagegen die Vollziehungs­ 5 anweisung für den Vollziehungsbeamten verbindlich, der auftragsgemäß Vollstreckungsmaßnahmen durchführt. Hinsichtlich der Vollstreckungskosten sind die §§ 337 - 346 AO einschlä­ gig. § 254 II 2 AO ist zu entnehmen, daß diese zusammen mit der titu­ lierten Forderung beigetrieben werden können. Ein besonderer Kosten­ festsetzungsbeschluß im Sinne des § 1 5 1 II Nr ,3 FGO ist nicht erforder­ lich, sondern es genügt, wenn der Vollziehungsbeamte gemäß Abschnitt 6 1 7 III VollzA die Kosten berechnet und sie im Vollstreckungsverfahren mit beitreibt.

7

II. Der Beginn des Verfahrens 1.

Da

aus einem

finanzgerichtlichen Titel zu vollstrecken

ist,

kann

§ 254 I AO als Regelung über den Beginn der Verwaltungsvollstreckung keine Anwendung finden. Ob im Urteil und gegebenenfalls im Kosten­ festsetzungsbeschluß gesehen werden kann,

ein Leistungsgebot im Sinne des § 254 I 1 AO 8 spielt keine Rolle. Im Hinblick darauf, daß dem

Erlaß des Titels ein finanzgerichtliches Verfahren vorausgegangen ist, kann

von

einer

entsprechenden

Kenntnis des Vollstreckungsschuldners

ausgegangen werden, so daß für die in dieser Bestim mung genannte 9 Wochenfrist im Interesse des Gläubigers kein Raum ist. Anders als nach § 3 I, IV VwVG ist für die Einleitung der Verwaltungs­ vollstreckung, die sich nach der AO richtet, eine besondere Vollstrek­ 1 kungsanordnung nicht vorgesehen. O Die Vollstreckungsstelle prüft viel4 5 6

7

8 9 10

BStBl I 80 S. 11 2( 1 1 4). BStBl I 80 S. 1 94( 1 96). BStBl I 80 S, 1 94( 1 99), Näher dazu oben 5. Kap. A II. In diesem Sinne Tipke/Kruse, § 1 50 FGO RdNr.2; Gräber-von Groll, § 1 50 FGO RdNr,3. A.A. Tipke/Kruse, § 1 50 FGO RdNr.2. Abschnitt 22 III VollstrA (BStBl I 80 S. 1 1 2( 1 1 8)); vgl. auch BFHE 1 1 8,533(5350,

334

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

mehr nach Eingang der Rückstandsanzeige, ob die Vollstreckungsvoraus­ 11 setzungen vorliegen und welche Maßnahmen zu ergreifen sind. Im Rahmen der Vollstreckung nach § 150 FGO bedeutet dies, daß das zu­ ständige Finanzamt nicht selbst von Amts wegen tätig wird, sondern erst dann, wenn entsprechend den allgemeinen Grundsätzen der öffent­ lich-rechtliche Gläubiger die Vollstreckung beantragt hat. Wenn das zu­ ständige Finanzamt nicht mit dem finanzgerichtlichen Verfahren befaßt war, dann wird es ohnehin erst durch den Vollstreckungsantrag von der Existenz des finanzgerichtlichen Titels in Kenntnis gesetzt und kann die Vollstreckung einleiten. Aber auch dann, wenn es am Finanzprozeß be­ teiligt gewesen ist, bedarf es eines entsprechenden Antrages des öffent­ lich-rechtlichen Gläubigers, damit die Vollstreckungsstelle ermächtigt wird, die titulierte Forderung beizutreiben. Für eine Vollstreckungsan­ ordnung durch den Antragsteller ist kein Raum. 12 Er hat aber vorher zu prüfen, ob gegen den Schuldner vollstreckt werden kann, ohne jedoch die Vollstreckungsstelle des Finanzamts damit binden zu können. Auch dann, wenn es sich um einen öffentlich-rechtlichen Schuldner handelt, wird das Vollstreckungsverfahren nur auf Antrag, nicht aber von Amts wegen eingeleitet. Daß im Zusammenhang mit der Verweisung nach § 150 S.1 FGO die Bestimmung des § 255 AO über die Vollstrek­ kung gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts keine Anwen­ 13 dung finden kann, ist bereits dargelegt worden. Fraglich ist allerdings, ob wie in der Verwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit14 der Vollstreckung ein Benachrichtigungsverfahren vorauszugehen hat. Im Vollstreckungsrecht der AO findet sich insoweit keine weitere Regelung, obgleich ein sach­ liches Bedürfnis besteht, im Vorfeld eines Vollstreckungsverfahrens den Schuldner zur Zahlung zu veranlassen und auf diese Weise eine Vollstreckung gegen die öffentliche Hand zu vermeiden. Betreibt ein privater Gläubiger die Vollstreckung aus einem finanzgerichtlichen Titel, dann findet § 152 FGO Anwendung, der § 170 VwGO entspricht. Soll zugunsten der öffentlichen Hand vollstreckt werden, dann bleibt zwar nach § 151 I 1 HS 2 FGO die Vorschrift des § 1 50 FGO unberührt, doch schließt dies nicht aus, daß auch in diesem Falle die Schutzbestim11 12 13 14

Abschnitt 20 I VollstrA (BStBl I 80 S.112(118)). Siehe auch oben 5. Kap. A III 1. Siehe oben 2. Kap. B II 2. Siehe dazu 5. Kap. A III 3 sowie 1 1. Kap. A II 1.

17. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

335

mung des § 1 52 FGO zur Geltung kommt. 1 5 Diese Regelung betrifft nicht das Vollstreckungsverfahren selbst, für das § 1 50 S. 1 FGO in die AO verweist, sondern dessen Einleitung. In § 1 52 I FGO wird ausdrück­ lich auf § 1 5 1 FGO Bezug genommen und es fehlt an einer sachlichen Rechtfertigung dafür, im Vorfeld der Vollstreckung den Schutz des öffentlich-rechtlichen Vollstreckungsschuldners nach der Person des titel­ berechtigten Gläubigers zu bestimmen. Demzufolge hat insoweit der öffentlich-rechtliche Gläubiger seinen Voll­ streckungsantrag nicht beim Finanzamt als Vollstreckungsbehörde zu stellen, sondern nach den § § 1 52 I 1 , 1 5 1 I 2 FGO beim Finanzgericht. Dieses hat den öffentlich-rechtlichen Schuldner zu benachrichtigen und 16 Nach erfolglosem Ablauf zur Zahlung binnen Monatsfrist aufzufordern. der Frist hat das Finanzgericht die Vollstreckung zu verfügen. Im Hin­ blick auf die Zuständigkeit des Finanzamtes nach § 1 50 S.2 FGO ist dieses nach § 1 52 I 2 FGO um die Durchführung des Vollstreckungsver­ fahrens zu ersuchen, ohne daß die zu ergreifenden Maßnahmen im ein­ zelnen vorzugeben sind. 1 7 2 . Mit Eingang des Vollstreckungsantrages des öffentlich-rechtlichen Gläubigers oder der Verfügung des Finanzgerichts hat die Vollstreckungs­ stelle des Finanzamts zu prüfen, ob die allgemeinen Voraussetzungen für die Beitreibung gegeben sind. Dazu gehören auch die materiellrechtlichen Fragen, die in der Zivilvollstreckung im Zusammenhang mit der Ertei­ lung einer vollstreckbaren Ausfertigung auftauchen können. 1 8 Als Finanzbehörde ist das Finanzamt befugt, zur Vorbereitung der Voll­ streckung die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners zu ermitteln, wie sich aus § 249 II AO ergibt. 1 9 Es ist schon darauf hingewiesen worden, 20 daß für die Vollstreckungshilfe durch ein anderes Finanzamt nach § 250 AO grundsätzlich nur dann Raum ist, wenn die Vollstrek1 5 Siehe schon oben 2. Kap. B II 4, III 1 und dieses Kap. A I Fn.2. 1 6 Um die beschleunigte Vollstreckung einer einstweiligen Anordnung, die sich aus den § § 1 1 4 III FGO, 929 ZPO ergibt, nicht zu behin­ dern, gilt die Ankündigung und die Wartefrist gemäß § 1 52 V FGO insoweit nicht. 1 7 Siehe dazu die Ausführungen zu § 1 70 VwGO: 5. Kap. A III 3; vgl. ferner Tipke/Kruse, § 1 52 FGO RdNr.3. 1 8 Siehe dazu 1 5. Kap. C I. 1 9 Vgl. dazu Abschnitt 20 II VollstrA (BStBl I 80 S. 1 1 2( 1 1 8)); siehe auch oben 5. Kap. A III 2. 20 Siehe oben 1 6. Kap. B I.

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

336

kungsbehörde für eine konkrete Vollstreckungsmaßnahme örtlich unzu­ ständig ist. Da dem Schuldner bereits mit dem Finanzprozeß und der Zustellung des

Titels seine Zahlungsverpflichtung deutlich vor Augen geführt worden ist, bedarf es keiner Mahnung nach § 259 S. 1 AO. 2 1 Entsprechend ist 22 Insoweit ent­ auch für eine Wartefrist von einer Woche kein Raum. spricht § 259 AO der Regelung des § 3 III VwVG, so daß die Verweisung in § 5 I VwVG sie ausgespart hat. § 3 III VwVG findet aber im Rahmen der §§ 1 69 VwGO, 200 SGG keine Anwendung, so daß im Zusammenhang 23 des § 1 50 FGO auch § 259 AO keine Berücksichtigung finden kann. Gegebenenfalls ist aber die Wartefrist des § 798 ZPO zu beachten, der 24 hier gleichfalls gilt. Nach entsprechender Prüfung hat die Vollstreckungsbehörde ohne Verzö­ gerung die gebotenen Maßnahmen zu ergreifen, um die Geldforderung beizutreiben.

B. Einzelheiten zum Beitreibungsverfahren Näher untersucht werden die Vollstreckungsbestim mungen, die wegen der Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln nicht oder nur modifiziert übernom men werden können. Da sich gemäß § 1 50 S. 1 FGO die Voll­ streckung nach den Vorschriften der AO nur "richtet", sind solche Ein­ schränkungen, die im Zusammenhang mit der Vollstreckung gerichtlicher Titel stehen, als zulässig anzusehen. Weil es sich insoweit um eine pauschale Verweisung handelt, die sogar über § 5 I VwVG hinausgeht, bedarf es auch der Eingrenzung der Bestimmungen, die überhaupt hin­ sichtlich der Beitreibung in Betracht kommen können.

21 22 23

24

Vgl. § 259 S.3 AO; Tipke/Kruse, § 259 AO RdNr. 1 : nur Bewahrung vor unerwarteten Vollstreckungsmaßnahmen. Siehe oben 1 5. Kap. C II Fn.97. Siehe oben 5. Kap. A III 1 und 1 1 . Kap. A II 2; dem steht auch nicht entgegen, daß § 3 III VwVG nur für die Anordnungsbehörde in der Verwaltungsvollstreckung gilt, während § 259 AO in die Zustän­ digkeit der Vollstreckungsbehörde fällt; vgl. auch Abschnitt 1 9 III Vollstr A (BStBI I 80 S. 1 1 2( 1 1 8). Siehe oben 1 5. Kap. C II a.E ••

17. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

337

I. Allgemeine Vollstreckungsbestimmungen Eine Vorschrift der Steuerverwaltungsvollstreckung ist § 252 AO, wonach die Körperschaft als Gläubigerin im Vollstreckungsverfahren gilt, der die Vollstreckungsbehörde angehört. Mit der Zuständigkeit des Finanzamts wäre dies in jedem Fall das Land, unabhängig davon, zugunsten welcher juristischer Person des öffentlichen Rechts der finanzgerichtliche Titel ergangen ist. Auch hier gilt aber, daß sich ohne weiteres aus dem Titel ergibt, zu wessen Gunsten zu vollstrecken ist. Der öffentlich-rechtliche Gläubiger darf nicht dadurch benachteiligt werden, daß möglicherweise 25 zunächst zugunsten einer anderen Körperschaft zu vollstrecken ist. Im Rahmen der Vollstreckung nach § 150 FGO ist § 252 AO deshalb unan­ 26 wendbar. Abweichend von § 253 AO ergibt sich der Schuldner, gegen den sich das Beitreibungsverfahren zu richten hat, ebenfalls aus dem 27 finanzgerichtlichen Titel. § 251 I AO kann als Bestimmung der Verwaltungsvollstreckung gleich­ falls keine Geltung beanspruchen. Unabhängig davon besteht aber die Möglichkeit, daß im Rechtsbehelfs- oder Rechtsmittelverfahren, mit dem der Titel angefochten wird, die Vollstreckung durch gerichtliche Entscheidung einstweilen ausgesetzt wird. Mit § 251 II 1 AO haben die Vorschriften der Vergleichs- und Konkursordnung Vorrang, wenn das Vermögen des Schuldners · einem diesbezüglichen Verfahren unterliegt.28 Demzufolge scheidet eine Bevorzugung des öffentlich-rechtlichen Gläu­ bigers gegenüber anderen Gläubigern aus. § 251 II 2 AO kann im Rah­ men des § 1 50 FGO nur dahin verstanden werden, daß in den dort ge­ nannten Fällen nicht eine Vollstreckung im Verwaltungswege, sondern nur entsprechend § 150 FGO, also eine modifizierte Anwendung in Betracht kommt. 29 Kein Raum ist allerdings für einen Feststellungsbescheid der Veranlagungs- oder Festsetzungsstelle im Konkursverfahren nach § 251 III Ao, 30 da es sich hier ebenfalls um eine Regelung der Voll­ streckung im Rahmen der Steuerverwaltung handelt, wie auch die Zu­ ständigkeit der Finanzbehörde zeigt. Eine solche Besserstellung ist auch 25 26 27 28 29 30

Siehe dazu 5. Kap. B I 1 . A.A. ohne nähere Begründung Zeiss, ZRP 82,7�(75). Vgl. auch Tipke/Kruse, § 63 FGO RdNr.1 . Näher dazu 5. Kap. B I 2. Vgl. oben 5. Kap. B I 2 und 1 1. Kap. B I. Für die Verwaltungsvollstreckung sieht Abschnitt 58 IV VollstrA (BStBl I 80 S.1 1 2(1 31 )) dies vor.

338

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

dann, wenn es um einen Anspruch aus dem Steuerschuldverhältnis geht, sachlich nicht gerechtfertigt, da der öffentlich-rechtliche Gläubiger hier den Finanzrechtsweg zu beschreiten hat, um einen Vollstreckungstitel zu erhalten. Fällt der Schuldner während des finanzgerichtlichen Verfahrens in Konkurs, dann gelten folglich nur die Bestimmungen der Konkursord­ nung, 3 1 so daß nach § 1 46 KO im Falle des Widerspruches gegen die 32 gegebenenfalls ein Fest­ Konkursforderung oder ein Konkursvorrecht 33 stellungsprozeß zu führen ist. Wird aus einem Steuerverwaltungsakt vollstreckt, dann kann die Duldung der Vollstreckung gegenüber einem Dritten durch einen entsprechenden Bescheid nach § 1 9 1 AO begründet werden, wenn der Schuldner zu seinen Gunsten Rechtshandlungen vorgenom men hat, die der Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz unterliegen. 34 Einen solchen Duldungsbe­ scheid kann das Finanzamt als Vollstreckungsbehörde aber dann nicht erlassen, wenn es aus einem finanzgerichtlichen Titel zugunsten der öffentlichen Hand vollstreckt. Andernfalls wäre eine unzulässige Ver­ mengung mit der Verwaltungsvollstreckung gegeben. Vielmehr bedarf es erforderlichenfalls eines Anfechtungsprozesses gegen den Dritten als Empfänger nach § 9 AnfG vor dem zuständigen Zivilgericht, 35 um den Rückgewähranspruch durchzusetzen und die Vollstreckung zu ermög­ 36 Iichen. § 1 50 S. 1 FGO verweist auch auf § 2 56 AO. Dementsprechend richtet sich der Rechtsschutz gegen den finanzgerichtlichen Titel außerhalb des Vollstreckungsverfahrens nach den allgemeinen Bestimmungen der FGO. Die Regelung läßt offen, in welcher Weise sich der Schuldner gegen Entscheidungen und Maßnahmen im Vollstreckungsverfahren weh­ ren kann. 37 31

32 33 34 35 36 37

Vgl. BFHE 1 2 4 16(8) = BStBl II 78, 1 65( 1 66), wonach das finanzgericht­ liche Verfahren nach den § § 1 55 FGO, 2 40 ZPO unterbrochen wird; Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 1 55 FGO RdNr.7. Zum Konkursantrag des Finanzamts siehe App, DStZ 8 3, 2 35 ff. Vgl. § 6 1 I Nr. 2 KO. Näher dazu Jauernig, § 55 V S. 2 24f; siehe auch BFHE 1 24,6(9) = BStBl II 78, 1 65( 1 67). Siehe Abschnitt 2 1 VollstrA (BStBl I 80 S. 1 1 2 ( 1 1 8)). Vgl. OLG Braunschweig, MDR 50,356. Kläger ist der öffentlich-rechtliche Gläubiger; siehe auch 5. Kap. B II 8 Fn. 1 66. Vgl. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr. 2 4; Zeiss, ZRP 8 2, 74(76).

17. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

339

Die Vollstreckungsstelle des Finanzamts hat auch von Amts wegen zu prüfen, ob die Vollstreckung im Einzelfall unbillig ist, so daß sie deswe­ 38 gen einstweilen einzustellen oder zu beschränken ist gemäß § 258 AO. Daneben eröffnet § 26 1 AO die Möglichkeit, die beizutreibende Forde­ rung unter bestimmten Voraussetzungen niederzuschlagen. Zu berücksich­ tigen ist allerdings, daß diese Vorschrift schon in der Verweisung nach § 5 I VwVG ausgeklammert ist. Hinzu kommt, daß die Niederschlagung in der Steuerverwaltungsvollstreckung nur eine verwaltungsinterne Maß­ nahme der Vollstreckungsbehörde ist, die nicht zum Erlöschen des An­ 39 Im Rahmen der Vollstreckung nach § 1 50 FGO ist spruchs führt. darüber hinaus der öffentlich-rechtliche Gläubiger allein befugt, über die titulierte

Forderung

und

damit auch über deren

Nichtbeitreibung zu

disponieren, so daß eine Niederschlagung durch das Finanzamt unabhän­ gig von einer einstweiligen Regelung nach § 258 AO nur bei vorheriger Zustimmung des Forderungsberechtigten in Betracht kommt. Von Amts wegen zu prüfen hat die Vollstreckungsbehörde auch, ob die Vollstreckung gegen den Schuldner gemäß § 257 AO endgültig einzustel­ len oder zu beschränken ist. Auf die obigen Ausführungen kann ver­ 40 wiesen werden. Auch hier gilt, daß nach § 257 II 2 AO eine bereits wirksame

Vollstreckungsmaßnahme nur dann aufzuheben ist, wenn die

gerichtliche

Entscheidung rechtskräftig ist, mit der der finanzgericht­

liche Titel aufgehoben oder die Vollstreckung aus ihm für unzulässig 41

erklärt wird.

I m Zusam menhang mit der Vollstreckung nach § 1 50 FGO finden auch die übrigen allgemeinen Vorschriften des Abschnitts über die Vollstrek­ kung wegen Geldforderungen Anwendung. Dem Rechtsschutz eines un­ beteiligten Dritten dient § 262 AO, der § 77 1 ZPO nachgebildet ist und 42 den Zivilrechtsweg eröffnet. In den §§ 263 - 266 AO wird wegen der Vollstreckung in besonderes Schuldnervermögen weitgehend auf die maß­ geblichen Vorschriften der ZPO verwiesen. § 267 AO ist im Zusam men­ hang mit der Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln gleichfalls zu

38 39 40 41 42

Kühn/Kutter/Hofmann, § 1 50 FGO Erl.3; näher dazu oben 5. Kap. B I 4; siehe auch Pump, StWa 83, 1 52( 1 53f). Abschnitt 1 4 II VollstrA (BStBl I 80 S. 1 1 2( 1 1 7)). Siehe dazu 5. Kap. B I 5. Vgl. 1 1 . Kap. B I. Vgl. Naumann, SGb 72,38 1 (383); Gaul, JZ 79,496(504),

340

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

berücksichtigen, wobei aber insbesondere auch die §§ 735, 736 ZPO bei der Forderungsbeitreibung gegen eine nichtrechtsfähige Personenverei­ 43 nigung zu beachten sind, Ausschließlich im Zusammenhang mit der Vollstreckung aus Steuerver­ waltungsakten gelten dagegen die §§ 268 - 280 AO, die die Aufteilung einer steuerrechtlichen Gesamtschuld regeln. Hier nämlich ergibt sich aus dem finanzgerichtlichen Urteil, gegen wen zu vollstrecken ist und ob gegebenenfalls eine gesamtschuldnerische Haftung vorliegt. Für die 44 Aufteilungsgrundsätze ist deswegen kein Raum. 45 Es ist bereits darauf hingewiesen worden, daß die Arrestbestimmungen der AO nicht einschlägig sind, da nach § 150 FGO nur aufgrund eines finanzgerichtlichen Titels vollstreckt werden kann. Auch § 327 AO, der die Verwertung von Sicherheiten regelt, findet keine Anwendung, da diese Vorschrift im Zusammenhang mit den Arrestbestimmungen ein­ schlägig ist und über die Sicherung hinaus die Befriedigung ermöglicht, wenn im Steuerverwaltungverfahren die Forderung bei Fälligkeit nicht 46 erfüllt wird. Il. Die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen Es gelten grundsätzlich die §§ 281 - 321 AO, wobei wegen der Modifi­ zierungen, die durch die Vollstreckung aus einem gerichtlichen Titel bedingt sind, weitgehend auf die Ausführungen im zweiten und dritten 47 Teil verwiesen werden kann. Die Vollstreckung erfolgt durch Pfändung. § 282 I AO findet keine Anwendung, sondern das Pfändungspfandrecht entsteht zugunsten des öffentlich-rechtlichen Gläubigers, der sich aus dem Vollstreckungstitel ergibt. Durch schriftlichen Vollstreckungsauftrag der Vollstreckungsbehörde, in dem nach § 260 AO der Schuldgrund anzugeben ist, wird der Vollzie­ hungsbeamte gemäß § 285 II AO ermächtigt, in bewegliche Sachen des

43 Siehe dazu oben 2. Kap. A und 5. Kap. B I 7; wegen der Verwei­ sung in die ZPO liegt insoweit die Bezugnahme auf § 151 I 1 HS 1 FGO näher als die Heranziehung des § 1 55 FGO. 44 Nach der Auslassung in der Verweisung nach § 5 I VwVG gilt dies schon für die allgemeine Verwaltungsvollstreckung. 45 Siehe oben 15. Kap. A III 3. 46 Siehe auch 5. Kap. B III Fn.195 und 1 5. Kap. A III 3 Fn.45. 47 Siehe oben 5. Kap. B II und 11. Kap. B II.

17. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen

341

Schuldners zu vollstrecken. Sein Vorgehen ist in den §§ 286, 287 AO geregelt, wobei sich die Einzelheiten aus der für ihn verbindlichen 48 Bedarf es gemäß § 287 IV AO einer Vollziehungsanweisung ergeben. Durchsuchungsanordnung zum Zwecke der Vollstreckung, dann ist diese 49 von der Vollstreckungsstelle des Finanzamts zu beantragen und vom Richter des zuständigen Amtsgerichts zu erteilen. Er hat zuvor zu prü­ fen, ob die formellen Voraussetzungen für die Vollstreckung und die Durchsuchung gegeben sind. 5 0 Die Erlaubnis für die Vollstreckung an Sonn- und Feiertagen sowie zur Nachtzeit5 1 erteilt wegen § 289 I AO die Vollstreckungsbehörde, also die Vollstreckungsstelle. Eine richterliche Beteiligung ist in diesem Zu­ sammenhang deshalb ausgeschlossen. 5 2 In der Erlaubnis ist die zulässige 53 Vollstreckungsmaßnahme näher zu bezeichnen und eine Frist zu setzen. Sie ist auch dann erforderlich, wenn die Vollstreckung zur Tageszeit 54 beginnt, aber bis in die Nacht fortdauert. Die behördliche Erlaubnis kann eine gegebenenfalls erforderliche Durchsuchungsanordnung des Amtsrichters nach § 287 IV AO nicht ersetzen. Die Vollstreckungsstelle des Finanzamts ist grundsätzlich immer dann zuständig, wenn in den Beitreibungsbestimmungen der AO von der Voll­ streckungsbehörde die Rede ist. Die Pfändung einer buchhypothekarisch gesicherten Forderung ist zugunsten des öffentlich-rechtlichen Gläubigers gemäß § 310 I 3 AO in das Grundbuch einzutragen. Hier bestehen keine Bedenken, § 315 II 2 AO im Zusammenhang mit der Verpflichtung des Schuldners zur Herausgabe von Urkunden uneingeschränkt anzuwenden. Statt der Wegnahme durch den Vollziehungsbeamten kommt folglich auch ein Zwangsmittelverfahren gemäß den § § 328 ff AO in Betracht, da § 15 0 S. 1 FGO eine umfassende Verweisung enthält. Zur Erfüllung sei­ ner Erklärungsverpflichtung kann gegen den Drittschuldner nach § 3 1 6 II 3 AC ein Zwangsgeld gemäß § 329 AO verhängt werden, das nach den 48 VollzA vom 29.04. 1 980 (BStBl I S. 1 94); siehe auch dieses Kap. A I. 49 Ausdrücklich Abschnitt 28 II Nr.3 VollzA (BStBl I 80 S. 1 94(204)). 50 BFH, BStBl II 80,399(400) = NJW 80,2096, ferner BStBl II 77, 1 83( 1 8 5 ) = NJW 77,97 5 (976); vgl. auch Wagner, StWa 83, 1 7 1 f. 5 1 Abschnitt 1 0 III VollzA entspricht insoweit § 1 88 I 2 ZPO. 52 Zur Kritik näher oben 1 1 . Kap. B II Fn.52. 53 Siehe dazu 5. Kap. B II 3. 54 Vgl. Abschnitt 1 0 II VollzA (BStBl I 80 S. 1 94( 1 97)).

342

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

§ § 281 ff AO beigetrieben werden kann. Im Falle der Uneinbringlichkeit kommt aber eine Ersatzzwangshaft nicht in Betracht. Nach § 31 6 III AO hat der öffentlich-rechtliche Gläubiger unter Beachtung des § 841 ZPO den Drittschuldner gegebenenfalls auf · Zahlung zu verklagen, um gegen 55 ihn vollstrecken zu können, Dies gilt auch im Rahmen des § 31 8 II AO hinsichtlich der Herausgabe der Sache, wenn der Dritte trotz Pfändung des schuldnerischen Anspruchs gegen sich und der entsprechenden Anord­ nung der Vollstreckungsbehörde die Herausgabe verweigert. 56 Auf der Grundlage dieses Titels kann die Vollstreckungsbehörde die Sache durch den Vollziehungsbeamten wegnehmen lassen, zwecks Herausgabe ein Zwangsgeld verhängen oder wegen deren Verbleib entsprechend § 31 5 III AO die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verlangen. Entgegen § 31 8 III 3 AO entsteht die Sicherungshypothek zugunsten des öffentlich­ rechtlichen Gläubigers, wenn der Schuldner Grundstückseigentümer wird. 57 Für die Entschädigung, die dem vom Amtsgericht bestellten 58 Treuhänder zu gewähren ist, gilt § 318 V AO. Für die Vollstreckung in andere Vermögensrechte nach § 321 AO ist die Vollstreckungsstelle des Finanzamts gleichfalls zuständig. Wegen des Verfahrens auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung des Schuldners nach § 284 AO, wenn dessen bewegliches Vermögen zur voll­ ständigen Befriedigung nicht ausreicht oder voraussichtlich nicht genügt, 59 kann gleichfalls auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Zu­ ständig für die Abnahme ist die Vollstreckungsbehörde, in deren Bezirk der Schuldner wohnt. Ist dies ausnahmsweise nicht das Finanzamt, das nach § 1 50 S.2 FGO für das Beitreibungsverfahren zuständig ist, so kann es gemäß § 284 IV 2 AO dennoch mit Einverständnis des Schuldners die eidesstattliche Versicherung abnehmen. Für ein Absehen nach § 284 II 2 AO ist auch bei der Vollstreckung aus einem finanzgerichtlichen Titel nur dann Raum, wenn der öffentlich-rechtliche Gläubiger damit einver-

55 56 57 58 59

Vgl, BGH, NJW 82, 1 73(1 74); Zöller-Stöber, § 836 ZPO RdNr.4; siehe auch oben 5. Kap. B II 5 a.E„ Näher dazu 5. Kap. B II 6. Vgl. für die Verwaltungsvollstreckung Tipke/Kruse, § 31 8 AO RdNr .1 6. Im Rahmen des § 5 I VwVG ist dagegen insoweit § 1 53 I ZVG entsprechend heranzuziehen; siehe 5. Kap. B II 6. Siehe oben 5, Kap. B II 8 und 1 1 . Kap. B II; Koch-Zwank, § 284 AO RdNr.1 5: der Einsatz von Zwangsmitteln nach den §§ 328 ff AO ist insoweit nicht zulässig,

17. Kap.: Das Verfahren bei Vollstreckung wegen Geldforderungen standen

ist.

Die

§ 284 V 2 AO

betreibende

über

Vollstreckungsbehörde

entscheidet

die Einwendungen des Schuldners,

343 nach

mit denen er

die Verpflichtung zur Abgabe bestreitet. Bei Vorliegen der Voraussetzun­ gen hat sie beim zuständigen Amtsgericht die Anordnung der Erzwin­ 60 Die Verhaftung des Schuldners hat nach gungshaft zu beantragen. § 909 ZPO

durch

einen

Gerichtsvollzieher

zu

erfolgen. Entsprechend

§ 902 I ZPO, der nach § 284 VII 2 AO sinngemäß anzuwenden ist, kann das Finanzamt des Haftortes dem verhafteten Schuldner die eidesstatt­ liche Versicherung abnehmen, auch wenn insoweit die Voraussetzungen 61 des § 284 IV AO nicht vorliegen.

m. Die Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen Die

Immobiliarvollstreckung richtet sich gemäß

§ 322 I 2 AO nahezu

ausschließlich nach den einschlägigen Bestim mungen der ZPO und des 62 ZVG. Auf die ausführliche Darlegung im zweiten Teil ist zu verweisen. Die Vollstreckungsstelle des Finanzamts hat gemäß § 322 III 1 AO die notwendigen Anträge zu stellen, um die Eintragung einer Sicherungs­ hypothek bezüglich eines Grundstücks, einer Schiffshypothek oder eines Registerpfandrechts an einem Luftfahrzeug zu erreichen, oder um die Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung zu betreiben. Die beiden letzteren Maßregeln sollen nach § 322 IV AO nur dann beantragt wer­ den, wenn die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen des Schuldners nicht zu einer vollständigen Befriedigung des öffentlich-rechtlichen Gläu­ bigers führt. Ob die Immobiliarvollstreckung tatsächlich den schwerwie­ genderen Eingriff darstellt, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. § 322 V AO, der für die Abgaben im Sinne des § 1 0 I Nr.3 63 ist ZVG die bevorzugte Eintragung einer Sicherungshypothek vorsieht,

60

61 62 63

Vgl. Gaul, JZ 79,496(509), der eine uneingeschränkte Prüfungskompe­ tenz des Amtsrichters bejaht, da rechtsstaatliche Gesichtspunkte einen solchen Umkehrschluß aus § 322 III 3 AO rechtfertigen und der Richter andernfalls nur "Büttel der Exekutive" wäre. Vgl. § 187 Nr.4 GVGA; eingehend zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung nach der Verhaftung: Finkelnburg, DGVZ 77, l ff, Siehe oben 5. Kap. B III 1, Vgl. dazu Fischer, NJW 55, 1 583( 1 585); Klein/Orlopp, § 322 AO Erl.7; Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 322 AO RdNr.62; insoweit handelt es sich um eine besondere Anordnung im Sinne des § 54 GBO, die den Zweck verfolgt, den Vorrang nach § 10 I Nr,3 ZVG über dessen Ab­ lauf nach Nr.7 hinaus in der Klasse Nr.4 zu sichern.

344

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

eine verwaltungsvollstreckungsrechtliche Regelung und im Rahmen der Vollstreckung nach § 1 50 FGO ohne eigenständige Bedeutung. Da aus einem finanzgerichtlichen Titel vollstreckt wird, ist auch für § 323 AO kein Raum. 64 Ebensowenig wie die Vollstreckungsbehörde im Falle einer anfechtbaren Rechtshandlung einen Duldungsbescheid gegen 65 den Empfänger erlassen kann, wenn es sich nicht um die Vollstreckung aus einem Steuerverwaltungsakt handelt, kann sie gemäß § 323 S.1 AO in dieser Weise gegen den Erwerber des schuldnerischen Grundstücks vorgehen, das zuvor mit einer Sicherungshypothek belastet worden ist. Auch ohne Eintritt eines Eigentumswechsels kann die Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung mit dem Rang der Sicherungshypothek nur dann betrieben werden, wenn der öffentlich-rechtliche Gläubiger zuvor einen dinglichen Titel gegen den Schuldner erwirkt. Dem steht hier weder die Beteiligung einer Vollstreckungsbehörde noch die mögliche zeitliche Verzögerung entgegen. Entscheidend ist, daß es sich um die Vollstreckung aus einem gerichtlichen Titel handelt und es an einem sachlichen Grund fehlt, die öffentliche Hand als Gläubigerin zu bevorzu­ gen, während der private Gläubiger, der gegen die öffentliche Hand vollstreckt, eines solchen Duldungstitels bedarf. Ein Klageverfahren ist insoweit nicht notwendig, da der Duldungstitel auch in der Form einer vollstreckbaren Urkunde gemäß § 795 I Nr.5 ZPO ergehen kann. 66 Liegt der dingliche Titel vor, so kann die Vollstreckungsbehörde aus dem Recht der Sicherungshypothek die Zwangsverwaltung oder Zwangsverstei­ 67 gerung des Grundstücks betreiben.

64 65 66 67

Dazu eingehend oben 5. Kap. B III 2. Siehe dazu dieses Kap. B I. Vgl. OLG München, RPfl 84,325f. Entsprechendes gilt für die Schiffshypothek und das Registerpfand­ recht an einem Luftfahrzeug im Falle der Zwangsversteigerung; die Ausführungen haben zudem gezeigt, daß der öffentlich-rechtliche Gläubiger noch in weiteren Fällen darauf angewiesen sein kann, im Vollstreckungsverfahren einen zusätzlichen Titel zu erwirken.

18. Kap.: Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen

345

1 8. Kapitel

Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen A. Die einschlägigen Bestimmungen und der Verfahrensbeginn I. Die anwendbaren Verfahrensvorschriften § 150 S.1 FGO verweist wegen der Vollstreckung auf die AC-Vorschrif­ ten, so daß ohne weiteres die §§ 328 - 335 einschlägig sind, wenn der finanzgerichtliche Titel den Schuldner zu etwas anderem als einer Geld­ zahlung verpflichtet. 1 Zu berücksichtigen ist aber, daß gegebenenfalls § 154 FGO vorgeht, wenn die öffentliche Hand zugleich Vollstreckungs­ schuldnerin ist und eine dementsprechende Verpflichtung zu erfüllen hat. 2 Dann kommt allein die Verhängung eines Zwangsgeldes durch das Gericht des ersten Rechtszugs in Betracht, das gemäß § 35 FGO in der Regel das Finanzgericht ist. § 336 AO als letzte Bestimmung im Abschnitt über das Erzwingungsverfahren findet dagegen keine Anwen­ dung, da das finanzgerichtliche Verfahren nicht angestrengt wird, um 3 den Schuldner zur Leistung von Sicherheiten zu verpflichten. Da § 331 AO dem § 12 VwVG nahezu wörtlich entspricht, gilt auch hier, daß die Wegnahme und Räumung von Sachen sowie die Vorführung 4 von Personen im Wege des unmittelbaren Zwanges möglich ist, sofern ausnahmsweise ein diesbezüglicher finanzgerichtlicher Titel zugunsten der öffentlichen Hand ergeht. Im Vollstreckungsrecht der Abgabenord­ nung ist nicht geregelt, wie die Abgabe einer Willenserklärung durchzu­ setzen ist. Zwar besteht die Möglichkeit, eine solche Verpflichtung mit Hilfe eines Zwangsgeldes zu erzwingen oder im Wege der Ersatzvor-

1 Vgl. die Beispiele bei Klein/Orlopp, § 328 AO Erl.2. 2 Siehe dazu 2. Kap. B III 1. 3 Als Parallele zu § 327 AO gehört die Bestimmung zur Verwaltungs­ vollstreckung; vgl. auch Tipke/Kruse, § 336 AO RdNr .1; Klein/Orlopp, Erl. zu § 336 AO; siehe oben 17. Kap. B I a.E.; im übrigen verweist § 336 II 2 AO auf das Beitreibungsverfahren, das hier jedoch nur aufgrund eines Vollstreckungstitels stattfindet. 4 Siehe dazu 12. Kap. A I sowie 6. Kap. A I 2,

346

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

nahme zu erfüllen, doch ist dies umständlich und zeitraubend. Dagegen liegt der Rückgriff auf die §§ 894 ff ZPO nahe, die insbesondere mit Rechtskraft des Urteils die Erklärung als abgegeben fingieren. Anders als in der Verwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit ist hier die ergänzen­ de Verweisung in die ZPO nicht unproblematisch, wenn sich die Voll­ streckung aus einem finanzgerichtlichen Titel nach § 1 50 FGO richtet. § 1 5 1 I 1 HS 1 FGO verweist seinem Wortlaut nach nur in das 8. Buch der ZPO, wenn sich die Vollstreckung gegen die öffentliche Hand wen­ 5 det. Dennoch ist es sachgerecht, diese Bestimmung auch anzuwenden, wenn zugunsten der öffentlichen Hand zu vollstrecken ist und die Ver­ weisung in § 1 50 S. 1 FGO sich als lückenhaft erweist. Daß ergänzend 6 auf die Z PO zurückzugreifen ist, ergibt sich auch aus § 1 55 FGO. Soweit Verwaltungsvollstreckungsgesetze der Länder die Abgabe einer 7 Willenserklärung regeln, entsprechen die Bestimmungen denen der ZPO. Zudem konnte in der AO die Vollstreckung der Erklärungsverpflichtung aus einem finanzgerichtlichen Urteil überhaupt nicht berücksichtigt 8 werden, so daß eine ergänzungsbedürftige Lücke bejaht werden kann. Schließlich gibt es auch keinen sachlichen Grund dafür, die öffentliche Hand gegenüber einem privaten Vollstreckungsgläubiger zu benachteiligen, da insoweit auch diese Bestimmungen der ZPO greifen, sofern sich die Vollstreckung nicht nach § 1 54 FGO richtet. 9 Demzufolge finden die § § 894 - 898 ZPO entsprechend Anwendung, wenn aus einem finanz­ gerichtlichen Titel zugunsten der öffentlichen Hand der Schuldner ver­ pflichtet ist, eine Willenserklärung abzugeben. Wegen der Vollstreckungskosten im Erzwingungsverfahren gelten wie­ derum die §§ 337 ff AO. Bei der Kostenrechnung handelt es sich um eine Geldforderung, die ohne weiteres nach den entsprechenden Voll­ 1 streckungsvorschriften der AO beigetrieben werden kann. O 5 In diesem Sinne Tipke/Kruse, § 1 5 1 FGO RdNr . 1 ; Hübschmann/Hepp/ Spitaler, § 1 5 1 FGO RdNr.5. 6 Vgl. Tipke/Kruse, § 1 55 FGO RdNr.2; siehe auch oben 1 5. Kap. C II. 7 Siehe dazu oben 6. Kap. A I 3 Fn. 1 9. 8 A.A. wohl generell Rahn, BB 74, 1 434( 1 435). 9 Auch im Rahmen des § 1 54 FGO läßt sich darüber hinaus die An­ sicht vertreten, daß die § § 894 ff ZPO herangezogen werden können; vgl. Kopp, § 1 72 VwGO RdNr. 1 0; a.A. Hoffmann-Becking, VerwA 62 ( 1 97 1 ), 1 9 1 (1 98). 1 0 Siehe dazu 1 7. Kap. A I; vgl, § 254 II 2 AO; beachte auch BFHE 1 06, 1 8 1 (1 84) = BStBI II 72,773(774) zu § 788 I ZPO.

18. Kap.: Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen

347

II. Der Beginn des Verfahrens Wenn der finanzgerichtliche Titel dem Schuldner zugestellt worden ist, dann hat der öffentlich-rechtliche Gläubiger bei der Vollstreckungsstelle des zuständigen Finanzamts den Antrag auf Vollstreckung zu stellen, sofern nicht das Gericht des ersten Rechtszugs gemäß § 154 S.1 FGO 11 zuständig ist. Eine Vollstreckung von Amts wegen findet nicht statt, da grundsätzlich der öffentlich-rechtliche Titelinhaber ebenfalls darüber zu entscheiden hat, ob vollstreckt werden soll, auch wenn insofern steuerverwaltungsrechtliche Grundsätze den Entscheidungsspielraum ein­ engen können. Hier kann ebenfalls weitgehend auf die Ausführungen im zweiten Teil verwiesen werden.12 Zwar gelten nicht die Zwangsmittelvorschriften des VwVG, doch die § § 328 ff AO entsprechen ihnen inhaltlich. Soweit dort von der Finanzbehörde und nicht der Vollzugsbehörde die Rede ist, hat dies seinen Grund in der Regelung des § 328 I 3 AO und ist unproble­ matisch, da das nach § 150 S.2 FGO zuständige Finanzamt 13 eine Fi­ nanzbehörde ist. Liegt der Vollstreckungsantrag vor, dann hat die Vollstreckungsstelle zunächst zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ein Erzwingungsverfahren 14 gegeben sind. Eine besondere Wartefrist ist nicht einzuhalten. Von den drei Zwangsmitteln ist dasjenige gemäß § 328 II AO auszuwählen, wel­ ches den Schuldner und auch die Allgemeinheit am wenigsten beeinträch­ tigt. 15 Eine gewisse Rangordnung ergibt sich aus § 331 AO, wonach der unmittelbare Zwang dem Zwangsgeld und der Ersatzvornahme grundsätz­ lich nachgeordnet ist. Anzudrohen ist unter Setzung einer angemessenen Frist ein bestimmtes Zwangsmittel, wie sich aus § 332 1 1 II 2 AO ergibt.16 Die Androhung hat regelmäßig schriftlich zu erfolgen und ist dem Schuldner zuzustel­ len. 17 Abweichend von § 332 II 1 AO kann sie nicht mit dem finanz11 12 13 14

Siehe dazu 6. Kap. A III 1. Siehe 6. Kap. A III 2. Dazu oben 16. Kap. A II; siehe § 2 I Nr.3 FVG. Gegebenenfalls ist aber die Monatsfrist nach den §§ 114 III FGO, 929 II ZPO zu beachten, binnen derer die einstweilige Anordnung zu vollstrecken ist; siehe oben 16. Kap. A I Fn.5. 15 Vgl. näher Tipke/Kruse, § 328 AO RdNr.19. 16 Näher Tipke/Kruse, § 332 AO RdNr .6. 17 Vgl. § 13 VII 1 VwVG.

348

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

gerichtlichen Titel verbunden werden, da dessen Zustellung dem Er­ zwingungsverfahren vorauszugehen hat, zu dem die Androhung schon gehört.18 Mit § 332 III 1 AO kann ein zunächst erfolgloses Zwangsmittel durch ein anderes ersetzt werden, das gleichfalls wieder anzudrohen ist. Läuft die gesetzte Frist fruchtlos ab oder handelt der Schuldner trotz Androhung der titulierten Duldungs- oder Unterlassungsverpflichtung zu­ wider, so ist das ausgesuchte Zwangsmittel festzusetzen, wie § 333 AO zu entnehmen ist. Der Festsetzung folgt die Anwendung der Zwangs­ maßnahme, 19 wobei § 335 AO klarstellt, daß der Vollzug von der Voll­ streckungsbehörde einzustellen ist, wenn der Schuldner danach seiner Verpflichtung aus dem finanzgerichtlichen Titel noch nachkommt. 20 Die Anwendung des Zwangsmittels ist aber auch dann einzustellen, wenn die Vollstreckung aus dem Titel für unzulässig erklärt wird oder der Zweck des Vollzugs nicht mehr zu erreichen ist. 21

B. Die Zwangsmittel im einzelnen Wie § 328 I 1 AO als Legaldefinition zeigt, ist die Ersatzzwangshaft kein eigenständiges Zwangsmittel, sondern nur hilfsweise im Zusammen­ hang mit der Verhängung von Zwangsgeld möglich. Außer Betracht blei­ ben hier die Bestimmungen der ZPO über die Verurteilung zur Abgabe 22 einer Willenserklärung. 1. Die Ersatzvomahme

Ebenso wie nach § 10 VwVG ist die Ersatzvornahme gemäß § 330 AO nur bei Fremdvornahme gegeben, da die Selbstvornahme durch das Fi­ 23 nanzamt nach § 331 AO unmittelbarer Zwang ist. Beauftragt dem18 Vgl. HessFG, EFG 87,366, zu § 154 FGO. 19 Vgl. § 15 I VwVG. 20 Tipke/Kruse, § 335 AO RdNr .2, weisen zu Recht auf die Unvollstän­ digkeit der Bestimmung hin; siehe ferner Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 335 AO RdNr.8f. 21 Siehe dazu oben 6. Kap. A III 2; vgl. auch Engelhardt, § 15 VwVG Erl.4; ferner Tipke / Kruse, § 335 AO RdNr.3; Hübschmann / Hepp / Spitaler, § 335 AO RdNr.4. 22 Siehe dieses Kap. A I; es wird auf die Vorschriften und ihre Kom­ mentierung verwiesen. 23 Tipke/Kruse, § 330 AO RdNr.3, auch mit Beispielen; vgl. zu vertret­ baren Handlungen zudem Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 330 AO RdNr.4.

18. Kap.: Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen entsprechend vertretbare

die

Vollstreckungsstelle

Handlung

vorzunehmen,

einen so

349

Vollziehungsbeamten,

die

sind die entstehenden Kosten

nur allgemeine Vollstreckungskosten, da Ersatzvornahmekosten nur bei 24 In § 330 AO fehlt es zwar an einer Rege­ Fremdvornahme entstehen. lung gemäß § 1 1 I 2 VwVG, wonach die Ersatzvornahme "untunlich" ist, wenn der Schuldner die Kosten der Ausführung durch einen Dritten nicht selbst tragen kann. Dieser Aspekt ist aber dennoch zu berücksichtigen, da die Interessen der steuerzahlenden Allgemeinheit im Sinne des § 3 2 8 II 1 AO beeinträchtigt werden, wenn das Finanzamt und damit das Land die Kosten der Ersatzvornahme wegen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners doch selbst zu tragen hat. Der vorläufige Kostenbetrag für die Ersatz­ vornahme

ist

gemäß

§ 332 IV AO

bereits

in

der

Androhung

dieses

Zwangsmittels anzugeben. Die Festsetzung liegt dann in der Beauftra­ gung eines Dritten durch das Finanzamt, der die vertretbare Handlung 25 vorzunehmen hat. Gegenüber dem Schuldner sind aber die angedrohten 26 Kosten festzusetzen, wenn diese beigetrieben werden sollen. Auch ohne eine ausdrückliche Regelung wie in § 1 5 II VwVG kann der Wider­ stand des Schuldners bei der Ersatzvornahme durch Gewaltanwendung des Vollziehungsbeamten

27

gebrochen werden und die Polizei gegebenen­ 28

falls von der Vollstreckungsbehörde um Unterstützung ersucht werden,

da diese Vorschrift wegen der vergleichbaren Sachlage jedenfalls analog anzuwenden ist. Nur auf diese Weise kann nämlich die Effektivität des Erzwingungsverfahrens sichergestellt werden und es ist nicht ersichtlich, 29 daß auf eine solche Regelung bewußt für die AO verzichtet wurde. Gleichfalls können die festgesetzten Kosten der Ersatzvornahme beim Schuldner

schon

dann

beigetrieben

werden,

wenn

der Dritte seinem

Auftrag noch nicht nachgekommen ist, also eine Anwendung des Zwangs-

24

25

26

27 28

29

Vgl. § 344 I Nr.8 AO; siehe oben 6. Kap. B I 1 . Siehe dazu 6. Kap. B I 1 ; vgl. Engelhardt, § 1 4 VwVG Erl. l b). Dem steht auch § 344 I Nr.8 AO nicht entgegen, da die Vorschrift für die Ersatzvornahmekosten wegen § 330 AO nur klarstellt, daß dies auch gilt, wenn die Vollstreckungsbehörde den Betrag bereits verauslagt hat; vgl. auch Tipke/Kruse, § 330 AO RdNr .4; H0bsch­ mann/Hepp/Spitaler, § 330 AO RdNr.5. Vgl. Abschnitt 30 VollzA (BStBl I 80 S. 1 94(2 04)). Auch § 2 8 7 III AO legt dies nahe. Insgesamt fehlt, von § 335 AO abgesehen, eine § 1 5 VwVG entspre­ chende Bestimmung.

350

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

mittels noch nicht vorliegt. 30 Die obigen Ausführungen gelten entspre­ 31 Daß § 332 IV AO nicht ausdrücklich wie § 13 IV 2 VwVG chend. bestimmt, daß das Recht auf Nachforderung unberührt bleibt, spielt insoweit keine Rolle, da der Begriff "vorläufig" bereits hinreichend verdeutlicht, daß eine endgOltige Abrechnung noch möglich ist, die dann betragsmäßig auch höher liegen kann. 32 Die Kostenfestsetzung erfolgt durch das Finanzamt als Vollstreckungsbehörde, so daß eine Gleichstel­ lung mit einem gerichtlichen Kostenfestsetzungsbeschluß nach § 151 II 33 Es handelt sich hierbei aber um Nr.3 FGO nicht in Betracht kommt. Kosten des Vollstreckungsverfahrens, so daß aufgrund der Festsetzung und auch wegen einer späteren Nachforderung ein Beitreibungsverfahren nach den AC-Vorschriften stattfinden kann, für das das Finanzamt als Vollstreckungsbehörde zuständig ist. 34 Nimmt der Schuldner nach der Festsetzung der Kosten die von ihm verlangte Handlung noch vor, so folgt aus § 335 AO, daß nur die bereits entstandenen Kosten zugunsten 35 der Kasse der Vollstreckungsbehörde beigetrieben werden können. II. Das Zwangsgeld § 329 AO bestimmt lediglich, daß das Zwangsgeld im Einzelfall 5.000 DM nicht übersteigen dart. 36 Da die Ersatzvornahme grundsätzlich nur bei einer vertretbaren Handlung in Betracht kommt und der unmittelbare Zwang das subsidiäre Zwangsmittel darstellt, ist das Zwangsgeld bei der Verpflichtung zu einer unvertretbaren Handlung, Duldung oder Unterlas­ sung generell einschlägig. 37 Es ist zulässig, wenn dem Schuldner die Erfüllung der Verpflichtung möglich ist und es nur einer Einwirkung auf seinen Willen bedarf. 38 Nach § 332 II 3 AO ist ein betragsmäßig be­ stimmtes Zwangsgeld anzudrohen. Aus Art. 6 I 1 EGStGB ergibt sich, 30 Dem steht nicht entgegen, daß davon abgesehen worden ist, aus­ drücklich zu regeln, daß die Kosten der Ausführung im voraus ein­ gezogen werden können; vgl. BT-Dr VI/1982 S. 1 85. 31 Siehe dazu 6. Kap. B I 1. 32 In diesem Sinne auch Tipke/Kruse, § 330 AO RdNr.4, unter Bezug­ nahme auf § 10 VwVG. 33 Vgl. dagegen oben 6. Kap. B I 2 sowie 12. Kap. B I. 34 Wegen der Vollstreckung im Rahmen des § 1 50 FGO gelten die Modifizierungen gegebenenfalls aber auch für ein solches abhängiges Verfahren. 35 Näher dazu oben 6. Kap. B I 2 a.E.; ebenso Klein/Orlopp, § 335 AO; Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 335 AO RdNr.10. 36 Tipke/Kruse, § 329 AO RdNr.5. 37 Vgl. dazu Tipke/Kruse, § 329 AO RdNr.2. 38 Siehe dazu 6. Kap. B II 1; vgl. auch Tipke/Kruse, § 328 AO RdNr.16.

18 . Kap. : Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen

351

daß 5 DM das Mindestmaß sind, während das sich aus § 329 AO erge­ bende Höchstmaß sowohl von § 11 I1I VwVG als auch § 154 S.1 FGO abweicht. 39 Obliegt dem Schuldner eine Duldungs- oder Unterlassungs­ verpflichtung, dann kann ihm nach § 332 III 2 AO das Zwangsgeld für jede Zuwiderhandlung angedroht werden. Ihm kommt zwar grundsätzlich kein repressives Element zu, doch kann der Beugezweck des Zwangs­ mittels dann nicht erreicht werden, wenn insbesondere im Falle einer Verpflichtung zur Unterlassung nur eine einmalige Zuwiderhandlung in Betracht kommt. Handelt deshalb der Schuldner trotz der Androhung einer solchen Verpflichtung zuwider, so ist nach § 333 AO das Zwangs­ geld festzusetzen und auch beizutreiben, da eine Erfüllung im Sinne des 40 § 335 AO insoweit nicht vorliegen kann. Das Zwangsgeld ist zwar von Amts wegen beizutreiben, doch da es hier vom Finanzamt einzuziehen ist und dieses nicht als Landesjustizbehörde angesehen werden kann, kommt eine Vollstreckung nach der JBeitrO und der EBAO nicht in Betracht. 41 Vielmehr kommen hier ebenfalls die Vollstreckungsbestim­ mungen der AO bezüglich einer Geldforderung zur Anwendung, wie dies auch für die Beitreibung der Vollstreckungskosten und der Kosten für die Ersatzvornahme gilt. Maßgebend ist, daß es an einer ausdrücklichen Regelung fehlt und aus einem finanzgerichtlichen Titel vollstreckt wird, für dessen Verfahren die Verweisung des § 150 S.1 FGO gilt. Die Bei­ treibung erfolgt zugunsten der Kasse der Vollstreckungsbehörde, 42 wobei dem Beugecharakter des Zwangsmittels durch Beachtung des § 335 AO Rechnung zu tragen ist. 43 39 Im Hinblick auf die nach den §§ 888 I 2, 890 I 2 ZPO möglichen Beträge ist es dennoch gering; zum Ermessen wegen der Höhe des Zwangsgeldes siehe oben 6. Kap. B II 1. 40 Siehe dazu näher 6. Kap. B II 1; damit wird § 335 AO auch nicht unterlaufen, weil im Regelfall trotz Festsetzung bei nachträglicher Erfüllung die Beitreibung eingestellt wird; zur früheren Rechtslage BFH, BStBl I1I 67,401(402); Tipke/Kruse, § 335 AO RdNr.1. 41 Wegen des Gerichtsvorsitzenden als Vollzugsbehörde ist dieses Ver­ fahrensrecht dagegen in der Verwaltungs- und wohl auch in der Sozialgerichtsbarkeit einschlägig; siehe oben 6. Kap. B II 1 und 12. Kap. B II. Dies hat auch für das Zwangsgeld nach § 154 FGO zu gelten; siehe oben 2. Kap. B I1I 1; a.A. Gräber-von Groll, § 154 FGO; Tipke/Kruse, § 154 FGO RdNr .2; vgl. auch Miedtank, S.122ff, zu § 172 VwGO. 42 Dies ist gleichfalls die Staatskasse, wenn auch nicht die Gerichts­ kasse; vgl. § 3 lil AO. 43 Vgl. auch Klein/Orlopp, § 335 AO, mit dem Hinweis, daß, da keine Aufhebung vorgesehen ist, sondern nur eine Einstellung, auch keine Rückzahlung in Betracht kommt.

352

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

Vermag die Verhängung des Zwangsgeldes den Willen des pflichtigen Schuldners deshalb nicht zu beugen, weil die Vollstreckung wegen dessen Vermögenslosigkeit ins Leere laufen würde, so besteht die Möglichkeit, durch die Anordnung der Ersatzzwangshaft nach § 334 AO Druck auf . 1"h n auszuu""b en. 44 D"1es 1st aber ausgeschlossen, wenn das Zwangsgeld nur beigetrieben wird, weil der Schuldner trotz Androhung in der Ver­ gangenheit einer Verpflichtung zuwider gehandelt hat, da insoweit eine Einwirkung auf dessen Willen nicht mehr möglich ist. 45 Auch hier gilt wegen des Eingriffs in die persönliche Freiheit des Schuldners, daß eine Erfüllung der Verpflichtung im Wege des unmittelbaren Zwanges "untunlich" sein muß, wenn dieses Druckmittel angeordnet werden soll. 46 Aus § 334 I 1 AO ergibt sich, daß es auch erforderlich ist, in der Zwangsgeldandrohung auf die Zulässigkeit der Ersatzzwangshaft hinzu. 47 weisen. Die Vollstreckungsstelle des Finanzamts hat den entsprechenden Antrag bei dem Amtsgericht zu stellen, in dessen Bezirk der Schuldner wohnt oder sich aufhält, wie § 334 II 2 AO zeigt. Für eine Zuständigkeit des Finanzgerichts ist kein Raum. 48 Der Amtsrichter49 hat den Schuldner vorher anzuhören. Da er gemäß § 334 II 1 AO nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat, hat er sämtliche Anordnungsvoraussetzun­ 50 Die mögliche Haftzeit, die angeordnet g�n selbständig zu prüfen. 51 werden kann, ist nach § 334 III 1 AO auf zwei Wochen beschränkt. Statt § 908 ZPO stellt § 334 I 2 AO klar, daß das Amtsgericht auch den Haftbefehl zu erlassen hat, um die Vollstreckung der Haftanordnung zu ermöglichen. Aus § 334 IV AO ergibt sich, daß sie aber dann ausge­ schlossen ist, wenn hinsichtlich des Zwangsgeldes Verjährung eingetreten 44 Für das Zwangsgeld nach § 1 54 S.1 FGO ist dies nicht vorgesehen. 45 Insoweit kann der Rechtsgedanke des § 334 IV AO herangezogen werden. 46 Siehe dazu oben 6. Kap. B II 2; Tipke/Kruse, § 334 AO RdNr.2; Klein/Orlopp, § 334 AO Erl.2: "strenge Maßstäbe". 47 Vgl. BVerwG, BB 57,236 = DVBl 57,204(205); Tipke/Kruse, § 334 AO RdNr.3. 48 Eine entsprechende Anwendung des § 1 6 I 1 VwVG kommt nicht in Betracht, da eine abschließende Regelung vorliegt. 49 § 4 II Nr.2 RPflG schließt die Zuständigkeit des Rechtspflegers aus; daß das "Hausrecht" des Amtsrichters gilt, zeigt auch § 334 II 3 AO, der wie § 284 VIII AO die sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO für statthaft erklärt. 50 Näher dazu Gaul, JZ 79,496(51 O); einschränkend Tipke/Kruse, § 334 AO RdNr.5; Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 334 AO RdNr.4f. 51 Die Regelung entspricht § 1 6 II VwVG.

18. Kap.: Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen

353 52

ist, da dann der Schuldner nicht mehr zur Zahlung verpflichtet ist, so daß auch eine Uneinbringlichkeit nicht mehr in Betracht kommt. Die Vollstreckungsbehörde hat einen Gerichtsvollzieher mit der Verhaftung zu beauftragen. Wegen der Einzelheiten kann auf die obigen Ausführun­ gen verwiesen werden, 53 da § 334 III 2 AO wie § 1 6 III VwVG auf die entsprechenden Bestimmungen der ZPO verweist. Zudem gelten für den Vollzug ausdrücklich die §§ 1 7 1 - 1 75 StVollzG. 54 Es fehlt dagegen eine Verweisung auf § 91 1 ZPO, so daß im Rahmen der Haftanordnung eine Erneuerung der Haft auch dann möglich ist, wenn das Finanzamt die vorzeitige Entlassung veranlaßt hat. 55 Kommt der Schuldner der titulier­ ten Verpflichtung nach, so ist er nach § 335 AO sofort aus der Haft zu entlassen. 56 Dies gilt auch, wenn er dies erst beabsichtigt und ihm nur in Freiheit die Erfüllung möglich ist. m. Der unmittelbare Zwang Neben der Selbstvornahme besteht der unmittelbare Zwang nach § 33 1 AO darin, daß auf die Person des Schuldners oder seiner Sachen durch körperliche Gewalt, ihre Hilfsmittel und durch Waffen eingewirkt wird. Auf die entsprechenden Ausführungen im zweiten Teil kann verwiesen werden, 57 Der Vollziehungsbeamte des Finanzamts ist zwar zur Gewalt­ anwendung berechtigt, 58 ihm stehen aber keine Befugnisse nach dem jeweiligen Landesgesetz über den unmittelbaren Zwang zu. 59 Dies bedeu­ tet, daß die Vollstreckungsbehörde erforderlichenfalls die Polizei um Mit­ wirkung zu ersuchen hat, wie § 1 5 II 2 VwVG zeigt, der entsprechend 52 Vgl. § 222 I BGB. 53 Siehe oben 6. Kap. B II 2. 54 Seit 01 .01 .1 987 durch Gesetz vom 1 9.1 2.1 985 (BGB! I S.2436(2441 ); die Einfügung hat rein redaktionelle Gründe: Klein/Orlopp, § 334 AO Erl.4. 55 Zur fehlenden Verweisung vgl. auch Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 334 AO RdNr.21 ; Koch-Wolf, § 334 AO RdNr.8: ein Haftkostenvorschuß der Behörde entfällt; insoweit wird noch auf die Regelung bis zum 30.06, 1 979 Bezug genommen: vgl. oben 5. Kap. B II 8 Fn.1 87. 56 Tipke/Kruse, § 334 AO RdNr. 1 O: die Beugehaft setzt Ungehorsam des Pflichtigen voraus. 57 Siehe oben 6. Kap. B III, 58 Vgl. § 287 III AO sowie Abschnitt 30 VollzA. 59 Vgl. z.B. § 9 HessUZwG, wonach neben den Polizeibeamten nur den Forst-, Jagd- und Fischereischutzberechtigten die Anwendung des unmittelbaren Zwanges gestattet ist. § 6 Nr.2 UZwG gilt nur für die Vollzugsbeamten der Bundesfinanzbehörden; vgl. auch Abschnitt 30 III VollzA (BStBl I 80 S. 1 94(204)).

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4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

heranzuziehen ist. 60 Der Vollstreckungsstelle des Finanzamts verbleibt auch insoweit die Verantwortung für die Anwendung dieses Zwangsmit­ tels. Bei Vorliegen der Voraussetzungen hat sie den Vollzug einzustellen.

19. Kapitel Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners A. Rechtsschutz gegen den Titel und dessen Vollstreckbarkeit I. Rechtsschutz im Überprüfungsverfahren Es ist auf die Rechtsschutzmöglichkeiten einzugehen, die in Betracht kommen, um eine Vollstreckung gegen den Schuldner für die Dauer eines Rechtsmittel- oder Rechtsbehelfsverfahrens, in dem der finanzgericht­ liche Titel überprüft wird, zu verhindern. Ist der Vollstreckungstitel rechtskräftig, dann ist für einen solchen Schutz des Schuldners kein Raum mehr. 1 1. Wenn zugunsten der öffentlichen Hand ein finanzgerichtliches Urteil oder ein Vorbescheid ergangen ist, gegen den ein Antrag auf mündliche 2 Verhandlung nicht gestellt wird, so ist gegen diese Entscheidung unter den Voraussetzungen des § 1 1 5 I FGO die Revision zum Bundesfinanzhof zulässig. Für den Vorbescheid folgt dies aus § 90 III 3 HS 2 FGO, wo­ nach er als Urteil wirkt, 3 sowie aus § 36 Nr. 1 FGO, der klarstellt, daß die Revision auch gegenüber einer Entscheidung statthaft ist, die einem 60

§ 250 AO ist hier nicht unmittelbar einschlägig, weil die Polizei sich darauf beschränkt, den Widerstand des Schuldners zu überwin­ den, ohne aber selbst zu vollstrecken. Ein Schwebezustand wegen der Anfechtung des Titels ist dann näm­ lich ausgeschlossen. 2 Vgl. § 90 III FGO; statt des Antrags auf mündliche Verhandlung kann auch Revision eingelegt werden: BFHE 90,72; FG Düsseldorf, EFG 80,92; im Falle mündlicher Verhandlung ergeht ein Urteil, das den Vorbescheid nicht berücksichtigt. 3 Vgl. BFHE 90,72 = BStBl III 67,761; Gräber-Koch, § 90 FGO RdNr.39.

19. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners 4

355

5

Im BFH-EntIG in Art. Nr.5 6 ist nunmehr abweichend von § 1 1 5 I FGO bestimmt, daß die Revision finanzgerichtlichen Urteil gleichsteht.

nur statthaft ist, wenn sie vom FG oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung vom BFH zugelassen worden ist, wobei die Zulassungsvor­ aussetzungen in § 1 1 5 II FGO abschließend aufgeführt sind. Davon unab­ hängig ist die Statthaftigkeit des Rechtsmittels nur wegen wesentlicher Verfahrensmängel gemäß § 1 1 6 FGO gegeben, ohne daß es einer Zulas­ 7 sung bedarf. Da folglich die Revision grundsätzlich an die Zulassung anknüpft, ist die Ablehnung in der Entscheidung des Finanzgerichts mit 8 der Beschwerde nach § 1 1 5 III FGO selbständig anfechtbar. Während dieses Beschwerdeverfahrens ist der Eintritt der formellen Rechtskraft des finanzgerichtlichen Urteils gehemmt. Es wird nach § 1 1 5 V 3 FGO mit der Ablehnung der Beschwerde rechtskräftig, während bei dessen Stattgabe gemäß den § § 1 1 5 V 4, 1 20 I 1 FGO mit der Zustellung des 9 Beschwerdebescheides die einmonatige Revisionsfrist zu laufen beginnt. Eine Entscheidung des BFH wird dagegen mit der Verkündung gemäß den §§ 1 2 1 , 1 04 FGO rechtskräftig, da ein Rechtsmittel nicht statthaft ist, während bei einem Urteil des Finanzgerichts grundsätzlich die Revisions­ 1 frist abgelaufen sein muß. O 4

5 6

7 8

9 10

Entscheidet dagegen das FG über einen unzulässigen Antrag auf mündliche Verhandlung nach § 90 III FGO fälschlicherweise durch Beschluß, dann ist nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung auch die Beschwerde statthaft: BFHE 1 34,2 1 6(2 1 7) = BStBI II 82, 1 28( 1 29); vgl. Gräber, DStZ 8 l ,296ff. Gesetz zur Entlastung des Bundesfinanzhofes vom 08.07. 1 97 5 (BGB! I S. 1 68 1 ), zuletzt verlängert bis zum 3 1 . 1 2. 1 989 durch Gesetz vom 03. 1 2. 1 987 (BGB! I S.2442); näher dazu ZRP 88,34. Die frühere Streitwertrevision von 1 0.000 DM, die bereits eine Ver­ schärfung des § 1 1 5 I FGO war, ist abgeschafft worden durch Gesetz vom 04.07. 1 985 (BGB! I S. 1 274( 1 275)); vgl. auch BFHE 1 45, 1 20f = BStBI II 86, 1 75. Das Rechtsmittel der Berufung ist in der Finanzgerichtsbarkeit mit ihren zwei Instanzen nicht vorgesehen; ebenso § 1 4 1 I EVwPO (BT-Dr 1 0/3437 S.34). Vgl. die §§ 1 32 III FGO, 1 60 a I SGG als die Parallelbestimmungen; die Nichtzulassungsbeschwerde ist auch gegen einen Vorbescheid statthaft mit zweimonatiger Frist seit Zustellung: BFHE 95, 1 47 = BStBl II 69, 342(343); Tipke/Kruse, § 90 FGO RdNr.4. Nach Art. 1 Nr .6 BFH-EntlG bedarf der Beschluß über § 1 1 5 V 2 FGO hinaus generell keiner Begründung. Vgl. § 70 5 S. 1 ZPO; nach BFHE 1 03,36(37f) = BStBl II 7 1 ,80 5 (806f), gilt diese Bestimmung im Rahmen des § 1 5 0 FGO nicht, ohne daß dies aber ausschließt, deren Inhalt zu berücksichtigen; demgemäß tritt die formelle Rechtskraft bei unzulässiger Revision grundsätz­ lich mit Ablauf der Rechtsmittelfrist ein; vgl. Zöller-Stöber, § 705 ZPO RdNr.7.

356

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

Auch in der Finanzgerichtsbarkeit kommt der Revision als Rechtsmittel der Suspensiveffekt zu, so daß durch deren Einlegung gleichfalls der Eintritt der formellen Rechtskraft gehemmt wird. 1 1 Prinzipiell wird damit auch die Vollstreckbarkeit des Titels aufgeschoben. Es ist jedoch bereits dargelegt worden, 1 2 daß auch das finanzgerichtliche Urteil und der Vorbescheid zugunsten der öffentlichen Hand für vorläufig vollstreck­ bar zu erklären sind. Demzufolge kann aus ihnen auch dann vollstreckt werden, wenn ein Revisionsverfahren läuft, da die vorläufige Vollstreck­ barkeit dem Rechtsmittel insoweit die aufschiebende Wirkung nimmt. 1 3 Entsprechend ist auch während des Verfahrens über die Nichtzulassungs­ beschwerde die Vollstreckung schon möglich. 1 4 Einen Vollstreckungsaufschub kraft Gesetzes ist in der FGO in diesem Zusammenhang nicht vorgesehen, 1 5 so daß allein eine gerichtliche Ent­ scheidung in Betracht kommt, um für die Dauer des Rechtsmittelverfah­ rens die Vollstreckung aus dem angefochtenen Titel auszusetzen. Wäh­ rend in der Sozialgerichtsbarkeit mit § 1 99 II SGG eine eigenständige Regelung besteht und über § 1 67 I 1 VwGO in der Verwaltungsgerichts­ barkeit ohne weiteres auf die §§ 7 1 9, 707 ZPO zurückgegriffen werden kann, stellt sich hier die Frage, ob insoweit § 1 50 S.3 FGO einschlägig ist. Danach gilt § 69 FGO für die Vollstreckung sinngemäß, wobei insbeson­ dere dessen Absatz 3 in Betracht kommt, der eine Aussetzung der Voll­ ziehung durch das Gericht der Hauptsache oder seinen Vorsitzenden vorsieht. Zuvor ist aber zu prüfen, ob es der Bezugnahme auf § 1 50 S.3 FGO hier deshalb nicht bedarf, weil gemäß § 1 2 1 FGO für das Revi­ sionsverfahren die Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug nach Abschnitt III sinngemäß gelten, zu denen auch § 69 FGO gehört. Diese systematische Einordnung ist deshalb von Bedeutung, weil der 1 1 Siehe dazu oben 7. Kap. A I 1 . 1 2 Siehe dazu 1 5. Kap. B I. 1 3 Vgl. § 1 5 1 II Nr. 1 FGO; Tipke/Kruse, § 1 5 1 FGO RdNr.4, unter Hin­ weis auf § 7 1 7 I ZPO, wonach erst durch eine abändernde Entschei­ dung die vorläufige Vollstreckbarkeit außer Kraft tritt. 1 4 Siehe dazu oben 7. Kap. A I 1 ; für eine aufschiebende Wirkung allein durch Einlegung der Beschwerde entsprechend § 1 3 1 I 1 FGO ist insoweit kein Raum. 1 5 Nur in der Sozialgerichtsbarkeit findet sich mit den §§ 1 54, 1 65 SGG eine solche Regelung, während die gesetzliche Hemmung der Vollstreckung nach § 69 IV FGO für das Revisionsverfahren, das sich gegen einen Titel der öffentlichen Hand wendet, keine Rolle spielt; vgl. Tipke/Kruse, § 69 FGO RdNr . 1 4.

19. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

357

Anwendungsbereich des § 150 S.3 FGO zu bestimmen ist, 16 und bei Unbeachtlichkeit des § 121 FGO über § 151 I 1 HS 1 FGO gegebe­ nenfalls eine einstweilige Einstellung durch das Revisionsgericht nach § 719 II ZPO in Betracht kommt. Im Vollstreckungsrecht der VwGO fehlt eine § 150 S.3 FGO entsprechende Bestimmung. Obgleich in den § § 125 I, 141 VwGO für das Rechtsmittelverfahren gleichfalls auf die §§ 54 ff VwGO verwiesen wird, findet nicht § 80 VwGO Anwendung, der § 69 FGO entspricht, sondern die zivilprozessualen Bestimmungen über die einstweilige Einstellung im Falle der Berufung oder Revision. 17 Wenn in der Sozialgerichtsbarkeit der Vollstreckungsschutz für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens sich wegen der § § 1 53 I, 165 SGG nach § 97 II - IV SGG hätte richten sollen, dann hätte es der Regelung des § 199 II SGG nicht bedurft. Die Vergleiche legen nahe, daß auch in der Finanzgerichtsbarkeit die Verweisung des § 121 FGO sich nicht auf die Aussetzungsbestimmung des § 69 FGO bezieht. 18 Ebenso wie in den Parallelbestimmungen der §§ 80 VwGO, 97 SGG ist dort geregelt, inwieweit eine Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung hat und im übrigen eine Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungs­ aktes möglich ist. 19 Daß es hier jedenfalls eines Rückgriffs auf § 121 FGO nicht bedarf, zeigt gerade § 150 S.3 FGO. Der Vorschrift kommt wie § 199 II SGG als eigenständige Regelung der Vorrang zu.20 Dies bedeutet zudem, daß eine sinngemäße Anwendung des § 69 FGO dann nicht in Betracht kommt, wenn ein privater Gläubiger einen finanzge­ richtlichen Titel gegen die öffentliche Hand erwirkt hat und sich des­ wegen die Vollstreckung nach den Bestimmungen der ZPO richtet, wobei 16 Nach Gräber, 1./77, § 150 FGO RdNr.4, enthält die Bestimmung "viele noch weitgehend ungeklärte Probleme". Der bloße Hinweis von Gräber-von Groll, § 1 50 FGO RdNr.3, auf den vorläufigen Rechts­ schutz bei finanzgerichtlichen Urteilen stellt insoweit noch keine Lösung dar. 17 Vgl. Kopp, § 167 VwGO RdNr.10; siehe dazu auch 7. Kap. A I 1, 18 Vgl. aber Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 69 FGO RdNr.12 unter Be­ zugnahme auf BFH, BStBl II 74, 114f; siehe auch oben 15. Kap. A I 1 Fn.5. 19 Der Umfang der aufschiebenden Wirkung ist jeweils unterschiedlich geregelt. Nach § 80 V VwGO kann die aufschiebende Wirkung ange­ ordnet oder wiederhergestellt werden, während gemäß § 97 II SGG wie nach § 69 III FGO die Vollziehung auszusetzen ist; vgl. BFH, BStBl II 68,503(505). 20 Vgl. auch BT-Dr IV/1446 S.22, wonach diese Regelung in dem Regie­ rungsentwurf als § 146 S.3 FGO noch lautete: "Für die Vollstreckung aus nicht rechtskräftigen Entscheidungen gilt § 65 sinngemäß"; die Änderung erfolgte durch den Rechtsausschuß, BT-Dr IV /3523 S.57.

358

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

§ 1 50 FGO und damit auch dessen Satz 3 nicht anwendbar ist. Vorläu­ 21 figer Vollstreckungsschutz ist insoweit nach § 7 1 9 II ZPO zu gewähren, der über § 1 5 1 I 1 HS 1 FGO sinngemäß Anwendung findet. Damit ist folglich eine Zweiteilung im Zusammenhang mit dem vorläufigen Rechts­ schutz gegeben, der davon abhängt, ob aus dem angefochtenen Titel 22 zugunsten oder gegen die öffentliche Hand vollstreckt werden kann. Wird gegen ein nach § 1 50 FGO zu vollstreckendes Urteil Revision ein­ gelegt, dann ist folglich für die Aussetzung während des Verfahrens 23 § 69 III FGO sinngemäß heranzuziehen. 24 Der BFH hat entschieden, daß zum Zwecke des vorläufigen Vollstrek­ kungsschutzes über § 1 50 S.3 FGO die Aussetzungsbestimmung des § 69 FGO auch dann sinngemäß zum Tragen kommt, wenn ein vor den Ge­ richten der Finanzgerichtsbarkeit rechtskräftig abgeschlossenes Verfahren gemäß § 1 34 FGO wiederaufgenommen wird. Insoweit entspricht die Position einer angegriffenen Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren derjenigen einer· Entscheidung des Finanzgerichts, die mit einem Rechts­ 25 mittel angefochten wird und deshalb noch aufgehoben werden kann. Entsprechend muß die Vollstreckung schon im Verfahren ausgesetzt wer­ den können. Als insoweit abschließende Sonderregelung für das finanz­ gerichtliche Verfahren sieht der BFH § 1 50 S.3 FGO auch dann an, wenn nur aus dem Steuerverwaltungsakt zu vollstrecken ist, der im finanz­ 26 gerichtlichen Verfahren lediglich bestätigt wurde. Jedoch ist dann § 1 50 S. 1 FGO nicht anwendbar, weil es insoweit an einer gerichtlichen Entscheidung fehlt, aus der zugunsten der öffentlichen Hand zu voll­ strecken ist. 27 Auch wenn sich die Steuerverwaltungsvollstreckung 2 1 Tipke/Kruse, § 1 5 1 FGO RdNr.4 22 Eine solche Zweiteilung ist in der Verwaltungs- und der Sozialge­ richtsbarkeit wegen der § § 1 67 I 1 VwGO, 7 1 9/707 ZPO, 1 99 II SGG nicht gegeben. 23 Vgl. BFHE 1 20, 1 62(1 63) = BStBl II 77,49(50); dagegen soll nach BFHE 1 08,294(296) = BStBl II 73,498(499), § 1 50 S.3 FGO nur einschlägig sein, "wenn der Akt der Vollstreckung als solcher als unrechtmäßig angefochten wird". 24 BFHE 86,544(545) = BStBl III 66,596 = HFR 66,494 mit Anm., BFHE 88, 1 8( 1 9) = BStBl III 67,253. 25 BFHE 88, 1 8( 1 9) = BStBl III 67,253. 26 Vgl. den Sachverhalt in BFHE 86,544(545) = HFR 66,494 mit einer Anmerkung, die von einer Besserstellung des Schuldners durch die Heranziehung der §§ 1 50 S.3, 69 FGO statt der §§ 1 55 FGO, 707 ZPO ausgeht. 27 BFHE 1 20, 1 62(1 64) = BStBl II 77,49(50); in der Entscheidung wird dennoch am Ende die Einstellung während des Wiederaufnahmever­ fahrens als Anwendungsfall des § 1 50 FGO angesehen: "zweifellos".

19. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

359

gleichfalls nach der Abgabenordnung richtet, so ist es doch sachgerecht, in diesem Fall im Revisionsverfahren statt des § 1 .5 0 S.3 FGO die Ver­ weisungsnorm des § 12 1 FGO heranzuziehen, um § 69 III FGO anzuwen­ 28 den. Dagegen gilt diese Regelung des Satzes 3, wenn sich das Wieder­ aufnahmeverfahren gegen eine rechtskräftige Entscheidung des FG oder des BFH wendet, die selbst Vollstreckungstitel und daher § 1 .5 0 FGO einschlägig

ist.

Unter

Berücksichtigung

der Differenzierung im Voll­

streckungsrecht der FGO ist es aber konsequent, wenn sich der einst­ weilige Vollstreckungsschutz über § 1 .5 1 I 1 HS 1 FGO nach § 707 ZPO bestimmt, sofern sich das Wiederaufnahmeverfahren gegen eine rechts­ kräftige Entscheidung richtet, die nach den Vorschriften des 8. Buches der ZPO zu vollstrecken ist. Es widerspricht der Systematik der §§ 1 .5 0, 1 .5 1 FGO, § 69 FGO sinngemäß über § 1 .5 0 S.3 FGO anzuwenden, wenn zugunsten eines privaten Gläubigers vollstreckt werden kann. Ist im

Hinblick auf eine Rechtsmittelfrist nach § .56 FGO Wiederein­

setzung in den vorigen Stand zu gewähren, so ist für den vorläufigen Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners die Zweiteilung gleichfalls zu 29 berücksichtigen. Entsprechend kom mt eine einstweilige Aussetzung der Vollstreckung nach den § § 1 .50 S.3, 69 FGO in Betracht, wenn aus einer Entscheidung des Finanzgerichts zugunsten der öffentlichen Hand voll­ streckt werden

kann,

und wegen der Nichtzulassung der Revision ein 30 Beschwerdeverfahren anhängig ist.

Ebenso wie die §§ 7 19, 707 ZPO sieht auch § 69 III 1 FGO vor, daß der Vollstreckungsschuldner

einen Antrag

zu stellen hat, so daß für eine

einstweilige Aussetzung von Amts wegen im Rahmen des § 1.50 S.3 FGO 31 Zuständig für die vorläufige Regelung ist das Gericht kein Raum ist. der Hauptsache, im Revisionsverfahren also der BFH als Rechtsmittel­ gericht. Soweit nach § 69 III 1 FGO auch der Vorsitzende allein ent­ scheidungsbefugt ist, folgt aus Satz 3 des Absatzes, daß dagegen binnen

28

29 30 31

Siehe oben 1.5. Kap. A I 1 Fn • .5: dies gilt auch, wenn die Anfech­ tungsklage erstinstanzlich Erfolg gehabt hat; vgl. auch Tipke/Kruse, § 1.50 FGO RdNr.4; Gräber, 1 ./77, § 1 .5 0 FGO RdNr.4; ferner Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 69 FGO RdNr . 1 7 ; in diesem Sinne ebenfalls Friedrich, NJW 7.5, 1 .54 1 ( 1 .542 a.E.). Vgl. BFHE 1 10,236(237) = BStBI II 73,8.54; Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 69 FGO RdNr. 14. Vgl. auch 1 3. Kap. A I 1, BFHE 94, 1 2 0 = BStBl I I 69,8.5(86); Gräber-Koch, § 69 FGO RdNr. 12.5.

360

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

32 zwei Wochen das Gericht zur Entscheidung angerufen werden kann. Auch daraus folgt, daß grundsätzlich das Gericht 33 für den vorläufigen Vollstreckungsschutz zuständig ist und der Vorsitzende nur bei Dringlich­ 34 keit allein entscheiden kann. Die Entscheidung setzt die Einlegung des Rechtsmittels voraus, auch wenn nach § 69 III 2 FGO der Antrag vom Vollstreckungsschuldner schon vorher gestellt werden kann. 3 5 Die Voll­ streckung aus dem Titel soll nach § 69 II 2, III 1 HS 2 FGO nur ausge­ setzt werden, wenn "ernstliche Zweifel" an der Rechtmäßigkeit des an­ gefochtenen Urteils bestehen, also das Rechtsmittel begründete Aussicht auf Erfolg hat. Zudem muß die Vollstreckung für den Schuldner mit ei­ ner unbilligen Härte verbunden sein, die dem nicht zu ersetzenden Nach­ teil entspricht, der nach § 719 II ZPO Voraussetzung für die einstweilige Einstellung der Vollstreckung in Revisionsverfahren ist. 36 Insoweit ist 37 auch die Rechtsprechung des BFH zu § 719 II ZPO zu berücksichtigen, wonach eine solche Einstellung nur in Betracht kommt, wenn einer ent­ sprechenden Entscheidung des FG "erhebliche Hindernisse entgegenstan­ den". Es handelt sich deshalb gleichfalls um eine Ermessensentscheidung des Gerichts, wobei nach § 69 II 3, III 1 HS 2 FGO die Aussetzung davon abhängig gemacht werden kann, daß der Schuldner Sicherheit leistet. Ist mit der Vollstreckung aus dem Titel schon vorher begonnen worden, dann besteht die Möglichkeit, daß gemäß § 69 III 4 FGO auch die Aufhebung einzelner Vollstreckungsmaßnahmen angeordnet werden kann. Im Hinblick auf § 257 II 2 AO gilt aber auch hier, daß die Voll­ streckungsbehörde eine solche Aussetzungsentscheidung erst dann umzu­ setzen hat, wenn diese unanfechtbar geworden ist. Sofern der BFH zu-

32 33 34

35

36 37

Vgl. die §§ 114 II 4 FGO, 80 VII 2, 12 3 II 3 VwGO, die entsprechende Regelungen enthalten. Gemäß den §§ 5 III 2, 10 III FGO hat die Entscheidung jeweils in der Besetzung von drei Richtern zu ergehen. In diesem Sinne ausdrücklich § 114 II 3 FGO sowie § 80 VII 1 VwGO als die Parallelnormen. Siehe auch oben 13. Kap. A I 1; für Art. 3 § 7 I EntlG, der einen generellen Vorrang der Aussetzung durch die Finanzbehörde nach § 69 II FGO vorsieht, ist hier im Rechtsmittelverfahren kein Raum, da ein gerichtlicher Titel angefochten wird und deshalb im Rahmen des § 150 S. 3 FGO vorläufiger Vollstreckungsschutz nur durch das Gericht in Betracht kommt; vgl. auch BFHE 145,17(19) = BStBl II 86,236(237). Siehe dazu oben 7. Kap. A I 1 • BFHE 106,2 3 (24f) = BStBl II 72,709f, BFHE 13 2,407(409f) = BStBl II 81,402(403); Rahn, BB 74,1434(14 37); Tipke/Kruse, § 151 FGO RdNr.4, betonen den Vorrang des erstinstanzlichen Vollstreckungsschutzes.

19. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

361

ständig ist, ist dies ohne weiteres der Fall, da die nach § 69 III 5 FGO zulässige Abänderbarkeit, die derzeit nach Art. 3 § 7 II EntlG grund­ sätzlich veränderte Umstände erfordert, keinen eigenständigen Rechts­ behelf gegen den Aussetzungsbeschluß des Gerichts darstellt. Wenn

im

Rahmen

eines

Wiederaufnahmeverfahrens

das Finanzgericht

als Gericht der Hauptsache für die vorläufige Aussetzung der Vollstrek­ 38 stellt sich hingegen die Frage, inwieweit die einst­ kung zuständig ist, weilige Entscheidung neben ihrer

jederzeitigen

Abänderbarkeit in den

Grenzen des Art. 3 § 7 II EntlG mit der Beschwerde nach § 1 28 I FGO 39 angefochten werden kann. Es bestehen keine Bedenken, Art. 1 Nr.3 BFH-EntlG auch im Rahmen der sinngemäßen Anwendung des § 69 FGO nach § 1 50 S.3 FGO heranzuziehen, so daß die Beschwerde nur statthaft ist, wenn sie vom Finanzgericht in der Entscheidung zugelassen worden 40 ist. Da für die Zulassung § 1 1 5 II FGO maßgebend ist, kann ein nach

dessen

Nr.3

erforderlicher Verfahrensmangel insbesondere dann bejaht

werden, wenn die Aussetzungsentscheidung "greifbar gesetzeswidrig" 1 ist.4 Es ergibt sich, daß auch insoweit der Beschluß, den das Finanz­ gericht erläßt, nicht uneingeschränkt der finanzgerichtlichen Beschwerde unterliegt. Gegebenenfalls hat das Finanzamt als Vollstreckungsbehörde der Aussetzung der Vollstreckung im Rechtsmittelverfahren gemäß den §§ 1 50 S.3, 69 III FGO Rechnung zu tragen. 2. Ergeht zugunsten der öffentlichen Hand ein Beschluß des Finanzge­ richts, dann kann sich der Schuldner dagegen nach § 1 28 I FGO mit der Beschwerde zur Wehr setzen, über die der BFH nach § 36 Nr.2 FGO zu entscheiden hat. Hat der Beschluß einen vollstreckungsfähigen Inhalt, dann hat die Einle­ gung des Rechtsmittels gemäß § 1 3 1 I 1 FGO nur aufschiebende Wir-

38 39

40 41

Es gelten die §§ 1 34 FGO, 584 I ZPO. Nach BFHE 86,544(545) = BStBl III 66,596, ist die Ablehnung des Aussetzungsantrags beschwerdefähig; ebenso Hübschmann / Hepp / Spitaler, § 1 50 FGO RdNr. 1 2, ohne Berücksichtigung des Art. ! Nr.3 BFH-EntlG. Vgl. BFHE 1 50,403(404f) = BStBl II 87,786(787); dazu auch Friedrich, NJW 75, 1 54 1 ( 1 542). Vgl. BFH, BStBl II 77,628(629) = BFHE 1 22,256(258), zu Art. ! Nr.4 S. 1 BFH-EntlG; siehe dazu 7 . Kap. A I 1 und 1 3. Kap. A I 1 ; nach BFHE 1 1 7,53 1 (532), ist die Nichtzulassungsbeschwerde insoweit nicht gegeben; gemäß BFHE 1 20,26(27), bindet eine offensichtlich gesetz­ widrige Zulassung das Beschwerdegericht nicht.

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

362

kung, wenn das Finanzgericht ein Ordnungs- oder Zwangsmittel festge­ 42 Im übrigen steht das Beschwerdeverfahren einer Vollstrek­ setzt hat. kung aus dem finanzgerichtlichen Beschluß nicht entgegen. Aus diesem Grund eröffnet § 131 I 2 FGO die Möglichkeit, daß die Vollstreckung

der

angefochtenen

Entscheidung einstweilen ausgesetzt

werden kann. Zuständig für eine solche vorläufige Regelung ist das Finanzgericht oder sein Vorsitzender, sofern dessen Entscheidung mit der Beschwerde angegriffen wird. Die Regelung entspricht den § § 149 I 2 VwGO, 1 7 5 S.3 SGG, so daß weitgehend auf die obigen Ausführungen 43 verwiesen werden kann. Auch hier kann über § 1 55 FGO die Bestim­ mung des § 572 III ZPO entsprechend herangezogen werden, so daß der BFH als Beschwerdegericht ebenfalls die Vollstreckung aus dem ange­ 44 fochtenen Beschluß einstweilen aussetzen kann. So wird das Dilemma vermieden,

daß das

Finanzgericht, das der Beschwerde nicht nach

§ 130 I FGO abhelfen will, deren Erfolgsaussicht zu bejahen hätte, um eine für den Schuldner günstige Entscheidung über den vorläufigen Vollstreckungsschutz zu treffen. Eine solche Entscheidungsbefugnis des BFH legt auch § 150 S.3 FGO nahe, dessen sinngemäße Anwendung des § 69 III FGO ansonsten gleichfalls eine Zuständigkeit des Gerichts der Hauptsache begründet. Deshalb gilt auch hier, daß die finanzgerichtliche Aussetzungsentscheidung nach § 131 I 2 FGO nicht selbst wiederum der 45 Beschwerde nach § 1 28 I FGO unterliegt, sondern daß es sich insoweit 46 nur um einen Abänderungsantrag des Vollstreckungsschuldners handelt. Wegen der analogen Anwendung des § 572 III ZPO ist allerdings auch das Beschwerdegericht verpflichtet, von Amts wegen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine einstweilige Aussetzung der Vollstreckung ge­ geben sind. Ist der vollstreckungsfähige Beschluß zugunsten der öffentlichen Hand ausnahmsweise eine einstweilige Anordnung, dann ist alleiniger Rechts-

42 43 44 45 46

Dazu gehört auch der Zwangsgeldbeschluß nach § 154 FGO; vgl. Hübschmann / Hepp / Spitaler, § 154 FGO RdNr .3; siehe ferner die § § 131 II FGO, 181 II, 1 80, 1 78 I GVG. Siehe dazu 7. Kap. A I 2 und 1 3. Kap. A I 2. BFH, BStBl II 85,221 (222) = BFHE 142,427(428); damit wird BFHE 1 35,29(31) = BStBl II 82,264(265) wohl aufgegeben. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 131 FGO RdNr.7, bejahen dagegen das Rechtsmittel im Falle der Ablehnung und der Anordnung der Ausset­ zung; vgl. auch BFH, BStBl II 70 , 786(787). Siehe oben 1 3. Kap. A 1 2.

19. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners behelf

der Antrag auf mündliche Verhandlung nach

363

§ 1 1 4 IV FGO,

47

während nur die Ablehnung des Antrags auf einstweilige Anordnung der 48 Beschwerde nach § 1 28 I FGO unterliegt. Die Antragstellung selbst gemäß § 1 1 4 IV FGO steht der Vollstreckung nicht entgegen, jedoch hat das FG nach den §§ 1 1 4 IV FGO, 924 III, 707 ZPO die Möglichkeit, die Vollstreckung für die Dauer des Rechtsmäßigkeitsverfahrens einzustel­ 49 50 len. Als Sonderregelung geht diese Verweisung § 1 50 S.3 FGO vor. Entsprechend § 707 II 2 ZPO . 51 .. k t. sc h e1"d ung emgesc h ran

ist die Anfechtung der Einstellungsent-

3. Der Kostenfestsetzungsbeschluß ist zwar nach § 1 5 1 II Nr.3 FGO Voll­ streckungstitel,

jedoch

setzt

er

eine

gerichtliche

Kostenentscheidung

voraus. Diese ist grundsätzlich nur mit der Entscheidung in der Haupt­ 52 sache anfechtbar, wie sich aus § 1 45 I FGO ergibt. Wird im Rechts­ mittelverfahren die Vollstreckung vorläufig ausgesetzt, so bezieht sich diese

gerichtliche

Entscheidung auch auf die Kostenentscheidung des

angefochtenen Urteils. Dies hat zur Folge, daß insoweit aus einem be­ reits

nach

§ 1 49 I FGO

ergangenen 53

Kostenfestsetzungsbeschluß

nicht

mehr vollstreckt werden kann. 47

48

49 50 51 52

53

BFH, BStBl II 73,245 = B FH E 1 07,492(493), BStBl II 78,46 1 (462); Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 1 1 4 FGO RdNr .82; das daraufhin erge­ hende Urteil ist nach § 1 1 7 FGO nicht mit der Revision angreifbar. Ergeht die Entscheidung dagegen fälschlicherweise durch Urteil, dann ist die Revision statthaft, ohne daß dem § 1 1 7 FGO entgegen­ steht; vgl. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 1 1 7 FGO RdNr .3; siehe auch oben 1 5. Kap. A I 3. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 1 1 4 FGO RdNr .87, unter Hinweis dar­ auf, daß Art. 1 Nr.3 BFH-EntlG insoweit nicht einschlägig ist; die Beschwerde ist auch dann statthaft, wenn der Antrag fehlerhaft durch Urteil abgelehnt wird; vgl. Hübschmann / Hepp / Spitaler, § 1 1 4 FGO RdNr.88. In der Verwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit ist da­ gegen unabhängig vorn Inhalt der Entscheidung über den Antrag allein die Beschwerde zulässig. FG Bremen, EFG 69,309; Tipke/Kruse, § 1 1 4 FGO RdNr.55; vgl. auch OLG Frankfurt, ZIP 83,628f; Zöller-Vollkommer, § 924 ZPO RdNr. 1 3. Hier ist auch auf § 1 1 4 V FGO zu verweisen, der die Abgrenzung zu § 69 FGO regelt. Für eine Zweiteilung des vorläufigen Rechts­ schutzes ist folglich insoweit kein Raum. Vgl. Zöller-Schneider, § 707 ZPO RdNr.22; dies ist trotz § 1 28 I FGO auch wegen § 1 1 7 FGO geboten. Wenn dagegen eine Entscheidung in der Hauptsache nicht ergangen ist und an sich nach § 1 45 II FGO eine selbständige Anfechtung der Kostenentscheidung in Betracht kom mt, dann greift Art. 1 Nr.4 BFH­ EntlG ein und begründet ebenfalls deren Unzulässigkeit; vgl. BFHE 1 1 9, 1 32( 1 33). Siehe dazu 7. Kap. A I 4 und 1 3. Kap. A I 4; vgl. Hübschmann/ Hepp/Spitaler, § 1 49 FGO RdNr.3.

364

4 . Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

Davon zu unterscheiden ist die Konstellation, daß zwar die Kostenent­ scheidung vorläufig vollstreckbar ist, der Schuldner aber gegen die be­ tragsmäßige Festsetzung durch den Urkundsbeamten nach § 149 II FGO Erinnerung einlegt. Die Kostenerinnerung ist nach § 149 II 2 FGO bin­ nen zwei Wochen einzulegen. 51/, Das Gericht hat über sie durch Beschluß 55 Wie in der Sozialgerichtsbarkeit ist die Entscheidung zu entscheiden. des Gerichts endgültig, 56 da die Zulässigkeit der Beschwerde nach § 1 lf.9 IV 2 FGO durch Art. 1 Nr.lf. BFH-Ent!G für dessen Geltungsdauer aus­ geschlossen ist. 57 Dem steht auch § 5 II 3 GKG nicht entgegen, der § l lf.9 IV 2 FGO entspricht und nur für die Entscheidung über die Erin­ nerung gegen den Ansatz der Gerichtskosten gi1t. 58 Der Einlegung des Rechtsbehelfs kommt noch nicht die Wirkung zu, die Vollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß aufzuschieben. Dem­ gemäß sieht § 1lf.9 III FGO vor, daß das Gericht oder sein Vorsitzender die Vollstreckung einstweilen aussetzen kann. 59 Diese Regelung hat nur klarstellende Bedeutung, da die Kostenerinnerung in der Sache ein An­ trag auf Entscheidung des Gerichts ist,60 so daß nach den §§ 133 I 3, 131 1 2 FGO gleichfalls die Aussetzungsbefugnis zu bejahen ist. 61 Auch hier ist die Zuständigkeit des Vorsitzenden dahin einzuschränken, daß die Entscheidung nach § 149 III FGO wegen der drohenden Vollstreckung dringend sein muß. 62 Nach dem Wortlaut der Regelung bedarf es keines Antrags des Vollstreckungsschuldners, so daß auch gegebenenfalls eine vorläufige Regelung von Amts wegen zu ergehen hat. Im übrigen handelt

54 55 56 57

58 59 60 61

62

Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 149 FGO RdNr.5. Zur Zulässigkeit der Anschlußerinnerung FG Berlin, EFG 81,581. Vgl. § 197 II SGG. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 149 FGO RdNr.6; dies umfaßt auch die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 115 III FGO; vgl. BFHE 123,318 (319) = BStBl II 78,2(3). Anwendbar ist hingegen die gefestigte Recht­ sprechung zur "greifbaren Gesetzeswidrigkeit"; BFHE 122,256(258) = BStBl II 77,628(629). Meyer-Ladewig, DStR 75,451(453). Dagegen soll nach Tipke/Kruse, § 150 FGO RdNr.4, auch insoweit § 69 III FGO anwendbar sein. Vgl. die Verweisung in § 165 VwGO auf § 151 VwGO sowie § 178 SGG, der hinsichtlich § 197 II SGG einschlägig ist; siehe auch 7. Kap. A 1 4 und 13. Kap. A 1 4. Demgegenüber läßt sich die Eigenständigkeit des § 149 III FGO (früher § 148 II FGO) auch nicht damit begründen, daß auf die Unanwendbarkeit der §§ 150 S.3, 69 FGO verwiesen wird; vgl. aber BFHE 108,294(296) = BStBl II 73,498(4,99); Rahn, BB 74, 1434(1436). Vgl. zu den §§ 150 S.3, 69 III 1 HS 1 FGO dieses Kap. A 1 1.

19. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

365

es sich ebenfalls um eine Ermessensentscheidung, bei der die Erfolgsaus­ sicht des Rechtsbehelfs zu berücksichtigen ist. Sie ist an sich mit der Beschwerde nach § 1 28 I FGO anfechtbar, je­ doch ist der vorläufige Rechtsschutz nur ein Annex zum Erinnerungs­ verfahren, so daß der Ausschluß der Beschwerde nach Art. 1 Nr.4 S.1 BFH-EntlG sich regelmäßig auch auf die Entscheidung nach § 1 49 III FGO erstreckt. 63 In Anlehnung an die Regelung im Wiederaufnahme­ 64 verfahren ist eine Ausnahme allerdings dann geboten, wenn die einst­ weilige Regelung des Finanzgerichts unzulässig ist im Sinne "greifbarer 65 Gesetzeswidrigkeit 11 • Nur dann kommt unter Überschreitung des In­ stanzenzuges in der Hauptsache eine Korrektur durch den BFH in 66 Betracht. 4. Damit ergibt sich, daß auch in der Finanzgerichtsbarkeit im gericht­ lichen Oberprüfungsverfahren vorläufiger Rechtsschutz gewährleistet ist. Zuständig ist das Gericht der Hauptsache, wobei im Beschwerdeverfahren auch das FG als Ausgangsgericht die Vollstreckung einstweilen aussetzen kann. Eine solche Entscheidung ist von der Vollstreckungsbehörde zu 67 beachten. II. Rechtsschutz gegen die Vollstreckbarkeit des Titels 1 . Hier stellt sich die Frage, ob die Verweisung in die AO nach § 1 50 S.1 FGO die Statthaftigkeit der Vollstreckungsabwehrklage ausschließt oder ob ein Rückgriff auf § 767 ZPO möglich ist.

63 Dementsprechend stellt sich nur ausnahmsweise die Frage, ob im Falle des Beschwerdeverfahrens, das auf die Zurückweisung der Kostenerinnerung folgt, das FG noch zur Aussetzung der Vollstrek­ kung befugt ist. Zwar ist die Ablehnung des FG keine vollstreckbare Entscheidung im Sinne des § 1 31 I 2 FGO, doch die Kostenentschei­ dung stammt vom Gericht und die Kostenfestsetzung nach § 1 49 I FGO ist ihm zuzurechnen, so daß § 1 49 III FGO der Heranziehung des § 69 III FGO vorzuziehen ist; vgl. aber BFHE 1 08,294(295) = BStBl II 73,498(499). 64 Siehe dazu dieses Kap. A I 1 . 65 Vgl. BFHE 1 22,256(258) = BStBl II 77,628(629). 66 Vgl. oben 1 3. Kap. A l 4 a.E.; siehe aber BFHE 1 36,53(54) = BStBl II 82,600. 67 Siehe oben 7. Kap. A I 6 und 1 3. Kap. A I 5; vgl. auch Kirberger, RPfl 76,8f.

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

366

Der BFH hat die Auffassung vertreten,

68

II RAO, die inzwischen aufgehoben ist,

69

wegen der Regelung des §

3 27

enthalte die Abgabenordnung

eine eigenständige Regelung, so daß wegen der Verweisung auch im Rahmen der Vollstreckung nach § 1 50 FGO die Vollstreckungsabwehrklage 1 70 nicht anwendbar sei. Die Kommentarliteratu/ verweist bis heute ohne eigenständige Begründung im Zusammenhang mit der Vollstreckung aus einem finanzgerichtlichen Titel zugunsten der öffentlichen Hand auf diesen Beschluß. Die Entscheidung ist jedoch zu Recht kritisiert worden,

72

da sie mit der Verweisung auf den ehemaligen Erstattungsan-

spruch keinen effektiven Rechtsschutz im gewähr/

3

Sinne des

Art. 1 9 IV GG

und sich nicht mit dem Erfordernis auseinandersetzt, auch

nachträgliche materielle Einwendungen geltend machen zu können. Hinzu kommt, daß in dem Beschluß des BFH vorrangig im Zusammenhang mit der

Steuerverwaltungsvollstreckung

argumentiert

und

dieses

Ergebnis

ohne nähere Begründung auch auf Kostenfestsetzungsbeschlüsse erstreckt wird,

für deren Vollstreckung § 1 5 0 FGO einschlägig ist. Bei dieser

formalen Betrachtungsweise fehlt die Auseinandersetzung mit der zivil­ vollstreckungsrechtlichen Judikatu/

4

5

und Literatu/ , wonach gegen den

Kostenfestsetzungsbeschluß als Vollstreckungstitel generell die Vollstrek­ 76 Keine Berücksichtigung findet in der

kungsabwehrklage statthaft ist.

Entscheidung der Umstand, daß im Rahmen des § 1 50 FGO nur aus gerichtlichen Titeln vorgegangen wird. 68

BFHE 1 02, 4 4 6(4 4 9) = BStBl II 7 1 ,702(70 3) = NJW 72,22 4 ; referiert bei Rahn, BB 7 4 , 1 4 3 4( 1 43 5f); vgl. jedoch auch BFH, BFH-NV 87,2 5 3(2 54 ), 69 Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr. 1 . 7 0 Die Entscheidung enthält darüber hinaus keine selbständige Argumen­ tation zur Unanwendbarkeit des § 767 ZPO im Zusam menhang mit finanzgerichtlichen Titeln zugunsten öffentlich-rechtlicher Gläubiger. 7 1 Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 1 50 FGO RdNr.7; Tipke/Kruse, § 1 50 FGO RdNr .2; Kühn/Kutter/Hofmann, § 1 5 0 FGO Erl. 1 ; Gräber-von Groll, § 1 5 0 FGO Rd.Nr. 3 . 72 Traulsen, NJW 72,792. 7 3 In diesem Sinne auch Naumann, SGb 72, 3 8 1 ( 382), der deshalb wohl im Rahmen des § 1 50 FGO die Vollstreckungsabwehrklage bejaht; ausdrücklich Ziemer /Haarmann/Lohse/Beermann, Tz. 1 0872. 7 4 RGZ 1 24, 1 (2); BGHZ 3, 3 8 1 ( 3 82); LG Berlin, MDR 83, 1 3 6f. 75 Zöller-Schneider, § 767 ZPO RdNr.6; Thomas / Putzo, § 767 ZPO Anm. 3b). 76 Die Kostenentscheidung selbst als Grundlage des Kostenfestsetzungs­ beschlusses bleibt unberührt, wenn die Klage nach § 767 ZPO gegen die Entscheidung in der Hauptsache Erfolg hat; vgl. RGZ 75, 1 99 (20 1 ); LG Berlin, MDR 8 3 , 1 36. Im Kostenfestsetzungsverfahren ist für materielle Einwendungen kein Raum; vgl. Zöller-Schneider, § 767 ZPO RdNr.7; Thomas/Putzo, § 767 Anm.6d)aa).

19. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

367

Ausgangspunkt für die Frage nach der Statthaftigkeit der Vollstreckungs­ abwehrklage hat hier aber wegen der Verweisung zunächst die AO zu sein. In der AO 1 977 ist eine Klagemöglichkeit nach dem Vorbild des 77 § 767 ZPO nicht Gesetz geworden. § 256 AO bestimmt lediglich, daß Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Verwaltungsakt außerhalb des Vollstreckungsverfahrens und mit den dafür vorgesehenen Rechtsbe­ helfen zu verfolgen sind.

Demzufolge wird zur Steuerverwaltungsvoll­ 78 daß dem Schuldner gegen den zu

streckung die Ansicht vertreten,

vollstreckenden Verwaltungsakt nur der Einspruch oder die Beschwerde als die finanzbehördlichen Rechtsbehelfe zustehen. Anschließend ist der 79 Ein solches vorgehen ist für das Vollstrek­

Finanzrechtsweg eröffnet.

kungsverfahren nur dann beachtlich, wenn die Finanzbehörde die Voll­ ziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes nach § 36 1 AO aussetzt, da dann die Vollstreckbarkeit gemäß § 25 1 I AO wegfällt und die Voll­ streckungsbehörde nach § 257 I Nr, 1 AO die Vollstreckung einzustellen 80 hat. Ist der zu vollstreckende Verwaltungsakt wegen des Ablaufs der einmonatigen Rechtsbehelfsfrist Schuldner

darauf

verwiesen,

81

sich

bestandskräftig geworden, dann ist der gegebenenfalls gegen jede einzelne

Maßnahme im Vollstreckungsverfahren mit der Beschwerde nach § 349 AO oder auch dem Einspruch nach § 34 8 AO zu wehren. Voraussetzung ist

allerdings, daß sich die Vollstreckungsmaßnahme als Verwaltungs­ 82 akt qualifizieren läßt. Erst danach kann sich ein finanzgerichtliches

Verfahren anschließen.

Die Zulässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage,

die sich gegen die Vollstreckbarkeit des Verwaltungsakts generell richtet, 83 84 wird verneint. die Anwend­ Dagegen hat das Finanzgericht Berlin barkeit des § 767 ZPO auch in der Steuerverwaltungsvollstreckung mit der Begründung bejaht, daß es insoweit an einer eigenständigen Rechts­ schutzregelung fehle. Damit läßt sich zunächst feststellen, daß die AO keine Bestimmung ent­ hält, die wegen ihres abschließenden Regelungsgehalts eine Heranziehung 77 78 79 80 81

82 83 84

Hilbschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr. 1 4. Tipke/Kruse, § 256 AO RdNr .2. §§ 33 I Nr. 1 , 40 ff FGO. Tipke/Kruse, § 256 AO RdNr.2; vgl. auch Hilbschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr.9. § 355 I AO; dazu Klein/Orlopp, § 355 AO Erl.3. Siehe § 1 1 8 S. 1 . AO; vgl, Hilbschmann / Hepp / Spitaler, § 256 AO RdNr.27. Schenke, StuW 69,693(706); Hilbschmann / Hepp / Spitaler, § 256 AO RdNr.3, 1 4; Tipke/Kruse, § 256 AO RdNr.5. EFG 70,349(350),

368

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

der zivilprozessualen Gestaltungsklage ausschließt. Soweit die Vollstrek­ kungsakte

mit

finanzbehördlichen

Rechtsbehelfen

angefochten

werden

können, handelt es sich um eine Überprüfung des Vorgehens im Voll­ streckungsverfahren, ohne daß damit zugleich materielle Einwendungen geltend gemacht werden können, die erst nach der Schaffung des durch­ zusetzenden

Verwaltungsaktes entstanden sind. Daneben sieht

§ 257 I

Nr.3 AO vor, daß die Vollstreckungsbehörde die Vollstreckung einzustel­ len hat, wenn der Schuldner

nachweist,

85

daß der Anspruch auf die

Leistung beispielsweise durch Zahlung erloschen ist. Es kann hier dahin­ stehen, ob diese Regelung für den Bereich der Steuerverwaltungsvoll­ streckung den Ausschluß der Vollstreckungsabwehrklage zu rechtfertigen 86

vermag.

Im Zusammenhang mit der Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand steht diese Bestimmung der Statthaftig­ keit der Vollstreckungsabwehrklage jedenfalls nicht entgegen. Abgesehen davon,

daß der Nachweis der Erfüllung schwierig sein kann, hat der

Schuldner ein berechtigtes Interesse daran, daß bei Vorliegen der Voraus­ setzungen

die

Vollstreckbarkeit

des

Titels beseitigt wird. Der Titel

stammt hier aber nicht von einer Finanzbehörde, sondern von einem Gericht der Finanzgerichtsbarkeit, so daß auch nur ein solches Gericht dessen Vollstreckbarkeit beseitigen kann. Gerade weil ein gerichtlicher Vollstreckungstitel vorliegt, ist die Anwendung des § 767 ZPO naheliegend,

87

da es ebenfalls die Zäsur der letzten mündlichen Verhandlung

gibt, der hinsichtlich der vorher entstandenen Einwendungen eine Präklu­ sionswirkung zukommt. Dies ist hier gesetzestechnisch nur deshalb nicht unproblematisch, weil im Rahmen der Vollstreckung nach § 150 FGO die Verweisung in das Vollstreckungsrecht der ZPO nicht auf der Hand liegt. Während in der Verwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit die zivilprozes­ sualen Bestimmungen ergänzend auch für die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand herangezogen werden können, gilt die Bezugnahme nach § 15 1 I 1 HS 1 FGO nach ihrem Wortlaut nur für die Vollstrek­ kung gegen die öffentliche Hand. Dies bedeutet, daß ohne weiteres der öffentlich-rechtliche

Schuldner

die

Vollstreckungsabwehrklage

erheben

kann, wenn ein privater Gläubiger aus einem finanzgerichtlichen Titel

85

86 87

Vgl. § 775 Nr.4 ZPO; siehe auch 5. Kap. B I 5. In diesem Sinne Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr . 1 4. Vgl. dazu auch oben 7. Kap. A II 1 und 1 3. Kap. A II 1.

19. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

369

88 Dahinstehen kann, ob diese Bestimmung als gegen ihn vollstreckt. argumentum e contrario den Schluß zuläßt, daß in der Steuerverwal­ 89 tungsvollstreckung für die Vollstreckungsabwehrklage kein Raum ist. Für die Vollstreckung nach § 1 50 FGO kann dies schon deshalb keine Begründung sein, weil es gleichfalls um die Vollstreckbarkeit eines ge­ richtlichen Titels geht, dessen Anfechtung nicht das in der AO geregelte Vollstreckungsverfahren betrifft und dort auch nicht geregelt sein kann. Da es keinen sachlichen Grund gibt, den privaten und auch den öffent­ lich-rechtlichen Schuldner dann zu benachteiligen, wenn zugunsten der öffentlichen Hand vollstreckt wird, ist hier die vollstreckungsrechtliche Verweisungsvorschrift des § 1 5 1 I 1 HS I FGO entsprechend anzuwenden 90 mit der Folge, daß § 767 ZPO auch insoweit statthaft ist. Daß der Rückgriff auf die ZPO auch im Rahmen des § 1 50 FGO nicht ausge­ schlossen ist, zeigt schließlich auch § 1 55 FGO, der die sinngemäße Anwendung dieser Verfahrensordnung ermöglicht und davon auch das Vollstreckungsrecht nicht ausnimmt. Aus § 767 I ZPO ergibt sich, daß die Klage, die sich gegen den titulier­ ten Anspruch selbst wendet, ausschließlich bei dem Prozeßgericht des ersten Rechtszugs geltend zu machen ist. Nach § 35 FGO ist dies in aller Regel das Finanzgericht. Auf die obigen Ausführungen kann in 91 Die Klage ist zulässig, so­ diesem Zusammenhang verwiesen werden. weit die Vollstreckung ernstlich droht und das diesbezügliche Verfahren noch nicht beendet ist. Die Vollstreckungsabwehrklage ist auch statthaft, wenn der Vollstreckungstitel eine einstweilige Anordnung ist, da zwar Antrag auf mündliche Verhandlung nach § 1 1 4 IV FGO gestellt werden kann, aber in § 1 1 4 III FGO gleichfalls die Aufhebung wegen veränder­ ter Umstände nach § 927 ZPO ausgeschlossen ist. 92 Auch hier hat der 88

Vgl. BFHE 1 39,494(496) = BStBl II 84,205(206) = NVwZ 84,47 1 !; FG Hamburg, EFG 8 1 ,327; Tipke/Kruse, § 1 5 1 FGO RdNr. 1 ; Gräber-von Groll, § 1 5 1 FGO RdNr .2; a.A. HessFG, EFG 80,58 1 (582); Hübsch­ mann/Hepp/Spitaler, § 1 54 FGO RdNr.3, befürworten die Klage nach § 767 ZPO auch im Rahmen des § 1 54 FGO. 89 So Schenke, StuW 69,693(706); Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr.3. 90 Daß das finanzgerichtliche Verfahren die Vollstreckungsabwehrklage kennt, zeigt auch § 1 57 S.3 FGO, der § 1 83 S.3 VwGO nachgebildet ist. Eine Differenzierung nach der Person des Vollstreckungsgläubi­ gers enthält die Bestimmung nicht. 9 1 Siehe oben 7. Kap. A II 2. 92 Vgl. Thomas/Putzo, § 767 Anm.3c).

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

370

Schuldner gegebenenfalls die

Wahl,

den Titel selbst anzugreifen oder

sich darauf zu beschränken, daß die Vollstreckung aus ihm für unzulässig erklärt wird. Die Klage ist begründet, wenn die den Anspruch vernich­ tenden Einwendungen erst nachträglich entstanden sind, also § 7 6 7 II, III ZPO nicht eingreift. Als Urteil ist die Entscheidung über die Vollstrek­ kungsabwehrklage nach den §§ 708 ff ZPO für vorläufig vollstreckbar 93 Die Entscheidung ist vom Finanzamt als Vollstreckungs­ zu erklären. behörde zu berücksichtigen.

Mit § 257 II 2 AO kommt die Aufhebung

einer schon wirksamen Vollstreckungsmaßnahme nur in Betracht, wenn 94 das Urteil in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Die Erhebung der Klage nach § 7 6 7 ZPO führt mangels besonderer Regelung nicht schon zu einer aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Vollstreckung aus dem Titel. Vorläufiger Vollstreckungsschutz erfordert deshalb eine eigene gerichtliche Entscheidung zugunsten des Klägers. Insoweit bietet sich der Rückgriff auf § 7 69 ZPO an. Fraglich kann hier 95 allein sein, ob insoweit nicht § 1 50 S.3 FGO eingreift. In der Sozial­ gerichtsbarkeit ist der einstweilige Rechtsschutz nach § 1 99 II SGG auf das Rechtsmittelverfahren beschränkt, und im VwGO

greift

Vollstreckungsrecht der

ohnehin die Verweisung in die ZPO. Hingegen kann der

Anwendungsbereich des

§ 1 50 S.3 FGO nur

im systematischen Zusam­

menhang bestimmt werden. Die Zweiteilung im Vollstreckungsrecht der FGo

96

ist nicht durchgängig gegeben, da für den vorläufigen Rechts­

schutz des Schuldners im

Beschwerde- und Erinnerungsverfahren aus­

schließlich die §§ 1 3 1 I, 1 4 9 III FGO gelten, unabhängig davon, ob zu­ gunsten oder gegen die öffentliche Hand zu vollstrecken ist. Dies eröff­ net die Möglichkeit, auch im Zusammenhang mit der Vollstreckungsab­ wehrklage einheitlich § 7 69 ZPO anzuwenden. Während im Revisionsver­ fahren

sich

der

vorläufige Vollstreckungsschutz nach den § § 1 5 1 I 1

HS 1 FGO, 7 1 9 II ZPO oder den §§ 1 50 S.3,

69

III FGO bestimmt, ist

hier eine durchgängige Bezugnahme auf § 7 69 ZPO deshalb gerechtfer93 94

95

96

Dies gilt hier schon deshalb, weil die öffentliche Hand Beklagte ist und deshalb § 1 5 1 I 1 FGO heranzuziehen ist; vgl. auch 1 5. Kap. B I. Siehe dazu oben 7. Kap. A II 2 a.E. und 1 7. Kap. B I. Naumann, SGb 72,38 1 (382), befürwortet mit § 7 6 7 ZPO wohl ohne weiteres auch die Anwendung des § 7 69 ZPO; in diesem Sinne auch Tipke/Kruse, § 1 5 1 FGO RdNr . 1 ; Gräber-von Groll, § 1 5 1 FGO RdNr.2. Siehe dazu in diesem Kap. A I 1 .

19. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

37 1

tigt, weil § 69 FGO nicht auf eine bloße Anfechtung der Vollstreckbar­ keit in der

Hauptsache zugeschnitten ist, so daß dessen sinngemäße

Anwendung sich auch nicht auf den Vollstreckungsschutz für die Dauer des

Klageverfahrens

entsprechend

§ 767 ZPO erstrecken kann.

Hinzu

kommt, daß die Regelung des § 769 ZPO auf die Vollstreckungsabwehr­ klage zugeschnitten ist und im übrigen die Zweiteilung aus Gründen der Gleichbehandlung keinen Vorzug verdient. Deshalb ist § 769 ZPO auch dann einschlägig, wenn der Kläger die Vollstreckung aus einem finanz­ gerichtlichen Titel zugunsten der öffentlichen Hand für unzulässig er­ 97 klärt haben wm. Demzufolge

kann

allein

das

Finanzgericht

als

Prozeßgericht

gemäß

§ 769 I ZPO anordnen, daß gegen oder ohne Sicherheitsleistung die Voll­ streckung vorläufig eingestellt wird. Auf Antrag hat es nach pflichtge­ mäßem

Ermessen zu entscheiden. Hat die Klage Aussicht auf Erfolg,

dann hat das Finanzgericht die gegenteiligen Interessen der Beteiligten 98 . d er ab zuwagen. .. gegeneman Nach

§ 769 II 1 ZPO kann bei

Dringlichkeit das Vollstreckungsgericht

eine solche einstweilige Anordnung erlassen, wobei es eine Frist zu be­ stimmen hat für die Beibringung einer entsprechenden Entscheidung des Prozeßgerichts. Die Bestimmung des § 1 5 1 I 2 FGO, wonach das Finanz­ gericht auch Vollstreckungsgericht ist, ist im Rahmen des § 1 50 FGO nicht einschlägig, da für das Vollstreckungsverfahren die Vollstreckungs­ behörde zuständig ist. Das Finanzamt kann als Finanzbehörde aber nicht befugt bleibt

sein,

eine

gerichtliche

Eilentscheidung

hingegen dessen Kompetenz, nach

zu

treffen.

Unberührt

§ 258 AO die Vollstreckung

einstweilen einzustellen oder zu beschränken. Damit hier § 769 II ZPO

nicht leerläuft, ist es sachgerecht, insoweit die Zuständigkeit des Se­ 99 Auf diese Weise wird erreicht, daß natsvorsitzenden zu bejahen. es

keiner

97

Vgl. BFH, NJW 72,224, NVwZ 84,47 1 (472): danach ist § 769 ZPO anwendbar, wenn die Vollstreckungsabwehrklage zulässig ist; aus­ drücklich auch BFH-NV 87 ,253(254), wenn die öffentliche Hand ge­ gen die Vollstreckung aus einem Kostenfestsetzungsbeschluß klagt. Siehe dazu 1 3. Kap. A II 2. Als Parallelen können die §§ 1 50 S.3, 69 III 1 , 1 1 4 II 2 FGO heran­ gezogen werden; vgl. oben 1 3. Kap. A II 2 zur Zuständigkeit, wenn eine Vollstreckungsbehörde der Verwaltung nach § 200 SGG voll­ streckt.

98 99

Dringlichkeitsregelung in der Besetzung von drei Richtern

372

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

bedarf, 1 OO und gleichwohl der Entscheider den Verfahrensstoff kennt. Da sich seine einstweilige Anordnung durch Verstreichen der Frist oder die spätere Entscheidung des Senats erledigt, wird dessen Zuständig­ keit auch nicht beeinträchtigt. Schließlich ist auch auf die §§ 69 III 3, 1 14 II 4 FGO zu verweisen, die eine vom Gericht korrigierbare Dring­ 1 lichkeitsentscheidung des Vorsitzenden vorsehen. O 1 Die Entscheidung des Prozeßgerichts nach § 769 I ZPO ist als abänder­ bare Ermessensentscheidung im Hinblick auf die diesbezüglich anwend­ bare Bestimmung des § 707 II 2 ZPO nur dann mit der Beschwerde nach 102 Mit § 128 I FGO anfechtbar, wenn sie "greifbar gesetzeswidrig" ist. Erlaß des Urteils tritt die Entscheidung nach § 769 I ZPO von selbst außer Kraft, soweit sie nicht nach § 770 S.1 ZPO im Urteil selbst bestätigt wird. Dabei ist aber zu berücksichtigen, daß mangels einer Berufungsinstanz diese Nebenentscheidung nicht nach den §§ 770 S.2, 1 03 Für eine Ergänzung des 7 1 8 I ZPO vorab verhandelt werden kann. Urteils nach § 770 S. 1 ZPO durch das Finanzgericht ist deshalb nur Raum, wenn die Revision möglich ist, da andernfalls das Urteil in der Hauptsache in Rechtskraft erwächst. Daß eine gesonderte Anfechtung nach § 770 S.2 ZPO nicht möglich ist, steht einer Ergänzung durch das Finanzgericht nicht entgegen. Im übrigen ist der BFH befugt, im Falle der Revision gegen das die Vollstreckungsabwehrklage abweisende Urteil eine eigenständige Entscheidung nach § 769 ZPO zu treffen, 1 04 die der Urteilsregelung dann vorgeht.

B. Rechtsschutz gegen Vollstreckungshandlungen Zunächst bedarf der Untersuchung, ob sich der Schuldner gegen die Art und Weise der Durchführung des Vollstreckungsverfahrens mit der Voll1 00 Die die Entscheidung des Prozeßgerichts nach § 769 I ZPO außer­ halb der mündlichen Verhandlung ergeht, sind die beiden ehrenamt­ lichen Richter gemäß § 5 III 2 FGO nicht beteiligt. 101 Siehe auch dieses Kap. A I 1 Fn.32. 102 Vgl. oben 7. Kap. A II 3; auch Art. 1 Nr.3 BFH-EntlG kann als Ent­ lastungsvorschrift im Sinne einer eingeschränkten Anfechtung von Eilentscheidungen interpretiert werden; siehe dazu dieses Kap. A I 1. 1 03 Vgl. BFHE 1 0 1 ,478(482) = BStBl II 7 1 ,426(427); Gräber-von Groll, § 1 51 FGO RdNr.2. 104 Vgl. Zöller-Schneider, § 770 ZPO RdNr. 1 ; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, § 770 ZPO Anm.3; insoweit liegt ein Vergleich mit § 7 1 9 II ZPO nahe: siehe dieses Kap. A I 1 .

19. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

373

streckungserinnerung zur Wehr setzen kann oder ob die Abgabenordnung insoweit eine eigenständige Regelung bereithält. Eingegangen wird dann auf den Rechtsschutz gegen die Entscheidungen und Maßnahmen der Vollstreckungshelfer. Anschließend wird kurz dargesteUt, wie der vorbeu­ gende und der nachträgliche Rechtsschutz im VoUstreckungsverfahren gestaltet sind und welche Schadensersatzansprüche dem Schuldner gege­ benenfalls zustehen können. I. Rechtsschutz gegen Handlungen der Vollstreckungsbehörde 1 . Anders als in der Verwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit, wo über § 5 l VwVG nur auf die angeführten VoUstreckungsbestimmungen der AO verwiesen wird, findet sich in § 1 50 S. I FGO keine solche Einschrän­ kung. Zwar richtet sich nach dem Wortlaut "die Vollstreckung nach den Bestimmungen der Abgabenordnung", doch schließt dies nicht aus, daß im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens auch die Vorschriften über das außergerichtliche Rechtsbehelfsverfahren nach den §§ 347 - 368 AO An­ wendung finden. Die gerichtliche Kontrolle wird dadurch nicht abge­ schnitten, da im Anschluß an ein solches Vorverfahren der Finanzrechts­ weg offensteht. Ansatzpunkt für die Frage, ob die AO Einwendungen gegen die Ausfüh­ rung der Vollstreckung abschließend geregelt hat, ist gleichfalls § 256 AO. Aus ihm läßt sich im Umkehrschluß folgern, daß Einwendungen ge­ gen einzelne Vollstreckungshandlungen auch mit den hierfür vorgesehenen 1 05 Da eine § 766 ZPO entspre­ Rechtsbehelfen geltend zu machen sind. chende besondere Regelung nicht gegeben ist, kommen im Rahmen der Steuerverwaltungsvollstreckung nur der Einspruch und die Beschwerde als die allgemeinen Rechtsbehelfe in Betracht. 1 06 Da eine abschließende Sonderbestimmung fehlt, könnte aber im Zusam­ menhang mit der Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand als Rechtsbehelf die zivilvollstreckungsrechtliche Erinnerung gleichwohl in Betracht kommen. Jedoch kann nicht unberück­ sichtigt bleiben, daß auch die § § 347 ff AO eine erschöpfende Regelung darstellen können, die einen Rückgriff auf § 766 ZPO ausschließen. Da1 05 Tipke/Kruse, § 256 AO RdNr.3. 1 06 Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr.24; Tipke/Kruse, § 256 AO RdNr .4; siehe auch dieses Kap. A II 1 .

374

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

für, daß auch nur die Rechtsbehelfe der Steuerverwaltungsvollstreckung hier im Vollstreckungsverfahren Anwendung finden, spricht die Formulie­ rung des § 1 50 S. I FGO. § 347 I Nr.2 AO ist als Zulässigkeitsvorschrift insoweit nicht einschlägig, da zwar die örtliche Landesfinanzbehörde zu vollstrecken hat, aber nicht aus Verwaltungsakten, sondern aus gericht­ lichen Titeln. Jedoch ist hier die Zulässigkeit der finanzbehördlichen Rechtsbehelfe wegen § 347 I Nr.4 AO gegeben, da mit § 1 50 S. I FGO im Gegensatz zu § 5 I VwVG auch die Vorschriften über die außerge­ richtlichen Rechtsbehelfe im Sinne der Bestimmung "für anwendbar er­ klärt worden sind". Hinzu kommt, daß es insoweit an einer ergänzenden Verweisung in die ZPO fehlt, die in den beiden anderen Verfahrensord­ nungen die §§ 1 67 I 1 VwGO, 1 98 I SGG ohne weiteres ermöglichen. Daß im Sinne des § 1 50 S. I FGO mit einer anderweitigen gesetzlichen Bestimmung die Bezugnahme auf § 766 ZPO gemeint sein könnte, folgt auch nicht aus der Verweisung in § 1 5 1 I 1 HS 1 FGO. Während es bei der Zulässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage um die Vollstreckbarkeit ging und deshalb der Umstand, daß aus einem gerichtlichen Titel und nicht aus einem Verwaltungsakt vollstreckt wird, von Bedeutung war, geht es hier ausschließlich um den Rechtsschutz im Vollstreckungsver­ fahren selbst. Die Konzeption des § 1 50 FGO zeigt, daß der Gesetzgeber insoweit von einer Gleichstellung mit der Verwaltungsvollstreckung aus­ gegangen ist. Auf die notwendigen Modifizierungen ist bereits eingegan­ gen worden. Da das Finanzamt grundsätzlich wie in der Verwaltungsvoll­ streckung zu verfahren hat, gibt es keinen Grund, hinsichtlich des Voll­ streckungsschutzes bei der Art und Weise der Ausführung die §§ 347 ff AO nicht anzuwenden. Richtig ist zwar, daß für die Vollstreckungserin­ nerung als Folge der Zweiteilung dann Raum ist, wenn aus einem fi­ nanzgerichtlichen Titel zugunsten eines privaten Gläubigers gegen die öffentliche Hand vollstreckt wird, jedoch richtet sich dann auch das Vollstreckungsverfahren nach dem 8. Buch der ZPO. 1 07 § 766 ZPO fin­ det zudem Anwendung, wenn das nach § 1 54 FGO festgesetzte Zwangs­ geld zu vollstrecken ist, da insoweit die Justizbeitreibungsordnung ein­ schlägig ist und nach § 6 Nr. 1 JBeitrO auch die Vollstreckungserinne1 07

So Tipke/Kruse, § 1 5 1 FGO RdNr . 1 ; Gräber-von Groll, § 1 5 1 FGO RdNr.2; Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 1 5 1 FGO RdNr. 1 ; Naumann, SGb 72,38 1 (384); insoweit hat mit § 1 5 1 I 2 FGO das Finanzgericht über den Rechtsbehelf zu entscheiden, dem gegebenenfalls auch das Vollstreckungsverfahren selbst obliegt, vgl. Tipke/Kruse, § 1 52 FGO RdNr.3.

19. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners rung sinngemäß gilt.

1 08

375

Daß diese Bestimmung deshalb auch relevant

werden kann, wenn ausnahmsweise zugunsten der öffentlichen Hand nach 1 09 rechtfertigt aber nicht die Heran­ § 1 5 4 FGO zu vollstrecken ist, ziehung des § 766 ZPO im Rahmen der Vollstreckung nach § 1 50 FGO. Wird nämlich im Erzwingungsverfahren ein Zwangsgeld nach § 329 AO verhängt, so richtet sich die Vollstreckung nach der AO mit der Folge, daß auch nur die Rechtsbehelfe dieser Verfahrensordnung zur Anwendung 11 kommen können. O Damit bleibt es dabei, daß für den Rechtsschutz gegen die Art und Weise der Vollstreckung die Rechtsbehelfe der AO auch dann abschließend einschlägig sind, wenn § 1 50 FGO Anwendung findet, weil aus finanzgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen 111 Hand vollstreckt wird. 2. Da hier auf § 766 ZPO im Rahmen des § 1 50 FGO nicht zurück­ 1 12 erübrigt es sich auch, bei den Handlungen im Voll­ zugreifen ist, streckungsverfahren zwischen Entscheidungen und bloßen Maßnahmen zu differenzieren. Vielmehr kommt es allein darauf an, ob sie sich als Verwaltungsakte qualifizieren lassen, da nur gegen diese die außerge­ richtlichen Rechtsbehelfe statthaft sind, wie die §§ 348 I, 349 I AO 1 13 Es bietet sich deshalb an, solche Handlungen, die rechts­ zeigen. behelfsfähig sind, als Vollstreckungsakte zu bezeichnen. Der Katalog des § 348 I AO, der sich auf die Statthaftigkeit des Ein­ spruchs bezieht, ist allein hinsichtlich Nr. 1 0 einschlägig. Dies bedeutet, daß die Kostenrechnung des Vollziehungsbeamten, aufgrund deren die Vollstreckungskosten im Beitreibungs- und Erzwingungsverfahren mit bei­ 1 14 mit diesem Rechtsbehelf angefochten wergetrieben werden können, 1 08 1 09 1 10 111

1 12 1 13 1 14

Siehe oben 2. Kap. B III 1 . Siehe oben 2. Kap. B III 1 und 1 8. Kap. A I. Tipke/Kruse, § 329 AO RdNr. 1 3; vgl. auch BFH, BStBl II 76,56(57); FG Baden-Württemberg, EFG 8 0,8. Die Bezugnahme auf die Vollstreckungsbehörden der Verwaltung, die nach § 200 SGG vollstrecken und deren Maßnahmen der Erinnerung nach § 766 ZPO unterliegen (siehe oben 1 3. Kap. B II 1 ), scheitert hier daran, daß das Rechtsbehelfssystem der AO Anwendung findet und deshalb eine entsprechende Heranziehung des § 1 5 1 I 1 HS 1 FGO nicht statthaft ist im Gegensatz zu § 1 98 I SGG. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 1 50 FGO RdNr.9; Tipke/Kruse, § 1 50 FGO RdNr.4; in diesem Sinne auch Naumann, SGb 72,38 1 (384). Vgl. Klein/Orlopp, § 256 AO Erl.3; siehe auch dieses Kap. A II 1 Fn.82. Siehe dazu 1 7. Kap. A I und 1 8. Kap. A I.

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

376 den kann.

1 15

Da dieser Verwaltungsakt dem Finanzamt als Vollstrek­

kungsbehörde zuzurechnen ist, hat es auch gemäß § 367 I 1 AO über den Einspruch selbst zu entscheiden. Da im Rahmen der Vollstreckung aus

einem

finanzgerichtlichen

keine Verwaltungsakte nach

Titel zugunsten der

öffentlichen Hand 1 16 scheidet § 25 1 lll AO ergehen können,

insoweit ein Einspruch nach § 348 I Nr. 1 1 AO aus. Damit ergibt sich, daß die Vollstreckungsakte grundsätzlich mit dem 1 17 Für die Qualifizierung

Rechtsbehelf der Beschwerde anzufechten sind.

als Verwaltungsakt gilt die Definition des § 1 1 8 S. 1 AO, die sich wort­ 1 18 gleich auch in § 35 S. 1 VwVfG findet. Außer Betracht bleibt hier die Möglichkeit, daß sich der Schuldner mit einer Gegenvorstellung, Sach­ aufsichtsbeschwerde oder Dienstaufsichtsbeschwerde gegen das Vorgehen 1 19 der Vollstreckungsbehörde wenden kann. Ein beschwerdefähiger Voll­ streckungsakt ist nur dann gegeben, wenn es sich nicht lediglich um einen innerdienstlichen Vorgang handelt und durch ihn in die Rechte des Schuldners eingegriffen wird. Erst dann kann die Außenwirkung der Ein­ zelregelung bejaht und eine Beschwer, die nach § 350 AO Zulässigkeits­ voraussetzung ist, die

angenommen werden. § 349 I 2 AO stellt klar, daß

Einspruchsentscheidung

des Finanzamts nicht beschwerdefähig ist.

Die Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs beträgt nach § 355 I 1 AO

grundsätzlich einen Monat nach Bekanntgabe des Vollstreckungs­ 1 20 Hierbei ist zu berücksichtigen, daß im Vollstreckungsverfahren

aktes.

nicht in jedem Fall eine Bekanntgabe im Sinne des § 1 22 AO erfolgt, so daß es auch genügt, wenn der Schuldner von der Vollstreckungshandlung Kenntnis erlangt. Hat der Vollstreckungsakt schriftlich zu ergehen und fehlt es an einer entsprechenden Rechtsbehelfsbelehrung, dann folgt aus § 356 II AO, 1 15 1 16 1 17 1 18 1 19

1 20

daß

der

Rechtsbehelf

innerhalb

eines

Jahres eingelegt

Vgl. Tipke/Kruse, § 256 AO RdNr.4. Siehe oben 1 7. Kap. B I. Hübschmann / Hepp / Spitaler, § 1 50 FGO RdNr.9; vgl. Tipke /Kruse, § 256 AO RdNr .4. Für eine Allgemeinverfügung nach § 1 1 8 S.2 AO ist im Vollstrek­ kungsverfahren kein Raum. Dies sind lediglich nichtförmliche Rechtsbehelfe: vor § 347 Nr. 1 AEAO (BStBl I 87 S,664(7 1 3)); vgl. H0bschmann/Hepp/Spitaler, § 1 50 FGO RdNr.9; zum Rechtsschutz gegen vorbereitende Maßnahmen der Behörde Frotscher, DÖV 71 ,259(262). Eine unbefristete Beschwerde nach den §§ 349 II, 355 II AO kommt nur in Betracht, wenn über einen Antrag nach den §§ 257, 258 AO nicht entschieden wird.

19. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

377

werden kann. Zwar kommt in Betracht, diese Frist auch im Zusammen­ hang mit einem tatsächlichen Vollstreckungsakt anzuwenden und so eine Annäherung an die unbefristete Vollstreckungserinnerung zu erreichen,121 doch scheitert dies daran, daß es insoweit einer Rechtsbehelfsbelehrung nicht bedarf und deshalb auch für eine generelle Jahresfrist kein Raum 122 ist. Im übrigen ermöglicht es die Monatsfrist dem Schuldner, um Rechtsschutz nachzusuchen, zumal das Vollstreckungsverfahren selbst auf eine gewisse Zügigkeit angelegt ist. Für einen Verzicht auf Rechtsschutz im Sinne des § 354 AO ist regelmäßig kein Raum. 123 Nach § 357 AO hat der Schuldner den Rechtsbehelf in schriftlicher Form einzulegen, wobei der angefochtene Vollstreckungsakt bezeichnet werden soll. Die Einlegung erfolgt regelmäßig beim Finanzamt als Vollstreckungsbehörde. Die Beschwerde kann nach § 357 II 2 AO auch bei der zuständigen Oberfinanzdirektion eingelegt werden, da diese als mittlere Landesfi­ nanzbehörde124 die nächsthöhere Behörde des Finanzamtes ist und des­ halb nach § 368 II 2 AO über die Beschwerde zu entscheiden hat. Aus § 368 I 1 AO folgt die Befugnis der Vollstreckungsbehörde, dem Rechts­ 125 behelf selbst abzuhelfen. Gemäß § 358 AO hat die Beschwerdebehörde die Zulässigkeit des Rechts­ behelfs zu prüfen. Im Rahmen der Begründetheit hat sie auch festzustel­ len, ob der Vollstreckungsakt rechtmäßig gewesen ist. Für eine Zweck­ mäßigkeitsprüfung ist hier kein Raum, da die Oberfinanzdirektion nicht dadurch zur Vollstreckungsbehörde im Sinne des § 150 S.2 FGO wird, daß sie einen Vollstreckungsakt zu überprüfen hat. Für die Rechtsbe­ helfsentscheidung gilt bezüglich Form und Inhalt § 366 AO. Versagt die Oberfinanzdirektion der Beschwerde den Erfolg, dann kann der Schuldner dagegen Klage vor dem Finanzgericht erheben.126 Es han­ delt sich hier zwar nicht um die Vollziehung von Verwaltungsakten, son­ dern um die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln, so daß der 127 Finanzrechtsweg nicht nach § 33 I Nr.2 FGO eröffnet ist. Jedoch ist Siehe dazu 7. Kap. B I 2. Vgl. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr.28. Vgl. auch Tipke/Kruse, § 354 AO RdNr.3. § 2 I Nr.2 FVG. Siehe auch oben 7. Kap. B I 2 zur Abhilfebefugnis des Gerichtsvor­ sitzenden im Falle der Erinnerung nach § 766 ZPO. 126 FG Bremen, EFG 76,463; Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 150 FGO RdNr.9. 127 Vgl. dazu Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 33 FGO RdNr.87; Müller, BB 67,623.

121 122 123 124 125

378

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

der Begriff der öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten über Abgabenange­ legenheiten nach § 33 I Nr . 1 FGO weit zu fassen. Dazu gehört auch die Vollstreckung, wie das Wort "anderen" in Nr.2 nahelegt. Demzufolge bedurfte es auch keiner ausdrücklichen bundesgesetzlichen Regelung im 1 28 damit auch bei Streitigkeiten im Rahmen des Voll­ Sinne der Nr .4, streckungsverfahrens nach § 1 50 FGO der Finanzrechtsweg gegeben ist, zumal insoweit uneingeschränkt auf die AO verwiesen wird und der örtlichen Landesfinanzbehörde die Vollstreckung obliegt. § 44 I FGO stellt klar, daß dem finanzgerichtlichen Verfahren grundsätz­ 1 29 lich das Rechtsbehelfsverfahren vorauszugehen hat. Da der angegrif­ fene Vollstreckungsakt regelmäßig einen den Schuldner belastenden Ver­ waltungsakt darstellt, ist vorrangig die Anfechtungsklage nach § 40 I FGO die richtige Klageart, deren Gegenstand § 44 II FGO beschreibt. Für eine Verpflichtungsklage ist im Rahmen des Vollstreckungsverfah­ rens insbesondere dann Raum, wenn der Schuldner eine Entscheidung der Vollstreckungsbehörde nach den §§ 257, 258 AO begehrt. 1 30 Ausnahms­ weise kann auch eine Feststellungsklage gemäß § 4 1 FGO in Betracht kommen. § 47 I FGO sieht für die Erhebung der Anfechtungs- oder Ver­ pflichtungsklage eine Frist von einem Monat vor. Für die Klagebefugnis gilt § 40 II FGO. Beklagter ist regelmäßig das Finanzamt als Vollstrek­ kungsbehörde. Im übrigen kann auf die Verfahrensbestimmungen der §§ 5 1 ff FGO verwiesen werden. Damit ergibt sich, daß der Schuldner, gegen den aus einem finanz­ gerichtlichen Titel zugunsten der öffentlichen Hand vollstreckt wird, erst dann im Vollstreckungsverfahren gerichtlichen Rechtsschutz erhal­ ten kann, wenn zuvor ein finanzbehördliches Rechtsbehelfsverfahren durchgeführt worden ist. Im Vergleich zur zivilvollstreckungsrechtlichen Erinnerung ist dieser Weg gegebenenfalls zeitaufwendig und kosteninten­ siv. Er ermöglicht jedoch gerichtlichen Rechtsschutz und genügt damit Art. 1 9 IV GG. 1 3 1 Soweit diese Form des Rechtsschutzes für das Voll1 28 Vgl. dazu Müller, BB 67,623(624). 1 29 § 45 I FGO ermöglicht anstelle des Einspruchs die Sprungklage. 1 30 Ein Sonderfall der Verpflichtungsklage ist die Untätigkeitsklage nach § 46 I FGO, bei der das Vorverfahren nicht abgeschlossen sein muß; vgl. BFHE 1 1 8,5(6f) = BStBI II 76,296(297), wo sich der Schuldner wegen § 292 I AO im Finanzrechtsweg gegen die weitere Vollstreckung wehrte, weil er den geschuldeten Betrag an den Voll­ ziehungsbeamten gezahlt hatte, dieser ihn aber nicht an seine Voll­ streckungsbehörde abgeführt hatte. 1 3 1 Vgl. VGH München, NJW 68, 1 1 54(1 1 55), zu Art. 2 1 BayVwZVG.

19. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

379

streckungsverfahren insbesondere im Rahmen des § 1 50 FGO überdimen­ sioniert erscheint, obliegt es allein dem Gesetzgeber, dies zu ändern. 3. Gerade wegen der möglicherweise langen Verfahrensdauer, die die Einlegung des Rechtsbehelfs und die sich eventuell anschließende Klage mit sich bringt, kommt dem einstweiligen Vollstreckungsschutz besondere Bedeutung zu. Auch hier gilt nämlich, daß die Einlegung der Beschwerde oder die Erhebung der Klage beim Finanzgericht noch keine aufschie­ 1 32 bende Wirkung hat, wie die §§ 36 1 I 1 AO, 69 I 1 FGO zeigen. Die Vollstreckungsbehörde ist deshalb nicht gehindert, die Vollstreckung aus dem finanzgerichtlichen Titel zugunsten der öffentlichen Hand fortzu­ setzen sowie die angegriffene Vollstreckungshandlung als wirksam zu berücksichtigen. Es bedarf deshalb einer besonderen Entscheidung, um die weitere Vollstreckung auf der Grundlage des angefochtenen Voll­ 1 33 streckungsakts einstweilen zu beschränken, Im übrigen kann aus dem finanzgerichtlichen Titel weiter vollstreckt werden, da insoweit eine sich auf die gesamte Vollstreckung beziehende vorläufige Einstellung nicht in Betracht kommt. Da hier die Vollstreckungserinnerung nicht statthaft ist, können für den einstweiligen Vollstreckungsschutz auch nicht die § § 766 I 2, 732 II ZPO maßgebend sein, Hingegen liegt es nahe, daß auch insoweit auf die ent­ sprechenden Bestimmungen im Rechtsbehelfs- und Klageverfahren zu­ rückgegriffen werden kann. Nach § 36 1 II 1 AO kann die Finanzbehörde, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, die Vollziehung ganz oder teilweise aussetzen. 1 34 Sie hat diese Befugnis nach § 69 II 1 FGO auch dann noch, wenn bereits Klage erhoben worden ist. Parallel dazu kann auch das Finanzgericht gemäß § 69 III FGO die Vollziehung ganz oder teilweise aussetzen, wobei allerdings nach Art. 3 § 7 EntlG das behördliche Aussetzungsverfahren grundsätzlich Zulässigkeitsvoraussetzung 1 35 Richtig ist für das gerichtliche Vollstreckungsschutzverfahren ist. zwar, daß hier nicht aus einem angefochtenen Verwaltungsakt im Sinne 1 32 Tipke/Kruse, § 256 AO RdNr.9; Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr.25. 1 33 Vgl. Jauernig, § 1 4 V S.63, 1 34 Sie hat insoweit von sich aus zu prüfen, ob sie die Vollstreckung einstweilen beschränken will; vgl. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr.25. 1 35 Dazu Mennacher, DStR 82,399; vgl. auch zur Regelung BFHE 1 29, 8(1 0), 1 36,67(69).

380

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

der §§ 361 I 1 AO, 69 I 1 FGO, sondern aus einem finanzgerichtlichen Titel vollstreckt wird. Angefochten ist aber ein Vollstreckungsakt, der als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist. Aus ihm kann zwar nicht voll­ streckt werden, doch ist ein auf diesen Vollstreckungsakt beschränkter vorläufiger Rechtsschutz dann erforderlich, wenn dieser Vollstreckungs­ akt trotz der Anfechtung wirksam ist und infolgedessen auch auf seiner Grundlage das Vollstreckungsverfahren gegen den Schuldner fortgeführt 1 36 werden kann. In diesem Fall besteht in gleicher Weise wie bei einem Angriff gegen den Titel oder seine Vollstreckbarkeit das Bedürfnis, hin­ sichtlich des Vollstreckungsaktes für die Verfahrensdauer dessen "Voll­ streckung" auszusetzen, um zu erreichen, daß diese Handlung trotz Fort­ führung des Vollstreckungsverfahrens vorläufig nicht fortgesetzt werden . 1 37 kann. Dementsprechend hat der BFH entschieden, 1 38 daß eine Vollstreckungsmaßnahme, die selbständiger Gegenstand eines Klageverfahrens ist, auch einem Aussetzungsantrag nach § 69 FGO zugänglich ist, soweit sie selbst noch vollziehbar ist und deshalb ein Rechtsschutzbedürfnis be­ jaht werden kann. 1 39 Dies gilt nicht nur für die Steuerverwaltungsvoll­ streckung, sondern auch für die Vollstreckung aus einem finanzgerichtli­ chen Titel zugunsten der öffentlichen Hand, da der Rechtsschutz im Zusammenhang mit Vollstreckungsakten keine Unterscheidung aufweist. In der Steuerverwaltungsvollstreckung bedarf es demzufolge auch keiner Bezugnahme auf § 1 50 S.3 FGO, zumal § 1 50 FGO nur für die Voll­ streckung aus gerichtlichen Entscheidungen gilt,1 40 so daß Satz 3 jeden­ falls dort für den vorläufigen Vollstreckungsschutz bei Anfechtung eines Vollstreckungsaktes nicht herangezogen werden kann. Da aber hier das Rechtsbehelfs- und Klageverfahren gleichfalls Anwendung findet, ist in1 36 Vgl. FG Baden-Württemberg, EFG 80,8, wo darauf hingewiesen wird, daß die Gestaltungswirkung einer Pfändungsverfügung genügt, um mit § 1 1 4 V FGO den vorläufigen Rechtsschutz in Form einer einstweiligen Anordnung auszuschließen; a.A. FG Berlin, EFG 72, 353; FG Saarland, EFG 79,241 . 1 37 Richtet sich die Einwendung gegen die Pfändung einer Sache, so hindert deren vorläufige Aussetzung die Verwertung, ohne jedoch das Pfändungspfandrecht zu beeinträchtigen; siehe auch zur Verfü­ gung wegen der Beantragung einer Sicherungshypothek BFH, BStBl II 86,236(237) = BFHE 1 45, 1 7(20f). 1 38 BFHE 1 23,427(428) = BStBl II 78,69; vgl, Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr .42, § 69 FGO RdNr. 1 1 . 1 39 Insoweit ist allerdings für eine Aufhebung des angefochtenen Voll­ streckungsaktes im Sinne des § 69 III 4 FGO kein Raum, da dies eine Vorwegnahme in der Hauptsache wäre. 1 40 BFHE 1 20, 1 62(1 63) = BStBl II 77,49(50).

19. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

38 1

soweit aus systematischen Gründen für § 1 50 S.3 gleichfalls kein Raum, da § 69 FGO ohnehin einschlägig ist. Abzulehnen ist deshalb die Auffas­ 141 wonach es sich bei § 1 50 S.3 FGO nur darum handeln sung des BFH, kann, "daß eine Aussetzung der Vollstreckung in Betracht kommt, wenn der

Akt

der Vollstreckung als solcher als unrechtmäßig angefochten

wird, nicht die zu vollstreckende Forderung". Lediglich dann, wenn § 1 50 S.3 FGO aus der Anbindung an die beiden vorhergehenden Sätze gelöst und generell auf den vorläufigen

Vollstreckungsschutz bei Anfechtung

eines Vollstreckungsaktes bezogen wird, kann ihm diese Bedeutung zu­ kommen. Er würde in diesem Fall auch im Rahmen der Steuerverwal­ tungsvollstreckung gelten und klarstellen, daß auch bei wörtlicher Aus­ legung der §§ 3 6 1 AO, 69 FGO eine vorläufige Aussetzung des angefoch­ 1 42 Gegen eine solche Interpreta­ 1 43 Zudem ist bereits tion spricht jedoch die Fassung des § 1 50 FGO.

tenen Vollstreckungsaktes möglich sei.

gezeigt worden, daß Satz 3 der Bestimmung im Rahmen des Rechts­ 1 44 mittelverfahrens ein eigenständiger Regelungsgehalt zukommt. Der Schuldner hat deshalb im Rechtsbehelfsverfahren nach § 36 1 II AO zunächst bei dem Finanzamt als Vollstreckungsbehörde die Aussetzung 1 45 Dies gilt auch, wenn sich die Beschwerde gegen eine

zu beantragen.

Maßnahme des Vollziehungsbeamten richtet, da dessen Handeln der Voll­ 1 46 streckungsstelle zugerechnet wird. Nicht zu verwechseln ist damit die Möglichkeit des Schuldners, bei der Vollstreckungsbehörde einen Antrag nach § 258 AO auf einstweilige Ein141

1 42

1 43 1 44 1 45

1 46

BFHE 1 08,294(296) = BStBl II 73,498(499); ebenso F G Bremen, EFG 76,463; Tipke/Kruse, § 1 50 FGO RdNr.4; Rahn, BB 74, 1 434( 1 436); vgl. Gräber, 1 ./77, § 1 50 FGO RdNr.4; siehe schon dieses Kap. A I 1 Fn.23. In diesem Fall hätte auch die Verweisung auf § 36 1 AO nahegele­ gen. Wenn in der Hauptsache schon die allgemeinen Verfahrensvor­ schriften gelten, dann bedarf es jedoch keiner eigenständigen Rechtfertigung für die Anwendung der §§ 36 1 AO, 69 FGO. Vgl. auch BT-Dr IV/ 1 446 S.22; siehe dieses Kap. A I 1 Fn.20. Siehe dieses Kap. A I 1 ; inhaltlich findet § 1 50 S.3 FGO entspre­ chend § 1 99 II SGG Anwendung, soweit zugunsten der öffentlichen Hand zu vollstrecken ist. Dem steht nicht entgegen, daß aus einem finanzgerichtlichen Titel vollstreckt wird, da die angefochtene Maßnahme durch die Voll­ streckungsbehörde ergriffen wurde und auch nur insoweit eine Aus­ setzung in Betracht kom mt. Nach Abschnitt 31 III VollzA (BStBl I 80 S. 1 94(205)) hat der Voll­ ziehungsbeamte den Schuldner insoweit an die Vollstreckungsstelle zu verweisen.

382

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

stellung oder Beschränkung der Vollstreckung zu stellen. 1 47 Bleibt auch ein diesbezügliches Beschwerdeverfahren ohne Erfolg, dann kann der Schuldner mit diesem Ziel Klage in der Hauptsache erheben. Eine unmit­ telbare Anrufung des Finanzgerichts ist nicht zulässig. 1 48 Dies schließt aber nicht aus, daß im Vorfeld einer solchen Verpflichtungsklage einst­ weiliger Rechtsschutz nach § 1 1 4 FGO möglich ist. 1 49 Dies gilt auch, wenn die Handlung der Vollstreckungsbehörde keinen Vollstreckungsakt darstellt, 1 50 so daß die § § 36 1 AO, 69 FGO nicht eingreifen. Eine vorläufige Aussetzung der angefochtenen Vollstreckungshandlung soll nach § 36 1 II 2 AO erfolgen, wenn deren Rechtmäßigkeit zweifelhaft oder für den Schuldner mit einer unbilligen Härte verbunden ist. Dem entspricht § 69 II 2 FGO wörtlich. 1 5 1 Auch hier handelt es sich um eine Ermessensentscheidung des Finanzamts, wobei die Aussetzung wegen der möglichen Rechtswidrigkeit des Vollstreckungsaktes im Vordergrund stehen wird, weil dessen weitere Vollziehung nur ausnahmsweise unbillig sein wird. Da mit der zuständigen Finanzbehörde nach § 69 II 1 FGO nicht die Oberfinanzdirektion als Beschwerdebehörde gemeint ist und auch § 368 AO ihr keine eigenständige Aussetzungsbefugnis einräumt, ist davon auszugehen, daß der Schuldner im Falle der Ablehnung seines Antrages durch die Vollstreckungsbehörde dagegen selbständig Beschwer­ de einlegen kann. 1 52 Bleibt dieser Rechtsbehelf ohne Erfolg, dann kann dagegen Klage erhoben werden, ohne daß im Hinblick auf die gericht­ liche Aussetzungsbefugnis nach § 69 III FGO das Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen ist. 1 53 Aus § 69 III 2 FGO ergibt sich, daß der Antrag auf Aussetzung schon vor Erhebung der Anfechtungsklage gestellt werden kann, also auch schon, bevor die Oberfinanzdirektion in der Hauptsache über die Beschwerde des Schuldners gegen den Vollstreckungsakt ent1 47 1 48 1 49 1 50 1 51 1 52 1 53

BFH, BStBl II 7 1 , 1 1 4( 1 1 5) = BFHE 1 00,436(438); Tipke/Kruse, § 258 AO RdNr.4; vgl. auch Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 1 50 FGO RdNr. 1 1 ; Kühn/Kutter/Hofmann, § 1 50 FGO Erl.3. FG Bremen, EFG 76,463, bestätigt durch den BFH, BStBl II 77,49 (50) = BFHE 1 20, 1 62(1 63); a,A, FG Düsseldorf, EFG 67,578, FG Rheinland-Pfalz, EFG 78,437(438); BFH, BStBl II 85, 1 94( 1 96) = BFHE 1 42,4 1 8(42 1 ); Geimer, FR 83,399(400); vgl. auch FG Düssel­ dorf, EFG 74,2 1 1 (2 1 2). Vgl. FG Saarland, EFG 79,24 1 ; HessFG, EFG 82,41 9; Geimer, FR 83,399(402). Vgl. auch Tipke/Kruse, § 69 FGO RdNr.2. Dem steht auch nicht § 349 I 2 AO entgegen; siehe auch Hübsch­ mann/Hepp/Spitaler, § 69 FGO RdNr.6 1 . BFH GrS, BStBl II 85,587(592); Koch-Buchstab, § 36 1 A O RdNr.43/ 1 ; zum Wahlrecht näher Mennacher, DStR 82,399(400f).

19. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

383

schieden hat. Dem steht auch nicht Art. 3 § 7 I EntlG entgegen, da § 69 II FGO dem § 36 1 II AO entspricht, so daß der Aussetzungsantrag beim Finanzgericht schon dann gestellt werden kann, wenn das Finanz­ amt als Vollstreckungsbehörde die Aussetzung nach § 36 1 II AO abge­ 1 54 lehnt hat. Die vorläufige Regelung des Finanzgerichts ist in den 1 55 Nach Art. 1 Nr.3 BFH­ Grenzen des Art. 3 § 7 II EntlG abänderbar. EntlG ist ein solcher Beschluß mit der Beschwerde nach § 1 28 I FGO nur dann anfechtbar, wenn entsprechend § 1 1 5 II FGO dieses Rechtsmit­ 1 56 tel zugelassen worden ist. Festzuhalten ist damit, daß bei Anfechtung einer Handlung im Vollstrek,­ kungsverfahren eine einstweilige Aussetzung durch die Behörde und das Gericht

in

Betracht kommt, wenn der Vollstreckungsakt selbst noch

weiter vollzogen werden kann. Einschlägig sind die §§ 36 1 II AO, 69 II, III FGO, ohne daß § 1 50 S.3 FGO heranzuziehen ist. 4. Abschließend sind beispielhaft Handlungen im Beitreibungs- und Er­ zwingungsverfahren anzuführen, gegen die sich der Schuldner mit der 1 57 Beschwerde und anschließender Klage zur Wehr setzen kann, Anfechtbar ist die Entscheidung der Vollstreckungsbehörde, mit der die materiell-rechtlichen Fragen im Rahmen der §§ 726 ff ZPO bejaht wer­ den und deswegen mit der Vollstreckung begonnen wird, Ein Vollstrek­ kungsakt ist auch die Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Finanz­ 1 58 amts. Die Erteilung des Vollstreckungsauftrags an den Vollziehungs­ 1 59 beamten ist als innerdienstlicher Akt nicht beschwerdefähig, während der Rechtsbehelf statthaft ist, wenn der Vollziehungsbeamte bei der 1 60 Vollstreckung einen solchen Auftrag nicht vorzeigen kann. Anfechtbar

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1 56 1 57 1 58

1 59 1 60

Mennacher, DStR 82,399(400); vgl. auch Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 69 FGO RdNr . 1 3; es genügt eine ablehnende Entscheidung über die Aussetzung; zum Prüfungsumfang näher Hübschmann/Hepp/Spi­ taler, § 69 FGO RdNr,78ff, Vgl. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 69 FGO RdNr.3. Siehe auch dieses Kap. A I 1 ; vgl. BFHE 1 50,403(405) = BStBl II 87,786(787), Vgl. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr,29ff, BFH, BStBl II 76,56(57); FG Baden-Württemberg, EFG 80,8; 83, 1 37; zur Anfechtbarkeit der Oberpfändung BFH, BStBl II 73,5 1 3(5 1 6), Vgl. VGH Kassel, DVBl 60,37(38). Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr.29.

384

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

sind auch Vollstreckungsmaßnahmen, bei denen die nach den §§ 295, 31 9 AO anwendbaren Schutzbestimmungen der ZPO nicht beachtet wer­ den. Der Schuldner hat auch die Möglichkeit, die Erlaubnis nach § 289 I 1 61 Für den Antrag der Vollstreckungsbehörde bezüglich AO anzugreifen. der richterlichen Anordnung der Durchsuchung nach § 287 IV AO ist die Beschwerde im Sinne des § 350 AO regelmäßig zu verneinen, da der Amtsrichter insoweit eine uneingeschränkte Prüfungskompetenz hat und dem Schuldner gegen die Entscheidung die zivilprozessualen Rechtsbe­ 1 62 Soweit der Schuldner gemäß § 284 V 2 AO seine helfe zustehen. Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung bestreitet, entscheidet die Vollstreckungsbehörde über seine Einwendungen. Diese Entscheidung ist mit der Beschwerde anfechtbar. 1 63 Da die Abnahme gemäß § 284 V 3 AO erst nach deren Unanfechtbarkeit möglich ist, ist gegebenenfalls das finanzgerichtliche Verfahren abzuwarten, wobei diese Bestimmung ein eigenständiges Aussetzungsverfahren entbehrlich macht. Nicht beschwerdefähig ist dagegen das Ersuchen auf Anordnung der Erzwingungshaft nach § 284 VII 1 AO, da die Prüfungskompetenz des Amtsrichters gleichfalls nicht eingeschränkt ist. 1 64 Hingegen ist der Rechtsbehelf statthaft, soweit die Vollstreckungsbehörde für die Immo­ biliarvollstreckung nach § 322 III 2 AO das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen bestätigt, da das Vollstreckungsgericht oder das Grund­ buchamt daran gebunden ist. 1 65 Der Beschwerde unterliegen auch die Entscheidungen der Vollstreckungsbehörde nach den §§ 257, 258 Ao. 1 66 Die Kostenrechnung des Vollziehungsbeamten ist hingegen mit dem Ein­ spruch anfechtbar. Dies gilt auch im Erzwingungsverfahren. Ein beschwerdefähiger Voll­ streckungsakt ist gegen die Androhung des Zwangsmittels nach § 332 AO,

1 61 1 62 1 63 1 64 1 65 1 66

Vgl. oben 7. Kap. B I 6; Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 289 AO RdNr.5; Koch-Zwank, § 289 AO RdNr.6: auch der Verstoß gegen das Erfordernis der Erlaubnis ist beschwerdefähig. Siehe KG, NJW 82,2326(2327); vgl. auch Tipke/Kruse, § 287 AO RdNr.8, 1 0. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 284 AO RdNr.33; Klein/Orlopp, § 284 AO Erl.7. Ausführlich Gaul, JZ 79,496(509); a.A. Hübschmann / Hepp / Spitaler, § 284 AO RdNr.48. Siehe dazu 7. Kap. B I 6; BFH, BStBl II 86,236(237) = 1 45,1 7(20!); Klein/Orlopp, § 322 AO Erl.4; a.A. Tipke/Kruse, § 322 AO RdNr.1 7. Vgl. Tipke/Kruse, § 258 AO RdNr.4.

19. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

385

da dem Schuldner damit eine Frist gesetzt wird für die Erfüllung und 167 Anfechtbar ist auch die Festsetzung des Zwangsmittels möglich wird. die Festsetzung der Kosten für die Ersatzvornahme und die Zwangsgeld­ festsetzung, weil damit die Beitreibung zulässig ist. Gegebenenfalls kann sich der Schuldner auch dagegen wehren, daß ein bestimmter Dritter mit der Vornahme der vertretbaren Handlung beauftragt worden ist. Der Antrag der Vollstreckungsbehörde an das Amtsgericht, die Ersatz­ zwangshaft anzuordnen, ist wiederum nicht selbständig anfechtbar, da 1 68 daß § 334 II 3 AO den Rechtsschutz abschließend dahingehend regelt, 1 69 der amtsrichterliche Beschluß der sofortigen Beschwerde unterliegt. Als interne Maßnahme ist die Einschaltung des Vollziehungsbeamten oder der Polizei zum Zwecke der Anwendung des unmittelbaren Zwanges anzusehen, so daß grundsätzlich nur deren Handlungen gegenüber dem Schuldner von diesem nach den allgemeinen Vorschriften angefochten werden können. II. Rechtsschutz gegen Handlungen der Vollstreckungshelfer

Der Vollstreckungsstelle des Finanzamts gehören Vollziehungsbeamte an, die den Außendienst wahrnehmen. Es ist bereits darauf hingewiesen 170 daß deren Vollstreckungsmaßnahmen gleichfalls dem Rechts­ worden, behelfs- und Klageverfahren unterliegen, soweit sie als Verwaltungsakte zu qualifizieren sind. Demzufolge wirken im Vollstreckungsverfahren grundsätzlich nur Organe mit, die aufgrund gesetzlicher Regelung für einen besonderen Bereich ausschließlich zuständig sind und auf deren Hilfe die Vollstreckungs­ 17 1 Soweit das Amtsgericht als behörde deshalb zurückzugreifen hat. Grundbuchamt, Vollstreckungs- und Verteilungsgericht tätig wird, gelten die jeweils einschlägigen Rechtsbehelfe, Auf die obigen Ausführungen kann in diesem Zusammenhang verwiesen werden. 1 72 Die sofortige Be1 67 Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 332 AO RdNr,3. 168 A,A, Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 334 AO RdNr.7. 1 69 Für den vorläufigen Vollstreckungsschutz ist insoweit davon auszu­ gehen, daß trotz fehlender Abänderungsbefugnis in der Hauptsache gemäß den §§ 793, 577 III ZPO der Amtsrichter befugt ist, die Haftanordnung einstweilen auszusetzen. 170 Siehe dieses Kap. B I 3, 171 Siehe dazu 1 6. Kap. B II und 4. Kap. B I. 172 Siehe dazu 7. Kap. B II 1.

386

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

schwerde nach § 793 ZPO ist statthaft, wenn das Amtsgericht über die Anordnung der Durchsuchung nach § 287 IV AO, der Erzwingungshaft nach § 284 VII AO oder der Ersatzzwangshaft nach § 334 I AO zu ent­ scheiden hat. 1 73 Im Falle einer diesbezüglichen Haftanordnung hat die Vollstreckungsbe­ hörde nach den §§ 284 VII 2, 334 III 2 AO, 909 ZPO den Haftbefehl von einem Gerichtsvollzieher vollstrecken zu lassen. Während in der Verwal­ tungs- und Sozialgerichtsbarkeit dessen Vergehen vom jeweiligen Fach­ gericht im Wege der Vollstreckungserinnerung überprüft werden kann, 1 74 ist dieser Rechtsbehelf im Rahmen der Vollstreckung nach § 1 50 FGO grundsätzlich nicht statthaft. Insoweit ist hier aber eine Ausnahme er­ forderlich, da die Beschwerde zur Oberfinanzdirektion als Rechtsbehelf insoweit nicht in Betracht kommt und ein geeigneter Rechtsschutz ge­ geben sein muß. Zwar ist das Finanzgericht für die Haftanordnung nicht zuständig und der Gerichtsvollzieher hat die ihm geläufigen Bestimmun­ gen anzuwenden, doch schließt dies nicht aus, daß mit § 1 51 1 2 FGO das Finanzgericht als Vollstreckungsgericht über die Erinnerung zu ent­ scheiden hat anstelle des Amtsgerichts. 1 75 Diese Zuständigkeit besteht nämlich ohnehin, soweit der zivilvollstreckungsrechtliche Rechtsbehelf im Zusammenhang mit der Vollstreckung aus einem finanzgerichtlichen Titel zugunsten eines privaten Gläubigers statthaft ist. 1 76 Wenn die Polizei im Verfahren Vollstreckungshilfe leistet, dann steht auch zur Überprüfung ihrer Maßnahmen der Rechtsweg offen. Selbst wenn der Begriff der Abgabenangelegenheiten in § 33 I Nr. 1 FGO im Hinblick auf Nr.2 und Absatz 2 das Vollstreckungsverfahren umfassen kann, 1 77 so ist der Finanzrechtsweg doch nur für eine entsprechende Tätigkeit der Finanzbehörden eröffnet, zu denen die Polizei nicht gehört. Demzufolge fehlt es an einer ausdrücklichen Zuweisung im Sinne des 1 73 1 74 1 75 1 76 1 77

§ 284 VIII AO sieht dies für die Ablehnung ausdrücklich vor, wäh­ rend § 334 II 3 AO sich generell auf den Beschluß ohne Rücksicht auf dessen Inhalt bezieht. Dies gilt auch, wenn die Anordnung der Haft gemäß den §§ 5 1 VwVG, 284 VII AO in die Zuständigkeit des Amtsgerichts fällt. Vgl. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 1 51 FGO RdNr .4, § 1 52 FGO RdNr.7. Naumann, SGb 72,381 (384); Gräber-von Groll, § 1 51 FGO RdNr.2; a.A. wohl Gaul, JZ 79,496(504 Fn.72); vgl. auch dieses Kap. B 1 1 . BFH, BStBl II 77,1 83(1 84) = BFHE 1 20,455(457); Hübschmann/Hepp/ Spitaler, § 33 FGO RdNr.76.

19. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners §

387

40 I 1 VwGO, so daß auch insoweit der Verwaltungsrechtsweg gegeben 1 78

ist. Die obigen Ausführungen gelten entsprechend.

Bei einer originären Zuständigkeit des Finanzgerichts kann ebenfalls nur der entsprechende Rechtsschutz gegeben sein. Hat für die Vollstrek­ kung aus einem finanzgerichtlichen Titel zugunsten der öffentlichen Hand das Gericht nach § 1 52 I 1 FGO eine Vollstreckungsverfügung zu erlassen, weil wegen einer Geldforderung gegen einen öffentlich-recht­ 1 79 lichen Schuldner vorzugehen ist, so kommt als Rechtsmittel nur die Beschwerde nach § 1 28 I FGO in Betracht. 1 80 Nach Ansicht des BFH 1 8 1 ist die Benachrichtigung nach § 1 52 II FGO nicht beschwerdefähig. Wenn 1 82 dann für die Vollstreckung ausnahmsweise § 1 54 FGO einschlägig ist, ist dieses Rechtsmittel gleichfalls statthaft, weil es sich bei der Andro­ hung und Festsetzung des Zwangsgeldes um finanzgerichtliche Entschei­ 1 83 dungen handelt. Da der Vorsitzende im Rahmen der Beitreibung ge­ mäß § 2 b) EBAO als Vollstreckungsbehörde fungiert, ist die Beschwerde auch im Vollstreckungsverfahren zulässig, soweit nicht die Maßnahmen der Vollstreckungserinnerung nach den §§ 6 I Nr. 1 JBeitrO, 766 ZPO unterliegen, über die das Finanzgericht zu befinden hat. 1 84 m. Vorbeugender und nachfolgender Rechtsschutz Hier stellt sich die Frage, inwieweit im Vollstreckungsverfahren im Vor­ feld einer Handlung und nach deren Abschluß gerichtlicher Rechtsschutz zugunsten des Schuldners möglich ist. Dabei ist zu berücksichtigen, daß

1 78 Siehe oben 7. Kap. B II 1 und vgl. 1 3. Kap. B III 1 . 1 79 Siehe dazu 1 7. Kap. A II 1 . 1 80 Hübschmann / Hepp / Spitaler, § 1 52 FGO RdNr.6; siehe aber oben 7. Kap. B I 6 Fn.2 1 O ; dies gilt jedenfalls dann, wenn der Erlaß der Vollstreckungsverfügung abgelehnt worden ist: vgl. Redeker / von Oertzen, § 1 70 VwGO RdNr. 1 1 ; Kopp, § 1 70 VwGO RdNr.5. 1 8 1 BFHE 93,269(270) = BStBI II 68,779(780) = NJW 69,344; zustim­ mend Rahn, BB 74, 1 434(1 438); Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr. 1 7; Tipke/Kruse, § 1 52 FGO RdNr.7: "Charakter einer Zahlungsaufforderung"; a.A. Kopp, § 1 70 VwGO RdNr .5; Redeker/ von Oertzen, § 1 70 VwGO RdNr . 1 1 . 1 82 Siehe dazu 1 8. Kap. A I. 1 83 Vgl. VGH Mannheim, NJW 78,287; Kopp, § 1 72 VwGO RdNr.7; Tipke/Kruse, § 1 54 FGO RdNr.2. 1 84 Auch insoweit ist § 1 5 1 I 2 FGO heranzuziehen, da die nur sinn­ gemäße Geltung des § 764 ZPO nach § 6 I Nr. 1 JBeitrO die Zu­ ständigkeit des Amtsgerichts ausschließt.

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4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

im Vordergrund die Beschwerde nach § 349 AO als Rechtsbehelf gegen Vollstreckungsakte steht. Dies bedeutet zunächst, daß vor Beginn der Vollstreckung mangels eines anfechtbaren Vollstreckungsaktes auch die Beschwerde nicht statthaft ist. 1 85 Soweit für die Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO aus­ nahmsweise etwas anderes gilt, 1 86 spielt dies im Rahmen der Vollstrek­ kung nach § 1 50 FGO keine Rolle. Auch kommt nicht in Betracht, daß von vornherein ein Teil des Schuldnervermögens von der Vollstreckung 1 87 Da der Rechtsschutz im Vollstreckungsverfahren freigestellt wird. auch bei der Vollstreckung aus einem finanzgerichtlichen Titel zugun­ sten der öffentlichen Hand demjenigen bei der Vollziehung eines Steuer­ verwaltungsaktes entspricht, gilt dies auch für den vorbeugenden Voll­ streckungsschutz des Schuldners. Dem Schuldner bleibt es zunächst un­ benommen, beim Finanzamt als Vollstreckungsbehörde zu beantragen, eine bestimmte Maßnahme nicht vorzunehmen. Daneben hat er aber auch die Möglichkeit, sich mit diesem Ziel im Wege einer vorbeugenden Unterlassungs- oder Feststellungsklage an das Finanzgericht zu wen­ den. 1 88 Auch wenn insoweit ein Vorverfahren nicht erforderlich ist, so kann das Rechtsschutzbedürfnis nur bejaht werden, wenn dem Schuldner hinsichtlich des drohenden Vollstreckungsaktes nicht zuzumuten ist, die­ sen abzuwarten und sich dagegen im Rechtsbehelfs- und Klageverfahren zu wehren. Ergeht eine entsprechende Entscheidung des Finanzgerichts, so hat die Vollstreckungsbehörde ihr Rechnung zu tragen. Wegen der regelmäßig gebotenen Dringlichkeit kommt dem vorläufigen Rechtsschutz in diesem Zusammenhang besondere Bedeutung zu. Statt­ haft ist ein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 1 1 4 FGO, wenn in der Hauptsache eine vorbeugende Unterlassungs- oder Feststellungsklage gegeben ist. 1 89 Dem steht auch § 1 1 4 V FGO nicht entgegen, da vorläufiger Rechtsschutz nach § 69 FGO insoweit nicht in 1 85 1 86 1 87 1 88 1 89

Vgl. Abschnitt 1 2 II 2 VollstrA (BStBl I 80 S. 1 1 2(1 1 6)); Tipke/Kruse, § 256 AO RdNr .6. Siehe oben 7. Kap. B III 1 . Vgl. BFH, HFR 6 1 , 1 80. BFH, BStBl II 76,296(297); BSG, HFR 79,24; vgl. Tipke/Kruse, § 256 AO RdNr.6. Vgl. BFH, BStBl II 73,536(538) = BFHE 1 09,4(9); NdsFG, EFG 83,296 (297); Tipke/Kruse, § 4 1 FGO RdNr .4; siehe ferner BFH, BStBI III 67, 1 42(1 43), BFHE 1 20,452(453) = BStBl II 77, 1 6 1 ; Eggesiecker, DStR 78,33 1 (332).

19. Kap.: Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

389

Betracht kommt. 190 Ein nur drohender Vollstreckungsakt ist noch kein belastender Verwaltungsakt, sondern dessen Abwendung ist die vom 191 Das inso­ Schuldner in der Hauptsache erstrebte günstige Regelung. weit erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für diesen vorläufigen Vollstrek­ kungsschutz wird nur dann zu bejahen sein, wenn die Vollstreckungsmaß­ nahme bevorsteht und die Vollstreckungsbehörde auf einen entsprechen­ 192 Kein Raum ist für eine den Antrag nicht oder negativ reagiert hat. nur rein vorsorgliche einstweilige Anordnung im Vollstreckungsverfahren. Nach Beendigung des Vollstreckungsaktes ist der finanzbehördliche 193 Hingegen eröffnet Rechtsbehelf ebenfalls nicht mehr zulässig. § 100 I 4 FGO die Möglichkeit, im Wege der Fortsetzungsfeststellungs­ 194 klage die Rechtswidrigkeit des Vollstreckungsaktes festzustellen. Ist die Maßnahme rechtswidrig gewesen und kann sie noch rückgängig gemacht werden, dann kann das Finanzgericht nach § 100 I 2 FGO dies auch aussprechen, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, daß insoweit der Klage regelmäßig das Vorverfahren vorau!.zugehen hat, weil die Maßnahme eine aufhebbare Nachwirkung hat und deshalb noch nicht abgeschlossen ist. 19 5 Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist ein Unterfall der Anfechtungsklage, so daß auch bei Entbehrlichkeit des Vorverfahrens wegen Erledigung die 196 Klagefrist des § 47 I FGO entsprechend zu beachten ist. Das berech­ tigte Interesse des Schuldners kann bejaht werden, wenn die finanzge­ richtliche Feststellung im Hinblick auf einen Amtshaftungsprozeß sach­ 197 Eine Wiederholungsgefahr ist nach Abschluß des lich geboten ist. Vollstreckungsverfahrens regelmäßig zu verneinen, Der Aspekt der Reha190 191 192 193 194 19 5 196 197

HessFG, EFG 78,134(135); BFH, BStBl II 78,15(18), BStBl II 84,210 = BFHE 139,508(509); FG Düsseldorf, EFG 85, 10(11); vgl. auch Hetzner, BB 85,2315(23 l 6f); dieses Kap. B I 3 mit Fn.150. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr.42. Vgl. FG Münster, EFG 75,267(268); BFH, BStBl II 77,183(184) = BFHE 120,455(457); siehe auch Geimer, FR 83,399(401f). Vgl. Abschnitt 12 II 2 VollstrA (BStBl I 80 S.112(116)); BFH, HFR 62,205(207); Tipke/Kruse, § 256 AO RdNr.7. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr ,41; vgl. BFH, BStBl II 79,708(709). Dies gilt beispielsweise für die Löschung einer zu Unrecht einge­ tragenen Sicherungshypothek nach § 867 ZPO. Vgl. OVG Koblenz, NJW 82,1301(1302); Kopp, § 113 VwGO RdNr.47; die Erledigung kann auch schon vor Klageerhebung eingetreten sein: BFH, BStBl II 79,708(709). BFH, BStBl II 71,114 = BFHE 100,436(437), BStBl II 751 857(858) = BFHE 116,459(461).

390

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

bilitation vermag nur ausnahmsweise das Feststellungsinteresse zu be­ gründen. Daneben ist für eine Feststellungsklage nach § 41 FGO kein Raum, da der Schuldner gegebenenfalls Leistungsklage vor dem Finanz­ gericht erheben kann. IV. Schadensersatz im Vollstreckungsverfahren 1. Es stellt sich die Frage, ob der Erstattungsanspruch nach § 717 III ZPO auch dann in Betracht kommt, wenn eine finanzgerichtliche Ent­ scheidung, aus der zugunsten der öffentlichen Hand vollstreckt worden ist, im Revisions- oder Beschwerdeverfahren vom BFH aufgehoben oder abgeändert wird. Nach § 1 51 I 1 HS 1 FGO ist diese Bestimmung ein­ schlägig, wenn aus einem solchen Titel zugunsten eines privaten Gläubi­ 198 Im Rahmen der Vollstreckung nach § 150 gers vollstreckt worden ist. FGO könnte hier § 37 II AO vorgehen, wonach der Empfänger den Be­ trag zu erstatten hat, wenn der rechtliche Grund für den Steueranspruch später wegfällt.199 Jedoch ist zu berücksichtigen, daß es sich hierbei um eine allgemeine Bestimmung des Steuerschuldverhältnisses handelt, gegenüber der § 717 III ZPO eine Sonderregelung darstellt. Entschei­ dend für die Heranziehung dieser Bestimmung ist der Umstand, daß es sich um die vor Rechtskraft mögliche Vollstreckung aus einem finanz­ gerichtlichen Titel handelt und deshalb eine Gleichstellung mit dem nach § 151 I 1 HS 1 FGO zu vollstreckenden Titel sachlich geboten ist. Eben­ so wie der private Gläubiger hat auch der öffentlich-rechtliche Gläubiger das Risiko der Vollstreckung vor Abschluß des Rechtsmittelverfahrens zu tragen. Auf die obigen Ausführungen ist zu verweisen. 200 Entsprechend ist Raum für die Anwendung des § 717 II ZPO, wenn ein Kostenfestset­ zungsbeschluß, aus dem vollstreckt worden ist, im Erinnerungsverfahren 201 aufgehoben wird. 2. Für die Erstattung der Vollstreckungskosten ist § 788 II ZPO einschlä­ gig, wenn das finanzgerichtliche Urteil, aus dem zugunsten eines priva­ ten Gläubigers die Vollstreckung betrieben wurde, im Rechtsmittelver198

Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 151 FGO RdNr .11; Tipke/Kruse, § 151 FGO RdNr.4. 199 Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 256 AO RdNr.41. 200 Siehe dazu 7. Kap. B IV 1. 201 Dieser Schadensersatzanspruch tritt an die Stelle des Bereiche­ rungsanspruchs nach § 717 III ZPO, da das FG statt des BFH ab­ schließend über den Rechtsbehelf entscheidet.

20. Kap.: Zusammenfassung

391

fahren aufgehoben wird. 202 Wegen der vergleichbaren Lage besteht die­ ser Anspruch auch dann, wenn die Vollstreckung zugunsten der öffent­ lichen Hand erfolgt ist. Es ist gleichfalls davon auszugehen, daß der zu erstattende Betrag nach § 149 I FGO festgesetzt werden kann, wenn er unstreitig ist. 203 Andernfalls ist er im anhängigen Rechtsmittelverfahren oder durch eine selbständige Klage geltend zu machen. § 114 III FGO sieht auch die sinngemäße Anwendung des § 945 ZPO vor, so daß dem Schuldner ein Schadensersatzanspruch zustehen kann, wenn entsprechend dieser FGO-Bestimmung aus der einstweiligen Anordnung 2 04 vollstreckt worden ist und sich diese als ungerechtfertigt erweist. Für einen Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch nach § 100 I 2 FGO ist hier kein Raum, da dieser nur auf die Beseitigung eines rechtswidrigen Zu­ stands gerichtet ist, aber keinen Schadensersatz gewähren kann. 205 Hingegen kann dem Schuldner ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 839 BGB mit Art. 34 GG zustehen, wenn die Vollstreckungsbehörde die ihr obliegenden Amtspflichten im Vollstreckungsverfahren verletzt 206 hat. Wegen der eingehenden Regelung des Vollstreckungsverfahrens sind deshalb für einen Schadensersatzanspruch aus enteignungsgleichem 2 08 2°7 die Voraussetzungen regelmäßig nicht gegeben. Eingrift

20. Kapitel

Zusammenfassung zur Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln 1. Der Katalog des § 151 II FGO ist auch für die Vollstreckungstitel zugunsten der öffentlichen Hand einschlägig und abschließend. Neben Tipke/Kruse, § 1 5 1 FGO RdNr.4; Gräber-von Groll, § 151 FGO RdNr. 2 . 2 02 203 Siehe oben 7 . Kap. B IV 2; nach BFH, BStBl II 7 2, 77 3( 77 4) = BFHE 106, 181(184), soll es sich dagegen bei der Erstattungsforderung nach § 788 II ZPO nur um einen materiell-rechtlichen Anspruch handeln, für den eine Rückfestsetzung entsprechend § 7 88 I ZPO nicht in Betracht komme; vgl. auch Rahn, BB 7 4, 1434(143 7 f); Gruber, StWa 83,18 7 f. 2 04 Siehe oben 7 . Kap. B IV 3; vgl. Gräber-Koch, § 114 FGO RdNr .115. 205 BFH, HFR 66, 7 8; OVG Münster, DStZ/B 64,396(39 7); FG Berlin, EFG 75,18(19); vgl. Tipke/Kruse, § 256 AO RdNr. 7 . 206 Vgl. Tipke/Kruse, § 3 2 8 AO RdNr.21. 207 Näher dazu Palandt-Bassenge, Anm. 2 D b vor § 903 BGB. 208 Vgl. aber Hübschmann / Hepp / Spitaler, § 256 AO RdNr.39; Tipke/ Kruse, § 32 8 AO RdNr.21.

392

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

Urteil und Beschluß kann zudem der Vorbescheid der Vollstreckung fähig sein. Trotz § 1 39 II FGO kann auch ein Kostenfestsetzungsbeschluß zu­ gunsten eines öffentlich-rechtlichen Verfahrensbeteiligten ergehen. Wenn ein Leistungsurteil nach § 1 50 FGO zu vollstrecken ist, bedarf es für die Vollstreckung vor Rechtskraft einer besonderen Erklärung, ebenso wie § 1 5 1 III FGO auch gilt, wenn die Klage gegen die öffentliche Hand abgewiesen worden ist. Die Vollstreckbarerklärung ist dagegen bei einem eigenständigen Kostenbeschluß nach § 1 38 I FGO nicht erforderlich, da diese Entscheidung ohne weiteres vorläufig vollstreckbar ist. Zuzustellen ist eine einfache Ausfertigung des Titels, wobei § 1 5 1 IV FGO anwend­ bar ist. 2. Vollstreckungsbehörde für das Beitreibungs- und das Erzwingungsver­ fahren ist das Finanzamt. Dies gilt auch dann, wenn der Vollstreckungs­ titel ausnahmsweise eine einstweilige Anordnung ist. Der Vollstreckungs­ stelle gehören Vollziehungsbeamte an, so daß regelmäßig nur Organe mit einer ausschließlichen Zuständigkeit Vollstreckungshilfe leisten. 3. Ober § 1 50 S. 1 FGO finden die Vollstreckungsbestimmungen der AO Anwendung. Eine Vollstreckung findet nur auf Antrag statt. Ist eine Geldforderung aufgrund eines finanzgerichtlichen Titels von einem öffent­ lich-rechtlichen Schuldner beizutreiben, so ist § 1 52 FGO zu beachten. § 259 AO kommt im Rahmen der Verweisung nicht zum Zuge. 4. Abweichend von § 252 AO wird zugunsten des öffentlich-rechtlichen Gläubigers vollstreckt, der sich aus dem Titel ergibt. Eine Verwaltungs­ vollstreckung nach § 25 1 II 2 AO ist nicht statthaft und auch Absatz 3 ist nicht anwendbar. Im Falle der Anfechtung ist der Rückgewähran­ spruch gegebenenfalls in einem Prozeß durchzusetzen. Eine Niederschla­ gung kann nur mit Einverständnis des Gläubigers erfolgen. Die §§ 268 ff AO finden keine Anwendung. Dies gilt auch für die §§ 324 - 327 AO. 5. Bei der Vollstreckung in das bewegliche Vermögen bleibt § 282 I AO unberücksichtigt. Der öffentlich-rechtliche Gläubiger hat den Drittschuld­ ner zu verklagen, um gegen ihn vollstrecken zu können. Abweichend von § 3 1 8 III 3 AO entsteht die Sicherungshypothek zugunsten des Titelbe­ rechtigten. Das Absehen von der Abnahme der eidesstattlichen Versiche­ rung bedarf der Zustimmung des öffentlich-rechtlichen Gläubigers. Wäh-

20. Kap. : Zusammenfassung

393

rend der Haft ist auch das Finanzamt des Haftortes zur Abnahme befugt. Soll im Rang der Sicherungshypothek die Vollstreckung in das Grundstück betrieben werden, so bedarf es ohne Rücksicht auf § 323 AO eines dinglichen Duldungstitels. 6. Für das Erzwingungsverfahren gelten die § § 328 - 335 AO, wobei je­ doch im Falle der Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung die § § 894 ff ZPO entsprechend heranzuziehen sind. Eine Vollstreckung von Amts wegen findet nicht statt. Das ausgewählte Zwangsmittel ist anzu­ drohen, festzusetzen und anzuwenden. 7. Entsprechend § 11 I 2 VwVG ist in der Regel von der Ersatzvornahme abzusehen, wenn der Schuldner die Kosten nach § 330 AO nicht tragen kann. Die festgesetzten Kosten können schon vor Ausführung der Ersatz­ vornahme beigetrieben werden. Handelt der Schuldner trotz Androhung eines Zwangsgeldes einer Verpflichtung zuwider, so kann dieses nach Festsetzung auch dann nach den Bestimmungen der AO vollstreckt wer­ den, wenn auf seinen Willen ausnahmsweise nicht mehr eingewirkt wer­ den kann. Eine Ersatzzwangshaft ist in diesem Fall aber ausgeschlossen. Im übrigen ist für die Anordnung dieser Maßnahme nach § 334 I AO das Amtsgericht zuständig. Entsprechend § 15 II 2 VwVG kann die Vollstrek­ kungsbehörde die Polizei um Mitwirkung bei der Anwendung unmittel­ baren Zwanges ersuchen. 8. Wehrt sich der Schuldner im Instanzenzug gegen den finanzgerichtli­ chen Titel, so kann ihm für die Dauer des Verfahrens Vollstreckungs­ schutz gewährt werden. Im Revisions- und im Wiederaufnahmeverfahren kommt eine gerichtliche Aussetzung der Vollstreckung nach den § § 1 50 S.3, 69 III FGO in Betracht, wenn aus dem angefochtenen Titel zugun­ sten der öffentlichen Hand vollstreckt werden kann. Hat das Finanzge­ richt über einen Aussetzungsantrag entschieden, dann setzt die Statt­ haftigkeit der Beschwerde deren Zulassung entsprechend Art. 1 Nr.3 BFH-Ent!G voraus. Ist als Rechtsmittel gegen den Titel die Beschwerde statthaft, so kann das Finanzgericht die Vollstreckung einstweilen nach § 1 31 I 2 FGO und der BFH entsprechend § 572 III ZPO aussetzen. Im Rechtmäßigkeitsverfahren bezüglich einer einstweiligen Anordnung gel­ ten die § § 114 IV FGO, 924 III ZPO. Im Erinnerungsverfahren wegen des Kostenfestsetzungsbeschlusses ist eine vorläufige Aussetzung nach

394

4. Teil: Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

§ 1 49 III FGO durch das Finanzgericht oder im Falle der Dringlichkeit durch seinen Vorsitzenden möglich. 9. Entgegen der Auffassung des BFH ist die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO auch zulässig, wenn aus dem finanzgerichtlichen Titel zugunsten der öffentlichen Hand nach § 1 50 FGO zu vollstrecken ist. Wegen des vorläufigen Vollstreckungsschutzes ist § 769 ZPO heranzuzie­ hen. Für eine Dringlichkeitsentscheidung nach dessen Absatz 2 ist die Zuständigkeit des Vorsitzenden des Prozeßgerichts zu bejahen. 1 O. Maßnahmen der Vollstreckungsbehörde sind nicht mit der Erinnerung nach § 766 ZPO anfechtbar. Soweit sie als Verwaltungsakte qualifiziert werden können, unterliegen sie vorrangig der Beschwerde zur Oberfi­ nanzdirektion und der anschließenden Klage beim Finanzgericht. Ist der angefochtene Vollstreckungsakt selbst vollziehbar, dann ist vorläufiger Vollstreckungsschutz nach den §§ 36 1 II AO, 69 II, III FGO möglich, ohne daß es der Heranziehung des § 1 50 S.3 FGO bedarf. 1 1 . Der Rechtsschutz des Schuldners richtet sich nach dem jeweiligen Verfahrensrecht, wenn Organe der Zivilvollstreckung wegen ausschließ­ licher Zuständigkeit mitwirken. Das Vorgehen des Gerichtsvollziehers bei der Verhaftung des Schuldners unterliegt der Vollstreckungserinne­ rung, über die das Finanzgericht zu entscheiden hat. Gegen Maßnahmen der Polizei steht der Verwaltungsrechtsweg offen. Soweit das Finanz­ gericht im Vollstreckungsverfahren mitwirkt, kommt die Beschwerde nach § 1 28 I FGO in Betracht. 1 2. Gegen einen drohenden Vollstreckungsakt kann die vorbeugende Un­ terlassungs- oder Feststellungsklage zulässig sein, wobei vorläufiger Rechtsschutz im Wege der einstweiligen Anordnung gewährt werden kann. Nach Abschluß einer Vollstreckungsmaßnahme kann deren Recht­ mäßigkeit bei einem berechtigten Interesse mit einer Fortsetzungsfest­ stellungsklage nach § 1 00 I 4 FGO überprüft werden. Wegen Aufhebung oder Abänderung des finanzgerichtlichen Titels können dem Schuldner Ansprüche nach den §§ 7 1 7 III, 788 II ZPO zustehen. Daneben kommt eine Haftung der Vollstreckungsbehörde bei Verletzung ihrer Amtspflichten im Vollstreckungsverfahren in Betracht.

Fünfter Teil

Die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand nach der Verwaltungsprozeßordnung

21 . Kapitel

Das Vollstreckungsrecht des VwPO-Entwurfs A. Einführung I. Stand des Reformvorhabens Dem von der Bundesregierung im Juli 1 982 in den Bundestag eingebrach­ 1 ten Entwurf einer Verwaltungsprozeßordnung (EVwPO) gingen langjährige 2 Vorarbeiten voraus. Als Speyerer Entwurf ist das Konzept eines Verwal­ 3 tungsgerichtsgesetzes von 1 969 bekannt geworden. Darauf aufbauend erschien

1 978

der Entwurf einer Verwaltungsprozeßordnung, der vom

Koordinierungsausschuß zur Vereinheitlichung der VwGO, der FGO und des SGG vorgelegt wurde.

4

Das Gesetzgebungsvorhaben hat im 9, Bun-

destag die parlamentarische Hürde nicht genommen. Auch die erneute Einbringung dieses Entwurfs in den 1 0. Bundestag im Mai 1 985

5

führte

nicht dazu, daß die Verwaltungsprozeßordnung Gesetz wurde. Mitursäch1 2

3 4 5

Gesetzesentwurf vom 1 4.07. 1 982, BT-Dr 9/ 1 85 1 . Der Deutsche Bundestag faßte bereits am 29. 1 1 . 1 956 einen Beschluß als Auftrag an die Bundesregierung, das Verfahren vor den Zivil-, Arbeits-, Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichten unter Wahrung der Besonderheiten zu vereinheitlichen: Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 2. Wahlperiode 1 74. Sitzung S,9632f; siehe auch BT-Dr 11/2435, 11/279 5. Schriftenreihe der Hochschule Speyer, 1 969. Der sogenannte Kommissionsentwurf, herausgegeben vom Bundesmini­ ster der Justiz; näher zu den Reformarbeiten Kopp, ZRP 88, 1 1 3f. Gesetzesentwurf vom 3 1 .05. 1 985, BT-Dr 1 0/3437; siehe dazu auch oben die Einführung.

396

5. Teil: Die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand

lieh dafür ist gewesen, daß der Entwurf sich nicht darauf beschränkt, lediglich die drei bestehenden Verfahrensgesetze zusammenzufassen. Viel­ mehr sieht er die Vereinheitlichung der Gerichtsorganisationen vor und enthält verfahrensbeschleunigende Elemente, ohne jedoch auf umfangrei­ che Sonderregelungen für die einzelnen Gerichtsbarkeiten zu verzichten. Da das Reformwerk als "große Lösung" konzipiert ist, trifft es bei den Betroffenen auf teilweise erheblichen Widerstand, 6 der oft auf Partiku­ larinteressen grOndet. In der jetzigen 11. Legislaturperiode, die bis Ende 1990 dauert, ist die Realisierung dieses Gesetzes nicht geplant.7 Andere Reformvorhaben stehen im Vordergrund. Unmittelbarer Handlungsbedarf besteht auch des­ wegen nicht, weil die Entlastung der Gerichte durch die Beschleunigung der Verfahren bereits mit eigenständigen Gesetzen sichergestellt wird, so daß dieses wichtige Reformziel auch unabhängig von der Schaffung einer Verwaltungsprozeßordnung erreicht werden kann. Das Entlastungs­ gesetz aus dem Jahre 1978, das für die Gerichte in der Verwaltungs­ 9 und Finanzgerichtsbarkeit gilt, 8 ist zum zweiten Mal verlängert worden. Seine jetzige Geltungsdauer bis zum 31.12.1990 zeigt zwar seinen provi­ sorischen Charakter, 1 O doch erscheint eine erneute Verlängerung nicht ausgeschlossen. Das Gesetz zur Entlastung des Bundesfinanzhofes vom 08.07.1975 gilt nach einer dritten Änderung zur Geltungsdauer nunmehr 11 bis zum 31.12.1989. Es hat die erhebliche Belastung des BFH nicht abbauen, aber begrenzen können. 12 Auch hier ist offen, in welcher Form die Entlastung in der Finanzgerichtsbarkeit fortgeführt wird. Keine be­ sondere Regelung gibt es dagegen in der Sozialgerichtsbarkeit. Dort ist die Zahl der anhängigen Verfahren ebenfalls gestiegen, doch ein Eingrei­ fen des Gesetzgebers schien bisher nicht erforderlich. Die Überlastung der Gerichte kann durch eine Reform des Prozeßrechts und damit durch die Verwirklichung des Entwurfs der Verwaltungsprozeßordnung kaum 6 Zu den Schwierigkeiten des Vorhabens näher Lotz, BayVBI 87,738 (749); Kopp, ZRP 88,113(114f). 7 So die Auskunft des Bundesjustizministeriums vom Februar 1988. 8 BGB! I 78 S.446; Art.4 als Vorschrift zur Entlastung des Bundesdis­ ziplinargerichts ist hier ohne Bedeutung: vgl. die § § 117 ff Bundes­ disziplinarordnung. 9 Zuletzt durch Gesetz vom 04.07.1985 (BGB! S.1274); ausführlich dazu Meyer-Ladewig, NJW 85, 1985ff. 10 Lotz, BayVBI 87,738(739). 11 BGB! I 75 S.1861; zuletzt verlängert durch Gesetz vom 03.12.1987 (BGB! I 2442). 12 Gesetzgebungs-Report, ZRP 88,34.

21. Kap.: Das Vollstreckungsrecht des VwPO-Entwurfs

397

abgebaut werden, da die Ursachen dafür in der Komplexität des mate­ riellen Rechts, der Kompliziertheit des Verwaltungsverfahrensrechts und der unzureichenden Ausstattung der Gerichte zu suchen sind. 13 Dem­ gegenüber ist die Schaffung einer einheitlichen Prozeßordnung nur sinn­ voll, wenn sie eine einzige Verwaltungsgerichtsbarkeit im weiteren Sinne verwirklicht, in der für Sozial- und Abgabensachen lediglich besondere Kammern und Senate zuständig sind. 14 Andernfalls ist einer jeweiligen Reform der VwGO, des SGG und der FGO der Vorzug zu geben, weil damit eine sachliche Annäherung ermöglicht wird, ohne jedoch die Eigen­ ständigkeit der Gerichtsbarkeiten in Frage zu stellen. 1 5 II. Überblick über die Vollstreckungsbestimmungen 1 Einschlägig sind die § § 180 - 184 EVwPO. b Ohne Einschränkung besagt § 180 I EVwPO, daß für die Vollstreckung das 8. Buch der ZPO gilt. Dies bedeutet, daß die für das derzeitige Vollstreckungsrecht der drei Verfahrensordnungen typische Differenzierung zwischen Titeln zugunsten oder solchen gegen die öffentliche Hand de lege ferenda entfällt. Rele­ vant ist dies besonders für die Vollstreckung aus verwaltungs-, sozial­ und finanzgerichtlichen Titeln zugunsten der öffentlichen Hand, weil da­ mit der Zugang in die Verwaltungsvollstreckung nach den §§ 169 VwGO, 17 200 SGG und 1 50 FGO verschlossen wird. Raum für die Verwaltungs­ vollstreckung ist nach § 181 III EVwPO nur dann, wenn das Gericht auf eine Anfechtungsklage hin die mit dem Verwaltungsakt geforderte Geld­ leistung neu festsetzt, da auch insoweit der Verwaltungsakt Grundlage 18 der Vollstreckung bleibt. Eine eigenständige Zwangsgeldregelung ent­ hält § 183 EVwPO, der den §§ 172 VwGO, 201 SGG und 154 FGO ent­ spricht. Wie das Ordnungsgeld nach § 890 I 2 ZPO kann das Zwangsgeld 500.000 DM betragen. 19 § 184 EVwPO stellt klar, daß für die Vollstrek-

13 Schenke, DÖV 82,709(710f); Kraft, ZRP 85,97(99); Ipsen, Jura 87,123 (130); Kopp, ZRP 88,113(116). 14 Bickel, ZRP 84,57(61); Kopp, ZRP 88, 113(115). 1 5 Broß, RiA 85,241 (242f); Kraft, ZRP 85,97(98f); Kopp, ZRP 88,113 (115). 16 BT-Dr 10/3437 S.40. 17 Ausführlich dazu Zeiss, ZRP 82,74(75); BT-Dr 10/3437 S.166f. 18 Insoweit ist § 181 III VwPO klar formuliert, während in der Begrün­ dung (BT-Dr 10/3437 S.169) ungenau vom Vollzug von Urteilen die Rede ist. § 124 II EVwPO ähnelt den § § 113 II VwGO, 100 II 1 FGO; vgl. dazu BT-Dr 10/3437 S. 133. 19 Näher dazu die Begründung zu § 183 EVwPO: BT-Dr 10/3437 S.170.

398

5. Teil: Die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand

kung die JBeitrO gilt, die für das Verfahren wiederum weitgehend in die ZPO verweist. Da folglich nahezu ausschließlich die ZPO Anwendung findet, ist gemäß § 1 80 II 1 EVwPO nur das Amtsgericht als Vollstreckungsgericht zustän­ dig, wie sich auch schon aus der Verweisung auf § 764 I ZPO ergibt. Anders als die Fachgerichte verfügt es über einen eingespielten Voll­ 20 streckungsapparat. § 180 II 2 EVwPO stellt klar, daß das jeweilige Fachgericht Prozeßgericht ist, so daß es in dieser Funktion für die Vollstreckung zuständig sein kann und für die Vollstreckungsabwehrklage zuständig ist. 2 1 Der Katalog der Vollstreckungstitel nach § 18 1 I EVwPO entspricht nahezu wörtlich dem des § 168 I VwGO, ergänzt lediglich um Anordnun­ 22 Nach gen nach § 1 82 IV EVwPO, der § 1 30 SGG nachgebildet ist. § 1 82 I EVwPO sind die Urteile für vorläufig vollstreckbar zu erklären, gegebenenfalls nur wegen der Kosten. Anstelle der §§ 708 - 714 ZPO, die nach § 1 82 V EVwPO keine Anwendung finden,23 sieht dessen Ab­ satz 2 eine Regelung vor, die es weitgehend in das Ermessen des Ge­ richts stellt, ob die vorläufige Vollstreckbarkeit von einer Sicherheits­ leistung abhängig gemacht werden soll. 24 In Anlehnung an § 708 Nr. 1 1 ZPO kommt in bestimmten Fällen eine vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung in Betracht. Abweichend von den §§ 7 1 1, 712 ZPO stellt § 1 82 III EVwPO vereinfachend die Abwendungsbefugnis des Schuldners gleichfalls in das Er�essen des Gerichts. 25 Die Verweisung in § 180 I EVwPO deckt auch die Anwendung des § 7 1 7 I ZPO.26

20 Zeiss, ZRP 82,74, bezeichnet die Zuständigkeit des Amtsgerichts als "Grundgedanke des Vollstreckungsmodells der neuen VwPO". 21 Vgl. die §§ 887 ff, 767, 802 ZPO. 22 Näher dazu BT-Dr 10/3437 S. 1 70. 23 Bei dem Wort "und" in § 182 V EVwPO handelt es sich um ein Redaktionsversehen, wie sich aus der Fassung des Paragraphen er­ gibt und die Begründung zeigt, die das Wort "bis" verwendet: BT-Dr 1 0/3437 S.170; richtig noch § 185 V des Referentenentwurfes vom 1 0.08. 1 980. 24 Dazu BT-Dr 10/3437 S.169f. 25 Näher dazu BT-Dr 10/3437 S.170. 26 Vgl. B T-Dr 10/3437 S. 1 70.

2 1 . Kap.: Das Vollstreckungsrecht des VwPO-Entwurfs

399

B. Die Vollstreckung im einzelnen

Die Verweisung in die ZPO gilt, wenn zugunsten privater oder öffent­ lich-rechtlicher Titelgläubiger zu vollstrecken ist. Es spielt auch keine Rolle, ob der Schuldner eine Privatperson ist oder zur öffentlichen Hand gehört. Mit der Verwaltungsprozeßordnung erledigt sich deshalb auch die jetzige Kontroverse um das einschlägige Verfahrensrecht, wenn aus einem solchen gerichtlichen Titel zugunsten einer und zugleich gegen eine andere öffentliche Hand vollstreckt werden muß. 27 Auf der Grundlage, daß zugunsten eines öffentlich-rechtlichen Gläubigers ein Vollstreckungstitel ergeht, soll das geplante Vollstreckungsrecht kurz skizziert werden. I. Die Voraussetzungen der Vollstreckung

1 . Die möglichen Vollstreckungstitel Die in Betracht kommenden Titel ergeben sich grundsätzlich aus § 181 I EVwPO, auch wenn das Wort "insbesondere" deren Beispielhaftigkeit zum Ausdruck bringt. 28 Das angenommene Anerkenntnis nach § 101 II SGG fällt als Vollstreckungstitel weg. 29 Die generelle Statthaftigkeit des Vergleichs nach § 117 EVwPO soll für die Finanzgerichtsbarkeit auch zukünftig keine Änderung bringen. 30 Soweit als Vollstreckungstitel auch 31 Urkunden nach § 794 I Nr.5 ZPO in Betracht kommen, ist bei einem öffentlich-rechtlichen Gläubiger allerdings zu berücksichtigen, daß gege­ benenfalls die §§ 61 II VwVfG, 60 II SGB X mit ihrer Verweisung in die Verwaltungsvollstreckung vorgehen.32 Auf die Anordnung nach § 182 IV EVwPO als neuen Vollstreckungstitel ist bereits hingewiesen worden.

27 28 29 30 31 32

Siehe dazu ausführlich 2. Kap. B. So BT-Dr 10/3437 S.168. BT-Dr 10/3437 S.168/169; vgl. § 199 I Nr.2 SGG. BT-Dr 10/3437 S.131; siehe auch oben 1 5. Kap. A III 1 Fn.41. BT-Dr 10/3437 S. 168. Siehe oben 3. Kap. A II 1 und 9. Kap. A IV 3; im übrigen sieht § 191 IX Nr.4, XIII Nr.4 EVwPO vor, daß die genannten Bestim­ mungen dahingehend geändert werden, daß statt auf § 170 VwGO auf § 882 a ZPO verwiesen wird und anstelle von § 172 VwGO nunmehr § 183 EVwPO heranzuziehen ist; vgl. BT-Dr 10/3437 S.49/51.

400

5. Teil: Die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand 2. Die vorläufige Vollstreckbarkeit

Hier kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. 33 Daß Urteile, wenn auch möglicherweise nur wegen der Kosten, für vorläufig voll­ streckbar zu erklären sind, ist nur für die Sozialgerichtsbarkeit neu, deren Titel auch heute schon vor Eintritt der Rechtskraft vollstreck­ 34 bar sein können. Das vereinfachte System der vorläufigen Vollstreck­ barkeit trägt dem Umstand Rechnung, daß ohnehin manche Bestim­ mungen der §§ 708 ff ZPO nicht anwendbar sind und im Hinblick auf die Beteiligten eine flexible Handhabung geboten ist. 3 5 Aus § 1 8 1 I Nr. 1 EVwPO ergibt sich, daß Beschlüsse vorläufig vollstreckbare gerichtliche Entscheidungen sind, die insoweit einer besonderen Erklärung nicht 36 bedürfen.

3. Vollstreckungsklausel und Zustellung Ober § 1 80 I EVwPO finden die §§ 724 ff, 795 S. l ZPO Anwendung, so daß die Vollstreckung grundsätzlich nur aufgrund einer Ausfertigung des Titels durchgeführt werden kann, die mit einer Vollstreckungsklausel versehen ist. 37 Nach der Konzeption des neuen Vollstreckungsrechts hat dies auch im Falle der Zwangsgeldregelung nach § 1 8 3 EVwPO zu gel­ ten. 38 Es ist insoweit kein Raum für eine Ausnahme, da es keine ent­ sprechend heranzuziehende Bestimmung über die Entbehrlichkeit einer Vollstreckungsklausei 39 gibt und eine Verwaltungsvollstreckung im Sinne

33 34 35 36

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39

Siehe dieses Kap. A II. Siehe oben 9 . Kap. A I 2. Näher BT-Dr 1 0/34 37 S.1 69f. Unzutreffend deswegen die Formulierung in BT-Dr 1 0/3437 S. 1 69 , wonach aus gerichtlichen Entscheidungen die Vollstreckung nur möglich ist, wenn sie "für vorläufig vollstreckbar erklärt worden sind". § 1 81 I Nr.1 EVwPO entspricht auch § 1 5 1 II Nr. 1 FGO, so daß auf die Ausführungen im 1 5. Kap. B II verwiesen werden kann. Dazu Zeiss, ZRP 82,74/77f). Zeiss, ZRP 82,74(78), schlägt insoweit vor, die "Brücke der Klausel" wegfallen zu lassen. Jedoch ist zu berücksichtigen, daß in der Zivil­ vollstreckung nicht schon deshalb eine Vollstreckungsklausel entbehr­ lich ist, weil das Prozeßgericht des ersten Rechtszuges im Falle der § § 887 ff ZPO selbst für die Vollstreckung zuständig ist. Mithin käme nur eine generelle Befreiung im Rahmen einer ZPO-Reform in Betracht. Siehe dazu 3. Kap. C I, 9 . Kap. B I und 1 5. Kap. C I.

21. Kap.: Das Vollstreckungsrecht des VwPO-Entwurfs

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des § 1 8 1 III EVwPO nicht vorliegt. Die direkte Bezugnahme auf die §§ 727 ff ZPO vereinfacht die Titelumschreibung. 40 Nach § 724 II ZPO ist für die Erteilung der Urkundsbeamte der Ge­ schäftsstelle des jeweiligen Fachgerichts zuständig. Da in der Zivilge­ richtsbarkeit der Rechtspfleger gemäß § 20 Nr. 1 2 RPflG die qualifizier­ te Vollstreckungsklausel erteilt, wird auch in der Verwaltungs-, Sozial­ und Finanzgerichtsbarkeit eine entsprechende Zuständigkeit de lege ferenda begründet, zumal der Rechtspfleger auch in die öffentlich-recht­ lichen Gerichtszweige Eingang finden wird. 4 1 Ist der Kostenfestsetzungs­ beschluß gemäß § 1 77 EVwPO auf das Urteil gesetzt, dann genügt nach § 795 a ZPO eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils zur Vollstrek­ kung. Bei einer einstweiligen Anordnung ist die Vollstreckungsklausel nach den §§ 1 38 II 3 EVwPO, 929 I ZPO entbehrlich, also dann, wenn keine Rechtsnachfolge gegeben ist. Es ist nur konsequent, daß der Gläubiger nach § 73 1 ZPO auf Erteilung der Vollstreckungsklausel klagen kann. 42 Gemäß § 1 80 II 2 EVwPO ist für diese Klage als Prozeßgericht des ersten Rechtszugs das Verwaltungs-, Sozial- oder Finanzgericht zuständig. 43 Entsprechend hat der Schuldner die Möglichkeit, gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel Erinnerung nach § 732 ZPO einzulegen oder gegebenenfalls nach § 768 ZPO Klage zu 44 erheben. Die Entscheidung des Fachgerichts ist nach § 1 80 II 3 EVwPO mit den Rechtsmitteln der Verwaltungsprozeßordnung anfechtbar. 45 Nach den § § 750 I, 795 S. 1 ZPO ist die Zustellung des Titels Vorausset­ zung für die Vollstreckung. § 1 8 1 II EVwPO bestimmt, daß dem Gläubi40 Zeiss, ZRP 82,74(78), sieht die Möglichkeit der Titelumschreibung als einen Vorzug des neuen Vollstreckungsmodells an, obgleich schon de lege lata die Vollstreckungsbehörde die materiell-rechtlichen Fragen in diesem Zusammenhang zu prüfen hat und gegebenenfalls vollstrecken kann: siehe dazu 3, Kap. C I; zur Verwaltungsvollstrek­ kung vgl. dagegen Engelhardt, Erl.4 vor § 6 VwVG. 4 1 § 1 9 1 V Nr.4 EVwPO sieht einen § 23 a RPflG vor, der einen ei­ genständigen Zuständigkeitskatalog enthält; siehe auch BT-Dr 1 0/3437 S.44f, l 76f und Zeiss, ZRP 82 174(77). 42 Daneben ist der Rechtsbehelf der Erinnerung nach § 1 67 EVwPO statthaft, wenn der Urkundsbeamte zuständig ist, und derjenige nach § 1 1 RPflG, wenn der Rechtspfleger zu entscheiden hat; vgl. Zöller­ Stöber, § 732 ZPO RdNr.2. 43 Dazu Zeiss, ZRP 82,74(78). 44 Vgl. Zöller-Stöber, § 732 ZPO RdNR,3; näher zur Abgrenzung Tho­ mas/Putzo, § 732 ZPO Anm.6. 45 Im Falle der Erinnerung nach § 732 ZPO ist die Beschwerde nach § 1 6 1 EVwPO statthaft; vgl. Zöller-Stöber, § 732 ZPO RdNr. 1 6.

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5. Teil: Die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand

ger auf Antrag die Ausfertigung eines abgekürzten Urteils zu erteilen 46 ist, die er, gegebenenfalls versehen mit der qualifizierten Vollstrekkungsklausel, 47 dem Schuldner gemäß § 750 I 2 ZPO zum Zwecke der Vollstreckung zustellen kann. Für diese Zustellung gelten nicht die Be­ stimmungen des VwZG nach § 50 II EVwPO, sondern die §§ 166 ff ZPO über § 1 85 EVwPO. Es ist davon auszugehen, daß die Verweisung in § 1 38 II 3 EVwPO sich gleichfalls nicht auf § 929 III ZPO erstreckt, so daß auch eine einstweilige Anordnung nicht vor Zustellung vollstreckt werden kann. 48 Bei einem selbständigen Kostenfestsetzungsbeschluß ist nach der Zustellung gemäß § 798 ZPO noch eine einwöchige Wartefrist einzuhalten. 49 Für eine Sicherungsvollstreckung nach § 720 a ZPO, bei der der Gläubiger ohne die Erbringung der vom Gericht bestimmten Sicherheitsleistung vollstreckt, ist nach § 750 III ZPO eine Frist von 50 zwei Wochen seit Zustellung zu beachten. II. Die Vollstreckungsorgane Nach § 180 II 1 EVwPO wird als Vollstreckungsgericht das Amtsgericht tätig. Funktionell zuständig ist der Rechtspfleger nach § 20 Nr.17 RPflG. 5 1 Ihm obliegt gemäß § 3 Nr.1 i) RPflG auch das Verfahren nach dem ZVG. 52 Vollstreckungsorgan ist außerdem das Grundbuchamt, dessen Geschäfte gleichfalls nach § 3 Nr 1 h) RPflG dem Rechtspfleger übertragen sind. Richtet sich die Vollstreckung nach den § § 887 ff ZPO, so ist das je­ 53 weilige Fachgericht als Prozeßgericht des ersten Rechtszugs zuständig. 46 Zur Neuformulierung BT-Dr 1 0/3437 S. 1 69. 47 Dies folgt aus § 750 II ZPO; vgl. Thomas/Putzo, § 750 ZPO Anm.4b). 48 Für eine Anordnung nach § 182 IV EVwPO gilt wegen der allgemeinen Vorschriften nichts anderes; vgl. auch BT-Dr 10/3437 S. 170. 49 Siehe dazu oben 3. Kap. C II und 15. Kap. C II. 50 Siehe auch oben 5. Kap. A III 1; vgl. zudem LG Frankfurt, RPfl 82, 296(297). 51 Die Bestimmung des § 23 a I Nr. 1 RPflG, die § 191 V Nr.4 EVwPO vorsieht und die auf § 20 Nr.17 RPflG Bezug nimmt, hat nur klar­ stellende Bedeutung, da die generelle Zuständigkeit des Amtsgerichts bereits jetzt auch die Mitwirkung des dortigen Rechtspflegers um­ faßt; vgl. Meyer-Ladewig, § 1 98 SGG RdNr.5. Konstitutiv ist hinge­ gen die Verweisung auf § 20 Nr.12, 13 RPf!G sowie auch der übrige Zuständigkeitskatalog des § 23 a I RPflG, da diese Regelung für den Rechtspfleger des Fachgerichts gilt. 52 Vgl. Thomas/Putzo, Anm. II 4 vor § 704 ZPO. 53 Dazu BT-Dr 10/3437 S. 1 67, wobei diese Bestimmungen allerdings über § 180 I und nicht erst über § 185 EVwPO anzuwenden sind.

21. Kap.: Das Vollstreckungsrecht des VwPO-Entwurfs

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Dies gilt auch, soweit es im Rahmen der Vollstreckung einer einstweili­ gen Anordnung nach den §§ 13 8 II 3 EVwPO, 930 I 3, 931 II ZPO als 54 Das Gericht des ersten Vollstreckungsgericht tätig zu werden hat. Rechtszugs ist auch im Falle des § 183 E VwPO zuständig, wobei nach § 18 4 S.2 EVwPO der Vorsitzende die Vollstreckung des Zwangsgeldes zu veranlassen hat. Vollstreckungsorgan im Außendienst ist nach § 753 I ZPO der Gerichts­ vollzieher. Im Falle des Widerstands kann er gemäß den § § 758 III, 8 92 ZPO um polizeiliche Unterstützung nachsuchen. m. Das Vollstreckungsverfahren

Auch bei Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen findet eine Voll­ streckung nur auf Antrag, nicht von Amts wegen statt. 55 Dies gilt, wie dessen Wortlaut zeigt, auch im Falle des § 183 EVwPO. Dem steht nicht entgegen, daß die Beitreibung des Zwangsgeldes ohne weiteres von Amts wegen erfolgt. Aus den §§ 751, 798 ZPO ergibt sich, daß der Beginn der Vollstreckung an das Vorliegen weiterer Umstände geknüpft sein 56 Der öffentlich-rechtliche Gläubiger hat die Vollstreckung bei kann. dem zuständigen Organ zu beantragen, gegebenenfalls also gemäß § 753 ZPO auch bei dem Gerichtsvollzieher. Soll gegen die öffentliche Hand wegen einer Geldforderung vollstreckt werden, dann ist § 882 a ZPO zu 57 berücksichtigen. Danach hat der Gläubiger dem öffentlich-rechtlichen Schuldner die beabsichtigte Vollstreckung anzukündigen und eine Warte­ frist von 4 Wochen einzuhalten. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner eine Gemeinde, ein Gemeindeverband5 8 oder eine öffentlich-rechtliche Kredit59 anstalt ist oder wenn dingliche Rechte verfolgt werden.

54 Hier besteht keine Notwendigkeit, auf eine Vollstreckungsbehörde abzustellen, weil § 18 0 I EVwPO ebenso wie § 928 ZPO, der über § 13 8 II 3 EVwPO heranzuziehen ist, auf die Zivilvollstreckung ver­ weist; vgl. dagegen oben 4. Kap. A I und 16. Kap. A I. 55 Thomas/Putzo, Anm. VII 1 vor § 704 ZPO. 56 Gegebenenfalls sind auch die §§ 756, 765 ZPO zu berücksichtigen. 57 BT-Dr 10/3437 S.167; näher dazu oben 2. Kap. B II 4 und 11. Kap. A II 1. 58 Vgl. § 15 Nr.3 EGZPO; insoweit gelten die Schutzvorschriften der einschlägigen Landesgesetze; im Falle der Vollstreckung gegen die Deutsche Bundesbahn greift § 29 BundesbahnG. 59 Zur Abweichung des § 882 a ZPO von den §§ 170 VwGO, 152 FGO vgl. oben 5. Kap. A III 3 und 11. Kap. A II 1.

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5. Teil: Die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand

Die Kosten der Vollstreckung können nach § 788 I 1 ZPO ohne weiteres mit dem titulierten Anspruch beigetrieben werden. 60

1 . Die Vollstreckung wegen Geldforderungen Für die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen gelten die §§ 803 863 ZPO. Die Pfändung beweglicher Sachen erfolgt gemäß § 808 ZPO durch den Gerichtsvollzieher, während hinsichtlich Forderungen und anderer Vermögensrechte nach § 828 I ZPO das Vollstreckungsgericht zuständig ist. Das Pfändungspfandrecht entsteht nach § 804 I ZPO zu­ gunsten des Gläubigers. Die Vollstreckung an Sonn- und Feiertagen sowie zur Nachtzeit bedarf der Erlaubnis des Amtsrichters gemäß 61 Entsprechend dieser Bestimmung ist eine richterliche § 76 1 I ZPo. Anordnung nach der Rechtsprechung des BVerfG wegen Art. 1 3 II GG 62 auch erforderlich, wenn der Gerichtsvollzieher nach § 758 I ZPO ohne Gestattung durch den Schuldner dessen Wohnung zum Zwecke der Voll­ streckung durchsuchen will. Für die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung ist nach den § § 807, 899 ZPO das Amtsgericht als Vollstreckungsgericht zuständig. Nach § 900 I ZPO ist das Verfahren vom öffentlich-rechtlichen Gläubiger zu beantragen, der auch im weiteren Ablauf mitwirkt. Es gelten ausschließ­ lich die Bestimmungen der ZPO. Die Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen richtet sich nach den §§ 864 ff ZPO und dem ZVG. Maßre­ geln der Vollstreckung in ein Grundstück sind die Sicherungshypothek, die Zwangsverwaltung und die Zwangsversteigerung. Anders als § 322 IV AO normiert § 866 ZPO keine Nachrangigkeit der Jmmobiliarvollstrek­ kung. Die erforderlichen Anträge hat der öffentlich-rechtliche Gläu­ biger selbst beim Grundbuchamt oder beim Vollstreckungsgericht zu

60

Dazu BGH, NJW 82,2070f; Thomas/Putzo, § 788 ZPO Anm.3; näher auch Noack, DGVZ 75,1 45(1 46f). 61 Dagegen obliegt nach § 23 a I Nr.6 RPflG de lege ferenda dem Rechtspfleger des Fachgerichts die Erteilung der Erlaubnis zur Zu­ stellung zur Nachtzeit und an Sonn- und Feiertagen: BT-Dr 1 0/3437 S.45. 62 Siehe oben 5. Kap. B II 2; Zeiss, ZRP 82,74(79), befürwortet hin­ sichtlich der Zuständigkeit des Amtsgerichts eine Klarstellung. Dies erscheint nicht erforderlich, da das Fachgericht nicht zuständig sein kann, zumal auch im Falle der Beitreibung des Zwangsgeldes nach § 184 EVwPO über § 6 I Nr. 1 JBeitrO die Bestimmungen der ZPO sinngemäß Anwendung finden und hier § 761 I ZPO auch wegen § 1 80 II 1 EVwPO wörtlich gilt.

21. Kap.: Das Vollstreckungsrecht des VwPO-Entwurfs

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63 stellen. Abweichend von § 322 III 3 AO ist damit eine Einschränkung der Prüfungskompetenz des Vollstreckungsorgans nicht verbunden. Es bedarf eines dinglichen Duldungstitels gegen den Schuldner, wenn aus 64 der Sicherungshypothek in das Grundstück vollstreckt werden soll.

2. Die Vollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen Einschlägig sind über § 1 80 I E VwPO die §§ 883 - 886 ZPO. Danach obliegt dem Gerichtsvollzieher die Wegnahme beweglicher und die Räu­ mung unbeweglicher Sachen. Im Falle der Unauffindbarkeit ist der Schuldner nach § 883 II ZPO zur Abgabe einer eidesstattlichen Versiche­ rung verpflichtet. Zuständig ist insoweit wiederum nach § 899 ZPO das Amtsgericht. 65

3. Die Vollstreckung zur Erwirkung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen Es gelten die § § 887 ff ZPO, soweit nicht § 1 83 EVwPO einschlägig 66 Verpflichtet der verwaltungs-, sozial- oder finanzgerichtliche Titel ist. den öffentlich-rechtlichen Schuldner zum Erlaß eines Verwaltungsakts, dann kann vom Prozeßgericht des ersten Rechtszugs ein Zwangsgeld angedroht und festgesetzt werden. 67 Weil es insoweit um eine unvertret­ bare Handlung geht, liegt hinsichtlich der Obergrenze an sich eine Orientierung an § 888 I 2 ZPO nahe, jedoch ist aus Gründen "größere(r) Wirksamkeit" ein Zwangsgeld bis zu 500,000 DM möglich. 68 Da das Zwangsgeld von Amts wegen zu vollstrecken ist, hat die Verweisung 69 in die JBeitrO nach § 1 84 S. 1 EVwPO nur klarstellende Bedeutung. Gemäß § 1 I Nr.3, II JBeitrO sind nämlich Zwangsgelder, die von Justiz­ behörden einzuziehen sind, nach dieser Verfahrensordnung beizutreiben. 63 Da der öffentlich-rechtliche Gläubiger nicht aufgrund besonderer gesetzlicher Vorschrift im Sinne des § 38 GBO zur Antragstellung befugt ist, handelt es sich auch nicht um ein Ersuchen. Es gelten vielmehr die § § 867 I ZPO, 1 3 GBO. 64 Siehe dazu oben 5. Kap. B III 2, 65 Näher dazu Zöller-Stöber, § 883 ZPO RdNr. 1 2; vgl. dagegen oben 6. Kap. A I 2 zur Vollstreckung nach § 1 69 VwGO. 66 BT-Dr 1 0/3437 S. 1 70. 67 Für § 882 a ZPO ist in diesem Zusammenhang kein Raum, 68 BT-Dr 1 0/3437 S. 1 70. 69 Siehe dazu 6. Kap. B II 1 und vgl. 1 8. Kap. B II Fn.4 1 ; neu ist die zukünftige Regelung dagegen für die Sozialgerichtsbarkeit, da die eigenständige Verweisung nach § 20 1 II SGG wegfällt,

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5. Teil: Die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand

Wegen der Zuständigkeit verweist § 2 I 1 JBeitrO insoweit auf die 70 Hier greift § 1 84 S.2 EVwPO als das einschlägige Verfahrensgesetz. EVwPO ein, so daß in diesem Zusammenhang der Vorsitzende als Voll­ streckungsbehörde fungiert. Dies wird bestätigt durch § 2 b) EBAO, wonach bei einem erkennenden Kollegium der Vorsitzende Vollstreckungs­ behörde ist. 7 1 Für eine Zuständigkeit der Gerichtskasse ist deshalb kein 72 Raum. Der Gerichtsvorsitzende hat danach die Beitreibung verantwort­ lich durchzuführen, wobei sich das Verfahren nach § 6 I JBeitrO an die 73 Zivilvollstreckung anlehnt. Im Falle der Verpflichtung des Schuldners zur Vornahme einer vertretba­ ren Handlung kann der öffentlich-rechtliche Gläubiger auf seinen Antrag hin vom Fachgericht nach § 887 I ZPO ermächtigt werden, diese auf Kosten des Schuldners vornehmen zu lassen. Die Beauftragung eines Dritten mit der Ersatzvornahme ist dann Sache des Gläubigers, 74 der aber auch zur Selbstvornahme befugt ist. 75 Gemäß § 887 II ZPO kann der Schuldner unbeschadet einer späteren Nachforderung auch zur Vor­ auszahlung der Kosten verurteilt werden.76 Es handelt sich dabei um einen Vollstreckungstitel nach § 1 8 1 I Nr. 1 EVwPO. Für die Beitreibung gelten gemäß § 1 80 I EVwP0 die Bestimmungen der ZP0. 77 Die Vor­ nahme der vertretbaren Handlung hat der Schuldner zu dulden. Zur Beseitigung des Widerstandes kann der öffentlich-rechtliche Gläubiger 70 Die in § 2 II b), c) JBeitrO genannten Justizbeitreibungsstellen sind nur ausnahmsweise zuständig, wenn nämlich das BVerwG oder der BFH als Gericht des ersten Rechtszugs zuständig sind. 7 1 Die Anordnung gilt nach § 1 I Nr.3 EBAO auch für ein von Amts wegen zu vollstreckendes Zwangsgeld. 72 Die Begründung zu § 1 84 EVwPO geht dagegen unzutreffend von einer Beitreibung durch die Gerichtskasse aus: BT-Dr 1 0/3437 S. 1 7 1 . 73 Die in § 1 84 S.2 EVwPO vorgesehene "Veranlassung" der Vollstrek­ kung ist angesichts der Fassung des § 2 JBeitrO mißverständlich. Es wird folgende Formulierung vorgeschlagen: "Als Vollstreckungs­ behörde wirkt der Vorsitzende des Prozeßgerichts." Die Regelung stellt aber auch so klar, daß für eine Zuständigkeit des Rechtspfle­ gers gemäß § 3 1 III RPflG unabhängig vom Katalog des § 23 a I RPflG kein Raum ist, da eine ausdrückliche Kompetenz des Vorsit­ zenden des Prozeßgerichts besteht. 74 Vgl. OLG Hamm, OLGZ 67,4 1 0(4 1 1 ), 75 Zöller-Stöber, § 887 ZPO RdNr.7; vgl. dagegen 6, Kap. B I 1 , 76 Einer vorherigen Androhung und damit einer Kostenveranschlagung im Sinne der §§ 1 3 IV VwVG, 332 IV AO bedarf es nicht, doch ge­ mäß § 89 1 S.2 ZPO ist der Schuldner vorher anzuhören; vgl. Zöller­ Stöber, § 887 ZPO RdNr. 1 2. 77 Vgl. Zöller-Stöber, § 887 ZPO RdNr. 1 3; Thomas/Putzo, § 887 ZPO Anm.3b)bb); eine Vollstreckung von Amts wegen findet nicht statt.

21. Kap.: Das Vollstreckungsrecht des VwPO-Entwurfs

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nach

§ 892 ZPO einen Gerichtsvollzieher einschalten, der polizeiliche 78 Hilfe in Anspruch nehmen kann. Hat der Schuldner nach dem gerichtlichen Titel eine unvertretbare Hand­ lung

zu

erfüllen, ohne daß

§ 183 EVwPO eingreift, so kommt nach

§ 888 I ZPO die Verhängung eines Zwangsgeldes bis zu 50.000 DM durch das Prozeßgericht des ersten Rechtszuges in Betracht. Im Falle der Ver­ pflichtung zu einer Duldung oder Unterlassung kann gemäß § 890 I ZPO ein Ordnungsgeld bis zu 500.000 DM verhängt werden, wobei dieser Ver­ urteilung nach Absatz 2 eine entsprechende Androhung vorauszugehen 79 hat. Ebenfalls ist bei Uneinbringlichkeit eine Zwangs- oder Ordnungs­ 80 jedoch steht diese Maßnahme auch schon anstelle des haft vorgesehen, 81 Zwangs- oder Ordnungsgeldes zur Wahl. Das Zwangsgeld wird nur auf Antrag des öffentlich-rechtlichen Gläubigers beigetrieben, so daß die 82 Auch das Ordnungsgeld

Vollstreckungsbestimmungen der ZPO gelten.

wird zugunsten der Staatskasse beigetrieben. Die Vollstreckung erfolgt aber von Amts wegen und richtet sich deshalb nach der JBeitrO und der EBAO. Wiederum ist der Vorsitzende des Prozeßgerichts insoweit 83 Vollstreckungsbehörde. Die Vollstreckung der Zwangshaft nach § 888 I ZPO erfolgt ebenfalls nur auf Antrag des Gläubigers, der aufgrund eines Haftbefehls des Fachgerichts den Gerichtsvollzieher mit der Verhaftung 84 Dagegen erfolgt die Vollstreckung

nach § 909 ZPO beauftragen kann. der Ordnungshaft von Amts 78 79

80 81

82

83 84

wegen,

wobei davon auszugehen ist, daß

Vgl. § 185 GVGA; siehe auch oben 6, Kap. B I 1 a.E„ Demgegenüber bedarf es bei § 888 I ZPO keiner vorherigen Andro­ hung, wobei allerdings das "Anhalten" des Schuldners eine Fristset­ zung im Beschluß gebietet: Thomas/Putzo, § 888 ZPO Anm,3b)aa). Für die Duldungsverpflichtung gilt § 892 ZPO. Zudem kann nach § 890 III ZPO vom Schuldner die Bestellung einer Sicherheit verlangt werden: näher dazu Zöller-Stöber, § 890 ZPO RdNr.25. Vgl. die §§ 16 I 1 VwVG, 334 I 1 AO; siehe dazu oben 6, Kap. B II 2 und 18. Kap. B 11, Zöller-Stöber, § 888 ZPO RdNr.8, § 890 ZPO RdNr. 1 7; mit dieser Regelung wird vorrangig auch die Sonderregelung des § 183 EVwPO begründet, der eine Zwangshaft gegen Behördenvertreter zur Erzwin­ gung von Verwaltungshandeln nicht vorsieht: BT-Dr 1 0/3437 S. 1 70. BGH, NJW 83, 1 859( 1 860); LG Kiel, DGVZ 83, 155( 156); a.A. OLG München, NJW 83,947; vgl, BT-Dr 1 0/3437 S. 1 7 1 . Auch wenn der Katalog des § 23 a I RPflG nicht ausdrücklich eine Bestimmung im Sinne des § 3 1 III RPflG enthält, so bestehen doch keine Bedenken, daß der Rechtspfleger des Fachgerichts über die §§ 23 a I Nr . 1 , 20 Nr. 1 7 RPflG auch auf Antrag gegebenenfalls wegen des Zwangsgel­ des zu vollstrecken hat, da die JBeitrO keine Anwendung findet. Zöller-Stöber, § 890 ZPO RdNr.23; siehe auch oben 6, Kap. B II 1 . Zöller-Stöber, § 8 8 8 ZPO RdNr. 1 4.

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5. Teil: Die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand

deshalb wie in der Zivilvollstreckung dem Rechtspfleger des Verwal­ tungs-, Sozial- oder Finanzgerichts die Einschaltung des Gerichtsvollzie­ 85 hers obliegt.

4. Die Vollstreckung bei Abgabe einer Willenserklärung Über § 1 80 I EVwPO finden die §§ 894 - 898 ZPO Anwendung. Mit Rechtskraft des verwaltungs-, sozial- oder finanzgerichtlichen Titels gilt die Willenserklärung, zu deren Abgabe der Schuldner verpflichtet ist, als abgegeben. Dies ergibt sich aus § 894 I 1 ZPO, während die Gbrigen Bestimmungen weitere Einzelheiten regeln. Damit bleibt es dem öffent­ lich-rechtlichen Gläubiger erspart, die titulierte Verpflichtung gegebenen­ falls zeitaufwendig nach § 888 I ZPO durchzusetzen. 86 IV. Der Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners

1 . Rechtsschutz gegen den Titel und dessen Vollstreckbarkeit Ist die gerichtliche Entscheidung mit der Berufung nach den §§ 141 ff EVwPO oder der Revision gemäß den §§ 150 ff EVwPO anfechtbar, dann kommt dem Rechtsmittel zwar der Suspensiveffekt zu, aber im Rahmen der vorläufigen Vollstreckbarkeit nach § 182 EVwPO ist damit eine auf­ schiebende Wirkung hinsichtlich der Vollstreckung nicht verbunden. Dies gilt auch für die Nichtzulassungsbeschwerden, die in den §§ 1 42, 15 1 EVwPO geregelt sind. Da es im Vollstreckungsrecht des VwPO-Entwurfs an einer eigenständigen Regelung des vorläufigen Vollstreckungsschutzes fehit, 87 ist Gber § 1 80 I EVwPO auf die § § 719, 707 ZPO zurGckzugrei­ fen. Die Anwendung dieser Bestimmungen ist auch nicht durch § 1 82 V EVwPO ausgeschlossen. 88 Bei der Anwendung dieser Normen kann die

85 Zöller-Stöber, § 890 ZPO RdNr.23; es ist auf die §§ 31 III, 4 II Nr.2 a) RPf!G zu verweisen, wobei eine klarstellende Ergänzung im Katalog des § 23 a I RPf!G befürwortet wird. Bei der Ordnungshaft ist auch Art.8 EGStGB zu berücksichtigen. 86 Zöller-Stöber, § 894 ZPO RdNr.2; vgl. auch oben 6. Kap. A I 3. 87 Auch hier gilt, daß trotz der Verweisung im Rechtsmittelverfahren auf die erstinstanzlichen Vorschriften gemäß den § § 1 45 I, 1 58 EVwPO eine Heranziehung des § 1 35 EVwPO insoweit nicht in Be­ tracht kommt, so daß eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach dieser Bestimmung ausgeschlossen ist; vgl. oben 19. Kap. A I 1 zu § 1 50 S.3 FGO. 88 Vgl. BT-Dr 1 0/3437 S. 1 70.

21. Kap.: Das Vollstreckungsrecht des VwPO-Entwurfs

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zivilprozessuale Handhabung als Maßstab dienen, sofern nicht Verfahrens89 unterschiede dem entgegenstehen. Ist die Beschwerde nach § 161 EVwPO das statthafte Rechtsmittel gegen den Vollstreckungstitel, so ergibt sich die aufschiebende Wirkung aus § 165 I EVwPO. Anfechtbar ist insbesondere die einstweilige Anordnung 90 während die Anordnung nach § 182 IV EVwPO nach § 138 EVwPo, gemäß dessen Satz 3 nicht selbständig angegriffen werden kann. Für das Beschwerdeverfahren bestimmt § 165 II EVwPO, daß das Ausgangs- und das Beschwerdegericht ferner die erforderlichen Maßnahmen zur Ausset­ zung der Vollstreckung treffen können. 9 1 Wird wegen der fraglichen Wirksamkeit des gerichtlichen Vergleichs, der nach § 1 8 1 I Nr,3 EVwPO Vollstreckungstitel ist, das ursprüngliche Ver­ fahren fortgesetzt, so kommt entsprechend § 707 ZPO eine einstweilige 92 Ober § 180 I EVwPO findet Einstellung der Vollstreckung in Betracht. diese Vorschrift unmittelbar Anwendung, wenn nach § 168 EVwPO ein rechtskräftig beendetes Verfahren wiederaufgenommen wird. 93 Nach § 1 77 EVwPO setzt das Gericht des ersten Rechtszugs die erstat­ tungsfähigen Kosten fest, wobei nach dem neuen § 23 a I Nr. 9 RPflG 9 4 dafür der Rechtspfleger funktionell zuständig ist. Statthafter Rechtsbe­ helf ist die Erinnerung nach § 21 II RPflG. 95 Hilft ihr der Rechtspfleger nicht ab, so hat das Fachgericht des ersten Rechtszugs zu entscheiden, da nach § 161 II, IV EVwPO dessen Kostenentscheidung nur eingeschränkt

89 90 91

Siehe dazu ausführlich 7. Kap. A I 1. BT-Dr 1 0/3 437 S, 1 43. Näher dazu BT-Dr 1 0/3 437 S.16 1 /162; soweit danach die Entschei­ dung des Ausgangsgerichts beschwerdefähig sein soll, wird jedoch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis durch die eigene Ausset­ zungskompetenz des Beschwerdegerichts zumindest in Frage gestellt; vgl. oben 7. Kap. A I 2. 9 2 Siehe dazu oben 7. Kap. A I 3. 9 3 Dies gilt auch, wenn eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 54 EVwPO begehrt wird. 94 Ergänzung gemäß § 19 1 V Nr. 4 EVwPO: BT-Dr 1 0/3437 S.45; damit findet eine Anpassung an § 2 1 I Nr. 1 RPflG statt, der § 1 04 ZPO modifiziert. 95 Vgl. BT-Dr 1 0/3 437 S.176; es ist kein Grund dafür ersichtlich, daß nur § 1 1 , nicht aber die Sonderregelung für das Festsetzungsver­ fahren einschlägig ist, zumal auch in § 23 a I Nr.9 RPflG auf die §§ 1 03 ff ZPO hingewiesen wird. Die Erinnerung nach § 1 67 EVwPO kommt nicht in Betracht, da der Urkundsbeamte nicht beteiligt ist; vgl. dagegen oben 7. Kap. A I 4 .

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5. Teil: Die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand

beschwerdefähig ist. 96 Insoweit finden auch die §§ 2 1 II 4, 1 1 IV RPflG, 1 65 II EVwPO Anwendung und eröffnen dem Gericht im Erinnerungs­ verfahren die Möglichkeit, die Vollstreckung vorläufig auszusetzen. 97 Es bedarf insofern keiner entsprechenden Heranziehung der § § 1 67 S.2, 98 1 65 II EVwPo. Im Widerspruchsverfahren, mit dem die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs oder eines schiedsrichterlichen Vergleichs überprüft wird, gilt § 707 ZPO ausdrücklich entsprechend.99 Auf den Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Erteilung der Vollstrek­ 1 kungsklausel ist bereits hingewiesen worden. OO Gegen die Vollstreckbar­ keit des Titels steht dem Schuldner die Vollstreckungsabwehrklage zur 101 Für den Verfügung, da § 1 80 I EVwPO auch auf § 767 ZPO verweist. vorläufigen Vollstreckungsschutz ist § 769 ZPO einschlägig. Im Falle der Dringlichkeit kann nach § 769 II ZPO auch das Amtsgericht eine ent­ sprechende Anordnung erlassen, da es nach § 1 80 II 1 EVwPO Vollstrek­ kungsgericht ist. Im übrigen ist das jeweilige Fachgericht als Prozeßge­ richt des ersten Rechtszugs zuständig. 1 02

2. Rechtsschutz gegen Vollstreckungshandlungen Soweit Organe der Zivilvollstreckung tätig werden, kann sich der Schuld­ ner mit den jeweiligen Rechtsbehelfen zur Wehr setzen. Anwendung fin­ 1 03 den kann die Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO, die Rechts96 Vgl. BT-Dr 1 0/3437 S. 1 65f: Begründung zu § 1 77 EVwPO; die zwei­ wöchige Erinnerungsfrist ergibt sich aus den § § 2 1 II 1 RPflG, 1 04 III 2 ZPO, wobei auch § 1 1 I RPflG i,V,m. § 1 63 1 EVwPO zum gleichen Ergebnis führt. 97 Die Fassung des § 23 a I Nr.9 RPflG legt zudem nahe, daß auch § 1 04 III 4 ZPO über § 1 85 EVwPO herangezogen werden kann. 98 In der Begründung wird zudem allein auf § 1 65 II EVwPO abgestellt (BT-Dr 1 0/3437 S. 1 66), obgleich eine diesbezügliche Aussetzung ein Beschwerdeverfahren voraussetzt, also nicht schon im Erinnerungs­ verfahren über die Kostenfestsetzung durch den Rechtspfleger statthaft ist. 99 Die §§ 1 042 c II 3, 1 044 III HS 1 ZPO finden über § 1 85 EVwPO Anwendung; siehe auch oben 7. Kap. A I 5. 1 00 Siehe dieses Kap. B I 3. 1 01 BT-Dr 1 0/3437 S. 1 67; ist eine Urkunde nach § 794 I Nr.5 ZPO Vollstreckungstitel, dann ist gleichfalls die Klage nach § 767 ZPO statthaft, wie § 797 IV ZPO zeigt. 1 02 Siehe auch oben 7. Kap. A II 2. 1 03 BT-Dr 1 0/3437 S. 1 67; über sie entscheidet gemäß den §§ 1 80 II 1 EVwPO, 766 I 1 ZPO, 20 Nr. 1 7 a) RPflG der Amtsrichter.

2 1 . Kap.: Das Vollstreckungsrecht des VwPO-Entwurfs

411

pflegererinnerung nach § 1 1 RPflG1 04 und die sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO. 1 05 In Betracht kommt auch die Beschwerde nach § 71 GBO und nach § 95 ZVG. 1 06 Für den vorläufigen Vollstreckungsschutz gelten die jeweils einschlägigen Vorschriften. Soweit das Fachgericht als Prozeßgericht für die Vollstreckung zuständig ist, unterliegt dessen Entscheidung der Beschwerde nach § 1 61 I EVwPO, 1 07 wie auch § 1 80 II 3 EVwPO klarstellt. Hat der Vorsitzende als Voll­ streckungsbehörde das Zwangsgeld nach § 1 83 EVwPO oder das Ordnungs­ geld nach § 890 I ZPO beizutreiben, so findet über § 6 I Nr.1 JBeitrO § 766 ZPO sinngemäß Anwendung, so daß über die Erinnerung gegen eine Vollstreckungsmaßnahme statt des Amtsgerichts das jeweilige Prozeßge­ richt zu entscheiden hat, dem der Vorsitzende angehört. Entsprechend hat die sinngemäße Geltung des § 793 ZPO den Inhalt, daß eine Ent­ scheidung des Vorsitzenden im Vollstreckungsverfahren der Beschwerde nach § 1 61 EVwPO unterliegt. 1 08 § 1 80 lll EVwPO stellt klar, daß für die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO das Zivilgericht zuständig ist. 1 09 Für die über § 1 80 I EVwPO zulässige Klage auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805 ZPO gilt nichts anderes. Wegen des vorbeugenden und nachfolgenden Rechtsschutzes ist auf die 11 obigen Ausführungen zu verweisen. O Bei Aufhebung des . Vollstreckungstitels kommt im Falle der Vollstreckung ein Erstattungsanspruch des Schuldners nach den § § 71 7 II, lll, 788 II ZPO in Betracht. 1 1 1 Im Zusammenhang mit einer einstweiligen Anord­ nung kann nach § 1 38 II 3 EVwPO die Vorschrift des § 945 ZPO Anwen­ dung finden. Bei einer Amtspflichtverletzung im Vollstreckungsverfahren ist gleichfalls Raum für einen Schadensersatzanspruch.1 1 2

1 04 1 05 1 06 1 07 1 08

BT-Dr 1 0/3437 S.1 76. BT-Dr 1 0/3437 S.1 68; Zeiss, ZRP 82,74(76). Siehe dazu oben 7. Kap. B II 1 . BT-Dr 1 0/3437 S.1 68. Insoweit kann auch auf § 1 80 II 3 EVwPO verwiesen werden; vgl. auch oben 7. Kap. B I 5. 1 09 BT-Dr 1 0/3437 S.1 68; vgl. auch § 262 AO. 1 1 0 Siehe oben 7. Kap. B m. 1 1 1 BT-Dr 1 0/3437 S.1 70; insoweit gilt, daß entsprechend § 71 7 lll ZPO nur ein Bereicherungsanspruch in Betracht kommt, wenn eine Ent­ scheidung des OVG, des LSG oder des FG aufgehoben wird. 1 1 2 Siehe dazu oben 7. Kap. B IV 3; näher dazu Birmanns, DGVZ 84, 1 05ff.

412

5. Teil: Die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand 22. Kapitel

Die Rechtslage im Vergleich A. Die wesentlichen Änderungen nach dem zukünftigen Recht Kurz hervorzuheben sind die wesentlichen Neuerungen, die die Schaffung der Verwaltungsprozeßordnung für die Vollstreckung der verwaltungs-, sozial- und finanzgerichtlichen Titel zugunsten der öffentlichen Hand mit sich bringt. Da die heutige Rechtslage in den drei Gerichtsbarkeiten nicht einheitlich ist, bedarf es einer entsprechenden Differenzierung. I. Die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln Ober § 130 SGG hinaus kommt mit § 182 IV EVwPO die vollstreckungs­ fähige Anordnung vorläufiger Zahlung auch in der Verwaltungsgerichts­ 1 barkeit in Betracht. Die Entbehrlichkeit der Vollstreckungsklausel nach § 171 VwGO fällt weg. Der Gerichtsvorsitzende fungiert nicht mehr als Vollstreckungs- und Vollzugsbehörde im Sinne des VwVG. Statt des Ver­ waltungsgerichts nach § 170 II VwGO hat der öffentlich-rechtliche Gläu­ biger selbst nach § 882 a ZPO dem öffentlich-rechtlichen Schuldner die Vollstreckung anzukündigen. Der Amtsrichter ist auch für die Erteilung der Erlaubnis zur Vollstreckung an Sonn- und Feiertagen sowie zur Nachtzeit zuständig. Die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung obliegt zukünftig ebenfalls dem Amtsgericht. Die die Organe der Zivil­ vollstreckung bindende Bestätigung nach § 322 JII 2 AO entfällt. Das Zwangsgeld ist nur im Falle des § 1 83 EVwPO von Amts wegen beizu­ treiben. Der Urkundsbeamte des Verwaltungsgerichts ist nicht mehr für die Ko­ stenfestsetzung zuständig. Auch die Befugnis des Verwaltungsgerichts, über die Vollstreckungserinnerung zu entscheiden, entfällt nach dem neuen Recht. Die Eilanordnung nach § 769 II ZPO obliegt dem Amts­ gericht als Vollstreckungsgericht. Im Vollstreckungsverfahren tritt vor­ rangig an die Stelle der Beschwerde nach § 1 46 I VwGO die sofortige Beschwerde gemäß § 793 ZPO, der gegebenenfalls die Rechtspfleger­ erinnerung wegen § 1 1 II RPflG vorgeht. BT-Dr 1 0/3437 S.170.

22. Kap.: Die Rechtslage im Vergleich

413

II. Die Vollstreckung aus sozialgerichtlichen Titeln Das angenommene Anerkenntnis nach § 1 0 1 II SGG, das gemäß § 1 99 I Nr.2 SGG Vollstreckungstitel ist, entfällt. Mit § 1 38 EVwPO wird die einstweilige Anordnung auch in der Sozialgerichtsbarkeit gesetzlich ver­ ankert. Von den Sozialgerichten sind de lege ferenda Urteile und Ge­ 3 2 richtsbescheide für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Titel be­ dürfen der Vollstreckungsklausel. Insbesondere die komplizierte Feststel­ lung der zuständigen Vollstreckungsbehörde gemäß § 200 II SGG entfällt 4 nach dem zukünftigen Recht. Auch ist das Hauptzollamt weder Voll­ streckungsbehörde nach

§

2 00

I SGG,

noch hat

der Vorsitzende des 5 Es endet auch die

Sozialgerichts als Vollzugsbehörde tätig zu werden.

Zuständigkeit der Vollstreckungsbehörde für die Abnahme der eidesstatt­ lichen Versicherung. Die Beitreibung der Ersatzvornahmekosten, zu deren Vorauszahlung der Schuldner nach § 887 II ZPO verurteilt worden ist, hat der Gläubiger zu beantragen. Ist ein Zwangsgeld gegen eine Behörde festgesetzt worden, die einer titulierten Verpflichtung zum Erlaß eines 6 Verwaltungsaktes nicht nachkommt, so findet statt § 2 0 1 II SGG mit der Verweisung auf § 200 SGG gemäß § 1 84 S. 1 EVwPO die JBeitrO 7 Da die Regelung des § 1 99 II SGG über den vorläufigen 8 Vollstreckungsschutz wegfällt, sind die §§ 7 1 9, 707 ZPO heranzuziehen. Anwendung.

Nicht der Kammervorsitzende, sondern das Amtsgericht ist für eine Anordnung nach § 769 II ZPO zuständig. Es entscheidet auch anstelle des Sozialgerichts über die Erinnerung nach § 766 ZPO. Künftig unter­ liegen

Entscheidungen

im

Vollstreckungsverfahren

in der Regel

der

sofortigen Beschwerde nach § 793 ZPO.

2 3 4 5 6 7 8

Vgl. § 1 1 3 I 2 EVwPO: diese Entscheidungsform gibt es derzeit nicht: siehe oben 9. Kap. A I 1 . BT-Dr 1 0/3437 S. 1 69, wo § 1 8 1 I Nr. 1 EVwPO allerdings fehlerhaft zitiert wird. BT-Dr 1 0/3437 S. 1 67: landesrechtliche Regelungen nach § 200 II 2 SGG werden gegenstandslos; siehe oben 1 O. Kap. B I. Ausnahmen sind die Vollstreckung des Zwangsgeldes nach § 1 83 EVwPO und des Ordnungsgeldes nach § 890 I ZPO. Statt 2.000 DM nach § 20 1 I SGG sieht § 1 83 S. 1 EVwPO ein Zwangsgeld bis zu 500.000 DM vor. Dazu BT-Dr 1 0/3437 S. 1 7 1 . Entgegen BT-Dr 1 0/3437 S. 1 69 wird § 1 99 II SGG nicht gegenstands­ los, weil er den einstweiligen Rechtsschutz des Vollstreckungsschuld­ ners betrifft, so daß die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Anord­ nung nach § 1 82 IV EVwPO die Heranziehung der §§ 7 1 9, 707 ZPO nicht ersetzen können.

414

5. Teil: Die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand m. Die Vollstreckung aus finanzgerichtlichen Titeln

§ 1 1 7 EVwPO begründet in der Finanzgerichtsbarkeit de lege ferenda die Statthaftigkeit des gerichtlichen Vergleichs über die Rechtsprechung des 9 BFH hinaus. Er kommt deswegen als Vollstreckungstitel nach § 1 8 1 I Nr.3 E VwPO in Betracht. Dies gilt nicht für die Vollstreckungstitel nach § 1 8 1 I Nr.5 EVwPO.

Vollstreckungsvoraussetzung

wird

das

Vorliegen

einer Vollstreckungsklausel. An die Stelle des Finanzamts als Vollstrek­ kungsbehörde tritt das Amtsgericht als Vollstreckungsgericht. Statt des Vollziehungsbeamten ist der Gerichtsvollzieher zu beauftragen. Die Voll­ streckung richtet sich nach der ZPO und nicht nach der AO. Das Fi­ nanzamt ist zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung nicht mehr befugt. Statt des Amtsgerichts, das nach § 334 I AO die Ersatzzwangs­ haft anzuordnen hat, ist dann das Finanzgericht als Prozeßgericht des ersten Rechtszugs für die Anordnung der Zwangs- oder Ordnungshaft ge­ 1 mäß den § § 888 I, 890 I ZPO zuständig. O Der vorläufige Vollstreckungs­ schutz im Rechtsmittelverfahren richtet sich de lege ferenda nicht mehr nach den §§ 1 50 S.3, 69 III FGO, sondern über § 1 80 I EVwPO findet 11 § 7 1 9 II ZPO Anwendung. Die Zuständigkeit des Vorsitzenden des Prozeßgerichts nach § 769 II ZPO im Verfahren über eine Vollstreckungs­ abwehrklage entfällt zukünftig. Für ein finanzbehördliches Beschwerde­ verfahren nach den Bestimmungen der AO ist dann im Vollstreckungsver­ fahren kein Raum mehr. Vielmehr sind die Rechtsbehelfe der Zivilvoll­ streckung einschlägig, über die das Amtsgericht entscheidet. Ist dagegen das Finanzgericht im Vollstreckungsverfahren tätig, so sind dessen Ent­ 12 scheidungen nach § 1 6 1 I, II EVwPO wie bisher beschwerdefähig.

B. Zur Notwendigkeit der Reform des Vollstreckungsrechts Die Realisierung der Verwaltungsprozeßordnung ist in dieser Legislatur­ periode nicht mehr zu erwarten. Ob es überhaupt zu einer "großen Lö­ sung" kommt, ist offen. Eine isolierte Neufassung des Vollstreckungsrechts 9 10 11 12

A.A. BT-Dr 1 0/3437 S . 1 3 1 ; siehe jedoch oben 1 5. Kap. A III 1 Fn.4 1 . Insoweit wird entgegen der Intention eine Zuständigkeit des Fach­ gerichts in der Vollstreckung de lege ferenda begründet. Auch nach dem neuen Recht bleibt die Finanzgerichtsbarkeit zwei­ stufig, so daß das Rechtsmittel der Berufung insoweit nicht statt­ haft ist; vgl. die §§ 1 II, 36, 39, 1 4 1 I EVwPO. Siehe oben 1 9. Kap. B II und 2 1 . Kap. B IV 2.

22. Kap.: Die Rechtslage im Vergleich

415

kommt daneben nicht in Betracht. Aber auch dann, wenn die VwGO, das SGG und die FGO jeweils eigenständig novelliert werden sollten, ist an­ gesichts des praktischen Vorrangs der Verwaltungsvollstreckung mit einer Änderung der Vorschriften über die Vollstreckung gerichtlicher Titel zugunsten der öffentlichen Hand nicht zu rechnen. Die einschlägigen Bestimmungen sind deshalb voraussichtlich noch längere Zeit maßgebend. De lege ferenda ist die Aufhebung der jeweiligen Unterscheidung zwi­ schen der Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand und gegen die öffentliche Hand zu begrüßen. Da es sich einheitlich um die Vollstrek­ kung aus gerichtlichen Titeln handelt, ist die Verweisung in die Zivil­ vollstreckung sachlich geboten. Der Vorwurf der Systemfremdheit geht fehl. 1 3 Die Zuständigkeit eines eingespielten Vollstreckungsapparates kommt dem Interesse des Gläubigers entgegen. Der Rechtsschutz des Schuldners ist klar geregelt. § 882 a ZPO schützt die öffentliche Hand als Schuldnerin in hinreichendem Maße. Die gegen das neue Vollstrek­ 14 kungsmodell vorgebrachten Bedenken vermögen nicht zu überzeugen. Die Untersuchung hat gezeigt, daß die heutige Rechtslage demgegenüber 15 komplizierter ist und mehr Fragen aufwirft. Das "Verweisungskarussell" bedarf der Harmonisierung, wobei insbesondere die Vorschriften nicht oder nur modifiziert Anwendung finden können, die auf die Verwaltungs­ vollstreckung zugeschnitten sind. Unter Bezugnahme auf die systemati­ schen Strukturen des jeweiligen Vollstreckungsrechts lassen sich aber auch de lege lata insbesondere im Bereich des schuldnerischen Rechts­ schutzes Lösungen finden, die der Garantie des Art. 1 9 IV GG gerecht werden. Dabei erleichtert die prinzipielle Vergleichbarkeit des Vollstrek­ kungsrechts nach den §§ 1 69 VwGO, 200 SGG und 1 50 FGO die Beant­ wortung von Einzelfragen. In Umrissen wird damit zugleich ein jeweils geschlossenes Konzept der Vollstreckung solcher gerichtlicher Titel zu­ gunsten der öffentlichen Hand sichtbar. Wie die Arbeit zeigt, ist eine Reform des Vollstreckungsrechts durch den Gesetzgeber auf dieser Basis nicht unbedingt erforderlich. Gleichwohl ist sie aus den genannten Grün­ den wünschenswert. 1 3 Ausführlich dazu Zeiss, ZRP 82,74(76f). 1 4 Eingehend dazu Zeiss, ZRP 82,74(78ff). 1 5 Meyer-Ladewig, § 1 98 SGG RdNr.2: "Die Vorschriften sind reform­ bedürftig"; siehe auch oben die Einführung.

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