Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung [1 ed.] 9783428411146, 9783428011148

Citation preview

HANS PETER PECHER

Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung

Schriften zum Prozessrecht BandS

Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung Von

Dr. Hans Peter Pecher

DUNCKER & HUMBLOT I BERLIN

Alle Rechte vorbehalten

@ 1967 Dunelter & Humblot, Berlln 41

Gedruckt 1967 bel Buchdruckerei Bruno Luck, Berlln 65 Prlnted ln Germany

Vorwort Die unzureichende theoretische Erklärung der Rechtsfolgen ungerechtfertigter Vollstreckung behindert die Praxis schon, solange das Prozeßrecht die vorläufige Vollstreckbarkeit noch anfechtbarer Entscheidungen kennt. Die großen Darstellungen des Zivilprozeßrechts behandeln die Fragen der Haftung des Vollstreckungsgläubigers, dessen Titel nachträglich wieder aufgehoben wird, nur am Rande; die bürgerlichrechtliche Literatur überläßt sie dem Prozeßrecht. Monographische Werke zum Thema haben eine wirksame Hilfe nicht gebracht, weil sie in der Regel nicht über begriffsjuristische Ansätze hinausgelangen und daher die Ursache der praktischen Schwierigkeiten, die in der begriffstechnisch verfehlten Fassung der vorhandenen gesetzlichen Regelungen liegt, nicht erkennen. Die hiermit vorgelegte Abhandlung, in deren Mittelpunkt die Auslegung des § 717 Abs. 2 und 3 ZPO steht, versucht, die Sachfragen an der gesetzesgeschichtlich überlieferten Regelungsaufgabe neu zu entwickeln und die Lösung der problematischen Anwendungsfälle aus einem systematischen Zusammenhang zu gewinnen. Die Schrift ist die überarbeitete Fassung einer Dissertation, die im Winter 1965/66 der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Kiel eingereicht wurde. Für die Anregung zum Thema und vielfache Förderung habe ich meinem verehrten Lehrer, Herrn Professor Dr. Gotthard Paulus, zu danken. Manchen kritischen Hinweis verdanke ich auch Herrn Professor Dr. Wolfgang Münzberg. Herrn Ministerialrat a. D. Dr. Johannes Broermann, dem Inhaber des Verlages Duncker & Humblot, bin ich für die Aufnahme der Arbeit in sein Verlagsprogramm zu Dank verpflichtet. München, im April 1967

Hans Peter Pecher

Inhaltsverzeichnis ......................................................

17

I. Das Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

§ l Einführung

1. Gegenstand und Darstellungstechnik der materiellen Rechts-

ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2. Die Sonderstellung der Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 3. Die praktische Problematik des § 717 Abs. 2 ZPO . . . . . . . . . . . . 20 a) bei anfänglich unbegründeter Klage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 b) bei nachträglich unbegründeter Klage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 c) bei Unzulässigkeit der Klage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 d) bei Zurückverweisung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

4. Die Möglichkeiten einer Deutung unter materiellrechtlichen Kategorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 li. Der Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

Erster Abschnitt

Zur Vorgeschichte des geltenden Rechts

29

§ 2 Die Rechtsfolgen ungerechtfertigter Vollstreckung nach dem früheren Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

I. Der Erstattungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

1. Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 a) materiellrechtliche Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) prozessuale Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

4. Einwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 5. Geltendmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 li. Die Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

§ 3 Die Vorarbeiten zur Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

8

Inhaltsverzeichnis Zweiter Abschnitt

Die Auslegung des§ 717 Abs. 2 und 3 ZPO in Theorie und Praxis

41

§ 4 Der Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO. . . . . . . . . . . . . . . . .

41

I. Die Grundbegriffe der Problemerörterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

1. Regelungsgegenstand und Rechtsfolgebegriff . . . . . . . . . . . . . . . .

41

2. Rechtsinhalt und Regelungstechnik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 a) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 b) Einheitlichkeit . .. .. .. .. . . .. .. .. . . .. .. .. . . . . .. .. . . . . .. .. . 43 c) Regelungszwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3. Schwierigkeiten einer Darstellung von Lehre und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 4. Die Rechtsnatur des Schadensersatzanspruchs . . . . . . . . . . . . . .

44

5. Die Einheitlichkeit der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 6. Die Zwecke der neuen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

II. Die methodische Problematik des neuen Rechtssatzes . . . . . . . . . .

48

1. Die Voraussetzungen eines Anspruchs und die Voraussetzungen einer Verurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

2. Zum Denkansatz einer materiellrechtlichen Deutung des § 717 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . 52 3. Gliederung der Erklärungsbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) nach systematischen Gesichtspunkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) vom Ergebnis her . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) nach dem historischen Vorbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55 55 55 56

III. Der Grund des Schadensersatzanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

1. Die rechtliche Selbständigkeit des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . .

57

2. Der Zuweisungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 a) Titelaufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 b) Vollstreckungszugriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 3. Die Bewertung des Vollstreckungszugriffs als rechtswidrig oder rechtmäßig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 IV. Die Voraussetzungen der Verurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 1. Die Entstehung des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a ) mit der Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) mit der Titelaufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Anforderungen an Inhalt und Wirkung der aufhebenden Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sachabweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) P rozeßbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unerheblichkeit der Aufhebungsgründe und des Verfahrensstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 79 80 80 81 81 81

Inhaltsverzeichn is

9

3. Der Erkenntniswert der aufhebenden Entscheidung . . . . . . . . . . 81 a) ihre Bedeutung als Sachgrund der Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . 82 b) ihre Bedeutung als Erkenntnisgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 V. Der Begriff des Schadens im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO . . . . . .

86

1. Das Interesse des Beklagten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

2. Der Schaden des Beklagten in seinem Verhältnis zum Anspruch des Klägers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 a) Die Theorie der aufgeschobenen Befriedigungswi rkung . . . 89 b) Der besondere Schadensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 VI. Die Einwendungen gegen den Schadensersatzan spruch, insbesondere die Aufrechnung mit der Klageforderung . . . . . . . . . . . . . . 94 a) Zulässigkeit nach allgemeinen Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 b) Beschränkte Zulässigkeit wegen der besonderen Zwecke der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 § 5 Der Bereicherungsan spruch aus § 717 Abs. 3 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

I. Die Gesetzesgeschich te . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

11. Die Auslegung des § 717 Abs. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

1. Der Grund des Anspruchs ................. ... ." . . . . . . . . . . . . .

99 99 99

a) prozessuale Deutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) materiellrechtlich e Deutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Der Inhalt des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3. Einwendungen gegen den Bereicherungsan spruch . . . . . . . . . . . . 101 a) narh der prozessualen Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) nach der materiellrechtlich en Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 Dritter Abschnitt

Methodisdle Erörterungen

105

§ 6 Die Erarbeitung des Problems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

I. Die Problematik der Schadensersatzre gelung aus historischer Sicht ................ ................ ................ ......... 105 II. Die Problematik der Schadensersatzre gelung aus praktischer Sicht ................ ................ ................ ......... 107 III. Die Problematik der Schadensersatzre gelung in dogmatischer Sicht .... . ................. .... . .......... . .......... . ...... .. 109 1. Der Gegenstand der Regelung ................. ............. 109

2. Der Sinnbezug zwischen Tatbestand und Rechtsfolge . . . . . . . . 110 a) Der Inhalt der Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 b) Der Inhalt des Tatbestandes ................. ........... 113

10

Inhaltsverz eichnis 3. Die Einheitlichk eit der Regelung als Problem .......... . .. ... 114 IV. Kritische Untersuchu ng der Problemerö rterungen in Lehre und Praxis .......... . . . . . . . . ..... . . . . . ...... .... . .... . .. . . . . . .. ... 115 1. Die Theorie der einheitliche n materiellrec htlichen Schadensersatzpflich t . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 a) systematisc h strenge Lösungen . ... .. . . ......... . ....... . 116 b) materiellrec htliche Deutungen der früheren Erstattungs maßregel ..... . . . ....... . .. . ..... .. ........ . .... . .. . ... . . 117 2. Zur Methodenfr age bei der Auslegung einzelner Tatbestand smerkmale . .. .. . . . . .. .. . . . . ... .. . .. . ... . . ... . .. . ... . . . .. .. . . 118 a) Zur Bedeutung der aufhebende n Entscheidu ng . . . . . . . . . . . . 119 b) Zur Theorie der auflösend bedingten Schadenser satzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 3. Methode und Gegenstand der Rechtsbetra chtung . . . . . . . . . . . . 122 V. Vorbereitun g des eigenen Lösungswe ges ... ........ .. . . . . ... .. 127 1. Vorbedingu ngen für die Bestimmun g des Regelungsp roblems 127 2. Bestimmun g des Regelungsg egenstandes aus der gesetzesgeschichtliche n Regelungsa ufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 3. Formulieru ng des Problemans atzes aus den Merkmalen des Regelungsg egenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 Vierter Abschnitt

Schadenser satzpflicht und Rückerstatt ung des Beigetriebe nen nadt geltendem Recht

131

§ 7 Der Schadenser satzanspruc h aus § 717 Abs. 2 ZPO .. . . . ........... .. 131 I. Der Gegenstand der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

II. Die materiellrec htliche Bedeutung der aufhebende n Entscheidung . .. . . . . ... . ... . . .. . ... .. . . . ... ... ... . . . . . .. .... . ... . .. ... 132 1. Zur rechtlichen Sinnqualitä t des Urteils als Tatsache . . . . . . . . 132 2. Zum Aussagewe rt des Urteils als Erkenntnis grund . . . . . . . . . . 135 a) Ausscheidu ng der prozessuale n Betrachtung sweise . . . . . . . . 136 b) Beschränku ng auf die materielle Betrachtung sweise . ... .. 136 III. Der materiellrec htliche Zuweisungs grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 1. Materielle Bewertung des Verfahrens tatbestande s . . . . . . . . . . 137

a) Ablehnung einer "privatrech tlichen Nebenwirk ung" der Titelaufheb ung .. .... .. .. .. ...... ... . . ...... . ...... . .. .. . b) Ablehnung einer materiell rechtsgesta ltenden Wirkung der aufhebende n Entscheidu ng . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zur materiellrec htlichen Bewertung des Vollstrecku ngszugriffs aus einem noch anfechtbare n Titel . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zur materiellrec htlichen Bedeutung eines prozessuale n Vollstrecku ngsrechts ... . . ..... . ... ... .... . . . . . .. . .. . . ....

138 139 141 143

Inhaltsverzeichnis

11

e) Zum Verhältnis von Grund und Folge in der materiellrechtlichen Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 f) Zur materiellrechtlichen Bewertung der proze&sualen Entscheidungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 2. Materielle Bewertung der unzulässigen Rechtsverfolgung . ... 163 3. Materielle Bewertung der Vollstreckung wegen eines unbegründeten Anspruchs ................ .. ... . ..... .. .... . .. . . a) Der Zeitpunkt der Zurechnung des Haftungsgrundes . . . . . . b) Methodische Rechtfertigung des Auslegungsergebnisses . . c) Der haftungbegründende Vollstreckungszwang . . . . . . . . . . d) Der Ersatzpflichtige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Der Berechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Abgrenzung der Schadensersatzpflicht gegen die Herausgabepflicht des § 717 Abs. 3. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Die prozessualen Merkmale der Risikolage . . . . . . . . . . . . . .

174 175 180 183 185 186 187 188

§ 8 Die Bereicherungshaftung aus § 717 Abs. 3 ZPO ....... .... .. .. .. ... 191

I. Der materielle Anspruchsgrund .... . . .. .. . ........ . . . ... .. . .. 191 Il. Die Höhe des Bereicherungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 § 9 Die prozessuale Erstattungsmaßregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 I. Der Gegenstand der Regelung in seiner früheren Rechtsform . . . 194

II. Die Auslegungsfrage für das geltende Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 III. Zum Problem der Fortgeltung der Erstattungsmaßregel in § 717 Abs. 2 und 3 ZPO. . . . . . . ...... . .. . ... .... ............. . . .. . . .. 195 IV. Der Gegenstand der Erstattungsmaßregel nach geltendem Recht 197 V. Der Anwendungsbereich der Erstattungsmaßregel . . . . . . . . . . . . . . 202 § 10 Die Geltendmachung der Rechte aus ungerechtfertigter Vollstreckung 205 I. Die Geltendmachung der materiellrechtlichen Ansprüche . .... . 206 1. Die Bedeutung der Titelaufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 2. Rechtsverteidigung und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 3. Die Form der Rechtsverfolgung, insbesondere im anhängigen Verfahren . .. . . . .. ....... . ....... .. ... . ........ ... ....... .. 210 Il. Die Erwirkung der prozessualen Erstattungsmaßregel . . . . . . . . . . 217 1. Der Antrag im anhängigen Verfahren .. .. .... .... . . . . . . . ... 217

Die Verteidigung des Klägers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die prozessualen Voraussetzungen der Anordnung . . . . . . . . Vollstreckung und Anfechtung .. .... ... . ...... . . . . . . . . .. Zur Geltendmachung gegen Dritte ... .. . .. . . . . .. . .... . ...

218 218 220 222

2. Die Rechtsverfolgung im selbständigen Prozeß . . . . . . . . . . . . . . III. Zur Unterscheidung zwischen Prozeßantrag und Widerklage . . . . Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

223

a) b) c) d)

224 227 239

Abkürzungsverzeichnis AcP ALR AP ArchRWPhil aRV BadRpr BAGE BayObLGE BayZ BB Begr BGHZ Beibl BöhmsZ Bolze BVerwGE Ce DGWR DJZ DR ElsZ GerVollzZ GG GKG Gruch GrünhZ

=

Archiv für die civilistische Praxis (Band und Seite). Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten. Arbeitsrechtliche Praxis. Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts (Gesetzesstelle und Entscheidungsnummer). Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie (Band und Seite). Verfassung des Deutschen Reiches vom 16. 4. 1871. Badische Rechtspraxis und Annalen der Großherzoglich Badischen Gerichte (Jahr und Seite). Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts. Amtliche Sammlung (Band und Seite). Entscheidungssammlung des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Band und Seite). Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (Jahr und Seite). Der Betriebsberater (Jahr und Seite). Begründung. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen. Amtliche Sammlung (Band und Seite). Beiblatt. Zeitschrift für internationales Privat- und Strafrecht, herausgegeben von Theodor Niemeyer. (Jahr und Seite). Die Praxis des Reichsgerichts in Zivilsachen, herausgegeben von Bolze (Band und Entscheidungsnummer). Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts. Amtliche Sammlung (Band und Seite). Code civil. Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht (Jahr und Seite). Deutsche Juristen-Zeitung (Jahr und Seite bzw. Spalte). Deutsches Recht (Jahr und Seite). Juristische Zeitschrift für Elsaß-Lothringen, begründet von Puchelt (Band und Seite). Zeitschrift über Vollstreckungsrecht und Zustellungswesen (Jahr und Seite). Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom

23. 5.1949.

Gerichtskostengesetz. Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot (Band und Seite). Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, herausgegeben von Grünhut (Band und Seite).

14

HansGZ HEZ HRR IherJb JBl Saar JMBlNRW JR JuS JVerwBl JW JZ KB KGBl KP LM LZ Mat MDR Mot NJW Nov OLGRspr PrObTribE Prot PucheltsZ Recht RGBl RGZ

Abkürzung sverzeichni s Hanseatisch e Rechts- und Gerichtszei tschrift (Jahr und Seite). Höchstricht erliche Entscheidun gen. Sammlung von Entscheidunge n der Oberlandes gerichte und der obersten Gerichte in Zivilsachen (Band und Seite). = Höchstricht erliche Rechtsprech ung (Jahr und Entscheidungsnumm er). = lherings Jahrbücher der Dogmatik des bürgerliche n Rechts (Band und Seite). = Justizblatt des Saarlandes . Saarländisc he Rechts- und Steuerzeits chrift (Jahr und Seite). Justizminis terialblatt für das Land Nordrhein- Westfalen (Jahr und Seite). Juristische Rundschau (Jahr und Spalte). Juristische Schulung (Jahr und Seite). Justizverw altungsblat t Zeitschrift für das gerichtliche Kosten-, Kassen-, Haushalts- und Rechnungsw esen (Jahr und Seite). Juristische Wochensch rift (Jahr und Seite). Juristenzei tung (Jahr und Seite). Kommissio nsbericht. Blätter für Rechtspfleg e im Bezirk des Kammerger ichts (Jahr und Seite). Protokolle der Justizkomm ission des Reichstags. Nachschlag ewerk des Bundesgeri chtshofs, herausgege ben von Lindenmaie r, Mähring u. a. (Gesetzesste lle und Entscheidungsn ummer). Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (Jahr und Spalte). Materialien . Monatsschr ift für Deutsches Recht (Jahr und Seite). Motive. Neue Juristische Wochensch rift (Jahr und Seite). Novelle. Die Rechtsprech ung der Oberlandes gerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts, herausgege ben von Mugdan und Falkmann (Band und Seite). Entscheidu ngen des Königlichen Obertribun als in Preußen (Band und Seite). Protokolle. Zeitschrift für deutsches bürgerliche s Recht und französisches Zivilrecht, begründet von Puchelt (Band und Seite). Das Recht, begründet von Soergel (Jahr und Entscheidungsnumm er). Reichsgese tzblatt Entscheidu ngen des Reichsgeric hts in Zivilsachen . Amtliche Sammlung (Band und Seite).

Abkürzungsverzeichnis RheinArch ROHGE Rpfl Rspr SächsArch SchlHA SeuffA SeuffBl StriethArch ThürBl. VerkrRdsch VersR WarnRspr

WM WRV ZStW

ZZP

15

Archiv für Zivil- und Strafrecht der Königlich Preußischen Rheinprovinz (Jahr und Seite). Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (Band und Seite). Der Deutsche Rechtspfleger (Jahr und Seite). s. OLGRspr. Sächsisches Archiv für Rechtspflege (Jahr und Seite). Schleswig-Holsteinische Anzeigen (Jahr und Seite). Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten (Band und Entscheidungsnummer). Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern (Band und Seite). Archiv für Rechtsfälle aus der Praxis der Rechtsanwälte des Königlichen Ober-Tribunals, herausgegeben von Striethorst (Band und Seite). Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt (Jahr und Seite). Verkehrsrechtliche Rundschau (Jahr und Seite). Versicherungsrecht Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr und Seite). Die Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, herausgegeben von Wameyer (Jahr und Entscheidungsnummer). Wertpapiermitteilungen, Teil IV (Jahr und Seite). Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. 8. 1919. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Band und Seite). Zeitschrift für Zivilprozeß (Band und Seite).

§ 1 Einführung I. Das Problem 1. Gegenstand und Darstellungstechnik der materiellen Rechtsordnung Wir sind gewöhnt, die materiellen Rechtsverhältnisse als unabhängig von der Erkennbarkeit ihrer tatsächlichen Voraussetzungen zu verstehen1. Das Recht, das man hat, ist erhaben über das Recht, das man im Prozeß b e komm t . Der Gläubiger ist "kraft des Schuldverhältnisses" (§ 241 Satz 1 BGB) berechtigt, von dem Schuldner die ihm gebührende Leistung zu fordern, nicht erst auf Grund einer vollstreckbaren Verurteilung. Auch die Beweislast ist kein Vorbehalt gegenüber der materiellen Rechtszuweisung selbst. Der Gläubiger "hat" seinen Anspruch auch dann, wenn er ihn nicht zu beweisen vermag und ihm deshalb der Erfolg im Prozeß versagt bleiben muß2 • Nicht nur statische Rechtspositionen wie das Eigentum, sondern auch die eigentümlich auf Verwirklichung und Durchsetzung angelegten Anspruchsberechtigungen werden ohne Zuhilfenahme prozessualer Kategorien in der Weise definiert, daß sich ihr Sinngehalt in dem unmittelbaren außerprozessualen Verhältnis der beteiligten Rechtsgenossen zueinander erschöpft. Die Verurteilung zur Leistung "erkennt" nur die materielle Leistungspflicht3 und stellt dem Gläubiger die erbetene Hilfe der staatlichen Vollstreckungsgewalt zur Verfügung. Nicht ein prozessualer Vorgang der Rechtsanwendung, sondern der an zuw e n d e n d e 4 Rechtssatz ergibt das subjektive Recht. Das "Schuldverhältnis" ist als außerprozessualer Vorstellungsinhalt nicht Ergebnis, sondern Objekt der Rechtserkenntnis, der Prozeß erst ein der Vert Vgl. etwa A. S. Schultze, Privatrecht und Prozeß S. 400; 0. Fischer, Recht und Rechtsschutz S. 5 f.; Stein, Justiz und Verwaltung S. 91; Affolter, Recht an sich und erkennbares Recht, ArchRWPhil 20, S. 395; Sauer, Grundlagen des Prozeßrechts S. 648; Engisch, Einheit der Rechtsordnung S. 17 f.; Rosenberg, Lehrbuch § 1 IV, 1. 2 Vgl. dazu nur Rosenberg, Beweislast S. 26. 3 So die heute ganz herrschende prozessuale Rechtskrafttheorie; vgl. nur Rosenberg, Lehrbuch § 148 II, 4. 4 Hierin dürfte in kürzester Form die methodische Grundhaltung materieller Rechtsbetrachtung zum Ausdruck kommen.

2 Pecher

18

§ 1 Einführung

wirklichung materieller Rechtsbeziehungen dienendes und insofern der materiellen Rechtsordnung nachgeordnetes Rechtsinstitut5 • Dieser Anschauung vom Verhältnis zwischen Prozeß und Recht entspricht es, auch die einer Möglichkeit gerichtlicher Durchsetzung bedürfenden Zuweisungen vermögenswerter Güter und damit alle für eine Leistungsklage tauglichen Ansprüche tatbestandstechnisch ohne Vorgriff auf die in der Rechtsordnung zu ihrer Verwirklichung vorgesehenen Verfahren zu bewältigen6• In dem Regelungsschema der Anspruchsnormen kommen demgemäß nur zwei Beteiligte vor: der Ber echtigte und der Verpflichtete. Für den dritten an der Anspruchsverwirklichung beteiligten Träger rechtlicher Funktionen, das Gericht, samt den verfahrensrechtlichen Bedingungen der Rechtserkenntnis und dem Instrumentarium der Rechtsdurchsetzung ist innerhalb dieser Betrachtungsweise kein Raum.

2. Die Sonderstellung der Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter VoLLstreckung Es muß daher auffallen, wenn das Gesetz in den §§. 717 Abs. 2, 302 Abs. 4 Satz 2, 600 Abs. 2, 1042c Abs. 2 Satz 3 ZPO Schadensersatzansprüche nicht unmittelbar an die Beschreibung eines spezifischen Schädigungshergangs knüpft, sondern an einen richterlichen Ausspruch bestimmten Inhalts: Wird das für vorläufig vollstreckbar erklärte oder das Vorbehaltsurteil aufgehoben, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte Leistung entstanden ist. Schadensersatzansprüche beruhen nach den Grundsätzen des geltenden Rechts ausnahmslos auf der Verantwortlichkeit des Schuldners für die Ursachen7 des Schadens, sei es, daß ihm ein für den Schaden ursächliches Verhalten zur Last gelegt wird (Handlungshaftung), sei es, daß er für die technischen Risiken einer Gefahrenquelle einzustehen hat (Gefährdungshaftung). Der Bewertung durch das Gesetz unterliegen also jeweils die Beziehungen des Schuldners zu den Schadensursachen; diese werden ihm als haftungbegründender Tatbestand zuges Grundlegend Windscheid, Die Actio des römischen Civilrechts (1856), insbes. S. 3, 6, 52, 62; vgl. ferner A. S. Schultze, Privatrecht und Prozeß S. 436; 0. Fischer, Recht und Rechtsschutz S. 6; Kisch, Urteilslehre S. 1, 3. s Das entspricht auch den Absichten der Verfasser des Bürgerlichen Gesetzbuchs; vgl. Planck, AcP 75, 387; Hellwig, Lehrbuch II S. 161; ferner Hölder, ZZP 22, 4; Affolter, ZZP 31, 458 f. 7 Was nicht gleichbedeutend ist mit tätiger Verursachung (vgl. nur M. Rümelin, Gr ünde der Schadenszurechnung S. 16); zur Struktur der Schadenshaftung v gl. Bienenfeld, Haitungen ohne Verschulden S. 121.

I. Das Problem

19

rechnets. Demgemäß erscheinen in der anzuwendenden Gesetzesnorm die Voraussetzungen des Anspruchs als typisierende Darstellung des rechtserheblichen Schädigungshergang s. Bei den Tatbeständen, wie sie in § 717 Abs. 2 und den genannten weiteren Vorschriften geregelt sind, soll nicht schon die Vollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel die Haftung auslösen. Spezifisches Merkmal für die Zurechnung des Schadens ist nach dem Wortlaut des Gesetzes vielmehr erst die Aufhebung des erwirkten Vollstreckungstitels. Zu den Ursachen des Vollstreckungsschade ns gehört die aufhebende Entscheidung nicht. Es ergibt sich also die für eine Schadenshaftung ungewöhnliche Situation, daß die Haftung des Schädigers nicht schon eintreten soll, wenn der schädigende Vorgang abgeschlossen ist, sondern erst noch ein weiteres Ereignis hinzutreten muß, das jedoch zu der Entstehung des Schadens nicht in ursächlicher Beziehung steht. Fehlt es aber an einem ursächlichen Zusammenhang zwischen der Aufhebung des Vollstreckungstitels und der Entstehung des Schadens, so kann die aufhebende Entscheidung für die materiellrechtliche Zurechnung eines Vermögensschadens nicht als bloße Tatsache, sondern nur durch den Sinnbezug ihrer Aussage zu dem vorangegangenen Vollstreckungszugrif f von Bedeutung sein, wenn nicht auf einen erkennbaren Zusammenhang der Tatbestandsbeschreib ung mit dem zu regelnden Interessenkonflikt zwischen den Parteien von vornherein verzichtet werden soll9 • Ihren rechtlichen Sinn als Aussage bezieht die richterliche Entscheidung allein aus ihren Gründen; denn sie ergeht stets und ausschließlich um ihrer Gründe willen. Damit stellt sich für das Problem der s Die Garantenstellung eines Schuldners für fremden Vermögensbedarf muß freilich nicht an dessen Ursachen anknüpfen; nur wird der Gegenstand anderer Zurechnungsprinzipien nicht Schaden genannt. Im Begriff des Schadens liegt darum bereits eine unterscheidende Wertung. Dasselbe Vermägensinteresse kann gegenüber dem einen Verpflichteten Schaden heißen, gegenüber einem anderen etwa Unterhalt. Daß es sich bei dem hier zu behandelnden Zurechnungsgrundsatz um eine typische Schadenshaftung handelt, ergibt seine geschichtliche Herkunft aus dem allgemeinen Deliktsrecht (vgl. unten § 2). 9 Damit wird vorausgesetzt, daß auch der Anspruch aus § 717 Abs. 2 auf einer rechtlichen Bewertung der vom Kläger veranlaßten Vollstreckung als der Schadensursache beruht. Ein anderer Regelungsgedanke dürfte sich kaum begreiflich machen lassen. Der rechtstechnisch zu bewältigende "Lebenstatbestand" des Schadensersatzrechts ist auf Grund unserer historisch gewachsenen gesellschaftlichen Ordnung in dem Anschauung-s typus der Schadensverursachung vorgegeben. Mit der stets herrschend gewesenen und heute gänzlich unbestrittenen Meinung in Theorie und Praxis (vgl. unten § 4, III, 2) soll daher auch der hier beabsichtigten rechtsdogmatischen Klärung der Schadensersatzpflicht aus ungerechtfertigter Vollstreckung der Problemansatz der Ursachenzurechnung ohne weiteres zugrunde gelegt werden.

20

§ 1 Einführung

Schadenszurechnung aus Anlaß der Aufhebung des Vollstreckungstitels die gegenüber einer reinen Tatsache sinnwidrige Frage nach der Richtigkeit der aufhebenden Entscheidung, und die Anknüpfung weiterer rechtlicher Folgerungen an die bloße Tatsache der Entscheidung kann nur als eine gesetzestechnische Vereinfachungsformel verstanden werden, wenn es die Autorität der richterlichen Rechtserkenntnis verbietet, ihre Richtigkeit in Frage zu stellen. Welchen Erkenntniswert die bloße Aufhebung des Vollstreckungstitels - abgesehen von Zweifeln an der Richtigkeit einer solchen Entscheidung- für die Zuweisung des Vollstreckungsschadens haben kann, ist freilich nicht offensichtlich. Da nach dem System des geltenden Verfahrensrechts eine aufhebende Entscheidung allein nicht vorgesehen ist, sondern als der nur verneinende Teil einer Urteilsaussage stets um einer ersetzenden Entscheidung willen ergeht, läßt sich die Aufhebung gar nicht als eigenständige Sinneinheit aus der Gesamtaussage der aufhebenden Entscheidung herauslösen. Ihre Bedeutung für die Erkenntnis der zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen ergibt sich vielmehr erst aus ihren Gründen. Die Entscheidung, in der eine Aufhebung des Vollstreckungstitels enthalten ist, erfüllt im Rahmen der prozessual geregelten Rechtsfeststellung eine doppelte Funktion. Sie ist auf Rechtserkenntnis bezogen, insofern sie über das Begehren des Klägers eine Aussage trifft; sie kann die Klage für unbegründet oder unzulässig erklären oder aussprechen, daß der Klageanspruch zwar schlüssig behauptet, vor sachlicher Entscheidung aber noch tatsächliche Aufklärung notwendig sei. Die Entscheidung ist zum anderen prozeßgestaltend, insofern sie eine neue prozessuale Lage herbeiführt; das kann die Beendigung des Prozesses durch Klageabweisung sein, die Verweisung an ein anderes Gericht oder die Zurückverweisung an eine untere Instanz zu neuer Verhandlung und Entscheidung. Allen gemeinsam ist nur die Feststellung, daß der aufgehobene Vollstreckungstitel nach Maßgabe der nunmehr gegebenen p r o z e s s u a l e n Entscheidungsgrundlage nicht aufrechterhalten bleiben kann.

3. Die praktische Problematik des§ 717 Abs. 2 ZPO Die Frage nach dem Gegenstand der gesetzlichen Wertung, warum also der Kläger Schadensersatz leisten soll, ist damit nicht beantwortet. Daß gegen ihn nicht der Vorwurf schuldhaften Verhaltens erhoben zu werden braucht, ist angesichts des Gesetzeswortlauts nicht zu bezweifeln10. Für welche objektiven rechtlichen Mängel des Vollstrek1o Und auch nicht bestritten; insbes. zur Gesetzesgeschichte vgl. unten § 3.

I. Das Problem

21

kungszugriffs der Kläger einzustehen hat, läßt die Tatbestandsbeschreibung aber nicht unmittelbar erkennen. Die Klärung der Frage erübrigt sich nicht etwa durch den Hinweis, mit der Aufhebung des Vollstrekkungstitels sei auf jeden Fall festgestellt, daß der Kläger Schadensersatz zu leisten habe. Denn es ist weiter auch fraglich, ob sich alle Arten aufhebender Urteile in ihrer Aussage unterschiedslos auf ein einheitliches materielles Werturteil über die Schadensverursachung beziehen lassen. Das gilt jedenfalls für den Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2, während die Aufhebung des Vollstreckungstitels im Nachverfahren (§§ 302 Abs. 4, 600 Abs. 2) in einem enger begrenzten prozessualen Zusammenhang steht, da sie stets die Unbegründetheit der Klage voraussetzt. Die folgenden Fallbeispiele sollen zunächst eine Übersicht über die der Lösung bedürftigen Zweifelsfragen verschaffen: a) Wird der Kläger, nachdem er aus einem ihm günstigen Urteil vollstreckt hat, im weiteren Verlauf des Verfahrens mit seiner Klage sachlich abgewiesen, weil sein Anspruch von Anfang an nicht bestand, so leuchtet ein, daß er sowohl das Erlangte wieder herausgeben als auch den weiteren durch die Vollstreckung verursachten Schaden 11 ersetzen soll. Denn schuldete der Beklagte dem Kläger die geforderte Leistung nicht, so war die Vollstreckung ungerechtfertigt. Auch läßt sich für eine Rechtfertigung des Vollstreckungszugriffs und damit gegen die Schadensersatzpflicht nichts vorbringen, worüber das Gericht nicht schon bei der sachlichen Abweisung der Klage zu befinden hat. Problematisch ist indessen, ob sich der Kläger gegenüber dem Schadensersatzbegehren des Beklagten mit der Behauptung verteidigen kann, die aufhebende Entscheidung sei falsch, die aufgehobene dagegen richtig, der Beklagte schulde also in Wahrheit den beigetriebenen Vermögensgegenstand. Strengt der Geschädigte einen neuen Prozeß an, so vermag nach den allgemeinen Vorschriften des Prozeßrechts erst die rechtskräftige Abweisung des gegen ihn erhobenen Anspruchs materiellrechtliche Einwände abzuschneiden. Nur in dem in § 717 Abs. 2 Satz 212 zugelassenen Inzidentverfahren bleibt der Kläger mit der Bekämpfung des klageabweisenden Urteils auf ein Rechtsmittel verwiesen, weil das Gericht, das über Klageanspruch und Schadensersatzforderung entscheidet, gemäß § 318 ZPO an seine mit der Abweisung ausgesprochene Beurteilung der Klage gebunden ist. b) Aufhebung des Vollstreckungstitels und Sachabweisung sind aber auch dann möglich, wenn die Klage zunächst begründet war und erst u Beispiele unten § 4, V, 1. Ebenso in §§ 302 Abs. 4 Satz 4, 600 Abs. 2, 1042c Abs. 2· Satz 3 ZPO.

12

22

§ 1 Einführung

während des Prozesses, auch erst nach der Vollstreckung, unbegründet geworden ist, da im Berufungsverfahren nicht nur eine Überprüfung des angefochtenen Urteils an der maßgeblich gewesenen Entscheidungsgrundlage stattfindet, sondern auch die Fortentwicklung des streitigen materiellen Rechtsverhältnisses während der Prozeßdauer zu beachten ist. Die Gründe, aus denen der Klagegrund noch nach der Vollstreckung entfallen kann, sind mannigfaltig1a. In allen diesen Fällen ist im Zeitpunkt der Vollstreckung der vollstreckbare Titel des Klägers richtig; der Kläger durfte also die begehrte Leistung verlangen (§ 241 BGB). Entfällt etwa der Klageanspruch erst nach rechtskräftiger Beendigung des Prozesses, so muß sich der Schuldner gegen die Vollstreckung mit einer Vollstreckungsgegenklage zur Wehr setzen und kann die schon beigetriebenen Vermögenswerte nur als ungerechtfertigte Bereicherung zurückverlangen. Ob nun der Beklagte noch imstande ist, gegen seine Verurteilung Berufung einzulegen, oder ob er auf eine neue Klage angewiesen ist, beruht letztlich auf Zufall. Ihm im ersten Falle vollen Schadensersatz wegen ungerechtfertigter Vollstreckung zuzubilligen, im zweiten Falle aber nur einen Bereicherungsanspruch, erscheint willkürlich, es sei denn, diese prozessual unterschiedlichen Verteidigungsmittel lassen sich als Ausdruck unterschiedlicher materieller Rechtsbeziehungen der Parteien erweisen. c) Wird das vorläufig vollstreckbare Urteil jedoch aufgehoben und die Klage als unzulässig abgewiesen oder an ein anderes Gericht verwiesen, so ist über den behaupteten materiellen Anspruch nichts ausgesagt. Der Kläger kann noch immer vor dem zuständigen Gericht oder in einem neuen Prozeß wieder obsiegen. Er wird sich deshalb eines Rückerstattungsbegehrens wie auch weitergehender Schadensersatzansprüche des Beklagten mit der Behauptung erwehren wollen, er habe nur bekommen, was der Beklagte ihm schulde, die Vollstreckung habe ihm nichts als sein Recht verschafft. Er wird also Einwendungen vorbringen, die im Beispiel a) schon durch die materielle Klageabweisung negativ beschieden sind. Versagt man dem Kläger gegenüber dem Schadensersatzbegehren die Berufung auf seine Klagebehauptung, so ist er nicht endgültig benachteiligt, wenn er den Vollstreckungserlös wieder herausgeben muß; denn obsiegt er erneut, so kann er wieder vollstrecken. Muß der Kläger aber auch den regelmäßig als Nebenwirkung einer Zwangsvollstreckung, 13 Auflösende Bedingung, Irrtumsanfechtung, Wandelung, Minderung, Rücktritt, nach h. M. auch die erst nach der Vollstreckung erklärte Aufrechnung, schließlich auch eine Gesetzesänderung. -Über den nach der Vollstreckung über das Vermögen des Beklagten eröffneten Konkurs vgl. unten § 4 V, 2 zu Note 36, § 7 III, 3 zu Noten 16 und 24.

I. Das Problem

23

etwa durch Versteigerung einer Sache unter ihrem Wert, entstehenden weiteren Schaden erstatten, so kann ihm ein erneuter Sieg diese Leistung nicht zurückverschaffen, weil sie nicht Inhalt seines Anspruchs ist. Auch wird er selbst durch § 717 Abs. 2 nicht immer geschützt; denn ein den Schadensersatz zusprechendes Urteil kann von dem nach der Verweisung des Verfahrens über den Anspruch des Klägers erkennenden oder einem neu angerufenen Gericht nicht aufgehoben werden. Es hilft dem Kläger nicht einmal, wenn nun festgestellt wird, daß er von dem Beklagten die begehrte Leistung nebst Verzugsschaden von Anfang an verlangen konnte. Schadensersatz ist dem Beklagten in letzter Konsequenz sogar dann noch zuzusprechen, wenn der Kläger bereits wieder, und zwar endgültig, obsiegt hat. Ein fortbestehender, auch durch die erneute Verurteilung nicht überholter Schaden ist durchaus denkbar; etwa wenn der Beklagte zu der Zeit, als der Kläger aus dem bei einem unzuständigen Gericht erwirkten Titel vollstreckte, eine verlustbringende Zwangsversteigerung nicht abwenden konnte, im Zeitpunkt seiner endgültigen Verurteilung aber wieder zahlungsfähig war. Will man dagegen die Verurteilung des Klägers zur Schadensersatzleistung von dem durch die Prozeßabweisung nicht erbrachten Nachweis abhängig machen, daß sein Klageanspruch unbegründet war, so ergeben sich andere Schwierigkeiten. Soll der Beweis der ungerechtfertigten Schadenszufügung dem Geschädigten obliegen, so kann der Beklagte auch den an den Kläger ausgekehrten Vollstreckungserlös nur dann zurückerlangen, wenn er in einem neuen Erkenntnisverfahren oder Verfahrensabschnitt bei vertauschten Rollen das Nichtbestehen des Anspruchs des Klägers nachweist. Mißlingt ihm dieser Beweis, so verbleibt dem Kläger die beigetriebene Leistung, obwohl es zur positiven Feststellung seines Anspruchs letztlich nicht gekommen ist. Gestattet man andererseits dem Kläger gegenüber dem Schadensersatzbegehren den Nachweis seines materiellen Rechts, so muß auch im Inzidentverfahren nach § 717 Abs. 2 Satz 2 über die Klage sachlich miterkannt werden, wie wenn sie von Anfang an zulässig gewesen wäre. Ebenso wie die Prozeßabweisung verliert auch die Verweisung an das zuständige Gericht ihren Sinn; denn über das Prozeßinteresse der Parteien würde schon im Schadensersatzverfahren ebenso vollständig und abschließend befunden wie in einem erneuten oder vor einem anderen Gericht fortgesetzten Klageverfahren. d) Hebt schließlich das Gericht den vorläufig vollstreckbaren Titel des Klägers nur auf, um das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuverweisen (§ 539 ZPO), so fehlt es vollends an jeder Feststellung eines fehlerhaften Verhaltens des Klägers; denn diese Entscheidung enthält

24

§

1 Einführung

weder einen Ausspruch über die materiellrechtlichen Erfolgsvoraussetzungen der Klage, noch eine Verneinung von Prozeßvoraussetzungen, sondern nur einen Ausspruch über Mängel des vorinstanzliehen Erkenntnisverfahrens. Daß der Kläger schon dann Schadensersatz leisten soll, wenn das Verfahren nur in den prozessualen Stand ungeklärter Rechtserkenntnis zurückversetzt worden ist, erscheint noch fragwürdiger als in einem Falle, in dem die Klage für unzulässig erkannt worden ist. Gleichwohl umfaßt der Wortlaut des § 717 Abs. 2 auch eine solche Aufhebung.

4. Die Möglichkeiten einer Deutung unter materiellrechtlichen Kategorien Geht man davon aus, daß § 717 Abs. 2 einen materiellrechtlichen Anspruch beschreibt, die Voraussetzungen einer Leistung also, die der Kläger dem Beklagten erbringen soll, weil sie diesem g e b ü h r t und es ist zunächst nicht ersichtlich, an welchen anderen Rechtsfolgebegriffen sich die Auslegung sonst orientieren könnte -, so stellt sich die Frage, was die gesetzliche Tatbestandsbeschreibung angesichts der verschiedenartigen prozessualen Zusammenhänge, in denen eine Aufhebung des Vollstreckungstitels möglich ist, mit einer wie auch immer gearteten materiellen Zurechnungsgrundlage zu tun haben kann. Dafür, daß die aufhebende Entscheidung für die materiellen Rechtsbeziehungen der Prozeßparteien, wie es der Wortlaut des Gesetzes nahelegt, um ihrer selbst willen als Tatsache und nicht aus ihren Gründen als Erkenntnis Bedeutung hätte, bietet sich in der Rechtsordnung kein einziger Vergleichsfall, der die Einsicht in den maßgeblichen materiellen Bewertungsgrundsatz erschließen könnte. Es liegt vielmehr in der Aufgabe der Rechtsprechung begründet, daß die Beziehungen eines Urteils zu den materiellrechtlichen Verhältnissen der Parteien untereinander allein auf seiner Funktion als Akt der Rechtserkenntnis beruht1', indem sein Inhalt nur die rechtlich notwendige Konsequenz aus dem festgestellten Entscheidungstatbestand ist. Welche Erkenntnis von materiellen Anspruchsvoraussetzungen andererseits alle Arten der einen Vollstreckungstitel aufhebenden Entscheidungen gleichermaßen vermitteln könnten - wenn nämlich der Kläger Schadensersatz nicht deshalb leisten soll, weil sein Titel aufgehoben worden ist, sondern aus denselben Gründen, aus denen er aufzuheben war -, ist ebensowenig ersichtlich. a Das gilt auch für die sog. Gestaltungsurteile (vgl. dazu unten § 7 III, 1 zu Noten 13 f.).

II. Der Gang der Untersuchung

25

Der Tatbestand des § 717 Abs. 2 bietet auch keine Anhaltspu nkte, von denen aus man gegenüber den vom Kläger regelmäßig zu erwartenden Einwendun gen aus dem von ihm verfolgten Recht eine Einstellun g gewinnen könnte. Daß sich die Rechtslage einfach gestaltet, wenn der Anspruch des Klägers bindend als unbegründ et abgewiese n worden ist1 5, hat seinen Grund in prozessual en Regeln außerhalb des im Gesetz dargestellt en Tatbestand es. Soll es entscheide nd darauf ankommen, ob die Rechtsverf olgung des Klägers materiell ungerechtf ertigt war, so erscheint die Tatbestand sbeschreib ung verfehlt; denn die Unbegründethe it des Klageansp ruchs hängt nicht von der Aufhebung des Vollstreck ungstitels ab, und anderersei ts sagt die Aufhebung allein nichts über den verfolgten Klageansp ruch aus. Hält man dagegen, gestützt auf den Wortlaut des Gesetzes, die Voraussetz ungen des Schadensersatz anspruchs ohne Rücksicht auf die Begründet heit des Klageanspruchs dem Grunde nach für gegeben, wenn nur der Vollstreck ungstitel nach dem Zugriff wieder aufgehobe n worden ist, so ist man gleichwohl der Notwendig keit, diE~ Ansprüche des Beklagten gegen den Kläger von denen des Klägers gegen den Beklagten auf der Ebene materielle r Rechtsbetr achtung gegeneinan der abzugrenze n, nicht enthoben. Denn nun wird der Kläger gegenüber dem Schadense rsatzanspruch einwenden , der Beklagte sei der Höhe nach um das Beigetriebene nicht geschädigt , weil er es schulde und daher nur seiner Verbindlic hkeit nachgekom men sei. Angesichts dieser Einwendun gen erhebt sich jedoch einer solchen Gesetzesau slegung gegenüber unabweisbar die Frage, warum ein allen gesetzliche n Verfahrens vorschrifte n genügende r Vollstrecku ngszugriff, der dem Gläubiger nur verschafft, was ihm gebührt, ihn zugleich in bezug auf die übrigen Vollstreck ungsnachteile zum Schadense rsatz verpflichte n soll. Will man schließlich, um die Regelung des § 717 Abs. 2 nicht auszuhöhlen, die Anspruchs behauptun g des Klägers auch bei der Berechnun g des Vollstreck ungsschade ns unberücksi chtigt lassen, so muß man zu der Konsequen z gelangen, daß auf denselben Leistungsg egenstand zugleich der Beklagte einen Anspruch gegen den Kläger und der Kläger einen Anspruch gegen den Beklagten haben können. Eine solche Lösung aber ist als materiellre chtliche Deutung dem Vorwurf dogmatisch er Fehlkonstrukti on ausgesetzt, da sich im Rahmen der als Einheit zu denkenden materielle n Rechtsordn ung kontradikt orische Zuweisung ssätze nicht ergeben dürfen.

II. Der Gang der Untersuchung Die Schwierigk eiten, die sich der dogmatisch en Deutung und der praktische n Anwendun g des § 717 Abs. 2 entgegenst ellen, lassen sich ts

Vgl. oben § 1 I, 3. unter a).

26

§ 1 Einführung

nur aus seiner gesetzesgesch ichtlichen Herkunft1 erklären. Die Vorschrift ist nicht der ursprünglich e Ausdruck eines einheitlichen Regelungsgedankens, sondern das Ergebnis einer gesetzestechnisc.'1en Vereinheitlichung zweier bis dahin inhaltlich und systematisch selbständige r Regelungen: eines deliktischen Schadensersa tzanspruchs aus der Vollstreckung wegen eines materiellrech tlich unbegründet en Anspruchs und einer unmittelbar an die Titelaufhebu ng anknüpfende n prozessualen Maßregel zur Rückerstattu ng des Beigetrieben en. Zum Schadensersa tz war der Kläger nur verpflichtet, wenn er etwas beigetrieben hatte, was ihm materiell nicht zustand; dagegen mußte er das Beigetrieben e schon erstatten, wenn ihm nur der prozessuale Nachweis mißlungen war, daß es ihm zustand. Die heute geltende Gesetzesfass ung2 beschränkt die Darstellung der Rechtsfolgen ungerechtfer tigter Vollstreckun g auf ein einheitliches Tatbestandsbild und zwingt damit die Rechtsanwen dung für alle von der rechtlichen Wertung des Gesetzes betroffenen Fälle in ein einheitliches Subsumtions schema. Die ursprünglich e Vorstellung von zwei verschiedenartigen Regelungsge genständen und Rechtszweck en findet damit im Wortlaut der neuen Vorschrift keine Anknüpfung spunkte mehr. Inwieweit die gesetzestechn ische Umgestaltun g der beiden früheren Rechtssätze deren Inhalt verändert hat, ist noch heute nicht befriedigend geklärt. Zur Deutung der neuen Vorschrift sind die verschiedens ten Wege beschritten worden3 , ohne daß wenigstens über den Gegenstand des rechtlichen Werturteils Klarheit erzielt oder für das Problem der dogmatische n Bemühungen eine genauere Formel gefunden worden wäre. Die überwiegend e Meinung4 in Lehre und Praxis sieht in § 717 Abs. 2 einerseits eine inhaltlich einheitliche Regelung, will aber andererseits die Rechtsfolgen beider früheren Regelungen so, wie sie in den Fallentscheid ungen der Rechtsprechu ng ihren konkreten Ausdruck gefunden hatten, auch aus der neuen gesetzlichen Formulierun g ableiten. Sie sieht sich damit in doppelter Weise festgelegt; und zwar durch die Fassung des Gesetzes auf die begriffliche Aussageform eines einheitlichen abstrakten Rechtssatzes und zugleich durch die Gesetzgebun gsgeschichte auf die Inhalte beider früher geltenden Vorschriften . Sie schließt damit sowohl vom allgemeinen, gesetzlich positivierten Regelungsbegriff auf das konkrete Anwendungs ergebnis als zugleich auch umgekehrt von einer kasuistisch gefestigten Vorstellung konkreter Über die früheren Regelungen vgl. unten § 2. Über die Motive zur Neuregelung vgl. unten § 3. 3 Über die Entwicklung und den Stand der Meinungen vgl. unten §§ 4, 5. 4 Insbesondere zur heute herrschenden Meinung vgl. unten § 4 IV, 3 zu Noten 37 ff., § 6 IV, 2 zu Noten 19 ff. 1

!

li. Der Gang der Untersuchung

27

Rechtsfolgen auf den allgemeinen Inhalt der Gesetzesform eL Damit ist ein Elementarsa tz wissenschaft licher Methode, daß nämlich Inhalt und Form jeder begrifflich fixierten Aussage in einer festen, unaufhebbaren Wechselbezi ehung stehen, verletzt und die Nachvollzieh barkeit jedes gefundenen Anwendungs ergebnisses in Frage gestellt, wenn nicht beide Denkansätze zufällig im Sinne einer dialektischen Methode übereinstimmen. Das aber ist nicht der Fall. Der eigene Versuch einer Deutung des § 717 Abs. 2 soll zunächst in einer Problemanal yse die juristischen Grundbegrif fe bestimmen, die für eine rechtssatzför mige Darstellung der aus der Gesetzesgesc hichte zu gewinnende n besonderen Rechtszweck e methodisch unbedingt verbindlich sind5 . Dabei ergibt sich, daß es denkunmögl ich ist, den Inhalt beider dem § 717 Abs. 2 vorausgehen den Regelungen in einem nach Tatbestand und Rechtsfolge einheitlichen Rechtssatz zu erfassen. Denn die Vorstellung konkreter rechtlicher Zwecke umschließt methodisch auch schon die zu ihrer Verwirklichu ng erforderliche n institutionel len Mittel. Das Verhältnis zwischen materiellen Regelungszie len und juristischer Begriffs- und Gestaltungst echnik ist kein beliebiges, weil schon die Möglichkeit, juristische Zweckvorste llungen zu bilden, an nicht verfügbare juristische Denkkategor ien gebunden ist6 • Für die Auslegung der neuen Vorschrift sind damit zwei Wege vorgezeichnet. Ist man der Ansicht, daß mit der gesetzestechn isch einheitlichen Aussage des § 717 Abs. 2 auch nur ein in sich einheitlicher Rechtszweck verfolgbar sei, so muß einer der Inhalte der früheren Regelungen preisgegeben werden. Dagegen hat man jedem der überlieferten Rechtsinhalt e einen begrifflich selbständige n Ausdruck zu verleihen, wenn man deren Geltung auch aus der Einheitsform el des § 717 Abs. 2 ableiten will. Die Entscheidun g muß zugunsten des zweiten Weges fallen. Einer den historisch vorgegebene n Rechtszweck en folgenden Deutung gebührt der Vorrang vor einer Einheitslösun g, die wortgetreu der Begriffstech nik einer geänderten Gesetzesfass ung folgt, mit der ein Eingriff in den sachlichen Inhalt der früheren Regelungen insoweit nicht beabsichtigt war. Daraus ergeben sich im wesentlichen die praktischen Ergebnisse, die auch von der heute herrschenden Meinung vertreten werden. Dagegen weicht die hier vertretene Theorie der Rechtsfolgen ungerechtfertigter Vollstreckun g von der herrschenden insofern erheblich ab, als die Auffassung von der inhaltlichen Einheitlichk eit der Regelung bekämpft werden soll. s Vgl. unten § 6. & Vgl. dazu unten § 6 V.

28

§1

Einführung

Ein "Anspruch" besteht nur auf diejenigen Vermögenswerte, die dem Berechtigten materiellrechtlich gebühren. Der Beklagte hat einen Schadensersatzanspruch nur, wenn der Kläger wegen eines u n b e g r ü nd e t e n Anspruchs vollstreckt, und er kann nach allgemeinen Regeln eine Verurteilung des Klägers nur erwirken, wenn die Unbegründetheit dieses Anspruchs prozessual feststeht. Dagegen ist die Rückerstattung des Beigetriebenen nicht Gegenstand einer selbständigen materiellrechtlichen Wertung, sondern eine prozessuale Maßregel, die als Gegengewicht gegen die vorläufige Vollstreckbarkeit des Titels gedacht ist. Der Kläger muß schon erstatten, wenn ihm nur der Vollstreckungstitel wieder entzogen wird und damit p r o z e s s u a 1 u n g e k 1 ä r t ist, ob ihm das Beigetriebene gebührt. Es steht ihm dann frei, nach den allgemeinen Regeln die Verurteilung des Beklagten erneut zu betreiben.

Erster Abschnitt

Zur Vorgeschichte des geltende n Rechts § 2 Die Rechtsfolgen ungerecht fertigter Vollstreckung

nach dem früheren Recht

Die Bestimmu ngen über den Schadense rsatzanspr uch wegen ungerechtfertig ter Vollstreck ung1 sind erst durch die Novelle vom 17. Mai 1898 2 in die ZPO eingeführt worden und mit dem Bürgerlich en Gesetzbuch in Kraft getreten. Die ursprüngli che Fassung3 kannte nur Ansprüche auf Rückerstat tung des Beigetrieb enen oder auf Grund der Verurteilu ng Gezahlten (I). Schadense rsatzansprü che (II) unterlagen den allgemeine n Vorschrift en des bürgerlich en Rechts 4 •

I. Der Erstattung sanspruch Die Erstattung sregelung des § 655 a.F. 5 sollte nach der Absicht der Verfasser des Gesetzes6 dem aus einem vorläufig vollstreckb aren Urteil in Anspruch genommen en Beklagten7 einen einfachen und schnellen 2 Satz 3; ebenso t §§ 717 Abs. 2, 302 Abs. 4 Satz 2, 600 Abs. 2, 1042c Abs. § 945 über den Schadenser satzanspruc h wegen ungerechtfe rtigter Vollziehung

eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung. 2 RGBl. S. 256. 3 Vom 30. Januar 1877, RGBl. S. 83. 44, Nr. 252 4 Ganz h. M.; vgl. RG JW 1887, S. 68 Nr. 14; BayObLG SeuffA S. 407; RGZ 26, 204 (205); Gaupp (3. Aufl.), Anm. IV zu § 87, Note 22 zu § 655; Falkmann, Zwangsvollstreckung (2. Aufl.), S. 47 Note 37. s Abs. 1: (sinngemäß wie § 717 Abs. 1 n.F.). Abs. 2: "Soweit ein für vorläufig vollstreckb ar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen." - Entsprechendes galt bei Aufhebung eines Vorbehalts urteils (§§ 503 Abs. 2, 563 Abs. 2 a.F.). 6 KP S. 343 = Hahn, Mat. II, 1 S. 804. und 3 n.F. vom 1 In § 655 Abs. 2 a.F. wird ebenso wie in § 717 Abs. 2 Kläger und vom Beklagten gesprochen. Gemeint ist ohne Rücksicht auf die Parteirolle im Prozeß das Verhältnis zwischen Vollstreckungsgläubiger und -Schuldner. Betroffen ist also auch der Beklagte, der zunächst obsiegt und wegen der Kosten vollstreckt, danach aber unterliegt (unstreitig; vgl. Gaupp

30

§ 2 Die früheren Regelungen

Weg zur Wiedererlangung der ihm entzogenen Vermögenswerte eröffnen, wenn jenes Urteil im weiteren Verlauf des Verfahrens wieder aufgehoben wurde. Die Verurteilung des Klägers zur Erstattung war deshalb allein von der Aufhebung seines Titels abhängig gemacht und konnte auf Antrag noch im anhängigen Verfahren zugleich mit der Aufhebung des Titels ergehen.

1. Der Gegenstand des Erstattungsanspruchs Der Erstattungsanspruch erstreckte sich nur auf die zwischen den Parteien herbeigeführte Vermögensverschieb ung8, und zwar auf den beigetriebenen Gegenstand einschließlich der Kosten des Prozesses und der Vollstreckung9 wie auch auf Leistungen, die der Beklagte zur Abwendung der Vollstreckung erbracht hatte 10 • Soweit aber eine bloße Umkehrung des Vollstreckungszugrif fs nicht möglich war, weil die Vollstreckung dem Kläger Vermögenswerte nicht zugeführt hatte11 oder der ausgekehrte Gegenstand in seinem Vermögen nicht mehr vorhanden war12, versagte § 655 Abs. 2 und blieb der Geschädigte auf die Geltendmachung bürgerlichrechtlicher Klagegründe mit einer neuen Klage angewiesen13• Umstritten war allein, ob der Kläger für eine beigetriebene oder gezahlte Geldsumme auch Zinsen vom Tage des Empfanges an zu erbringen habe. Die als herrschend angesehene Meinung14 entschied sich dagegen, weil der Kläger Zinsen nur als Teil eines Schadensersatzanspruchs, zumindest eines materiellrechtlichen Anspruchs verlangen könne, worüber im anhängigen Prozeß nicht zu verhandeln sei. Die Gegenmeinung15 rechnete Zinsen als gesetzliche Vergütung für (3. Aufl.), § 655, Anm. II, 2 bei Note 21 mit Nachw.; RGZ 49, 411 (413 f.) = JW 1901, S. 842 Nr. 23 = SeuffA 57, Nr.132; OLG Hamm Rspr 29·, 164; BGH NJW 1962, S. 806 Nr.12 = MDR 1962, S. 391 Nr. 65; Wieczorek, Anm. B IV zu § 717). - In dieser Arbeit ist die Ausdrucksweise des Gesetzes grundsätzlich beibehalten. 8 KP, a.a.O.; RG Gruch 31, 969 (971 f.); RG JW 1892, S. 16'1 Nr. 15. 9 Dieser gemäß § 697 Abs. 2 a.F. (= § 788 Abs. 2 n.F.). 1o KP S. 344 = Hahn, a.a.O.; RGZ 25, 421 (426); RG JW 1894, 8.151 Nr. 37; JW 1897, S. 464 Nr. 21; Gaupp (3. Aufl.), Anm. II, 2 zu § 655; WilmowskiLevy, Anm. 2. 11 RGZ 30, 418 (Vollstreckung eines auf Unterlassen gerichteten Urteils). 12 RG Gruch 31, 969 (ein herausgegebener Hypothekenbrief nach Löschun•g der Hypothek). 13 h. M.; a. A. Falkmann, Zwangsvollstreckung S. 52. 14 OLG Jena SeuffA 41, Nr. 254 S. 381 f.; RGZ 21, 404 f.; RG JW 1897, S. 134 Nr. 16; JW 1900, S. 313 Nr. 10; RGZ 91, 195 (202 f.); Planck, Lehrbuch II S. 649; Wilmowski-Levy, Anm. 2 zu § 655; weitere Nachweise bei Gaupp, Note 20 zu § 655. 15 BayObLG SeuffA 50, Nr. 220 S. 365; Stein, Urkundenprozeß S. 332; Wach, Vorträge S. 313; Gaupp, a.a.O.; Marcus, Gruch 35, 232 ff.; Falkmann, Zwangsvollstreckung S. 52.

I. Der Erstattungsanspruch

31

die Kapitalnutzung zur entzogenen Substanz; nur wenn auch diese gezahlt würden, werde "res integra" 16 hergestellt.

2. Die Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs Der Beklagte konnte Rückerstattung in jedem Falle dann verlangen, wenn der vorläufig vollstreckbare Titel des Klägers im weiteren Verlauf des Verfahrens in der Sache17 aufgehoben und durch eine die Vollstreckung nicht zulassende Entscheidung ersetzt wurde18. Unerheblich war, ob die Klage sachlich oder ohne materielle Prüfung als unzulässig19 abgewiesen, ob eine unbedingte Verurteilung des Beklagten aufgehoben und durch eine bedingte ersetzt20 oder das Verfahren zur erneuten Verhandlung in die Vorinstanz zurückverwiesen wurde21 .

3. Die Rechtsnatur des Erstattungsanspruchs Zur dogmatischen Deutung der Regelung wurden in Lehre und Rechtsprechung zwei grundsätzlich verschiedene Auffassungen vertreten. Oft wurde freilich zwischen beiden nicht deutlich unterschieden oder auch auf eine Erörterung der Rechtsnatur überhaupt verzichtet. Das mag sich daraus erklären, daß beide Theorien im wesentlichen zu übereinstimmenden, aus dem Gesetzeszweck abgeleiteten Ergebnissen gelangten. a) Eine materiellrechtZiehe Auffassung sah in der Erstattungsregelung nach gemeinrechtlichem Vorbild einen Anwendungsfall der condictio ob causam finitam22 . Mit der Aufhebung des Urteils, auf dem dieVollstrek16 Formulierung des Kommissionsmitglieds v. Forcade; s. KP s. 343 =Hahn, a.a.O. 17 Nicht nur im Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit; RGZ 23, 336 (337); 25, 420 (425). 18 RG JW 1896, S. 249 Nr.15; OLG Marienwerder SeuffA 48, Nr. 161 S. 250; Gaupp (3. Aufl.), Anm. II zu § 655; - a. A. Planck, Lehrbuch II S. 650 (abweisendes Urteil erforderlich). 19 OLG Marienwerder Rspr 6, 411. 2o RGZ 12, 358; RG JW 1896, S. 249 Nr. 15; JW 1898, S. 48 Nr. 15. 21 OLG Marienwerder SeuffA 48, Nr. 161 S. 249; RG SeuffA 49, Nr.137 S. 243 = JW 1893, S. 486 Nr. 6. 22 BayObLG SeuffA 50, Nr. 167 S. 286; RG JW 1897, S. 134 Nr. 16; JW 1902, S. 254 Nr. 19; Falkmann, Zwangsvollstreckung S. 49 ff.; Mot.z.BGB li, S. 848; von einer "condictio ex lege" spricht RG SeuffA 54, Nr. 196 S. 363 = Gruch 44, 179 (181); vgl. auch Stein, Urkundenprozeß S. 331; Marcus, Gruch 35, 232; unklar Kohl er, Prozeß als Rechtslage S. 139 f.

32

§2

Die früheren Regelungen

kung oder Leistung beruhe, entfalle unmittelbar deren Rechtsgrund und sei der Kläger um das Erlangte ungerechtfertigt bereichert, auch wenn sein Anspruch in Wirklichkeit bestehe. Die Geltendmachung der Bereicherung setze daher weder die Rechtskraft des aufhebenden Urteils noch die sachliche Abweisung des Klageanspruchs voraus 23 • Diese Theorie beruhte auf der Annahme, daß materieller Rechtsgrund der vom Schuldner im Wege der Vollstreckung erbrachten Leistungen nicht der vom Kläger geltend gemachte materielle Anspruch sei, sondern der Vollstreckungstitel2 4 • b) Größere Verbreitung fand eine rein prozessuale Deutung25 • Die Erstattungspflicht solle ein "Gegengewicht gegen das neu eingeführte Rechtsinstitut der vorläufigen Vollstreckbarkeit" 26 bilden; sie trete schon ein, wenn die Verurteilung des Beklagten für unrichtig erkannt werde. Der Beklagte solle der Notwendigkeit, die Voraussetzungen einer ungerechtfertigten Bereicherung des Klägers beweisen zu müssen, gerade enthoben sein27 • Die Verurteilung zur Erstattung erfordere daher eine selbständige materiellrechtliche Beurteilung der Vermögensverschiebung und damit des vom Kläger verfolgten Anspruchs auf die Leistung nicht. Mit der Erstattungspflicht sei nicht ein "neuer Streitpunkt" geschaffen, sie sei vielmehr eine "prozessuale Folge des Wegfalls des vollstreckbaren Titels" 28 und diene der "Rückgängigmachung einer prozessualen Maßregel" 29 , die, wie sich später herausgestellt habe, "jedenfalls verfrüht verfügt" 30 worden sei. Die Verurteilung zur Erstattung erschien damit selbst als eine "rein prozessuale Maßregel, die auf der Erwägung beruht, daß nach Aufhebung eines vollstreckten Urteils betreffs der durch die Vollstreckung herbeigeführten Vermögensverschiebung der Zustand im Hinblick auf die veränderte Prozeßlage wieder hergestellt und deshalb der beigetrieFalkmann, Zwangsvollstreckung S. 51, 54. Weismann, Lehrbuch II S. 26 (nicht zur Erfüllung des Anspruchs' an sich werde geleistet, sondern zur Erfüllung des im Urteil als bestehend angenommenen Anspruchs). 25 Diese prozessuale Theorie kann als die herrschende betrachtet werden, obwohl ihre prägnanteste Formulierung (vgl. unten zu Noten 28 und 3-1) erst aus späterer Zeit stammt. Auffällig ist, mit welchem Nachdruck demgegenüber der Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 als "materiellrechtlich" bezeichnet worden ist (vgl. unten § 4 I, 4). 26 OLG Marlenwerder Rspr 6, 411. 27 OLG Marlenwerder Rspr 6, 411 (412). 28 RGZ 91, 195 (199); vgl. auch RGZ 29, 332 (333); RG JW 1902, S. 254 Nr.19. 29 RGZ 9, 410 (412); ähnlich Planck, Lehrbuch II S. 650; vgl. ferner RG JW 1909, S. 23 Nr. 22 = Gruch 53, 1116 (1117 f.). so RGZ 12, 358 (359). 2s

24

I. Der Erstattungsanspruch

33

bene Betrag ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage erstattet werden müsse"31 • Der Beklagte sollte seine Leistung nicht zurückerhalten, weil er sie nicht schuldete, sondern weil der Stand des Erkenntnisverfahrens seine Verurteilung nicht rechtfertigte 32.

4. Einwendungen gegen den Erstattungsanspruch Für die Auffassung, die in dem Erstattungsanspruch ein ausschließlich prozessual bedingtes Gegengewicht gegen die Zulassung der Zwangsvollstreckung aus einem noch anfechtbaren Titel erblickte, war es nur folgerichtig, dem Kläger gegenüber dem Erstattungsbegehren die Berufung auf materielle Rechte zu versagen33. Die materiellrechtliche Theorie kam mit anderer Begründung zu dem gleichen Ergebnis34. Der Kläger war weder mit der Einwendung zu hören, daß seine im Prozeß verfolgte Rechtsbehauptung richtig sei, die erzwungene Leistung ihm 31 RGZ 103, 352 (353); ähnlich RGZ 23, 350 (351): der Antrag auf Erstattung sei nur ein "dem Beklagten freigestelltes Mittel, um die Beseitigung der ungerechtfertigten Wirkungen eines aufgehobenen Prozeßaktes herbeizuführen"; ferner RGZ 21, 380 (381); RG JW 1892, 8.125 Nr. 5; JW 1895, S. 201 Nr. 13; JW 1897, S. 167 Nr.13; vgl. auch RGZ 66, 240 (246); 91, 195 (202): es handele sich nur um die Beseitigung der Folgen eines materiell unwirksamen Verfahrens, die unabhängig von der materiellen Rechtslage im Rahmen des anhängigen formellen Verfahrens erfolgen könne.- Von einer "Selbstkorrektur des Prozesses" spricht Kohler (Prozeßrechtliche Forschungen S. 121); es gehe darum, daß der laufende Prozeß selbst zu einem der schließliehen Entscheidung homogenen Resultate führe (Prozeß als Rechtslage S.140). Aber auch die Anhänger dieser prozessualen Theorie vermeiden bei der Umschreibung der in § 655 Abs. 2 a.F. geregelten Rechtsfolge nicht die Begriffe Anspruch und Verpflichtung. Von einem "prozessualen Erstattungsanspruch" spricht RGZ 91, 195 (201) - ähnlich RGZ 103, 352 (354) -, von einem "Prozeßanspruch" Planck, Lehrbuch II S. 649 f.; ähnlich auch Kohler, Prozeß als Rechtslage S. 139. In anderen Wendungen heißt es, die "Erstattungspflicht" des Klägers sei eine "prozessuale Folge" der Titelaufhebung (RGZ 91, 195 [199]), oder, der Kläger sei "unbedingt" zur Erstattung verpflichtet (RGZ 34, 354 [355]; OLG Celle Rspr 26, 374). 32 Wach, Vorträge (2. Aufl.), S. 312 f.: der Antrag auf Erstattung bedürfe keiner selbständigen Begründung, sondern sei schon durch die Unhaltbarkeit der Verurteilung motiviert. Der richtige prinzipielle Gesichtspunkt sei der, daß der Staat das von ihm dem Beklagten provisorisch Entzogene ihm unter Aufhebung seiner objektiv ungerechten Anordnung wieder verschaffen müsse. 33 RG JW 1895, S. 201 Nr. 13. 34 Die durch § 655 Abs. 2 gewährte condictio ex lege schließe "ihrer Natur nach" alle bis zur Entscheidung im anhängigen Prozesse entstandenen Einreden aus (RG SeuffA 54, Nr. 196 S. 363). Ähnlich RG Gruch 47, 1185 (1191): die Ausschließung von Einreden beruhe nicht auf einem prozessualen Grundsatz, sondern auf der "materiellen Natur" des Anspruchs; es sei "als eine dem Anspruch immanente Eigenschaft" anzusehen, daß er Einwendungen aus dem materiellen Rechtsverhältnis nicht ausgesetzt sei.

3 Pecher

§2

34

Die früheren Regelungen

folglich zustehe 35, noch durfte er gegen den Erstattungsanspruch mit einer anderen Forderung aufrechnen36 , und zwar nicht einmal, wenn sie rechtskräftig festgestellt war 37 • So wenig sich der Beklagte der Vollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Titel erwehren konnte, so wenig vermochte der Kläger, die Erstattungspflicht mit Hilfe materieller Rechtsbehauptungen abzuwenden. Die Rückerstattung diente allein dazu, den Stand des Vollstreckungsverfah rens der veränderten Prozeßlage anzupassen. Seinen Klageanspruch mochte der Kläger in einem neuen Prozeß oder in einem anderen Verfahrensabschnitt weiterverfolgen38. Wegen dieser engen Beziehung zu dem Verfahrensstand des Hauptprozesses kam dem Erstattungsanspruch aber auch nur eine "provisorische Bedeutung" zu. Er entfiel, wenn der Kläger im Hauptprozeß letzten Endes wieder Recht bekam, also festgestellt wurde, daß ihm dasjenige, was er durch die "verfrühte Beitreibung" erlangt hatte, "von Rechts wegen" zustand 39 •

5. Die Geltendmachung des Erstattungsanspruch s Der praktische Nutzen der Erstattungsregelung bestand in der Schnelligkeit des Verfahrens. Der Beklagte konnte die Verurteilung zur Rückerstattung bereits im anhängigen Verfahren bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die das abändernde Urteil erging, beantragen40 • Das Antragsrecht unterlag nicht den Beschränkungen der Widerklage und durfte auch noch in der Revisionsinstanz erstmalig ausgeübt werden41. Nur wenn die Zuerkennung tatsächliche Feststellungen erforderte, wurde der Rechtsstreit an die Tatsacheninstanz zurückverwiesen42 • Die Entscheidung erging durch Endurteil, das den allgemeinen Vorschriften über Rechtsmittel43 und vorläufige Vollstreckbarkeit4 4 unterlag. Da der Erstattungsanspruch jedoch nichts anderes als den Gegenstand der as

RG JW 1897, S. 167 Nr. 13; SeuffA 54, Nr. 196 S. 363 f.; Gruch 47, 1185

(1189).

RGZ 34, 354 (355); RG JW 1897, S. 167 (168) Nr. 13. RG JW 1895, S. 201 Nr. 13. 38 RG Gruch 47, 1185 (1190). 39 RG JW 1902, S. 254 Nr. 19. 40 KP S. 343 = Hahn, Mat. li, 1 S. 804; RGZ 9, 410 (411); RG SeuffA 47, Nr. 247 S. 367; RGZ 30, 418 (420). 41 RGZ 27, 41 (44); 34, 384 (385). 42 RGZ 27, 41 (44); RG JW 1895, S. 145 Nr. 5. 43 RGZ 25, 421 (423). JW 1893, S. 308 Nr. 12; Gaupp 44 RG SächsArch 1893, S. 511 Nr. 5 = (3. Aufl.), Anm. li, 1 zu § 655; Gmelin, Vollstreckbarkeit S. 27. 36

37

II. Die Schadensersa tzansprüche

35

Klage selbst betraf, führte er keinen "neuen Streitpunkt" in den Prozeß ein und konnte daher keinen höheren Streitwert begründen als der Klageantrag45 . Gegen die Verurteilung zur Erstattung waren deshalb Rechtsmittel nicht in weiterem Umfang gegeben als gegen die Verurteilung oder deren Aufhebung in der Hauptsache; andererseits konnte die Verurteilung zur Rückerstattu ng wegen ihres "accessorisch en Charakters" zusammen mit der in der Hauptsache ergangenen Entscheidun g ohne Rücksicht auf die Höhe des Erstattungsb etrages angefochten werden4s. Auch bei der Geltendmach ung in einem selbständige n Klageverfah ren wurde der Erstattungsa nspruch keinen anderen Zuerkennung svoraussetzungen unterworfen als im anhängigen Verfahren 47 .

II. Die Schadensersatzansprüche Ansprüche auf Ersatz des durch die ungerechtfer tigte Vollstreckun g eines vorläufig vollstreckba ren Urteils oder eines Arrestes verursachten weiteren Schadens waren nach dem bürgerlichen Recht zu beurteilen. Die ältere Fassung der ZPO bestimmte hierüber nichts, stand solchen Ansprüchen aber auch nicht entgegen1 • Maßgebend war das am Ort des Vollstreckun gszugriffs 2 geltende Landesrecht. Ganz überwiegend hatte der Kläger, dessen Vollstreckun gstitel später wieder aufgehoben wurde, für den Vollstreckun gsschaden nur aufzukomme n, wenn ihn ein Schuldvorwu rf traf3 • Man betrachtete die Vollstreckun g als eine an 45 RGZ 9, 410 (412); 23, 350 (351); RG JW 1892, S. 125 Nr. 5; vgl. auch RGZ 29, 332 (333). 46 RG JW 1898, S. 261 Nr. 16; vgl. auch Kahler, Prozeß als Rechtsverhält nis S.140. 47 RG SeuffA 54, Nr. 196 S. 364 = JW 1899, S. 93 Nr. 22 = Gruch 44, 180; RG Gruch 47, 1185 (1189 f.). t h. M.; vgl. nur Gaupp (3. Aufl.), Anm. li, 2 zu § 655. 2 RGZ 7, 374 (378); OLG Kiel SeuffA 40, Nr. 20 S. 31; abweichend RG SeuffA 47, Nr. 3 S. 4; Falkmann, Zwangsvollst reckung S. 47 Note 38 (Recht am Ort der Arrestanordnu ng). a Eine Gefährdungsh aftung für die ungerechtfert igte Vollziehung eines vorläufig vollstreckbare n Urteils oder eines Arrestes galt in Harnburg (OLG Harnburg HansGZ 1893, Beibl. S. 234; RG SeuffA 47, Nr. 3 S. 4). Nach französischem Recht wurde gemäß c. c. art. 1382 f. für dolus und culpa gehaftet (RGZ 13, 298 [301 f.]; RG JW 1887, S. 218 Nr. 45; RG Bolze 8, Nr. 240; OLG Colmar ElsZ 17, 552 f.; 22, 133 f.). Für das sächsiche Recht lehnte OLG Dresden (SächsArch 1893, S. 636 [641 f.]) Schadensersa tzansprüche ab, da der Kläger nur von prozessualischen Befugnissen Gebrauch mache und d·a her keine Rechtsverletz ung begehe. In Preußen hatte die Rspr. unter der Geltung der Allg.Gerichts ordnung von 1793 für die Vollstreckung vorläufig vollstreckbarer Urteile eine objektive Schadensersatzpflicht bejaht, wenn sich "aus den in den ferneren Instanzen ergehenden Entscheidungen" ergab, daß der

36

§ 2 Die früheren Regelungen

sich rechtmäßige und erlaubte Handlung, da der Titel ein Recht zur Vollstreckun g gewähre4• Jedoch sollte der Kläger (Antragstelle r) für den durch die Ausübung dieses Rechts verursachten Schaden einstehen, wenn sich nachträglich durch die Aufhebung des Titels die objektive Widerrechtli chkeit des Eingriffs herausstelle und ihm außerdem ein Kläger "zu dem durch die Exekution Erzwungenen kein Recht gehabt habe" (PrObTribE 31, 9 [12]; StriethArch 37, 295 [297]; 45, 7; - zweifelnd Wolff, Gruch 38, 124ff.); dagegen wurde die Haftung aus der Vollziehung eines ungerechtfert igten Arrestes stets von einem Schuldvorwu rf abhängig gemacht (PrObTribE 19, 11; ROHGE 21, 70 [71]; RG Gruch 25, 953; RGZ 7, 374 [379]; 16, 323 [328]; dagegen Briegleb, Summarische Processe S. 367 ff.; zustimmend Wolff, Gruch 38, 115 ff.). Unter der ZPO forderte das RG dann auch für Ansprüche aus ungerechtfert igter Vollstreckung von Urteilen Verschulden (RGZ 30, 418 [423]), wies andererseits aber dem Kläger den Entlastungsbewe is zu, wenn die Vollstreckung vertraglichen Rechten des Beklagten widersprach (RG Gruch 33, 935 [940 f.]; RG JW 1894, S. 151 Nr. 37; JW 1895, S. 546 Nr. 41). Nicht einhellig blieben die Auffassungen für das gemeine Recht. Während die ältere gemeinrechtli che Praxis noch eine Schadensersat zpflicht für jede schuldhafte Vermögensbe schädigung bejahte, hielten sich Lehre und Praxis unter dem Einfluß der historischen Rechtsschule später überwiegend wieder an die in den Quellen überlieferten festen Deliktstypen. Für jeden Schaden haftete danach nur der arglistig Handelnde (actio doli), Fahrlässigkei t genügte nur für den in einem weiteren Sinne auf körperliche Sachen bezogenen schädigenden Eingriff (actio legis Aquiliae); vgl. ROHG 10, 402; RGZ 9, 158 (163); 22, 133 (138 f.); Windscheid, Pandekten II §§ 451, 455; Dernburg, Pandekten II § 135; Mot.z.BGB II, S. 724. Ein auf die ungerechtfertigte Vollstreckung bezogener besonderer Deliktstypus fehlte. Die Haftung nur für dolus bejahten demgemäß OLG Kiel SeuffA 40, Nr. 20 S. 31; Tinsch., SeuffBl 56, 23; Falkmann, Zwangsvollst reckung (2. Aufl.) S. 48 Note 44. Für die Vollziehung eines ungerechtfert igten Arrestes bejahte RGZ 26, 204 (208) entsprechend einer "langjährigen und feststehenden Praxis" die aUgemeine Ersatzpflicht auch bei nur leichtem Verschulden. Fahrlässigkei t ließen ferner genügen: BayObLG SeuffA 44, Nr. 252 S. 406; SeuffA 49, Nr. 94 S. 169; SeuffA 50, Nr. 167 S. 286; vgl. zum Stand der Praxis ferner Gaupp (3. Aufl.), Note 22 zu§ 655, Note 19 zu§ 801; zur Dogmengesch ichte vgl. Unger, Handeln auf eigene Gefahr S. 115 ff. Die Versuche, dem Geschädigten einen besseren Schutz zu sichern, sind zahlreich. Sie fanden jedoch keine Anerkennung in der Praxis. So nahm Gaupp (a.a.O. mit Nachweisen) eine Haftung ohne Verschulden an, wenn die Vollstreckbar keit von einer Sicherheitslei stung des Gläubigers abhängig gemacht worden war, da hierin ein Garantieversp rechen für Kosten und Schäden zu erblicken sei (vgl. dazu auch Planck, Lehrbuch I S. 372; ablehnend RGZ 7, 374 [381 ff.]; 30, 418 [422]). Demburg (Preuß.Privat recht II, § 295, 3) trat für eine Umkehrung der Beweislast für den Verschuldens nachweis zu Gunsten des Geschädigten ein. Andere nahmen ein Verschulden schon deshalb an, weil der Kläger trotz der Möglichkeit einer Urteilsaufhebung vollstreckt habe (Henrici, Gruch 32, 163 ff.; R. Schmidt, Lehrbuch (1. Aufl.) S. 789; ders., (2. Aufl.) S. 1042 mit Note 1). Förster-Ecciu s (Preuß. Privatrecht I, § 90 S. 550) schließlich wollten dem Geschädigten, da er sich um des gemeinen Wohlswillen der Vollstreckung habe fügen müssen, gegen den Gläubiger, der die sich später als unrechtmäßig erweisende Aufopferung in seinem Interesse veranlaßt habe, einen Anspruch aus § 75 Einl.ALR gewähren. 4 RGZ 11, 415 (418) = SeuffA 39, Nr. 107 S. 162; RG SeuffA 47, Nr. 3 S. 4; BayObLG SeuffA 50, Nr. 167 S. 286; Mot.z.BGB II, S. 848.

II. Die Schadensersatzansprüche

37

schuldhaftesVerhalten vorzuwerfen sei5• "Die Partei soll, auch wenn sie ein Urteil für sich hat, gewissermaßen prüfen, ob ihr das zugesprochene Recht auch wirklich zustehe8." Die für das heutige Recht umstrittene Frage, ob eine Schadensersatzpflicht des Klägers die Unbegründetheit des von ihm verfolgten Anspruchs voraussetzt, oder ob auch prozessuale Mängel der Klage oder die bloße Aufhebung des Titels den objektiven Verpflichtungstatbestand erfüllen können, findet man nicht ausdrücklich erörtert. Für die Praxis bestand dazu auch kein Anlaß, wenn - wie in den wenigen veröffentlichten Fällen zumeist - der Vollstreckungstitel nachträglich wegen Unbegründetheit der Klage aufgehoben worden war. Soweit sich die Entscheidungsgründe über den materiellen Anspruchstatbestand aussprechen, stellen sie auf einen materiell nicht gerechtfertigten Zugriff ab 7 • Insbesondere wird das geforderte Verschulden oder das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit auf das Fehlen einer materiellen Berechtigung bezogen8• Wenn die Partei in gutem Glauben annehmen darf, daß ihr "das zugesprochene Recht auch wirklich zusteht", so soll sie "behufs Ausübung des ihr durch das Urteil verliehenen Rechts nicht noch besonders das Urteil auf die Güte seiner Begründung und darauf, ob es auch bestehen bleiben werde, abschätzen müssen" 9 • In der Literatur stehen Erörterungen, die auf die Unbegründetheit des vom Kläger geltendgemachten Anspruchs abheben10, neben anderen, die den "Fall des Unterliegens" 11 oder überhaupt nur die Aufhebung des Vollstrekkungstitels12 anführen, ohne daß hierin ein sachlicher Streitpunkt gesehen worden wäre. Man darf daher annehmen, daß eine Schadensersatzpflicht des Klägers nur in Betracht kam, wenn der Beklagte die dem Kläger zugesprochene Leistung in Wirklichkeit nicht schuldete.

RGZ 30, 418 (424). RGZ 11, 415, (418). 7 PrObTribE 31, 9 (12): "wenn . .. der Antragsteller zu dem durch Execution Erzwungenen kein Recht gehabt hat"; vgl. auch RGZ 8, 15, (21). s So fordert das RG (Bolze 8, Nr. 240 S. 111) das Bewußtsein des Klägers, daß er "mit Unrecht das Gericht angegangen habe". 9 So RGZ 11, 415 (418): nachdem der Kläger bereits einen Titel erwirkt und vollstreckt hatte, war die Klage in höherer Instanz wegen formeller Mängel der Ladung als nicht ordnungsgemäß erhoben abgewiesen worden. Vgl. ferner RGZ 30, 418 (424). 10 Briegleb, Summarische Processe S. 352 ff., 368 f. 11 Planck, Lehrbuch I, S. 372; vgl. auch RGZ 8, 15 (21). 12 Wilmowski-Levy, Anm. 3 zu § 655. 5

G

§ 3 Die Vorarbeiten zur Neuregelung Der Anstoß zur Verschärfung der Schadensersatzpflicht ging von der zweiten Kommission zur Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuchs aus. Die erste Kommission begnügte sich noch damit, für alle prozeßrechtlich vorgesehenen Fälle der Aufhebung vorläufig vollstreckbarer oder unter Vorbehalt erlassener Urteile den Erstattungsanspruch als condictio ob causam finitam zu regeln1• Nur sollten die Wirkungen der Rechtshängigkeit schon mit dem Zeitpunkt der Leistung eintreten, damit der Empfänger auch für Zinsen, Nutzungen, Verschlechterungen und Untergang haftete. In den Beratungen der zweiten Kommission fand zunächst ein Vorschlag Zustimmung, nach dem der Gläubiger auch ohne Verschulden auf Schadensersatz haften sollte, wenn die auf Grund seines vorläufig vollstreckbaren Titels vorgenommene Zwangsvollstreckung "als ungerechtfertigt erkannt" würde2 • Es entspreche der Billigkeit, dem Gläubiger, der von dem "außerordentlichen Rechtsbehelf" der vorläufigen Vollstreckbarkeit Gebrauch mache, eine unbedingte Garantiepflicht für den Fall aufzuerlegen, daß der richterliche Spruch sich "nach endgültiger Erledigung des Verfahrens" als "materiell unrichtig" herausstelle3 und der Beklagte "nach der materiellen Rechtslage zu Unrecht" 4 einen Schaden erleide. Eine Minderheit fand es hingegen billig, den Gläubiger nur für wissentliche Schädigung haftbar zu machen, da er nur von einem ihm nach dem Gesetze zustehenden Rechte Gebrauch mache5 • Schließlich wollte man einen Schadensersatzanspruch auch dann gewähren, wenn nur der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aufgehoben werde 6• Ähnlichen Erwägungen folgte die mit der Neufassung der ZPO beauftragte Kommission, die § 717 Abs. 2 in seiner noch heute geltenden Fassung formulierte. Der Kläger, dem noch vor endgültiger Feststellung seines Anspruchs die "außerordentliche Befugnis" zur Vollstreckung I. Entwurf, § 746; Mot.z.BGB II, S. 848, vgl. auch S. 757. Prot.z.BGB II, S. 672, 677. a a.a.O., S. 674. 4 Prot. VI, S. 667 f. s a.a.O., S . 675 f. & Denkschrift zum Entwurf II, § 655 Abs. 2 ZPO; Prot. VI, S. 702. 1

2

Die Gesetzesberatungen

39

gewährt werde, sei nicht beschwert, wenn er gesetzlich in die Lage gebracht werde, jene Befugnis nur auf seine Gefahr ausüben zu können. Es entspreche der Billigkeit, ihn mit dem Schaden des Beklagten zu belasten, wenn sich die Entscheidung hinterher als "sachlich unbegründet" erweise und durch ihre spätere Aufhebung die "objektive Rechtswidrigkeit" des Vollstreckungszugrif fs festgestellt werde 7 • Der Kläger solle dagegen nicht haftbar sein, wenn nur die Vollstreckbarkeit des Titels wegen des Fehlens ihrer gesetzlichen Voraussetzungen aufgehoben werde. "Es wäre hier eine nicht zu rechtfertigende Härte gegen den Kläger, ihn dafür verantwortlich machen zu wollen, daß er die Befriedigung seiner schließlich durch Richterspruch anerkannten Ansprüche früher erlangt hat, als dies bei ordnungsmäßigem Gange des Verfahrens der Fall gewesen sein würde 8 ." Die Bestimmung des § 717 Abs. 2 galt zunächst für alle später wieder aufgehobenen vorläufig vollstreckbaren Urteile. Erst die Novelle von 1910 9 beschränkte die Rechte des Beklagten aus der ungerechtfertigten Vollstreckung eines oberlandesgerichtlieh en Urteils - ausgenommen eines Versäumnisurteils - durch den neu hinzugefügten Absatz 3 auf einen Bereicherungsanspru ch. Beabsichtigt war eine Entlastung des Reichsgerichts 10 • Wenn das Rechtsmittel der Revision nur der Einheit der Rechtsprechung dienen solle, werde das Parteiinteresse mit einem Erstattungsanspruch genügend gewahrt; es könne darum für die Urteile der Oberlandesgerichte "der frühere Rechtszustand wieder hergestellt" werdenu. Auch "ermangele eigentlich die Grundlage für eine Schadensersatzpflicht desjenigen, der ein Urteil des OLG vollstrecke; denn er dürfe sich für vollberechtigt halten, das Urteil der zweiten Instanz zu vollstrecken" a. Spätere Reformvorschläge auf dem Gebiet des Prozeßrechts sahen sachliche Änderungen der Schadensersatz- und Erstattungspflichten nicht vor13 .

7 Begr. S. 106, 146 = Hahn-Mugdan, Mat. VIII, S. 102, 135; KB S. 173 f. Hahn-Mugdan, a.a.O., S. 393 f. s Begr. S. 146 = Hahn-Mugdan, a.a.O., S. 135. 9 Gesetz vom 22. Mai 1910, RGBI S. 767. 1o Begr. zur Novelle, Drucksachen des Reichstags, II. Session 1909/10, Nr. 309, S. 21. 11 Begr., a.a.O., S. 22. 12 KB zur Novelle, Drucksachen a.a.O., Nr. 431 Ziffer 7. 13 Vgl. Entwurf einer Zivilprozeßordnung, 1931, § 324.

Zweiter Abschnitt

Die Auslegung des § 717 Abs. 2 und 3 ZPO in Theorie und Praxis § 4 Der Schadensersat zanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO I. Die Grundbegriffe der Problemerörter ung

1. Regelungsgegen stand und Rechtsfolgebegr iff In dem neu geschaffenen Anspruchstatbe stand des § 717 Abs. 2 ist nunmehr die frühere Erstattungsrege lung des § 655 Abs. 2 a.F. 1 scheinbar ohne systematische Schwierigkeiten in einer umfassenderen Rechtszuweisung aufgegangen. Bei den Beratungen der Kommission waren Bedenken gegen die begriffliche Gestaltung der vorgeschlagenen und später Gesetz gewordenen neuen Vorschrift nicht erhoben worden. Im Mittelpunkt der Erörterungen über einen angemessenen Rechtsschutz gegen ungerechtfertig te Vollstreckungen hatten nur die Verschuldensmerkmale des bisher maßgebenden allgemeinen Deliktsrechts2 gestanden. Die Absichten der Gesetzesverfass er waren eindeutig auf eine Erweiterung der Rechte des Beklagten durch eine vom Verschulden unabhängige Schadenshaftun g gerichtet3 • Der gesetzestechnische Aufwand, mit dem die Ansprüche des Geschädigten von Verschuldensvo raussetzungen gelöst und zugleich die bisher eigenständigen Regelungen der Erstattungspflic ht und der Schadenshaftung in einem einzigen Tatbestand vereinigt wurden, ist denkbar einfach: die Rechtsfolge der Schadensersatzp flicht ist dem Tatbel

Vgl. oben § 2 I Note 5.

z Vgl. oben § 2 zu Note 4, § 2 II, 2 Note 3.

s Die Härte der neuen Regelung hat vom rechtspolitischen Standpunkt her manche Kritik erfahren. Scharf ablehnend: Staub, DJZ 1898, S. 57 f.; Sievers·, DJZ 1898, 8.121; ders., DJZ 1907, Sp. 899 f.; kritisch auch Harder, GerVollzZ 1898, S. 14; Gmelin, Vollstreckbarkei t S. 105; A. S. Schultze, GrünhZ 28, 539 ff., 549, 554; Görres, ZZP 35, 377; K. Schneider, DJZ 1907, Sp. 1122; A. Schneider, JW 1926, 775 ff.; Stein-Jonas, Anm. II, 1 zu § 717. - Zustimmend dagegen Unger, Handeln auf eigene Gefahr S. 121 f. Note 22; Stein, ZZP 24, 248; Wach DJZ 1898, S. 67; R. Schmidt, Lehrbuch S. 890; Hellwig-Oertman n, System II S. 175; sofern allein die Unbegründetheit der Rechtsverfolgung als Anspruchsgrund in Betracht kommt, auch Seuffert, ZZP 22, 333, 359 f.

42

§4

Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

stand des § 655 Abs. 2 a.F. zugeordnet, mit dem eine Zurechnung schuldhafter oder auch unverschuldeter Schadensverurs achung bisher nicht verbunden war; der auf das gesamte Wiederherstellu ngsinteresse gerichtete Anspruchsinhal t wiederum scheint unter dem Begriff des Schadens ohne weiteres auch die frühere Erstattungsmaß regel zu umfassen. Indessen hat die Rechtsfolge des neuen Schadensersatza nspruchs damit einen Rechtsbehelf in sich aufgenommen, der in einer in ihren Ergebnissen einheitlichen und gefestigten Rechtsprechung ganz überwiegend als vorläufige, nur auf den Stand der Rechtserkenntn is in einer bestimmten Prozeßsituation bezogene und von ihrer materiellrechtlichen Richtigkeit unabhängige Maßnahme aufgefaßt worden war', während es sich bei der auch früher nicht unbekannten, sondern jetzt nur verschärften Schadenshaftun g allein darum handeln kann, wer den einmal entstandenen Schaden überhaupt, und zwar im Sinne einer materiellen Rechtszuweisun g richtigerweise, zu tragen hat. Der Tatbestand des § 655 Abs. 2 a.F. erscheint damit als Zuweisungsgrund einer materiellen Berechtigung, während die früher an die Aufhebung des Vollstreckungst itels geknüpfte Verurteilungsan weisung nicht Ausdruck für einen materiellrechtli chen Anspruch des Beklagten gegen den Kläger war, sondern ein "Mittel, die Beseitigung der ungerechtfertigten Wirkungen eines aufgehobenen Prozeßakts herbeizuführen"5, und damit ein prozessualer Bestandteil des Erkenntnisverfahrens über einen vom Kläger gegen den Beklagten erhobenen Anspruch. Der Kläger war zur Erstattung zu verurteilen, nicht weil feststand, daß er den beigetriebenen Gegenstand schuldete, sondern "im Hinblick auf die veränderte Prozeßlage" und "ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage" 6 allein, weil sei n Anspruch gegen den Beklagten sich als nicht evident oder noch nicht urteilsreif erwies7 • 2. Rechtsinhalt und Regelungstechn ik Die Schwierigkeiten , die der neue Rechtssatz des § 717 Abs. 2 der praktischen Anwendung bereitet8 , erweisen sich bei historischer Betrachtung nicht als ein Problem ursprünglicher dogmatischer Durchdringung eines neuen Rechtsgedanken s, sondern als ein erst durch die 4 Vgl. oben § 2 I, 3 unter b). s RGZ 23, 350 (351). 6 RGZ 103, 352 (353). 7 Vgl. insbes. RG JW 1896, S. 249 Nr. 15; RG SeuffA 49, Nr. 137 S. 243 und oben § 2, I 3 unter b). s Die praktischen Probleme sind oben § 1 I, 3 zusammengestellt.

I. Die Grundbegriffe der Problemerörteru ng

43

gesetzestechnisc he Vereinheitlichu ng der früher selbständigen Vorschriften geschaffener Konflikt zweier in ihrer juristischen Denkform verschiedenartiger rechtlicher Zweckvorstellun gen. Es erscheint daher schon für eine referierende Darstellung unzureichend, die Wiedergabe der umstrittenen Meinungen an der Frage zu ordnen, wofür der Kläger nunmehr einstehen soll, seitdem ihn nicht mehr ein Schuldvorwurf zu treffen braucht. Der Beachtung bedarf vielmehr vorab das methodische Problem, ob und in welchen Rechtsbegriffen sich überhaupt die auf einen prozessualen Erkenntnisstan d bezogene Maßregel der Rückerstattung mit der an einen Eingriffstatbest and anknüpfenden materiellen Rechtszuweisun g des Schadensersatza nspruchs zu einer rechtlichen Sinneinheit verbinden läßt. a) Das Grundproblem der neuen Vorschrift betrifft daher zunächst ihre Rechtsnatur, d. h. die Einordnung der angeordneten Rechtsfolge unter die nach einem idealen Maßstab gedachten materiellen Rechtszuweisungen oder unter die an den Richter gerichteten prozessualen Verurteilungsan weisungen. Danach bestimmt sich, ob der Kläger "schuldet" oder ob er "zu verurteilen" ist. Erst damit wird der zur Deutung des Tatbestandes zu stellenden Frage, unter welchen Voraussetzungen die Rechtsfolge eintritt, ein eindeutiger rechtlicher Sinn erschlossen. b) Die systematische Rechtsbetrachtu ng richtet sich zwar auf einen gesetzestechnisc h einheitlich gefaßten Rechtssatz, sie hat aber auf Grund des Entstehungszus ammenhanges der neuen Vorschrift zwei ihrer Herkunft nach auf verschiedene Rechtsanwendu ngsvorgänge bezogene rechtliche Zweckvorstellu ngen einzubeziehen. Die einheitliche Fassung des § 717 Abs. 2 scheint, weil sie nur noch ein einheitliches, für alle betroffenen Fälle gleiches Anwendungsve rfahren zuläßt, auch Ausdruck eines einheitlich gedachten rechtlichen Inhalts zu sein. Eine der Gesetzestechnik folgende Deutung der Vorschrift ist damit darauf festgelegt, die Schadensersatzp flicht des Klägers aus der Aufhebung des Titels abzuleiten und die Rechtsfolgen der Titelaufhebung in dem Begriff einer dem Beklagten gebührenden Leistung auszudrücken, also von Fragestellungen auszugehen, die nach den die bisherigen Regelungen beherrschenden Grundgedanken von vornherein als falsch gestellt und in sich sinnwidrig hätten zurückgewiesen werden müssen. c) Ob das in § 717 Abs. 2 mit der Gesamtaussage des Rechtssatzes gegebene einheitliche Anwendungssch ema dem Sinn der gesetzlichen Regelung gerecht wird, muß freilich ebenso Gegenstand einer Problemerörterung sein wie Inhalt und Funktion der einzelnen verwendeten Rechtsbegriffe. Die Frage nach den Zwecken der neuen Regelung hat

44

§4

Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

sich insbesondere darauf zu richten, ob mit der Zusammenfassung der gesetzestechnischen Aussageform etwa eine Beschränkung des Rechtsinhalts gegenüber den beiden früheren Regelungen einhergehen sollte.

3. Schwierigkeiten einer Darstellung von Lehre und Rechtsprechung Lehre und Praxis haben eine Vielzahl von Einzellösungen hervorgebracht. Und zwar gelangt man oft von denselben theoretischen Ausgangspunkten zu unterschiedlichen Folgerungen wie umgekehrt mit abweichenden Begründungen zu übereinstimmenden praktischen Ergebnissen. Der Versuch, eine geordnete Gesamtübersicht über die zu § 717 Abs. 2 entwickelten Theorien und ihre praktische Anwendung aufzustellen, bereitet einige Verlegenheit, weil übergeordnete Gesichtspunkte und Problemansätze, aus denen abweichende Meinungen sich zueinander in Beziehung setzen ließen, dem Streitstand selbst kaum zu entnehmen sind. Den einzelnen Darlegungen fehlt vielmehr meistens ein auch die Argumente gegensätzlicher Ansichten erschöpfender Begründungszusammenhang. Auch hat sich ein festes Darstellungsschema, an dem sich die Problematik der zu behandelnden Vorschriften zuverlässig entwickeln ließe, nicht herausgebildet. Sogar über den Gegenstand des gesetzlichen Werturteils besteht keine Einigkeit. Die Ansichten über den vom Tatbestand gemeinten Lebenssachverhalt sind vielmehr je nach dem, von welcher der beiden mit der Novelle zusammengefaßten Materien9 die neue Einheitsformel betrachtet wird, verschieden: Die dem deliktsrechtlichen Eingriffsdenken folgenden Theorien stellen den schädigenden Vollstreckungszugrif f als die zum Ersatz verpflichtende Handlung in den Mittelpunkt des Tatbestandes; die der früheren Erstattungsregelung verhafteten Konstruktionen dagegen sehen die Voraussetzung der Rechtsfolge in einer durch die Aufhebung des Titels herbeigeführten, dem Kläger ungünstigeren Rechtslage. Beide Auffassungen vom Tatbestand berühren sich überhaupt nur formal in der gemeinsamen Frage nach der Bedeutung der aufhebenden Entscheidung für die angeordnete Rechtsfolge. Das nötigt dazu, die Wiedergabe der einzelnen Theorien auch unter Gesichtspunkte zu stellen, unter denen sie nicht entwickelt worden sind, die vielmehr erst aus der Gegenüberstellung der abweichenden Ansichten als ungelöste Fragen zutage treten.

4. Die Rechtsnatur des Schadensersatzanspr uchs Nach heute einhelliger, aber nirgends näher begründeter Ansicht ist die Rechtsfolge des § 717 Abs. 2 ein m a t e r i e ll r e c h t I i c h e r An-

I. Die Grundbegriffe der Problemerörteru ng

45

spruch des Beklagten10 • Die einzige hierfür gegebene Begründung hält sich an den Gesetzeswortlau t, demzufolge der Kläger nunmehr "verpflichtet" sei, während er früher gemäß § 655 Abs. 2 a.F. "zu verurteilen" gewesen sei11 • Die ältere Theorie der prozessualen Erstattungsregelung findet auch dort keine Anerkennung mehr, wo sich der Anspruch des Beklagten nur auf die Herausgabe des Beigetriebenen richtet12. Vereinzelt heißt es allerdings auch, der Kläger sei aus dem "Prozeßrechtsverhäl tnis" verpflichtet13 , oder, er "schulde prozessual" 14. Ob hiermit etwas anderes gemeint ist als ein Anspruch des Beklagten auf eine ihm gebührende Leistung, bleibt unklar, da es an Erörterungen über einen entscheidenden Unterschied zwischen "prozessualen" und "materiellrechtl ichen" Rechtsfolgen fehlt. Nach Ansicht des Reichsgerichts15 kann es für die Erfassung des "Rechtsgedanke ns" einer solchen Vorschrift überhaupt dahingestellt bleiben, ob die Rechtsfolge als ein "Recht rein prozessualen Charakters" oder als materiellrechtlicher Anspruch zu betrachten sei.

5. Die Einheitlichkeit der Regelung Die Frage nach der inhaltlichen Einheitlichkeit einer gesetzlichen Vorschrift erledigt sich nicht schon mit dem Hinweis auf ihren sprachlich einheitlichen Ausdruck. Denn ob die mit einer Gesetzesformel verbundenen Rechtszwecke sich zu einer logisch einheitlich vollziehbaren Rechtsfolge zusammenfügen , hängt noch von der Art dieser Zwecke ab. Regelungszweck und Ausdruck des Gesetzes lassen sich wie Inhalt und Form jeder in Begriffe gefaßten Aussage nur in wechselseitig notwendiger Abhängigkeit verstehen 16 . Vgl. oben § 2. Vgl. insbes. RG JW 1902, S. 254 Nr. 19; RGZ 58, 236 (238); RG JW 1906, S. 89 Nr.ll; RGZ 76, 406 (407); 148, 166 (171); OLG Königsberg JW 1925, S. 2356 Nr. 32; OLG Kiel SchlHA 1947, 93; OLG Köln JMBl NRW 1964, 184 (185); Ro~nberg, Lehrbuch§ 174 VI, 1 b; Neukamp, Anm.1 zu§ 717; SydowBusch, Anm. 3; Stein-Jonas, Anm. II; Wieczorek, Anm. B, C. -Eindeutig im Sinne einer "prozessualen" Rechtsfolge Pagenstecher, Rechtskraft S. 377 f. sowie (für den Anspruch aus ungerechtfertigte m Arrest) Unger, Handeln auf eigene Gefahr S. 119; vgl. auch Oertmann, HG-Festschrift VI, S. 91; Stein-Jonas, Anm. VI, 7 zu§ 627b. Auch in den Protokollen z.BGB II, S. 674, heißt es noch, es handele sich bei der Schadensersatzpf licht nicht um eine Frage des materiellen, sondern des Prozeßrechts. 11 OLG Dresden SächsArch 1906, 154 = SeuffA 61, Nr. 98 S. 176. 12 Sie wird erst zu § 717 Abs. 3 wieder aufgenommen; vgl. unten § 5 II, 1. 13 RGZ 123, 388 (396). 14 Palandt-Danckel mann, Anm. 1 c zu § 273 BGB. 15 RG JW 1933, S. 1130 Nr. 16 = SeuffA 87, Nr. 67 (zu § 717 Abs. 3). Ähnlich Kann, JW 1922, S. 809 (Anm. zu RGZ 103, 352): dde Frage habe an sich nur theoretische Bedeutung. 16 Vgl. dazu unten § 6 V, 1. 9

to

46

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

Ob die Zusammenfa ssung der früheren Erstattungsr egelung und des materiellrech tlichen Schadensersa tzanspruchs in die einheitliche Gesetzesformel des § 717 Abs. 2 begriffstechn isch gelungen ist, findet sich nirgends näher erörtert. Die Frage kann freilich auch nur für diejenigen auftauchen, die sich nicht damit begnügen, vom einheitlich gefaßten Ausdruck des Gesetzes auf einen einheitlichen Sinn zu schließen und schon deshalb die Rechtsfolge des § 717 Abs. 2 den für materielle Ansprüche allgemein geltenden Grundsätzen zu unterwerfen , sondern die vom Ergebnis her auch in der neuen Gesetzesfass ung eine Grundlage für die eigentümlich en Verurteilung sfolgen der früheren Erstattungsregelung suchen 17. Die meisten Autoren und Entscheidung en sprechen ohne weiteres von "dem Schadensersa tzanspruch", ohne sich aber deshalb stets auf eine in allen Einzelheiten einheitliche Behandlung von Erstattung und weiterem Schaden festgelegt zu sehen. Soweit sich Erörterunge n darüber finden, wird überwiegend die Einheitlichk eit des Anspruchs betont: § 717 Abs. 2 habe den früheren Erstattungsa nspruch durch einen "einheitlichen"18, "materiellrec htlichen" 19 Schadensersa tzanspruch "ersetzt" 20 oder ihm "die Natur eines Schadensersa tzanspruchs beigelegt" 21 . Der Anspruch enthalte auch keine bereicherung srechtlichen Elemente 22 . Die einheitliche Natur des Anspruchs verbiete eine unterschiedli che Behandlung der Rückerstattu ng und der weiteren Schadensbet räge etwa 17 Typisch für eine von Systembegrif fen her argumentiere nde Gesetzesanwendung: RGZ 76, 406; für eine am vorweg postulierten (traditionellen) Ergebnis orientierte: OLG Marienwerde r Rspr 6, 411. 1s So insbes. RGZ 76, 406 (408); 124, 182 (185); KG JW 1934, S. 702 Nr. 4; dem Sinne nach auch OLG Marienwerde r Rspr 6, 411 (412); ferner Breit, Vollstreckung S. 94 ff.; Stein-Jonas, Anm.II, 5 zu§ 717; Friedländer, Anm. 108 zu §§ 9-15 GKG; Hillach, Handbuch S. 316; Gerold, Streitwert S. 307. 19 h. M.; vgl. oben Note 10. 2o RGZ 64, 278 (281); RG JW 1907, S. 521 Nr. 29; KG in KGBl HHO, 37 (38); ähnLich RGZ 76, 406 (407); OLG Harnburg HansGZ 1907, Beibl. S. 274 (275) Nr. 171. 21 RGZ 63, 367 (369); JW 1909, S. 23 (24) Nr. 22 = Gruch 53, 1116 (1117 f.); OLG Kiel JW 1929, S. 883 Nr. 38 22 RGZ 64, 278 (282 f.); ebenso Stein-Jonas, Anm.II, 4 zu § 717; Görres, ZZP 35, 383; Cohn, Gruch 43, 417; Geib, Rechtsschutzbegehren S. 114 Note 2 (begrifflich bilde die Herausgabepf licht nur eine zufällige Erscheinung der Schadensersatzpflicht); Sydow-Busch, Anm. 3 zu § 717; Wieczorek, Anm. C II; vgl. auch RGZ 104, 246 (250) zu § 945 ZPO. - Nach anderen kann der Beklagte das Beigetriebene oder Geleistete auch als ungerechtfert igte Bereicherung zurückverlang en, insbesondere dann, wenn § 717 Abs. 2 unanwendbar ist (Petersen, Anm. 5 zu § 717; Struckmann-K och, Anm. 4 Abs. 7; Neukamp, Anm. 3; Seuffert-Wals mann, Anm. 2 e; Falkmann, Zwangsvollstreckung S. 59). Das steht dem oben Gesagten aber nicht entgegen, da hier ein weiterer materieller Anspruchsgru nd für den Beklagten gewährt wird, während dort vom Inhalt des Schadensersa tzanspruchs die Rede ist.

I. Die Grundbegriffe der Problemerörterung

47

gegenüber Aufrechnungseinreden des Klägers23 oder bei der Berechnung des Streitwerts einer Schadensersatzklage24 • Ähnlich heißt es in einem Urteil des Reichsgerichts25, das Gesetz habe den "prozessualen Erstattungsanspruch" der älteren Fassung "nur in einen materiellrechtlichen Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruch26 erweitert", doch wird hieraus gerade die Fortgeltung des "unabhängig von der materiellen Rechtslage" 27 gewährten Erstattungsanspruchs in der von der früheren Rechtsprechung entwickelten Gestalt hergeleitet. Umgekehrt heißt es dagegen in einer Entscheidung des OLG Breslau28 , in § 717 Abs. 2 sei "neben" dem nach wie vor nicht auf dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes beruhenden Erstattungsanspruch eine "hierüber hinausgehende" Schadensersatzpflicht statuiert29 • Andere Entscheidungen beschränken ihre rechtlichen Gründe ausdrücklich auf einen Teilbereich der in § 717 Abs. 2 geregelten Materie30 •

6. Die Zwecke der neuen Regelung Lehre und Praxis gehen also ganz überwiegend davon aus, daß der Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 eine einheitliche materielle Berechtigung des Beklagten ist. Das bereitet keine Schwierigkeiten, wenn man weiter der Ansicht ist, daß für die Zuerkennung dieses Anspruchs im Prozeß die allgemeinen, für alle materiellen Ansprüche gültigen Regeln verbindlich sind. Dann aber muß sich der Kläger gegenüber dem Begehren des Beklagten mit Hilfe der von ihm verfolgten Rechtsbehauptung in einer Weise verteidigen können, die die eigentümlichen Vorteile der früheren prozessualen Erstattungsregelung des § 655 Abs. 2 a.F. im wesentlichen zunichte macht. Denn immer, wenn nur der Vollstreckungstitel des Klägers aufgehoben, nicht aber zugleich auch sein Anspruch in einer den Richter des Schadensersatzprozesses 23 RGZ 76, 406 (408): Die Aufrechnung wird deshalb im Gegensatz zur früheren Rspr. auch gegenüber dem Anspruch auf Rückerstattung zugelassen. Für die vom RG gerügte unterschiedliche Behandlung jedoch Falkmann-Hubernagel, Anm. II, 7 b zu § 717; vgl. hierzu ferner unten § 4 VI. 24 Vgl. dazu unten § 4 111, 1, insbes. zu Note 19. 25 RGZ 91, 195 (201); ähnlich RG Gruch 55, 1078 (1080); OLG Harnburg Rspr 16, 285 (286). 26 Gemeint ist der Anspruch aus dem derzeit bereits geltenden § 717 Abs. 3. 27 RGZ 91, 195 (202). 2s OLG Rspr 17, 84 (85). 29 Von zweierlei in § 717 Abs. 2 geregelten Ersatzansprüchen spricht ferner RGZ 131, 185 (189); ähnlich KG in OLG Rspr 15, 274; RGZ 148, 166 (171). ao Auf die Rückerstattung: KG DJZ 1906, Sp. 488 f.; KG in OLG Rspr 15, 274; KG in KGBl 1910, 37 (38); BGHZ 38, 237 = NJW 1963, S. 300 Nr. 7. Auf das Inzidentverfahren: RG JW 1933, S. 1130 Nr. 16; BGH MDR 1959, 122 (123) = ZZP 72, 199 (200) zu § 717 Abs. 3.

48

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

bindenden Entscheidung sachlich abgewiesen worden ist, muß der Kläger - je nach der Auffassung vom Grund des Anspruchs - entweder mit seiner Behauptung gehört werden, daß ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach nicht in Frage komme, weil der Beklagte die beigetriebene Leistung schulde, oder mindestens, daß der Beklagte insoweit nicht geschädigt sei, als er habe leisten müssen, wozu er verpflichtet sei. Schließlich kommt gegenüber dem Schadensersatzanspruch auch eine - nach § 655 Abs. 2 a.F. nicht zulässig gewesene31 - Aufrechnung in Betracht. Daß der Beklagte durch die gesetzestechnische Vereinheitlichung der Rechtsfolgen ungerechtfertigter Vollstreckung die Vorteile der früheren Erstattungsregelung verlieren sollte, war freilich den von den Gesetzgebungskommissionen angestellten Erwägungen in keiner Andeutung zu entnehmen. Damit ergab sich das Bedürfnis, die Folgerungen aus der materiellen Rechtsbetrachtung dort zu überprüfen, wo sie für den Beklagten zu nachteiligeren Ergebnissen führen mußte als die frühere Regelung des§ 655 Abs. 2 a.F. Eine konstruktiv strenge Auffassung hielt sich an die allgemeinen Regeln, weil es "bei dem Mangel einschränkender gesetzlicher Bestimmungen an einem stichhaltigen Grund fehle, weshalb die Verteidigung gegen den Anspruch des Beklagten in weiterem Umfange beschränkt sein sollte, als gegenüber sonstigen sich aus dem BGB ergebenden Schadensersatzansprüchen" 32 • Dem trat eine Ansich entgegen, die ohne Rücksicht auf dogmatisch folgerichtige Begründbarkeit die Ergebnisse der früheren Erstattungsmaßregel des § 655 Abs. 2 a.F. aufrechterhalten wollte: in der Neuregelung der Schadensersatzpflicht liege allein eine Erweiterung der Rechte des Beklagten, und nach dem Zweck der Bestimmung sei ausgeschlossen, daß seine Rechte in irgendeiner Hinsicht hätten verringert werden sollen3 3. Diese Ansicht hat sich bis heute im wesentlichen, wenngleich mit den verschiedensten Abweichungen in Einzelergebnissen und mit völlig unterschiedlichen dogmatischen Begründungen, durchgesetzt. II. Die methodische Problematik des neuen Rechtssatzes Die Darstellung der Gesetzesgeschichte und der dungstraditionen sollte anschaulich machen, daß der über die theoretische Erklärung der Rechtsfolgen Vollstreckung in einem Widerspruch zwischen den

älteren EntscheiGrund des Streits ungerechtfertigter Denkformen und

Vgl. oben § 2 I, 4. RGZ 76, 406 (408). 33 OLG Marlenwerder Rspr 6, 411 (412); KG in OLG Rspr 15, 274; RG JW 1907, S. 521 Nr. 29; KG in KGBl 1910, 37 f. 31

32

li. Die methodische Problematik

49

Systembegriffen der materiellen Rechtsbetrachtung und den der früheren Regelung des § 655 Abs. 2 a.F. entlehnten Vorstellungen besonderer prozessualer Zwecke des Erstattungsverfahren s zu suchen ist. Inwiefern diese besonderen Regelungszwecke überhaupt den Begriffen materiell richtiger Rechtszuweisung untergeordnet werden können, ist unerörtert geblieben. Ein Problem wurde darin nicht gesehen. Gleichwohl entdeckt man bei dem Versuch, über die vertretenen Meinungen eine Übersicht zu gewinnen, gegensätzliche Vorstellungen gerade von dem allgemeinen rechtssystematischen Stellenwert der mit dem konkreten gesetzlichen Regelungsinhalt zu füllenden Tatbestandsbegriffel und damit Verständigungsschw ierigkeiten sogar noch über die Formbedingungen und Darstellungsmittel juristischer Aussagen überhaupt. Und zwar beruhen diese auf der methodisch unzulässigen Identifizierung der Rechtsfolgebegriffe prozessual richtiger Rechtserkenntnis mit denen der idealen Betrachtungsweise materieller Rechtszuweisung2 •

1. Die Voraussetzungen eines Anspruchs und die Voraussetzungen einer Verurteilung Die Annahme, daß die Voraussetzungen der Verurteilung zu einer Leistung andere sein könnten als diejenigen, an die das materielle Recht den Leistungsanspruch knüpft, wäre von der materiellen Rechtsordnung her gesehen freilich ein Widerspruch in sich. Denn die Zuweisung der materiellen Berechtigung und die Maßgeblichkeit des Rechtssatzes als Rechtsanwendungsno rm im Prozeß sind nur zwei verschiedene Funktionen des auf denselben Tatbestand bezogenen Rechtsinhalts3. Subjektive Rechte lassen sich deshalb auch durch die Zuweisung prozessualen Rechtsschutzes zum Ausdruck bringen. Wer die wiederholte Verletzung absoluter Rechte zu befürchten hat, kann auf Unterlassung "klagen" 4 • Auch diese Rechtsfolge ist materiellrechtlicher Art5 • Sie garantiert einer Klage keinen sichereren Erfolg als jede Vgl. bereits oben § 1 I, 4; ferner unten § 6 III. Vgl. dazu unten § 6 IV, 3. 3 Hellwig, Lehrbuch II S. 160 ff.; Goldschmidt, Prozeß als Rechtslage S. 228, 245 f.; Blomeyer, Zivilprozeßrecht § 1 II (S. 2 f.). 4 §§ 12, 862, 1004 BGB; vgl. auch §§ 1, 3 UWG. s So bereits Kahler, AcP 97, 6 f.- Überwiegend findet man daher auch die auf materielle Ansprüche und die auf Prozeßerfolg bezogene Ausdrucksweise ohne sachlichen Unterschied in wechselndem Gebrauch vor (so die neuere Kommentarliteratur; vgl. nur Erman-Hefermehl, Anm.1, 6, 8 zu§ 1004 BGB; Palandt-Danckelmann, Anm. 5 zu § 12; ferner BGHZ 14, 163 [173]). Dem entgegen wird aber auch die Ansicht vertreten, bei den vorbeugenden Unterlassungsklagen, mindestens aber bei ihrer über die positiven Normen hinaus entwickelten Erstreckung auf alle rechtlich geschützten Güter handele es sich nicht um die Durchsetzung ,.echter materiellrechtlicher Ansprüche", sondern 1

2

4 Pecher

50

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

andere Anspruchsnorm, die von "Verpflichtungen" des Schuldners oder "Ansprüchen" des Gläubigers handelt. Ebensowenig besagt sie, daß ein um ein "rein prozessuales Rechtsinstitut", das nicht eine Weiterbildung des materiellen Rechts, sondern des prozessualen Güterschutzes sei (vgl. etwa Nikisch, Zivilprozeßrecht § 38 IV; Siber, Schuldrecht S. 471; Esser, Schuldrecht § 211, 4; Larenz, Schuldrecht II § 70 II S. 481 f.; weitere Nachweise bei Zeuner, Festschr. f. Dölle I S. 302 Note 21). Indessen droht hier die Gefahr eines dogmatischen Anachronismus, wenn der Begriff des materiellen Rechts auf rechtliche Inhalte beschränkt wird, die von der ausschließlichen Herrschaft eines einzelnen Rechtsschutztypus über die Vorstellung unmittelbarer Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten eines rechtlich geordneten Interessenwiderstreits geprägt sind.. Die Kontroverse ist ein Produkt der einseitigen privatrechtliehen Systementwicklung im 19. Jahrhundert. Nachdem Windscheid die actio des gemeinen Prozeßrechts ihrer methodischen Doppeldeutigkeit entkleidet und den Gegenstand des Rechtsschutzes dem Verfahren der Rechtsschutzgewährung begrifflich vorgeordnet hat, ist der "Anspruch" (Windscheid, Actio S. 5) zu dem Kristallisationspunkt der materiellen Rechtsordnung geworden. Das Rechtsschutzmittel der Leistungsklage ist für den Begriff des materiellen Rechtsverhältnisses seither nicht nur bestimmend geblieben; darüber hinaus ist mangels andersartiger Zuordnungsmöglichkeiten das Bewußtsein der wechselseitigen Bezogenheit von Rechtsschutzform und materiellem Regelungsgegenstand und damit der konkret begrenzte Sinngehalt der Systembegriffe aus der Dogmatik so weit eliminiert, daß sogar der institutionelle Zusammenhang zwischen materieller Rechtsordnung und Rechtsschutzordnung geleugnet werden kann (vgl. dazu noch unten § 7 III, 1 Note 113). Die Einseitigkeit von Windscheids Systemansatz hat sich behauptet, indem zunächst die Schutzobjekte anderer Klagetypen (Feststellung, Duldung, Unterlassen) dem Anspruchsbegriff untergeordnet wurden, und wirkt noch heute nach, wenn rechtliche Konfliktsregelungen nicht mehr materiellrechtlich, sondern allein aus einem "prozessualen Rechtsschutzbedürfnis" erklärt werden, weil ihr Gegenstand nicht als Leistung begriffen und daher nicht sachgerecht dem Anspruchsbegriff zugeordnet werden kann. Doch fordert die Dialektik juristischer Begriffsentwicklung, was für den Rechtsschutztypus der Leistungsklage gilt, auch für die anderen Klageformen. Ebenso wie die materiellen Interessenwertungen der Rechtsordmmg als Anwendungsnormen notwendig bezogen sind aiUf die ihnen zugeordneten Institute des Rechtsschutzes, ist auch umgekehrt Rechtsschutz begrifflich faßbar nicht für sich allein, sondern nur in Bezug auf die durch ihn zu lösenden materiellen Konflikte. Ebenso wie sich der rechtliche Sinn des Anspruchsbegriffs erst in der Garantie prozessualen Vollstreckungszwangs voll entfaltet, sind die übrigen Rechtsschutzformen nicht rein prozessual, sondern in gleicher Weise auf materielle Interessenwertungen bezogen. Der heute gegebenen Mehrheit von Rechtsschutztypen genügt der Begriff des materiellen Rechts daher nicht mehr in seiner historisch-dogmatischen Bedeutung, sondern allein als methodisch-theoretischer. Er ist nach Windscheids allein für die Leistungsklage am Begriff der actio entwickelten methodischen Erkenntnissen eine juristische Kategorie, die für jede Rechtsschutzform der Ausfüllung notwendig bedarf (vgl. hierzu Zeuner, Festschr. f. Dölle I, S. 297 ff., insbes. S. 306 ff.; Baur, JZ 1966, 381 ff.). Der Versuch, auch den Gegenstand der vorbeugenden Unterlassungsklage als Anspruch zu begreifen (vgl. etwa Enneccerus-Nipperdey, Allg. Teil § 72 I, 3), mag den Erklärungswert dieses Begriffs beeinträchtigen. Als Rückfall in aktionenrechtliches Denken (so Larenz, Schuldrecht II § 70 II, S. 481) darf er wohl nicht getadelt werden. Dagegen steht die Ansicht, die das Rechtsschutzprinzip der vorbeugenden Unterlassungsklage für "rein prozessual" hält, auf der Ebene des von Windscheid methodisch überwundenen Klagebegriffs. Daher müssen auch die Entscheidungsnormen des vorbeu-

II. Die methodische Problematik

51

nicht Anspruchsberechtigter nicht klagen könne, sandem allein, wann eine Verurteilung des Beklagten das im Sinne der materiellen Rechtsordnung richtige Prozeßergebnis ist. Der Prozeß ist von der materiellen Rechtsordnung her nur unter einem seiner Zwecke erfaßbar, nämlich dem, die richtige Erkenntnis der zwischen den Parteien streitigen Rechtsbeziehungen zu erbringen. Der Richter hat, um zur Erkenntnis konkreter Rechte zu gelangen, die materielle Norm anzuwenden. Diejenigen Prozeßzwecke6 , die sich aus dem Bedürfnis ergeben, mit Hilfe notwendig unvollkommener Erkenntnisgrundlagen Rechtssicherheit und Rechtsfrieden zu schaffen, finden ihren Ausdruck weder in dem Inhalt materieller Rechtszuordnungen noch in der Methode der Anwendung einer materiellen Norm, sandem allein in den Verfahrensregeln für die Gewinnung der Urteilsgrundlage. Hierher gehört die Fiktion der Wahrheit einer Sachbehauptung im Versäumnisverfahren ebenso wie die Annahme zuungunsten des Beweisbelasteten, eine nicht erwiesene Tatsache sei nicht gegeben. Umgekehrt ist ein Schluß von den prozessualen Voraussetzungen einer Verurteilung auf den Inhalt einer materiellen Rechtsbeziehung genden Rechtsschutzes, die den Interessenausgleich im Verhältnis der streitenden Parteien regeln, als materiellrechtlich bezeichnet werden, wenngleich sie bisher nicht zu einem eigenständigen System ausgebaut worden sind. Das hiermit angesprochene methodische Problem bedarf jedoch keiner abschließenden Behandlung. Nicht bestritten ist, daß die Rechtssätze, in denen der prozessual austragbare Interessenkonflikt seine Regelung findet, derselben methodischen Betrachtungsweise unterliegen, wie die Begriffe Anspruch und Schuld. Das genügt für die in dieser Arbeit zu treffende Unterscheidung zwischen materiellen und prozessualen Normen. & Die Lehre von den Prozeßzwecken steht in s·achlichem Zusammenhang mit den im ausgehenden 19. Jahrhundert entwickelten Klagerechtstheorien, die wie jene das methodische Verhältnis zwischen materieller Rechtsbetrachtung und prozessualer Rechtserkenntnis zum Gegenstand haben. Wie man die Versuche aufgegeben hat, Prozeßergebnis und materielles Recht in einem einheitlichen systematischen Ansatz zu erfassen, haben auch die Prozeßzwecke als Grundbegriff juristischer Systembildung an Bedeutung eingebüßt. Entgegen früheren dogmatischen Bemühungen versucht man heute nicht mehr, einen einheitlichen Prozeßzweck zum Zentralbegriff des ganzen Prozeßinstituts zu erheben, sondern sieht in dem Prozeß einen Kompromiß zwischen den idealen Aufgaben und den praktischen Möglichkeiten staatlicher Rechtspflege (vgl. von Hippel, Wahrheitspflicht S. 171 ff. Note 13; Sax, ZZP 67, 27 f.; Pohle, Einl. C; bereits früher Degenlwlb, Beiträge S. 34). Sinnfälligster Ausdruck des heutigen methodischen Verständnisses von Prozeß und Recht ist die prozessuale Rechtskrafttheorie. Die Erörterung der Prozeßzwecke braucht hier weder nach ihrer dogmatischen noch nach einer methodischen Seite fortgeführt zu werden. Sie soll nur dazu dienen, die Aufmerksamkeit auf die zur Zeit der hier erörterten Gesetzgebung keineswegs als unaufhebbar anerkannte methodische Verschiedenartigkeit der Richtigkeitsmaßstäbe materieller Rechtsbetrachtung und prozessualer Rechtserkenntnis zu lenken. Der Einfluß der Klagerechtstheorien auf die dogmatische Zuordnung der Rechtsfolgen ungerechtfertigter Vollstreckung ist noch zu behandeln (vgl. unten § 7 III, 1 unter d). 4*

52

§4

Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

nicht gerechtfertigt. Die Voraussetzungen eines Versäumnisurteils etwa lassen sich nicht als Ausdruck einer materiellen Rechtszuweisung verstehen. Nicht weil der Beklagte die Leistung schuldet, hat der Richter ein Versäumnisurteil gegen ihn zu erlassen. Gleichwohl verfolgt auch dieses Urteil den Zweck, materielle Rechtsbeziehungen zu verwirklichen. Die an eine bloß formale Evidenz materieller Anspruchstatbestände geknüpften prozessualen Verurteilungsmaßstäbe verbindet mit der zuzuerkennenden materiellen Rechtszuweisung jedoch nur ein institutioneller Sinnbezug; sie gewähren keine Garantie der Übereinstimmung des Prozeßergebnisses mit der materiellen Rechtslage im EinzelfalF. Die im Prozeß erzielte Erkenntnis materieller Rechtsbeziehungen lautet zwar notwendig auf einen von materiellen Rechtssätzen inhaltlich vorgeformten - positiven oder negativen - Ausspruch8 • Ihr an den prozessualen Entscheidungsnormen gemessener Richtigkeitswert ist jedoch kein materiellrechtlicher. Das über materielle Rechte ergehende Urteil ist richtig oder falsch nicht nur nach Maßgabe der idealen, von der Erkennbarkeit unabhängigen materiellen Rechtszuweisung; die richterliche Urteilstätigkeit ist vielmehr vom Prozeß her gesehen durch Anweisungen bestimmt, die nicht an ideal richtiger, sondern an praktisch möglicher Erkenntnis orientiert, teils sogar allein auf Förderung des Rechtsfriedens gerichtet sind.

2. Zum Denkansatz einer materieLlrechtlichen Deutung des § 717 Abs. 2 Das Problem der Deutung einer Rechtsnorm, aus der die Verurteilung zu einer Leistung verlangt werden kann, ist darum mit der Frage nach den Voraussetzungen und dem Inhalt der darin ausgedrückten m a t er i e ll e n Re c h t s zu w e i s u n g nur dann zutreffend erfaßt, wenn bereits gesichert ist, daß die Rechtsfolge der Norm auch wirklich einen dem Berechtigten gebührenden Vermögenswert betrifft. Schon die Fragestellung wäre methodisch verfehlt, wenn sie an eine Rechtsnorm herangetragen würde, die nur eine für die Sicht des entscheidenden Richters formulierte Urteilsanweisung enthält, die also ihre Rechtsfolge nicht an den zu erkennenden außerprozessualen Tatbestand als Zuweisungsvoraussetzung9 anknüpft, sondern an den zur prozes:;ualen Evidenz gebrachten, erkannten oder fingierten Tatbestand als Verurteilungsvoraussetzung. 7

468.

Vgl. hierzu nur Degenkolb, Einlassungszwang S. 9, 12; Sohm, GrünhZ 4,

s Vgl. dazu Neuner, Privatrecht und Prozeß S. 7. Vgl. bereits oben § 1 I, 1.

9

li. Die methodische Problematik

53

Die neue Bestimmung des § 717 Abs. 2 galt von Anfang an als Satz materiellen Rechts10• Daraus ergab sich die Notwendigkeit, die in den Schadensersatzanspruch übernommene Regelungsmaterie der früheren prozessualen Erstattungsmaßregel schon im Problemansatz auf die Denkform einer materiell richtigen Rechtszuweisung umzukonstruieren, ihre Rechtsfolge also nicht mehr als an einen prozessualen Erkenntnisstand gebundene Urteilsanweisung 11 , sondern als an einen Zuweisungsgrund geknüpfte materielle Berechtigung des Beklagten zu verstehen. Die Erkenntnisgrundlage der Verurteilung zur Rückerstattung des Beigetriebenen mußte damit in einer methodisch anderen Sicht erscheinen. Die praktische Bedeutung einer rein materiellrechtlichen Betrachtungsweise zeigt sich bei der Anwendung der neuen Vorschrift im Prozeß. Eine Verurteilung aus einem materiellrechtlichen Anspruchstatbestand ist nach einem elementaren und völlig selbstverständlichen Grundsatz unseres Rechtssystems nur auszusprechen, wenn die .T atbestandselemente (der Zuweisungsgrund) insgesamt als Urteilsgrundlage feststehen12 • Der materielle Anspruch als Denkform einer auf Verwirklichung mit prozessualen Mitteln angelegten Rechtszuweisung ist nicht in Verurteilungsvoraussetzungen geringeren Umfangs teilbar. Es wäre nicht zulässig, etwa die Verurteilung zum Schadensersatz aus einer unerlaubten Handlung zunächst nur auf die Feststellung der Kausalbeziehungen zwischen Handlung und Schaden zu gründen, die Beurteilung der Rechtswidrigkeit und des Verschuldens aber einem anderen Verfahren zu überlassen. Einem derartig zweigeteilten Erkenntnisverfahren erscheint jedoch der Rückerstattungsanspruch des früheren Rechts unterworfen, wenn man einmal die unter der Geltung des § 655 Abs. 2 a.F .13 in einhelliger Praxis entwickelten Verurteilungsgrundsätze unter dem materiellrechtlichen Gesichtspunkt betrachtet, wem die vom Kläger aus dem vorläufig vollstreckbaren Titel beigetriebene Leistung letzten Endes g e b ü h r t . Zwar durfte der Kläger nach der Aufhebung seines Titels dem Erstattungsbegehren wegen des eigentümlichen Zwecks der Regelung zunächst nicht entgegenhalten, ihm stehe in Wahrheit das Geleistete zu14 • Doch setzte sich die abschließende materielle Beurteilung des Streitverfahrens durch, wenn der Kläger Vgl. oben § 4 I, 4 zu Note 10. Vgl. oben § 2 I, 3 unter b). 12 Stein, Voraussetzungen S. 38 ff.; Hellwig, Klagemöglichkeit S. 11 f.; Rosenberg, Beweislast S. 153. - Der Urkundenprozeß und die Verurteilung unter Vorbehalt der Aufrechnung haben als Ausnahmen eine besondere RegeLung gefunden. 13 Oben§ 2 I Note 5. a Vgl. oben § 2 I, 4. 1o

11

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

54

mit seinem Klagebegehren anderweit wieder durchdrang15 • Für die prozessuale Theorie 16 freilich stellte sich die Verurteilung des Klägers zur Erstattung des Beigetriebenen nicht als unvollständige, nämlich um das Merkmal des rechtlichen Grundes verkürzte Anwendung eines materiellen Bereicherungsrechtss atzes dar. Da man in ihr nur eine prozessual bedingte Maßregel sah, die nicht auf Zuerkennung materieller Rechte, sondern auf Wiederherstellung einer dem Stand der Rechtserkenntnis entsprechenden Prozeßlage gerichtet war, stand sie nicht im Widerspruch zu den allgemeinen Erfordernissen materieller Rechtsfindung. Einer Gesetzesauslegung, die einerseits von vornherein nur auf materielle Rechtszuweisungen abhebt, andererseits aber die Ergebnisse der früheren Erstattungsmaßregel nicht aufgeben will, stellt sich nunmehr die Aufgabe, aus den als Tatbestand des § 717 Abs. 2 n.F. unverändert übernommenen Verurteilungsvoraus setzungen des § 655 Abs. 2 a.F. sowohl eine von der Begründetheit des Klageanspruchs unabhängige Rückerstattungsrege lung als auch einen Zuweisungsgrund für den materiellen Schadensersatzanspr uch des Beklagten herzuleiten. Materielle Zuordnungsproblem e ergeben sich dabei vor allem für den weiteren, mit dem beigetriebenen Gegenstand nicht identischen Vollstreckungsschaden, wenn etwa der Titel des Klägers nur aus einem prozessualen Grunde aufgehoben wird. Denn die über den Erstattungsbetrag hinausreichenden Schadensposten sind nicht mehr nur die Kehrseite oder das "Spiegelbild" 17 des Klagebegehrens, sondern stellen einen selbständigen Streitgegenstand dar. Dringt der Kläger mit seiner Anspruchsbehauptung erneut durch, so kann er sich daraufhin zwar die zurückerstattete geschuldete Leistung wieder verschaffen, nicht aber einen schon erbrachten weiteren Schadensersatz. Will man nun weder die Rückerstattungsmaßregel in ihrer bisherigen Wirksamkeit noch die gesetzestechnisch geschaffene Einheitlichkeit der Rechtsfolgen als eines Schadensersatzanspruchs preisgeben, so muß man nicht nur für die bloße Rückerstattung, sondern auch für den Anspruch auf weiteren Schadensersatz die Aufhebung des Vollstreckungstitels genügen lassen. Eine Verurteilung auf dieser Grundlage ist jedoch nur dann materiell richtig, wenn die materiellrechtliche Zuweisung der Schadenslast sich abschließend aus der bloßen Aufhebung des Vollstreckungstitels ergibt, wenn also der gesetzliche Tatbestand hier eine materiellrechtliche Funktion erfüllt, die er für die Erstattungsmaßregel weder in § 655 Abs. 2 a.F. hatte noch in der neuen Formel des § 717 Abs. 2 in vollem Umfang haben 15 16

17

Vgl. oben § 2 I, 4 zu Note 39. Vgl. oben § 2 I, 3 unter b). BGHZ 38, 237 (241) = NJW 1963, S. 300 (301) Nr. 7.

li. Die methodische Problematik

55

kann; denn die materiellrechtliche Zuweisung des umstrittenen Leistungsgegenstandes selbst und damit die richtige Erkenntnisgrundlage für den Rechtsstreit ergibt sich allein und abschließend aus dem Tatbestand des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs und damit ungeachtet aller zunächst anders lautenden Entscheidungen letzten Endes aus der Begründet h e i t der Klage. Die schon anfangs18 gestellte Frage, ob der Kläger nur für die Vollstreckung eines unbegründeten Klageanspruchs oder auch bei Abweisung der Klage als unzulässig und selbst im Falle der Zurückverweisung Schadensersatz zu leisten habe, wird demnach mit einem dem rein materiellrechtlichen Denken fremden methodischen Gesichtspunkt belastet, wenn zugleich innerhalb des materiellrechtlichen Problemansatzes die gesetzestechnische Kongruenz des Schadensersatzanspruchs mit einem nur dem prozessualen Streitstand zugeordneten Verurteilungsgrundsatz gesucht wird.

3. Gliederung der Erklärungsbegriffe In der Literatur und der Rechtsprechung zu § 717 Abs. 2 finden sich Elemente der prozessualen Rückerstattungsregelung des § 655 Abs. 2 a.F. mit den allgemeinen materiellrechtlichen Grundsätzen der Rechtszuordnung in einer solchen Vielfalt kombiniert, daß eine Zusammenfassung der vertretenen Meinungen zu größeren Gruppen nach systematischen Merkmalen kaum möglich ist. In groben Umrissen lassen sich immerhin drei Richtungen darstellen: a) Eine Ansicht sieht in dem Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 eine einheitliche materiellrechtliche Regelung ohne Besonderheiten, wobei der Zuweisungsgrund von manchen schon in der Aufhebung des Titels, von anderen erst in der Unbegründetheit oder Unzulässigkeit der Klage gefunden wird. Jedenfalls unterwirft diese Meinungsgruppe den Anspruch des Beklagten insgesamt den allgemeinen Grundsätzen des materiellen Rechts. Daraus ergeben sich für sie systematische Bedenken, die der früheren Erstattungsmaßregel eigentümliche rigorose, gegen alle Einwendungen aus den materiellrechtlichen Verhältnissen der Prozeßgegner abgeschirmte Durchsetzbarkeit auch für den neuen materiellrechtlichen Anspruch aufrechtzuerhalten19• b) Eine andere Meinung sieht in § 717 Abs. 2 eine Erweiterung der früheren Erstattungsmaßregel und versucht, von deren praktischen Ergebnissen her die Rechtsfolgen der neuen Vorschrift zu erschließen. 1s 19

Vgl. oben § 1 I, 3. Vgl. insbes. RGZ 76, 406; ferner unten § 4 VI.

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

56

Für sie ergibt sich die Frage, ob die bloße Aufhebung des Vollstrekkungstitels neben den prozessualen Voraussetzungen für die Rückerstattung des Beigetriebenen auch den materiellen Zuweisungsgrund für den Schadensersatzanspruch darstellt. Soweit das bejaht wird20 , erscheint die rechtstechnische Einheitlichkeit der Vorschrift als Entscheidungsnorm gewahrt. Ihr materiellrechtlicher Zuweisungsgehalt bleibt dagegen in dieser Deutung auf einen Teilbereich ihres Gegenstandes beschränkt, da sie nichts darüber aussagen kann, ob dem Kläger die beigetriebene Leistung nicht doch gebührt21 • Wer dagegen die materielle Zuweisung eines Schadensersatzanspruchs letztlich von der materiellen Unbegründetheit der Klage abhängig machen will, für den stellt sich die Frage, ob es für die Verurteilung zum Schadensersatz notwendig der Feststellung der Unbegründetheit bedarf, oder ob es wie für die Rückerstattungsmaßregel auf abschließende Rechtserkenntnis zu n ä c h s t nicht ankommt, bis der Kläger mit seiner Klage anderweit wieder durchgedrungen ist. In der Tat wird heute überwiegend eine solche Auffassung vertreten22, die einerseits die Schadensersatzpflicht letzten Endes von der Unbegründetheit des Klageanspruchs im Zeitpunkt des Vollstreckungszugriffs abhängig machen will, andererseits aber im Verfahren über die vom Beklagten geltend gemachten Rechte die Überprüfung des Klageanspruchs ablehnt, um die zur Rückerstattungsmaßregel des § 655 Abs. 2 a.F. entwickelten Verurteilungsgrundsätze aufrechterhalten zu können. Die Schadensersatzpflicht wird auf diese Weise zeitlich begrenzt, und zwar "auflösend bedingt" 23 durch eine im Verfahren über den Klageanspruch erneut zugunsten des Klägers erzielte Rechtserkenntnis. Das wirtschaftliche Ergebnis eines solchen Kompromisses ist eine dem Geschädigten nur vorübergehend zustehende Ersatzleistung für erlittene Schäden. c) Einen dritten Lösungsweg schließlich beschreiten diejenigen, die innerhalb der Vollstreckungsnachteile verschiedene Maßstäbe anlegen; und zwar will man den Anspruch auf Rückerstattung nach den zu § 655 Abs. 2 a.F. entwickelten Grundsätzen in seiner dem Beklagten so überaus günstigen Wirksamkeit erhalten, indem man die Prüfung der zwischen den Parteien bestehenden materiellen Rechtsbeziehungen dem vom Kläger zu führenden Verfahren vorbehält, will aber den Anspruch auf einen darüber hinausreichenden weiteren Vollstreckungsschaden im Prozeß einer abschließenden Sachprüfung unterwerfen und wie jeden anderen materiellrechtlichen Anspruch allen Verteidigungs2o 21 22 2a

Vgl. etwa OLG Marienwerder Rspr 6, 411; ferner unten§ 4 V, 2 unter b). Vgl. oben zu Note 17 f. Vgl. unten § 4 IV, 3 zu Noten 38 ff. Vgl. unten § 4 IV, 3 zu Note 41.

III. Der Grund des Schadensersatzanspruchs

57

rechten aussetzen. Die Einheitlichkeit der Rechtsfolgen aus § 717 Abs. 2 wird damit freilich preisgegeben24 • Eine solche Auflösung der Schadensersatzr egelung in Rückerstattung und weitergehende Ansprüche ist kasuistisch vielfach nachweisbar, ohne daß sie jedoch als Regelungsgrund satz offen vertreten wird 25 • Mit der folgenden Darstellung ist beabsichtigt, einen Überblick über die einzelnen zu § 717 Abs. 2 vertretenen Meinungen zu geben. Dabei soll versucht werden, unter den dargelegten methodischen Gesichtspunkten der prozessualen und der materiellen Betrachtungswe ise26 , die in der dogmatischen Diskussion über § 717 Abs. 2 kaum unterschieden werden, die Herkunft der einzelnen einander widerstreitende n Argumente aus den nach der früheren Gesetzeslage getrennten Regelungen der prozessualen Rückerstattungs maßregel und der deliktischen Schadensersatzp flicht nachzuweisen. Denn nur aus dieser Sicht lassen sich die Konstruktionen zutreffend würdigen, die den methodischen Zwiespalt zwischen der prozessualen Rückerstattungs regelung des § 655 Abs. 2 a.F. und den Grundsätzen materieller Rechtszuordnun g überwinden wollen. Unter dem Begriff des Anspruchsgrund es sind zunächst die Theorien zusammengeste llt, die sich allein mit der an sich richtigen, also materiellrechtlichen Zuweisung der Schadenslast befassen 27 • Unter dem Gesichtspunkt der Voraussetzunge n der Verurteilung folgen die Gedankengänge, die dem vorläufigen Stand des Erkenntnisverf ahrens über den vom Kläger behaupteten Anspruch einen Einfluß auf die Zuerkennung des Schadensersatze s einräumen, um so die Ergebnisse der früheren Erstattungsrege lung beizubehalten, deren begrenzter, nur auf den Verfahrensstand des Hauptprozesses bezogener Zweck die Beachtung der richtigen Rechtslage gerade verwehrt hatte 28 • Ill. Der Grund des Schadensersatzanspruchs

1. Die rechtliche Selbständigkeit des Anspruchs Nach ganz herrschender Meinung ist der Schadensersatza nspruch aus § 717 Abs. 2 ein dem Klageanspruch gegenüber materiellrechtli ch 24 25

26 21 28

Vgl. dazu insbes. unten § 4 VI, unter b). Vgl. oben § 4 I, 5 zu Note 30. Vgl. insbes. oben § 4 II. Unten § 4 III. Unten § 4 IV.

58

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

selbständiger! Anspruch. Damit ist zunächst nur eine systematische Einordnung des vom Gesetz geregelten Interessengegensatze s der Parteien gemeint. Es werden daraus aber auch die methodischen Arbeitsmittel deutlich, die von der materiellrechtlichen Theorie der Deutung des § 717 Abs. 2 von vornherein und ausschließlich zugrunde gelegt werden. Für Zweifel, ob die Rechtsfolgen des § 717 Abs. 2 überhaupt im Begriff des materiellen Anspruchs aufgehen können, ist danach kein Raum mehr. Es kann sich vielmehr nur noch darum handeln, den Gegenstand des Rechtsverhältnisses und den Inhalt des Anspruchs zu bestimmen; insbesondere ist eine Abgrenzung der Schadensersatzansprüche des Beklagten gegenüber den vom Kläger verfolgten materiellen Rechten nur noch aus der Vorstellung einer Mehrzahl selbständiger Rechtszuweisungen möglich. Zwar war auch der deliktische Schadensersatzanspr uch des früheren Rechts gegenüber dem vom Kläger erhobenen Anspruch begriffsnotwendig materiellrechtlich selbständig. Die materielle Betrachtungsweise gerät aber in eigentümliche Abgrenzungsschwier igkeiten, wenn sie eine Begründung auch für die Rechtsfolgen des § 655 Abs. 2 a.F. bieten soll, nach denen der Kläger seine Verurteilung zur Erstattung des Beigetriebenen nicht mit der Behauptung abwenden konnte, er habe darauf einen Anspruch2• Denn der eigentliche Gedankengang dieser prozessualen Rückerstattungsregel ung, die sich gerade und nur durch eine a n d e r s a r t i g e, nämlich von materiellrechtlichen oder außerprozessualen Richtigkeitsmaßstäbe n absehende Betrachtung d e s s e 1b e n Streitverhältnisses über die materiellrechtlichen Behauptungen des Klägers hinwegsetzte, ist für eine auf Zuweisungstatbestän de und wechselseitige Berechtigungen abstellende materiellrechtliche Betrachtungsweise gar nicht vollziehbar. Im prozessualen Ergebnis gleich wirkende Folgerungen lassen sich mit den Mitteln der materiellrechtlichen Theorie nur darstellen3, wenn man die Rückerstattungspflic ht statt auf eine andersartige Betrachtungsweise auf einen dem Klageanspruch gegenüber selbständigen Regelungs g e g e n s t a n d zurückführt. So heißt es 4 : das Prozeßrechtsverhältn is, aus dem die Pflicht zur Vgl. insbes. RG JW 1905, S. 295 Nr. 26

=

SeuffA 60, Nr. 160 S. 303; Davon gehen im übrigen alle materiellrechtlichen Auffassungen als selbstverständlich aus. 2 Vgl. oben § 2 I, 4. 3 Sofern man nicht auf die Gewinnung eines allgemeingültigen Rechtsgrundsatzes ganz verzichtet und sich zur Begründung auf nur durch das jeweilige Fallergebnis umschriebene "Zwecke" des Gesetzes zurückzieht (vgl. etwa RG JW 1933, S. 1130 Nr. 16. 4 RGZ 123, 388 (396) = JW 1929, S. 1381 Nr. 15; dem folgend Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 1 d; Frankenberger, JW 1933, S. 1130 (Anm. zu Nr. 16); vgl. auch RGZ 64, 278 (2S2). t

R. Schmidt, Lehrbuch S. 1040; Pohle, Anm. I, 2 zu § 33. -

III. Der Grund des Schadensersatzanspruchs

59

Wiederherstellung des früheren Zustandes folge, und das materielle Schuldverhältnis, aus dem der Kläger seine mit der Klage verfolgten Ansprüche herleite, seien nicht dasselbe rechtliche Verhältnis5 im Sinne des § 273 BGB; deshalb könne der Kläger gegen die Rückerstattung auch keine Zurückbehaltungsrechte aus dem seiner Klage zugrunde liegenden Rechtsverhältnis herleiten 6• Um die materiellrechtliche Selbständigkeit des Anspruchs aus § 717 Abs. 2 geht es auch bei der Frage, ob für den vom Beklagten im anhängigen Verfahren gestellten Antrag auf Erstattung des bereits Beigetriebenen ein besonderer Streitwert einzusetzen ist, und ferner, ob die neben der Titelaufhebung ausgesprochene Verurteilung zur Rückerstattung für den Kläger eine selbständige Beschwer begründet. Die Schwierigkeiten, denen sich hier die materiellrechtliche Theorie auf Grund der neuen Fassung des § 717 Abs. 2 gegenübersieht, lassen sich gleichfalls nur aus der Gesetzesgeschichte erklären. Für die frühere Regelung des § 655 Abs. 2 a.F.7 hatte sich eine prozessuale Deutung durchgesetzt8 • Da hiernach die Verurteilung zur Erstattung des Beigetriebenen im anhängigen Verfahren keinen "neuen Streitpunkt" betraf, sondern nur eine "prozessuale Folge" des Verfahrensverlaufs darstellte, stand dem Kläger gegen das seinen Vollstreckungstitel aufhebende und die Erstattung anordnende Urteil ein Rechtsmittel auch nur nach der an seinem Klageantrag zu bemessenden Beschwer zu9• War die Weiterverfolgung des Klageantrages durch ein Rechtsmittel danach unzulässig, so konnte der sachliche Streit daher nicht auf die Bekämpfung der Verurteilung gemäß § 655 Abs. 2 verlagert werden, selbst wenn der zu erstattende Betrag der beigetriebenen Hauptsache nebst den beigetriebenen Zinsen und Kosten den für die Zulässigkeit des Rechtsmittels erforderlichen Beschwerdewert an sich erreichte. Die Nebenforderungen des Klägers wurden in ihrer Umkehrung als Erstattungsinteresse des Beklagten, weil dieses hier nicht als Inhalt eines materiellrechtlichen Anspruchs geltend gemacht wurde, nicht zur Hauptsache. Die materiellrechtliche Deutung der neuen Einheitsformel des Gesetzes mußte auf die Erklärungsbegriffe dieser nur eine prozessuale s Offengelassen von OLG Köln JMBl NRW 1964, 184 (185 a. E.). 6 Ähnlich Palandt-Danckelmann, Anm. 1 c zu § 273 BGB (der Gläubiger "schulde" die Rückerstattung "prozessual"). Nach Stein-Jonas, Anm. II, 5 a. E. zu § 717, widerspricht ein Zurückbehaltungsrecht der Pflicht, den Zustand herzustellen, der "vor" der Vollstreckung bestand. - Zum Begriff des Schadens vgl. unten § 4 V, 2. 1 Vgl. oben § 2 I Note 5. s Vgl. oben § 2 I, 3 unter b). 9 Vgl. insbes. RGZ 9, 410; 29, 332 (333); 63 367 (368 f.); ferner oben § 2 I, 5.

60

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

Waffengleich heit anstrebenden älteren Theorie verzichten. Gleichwohl schienen ihr aus Gründen der historischen Kontinuität des Gesetzessinnes die Anwendungs ergebnisse vorgezeichne t: Zwar habe die Novelle zur ZPO dem Rückerstattu ngsantrage des jetzigen § 717 Abs. 2 die Natur eines Schadensers atzanspruchs beigelegt. Damit habe aber, wie auch bei der Beratung der Novelle zum Ausdruck gekommen sei, an der sachlichen Zuständigke it der Gerichte und den Rechtsmittel n im anhängigen Rechtsstreit nichts geändert werden sollen 10 • Die Geltendmachung des Schadensersa tzanspruchs durch den "einfachen Prozeßantrag"11 gemäß § 717 Abs. 2 Satz 2 vermöge deshalb an der Berechnung der Erwachsenhe itssumme und des Gebührenstr eitwerts nichts zu ändern12 • Neben der traditionelle n Form des unselbständi gen Prozeßantrag s wurde dem nunmehr als materiell eigenständig geltenden Anspruch aus § 717 Abs. 2 auch ein systemgerec hter Rechtsschutz weg zugestanden : da der Beklagte seinen Schadensersa tzanspruch auch durch eine selbständige Klage verfolgen könne, dürfe er ebenso eine förmliche Widerklage nach allgemeinen Regeln erheben 13 • In diesem Fall sei der Gesamtanspr uch des Beklagten aus § 717 Abs. 2 als einheitlicher Schadensersatzan spruch Streit- und Beschwerdew ert, auch soweit er sich auf die Erstattung von Zinsen und Kosten richte, die innerhalb des Klageanspru chs nur Nebenforder ungen darstellten 14 • Formale Kriterien für die Unterscheidu ng zwischen dem Prozeßantrag und einer Widerklage fanden sich nicht. Welcher Rechtsbehelf vom Beklagten gewählt ist, soll allein durch Auslegung der Parteierklärung erschlossen werden. Danach setze die Annahme einer Widerklage nur voraus, "daß das Rechtsschutz begehren in der dem Gericht

,,

:·""

1o RGZ 63, 367 (369) = JW 1906, S. 472, Nr. 32; JW 1909, S. 23 (24) Nr. 22

=

Gruch 53, 1116 (1117 f.); OLG Kiel JW 1929, S. 883 Nr. 38; vgl. auch OLG Harnburg Rspr 15, 157. 11 RGZ 124, 182 (184); 145, 296 (298); in dem gleichen Sinne auch "lnzidentantrag" genannt: RGZ 91, 195 (197); Pohle, Anm. I, 2 zu § 33; Stein-Jonas, Anm.III zu § 717. 12 Wie Noten 10 und 11; ferner Stein-Jonas, Anm. 111,3 zu§ 546, Anm. 111,1 zu § 717; Jonas, GKG, Anm. 2 b zu § 13; RG WarnRspr 1921, Nr. 77 S. 95; KG in OLG Rspr 23, 75 f.; a. A. BayObLG DJZ 1906, Sp. 267; OLG Jena ThürBl 1906, 267; OLG Harnburg HansGZ 1907, Beibl S. 274 Nr. 171. - Einschränkend RGZ 145, 296 (298): wenn mit dem einfachen Prozeßantrag nicht nur die Erstattung des Beigetriebenen, sondern Ersatz weiteren Schadens verlangt werde, sei ein gesonderter Streitwert zu berechnen. 13 RGZ 63, 367 (369); JW 1909, S. 23 (24) Nr. 22; RGZ 124, 182 (184); 145, 2~6 (298); Förster-Kann , Anm. 5 b zu § 717; Stein-Jonas, Anm. 111. 14 Vgl. insbes. BayObLGE 6, 580 (583 f.); OLG Frankfurt JW 1929, S. 1685 Nr.39; RGZ 63,367 (369); 124, 182 (185); Neukamp, Anm.3Aa zu §717; Pohle, Anm. 111, 2 zu § 4.

III. Der Grund des Schadensersatzanspruchs

61

und Gegner deutlich erkennbaren und betätigten Absicht gestellt wurde, eine Widerklage anzustrengen" 15• Diese zweifache Möglichkeit der prozessualen Geltendmachung war kraft der Autorität der reichsgerichtliehen Rechtsprechung über Jahrzehnte anerkannt. Dagegen erhob sich freilich auch Widerspruch, insbesondere von denjenigen, die in den Anträgen des Beklagten auch im anhängigen Verfahren stets eine Widerklage sehen wollen18• Nach einer vermittelnden Meinung17 soll der Inzidentantrag der Widerklage zumindest kostenrechtlich gleichstehen. Zur Begründung wird angeführt, daß die Rechtsverfolgung schließlich nicht umsonst sein könne, wenn der Beklagte im anhängigen Verfahren neben der Rückerstattung des Beigetriebenen weiteren Schadensersatz verlange18• Aus der Einheitlichkeit des Anspruchsinhalts folge, daß auch das Erstattungsinteresse des Beklagten einschließlich der beigetriebenen Zinsen und Kosten als Schadensbetrag der Streitwertberechnung zugrunde zu legen seP 9 • Die unterschiedliche Behandlung des Inzidentantrags und der Widerklage lehnt, soweit nur die Erstattung des Beigetriebenen verlangt wird, jetzt auch der Bundesgerichtshof20 ab, allerdings mit dem gegenteiligen Ergebnis21 : Der Anspruch aus § 717 Abs. 2 sei zwar ein Schadensersatzanspruch. Soweit er sich auf Rückzahlung richte, sei er aber "nur das Spiegelbild" 22 des dem Kläger zuerkannten Zahlungsanspruchs an Hauptsache, Zinsen und Kosten. Deshalb entspreche es einer "natürlichen Betrachtungsweise", die beigetriebenen Zinsen und Kosten, die 15 RGZ 124, 182 (185). Blmeyer, Zivilprozeßrecht § 61 I, 1 (S. 291 Note 4) will umgekehrt von der Widerklage als Regelfall ausgehen. 16 Hellwig, Lehrbuch III, 1 S. 53 Note 5; ders., System I S. 316; Geib, Rechtsschutzbegehren S. 112 ff.; Rosenberg, Lehrbuch § 92 li, 1; Wieczorek, Anm. C li b 2 zu § 4, Arun. D I b 1 zu § 33, Anm. BI a 5 zu § 511 a; Anm. DIll a, DIll b 3 und D IV zu § 717; Lent-Jauernig, Zwangsvollstreckungsrecht § 2 IV H; wohl auch Thomas-Putzo, Anm. 2 f zu § 717. 17 KG JW 1934, S. 702 Nr. 4; OLG Frankfurt NJW 1956, S. 1644 Nr. 12; Friedländer, GKG, Anm. 84 zu §§ 9-15; ders., JW 1929, S. 1685 (Anm. zu Nr. 39); Hillach, Handbuch S. 33, 317; Gerold, Streitwert S. 307; Lauterbach, Anm. 2 A zu § 16 GKG; Pohle, Anm. III, 2 zu § 4 (anders Stein-Jonas, Anm. III, 1 zu § 717); unklar KG in OLG Rspr 23, 75 f. 18 OLG Frankfurt NJW 1956, S. 1644 Nr. 12; Friedländer, GKG, Anm. 84 zu§ 9-15. 19 KG JW 1934, S. 702 Nr. 4; Friedländer, Anm. 108 zu § 9-15; Hillach, a.a.O. S. 316; Gerold, a.a.O. S. 307; vgl. auch OLG Jena ThürBl 1906, 267 (268). 20 BGHZ 38, 237 = NJW 1963, S. 300 Nr. 7 = MDR 1963, S.127 Nr. 137. 21 BGHZ 38, 237 (240 f.); ähnlich bereits BGH NJW 1962, S. 806 Nr. 12 = LM Nr. 20 zu § 3 ZPO. 22 BGHZ 38, 237 (241); ähnlich auch BGH NJW 1962, 807: der Gegenstand des Erstattungsantrags im anhängigen Verfahren stelle nur eine Art mit dem Hauptanspruch zusammenhängender Nebenforderung dar.

62

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

bei dem Streitwert der Klage nach § 4 ZPO nicht zu berücksichtigen gewesen seien, auch bei Ansprüchen aus § 717 als Nebenforderungen zu behandeln, sie also im Streitwert nicht zu berücksichtigen23 • Denn es wäre ein "unerwünschtes Ergebnis", wenn es in der Hand des Schuldners läge, durch die Art der Geltendmachung eine Änderung an der sachlichen Zuständigkeit des Gerichts oder an der Zulässigkeit des Rechtsmittels herbeizuführen. Einigkeit besteht wiederum darüber, daß die Werte des Klageanspruchs und des Schadensersatzanspruchs nicht zusammenzurechnen sind, sondern allein der jeweils höhere zugrunde zu legen ist, soweit der Anspruch aus § 717 nur die Erstattung des Beigetriebenen betrifft. Denn es handele sich insoweit um denselben Streitgegenstand24 • Das Bestreben, mit der neuen Vorschrift auch die praktischen Ergebnisse der früheren Erstattungsmaßregel zu erzielen, zwingt also zu Begründungen, die aus der vertretenen materiellrechtlichen Grundauffassung nicht folgerichtig ableitbar sind und damit die These von der einheitlichen Rechtsnatur des Schadensersatzanspruchs wieder in Frage stellen. 2. Der Zuweisungsgrund

Das Zuweisungsprinzip der Schadensersatzpflicht aus § 717 Abs. 2 wird allgemein als "Gefährdungshaftung" 25 umschrieben. Der Kläger, der von dem "Ausnahmerecht" 26 der vorläufigen Vollstreckbarkeit Gebrauch mache, handele "auf eigene Gefahr" 27 ; die vorläufige Vollstreckbarkeit sei eine "zweischneidige Waffe" 28 in der Hand des Gläubigers. 23 So jetzt auch Baumbach-Lauterbach, Anhang nach § 3 unter "Urteilsänderung", Anm. 3 B zu§ 717 (anders noch Anm. 3 C zu § 511 a). 24 RGZ 124, 182 (185); OLG Zweibrücken BayZ 1933, 315 f.; LG Berlin JVerwBl 1935, 82; OLG Nürnberg Rpfl 1956, 269; BGHZ 38, 237 (238); 43, 31 (33) = NJW 1965, S. 444 Nr. 7; Friedländer, Anm. 84 zu § 9-15; Jonas, Anm. 2 b zu § 13; Hillach, Handbuch S. 317; Gerold, Streitwert S. 307; Lauterbach, Anm. 2 Ca zu§ 16 GKG.- Anders für den Beschwerdewert SydowBusch, Anm. 2 zu § 5, Anm. 4 Abs. 3 zu § 546. 25 Vgl. nur Geib, Rechtsschutzbegehren S. 106; Sydow-Busch, Anm. 3 zu § 717; Wieczorek, Anm. CI; BaJUmbach-Lauterbach, Anm. 2 C; ferner unten zu Note 74. 2& RGZ 63, 330 (332); 104, 246 (249); Schultze, GrünhZ 28, 552; vgl. auch Prot.z.BGB II, S. 674; Begr.z.Nov. 1898, 8.106, 146, 192 = Hahn-Mugdan, Mat. VIII 8.102, 135, 173; KB S.173 = Hahn-Mugdan, a.a.O. S. 393; RG JW 1898, S. 218 Nr. 3. 27 RGZ 58, 236 (238); 63, 330 (332); RG JW 1913, S. 438 Nr.13; RGZ 108, 253 (256); ähnlich bereits Prot.z.BGB VI, S. 667. - Die Formel ist schon der gemeinrechtlichen Theorie geläufig; vgl. etwa Briegleb, Summarische Processe S. 365. 28 RG JW 1909, S. 395 Nr. 15 = SeuffA 65, Nr. 59 S. 127.

III. Der Grund des Schadensersatzanspruchs

63

Damit ist jedoch noch nicht der Haftungstatbestand festgelegt, sondern nur negativ zum Ausdruck gebracht, daß gegen den Kläger ein Schuldvorwurf nicht erhoben zu werden braucht29 • Wofür der Kläger mit seiner Schadensersatzpflich t einzustehen hat, ist wiederum überaus streitig. Die vertretenen Ansichten lassen sich zu folgenden Gruppen ordnen: Man sieht den Rechtsgrund der Haftung entweder in dem mit der Aufhebung des Vollstreckungstitels geschaffenen prozessualen Verfahrensstand (unten a) oder in einem rechtlichen Mangel des vom Kläger veranlaßten Vollstreckungszugrif fs (b), und zwar soll dieser Mangel entweder das vom Gericht erteilte Vollstreckungsrecht (aa) oder den vom Kläger behaupteten materiellen Anspruch (bb) betreffen; oder aber die Ersatzpflicht soll sowohl auf einem prozessualen als auch auf einem materiellrechtlichen Mangel beruhen können (cc). Manche beschränken sich allerdings auch darauf, die Schadensersatzpflicht nur als Gefährdungshaftung zu bezeichnen, ohne die Aufhebung des Titels als das Gefahrmoment zu der Handlung oder den Rechten des Klägers gegenüber dem Beklagten in eine wertende Beziehung zu setzen30 • a) Als "privatrechtliche Nebenwirkung" der Titelaufhebung wird die Schadensersatzpflich t von Kuttner31 gedeutet. Schon die förmliche Aufhebung des früheren Urteils als äußere Tatsache bilde den Rechtsgrund des Anspruchs, gleichviel, auf welchen Gründen sie beruhe und ob sie über den mit der Klage geltend gemachten materiellen Anspruch etwas aussage 32 • Deshalb bleibe auch für den Nachweis der inneren Unrichtigkeit des aufhebenden Urteils kein Raum 33 ; selbst ein später wieder zugunsten des Klägers erlassenes Urteil sei bedeutungslos34 • Der Anspruch entstehe mit der Verkündung des aufhebenden Urteils35 ; er erlösche jedoch, wenn das aufhebende Urteil seinerseits wieder aufgehoben und der ursprüngliche Vollstreckungstitel wieder hergestellt !9 So schon H. A. Fischer, Rechtswidrigkeit S. 103 f., 130; Fischer-Fischerhof, Schadensersatzansprüche S. 47 f.; vgl. auch Larenz, VersR 1963, 596 (§ 2 1). ao Vgl. etwa Degenkolb, Beiträge S.l05; Förster-Kann, Anm. 4 zu § 717; Seuffert-Walsmann, Anm. 2 b; Wieczorek, Anm. BI, CI; Baumbach-Lauterbach, Anm. 2 A; Rosenberg, Lehrbuch § 170111, 2; Schönke-Baur, Zwangsvollstreckungsrecht § 1 IV, 2, § 10 X. a1 Nebenwirkungen S. 20, 241 ff.; ders., Urteilswirkungen S. 21; zustimmend Rosenberg, Lehrbuch § 146 11, 3; Blomeyer, Zivilprozeßrecht § 119 V, 2 b (S. 670); ders., ZZP 75, 6; so ferner Stein, Justiz und Verwaltung S. 94 f.; W. Hein, Duldung S. 95; Lent-Jauernig, Zivilprozeßrecht § 61 V; Schlosser, Gestaltungsklagen S. 20 f. 32 Kuttner, Nebenwirkungen S. 20, 23. 33 a.a.O., S. 24, 291. 34 a.a.O., S. 24. as a.a.O., S. 21.

§4

64

Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

werde, weil mit dem Wegfall des aufhebenden Urteils der Rechtsgrund des Anspruchs nachträglich wieder entfalle36• Diese Ansicht hat überwiegend Widerspruch erfahren, weil sie sich auf formale Erwägungen beschränke und eine rechtspolitisch befriedigende Erklärung der Haftung gerade vermissen lasse37• Hier einzuordnen ist ferner eine in ihrer formalen Strenge vereinzelt dastehende Entscheidung des Reichsgerichts38 : Der vorläufig vollstreckbare Titel des Klägers war im Vorprozeß aufgehoben und durch eine eidbedingte Verurteilung des Beklagten ersetzt worden. Im Läuterungsverfahren hatte der Kläger wieder voll obgesiegt. Gleichwohl sei er ungeachtet seines materiellen Anspruchs zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der aus der "vorzeitigen" Vollstreckung des aufgehobenen Titels entstanden sei39 ; denn der Schadensersatzanspr uch des § 717 Abs. 2 knüpfe an keine anderen Voraussetzungen an als die Erstattungspflicht des § 655 Abs. 2 a.F.'0 • Nur in den §§ 302, 600 sei der Eintritt der Schadensersatzpflich t davon abhängig gemacht, daß der Anspruch des Klägers sich im Nachverfahren als unbegründet erweise. Eine ähnlich formale Deutung des Tatbestandes findet sich bei

Walsmann41 : Zwar sei legislatorischer Grund für die Gesetzesbestim-

mung gewesen, daß bei nachträglicher Aufhebung des Urteils die durchgeführte Vollstreckung sich als widerrechtlich erweise; diese Feststellung sei aber nicht Voraussetzung für ihre Anwendung geworden. Die Ersatzansprüche aus § 717 Abs. 2 bestünden auch dann, wenn die Aufhebung des Urteils der materiellen Rechtslage widerspreche. Man habe aus Zweckmäßigkeitsgrü nden die Unbilligkeit, zu der die immerhin seltenen Fälle mangelnder Widerrechtlichkeit führten, außer acht lassen zu können geglaubt42 • a.a.O., S. 22, 248; ebenso Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung S. 121. Kritisch Goldsclunidt, Vollstreckungsbetrieb S. 3 ff.; Reincke-Wienstein, Anm. zu § 717 Abs. 2; H. A. Fischer, Rechtswidrigkeit S. 128; Hellwig, System I S. 668; Hellwig-Oertmann, System II S. 178; Stein-Jonas, Note 9 zu § 717; Krückmann, Rechtsgang III, 151; zustimmend wohl Walsmann ZZP 41, 234 36

37

(237).

38 RG JW 1907, S. 519 Nr. 24 = SeuffBl 73, 407 (nur hier ist der zum Verständnis erforderliche Sachverhalt mitgeteilt). 39 Ähnlich Neukamp, Anm. 3 B b zu § 717. 4o Ähnlich RGZ 58, 236 (238): nicht die "fehlende innere Berechtigung" sei entscheidend, sondern "lediglich die Tatsache der Aufhebung". Dem folgend Breit, Vollstreckung S. 58. - Kritisch H. A. Fischer, Rechtswidrigkeit S. 129, der die Vorschrift in dieser Auslegung als "künstlich", "ungesund" und "irrationell" bezeichnet. 41 ZZP 41, 236 f.; zustimmend Kuttner, Urteilswirkungen S. 21 Note 14. 42 Den Gesetzesmaterialien ist über solche Erwägungen allerdings nichts zu entnehmen.

III. Der Grund des Schadensersatzanspruchs

65

Je konkreter die Frage nach dem eigentlichen Sinn des Gesetzes gestellt wird, desto deutlicher tritt die Unvereinbarkeit der ergründbaren rechtlichen Wertvorstellungen mit dem gesetzestechnischen Ausdruck der Regelung hervor. Hierfür beispielhaft ist der Versuch von Hirsch43, zu einer sowohl sinnbezogenen wie auch wortgetreuen Gesetzesauslegung zu gelangen: Grundgedanke der Schadensersatzansprüche sei die materiellrechtliche Rechtswidrigkeit der Vollstreckung im Falle der materiellen Unbegründetheit der Rechtsverfolgung. Dieser materiellrechtliche Grundgedanke sei allerdings aus prozeßrechtlichen Gründen "verschleiert". Als Grundlage des Schadensersatzanspruchs sei die Tatsache der Aufhebung oder Abänderung des vorläufig vollstreckbaren Urteils ohne Rücksicht auf ihre Gründe erforderlich und genügend. Daß damit auch andere, insbesondere rein prozessuale Umstände die Ersatzpflicht begründeten, sei unerheblich. Es seien Zweckmäßigkeitserwägungen, die den Gesetzgeber bestimmt hätten, den Ersatzanspruch auch an andere Umstände zu knüpfen. b) Die ganz überwiegende Mehrzahl der Autoren und Entscheidungen sieht den Grund des Anspruchs nicht in der Aufhebung des Titels, sondern in einem dem Vollstreckungszugriff anhaftenden Mangel. Der zum Ersatz verpflichtende Umstand sei die Betreibung44 oder Anordnung45 Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung S. 117 ff., 121, 125. Der Kläger haftet nach allg. Meinung nicht schon für den allein durch den Erlaß des Vollstreckungstitels entstandenen Nachteil (RG Warn.Rspr 1919, Nr. 81 S. 121 = SeuffA 74, Nr. 155; KG JW 1933, S. 2470 Nr. 5; BGHZ 30, 123 [126] - sämtlich zu § 945 ZPO). Der Kläger muß zur Vollstreckung geschritten sein, doch braucht diese weder beendet worden zu sein (RG BadRpr 1906, 315: Kreditschädigunig durch Pfändung), noch einen Erlös erbracht zu haben (RG Gruch 69, 239 = JR 1927 li, Sp. 49 Nr. 75). 45 Leistet der Beklagte freiwillig, so erwirbt er einen Erstattungsanspruch nur, wenn er sich von einer bevorstehenden Vollstreckung bedroht fühlen darf und dem Urteil genügt, um sich der Anwendung von Zwang nicht auszusetzen (KB S.174 = Hahn-Mugdan, Mat. VIII, S. 394; KG in KGBl 1912, 20), also dann nicht, wenn das Urteil nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt worden ist (RGZ 60, 344 [346] = JW 1905, S. 430 Nr. 9). Eine Bedrohung mit dem Vollstreckungszugriff kann nicht schon allein in der Erwirkung des Urteils gesehen werden, sondern erst in dem Verhalten des Klägers nach dessen Erlaß (a. A. OLG München SeuffBl 72, 1055 [1057]; Kuttner, Nebenwirkungen S. 19; wohl auch H. A. Fischer, Rechtswidrigkeit S. 129; vgl. dagegen Goldschmidt, Vollstreckungsbetrieb S. 4). Welche Umstände im einzelnen die Befürchtung einer Vollstreckung begründen, ist ein Abwägungsproblem und hier nicht von theoretischem Interesse (vgl. dazu KG in OLG Rspr 37, 159; RG JW 1932, S. 654 Nr. 16 m. Anm. von Walsmann = HRR 1932, Nr. 674; JW 1938, S. 2368 Nr. 53 = HRR 1938, Nr. 1166; WarnRspr 1940, Nr. 13 S. 26 f.; BGH VersR 1962, 1057; zu der von einem Verbotsurteil ausgehenden Bedrohung des Beklagten vgl. LG München NJW 1961, S. 1631 Nr. 14). Die Leistung zur Abwendung der Vollstreckung kann nur in der Erfüllung, Sicherheitsleistung oder Hinterlegung bestehen (Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 1 b), auch in einem Unterlassen (BGH VersR 1962, 1057), nicht aber in 43

44

5 Pecher

66

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

der Zwangsvollstreckung vor endgültiger Erledigung des Rechtsstreits46 , ein ausgeübter Zwang, der sich hinterher als "ungerechtfertigt" 47 , "nicht endgültig berechtigt" 48 oder "verfrüht" 49 erweise. aa) Nach Oertmann50 liegt der Haftungsgrund jedoch "nicht in dem möglichen Mangel des m a t e r i e ll e n Rechts", sondern "nur in der inhaltlichen Beschränktheit des Vollstreckungsrechts selbst", dessen Wegfall schon "von Anfang an, bestimmungsgemäß, als vielleicht eintretend ins Auge gefaßt" sei, also in der "schon anfänglichen Zerbrechlichkeit des Vollstreckungstitels" 5 t, der dem Kläger nur als vorläufiger oder hypothetischer verliehen werde. Der Vollstreckungsgläubiger trage "das aus dieser Unvollkommenheit, bloßen Vorläufigkeit des Titels folgende Risiko" 52 ; und zwar hafte er auch dann, wenn der vorläufig vollstreckbare Titel auf Grund einer erst nachträglich entstandenen Einwendung aufgehoben werde53 • Ebenso sehen Stein-J onas54 den Haftungsgrund in einem Mangel des Zugriffsrechts. Mit einem vorläufig vollstreckbaren Titel werde dem Kläger nur ein "auflösend bedingtes Recht auf die staatliche Vollstrekkung" gewährt. Der Grund des Schadensersatzanspruchs sei nicht die Aufhebung des Titels als solche, sondern die "objektive Hechtswidrigkeit des Vollstreckungsbetriebes des Gläubigers im Verhältnis zum Schuldner". Ein Anspruch müsse auch angenommen werden, wenn der Kläger ein Recht auf die Leistung habe und später wieder obsiege; denn der Beklagte erleide die Nachteile doppelter Vollstreckung zu Unrecht55 • Ein Anspruch sei aber dann nicht begründet, wenn die Aufhebung des Urteils auf später entstandenen materiellen Einwendungen beruhe, da die Vollstreckung in diesem Fall objektiv rechtmäßig gewesen sei56 • dem Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens (RGZ 131, 185 [189f.] = JW 1931, S. 2107 Nr. 15; kritisch Bauer-Mengelberg, JW 1931, 2559). Keinen Anspruch aus § 717 Abs. 2 begründet nach OLG Zweibrücken Rspr 34, 94 die Leistung eines anderen mitverurteilten Gesamtschuldners. 46 RGZ 64, 278 (283) = JW 1907, S. 19 Nr. 22; ähnlich RG JW 1906, S. 719 Nr.20. 47 RGZ 60, 344 (345 f.) = JW 1905, S. 430 Nr. 9. 48 Hellwig-Oertmann, System II S. 166. 49 RG JW 1902, S. 254 Nr. 19; RGZ 64, 278 (281); OLG Frankfurt Rspr 17, 93. 50 Hellwig-Oertmann, System II S. 166; ebenso Lent NJW 1956, S. 1762 (Anm. zu Nr. 14); wohl auch W. Hein, Duldung S. 95; vgl. auch Förster-Kann, Anm. 4 zu § 717. 51 Hellwig-Oertmann, System II S. 178; ebenso Oertmann, JW 1927, S. 1367 (Anm.); ders., RG-Festschr. VI, 91. s2 System II S. 178. 53 System II S. 175. 54 Anm. II zu § 717; ähnlich Stein, Grundfragen S. 19 f. ss Anm. II, 1 (a. E.); ähnlich Geib, Rechtsschutzbegehren S, 110 f . se Anm. II, 2.

III. Der Grund des Schadensersatzanspruchs

67

Krückmann 57 schließlich geht davon aus, daß der vollstreckbare Titel als Verleihung eines Rechtsbesitzes die Vollstreckung rechtfertige, solange er bestehe, so daß mit dem Fortfall des Rechtsbesitzes auf Schadensersatz hafte, wessen Titel später fortfalle. Die untitulierte Vollstreckung werde für rechtswidrig erachtet, gleichgültig, woher die Mängel des Titels kämen und wann sie entstünden. Entscheidend sei nicht der Mangel an Recht, sondern der Mangel an Rechtsbesitz, nicht die rechtlose Rechtsausübung, sondern die rechtlose Rechtsbesitzausübung. bb) Eine andere Ansicht sieht den Grund der Schadensersatzpflich t unmittelbar in dem Fehlen des vom Kläger geltend gemachten materieLlen Anspruchs58 • Die durch das vorläufig vollstreckbare Urteil erteilte Befugnis zur Vollstreckung habe ihre eigentliche Quelle darin, daß das zuerkannte Recht des Gläubigers auch wirklich bestehe59 • Die Schadensersatzpflich t des Klägers finde ihren Grund darin, daß jemand als Gläubiger zur Vollstreckung geschritten sei, "obwohl er nicht Gläubiger war und ihm die Leistung nicht zustand" 60 • Sei die Klage auch nur teilweise unbegründet, so entbehre die Vollstreckung insoweit der "inneren Rechtfertigung" 61 • Dementsprechend hänge der Schadensersatzanspruch des Beklagten auch nicht allein von der förmlichen Aufhebung des Vollstreckungstitels ab, sondern setze sachlich weiter voraus, daß der Beklagte den beigetriebenen Betrag nicht schuldig gewesen sei62 • Ein Schadensersatzanspr uch entstehe daher nicht, wenn der vom Rechtsgang III, 151 ff. ss Hellwig, Klagmöglichkeit S. 23 f.; ders., Lehrbuch II S. 35 Note 36, S. 258; ders., System I S. 667; Hölder, IherJb 51, 381 f., 383; Petersen, Anm. 4 a zu § 717; Struckmann-Koch, Anm. 4; Falkmann-Hubernage l, Anm. II, 4 a; W. Hein, Identität S. 125 f.; de Boor, Rechtsstreit S. 218; wohl auch Siber, Rechtszwang S. 74; Mauczka, Rechtsgrund des Schadensersatzes S. 297 ff.; Bernhardt, Vollstreckungsgewalt S. 38, 43; beiläufig M. Rümelin, Schadensersatz ohne Verschulden S. 14; Wurzer, Gruch 63, 578; ders., JW 1920, 883; von Caemmerer, Wandlungen des Deliktsrechts S. 97; Larenz, JuS 1965, 374 f. Auf die mangelhafte Betätigung des vom Kläger geltend gemachten materiellrechtlichen Anspruchs stellt auch Geib (Rechtsschutzbegehren S. 99, 102 f. Note 1, 107 f.) ab. Dieser materielle Anspruch werde in der Zwangsvollstreckung jedoch nicht so betätigt, wie er außerprozessual existiere, sondern so, "wie er als liquide gestellter vom Gericht deklariert worden" sei. Daraus ergibt sich für Geib, daß mit der Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Titels die Mangelhaftigkeit der Anspruchsbetätigung ohne weiteres "evident" (S. 112 f.) sei, ohne daß es für die Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs auf die Feststellung der Unbegründetheit der Klage ankomme (S. 110). 59 RG JW 1913, S. 438 Nr. 17 = WarnRspr 1913, Nr. 265. 60 RGZ 67, 365 (372) = DJZ 1908, Sp. 426 (427); ähnlich OLG Zweibrücken BayZ 1933, 315 (316); RGZ 145, 328 (333) = JW 1935, S. 353 Nr. 5; RGZ 148, 166 (172); BGH NJW 1962, S. 807 (808) Nr. 12; vgl. auch OLG Breslau JW 1926, S. 1603 Nr. 15. 61 RG JW 1909, S. 395 Nr. 15 = SeuffA 65, Nr. 59 S. 126. 62 RGZ 145, 328 (332). 57

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

68

Kläger geltend gemachte Anspruch zur Zeit der Vollstreckung bestanden habe und das Urteil erst auf Grund später entstandener Einwendungen aufgehoben werde63 • cc) Sowohl auf die Unbegründetheit des Klageanspruchs als auch auf einen prozessualen Gesichtspunkt stellen Goldschmidt64 und FischerFischerhof65 ab, je nachdem, ob die Klage als unbegründet oder als unzulässig abgewiesen wird. Wenn der vorläufig vollstreckbare Titel aus einem prozessualen Grunde aufgehoben werde, so sei damit ausgesprochen, daß der Vollstreckungsbetrieb "sogar formell unzulässig" gewesen sei; und da zur Rechtmäßigkeit eines Vollstreckungsbetriebes unter allen Umständen auch ein korrekter Titel gehöre, komme es auf die m a t er i e 11 e Rechtfertigung der Vollstreckung in diesem Fall überhaupt nicht mehr an66 • Es sei für den Schuldner in gleicher Weise eine Verletzung seiner Rechtsstellung, ob der Gläubiger ohne gültigen Anspruch oder ohne gültige Zugriffserlaubnis gegen ihn vollstrecken lasse 67 •

3. Die Bewertung des Vollstreckungszugriffs als rechtswidrig oder rechtmäßig Umstritten ist schließlich, ob der zum Schadensersatz verpflichtende Vollstreckungszugriff als unerlaubte Handlung im Sinne eines dem 63 Struckmann-Koch, Anm. 4 zu § 717; Falkmann-Hubernagel, Anm. li, 4 c; Goldschmidt, Vollstreckungsbetrieb S. 4; ders., Zivilprozeßrecht S. 293; Hellwig, System I S. 667 Note 17; Fischer-Fischerhof, Schadensersatzansprüche S. 46; de Boor, Rechtsstreit S. 218; OLG Karlsruhe BöhmsZ 1913, 293 (301 f.); RGZ 145, 328 (332); anders aber Petersen, Anm. 4 a zu § 717; Geib, Rechtsschutzbegehren S. 109; Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung S. 121. Einen Schadensersatzanspruch verneinen für diesen Fall in der Mehrzahl auch diejenigen, die den Rechtsgrund der Haftung nicht näher bestimmen: Weismann, Lehrbuch II, S. 27; R. Schmidt, Lehrbuch S. 1042 Note 2; Görres, ZZP 35, 372; Emmerich, Pfandrechtskonkurrenzen S. 391 Note 233 a; Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 1 a; Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht § 6 IV, 3 c (kein Schadensersatz über das Erlangte hinaus); Neukamp, Anm. 2 c zu § 717; Wieczorek, Anm. B III b 2; Baumbach-Lauterbach, Anm. 2 C; Thomas-Putzo, Anm. 2 b, aa; a. A. Raydt, Vollstreckbarkeit S. 43; Kuttner, Nebenwirkungen S. 23; Breit, VollstreckungS. 62; Förster-Kann, Anm. 3 c, cc zu§ 717; SeuffertWalsmann, Anm. 2 c; Sydow-Busch, Anm. 5; Schönke-Baur, Zwangsvollstreckungsrecht § 10 X, 2; RGZ 63, 330 (332). Übereinstimmung besteht ferner auch unter denjenigen nicht, die den Grund des Schadensersatzanspruchs in prozenrechtlichen Mängeln des Zugriffsrechts sehen. Den Anspruch verneinen: Stein-Jonas, Anm. II, 2 zu § 717; bejahend dagegen Hellwig-Oertmann, System li S. 175; Krückmann, Rechtsgang III, S. 152. 64 Ungerechtfertiger Vollstreckungsbetrieb S. 5 ff.; ders., Zivilprozeßrecht S. 293; wohl auch Bruns, ZZP 65, 68; Baumbach-Lauterbach, Anm. 2 B zu

§717.

Schadensersatzpflicht S. 48 ff., 51. So Goldschmidt, Vollstreckungsbetrieb S. 5. So Fischer-Fischerhof, a.a.O.; wohl auch OLG Köln JMBl NRW 1964, 184; vgl. ferner BAGE 12, 158 (167) = AP Nr. 2 zu § 717 ZPO (unter 2 a). os

66 67

III. Der Grund des Schadensersatzanspruchs

69

Schuldner gegenüber rechtswidrigen Eingriffs68 oder als rechtmäßige69 und nur ungerechtfertigte Verhaltensweise zu bewerten ist. Dieser Frage ist zunächst unter dem Einfluß der Klagerechtstheorien Wachs und Hellwigs70 als Prüfstein für die Richtigkeit ihrer prozessualen Grundbegriffe ein bedeutender Raum gewährt worden71 • Später hat sie im Zeichen der dogmatischen Verselbständigung der Gefährdungshaftung erneut Interesse gefunden. Die praktische Bedeutung des Problems beschränkt sich auf die Anwendbarkeit der Verjährungsbestimmung des § 852 BGB72 und der Gerichtsstandsvorschrift des § 32 ZP0 73 . Die Standpunkte in diesem Streit werden im wesentlichen durch unterschiedliche Auffassungen über die Begriffe der unerlaubten Handlung und der Widerrechtlichkeit bestimmt. 68 So unter der Bezeichnung als unerlaubte Handlung: OLG Breslau Rspr 15, 297 (298); OLG Posen Rspr 25, 57 (58); RG JW 1913, S. 438 Nr.17; BGH NJW 1957, S. 1926 Nr. 10 = ZZP 71, 86; Hellwig, Lehrbuch li S. 258; 0. Hein, Handbuch S.165; Sydow-Busch, Anm. 3 zu § 717; Palandt-Gramm, Einf. 1 b vor § 823 BGB. - Unter der Kennzeichnung als rechtswidriger oder widerrechtlicher Eingriff: RGZ 30, 418 (424); OLG Frankfurt Rspr 15, 1; RG JW 1913, S. 438 Nr. 17; OLG Breslau JW 1926, S.1603 Nr. 15; RGZ 145, 328 (332); Görres, ZZP 35, 340, 370; Goldschmidt, Vollstreckungsbetrieb S. 1 ff.; Struckmann-Koch, Anm. 4 zu § 717; Hellwig, System I S. 667 f.; W. Hein, Identität S. 125 f. Note 11; Fischer-Fischerhof, Schadensersatzansprüche S. 47 f.; Niese, Prozeßhandlungen S.123. - Von einer "gleichsam abgeschwächten Rechtswidrigkeit" spricht H . A. Fischer, Rechtswidrigkeit S. 127. 69 RGZ 11,415 (418); 124,104 (110); BGHZ 39,77 (79); Neukamp, Anm.3Aa zu § 717; Förster-Kann, Anm. 4; Seuffert-Walsmann, Anm. 2 b; FalkmannHubernagel, Anm. li, 1 (vgl. aber Anm. li, 6 und li, 7 a); Pagenstecher, Rechtskraft S. 377 f.; Emmerich, Pfandrechtskonkurrenzen S. 450 Note 395; HellwigOertmann, System li S.178f.; Oertmann, JW 1927, S.1367 (Anm.); Müller, Schadensersatzanspruch S. 7; Siber, Schuldrecht S. 474; Bernhardt, Vollstreckungsgewalt S. 43, 48; de Boor, Rechtsstreit S. 218; Rosenberg, Lehrbuch § 170 III, 2, § 174 VI, 1 f.; Enneccerus-Nipperdey, Allg. Teil § 218 II, 4; Staudinger-Werner (11. Aufl.), Vorbem. 4 vor § 249 BGB; Larenz, VersR 1963, 601; ders., JuS 1965, 375; wohl auch Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht § 5 I,

2 b.

Vgl. dazu unten § 7 III, 1 zu Noten 52 ff. Zusammenfassend Goldsc."'lmidt, Ungerechtfertigter Vollstreckungsbetrieb (1910). 12 Dafür : OLG Breslau Rspr 15, 297 (298); RG JW 1913, S. 438 Nr. 17; OLG Breslau JW 1926, S. 1603 Nr. 15; BGH NJW 1957, S. 1926 Nr. 10 = ZZP 71, 86; 0. Hein, Handbuch S. 165; Fischer-Fischerhof, Schadensersatzansprüche S. 53; Falkmann-Hubernagel, Anm. Il, 10 zu § 717; Sydow-Busch, Anm. 3 b; Wieczorek, Anm. CI a; Baumbach-Lauterbach, Anm. 2 C; Planck-Flad, Anm. 1 zu§ 852 BGB; Soergel-Schräder, Anm. 2; Kreft in RGR-Komm.z.BGB, Note 2; Palandt-Gramm, Anm. 1; - ebenso das RG in st.Rspr. zu § 945 ZPO, vgl. nur RGZ 157, 14 (18). Dagegen: Görres, ZZP 35, 377; Kuttner, Nebenwirkungen S. 18; Engelmann, Binding-Festschr. (1911) I, S. 247; StaudingerEngelmann (9. Aufl.), Anm. 8 e zu § 852 BGB. Zwei f e 1 n d: HellwigOertmann, System II S. 179. 73 D a f ü r : OLG Posen Rspr 25, 57; Hellwig, Lehrbuch li S. 258 Note 5; ders., System I S. 125, 668 Note 22; Stein, Grundfragen S. 20 f.; FischerFischerhof, Schadensersatzansprüche S. 53; Falkmann-Hubernagel, Anm. II, 12 a zu § 717; Stein-Jonas, Anm. li; Wieczorek, Anm. CI b zu § 717, Anm. 10

71

70

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

Diejenigen, die den nach § 717 Abs. 2 zum Schadensersatz verpflichtenden Vollstreckungszugriff als widerrechtlich bezeichnen, fassen die Begriffe der Widerrechtlichkeit und der unerlaubten Handlung in einem "weiteren", "objektiven" oder "gegenständlichen", vom Merkmal der Vorwerfbarkeit gelösten Sinne einer Erfolgsbewertung, der die als Gefährdungshaftung bekannten Schadenszurechnungen mitumfaßt7 4 • Dieser Lehre liegt die Anschauung zugrunde, daß es begriffsnotwendig sei, "die Widerrechtlichkeit des prozeßordnungsmäßigen Vollstreckungsbetriebes auf irgendeine Weise zu konstruieren", da ein rechtmäßiger Vollstreckungsbetrieb einen Schaden im Rechtssinne nicht verursachen könne, "weil er ja dann begrifflich nur erreicht, daß der vom Recht gewollte Zustand zwangsweise hergestellt werde" 75 • Die andere Ansicht hingegen stellt nicht auf den objektiven Zuweisungsgehalt der Güterordnung, sondern allein darauf ab, daß der Vollstreckungszugriff nicht gegen Verhaltensnormen verstoße. Der Mangel materieller Rechtfertigung belaste die Wahrnehmung eines gesetzlich gewährleisteten und durch richterliche Entscheidung zugebilligten Rechtsbehelfs nicht mit dem Makel des Unerlaubten76 • Der Mangel logischer Gegensätzlichkeit der als begriffliche Alternative einander gegenübergestellten Werturteile ist nach dem heutigen Stande der Unrechtslehre 77 offensichtlich. Denn es stehen sich hier in dem ausschließlich an den Maßstäben vorausschauender Sorgfalt ausgerichteten Handlungsunrecht und dem vom Gedanken des Risikoausgleichs geprägten Erfolgsunrecht zwei verschiedenartige Zurechnungsprinzipien gegenüber, von denen keines als dogmatisches ErkläB li b zu § 32; Baumbach-Lauterbach, Anm. 3 A zu § 717, Anm. 2 zu § 32; Soergel-Lindenmaier-Schräder, Vorbem. 91 vor § 823 BGB. Dagegen : BayObLG SeuffA 58, Nr. 111 S. 205 = Recht 1903, Nr. 701; LG Darmstadt ZZP 31, 89; OLG Frankfurt Rspr 17, 93 = Recht 1908, Nr. 2587; Görres, ZZP 35, 380 f.; Kuttner, Nebenwirkungen 8.18; Neukamp, Anm. 3 A a zu § 717; Skonietzki-Gelpcke, Anm. 1 c zu § 32; Bernhardt, Vollstreckungsgewalt S. 50 f. 74 Vgl. insbes. RGZ 60, 300 (304 ff.); 74, 249; 78, 202 (207); RG LZ 1933, Sp. 781 Nr. 7; BGHZ 9, 209 (212) = NJW 1953, S. 1060 Nr. 4; Hellwig, Lehrbuch li S. 259 f.; ders., System I S. 668; Schönke-Baur, Zwangsvollstreckungsrecht § 10 X, 7; Struckmann-Koch, Anm. 4 zu § 717; Falkmann-Hubernagel, Anm.II, 6 und II, 7 a; Sydow-Busch, Anm. 3; Stein-Jonas, Anm.II; Wieczorek, Anm. CI; Baumbach-Lauterbach, Anm. 2 C; Planck-Flad, Vorbem. 6 vor § 823 BGB; Soergel-Lindenmaier-Schräder, Vorbem.16; Haager in RGRKomm.z.BGB, Note 2, 3 vor § 823; Palandt-Gramm, Einf. 1 a, b vor § 823, wohl auch Horn, Struktur der Rechtswidrigkeit S. 17 f., 144 f. 75 Goldschmidt, Vollstreckungsbetrieb S. 1 f.; ähnlich Geib, Rechtsschutzbegehren S. 9; - hiergegen vom Standpunkt des handlungsbezogenen Unrechtsbegriffs Enneccerus-Nipperdey, Allg. Teil § 209 Note 59 (S. 1291). 76 Vgl. insbes. Oertmann, JW 1927, 1367 (Anm. zu Nr. 19). 77 Zur Entwicklung vgl. von Caemmerer, Wandlungen des Deliktsrechts, in Juristentagsfestschrift 1960, Bd. li S. 49 ff. - Zur dogmatischen Problematik Münzberg, Verhalten und Erfolg, insbes. S. 15, 67 ff., 74 f., 92 ff.

Ill. Der Grund des Schadensersatzanspruchs

71

rungsmittel entbehrlich ist, aber auch keines die rechtstechnischen Aufgaben gerechten Interessenschutzes allein erfüllen kann. Da wegen des unzureichenden Aussagewerts der verwendeten Begriffe keine der beiden Deutungen die Problematik der ungerechtfertigten Inanspruchnahme staatlicher Machtmittel erschöpfend darzustellen vermochte, traten noch weitere Stimmen hervor, die versuchten, genauere systematische Zuordnungen zu gewinnen, sich aber ebenfalls nur des herkömmlichen, zwischen Güterzuweisung und Verhaltensbewertung nicht unterscheidenden Unrechtsbegriffs bedienten. Angesichts des nicht zu leugnenden Zwiespalts zwischen der materiellen Rechtslage, die trotz einer ihr zuwiderlautenden richterlichen Entscheidung als fortbestehend zu denken ist, und der im Prozeßrecht wurzelnden Pflicht der Vollstreckungsorgane, allein auf Grund der ergangenen Verurteilung zur Vollstreckung zu schreiten, sah man sich gezwungen, die ungerechtfertigte Vollstreckung als gleichzeitig rechtmäßig und rechtswidrig zu bezeichnen78 ; und zwar als publizistisch rechtmäßig insofern, als dem Kläger mit dem Titel das Recht verliehen ist, von den staatlichen Vollstreckungsorganen die Durchführung zu verlangen, und der Beklagte sich dem hoheitlichen Zugriff beugen muß; als privatrechtlich rechtswidrig, weil der Kläger gegen den Beklagten in Wahrheit keinen Anspruch auf die Leistung hat. Zugleich mit den Klagerechtstheorien verlor diese Lehre jedoch wieder an Einfluß. Die konstruktiven Schranken der herkömmlichen Dogmatik, die einen einheitlichen Rechtswirklichkeitsbegriff als systembildende Kategorie voraussetzte und daher eine mehrfache und verschiedene Qualifikation derselben Konfliktlage logisch ausschloß79, erwiesen sich gegenüber diesem 78 Hellwig, Anspruch und Klagrecht S. 149, 491 f.; ders., Wesen und subj. Begrenzung der Rechtskraft S. 7; ders., Klagrecht und Klagmöglichkeit S. 23 f.; ders., System I S. 667; Weismann, Lehrbuch I S. 11 f.; Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung S. 80 ff., 100, 116 f., 124 f.; Stein, Grundfragen S. 18 ff.; Blomeyer, AcP 165, 483 ff,; ähnlich auch Horn, Struktur der Rechtswidrigkeit S. 115 f. - Geib will das Problem der doppelten Bewertung dadurch lösen, daß er das prozessuale Begehren des Klägers in zwei Handlungen auflöst: das (rechtmäßige) Rechtsschutzbegehren gegenüber dem Gericht und die (rechtswidrige) Anspruchsbetätigung gegenüber dem Beklagten (vgl. Rechtsschutzbegehren, insbes. S. 55 ff., 67 ff., 104 f., 113 f.; - dagegen Goldschmidt, Vollstreckungsbetrieb S. 9, 12 f.; Sauer, Grundlagen S. 285). 79 Vgl. insbes. Goldschmidt, Vollstreckungsbetrieb S. 9 ff., 42, 74 (mit der Konsequenz, daß der Vollstreckungszugriff, wenn der materielle Anspruch fehle, auch publizistisch rechtswidrig sei und nur durch die Dienstbefehlswirkung des Titels gegenüber den Vollstreckungsorganen getragen werde); ferner Sauer, Grundlagen S. 285 ff.; Seib, Bewertung S. 133; Bernhardt, Vollstreckungsgewalt S. 48; Niese, Prozeßhandlungen S. 121; Rosenberg, Lehrbuch§ 170 Ill, 2; vgl. auch Goldschmidt, Prozeß als Rechtslage S. 132 Note 728, S. 297 Note 1543. - Gegen Goldschmidt wiederum Stein, Grundfragen S. 3; Fischer-Fischerhof, Schadensersatzpflicht S. 68 ff.

72

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

aus der besonderen Sachnroblematik veranlaßten Versuch einer differenzierenden Bewertung als fest. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts schließlich suchte mittels einer rückschauenden Betrachtung aus der Sicht der fortgeschrittenen Rechtserkentnis im Prozeß zu einer Auflösung des kontradiktorischen Widerspruchs zu gelangen: die Vollstreckung sei eine an sich rechtmäßige Handlung, die sich nachträglich als widerrechtlich erweise80 • Mit der Entwicklung des Begriffs der Gefährdungshaftung zu einem rechtsdogmatisch eigenständigen Zurechnungsprinzip ist die Ansicht im Vordringen, die den formgerechten Vollstreckungszugriff als rechtmäßige Handlung betrachtet, um den Haftungstatbestand des § 717 Abs. 2 von dem deliktsrechtlichen Unwerturteil verbotswidrigen Verhaltens zu befreien81 • Doch findet sich in diesem allein auf die rechtlichen Bedingungen prozessualen Könnens gegründeten Werturteil der Rechtmäßigkeit unter dem beherrschenden Einfluß des hergebrachten einheitlichen Begriffsschemas nun wiederum die Folgerung einbeschlossen, daß die ungerechtfertigte Vollstreckung auch privatrechtlich der anderen Partei gegenüber rechtmäßig sei 82 • Wer prozessuale Rechtsbehelfe ergreife, mache lediglich von den ihm gesetzlich zugestandenen Mitteln zur Entscheidung von Streitigkeiten Gebrauch. Die Möglichkeit einer Verletzung allgemeiner deliktsrechtlicher Verhaltensnormen scheidet damit aus. Folgerichtig soll jedermann bis zur Grenze vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) andere mit den Lasten und Unannehmlichkeiten eines Prozesses überziehen dürfen83• 80 RGZ 60, 344 (346); 74, 202 (207); RG JW 1913, S. 438 Nr.17; JW 1933, S. 2057 Nr. 13 = LZ 1933, Sp. 781; dem folgend von Tuhr, Allg. Teil II, 2 S. 455; ähnlich Bienenfeld, Haftungen ohne Verschulden S. 253 f., 255, 280. Vgl. auch Bach, JW 1935, 3649 (Anm.): die Vollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren, später aufgehobenen Titel sei zwar "zwischenzeitlich rechtmäßig", nicht aber "endgültig"; ähnlich schon Stein, Grundfragen S. 20. Ferner Stoll, AcP 163, 283: der vollstreckende Gläubiger handele zwar rechtmäßig, gleichwohl aber in dem Sinne auf seine Gefahr, daß er bei späterem, rückwirkendem Wegfall seines Handlungsrechts sich so behandeln lassen müsse, als wäre er rechtswidrig vorgegangen. 81 Gegen eine systematische Gleichstellung der Schadensersatzpflicht aus ungerechtfertigter Vollstreckung mit den Haftungen für technische Sachgefahren jedoch Larenz, Schuldrecht II S. 404 f., 486 Note 1. 82 Vgl. insbes. Rosenberg, Lehrbuch § 170 III, 2. 83 Die Ergebnisse sind freilich sehr umstritten. Sie unterscheiden sich meist je nach der Wahl eines mehr pragmatischen oder systematischen Ausgangspunkts. An grundlegenden Problemerörterungen fehlt es. Im Verhältnis zwischen Kläger und Beklagtem im allgemeinen haben sich gegen die Anwendbarkeit von § 823 BGB ausgesprochen: RG WarnRspr 1!l19 Nr. 81; BGHZ 20, 169 (171); BGHZ 36, 18 = JZ 1962, 94 (m. krit. Anm. von Baur); BGH NJW 1962, S. 243 Nr. 3 = JZ 1962, 486 (m. krit. Anm. von Weitnauer); BGH LM Nr. 4 zu § 823 (Da) BGB; von Caemmerer, Wandlungen S. 97 f., 113 f.; Helle Schutz der persönlichen Ehre S. 111. f., 113;

III. Der Grund des Schadensersatzan spruchs

73

Damit zeigt sich auch die neuere Dogmatik in ihren Problemansätze n noch immer von den Denkformen der streng individualistisch en Ausgleichsordnung pandektistische r Prägung beherrscht, die bei der Lösung vermögensbezo gener Interessenkonfl ikte primär84 nicht auf der Mißbilligung von Verhaltensweis en nach einem an menschlicher Leistungsfähigkeit gebildeten Maßstab vorausschauend er Sorgfalt aufbaute, sondern von der Vorstellung eines absolut geschützten Güterbestandes ausging, dessen Beeinträchtigun g schon an sich ein unerlaubtes Verhalten darstellt85 • Zum Kriterium einer gesetzlichen Sanktion für Konfliktsfälle wurde damit die "Verletzung" eines Rechts des Betroffenen. Handlungen erhielten insofern ihre rechtliche Bedeutung schon vom Erfolg her durch ihre Wertung als dem Güterrecht widervgl. auch RGZ 91, 195 (204); 124, 253 (262); BayObLG JR 1953, 192; BGHZ 32, 173 (179); - dafür: Baur, a.a.O., S. 95 f.; Weitnauer, a.a.O., S. 491; vgl. auch Michel, MDR 1959, 710. Ebenso für den Fall der Verfolgung nicht bestehender gewerblicher Schutzrechte: BGHZ 38, 200 (206 f.); dazu kritisch Zeuner, Festschr. f. Dölle I S. 322 f. Im Falle ungerechtfertigte r Vollstreckung eines vorläufig vollstreckbaren Urteils sind gegen die Anwendbarkeit von § 823 BGB: Pagenstecher, Rechtskraft S. 376 ff.; ders., Gruch 50, 300; Emmerich, Pfandrechtskonk urrenzen S. 450 f.; Rosenberg, Lehrbuch § 170 III, 2; OLG Harnburg MDR 1965, S. 202 Nr. 26; Stein-Jonas, Anm. V, 1 zu § 717 (für den Fall des § 717 Abs. 3); vgl. auch RGZ 124, 104 (110); - dafür : Hellwig, Anspruch und Klagrecht S. 149 Note 16; von Tuhr, Allg. Teil I S. 178; Stein, Grundfragen S. 91; FischerFischerhof, Schadensersatzan sprüche S. 56, 79 ff.; wohl auch RGZ 143, 118 (123). Eine Gegenwehr gegen rechtskräftige unrichtige Urteile wird bekanntlich allenfalls bei vorsätzlicher sittenwidriger Ausnutzung (§ 826 BGB) zugelassen. Im Verhältnis zwischen dem Vollstreckungsgl äubiger und einem zum Widerspruch gemäß § 771 ZPO berechtigten Dritten wird die Möglichkeit von Ansprüchen aus § 823 BGB allgemein bejaht: vgl. etwa RGZ 61, 430 (432); 156, 395 (400); RG HRR 1940 Nr. 419; Oertmann, AcP 96, 58; Stein, Grundfragen S.19, 98; Seuffert-Walsma nn, Anm. 3 c zu § 771; Stein-Jonas, Anm. VII, 4; Rosenberg, Lehrbuch § 185 III, 3; Schönke-Baur, Zwangsvollstrek kungsrecht § 40 I, 2 a; kritisch Wieczorek, Anm. C III b 2 zu § 771. Zum umgekehrten Fall der unbegründeten Widerspruchskla ge vgl. RG JW 1906, S. 89 Nr. 11 = Gruch 50, 1105. Das Problem der deliktsrechtlichen Privilegierung prozessualen Vorgehens ist im übrigen nicht neu. Es wurde früher hauptsächlich am Fall des ungerechtfertigten Arrestes erörtert (vgl. etwa Unger, Handeln auf eigene Gefahr S. 114 ff.; ferner oben § 2 Il). 84 Hier geht es nur darum, den Einfluß des überragenden konstruktiven Gesichtspunkts auf die prozeßrechtliche Dogmatik darzustellen. Einer Behandlung des auf "besondere Verbote des Rechts" (Windscheid-Kip p, Pandekten I § 101, S. 519) bezogenen Inhalts des Rechtswidrigkeit sbegriffs bedarf es hier nicht. Zu den Versuchen in der früheren und gegenwärtigen Diskussion, den Begriff der Rechtswidrigkeit auf die Verhaltensnormw idrigkeit zu beschränken, Rechtswidrigkeit stypen zu bilden oder das traditionelle einheitliche Bewertungsprinz ip des Erfolgsunrechts zu erhalten, vgl. Deutsch, Fahrlässigkeit, insbes. S. 43 ff.; Larenz, Schuldrecht I § 19 IV, II § 66 I e. 85 Vgl. nur Windscheid-Kipp , Pandekten I § 101 (S. 519), § 122 (S. 613); Kipp, Festg.f. 0. Gierke (1910) Il S. 4, 10 f.

74

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

sprechende Eingriffe in eine Zuweisungslage. Der hiermit dem zivilrechtlichen System zugrunde gelegte Begriff des subjektiven Rechts erlaubte die Aufstellung eines gemeinsamen objektiven Tatbestandes sowohl für die Rechtsfolgen des defensiven als auch die des repressiven Rechtsschutzes86 • Indem so Interessenausgleich als Konsequenz einer Güterzuweisung konstruiert wurde, stellten sich die Berechtigung zur Abwehr einer Rechtsverletzung87 und die Pflicht zur Duldung eines Eingriffs gleichermaßen als Ausdruck eines subjektiven Rechts dar88 • Die Werturteile rechtmäßig und rechtswidrig sind danach, weil es sich ja nur darum handelt, ob jemand einen vermögensrechtlich relevanten Besitzstand zu Recht für sich in Anspruch nimmt oder ihn einem anderen überlassen muß, kontradiktorische Prädikate einer sich wechselseitig bedingenden Abgrenzung von Herrschaftssphären89• Ebenso wie eine Rechtsverletzung zugleich den objektiven Tatbestand einer zum Schadensersatz verpflichtenden unerlaubten Handlung und einen zur Notwehr berechtigenden Angriff darstellt, ist umgekehrt ein zu duldender Eingriff in Vermögensinteressen begriffsnotwendig von den repressiven Sanktionen eines deliktischen Unwerturteils freigestellt. Die Betrachtung des Prozesses als eines eigenständigen zivilrechtliehen Konfliktstatbestande s hat sich von dem geradezu kategorialen Zwang des gegenstandsbezogene n Bewertungsschemas bisher nicht befreien können. Daß sich eine Lösung der aus den Rechtsinstituten des Prozesses, inbesondere der Zwangsvollstreckung , erwachsenden Interessenkonflikten ohne weiteres mit den begrifflichen Mitteln der herkömmlichen zivilrechtliehen Dogmatik erreichen läßt, wird man jedoch nicht als gesichert ansehen können. Auch hier scheint es zunächst einer Klärung der dogmatischen Grundvorstellungen zu bedürfen, die bereits den Problemansatz auf einen begrenzten Kreis möglicher Lösungen festlegen. Das gilt vor allem von dem im Zivilrecht für das unmittelbare Verhältnis zweier privater Interessenträger entwickelten begrifflich-konstruktiven Zusammenhang zwischen Güterzuweisung und Handss Vgl. in diesem Zusammenhang nur Ihering, Schuldmoment S. 5 f., 7 f.; Sohm, Gegenstand S. 83 f.; Larenz, Schuldrecht I§ 19 IV (insbes. S. 227). 87 In diesem Sinne spricht von Tuhr, Allg. Teil II, 2 S. 584, von der Notwehrhandlung als der Ausübung eines subjektiven Rechts; vgl. ferner H. A. Fischer, Rechtswidrigkeit S. 213 f.; kritisch Staudinger-Coing, Note 12 zu §227 BGB. 88 Für die Prozeßrechtslehre ergab sich aus dieser Betrachtungsweise der Streit darüber, ob dem Kläger gegenüber dem Beklagten ein Klage- und Vollstreckungsrecht zusteht und ebenso dem Beklagten ein Rechtsschutzanspruch gegenüber dem Kläger (vgl. dazu unten § 7 III, 1 zu Noten 72 ff., § 7 III, 2 Note 10). 89 Diese Vorstellung liegt der älteren Lehre unausgesprochen zugrunde; vgl. etwa von Tuhr, Allg. Teil II, 2 S. 455 (die dort angeführten Ausnahmen bestätigen als solche das Konstruktionsprinzip}.

111. Der Grund des Schadensersa tzanspruchs

75

lungsfreiheit , der neben der Annahme einer Pflicht, einen Eingriff in vermögensw erte Güter zu dulden, die Bewertung eben dieses Eingriffs als unerlaubte Handlung ausschließt. Wenn es bisher nicht gelungen ist, den hoheitlichen Anteil des Verfahrensv ollzuges von der in dem Prozeßangri ff enthaltenen egoistischen Interessenve rfolgung als verschiedenwer tig zu unterscheide n, so liegt das an der Unterordnun g der Funktionswe ise staatlicher Rechtsschutz gewährung unter die Denkformen der für Konfliktsfäll e im privaten Lebensbereic h geschaffenen Interessenab grenzung. Während nach gemeinrechtl icher Auffassung der Kläger Unrecht tat, wenn er Unrecht hatte 90 , und noch Goldschmidt91 sich gezwungen sah, die Vollzugsakte der Vollstreckun g eines unrichtigen Titels als rechtswidrig zu bezeichnen, erschien mit der Annahme eines abstrakten subjektiv-öff entlichen Rechts auf Rechtsschutz nach Maßgabe der Prozeßgesetz e92, das nach der ihm zugrunde gelegten prozessualen Betrachtung sweise unabhängig von der Begründethe it der erhobenen Klage sein muß, die Möglichkeit eines Unrechtsurte ils auch im Verhältnis der Parteien untereinand er ausgeschloss en. Daß der Zivilprozeß legitimerwei se schon der bloßen Rechtsbehau ptung dient und nicht nur dem wirklich bestehenden Recht, steht heute als Grundsatz der Prozeßtheor ie fest. Der Betroffene muß den Prozeß über sich ergehen lassen, weil er angegriffen wird, nicht etwa nur unter der Voraussetzun g, daß der Kläger recht hat. Den Schutz des Beklagten "übernimmt" dabei zwar "das Verfahren selbst nach Maßgabe seiner gesetzlichen Ausgestaltun g" 93 • Das gilt aber nur in einem prozessualen Sinne, insofern ihm die Abwehr der erhobenen Rechtsbehau ptung ermöglicht wird. Für die Lösung des vom Rechtsstreit selbst erst geschaffenen Konfliktstatb estandes ergibt sich hieraus nichts. Welche materielle Interessenah wägung im Verhältnis der streitenden Parteien dem Prozeß ein Privileg vor anderen Möglichkeite n schadenstifte nder Handlungen einräumen könnte, ist damit nicht erklärt. Aus den der Begründethe it der verfolgten Rechtsbehau ptung gegenüber notwendig neutralen Prinzipien der Prozeßgesta ltung läßt sich eine materiellrechtliche Bewertungsn orm jedenfalls nicht ableiten94 • Die schlichte 90 Vgl. OLG Oldenburg SeuffA 44, Nr. 251 S. 404 ; Ihering, Schuldmomen t S. 13; Henrici, Gruch 32, 167; Hellwig, Klagmöglichk eit S. 86; Görres, ZZP 35, 372; ablehnend Degenkolb, Einlassungszw ang S. 13, 38; 0. Fischer, Preuß. Privatrecht S. 731. 91 Vgl. oben zu Note 75 und Note 79. 92 Grundlegend Degenkolb, Einlassungszw ang und Urteilsnorm (1877). 93 So zu einem fahrlässig gestellten ungerechtfert igten Konkursantra g BGHZ 36, 18 (21) = JZ 1962, 94 (m. krit. Anm. von Baur), wo hieraus materiellrecht liche Konsequenze n für das Verhältnis der Prozeßbeteili gten gezogen werden. 94 Ähnlich bereits Stein, Urkundenpro zeß S. 334.

76

§4

Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

Gleichsetzung von prozessualem Können mit materiellrechtlichem Dürfen würde den Organisationsformen der Rechtsgemeinschaft nicht gerecht, die zwar den betroffenen Einzelnen in einer von seinem privaten Interesse absehenden Weise in Verfahren zur Aufklärung rechtlicher Konflikte einbeziehen muß, damit aber nicht notwendig zugleich Maßstäbe zur Lösung des vom Prozeß selbst erst hervorgebrachten Konflikts schafft. Das Gemeininteresse an der Möglichkeit und den Formen prozessualer Streiterledigung ändert nichts daran, daß die Klage ausschließlich von egoistischen Motiven getragen wird und sich darin in nichts von anderen Möglichkeiten privater Interessenverfolgung unterscheidet. Im Verhältnis zwischen den beteiligten Parteien vermögen die Mittel allein die Zwecke gewiß nicht zu rechtfertigen. Aufgabe einer begriffsbildenden Dogmatik wäre es daher, den Prozeß als soziale Institution entsprechend seiner rechtstechnischen Eigengesetzlichkeit in das Gefüge der individualistisch erdachten Rechtssphären einzugliedern und danach das Maß dessen zu bestimmen, was der einzelne als Glied der Rechtsgemeinschaft an institutionell geregelten Maßnahmen zur Austragung von Interessenkonflikten einerseits unbeschwert von Sorgfaltsanforderun gen riskieren kann und andererseits sich ungeschützt gefallen lassen muß. Der überkommenen Begriffswelt der Privatrechtsordnung , die nur den einzelnen als beteiligten Rechtsträger in Betracht zieht und allein darauf abzielt, private Interessensphären in der Form subjektiver Rechte oder Rechtsgüter gegen die Entfaltung gleichartiger anderer Einzelinteressen abzugrenzen, bleibt die Funktionsweise der von der Rechtsgemeinschaft getragenen Rechtsschutzinstituti onen unzugänglich. Das Obwalten eines Allgemeininteresses ist in den aufeinander bezogenen Begriffsinhalten von Zuweisungsgehalt und Abwehrlage nicht vorgesehen. In dem Fundus der überkommenen Rechtsgüterbegriffe fehlen offensichtlich die Bewertungskategorien zur Darstellung von Verletzungsformen, an denen nicht nur zwei Exponenten eines privaten Interessengegensatze s, sondern auch Organe der Rechtsordnung beteiligt sind. Hier böte sich dem im Prozeß sanktionslosen und daher praktisch unbedeutenden Prinzip der Wahrheitspflicht ein weittragender und folgenreicher Anwendungsbereich bei der Konkretisierung materieller Bewertungsmaßstäb e und Haftungsta tbestände 95 • 95 Vgl. hierzu Dölle, Festschr. f. Riese S. 289, der vertragsähnliche Haftungsgrundsätze befürwortet. - Die Anwendung von § 823 Abs.l BGB würde freilich noch anderen Schwierigkeiten begegnen, weil der geschlossene Katalog der dort geschützten Güter den Bedürfnissen der heutigen Gesellschaftsordnung keineswegs mehr entspricht (vgl. dazu etwa OLG Colmar Rspr 9, 39 f.) . Dogmengeschichtlich hat sich die Ablösung der öffentlichrechtlichen Prozeßtheorie von der älteren aktionenrechtlichen Identifizierung von materi-

III. Der Grund des Schadensersa tzanspruchs

77

Für die Auslegung des § 717 Abs. 2 ist - bei aller Unklarheit seines Tatbestande s - die Stellung des Prozesses als Institution in dem Gefüge der privatrechtli ehen Verhaltensn ormen nicht entscheidend . Die Schadensersa tzpflicht aus ungerechtfer tigter Vollstreckun g beruht jedenfalls nicht auf dem Unwerturtei l der Rechtswidrig keit im Sinne der Übertretung eines Verbots. Ob oder unter welchen Sorgfaltsanf orderungen eine unberechtigt e Rechtsverfol gung durch Klage und Vollstreckung gegen deliktische Verhaltensn ormen verstoßen kann, bedarf hier keiner Klärung. Andererseits kann es für die Auslegung des § 717 Abs. 2 auch offen bleiben, ob es im allgemeinen sinnvoll ist, den Begriff der Rechtswidrig keit losgelöst von dem Tatbestand einer Solleosnorm auch dort zu verwenden, wo Verantwortl ichkeiten unabhängig von Verhaltensa nforderunge n bestehen, und damit auch die Schadenszufügung durch eine rechtlich erlaubte Handlung als widerrechtlic h zu bezeichnen96 • Denn in einer solchen Fragestellun g geht es allein um Systembegri ffe, die im Ordnungsint eresse aus einer Mehrzahl konkreter Rechtsentsch eidungen zu abstrahieren sind. Sie setzt also gesicherte rechtliche Inhalte als Ansatzpunkt voraus. Die Anwendung der §§ 852 BGB97 und 32 ZP098 hat sich jedenfalls heute - wie schon für andere Fälle der Gefährdungs haftung99 - auch unabhängig von der zum Begriff der Rechtswidrig keit jeweils vertretenen Auffassung als sachlich gerechtfertig t oder mit Rücksicht auf den vom Gesetzgeber verwendeten weiten Begriff der unerlaubten Handlung100 geboten durchgesetzt . eller Rechtsbeziehu ng und Rechtsschutz zunächst so vollzogen, daß dem Kläger ein Recht auf Prozeß nur für die "ehrliche" Rechtsbehaup tung zugestanden wurde (Degenkolb, Einlassungszw ang S. 4 ff., 31, 33 f., 35, 41 ff.; ders., Beiträge S. 45 f., 62 ff.). Hier ist das materielle Interesse des Beklagten, von unbegründete n Klagen verschont zu bleiben, noch mitbedacht (vgl. auch Einlassungszw ang S. 28 f.). 9& Vgl. dazu von Caemmerer, Wandlungen S. 78, 127. 97 Dafür auch Förster-Kann , Anm. 4 c, aa zu § 717; Oertmann, HG-Festsehr. VI, 91; Breit, Vollstreckung S. 36; Bernhardt, Vollstreckung sgewalt S. 50; Bruns, Zwangsvollst reckungsrecht § 6 IV, 3 c; Lent-Jauernig , Zwangsvollstreckung srecht § 2 IV, H; Thomas-Putzo , Anm. 2 zu § 717; von Tuhr, Allg. Teil II, 2 S. 474; Enneccerus-N ipperdey, Allg. Teil § 233 IV, 2; Esser, Schuldrecht § 201,3 g (S. 834); Staudinger-W erner (11. Aufl.), Vorbem. 4 vor § 249 BGB; Erman-Drees , Anm.1a, aa zu § 852; wohl auch Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 1 f; Enneccerus-L ehmann, Schuldrecht § 230 I, 1. 98 Förster-Kann , Anm. 5 b zu § 717; Seuffert-Wals mann, Anm. 2 zu § 32; Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 1 e; Bruns, Zwangsvollst reckungsrecht § 6 IV, 3 b; Thomas-Putz o, Anm. 1 d zu § 32; von Tuhr, Allg. Teil II, 2 S . 474. 99 Vgl. nur RGZ 122, 320 (326); BGH NJW 1966, S. 1021 (1025) Nr. 3.

100 Vgl. dazu nur Fohle, Anm. II und II, 2 zu§ 32.

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

78

IV. Die Voraussetzunge n der Verurteilung Nach ganz überwiegender Meinung1 ist also Gegenstand der legislativen Wertung nicht eine mit der Titelaufhebung geschaffene prozessuale Lage, sondern der Vollstreckungsz ugriff, für dessen nähere Kennzeichnung die Aufhebung des Vollstreckungst itels nur das unterscheidende Bewertungsmer kmal liefern kann. Beruht aber der Schadensersatzanspr uch auf einem Mangel im Zugriffsrecht des Klägers, so dringt die Rechtsanwendu ng, d. h. die Rechtserkenntn is im konkreten Fall, nicht bis zu dem eigentlichen Gegenstand des gesetzlichen Werturteils vor, wenn sie sich mit der Anknüpfung an die im Gesetz allein erwähnte aufhebende Entscheidung begnügt. Die verbleibende Differenz zwischen dem materiellen Zuweisungsgru nd und den im Gesetz aufgestellten Anwendungsbe dingungen läßt sich nur durch den prozessualen Aussagewert der aufhebenden Entscheidung überbrücken, sofern der Vollstreckungst itel aus denselben Gründen aufzuheben war, aus denen der Kläger zum Schadensersatz verpflichtet ist. Damit erheben sich mehrere prozessuale Fragen: zunächst die, ob der aufhebenden Entscheidung, und zwar jeder ihrer verschiedenen Arten2 , überhaupt dieselben Voraussetzunge n zugrunde liegen, um derentwillen das Gesetz die Schadensersatzp flicht des Klägers anordnet, ferner, soweit das zutrifft, ob es außer auf die Tatsache der Aufhebung auch auf die Richtigkeit der aufhebenden Entscheidung ankommt, und schließlich, ob der über einen Schadensersatza nspruch urteilende Richter an jene Entscheidung stets gebunden ist. Die Ansichten in Theorie und Praxis darüber, ob und wie der unter dem Begriff des Rechtsgrundes oben3 erörterte materiellrechtli che Regelungsinhalt des Schadensersatza nspruchs bei der Anwendung des Gesetzes im Prozeß zur Geltung zu bringen ist, gehen wiederum weit auseinander. Eine geordnete Darstellung der vertretenen praktischen Ergebnisse wird dadurch erschwert, daß manche Autoren, besonders aber die Rechtsprechung , die für ihre Lösungen maßgeblichen Voraussetzungen nicht erkennen lassen, aber auch die Anhänger derselben materiellen Grundauffassun g nicht zu übereinstimmen den Ergebnissen gelangen. Es muß deshalb noch einmal betont werden, daß die Gliederungsgesichtspu nkte der hier gegebenen Übersicht nicht unmittelbar dem dargestellten Theorienstreit selbst entnommen, sondern kritisch gemeint sind und in erster Linie dazu dienen sollen, die Problematik Vgl. oben § 4 III, 2 unter b). Sachabweisung, Prozeßabweisung, Verweisung, Zurückverweisung; vgl. dazu bereits oben § 1 I, 2 a. E. 1

2

3

§ 4 111, 2.

IV. Die Voraussetzungen der Verurteilung

79

der Regelung zu umreißen. Das gilt insbesondere von der dem rein materiellrechtli chen Denken fremden Gegenüberstellu ng des Anspruchsgrundes und der Verurteilungsvo raussetzungen. Da die wiederzugebenden Theorien stets als materiellrechtli che Deutungen des Anspruchstatbestandes verstanden werden wollen, betrifft auch der folgende Abschnitt Begriffe des materiellen Rechts. Allein es erhebt sich den überwiegend vertretenen Anwendungserg ebnissen gegenüber die Frage, ob hier nicht unter dem Anschein materiellrechtli cher Folgerichtigkeit Zwecke verfolgt werden, die mit den Denkformen materieller Rechtszuweisung unvereinbar sind. Die Darstellung folgt, soweit möglich, dem bei der Prüfung materieller Ansprüche im Prozeß üblichen Schema. Die Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Titels wird zunächst unter dem Gesichtspunkt betrachtet, daß sie einen Verfahrensstan d herbeiführt, der die prozessuale Möglichkeit zur Geltendmachun g eines Vollstreckungss chadens eröffnet (unten zu 1 und 2); sodann wird sie auf ihren Erkenntniswert und dessen Verbindlichkeit für den mit dem Schadensersatza nspruch befaßten Richter untersucht (3). Einer besonderen Behandlung bedarf der Begriff des Vollstreckungss chadens (V), weil er mit dem im Schadensersatzrecht sonst nicht geläufigen Problem belastet ist, ob jemand geschädigt sein kann, wenn ihm eine Leistung abgezwungen worden ist, die er dem anderen schuldete. Schließlich berührt auch die Frage, ob der Kläger dem Schadensersatzb egehren materielle Einwendungen entgegensetzen kann (VI), die Durchsetzbarke it der wechselseitig behaupteten Ansprüche, jedenfalls soweit der Kläger seinen mit der Klage verfolgten Anspruch zur Aufrechnung stellt. 1. Die Entstehung des Anspruchs Die Funktion der den vorläufig vollstreckbaren Titel aufhebenden Entscheidung als Tatbestandsmer kmal ist in mehrfacher Hinsicht umstritten. Negativ steht zunächst nur fest, daß der Beklagte mit einem Schadensersatzb egehren keinen Erfolg haben kann, solange der Titel des Klägers noch nicht aufgehoben ist. Ungeklärt ist bereits, ob der Titel des Klägers, solange er besteht, das Entstehen des Ersatzanspruch s hindert oder nur seiner Geltendmachun g entgegensteht. Über die Entstehung des Anspruchs werden die folgenden Meinungen vorgetragen: a) Die Aufhebung des Vollstreckungst itels verhelfe dem Schadensersatzanspruch nicht erst zur Entstehung, sondern nur zur "Wirksam-

80

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

keit" 4 oder zur "Anerkennung" 5• Materieller Anspruchstatbestand sei allein der rechtswidrige Vollstreckungsbetrieb 6 • Die Titelaufhebung sei nur prozessuale Voraussetzung für die Möglichkeit, über die Ersatzpflicht zu erkennen, weil der Beklagte sich auf die Rechtswidrigkeit der Vollstreckung nicht berufen könne, solange seine Verurteilung noch wirksam sei. b) Häufiger wird gesagt, der Schadensersatzanspruch "entsteh~" der Verkündung 7 der aufhebenden Entscheidung. Das ist meist der Überlegung verbunden, wann die Verjährungsfrist zu laufen ginnt8. Ebenso ist die weniger präzise Formulierung gebräuchlich, Aufhebung des Titels "löse den Schadensersatzanspruch aus" 9 •

mit mit bedie

2.Anforderungen an Inhalt und Wirkung der aufhebenden Entscheidung Ob abgesehen von der bloßen Aufhebung des Vollstreckungstitels auch noch weitere Anforderungen an den Inhalt der aufhebenden Entscheidung zu stellen sind, ist besonders in den ersten Jahren nach dem Inkrafttreten des § 717 Abs. 2 erörtert worden, als es dogmatisch darum 4 RG JW 1906, S. 719 Nr. 20; ähnlich Sydow-Busch, Anm. 8 zu § 302 (der Anspruch entstehe mit der Zahlung oder Leistung aufschiebend bedingt). s RGZ 11, 398 (400) zu § 655 Abs. 2 a. F. (der Rückgewähranspruch werde Konkursvermögen, wenn gegen den Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung vollstreckt worden sei); ähnlich RGZ 85, 214 (219) zu § 717 Abs. 2 (der Rückerstattungsanspruch sei durch die Aufhebung aufschiebend bedingt). s Goldschmidt, Vollstreckungsbetrieb S. 3 ff.; Hellwig, System I S. 667 f. mit Noten 18 und 25; Fischer-Fischerhof, Schadensersatzansprüche S. 49, 54; Deesen, JW 1935, 983 (984); Kiesow, JW 1935, 985; Falkmann-Hubernagel, Anm. II, 15 zu § 717; so auch RGZ 106, 289 (292) zu § 945 ZPO. 7 OLG Breslau Rspr 15, 297 (298); OLG München Rspr 26, 373; OLG Königsberg JW 1925, S. 2356 Nr. 32; OLG Breslau JW 1926, S. 1603 Nr. 15 m. zust. Anm. von Rosenberg; OLG Koblenz MDR 1957, S. 427 Nr. 41; Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 1 a; Lent-Jauernig, Zivilprozeßrecht § 61 V; Hein, Duldung S. 95; Neumann-Duesberg, JZ 1951, 504; Blomeyer, ZZP 75, 6; Lent, NJW 1956, 1762 (Anm.); Baumbach-Lauterbach, Anm. 2 C zu § 717. Abweichend Weismann, Lehrbuch II S. 27 (erst mit der Rechtskraft). s Nach h. M. mit der Verkündung: OLG Koblenz MDR 1957, S. 427 Nr. 41; BGH NJW 1957, S. 1926 Nr.10 = ZZP 71, 86 = LM Nr. 1 zu § 717 ZPO; Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 1 f; - a. A.: OLG Breslau JW 1926, S.1603 Nr. 15 (mit der Rechtskraft); dem folgend Fischer-Fischerhof, Schadensersatzansprüche S. 53 Note 4. Daß sie schon früher, etwa mit der Vollstreckung beginnen könne, wird auch von den oben zu a) Genannten nicht behauptet; so aber das RG in st. Rspr. zu § 945 ZPO, wonach die Kenntnis des Betroffenen vom Schaden maßgebend ist (RGZ 106, 289 [291]; RG JW 1927, S. 1153 Nr. 19; JW 1933, S. 2057 Nr. 13; dagegen Gadow, DGWR 1936, 97). 9 RGZ 64, 278 (281); RG JW 1926, S. 816 Nr.18; BGH JW 1957, S. 19~ Nr. 10; Sydow-Busch, Anm. 5 zu § 717.

IV. Die Voraussetzungen der Verurteilung

81

ging, das Regelungsprinzip der früheren prozessualen ErstattungsmaßregePo auf einen materiellrechtlichen Inhalt umzukonstruieren 11 • a) Nach Struckmann-Koch12 begründet den Schadensersatzanspruch nur ein solches aufhebendes oder abänderndes Urteil, das zugleich den Klageanspruch ganz oder zum Teil sachlich abweist, so daß sich das frühere Urteil als materiell unrichtig herausstellt. . b) Nach einer weiter verbreiteten Meinung 13 löst jede den Prozeß abschließende Entscheidung, also auch die Prozeßabweisung, die Schadensersatzpflicht aus, nicht aber ein zurückverweisendes oder bedingt entscheidendes 14 Urteil, weil damit noch nicht entschieden sei, daß die Klage abgewiesen werde. c) Nach heute ganz herrschender Meinung15 genügt jedes den vorläufig vollstreckbaren Titel aufhebende Urteil, gleichviel, aus welchem Grunde es ergeht und welchen Fortgang das Verfahren nimmt, da die neue Fassung des Gesetzes gegenüber den Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs nichts geändert habe 16 •

3. Der Erkenntniswert der aufhebenden Entscheidung Für die meisten Lehrmeinungen, diejenigen nämlich, die den Grund des Schadensersatzanspruchs in einem Mangel des Zugriffsrechts seVgl. oben § 2 I Note 5. u Vgl. oben § 4 II, 2. 12 Anm. 4 zu § 717 unter Berufung auf Prot.z.BGB II, S. 674 (vgl. oben § 3 zu Note 3); die Kommentierung ist nicht eindeutig (vgl. Anm. 4 a. E.), wird aber wie hier verstanden von OLG Naumburg SeuffA 58, Nr. 110 S. 204; OLG Marienwerder Rspr 6, 411; OLG Naumburg Rspr 13, 181. Wie Struckmann-Koch auch Falkmann-Hubernagel, Anm. II, 4 zu § 717; OLG Zweibrücken BayZ 1933, 315 (316). 13 OLG Braunschweig DJZ 1907, Sp. 720; Weismann, Lehrbuch II S. 25 f.; Dernburg, Bürger!. Recht II, 2 (3. Aufl.) § 399 bei Note 6; Schneider, DJZ 1907, Sp. 1122; Goldschmidt, Vollstreckungsbetrieb S. 6; ders., Zivilprozeßrecht S. 293; Hellwig-Oertmann, System II, S.176; Petersen, Anm. 4 a zu § 717; Seuffert-Walsmann, Anm. 2 c; wohl auch Baumbach-Lauterbach, Anm. 2 C; OLG Frankfurt Rspr 17, 93. 14 Gemeint ist die Verurteilung unter Eidesbedingung gemäß den durch die Novelle vom 27. Oktober 1933 aufgehobenen §§ 460 ff. ZPO. 15 OLG Naumburg SeuffA 58, Nr. 110 S. 204; OLG Marienwerder Rspr 6, 411 f.; RGZ 58, 236 (238); 64,278 (281); RG JW 1907, S. 519 Nr. 24; RG WarnRpsr 1909, Nr. 259; JW 1926, S. 816 Nr. 18; OLG Breslau JW 1926, S. 1603 Nr.15; LG Berlin NJW 1956, S.1762 Nr. 14 (m. zust. Anm. von Lent); BGH MDR 1959, S.122 (123) = ZZP 72, 199 (200); Neukamp, Anm. 2 c zu § 717; Förster-Kann, Anm. 3 c, bb; Sydow-Busch, Anm. 5; Stein-Jonas, Anm. II, 1; Wieczorek, Anm. BI und B III c; R. Schmidt, Lehrbuch S.1041; Kuttner, Nebenwirkungen S. 18; Geib, Rechtsschutzbegehren S. 109; Hein, Handbuch S. 166; Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 1 a; Schönke-Baur, Zwangsvollstreckungsrecht § 10 X, 2 (S. 46). 16 Vgl. insbes. OLG Marienwerder Rspr 6, 411; OLG Naumburg Rspr 13, 181; RG JW 1906, S. 719 Nr. 20; KG in OLG Rspr 15, 274; RG JW 1907, S. 519 Nr. 24; RG JW 1907, S. 521 Nr. 29. 10

6 Pecher

§4

82

Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

hen17, läßt sich eine In k o n g r u e n z des von ihnen für die Ersatzpflicht geforderten Tatbestandes und der gesetzlich formulierten Tatbestandsbeschreibung nicht leugnen. Die Anwendung des § 717 Abs. 2 auf den Einzelfall dürfte sich mit der Feststellung, daß der vorläufig vollstreckbare Titel des Klägers aufgehoben sei, nicht begnügen, wenn nicht diese aufhebende Entscheidung ihrerseits die Erkenntnis der Umstände vermittelt, auf die es nach den zum Rechtsgrund des Anspruchs angestellten Überlegungen ankommt. a) Abschließende Zuerkennungsgrundlage ist die bloße Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Titels nur für die Theorien, die den Zurechnungsgrund der Schadensersatzpflicht unmittelbar in der Tatsache der Aufhebung oder in derjenigen durch sie geschaffenen prozessualen Lage sehen, die unmittelbar und ohne Rücksicht auf die Richtigkeit der aufhebenden Entscheidung eintritt18 • Die Aufhebung selbst ist also nach dieser Auffassung der im Schadensersatzprozeß festzustellende S a c h g r u n d 19 der gesetzlichen Rechtsfolge, so daß die Rechtserkenntnis bei der Anwendung des § 717 Abs. 2 nicht über die Tatsache der aufhebenden Entscheidung hinaus zu einer Überprüfung ihrer Gründe vorzudringen braucht. Sachgrund des Schadensersatzanspruchs ist die Aufhebung des Titels auch für die Theorie Oertmanns20 , der den Grund des Anspruchs in der inhaltlichen Beschränktheit des mit dem vorläufig vollstreckbaren Titel verliehenen Vollstreckungsrechts sieht, dessen Mangelhaftigkeit mit der Titelaufhebung durch einen gestaltenden Akt zur Wirkung gebracht werde21. b) Für die materiellrechtlichen Deutungen der Schadensersatzpflicht, nach denen die Titelaufhebung nicht unmittelbar anspruchsbegründendes Tatbestandsmerkmal sein kann22, erlangt sie für die Geltendmachung des Ersatzanspruchs mindestens insofern Bedeutung, als sie mit dem Vollstreckungstitel ein prozessuales Hemmnis beseitigt und dem geschädigten Beklagten erst die Möglichkeit eröffnet, mit seiner Rechtsbehauptung Gehör zu finden 2a. Positives für die Zuerkennung Vgl. oben § 4 111, 2 unter b). 1s RG SeuffBl 73, 407; RGZ 58, 236 (238); Kuttner, Nebenwirkungen S. 20, 23; Breit, Vollstreckung S. 58; Blomeyer, Zivilprozeßrecht § 119 V, 2 b; vgl. bereits oben § 4 111, 2 unter a). 19 Sachgrund in dem Sinne, in dem die konkrete Rechtsfolge die rechtslogische Konsequenz des den Tatbestand verwirklichenden Einzelfalls ist (vgl. Larenz, Methodenlehre S. 151, 156). 2o Vgl. oben § 4 III, 2 zu Noten 50 ff. 2t Vgl. insbes. System 11 S. 166. 22 Vgl. oben § 4111, 2 zu Noten 54 ff. und 58 ff. 23 Vgl. dazu oben § 4 IV, 1 unter a). 17

IV. Die Voraussetzungen der Verurteilung

83

des Schadensersatza nspruchs vermag die aufhebende Entscheidung hiernach nur als E r k e n n t n i s g r und für den Zuweisungstatb estand zu leisten, wenn nämlich der Vollstreckungst itel aus denselben Gründen aufzuheben war, an die das Gesetz die Schadensersatzp flicht knüpft und insofern mit der Titelaufhebung sich zugleich die Feststellung des Anspruchstatbe standes ergibt. Ein richterliches Urteil ist als Erkenntnisgrun d freilich nur verwendbar, wenn der Schluß von dem darin Erkannten auf das zu Erkennende, von dem Urteilsinhalt auf die Existenz der festgestellten Rechtsbeziehung zwingend ist. Das aber ist, da der Prozeß bessere Richtigkeitsgarantien für seine Ergebnisse nicht kennt, nur dann und so weit der Fall, als das Urteil für die Beteiligten bindend ist. Die durch ein Urteil repräsentierte Evidenz eines materiellen Rechts ist deshalb immer nur eine formale, die nicht auf der Überzeugungsk raft des Erkenntnisakts, sondern auf der Autorität der entscheidenden Staatsgewalt beruht24• Über den prozessualen Einfluß der aufhebenden Entscheidung auf die Zuerkennung des Schadensersatza nspruchs bestehen wiederum die vielfältigsten Meinungsversch iedenheiten: aa) Eine Bedeutung ausschließlich im Rahmen der allgemeinen Regeln über die Bindung an rechtskräftige Urteile räumen der Aufhebung des Titels HeUwig 25 und Goldschmidt26 ein. Nur soweit diese Entscheidung auch einen Ausspruch über eine für die Schadensersatzp flicht präjudizielle Rechtsfolge enthalte, könne sie eine Bindungswirku ng entfalten, nach der materiellen Auffassung Hellwigs27 also nur die Sachabweisung, nach Goldschmidt28 auch die Prozeßabweisun g. Bis zur Rechtskraft der aufhebenden Entscheidung dürfe der Kläger deshalb auch behaupten, daß sein Titel richtig und der Vollstreckungsb etrieb gerechtfertigt gewesen sei, und damit den Schadensersatza nspruch bestreiten29• bb) Dasselbe Ergebnis wie Goldschmidt mit einer Begründung, der eine weniger scharfe Unterscheidung zwischen der Eigenschaft des aufhebenden Urteils als Anspruchsgrun d und seinen prozessualen Bindungswirkunge n zugrunde liegt, vertreten Seuffert-Walsm ann30 • Zwar Vgl. dazu nur Goldschmidt, Prozeß als Rechtslage S. 213, 250. System I S. 667 Note 18, S. 668; ähnlich W. Hein, Identität S. 125 f.; Neukamp, Anm. 2 c zu § 717. 26 Vollstreckungsbetrieb S. 6; ebenso Fischer-Fischerhof, Schadensersatzansprüche S. 49. 27 Vgl. oben § 4 III, 2 zu Note 58. 2s Vgl. oben § 4 III, 2 zu Noten 64 ff. 29 Ablehnend Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht § 6 IV, 3 a. 30 Anm. 2 c, 2 h zu § 717. 24

25

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

84

bringe schon die den Vollstreckungst itel aufhebende und den Klageanspruch sachlich oder prozessual abweisende Entscheidung den Schadensersatzanspr uch zur Entstehung. Solange aber das aufhebende Urteil wieder aufgehoben und das ursprüngliche wieder hergestellt werden könne, dürfe der Kläger der Verurteilung zum Schadensersatz mit der Behauptung entgegentreten, sein Anspruch bestehe zu Recht. Denn eine Schadensersatzp flicht bestehe nicht, wenn das frühere Urteil wieder hergestellt werde. Der Umstand, daß die Vollstreckung eine Zeit lang als ungerechtfertig t erklärt gewesen sei, ergebe keine Verpflichtung zum Schadensersatz. cc) Die methodische Unterscheidung zwischen Zuweisungsvora ussetzung und Bindungswirku ng im Erkenntnisverf ahren (Sachgrund und Erkenntnisgrun d) erscheint vollends verwischt in der Ansicht von Weismann 31 • Danach gründet sich der Schadensersatza nspruch darauf, daß "die Entscheidung, auf der die Zwangsvollstre ckung beruhte, nicht mit der endgültigen Entscheidung, dem Endergebnis des Rechtsstreits, übereinstimmt" . "Begründet" sei der Anspruch erst, wenn die aufhebende Entscheidung "formell rechtskräftig" geworden sei. Ob Weismann die rechtskräftige aufhebende Entscheidung nur als inhaltlich bindend oder als anspruchbegrün dend ansieht, ist nicht erkennbar. dd) Auf eine bindende Wirkung der aufhebenden Entscheidung hat das Reichsgericht, soweit ersichtlich, nur in einer einzigen Entscheidung32 abgestellt, deren Begründung keine Nachfolge gefunden hat: Im Schadensersatzp rozeß dürfe nicht nachgeprüft werden, ob der vorläufig vollstreckbare Titel mit Recht oder Unrecht aufgehoben worden sei. ee) Eine Erkenntnisfunk tion wird der aufhebenden Entscheidung gelegentlich auch in der Literatur83 zugewiesen, ohne daß aber stets geklärt wird, aus welchem Grunde und in welchen Grenzen diese Erkenntnis für die Verurteilung zum Schadensersatz verbindlich sein

31

Lehrbuch II S. 26 f.

32 RG PucheltsZ 36, 513 (516) = Recht 1905, Nr. 1786 (unter Hinweis auf

die in RGZ 58, 236 für den ungerechtfertigte n Arrest entwickelten Grundsätze). In diesem Sinne wohl auch R. Schmidt, Lehrbuch S. 1042. ss Vgl. etwa Geib, Rechtsschutzbege hren S. 112 (mit der Aufhebung werde die Mangelhaftigkeit der Anspruchsbetätig ung evident); Bernhardt, Vollstreckungsbetrieb S. 43 (mit der Aufhebung stehe fest, daß der durch die Vollstreckung herbeigeführte Rechtszustand nicht der wahren Rechtslage entspreche); so auch Müller, Schadensersatzan spruch S. 25; BaumbachLauterbach, Anm. 2 B zu § 717; ähnlich RG JW 1913, S. 438 Nr.17 (durch die Aufhebung zeige sich, daß das zuerkannte Recht des Gläubigers nicht bestehe). - Vgl. auch oben § 4 III, 3 zu Note 80.

IV. Die Voraussetzungen der Verurteilung

85

soll34 . Nach Stein-Jonas35 "erweist" jede Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Titels, mit Ausnahme der auf später entstandenen Einwendungen beruhenden, den Anspruchsgrund, nämlich die Widerrechtlichkeit des Zugriffs. Doch soll der Kläger die Richtigkeit dieses Nachweises nicht anzweifeln dürfen, auch soll es auf eine spätere Beseitigung des aufhebenden Urteils nicht mehr ankommen 36 • ff) In einem eigenartigen Kompromiß schließlich löst die heute herrschende Meinung den Widerspruch auf, der sich bei der praktischen Rechtsanwendung daraus ergibt, daß man den Zuweisungsgrund für den Schadensersatzanspruch letztlich in der Unbegründetheit des vom Kläger verfolgten Rechts sieht, für die Zuerkennung des Schadensersatzes im Prozeß aber die bloße Aufhebung des Vollstreckungstitels genügen lassen will. Der Schadensersatzanspruch entstehe zwar zunächst mit der Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Titels, er "erlösche"37 oder "entfalle" 38 jedoch wieder39 , wenn die aufhebende Entscheidung ihrerseits aufgehoben und die ursprüngliche wiederhergestellt und damit "die von Anfang an begründete Berechtigung des Anspruchs des Klägers erwiesen" 40 werde. Der Anspruch sei also durch den prozessualen Fortbestand der aufhebenden Entscheidung "auflösend bedingt"41. Noch einen Schritt weiter geht eine Ansicht, die nicht auf 34 Kennzeichnend für die Unsicherheit, die über den methodischen Unterschied zwischen Rechtszuweisung und Rechtserkenntnis anzutreffen ist, sind folgende Sätze bei Breit, Vollstreckung S. 144: "Da § 717 Abs. 2 ausdrücklich bestimmt, daß der Kläger zum Schadensersatz verpflichtet ist, wenn das vollstreckte Urteil aufgehoben oder abgeändert ist, so d a r f der Richter überhaupt nicht Tatsachen berücksichtigen, die zu einer anderen Beurteilung führen würden. Die Tatsache der Aufhebung oder Abänderung ist eine Gegebenheit, an die er gebunden ist" - (Hervorhebungen im Original). 35 Anm. II, 2 zu § 717; ebenso Schönke-Baur, Zwangsvollstreckungsrecht § 1 II, 5 b (S. 5); Niese, Prozeßhandlungen S. 123 f.; - ablehnend Kuttner, Nebenwirkungen S. 21; W. Hein, Identität S.124 Note 11. 36 Stein-Jonas, Anm. II, 1 zu § 717. 37 So OLG Königsberg JW 1925, S. 2356 Nr. 32; RGZ 145, 328 (332 f.); Görres, ZZP 35, 373; 0. Hein, Handbuch S. 166; Neukamp, Anm. 3 Abs. 4 zu § 717; Sydow-Busch, Anm. 5; Baumbach-Lauterbach, Anm. 2 B; SchönkeBaur, Zwangsvollstreckungsrecht § 10 X, 2 (S. 46); Bruns, Zwangsvollstrekkungsrecht § 6 IV, 3 a; - ablehnend Förster-Kann, Anm. 3 c, bb zu § 717; Stein-Jonas, Anm. II, 1. 3B So RGZ 121, 180 (182); Struckmann-Koch, Anm. 4 zu § 717; Lent, NJW 1956, S. 1762 (Anm. zu Nr. 14); ferner Wieczorek, Anm. B III a und D II b zu § 717 (sofern der Beklagte seinen Schadensersatzanspruch noch nicht durchgesetzt hat; hat er bereits vollstreckt, so soll der Kläger nur seinerseits Rechte aus § 717 Abs. 2 oder 3 haben). 39 Der konstruktive Behelf des wieder "zessierenden" Anspruchs ist in kritischem Zusammenhang - wohl zuerst von Seuffert (ZZP 22, 360) angedeutet worden. 40 RGZ 145, 328 (333). 41 RGZ 145, 328 (333); OLG Köln JMBl NRW 1964, 184 (185); Lent, NJW 1956, 1762 (Anm. zu Nr. 14); Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 1 a.

86

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

die formelle Aufhebung der aufhebenden Entscheidung, sondern auf den erneuten materiellen Klageerfolg abstellt42 • Obsiegt der Kläger, etwa nach einer Zurückverweisung, wiederum, so sollen die Ansprüche des Beklagten ebenfalls entfallen. V. Der Begriff des Schadens im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO

1. Das Interesse des Beklagten Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs bestimmt sich nach einhelliger Ansicht nach § 249 BGB 1• Der Kläger hat also zunächst den unmittelbaren Schaden zu ersetzen, vor allem die beigetriebene oder zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte Leistung selbst nebst Zinsen2, die beigetriebenen Prozeß-3 und Vollstreckungskosten4, die zur Beschaffung einer Sicherheit erforderlichen Aufwendungen5 und den Wertverlust durch einen zu geringen Versteigerungserlös6 , ebenso auch den mittelbaren Schaden einer ergebnislosen Vollstreckung7 , den entgangenen Gewinn8 , die zur Aufbringung der Urteilssumme erforderlichen Kreditkosten9 und sogar Schäden an der Gesundheit10, sofern sie auf den Vollstreckungshergang zurückzuführen sind. Der Schadens42 OLG Bamberg HEZ 2, 368 (369); Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 1 a; Thomas-Putzo, Anm. 2 c zu§ 717. 1 Unstreitig; vgl. nur Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 1 b; RGZ 64, 278 (283). 2 RGZ 49, 64; OLG Naumburg Rspr 13, 181; OLG Köln JMBl NRW 1964,

184.

3 Begr. z. Novelle 1898 8.106 = Hahn-Mugdan, Mat. VIII, 8.102; RGZ 49, 411 = JW 1901, S. 842 Nr. 23; OLG Karlsruhe Rspr 13, 110; RG Gruch 55, 1078 (1080) = JW 1911, S . 659 Nr. 38. 4 Rosenberg, Lehrbuch § 182 V; Sydow-Busch, Anm. 3 a zu § 717; SteinJonas, Anm. III zu § 788;- nach KG JW 1933, S. 2018 Nr. 12 ist die Geltendmachung gemäß § 717 Abs. 2 ausgeschlossen, weil die aufhebende Entschei-

dung bereits den Titel für eine Kostenfestsetzung bilde (vgl. dazu unten § 10 I, 3 zu Noten 29-37). s RG JW 1911, S. 55 Nr. 56; OLG Düsseldorf JW 1925, S. 1662 Nr. 5 (zu § 945 ZPO); OLG Saarbrücken JBI Saar 1965, 125 (126); vgl. auch OLG Celle BB 1965, 1124. 6 OLG München Rspr 26, 373. 7 RG Gruch 69, 239 = JR 1927 II, Sp. 49 Nr. 75 = Recht 1927, S. 48 Nr. 152; RGZ 143, 118 (120); vgl. auch RG JW 1907, S. 485 Nr. 25. s RG BadRpr 1906, 315 (Kreditschädigung); OLG Köln LZ 1923, Sp. 467 Nr.3. 9 RGZ 145, 296 (297). 1o RGZ 143, 118 (120); RG JW 1938, 8.1051 Nr. 5 (zu § 945); zustimmend Förster-Kann, Anm. 4 b, gg zu § 717; Sydow-Busch Anm. 4 zu § 945; SteinJonas, Note 39 zu§ 717; Wieczorek, Anm. C II c 1; Zöller, Anm. 2 a; SchönkeBaur, Zwangsvollstreckungsrecht § 10 X, 4 (S. 47); - ablehnend BaumbachLauterbach, Anm. 2 F zu § 717.

V. Zum Begriff des Vollstreckungsschadens

87

ersatz kann auch in einer Sicherheitsleistung bestehen, wenn der Beklagte auf Grund des aufgehobenen Urteils eine Sicherheit aufgeben mußte11 , oder in der Rückgewährung des Beigetriebenen allein zur Wiederherstellung eines Zurückbehaltungsrechts12• Umstritten ist, ob der Kläger dem Beklagten auch die wirtschaftlichen Nachteile aus einer zur Erzwingung des Offenbarungseids vollzogenen Haft13 und die beigetriebenen Geldstrafen14 ersetzen muß. BGH MDR 1959, 122 (123) = ZZP 72, 199 (200). Nach wohl überwiegender Meinung ist der vorbehaltlose Vollstrekkungstitel des Klägers jedenfalls dann aufzuheben, wenn der Beklagte die Einrede des ZbR schon vor seiner Verurteilung vorgebracht hat und mit ihr zu Unrecht nicht durchgedrungen ist (RG LZ 1926, Sp. 326 f.; RG JW 1927, S. 1468 Nr. 6). Nach RGZ 109, 104 (107) = JW 1925, S. 771 Nr. 24 sind jedoch die materiellrechtlichen Voraussetzungen für die Geltendmachung der Einrede weggefallen, wenn der Beklagte mit ihr erst hervortritt, nachdem er den Besitz im Wege der Vollstreckung schon verloren hat (zustimmend Rosenberg, JW 1925, 771; ebenso RG JR 1926 II, Sp. 635 f. Nr. 798; Seuffert-Walsmann, Anm. 2 d zu § 717; Sydow-Busch, Anm. 3 a, c; Wieczorek, Anm. B III zu §708, Anm.CIIa1 und CIIIb2 zu §717; Staudinger-Werner, Note 29 zu § 273 BGB; Palandt-Danckelmann, Anm.1 c; a. A. Breit, Vollstreckung S. 90; Baumbach-Lauterbach, Einf. 1 B vor § 708). Keine Obereinstimmung herrscht über die Gründe, aus denen die Verurteilung auch nach der Beitreibung noch aufzuheben ist: ob nämlich die materiellen Verhältnisse der Parteien, also auch das ZbR, trotz der Vollstreckung als unverändert fortbestehend anzunehmen sind (so Bendix, JW 1915, 693; Baumbach-Lauterbach, Einf. 1 B vor § 708; wohl auch RG JW 1927, S. 1468 Nr. 6), oder ob der Beklagte, obwohl sein ZbR erloschen ist, gemäß § 249 BGB so zu stellen ist, als· ob es noch bestünde (so Schäffer, JW 1915, 218; Reichhelm DJZ 1913, Sp. 861 f.; wohl auch RG LZ 1926, Sp. 326; Falkmann-Hubernagel, Anm. 2 zu § 708, Anm. II, 7 a zu § 717). - Nach einer Gegenmeinung kann der Beklagte überhaupt nicht Rückgewähr, sondern nur Entschädigung in Höhe seines Rückbehaltungsinteresses verlangen (KG JW 1924, S. 545 Nr. 2; Heine, JW 1915, 1554; Förster-Kann, Anm. 4 b, dd zu § 717; Stein-Jonas, Note 36 zu § 717). Unklar bleibt dabei, woraufhin ein Schadensersatz zugesprochen werden kann, da doch eine Aufhebung des Vollstreckungstitels nicht in Frage kommt, wenn der Kläger das Beigetriebene behalten darf. 13 Dafür: OLG Harnburg Rspr 16, 287 = SeuffA 63, Nr. 267 S. 481; FörsterKann, Anm.2k zu §888; Stein-Jonas, Anm.II,4 zu §717 bei Note 41; Zöller, Anm. 2 a;- dagegen: Seuffert-Walsmann, Anm. 2 d zu§ 717; vgl. ferner OLG Harnburg MDR 1965, S. 202 Nr. 26 (gegen immateriellen Schadensersatz). 14 Das Problem stellt sich, weil nach h. M. eine Erstattung der Strafen aus der Gerichtskasse nach der Aufhebung des Vollstreckungstitels nicht stattfindet (KG JW 1922, S. 1047 Nr. 1 m. zust. Anm. von Oertmann; Stein-Jonas, Anm. 11,4 zu § 888, Anm. 111,3 zu § 890; Rosenberg, Lehrbuch § 174 IV, 1; Isaac, ZStW 21, 698; Bendix, JW 1923, S. 365 Note 13 vgl. auch OLG Neustadt MDR 1962, S. 140 Nr. 86; - a. A. Falkmann, Zwangsvollstreckung (2. Aufl.) S. 945 f.; Förster-Kann, Anm. 2 i zu § 888; Breit, Vollstreckung S. 93; Baumbach-Lauterbach, Anm. 3 C zu § 888 für die Fälle dieser Vorschrift; zweifelnd Görres, ZZP 35, S. 376 Note 118). Die Erstattungspflicht des Gläubigers wird verneint oder bejaht je nachdem, ob man in der Verhängung eine echte Strafe, d. h. die Folge einer unter der alleinigen Verantwortung des Schuldners stehenden Straftat, oder eine zivilprozessuale Vollstreckungsmaßregel sieht. Gegen eine Erstattungspflicht: RG SeuffA 75, Nr. 178 S. 311; LG München NJW 1961, S. 1631 Nr.14 11

12

88

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

2. Der Schaden des Beklagten in seinem Verhältnis zum Anspruch des Klägers Der allgemeine Grundsatz der Schadensberechnung, nach dem der Schädiger den Zustand herzustellen hat, der ohne den zum Ersatz verpflichtenden Eingriff bestehen würde (§ 249 BGB), bereitet indessen noch erhebliche theoretische Schwierigkeiten, wenn der Kläger dem Schadensersatzbegehren des Beklagten mit der Behauptung entgegentritt, er habe aus der Vollstreckung nicht mehr erlangt, als ihm kraft seines materiellen Anspruchs gebühre. Hält man diesen Einwand für unerheblich als Bestreiten des Anspruchsgrundes15, so gewinnt er erneut Bedeutung als Bestreiten der Schadenshöhe 16. Er betrifft in dem reinen Rückerstattungsinteresse allerdings nur noch einen einzelnen, wenngleich den praktisch wichtigsten Schadensposten. Läßt man den Einwand des Klägers als B estreiten des Schadens zu, so muß sich das Gericht im anhängigen Verfahren mit dem Klagebegehren auch dann sachlich befassen, wenn es die Verurteilung des Beklagten gerade deshalb aufhebt, weil es eine sachliche Entscheidung über den Klageanspruch für unzulässig oder noch nicht möglich hält. Der Beklagte verliert damit die prozessualen Vorteile einer sofortigen Rückerstattung entsprechend der früheren Regel des § 655 Abs. 2 a.F. Will man dagegen diese Rechtsfolgen aufrechterhalten, so muß eine materiellrechtlich gedachte Theorie den Beklagten auch um den Gegenstand für materiell geschädigt erklären, den er dem Kläger schuldet. Damit zeigt sich innerhalb der systematischen Gliederung der Allspruchselemente auch bei dem Begriff des Schadens der schon erörterte17 Konflikt zwischen den überkommenen, auf innerprozessualen Ausgleich von Verfahrensvorteilen gerichteten Rechtszwecken und der auf ausschließlich materiellrechtliche Regelungsziele verweisenden Formel des § 717 Abs. 2 n. F. Für die Theorie der einheitlichen materiellrechtlichen Schadensersatzpflicht, die sich als Ausgangspunkt der Ge(S. 1632 r); Rosenberg, Lehrbuch § 174 IV, 1; Struckmann-Koch Anm. 4 zu § 717; Stein-Jonas, Anm. II, 4 zu § 717 bei Note 45, Anm. III, 3 zu § 890 (anders Anm. II, 4 zu§ 888); Schneider, ZZP 26, 456;- dafür: Görres, ZZP 35, 376; Kuttner, Nebenwirkungen S. 16 f.; Bendix, JW 1923, 365; Werner, SächsArch 1927, 344 (353); Breit, Vollstreckung S. 92; Falkmann-Hubernagel, Anm. II, 7 b zu § 717; Wieczorek, Anm. B V a; Zöller, Anm. 2 a; BaumbachLauterbach, Anm. 3 C zu § 888 (anders Anm. 4 A zu § 890). 15 Sei es, daß die Aufhebung als Sachgrund oder als zureichender Erkenntnisgrund des Anspruchs aufgefaßt wird; vgl. oben § 4 IV, 3. 16 Das hier zu erörternde Problem besteht daher nicht für diejenigen, die den Schadensersatzanspruch bereits dem Grunde nach verneinen, wenn der Anspruch des Klägers bestand. 11 Vgl. oben § 4 II, 2.

V. Zum Begriff des Vollstreckungsschadens

89

setzesausleg ung durchgesetzt hat18, bieten sich zur Problemerör terung von vornherein nur die Begriffe materiell richtiger Rechtszuwei sung an. Vor jeder Entscheidun g über den Inhalt des Gesetzes steht hier freilich - wie schon bei der Erörterung des Haftungsgru ndes19 methodisch in Frage, ob es überhaupt möglich ist, die Rechtsfolgen der früheren prozessualen Erstattungsr egelung in den Denkformen materiellrechtlich er Vermögensz uordnung zu erfassen. Die im folgenden wiedergegeb enen Meinungen setzen übereinstimmend voraus, daß derselbe Vollstreckun gszugriff, der dem Kläger einen Gegenstand verschafft, auf den er materiellrech tlich Anspruch hat, ihn gleichwohl dem Grunde nach zum Schadensers atz verpflichten kann, daß der Beklagte also einen repressiven Rechtsschutz erhält, obwohl ihm in einem förmlich korrekten Vollstreckun gsverfahren nur das entzogen worden ist, was er freiwillig hätte leisten sollen. Die rein materiellrechtlich e Deutung bedarf demnach systematisch er Kriterien, die eine materielle Rangfolge bestimmen zwischen dem auf Integrität des Schuldnerve rmögens gerichteten Schadensers atzanspruch und der rechtlichen Anerkennun g der vollzogenen, vom Klageanspru ch her gesehen richtigen Vermögensv erschiebung. Die Mehrheit der hier anzuführend en Stimmen zeigt wiederum das Bestreben, im Verfahren über den Schadensers atzanspruch aus § 717 Abs. 2 überall dort, aber auch nur dort, wo der Kläger nach dem Grundsatz des § 655 Abs. 2 a.F. "unbedingt" 20 zur Rückerstattu ng zu verurteilen gewesen wäre, die Berücksichti gung des vom Kläger behaupteten Anspruchs auf das Beigetrieben e auszuschließ en. Und zwar wird die Anerkennun g eines uneingeschrä nkten Vollstreckun gsschadens mit zweierlei Gründen gerechtfertig t: a) Nach der einen Meinung bleibt das Recht des Klägers auf die beigetriebene Leistung deshalb ohne Einfluß auf die Höhe des gemäß § 717 Abs. 2 zu ersetzenden Schadens, weil die Vollstreckun g aus einem vorläufig vollstreckba ren Titel noch nicht zum Erlöschen der Schuld führen könne21 • Da nach dem Willen des Gesetzes dem Beklagten aus der vorläufigen Vollstreckba rkeit kein Schaden erwachsen solle, könnten durch die Vollstr eckung auch keine ihm nachteiligen materiellen Rechtsgestal tungen hervorgebra cht werden22 • Die vorläufige Vollstrek1s Vgl. oben § 4 I, 4 Note 10.

Vgl. oben § 4 III, 1, § 4 IV. Vgl. oben § 2 I, 3 Note 31 a. E. 21 Baumbach-La uterbach, Einf. 1 B vor § 708, Anm. 4 A zu § 767. 22 Grundlegend RGZ 63, 330; dem folgend OLG Stuttgart Rspr 20, 328 (329); RGZ 98, 328 (329) ; 130, 393 (396); OLG Kiel Recht 1933, Nr. 593; zurückhaltender RGZ 109, 104 (109). 19 20

90

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

kung und die endgültige zur Durchführung einer rechtskräftigen Verurteilung hätten nicht nur einen verschiedenen Namen, sondern auch eine verschiedene Bestimmung. Die Vollziehung eines vorläufig vollstreckbaren Urteils führe nur zu einer "vorläufigen Regelung des Streitverhältnisses zugunsten des Klägers, aber unter voller Wahrung der Rechte des Beklagten" 23, bzw. zu einem "Zwischenzustand", nicht zu "vollwertiger Erfüllung" 24 • Der Bestand dieser vorläufigen Regelung sei abhängig von dem Fortbestand des Titels, nicht von der Begründetheit der Klageforderung. Die Entscheidung über die rechtliche Wirkung der Vollstreckung sei hinausgeschoben bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Streits25• Nach anderen wird durch die vorläufige Vollstreckung die Klageforderung "nur vorläufig" 26, bzw. "nicht endgültig"27 getilgt, die Befriedigung bleibe vielmehr bis zur Rechtskraft der Verurteilung "in der Schwebe" 28, oder sie sei bis dahin "aufschiebend bedingt" 29, oder auch, sie trete bis zur Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Titels "auflösend bedingt" ein30 • Nach allen diesen Auffassungen ist die materiellrechtliche Wirkung der Vollstreckung aus dem noch nicht rechtskräftigen Titel nicht allein von dem materiellen Bestand des umstrittenen Anspruchs abhängig, sondern auch von dem Fortgang des Erkenntnisverfahren s. Dann aber ist es folgerichtig, wenn der Kläger, dessen Titel wieder aufgehoben worden ist, gegenüber dem Schadensersatzbegeh ren des Beklagten nicht einwenden kann, mit der Auskehrung des Vollstreckungserlöse s habe der Beklagte seine Schuld erfüllt, sei also insoweit nicht geschädigt31 . Nach einer wohl ebenso verbreiteten Gegenansicht unterscheidet sich die Vollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil in ihren Wirkungen nicht von der aus einem rechtskräftigen TitePZ; sie be23 So RGZ 63, 330 (332); ebenso KG Verkehrsr. Rundschau 1925, Sp. 131 Nr. 46; Soergel-Schmidt, Anm. 6 zu § 362 BGB; Löscher in RGR-Komm. z. BGB, Anm.18 zu § 362. 24 So RGZ 130, 393 (396). 25 Dem folgend auch Staudinger-Werner (9. Aufl.), Anm. Il, 2 zu§ 362 BGB; Erman-Westermann, Anm. 5. 26 Wieczorek, Anm. B II a zu § 708. 27 Rosenberg, Lehrbuch § 174 IV, 1. 28 Rosenberg, JW 1925, 771 (Anm. zu Nr. 24 = RGZ 109, 104); PalandtDanckelmann, Anm. 2 zu § 362 BG B. 29 Kötschau, Zwangszahlung S. 12; ähnlich Struckmann-Koch, Anm. 2 zu § 708; von Tuhr, Allg. Teil II, 2 S. 86. 30 Stein, Grundfragen S. 19; Sydow-Busch, Vorbem. 1 vor § 708; SchönkeBaur, Zwangsvollstreckungs recht § 10 VIII (S. 45). 31 Zum Einwand unzulässiger Rechtsausübung vgl. unten § 4 VI zu Note 16. 32 So schon RGZ 18, 284 (287).

V. Zum Begriff des Vollstreckungsschadens

91

wirkt vielmehr ebenfalls unmittelbar die materielle Befriedigung des Gläubigers 33• Das Problem ist also, ob die materiellrechtlic he Wirkung der vorläufigen Vollstreckung34 erst mit dem formellen Abschluß des Erkenntnisverfahrens eintritt, oder ob es bis dahin, weil ja der Klageanspruch noch prozessual umstritten ist, nur u n g e w i ß ist, o b eine Befriedigung eingetreten ist. Während es nach der zu § 655 Abs. 2 a.F. vertretenen prozessualen Theorie für die Anordnung der Rückerstattung auf eine Rechtfertigung aus der materiell richtigen Rechtslage und deshalb auch auf die materiellrechtli che Bedeutung des Vollstreckungszugriffs überhaupt nicht ankam 35, scheint eine auf den Begriff des Schadens abhebende Theorie um derselben Verurteilungser gebnisse willen auf eine unmittelbare materiellrechtli che Wirkung verzichten zu müssen, um die Möglichkeit ausschließen zu können, die eingetretene Vermögensvers chiebung sei materiell richtig. Die Theorie der materiellrechtli ch aufgeschobenen Vollstreckungswirkung ist aber in ihren materiellrechtli chen Konsequenzen keineswegs strikt durchgeführt worden. Sie wird in der Praxis nur befolgt, wenn es darum geht, einer materiellrechtli chen Wirkung der Vollstrekkung keinen Einfluß auf die pro z e s s u a l e n Positionen der Parteien einzuräumen, die sich weiterhin über die Begründetheit des Klageanspruchs und damit über die materiellen Voraussetzunge n der Befriedigung streiten, nicht aber dann, wenn der Beklagte aus der Fortdauer des Rechtsstreits nach der Vollstreckung für sich m a t er i e 11 rechtliche Vorteile herleiten will, die mit dem alleinigen Zweck 33 RGZ 39, 105 (106); wohl auch RG JW 1923, S. 991 Nr. 13; ferner Emmerich, Pfandrechtskonk urrenzen S. 391 Note 233 a; Flad, Recht 1918, Sp. 177; Petersen, Anm. I, 1 zu § 708; Förster-Kann, Anm. 1 zu § 708, Anm. 4 b, dd zu § 717: Stein-Jonas, Anm. I, 1 zu § 708; Stein, Grundriß § 133 IV; FalkmannHubernagel, Anm. 2 zu § 708; Fraeb, ZZP 54, 269; wohl auch Planck-Siber, Anm. 3 c (a. E.) zu § 362 BGB; Stein, Grundfragen S. 91 ff. - Zwingende Folgerungen für den Umfang des vom Kläger gemäß § 717 Abs. 2 zu ersetzenden Schadens ergeben sich daraus allerdings nicht, wenn man weiter der Meinung ist, die Befriedigung trete zwar ein, der Kläger dürfe sich dem Schadensersatzbegehren gegenüber aber nicht darauf berufen (Stein-Jonas, Note 3 zu § 708; Förster-Kann, Anm. 4 b, dd zu § 717). 34 Es ist umstritten, ob die Vollstreckung echter Erfüllungszwang ist (so schon A. S. Schultze, Privatrecht und Prozeß S. 73 f.; ferner insbes. Siber, Rechtszwang S. 156, 160, 256; ders., IherJb 50, 88, 92, 94; Planck-Siber, Anm.1 a zu § 362 BGB) oder nur zu einer Zweckerreichung ohne Erfüllung führt (so Dümchen IherJb 54, 377; Oertmann, IherJb 66, S.167 Note 1; ders., Vorbem. 5 vor § 241 BGB, Anm. 9 zu § 362; von Thur, Allg. Teil I S.lll Note 62 a). Der Streit geht auf unterschiedliche Auffassungen über Schuld und Haftung zurück. Er hat keine Bedeutung für die Frage, w a n n die materielle Rechtswirkung der Vollstreckung eintritt, und braucht daher hier nicht erörtert zu werden. ss Vgl. insbes. oben § 2 I, 3 unter b), § 4 I, 1.

92

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

des Rechtsmittelver fahrens, der besseren Rechtserkenntn is zu dienen, nichts zu tun haben. Ist etwa gegen den Beklagten aus einem nicht rechtskräftigen Titel vollstreckt worden und gerät der Beklagte alsdann in Konkurs, so soll der Konkursverwal ter nicht mehr die Erfüllung gemäß § 17 KO ablehnen und, ohne den Anspruchsgrun d bestreiten zu wollen, den anhängigen Prozeß fortführen dürfen, um die Abweisung der Klage und die Erstattung des Beigetriebenen gemäß § 717 Abs. 2 erwirken und alsdann den Kläger auf eine Konkursquote verweisen zu können. Hier wird angenommen, daß mit der Reitreibung die "Erfüllung im Sinne des § 17 KO" eingetreten ist36 • b) Andere suchen den Schadensersatza nspruch des Beklagten gegenüber den materiellen Rechtsbehauptu ngen des Klägers mit Hilfe eines eigentümlichen Begriffs des "Schadens im Sinne des § 717 Abs. 2" 37 abzuschirmen. Nach § 249 BGB habe der Kläger ohne Einschränkung den "früheren" Zustand38 herzustellen, der "vor" der Vollstreckung39 bestanden habe. Demgegenüber sei unbeachtlich, ob sein Anspruch auf die beigetriebene Leistung begründet sei40 • Der Schaden des Beklagten brauche nicht "endgültig" zu sein; der Schadensbegrif f sei vielmehr ohne Rücksicht darauf zu bestimmen, ob das aufhebende Urteil wieder aufgehoben werden könne und die dem Schuldner zugefügten Nachteile "nur vorübergehend" seien, wenn der Kläger erneut obsiege 41 • Es sei mit § 249 BGB unvereinbar, wenn der Kläger "das zur Abwendung der Vollstreckung Geleistete behielte und den Beklagten nötigte, den Schadensersatza nspruch gegen eine Geltendmachun g derselben Forderungen zu verteidigen, für welche die Zuständigkeit des Gerichts schon verneint" sei42 • Mit der Aufhebung des Vollstreckungst itels stehe 36 RGZ 39, 105 (106); RG JW 1897, S. 562 Nr. 4; RGZ 85, 214 (219) = JW 1914, S. 986 Nr. 11. - Daß auch schon das Pfändungspfandr echt konkursfest ist, macht eine klare Stellungnahme zur Wirkung der beendeten Vollstrekkung nicht entbehrlich, vermag vielmehr die vom RG entwickelte Begründung nur zu bestätigen. Denn auch der materielle Zuweisungsgehalt des Pfändungspfandr echts tritt nicht erst mit der prozessualen Beendigung des Erkenntnisverfah rens ein, sondern mit dem Zugriff, wenn und weil der Kläger materiell recht hat. - Vgl. ferner Geib, Rechtsschutzbegehren S. 112 Note 1. 37 RG JW 1926, S. 816 Nr. 18 = JR 1926 II, Sp. 142 Nr. 189. 38 RGZ 123, 388 (396). 39 Stein-Jonas, Anm. II, 5 (a. E.) zu § 717; ebenso OLG Naumburg Rspr 13, 181 (182). 40 OLG Naumburg SeuffA 58, Nr. 110 S. 205; anders OLG Braunschweig DJZ 1907, Sp. 720; Geib, Rechtsschutzbegehren S. 106 Note 1 (Schaden seien nur die den Klageanspruch übersteigenden Einbußen); ähnlich KG JW 1924, S. 545 Nr.2. 41 OLG Marienwerder Rspr 6, 411 f. 42 OLG Dresden SächsArch 1908, 314 (315); vgl. auch unten § 4 VI zu Note 24.

V. Zum Begriff des Vollstreckungsschadens

93

"jedenfalls jetzt" fest, daß dem Beklagten der Schaden entstanden sei43 • Ist jedoch zur Zeit der Beurteilung des Schadensersa tzanspruchs bereits wieder ein zugunsten des Klägers lautendes Erkenntnis ergangen, so soll der Betrag des entstandenen Schadens nun doch davon abhängen, ob dem Kläger die beigetrieben e Leistung zukommt. Im Umfange der neuen Verurteilung liege ein zu ersetzender Schaden "nicht mehr" vor4 4 • Das spätere Erkenntnis schließe "das Entstehen oder Bestehen eines Schadens aus der Urteilsvollst reckung" aus45 ; es ergebe, daß dem Beklagten durch die Vollstreckun g des- der richtigen Rechtslage entsprechend en - Urteils "kein zu ersetzender Schaden" entstanden sei46 • Der Begriff des "Schadens im Sinne des § 717 Abs. 2" erscheint damit - ebenso wie die Erstattungsm aßregel des § 655 Abs. 2 a.F. - als Ausdruck eines die richtige und vollständige Rechtserken ntnis aus besonderen Gründen vorübergehe nd ausschließen den Verfahrensg rundsatzes. In Wahrheit geht es eben nicht allein darum, durch einen materiellen Zuweisungsb egriff einen dem Beklagten materiell gebührenden Vermögensau sgleich zu bestimmen, sondern auch darum, innerhalb der als einheitlich materiellrech tlich aufgefaßten Schadensers atzregelung des § 717 Abs. 2 dem Beklagten die prozessualen Vorteile der früheren "provisorisch en" 47 Erstattungsm aßregel des § 655 Abs. 2 a .F. zu erhalten. In dem materiellrech tlich kein anderes Bewertungsp roblem bietenden Fall der Vollstreckun g wegen eines UnterZassungsanspruchs, bei dem eben nur ein dem jeweiligen Stand der prozessualen Rechtserkenntnis entsprechend es Hin- und Herschieben des umstrittenen Leistungsgegen standes nicht in Betracht kommt43 , hat sich die Rechtsprechung auch nie auf einen Vergleich der durch den Vollstreckun gszwang entstandenen Vermögensla ge mit derjenigen, die ohne die Zwangsmaßn ahme bestehen würde, beschränkt, sondern stets den vom Kläger behaupteten Anspruch auf das erzwungene Verhalten bei der Schadensber echnung berücksichtig t. Auch wenn die Vollstreckun gsmaßregel prozessual ungerechtfer tigt war, wird dem Schuldner ein Anspruch auf Schadensers atz nicht zuerkannt, wenn er zu der UnterOLG Königsberg JW 1925, S. 2356 Nr. 32. RG JW 1902, S. 254 Nr. 19. 4ä RGZ 145, 328 (333). 46 RGZ 145, 328 (335). 47 RG JW 1902, S. 254 Nr. 19; vgl. oben § 2 I, 4 zu Note 39. 48 Deshalb war auch eine Anwendung des § 655 Abs. 2 a. F. abgelehnt worden (RGZ 30, 418 [420); vgl. oben § 2 I, 1 zu Note 11). 43

44

94

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

lassung materiellrechtli ch verpflichtet war. Die Möglichkeit, daß durch die Vollziehung der Maßregel ein Schaden erwächst, wird nur da anerkannt, "wo der Inhalt der Maßregel über das hinausgreift, was der Schadensersatzp flichtige kraft des ihm zustehenden Rechts beanspruchen" darf49 • Ein Schaden könne überhaupt nicht erwachsen, wenn dem Schuldner nur ein Verhalten auferlegt werde, zu dem er ohnehin verpflichtet sei50 ; für die Annahme eines Schadens sei hier "begrifflich" kein Raum51 • Im Gegenteil bewahre die Befolgung der Zwangsmaßrege l den Schuldner seinerseits vor möglichen Schadensersatza nsprüchen des Gläubigerss!.

VI. Die Einwendungen gegen den Schadensersatzanspruch, insbesondere die Aufrechnung mit der Klageforderung Auch über die Zulässigkeit materiellrechtli cher Einwendungen gegen den Schadensersatza nspruch aus § 717 Abs. 2 haben sich die unterschiedlichsten Ansichten entwickelt. Wiederum steht die Absicht, die aus der prozessualen Regelung des § 655 Abs. 2 a.F . abgeleiteten Verurteilungsergebnisse aufrechtzuerhal ten, mit dem Bemühen um rechtliche Systemklarheit in Widerstreit. Die Rechtsprechung zu § 655 Abs. 2 a.F. hatte materiellrechtli che Einwendungen gegen die Rückerstattungs maßregel aus prozessualen Gründen als ihrem Zweck widersprechend1 sowohl im anhängigen Verfahren als auch in einem selbständigen Prozeß2 zurückgewiesen und die Durchsetzbarke it der Rückerstattung erst dann verneint, wenn der Kläger inzwischen erneut obgesiegt hatte3 • Aus der materiellrechtli chen Natur des Schadensersatza nspruchs4 wird nunmehr gefolgert, daß sich der Kläger gegen die Rechte des Beklagten aus § 717 Abs. 2 grundsätzlich mit allen vom materiellen 49 RGZ 65, 66 (68); ebenso RG JW 1911, S. 819 Nr. 36 = DJZ 1911, Sp. 1391; RG JW 1914, S. 102 Nr. 32 = Recht 1913 Nr. 3173; RG JW 1937, S. 2234 Nr. 64 = SeuffA 91, Nr. 125; BGHZ 15, 356 (358 f.); - sämtlich zu § 945 ZPO. so RG Recht 1912, Nr. 2870 (zu § 945 ZPO). 51 KG in OLG Rspr 25, 234 (235) zu § 945 ZPO. -Ähnlich RGZ 162, 65 (68): ein Anwalt, der es versäumt habe, gegen eine Verurteilung ein Rechtsmittel einzulegen, das allein dazu dienen solle, die Erfüllung der begründeten Klageverbindlichkeit hinauszuzögern, sei nicht zum Schadensersatz verpflichtet. Ein "Schaden im Rechtssinne" sei dem Schuldner dadurch nicht erwachsen. ~2 RGZ 65, 66 (68). 1 Vgl. oben § 2 I, 4. 2 Vgl. oben § 2 I, 5 zu Note 47. a Vgl. oben § 2 I, 4 zu Note 39. 4 Vgl. oben § 4 I, 4 zu Note 10.

VI. Zur Zulässigkeit von Einwendungen

95

Recht vorgesehenen Einwendungen verteidigen könne 5• 6 ; er dürfe also auch den Einwand des Mitverschuldeus erheben7 • Die Meinungsverschiedenheiten betreffen fast ausschließlich Vorbehalte gegenüber Aufrechnungseinwänden . Hier sieht sich die materiellrechtliche Theorie, der sich die Rechte des Beklagten aus der Aufhebung des Vollstrekkungstitels einheitlich als materielles Forderungsrecht darstellen, erneut auf die Probe gestellt, wenn der Kläger eine Verurteilung aus § 717 Abs. 2 durch die Aufrechnung mit seiner Klageforderung abzuwenden sucht. Zu einer Aufrechnungslage kann es freilich nur kommen, wenn man den Schadensersatzanspr uch nicht schon dem Grunde 8 oder der Höhe 9 nach verneint, falls der Kläger materiell im Recht war10 • a) Nach der ursprünglich wohl überwiegenden Ansicht sind dem Kläger in seiner Verteidigung gegen das Schadensersatzbegeh ren des Beklagten keine Grenzen gesetzt11 • Er kann danach also gegen den Anspruch des Beklagten auch aufrechnen, und zwar sowohl mit einer aus einem fremden Rechtsverhältnis stammenden Gegenforderung 12 wie auch mit der von ihm geltend gemachten Klageforderung selbst 13 , ferner nicht nur gegen den Anspruch auf Ersatz sonstiger Schäden, sondern auch gegen den Anspruch auf Rückerstattung des Beigetriebenen14 • Auch s Heute ganz h. M.; vgl. nur Rosenberg, Lehrbuch§ 174 VI, 1 d; Stein-Jonas, Anm. II, 5 zu § 717. 6 über die Problematik eines Zurückbehaltungsrech ts vgl. oben § 4 III, 1 zu Note 6, § 4 V, 1 Note 12. r Im Anschluß an KB S.174 = Hahn-Mugdan, Mat. VIII S. 394, ebenfalls ganz h. M. Eine Schadensteilung kommt etwa in Frage, wenn der Beklagte ohne Not ein Versäumnisurteil hat über sich ergehen lassen und der Kläger an das Bestehen seines Anspruchs glauben durfte (vgl. KG JW 1930, S. 168 Nr. 4; BGH NJW 1957, S. 1926 Nr. 10 = ZZP 71, 86 [89]). Es handelt sich um ein Abwägungsproblem, das hier nicht weiter verfolgt zu werden braucht. Das Beigetriebene muß der Kläger jedoch in jedem Fall erstatten (h. M.; vgl. Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 1 d; Stein-Jonas, Anm. II, 6 zu § 717; a. A. Görres, ZZP 35, 382; Förster-Kann, Anm. 4 c, cc zu § 717). s Vgl. oben § 4 111, 2. 9 Vgl. oben § 4 V, 2. 1o Nach Görres, ZZP 35 S. 378, soll der Kläger mit Hilfe seiner Klagebehauptung nach Wahl sowohl den Grund des Ersatzanspruchs bestreiten wie auch aufrechnen können (vgl. dazu noch unten § 5 11, 3 Note 22). 11 OLG Braunschweig DJZ 1907, Sp. 720; RGZ 76, 406 (408) = JW 1911, S. 769 Nr. 35; KG JW 1930, S. 168 Nr. 4; OLG Düsseldorf RheinArch 1913, 312 ff.; Petersen, Anm. 5 zu § 717; Struckmann-Koch, Anm. 4; Stein (bis zur 11. Auf!., 1913), Anm. II, 5; 0. Hein, Handbuch S.168; Breit, Vollstreckung S. 94 ff.; vgl. auch Skonietzki-Gelpke, Anm. 8 zu § 600. 12 OLG Düsseldorf RheinArch 1908, 169 (170); RGZ 76, 406 ff.; RG JW 1934, S. 3193 Nr. 1 (zu § 600 Abs. 2); Seuffert-Walsmann, Anm. 2 i zu § 717. 13 KG in KGBl 1904, 21; Görres, ZZP 35, 378; Kuttner, Nebenwirkungen ß .24; Geib, Rechtsschutzbegehren S. 110 f.; Förster-Kann, Anm. 4 c, bb zu §717. 14 KG in KGBl 1904, 21; OLG Colmar ElsZ 30, 452 = PucheltsZ 37, 466; RGZ 76, 406 (408).

96

§ 4 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 2 ZPO

gegenüber dem im anhängigen Verfahren gestellten lnzidentantrag wird jede materiellrechtliche Verteidigung zugelassen. Der Kläger soll selbst dann mit seiner Klageforderung aufrechnen können, wenn sein Titel aus prozessualen Gründen aufgehoben und vom Gericht damit die sachliche Prüfung seines Anspruchs gerade abgelehnt wird15• Ebenso soll er gegen das Erstattungsbegehren Arglist einwenden können mit der Behauptung, sein Anspruch sei begründetl 6 • b) Obwohl die These von der materiellrechtlichen Natur des Schadensersatzanspruchs aus § 717 Abs. 2 im Grundsatz unangefochten bleibt, wird heute doch überwiegend die Anwendung allgemeiner materiellrechtlicher Rechtssätze verschiedenen Beschränkungen unterworfen, von denen gerade die praktisch wichtigsten Verteidigungsmöglichkeiten des Klägers betroffen sind. Unbestritten ist nur, daß der Kläger den Einwand des mitwirkenden Verschuldens vorbringen kann17 • Eine Aufrechnung gegen den Schadensersatzanspruch wird dagegen entweder überhaupt nicht18 oder jedenfalls insoweit nicht zugelassen, als der Beklagte die Rückerstattung des Beigetriebenen verlangt19• Oder dem Kläger wird die Aufrechnung mit seiner Klageforderung versagt20 , da die Beachtung seiner Rechtsbehauptung auf diesem Wege gegen die Zwecke der Regelung verstoßen würde21 , aber auch mit dem Wesen der Schadensersatzleistung nicht vereinbar sei2 2 • Insbesondere könne sich der Kläger nicht im anhängigen Verfahren im Wege der Aufrechnung auf seine Forderung berufen, wenn das Gericht deren Prüfung mit der Aufhebung 15 Stein, (11. Aufl., 1913), Anm. li, 5 zu § 717 (Daß das Gericht über dieselbe Forderung entscheiden müsse, für die es sich als unzuständig erklärt habe, sei eine Folge der ersten falschen Entscheidung). Ebenso Pagenstecher, JW 1926, 876 (Anm. zu Nr. 13). 16 OLG Dresden Rspr 15, 273; BGHZ 35, 350 (352) = NJW 1961, S. 2256 Nr. 6 (betr. Verfolgung des Anspruchs aus § 717 Abs. 2 im selbständigen Prozeß); - a. A. OLG Bamberg HEZ 2, 368 f. (vgl. oben § 4 IV, 3 zu Note 42). 11 Vgl. oben Note 7. 1s Falkmann, Zwangsvollstreckung (2. Aufl.) S. 59; wohl auch RG Recht 1913, Nr. 2316. 19 KG DJZ 1906, Sp. 488 f.; KG in OLG Rspr 15, 274; KG in KGBl 1910, 37 f. ; vgl. auch OLG Stuttgart Rspr 20, 328 f. (zu § 600 Abs. 2). 2o OLG Naumburg SeuffA 58, Nr. llO S. 205; OLG Harnburg Rspr 16, 285 (286) ; Hellwig-Oertmann, System II S. 177 Note 14; Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 1 d; offen gelassen von BGH WM 1964, 767 (768). 21 OLG Naumburg, a.a.O.; Goldschmidt, Zivilprozeßrecht S. 294; Rosenberg, a.a.O.; Schönke-Baur, Zwangsvollstreckungsrecht § 10 X, 5 (S. 47). - Noch anders Wieczorek, Anm. C III b 1 zu § 717: die Aufrechnung mit der Klageforderung sei unzulässig, weil, wenn sie bestehe, die Vollstreckung gerechtfertigt sei. 22 OLG Naumburg Rspr 13, 181 (182); OLG Dresden SächsArch 1908, 314 (315).

VI. Zur Zulässigkeit von Einwendungen

97

des vorläufig vollstreckbaren Titels gerade ablehne23 ; denn eine Entscheidung, die eine sachliche Prüfung des Anspruchs ablehne und gleichzeitig doch vornehme, sei "begrifflich" nicht möglich24 • Auch wenn der behauptete Anspruch bestehe, sei das Erstattungsbegehren nicht rechtsmißbräuchlich2s. Eine andere Meinung26 wiederum will die Aufrechnung mit der Klageforderung nur im Inzidentverfahren nicht zulassen. Führt der Beklagte um seine Schadensersatzanspr üche einen selbständigen Prozeß, so soll der Gegner in seiner Verteidigung nicht mehr beschränkt sein. Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß Lehre und Rechtprechung, um die aus der früheren prozessualen Erstattungsregelung gewonnenen Entscheidungsergebn isse ganz oder zum Teil aufrechterhalten zu können, zu der dann notwendigen Beschränkung materieller Einwendungsmöglichkeiten von drei verschiedenen Ansatzpunkten her gelangen: Entweder unterscheidet man zwischen dem Klageanspruch und anderen Forderungen des Klägers und versagt ihm nur die Aufrechnung mit seiner Klageforderung; oder man beschränkt die zu § 655 Abs. 2 a.F. entwickelten Grundsätze auf die in dem Schadensersatzanspr uch enthaltene Rückerstattungsford erung und schließt eine materielle Verteidigung nur gegen diesen Teil des vom Beklagten als Schaden geltend gemachten Interesses aus; oder endlich man läßt die mit den besonderen Zwecken der Regelung begründete einredeabschneidend e Wirkung des Anspruchs nur im Inzidentverfahren gelten.

23 RG JW 1926, S. 816 Nr. 18 = JR 1926 II, Sp. 142 Nr. 189; LG Berlin JW 1926, S. 876 Nr. 3; BGH MDR 1959, 122 (123) = ZZP 72, 199 (200) = LM Nr. 27 zu § 551 Ziff. 1 ZPO; Sydow-Busch, Anm. 3 c zu § 717; BaumbachLauterbach, Anm. 2 G; dahingestellt von OLG Köln JMBl NRW 1964, 184 (185). 2( Stein-Jonas, Anm. II, 5 zu § 717 (anders noch Stein in der 11. Aufl.; vgl. oben Note 15); Breit, Vollstreckung S. 99. 2s So die Theorie der auflösend bedingten Schadensersatzpflicht; vgl. OLG Bamberg HEZ 2, 368 f. und oben § 4 IV, 3 zu Noten 37 ff. 26 von Ziegler, BayRpflZ 1912, 390 (393); Falkmann-Hubernagel , Anm. II, 9 c zu § 717; Wieczorek, Anm. C III b 1; Baumbach-Lauterbach , Anm. 2 G.

7 Pecher

§ 5 Der Bereicherungsanspruch aus § 717 Abs. 3 ZPO I. Die Gesetzesgeschichte Mit der Einführung des § 717 Abs. 3 durch die Novelle vom 22. Mai 1910 1 sollte die Vollstreckung aus oberlandesgerichtliehen Urteilen von dem scharfen Haftungsrisiko des Abs. 2 befreit und nach dem Willen des Gesetzgebers "der frühere Rechtszustand" 2 des § 655 Abs. 2 a.F.8 , mit dem § 717 Abs. 3 Satz 2 auch wörtlich übereinstimmt, wiederhergestellt werden. Neu gegenüber der früheren Regelung der Rückerstattung sind jedoch die Bestimmungen des § 717 Abs. 3 Satz 3 und 4 über die Höhe des Anspruchs. Es hatte bereits zum Reformprogramm der Jahrhundertwende gehört, den Kläger, auch soweit er nur das Empfangene zurückzuerstatten hat, jedenfalls für Zinsen, Nutzungen und Verschlechterungen haften zu lassen4 • Zu dem gesetzestechnischen Mittel, in einer bereicherungsrechtlichen Regelung die Rechtshängigkeit des Anspruchs rückwirkend zu fingieren, griff zuerst die erste Kommission für den Entwurf des Bürgerlichen Gesetzesbuchs 5 , nach deren dogmatischer Grundauffassung die Erstattungspflicht an sich erst mit der Aufhebung des Titels aus dem Wegfall des Rechtsgrundes der Leistung (condictio ob causam finitam) folgen konnte8 • Die zweite Kommission7 und die Kommission zur Neufassung der ZP08 formulierten die Wirkungen der Fiktion gesondert für die Geltendmachung im anhängigen Prozeß und in einem selbständigen Verfahren9 • Diese noch heute in § 717 Abs. 3 Satz 4 geltende Formel ist zuerst mit der Novelle vom 17. Mai 1898 in dem im Jahre 1924 wieder aufgehobenen § 541 Abs. 2 Gesetz geworden, auf den in § 717 Abs. 3 ursprünglich verwiesen wurde. Nach Vgl. oben § 3 zu Noten 9 ff. Begr. zur Novelle, Drucksachen des Reichstags II. Session 1909/10, Nr. 309, S.22. s Vgl. oben § 2 I Note 5. 4 Zur älteren Theorie und Praxis vgl. oben § 2 I, 1. s Entwurf I, § 746. 6 Mot. z. BGB II, S. 848. 7 Prot. z. BGB II, S. 718. s Begr. S. 120 = Hahn-Mugdan, Mat. VIII S. 113. 9 Kritisch gegenüber der Gesetzestechnik bereits Seuffert, ZZP 22, 333 f. 1 !

II. Anspruchsgrund und Geltendmachung

99

jener praktisch nicht bedeutsamen Vorschrift war die Haftung des Klägers auf die Herausgabe des Erlangten beschränkt, wenn der Beklagte auf Grund eines in erster Instanz als verspätet zurückgewiesenen (§ 279 ZPO), aber zur Geltendmachung vorbehaltenen (§ 540 ZPO) Verteidigungsmittels in zweiter Instanz die Abweisung der Klage als unbegründet erwirkte.

II. Die Auslegung des § 717 Abs. 3 1. Der Grund des Anspruchs

Die Auffassungen von dem gesetzgeberischen Grundgedanken und dem eigentlichen Zurechnungstatbestand für den Rückgewähranspruch aus Abs. 3 sind nicht weniger unterschiedlich als die zur Schadensersatzpflicht des Abs. 2. a) Während sich der Meinungsstreit über den Inhalt und die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs allein im Rahmen des Begriffs einer materiellen Rechtszuweisung bewegt\ wird für § 717 Abs. 3 auch wieder die Theorie der rein prozessualen Erstattungspflicht aufgenommen, die während der Geltung des § 655 Abs. 2 a.F. herrschend war2 • So heißt es jetzt wieder, die Anordnung der Erstattung sei eine "rein prozessuale Maßregel" 3, die nicht etwa aus einer durch das aufhebende Urteil geschaffenen materiellen Rechtslage herzuleiten sei\ sondern auf der Erwägung beruhe, "daß nach Aufhebung eines vollstreckten Urteils betreffs der durch die Vollstreckung herbeigeführten Vermögensverschiebung der Zustand in Hinblick auf die veränderte Prozeßlage wieder hergestellt und deshalb der beigetriebene Betrag ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage erstattet werden müsse"5. Ein "Zurückgehen auf den Inhalt des Klageanspruchs" sei ausgeschlossen 6 ; die prozessuale Eigenart des Anspruchs liege in dem "Rückschlag" gegen die Vollstreckung 7 • b) Durchzusetzen vermochte sich die prozessuale Theorie aber nicht wieder. Die heute herrschende Meinung sieht in der Vorschrift einen Vgl. oben § 4 I, 4, § 4 III, 1. Vgl. oben § 2 I, 3 unter b). 3 OLG Celle Rspr 26, 374; RGZ 103 352 (353); Frankenberger, JW 1933, 1130 (Anm. zu Nr.16); vgl. auch BAGE 12, 158 (167) = AP Nr. 2 zu § 717 ZPO (unter 2 b). 4 RGZ 91, 195 (199). 6 RGZ 103, 352 (353). & OLG Celle Rspr 26, 374. 7 RG LZ 1932, Sp. 1481 (1484). 1

2

100

§ 5 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 3 ZPO

materiellrechtlichen Anspruch 8 ; die frühere Regelung sei nicht wieder Gesetz geworden9 • Die Ansichten über den Zuweisungsgrund weichen indessen auch hier voneinander ab; und zwar reichen sie von der Annahme einer Gefährdungshaftung für eine unerlaubte Handlung im weiteren Sinne 10 bis zur Deutung als schlichter bürgerlichrechtlicher Bereicherungsanspruch11. In der Mehrzahl finden sich vermittelnde Theorien, die eine Einordnung der Rechtsfolge unter die aus dem BGB bekannten materiellrechtlichen Anspruchstypen entweder nicht erkennen lassen12 oder auch ausdrücklich ablehnen: Die Vorschrift des § 717 Abs. 3 setze selbständig - neben den allgemeinen und besonderen Tatbeständen des bürgerlichen Rechts- die Voraussetzungen, unter denen der Vollstrekkungsgläubiger zur Erstattung des auf Grund des Urteils Geleisteten verpflichtet sei; der Grund liege allein in dem vom Gesetz vorausgesetzten Tatbestand und sei nicht davon abhängig, daß daneben noch ein bürgerlichrechtlicher Bereicherungstatbes tand verwirklicht seP3. Die neuere Rechtsprechung, aber auch die Literatur verzichten weitgehend auf dogmatische Ausführungen und vermeiden konstruktive Folgerungen aus der jeweils vertretenen Grundauffassung14 • Es fehlen auch nicht Stimmen, die der Unterscheidung zwischen prozessualer oder materieller Rechtsnatur des Anspruchs keinen Wert beimessen15 • Ausgelöst bzw. begründet wird der Anspruch nach ganz h. M. durch jede den vorläufig vollstreckbaren Titel aufhebende Entscheidung16• Zweifel sind hieran- anders als zur Schadensersatzpflich t des Abs. 217 - nicht erhoben worden. s OLG München HRR 1939, Nr. 1534; BAGE 11, 202 (205) = AP Nr. 1 zu § 717 ZPO = NJW 1961, S. 1989 Nr. 29; Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 2 d; Stein-Jonas, Anm. V zu § 717; Wieczorek, Anm. B und C IV;- dahingestellt in RGZ 139, 17 (20 f.) = JW 1933, S. 1458 Nr. 9; RG JW 1933, S. 1130 Nr.16 = SeuffA 87, Nr. 67 S.124 = WarnRspr 1933, Nr. 53 S.106. D So bereits Stein (11. Aufl., 1913), Anm. V, 1 zu § 717. 1o Falkmann-Hubernagel , Anm. II, 13 a und e zu § 717; auch Wieczorek, Anm. C IV zu § 717, Anm. B II b zu § 32, spricht von einem Schadensersatzanspruch; - vgl. ferner RGZ 91, 195 (203). u Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 2 d; Förster-Kann, Anm. 6 b zu § 717. 12 Vgl. etwa Hellwig-Oertmann, System II S. 177; Seuffert-Walsmann, Anm. 4 zu § 717; Stein-Jonas, Anm. V; BAGE 11, 202 (205 ff.) = AP Nr.1 zu §717 ZPO. 13 RGZ 139, 17 (21); KG JW 1936, S. 2413 Nr. 35 (2414); dem folgend SydowBusch, Anm. 10 zu § 717. u Vgl. dazu Pohle, Anm. zu BAG AP Nr. 2 zu § 717 ZPO (unter 3 c). 15 Kann, JW 1922, 809 (Anm. zu Nr.11 = RGZ 103, 352); vgl. auch RG JW 1933, S. 1130 Nr. 16. 16 BGH MDR 1959, 122 (123) = ZZP 72, 199 (200) = LM Nr. 27 zu § 551 Ziff. 1 ZPO; BAGE 12, 158 (166 f.) = AP Nr. 2 zu § 717 ZPO (unter 2 a). 11 Vgl. oben § 4 IV, 2.

II. Anspruchsgrund und Geltendmachung

101

2. Der Inhalt des Anspruchs Der Inhalt des Erstattungsanspruchs bestimmt sich nach ganz h. M. nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts. Der Kläger hat das Erlangte einschließlich der beigetriebenen Kosten18 herauszugeben oder auch in die Auszahlung einer zur Abwendung des Zugriffs geleisteten Sicherheit zu willigen19• Er haftet von vornherein nach dem verschärften Maßstab des § 818 Abs. 4 BGB, also nicht nur auf Herausgabe des Erlangten nebst Nutzungen (§ 818 Abs. 1) und Wertersatz (§ 818 Abs. 2), sondern auch auf Zinsen vom Zeitpunkt der Leistung (§ 291 BGB) und Schadensersatz für verschuldete Verschlechterungen oder die Unmöglichkeit der Herausgabe. Eine Berufung auf den Fortfall der Bereicherung ist ausgeschlossen2o.

3. Einwendungen gegen den Bereicherungsanspruch Von großer praktischer Bedeutung ist ebenso wie für die Schadensersatzpflicht des Abs. 221, ob der Kläger dem Erstattungsbegehren in irgendeiner Form den von ihm verfolgten Anspruch entgegensetzen kann. Die Theorie muß hier ihre Bewährungsprobe bestehen, wenn sie die den Zwecken der Regelung entsprechenden Ergebnisse liefern will. Läßt man ein Zurückgehen auf die Klagebehauptung zu, so führt der Erstattungsstreit im Grunde zu einer Fortsetzung des Prozesses um die Klageforderung mit umgekehrten Parteirollen; weist man den Einwand zurück und zwingt den Kläger ohne Rücksicht auf das Bestehen seines Anspruchs dazu, das Beigetriebene zurückzugewähren, so kann er nur angriffsweise wieder zu seinem Recht kommen, sofern ihm sein Klageanspruch nicht unanfechtbar sachlich aberkannt ist. Seine Behauptung, er habe das Beigetriebene zu beanspruchen, kann in verschiedenen Formen vorgebracht werden: Ist man der Ansicht, daß der Klageanspruch und der Bereicherungsanspruch des Beklagten einander ausschließen, so ist der Einwand ein Bestreiten der Bereicherung. Er stellt sich dagegen als Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts wegen des eigenen Anspruchs oder als Aufrechnung mit der Klageforderung dar, wenn man den Erstattungsanspruch als selbständige, von der Begründetheit des Klageanspruchs unabhängige RechtszuweiKG JW 1936, S. 2413 Nr. 35. RGZ 103, 352. 20 BAG (Note 8) mit zust. Anm. von Pohle in AP, a.a.O.; Stein-Jonas, Anm. V, 1 zu § 717; Ordemann, NJW 1962, 478; - a. A. wohl Kann, JW 1922, 809 (Anm. zu Nr. 11); Förster-Kann, Anm. 6 b zu § 717; Sydow-Busch, Anm.10; Zöller, Anm. 3. 21 V gl. oben § 4 VI. 1B

19

102

§ 5 Theorie und Praxis zu § 717 Abs. 3 ZPO

sung auffaßt, so daß sich auf den beigetriebenen Gegenstand zugleich sowohl der Anspruch des Klägers gegen den Beklagten als auch der des Beklagten gegen den Kläger richten kann22 . a) Für die Theorie der prozessualen Erstattungspfiicht, die den Zweck der Regelung allein in der Wiederherstellung einer prozessualen Lage sieht, ist die Erstattung nur prozessuale Maßregel, nicht aber materielle Rechtsverwirklichung. Aus ihr folgt ohne weiteres, daß der Kläger nicht Einwendungen vorbringen kann, die auf eine Feststellung materieller Rechtsverhältnisse abzielen23 . Er kann also insbesondere mit Hilfe seiner Klagebehauptung weder den Tatbestand einer Bereicherung bestreiten24, noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen25, noch auch mit seiner Klageforderung aufrechnen26. b) Nach der Theorie des materiellrechtlichen Bereicherungsausgleichs dagegen sind gegen den Anspruch aus § 717 Abs. 3 nicht anders als gegen den Schadensersatzanspruch27 grundsätzlich alle nach dem bürgerlichen Recht gegebenen Einwendungen zulässig; der Kläger kann insbesondere auch aufrechnen28. Nur aus seinem mit der Klage verfolgten Anspruch soll er gegen die Erstattungspflicht keine Rechte herleiten29, also weder aufrechnen30 noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen31 können, weil hierdurch die Vorschrift "völlig ihre Wirkung verlieren" würde 32 . Ihr Zweck sei es nämlich, die auf der Verurteilung beruhende Vermögensverschiebung nach der Aufhebung des Titels unbedingt wieder auszugleichen33. Ließe man aber die Aufrechnung mit 22 Eine scharfe Unterscheidung zwischen Bestreiten der Bereicherung und Geltendmachung der Aufrechnung wird allerdings nicht immer getroffen; vgl. dazu Fohle, Anm. zu BAG AP Nr. 2 zu § 717 ZPO (unter 3 c). 23 RGZ 103, 352 (353). 24 OLG Celle Rspr 26, 374 (375); ferner oben § 2 I, 3 zu Note 27. 2s RG JW 1933, S. 1130 Nr. 16. 2& OLG Celle Rspr 26, 374 (375); ferner oben § 2 I, 4 zu Note 36. 27 Stein-Jonas, Anm. V, 2 zu§ 717; Wieczorek, Anm. C IV c; Schönke- Baur, Zwangsvollstreckungsrecht § 10 XI, 3 (S. 49). 2s OLG München HRR 1939, Nr.1534; Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 2 d; Stein-Jonas, Anm. V, 2 zu § 717; Baumbach-Lauterbach, Anm. 4; einschränkend BAGE 12, 158 (167 f.) = AP Nr. 2 zu § 717 ZPO; dahingestellt in BGH MDR 1959, 122 (123) = ZZP 72, 199 (200) = LM Nr. 27 zu § 551 Ziff. 1 ZPO. 29 Anders wohl Seuffert-Walsmann, Anm. 4, 2 i, 2 c zu § 717 (er kann den Anspruch bis zur sachlichen Abweisung seiner Klage bestreiten). 30 RG JW 1933, S. 1130 Nr. 16: Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 2 d; VI, 1 d; BGH (Note 28): jedenfalls nicht im anhängigen Verfahren. 31 RG JW 1933, S. 1130 Nr. 16; Rosenberg, a.a.O. 32 RG JW 1933, S. 1130 Nr. 16. 33 RG, a.a.O.; Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 2 d und 1 d.

11. Anspruchsgrund und Geltendmachung

103

der Klageforderung zu, so müßte die Entscheidung über den Erstattungsanspruch stets mit der über die Hauptsache zusammenfallen34 • Wieczorek 35 will Einwendungen aus dem Klagerecht immerhin dann zulassen, wenn der Beklagte seinen Erstattungsanspruch nicht im anhängigen Verfahren, sondern in einem selbständigen Prozeß verfolgt.

34

RG, a.a.O.; OLG München HRR 1939, Nr.1534.

as Anm. C III b 1 zu § 717; vgl. auch oben § 4 VI zu Note 26.

Dritter Abschnitt

Methodische Erörterungen § 6 Die Erarbeitung des Problems I. Die Problematik der Schadensersatzregelu ng aus historischer Sicht Mit der Zusammenfassung der früher voneinander unabhängigen Regelungen der prozessualen Rückerstattungspflic ht des § 655 Abs. 2 a.F.l und der allgemeinen deliktischen Schadensersatzpflich t2 zu einem einheitlichen Rechtssatz sind der theoretischen Deutung wie der praktischen Anwendung des Gesetzes Schwierigkeiten erwachsen, die der älteren Praxis unbekannt waren. Sie erklären sich jedoch nicht aus der Verschärfung des Haftungstatbestande s, der jetzt auch für die über eine Rückerstattung des Beigetriebenen hinausgehende Ersatzpflicht des Klägers einen Schuldvorwurf nicht mehr verlangt. Vielmehr ist dadurch, daß der aus der früheren Erstattungsregelung unverändert übernommene Tatbestand nunmehr mit der Rechtsfolge der Schadensersatzpflicht verknüpft worden ist, insgesamt eine Verschiebung in der methodischen Perspektive der Rechtsbetrachtung eingetreten, die dazu nötigt, die aus verschiedenen Normen übernommenen Bestandteile auf ihre Bedeutung in dem veränderten Regelungszusammen hang neu zu untersuchen. Auch wenn man von dem Erfordernis eines Verschuldens bei der deliktischen Haftung absieht, dienten die Rückerstattung nach § 655 Abs. 2 a .F. und die Deliktshaftung des früheren Rechts nicht gleichartigen Regelungszielen, und ihre Rechtsfolgen waren nicht nur quantitativ verschieden, so wie etwa in den §§ 987 ff. BGB die Bereicherungshaftung sich durch den Eintritt der Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit zur Schadenshaftung verschärft. Allein der Schadensersatzanspruch war materielle Berechtigung, deren Zuweisungsgrund, die rechtswidrige und schuldhafte Schadenszufügung, als Tatbestandsvoraussetzung nach allgemeinen Regeln im Prozeß festzustellen war 3 • Die Rückerstattung gemäß § 655 Abs. 2 a.F. hingegen galt nicht als Gegen1 2 :l

Vgl. oben § 2 I Note 5. Vgl. oben § 211. Vgl. insbes. oben § 2 11 zu Noten 7 ff.

106

§

6 Erarbeitung des Regelungsproblems

stand eines materiellen Leistungsanspruchs des Beklagten; ihre Anordnung durch Urteil wurde nach überwiegender Meinung4 als eine dem Erkenntnisverfahren über den Anspruch des Klägers zugeordnete "prozessuale Maßregel" betrachtet, die den Kläger zwingen sollte, unheselladet einer weiteren Rechtsverfolgung die hier nur unter prozessualen Gesichtspunkten gesehenen Vorteile der Vollstreckung zunächst einmal wieder aufzugeben. Ihre Rechtfertigung fand diese Maßregel allein darin, daß es nach der Aufhebung des Titels an einer ausreichenden Grundlage für die Zuerkennung des Klageanspruchs fehlte, daß also dessen Durchsetzung durch Vollstreckungszwang dem Stande des Erkenntnisverfahren s nicht mehr entsprach. Ein rechtlicher Sinnzusammenhang zwischen beiden Regelungen bestand somit in keiner Hinsicht. Die Schadensersatzpflich t des Klägers wegen unrechtmäßiger Vollstreckung bezog sich auf eine dem Geschädigten gebührende Leistung und beruhte nicht auf der Aufhebung des Titels, sondern auf den Gründen, aus denen die erhobene Klage richtigerweise abzuweisen war, wenn nämlich das zugesprochene Recht in Wirklichkeit nicht bestand5 • Die Rechtsfolgen der Titelaufhebung dagegen waren keine materiellrechtlichen6 • Das Interesse an dem beigetriebenen Gegenstand fand vielmehr seine abschließende materiellrechtliche Regelung in der vom Kläger behaupteten Rechtsbeziehung, deren Feststellung jedoch allein dem Urteil über den Klageanspruch vorbehalten blieb. Die Verurteilung zur Rückgewähr des Beigetriebenen setzte deshalb auch nicht die Feststellung voraus, welche Partei in der Sache Recht hatte. Der Erstattungsanspruch7 und die materiellen Rechte der Parteien auf die ihnen gebührenden Vermögenswerte lagen als Ausdruck andersartiger Regelungsziele methodisch auf verschiedener Ebene; sie konnten demgemäß weder in rechtssystematischem Sinne miteinander konkurrieren, noch bedingten sie einander oder schlossen sich begrifflich aus. Von einem Schadensersatzanspr uch des Beklagten wegen unerlaubter Handlung unterschied sich die Erstattungsregelung des § 655 Abs. 2 a.F. wesentlich nicht in ihrem Umfang, sondern durch die prozessuale Natur ihrer Rechtsfolge. Nur mittelbar durch die Minderung des eingetretenen Schadens vermochte die Rückerstattung des Beigetriebenen auf den Umfang eines dem Beklagten etwa zustehenden Schadensersatzanspr uchs einzuwirken8 • Vgl. oben § 2 I, 3 unter b). s RGZ 11, 415 (418); vgl. oben § 2 II zu Note 9. & Vgl. oben § 2 I, 3 zu Note 28. 7 Zur Verwendung der Begriffe "Anspruch" und "Verpflichtung" für die Rechtsfolgen aus § 655 Abs. 2 a. F. vgl. oben § 2 I, 3 Note 31 (a. E.). s Vgl. hierzu bereits Planck, Lehrbuch II S. 650 f. 4

li. Die Problematik aus praktischer Sicht

107

Der durch die frühere Gesetzesfassung und eine kontinuierliche Reihe gesicherter Entscheidungse rgebnisse geprägten Vorstellung von zwei verschiedenarti gen Mitteln zur Lösung der mit der Vollstreckung geschaffenen Konfliktslage bietet sich in § 717 Abs. 2 n.F. als Ausdruck des gesetzlichen Regelungswille ns nur noch ein einheitlicher Rechtssatz dar, der nunmehr die angeordnete Rechtsfolge unterschiedslos als Pflicht zum Ersatz des zugefügten Schadens darstellt und sie als Wirkung allein der Titelaufhebung bestimmt. Eine der Gesetzestechnik folgende theoretische Deutung ist damit darauf festgelegt, die Voraussetzungen der Schadensersatzp flicht und die Rechtsfolgen der Titelaufhebung als einheitlichen Sinnzusammen hang zu erklären. Gerade die Annahme aber, daß sich die Zwecke beider früheren Regelungen in einer logisch einheitlichen Beziehung zwischen Tatbestand und Rechtsfolge formulieren und unter einheitlichen Anwendungsbe dingungen verwirklichen ließen, ist die Ursache der nunmehr bei der Lösung praktischer Rechtsfälle auftretenden Ungewißheit, worüber im Rechtsstreit über die Rechte des Beklagten aus ungerechtfertig ter Vollstrekkung überhaupt gestritten wird und gestritten werden darf.

II. Die Problematik der Schadensersatzregelung aus praktischer Sicht Wenigstens im Ergebnis bietet die Entscheidung über die Schadensersatzansprüche des Beklagten keine Schwierigkeiten , wenn sich der erkennende Richter bereits an ein Urteil gebunden sieht (§§ 318, 322 ZPO), das nicht nur den Titel des Klägers aufhebt, sondern auch seine Klage als von Anfang an unbegründet abweist!. Denn damit steht fest, daß der Kläger mit seinem Begehren unrecht hatte und ihm die beigetriebene Leistung nicht gebührt. Seine Verpflichtung zur Rückerstattung und zum Schadensersatz läßt sich nicht in Zweifel ziehen. Indessen wird dadurch, daß hier die Entscheidung über den Schadensersatzanspruch zwangsläufig der materiellrechtli chen Beurteilung des Klageanspruchs entspricht, die Problematik des § 717 Abs. 2 nur verdeckt. Praktisch kann dabei nämlich offen bleiben, ob der Schadensersatz allein auf Grund der Aufhebung des Vollstreckungst itels zuzusprechen ist, oder ob die Verurteilung des Klägers erst mit der zufällig bereits feststehenden Unbegründethe it des Klageanspruchs zu rechtfertigen ist. Einer Stellungnahme kann die Entscheidung aber nicht mehr ausweichen, wenn es dem Kläger nicht schon durch eine bindende Abweisung seiner Klage verwehrt ist, sich darauf zu berufen, er habe t Eine Übersicht über die problematischen Entscheidungssituationen ist bereits oben § 1 I, 3 gegeben.

108

§6

Erarbeitung des Regelungsproblems

durch den Vollstreckungsz ugriff nicht mehr erhalten, als der Beklagte ihm schulde, der Eingriff sei daher trotz der Aufhebung des Titels sachlich gerechtfertigt und der Beklagte nicht geschädigt. Das ist stets der Fall, wenn mit der Aufhebung des Titels überhaupt nicht sachlich entschieden, sondern die Klage als unzulässig abgewiesen oder der Rechtsstreit an die Vorinstanz zurückverwiese n oder an ein anderes Gericht verwiesen wird. Dann sieht sich der Richter vor die Frage gestellt, ob schon allein ein solcher Fortgang des Prozesses die Ersatzpflicht des Klägers materiell entstehen läßt und seine Verurteilung sich daher schon aus der Feststellung rechtfertigt, daß sein Titel aufgehoben worden ist, oder ob dem Beklagten mit der Aufhebung nur erst die prozessuale Möglichkeit eröffnet worden ist, mit seinen Behauptungen über einen durch sachlich ungerechtfertig te Vollstreckung erlittenen Schaden gehört zu werden2• Läßt man die Aufhebung des Titels als Urteilsgrundlag e ausreichen, so muß der Kläger vollen Schadensersatz auf Grund einer prozessualen Erkenntnisgrun dlage erbringen, die nicht mehr aussagt, als daß noch nicht feststeht, o b der Beklagte ihm die beigetriebene Leistung schuldet; er haftet also auch dann, wenn der Beklagte seinerseits zur Leistung verpflichtet war. Setzt man aber für die Schadensersatzp flicht voraus, daß der Anspruch des Klägers unbegründet war, so muß der Beklagte die Vorteile sofortiger3 Rückerstattung des Beigetriebenen verlieren; denn das Gesetz kennt die Unterscheidung der früheren Vorschriften nicht mehr, sondern erfaßt auch den Gegenstand der Beitreibung nur noch in dem Begriff einer dem Berechtigten gebührenden Leistung. Der Wortlaut des Gesetzes scheint nur alternativ die eine oder die andere Lösung zuzulassen. Keine von beiden vermag aber, wenn man sich die Gesetzeslage vor der Neuregelung vergegenwärtig t, im Ergebnis zu befriedigen. Es ist deshalb fraglich, ob die durch die Fassung des Gesetzes nahegelegte Alternative dem Sinn des Gesetzes gerecht wird, da nach den Vorstellungen der Gesetzesverfass er die Rechte des Beklagten nicht in ihren Voraussetzunge n grundlegend verändert, sondern nur seine Schadensersatza nsprüche von dem praktisch kaum zu erbringenden Nachweis eines Verschuldeos gelöst werden sollten. Der Versuch wiederum, einen einheitlichen, aber gleichwohl den Zwecken beider früheren Regelungen gerecht werdenden Lösungsweg zu finden, stößt auf logische Schwierigkeiten ; denn das würde bedeuten, daß für die 2 In dieser Alternative sind etwa die extremen Positionen der vertretenen Ansichten bezeichnet; vgl. einerseits RG Seufffil 73, 407 (oben § 4 III, 2 zu Note 38), andererseits Hellwig (oben § 4 III, 2 Note 58, § 4 IV, 3 zu Note 25). 3 Vgl. insbe. RG JW 1898, S. 48 Nr. 15.

III. Die Problematik in dogmatischer Sicht

109

Rechte des Beklagten aus ungerechtfertigter Vollstreckung die Unbegründetheit des vom Kläger verfolgten Anspruchs zugleich entscheidend als auch unerheblich sein müßte.

UI. Die Problematik der Schadensersatzregelung in dogmatischer Sicht 1. Der Gegenstand der Regelung

Das Grundproblem der neuen Schadensersatzvorsc hrift des § 717 Abs. 2 betrifft somit nicht erst den durch Auslegung einzelner Merkmale zu ermittelnden spezifischen Inhalt von Tatbestand und Rechtsfolge, sondern bereits die Fragestellung nach dem Gegenstand der Regelung überhaupt. Es ist schon zweifelhaft, ob hier die Voraussetzungen einer materiellen Rechtszuweisung beschrieben sind oder die prozessualen Voraussetzungen einer Verurteilung. Auch die dogmatische Analyse des geltenden Rechtssatzes ist nicht beschränkt auf eine Verdeutlichung seiner begrifflich-logischen Struktur, sondern sie hat die Entscheidung des Gesetzes in h a 1 t 1 i c h aus der dem Gesetzgeber gestellten Regelungs a u f gab e in einer nachvollziehbaren Form zu erklären. Denn rechtliche Regelung ist nicht originäre Tatbestandsbildung, sondern Antwort auf eine schon außerhalb juristischer Denkmodelle als Interessengegensatz verstandene Konfl.iktslage. Dem Gestaltungswillen des Gesetzgebers ist es zwar vorbehalten, die Sanktionen, mit denen er eine solche Konfliktslage bewältigen will, inhaltlich zu bestimmen; der Geltungsanspruch der getroffenen Gesetzesentscheidung erstreckt sich aber nicht auch auf die Auswahl der begrifflichen Hilfsmittel, in denen das ihr zugrunde liegende Regelungsbedürfnis zu einem adäquaten Ausdruck gebracht werden kann. Das Gesetz vermag deshalb auch nicht durch seine formale Struktur die Fragestellungen, in denen sich ein aus den Schwierigkeiten seiner Anwendung erwachsenes Auslegungs b e d ü r f n i s Ausdruck verschafft, auf seine begrifflichen Darstellungsmittel zu beschränken oder auf die ihm zugrunde liegenden theoretischen Grundeinsichten festzulegen. Die Gesetzesauslegung vermag daher auch nur durch eine gezielte Fragestellung, die ihrerseits den Kreis möglicher Antworten schon im voraus begrenzt, durch den Ausdruck des Gesetzes hindurch zu einem dahinterliegenden Sinn vorzudringen; sie offenbart eben damit, daß sich das Rechtsbewußtsein unheselladet des Geltungsanspruchs des Gesetzes noch aus anderen Quellen gespeist weiß als den Ausdrucksformen des auszulegenden Rechtssatzes. Insofern ist Rechtsdogmatik als Lehre von den rechtlichen Inhalten auch Lehre von den inhaltlichen Bindungen, in denen sich ein gesetzlicher Regelungswille

110

§

6 Erarbeitung des Regelungsproblems

vor einem Hintergrund feststehender Orientierungspunkte nur entfalten und als rechtliches Konkretum überhaupt erst verstanden werden kann. Nichts anderes als inhaltliche Bindungen an vorgegebene rechtliche oder tatsächliche Vorstellungen sind gemeint, wenn von dem Gegenstand oder dem Sinnbezug konkreter Gesetzesentscheidun gen die Rede ist. Die Auslegung hat daher nicht nur den in der gesetzlichen Vorschrift vorausgesetzten Regelungsgegenstand zu bestimmen, sondern auch die in ihren konkreten rechtlichen Zwecken stets mitgedachten allgemeinen Strukturen der bestehenden rechtlichen Ordnung sichtbar zu machen, um danach den spezifischen Inhalt der einzelnen Regelung als sinnvollen Teil weiterreichender rechtlicher Zusammenhänge verständlich machen zu können; und zwar ist sie darauf um so mehr angewiesen, je differenzierter das normative Ordnungsgefüge sich darstellt, das von der auszulegenden Regelung abgelöst und fortentwickelt wird. Das gilt insbesondere für eine Vorschrift wie§ 717 Abs. 2, die keine Regelungsmerkmale aufweist, denen nicht schon in der Zeit der vorangehenden Gesetzeslage ein fester rechtlicher Sachbezug eigen gewesen wäre. Von solchen Fragestellungen, die nicht allein der Formulierung des Gesetzes nachgebildet sind, lassen sich deshalb auch die meisten Stimmen in Lehre und Praxis leiten, indem sie einen sinngemäßen Anschluß an die Regelungszwecke und Entscheidungsergebn isse des älteren Rechts herzustellen suchen. Andere dagegen, die sich mit logisch-konstruktive r Folgerichtigkeit der Subsumtion begnügen, erscheinen als "irrationell" 1 und nicht mehr plausibel, weil ihre Ergebnisse den Sinnbezug auf den vom Gesetz zu lösenden Konfliktstatbestand verloren haben. Auch in dieser Arbeit kann es sich um nichts anderes handeln als einen Versuch, das Verständnis der in § 717 Abs. 2 getroffenen gesetzlichen Entscheidung aus den ihr vorgeordneten Zweckvorstellungen zu gewinnen, ihren Gesetz gewordenen Ausdruck also mit dem rechtlichen Sinn zu füllen, der ihr aus dem gesetzesgeschichtlich übermittelten Verständnis ihrer Aufgabe zukommt.

2. Der Sinnbezug zwischen Tatbestand und Rechtsfolge Der Auslegung des Gesetzes ist also die Aufgabe gestellt, den Gegenstand des gesetzlichen Regelungswillens in einer Form darzustellen, die der praktischen Rechtsanwendung als Normtatbestand dienen kann. Während der Ausgleich des mit der Vollstreckung hervorgerufenen Interessengegensatze s früher in disparaten Denkformen geregelt war, 1

H. A. Fischer, Rechtswidrigkeit S. 129; vgl. bereits oben § 2 III, 2 Note 40.

111. Die Problematik in dogmatischer Sicht

111

nämlich durch die Gewährung materiellrechtlicher Schadensersatzansprüche für eine im materiellen Ergebnis ungerechtfertigte Vollstrekkung und durch die prozessuale Maßregel der Rückerstattung als Gegengewicht gegen die nach dem Stand der Rechtserkenntnis im Prozeß nicht mehr gerechtfertigte Eröffnung des Vollstreckungszugriffs, scheint die neue Vorschrift zur Lösung derselben Konfliktsbeziehungen nur noch einen einheitlichen Rechtsanwendungsakt zuzulassen. Der über die Rechte des Beklagten befindende Richter wäre danach darauf angewiesen, die Schadensersatzpflicht des Klägers aus den Voraussetzungen der prozessualen Erstattungsmaßregel abzuleiten und die Rechtsfolgen der Titelaufhebung ausschließlich in dem Begriff einer materiellen Rechtszuweisung zu erfassen. Weil aber Tatbestand und Rechtsfolge des § 717 Abs. 2 aus verschiedenartigen Regelungszusammenhängen entnommen sind und nach dem ihnen in den früheren Vorschriften zukommenden rechtlichen Sinn überhaupt nicht aufeinander beziehbar sind, fehlt es für die Deutung der neuen Vorschrift bereits an einer methodisch gesicherten Betrachtungsweise, von der aus die der praktischen Rechtsanwendung erwachsenden Schwierigkeiten zunächst einmal als Prob 1 e m formulierbar sind. Immer nämlich, wenn der Beklagte auf Grund der Aufhebung des Vollstreckungstitels die Verurteilung des Klägers zu Ersatzleistungen verlangt und der Kläger einwendet, er schulde weder Rückerstattung noch weiteren Schadensersatz, weil doch der Beklagte ihm das Beigetriebene schulde, treten Zweifel auf, über welchen Gegenstand rechtlicher Regelung die Parteien eigentlich miteinander streiten. Jede Partei kann sich für ihren Rechtsstandpunkt auf die Grundsätze einer der früheren Regelungen berufen. Nach der prozessualen Vorschrift des § 655 Abs. 2 a .F. ist gegenüber den Rechtsfolgen aus der Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Titels eine Verteidigung aus dem vom Kläger verfolgten Recht unbeachtlich; nach der deliktischen Schadensersatzregelung dagegen ergibt sich allein aus der Aufhebung des Titels für eine materiellrechtliche Leistungspflicht des Klägers noch nichts. Angriff und Verteidigung der Parteien stehen hierbei aber nicht in kontradiktorischem Gegensatz; denn die erste Regelung betrifft die aus dem Prozeßverlauf sich ergebenden Voraussetzungen einer gerichtlichen Maßregel, die andere die außerprozessualen Voraussetzungen einer materiellen Rechtszuweisung. Jede Auslegung des § 717 Abs. 2, die an die Regelungsziele einer der früheren Vorschriften anknüpft, verfehlt den hergebrachten Sinn der aus dem anderen Rechtssatz übernommenen Merkmale, weil die deren rechtliche Bedeutung prägenden Normzwecke, nämlich Rechtszuweisung oder Verurteilung, sich nicht entsprechen. Von dem jeweils zugrunde liegenden Regelungsprinzip her betrachtet, verwandelt sich mit dem Wechsel des methodischen

112

§6

Erarbeitung des Regelungsproblems

Standpunktes sowohl das Ziel wie der Gegenstand der ganzen Regelung. Da sich der mit den Elementen der alten Regelungen in die neue Einheitsformel des § 717 Abs. 2 hineingetragene Zwiespalt auf beide Satzglieder erstreckt, kann dem Versuch, den rechtlichen Gehalt ihrer Aussage zu bestimmen, weder ein in seinem Sinn bereits gesicherter einheitlicher Rechtsfolgebegriff zugrunde gelegt werden, noch steht der unter eine rechtliche Sanktion gestellte Tatbestand in seinen wesentlichen Merkmalen von vomherein fest. a) Die Rechtsfolge läßt eine Unterscheidung zwischen einer nach Lage des Erkenntnisverfahrens angebrachten prozessualen Maßregel und einer im Sinne materieller Richtigkeit verstandenen Leistungspflicht nicht mehr zu. Vielmehr finden sich sowohl das rechtlich geschützte Interesse des Beklagten an der dem Kläger ausgekehrten Leistung wie auch die weiteren vom Kläger zu tragenden Vermögensverluste in dem Begriff des Schadensersatzes als einer dem Beklagten gebührenden Leistung ausgedrückt. Es kann nicht bezweifelt werden, daß in § 717 Abs. 2 eine materiellrechtliche Regelung enthalten ist, soweit bestimmt wird, daß der Kläger den Vollstreckungsschaden des Beklagten tragen soll. Nimmt man aber weiter an, daß der Kläger allein wegen der Aufhebung seines Titels dem Beklagten auf jeden Fall auch das wieder herausgeben soll, worauf er selbst möglicherweise kraft seines materiellen Rechts einen Anspruch hat, so wird zugleich die Wirkung der prozessualen Rechtsfolge der früheren Erstattungsmaßregel in den Begriff der Schadensersatzpflicht hineingelegt. Die theoretische Deutung würde aber gegen elementare Grundsätze der materiellen Rechtsordnung verstoßen, wenn sie annähme, daß der Kläger deshalb zur Rückerstattung des Beigetriebenen zu verurteilen sei, weil die Erstattung dem Beklagten auf Grund des veränderten Verfahrensstandes als Schadensersatz materiell g e b ü h r e . Denn wem die umstrittene Leistung zusteht, bestimmt sich abschließend nach dem vom Kläger geltend gemachten materiellen Schuldverhältnis, das seiner dogmatischen Struktur nach für prozessual bedingte, aber materiellrechtlich zu definierende Zwischenlösungen keinen Raum läßt. Wenn der Kläger nämlich später doch noch obsiegt, so bedeutet dies nicht, daß auf Grund des letzten Erkenntnisstandes das Streitobjekt nun wiederum nicht mehr dem Beklagten, sondern erneut dem Kläger gebührt; vielmehr ist nur erneut e rk an n t worden, daß der Beklagte die bereits beigetriebene Leistung nach Maßgabe des vom Kläger behaupteten Zuweisungstatbestandes schuldet. Es müßte sonst der Fall eintreten können, daß derselbe Gegenstand gleichzeitig dem Kläger und dem Beklagten materiellrecht-

III. Die Problematik in dogmatischer Sicht

113

lieh gebührt. Daß gerade ein auf gesetzlicher Anordnung beruhender Schadensersatzanspruch in kontradiktorischen Widerspruch zu einem anderen, von der Rechtsordnung ebenso uneingeschränkt anerkannten Leistungsanspruch treten sollte, kann nicht richtig sein. Das System der materiellen Rechte schließt solche Ungereimtheiten innerhalb der von ihm aufgestellten Zuordnungen aus. Auch dort, wo auf Grund abstrahierender Rechtsgestaltung eine Verpflichtung ohne einen rechtfertigenden Schuldgrund einen formalen Bestand haben kann, sorgt das materielle Recht selbst durch geeignete Leistungsverweigerungsrechte für eine Auflösung des geschaffenen Widerspruchs. Es liegt nicht im Sinne der materiellen Rechtsordnung, einer Berechtigung zur Durchsetzung zu verhelfen, wenn nach einem weiteren materiellen Werturteil letztlich das Gegenteil richtig ist. b) Damit löst sich auch der Tatbestand der neuen Einheitsformel in zwei verschiedene Regelungsgegenstände auf, je nachdem, von welcher der beiden in den früheren Vorschriften geregelten Rechtsfragen her er ausgelegt werden soll: ob nämlich einer den Vollstreckungstitel aufhebenden Entscheidung die Bedeutung eines materiellrechtlichen Zuweisungsgrundes für Ansprüche des Beklagten zukommt oder die einer für den Richter maßgeblichen Entscheidungslage, die nur ein prozessuales Stadium der richterlichen Erkenntnisgewinnung bezeichnet. Im ersten Fall baut die Rechtsfolge des § 717 Abs. 2 auf einem prozessualen Erkenntnisakt auf, der - abgesehen davon, daß weder seine prozessuale Richtigkeit noch sein prozessualer Bestand gesichert ist auf einer Betrachtungsweise beruht, die nicht diejenige der materiellen Rechtsordnung ist; denn Maßstab für die richterliche Urteilsfindung sind die materiellrechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien nicht in ihrer außerprozessualen, die Rechtszuweisung begründenden und für den Richter stets nur hypothetischen, idealen Gestalt, sondern allein nach Maßgabe der prozessualen Evidenz ihres Tatbestandes. Wenn aber die bloße Aufhebung des Titels für die Ersatzpflicht des Klägers eine rechtsbegründende Funktion haben soll, so ist bereits der hypothetische Ausdruck der materiellen Rechtszuweisung mit den Fehlerquellen prozessualer Rechtserkenntnis belastet, denen die Beteiligten eines Rechtsverhältnisses nach allgemeinen Grundsätzen nur unterworfen sind, soweit eine über dessen außerprozessuale Voraussetzungen ergangene Entscheidung für sie bindend geworden ist. Der Anspruch des Beklagten gegen den Kläger ließe sich nicht als Ausdruck einer materiellen Konfliktsregelung verstehen, der unabhängig von der Erkennbarkeit ihrer Tatbestandsmerkmale im Einzelfall rechtliche Geltung zukäme 2, sondern er ergäbe sich umgekehrt erst durch eine von 2

Vgl. dazu bereits oben § 1 I, 1.

8 Pecher

114

§6

Erarbeitung des Regelungsproblems

zufälligen Gestaltungen der konkreten Verfahrenslage abhängige richterliche Entscheidung. Ist dagegen die Aufhebung des Vollstreckungstitels nur Entscheidungsgrundlage für den prozessualen Akt der Anerkennung eines Schadensersatzanspruchs, so fehlt der Sinnbezug der Tatbestandsbeschreibung zu einem auf materieller Interessenbewertung beruhenden Zuweisungsgrund überhaupt. Denn über das Bestehen von Rechten des Klägers gegenüber dem Beklagten oder auch nur über die vom Kläger zu erfüllenden Voraussetzungen ihrer Verfolgbarkeit sagt die bloße Aufhebung, solange nicht auch die erhobene Klage abgewiesen wird, nicht einmal als prozessualer Erkenntnisakt etwas aus.

3. Die Einheitlichkeit der Regelung als Problem Ein Rückgriff auf den Inhalt und die Regelungszwecke der früheren Vorschriften über die Rechtsfolgen ungerechtfertigter Vollstreckung vermag über den Inhalt und die Anwendungsbedingu ngen des § 717 Abs. 2 keine Klarheit zu verschaffen. Der Versuch, aus dem herkömmlichen Bedeutungsgehalt der unverändert in die neue Vorschrift übernommenen Normbestandteile einen einheitlichen Regelungszusammen hang zu erschließen, scheitert an der den früheren Vorschriften eigentümlichen unterschiedlichen Betrachtungsweise. In der Denkform der früheren prozessualen Erstattungsregelung, in der die Titelaufhebung nicht als Zuweisungsgrund einer materiellen Rechtsfolge, sondern als Voraussetzung einer gerichtlichen Maßregel fungierte, läßt sich auch die erweiterte Rechtsfolge des § 717 Abs. 2 nicht als Anspruch auf eine dem Berechtigten gebührende Leistung verstehen, sondern allein als Inhalt einer auszusprechenden Verurteilung. Eine solche prozessuale Betrachtung verfehlt jedoch den materiellen Sinn der - auch früher schon bestehenden - Schadensersatzpflich t, die wiederum als außerprozessuale, richtige Rechtszuweisung nicht auf einen prozessual bedingten Erkenntnisstand, sondern allein auf einen im Prozeß als Erkenntnisziel nur hypothetisch in Erscheinung tretenden Zuweisungstatbestand zurückgeführt werden kann. Die allein auf einen prozessualen Vorgang abstellende gesetzestechnische Ausdrucksform für die Rechtsfolgen ungerechtfertigter Vollstreckung erweist sich damit den Problemen der praktischen Rechtsanwendung gegenüber als unzureichend. Die historisch gesicherten Bedeutungsgehalte des Tatbestandes wie der Rechtsfolge werden durch die Art ihrer Verknüpfung in einem einheitlichen Rechtssatz wechselseitig in Frage gestellt. Der Tatbestandsbeschreib ung ist infolgedessen weder zu entnehmen, auf welchen dem Kläger zuzurechnenden Lebens-

IV. Kritik der bisherigen Problemansätze

115

vorgang die Rechtsordnung mit einer Leistungspflicht antwortet und worin im Sinne der materiellen Güterzuordnung der auszugleichende Schaden des Beklagten besteht, noch verschafft sie Klarheit darüber, welchen Streitstoff der Richter im Verfahren aufzuklären hat, um seiner Entscheidung eine erschöpfende Tatbestandsfeststellung zugrunde legen zu können. Die Rechtsfolge läßt sich, wenn sie auch die früher ohne Rücksicht auf die Begründetheit des Klageanspruchs an die Titelaufhebung geknüpfte prozessuale Erstattungsmaßregel umfassen soll, nicht als einheitliche materielle Berechtigung des Beklagten in das System der bürgerlichrechtlichen Vermögensansprüche einfügen; sie stellt aber auch wiederum nicht nur - wie § 655 Abs. 2 a.F. - eine auf die Geltendmachung eines anderweit geregelten Anspruchs bezogene prozessuale Verurteilungsregel dar; denn die neue Vorschrüt des § 717 Abs. 2 ist zumindest auch materielle Anspruchsnorm für die mit dem eingeklagten Gegenstand nicht identischen Vollstreckungsschäden. Wenn aber die Ursache der praktischen Schwierigkeiten schon in der Ungewißheit über die bei der Deutung des § 717 Abs. 2 zu befolgende Methode der Rechtsbetrachtung liegt, muß auch noch der Grund der methodischen Schwierigkeiten, nämlich die mit der gesetzestechnischen Gestaltung der Vorschrift begründete Theorie der einheitlichen3 Vollziehbarkeit ihrer Zwecke in Frage gestellt werden. Es kann bei der Erforschung der maßgeblichen Rechtszwecke nicht bereits im Problemansatz unterstellt werden, daß sich der Inhalt der Regelung in einem methodisch einheitlichen Satz denken lassen müsse. Ob der einheitlichen Anwendbarkeit Zwecke der früheren Regelungen zum Opfer gebracht werden müssen oder umgekehrt die Einheitstheorie dem als methodisch nicht einheitlich erkannten Sinn des Gesetzes, ist vielmehr selbst erst ein zu lösendes Problem. IV. Kritische Untersuchung der Problemerörterungen in Lehre und Praxis

1. Die Theorie der einheitlichen materieLlrechtlichen Schadensersatzpflicht Lehre und Praxis setzen einhellig voraus, daß die mit der Vorschrift des § 717 Abs. 2 verfolgten Regelungszwecke in dem gesetzestechnisch gewählten Rechtsfolgebegriff der Schadensersatzpflicht einheitlich erfaßbar seien. Damit hat man sich für die Anwendung der Vorschrift a Vgl. oben § 4 I, 5.

116

§

6 Erarbeitung des Regelungsproblems

auf eine juristische Denkform festgelegt, die dazu nötigt, die jeweils gewonnenen Ergebnisse insgesamt und mit allen Konsequenzen unter dem Gesichtspunkt einer materiellen Rechtszuweisung zu begründen. Die These von der einheitlichen materiellen Rechtsnatur der Regelung muß daher entweder zu der Annahme führen, das Gesetz verfolge nur noch solche rechtlichen Zwecke, die sich systemgerecht mit dem Begriff des bürgerlichrechtlichen Schadensersatzanspruchs, d. h. mit der Bestimmung eines dem Geschädigten gebührenden Schadensausgleichs, vereinbaren und nach den allgemeinen Regeln über die Zuerkennung materiellrechtlicher Ansprüche vollziehen lassen. Oder man muß annehmen, es stehe dem Gesetzgeber in dem ihm gegebenen Gestaltungsspielraum rein begriffstechnisch frei, auch die bisher mit der prozessualen Maßregel des § 655 Abs. 2 a.F. "ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage" 1 verfolgten Zwecke als Zuweisungsgrund einer dem Beklagten als Schadensersatz gebührenden Leistung zum Ausdruck zu bringen. Als methodisches Problem ist diese Altemative trotz ihrer nicht unerheblichen Auswirkungen nicht behandelt worden. Zwar finden sich sowohl Erörterungen, die von der allgemeinen bürgerlichrechtlichen Bedeutung des in § 717 Abs. 2 gebrauchten Rechtsfolgebegriffs auf den Inhalt der Regelung schließen2, wie auch solche, die umgekehrt versuchen, anhand eines der früheren Erstattungsregelung entlehnten Zweckgedankens den Merkmalen der neuen Vorschrift einen eigentümlichen, den bewährten Ergebnissen der älteren Praxis angepaßten Inhalt zu geben3• Die Richtigkeit des materiellrechtlich gedachten, also auf die Voraussetzungen einer dem Beklagten gebührenden Leistung bezogenen Problemansatzes ist nirgends in Zweifel gezogen worden. a) Die sich streng an die gewohnte materiellrechtliche Systematik haltenden Auffassungen4 stimmen darin überein, daß es zu einer Verurteilung des Klägers aus § 717 Abs. 2 nur kommen könne, wenn der Anspruchstatbestand nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen erwiesen oder bindend festgestellt sei, und daß dem Kläger alle Einwendungen und Verteidigungsmittel freistünden, die das materielle Recht kenne und der Prozeß zulasse. Demgegenüber ist es nur ein inhaltlicher Streitpunkt, ob der Anspruch des Beklagten allein auf der AufRGZ 103, 352 (353). Vgl. etwa RGZ 76, 406; ferner oben § 4 I, 5. 3 Typisch OLG Marienwerder Rspr 6, 411 (vgl. oben § 4 V, 2 zu Note 41). 4 Hierher sind etwa zu rechnen: Hellwig, Goldschmidt, Fischer-Fischerhof (vgl. oben § 4 III, 2 Noten 58, 64 f., § 4 IV, 1 zu Note 6). 1

2

IV. Kritik der bisherigen Problemansätze

117

hebung des Vollstreckungstitels beruht oder auf der Unbegründetheit oder Unzulässigkeit der erhobenen Klage5 . b) Von dieser Auffassung her gesehen müssen die Versuche, aus § 717 Abs. 2 auch die Ergebnisse der früheren prozessualen Erstattungsregelung abzuleiten, als Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen der Zuerkennung materieller Rechte erscheinen. Das tritt freilich nicht offen hervor, da die jeweils als richtig betrachteten unterschiedlichen Ergebnisse durchweg aus dem besonderen Inhalt materieller Rechtsbegriffe gewonnen werden. Diejenigen Meinungen frl;!ilich, die sich für ihre von den allgemeinen Zuerkennungsregeln abweichenden Ergebnisse unmittelbar auf die Zwecke der Vorschrift berufen und auch diese nur durch die im Einzelfall gefundenen, gerade erst zu begründenden Ergebnisse darstellen, verschließen sich einer dogmatischen Analyse ganz6 • Aber auch diejenigen Theorien, die sich zur Begründung ihrer Ergebnisse konstruktiver Erklärungsmittel bedienen, vermögen nicht davon zu überzeugen, daß es hierbei nur darum geht, den Inhalt eines dem Beklagten zustehenden materiellen Anspruchs zu beschreiben, und nicht auch darum, den Kläger nach dem Vorbild der früheren prozessualen ErstattungsmaßregeF vorläufig an der mit der Aufhebung seines Titels geschaffenen, für ihn ungünstigeren Prozeßsituation festzuhalten und daraus Folgerungen für die Geltendmachung s e in e s Anspruchs gegen den Beklagten zu ziehen. So soll etwa der Kläger, wenn sein Titel aufgehoben und das Verfahren zurückverwiesen wird, dem Erstattungsbegehren die Begründetheit seines Klageanspruchs im anhängigen Verfahren deshalb nicht entgegenhalten können, weil es "begrifflich" nicht möglich sei, daß dieselbe Entscheidung die Prüfung 5 Im Ergebnis kann eine solche nur systematisch argumentierende Rechtsbetrachtung geradezu eine Umkehrung der früher geltenden Grundsätze bewirken. So soll etwa der Kläger zwar allein auf Grund der Aufhebung seines Titels zum Schadensersatz verpflichtet sein, bei der Berechnung der Schadenshöhe aber die Begründetheit seines Anspruchs einwenden dürfen (OLG Braunschweig DJZ 1907, Sp. 720; Geib, Rechtsschutzbegehren S. 106 Note 1; A. S. Schultze, GrünhZ 28, 551). Während früher bei einer Aufhebung des Titels aus prozessualen Gründen die Rückerstattung nicht abwendbar war (vgl. oben § 2 I, 4), eine Schadensersatzpflicht hieraus allein aber nicht begründet werden konnte (vgl. oben § 2 II), soll also jetzt in einem solchen Falle der Kläger den weitergehenden Schaden ersetzen, das Beigetriebene aber nicht erstatten müssen. & So etwa wenn es heißt, die Anwendung des § 717 Abs. 2 dürfe keine dem Beklagten ungünstigeren Ergebnisse zeitigen, als schon § 655 Abs. 2 a. F. erbracht habe (vgl. oben § 4 I, 6 zu Note 33); oder wenn behauptet wird, der Schadensersatzanspruch sei zwar ein bürgerlichrechtlicher und daher allen materiellen Einwendungen ausgesetzt, eine Aufrechnung gegen ihn mit der Klageforderung verstoße aber gegen den ,.Zweck" der Vorschrift (Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 1 b und 1 d); - vgl. ferner die in BGH WM 1964, 767 wiedergegebene Entscheidung der Vorinstanz. 7 Vgl. in diesem Zusammenhang insbes. oben § 2 I, 3 zu Note 32.

118

§6

Erarbeitung des Regelungsproblems

der Klageforderung ablehne und vornehme8 • Hierher gehören ebenso der Begriff des "Schadens im Sinne des § 717 Abs. 2" 9 wie auch der zu ersetzende "vorübergehende Schaden" 10 und der vorübergehend zu ersetzende Schaden11 und schließlich der Versuc..h, die Aufklärung der zwischen den Parteien in Wirklichkeit bestehenden materiellen Rechtsbeziehungen als mit dem Schadensbegriff des § 249 BGB unvereinbar darzustellen12•

2. Zur Methodenfrage bei der Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale Der Meinungsstreit über die vom Gesetz gewollten Rechtsfolgen aus ungerechtfertigter Vollstreckung beschränkt sich stets nur auf die Deutung des einzelnen Tatbestandsmerkmals. Es finden sich keine Erörterungen darüber, ob die in § 655 Abs. 2 a.F. an einen Verfahrensstand geknüpfte Anweisung an den Richter, ohne Rücksicht auf die umstrittene materielle Rechtslage eine Verurteilung auszusprechen, und die der Vorstellungswelt idealer Richtigkeit angehörende Zuweisung eines materiellen Anspruchs überhaupt vertauschbare Ausdrucksmittel für gleichartige Regelungszwecke sind. Wenn es zutrifft, daß sich die dem Sinn des Gesetzes entsprechenden Rechtsfolgen aus ungerechtfertigter Vollstreckung als einheitliche materiellrechtliche Verpflichtung des Klägers zum Schadensersatz darstellen lassen, muß man sie auf einen einheitlichen Zuweisungsgrund zurückführen können, der diejenigen Tatsachen angibt, um derentwillen das Gesetz den Kläger mit dem Schaden seines Gegners belasten will. Das einzige im Gesetz genannte Tatbestandsmerkmal, das den materiellen Grund der Ersatzpflicht erschließen kann, ist die Aufhebung seines Titels. Da gerade dieses Merkmal aber auch den einzigen konstruktiven Anhaltspunkt für die Möglichkeit bietet, die nach § 655 Abs. 2 a.F. ohne Rücksicht auf die Begründetheit der Klageforderung zugunsten des Beklagten erzielten Verurteilungsergebnisse auch aus § 717 Abs. 2 n.F. abzuleiten, ist seine Verwendung für die methodisch zutreffende Auffassung der angeordneten Rechtsfolge von entscheidender Wichtigkeit. Die Deutung dieses Tatbestandsmerkmals ist deshalb auch der Prüfs Stein-Jonas, Anm. II, 5 zu § 717 (anders noch Stein in der 11. Aufl.; vgl. oben § 4 VI zu Note 15). 9 RG JW 1926, S. 816 Nr. 18. 1o OLG Marienwerder Rspr 6, 411 (412). 11 OLG Bamberg HEZ 2, 368 f. 12 OLG Naumburg Rspr 13, 181 (182); ähnlich OLG Naumburg SeuffA 58 Nr. 110 S. 205; OLG Dresden SächsArch 1908, 314 (315).

IV. Kritik der bisherigen Problemansätze

119

stein für die Richtigkeit der Theorie der einheitlich materiellrechtlichen Schadensersatzpflicht. a) Die hierzu vertretenen Auffassungen gehen weit auseinander, ohne daß jedoch der Versuch unternommen worden wäre, die eigentlichen Ursachen des Streits zu ergründen. Die Frage, welche Bedeutung es für Entstehung, Inhalt und Fortbestehen einer materiellen Berechtigung haben kann, wenn das Gesetz die Rechtsfolge nicht an einen außerprozessualen Tatbestand, sondern allein an den Ausspruch einer prozessual nicht einmal notwendig endgültigen richterlichen Rechtserkenntnis knüpft, ist daher ungeklärt geblieben. Entstanden ist gleichwohl ein breiter Fächer aller nur denkbaren sachlichen Auslegungskonflikte, für deren Auflösung es schon an der Formulierung eines Problemsatzes fehlt. Im einzelnen stehen sich folgende, jeweils als erschöpfende Gesetzesauslegung zu verstehende Meinungen gegenüber: Die Aufhebung begründe den Schadensersatzanspruch, allein weil sie ergangen seP 3 , bzw. - einschränkend - sie habe diese Folge nur, solange sie nicht selbst wieder aufgehoben sei1 4 ; sie bringe die Schadensersatzpflicht rechtsgestaltend hervor, indem sie ein dem Kläger mit dem Titel erteiltes Vollstreckungsrecht rückwirkend beseitige 15 ; die Aufhebung als solche sei nicht Grund des Anspruchs, sondern sie "erweise" nur, und zwar unbestreitbar, den Anspruchsgrund, d. h. die objektive Widerrechtlichkeit der Vollstreckung 16 ; das gelte jedenfalls, solange die aufhebende Entscheidung nicht selbst wieder aufgehoben werde 17 ; die Aufhebung könne den Anspruch weder begründen noch erweisen, sondern sie eröffne dem Beklagten nur die prozessuale Möglichkeit, mit einer dem Vollstreckungstitel widerstreitenden Rechtsbehauptung Gehör zu finden; als Zuweisungsgrund kommt danach wiederum entRG SeuffBl 73, 407 (vgl. oben § 4, III 2, zu Note 38). Kuttner (vgl. oben § 4 III, 2 zu Noten 31 ff.). 15 Hellwig-Oertmann, System II S. 166 (vgl. oben § 4 III, 2 zu Noten 50 ff.). 16 Stein-Jonas, Anm. II, 2 zu § 717 (vgl. oben § 4 IV, 3 zu Note 35). Eine genaue Gruppierung der 17 Vgl. oben § 4 IV, 3 zu Noten 37 f. vertretenen Ansichten nach der Funktion der aufhebenden Entscheidung als Sachgrund o d e r Erkenntnisgrund (vgl. oben § 4 IV, 3) ist nicht möglich, da viele abwechselnd von der anspruchbegründeten, ansprucherweisenden oder bindenden Wirkung des Urteils sprechen, wie wenn es zwischen Zuweisungs- und Zuerkennungsvoraussetzungen grundsätzlich nichts zu unterscheiden gäbe; vgl. etwa Breit, Vollstreckung S. 144 (oben § 4 IV, 3 Note 34), aber auch RGZ 145, 328. 13

14

120

§ 6 Erarbeitung des Regelungsproblems

weder jeder die Abweisung der Klage bedingende Mangel oder aber die Unbegründetheit allein in Betracht18 • b) Daß der zwischen den Denkformen materiell richtiger Rechtszuweisung und prozessual gebotener Verurteilung bestehende methodische Widerstreit auch durch eine von den allgemeinen Regeln abweichende Verwendung materieller Rechtsbegriffe nicht aufgelöst wird, läßt sich am besten an der heute herrschenden Meinung19 aufzeigen, die den Zwecken beider früheren Regelungen gerecht zu werden versucht und sich deshalb um einen Kompromiß zwischen den allein auf die Unbegründetheit des Klageanspruchs und den allein auf die Aufhebung des Titels abstellenden Deutungen des § 717 Abs. 2 bemüht. Danach "entsteht"20 der Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 - wenngleich "noch unsicher in seinem Bestande" 21 - grundsätzlich mit jeder Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Titels, gleichgültig, aus welchem Grunde sie ausgesprochen wird22 • Er soll jedoch dann nicht entstehen, wenn der Anspruch des Klägers zunächst begründet war und der Titel auf Grund später entstandener Einwendungen aufgehoben worden ist23, weil der Vollstreckung unter diesen Umständen ein vom Kläger zu vertretender Mangel nicht anhafte24. Die Schadensersatzpflicht beruht nach dieser Ansicht also auf der Unbegründetheit des Klagebegehrens. Gleichwohl soll es im Erkenntnisverfahren über die Schadensersatzpflicht weder der Feststellung bedürfen, daß der Beklagte nichts geschuldet habe, noch soll die Einwendung des Klägers zulässig sein, daß er sich mit seinem Begehren materiell im Recht befinde 25, sondern der Ersatzanspruch sei bereits "zuzusprechen" 26, wenn nur der Vollstreckungstitel des Klägers aufgehoben sei; denn mit der Aufhebung stehe "jedenfalls jetzt" 27 fest, daß dem Beklagten der Vollstreckungsschaden entstanden sei. Allerdings "erlösche" 28 der Schadensersatzanspruch wieder, wenn über den ts Einerseits Goldschmidt, andererseits Hellwig (vgl. oben § 4 IV, 3 zu Noten 25 ff.). 19 Im Anschluß an die fast ausnahmslos zustimmend notierte Entscheidung des Reichsgerichts in RGZ 145, 328 = JW 1935, S. 353 Nr. 5. 20 Vgl. oben § 4 IV, 1 Note 7. 21 RGZ 145, 328 (333). 22 Vgl. oben § 4 IV, 2 zu Note 15. 23 Vgl. oben § 4 III, 2 Note 63. 24 Vgl. insbes. RGZ 145, 328 (332). 25 Vgl. oben § 4 V, 2, § 4 VI unter b). 26 Wieczorek, Anm. B III a zu § 717. 27 OLG Königsberg JW 1925, S . 2356 Nr. 32. 2s Vgl. oben § 4 IV, 3 zu Noten 37 und 38.

IV. Kritik der bisherigen Problemansätze

121

Anspruch des Klägers erneut zu seinen Gunsten entschieden werde 29 • Danach soll also die materielle Rechtszuweisun g selbst "auflösend bedingt"30 sein durch die anderweit getroffene Feststellung, daß ihre Voraussetzunge n von Anfang an nicht vorlagen; denn durch die erneute Verurteilung "ergebe sich", daß dem Beklagten in Wahrheit doch kein "zu ersetzender" Schaden entstanden sei3 1 • Daß das Gesetz eine Schadensersatzp flicht mit einer auflösenden Bedingung verbindet, wie es die herrschende Meinung für § 717 Abs. 2 annimmt, findet in unserer Rechtsordnung keine Parallele. Um so mehr erwartet man eine Begründung dafür, welche eigentümliche materielle Bewertung der Interessenlage dazu führen soll, dem Beklagten einen Anspruch überhaupt zuzubilligen, obgleich es "noch unsicher" ist, ob er nicht wieder "in ein Nichts zerrinnt" 32 . An einer solchen Begründung fehlt es aber. Wenn weiter der Schadensersatza nspruch mit der erneuten Verurteilung des Beklagten deshalb "von selbst wieder wegfallen" soll, weil damit "erwiesen" werde, daß sein Tatbestand, der "widerrechtliche Eingriff in die Rechte des Beklagten" und ein "zu ersetzender Schaden", nicht vorgelegen habe, da schon das aufgehobene Urteil dem Kläger nur das "zugesprochen" habe, was ihm "von Rechts wegen gebührte", so wird man fragen müssen, welche Rücksichten daran hindern können, schon im Schadensersatz verfahren die eigentlichen Gründe der Ersatzpflicht aufzuklären und sogleich abschließend und richtig zu entscheiden. Wenn es zutrifft, daß der Kläger nur dann zum Schadensersatz verpflichtet ist, wenn er vollstreckt hat, "obwohl er nicht Gläubiger war und ihm die Leistung nicht zustand" 33 , nicht aber, wenn der Vollstreckungst itel "auf Grund von Einwendungen aufgehoben wird, die erst nach der Vollstreckung entstanden sind" 3 4, so besteht über den Tatbestand eines Schadensersatza nspruchs des Beklagten gegen den Kläger materiellrechtli ch keine größere "Unsicherheit" als über den vom Kläger behaupteten Anspruch gegen den Beklagten. Daß seine Durchsetzbarke it noch von prozessualen Voraussetzungen abhängt, kann in dem materiellrechtli chen Zuweisungstatbestand keinen Ausdruck finden. Eine Unsicherheit tritt erst ein, wenn man die Verurteilung zum Schadensersatz an einen prozessualen Erkenntnisstand knüpft, der den Anspruchsgrun d nicht nur zu keiner 29 Ob es der Aufhebung der aufhebenden Entscheidung notwendig bedarf oder ob jede neue Verurteilung des Beklagten genügen soll, wird nicht immer eindeutig unterschieden (vgl. bereits oben § 4 IV, 2 zu Note 42). 30 Vgl. oben § 4 IV, 3 Note 41. 31 RGZ 145, 328 (333, 335). 32 So und auch das folgende RGZ 145, 328 (332 ff.). 33 RGZ 67, 365 (371 f.); 145, 328 (332). 34 RGZ 145, 328 (332).

122

§6

Erarbeitung des Regelungsproblems

prozessual gesicherten Evidenz bringt, sondern ihn nicht einmal zum Gegenstand hat, und es dem Kläger überläßt, in einem anderen Verfahrensabschnit t durch weitere Verfolgung seines Klageanspruchs der Erkenntnis zum Durchbruch zu verhelfen, daß die Vollstreckung gerechtfertigt war und dem Beklagten kein "zu ersetzender Schaden" entstanden sein kann. Eine solche Unsicherheit über den Fortbestand des Schadensersatza nspruchs könnte nicht entstehen, wenn man schon seine Zuerkennung nicht an die Ergebnisse eines fremden, zudem noch unfertigen Erkenntnisverf ahrens anschlösse, sondern von vornherein nach allgemeinen Regeln von der abschließenden Feststellung seines Zuweisungstatbestand es abhängig machte. Welche m a t er i e 11 recht1 i c h e n Eigenschaften des Schadensersatza nspruchs den Richter hindern sollen, sich mit seinen eigentlichen und letzten Endes maßgeblichen Zuweisungsgrü nden zu befassen, ist nicht erkennbar. Aus historischer Sicht erschließen sich die Wertvorstellung en, die zu der Theorie einer auflösend bedingten Schadensersatzp flicht geführt haben, allerdings recht einfach, wenngleich zur Rechtfertigung dieser Theorie heute nicht mehr auf die Entstehungsgesc hichte des Gesetzes zurückgegriffen wird. Dem Beklagten soll einerseits voller Schadensersatz letztlich nur zugebilligt werden, wenn er die beigetriebene Leistung nicht schuldete, andererseits aber sollen ihm auch unter der neuen Regelung die Vorteile der prozessualen Erstattungsmaß regel des § 655 Abs. 2 a.F. erhalten bleiben. Dann aber muß nach wie vor allein auf Grund der Aufhebung des Vollstreckungst itels die "unbedingte" 35 Verurteilung des Klägers möglich sein und die Prüfung des von ihm verfolgten Anspruchs auf die beigetriebene Leistung der abschließenden Entscheidung in dem über seine Klagebehauptu ng geführten Verfahren vorbehalten werden können. Während aber früher die Beschränkung der Verurteilungsgr undlage auf den im Klageverfahren erreichten Stand der Rechtskenntnis, nach dem es nur wieder offen zu sein brauchte, o b der K 1 ä g e r sich im Recht befand, aus den besonderen prozessualen Zwecken der Regelung folgte, muß die Theorie der einheitlichen materiellrechtli chen Schadensersatzp flicht dieselben Prozeßergebnisse damit begründen, d aß der B e k 1 a g t e einen Anspruch habe, der jedenfalls so lange von Bestand sei, als nicht der Kläger mit seiner Klagebehauptun g wieder prozessual durchdringe.

3. Methode und Gegenstand der Rechtsbetrachtu ng Die Meinungsversch iedenheiten, die sich an der Regelung des § 717 Abs. 2 über die Rechtsfolgen ungerechtfertig ter Vollstreckung entwik35

RGZ 34, 354 (355); vgl. bereits oben § 2 I, 3 Note 31 a. E.

IV. Kritik der bisherigen Problemansätze

123

kelt haben, sind in ihrem Ausgangspunkt allgemein-meth odischer Art. Sie betreffen nicht erst die materielle Bewertung des Interessenkonflikts und das sachliche Ergebnis der Rechtsanwendu ng, sondern schon die Denkformen, in denen die Vorstellung von dem Gegenstand und Regelungsziel des Gesetzes zu einem nachvollziehbar en Ausdruck gebracht werden kann. Daß auch schon die Wahl der Rechtsform unter Bedingungen steht, von denen die Nachvollziehba rkeit und damit die Richtigkeit einer rechtlichen Aussage abhängt, hat keine nähere Beachtung gefunden. Die Mehrzahl der theoretischen Erörterungen, insbesondere die oben36 kritisch behandelte herrschende Meinung, scheinen auf der Annahme zu beruhen, daß unter dem systematischen Postulat der "Einheit der Rechtsordnung" alle vom Gesetz verfolgten Regelungszweck e in gleicher Weise gesehen werden müßten, daß es also von einer hinreichend hohen Abstraktionsebe ne aus nur eine Aufgabe sprachtechnisch er Formulierkunst sei, die auf Prozeßergebniss e bezogenen Entscheidungsnormen und die "an sich" geltenden Werturteile materiellrechtli cher Richtigkeit in einheitlich vollziehbaren Rechtsbegriffen darzustellen. Ein offen unternommener Versuch, diesen Lehren methodisch gesicherte Grundlagen zu erarbeiten, wäre jedoch von vornherein zum Scheitern verurteilt, - er müßte denn Jahrzehnte dogmengeschich tlicher Fortentwicklung wieder rückgängig machen können. Daß es sich bei der Unterscheidung zwischen dem Recht, das man hat, und dem Recht, das man im Prozeß zugesprochen bekommt, um den Ausdruck kategorialer Strukturen rechtwissenscha ftlicher Begriffsbildung handelt37 , und zwar um den Gegensatz unvertauschbar er und methodisch unüberbrückbar er, aber notwendig zu beziehender Ausgangspunkt e bei der Ausarbeitung einer nicht nur idealiter zu denkenden, sondern auch auf Verwirklichung angelegten rechtlichen Ordnung, ist der heutigen Rechtslehre selbstverständli ch. Einer ausführlichen Darstellung gesicherter Grundlagen juristischer Dogmatik bedarf es hier nicht 38 • Es ist nur auf die Grenzen hinzuweisen, die im Bereich zwischen Prozeßrecht und materiellem Recht der Verwendbarkei t systematischer Allgemeinbegri ffe gesetzt sind, zumal die Erkenntnisse der neueren Prozeßrechtsleh re gerade hier Fortschritte erbracht haben, die zur Kodifikationszeit noch keineswegs gesichert waren und auch später nicht in die spezielle Diskussion um den rechtlichen Sinn des § 717 Abs. 2 Eingang gefunden haben. 36 37

as

Vgl. oben § 6 IV, 2 unter b). Vgl. bereits oben § 4 II, 1 und § 1 I, 1. Vgl. nur Engisch, Einheit der Rechtsordnung S. 16 ff.

124

§6

Erarbeitung des Regelungsproblems

Die methodische Grundhaltung der rechtsverwirklichenden Jurisprudenz findet heute ihren wohl sinnfälligsten Ausdruck in der prozessualen Rechtskrafttheorie. Danach beschränkt sich die Aufgabe des Prozesses darauf, festzustellen, was "rechtens" ist; ihm wohnt nicht in demselben Sinne des Begriffs die Fähigkeit inne, eigenständig "Recht" zu schaffen. Seinem Ergebnis kommt jedoch auch ein abgeleiteter Richtigkeitswert nur in den Grenzen der Leistungsfähigkeit seiner ihm eigentümlichen Verfahrensformen und der schon in der menschlichen Natur angelegten beschränkten Erkenntnismöglichkeiten zu. Eine Verbindlichkeit für die Beteiligten als Rechtsgebot bezieht das richterliche Urteil deshalb nur aus seiner Eigenschaft als friedenstiftender, für richtig hinzunehmender Akt autoritärer Staatsgewalt. Die Versuche, das rechtskräftige Urteil selbständig mit den Attributen materiellrechtlicher Richtigkeit auszustatten39 und nur als konkreten Ausdruck einer ganzheitlich gedachten rechtlichen Ordnung zu verstehen40, verkennen die übergeordnete Bedeutung der für den urteilenden Richter stets nur hypothetischen materiellen Rechtsregel als des "Orientierungssterns"41 zu der "an sich" richtigen Erkenntnis. Den Schöpfungen rechtlichen Gestaltungswillens wohnt, sobald sie zum Gegenstand rationaler Begriffsbildung gemacht werden, ein methodischer D u a1 i s m u s inne, der einerseits in der Fähigkeit des menschlichen Verstandes wurzelt, Idealmaßstäbe rechtlicher Konfliktsentscheidungen ohne Rücksicht auf die Erkennbarkeit ihrer wirklichen Bezugspunkte zu entwerfen, und andererseits in der Notwendigkeit begründet ist, bei der kognitiven Beurteilung ihrer Anwendungsfälle mit geminderten Anforderungen an eine begrenzte Erkenntnisfähigkeit auszukommen. Für die praktische Rechtsfindung ist dieser sich in verschiedenartiger Betrachtung desselben Gegenstandes auswirkende methodische Gegensatz unaufhebbar in ihrer Aufgabe, die Ergebnisse richterlicher Urteilstätigkeit unter den Maßstäben sowohl idealer (materieller) als auch praktisch geforderter (prozessualer) Richtigkeit zu begründen, als Kategorie juristischen Denkens vorgegeben. Infolge der methodischen Zweispurigkeit der juristischen Arbeitsweise kommt ihren begrifflichen Hilfsmitteln ein logischer Gebrauchswert nur innerhalb von Argumentationszusammenhäng en zu, die auf derselben rechtlichen Betrachtungsweise beruhen. Die auf Zuweisungsgründe abhebende Frage nach einem Anspruch des Gläubigers ist methodisch verschieden von der auf Verurteilungsvoraussetzungen ab39 So die sog. materiellrechtliche Rechtskrafttheorie. 40 Versuche, das Prozeßergebnis als Judikatsrecht mit dem konstruktiven Behelf einer Novation gleichbedeutend an die Stelle materiellrechtlicher Richtigkeitsvorstellungen treten zu lassen, gehören der Rechtsgeschichte an. 41 Engisch, Einheit der Rechtsordnung S. 18.

IV. Kritik der bisherigen Problemansätze

125

hebenden Frage nach einem Anspruch des Klägers, auch wenn sich beide auf denselben Konfliktsfall beziehen. Damit sind die Grenzen bestimmt, die dem Erklärungswert der für diese Abhandlung unentbehrlichen rechtstechnische n Allgemeinbegri ffe gesetzt sind. Materieller Grund eines Anspruchs ist weder der zur Leistung verurteilende Richterspruch selbst noch die prozessuale Entscheidungslage, aus der der Anspruch zuzusprechen ist. Deshalb ist auch der Vollstreckungst itel nicht materiellrechtli che causa der beigetriebenen Leistung42 und bedeutet die Aufhebung des Titels nicht den Fortfall ihres rechtfertigende n Grundes im materiellrechtli chen Sinne43 • Umgekehrt ist die prozessuale Anweisung an den Richter, eine bestimmte Entscheidung zu erlassen, nicht identisch mit der materiellen Rechtszuweisun g, über die sie sich ausspricht. Es ist aber auch verfehlt, mit einer prozessualen Position, die eine Partei instand setzt, gegen die andere eine günstige Prozeßmaßrege l zu erwirken, noch zusätzlich die Vorstellung einer materiellen Berechtigung zu verbinden, die unabhängig von dem materiellen Recht besteht, das Gegenstand des Erkenntnisverf ahrens ist. So verschafft etwa die Säumnis des Beklagten dem Kläger nicht eine weitere materielle Berechtigung, die als solche unabhängig von der Begründetheit des in der Klage behaupteten Anspruchs einem Versäumnisurte il zugrunde läge und nur insofern auflösend bedingt wäre, als die Verurteilung im Einspruchsverfahren wieder aufgehoben werden kann 44 • Ebensowenig ist aber auch die in § 655 Abs. 2 a.F. 45 eröffnete Möglichkeit, schon dann die Erstattung des Beigetriebenen zu erwirken, wenn mit der Aufhebung des Vollstreckungst itels der vom Kläger behauptete Anspruch nur nicht mehr erwiesen erscheint 46 , Ausdruck einer selbständigen materiellen Berechtigung des Beklagten gegen den Kläger. Auch hier handelt es sich allein um eine Modalität der Verfahrensgesta ltung, die die Durchsetzung von Rechten des Klägers gegen den Beklagten regelt, nicht anders als bei den in den §§ 775 Nr.l, 776 ZPO geregelten Möglichkeiten, auf Grund der Aufhebung des Vollstreckungst itels die Einstellung und Aufhebung schwebender Vollstreckungsm aßregeln zu erwirken. Der einer Anspruchsverw irklichung ähnelnde Eingriffscharak ter der gemäß § 655 Abs. 2 a.F. anzuordnenden Prozeßmaßrege l rechtfertigt es nicht, deren Funktion mit einer allein aus dem Prozeßverlauf beÄhnlich Rosenberg, Lehrbuch § 170 111, 2 (a. E.). So noch Mot. z. BGB II, S. 848 (vgl. oben § 5 I zu Note 6 und die oben § 2 I, 3 Note 22 Genannten, die offenbar noch unter dem Einfluß der gemeinrechtlichen Lehre von der Judikatsobligation stehen. 44 Vgl. bereits oben § 4 II, 1 zu Note 7. 45 Vgl. oben § 2 I Note 5. 4& Vgl. oben § 2 I, 3 zu Note 32. 42

43

126

§

6 Erarbeitung des Regelungsproblems

gründeten materiellen Rechtszuweisung an den begünstigten Beklagten zu erklären. Die im Prozeß zu bewährende materielle Rechtsstellung des Beklagten wird vielmehr außerprozessual, und zwar kontradiktorisch durch die Merkmale des vom Kläger behaupteten materiellen Anspruchs, abschließend bestimmt. Wollte man, allein um einem terminologischen Bedürfnis nachzukommen, auch prozessuale Positionen der Parteien, in denen sie gegeneinander gerichtliche Maßregeln erwirken können oder solchen unterworfen sind, "Anspruch" oder "Verpflichtung" nennen, um ihren Gegenstand bezeichnen zu können, so würde für den Prozeß über materiellrechtliche Leistungsansprüche die Klarheit darüber erschwert, daß einem solchen Wortgebrauch ein grundlegend anderer Sinn zukäme als in seiner üblichen Bedeutung als materieller Rechtsfolge. Probleme methodisch richtigen Rechtsverständnisses und Nöte unzureichenden sprachlichen Ausdrucksvermögens wären die Folge, sobald im Streitfall der Gegner einem solchen als Anspruch bezeichneten, aber richtig nur im Sinne einer Entscheidungsreife zu verstehenden prozessualen Tatbestand mit der Behauptung einer widersprechenden materiellen Rechtslage zu begegnen versuchte47 • Sowenig etwa die in § 302 Abs. 1 ZPO zugelassene Vorbehaltsentscheidung gegenüber dem vorläufig zurückzustellenden Aufrechnungseinwand als Ausdruck eines materiellrechtlichen Privilegs des vom Kläger verfolgten Anspruchs begründbar ist, läßt sich auch die alle materiellen Einreden ausschließende "Unbedingtheit" 48 der früheren Erstattungsmaßregel nicht als Zuerkennung einer eigentümlichen materiellen Berechtigung verständlich machen. Hier wie dort handelt es sich um Verfahrensformen, die besonderen prozessualen Zwecken dienen. Die ältere prozessuale Theorie49 zu § 655 Abs. 2 a.F. befand sich deshalb auch nach dem heutigen methodischen Verständnis auf dem richtigen Wege, indem sie in der Erstattungsregelung ein rein prozessual bedingtes Gegengewicht gegen die Vollziehbarkeit des vorläufig vollstreckbaren Titels sah und ihr den systematischen Platz im Erkenntnisverfahren über den vom Kläger gegen den Beklagten behaupteten Anspruch als Instrument prozessualen Kräfteausgleichs zuwies. Die Aufteilung der mit dem Sammelbegriff der ungerechtfertigten Vollstreckung gekennzeichneten Regelungsmaterie in zwei voneinander 47 Vgl. die materiellrechtliche Theorie zu § 655 Abs. 2 a. F., nach der es in der "Natur" des Erstattungsanspruchs begründet sei, daß er nicht mit materiellrechtlichen Einwendungen bekämpft werden könne (oben § 2 I, 4 Note 34). 48 Vgl. oben § 2 I, 3 Note 31 a. E. 49 Vgl. oben § 2 I, 3 unter b).

V. Vorbereitung des eigenen Lösungsweges

127

unabhängige Rechtsfolgezusammenhänge erweist sich schon von der Fragestellung her als methodisch notwendig. Die Verschiedenartigkeit beider Regelungsbedürfnisse läßt sich auch nicht mit Hilfe begrifflicher Abstraktion überbrücken und in einem einheitlichen Rechtsfolgebegriff auflösen. Denn erst in der konkreten Bedeutung als materieller Rechtszuweisung o d e r prozessualer Entscheidungsnorm kommt dem Ausdruck gesetzlichen Regelungswillens ein am praktischen Rechtsfall nachvollziehbarer Inhalt zu. V. Vorbereitung des eigenen Lösungsweges 1. Vorbedingungen für die Bestimmung des Regelungsproblems

Ein gesetzlicher Ausdruck konkreten rechtlichen Regelungswillens, der auf die Nachvollziehbarkeit seiner Aussage Anspruch erhebt, unterliegt so gut wie jeder andere gegenständlich bestimmte Vorstellungsinhalt der dialektischen Wechselbeziehung von Inhalt und Form. Die Vorstellung rechtlicher Inhalte ist nur möglich durch die formende Kraft des ihr zukommenden Ausdrucks. Ebenso ist umgekehrt der geformte Rechtsbegriff nichts anderes als der Ausdruck seines Inhalts. Erst Inhalt und Form zusammen bezeichnen als konkret-allgemeiner Begriff die Identität ihres Gegenstandes1 • Wird dieses Verhältnis dialektischer Identität gestört, sei es, daß demselben Ausdruck verschiedene Inhalte zugeordnet werden oder umgekehrt demselben Inhalt verschiedener Ausdruck verliehen wird, so ist die Nachvollziehbarkeit und damit der Mitteilungswert jeder begrifflichen Aussage in Frage gestellt, und in der wissenschaftlichen Auseinandersetzung bleibt schon unklar, wovon überhaupt die Rede ist. Hierfür bietet der Streit um die Rechtsfolgen ungerechtfertigter Vollstreckung ein anschauliches Beispiel. In gleicher Weise wie in der Konkretisierung eines rechtlichen Regelungszwecks schon die Strukturbegriffe seiner rechtstechnischen Form mitgedacht sind, ist auch umgekehrt die Aussagekraft der Allgerneinbegriffe einer bestehenden rechtlichen Ordnung auf einen bestimmten, ihr unvertauschbar zugehörigen Sinnzusammenhang beschränkt. Eine rechtliche Aussage, die sich unzutreffender begriffstechnischer Ausdrucksmittel bedient, verfehlt daher notwendig den ihr zugedachten Sinn und bleibt unverständlich, wenn nicht ihren Bestandteilen aus anderer Quelle ad hoc ein besonderer, von ihrer allgemeinen 1 Zu den in sinnbezogenen, bestimmten Rechtsbegriffen stets mitgedachten inhaltlichen Implikationen vgl. Larenz, Methodenlehre S. 353 ff.

128

§6

Erarbeitung des Regelungsproblems

Ordnungsfunktion abweichender Inhalt beigelegt werden kann2 • Das gilt für die Schöpfungen des Gesetzgebers nicht weniger als für die erklärenden Sätze rechtswissenschaftlicher Systembildung. Nachvollziehende Rechtsbetrachtung, insbesondere die einen Rechtssetzungsakt nachvollziehende Gesetzesauslegung, kann daher erst beginnen, wenn ein zur Formulierung einer Auslegungsfrage ausreichender Mindestbestand inhaltlich gesicherter Ausdrucksmittel zur Verfügung steht, der den Gegenstand der konkreten gesetzlichen Willensentscheidung wirklich betrifft. Die Auslegung bedarf eines Problemansatzes, der nicht selbst problematisch ist. Grundlage der Deutung eines positiven Rechtssatzes muß deshalb zumindest die zutreffende Erfassung der Regelungs a u f gab e sein, an der die Zweckvorstellungen des Gesetzgebers in Form eines Rechtssetzungsakts entwickelt worden sind. Rechtszweck in diesem Sinne ist der Inbegriff der für richtig befundenen Anwendungsergebnisse, jedoch nicht gedacht als Summe der logischen Konsequenzen aus dem bereits gegebenen Rechtssatz, sondern als der aus dem Regelungsmotiv erst zu bildende Rechtssatz selbst. Soweit nun diese als Regelungszwecke in Betracht zu ziehenden rechtlichen Ergebnisse von den aus der allgemeinen dogmatischen Bedeutung des auszulegenden Rechtssatzes abzuleitenden Subsumtionsfolgen abweichen, scheidet der Ausdruck des Gesetzes als gesicherte Grundlage eines Problemansatzes auslegender Rechtsbetrachtung aus. Denn ist der Schluß von dem Formbegriff auf den Rechtsinhalt fragwürdig, so wird der Ausdruck des Gesetzes notgedrungen zum Objekt der Frage nach dem Inhalt der konkreten rechtlichen Willensbekundung des Gesetzgebers. Seine rechtstechnische Form ist als Mittel zur Erfassung des Auslegungsproblems ungeeignet. Der von dem erst zu deutenden Gesetzesausdruck ausgehende Systemzwang würde die auslegende Rechtsbetrachtung bereits im Ansatz auf diejenigen Ergebnisse festlegen, die das Problem gerade erst sichtbar werden lassen.

2. Bestimmung des Regelungsgegenstandes aus der gesetzesgeschichtlichen Regelungsaufgabe Die Regelung des Schadensersatzanspruchs aus ungerechtfertigter Vollstreckung erweist sich schon nach einem summarischen Überblick über die in Lehre und Praxis vertretenen unterschiedlichen Ansichten 2 Einschlägige Beispiele ungesicherter Spezialbedeutungen: die einredeausschließende "Natur" des Erstattungsanspruchs aus § 655 Abs. 2 a. F. (vgl. oben § 2 I, 4 Note 34), der Begriff des "Schadens im Sinne des § 717 Abs. 2" (vgl. oben § 4 V, 2 Note 37).

V. Vorbereitung des eigenen Lösungsweges

129

in jeder nur denkbaren Einzelfrage als problematisch. Die an einer systemgerechten Bedeutung des Gesetzesausdrucks ausgerichteten Deutungen erschöpfen die gesetzesgeschichtlich vorgegebene Regelungsaufgabe ersichtlich nicht. Andererseits wollen sich die aus den Anwendungsergebnissen des früheren Rechts zu entnehmenden verschiedenartigen Regelungszwecke ihrer methodisch unterschiedlichen Struktur wegen einem gesetzestechnisch einheitlichen Ausdruck nicht fügen. Eine alle sich stellenden Fragen erfassende Problemerörterung kann daher nicht von dem Wortlaut und der äußeren Form der gesetzlichen Regelung selbst ausgehen. Die gesetzliche Willensentscheidung muß vielmehr sowohl inhaltlich als auch in ihrer formalen begriffstechnischen Struktur Gegenstand der auslegenden Rechtsbetrachtung sein; einen gesicherten Ansatz zur Erfassung des inhaltlichen Regelungsproblems bietet die Formel des § 717 Abs. 2 nicht. Als Grundlage der Problemerörterung, von der aus die konkrete Willensentscheidung des Gesetzgebers Inhalt u n d Form gewinnen kann, bleibt daher allein die dem auszulegenden Gesetz vorgegebene Regelungsaufgabe selbst. Nur von diesem Ausgangspunkt her kann auch der in Lehre und Praxis einhellig festgehaltenen Theorie der Einheitlichkeit der gesetzlichen Rechtsfolge der bestimmende Einfluß auf den Problemansatz entzogen werden. Ob sich die angeordnete Rechtsfolge einer gesetzestechnischen Form fügt, die eine einheitliche Vollziehbarkeit ihres Inhalts erlaubt, kann sich erst aus der Sachentscheidung des Gesetzes ergeben. Die Vorstellung eines einheitlichen Gesetzesinhalts kann nicht als die der gesetzgeberischen Willensbildung zugrunde liegende Denkform bei der Problemerörterung bereits vorausgesetzt werden.

3. Formulierung des Problemansatzes aus den Merkmalen des Regelungsgegenstandes An der früheren Rechtslage gemessen läßt sich die an die Entscheidung des Gesetzgebers heranzutragende Auslegungsfrage nur in zweifacher Form und in verschiedenem Sinne stellen. Einmal geht es darum, wofür der Kläger nunmehr mit einer Schadensersatzpflicht einzustehen hat, seit ihn nicht mehr der Vorwurf schuldhaften Verhaltens zu treffen braucht. Zum anderen ist die Frage, wozu er allein auf Grund der Aufhebung seines Vollstreckungstitels zu verurteilen ist, seit an den Tatbestand der früheren prozessualen Erstattungsmaßregel des § 655 Abs. 2 a.F. eine auf das volle negative Interesse des Beklagten bezogene Rechtsfolge geknüpft ist. Während die erste Frage eine der Denkform idealer Richtigkeit angehörige materielle Rechtszuweisung betrifft, hat es die andere mit einer an einen prozessualen Streitstand geknüpften Anweisung für die richterliche Urteilstätigkeit zu tun. 9 Pecher

130

§

6 Erarbeitung des Regelungsproblems

Daß es für diese methodisch verschiedenartigen Problemansätze keinen begrifflich einheitlichen Ausdruck geben kann, ist bereits dargetan3. Ob die in § 717 Abs. 2 zum Ausdruck gebrachte Gesetzesentscheidung Rechtsfolgen der einen oder der anderen Art oder beider enthält, hat die Problemerörterung zu ergeben. Die Antwort kann nicht schon vorweggenommen werden, indem der Reichweite des Problemansatzes Grenzen gezogen werden, die eine die Gesetzgebungsmotive erschöpfende Fragestellung ausschließen.

s Vgl. oben § 6 III, 3, § 6 IV, 3.

Vierter Abschnitt

Schadensersatzpflicht und Rückerstattung des Beigetriebenen nach geltendem Recht § 7 Der Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO Unter dem Grund des Schadensersatzanspruchs werden im folgenden allein die Voraussetzungen verstanden, unter denen der Kläger den Schaden des Beklagten r i c h t i g e r w e i s e zu tragen hat und dem Beklagten demnach die Ersatzleistung g e b ü h r t . Denn nur eine von den prozessualen Voraussetzungen der Zuerkennung absehende Betrachtungsweise hat es mit einer Rechtszuweisung und damit einem Gegenstand des materiellen Rechts zu tun. I. Der Gegenstand der Regelung Die Ersatzpflicht des Klägers erstreckt sich auf den Schaden, der dem Beklagten durch die Vollstreckung oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte Leistung entstanden ist. Der Kläger hat nur für die aus seinem eigenen Verhalten dem Beklagten erwachsenen Nachteile einzustehen. Die Annahme einer freiwillig und ohne äußeren Druck erbrachten Leistung belastet ihn nicht mit einem Haftungsrisiko1. Gegenstand des materiellrechtlichen Werturteils des Gesetzes ist demnach der vom Kläger herbeigeführte Vollstreckungszwang, der ihm als haftungsbegründender Tatbestand zugerechnet wird2 • Im Verhältnis zwischen den beteiligten Parteien erscheint der Vollstreckungszugriff rechtlich als Handlung des Klägers, wenngleich die Zwangsvollstrekkung nur auf seinen Antrag zurückgeht und im übrigen ohne sein 1 Diese Auslegung entspricht den Absichten des Gesetzgebers und ist in Lehre und Praxis seit jeher unangefochten (vgl. oben § 4 III, 2 Noten 44 und 45). 2 Vgl. oben § 4 III, 2 unter b); ausdrücklich anders nur Kuttner, Nebenwirkungen S.19 f.; ders., Urteilswirkungen S. 21 Note 14. 9*

132

§ 7 Der Schadensersatzanspruch

Zutun allein auf Grund hoheitlicher Gewalt in den Formen eines gesetzlich geregelten Verfahrens abläuft3 • II. Die materiellrechtliche Bedeutung der aufhebenden Entscheidung Der Vollstreckungszwang soll jedoch nicht schon an sich den Schadensersatzanspruch auslösen. Spezifisches Haftungsmerkmal ist nach dem Wortlaut des Gesetzes erst die spätere Aufhebung oder Abänderung des Vollstreckungstitels. Damit ist der dem Kläger als Haftungsgrund zugerechnete Eingriff in das Vermögen des Beklagten durch Merkmale beschrieben, die ihm nicht unmittelbar und von vornherein eigen sein können. Die zu einer Haftung führende Vollstreckung unterscheidet sich vielmehr von dem gerechtfertigten Rechtszwang allein durch den prozessualen Fortgang des Erkenntnisverfahrens über den vom Kläger geltend gemachten Anspruch. Jedoch wird nicht abgehoben auf den Inhalt einer dem Kläger ungünstigen Sachentscheidung, sondern allein auf den prozessualen Akt der Aufhebung des zuvor erlassenen Vollstreckungstitels.

1. Zur rechtlichen Sinnqualität des Urteils als Tatsache Danach liegt es nahe, bei der Auslegung des Normtatbestandes die inhaltliche Bedeutung der aufhebenden Entscheidung als Ausdruck 3 A. S. Schultze, Privatrecht und Prozeß S. 64, 85; Kahler, Prozeß als Rechtsverhältnis S. 10; Weismann, Lehrbuch li S. 9; Geib, Rechtschutzbegehren S . 69 ff., 90; Hirsch Übertragung der Rechtsausübung S. 122 ff., 355 f.; von Tuhr, Allg. Teil I S. 178, Il, 2 S. 546 Note 9; Krückmann, AcP 108, 372 f.; Fischer-Fischerhof, Schadensersatzansprüche S. 48; Stein-Jonas, Vorbem. li, 2 (a. E.) vor § 704; Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht § 1 III, 2; Blomeyer, AcP 165, 485. In anderem Sinne auslegbar sind manche Äußerungen der sog. öffentlichrechtlichen Theorie zur Amtsgewalt des Gerichtsvollziehers, wonach Träger der Vollstreckungsgewalt allein der Staat und die Vollstreckung "schon ihrer Wurzel nach gar keine Gläubigertätigkeit" sei (vgl. dazu nur HellwigOertmann, System li S. 140 ff., 151), der Gläubiger also auch nicht durch den Gerichtsvollzieher handele (Hellwig, Lehrbuch li S. 108 ff.). Damit wäre aber das Institut der Zwangsvollstreckung jedenfalls dann zu einseitig gesehen, wenn nicht nur die Stellung des Vollstreckungsorgans erklärt, sondern auch das Verhältnis der Parteien zueinander im Widerstreit ihrer materiellen Interessen einbezogen werden soll. Gelegentlich wird darum auch betont, daß die Schadensersatzpflicht des betreibenden Gläubigers auf einer anderen Tatbestandsauffassung beruhe (vgl. etwa Hellwig, Lehrbuch li S. 113 Note 53; ders., Klagmöglichkeit S. 23 f.; Hellwig-Oertmann, System II S. 151, 290). Auch dem Strafrecht ist die Möglichkeit strafbarer Handlungen, begangen durch Ingangsetzen prozessualer Maßregeln gegen den Betroffenen, selbstverständlich. Anders entwickelt hat sich aber gerade unter dem Einfluß der Amtstheorie die bereicherungsrechtliche Lehre, die den Verwertungsvorgang nicht mehr

li. Zur Bedeutung der Titelaufhebung

133

der Rechtserkenntnis außer Betracht zu lassen und bei der Anknüpfung an die bloße Tatsache ihres Erlasses haltzumachen. Hierin erschöpft sich in der Tat die Deutung Kuttners 1, nach der die Schadensersatzpflicht zu denjenigen materiellrechtlichen Folgen gehört, die von der Rechtsordnung dem tatsächlichen "Vorhandensein" des aufhebenden Urteils wie irgendeinem sonstigen Tatbestandselement als "indirekte Folgeerscheinung" beigelegt sind und demnach mit dem "begrifflichen Wesen" des Urteils nichts zu tun haben. Zur dogmatischen Rechtfertigung der Vorschrift verbleibt danach freilich statt einer Wertung des im Prozeß ausgefochtenen wechselseitigen Interessengegensatzes nur die These, der Gesetzgeber könne eben "die von ihm beliebten Rechtsfolgen, wie an irgendeinen Tatbestand, so an ein Urteil knüpfen"2. Indessen ist es nicht damit getan, eine solche allgemeine, dem positivistischen Denken der Kodifikationszeit entstammende Auffassung von der Freiheit des Gesetzgebers entweder zu bestreiten oder um einer vorgeblichen Gesetzestreue willen sich auf eine bloße Wortinterpretation zu beschränken. Vielmehr bedarf es zunächst gesicherter Einsichten in ein zureichendes Instrumentarium materiellrechtlicher Problemerörterung, damit nicht bereits der Ansatz zu einem auf den Sinn der Regelung bezogenen Lösungsversuch im Vorfeld juristischer Ausdrucksund Regelungstechnik steckenbleibt Eine dogmatisch fundierte Gesetzesauslegung hat eine den Bedürfnissen der Rechtsanwendung genügende Kongruenz zwischen dem Gesetzessinn und den tatbestandstechnisch gewählten Bezugspunkten für die angeordnete Rechtsfolge darzustellen. Sie kann sich daher dem Nachweis eines der Schadensersatzpflicht zugrunde liegenden Sinnbezugs zwischen der den Vollstrekkungstitel aufhebenden Entscheidung und dem aus der Vollstreckung erwachsenen Interessenkonflikt der Prozeßparteien nicht entziehen. Es wäre schon logisch verfehlt, den Gegenstand der Regelung in dem vom Kläger veranlaßten Vollstreckungszugriff zu sehen3 und zugleich den regelungstechnischen Anknüpfungspunkt für die Rechtsfolge in ganz anderen Tatsachen zu suchen, wenn nicht beide Umstände in einem notwendigen Zusammenhang stehen 4 • als Verfügung des beitreibenden Gläubigers (§ 816BGB), sondern allein als hoheitlichen Eingriff (§ 812 BGB) erfaßt (vgl. nur RGZ 156, 395; -aus dieser Sicht wird von Staudinger-Seufert, Note 5 a c zu § 812 BGB, der Vollstrekkung die Eigenschaft als Handlung des Gläubigers abgesprochen). 1 Nebenwirkungen, insbes. S. 4, 15, 19 f. (vgl. bereits oben § 4 III, 2 zu Noten 31 ff.). 2 Kuttner, Nebenwirkungen S. 3 (unter Berufung auf Kisch, Urteilslehre s. 36). 3 Was hier mit der ganz h. M. angeommen wird (vgl. oben § 7 I). 4 Der Vorwurf logisch fehlerhafter Argumentation kann jedenfalls gegen Kuttner nicht erhoben werden (vgl. oben § 7 I Note 2).

134

§ 7 Der Schadensersatzanspruch

Daß ein nachträglicher Urteilsspruch, der mit der Entstehung des Vollstreckungsschadens des Beklagten in keinem ursächlichen Zusammenhang steht, nicht als bloße Tatsache der eigentliche materiellrechtliche Grund der Schadensersatzpflicht sein kann, bedarf keiner weiteren Begründung5 • Die reine Tatsachenqualität eines gerichtlichen Urteils erschöpft sich in seiner Eigenart als Handlung des Richters, die kraft der ihr innewohnenden Autorität einen faktischen Einfluß allenfalls auf die zukünftigen Verhältnisse der Betroffenen entfalten kann6• Der nachträglichen Aufhebung des Vollstreckungstitels als rein tatsächlicher Handlung kommt eine der Wirklichkeit angehörende Kausalbeziehung zu dem bereits abgeschlossenen Tatbestand des Vollstreckungszugriffs nicht zu. Die aufhebende Entscheidung kann, wenn nicht auf eine Einordnung der Rechtsfolge des § 717 Abs. 2 in das Gesamtgefüge des materiellrechtlichen Interessenausgleichs zwischen den Prozeßparteien zugunsten einer wertfreien 7 begriffstechnischen Konsequenz verzichtet werden soll8 , ihre rechtliche Bedeutung für die Zuweisung eines Schadensersatzanspruchs gegen den Kläger erst aus ihrer prozessualen Funktion als ein der Vergangenheit zugewandter Akt der Rechtserkenntnis über die vom Kläger verfolgten materiellen Rechte erlangen. Insofern aber ist die aufhebende Entscheidung als Tatbestandsmerkmal nicht Gegenstand rechtlicher Regelung wie irgendeine andere der sozialen Wirklichkeit angehörende Tatsache9, weil sie selbst bereits Ausdruck einer Rechtsanwendung ist; und zwar bezieht sie ihren rechtlichen Sinn erst aus dem Gegenstand ihrer Aussage. Sie kann Vgl. bereits oben § 1 I, 2. s Als tatsächliches Ereignis ist das Urteil Anknüpfungspunkt der Schadensersatzpflicht aus § 839 BGB. 7 Wenn nicht gar "irrationellen" Konsequenz (H. A. Fischer; vgl. oben § 4 III, 2 Note 40). s Vgl. etwa die Deutung von A. S. Schultze, GrünhZ 28, 538 ff. : Als Ausgangspunkt stehe fest, daß der Gesetzgeber die Schadensersatzpflicht an den reinen prozessualen Tatbestand der Aufhebung geknüpft habe (S. 545-549). Sei der Klageanspruch aber in Wahrheit begründet, so lasse sich immerhin ein Schaden verneinen, soweit der Beklagte in der Vollstreckung die geschuldete Leistung erbracht habe (S. 551). Den weiteren Vollstreckungsschaden müsse der Kläger jedoch ersetzen, wenn nicht mit § 254 BGB geholfen werden könne (S. 556 f.). Da sich sachliche Gründe für die Regelung nicht finden ließen, handele es sich im Prinzip um eine nicht zu rechtfertigende Ungerechtigkeit (S. 549-559). 9 a. A. Kuttner, Nebenwirkungen S. 4, 19; Breit, Vollstreckung S. 58. Unklar bleiben einige frühere Urteile des RG, die als Haftungsgrund einerseits die "verfrühte Vollstreckung" bezeichnen, die Entstehung des Schadensersatzanspruchs andererseits von der Aufhebung des Vollstreckungstitels als einer keiner weiteren Interpretation bedürftigen Tatsache abhängen lassen (RG JW 1902, S. 254 Nr. 19; RGZ 58, 236 [237]; RG JW 1906, S. 719 Nr. 20; RGZ 64, 278 [280 f., 282]; RG JW 1907, S. 519 Nr. 24 = SeuffBl 73, 407; - vgl. zum Unterschied RGZ 145, 328 ff.). 5

II. Zur Bedeutung der Titelaufhebung

135

regelungstechnisch zureichender Anknüpfungspunkt nur sein, wenn sie als Akt richterlicher Rechtserkenntnis die einen Schadensersatzanspruch des Beklagten tragenden Zuweisungsgründe bereits bindend feststellt. Selbst die Annahme, der über Schadensersatzansprüche befindende Richter sei über die allgemeinen Regeln der §§ 318, 322 ZPO hinaus stets an die aufhebende Entscheidung prozessual gebunden10, erlaubt nicht den Schluß, die Aufhebung verkörpere schlechthin den eigentlichen Zuweisungsgrund. Auch die Annahme einer uneingeschränkten Bindung erübrigt für die materielle Rechtsbetrachtung nicht die Frage nach dem Zuweisungsgrund des vom Gesetz gewährten Schadensersatzanspruchs, weil erst ihre Beantwortung ergibt, ob überhaupt jede der verschiedenen Arten aufhebender Entscheidungen11 die prozessuale Feststellung des materiellen Anspruchstatbestandes enthält.

2. Zum Aussagewert des Urteils als Erkenntnisgrund Der rein materiellrechtliche Gehalt des Anspruchstatbestandes ist mithin in der Anknüpfung der Rechtsfolge an einen der Aufhebung innewohnenden Sinnzusammenhang mit der vom Kläger betriebenen Rechtsverfolgung und Vollstreckung zu suchen. Die Aufhebung des Vollstreckungstitels ist nicht an sich Zuweisungsgrund, vielmehr kann die aufhebende Entscheidung nur den materiellen Anspruchstatbestand in einer sich aus der Technik der Rechtsanwendung ergebenden Ausdrucksform vermitteln. Der Kläger ist nicht zum Schadensersatz verpflichtet, weil sein Vollstreckungstitel aufgehoben worden ist, sondern er kann nur aus denselben Gründen verpflichtet sein, aus denen sein Titel aufzuheben war. Der materiellrechtliche Zurechnungsgesichtspunkt für die Schadensersatzpflicht muß also in dem G e g e n s t a n d der aufhebenden Entscheidung enthalten sein. Daß die als "Gegenstände" rechtlicher Aussagen in Erscheinung tretenden Vorstellungsinhalte das Produkt einer juristischen Methode sind, ist im vorigen Abschnitt dargestellt worden12• Daraus wurde gefolgert, daß die gesetzestechnische Verknüpfung eines Tatbestandes mit einer Rechtsfolge als der ihm zukommenden rechtlichen Wertung einen nachvollziehbaren Sinn nur ergibt, wenn die beiden Glieder der Satzaussage derselben Methode der Begriffsbildung unterliegen13 . Und zwar gilt das Postulat der Einheit der Methode gleichermaßen für das Gesetz selbst wie für die einen Rechtssetzungsto 11 12 13

So RG Pucheltsz 36, 513 (516); vgl. oben § 4 IV, 3 zu Note 32. Vgl. oben § 1 I, 2 (a. E .). Vgl. oben § 6 IV, 3. Vgl. insbes. oben § 6 IV, 3 zu Noten 41 ff.

136

§7

Der Schadensersatzanspruch

akt nachvollziehende Gesetzesauslegung. Weiche rechtlichen Vorstellungsinhalte sich als Gegenstand der aufhebenden Entscheidung darstellen, ergibt sich nach der hier allein zugrunde zu legenden materiellrechtlichen Betrachtungsweise aus dem d i e s e r Methode entsprechenden Maßstab für "richtig" oder "falsch" ihrer Aussage. a) Als prozessualer Vorgang unterliegt die den Vollstreckungstitel aufhebende Entscheidung wie jedes andere Urteil der prozessualen Betrachtungsweise, nach der sich Fortgang und Er;9;ebnisse des Verfahrens bestimmen. Sie ist richtig oder falsch nach Maßgabe der prozessualen Voraussetzungen ihres Erlasses. Der methodisch allein auf die Aufgaben des Prozesses bezogene Sinn der Tatbestands- und Rechtsfolgebegriffe dieser nicht auf Darstellung des ideal richtigen, sondern des prozessual evidenten Rechts und nicht auf Rechtszuweisungen, sondern auf Streitentscheidung gerichteten Rechtsbetrachtung muß hier, weil es um den rein materiellrechtlichen Sinngehalt des Anspruchstatbestandes geht, vollständig ausgeschieden werden. Der prozessuale Richtigkeitswert der aufhebenden Entscheidung kann Einsichten in die dem Prozeßgeschehen zugrunde liegenden materiellrechtlichen Zuweisungstatbestände nicht vermitteln14• b) Insofern das Urteil Inhalte materiellrechtlicher Zuweisungssätze zum Gegenstand der Rechtserkenntnis macht, ist es aber auch Träger eines über den bloßen Prozeßtatbestand hinausreichenden rechtlichen Sinnes. Es ist richtig oder falsch auch nach Maßgabe der wirklichen außerprozessualen Rechtslage. Auch dieser Sinnbezug des Urteils zu den materiellrechtlichen Verhältnissen der Parteien wird vermittelt durch die den Ausspruch als Gründe rechtfertigenden Verurteilungsvoraussetzungen, - hier aber nicht verstanden als prozessual evidente, sondern als wirkliche, unabhängig von dem Verfahren der Rechtserkenntnis "bestehende" Rechtstatbestände. Nur in diesem Sinne einer materiellen Rechtsbetrachtung kann die in § 717 Abs. 2 genannte Entscheidung den Anspruchsgrund des Schadensersatzanspruchs aus ungerechtfertigter Vollstreckung vermitteln und dementsprechend rechtstechnischer Anknüpfungspunkt für die gesetzliche Darstellung des Anspruchstatbestandes sein. 111. Der materiellrechtliche Zuweisungsgrund

Aus rein materiellrechtlicher Sicht lassen sich nur drei Bewertungskriterien denken, nach denen der Vollstreckungszugriff dem Kläger als haftungbegründender Tatbestand zugerechnet werden kann: t4

Vgl. bereits oben § 4 II, 1.

III. Der materiellrechtliche Zuweisungsgrund

137

a) Schon das Fehlen der innerprozessualen Voraussetzungen für die Erteilung oder Aufrechterhaltung eines vollstreckbaren Titels stellt sich als eigenständiger Tatbestand materiellrechtlichen Interessenausgleichs dar; oder b) erst ein Mangel in den außerprozessualen Bedingungen einer Verurteilung des Beklagten, und zwar einschließlich der Sachurteilsvoraussetzungen, mithin jeder Grund, aus dem die Klage richtigerweise abzuweisen gewesen wäre, ist zugleich materieller Grund des Schadensersatzanspruchs; oder aber c) nur die materielle Unbeg1·ündetheit des vom Kläger verfolgten Anspruchs führt zur Schadensersatzpflicht. 1. Materielle Bewertung des Verfahrenstatbestandes

Der Gegenstand der Betrachtung läßt sich beispielhaft an der folgenden Prozeßlage aufzeigen: Der Kläger hat aus einem Versäumnisurteil vollstreckt. Auf den Einspruch des Beklagten wird das Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Es soll offenbleiben, ob der Kläger in der Berufungsinstanz wieder recht bekommt; denn die Frage ist gerade, ob unabhängig von der am Ende des Prozesses stehenden richterlichen Erkenntnis der materiellen Rechtslage allein der prozessuale Tatbestand, daß der erteilte Vollstreckungstitel in den verfahrensrechtlich vorgesehenen Formen der Streitentscheidung wieder aufgehoben wird, für den Kläger ein Haftungsrisiko in sich birgt, ob also dem Vollstreckungszugriff allein deshalb ein rechtlicher Mangel im Sinne materiellrechtlichen Interessenausgleichs anhaftet, weil er nach der durch den Stand des Verfahrens bedingten und in der Aufhebung des Titels zum Ausdruck gekommenen Erkenntnislage "verfrüht" 1 erscheint. Nicht zu bezweifeln ist, daß den Kläger eine objektive "Gefahr" trifft, weil es für die Schadenshaftung auf einen Schuldvorwurf nicht ankommt. Ebenso sicher ist aber auch, daß der Begriff der Gefahrtragung noch keine zureichende Erklärung des Haftungstatbestandes liefert2 • Der "Risiko"-Gedanke muß erst mit einem konkreten Sinn ausgefüllt werden, der den Bewertungsgrund zum Ausdruck bringt, aus dem das Gesetz gerade die Aufhebung eines Vollstreckungstitels mit einer Schadensersatzpflicht verbindet. Soweit überhaupt ein Vergleich zwischen der Schadensersatzpflicht aus ungerechtfertigter Voll1

2

RGZ 64, 278 (281); vgl. bereits oben § 4 III, 2 zu Noten 39 und 49. Vgl. bereits oben § 4 III, 2 zu Note 29.

138

§7

Der Schadensersatzanspruch

streckung und anderen Erfolgshaftunge n erlaubt ist3 kann er sich allein auf konstruktive Elemente beziehen, die darin bestehen, daß ein Gefahrmoment nur den besonderen, einen Schadensfall auslösenden Umstand charakterisiert, das Zuweisungsprin zip aber die gefährliche oder riskante Lage im allgemeinen betrifft, aus der eine nicht verschuldete Vermögensbesc hädigung hervorgeht. An diesen konstruktiven Gesichtspunkten ist freilich auch für die Auslegung des § 717 Abs. 2 festzuhalten, weil sie die einzige plausible Fragestellung ermöglichen, die in einer dem Grundgedanken der Schadensersatzp flicht4 angemessenen Weise über den Wortlaut des Gesetzes hinaus zu einem Regelungssinn vorzudringen vermag. Die Schadensersatzp flicht aus ungerechtfertigter Vollstreckung muß, wenn sie überhaupt zu einem gerechten Interessenausgle ich führen soll, in einem inneren Zusammenhang gesehen werden mit den Prinzipien, nach denen die Erzwingung einer geschuldeten Leistung im Wege der Zwangsvollstre ckung dem materiellen Zweck des Prozeßinstituts entspricht. Das Gefahrmoment für den Kläger kann daher nur darin bestehen, daß es im konkreten Fall im Verhältnis der Parteien zueinander an der Rechtfertigung des Vollstrekkungszwanges in Wahrheit fehlt, obwohl ihm nach den verfahrensrecht lichen Regeln der Rechtsfindung mit dem vorläufig vollstreckbaren Titel die Zugriffsmöglich keit eröffnet worden ist. Da die bloße Aufhebung des Vollstreckungst itels nicht für sich allein als bloße Tatsache der "charakterisiere nde Rechtsgrund" 5 der Haftung sein kann6 , trägt der Kläger die Gefahr der Titelaufhebung nur insofern, als diese die prozessuale Konsequenz des ihm zuzurechnenden Mangels der Rechtsverfolgung ist. a) Die Annahme, daß die Anknüpfung der Schadensersatzp flicht an die aufhebende Entscheidung mit dem prozessualen Wesen des Urteils nichts zu tun habe 7, versperrt von vornherein den Zugang zu dem zu lösenden materiellen Interessenkonfl ikt zwischen den Parteien. Deshalb verfehlt auch der Begriff der "privatrechtlich en Nebenwirkung" das Problem der Regelung, wenn damit materielle Rechtsfolgen umschrieben werden sollen, die zwar an ein Urteil geknüpft sind, aber weder zum Inhalt der Entscheidung gehören noch bestimmungsge mäß als 3 Gegen eine systematische Gleichordnung mit den Haftungen für technische Sachgefahren wegen des völlig andersartigen Regelungssinnes mit Recht Larenz, Schuldrecht li S. 404 f., 486 Note 1. 4 Vgl. bereits oben § 1 I, 2. 5 Hellwig, System I S. 668 (vgl. bereits oben § 4 III, 2 zu Note 58, § 4 IV, 3 zu Noten 25 und 27). 6 Vgl. bereits oben § 7 II, 1. 7 Wie Kuttner und ihm folgend Rosenberg, Lehrbuch § 146 II, 3, wohl auch Lent-Jauernig, Zivilprozeßrecht § 61 V, annehmen (vgl. oben § 4 III, 2 zu Note 31, § 7 II, 1).

III, 1 Der Verfahrensve rlauf als Zuweisungsg rund

139

Ziel des Verfahrens eintreten. Hiermit würde sogar ein Versuch, den reinen Prozeßverlau f, so wie er den gerichtlichen Entscheidun gen zugrunde liegt, als materiellrech tlich bewerteten Konfliktstatb estand zu interpretiere n, schon im Ansatz unterbunden8 • Hier steht nur ein juristischer Terminus dafür, daß die Rechtsanwen dung unter gar keinem plausiblen Regelungszw eck gesehen wird9 • b) Eine Tatbestandsf unktion kann der Aufhebung des Vollstreckun gstitels von der hier gestellten Frage aus allenfalls im Sinne einer ';{'atbestandswirk ung zukommen, wenn nämlich die gerichtliche Entscheidung auf den materiellen Zuweisungst atbestand einen rechtsgestalt enden Einfluß ausübt. Dabei kann es aber wiederum nicht hinreichen, die Aufhebung schon an sich als rechtsgestalt end zu betrachten, ohne daß es auf sachliche Mängel des Vollstreckun gstitels ankäme, weil dieser nur unter der "Bedingung" erlassen werde, daß er auch bei Anfechtung bestehen bleibe, und den Gläubiger das R isiko der Vollstreckun g immer treffe, wenn die Aufhebung erfolge 10• Einer solchen Argumentation fehlt die Beziehung auf den von der Regelung betroffenen Interessenko nflikt ebenso wie der Lehre Kuttners 11 ; sie vermag daher die aufgeworfen e Auslegungsf rage nicht auszufüllen. Für die rein mates Konsequent ad absurdum geführt wird diese Konstruktion von Wurzer (Gruch 63, S. 577 ff., insbes. S. 592 ff., - zu § 945 ZPO), der die Schadensersatzpflicht, die doch nur ein Instrument materieller Gerechtigkeit sein kann, zu einer Folge problemferne r Zufälle macht. Allein die "rein äußerliche Tatsache", daß ein Arrest aus einem der in § 945 bezeichneten Gründe aufgehoben werde, erzeuge den Schadensersa tzanspruch. Da es sich bei dieser Nebenwirkun g nicht um den Zweck der aufhebenden Entscheidung handele, sondern um einen "bloß zufällig hinzutretende n Erfolg" des Urteils, habe der Betroffene keine prozessuale Möglichkeit und auch kein "zu schützendes privatrechtlic hes Interesse" daran, daß der zuvor erlassene Arrest um der günstigen Nebenwirkun g willen als von Anfang an ungerechtfertigt aufgehoben werde, wenn die Aufhebung schon aus einem anderen Grunde spruchreif sei. Er müsse es sich alsdann gefallen lassen, daß er den Schadensersa tzanspruch nicht erlange, weil das Gericht den Arrest aus einem anderen Grunde aufhebe als einem in § 945 genannten. Ähnlich Schlosser, Gestaltungskl agen S. 20 f., der die Anknüpfung der Schadensersatzpflicht aus § 717 Abs. 2 an die Titelaufhebun g mit dem "anonymen Wollen der Rechtsordnun g" erklärt. o Wie weit der Begriff der "privatrechtli chen Nebenwirkun g" systematische n Ordnungsbed ürfnissen entgegenkom mt, kann hier offenbleiben. Sein sachlicher Erklärungswe rt dürfte aber wohl nicht hoch zu veranschlagen sein. Zu den Nebenwirkun gen eines Urteils gehört nach Kuttner (Nebenwirkun gen S. 67 ff.) z. B. auch die Strafbarkeit des Ehebruchs. Selbstverstän dlich hat noch niemand behauptet, daß der Ehebrecher bestraft werde, w e i 1 die Ehe aus diesem Grunde geschieden worden sei. Zu sagen, er trage das "Risiko" der Scheidung, ist zwar in einem formalen Sinne richtig, aber für die materielle Wertung bedeutungslos. Der auf Schadensersa tz in Anspruch genommene Vollstreckung sgläubiger soll sich dagegen mit einer derartigen Begründung zufriedengeben. to So A. Blomeyer, Zivilprozeßre cht § 119 V, 2 b (S. 670). u Vgl. dazu oben § 7 Il, 1.

140

§ 7 Der Schadensersatzan spruch

rielle Rechtsbetrachtu ng, der ein prozessualer Akt der Rechtserkenntn is nicht anders als in einer dem "an sich" richtigen Recht dienenden Rolle erscheinen kann12, ist auch ein rechtsgestaltend es Urteil kein Faktum, das als rechtlich eigenständiges Merkmal eines Zuweisungstatbestandes hingenommen werden dürfte. Für sie verändert sich die Frage nach dem Zuweisungsgru nd der Schadenshaftun g lediglich in die nur begriffstechnisc h verschiedene nach dem Gestaltungsgrun d. Denn auch ein Urteil, dem eine rechtsgestaltend e Wirkung beigemessen wird, bezieht seinen materiellrechtli chen Richtigkeitswer t erst aus der Übereinstimmu ng mit der zuzuerkennende n materiellen Rechtsfolge. Auch die Rechtsgestaltun g durch Urteil ist eine Funktion eines der Entscheidung zugrunde liegenden Rechtssatzes13 und damit Rechtserkenntnis14. Ob die Unterscheidung zwischen materiellrechtli cher Rechtsgestaltung und prozessual bindender Rechtsfeststellu ng notwendig ist oder es bei der Konstruktion einer einheitlichen Urteilswirkung bewenden kann, mag für den Regelfall praktischer Streitentscheidu ng offen bleiben15. Für eine materiellrechtli che Betrachtung, die den der materiellen Rechtsordnung angehörenden Gestaltungsgru nd erst erforschen will, ist sie methodisch unentbehrlich. Denn auch im Falle einer rechtsgestaltend en Entscheidung ergibt sich der auf die materiellen Verhältnisse der Betroffenen bezogene Richtigkeitswer t nicht aus dem prozessualen Vorgang ihres Erlasses, sondern aus dem zur Entscheidung gestellten materiellen Tatbestand. Aus materiellrechtli cher Sicht ergeht deshalb die Verurteilung des Beklagten auch nicht "unter der Bedingung", daß der Titel auch bei Anfechtung bestehen bleibt16 • In dieser Form mögen die Grenzen der prozessualen Wirkungen eines noch nicht rechtskräftigen Urteils wie die prozessuale Zulässigkeit seines Vollzugs und seine Bindungswirku ng zutreffend umschrieben sein. Im Hinblick auf ihre materielle Rechtfertigung im Verhältnis der Parteien zueinander ergeht eine Verurteilung zu geschuldeten Leistungen dagegen nicht unter der Bedingung ihrer prozessualen Stabilität, sondern mit dem Ziel endgültiger Streiterledigung , weil ihre inhaltliche Richtigkeit auf Grund der prozessualen Entscheidungsla ge angenommen werden muß17. Wenn schon der Zuweisungsgru nd für Scha12

Vgl. dazu bereits oben § 6 IV, 3 zu Note 41.

13 Kisch, Urteilslehre S. 3, 74; Hellwig, Klagmöglichkeit S. 61 f.; W. Hein,

Duldung S. 170; Rosenberg, Lehrbuch § 87 I, 2; Lent-Jauernig, Zivilprozeßrecht § 65; Niese, Prozeßhandlunge n S. 34 ff., 124 f.; ähnlich schon Kuttner, Nebenwirkungen S. 8 f . 14 Nikisch, Zivilprozeßrecht § 1 III (S. 4). 15 Vgl. dazu insbes. Dölle, ZZP 62, 281 ff.; Blomeyer, Zivilprozeßrecht § 94 IV (S. 504 ff.). 16 So aber Blomeyer, Zivilprozeßrecht § 119 V, 2 b (S. 670). 17 Hellwig, Grenzen der Rückwirkung S. 42 f.

III, 1 Der Verfahrensverlauf als Zuweisungsgrund

141

densersatzanspr üche des Beklagten in dem Begriff der Rechtsgestaltun g erfaßt werden soll, muß sich die Fragestellung auf einen inhaltlich bestimmten, zu g es t a 1 t e n d e n Rechtstatbestan d richten, der Gegenstand der Rechtserkenntn is ist und durch die aufhebende Entscheidung nur zur gerichtlichen Anerkennung gebracht wird. Fortschritte für die Lösung des materiellen Bewertungspro blems ergeben sich für den Schadensersatza nspruch aus § 717 Abs. 2 durch die Verwendung des konstruktiven Behelfs einer rechtsgestaltend en Urteilswirkung nicht. c) Man könnte daran denken, daß der Vollstreckung eines nur vorläufig vollstreckbaren Urteils schon an sich ein rechtlicher Mangel im Sinne eines ungerechtfertig ten Eingriffs anhafte, der aber erst nach der Aufhebung des Titels geltend gemacht werden könnte 18 • Als Haftungsgrund käme danach der Vollstreckungsz ugriff schon als solcher in Betracht, und das Erfordernis der Titelaufhebung wäre nur eine Einschränkung, die den Beklagten hinderte, mit seinen materiellen Rechten einen prozessual noch wirksamen Vollstreckungst itel zu bekämpfen. Nur so wäre nämlich die Theorie der Notwendigkeit enthoben, einen spezifischen Zuweisungsgru nd herauszuarbeite n, der auf der Unterscheidung zwischen einer an sich gerechtfertigten und einer an sich ungerechtfertigten Vollstreckung eines vorläufig vollstreckbaren Titels beruht. Einer solchen Auffassung scheinen diejenigen Stimmen zuzuneigen, die in der vorläufigen Vollstreckbarke it ein "Ausnahmerech t" 19 oder eine "Befugnis außerhalb des gewöhnlichen Gangs des Verfahrens" 20 sehen und daraus folgern, als Rechtsgrund des Ersatzanspruchs dürfe "einzig und allein das Vorgehen des Vollstreckungsg läubigers gelten, der, ohne die endgültige Entscheidung abzuwarten, auf seine Gefahr hin von dem in sein freies Belieben gestellten Rechtsbehelfe der Vollstreckung Gebrauch mache" 21 ; der zum Ersatz verpflichtende Umstand sei "die Betreibung oder Androhung der Zwangsvollstre ckung vor endgültiger Erledigung des Rechtsstreits, also die verfrühte Zwangsvollstreckung"22. Den Gedanken so fassen, bedeutet aber auch schon, ihn zurückzuweisen. Es kann nicht richtig sein, einer gesetzlich geschaffenen und ge18 Vgl. etwa RG JW 1906, S. 719 Nr. 20: das aufhebende Urteil verhelfe dem Schadensersatzanspruch nicht zur Entstehung, sondern nur zur Wirksamkeit. 19 RGZ 63, 330 (332); vgl. ferner oben § 4 III, 2 Note 26. 2o RG JW 1906, S. 89 Nr. 11. 21 RG JW 1906, S. 719 Nr. 20. 22 RGZ 64, 278 (283); vgl. auch Förster-Kann, Anm.4 zu §717.

142

§ 7 Der Schadensersatzanspruch

ordneten Institution des Rechtsschutzes als solcher einen Rechtsmangel zuzuschreiben und in ihr einen Widerspruch zur materiellen Rechtsordnung zu erblicken. Da auch eine noch anfechtbare Streitentscheidung sich als abschließende und vollwertige Rechtserkenntnis versteht und dementsprechend dazu bestimmt ist, mit dem Ablauf der Rechtsmittelfristen endgültig und für die Parteien verbindlich zu werden, müßte man - da man ja nicht dabei stehen bleiben kann, die Ausnutzung des Titels für an sich irregulär23 zu halten - dem Eintritt der Rechtskraft eine heilende Wirkung beimessen. Man dürfte also erst in dem rechtskräftigen Titel den zureichenden materiellen Rechtsgrund für die Beitreibung einer geschuldeten Leistung sehen. Eine solche Auffassung fände einen Rückhalt in der älteren pandektistischen Doktrin, die eine materiellrechtliche Leistungspflicht aus der Sicht prozessualer Rechtsverfolgung als "post condemnationem judicatum facere oportere" verstand, mit der Vorstellung von einer novierenden Kraft des Urteils also den Prozeß selbst in den materiellrechtlichen Anspruchstatbestand mit aufnahm24 • Da mit der Recht schaffenden, den Kläger berechtigenden Verurteilung ohne weiteres erst der endgültige, rechtskräftige Titel gemeint war, mußte die Institution der vorläufigen Vollstreckbarkeit denn auch als theoretisch eigentlich nicht möglich erscheinen25 • Nur von dort her dürfte es zu erklären sein, wenn die Vollstreckung eines Titels vor dem Eintritt der Rechtskraft in einem abwertenden Sinne in die Nähe unerlaubter Selbsthilfe gerückt wird26 • 27 und ihr auch sonst die materiellen Wirkungen, um die es dem Gläubiger geht, nur unter Vorbehalten28 zugebilligt werden sollen. Nach dem heutigen Verständnis von Prozeß und Recht, vor allem aber vom Standpunkt des geltenden Prozeßrechts, sind solche Auffassungen verfehlt. 2a In diesem Geiste wohl noch OLG Kiel SeuffA 66, Nr. 128 S. 254: die Kosten der für die Vollstreckung vor Rechtskraft erforderlichen Sicherheitsleistung seien vom Schuldner nicht als Verzugsschaden zu erstatten. - a. A. RGZ 145, 296 (301 f.). 24 Vgl. dagegen vom Standpunkt der modernen Lehre nur Hellwig, System I S. 297, 780 ff. 25 Darum sah sich von Bruchhausen (ZZP 14, 265; ähnlich OLG Harnburg SeuffA 48, Nr. 160 S. 248 f.) veranlaßt, die vorläufige Vollstreckbarkeit aus einer Antezipation der materiellen Wirkungen des rechtskräftigen Urteils zu erklären; vgl. dagegen Gmelin, Vollstreckbarkeit S. 18; ferner Kahler, ZZP 33, 218. 26 Vgl. dazu auch unten § 7 III, 1 zu Note 80. 27 Einen Vergleich zwischen den Schadensersatzansprüc hen des in summario vor definitiver Feststellung des Rechts mit der Execution überwältigten Gegners und den Ansprüchen des gewaltsam Beraubten zieht Briegleb (Summarische Processe S. 363 ff.); doch gestattet er gleichwohl dem Extrahenten, den Vollstreckungszugriff zu "justifizieren", d. h. dessen "Übereinstimmung mit dem strengen Rechte vollkommen nachzuweisen". 2s Vgl. oben § 4 V, 2 zu Noten 21 ff.

III, 1 Der Verfahrensverlauf als Zuweisungsgrund

143

In diesen Erwägungen tritt nur noch einmal hervor, daß die Anknüpfungspunkte für einen materiellrechtlichen Interessenausgleich zwischen Parteien, die über das "Bestehen" eines vom Kläger behaupteten Leistungsanspruchs streiten, nicht in prozessualen Tatbeständen gesucht werden können, die lediglich über die Möglichkeiten einer Fortsetzung des Streits Auskunft geben. Schon die Frage nach materiellen Bewertungskriterien ist eben falsch gestellt, wenn sie sich nur auf den Stand der Rechtserkenntnis aus der Perspektive des Gerichts bezieht und nicht auf die Rechtspositionen vorzudringen sucht, um die der Prozeß geführt wird. d) Den konstruktiven Möglichkeiten, den Zuweisungsgrund für die Ersatzpflicht des Klägers um einer wortgetreuen Gesetzesauslegung willen mit der Aufhebung seines Titels zu identifizieren, muß noch eine eingehende Betrachtung unter dem Gesichtspunkt eines prozessual eigenständigen Vollstreckungsrechts gewidmet werden. Die Frage ist, ob der prozessuale Besitzstand, der im Rahmen des Rechtsstreits mit dem Vollstreckungstitel dem Kläger und mit dessen Aufhebung dem Beklagten zugewiesen wird, den materiellrechtlichen Interessenausgleich zwischen den Parteien mitträgt, ob also die materielle Rechtfertigung des Vollstreckungszwangs zumindest auch von der prozessualen Stabilität der zugrunde gelegten Zuerkennungsakte bedingt ist. Auf der Annahme eines durch den bloßen Verfahrensverlauf entstehenden und wieder entfallenden Vollstreckungsrechts des Klägers beruhen die Deutungen von Lent 29 , Oertmann30 , Stein31 und Stein-Jonas32 • Der Grund des Schadensersatzanspruchs aus § 717 Abs. 2 liegt danach in einem rein prozeßrechtlichen Mangel des Vollstreckungszugriffs. Dem prozessualen Streitverhältnis der Parteien wird also ein materiellrechtlich eigenständiger, zwar durch die Ergebnisse des Verfahrens bedingter, aber von dem Gegenstand der Rechtsverfolgung unabhängiger Zuweisungswert beigemessen. Den Ausgangspunkt dieser Auffassungen wird man in der Prozeßdogmatik der Jahrhundertwende zu suchen haben. Der Begriff eines Vollstreckungsrechts oder-anspruchswar der Lehre der Kodifikationszeit aus der Grundlagendiskussion geläufig. Er entstammt den Klagerechtstheorien des ausgehenden 19. Jahrhunderts und gehört zu den Grundbegriffen der Anfangsperiode moderner Prozeßwissenschaft, deren Bemühungen mit dem Ziel einer eigenständigen 29

NJW 1956, 1762 (Anm. zu Nr. 14).

ao Hellwig-Oertmann, System li S. 166, 178 (vgl. oben § 4 III, 2 zu Noten

50 ff.). 31 32

Grundfragen S. 19 f. (vgl. oben § 4 III, 2 zu Note 54). Anm. li zu § 717 (vgl. oben § 4 III, 2 zu Note 54).

144

§ 7 Der Schadensersatzanspruch

rechtlichen Begründung des Prozeßinstituts sowohl der methodischen Erfassung des Verhältnisses von Prozeßrecht und Privatrecht wie zugleich einem staatsrechtlichen Verständnis des gerichtlichen Rechtsschutzes gewidmet waren. Der dogmatische Zusammenhang jener Begriffsbildungen mit dem Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs ist dem heutigen Prozeßverständnis jedoch nicht ohne weiteres geläufig. Eine sachgerechte Würdigung der Versuche, den materiellrechtlichen Grund der Schadensersatzpflicht in einer materiellrechtlichen Bewertung eines isolierten Prozeßtatbestandes zu finden, macht daher einen Rückblick auf gewisse dogmengeschichtliche Entwicklungen notwendig. Aus dem methodisch weitgehend unklaren und oft nur terminologischen33 Streit um einen das Wesen des Prozesses erschließenden Klagerechtsbegriff34 brauchen jedoch nur die Hauptpunkte hervorgehoben zu werden. Die ältere gemeinrechtliche Lehre 35 sah die Beziehungen der Rechtsgenossen untereinander auch im Stadium prozessualer Rechtsverfolgung ausschließlich als Gegenstände materieller privatrechtlicher Regelung. Die Verfolgbarkeit, das aus einer Rechtsverletzung erwachsende Klagrecht im materiellen Sinne (actio), erschien danach systematisch nur als "neue Gestalt" in einem "Entwicklungsprozeß" 36 und konnte nicht anders als Entstehung und Untergang nur als einzelnes Moment in dem Dasein des materiellen Rechts, nicht aber als selbständiger rechtlicher Tatbestand aufgefaßt werden. Dem Prozeßrecht blieb die Klage nur in einem formellen Sinne des Begriffs als Klaghandlung vorbehalten37 • War damit einerseits der Begriff des Prozesses als Rechtsschutzinstitution von dem einzelnen als bestehend gedachten Privatrecht her bestimmt, so ergab sich andererseits die materielle Rechtsbeziehung vermöge ihrer Identität mit dem Klagerecht (actio) erst aus der Vorstellung des erfolgreichen Prozesses. Die Bewertung eines prozessualen Vorgehens mußte danach zwangsläufig mit der am Ende des Prozesses festgestellten Erkenntnis der Begründetheit oder Unbegründetheit des verfolgten Rechts übereinstimmen. Der Kläger, der unrecht hatte, tat mit seiner Klage auch Unrecht; derselbe Vorwurf traf den Beklagten, der sich dem begründeten Leistungsbegehren widersetzte 38 • Daher konn33 Vgl. dazu Rosenberg, Lehrbuch § 90 IV, 3 b.

34 Zusammenfassend Schüler, Der Urteilsanspruch (1921); ferner Groh, Der Anspruch auf Rechtspflege (ZZP 51, 145 ff.). 35 Nachweise bei Langheineken, Urteilsanspruch S. 2; Schüler, Urteilsanspruch S. 1-3. 3& Savigny, System V S. 2, 3; dazu Windscheid, Actio S. 1. 37 Savigny, System V S. 6; dazu Degenkolb, Einlassungszwang S. 1. ss Vgl. bereits oben § 4 111, 3 zu Note 90.

III, 1 Der Verfahrensverlauf als Zuweisungsgrund

145

te auch das Problem des materiell richtigen, prozessual aber unrichtigen Urteils (oder umgekehrt) weder im Verhältnis des Klägers zum Beklagten noch des Klägers zum Gericht methodisch und begrifflich eindeutig erfaßt werden39. Erst nachdem Windscheid 40 die materiellrechtlichen Beziehungen der Parteien aus ihrer begrifflichen Darstellung durch die Rechtsschutzmittel gelöst und durch den ohne Mitwirkung der Gerichtsgewalt gedachten Anspruchsbegriff ersetzt hatte, sah sich die Prozeßlehre ihrerseits darauf verwiesen, "dem Processe seine Substanz zu vindizieren" 41 , um daraus einen von der materiellrechtlichen Formulierung seines Gegenstandes absehenden Prozeßbegriff zu entwickeln42 und die Beteiligung des Gerichts an der Verwirklichung der Privatrechtsordnung neu zu definieren. Das erschien um so dringlicher, als die Zivilprozeßordnung mit der Feststellungsklage eine Rechtsschutzform einführte, deren Ziel nicht in einem herkömmlichen, als Ordnung privater Rechtsbeziehungen gedachten Rechtsfolgensystems vorgeformt war. Ein alle Verfahrensarten und -stadien umfassender einheitlicher Prozeßbegriff fand sich zuerst in Bülows "Prozeßrechtsverhältms" 43. Damit war auch einem neuen Verständnis des Prozesses als staatlicher Rechtsschutzinstitution der Weg bereitet. Nicht erst dem als bestehend gedachten Privatrecht erscheint nunmehr das gerichtliche Verfahren zugeordnet, sondern dem legitimen Rechtsschutzbedürfnis an sich, der bloßen Rechtsbehauptung des Klägers. Aus dem institutionellen Zweck des Prozesses als einer Einrichtung des staatlichen Rechtspflegemonopols folgt das Recht auf Verfolgung zumindest ehrlicher44 Klagebehauptungen. Die Rechtsstellung des Klägers als Prozeßpartei ist nicht mehr nur Ausdruck eines von ihm geltend gemachten subjektiven Privatrechts, sondern ein "Grundrecht" 45 seiner Person als Mitglieds einer geordneten Rechtsgemeinschaft 39 Über die Entwicklung der Lehre vom unrichtigen Urteil bis zur prozessualen Rechtskrafttheorie vgl. nur Hellwig, System I S. 776 ff. •o Die Actio des römischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts (1856), insbes. S. 3, 5 ff., 50, 148. 41 Degenkolb, Einlassungszwang S. 2. 42 Vgl. dazu Degenkolb, Beiträge S. 3-12. 43 Bülow, Die Lehre von den Proceßeinreden und die Proceßvoraussetzungen (1868), S. 1 ff.; ders., ZZP 27, 224 ff. 44 So Degenkolb, Einlassungszwang S. 41. Diese Einschränkung ist kritisiert worden (vgl. nur Hellwig, System I S. 247), weil sie sich in das rechtliche Verhältnis des Klägers zum Gericht nicht einfügen läßt. Ihr kommt jedoch eine nicht unerhebliche praktische Bedeutung zu im Verhältnis des Klägers zum Beklagten (vgl. dazu bereits oben § 4 III, 3 Note 83 sowie zu Noten 93 ff.). 45 Degenkolb, Einlassungszwang S. 34; zustimmend Sohm, GrünhZ 4, 466. 10 Pecher

146

§ 7 Der Schadensersatzanspruc h

Im Verhältnis zum Beklagten folgt daraus für den Kläger ein Recht auf Durchführung des gerichtlichen Erkenntnisverfahren s46 • Die Unbegründetheit der Klagebehauptung ist nicht gleichzusetzen mit einer Unrechtmäßigkeit der prozessualen Rechtsverfolgung; sie bedeutet nicht an sich Störung des Rechtsfriedens 47 • Dem Beklagten steht kein Recht zu, vor unbegründeten Klagebehauptungen von vornherein verschont zu bleiben. Darin liegt der Preis eines allen gewährten Rechts auf Rechtsschutz durch eine gesellschaftlich geordnete Rechtspflege. Gegenüber dem Staat ergibt sich aus der veränderten rechtlichen Bewertung des Prozeßinstituts ein subjektiv-öffentliche s Recht auf Rechtsschutz 48, das sich freilich nicht auf eine von der geltend gemachten materiellen Rechtsbeziehung abgeleitete Hilfeleistung bezieht, sondern auf eine prozeßordnungsgemä ße Durchführung des über die Rechtsbehauptung angestrengten Rechtsschutzverfahre ns. Dieser zuerst unter dem Begriff des abstrakten publizistischen Klagerechts oder Rechtsschutzanspruc hs 49 erfaßte Status des Bürgers hat sich unter dem Namen Justizanspruch 50 einen festen Platz in der prozeßrechtlichen Dogmatik bewahrt und unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf rechtliches Gehör mittlerweile Verfassungsrang erhalten51 • Neben einer staatsrechtlichen Eingliederung der gerichtlichen Rechtspflege in die Gesellschaftsordnung im allgemeinen bedurfte aber auch Dieses Recht ist nach 46 Degenkolb, Einlassungszwang S. 27 f., 32 f. Degenkalb (a.a.O., S. 33) ein Anspruch, wenngleich kein privatrechtlicher. 47 Degenkolb, Einlassungszwang S. 14, 39 f. 48 Vgl. nur Jellinek, System S. 124 ff.; Degenkolb, Beiträge S. 47 ff.; R. Schmidt, Prozeßrecht und Staatsrecht S. 22 ff. 49 Nachweise bei Langheineken, Urteilsanspruch S. 3 ff. so Vgl. Groh, ZZP 51, 147; Niese, Prozeßhandlungen S. 59; Rosenberg, Lehrbuch § 2 II, 3 a; Pohle, Einl. E I, 2. 51 Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. auch Art. 77 aRV, Art. 126 WRV). Die konkrete dogmatische Gestalt dieses öffentlich-rechtlichen Statusrechts ist freilich noch keineswegs gesichert, sondern erfährt durch die verfassungsgerichtliche Judikatur stete Ergänzung (vgl. dazu Henckel, ZZP 77, 321 ff.; Lerche, ZZP 78, 1 ff.; Zeuner, Festschr. f. Nipperdey, 1965, I S. 1013 ff.). - Die Gegenansichten, die nur von einer Klagmöglichkeit als "res merae facultatis" wissen wollten, stützten sich von Anfang an auf die konstruktiven Schwierigkeiten, eine jedermann zustehende Position als Recht oder gar verfolgbaren Anspruch darzustellen. Sie sind ideologisch verschiedenen Ursprungs; und zwar entstammen sie teils autoritärem Denken, das Ansprüche gegen den Staat schlechthin ablehnte (vgl. etwa Kohler, Prozeß als Rechtslage S. 13; einlenkend in ZZP 33, 219 f., 224 f.; vermittelnd Krückmann, IherJb 57, 44, 47 Note 49; aus späterer Zeit Bernhardt, Vollstreckungsgewalt und Amtsbetrieb S. 29 ff.; de Boor, Gerichtsschutz und Rechtssystem S. 51, 59 f.), teils dem bürgerlich-liberalen Staatsbewußtsein, das sich ein Bedürfnis, diesen als Ausdruck bürgerlicher Freiheit gedachten Status als Recht gegen die Obrigkeit auszugestalten, nicht vorstellen konnte (vgl. etwa Wach, Handbuch S. 22; Hellwig, Klagmöglichkeit S. 25; vermittelnd in System I S. 291; zusammenfassend Goldschmidt, Materielles Justizrecht S. 93 ff.).

III, 1 Der Verfahrensverlauf als Zuweisungsgrund

147

der Anteil der Gerichtsgewalt an der Verwirklichung der konkreten Privatrechtsverhältnisse, die nunmehr als unmittelbar zwischen den Beteiligten und unabhängig von den Institutionen des prozessualen Rechtssch~tzes "bestehend" zu denken waren, einerneuen dogmatischen Erfassung~ Das Ziel der Klagerechtstheorien war, den Gegenstand des Prozesses vom Prozeßrecht her unter einem für alle Rechtsschutzformen einheitlichen Gesichtspunkt neu zu bestimmen. Ebenso unterschiedlich wie die ihnen zugrunde liegenden Methoden der Rechtsbetrachtung waren ihre Ergebnisse. Eine Lehre52, die als Ziel des Prozesses die im Sinne der materiellen Rechtsordnung richtige Rechtserkenntnis sah, gelangte zu dem Begriff des konkreten außerprozessualen Rechtsschutz- oder Urteilsanspruchs, der als Inbegriff der für ein günstiges Prozeßergebnis vorausgesetzten "Rechtsschutzbedingungen" 53 gedacht war. Danach hat der Kläger auf Grund des materiellrechtlichen Rechtstatbestandes und der prozessualen Urteilsbedingungen gegen den Staat als Träger der Gerichtsgewalt einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Verurteilung des materiellrechtlich Betroffenen. Dieser Anspruch gegen das Gericht, in dem der "eigentliche und unmittelbare Gegenstand des Zivilprozesses" 54 gesehen wurde, sollte demnach als "Folge des außerprozessualen Tatbestandes" 55 nur für das bestehende und schutzbedürftige materielle Recht als dessen sekundäres Schutzrecht gegeben sein56• Die Gegenansicht57 ging von der Beobachtung aus, daß die richterliche Urteilstätigkeit keineswegs an den Denkformen materieller Rechtszuweisung ausgerichtet ist, sondern an den prozessualen Tatbestand des Streitverhältnisses anknüpft, und suchte das Ziel des Prozesses dementsprechend in einem sog. prozessualen Klagerecht zu erfassen. Danach ist ein Urteilsanspruch des Klägers nicht denkbar nach Maßgabe der dem Prozeß vorgegebenen materiellen Rechtsbeziehung, sondern kann sich erst aus der für das Gericht maßgeblichen Entscheidungsgrundlage entwickeln58 • 52 Vor allem Wach und Hellwig; Nachweise bei Schüler, Urteilsanspruch S.14f.; R. Schmidt, Lehrbuch S.16 Note 2. sa Hellwig, Anspruch S. 127; R. Schmidt, Lehrbuch 8.16. 54 Wach, ZZP 32, 1; anders aber Hellwig, Anspruch S. 157. 55 Wach, Feststellungsanspruch S. 15, 32; vgl. auch Stein, Voraussetzungen S.14f. 56 Wach, Handbuch S. 20; ders., Feststellungsanspruch S. 20; Stein, Voraussetzungen S. 13 ff.; vgl. auch Degenkolb, Beiträge S. 9. 57 Bülow, ZZP 31, 191 ff., insbes. S. 265. In der Methode ähnlich Binder, Prozeß und Recht, insbes. S. 384 f. 58 Hervorzuheben ist insbesondere die Auseinandersetzung zwischen Bülow (ZZP 31, 191 ff.) und Wach (ZZP 32, 1 ff.). - Die methodische Unvereinbarkeit beider Denkansätze ist offensichtlich. Ihre Ergebnisse vermögen daher

10•

148

§ 7 Der Schadensersatzanspruch

Eine dritte Meinung schließlich wollte, um in dem Methodenstreit zwischen Wach und Bülow zu vermitteln, den Rechtsschutzanspruch zwar auf den wirklichen außerprozessualen Rechtsschutztatbestand gründen, aber nur insofern, als er für den Richter prozeßordnungsgemäß feststeht59 • Über die Stellung des Beklagten in dem rein öffentlich-rechtlich verstandenen Prozeßverhältnis ergaben sich gleichfalls Meinungsverschiedenheiten. Nach Ansicht Wachs 60 besteht das Klagerecht des Klägers nicht nur als Anspruch auf Rechtsschutz gegen das Gericht, sondern auch als Anspruch auf Duldung der staatlichen Rechtsschutztätigkeit gegenüber dem Beklagten. Die Mehrheit der Anhänger eines konkreten Rechtschutzanspruchs hingegen beschränkte im Anschluß an Laband61 den Inhalt des öffentlichen Rechtsschutzanspruchs auf die Beziehung des Klägers zum Gericht62 • Die Rechtsstellung des Beklagten als Prozeßsubjekt erschöpft sich danach in seiner Unterworfenheit unter die Gerichtsgewalt des Staates. Einer besonderen öffentlich-rechtlichen Beziehung zwischen den Parteien zur Rechtfertigung des Prozeßgeschehens soll es nicht bedürfen. einander auch nicht zu widerlegen. Die sachliche Differenz ist vielmehr schon im Ansatz vorausgesetzt. Dies ist keineswegs von allen verkannt worden (vgl. etwa Degenkolb, Einlassungszwang S. 30 f.; Weismann, Lehrbuch I S. 68, 70 Note 11 Ziff. 4; vor allem R. Schmidt, Prozeßrecht und Staatsrecht; auch Goldschmidt, Lehrbuch S. 52). Die Mahnungen, jede dieser Methoden samt ihrer Begriffstechnik auf den ihnen zukommenden Wertungsbereich zu beschränken, blieben ohne Gehör, da den Klagerechtstheorien gerade der Versuch zugrunde lag, das Gesamtphänomen der Rechtsordnung in einem einheitlichen Denkansatz zu erfassen. Dementsprechend ist für Wach (vgl. insbes. ZZP 32, 26 f.) das prozessual gebotene materiell unrichtige Urteil eine unvermeidliche, aber das Wesen des Prozesses nicht betreffende Fehlleistung (ebenso Hellwig, Klagmöglichkeit S. 93; kritisch R. Schmidt, Lehrbuch S. 25 Note 2). Für Bülow (vgl. insbes. ZZP 31, 266 ff., und dagegen Hellwig, Lehrbuch 11 S. 167 ff.) bleibt die materielle Rechtsordnung eine hypothetische, ungewisse, durch das richterliche Urteil recht eigentlich erst hervorzubringende Rechtsentscheidung. - Als Lehre vom Gegenstand des Prozesses vermochten sich die Klagerechtstheorien nicht zu halten. Ihre praktische Aufgabe wurde stillschweigend von der Streitgegenstandslehre übernommen. Die rechtsdogmatische Frage nach dem Verhältnis von Prozeß und Recht beantwortete die prozessuale Rechtskraftlehre im Sinne des Methodendualismus (so schon Degenkolb, Einlassungszwang S. 30 f. ; vgl. auch oben § 6 IV, 3 zu Note 41). 59 Stein, Voraussetzungen S. 39 f.; Hein, Duldung S. 52; so schon früher Planck, Lehrbuch 11 S. 4 ff., 10 f.; jetzt wohl auch Fohle, Einl. EI, 3. &o Wach, HandbuchS. 19, 39, 186; ders., Feststellungsanspruch S. 15, 27, 31 f.; ähnlich Pl6sz, Beiträge S. 13. 61 Laband, Staatsrecht III S. 374. 62 Jellinek, System S. 125; Langheineken, Urteilsanspruch S. 42 ff.; Hellwig, Anspruch S. 149; ders., Lehrbuch I S. 148 f.; ders., Klagmöglichkeit S. 2, S. 3 Note 5, S. 20 Note 8; ders., System I S. 295 f.; Stein, Voraussetzungen S. 3; Schüler, Urteilsanspruch S. 23.

III, 1 Der Verfahrensverlauf als Zuweisungsgrund

149

In gleicher Weise finden sich die Voraussetzungen des Vollstrekkungsverfahrens in dem Begriff eines öffentlich-rechtlichen VoHstrekkungsanspruchs erfaßt, der neben dem Urteilsanspruch als besondere Erscheinungsform des Rechtsschutzanspruchs gegen den Staat gilt63 • Nicht anders auch als in dem Streit um ein den Gegenstand des Prozesses einschließendes Verständnis des Erkenntnisverfahrens stehen sich hier die vom subjektiven Privatrecht abgeleitete Vorstellung idealer Richtigkeit der Rechtsverwirklichung und der an förmlicher Evidenz der Rechtsschutzziele ausgerichtete Verfahrensgrundsatz als Konstruktionsprinzipien gegenüber. Die wohl überwiegende Ansicht64 gibt im Begriff des Vollstreckungsanspruchs dem Regelungsprinzip des Vollstreckungsverfahrens Ausdruck, das zwar als Rechtsschutzinstitution dem materiellen Privatrecht dienen soll und daher das Bestehen eines materiellen Anspruchs voraussetzt65 , gleichwohl aber eine erneute Nachprüfung seiner konkreten Grundlagen nicht zuläßt. Das Recht, Vollstreckung zu verlangen, wird danach allein durch den Titel erzeugt und bleibt unabhängig von dessen Richtigkeit bis zu einer Aufhebung wirksam; es ist daher mit dem geltend gemachten Privatrecht weder identisch noch dessen Eigenschaft oder Ausfluß 66 • Hierin stimmen sogar Anhänger des konkreten außerprozessualen67 und des prozessualen68 Rechtsschutzanspruchs überein. Während n;i.mlich diese die Vollstreckbarkeit ebenso wie schon die Verurteilung als Konsequenz der prozessualen Zuerkennungsgrundlage auffassen, begnügen sich jene mit einer rein formalen Fortführung ihres konstruktiven Prinzips, das es erlaubt, vom Vollstreckungsverfahren her gesehen den Titel als "vorprozessuale" Voraussetzung des Vollstreckungsanspruchs zu sehen69. Die Gegenansicht wiederum will, da sie den Vollstreckungszugriff gegenüber dem Betroffenen erst aus der wahren materiellen Rechts63 Wach, Handbuch S. 21; ders., Feststellungsanspruch S. 17; ders., Vorträge S. 300; Langheineken, Urteilsanspruch S. 44 f.; Hellwig, Klagmöglichkeit S.12. 64 Hellwig, Anspruch S. 491 f .; ders., Klagmöglichkeit S. 16 ff.; ders., System I S. 40; Oertmann, AcP 107, 207; Stein, Grundfragen S. 11, 18; Hellwig-Oertmann, System II S. 145, 189. 65 Wach, Vorträge S. 300; Hellwig, Klagmöglichkeit S. 17; Hellwig-Oertmann, System II S. 145 Note 4. 66 Hellwig, Lehrbuch II S. 108; ders., Klagmöglichkeit S. 17, 22; Stein, Voraussetzungen S. 18; vgl. dazu auch Rosenberg, Lehrbuch § 170 Il, 3. 67 Vgl. oben Note 64. 68 Bülow, ZZP 31, S. 201 Note 13; Degenkolb, Beiträge S. 104; Weismann, Lehrbuch II S. 11. 69 Kritisch Degenkolb, Beiträge S. 100 ff.; Weismann, L ehrbuch II S. 11 Note 13.

150

§ 7 Der Schadensersatzanspruch

Iage rechtfertigt, entsprechend auch den Vollstreckungsanspruch gegen das Gericht nur aus dem materiellrechtlich richtigen Vollstreckungstitel zugestehen7o. Zum Teil wird auch noch zwischen dem Vollstreckungsrecht aus einem vorläufig vollstreckbaren und dem aus einem rechtskräftigen Urteil unterschieden71 • Ebenso finden sich auch Meinungsverschiedenheiten darüber, in welcher Beziehung der Beklagte als Subjekt des Vollstreckungsverfahrens rechtlich betroffen ist. Nach überwiegender Ansicht72 beschränkt sich der öffentlich-rechtliche Anspruch des Klägers auch im Vollstreckungsverfahren auf seine Beziehung zum Inhaber der Vollstreckungsgewalt. Für den Beklagten ist der Vollstreckungszugriff danach unmittelbar nur Akt hoheitlicher Machtentfaltung73 ; seine innere Rechtfertigung im Verhältnis zum Kläger dagegen bleibt Sache der privatrechtliehen Rechtsbeziehung zwischen den Parteien als Gläubiger und Schuldner74• Die Gegenmeinung75 will auch dem als öffentlich-rechtlich gedachten Vollstreckungsanspruch eine zusätzliche Richtung gegen den Beklagten auf Duldung der Vollstreckungshandlung verleihen. Vor dem Hintergrund der Auseinandersetzungen über den Hechtsschutzanspruch müssen diejenigen Deutungen des § 717 Abs. 2 gesehen werden, die auf dem Begriff eines prozeßrechtlich bedingten Vollstreckungsrechts aufbauen. Inwieweit die Theorie des Rechtsschutzanspruchs in ihren verschiedenen Spielarten überhaupt zutrifft oder ob neueren Anschauungen, nach denen sie für überwunden gilt76, zu 70 Gmelin, Vollstreckbarkeit S. 36; Langheineken, Urteilsanspruch, S. 164, 180; Goldschmidt, Vollstreckungsbetrieb S. 31 f ., 69, 75; ders., Lehrbuch S. 287; wohl auch Wach, Feststellungsanspruch S. 23; ders., ZZP 32, 22 f. (anders aber in Handbuch S. 322 Note 27). 7 1 Das Vollstreckungsrecht aus einem nur vorläufig vollstreckbaren Titel ist nach Wach, Vorträge S. 303, und Stein, Grundfragen S. 19, auflösend bedingt, nach Stein (S. 13) allerdings nur mit Wirkung ex nunc, nach Langheineken, Urteilsanspruch S. 163 Note 4, inhaltlich beschränkt (ähnlich W. Hein, Duldung S. 96 Note 4; Hellwig-Oertmann, System II S. 166). 72 Planck, Lehrbuch II S. 606; Hellwig, Klagmöglichkeit S. 20 Note 8, S. 23; Stein, Voraussetzungen S. 8, 14; Stein-Jonas, Vorbem. li vor § 704; W. Hein, Duldung S. 58; Heim, Feststellungswirkung S. 185; Hellwig-Oertmann, System li S.146. 73 Vgl. insbes. Hellwig-Oertmann, System li S. 146. 74 Vgl. insbes. Planck, Lehrbuch li S. 606; Hellwig, Klagmöglichkeit S. 23 f. - Hierin stimmen auch die Anhänger eines privatrechtlich gedachten Zwangsrechts des Gläubigers gegen den Schuldner überein (vgl. insbes. Siber, Rechtszwang S. 74; ähnlich Weismann, Lehrbuch li S. 8). 75 Wach, Handbuch S. 24 Note 28 ; Gmelin, Vollstreckbarkeit S. 34 ff.; "\Veismann, Lehrbuch li S. 8 f.; Degenkolb, Beiträge S. 105 ff.; R. Schmidt, Lehrbuch S . 875 f. ; vgl. auch RGZ 26, 400 (402). 76 Groh, ZZP 51, 145 ff.; Habscheid, ZZP 67, 188 ff.; Rosenberg, Lehrbuch § 90; - verteidigend Pohle, Ein!. EI, 3; Blomeyer, Lehrbuch § 1 III (S. 4 ff.).

III, 1 Der Verfahrensverlauf als Zuweisungsgrund

151

folgen ist, kann hier offen bleiben. Soweit sie den Inhalt materiellrechtlicher Beziehungen unter dem Gesichtspunkt richtiger Prozeßergebnisse noch einmal zu selbständigen Rechtsbeziehun gen zwischen den Prozeßparteien ausformt, liegt ihre Schwäche in der Überschreitung der methodischen Grenzen juristischer Begriffsbildung77 • Insoweit ist ihr Problemansatz die Folge einer Trennung von Privatrecht und Prozeßrecht, mit der auch der institutionelle Zusammenhang ihrer Inhalte geleugnet wird. Insbesondere mit der Konstruktion eines gesonderten Vollstreckungsa nspruchs gegen den Beklagten neben dem materiellen Leistungsanspru ch wird nur ein besonderer Aspekt ein und desselben Konfliktstatbes tandes zum Gegenstand selbständiger materiellrechtlicher Bewertung erhoben. Das aber erschwert das Verständnis des Zuweisungsgeh alts der im Prozeß zu schützenden oder zu verwirklichenden materiellen Rechtsbeziehun gen zwischen den Parteien, die auch in den wechselnden Stadien prozessualer Rechtsverfolgun g und Rechtsverteidig ung ihre Gültigkeit als übergeordneter und "an sich" feststehender Maßstab des materiellen Interessenausgle ichs bewahren. Indessen bedarf es einer eingehenden Kritik der Klagerechtstheo rien hier nicht. Es kann auch offen bleiben, ob die von ihnen beeinflußten Konstruktionen der Schadensersatzp flicht aus ungerechtfertig ter Vollstreckung ihren theoretischen Absichten gerecht werden. Zur dogmatischen Erklärung materieller Rechtszuweisun gen fehlt es auf jeden Fall an einem materiellrechtli ch gedachten, auf den zu lösenden Konfliktsfall bezogenen Problemansatz. Das gilt zunächst von der Ansicht Lents18 , der die "unerlaubte Handlung, die der vollstreckenden Partei zur Last fällt", in der "Vollstreckung auf Grund eines beseitigten Titels" sieht. Man kann wohl in der Aufhebung des Vollstreckungst itels insofern eine "nachträglich eintretende Unzulässigkeit der Vollstreckung" erblicken, als allein daraufhin verfahrensrecht lich nicht mehr weiter vollstreckt werden darf und noch schwebende Vollstreckungsm aßregeln aufzuheben sind (§§ 775 Nr.l, 776 ZPO), ohne daß der Kläger hiergegen Einwendungen aus dem von ihm verfolgten Anspruch erheben könnte. Über den Zuweisungsgrund für einen dem Beklagten zu leistenden Schadensersatz ergibt eine solche Betrachtung nichts; sie vermag schon nicht einleuchtend zu machen, inwiefern überhaupt eine materiellrechtli che Interessenwertung sich darauf gründen kann, "daß der vorläufige Vollstreckungstitel beseitigt ist, der die Vollstreckung ermöglichte". Der methodisch richtige Gebrauch der prozessualen und der materiellen Betrachtungs77 Vgl. hiergegen bereits oben § 6 IV, 3 zu Noten 42 ff., ferner unten Note 113. 78 NJW 1956, S. 1762 (Anm. zu Nr. 14).

152

§ 7 Der Schadensersatzanspruch

weise, dem auch Lent selbst entscheidende Bedeutung beimißt, schließt eine Verknüpfung von prozessual gedachten Tatbeständen und materiell gedachten Rechtsfolgen gerade aus79 • Nicht nur ist das Bestehen eines Anspruchs unabhängig von den prozessualen Voraussetzunge n des Vollstreckungsz ugriffs; auch umgekehrt ergibt die prozessuale Unzulässigkeit der Vollstreckung nichts über materiellrechtli che Zuweisungsgründe, und zwar weder gegen den Anspruch des Klägers noch für einen Anspruch des Beklagten. Zur Erklärung materiellrechtli cher Rechtsfolgen ist die Frage nach der Unzulässigkeit der Vollstreckung schon im Ansatz verfehlt. Darum muß es auch unverständlich bleiben, wie die bloße Aufhebung eines Titels, der doch das materielle Recht des Klägers gegen den Beklagten nicht hervorbringt, sondern voraussetzt, den Kläger nachträglich ins Unrecht setzen kann, ohne daß es darauf ankäme, auf welchen materiellen Voraussetzunge n die aufhebende Entscheidung ihrerseits beruht. Die "nachträglich eintretende Unzulässigkeit der Vollstreckung ähnlich zu behandeln wie eine Vollstreckung, die von vornherein ohne Titel erfolgte" 80, hieße andererseits, einen prozeßordnungs gemäßen Einsatz staatlicher Machtmittel nachträglich dem Gewaltakt einer unerlaubten Selbsthilfe gleichzuachten. Daß ein von der Prozeßordnung zugelassener Vollstreckungsz wang auch nach einer verfahrensrecht lich vorbehaltenen späteren Aufhebung des ihm zugrunde liegenden Vollstreckungstitels noch im Einklang gesehen werden muß mit der gesetzmäßigen Ordnung des gerichtlichen Rechtsschutzes, versteht sich von selbst81 • Die materielle Rechtfertigung des Vollstreckungsz wangs kann daher auch nur eine Frage der materiellen Richtigkeit seiner Erteilung sein. Ebenso entbehrt die Deutung Oertmanns82, der den Anspruchsgrund nicht in einem Mangel materieller Berechtigung, sondern "nur in der inhaltlichen Beschränktheit des Vollstreckungsr echts selbst" 83 sieht, einer dogmatisch faßbaren Substanz. Wenn sich das Vollstreckungsrecht des Klägers in einem öffentlich-recht lichen Anspruch gegen den Staat erschöpft84 und gerade unabhängig von der materiellrechtli chen Bewertung des Interessengegen satzes zwischen den Parteien entsteht, besteht85 und entfällt86, so ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sein Vgl. dazu bereits oben § 6 IV, 3 ferner oben Note 58. Ähnlich Krückmann, Rechtsgang Bd. 111 S. 152 (vgl. oben § 4 III, 2 zu Note 57). 81 Vgl. noch unten zu Note 114. 82 Vgl. oben § 4 111, 2 zu Noten 50 ff. 83 Hellwig-Oertmann, System II S. 166. 84 a.a.O., S. 144 ff. 85 a.a.O., S. 189 ff. 86 a.a.O., S. 165 f. 79 80

III, 1 Der Verfahrensverlauf als Zuweisungsgrund

153

nachträglicher Wegfall Tatbestand für materiellrechtliche Rechtszuweisungen sein kann. Dabei ist es unerheblich, ob der noch anfechtbare Titel als "unvollkommen" 87 und das aus ihm begründete Vollstrekkungsrecht als nur "provisorisch" 88 bezeichnet werden muß. Genau besehen ist der Begriff des Vollstreckungsrechts, wie ihn Oertmann im Anschluß an Hellwig gebraucht, nichts als der Inbegriff der prozessualen Voraussetzungen, unter denen ein Vollstreckungsverfahren stattfinden kann 89 • Mit der materiellen Rechtfertigung der Vollstrekkung im Verhältnis der Beteiligten zueinander hat er nichts zu tun90 • Aus dem gleichen Grunde bieten auch die Ausführungen von Stein91 und Stein-J onas92 keine zureichende Erklärung des Haftungsgrundes. Daß sich aus der bloßen Aufhebung von Titeln, "die als vorläufig vollstreckbare dem Gläubiger ein nur auflösend bedingtes Recht auf die staatliche Vollstreckung gewähren" 93 , ohne Rücksicht auf die Gründe der Aufhebung94 "die objektive Rechtswidrigkeit des Vollstreckungsbetriebes des Gläubigers im Verhältnis zum Schuldner" 95 ergeben soll, ist nicht einleuchtend. Die Erläuterungen des Kommentars vermögen um so weniger zu überzeugen, als ein besonderer Vollstreckungsanspruch im Sinne der Klagerechtstheorien 96 nicht mehr anerkannt wird97 • Aber auch Stein selbst, auf dessen Ansicht98 sich der Kommentar für seine Auffassung nach wie vor stützt, ging nicht von einem dem Gläubiger neben seinem materiellen Anspruch zustehenden Recht gegen den Schuldner zur Vollstreckung aus, sondern verstand unter dem Vollstreckungsanspruch des Klägers ein dem öffentlichen Recht angehörendes und allein gegen den Staat gerichtetes "Recht auf die Vollstrekkung", das unabhängig von den wahren rechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien allein auf der Verurteilung beruht99 und bis zu a.a.O., S. 178. a.a.O., S. 165. 89 So Hellwig, insbes. Lehrbuch II S. 108; vgl. ferner oben zu Noten 63 ff. 90 Hellwig, System I S. 667 f.; letztlich auch Oertmann selbst (vgl. System II S. 146, 165 f., 190, 192). - Vgl. aber auch Oertmann, RG-Festschr. VI, 91, wo die dogmatische Begründung der materiellrechtlichen Schadensersatzpflicht als Sache des Prozeßrechts bezeichnet und der Haftungsgrund in der "Zerbrechlichkeit" des Vollstreckungstitels gesehen wird. 91 Stein, Grundfragen S. 19 f. 92 Stein-Jonas, Anm. II zu § 717 (vgl. oben § 4 III, 2 zu Note 54). 93 Stein-Jonas, Anm. II zu § 717. 94 a.a.O., Anm. II, 1. 95 a.a.O., Anm. II. 96 Vgl. oben zu Noten 63 ff. 97 Vgl. in der 18. Aufl., Vorbem. II vor § 704; Einl.. D II, 1; für einen Hechtsschutzanspruch aber wieder Fohle, Einl. E I, 3. 98 Vgl. Komm. (11. Aufl.), Anm. II zu §717. 99 Stein, Grundfragen S. 5, 8, 14, 16 ff.; Komm. (11. Aufl.), Vorbem. II vor § 704. 87

88

154

§7

Der Schadensersatzanspruch

einer Aufhebung des Vollstreckungstitels mit Wirkung ex nunc100 auflösend bedingt fortbesteht. Eine materielle Berechtigung gegenüber dem Betroffenen, die dem Kläger auch wieder entzogen werden könnte, begründet diese Position danach also nicht1° 1 • Auch in dieser älteren Version fehlt es daher der Theorie an einem die Voraussetzungen des Vollstreckungsverfahrens und den materiellen Interessenkonflikt der Parteien verbindenden dogmatischen Begriff. Daß der Rechtsgrund der Schadensersatzpflicht nur aus der Vorstellung "an sich bestehender" materiellrechtlicher Beziehungen zwischen den Parteien erklärt werden kann, sah freilich auch Stein. Darum versuchte er auch, den Anspruchstatbestand des § 717 Abs. 2 wenigstens so weit wie möglich aus einer materiellrechtlichen Beurteilung des Vollstreckungszugriffs zu erklären. Soweit der Kläger vollstrecke, ohne daß ihm ein materieller Anspruch auf die Leistung zustehe, handele es sich, wenn die Aufhebung aus diesem Grunde ausgesprochen werde, nur um eine Verschärfung der ihm ohnehin nach § 823 BGB drohenden Haftung für widerrechtliche Schadenszufügung 102 • Er habe aber- wie feststehe - auch dann Ersatz zu leisten, wenn sein Titel lediglich aus prozessualen Gründen ohne Entscheidung über das Nichtbestehen de9 Anspruchs aufgehoben werde. In diesen Fällen werde dem Gläubiger die "Gefahrhaftung für die Ausübung seines Vollstreckungsrechts" deshalb auferlegt, weil sein Titel ihm durch den Ausspruch vorläufiger Vollstreckbarkeit deutlich zeige, daß er noch kein endgültiges Vollstreckungsrecht habe, wenn er auch ein solches unter auflösender Bedingung besitze. Zwar sei auch auf Grund eines solchen Titels die staatliche Vollstreckung rechtmäßig, und die Aufhebung beweise nichts weniger, als daß sie rechtswidrig gewesen sei. Aber der Gläubiger hafte dem Schuldner für die Gefahr, daß diese Vollstreckung ihre Rechtmäßigkeit für die Zukunft verliere103 • Es liege also eine Parallele vor zu den Fällen der Haftung für Schäden aus rechtmäßigem, aber gefährlichem Betrieb, etwa einer Eisenbahn oder eines Kraftfahrzeugs. Auch der Gebrauch eines nur auflösend bedingten Vollstreckungstitels sei eine rechtmäßige Handlung, die Schadenszufügung durch diesen Betrieb aber sei unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung zu beurteilen104 • Auch diese Argumentation widerlegt sich aus sich selbst, ohne daß erst ihrem sachlichen Ergebnis widersprochen werden müßte. Zunächst too Stein, Grundfragen S. 13. 1o1 Grundfragen S.18 f.; Stein-Jonas, Vorbem. li vor § 704. 1o2

Grundfragen S. 19, ähnlich S. 18.

104

Grundfragen S. 20.

1oa Grundfragen S. 19 f.

III, 1 Der Verfahrensverlauf als Zuweisungsgrund

155

ist schon die Gleichsetzung einer aus den materiellen Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien begründeten Vorstellung rechtswidriger Vollstreckung mit einer rechtlichen Wertung, die aus der Entziehung eines öffentlich-rechtlichen Vollstreckungsanspruchs gegen den Staat hergeleitet wird, ersichtlich eine metabasis eis allo genos. Ein nur formal gleicher Gebrauch eines inhaltsleeren Systembegriffs erlaubt es nicht, materiellrechtliche Folgerungen aus der Verneinung einer Rechtsposition abzuleiten, die mit materiellrechtlichen Inhalten begrifflich gerade nichts zu tun hat1°5 • Was ein Richterspruch, dessen Aussage nur auf einen Verfahrensstand und damit auch nur auf die prozessualen Voraussetzungen des Vollstreckungsverfahrens bezogen werden kann106, für die materiellrechtliche Bewertung der Vollstreckungsfolgen zu leisten vermag, war aber gerade die Frage. Aber auch die Parallele zu der Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftung spricht eher gegen die Konstruktion Steins. Wenn es richtig wäre, daß die entscheidenden Bewertungskriterien der Schadenshaftung nicht dem Vollstreckungszugriff "an sich" eigen sind, sondern der Gläubiger lediglich die Gefahr des prozessualen Ereignisses nachträglicher Titelaufhebung trägt, wäre für den Recht suchenden Kläger die richterliche Urteilstätigkeit mit der Unberechenbarkeit technischer Betriebsgefahren auf eine Stufe gestellt, - eine mit der Aufgabe richterlicher Rechtsfindung und den Grundsätzen materiell gerechten Interessenausgleichs schwerlich zu vereinbarende Vorstellung. Für einen Vergleich der materiellen Zurechnungsprinzipien fehlt es aber in Wahrheit schon an einer Ähnlichkeit der Konfliktstatbestände. Man kann zwar den Vollstreckungszugriff ebenso wie die Unterhaltung einer gefährlichen Anlage als erlaubte Handlung ansehen. Im Bereich der technischen Sachgefahren ist aber der materielle Haftungsgrund schon allein durch das Vorhandensein der Gefahrenquelle gegeben. Das Haftungsrisiko für den rechtlich verantwortlichen Inhaber besteht in der Gefahr einer nicht vermeidbaren Schadens v e r u r s a c h u n g , also der haftungausfüllenden Kausalität. Bei der Haftung für die mit einem Vollstrekkungszugriff zwangsläufig verbundenen Vermögenseinbußen dagegen geht es rechtlich darum, die gerechtfertigte von der ungerechtfertigten Vollstreckung zu unterscheiden. Für den Kläger, der aus einem noch anfechtbaren Titel vollstreckt, handelt es sich allein um das Risiko unrichtiger Rechts er k e n nt n i s , also darum, ob die Schadensverursachung in Wahrheit als haftungbegründender Tatbestand zu bewerten ist1°7 • 105 Vgl. oben zu Noten 99 ff. Gegen Stein bereits W. Hein, Identität S. 122 Note 11. to& Vgl. bereits oben § 1 I, 2 (a. E.). 101 Vgl. bereits oben § 7 II, 2.

156

§ 7 Der Schadensersatzan spruch

e) Nach den Maßstäben einer nur wortgetreuen Gesetzesauslegu ng ist gegen die Gleichsetzung der aufhebenden richterlichen Entscheidung mit dem materiellen Zuweisungsgru nd freilich nichts einzuwenden108 • Bleibt damit aber unklar, was die gesetzestechnisc h gewählte Anküpfung überhaupt mit dem vom Gesetz zu regelnden materiellen Interessenkonflikt zu tun hat109, so besteht Anlaß, zum Ausgangspunkt der theoretischen Überlegungen zurückzukehren und sich der vom Regelungsproblern her notwendig vorgezeichneten konkreten Ansatzpunkte für die vom Gesetz zu treffende materielle Rechtsentscheid ung neu zu vergewissern. Der Zurechnungsgru nd des Schadensersatza nspruchs aus § 717 Abs. 2 kann nur als Bestandteil einer Gesamtregelung des wechselseitigen Interessenausgle ichs der streitenden Parteien verstanden werden. Betrachtet man die rechtliche Bewertung des zum Schadensersatz verpflichtenden ungerechtfertig ten Vollstreckungsz wangs als kontradiktorischen Gegensatz zu den Merkmalen materiellrechtli cher Rechtfertigung der vom Kläger betriebenen Anspruchsverfo lgung, so kann die Beziehung des aufhebenden Urteils zu dem materiellrechtli chen Tatbestand des Schadensersatza nspruchs keine andere sein als die des Vollstreckungst itels des Klägers zu dessen materiellen Rechten gegenüber dem Beklagten. Bei konsequenter Befolgung der materiellrechtlichen Betrachtungswe ise muß dann aber ein Versuch, dem bloßen Prozeßverlauf, wie er hier durch die Aufhebung des Vollstreckungstitels bezeichnet ist, die Eigenschaft eines materiellrechtli chen Zuweisungstatbestand es beizumessen, scheitern110 • So wenig der Vollstreckungst itel als innerprozessual er Tatbestand neben den Voraussetzunge n seiner Erteilung ein weiteres materiellrechtliches Merkmal gerechtfertigten Rechtszwanges darstellt111 , begründet die den Vollstreckungst itel aufhebende Entscheidung einen materiellrechtlichen Mangel des Vollstreckungsz ugriffs. Eben darin besteht die logische Konsequenz der Ausbildung idealer Richtigkeitsmaß stäbe zu einer materiellrechtli chen Zuweisungsordn ung, daß den Ergebnissen tos Inkonsequent aber Stein-Jonas (Anm.II, 2 zu § 717), wonach der Schadensersatzanspru ch nicht entsteht, wenn die Aufhebung auf Grund nachträglich entstandener Einwendungen erfolgt. Hier soll ausschlaggebend sein, daß die Vollstreckung dem materiellen Anspruch des Klägers entsprach, während es etwa bei der Zurückverweisun g aus rein prozessualen Gründen dem Wortlaut des Gesetzes entsprechend auf die Begründetheit des Klageanspruchs nicht ankommen soll (Anm. II und II, 1). - Konsequent dagegen Hellwig-Oertman n, System li S. 175; Oertmann, RG-Festschr. VI S. 90 f. (vgl. oben § 4 III, 2 Note 63). 109 Vgl. bereits oben § 7 II, 1. 110 Vgl. bereits oben § 7 II, 2. 111 Ähnlich in anderem Zusammenhang Bettermann, Vollstreckung S. 33 f.

III, 1 Der Verfahrensverlau f als Zuweisungsgrun d

157

prozessualer Rechtserkenntn is kein originärer (gesetzter), sondern nur noch ein von den Inhalten der anzuwendenden Normen abgeleiteter (erkannter) materieller Richtigkeitswer t zukommt. Es wäre eine methodisch verfehlte, nur rein begriffstechnisc he Verdoppelung ein und desselben Rechtstatbestan des, wenn man die Verurteilung des Schuldners, deren materielle Richtigkeit sich allein danach bemißt, ob der Kläger die begehrte Leistung "zu fordern" hat(§ 241 BGB), noch einmal zur materiellen Voraussetzung dafür erklären wollte, daß er eben diese Leistung im Wege gerichtlichen Rechtszwanges verlangen darf 112 • 113 • 112 Verfehlt, weil weder materiellrechtlich noch prozessual gedacht, daher die Rechtsbesitztheo rie Krückmanns (vgl. oben § 4 III, 2 zu Note 57). Gegen Krückmann ausführlich Goldschmidt, Prozeß als Rechtslage S. 215 ff., 226. 113 Der methodische Fehler wäre der gleiche, der dem alten Streit zugrunde liegt, ob der Rechtszwang dem materiellen Recht angehört oder dem Prozeß. Auch hier wird vergeblich versucht, der konkreten Berechtigung eines Gläubigers gegenüber seinem Schuldner in den Strukturbegriffe n einer methodisch einseitigen Betrachtungswei se einen ganzheitlichen Sinn beizumessen und das "an sich" bestehende Recht als das allein wirkliche oder umgekehrt - vom Prozeß her gesehen - das zu v e r wirklichende als das zugleich richtige Recht auszugeben (vgl. zum Gegensatz zwischen Wach und Bülow oben Note 58). Denn es fehlt denkgesetzlich an den methodischen Mitteln, die Wirklichkeit des Rechts in einem linearen Begriffssystem zu erfassen. Es geht - bildlich gesprochen - immer nur um die beiden niemals zugleich sichtbaren Seiten desselben Gegenstandes. Auf der einen Seite ergibt sich materielles Recht nur, insofern "an sich" Rechtsschutz garantiert wird (vgl. dazu etwa Eisele, IherJb 31, 384 f.; Neuner, Privatrecht und Prozeß S. 5 ff.), und auch der Begriff des an sich gerechtfertigten Rechtsschutzes erwächst nur aus der Vorstellung eines zu schützenden Zuweisungstalbestandes. Auf der anderen Seite verlangt aber die prozessuale Ordnung der Rechtserkenntnis und -Verwirklichung nach einem eigenständigen, an der institutionellen Eigenart der gerichtlichen Tätigkeit ausgerichteten Maßstab für die Rechtfertigung ihrer Ergebnisse. Darum ist methodisch der Übergang von dem materiell "bestehenden" Recht zu dem prozessual "zuzuerkennenden" Recht metabasis eis allo genos. In der Vorstellung des Rechts-Zwanges als des prozessualen Mittels zur Verwirklichung materieller Rechte fügen sich der dogmatisch zu einem bestehenden Recht vergegenständlichte materielle Richtigkeitsmaßs tab und der Zwang als die dem Recht dienende prozessuale Institution wieder zur Sinneinheit des wirklichen Rechts zusammen. Wo das "Recht" als institutionelle Ganzheit gemeint ist, wird in dem einen dialektisch notwendig das andere mitgedacht. Werden aber Prozeß und richtiges Recht aus ihrem wechselseitigen Sinnbezug gelöst und dogmatisch zu eigenständigen Gegenständen rechtlicher Konfliktsregelun g erklärt (so besonders entschieden Stein, Voraussetzungen S. 4; ders., Urkundenprozeß S. 48), so stellt die juristische Anschauung die denknotwendige Ergänzung ihrer S i n n begriffe alsbald anderweit wieder her. Wird die privatrechtliche Regelung des Individualinteres ses inhaltlich von den Institutionen des Rechtsschutzes isoliert (der Gläubiger hat nicht mehr "actio" oder ein Zwangsrecht, sondern kann die Leistung nur noch schlicht "verlangen", - vgl. dagegen Siber, Rechtszwang S. 69 ff. und IherJb 50, 83; Affolter, ZZP 31, 458 f.), so vervollständigt sich die Vorstellung von einer bestehenden materiellen Berechtigung durch einen parallelen, dem Privatrecht "unausgesproche n zur Seite gehenden" (Kipp, Festschr. f. von Martitz S. 213) Rechtsschutzansp ruch gegen das Gericht; andererseits - vom

158

§ 7 Der Schadensersatzanspruch

Daß der Gläubiger als Voraussetzung gerechtfertigten Rechtszwangs überhaupt eines vollstreckbaren Titels bedarf und insofern eben doch Anspruch und Titel erforderlich sind, betrifft allein die institutionellen Formen zulässiger Zwangsvollstreckung und dient dazu, den von hoheitlicher Gewalt getragenen Vollstreckungsakt schon an sich über jede freie Selbsthilfeaktion emporzuheben. Die Aufhebung des Vollstrekkungstitels bedeutet aber - wie bereits gegenüber Lent114 betont nicht die Beseitigung des hoheitlichen Charakters des Vollstreckungszugriffs, sondern sie stellt nur einen weiteren Bestandteil des hoheitlichen Verfahrens dar; als richterlicher Erkenntnisakt hebt sie nicht rückwirkend die institutionellen Voraussetzungen des Vollstreckungsverfahrens auf, sondern stellt nur dessen innere Rechtfertigung in Frage. Daß nach der Aufhebung des Titels eine begonnene Vollstrekkung nicht fortgesetzt werden darf und die schon getroffenen Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben sind (§§ 775 Nr. l, 776 ZPO), ist wiederum nicht die unmittelbare Folge eines Mangels in ihren materiellen Voraussetzungen. Die Frage, ob mit der Aufhebung des Vollstreckungstitels das Recht des Klägers, ein gerichtliches Vollstreckungsverfahren zu verlangen, rückwirkend oder für die Zukunft entfällt, ist für das Problem materieller Rechtfertigung des Vollstreckungszugriffs methodisch falsch gestellt. Grund und Folge der materiellen Rechtszuweisung können sich nur umgekehrt verhalten. Tatbestand ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung im materiellrechtlichen Sinne ist nicht die richterliche Entscheidung selbst115, sondern der Gegenstand der Rechtserkenntnis; die vom Kläger betriebene Vollstreckung ist nicht ungerechtfertigt, weil sein Titel wieder aufgehoben worden ist, Prozeßinstitut her gesehen - verschafft sich die Rechtsschutzordnung ihren Gegenstand "umgedacht" als "materielles Justizrecht" (Goldschmidt, Festschr. f. Brunner S. 120; ders., Lehrbuch S. 2, 5, 52) zurück. Notwendig unaufgehoben bleibt dabei freilich der methodische Unterschied in den Ausgangspunkten der rechtlichen Betrachtungsweise. Durch den logisch gleichartigen Gebrauch des Anspruchsbegriffs im Verhältnis der Parteien zueinander wie zum Gericht schwindet jedoch das Bewußtsein von seinem verschiedenartigen und zudem rechtlich partikulären Inhalt, und es entsteht durch rein systematische Abstraktion der Anschein identischer und in sich geschlossener Sinnqualität. So trifft bei dem Problem der ungerechtfertigten Vollstreckung die Frage nach dem materiellrechtlichen Interessenausgleich auf die begriffstechnischen Figuren einer "doppelten Rechtsordnung" (Kahler, ArchRWPhil 11, 192; Goldschmidt, Prozeß als Rechtslage S. 214 f., 227; dazu kritisch Nagler, Festg. f. Frank I S. 354; Engisch, Einheit S. 13 f.), und so kann auch wohl die Vorstellung auftauchen, daß die dogmatische Begründung eines materiellrechtlichen Anspruchs Sache des Prozeßrechts sei (Oertmann, RG-Festschr. VI S. 91; zur prozeßrechtlich begründeten Rechtswidrigkeit des Vollstreckungsbetriebes vgl. Goldschmidt, Vollstreckungsbetrieb S. 5 ff.; Müller, Schadensersatzanspruch S. 27, 31; ferner oben § 4 III, 2 zu Noten 64 ff.). 114 Vgl. oben zu Noten 80 f. 115 Vgl. bereits oben § 7 II, 2.

111, 1 Der Verfahrensverlauf als Zuweisungsgrund

159

sondern der Mangel materielle r Rechtfertig ung kann nur den Grund dafür bilden, daß der Titel als inhaltlich unrichtig wieder aufzuhebe n war. Den Konstrukti onen, die allein in dem prozessual en Akt richterlich er Urteilstäti gkeit den Tatbestand sehen, auf den sich die materielle Bewertung des Verhältnis ses der Parteien untereinan der bezieht, liegt kein Sachverha lt zugrunde, in dem der materielle Interesseng egensatz zwischen den Parteien unmittelba r zum Ausdruck kommt. Für eine Deutung der Schadense rsatzpflich t aus ungerechtf ertigter Vollstreck ung sind sie von der Methode der Rechtsbetr achtung her verfehlt. f) Die Frage, ob der Verfahren sverlauf als solcher Gegenstan d materiellrechtli chen Interessena usgleichs zwischen den Parteien ist, kann richtig nur dahin gestellt werden, ob der Kläger sich mit der Vollstreckung dem Beklagten gegenüber schon dann ins "Unrecht" 116 setzt und zum Schadense rsatz verpflichte t ist, wenn er zwar die begehrte Leistung "verlangen " (§ 194 Abs.l BGB) kann, aber die prozessual e Entscheidu ngsgrundla ge die Verurteilu ng des Beklagten nicht rechtfertigt und der Vollstreck ungstitel deshalb wieder aufzuhebe n ist. Da aber die der Denkform des "an sich" richtigen Rechts angehören de materielle Wertentsch eidung über die Zurechnun gskriterien nicht aus der von Verfahren sgrundsätz en beherrscht en Perspektiv e des entscheidenden Richters darzustelle n, sondern unvermitte lt auf den "an sich" bestehende n Interesseng egensatz zwischen den Parteien zu beziehen ist, muß auch das Auslegung sproblem aus der Sicht der materiell Beteiligten formuliert werden. Die Frage ist demnach, ob der Kläger für die Geltendma chung seiner Rechte im Vollstreck ungswege außer der materielle n Rechtszuw eisung gegenüber dem Schuldner noch einer zusätzliche n Rechtfertig ung aus der Evidenz oder einem förmlichen Nachweis ihrer Gründe bedarf, oder - aus der Sicht des Gegners -, ob ein Beklagter, der schuldet aber nicht leistet, sondern es auf einen Prozeß ankommen läßt und sich mit allen prozessual en Mitteln seiner Pflicht zu entziehen sucht, einen Schadense rsatzanspru ch erwerben soll, wenn es ihm gelingt, nach einem ersten und materiell richtigen Prozeßerfolg des Klägers die Waage der prozessual en Entscheidu ngselemen te noch einmal vorüberge hend zu seinen Gunsten zu senken.

Eine so begründete Rechtszuw eisung stünde freilich in einem deutlichen Widerspru ch zu wesentlich en Grundsätz en privatrech tliehen Interessenaus gleichs. Denn überall, wo der einzelne Rechtsgenosse als Adressat von rechtlichen Pflichten erscheint, wird ihm nicht eine Haius Auf eine erschöpfende Definition des Rechtswidrigkeitsbegriffs kommt es für die hier zu behandelnde Sachfrage nicht an (vgl. bereits oben § 4 III, 3, insbes. zu Note 96).

160

§ 7 Der Schadensersatzan spruch

tung eigennützigen Widerstandes oder auch nur Passivität zugestanden, sondern er wird von vornherein auf eine Rücksichtnahme auf fremde Interessen in Anspruch genommen. Dem Schuldner, der auch auf Mahnung oder trotz Klageerhebung nicht leistet, wird zusätzlich das Verzugsinteresse des Gläubigers überbürdet, ohne daß der Gläubiger ihm zuvor eindeutig und unwiderleglich seine Pflicht vor Augen geführt haben müßte. Wer sich der Rechte anderer ihm gegenüber nicht sicher ist, hat sich im eigenen Interesse selbst Gewißheit zu verschaffen. Der Schuldner, der seine Verpflichtungen bestreiten und es auf einen Prozeß ankommen lassen will, handelt "auf seine Gefahr" 117 ; "der Gläubiger darf dadurch keinen Nachteil erleiden" 118• Es ist der selbstverständli che Sinn einer Leistungspflicht , daß der Schuldner ihr von selbst nachzukommen hat119, nicht aber, daß er sich erst einem gerichtlichen Ausspruch zu fügen braucht, nachdem ihm auch die letzten Möglichkeiten prozessualer Gegenwehr aus der Hand geschlagen sind. Die mit dem gerichtlichen Rechtsschutzve rfahren verbundenen besonderen Aufwendungen und Nachteile können daher auch nicht nach dem prozessualen Ergebnis eines einzelnen, den Sinn des "Rechts"-Streits nicht ausschöpfenden Verfahrensabsc hnitts verteilt werden und dabei einseitig den Kläger treffen, der um sein Recht kämpft, sondern sie müssen derjenigen Partei zur Last fallen, die sich gegenüber dem Rechtsschutzbegehren der anderen materiell im Unrecht befindet1 20 • 117 Prot. z. BGB I, S. 323; BVerwGE 7, 95 (97), = NJW 1958, S. 1744 Nr. 29; BGH NJW 1965, S. 531 Nr. 2 (532); Staudinger-Wern er (11. Aufl.), Note 1 zu § 291 BGB. Das gilt uneingeschränkt für den Anspruch auf Prozeßzinsen gemäß § 291 BGB. "Denn es wäre unbillig, wenn ein Schuldner ... dadurch, daß er sich verklagen läßt, nicht nur dem Gläubiger die Leistung selbst vorenthalten und ihm die Nachteile, die durch die Dauer des Prozesses entstehen, zufügen, sondern darüber hinaus auch während dieser Zeit aus der vorenthaltenen Leistung womöglich noch Nutzen ziehen könnte" (BVerwG, a.a.O.). Gegenüber Ansprüchen auf Verzugsschäden ist dem Schuldner nach neuerer Ansicht wenigstens in engem Rahmen die Entschuldbarkeit eines Rechtsirrtums zuzubilligen (vgl. dazu StaudingerWerner, Noten 4-6 zu § 285 BGB; Erman-Groepper , Anm. 2 b). Ein Rechtsirrtum ist in der Regel unentschuldbar "vom Zeitpunkt" einer gerichtlichen Entscheidung zu Gunsten des Gläubigers (RG JW 1937, S. 158 Nr. 9; BGHZ 17, 276 [295 f.] versteht sich selbst als Ausnahme). 11s RG JR 1925 II, Nr. 1518. 119 Daher trägt der Schuldner auch das Risiko, wenn der Gläubiger aus dem vorläufig vollstreckbaren Titel noch nicht vollstreckt und sein Verzugsschaden infolgedessen weiter anwächst (BGH BB 1964, 529). 120 Dem entspricht auch die Regelung der Prozeßkostenlast . Obsiegt der Kläger am Ende des Verfahrens, so hat der Beklagte auch die Kosten der Instanzen zu tragen, in denen ihm rechtgegeben worden ist. - Freilich lassen sich auch Ausnahmen finden (vgl. etwa §§ 276 Abs. 3 Satz 2, 788 Abs. 2 ZPO). Inwieweit diesen Sonderregelunge n überhaupt materielle Zurechnungsprinzipien zu Grunde liegen und inwieweit die in ihnen fortwirkenden materiellrechtlich en Vorstellungen früherer Zeiten heute noch haltbar sind, muß einer be::;onderen Untersuchung zum Thema der materiellen Kosten-

III, 1 Der Verfahrensverlauf als Zuweisungsgrund

161

Wäre der materielle Interessenkonftikt, der sich für die Parteien durch den Prozeß ergibt, nicht allein aus ihren außerprozessualen Rechtsbeziehungen, die den Gegenstand des Prozesses bilden, zu bewerten, so müßte man auch die seit Jahrzehnten anhaltenden Bemühungen, schwerfällige Verfahrensformen abzukürzen und dem Beklagten, der selbst am besten wissen muß, ob er zu leisten hat, formal zulässige Rechtsmittel zu verleiden, als schwerwiegende, wenn nicht gar ungerechte Eingriffe in die materielle Rechtsposition des Schuldners betrachten. Daß der vom Klagebegehren Betroffene nicht nur um des materiell richtigen Prozeßergebnisses willen als Beklagter, sondern auch als Schuldner durch rein prozessuale Formenstrenge des Schutzes vor seinem Gläubiger bedürfte, ist dem Rechtsbewußtsein gänzlich fremd. Wenn es also im Verlauf eines Erkenntnisverfahren s durch die sachlich ungerechtfertigte Verteidigung des Beklagten dazu kommt, daß ein Vollstreckungstitel zunächst wieder aufgehoben und dem Kläger erst danach endgültig recht gegeben wird, so ist es auch kein Gebot materieller Gerechtigkeit, dem widerstrebenden Schuldner die Nachteile doppelter Vollstreckung abzunehmen12\ sondern es wäre eher eine Prämie für Säumigkeit und Prozeßverschleppung , wenn er sich durch Rechtsmittel, die eine materiell richtige Prozeßerledigung nur hinauszögern, Schadensersatzanspr üche verdienen könnte 122• Wenn der Prozeß im Rahmen seiner formalen Entfaltungsmöglichk eiten der Durchsetzung des "bestehenden", materiell richtigen Rechts dienen soll, so muß den Kläger und den Beklagten das Risiko ungerechtfertigter Rechtsverfolgung oder Verteidigung gleichermaßen treffen. Eine Schadensersatzpflicht, die nur an äußere und für die Beteiligten weitgehend zufällige Merkmale des Prozeßverlaufs anknüpfte, etwa weil der Kläger eigentlich die endgültige "Erteilung" seines Rechts durch das Gericht abwarten müßte und der Beklagte, solange er noch Verteidigungsmöglichkeiten hat, eigentlich nicht leistungsbereit zu sein brauchte, widerspräche in schwer erträglichem Maße dem in langer Tradition gewachpfticht vorbehalten bleiben. Auch hier bedarf die methodische Unterscheidung zwischen materieller Zuweisung und prozessualer Zuerkennung noch der dogmatischen Auswertung. Immerhin ist die Ansicht beständig im Vordringen, die in den Kostenvorschriften der ZPO nicht mehr in jedem Falle eine abschließende materielle Lastenverteilung sieht, sondern in erster Linie prozeßökonomisch gedachte Zuerkennungsregeln, die im anhänigen Verfahren eine Erweiterung der Zuerkennungsgrundlage über den Streitstand zur Hauptsache hinaus nicht zulassen, einer anderweitigen Beurteilung unter materiellen Gesichtspunkten in einem neuen Verfahren aber nicht entgegenstehen (vgl. nur RGZ 54, 37; Baumbach-Lauterbach, Übers. 4 A vor § 91 ZPO; Baur, JZ 1966, 530 f.). 121 So aber Stein-Jonas, Anm. II, 1 (a. E.) zu § 717, gegen die herrschende Theorie der auflösend bedingten Schadensersatzpflicht (vgl. oben § 4 IV, 3 zu Noten 37 ff.;. - Gegen Stein-Jonas bereits Görres, ZZP 35, 373. 122 Vgl. dazu noch oben § 4 V, 2 zu Noten 49 ff. 11 Pecher

162

§ 7 Der Schadensersatzan spruch

senen Verständnis der "bürgerlichen" Selbstverantwo rtung der Rechtsgenossen - Berechtigten und Verpflichteten - für ihre eigenen Angelegenheite n. Die Formulierung einer abstrakt erfaßbaren "materiellen" Rechtsordnung123 bedeutet nicht nur die funktionelle Unterordnung der Gerichtsgewalt unter vorgegebene, objektivierbare Maßstäbe sachlicher Streitentscheidu ng, sondern normativ auch die Mündigkeit124 des einzelnen als Adressaten der Rechtsordnung. "Den Privaten werden Rechte verliehen, an sie richtet sich Gebot und Verbot, und d€shalb ist es ihre Sache, sich über die Rechtsfolge durch Anwendung der Rechtsvorschrif ten klar zu werden und danach ihr Verhalten einzurichten125." Das materielle Recht ist darum auch die maßgebliche "Risiko"-Ordnu ng für diejenigen, die sich im Prozeß über das "Bestehen" materieller Rechtsbeziehun gen streiten126 • Damit ist auch der ausfüllungsbed ürftigen Formel von einer mit der Wahrnehmung prozessualer Behelfe für den Kläger verbundenen "Gefahr" ein konkreter rechtlicher Sinn erschlossen, der den Aufgaben des Prozesses entspricht und den das Rechtsschutzve rfahren überlagernden Interessenkonfl ikten der Parteien gerecht wird127 . Der Wortlaut des§ 717 Abs. 2 bedarf deshalb aus Gründen der materiellen Gerechtigkeit128 einer Berichtigung. Der Kläger ist zum Schadensersatz verpflichtet, nicht weil sein Vollstreckungst itel wieder aufgehoben worden ist, sondern weil der Vollstreckungsz ugriff nach den materiellrechtli chen Beziehungen zwischen den Parteien ungerechtfertigt war. Eine berichtigende Gesetzesauslegu ng ist um so mehr geboten, als eine wörtliche Anwendung weder von einer bewußt und ausdrücklich getroffenen Willensentschei dung des Gesetzgebers, die nur de lege 123 Vgl. dazu bereits oben § 6 IV, 3. 124 Man vergleiche demgegenüber die ganz anders angelegten Strukturen des Verwaltungsrechts, das für den Betroffenen weitgehend erst dann Aktualität und Verbindlichkeit erhält, wenn ihm konkret und in einem formgebundenen Akt mitgeteilt wird, "was für ihn rechtens ist". - Die Prinzipien des Interessenausgleichs zwischen dem Gewaltunterworf enen und dem Repräsentanten des Gemeinwohls bedürften- sowohl für die Verwirklichung der öffentlichen Ordnung wie für die materiellen Folgen rechtlicher Fehlleistungen - gesonderter Untersuchung. Die hier angestellten Erwägungen beziehen sich nur auf die Verhältnisse zwischen den Exponenten eigennütziger, "privater" Interessen. 12s Hellwig, Lehrbuch II S. 160 f. 126 Bezeichnenderweise gerät dieses Prinzip dort ins Wanken, wo die Rechtsprechung durch konturlose Billigkeitsentscheidungen distributive Züge annimmt und für die Beteiligten unberechenbar wird oder wo sie durch abrupte Rechtsfortbildun g originäre Rechtssetzungsakte in sich schließt. Zum Problem des Rechtsirrtums vgl. etwa Staudinger-Wern er (11. Aufl.), Noten 4-6 zu § 285 BG B. 127 Vgl. bereits oben § 4 III, 2 zu Note 29.

III, 2 Die Unzulässigkeit der Klage als Zuweisungsgrund

163

ferenda als ungerecht kritisiert werden könnte, gefordert wird, noch einer übernommenen Rechtstradition entspricht, die bei der beabsichtigten Verbesserung der Rechte des Beklagten nicht mehr besonders hätte erörtert zu werden brauchen. Das frühere Recht kannte Schadensersatzansprüche nur für den Fall unbegründeter Rechtsverfolgung129. Den Gesetzesmaterialien zur Neufassung der ZP0 130 ist nichts darüber zu entnehmen, daß es als dringlich empfunden worden wäre, nicht nur das auf unrichtige Einschätzung des eigenen materiellen Rechts bezogene Verschuldenserfordernis aufzuheben, sondern auch den objektiven Anspruchstatbestand zu erweitern. In allen Stadien der Beratung war es einhellige Meinung, daß Schadensersatzansprüche des Beklagten nur in Betracht kommen könnten, wenn sich der vorläufig vollstreckbare Titel nachträglich als "materiell unrichtig" herausstelle, der Beklagte also seinen Schaden "nach der materiellen Rechtslage zu Unrecht" erleide. Zwar fand vorübergehend ein Vorschlag Billigung, der Ansprüche auch für den Fall vorsah, daß "die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen Mangels der gesetzlichen Voraussetzungen aufgehoben"131 wird, doch entschied man sich - offenbar unter dem Einfluß der Kritik Seufferts132 - zuletzt zu der heute geltenden Fassung des § 717 Abs. 2, weil es ungerechtfertigt sei, den Kläger "dafür verantwortlich machen zu wollen, daß er die Befriedigung seiner schließlich durch Richterspruch anerkannten Ansprüche früher erlangt hat, als dies bei ordnungsmäßigem Gange des Verfahrens der Fall gewesen sein würde"1aa.

2. Materielle Bewertung der unzulässigen Rechtsverfolgung Im Sinne "an sich" richtiger Rechtserkenntnis gehören zu den Voraussetzungen des Klageerfolges im weitesten Sinne neben dem materiellrechtlichen Tatbestand der verfolgten Rechtsbehauptung auch die herkömmlich als "Prozeßvoraussetzungen" bezeichneten verfahrensbezogenen Bedingungen gerichtlicher Rechtsschutzgewährung. Für die materielle Rechtfertigung eines Vollstreckungszugriffs im Verhältnis der 12s Vgl. in diesem Zusammenhang die Kritiken von H. A. Fischer (oben

§ 4 III, 2 Note 40) und A. S. Schultze (oben § 7 II, 1 Note 8). 129 Vgl. oben § 2 II. 1ao Vgl. oben § 3.

Prot. z. BGB VI, S. 702. die sich mehr gegen den erwogenen Ausdruck als den Inhalt richtete (vgl. ZZP 22, 359 f.), da es auch Seuffert offenbar selbstverständlich erschien, daß es nur auf die "materielle Richtigkeit" des Titels ankommen könne (a.a.O., S. 360, 333). taa Vgl. oben § 3 Note 8. 131

132

164

§ 7 Der Schadensersatzanspruch

Parteien zueinander stellt sich damit die Frage, ob neben dem Tatbestand des materiellrechtlichen Leistungsanspruchs auch die Voraussetzungen prozessual zulässiger Rechtsverfolgung Ausdruck einer materiellrechtlichen Bewertung des zu schützenden Vermögensinteresses der beteiligten Parteien sind. Daß neben der materiell unbegründeten Rechtsverfolgung auch der auf einer prozessual unzulässigen Klage fußende Vollstreckungszwang den Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 begründe, wird von Goldschmidt1 und Fischer-Fischerhof 2 vertreten3 • Danach müßte der Regelungsgegenstand der Prozeß- oder Sachurteilsvoraussetzungen angesichts der ihm für die materiellen Verhältnisse der Parteien beigemessenen Bedeutung systematisch unrichtig oder zumindest unzureichend rubriziert sein. Eine solche Fehlentwicklung der materiellrechtlichen Systembildung könnte dogmengeschichtlich so zu erklären sein, daß die in den Prozeßvoraussetzungen verborgenen materiellen Bewertungsgesichtspunkte nur deshalb nicht mit Windscheids Begriff des materiellen Anspruchs aus dem gemeinrechtlichen Klagebegriff (actio) ausgegliedert und in das Privatrecht mitübernommen worden sind, weil sie nur in der prozessualen Rechtsverfolgung praktische Bedeutung erlangen 4• Die grundlegenden Darstellungen des Zivilprozeßrechts wie des Privatrechts enthalten über einen materiellrechtlichen Zuweisungswert der im Prozeß zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen nichts. Goldschmidt selbst beschränkt sich auf die Feststellung, daß auch der formell unzulässige Vollstreckungsbetrieb rechtswidrig sei5 • Indessen entspricht die systematische Zuordnung, die der Tatbestand des materiellen Anspruchs im Privatrecht und die als Sachurteilsvoraussetzungen zusammengefaßten !Erfordernisse prozessualer RechtsVollstreckungsbetrieb S. 5 ff.; Zivilprozeßrecht S. 293. Schadensersatzpflicht S. 48 ff., 51. 3 Vgl. bereits oben § 4 III, 2 zu Noten 64 ff. 4 Eine Parallele fände sich in der systematischen Behandlung der Feststellungsklage, deren Gegenstand seit der Ablehnung eines besonderen Anerkennungsanspruchs überhaupt nicht mehr als konkrete privatrechtliche Rechtsbeziehung zwischen den Parteien verstanden wird (vgl. nur Wach, Feststellungsanspruch S. 4 ff., 14 f.) und die deshalb als "rein prozessuale Einrichtung" (Baumbach-Lauterbach, Anm. 1 A zu § 256 ZPO) gilt. Auch dort bleibt unklar, welche der unter dem Sammelbegriff des "rechtlichen Interesses" zusammengefaßten Klagegründe den materiellen Interessengegensatz der Parteien untereinander betreffen und welche die prozessualen Voraussetzungen der Rechtsschutzgewährung. Das hat seinen Grund darin, daß es für diesen Klagetypus noch immer an einem Windscheids Anspruchsbegriff vergleichbaren materiellrechtlichen Zuordnungsgesichtspunkt fehlt. - Zu dem weiteren Parallelbeispiel der vorbeugenden Unterlassungsklage vgl. oben § 4 II, 1 Note 5. 6 Vollstreckungsbetrieb S. 5; ähnlich Fischer-Fischerhof, a.a.O., S. 51. 1

2

III, 2 Die Unzulässigkeit der Klage als Zuweisungsgrund

165

schutzgewährung im Prozeßrecht gefunden haben, ihrer sachlichen Bedeutung für die Unterscheidung der zwischen den Parteien bestehenden materiellen Rechtsbeziehungen einerseits und der prozessualen, auf die Bedingungen der Rechtsschutzgewährung ausgerichteten Positionen der Parteien gegenüber dem Gericht andererseits. Es wäre verfehlt, den institutionellen Formen des Rechtsschutzes einen materiellrechtlichen Zuweisungsgehalt im Verhältnis der Beteiligten zueinander etwa deswegen beizumessen, weil die Geltendmachung prozessualer Urteilsmängel ebenso wie die materiellrechtliche Verteidigung gegen die Entscheidung in der Sache dem Rechtsmittelangriff der interessierten Partei überlassen bleibt. Das läßt sich am besten an dem Beispiel der gerichtlichen Zuständigkeitsordnung veranschaulichen; denn das Interesse des Beklagten, von angeblichen Gläubigern nicht vor irgendeinem ihm fernen Gericht zur Verteidigung genötigt zu werden, ist besonders dringlich und erscheint am ehesten geeignet, Gegenstand einer materiellen Rechtsbeziehung zwischen den Parteien zu sein. Der vorrangige Ordnungsgesichtspunkt der gesetzlichen Zuständigkeitsvorschriften ist freilich die organisatorische Gliederung der staatlichen Machtmittel im öffentlichen Interesse6. Darum herrscht hier ein auf wirkungsvolle und rationelle Staatstätigkeit gerichtetes Zweckdenken vor. Der einer Gerichtsbehörde zugewiesene Geschäftsbereich bezeichnet nicht die Grenzen ihrer Gerichtsgewalt. Jedes Organ der als Einheit zu denkenden staatlichen Rechtspflege ist fähig, über die Schranken der Rechtswegkompetenz oder Zuständigkeit hinweg jede Aufgabe der Rechtsprechung wirksam zu erledigen7 • Die Überschreitung des gerichtsverfassungsrechtlich zugewiesenen Aufgabenbereichs im Einzelfall ist allein ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung der Rechtspflegefunktionen. Ein Eingriff in die zwischen streitenden Parteien bestehenden privaten Rechtsverhältnisse liegt darin so wenig wie in einer allgemeinen Änderung der Gerichtsorganisation durch den Gesetzgeber oder wie etwa in einer der durch zahlreiche Prozeßreformen angeordneten Einschränkungen prozessualer Rechtsmittelgründe. Die Ordnung der Gerichtszuständigkeit ist zwar auch zum Schutze der Betroffenen gedacht8 . Wo immer aber die Abgrenzung der gerichtlichen Geschäftsbereiche dem Interesse der Parteien entgegenkommt, handelt es sich um die Sicherung angemessener Rechtsschutzformen und 6 Hellwig, Lehrbuch II S. 175 ff.; Rosenberg, Lehrbuch § 29 V; Pohle Vorbem. 111,2 vor § 12. 7 Kohler, Prozeß als Rechtsverhältnis S. 53 f .; R. Schmidt, LehrbuchS. 243 f.; Hellwig, Lehrbuch II S. 177, 217; Rosenberg, Lehrbuch § 14 V, 1 a, § 29 V. s Wohl ganz h. M.; vgl. etwa Kohler, AcP 70, 213; R. Schmidt, Prozeßrecht und Staatsrecht S. 40; ders., Lehrbuch S. 244, 252.

166

§ 7 Der Schadensersatzanspruch

damit um Ordnungsvorste llungen, die nicht an einer als nicht oder nicht so bestehend gedachten materiellen Leistungspfiicht , sondern an den Schwierigkeiten zuverlässiger Tatbestandsauf nahme und richtiger Streitentscheidu ng ausgerichtet sind. Wenn dem Beklagten durch formale Abwehrbefugni sse ein Einfluß auf die Wahrung der gerichtlichen Zuständigkeitso rdnung eingeräumt wird, so ist damit nur ein prozessualer Ausgleich gegen die Befugnisse des Klägers geschaffen, der nach seinem Belieben und weitgehend auf Grund bloßer Behauptungen den staatlichen Rechtsschutzap parat gegen ihn in Bewegung setzen kann. Ein solcher Schutz gilt jedoch nicht dem Schuldner gegen seinen Gläubiger, sondern allein dem Beklagten gegenüber dem Kläger. Die Formen prozessual richtigen Verfahrensbetri ebes sind allein dazu bestimmt, die Herbeiführung materiell richtiger Rechtserkenntn is zu sichern; nur für ein noch durchzuführend es Verfahren sehen sich die Beteiligten in ihrer Rolle als Kläger und Beklagter der Frage nach der Zulässigkeit einer gerichtlichen Entscheidung über den Streitgegenstand gegenüber. Mit der Vollstreckung aber ist das Rechtsschutzzie l des Verfahrens förmlich erreicht. Die Frage nach der Rechtfertigung des Vollstreckungsz ugriffs als Vermögensvers chiebung bezieht sich nicht mehr auf die formellen Erfolgsvorausse tzungen gerichtlicher Rechtsschutzgewährun g, sondern allein darauf, ob das Ergebnis der Rechtsverfolgung im Verhältnis der Parteien richtig ausgefallen ist. Hier haben rein prozessuale Rechtsschutzga rantien keine Aufgabe mehr; vielmehr beurteilt sich das Verhältnis der Beteiligten nur noch nach materiellrechtlichen Zuweisungssätz en, in deren Tatbestand die zurückliegende Prozeßgestaltun g ebensowenig Aufnahme findet wie die prozessualen Voraussetzunge n eines an die geschaffene Lage anknüpfenden neuen Rechtsstreits9 • Vollstreckt der Kläger aus dem bei einem unzuständigen Gericht erwirkten Urteil, so kann eine materiellrechtli ch ungerechtfertig te Vermögensverschie bung gleichwohl nicht eintreten, wenn der Beklagte die beigetriebene Leistung schuldet und der Titel daher der materiellen Rechtslage entspricht. Der Schuldner erwirbt, auch wenn der Titel auf ein Rechtsmittel wieder aufgehoben wird, allein wegen der Unzulässigkeit der Klage keinen Schadensersatza nspruch aus ungerechtfertigter Vollstreckung 10 ; er wird vielmehr seinerseits durch die Beitreibung der geschuldeten Leistung vor Schadensersatza nsprüchen 9 Ähnlich Stein, Grundfragen S. 6, 92; vgl. auch oben § 1 I, 1 sowie unten Note 19. 1o Von dieser materiellrechtlichen Auffassung des zwischen den Parteien im Prozeß zu lösenden Interessenkonflikts gingen offenbar auch diejenigen Anhänger eines konkreten außerprozessualen Klagerechts aus, die in gleicher Weise wie dem Kläger auch dem Beklagten einen auf Abwehr der Klage-

111, 2 Die Unzulässigkeit der Klage als Zuweisungsgrund

167

seines Gläubigers bewahrt11 • Nicht anders kann es sich verhalten, wenn der gewählte Rechtsweg unzulässig ist1 2 , wenn eine Partei im Prozeß nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten ist, ferner dann nicht, wenn die Entscheidungsbefugnis des Gerichts durch eine Gerichtsstandsvereinbarung oder einen Schiedsvertrag abbedungen ist, und schließlich nicht, wenn ein im Urkundenprozeß erlassenes Urteil wieder aufgehoben und die Klage als in der gewählten Prozeßart unstatthaft abgewiesen wird13 • 14 • Die materiellrechtliche Bewertung des Vollstrekkungszugriffs kann schließlich nicht davon abhängen, ob die erhobene Klage hernach als unzulässig abgewiesen oder der Rechtsstreit an das zuständige Gericht verwiesen wird. Zweifel können allerdings auftauchen bei Mängeln der Rechtsverfolgung, deren systematische Einordnung nicht völlig gesichert ist. Die behauptung gerichteten Rechtsschutzanspruch zuerkannten. Gegenstand dieses Abwehranspruchs ist danach nicht die Klage in ihrem konkreten prozessualen Gewand, sondern allein die materiellrechtlich unbegründete Rechtsbehauptung. Die Prozeßvoraussetzungen der Klage sind zugleich die prozessualen Bedingungen für eine Befriedigung des Rechtsschutzanspruchs des Beklagten. Die zu schützende Rechtsposition des Beklagten besteht danach also nur in den materiellrechtlichen Merkmalen seiner Beziehungen zum Kläger (Hellwig, Lehrbuch I S. 145 f., 162; II S. 11 f.; ders., Klagmöglichkeit S. 47 ff., Grosse, ZZP 36, S. 120 f., 123 Note 24, S. 127 f., 132 f., 136 f.; R. Schmidt, Lehrbuch S. 25; Schüler, Urteilsanspruch S. 68 ff.; wohl auch Stein, Voraussetzungen S. 19 f.; zusammenfassend Siber, Rechtszwang s. 71 ff.). 11 Vgl. dazu bereits oben § 4 V, 2 zu Noten 49 ff., § 7 III, 1 Note 117. 12 Auch die Rechtsverfolgung im falschen Gerichtszweig ist nicht materiell ungerechtfertigt. Deshalb sind dem Gläubiger gemäß § 291 BGB Prozeßzinsen vom Eintritt der Rechtshängigkeit auch dann zuzusprechen, wenn er seine Klage im unzulässigen Rechtsweg anbringt und erst nach Verweisung an das zuständige Gericht zur Sache entschieden wird. Die Literatur behandelt die Frage nicht gesondert. Die scheinbar abweichende Entscheidung des KG in Rspr 40, 223 (225), auf die Staudinger-Werner (Note 5 zu § 291 BGB) sich bezieht, betrifft nicht die Verweisung zwischen Gerichten derselben Staatshoheitsgewalt, sondern die verfahrensrechtlich nicht vorgesehene Weitergabe der Streitsache unter Organen staatsrechtlich verschiedener Zuordnung in einem militärisch besetzten Gebiet. 13 Anders wohl OLG Köln JMBl NRW 1964, 184 f. 14 Wiederum lehnen namhafte Anhänger der Klagerechtstheorien (vgl. oben § 7 111, 1 zu Noten 52 ff.) die Annahme eines besonderen summarischen Rechtsschutzanspruchs des Klägers (oder Beklagten, vgl. oben Note 10) ab, weil sich weder der materielle Rechtsschutztatbestand noch das Rechtsschutzziel dadurch verändern, daß die Klage in einer vereinfachten Prozeßart erhoben wird (Hellwig, Anspruch S. 151 ff.; ders., Lehrbuch I S. 146; ders., Klagmöglichkeit S. 41; Goldschmidt, Festschr. f. Brunner S.148 Note 2; Schüler, Urteilsanspruch S. 63 f., 69; vgl. auch Wach, Handbuch S. 123; Geib, Rechtsschutzbegehren S. 30). Die Gegner (Stein, Urkundenprozeß S. 45 f.; Langheineken, Urteilsanspruch S. 14 ff.) gehen im übrigen nicht von anderen materiellrechtlichen Wertungen aus, sondern suchen in dem Begriff des summarischen Urteilsanspruchs lediglich die besonderen prozessualen Urteilsvoraussetzungen ohne Rücksicht auf das materielle Rechtsschutzziel zu erfassen.

168

§ 7 Der Schadensersatzanspruch

materielle Bewertung eines Vollstreckungszugriffs kann sich hier allein danach richten, ob der Grund für die nachträgliche Aufhebung des Vollstreckungstitels und die Abweisung der Klage den materiellen Interessengegensatz zwischen den Parteien betrifft oder die Formbedingungen gerichtlichen Rechtsschutzes. Dies ist am Einzelfall ohne Rücksicht auf die heute zur Herrschaft gelangten Lehrsysteme zu entscheiden15. Die institutionellen Voraussetzungen prozessualer Rechtsschutzgewährung begründen keine Einschränkungen der materiellrechtlichen Verantwortlichkeit des Verpflichteten. Das Recht des Gläubigers erwirbt Geltung nicht erst, wenn es als Recht des Klägers das Medium des Prozesses durchschritten hat16. Der Beklagte, der zur Leistung verpflichtet ist, hat sich auf deren Erbringung einzurichten, weil er schuldet, nicht etwa nur und erst, wenn er in förmlich unangreifbarer Weise auf Leistung in Anspruch genommen wird17 . Dieselbe Privatrechtsordnung, nach der sich die Leistungspflicht bestimmt, ist auch derjenige Maßstab, nach dem die prozessuale Rechtsverfolgung im Verhältnis der Parteien untereinander gerechtfertigt oder ungerechtfertigt ist. Dem Schuldner geschieht kein "Unrecht" 18 und die Ergebnisse des Vollstreckungszugriffs sind nicht ungerechtfertigt, wenn nur der Weg der Rechtsverfolgung prozessuale Mängel aufweist19. 15 Zweifelsfragen dürften kaum bei gewöhnlichen Leistungsklagen auftreten, da Windscheids Anspruchsbegriff nahezu alle Merkmale des konkreten materiellen Rechtsschutztatbestandes in sich vereinigt (vgl. RGZ 160, 204 [209]; Stein, Voraussetzungen S.15 f.; R. Schmidt, Lehrbuch S. 697 ff.). Einem gegenüber dem Beklagten nicht gerechtfertigten Rechtsschutzbegehren fehlt der begründete Anspruch. Man denke aber an die Klage auf künftige Leistung (§ 259 ZPO), wenn der Schuldner in Wahrheit keinen Grund zur Besorgnis gibt, daß er sich der Leistung entziehen werde. Der materielle Interessenkonflikt kann hier nicht anders gelöst werden als im Falle der Leistungsklage, die mangels Fälligkeit des Anspruchs abzuweisen ist. Entsprechend verhält es sich, wenn der Kläger die Bestimmung einer Leistung verlangt, die er nach § 375 HGB selbst vornehmen kann (OLG Dresden Rspr 4, 424 [426 f.]), oder einen Vollstreckungs- bzw. Duldungstitel anstrebt, den er nicht braucht (RG JW 1930, S. 148 Nr. 28; RG SeuffA 94, Nr. 40 S. 100). Zu ungerechtfertigter Vollstreckung kann in allen diesen Fällen freilich nur die Kostenentscheidung gelangen. 16 Eine solche Betrachtungsweise wäre angebracht für eine wirklichkeitswissenschaftliche Untersuchung der Effektivität einer Rechtsordnung. Sie verfehlt aber den normativen Sinn rechtlicher Wertsetzungen (abzulehnen daher Binder, Prozeß und Recht, insbes. S. 295, 314). 11 Vgl. bereits oben § 7 III, 1 zu Noten 117 ff. 1s Vgl. oben § 7 III, 1 Note 116. 19 In demselben Sinne wie nach der hier vertretenen Ansicht die prozessualen Mängel des Erkenntnisverfahrens sind nach h. M. Verfahrensmängel der Zwangsvollstreckung zu behandeln. Sie können ein dem Zivilrecht entsprechendes Ergebnis der Vollstreckung nicht zu einem fehlerhaften machen (OLG Marienwerder Rspr 10, 378 f.; Schulz, AcP 105, 424 f.; Stein, Grundfragen S. 92; Hellwig-Oertmann, System li S. 291 f.; Stein-Jonas, Anm. I, 2

III, 2 Die Unzulässigkeit der Klage als Zuweisungsgrund

169

In dieser Auflösung des Interessengegensatze s, der von den Beteiligten eines materiellen Rechtsverhältnisses als Parteien eines Rechtsschutzverfahrens ausgetragen wird, ist die Übereinstimmung mit den Bewertungsprinzipie n der materiellen Rechtsordnung gewahrt und der Prozeß in die ihm von der materiellrechtlichen Betrachtungsweise her zukommende nachgeordnete Rolle verwiesen20 • In einer Rechtsverfassung, die dem einzelnen Rechte gewährt, indem sie ihm für seine Interessen Rechtsschutz nach seinem Willen verheißt, gehört zu dem selbstverständlichen Inhalt des subjektiven Rechts die Erzwingbarkeit 21 seines Zuweisungsgehalts. Der Sinn der materiellen Rechtszuweisung erschöpft sich nicht darin, daß der Gläubiger von dem Schuldner bloß freiwillige Erfüllung erbitten darf 22 • Wer Gläubiger ist, kann kraft seines materiellen Rechts nicht etwa n u r , sondern so g a r freiwillige Leistung verlangen 23 • Das Forderungsrecht bedeutet institutionell zugleich Vermögenshaftung. Der Anspruch auf eine geschuldete Leistung enthält im Verhältnis der materiell Beteiligten auch die Berechtigung des Gläubigers zum Vollstreckungszugrif f in den hierfür vorgesehenen Verfahrensformen 24 • Daß der materiellrechtliche Anspruchsbegriff nichts zu § 750, Anm. IV, 4 zu § 766, Anm. III zu § 811; Wieczorek, Anm. D III zu § 750, Anm. A III b 2 zu § 811; Baumbach-Lauterbach , Einf. 2 vor § 750). Der Vollstreckungsschuldner hat Rückerstattungsansprü che aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung nur, wenn der verfolgte Anspruch in Wahrheit nicht bestand. 20 Vgl. bereits oben § 1 I, 1. 21 Das zur Zeit der Begriffsjurisprudenz aus einem weitgespannten, nicht immer auf Sachfragen beziehbaren Systeminteresse erörterte Problem der Erzwingbarkeit des Rechts interessiert hier nur unter einem begrenzten Blickwinkel. Es geht weder allgemein um die Abgrenzung zwischen Recht und Ethik noch um ein System materiellrechtlicher Zuweisungstypen. Deshalb ist hier ohne Bedeutung, daß es rechtlich geschützte Positionen gibt, die nicht unter einem direkten Erfüllungszwang stehen, sondern dem Berechtigten nur Schadensersatzansprüc he gewähren (vgl. dazu nur EnneccerusNipperdey, Allg.Teil § 31 II; Bley, Klagrecht S. 85 ff.). Hier geht es allein um die Bewertung des Interessengegensatzes zwischen Gläubiger und Schuldner, die sich im Prozeß um die Berechtigung zur Rechtsverfolgung streiten. 22 Dagegen insbes. Siber, Rechtszwang S. 69 ff.; ders., IherJb 50, 83, Affolter, ZZP 31, 458 f. 23 .Ähnlich Siber, Rechtszwang S. 83; vgl. auch oben § 7 III, 1 zu Noten 117 ff. 24 RGZ 145. 298 (302). - Auch der Streit um die Erzwingbarkeit des Rechts ist wie die Auseinandersetzung über die Klagerechtstheorien eine Begleiterscheinung der dogmatischen Trennung von Prozeßrecht und Privatrecht in der Anfangsperiode moderner Prozeßwissenschaft. Er ist eine Folge wissenschaftstheoretischer Fehlauffassungen der Begriffsjurisprudenz, insbesondere der Übertragung des naturwissenschaftlichen Gegenstandsbegriffs auf die Wertvorstellungen des Rechts. Als Aufgabe der Systematik erschien hierdurch nicht die Ordnung methodisch begrenzter Aspekte eines umfassenden rechtlichen Sinnzusammenhangs, sondern die Aufteilung des Rechtsstoffs gleich einer real existierenden Masse. Da sich aber der Sinnbegriff des

170

§ 7 Der Schadensersatzanspruch

über die Funktionsweise des staatlichen Rechtsschutzes aussagen kann, liegt an seiner methodischen Beschränkung auf den "an sich" richtigen Rechts -wie nicht anders zu erwarten (vgl. bereits oben § 7 III, 1 Note 113) - als nicht teilbar erwies, sahen sich die Vertreter des Privatrechts und des Prozeßrechts genötigt, einander die "Substanz zu vindizieren" (Ausdruck von Degenkolb, Einlassungszwang S. 2; ders., Beiträge S. 96; vgl. auch Binder, Prozeß und Recht S. 1 ff., 7). Nachdem Windscheid aus der "actio", i.n der das Recht auf Leistung und auf Prozeßerfolg noch methodisch ungeschieden enthalten war, d.en materiellrechtlichen Zuweisungsgehalt unter dem Begriff des Anspruchs ausgesondert hatte, verschaffte sich die Prozeßwissenschaft - vermeintlich auf der Suche nach dem Gegenstand, in Wahrheit aber mit dem Blick auf den id.ealtm Zweck des Prozesses und damit wiederum auf die materielle Zuweisungsordnung - den Sinngehalt des Anspruchsbegriffs als konkreten Rechtsschutzanspruch gegen das Gericht in öffentlich-rechtlichem Gewand zurück (vgl. bereits oben § 7 III, 1 zu Noten 52 ff.). Das prozeßrechtliche Lehrsystem Hellwigs (vgl. die Gliederung des "Lehrbuchs" und dazu kritisch Bülow, ZZP 31, S. 258 f. Note 4) war demzufolge darauf angelegt, die materielle Rechtsordnung als materielle Klagvoraussetzung in sich aufzunehmen. Ihren auf das "an sich" richtige Prozeßergebnis zielenden Absichten entsprechend mußte diese Systemauffassung mit dem Zwang auch das Recht auf den Zwang der privatrechtliehen Beziehung zwischen den Parteien absprechen und für das Prozeßrecht in Anspruch nehmen (Sohm, GrünhZ 4, 467 tf.; Planck, AcP 75, 387; Hellwig, Anspruch S. 5 f., 121 ff., 147 ff., 157; ders., Lehrbuch I S. 219; ders., Klagmöglichkeit S. 2; Stein, Voraussetzungen S. 29; ders., Grundfragen S. 6, 8; Hein, Duldung S. 94; wohl auch 0. Fischer, Recht und Rechtsschutz S. 65 f.; Eltzbacher, Unterlassungsklage S. 80 ff,; Bley, Klagrecht S. 89 f.). War aber die Beziehung des Klägers zum Gericht selbständig mit den Attributen des materiellrechtlichen Anspruchs des Klägers gegen den Beklagten ausgestattet, so konnte auch jede "innere Beziehung" der Hechtsschutzgewährung zum Privatrecht in Abrede gestellt werden (Stein, Voraussetzungen S. 4). In Klage und Vollstreckung kommt danach nicht eine privatrechtliche Macht des Gläubigers zur Geltung, sondern lediglich die "überlegene Energie des öffentlichen Rechts" (Sohm, GrünhZ 4, 468 ff.). Nach Krückmann (IherJb 57, 50, 55 ff., 63 ff., 93) erübrigt sich die Vorstellung unmittelbarer privatrechtlicher Verhältnisse zwisc..lJ.en Gläubiger und Schuldner überhaupt. Die sogenannte privatrechtliche Macht des Anspruchsberechtigten erscheint nur noch in seiner öffentlichrechtlichen Befugnis gegenüber dem Gericht, dessen Hilfe zur Durchsetzung seines Anspruchs benutzen zu können. Für privatrechtliche Beziehungen bleibt neben oder außerhalb des öffentlichen Rechtsschutzanspruchs gar kein Raum. Die überwiegende Meinung hat aber wohl stets daran festgehalten, daß der Sinngehalt des Anspruchsbegriffs erst aus der rechtlichen Zusicherung gerichtlichen Rechtsschutzes erwächst und damit aus dem Anspruchstatbestand im materiellrechtlichen Sinne (d. h. "an sich") die Erzwingbarkeit seines Zuweisungsgehalts folgt (vgl. etwa Puchta, Pandekten §§ 80 ff.; Wetzell, System § 1; Windscheid, Actio S. 222; ders., Pandekten I § 37 S. 164, § 44 S. 191 (jedenfalls in dem hier erörterten Sinne); Degenkolb, Einlassungszwang S. 103; ders., IherJb 56, 240 f., 241 Note 2; A. S. Schultze, Privatrecht und Process S. 50 ff., 57 ff., 72; Weismann, Hauptintervention S. 43 f.; Wach, Feststellungsanspruch S. 19; Hellmann, IherJb 31, 85 f.; Seuffert, GrünhZ 12, 624; Kahler, Prozeß als Rechtsverhältnis S. 10; ders., ZZP 33, 231; Eisele, IherJb 31, 390 f., 395; Gierke, Privatrecht I S. 323, 326; Mot. z. BGB I S. 357; Crome, System I S. 550; Hölder, ZZP 29, 57 ff.; ders., AcP 93, 9 ff.; ders., IherJb 51, 377 ff., 391, 394 f.; Affolter, ZZP 31, 458 ff.; Wendt, AcP 92, 150; Siber, Rechtszwang S. 68 ff., 83, 160, 255; ders., IherJb 50, 63, 80 ff.; Kisch, Ur-

III, 2 Die Unzulässigkeit der Klage als Zuweisungsgrund

171

Maßstab rechtlichen Interessena usgleichs; er besagt deshalb auch nichts über die prozessual en Formbedin gungen, unter denen dem Gläubiger als Kläger Rechtsschu tz gewährt werden soll. Das Leistungsg ebot an den Schuldner ist bereits die Konsequen z des materiellre chtlichen Anspruchs tatbestande s, nicht erst die Folge gerichtlicher Verurteilu ng. Mit dem Prozeß tritt nur zusätzlich das Gemeininteresse an dem privaten Interessenk onflikt in den ihm kraft öffentlichen Rechts zugewiese nen Grenzen auf den Plan; das Urteil über die Rechtsbeh auptung des Klägers ist die öffentliche Parteinahm e für den nach dem Prozeßerge bnis materiell Berechtigt en. Ob es dem richtigen Verständn is der materielle n Rechtsordn ung abträglich ist, die Verurteilung des Beklagten selbständig als Leistungsb efehl zu bezeichnen , kann hier offen bleiben25 • Unrichtig wäre es jedenfalls, der Erteilung oder Aufhebung eines gerichtlich en Vollstreck ungstitels eine Wirkung auf das Entstehen oder Fortbesteh en der materiellre chtlichen Verantwor tlichkeit des Schuldners für das Leistungsi nteresse des Gläubigers beizumessen. Dem Gläubiger ist in seinem Anspruch Gerichtshi lfe für den Fall zugesagt, daß der Schuldner seiner Pflicht nicht freiwillig nachkomm t. Der prozessual e Schutz des Beklagten, der dazu dient, nur der richtigen Anspruchs behauptun g Gerichtshi lfe zu eröffnen, gehört nicht der Ebene materiellre chtlicher Interessen bewertung an und enthält deshalb auch keine materiellre chtlichen Vorbehalte gegenüber dem begründet en Leistungsa nspruch. Der Vollstreck ungszugrif f, den ein Gläubiger im Wege eines wirksamen gerichtlich en Rechtsschu tzverfahrens erwirkt, ist materiellre chtlich richtig und gerechtfert igt, auch wenn dem Erkenntnis verfahren prozessual e Mängel anhaften, die es dem Schuldner in seiner Rolle als Beklagtem ermögliche n, die endgültige Entscheidu ng zur Sache noch hinauszuzö gern. Nicht mehr und nicht weniger bedeutet im materiellre chtlichen Sinne Erzwingba rkeit des Anspruchs . Daß etwa schon ein Verfehlen der prozeßrech tlich vorgesehen en Rechtsschu tzwege oder -formen für den Kläger materielle Haftungsfolgen nach sich ziehen solle, ist auch von den Gesetzgeb ungskomm isteilslehre S.1; Kremer, GrünhZ 33, 351; Lehmann, Unterlassungspflicht S. 70, 81 ff.; Dernburg, Bürgerliches Recht I § 42 III ; Dümchen, IherJb 54, 393 ff.; Geib, Rechtsschutzbegehren, insbes. S. 11 ff., 22 ff., 151 ff.; Reiche!, IherJb 59, 410 ff.; von Tuhr, Allg. Teil I S. 109 f., 242, 254 f .; Neuner, Privatrecht und Prozeß S. 5 f ., 109 ; Leonhard, Schuldrecht I S. 15 ff.; Bettermann, Vollstreckung S. 33; Larenz, Schuldrecht I § 2 III (S. 13); LehmannHübner, Allg. Teil § 13, 2 (S. 95 f.); RGZ 48 157 [162]). Urteilslehre 25 Vgl. dazu Degenkolb, Einlassungs zwang S. 87, 101 f .; Kisch, S. 23 ff.; Bettermann, Vollstreckung S. 31.

172

§

7 Der Schadensersatzanspruch

sionen nicht erwogen worden26• Nach einhelliger Meinung27 sollten vielmehr Schadensersatzanspr üche aus ungerechtfertigter Vollstreckung erst dann in Betracht kommen, wenn sich die Verurteilung des Beklagten nachträglich als "materiell unrichtig" oder "sachlich unbegründet" erwiese. Man könnte nun allerdings meinen, der Gesetzgeber habe die Entscheidung "in der Sache selbst" 28 nur im Gegensatz zu dem Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit verstanden, dessen nachträgliche Aufhebung eine Haftung ausdrücklich nicht auslösen sollte; darum begründe jedes nachträglich "in der Hauptsache" abändernde Urteil ohne Rücksicht auf die Bedeutung des Aufhebungsgrundes den Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 229• Danach müßte also zu den "sachlich unbegründeten" Entscheidungen auch die auf eine unzulässige Klage ergangene Verurteilung zu rechnen sein. Die Begrenztheit der in den Kommissionen gepflogenen Problemerörterunge n läßt es aber überhaupt geraten erscheinen, aus sprachlichen Details nicht ohne weiteres auf die vertretenen sachlichen Lösungen und praktischen Ergebnisse zu schließen. Daß auch prozessuale Mängel der Klage die Schadensersatzpflicht aus § 717 Abs. 2 begründen sollten, ist weder von den Anhängern einer weitgespannten Haftung gefordert, noch von denen eines Verschuldenstatbesta ndes bekämpft worden, obgleich Anlaß zur Erörterung gegeben gewesen wäre, wenn sich gegenüber dem älteren Rechtszustand30 hierin etwas hätte ändern sollen. Danach ist allein die Feststellung gerechtfertigt, daß den Gesetzesverfassern bei der unveränderten Übernahme des Tatbestandes aus § 655 Abs. 2 a.F.31 als Voraussetzung der Schadensersatzpflich t beispielhaft nur die Abweisung der Klage als unbegründet vorgeschwebt hat, mag das auch den Vorwurf unzureichender Problemkontrolle einschließen. Letztlich aber ist die prozeßtechnische Behandlung der sog. Prozeßoder Sachurteilsvorausset zungen auch gar nicht geeignet, eine gleichmäßige Anwendung des § 717 Abs. 2 unter dem sachlichen Gesichtspunkt prozessual ungerechtfertigter Rechtsverfolgung zu gewährleisten. Ebenso uneingeschränkt wie die materiellrechtliche Unrichtigkeit seiner Verurteilung kann der Beklagte zwar die Unzulässigkeit des RechtsVgl. bereits oben § 7 111, 1 zu Noten 130 ff. Vgl. oben § 3. 28 Begr. z. Novelle 1898, S. 146 = Hahn-Mugdan, Mat. VIII S. 135. 29 So OLG Marienwerder Rspr 6, 411 (in dem Bestreben, die prozessuale Erstattungsmaßregel des § 655 Abs. 2 a. F . in materiellrechtlichen Begriffen aufrechtzuerhalten); so ferner 0. Hein, Handbuch S. 165; vgl. auch RG JW 1907, S. 519 Nr. 24. 30 Vgl. oben § 2 II. 31 Vgl. oben § 2 I Note 5. 26

27

III, 2 Die Unzulässigkeit der Klage als Zuweisungsgrund

173

wegs geltend machen; ist der Rechtsweg verfehlt, so ist auf Berufung des Beklagten die Verurteilung erster Instanz aufzuheben und die Klage als unzulässig abzuweisen oder der Rechtsstreit gemäß § 17 GVG zu verweisen. Schon einen ausschließlic hen Gerichtsstan d oder die Zuständigkeit des Arbeitsgeric hts aber kann der Beklagte mit der Berufung nur geltend machen, wenn ihm keine schuldhafte Verzögerung zur Last fällt (§ 528 ZPO). Auf die örtliche Unzuständig keit oder die sachliche Zuständigke it eines Gerichts niederer Ordnung dagegen kann er ein Rechtsmittel überhaupt nicht stützen (§§ 512 a, 10 ZPO). Ist er von einem unzuständige n Gericht im Versäumnisv erfahren verurteilt worden, so kann er, wenn der Kläger nicht unterläßt, die Verweisung gemäß § 276 Abs. 1 ZPO zu beantragen, zwar die Fortsetzung des Prozesses vor dem zuständigen Gericht erreichen, nicht aber die Aufhebung des Versäumnisu rteils aus dem formellen Grunde der Unzuständigkeit. Für die weitere Entscheidun g über die "Aufrechterh altung" (§ 343 ZPO) des Versäumnisu rteils ist die Unzuständig keit des Gerichts, das den Vollstreckun gstitel erteilt hat, ohne jede Bedeutung. Auch im Urkundenpro zeß ist der Beklagte nicht in der Lage, durch eine Aufhebung des verurteilend en Vorbehaltsu rteils die Feststellung durchzusetzen, daß seine Verurteilung prozessual ungerechtfer tigt war, wie es wohl selbstverstän dlich sein müßte, wenn sich allein an die prozessualen Formen der Rechtsverfol gung eine materiellrech tliche Bewertung des Interessenge gensatzes zwischen den Parteien knüpfte. Befürchtet der Kläger während des Berufungsve rfahrens über das Vorbehaltsu rteil, daß das Gericht den Urkundenbe weis nicht für ausreichend erachten und die Klage als unstatthaft abweisen werde, so kann er nach ganz h. M. 32 vom Urkundenpro zeß Abstand nehmen und den Streit um die Begründethe it des Anspruchs im ordentlichen Verfahren fortführen, ohne befürchten zu müssen, den auf formaler Beweisgrund lage erzielten Vollstreckun gstitel einstweilen durch Aufhebung .zu verlieren. Er bedarf zu der Änderung der prozessualen Entscheidun gsgrundlage nur der Zustimmung des Gerichts (§ 264 ZPO), die ihm nach rein prozeßökono mischen Grundsätzen zügiger und rationeller Streiterledig ung erteilt wird. Schließlich kann der Beklagte auch im Nachverfahr en gemäß § 600 Abs. 1 ZPO nicht darauf bestehen, daß allein der materielle Klagegrund überprüft wird, über den im summarische n Verfahren der Vollstreckun gstitel unter Vorbehalt erteilt worden ist. Der Kläger ist nicht gehindert, etwa seine Klage von dem zunächst geltend gemachten abstrakten Forderungst atbestand (Scheck) auf den zugrunde liegenden kausalen Zahlungsans pruch aus Kaufvertrag zu erweitern33 • Hat er Vgl. nur BGHZ 29, 337 (338 f.). ss BGHZ 17, 31 (32); Moller, NJW 1966, 1398 (mit weiteren Nachweisen in Note 6). 32

174

§ 7 Der Schadensersatzanspruch

hierin Recht, so ist der Vorteil, den er mit der frühzeitigen Vollstreckbarkeit des Vorbehaltsurteils erzielt hat, materiellrechtlich nicht ungerechtfertigt. Denn es kann von dem Beklagten "erwartet werden, daß er sich nicht auf den Urkundenprozeß einläßt, sondern seiner gegebenen Leistungsverpflichtung von vornherein nachkommt" 34 • Hält man an dem Ausgangspunkt35 dieser Überlegungen fest, daß die Schadensersatzpflicht aus ungerechtfertigter Vollstreckung nicht ein nicht näher erklärbares Ergebnis einer zufälligen oder auf richterlichem Ermessen (z. B. gemäß §§ 264, 539 ZPO) beruhenden Prozeßsituation sein kann, sondern in einem einheitlichen Bewertungszusammenhang mit der materiellen Rechtfertigung der vom Kläger betriebenen Rechtsverfolgung zu sehen ist, so müssen auch Mängel in den prozessualen Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Verurteilung des Beklagten zur geschuldeten Leistung als materiellrechtlicher Zuweisungsgrund des Schadensersatzanspruchs aus § 717 Abs. 2 ausscheiden.

3. Materielle Bewertung der Vollstreckung wegen eines unbegründeten Anspruchs Die Schadensersatzpflicht aus § 717 Abs. 2 kann ihren Zuweisungsgrund nur in der Unbegründetheit des vom Kläger mit der Vollstrekkung verfolgten materiellen Anspruchs finden. Diese Auslegung entspricht der gesetzesgeschichtlichen Überlieferung 1 und den Vorstellungen der Gesetzesverfasser2 von den rechtspolitischen Bedürfnissen nach einer eigenständigen Regelung des materiell ungerechtfertigten Vollstreckungszugriffs. Sie allein wird auch dem Sinn materiellrechtlichen Interessenausgleichs im allgemeinen3 und schuldrechtlicher Leistungsgebote im besonderen4 gerecht. Es wäre ungereimt, wenn dem Kläger als Gläubiger Schadensersatzansprüche wegen Leistungsverzugs zustünden, weil der Schuldner seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, sondern sich auf einen Prozeß einläßt, wenn aber zugleich der Schuldner als Beklagter Schadensersatzansprüche wegen ungerechtfertigter Vollstreckung erwerben könnte, nur weil der Gläubiger sein Recht vor einem nicht zur Entscheidung berufenen Gericht gesucht hat5, oder sogar nur deshalb, weil es dem Beklagten gelingt, mit einer ungerechtfertigten Verteidigung prozessuale Zwischenerfolge zu erzielen&. BGHZ 17, 31 (36); vgl. dazu noch unten § 10 I, 1 Note 14. Vgl. oben § 7 II, 2 und III, 1 zu Note 2. 1 Vgl. oben § 2 II. 2 Vgl. oben § 3, § 7 III, 1 zu Noten 130 ff., § 7 III, 2 zu Noten 26 ff. 3 Vgl. dazu bereits oben § 7 III, 1 zu Noten 122 ff. ' Vgl. dazu bereits oben § 7 III, 1 zu Noten 117 ff., § 7 III, 2 zu Noten 16 ff. 5 Vgl. bereits oben § 7 III, 2 zu Noten 8 ff. 6 Insbes. dagegen vgl. bereits oben § 7 III, 1 zu Noten 121 ff. 34

35

III, 3 Unbegründete Rechtsverfolgung als Zuweisungsgrund

175

a) Für die materiellrechtliche Bewertung des Vollstreckungszugriffs kommt es allein darauf an, ob der Kläger die beigetriebene Leistung zur Zeit der Vollstreckung "zu fordern" (§ 241 BGB) hatte. Da die Merkmale des materiellrechtlichen Interessenausgleichs "an sich" feststehen, tritt - was gleichbedeutend ist - die materielle Wirkung der Zwangsvollstreckung mit der Beitreibung unmittelbar ein. Ebenso wie der Anspruch des Klägers nur entweder besteht oder nicht besteht, kann auch die Vollstreckung im Sinne der materiellen Betrachtungsweise nur von vornherein entweder gerechtfertigt oder ungerechtfertigt sein. Gebührt dem Kläger die beigetriebene Leistung, so ist der materielle Zweck des Rechtsschutzverfahrens erreicht und das umstrittene Schuldverhältnis erloschen7 • Da die Vermögensverschiebung nicht ohne rechtlichen Grund erfolgt, ist die Vollstreckung gerechfertigt und weder der Kläger ungerechtfertigt bereichert noch der Beklagte zu Unrecht geschädigt. Auf der anderen Seite erwachsen auch dem Gläubiger keine weiteren Ansprüche wegen Vorenthaltung der ihm gebührenden Leistung. Die materielle Wirkung der Vollstreckung kann auch nicht davon abhängig sein, daß der geltend gemachte Anspruch zwischen den Parteien rechtskräftig und damit prozessual unbestreitbar feststeht. Die Schuldtilgung durch Vollstreckung bleibt, auch wenn der Beklagte gegen seine Verurteilung ein Rechtsmittel einlegt, materiellrechtlich ebensowenig "in der Schwebe" 8 wie der materielle Schuldgrund, auf den sie sich bezieht. Eine Ungewißheit besteht allein im Sinne der prozessualen Betrachtungsweise darüber, o b die Klage begründet ist und damit die Befriedigung eingetreten sein kann. "Bedingt" 9 ist mit seiner prozessualen Entscheidungsgrundlage nur die prozessuale Wirksamkeit des vorläufig vollstreckbaren Titels. Unter den Zuordnungsbegriffen der "an sich bestehenden" materiellen Rechtsordnung gibt es einen Schwebezustand, in dem die Zeitspanne aufgeht, die das Rechtsfeststellungsverfahren bis zu seinem verbindlichen Abschluß erfordert, nichtl 0 • Dem steht nicht entgegen, daß "nach dem in § 717 Abs. 2 ZPO zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzes aus der vorläufigen Vollstreckbarkeit eines Urteils dem Beklagten kein Schade entstehen soll" 11 und die Beitreibung nur "unter voller Wahrung der Rechte des Be7 Vgl. bereits oben § 4 V, 2 Noten 32 und 33. s So Rosenberg, JW 1925, 771 (Anm. zu Nr. 24). 9 Vgl. die oben § 4 V, 2 zu Noten 21 ff. wiedergegebenen Meinungen. IO Über die methodischen Bedenken gegen eine materiellrechtliche, d. h. auf an sich richtige Vermögenszuordnung abstellende Begriffsbildung, die auf der nur für den Prozeß maßgeblichen Kategorie der Feststellungsbedürftigkeit bzw. prozessualen Evidenz aufbaut, vgl. insbes. oben § 6 IV, 3. 11

RGZ 63, 330 (331).

176

§7

Der Schadensersatzanspruch

klagten" 12 vonstatten gehen kann. Zu widersprechen ist dieser Rechtsansicht freilich, soweit sie dazu benutzt werden soll, aus einem Prozeßgrundsatz eine materiellrechtliche Interessenbewertung abzuleiten. Die Gleichsetzung der prozessualen "Rechts"-Stellung des Beklagten mit einer materiellrechtlich geschützten "Rechts"-Position des Schuldners ist methodisch unzulässig. Sachlich richtig ist daran nur, daß der Beklagte, der sich gegen die Anspruchs b e h a u p t u n g des Klägers zur Wehr setzt, durch die Beitreibung prozessual weder in die Lage gebracht wird, nunmehr seinerseits eine ungerechtfertigte Bereicherung des Klägers behaupten zu müssen, noch sonst in seinen prozessualen Verteidigungsmöglichkeiten beschränkt wird, soweit im Rechtsmittelverfahren weiter darüber gestritten wird, ob der Klagegrund vorliegt. Gleichwohl gelten die Verteidigungsmöglichkeiten des Prozesses im Hinblick auf die "an sich" richtigen Verfahrensergebnisse nicht dem Schutz des Schuldners vor seinem Gläubiger, sondern allein dem Schutz des materiell zu Unrecht in Anspruch genommenen Beklagten. Der Schuldner, der - gutgläubig oder auch, um sich den Zeitgewinn, den die Förmlichkeiten des Rechtsschutzverfahrens ermöglichen, zunutze zu machen, - es auf einen Prozeß ankommen läßt, anstatt zu leisten, kann daher aus der Fortdauer des Erkenntnisverfahrens keine materiellrechtlichen Vorteile für sich herleiten, die er nicht hätte, wenn er zum Zeitpunkt der Vollstreckung seiner materiellrechtlichen Verpflichtung freiwillig nachgekommen wäre 13 • Auch ein Rechtsmittel, das gegen die vorläufig vollstreckbare Verurteilung eröffnet ist, soll allein dazu dienen, eine bessere Rechtserkenntnis zu erbringen und den Parteien im Rahmen des zu entscheidenden Konflikts zu ihrem wirklich bestehenden Recht zu verhelfen. Obwohl das Verfahren in der Berufungsinstanz nicht nur der "Kritik des Verfahrens erster Instanz" oder der "Nachprüfung und Berichtigung des unterrichterlichen Urteils" dient, sondern seiner prozessualen Gestaltung nach eine "Erneuerung und Wiederholung des Rechtsstreits" 14 darstellt, dessen tatsächliche Grundlagen sich bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Hechtsmittelinstanz erstrecken, ist die Rechtsschutzgewährung auf Grund des angefochtenen Urteils weder prozessual unbeachtlich noch materiell wirkungslos. Zu den nachträglich eingetretenen Umständen, die der Entscheidung über das Rechtsmittel des Beklagten zugrunde zu legen sind, gehört auch die Befriedigung des Gläubigers durch Vollstrekkung des angefochtenen Urteils. Die Rechtsmittelentscheidung in der Berufungsinstanz ist daher sowohl Nachprüfung des angefochtenen Urteils, wie aus ihrer Formel hervorgeht, als auch eigenständige Streit12

1s 14

a.a.O., S. 332. RGZ 162, 65 (68); vgl. ferner oben § 4 V, 2 zu Noten 50 ff. Begr. z. Entwurf 1871, S. 39 = Hahn, Mat. II, 1 S. 139.

III, 3 Unbegründete Rechtsverfolgung als Zuweisungsgrund

177

entscheidung nach dem Stande der letzten mündlichen Verhandlung. Die Erheblichkeit einer Fortentwicklung der materiellrechtlichen Beziehungen trotz der Unveränderlichkeit der prozessualen Parteirollen macht eine mehrschichtige Betrachtung des Streitverhältnisses unvermeidlich15• Hat der Kläger in erster Instanz obgesiegt und vollstreckt, so kann, wenn der Beklagte danach in Konkurs gefallen ist, auch der Konkursverwalter im Rechtsmittelverfahren noch die Begründetheit der Klage bestreiten. Er kann aber nicht mehr, ohne den Anspruchsgrund bestreiten zu wollen, gemäß § 17 KO die Erfüllung ablehnen, um die Abweisung der Klage und die Erstattung des Beigetriebenen zur Konkursmasse zu erwirken16 • Erreicht andererseits der Konkursverwalter materiell zu Unrecht die Abweisung der Klage und die Erstattung des Beigetriebenen gemäß § 717 Abs. 2, so wird die Erfüllung des Klageanspruchs auch nicht wieder aufgehoben und der Kläger nunmehr Konkursgläubiger, sondern es tritt materiellrechtlich eine ungerechtfertigte Bereicherung der Masse ein. Obsiegt der Kläger im weiteren Verlauf des Verfahrens erneut, so ist ihm das Beigetriebene voll zu erstatten. Entfällt der Klagegrund durch rechtsvernichtende Umstände, die erst nach der Vollstreckung eingetreten sind, so erwirbt der Beklagte keinen Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 217 , weil er die beigetriebene Leistung zunächst schuldete und die Vollstreckung daher nicht ungerechtfertigt war. Für den materiellrechtlichen Interessenausgleich zwischen den Parteien kann es nicht darauf ankommen, ob der Beklagte noch imstande ist, die nachträglich entstandenen Einwendungen im Rechtsmittelverfahren geltend zu machen, oder ob er darauf angewiesen ist, seinerseits Vollstreckungsgegenklage zu erheben oder Bereicherungsansprüche zu verfolgen. Die Vollstreckung kann auch nicht nachträglich dadurch materiell ungerechtfertigt werden, daß die anspruchvernichtende Rechtsfolge wie bei der Anfechtung nach §§ 119, 123 BGB auf den Zeitpunkt der Rechtsbegründung zurückzubeziehen ist (§ 142 Abs. 1 BGB) 18 • Nach welchen Regeln die Parteien sich in einem solchen Falle auseinanderzusetzen haben, richtet sich allein nach den 15 Vgl. dazu Förster-Kann, Anm. 1 zu § 708; ferner Pagenstecher, Rechtskraft S. 377 Note 885. - Auch prozeßtechnisch ist die Annahme einer bis zur Rechtskraft hinausgeschobenen Befriedigungswirkung ebensowenig erforderlich wie ein Verbot der Streitgegenstandsveräußerung während des Prozesses (vgl. § 265 ZPO). 16 Vgl. oben § 4 V, 2 Note 36. 17 So auch die h. M. (vgl. oben § 4 111, 2 Note 63); a. A. RGZ 63, 330. 1s a. A. Wieczorek, Anm. B III b 2 zu § 717; wie hier A. S. Schultze, GrünhZ 28, 540, 555 f.

12 Pecher

178

§ 7 Der Schadensersatzanspruch

Vorschriften, die für diese Form der Auflösung des zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses gelten. Maßgebend ist nicht, wann der Beklagte den Einwendungstatbestand im Prozeß vorgebracht hat, sondern allein, ob dessen materiellrechtliche Wirkungen vor oder nach der Auskehrung des Beigetriebenen eingetreten sind. Allein nach den materiellrechtlichen Voraussetzungen der Rechtsverteidigung bestimmt es sich ferner, mit welchen Einwendungen der Beklagte auch nach der Vollstreckung noch zu hören ist. War der Klageanspruch an sich verjährt19 oder einem Zurückbehaltungsrecht20 ausgesetzt, so kann der Beklagte die ihm zustehende Einrede auch noch nach der Vollstreckung erheben. In beiden Fällen ist der geltend gemachte Anspruchstatbestand an sich von Anfang an mit einem Mangel behaftet. Daß dessen Wirkungen im Prozeß erst zu beachten sind, nachdem sich der Schuldner darauf berufen hat, kann für die materiellrechtliche Bewertung des Vollstreckungszugriffs einen Unterschied nicht begründen. Dagegen kann der Beklagte nach der Beitreibung einer geschuldeten Leistung ebensowenig wie nach einer freiwillig erbrachten Erfüllung21 noch mit einer Gegenforderung aufrechnen22. Die bloße Aufrechnungsmöglichkeit begründet für sich allein weder einen Mangel der Rechtsverfolgung noch einen materiellrechtlichen Vorbehalt gegenüber der erzielten Zwangsbefriedigung. Ebenso wie die materiellen Wirkungen des gerechtfertigten Rechtszwangs nicht erst aus der Rechtskraft des Vollstreckungstitels folgen, ergeben sich die materiellen Folgen der ungerechtfertigten Vollstrek19 Offenbar ganz h. M.; die Frage wird nicht näher erörtert. 2o a. A. die h. M. (vgl. oben § 4 V, 1 Note 12); wie hier Baumbach- Lauterbach, Einf. 1 B vor § 708. - Wird der Einrede des Zurückbehaltungsrechts erst nachträglich stattgegeben, so ist die uneingeschränkte Verurteilung aufzuheben und der Beklagte zur Leistung Zug um Zug zu verurteilen. Auf Antrag des Beklagten ist ferner der Kläger zur Erstattung des Beigetriebenen zu verurteilen; ihm ist jedoch nachzulassen, die Vollstreckung durch Erbringung der ihm obliegenden Leistung abzuwenden. 21 Vgl. dazu nur Staudinger-Seufert, Note 23 b zu § 812. 22 a. A. RGZ 63, 330 (Aufrechnung sogar noch mit einer erst nach der Beitreibung erworbenen Gegenforderung). Dem folgend Stein-Jonas (Note 3 zu § 707, Anm. II, 4 zu § 717): zwar trete durch die Vollstreckung die Befriedigung des Gläubigers ein, doch dürfe diese entsprechend § 717 Abs. 2 nicht zum Nachteile des Schuldners geltend gemacht werden; der Schadensersatzanspruch des Schuldners richte sich demnach auf die Wiederherstellung der durch die Leistung zunächst erloschenen Aufrechnungsbefugnis; andererseits soll eine Schadensersatzpflicht ausgeschlossen sein, wenn die Aufhebung auf Grund von nachträglich entstandenen Einwendungen ausgesprochen wird (Anm. II, 2 a. E. zu § 717). - Dabei bleibt doch wohl die Frage offen, mit welcher Begründung die Verurteilung des Beklagten hier als unrichtig wieder aufgehoben werden soll. Das läßt sich nicht aus den Folgen der Aufhebung beantworten. - Wie hier Emmerich, Pfandrechtskonkurrenzen S. 391 Note 233 a.

111, 3 Unbegründete Rechtsverfolgung als Zuweisungsgrund

179

kung nicht erst aus der Aufhebung des Titels23• Hat der Kläger die begehrte Leistung nicht zu verlangen, so ist mit dem Vollstreckungszugriff der Haftungsgrund gegeben und damit der Anspruch des Beklagten entstanden. Fällt der Beklagte danach in Konkurs, so sind seine materiellen Ansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung Konkursvermögen, auch wenn die Aufhebung des Vollstreckungstitels erst nach der Eröffnung ausgesprochen wird24• Die Aufhebung des Vollstreckungstitels kennzeichnet allein die prozessualen Voraussetzungen der Verfolgbarkeit25 ; als Merkmal der materiellen Rechtszuweisung ist sie weder ausreichend noch erforderlich. Es ist darum auch keine materiellrechtliche Regelwidrigkeit, daß der zum Schadensersatz verpflichtete Kläger Zinsen schon vom Zeitpunkt der Beitreibung zu leisten hat, wenn der Beklagte seine Ansprüche im anhängigen Verfahren geltend macht (§ 717 Abs. 2 Satz 2). Die Verjährung des Schadensersatzanspruchs, für die die dreijährige Frist des § 852 BGB gilt26, kann allerdings nicht schon mit seiner Entstehung (§ 198 Satz 1 BGB) beginnen, sondern erst in dem Zeitpunkt, in dem der Vollstreckungstitel des Klägers seine Wirksamkeit verliert27 • Der Beginn der Frist ist gehemmt, weil bis dahin der Verpflichtete wegen seiner entgegenstehenden prozessualen Legitimation einem Leistungszwang nicht unterliegt (§ 202 Abs. 1 BGB analog). Die hier entwickelte materiellrechtliche Lösung des Interessenkonflikts deckt sich im wesentlichen mit der heute herrschenden Meinung. Sie stimmt im Endergebnis auch mit der vom Reichsgericht28 entwickelten Theorie der auflösend bedingten Schadensersatzpflich t überein, wenn man von dem darin mitenthaltenen Regelungsprinzip der rein prozessual bedingten Rückerstattung absieht, das die materiellrechtliche Interessenbewertung konstruktiv überlagert und eine Feststellung des eigentlichen materiellrechtlichen Haftungstatbestande s zunächst einmal verbietet29• Daß die dem Beklagten gegen den Kläger zugewiesenen materiellen Rechte allein an den materiellen Rechten des Klägers gegen den Be23 Über den Stand der Meinungen vgl. oben § 4 IV; wie hier Hellwig, System I S. 667 f. 24 So bereits RGZ 11, 398 (400), zu § ß55 Abs. 2 a. F. 25 Vgl. dazu näher unten § 10 I, 1. 26 Heute ganz h. M.; vgl. oben § 4 III, 3 Noten 72 und 97. 21 Heute ganz h. M.; vgl. oben § 4 IV, 1. 28 RGZ 145, 328 (vgl. oben § 4 IV, 3 zu Noten 37 ff.). 29 Die mit der bloßen Aufhebung des Vollstreckungstitels zunächst angenommene Ersatzpflicht soll wieder erlöschen, wenn sich durch erneute Verurteilung des Beklagten herausstellt, daß ihre Voraussetzungen in Wirklichkeit von Anfang an fehlten (vgl. oben § 6 IV, 2 unter b). 12°

180

§7

Der Schadensersatzanspruch

klagten auszurichten sind, entspricht wohl auch einzig dem unvoreingenommenen und von systembedingten Konstruktionskontroversen unbelasteten Rechtsbewußtsein und wäre sicherlich unbestritten, wenn nicht die Vorschrift des § 717 Abs. 2 gesetzesgeschichtlich neben ihrer Eigenschaft als Ausdruck materieller Rechtszuweisungen auch noch mit den Regelungszwecken der früheren prozessualen Erstattungsmaßregel belastet wäre. Daß aber dieser Rechtsgedanke weder als konkrete gesetzliche Rechtsfolgebestimmung noch überhaupt als Regelungsproblem seinen zutreffenden Ausdruck in den Denkformen materiellrechtlicher Rechtszuweisungen finden kann, war das Ergebnis der Überlegungen zur Methode rechtlicher Begriffsbildung30 • Aus diesem Grunde kann auch der Theorie der auflösend bedingten Schadensersatzpflicht nicht gefolgt werden31 • b) Die Schwierigkeiten, die der Ausdruck des Gesetzes einer dogmatisch eindeutigen Erfassung seines Regelungssinnes bereitet, betreffen nicht erst die an den Kriterien der Auslegungslehre zu ermittelnde konstitutive Rechtsentscheidung des Gesetzgebers über den zu regelnden Interessenkonfiikt. Es geht vielmehr zunächst um das durch die begriffstechnisch einheitliche Fassung des Gesetzes verdunkelte Bewußtein, daß es sich bei der dem Gesetzgeber gestellten Regelungsaufgabe um zwei verschiedenartige Konfliktstypen handelt, die sich aus methodischen Gründen weder in einen einheitlich vollziehbaren Rechtsfolgezusammenhang bringen noch auf einen einheitlichen Normtatbestand reduzieren lassen. Die rechtstheoretischen Überlegungen konnten sich deshalb auch nicht auf die Erhellung einer zur Disposition des Gesetzgebungsorgans stehenden materiellen Interessenahwägung beschränken, sondern mußten sich zunächst an den einer konkreten, inhaltlich bestimmten Problem 1 ö s u n g übergeordneten methodischen Bedingungen normativer Problem s t e 11 u n g orientieren, damit nicht schon der Ansatz zur konkreten Gesetzesauslegung durch die Darstellungsmittel eines unzutreffenden oder zu eng gefaßten systematischen Ordnungsschemas in eine Richtung gelenkt wird, die das Regelungsproblem in der Sache verfehlt. Daß der Gesetzgeber in seinen Sachentscheidungen nicht an die Systembegriffe der schon vorhandenen gesetzlichen Ordnung oder der Lehre seiner Zeit gebunden ist, steht außer jedem ZweifeP2 • Er war deshalb nicht gehindert, das System der gemeinrechtlichen Deliktstatbestände zu verlassen und mit der an Risiko und Nutzen orientierten Gefährdungshaftung neue Wege des individuellen Interessenausgleichs 30 31 32

Vgl. oben § 6 III, § 6 IV, 3. Vgl. dagegen bereits oben § 6 IV, 2 unter b). Nur insoweit ist Kuttner zuzustimmen (vgl. oben

§ 7 11, 1

zu Note 2).

111, 3 Unbegründete Rechtsverfolgung als Zuweisungsgrund

181

zu beschreiten. Bei der Kundgabe seines Regelungswillens kann sich aber auch der Gesetzgeber nicht über die sachlogische Abhängigkeit der ihm zu Gebote stehenden Ausdrucksmittel von den Realbedingungen des Regelungsgegenstandes hinwegsetzen; erst recht ist er in seiner sachlichen Konfliktsentscheidung den methodischen Kategorien allgemeingültiger Problementfaltung schlechthin unterworfen. Darum etwa ist der Versuch sachwidrig, Gefährdungshaftungen für unerwünschtes, aber unvermeidbares Unglück als quasideliktische Unrechtsfolgen zu qualifizieren. Darum ist es aber auch unmöglich, Wertvorstellungen materiellrechtlichen, und das heißt "an sich" richtigen Interessenausgleichs in die auf formale Evidenz eines Tatbestandes im Prozeß gegründeten Maßstäbe richterlicher Streitentscheidung umzuformen oder umgekehrt die erst auf die konkrete prozessuale Entscheidungslage zugeschnittenen Normen für die richterliche Urteilstätigkeit in den Denkformen materieller Rechtszuweisungen an die Parteien auszudrücken. Fehlgriffe in der Rechtsformenwahl stellen die Nachvollziehbarkeit der gesetzlichen Willensentscheidung in Frage und führen zu Störungen der sachlichen Problemerfassung, die mit den Mitteln der Gesetzesauslegung nur schwer behebbar sind. Denn die konkrete Rechtsentscheidung des Gesetzgebers, die im Gesetz ihren formgebundenen Ausdruck gefunden hat, ist der auslegenden Rechtsbetrachtung nur durch eben diese gesetzliche Ausdrucksform zugänglich 33 • Ist aber die begriffstechnische Fehlentwicklung, die mit der Zusammenlegung der beiden früheren Regelungsgrundsätze der deliktischen Schadensersatzpflicht und der prozessualen Rückerstattungsmaßregel in das Gesetz gekommen ist, erst einmal erkannt und sind die Sachfragen der Regelungsproblematik aus den begrifflichen Fesseln der unzutreffenden Ausdrucksform gelöst, so erschließt sich ohne Schwierigkeiten auch der dem Sinn des Gesetzes entsprechende Inhalt der Regelung. Das Gebot einer gesetzestreuen Rechtsanwendung legt freilich noch die Frage nahe, ob es mit dem Geltungsanspruch einer gesetzlichen Regelung vereinbar ist, ihrem einheitlichen Ausdruck zwei verschiedenartige und voneinander unabhängige Regelungsinhalte zuzuordnen, oder ob um der konstruktiven Stilreinheit des tatbestandstechnischen Subsumtionsschemas willen eins der gesetzesgeschichtlich nachweisbaren Sachprobleme als Regelungsgegenstand überhaupt ausgeschieden werden muß. Eine solche Fragestellung betrifft aber primär kein Auslegungsprinzip, weil der Begriff der Gesetzestreue weder a priori methodisch noch geschichtlich für das Rechtsbewußtsein einer Zeit allgemeingültig gesichert werden kann. Gesetzestreue als Argument ergäbe nur eine petito principii, mit der sich zwar eine scheinbare, formallo33

Vgl. bereits oben § 6 V, 1.

§ 7 Der Schadensersatzanspruch

182

gisehe Identität von Regelungsinhalt und Anwendungsergebnis dartun läßt, hinter dem sich aber in Wirklichkeit unreflektiert das jeweilige Rechtsverständnis einer Zeit verbirgt, das sich auf Grund seiner konkreten Auslegungsbedürfnisse für die Kontinuität oder für die Fortentwicklung rechtlicher Inhalte entscheidet. Während sich die Begriffsjurisprudenz in höherem Maße den rein logischen Konsequenzen begrifflicher Ausdrucksmittel und vorgefaßter Systemkategorien verpflichtet sah und deshalb Verständnisschwierigkeiten schon in der Fragestellung mit konstruktiven Behelfen auszuweichen suchte, haben sich Theorie und Praxis hiervon so weit emanzipiert, daß man einer nicht als inhaltlich sinnvoll und interessebezogen erkennbaren gesetzlichen Regelung nicht mehr um des bloßen Wortgehorsams willen zu folgen bereit ist. Begriffstechnische Darstellungsschwierigkeiten sind kein zureichendes Argument mehr, um unabweisbare Sachfragen als unzulässig gestellt von der Beantwortung auszuschließen. Daß dem Rechtssatz des § 717 Abs. 2 die Bedeutung als materiellrechtlicher Zuweisungsnorm abgesprochen werden könnte, weil nun einmal nicht beide Regelungsprinzipien des früheren Rechts in einem einheitlichen Rechtsanwendungsakt vollziehbar sind, ist von vomherein ausgeschlossen. Vielmehr ist der Weg, den die Theorie der auflösend bedingten Schadensersatzpflicht begonnen, aber nur bis zu einer methodisch nicht haltbaren Kompromißlösung beschritten hat, um entgegen dem Wortlaut des Gesetzes und älteren, nur einseitig angelegten Interpretationen beiden Regelungszielen des früheren Rechts zu sachgerechter Durchsetzung zu verhelfen, konsequent zu Ende zu führen. Das bedeutet, daß der materiellrechtliche Gehalt des in § 717 Abs. 2 bestimmten Interessenausgleichs aus der Verbindung mit Bestandteilen prozessualer Zuerkennungsgrundsätze vollständig gelöst werden muß, weil er anders dogmatisch exakt und sachlich plausibel nicht darstellbar ist: der Kläger ist zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er die beigetriebene oder zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte Leistung materiellrechtlich nicht zu beanspruchen hatte. Inwieweit der früheren Maßregel der rein prozessual bedingten Rückerstattung des Beigetriebenen auch nach gegenwärtigem Recht Geltung zukommt, ist noch zu erörtem34• Ihre völlige Ablehnung allein aus dem Grunde, weil innerhalb der gesetzlichen Regelung des § 717 Abs. 2 hierfür nicht auch noch Platz sei, entspräche einer begriffsjuristischen Grundhaltung, die heute auf Verständnis nicht mehr rechnen könnte. Der Sachzwang der gesetzesgeschichtlich geprägten Vorstellung von einer zu schützenden prozessualen Interessenlage des Beklag34

Vgl. unten § 9.

III, 3 Unbegründete Rechtsverfolgung als Zuweisungsgrund

183

ten in Verbindung mit der Entscheidungstradition des älteren Rechts würde die frühere Regelung notfalls unter der Behauptung gewohnheitsrechtlicher Fortgeltung außerhalb des geschriebenen Gesetzes aufrechterhalten35. c) Die Risikohaftung des § 717 Abs. 2 gilt ohne Ausnahme für die Beitreibung einer durch Klage oder Widerklage begehrten und durch Endurteil zuerkannten Leistung, die dem Vollstreckenden materiellrechtlich nicht gebührt, also auch für die Vollstreckung einer für vorläufig vollstreckbar erklärten Verurteilung auf Schadensersatzleistungen gemäß § 717 Abs. 236· 37• Sie gilt ebenso für die Beitreibung von Prozeßkosten, unabhängig davon, ob der Kostentitel dem Kläger oder in einem klageabweisenden Urteil dem Beklagten erteilt worden ist38 • 39, wenn die Kostenlast endgültig dem Vollstreckenden selbst zur Last fällt. Für die materiellrechtliche Bewertung des Interessengegensatzes zwischen den Parteien kann es ferner nicht darauf ankommen, welchem vollstreckungsrechtlichen Typus der ausgeübte oder angedrohte Zwang zuzurechnen ist; der Kläger haftet daher gleichermaßen aus der ungerechtfertigten Wegnahme von Sachen (§§ 883 ff. ZPO) wie aus der Vollstreckung wegen Geldforderungen (§§ 803 ff.) oder der Erzwingung von Handlungen oder Unterlassungen (§§ 888, 890). Die Schadensersatzpflicht des Klägers kann auch nicht davon abhängen, daß die von ihm in seiner Klage aufgestellte Rechtsbehauptung dem herkömmlichen materiellrechtlichen Anspruchsbegriff zuzuordnen ist. Ebenso wie für die Erzwingung von Leistungen und Unterlassungen40 muß der Kläger deshalb für die ungerechtfertigte Vollstreckung aus einem Duldungs35 So für das Wiederaufnahmeverfahren RGZ 91, 195 (201); Förster- Kann, Anm. 3 a (a. E.) zu § 717; Wieczorek, Anm. BI d. - Gegen die Anwendbarkeit der Erstattungsmaßregel in diesem besonderen Fall vgl. unten § 9 V. 36 Stein-Jonas, Anm.III, 5 zu § 717; Wieczorek, Anm. B III a; BaumbachLauterbach, Anm. 2 B. 37 Über die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs vgl. unten § 10 I. 38 Ganz h. M.; vgl. bereits oben § 2 I Note 7. 39 Das Gleiche gilt für den Armenanwalt, der gemäß § 124 ZPO aus eigenem Recht seine Gebühren vom Gegner beitreibt (vgl. dazu LG Leipzig JW 1935, S.1728 Nr. 77 m. Anm. von Gaedecke). 40 Nach RGZ 131, 185 (189) soll sich eine Haftung nur aus der erzwungenen Leistung ergeben. Schon bei der Abwehrklage (z. B. § 1004 BGB) zeigt sich die sachliche Unbestimmtheit des an § 241 BGB ausgerichteten Leistungsund damit des Anspruchsbegriffs. - Über die Kriterien des zum Ersatz verptl.ichtenden Eingriffs, insbesondere die von einem Verbotsurteil ausgehende Bedrohung und die "Leistung" zur Abwendung der Vollstreckung vgl. oben § 4 III, 2 Noten 44, 45. Über die angeblich rein prozessuale Natur des vorbeugenden Rechtsschutzes vgl. oben § 4 li, 1 Note 5.

184

§ 7 Der Schadensersatzanspruch

titel einstehen41 • Nichts anderes kann gelten, wenn auf Widerspruchsklage (§ 771 ZPO) die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt und der Betroffene durch die Vollstreckung dieses Urteils gezwungen wird, seinen eigenen vollstreckungsrechtlichen Besitzstand wieder aufzugeben (§§ 775 Nr.l, 776 ZPO). Auch hier hat der Kläger das Risiko der materiellen Unrichtigkeit der Rechtsverfolgung zu tragen. Widerspricht der Eingriff in das Verwertungsverfahren dem materiellrechtlichen Zuweisungsgehalt der vom Pfändungsgläubiger erworbenen Positionen, so ist der Dritte gemäß § 717 Abs. 2 zum Schadensersatz verpflichtet42 • 43 • In allen Fällen ist der materiellrechtliche Interessengegensatz zwischen den streitenden Parteien im Sinne des Schadensausgleichs für ungerechtfertigte Vollstreckung völlig derselbe. Die Schadensersatzpflicht aus § 717 Abs. 2 muß schließlich auch dann eintreten, wenn der Beklagte im anhängigen Verfahren nach dem Prinzip des § 655 Abs. 2 a.F. allein auf Grund der formalen Aufhebung des Vollstreckungstitels die Erstattung des Beigetriebenen erwirkt, obwohl er in Wahrheit zur Leistung verpflichtet war44 • Denn die Möglichkeit, "ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage" 45 die sofortige Rückerstattung zu erwirken, ist nur ein rein prozessuales Gegengewicht gegen die nach der Prozeßlage nicht mehr gerechtfertigte vorläufige Vollstreckbarkeit46, nicht aber ein materiellrechtliches Privileg für den Schuldner, das als Einschränkung seiner Leistungspflicht zu verstehen wäre47 • Der Beklagte muß hierfür das Schadensrisiko tragen wie für jede materiellrechtlich unbegründete Rechtsverfolgung4S, 49 ; andererseits kommt ihm auch das Haftungsprivileg des § 717 Abs. 3 zugute50• 41 Insbesondere in Fällen der Gläubigeranfechtung gemäß § 7 AnfG, vgl. BGH LM Nr. 1 zu § 2 AnfG. 42 a. A. wohl RG JW 1906, S. 89 Nr. 11 = SeuffA 61, Nr. 120 S. 206 = Gruch 50, 1105; dem folgend Baumbach-Lauterbach, Anm. 3 G, a zu § 717. - Die Frage wird in der Lit. im übrigen nicht näher erörtert; Rspr. fehlt. Zum umgekehrten Fall der begründeten Widerspruchsklage vgl. unten zu Note 61; zur analogen Anwendung auf ungerechtfertigte Maßregeln nach § 769 ZPO vgl. unten zu Noten 79 f. 43 Ein Schadensersatzanspruch entsteht nicht schon aus der von der Widerspruchs k 1 a g e ausgehenden Bedrohung (im Ergebnis zutreffend daher RG JR 1925 II Nr. 141). Der von einem stattgebenden Urteil ausgehende psychologische Zwang zur "Leistung" entspricht dem eines Verbotsurteils (vgl. dazu oben § 4 III, 2 Note 45). 44 Über die Fortgeltung der prozessualen Erstattungsmaßregel vgl. unten

§ 9 III.

RGZ 103, 352 (353); ebenso RGZ 91 195 (202). Vgl. bereits oben § 2 I, 3 unter b), § 5 II, 1 unter a). Vgl. bereits oben § 6 IV, 3 zu Noten 42 ff., § 7 III, 2 zu Noten 16 ff. Vgl. oben § 7 III, 1 zu Noten 117 ff. Stein-Jonas, Anm. III, 5 zu § 717; Wieczorek, Anm. B III a; BaumbachLauterbach, Anm. 2 B. - Gegenteilige Ansichten sind nicht hervorgetreten. Unklar ist nur, wann diese Folge nach der h. M., die das prozessuale Regelungsprinzip des § 655 Abs. 2 a. F. in den Begriffen materieller Rechts45

46 47 48 49

III, 3 Unbegründete Rechtsverfolgung als Zuweisungsgrund

185

d) Die Schadensersatzpflicht aus § 717 Abs. 2 trifft stets die Partei selbst, auch wenn der Antrag auf Vollstreckung von einem Prozeßbevollmächtigten gestellt worden ist51 • Die Partei kann sich nicht entlasten, wenn das Verhalten des Vertreters weisungswidrig war52 • Die Partei kraft Amtes haftet allerdings, da es sich hier nicht um persönliche Zurechnung, sondern um objektive Interessenahwägung handelt, nur mit dem vertretenen Vermögen53 • Ist die Verurteilung zugunsten mehrerer Kläger ergangen, so haften sie gesamtschuldnerisch, soweit sie am Vollstreckungsverfahren beteiligt sind54 • Kriterium für die Haftung ist, in wessen Interesse die Vollstreckung betrieben worden ist55 • Eine Ersatzpflicht des Prozeßbevollmächtigten, gesetzlichen Vertreters oder eines Dritten, der auf den Entschluß zur Vollstreckung Einfluß genommen hat, kann sich jedenfalls nicht aus § 717 Abs. 2 ergeben56• Hat an Stelle der Prozeßpartei ein Rechtsnachfolger, sei es ein Zessionar zuweisungen aufrechterhalten will, eintreten kann. Nimmt man an, daß ein Schadensersatzanspruch unabänderlich allein auf Grund der formalen Titelaufhebung entsteht, selbst wenn die aufhebende Entscheidung ihrerseits wieder aufgehoben und der Klage erneut stattgegeben wird (Stein-Jonas, Anm. II, 1 zu § 717), so ist nicht ersichtlich, woraufhin sich eine Verurteilung aus § 717 je dem Grunde nach als unrichtig erweisen und wieder aufgehoben werden soll. Nimmt man an, daß der Anspruch aus § 717 Abs. 2 nachträglich wieder "erlösche" (vgl. oben § 4 IV, 3 zu Noten 38 f.), wenn der Kläger demnächst wieder recht bekommt, so müßte man zumindest eine mit Wirkung ex tune eintretende materielle Unbegründetheit des Schadensersatzanspruchs annehmen, da - wiederum nach h. M. (vgl. oben § 4 III, 2 Note 63) - nachträglich eintretende Einwendungen Schadensersatzansprüche der anderen Partei nicht auslösen sollen. Unabhängig von den Haftungs!iO Vgl. dazu unten zu Noten 63 ff. bestimmungen des § 717 ZPO hat der Beklagte, der ungerechtfertigt von der Erstattungsmaßregel Gebrauch macht, für das Gläubigerinteresse nach Maßgabe des dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Schuldverhältnisses einzustehen. Denn wenn er als Schuldner schon für Verzugsschäden aufzukommen hat, weil er nicht freiwillig leistet, sondern sich überhaupt auf einen Prozeß einläßt, kann er nicht besser dastehen, wenn er innerhalb des Verfahrens die ihm formal eröffneten prozessualen Behelfe wahrnimmt. Auch § 717 Abs. 3 gewährt dem Schuldner, der materiell zu Unrecht die Rückerstattung des Beigetriebenen erzwingt, keinen Vertrauensschutz, der etwa bestehende vertragliche Haftungsmaßstäbe aufheben könnte. 151 Ganz h. M.; vgl. etwa Rosenberg, Stellvertretung S. 922; Stein-Jonas, Anm. II, 3 zu § 717; ferner RGZ 96, 177. 52 § 831 BGB findet keine Anwendung (vgl. dazu Josef, KGBl 1921, 11 f.). 53 Wieczorek, Anm. B IVa zu § 717; Lent-Jauernig, Zivilprozeßrecht § 18 V, 4a. 54 Kötschau, Zwangszahlung S. 32; Falkmann-Hubernagel, Anm. II, 5 zu §717.

55 Kötschau, a.a.O. S. 29 f.; LG Leipzig JW 1935, S. 1728 Nr. 77 (m. zust. Anm. von Gaedeke). ss Kötschau, a.a.O. S. 28; Falkmann-Hubernagel, Anm. II, 5 zu § 717; Wieczorek, Anm. B IV a.

186

§

7 Der Schadensersatzanspruch

oder ein pfändender Gläubiger des Klägers die Vollstreckung betrieben57, so wird dieser allein schadensersatzpflicht ig58• e) Auf der Gegenseite kann nur der Vollstreckungsschuld ner Ansprüche aus § 717 Abs. 2 erwerben. Richtet sich die ungerechtfertigte Vollstreckung nur gegen einen von mehreren verurteilten Gesamtschuldnern, so erwerben die anderen, auch wenn sie zum internen Lastenausgleich beigetragen haben, keine Schadensersatzanspr üche59• Tritt ein Dritter zur Abwendung eines drohenden Vollstreckungszugrif fs ein, so erwirbt die Partei Gegenansprüche nur, soweit die Leistung unmittelbar zu ihren Lasten erbracht worden ist60 • Ergreift die Vollstreckung Vermögenswerte eines an sich zum Widerspruch gemäß § 771 ZPO berechtigten Dritten, so erwirbt dieser selbst keine Ansprüche aus § 717 Abs. 261 • Darum ist aber der Vollstreckungsgläub iger nicht von Schadensersatzpflich ten frei, auch wenn ihm kein Schuldvorwurf gemacht werden kann. Da sich der Schutz des § 717 Abs. 2 nicht nur auf den Rechtsgüterkatalog des Deliktsrechts, sondern auf das Vermägensinteresse der Gegenpartei insgesamt erstreckt, hat er auch für die Ersatzansprüche aufzukommen, die von dem Dritten wegen des Verlustes gegen den Vollstreckungsschuld ner erhoben werden können. Man wird darüber hinaus aber auch die Grundsätze über die Schadensliquidation im Drittinteresse anzuwenden haben, wenn in der Person des Beklagten die Voraussetzungen eines Ersatzanspruchs aus § 717 57 Daß dem Rechtsnachfolger die vollstreckbare Ausfertigung auch schon vor Eintritt der Rechtskraft zu erteilen .ist, wird heute nicht mehr bestritten (vgl. nur Stein-Jonas, Anm. li zu § 727; Wieczorek, Anm. A li a 1; Bettermann, Vollstreckung S. 115 ff.; zum Verfahren Kion, JZ 1965, 56). 58 Struckmann-Koch, 'Anm. 4 Abs. 6 zu § 717 ; Förster-Kann, Anm. 4, a und 5 a, dd; Falkmann-Hubernagel , Anm. 11, 5; Stein-Jonas, Anm. 11, 3; Jonas, JW 1935, 2729 (Anm.); Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 1 c; Schönke-Baur, Zwangsvollstreckungsrecht § 10 X, 3; Baumbach-Lauterbach, Anm. 2 D zu § 717; Thomas-Putzo, Anm. 2 a; wohl auch OLG Harnburg Rspr 18, 44 (45) = SeuffA 62, Nr. 269 S. 481; RGZ 148, 166 (172 f.); Bettermann, Vollstreckung S. 119; - a. A., und zwar für gesamtschuldnerische Haftung, Wieczorek, Anm. B IV b zu § 717; RG Soergel 1907, Nr. 6 zu § 717 ZPO; wohl auch OLG Braunschweig Rspr 15, 158 (159) ; Blomeyer, Zivilprozeßrecht § 47 111 (S. 236 f.); für alleinige Haftung des Klägers OLG Hamm Recht 1906 Nr. 1100; OLG Dresden Rspr 16, 331 (332); OLG München SeuffBl 72, 1055 (1057); wohl auch KG in OLG Rspr 29, 171 (172); - eine Gehilfenhaftung des Zedenten gemäß § 830 BGB lassen zu Kötschau, Zwangszahlung S. 35; Breit, Vollstreckung S. 36; Falkmann-Hubernagel , Anm. li, 5 zu § 717. - Zur Geltendmachung vgl. unten § 10, I, 3 zu Noten 43 ff., § 10 11, 1 zu Noten 29 ff. ss OLG Zweibrücken Rspr 34, 94. Go Petersen, Anm. 4 b zu § 717. 61 OLG Braunschweig Recht 1904 Nr. 642; RG SeuffA 60, Nr. 249 S. 480 Gruch 50, 375; RGZ 77, 48 (49) = JW 1911, S. 943 Nr. 8; RGZ 96, 335 (337); vgl. auch KG in OLG Rspr 9, 119 f.; RGZ 156, 395 (400). - Vgl. ferner unten zu Note 86.

III, 3 Unbegründete Rechtsverfolgung als Zuweisungsgrund

187

Abs. 2 gegeben sind, der unmittelbare Schaden aber zufällig einen anderen getroffen hat62 • f) Die volle Risikohaftung für ungerechtfertigte Vollstreckung trifft den Kläger nur in bestimmten prozessualen Stadien der Rechtsverfolgung. Ist er erst auf Grund eines oberlandesgerichtlieh en Urteils zur Vollstreckung geschritten, so schwebt er nur noch in der Gefahr, das Beigetriebene erstatten zu müssen (§ 717 Abs. 3) 63 • Hat der Kläger schon aus dem Urteil des Landgerichts vollstreckt, so bleibt es bei der Schadensersatzpflich t des § 717 Abs. 2, auch wenn das Oberlandesgericht diese Entscheidung bestätigt und der Beklagte erst im weiteren Verlauf des Verfahrens obsiegt64 • Weder entfällt der materiellrechtliche Haftungsgrund mit dem Erlaß des Berufungsurteils65 , noch beschränkt sich die Ersatzpflicht auf die Nachteile "verfrühter" Vollstreckung unter Ausschluß derjenigen Schäden, die den Beklagten auch getroffen hätten, wenn der Kläger noch die Entscheidung des Oberlandesgerichts abgewartet hätte 66 • Das Urteil der höheren Instanz bildet keinen besseren materiellen Rechtsgrund zum Behalten des beigetriebenen Gegenstandes, sondern verschafft dem Kläger nur ausnahmsweise einen Vertrauensschutz, weil er sich "für vollberechtigt halten dürfe, das Urteil der zweiten Instanz zu vollstrecken" 67 • Er kann das Privileg begrenzten Haftungsrisikos daher nicht für sich in Anspruch nehmen, wenn er sich nicht erst auf das Ergebnis des Berufungsverfahren s hin zur Vollstreckung entschlossen hat. Eine zeitlich begrenzte Wirksamkeit des Haftungsgrundes68 kann ebensowenig angenommen werden wie eine Begrenzung der Schadenshöhe nach den Grundsätzen überholender Kausalität69 ; denn auch die Vollstreckung aus einem sachlich unrichtigen Urteil des Oberlandesgerichts ist nicht materiell gerechtfertigt. Begnügt sich der Kläger allerdings zunächst mit einer Pfändung, um erst nach der bestätigenden Entscheidung des Oberlandesgerichts zur Verwertung zu schreiten, so haftet er auf Schadensersatz nur, soweit schon die bloße Pfändung Vermögensverluste verursacht haF 0 • 62 a. A. Falkmann-Hubernagel , Anm. Il, 6 zu § 717; OLG Frankfurt VersR 1959, 894. - wie hier aber wohl RGZ 121, 185 (188). 63 Vgl. dazu unten § 8. &4 So Stein-Jonas, Anm. V zu § 717. 65 a. A. Falkmann-Hubernagel , Anm. 13, f zu§ 717 (sofern die Vollstreckung bei Erlaß des OLG-Urteils noch nicht beendet war). 6& a.A. OLG Harnburg HansGZ 1923, Beibl. S. 32; ähnlich Wieczorek, Anm. C IV d 2 zu § 717 (kein weiteres Anwachsen des zu ersetzenden Schadens). 67 KB zur Novelle 1910, Ziff. 7; vgl. bereits oben § 3 zu Note 12. 68 So Wieczorek, a.a.O. (Note 66). 69 So OLG Hamburg, a.a.O. (Note 66). 70 a. A. Falkmann-Hubernagel , a.a.O. (Note 65): nur§ 717 Abs. 3.

188

§7

Der Schadensersatzanspruch

g) Auf die Vollstreckung aus anderen unrichtigen Titeln als vorläufig vollstreckbaren Urteilen ist der materiellrechtliche Haftungsgrundsatz 71 des § 717 Abs. 2 entsprechend anzuwenden, soweit der materiellrechtliche Interessengegensatz zwischen den Parteien derselbe ist und die prozessuale Lage, in der die Vollstreckung stattfindet, der in § 717 Abs. 2 vorausgesetzten gleichsteht. Ist die Zuerkennung des verfolgten Rechts noch nicht endgültig gesichert, unterliegt die Entscheidung also noch der Nachprüfung im Wege eines gesetzlich vorgesehenen ordentlichen Rechtsbehelfs, so trifft die Gefahr der materiellen Unrichtigkeit des Titels den Vollstreckungsgläubiger, weil er noch mit der Möglichkeit besserer Rechtserkenntnis rechnen muß 72 . Im übrigen bestimmen sich die materiellrechtlichen Folgen fehlerhafter Vollstreckungen nach den allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts73 . Schadensersatzansprüche gemäß § 717 Abs. 2 kommen danach insbesondere in Betracht bei ungerechtfertigter Vollstreckung aus Kastenfestsetzungsbeschlüssen (§§ 794 Nr. 2, 104 ZPO), wenn sich der Kostenansatz nachträglich als unrichtig erweist74, ferner aus allen übrigen Vollstreckungstiteln, die mit der Beschwerde angreifbar sind (§ 794 Nr. 3)15; denn der Unterschied gegenüber dem vorläufig vollstreckbaren Urteil ist nur prozeßtechnischer Art. Für das Klageverfahren auf Erteilung einer Vollstreckungsklausel (§ 731 ZPO) gilt § 717 Abs. 2 schon nach seinem Wortlaut; seine entsprechende Anwendung ist wiederum im Beschlußverfahren gemäß §§ 724 ff., 732 ZPO geboten, wenn der Betroffene die Aufhebung der gegen ihn erteilten Vollstreckungsklausel erwirkt, weil er dem Vollstreckungszugriff in Wahrheit nicht unterliegt76. Der Kläger muß femer Schadensersatz leisten, wenn sein Titel wegen offenbarer Unrichtigkeit (§ 319 ZPO) nachträglich zu seinen Ungunsten berichtigt wird 77 ; denn auch wegen eines solchen Fehlers 71 Über die Voraussetzungen der Geltendmachung vgl. unten § 10 I. 72 Stein-Jonas, Anm. VI, 2 zu § 717; vgl. auch BGHZ 30, 123 (129). 73 RG JW 1912, S. 201 Nr. 28. - Über die Problematik der rechtlichen Bewertung prozessual formgerechter Eingriffe in fremde Interessenbereiche vgl. oben § 4 III, 3. 74 KG JW 1936, S. 2413 Nr. 35 (S. 2414); Stein-Jonas, Anm. VI, 2 zu § 717; Baumbach-Lauterbach, Anm. 5 A, a. - Die oben § 2 I Note 7 angeführten Belege beziehen sich auf die Unrichtigkeit der Kostenentscheidung des Urteils. - Zum Einfluß einer Aufhebung des Kostentitels auf ein anhängiges Rechtsmittel im Kostenfestsetzungsverfahren vgl. OLG Naumburg JW 1935, S. 3648 Nr. 25; zur nachträglichen Herabsetzung des Streitwerts vgl. AG Bremen HansGZ 1936, Beibl. S. 194. 75 Ganz h. M.; vgl. nur OLG Hamm Rspr 29, 164 (165); BGH MDR 1962, S. 744 Nr. 72. 76 Falkmann-Hubernagel, Anm. II, 2 h zu § 717; Stein-Jonas, Anm. VI, 3; Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht § 6 IV, 3 c (S. 27). 77 Wieczorek, Anm. BI c 2 zu § 717; einschränkend Falkmann-Hubernagel, Anm. II, 2 f; Baumbach-Lauterbach, Anm. 3 B zu § 319 (sofern Unrichtigkeit

III, 3 Unbegründete Rechtsverfolgung als Zuweisungsgrund

189

der Vollstreckungsgrundlage ist der benachteiligte Beklagte nur aus prozeßökonomischen Gründen nicht auf ein ordentliches Rechtsmittel verwiesen. Schließlich ist § 717 Abs. 2 auch auf die Vollziehung einstweiliger Maßregeln entsprechend anzuwenden, soweit diese nicht nur einen Vollstreckungszugriff der angreifenden Gegenpartei unterbinden sollen (§§ 707, 719 ZP0)18 , sondern dazu dienen, das vom Antragsteller mit seiner eigenen Klage angestrebte Prozeßergebnis vorwegzunehmen (§§ 769, 771 Abs. 3 ZP0)19 • Erweist sich die Vollziehung der Maßregel demnächst als materiell ungerechtfertigt, so ist der Kläger zum Schadensersatz verpflichtet, wie wenn er ein in der Sache erlassenes unrichtiges Urteil hätte vollziehen lassen80 • Nicht anzuwenden ist § 717 Abs. 2 dagegen, wenn die Verurteilung erst nach einer Wiedereinsetzung des Beklagten (§ 233 ZP0)81 oder im Wiederaufnahmeverfahren82 aufgehoben wird, und zwar auch dann nicht, wenn die Vollstreckung schon vor Ablauf der regulären Rechtsmittelfristen stattgefunden hat. Denn der Rechtsfrieden, der mit der für Partei erkennbar). - Die Einschränkung ergibt sich bereits aus den Voraussetzungen des Berichtigungsverfahrens; sie widerspricht im übrigen dem Zurechnungsprinzip des § 717 Abs. 2. - Ablehnend Stein-Jonas, Anm. VI, 4 zu § 717. 78 Hier findet das materiellrechtliche Interesse des Betroffenen innerhalb des von ihm verfolgten Rechts durch Ansprüche auf Prozellzinsen und Ersatz von Verzugsschäden Berücksichtigung. 79 So Weber, AcP 141, 257 ff.; Falkmann-Hubernagel, Anm. Il, 2 d zu § 717; Rosenberg, Lehrbuch§ 174 VI; ablehnend RG JW 1906, S. 89 Nr.ll = SeuffA 61, Nr. 120 S. 206 = Gruch 50, 1105 (zu §§ 771, 769); OLG Bamberg SeuffA 71, Nr.176 S. 196 (zu §§ 767, 769); Stein-Jonas, Anm. VI, 4 zu § 717, Anm. IV zu § 769; Wieczorek, Anm. F zu § 769. - Auch für die einstweilige Anordnung gemäß 627 b ZPO soll 717 Abs. 2 nicht gelten (BGHZ 24, 269 [273]; SteinJonas, Anm. VI, 7 zu § 627 b; Baumbach-Lauterbach, Anm. 4). Das überzeugt ebenfalls nicht, wenn man bedenkt, daß der Unterhaltsprozell zwischen den geschiedenen Eheleuten allgemeinen Regeln untersteht. Auch hier kann die zufällige Form der prozessualen Rechtsverfolgung keine unterschiedliche materielle Bewertung des ungerechtfertigten Vollstreckungszwangs begründen. 80 Weber, a.a.O., führt seine Untersuchung über die Haftung aus ungerechtfertigter einstweiliger Streitregelung, ohne auf die Frage einzugehen, wie die ungerechtfertigte Vollziehung eines Ur t e i 1 s aus §§ 767 oder 771 ZPO materiellrechtlich zu bewerten ist. Für beide Formen der Rechtsverfolgung muß dasselbe gelten; auf die einstweilige Maßregel ist die Haftung auszudehnen, weil sie auch für die Vollziehung des Endurteils besteht (vgl. oben zu Note 42). Auch aus § 945 ZPO ergibt sich, daß der materiellrechtliche Haftungsgrundsatz nicht auf die Vollstreckung von Urteilen und die Beitreibung von Leistungen zu beschränken ist. 81 Falkmann-Hubernagel, Anm. II, 2 c zu § 717; einschränkend: Wieczorek, Anm. BI c 1; Baumbach-Lauterbach, Anm. 5 B, a (nicht anwendbar, wenn erst nach Rechtskraft vollstreckt). 82 Ganz h. M.; vgl. nur RGZ 91, 195 (202); Stein-Jonas, Anm. IV, 3 zu§ 590; Wieczorek, Anm. B I c 1 zu § 717 (anders aber Anm. C I b zu § 585, Anm. D II c 2 zu § 590); - vgl. auch RGZ 48, 384 (386).

190

§ 7 Der Schadensersatzanspruch

Rechtskraft der richterlichen Entscheidung eintreten soll, wird hier nur ausnahmsweise 83 insoweit durchbrochen, als nach bereicherungsrechtlichen Maßstäben eine ungerechtfertigte Vermögensverschieb ung eingetreten ist84 • Schadensersatzanspr üche aus § 717 Abs. 2 entstehen ferner nicht, wenn die Vollstreckung aus dem Titel des Klägers auf die Abwehrklage des Beklagten gemäß § 767 ZPO auf Grund nachträglicher materieller Einwendungen für unzulässig erklärt wird85, selbst wenn der vom Kläger veranlaßte Vollstreckungsbetrie b von Anfang an materiell ungerechtfertigt war; und sie stehen nicht dem betroffenen Dritten zu, der mit einer Widerspruchsklage nach § 771 ZPO die Aufhebung von Vollstreckungsmaßre geln erwirkt86• In beiden Fällen liegt die Benachteiligung außerhalb des Schutzbereichs des § 717 Abs. 2, in dem der Kläger die Gefahr der materiellen Unbegründetheit seines Hechtsschutzbegehrens trägt und für materielle Mängel des Vollstreckungszwangs schlechthin einzustehen hat. Auch die ungerechtfertigte Vollstreckung einer vollstreckbaren Urkunde oder eines Vergleichs setzt den Gläubiger nicht der strengen Haftungsgefahr des § 717 Abs. 2 aus87, da hier der Betroffene an dem Zustandekommen des Titels mitgewirkt hat. Ist nur die prozessuale Art und Weise der Vollstreckung fehlerhaft (§ 766 ZPO), so erwirbt der Betroffene allein deswegen überhaupt keine Ansprüche. Von den besonderen Fällen etwa einer verschuldeten Schädigung durch übermäßige Vollstreckung (§ 803 Abs. 1 Satz 2 ZPO) abgesehen, ist das Ergebnis materiellrechtlich nur daran zu messen, ob dem Gläubiger die beigetriebene Leistung gebührt88•

sa Deshalb ist hier anders zu entscheiden als im Fall der nachträglichen Bestätigung der erstinstanzliehen Entscheidung durch das Oberlandesgericht (vgl. oben zu Noten 63 ff.). 84 Vgl. dazu noch unten § 9 V. ss Stein, Grundfragen S. 91 f. ; Hellwig-Oertmann, System II S. 290; SteinJonas, Anm. VI, 4 zu § 717, Anm. VI zu § 767; Wieczorek, Anm. BI c 3 zu § 717; vgl. auch OLG Marienwerder SeuffA 57, Nr. 212 S. 395. ss Vgl. bereits oben Note 61; ferner Hellwig-Oertmann, System II S. 290; Stein-Jonas, Anm. VII, 4 zu § 771; RGZ 121, 185 (188). 87 Bernhardt, Vollstreckungsgewalt S. 52; Stein-Jonas, Anm. VI, 4 zu § 717; Wieczorek, Anm. B I e. ss Vgl. oben § 7 III, 2 Note 19.

§ 8 Die Bereicherungshaftung aus § 717 Ahs. 3 I. Der materielle Anspruchsgrund Vollstreckt der Kläger erst, nachdem das Oberlandesgericht oder

im arbeitsgerichtliehen Verfahren das Landesarbeitsgerichtl seiner Kla-

ge stattgegeben hat, so beschränkt sich das Risiko der materiellrechtlichen Haftung nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts auf die beigetriebene Leistung2 • Der materielle Zuweisungsgrund ist im übrigen kein anderer als für den Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2. Der Kläger schuldet daher die Herausgabe des Beigetriebenen nur, wenn ihm das Erlangte materiell nicht gebührt. War der Klageanspruch in Wahrheit begründet, so ist mit der Beitreibung die Befriedigung eingetreten3 und der Kläger nicht ungerechtfertigt bereichert. War der Klageanspruch unbegründet, so entsteht der Bereicherungsanspruch des Beklagten schon mit der Beitreibung4. Ob Befriedigung oder Bereicherung eintritt, ist auch für die Haftungsfolgen des § 717 Abs. 3 allein eine Konsequenz der materiellen Rechtslage und nicht ein Ergebnis der richterlichen Rechtserkenntnis. "In der Schwebe" ist nur die prozessuale Gewißheit, ob die Rechtsbehauptungen des Klägers oder die des Beklagten zutreffen. Die Aufhebung des Vollstreckungstitels ist auch für die Ansprüche aus§ 717 Abs. 3 nur prozessuales Erfordernis ihrer Verfolgbarkeit5 • Auf die materiellrechtlichen Beziehungen der Parteien wirkt die Aufhebung ebensowenig rechtsbegründend oder rechtsändernd ein wie die Erteilung des Titels. Welchen prozessualen Schutz der Beklagte im übrigen "unabhängig von der materiellen Rechtslage" nach den Grundsätzen der rein prozessual bedingten Rückerstattung genießt, wenn es nach der Vollstreckung zur Wiederaufhebung des Titels kommt, ist im einzelnen noch zu erörtern6 • 1 BAGE 11, 202 (203 f.) = AP Nr. 1 zu § 717 ZPO; BAGE 12, 158 (166) AP Nr. 2 zu § 717 ZPO; BAG AP Nr. 4 zu § 234 ZPO. 2 Zur Abgrenzung gegenüber dem Tatbestand des Schadensersatzanspruchs vgl. oben § 7 III, 3 zu Noten 63 ff. s Vgl. dazu bereits oben § 7 111,3 zu Noten 7 ff. 4 Vgl. dazu bereits oben § 7 III, 3 zu Noten 23 ff. s Vgl. dazu näher unten § 10 I, 1. 6 Vgl. dazu unten § 9 III.

192

§

8 Die Bereichungshaftung

II. Die Höhe des Bereicherungsanspruchs

Der Kläger unterliegt von vornherein einer verschärften Haftung, die ihm für den beigetriebenen Gegenstand die volle Leistungsgarantie auferlegt. Nach § 717 Abs. 3 Satz 3 sollen die "mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen ... mit der Zahlung oder Leistung auch dann eintreten", wenn die Geltendmachung der Ansprüche des Beklagten im anhängigen Verfahren unterbleibt. Mit dieser Fiktion ist nicht die rechtliche Wirkung einer nachträglich erhobenen selbständigen Klage, sondern ausschließlich der Umfang der materiellrechtlichen Verpflichtung gemeint. Der Kläger soll auch für Zinsen, Nutzungen und Verlust aufkommen und sich nicht auf den Fortfall der Bereicherung berufen dürfen7 • Die begriffliche Anknüpfung des materiellen Zuweisungsgrundsatzes an die Folgen der Rechtshängigkeit beruht auf Konstruktionsproblemen der gemeinrechtlichen Dogmatik, die in dem Vollstreckungstitels selbst den materiellen Rechtsgrund der Beitreibung sah und einen Erstattungsanspruch regulär erst als Folge der Titelaufhebung im Sinne einer condictio ob causam finitam darstellen konnte 8 • Methodisch richtiger und - dem Prinzip der Gefahrtragung angepaßt - anschaulicher wäre der Umfang der Haftung so zum Ausdruck gebracht, daß der Kläger zur Herausgabe verpflichtet sei, wie wenn er den Mangel des rechtlichen Grundes bei dem Empfang der Leistung gekannt hätte (vgl. § 819 Abs. 1 BGB). Der Kläger hat also Geld vom Empfang an zu verzinsen(§§ 818 Abs. 4, 291, 288 Abs. 1 BGB), und zwar auch die Beträge, die er als ihm angeblich gebührende Zinsanteile9 oder als Kosten beigetrieben hat. Für die Verschlechterung oder den Untergang einer herauszugebenden Sache und den Ersatz von Nutzungen haftet er wie ein bösgläubiger Besitzer (§§ 292, 987 ff. BGB). Eine analoge Anwendung des § 717 Abs. 3 ist geboten, wenn der aufgehobene Vollstreckungstitel von einem Amts- oder Landgericht erlassen war und der Beklagte seinen Ersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 mit einer selbständigen Klage geltend macht. Für diesen Fall greift im Gegensatz zu der Regelung des § 717 Abs. 3 Satz 4 (Halbsatz 2) die den Haftungsumfang mitbestimmende Fiktion der Rechtshängigkeit schon zum Zeitpunkt der Leistung nicht durch. Hinsichtlich des Erlangten, also im Rahmen der Bereicherungshaftung nach Abs. 3, kann aber 7 h. M.; vgl. bereits oben § 5 li, 2. s Vgl. bereits oben § 5 I. s § 289 Satz 1 BGB trifft nicht zu; Note 27.

vgl. dazu noch unten § 10 I, 3 zu

II.

Die Höhe des Anspruchs

193

der Kläger, wenn er nach Abs. 2 sogar auf vollen Schadensersatz haftet, nicht günstiger gestellt sein, als wenn ihn nur die Bereicherungshaftung nach Abs. 3 träfe; denn die Regelung des Abs. 3 will für den dort gegebenen Tatbestand die Haftung des Abs. 2 nur erleichtern. Auch im Falle des Abs. 2 hat daher der Kläger das Erlangte wie ein bösgläubiger Empfänger entsprechend § 717 Abs. 3 Satz 4 von der Leistung an zu verzinsen10•

10

a. A. Stein-Jonas, Anm. IV, 3 zu § 717.

13 Pecher

§ 9 Die prozessuale Erstattungsmaßregel I. Der Gegenstand der Regelung in seiner früheren Rechtsform Gemäß § 655 Abs. 2 a.F. 1 hatte der Kläger nach der Aufhebung seines nur vorläufig vollstreckbaren Titels das Beigetriebene zu erstatten, nicht weil er es auf Grund der Aufhebung schuldete, sondern weil die Prozeßlage den erlangten Vorteil nicht mehr rechtfertigte. Grundlage der Verurteilung des Klägers war nicht die Anerkennung eines selbständigen materiellen Anspruchs des Beklagten, sondern der durch die Aufhebung des Vollstreckungstitels gekennzeichnete Stand des Verfahrens über den Anspruch des Klägers. Der nur auf das Gleichgewicht der Prozeßbehelfe der Parteien bezogene Zweck der Erstattungsmaßregel schloß daher auch ein Zurückgreifen auf materielle Rechtsbeziehungen aus 2 • II. Die Auslegungsfrage für das geltende Recht Daß auch die mit § 717 Abs. 2 geschaffene einheitliche Regelung der Rechtsfolgen ungerechtfertigter Vollstreckung noch eine solche rein prozessual bedingte Entscheidungsnorm enthalten könnte, ist nicht ohne weiteres einleuchtend, weil die Formel des Gesetzes ja bereits als Ausdruck eines materiellrechtlichen Zuweisungstatbestandes dienen muß 3 • Lehre und Praxis haben sich denn auch unter dem Einfluß der Theorie des einheitlichen Regelungsgegenstandes gar nicht erst zu einer auf den früheren prozessualen Regelungszweck bezogenen eigenständigen Fragestellung veranlaßt gesehen. Indessen verfehlt die theoretische Rechtsbetrachtung, wenn sie sich auf einen Problemansatz festlegen läßt, der bereits der begriffstechnischen Regelungsform des auszulegenden Rechtssatzes nachgebildet ist, die dem Gesetzgeber hier gestellte sachliche Regelungsaufgabe 4 • Da sich eine logisch einheitlich vollziehbare Norm für materielle Rechtszuweisungen und prozessuale Entscheidungsgrundsätze nicht darstellen läßt 5 , muß die Auslegung des § 717 Vgl. Vgl. a Vgl. 4 Vgl. s Vgl. 1

2

oben § 2 I Note 5. insbes. oben § 2 I, 4. bereits oben § 7 ur, 3 unter b). bereits oben § 6 V, 1. bereits oben § 6 IV, 3.

III. Zum Problem der Fortgeltung

195

Abs. 2 schon in der Fragestellung jeden der beiden gesetzesgeschichtlich vorgegebenen Regelungsgegenstände gesondert erfassen. Es wäre sonst über die Sachfrage im voraus schon allein durch die Problemstellung eine Entscheidung gefällt, die sich erst aus dem zu erforschenden konkreten Regelungswillen des Gesetzes ergeben kann.

111. Zum Problem der Fortgeltung der Erstattungsmaßregel in§ 717 Abs. 2 und 3 ZPO Gegenüber der früheren prozessualen Erstattungsmaßregel des § 655 Abs. 2 a.F. ergeben sich für die Neuregelung der Rechtsfolgen ungerechtfertigter Vollstreckung drei Möglichkeiten: a) Entweder ist die Maßregel der älteren Gesetzesfassung bei Gelegenheit der Verschärfung der Schadensersatzpflicht überhaupt aufgegeben worden; dann kann der Beklagte die dem Kläger ausgekehrte Leistung nur noch wie jeden anderen Posten des Vollstreckungsschadens oder als ungerechtfertigte Bereicherung auf dem für die Verfolgung materieller Ansprüche eröffneten Klagewege zurückerlangen. b) Oder aber es ist dem Beklagten auch unter den veränderten Bedingungen des § 717 n.F. der prozessuale Behelf des älteren Rechts erhalten geblieben. Dann ist weiter zu fragen, ob sich das Privileg sofortiger Titelverschaffung nach wie vor nur auf den Gegenstand der unmittelbaren Vermögensverschiebung erstreckt oder, c) da die Rechtsfolgen des § 717 Abs. 2 und 3 Unterscheidungen nicht treffen, auf das gesamte materielle Interesse des Beklagten. Die Gesetzesberatungen6 sind, soweit die Materialien hierüber Auskunft geben, überhaupt nur in den Denkformen materieller Rechtszuweisungen geführt worden. In Frage stand allein eine Verbesserung der materiellen Ansprüche des Beklagten. Gleichwohl blieben auch die prozessualen Rechtsfolgen der Titelaufhebung nicht gänzlich außerhalb des Beratungsthemas. Nur ist die theoretische Auffassung der früheren Erstattungsmaßregel ersichtlich aus der Vorstellung eines allein durch den prozessualen Verfahrensablauf bedingten Bereicherungstatbestandes erwachsen7 • Man wird hierin letzte Rudimente der älteren gemeinrechtlichen Dogmatik zu sehen haben, nach der außerprozessuale Rechtsvorstellungen mit dem Prozeßbeginn ihre Bewertungsfunktion einbüßen und einer Prozeß- oder Urteilsobligation Platz zu machen haben. &

1

13'

Vgl. dazu bereits oben § 3. Vgl. insbes. Mot. z. BGB II, S. 848.

196

§ 9 Die prozessuale Erstattungsmaßregel

Nach einer solchen Auffassung rechtlicher Richtigkeitsbegriffe würde tatbestandstechnisch erst der erlassene Titel den Zuweisungsgrund der im Urteil zugesprochenen Leistung darstellen. Nur in dieser Sicht enthielte auch die Auffassung, daß der Gegenstand der Verurteilung nicht auf den Anspruch, sondem auf den Titel erbracht werde8 , eine materiellrechtlich sinnvolle Aussage. Mit der Aufhebung des Titels entfiele andererseits der Rechtsgrund der Leistung. Nur aus dieser Begriffswelt erscheint es auch erklärlich, daß man für die Urteile der Oberlandesgerichte durch § 717 Abs. 3 den "früheren Rechtszustand" in den Bewertungskategorien des materiellen Bereicherungsrechts wiederherstellen zu können meinte9 • Wie sich eine solche sozusagen innerprozessuale Richtigkeitsordnung gegenüber der außerprozessualen, vom Standpunkt der "an sich" richtigen Güterverteilung gesehenen materiellen Rechtsordnung verhält, wenn etwa zwar der Vollstreckungstitel aus prozessualen Gründen wieder aufgehoben werden muß, dem Kläger aber das Beigetriebene materiell gebührt, tritt in den Gesetzesberatungen nicht einmal als Frage hervor. Der Erkenntnis eines systematischen Zuordnungsproblems stand freilich schon der undifferenzierte Gebrauch des Anspruchsbegriffs10 entgegen. Ein sachliches Regelungsproblem schließlich konnte gar nicht auftauchen, wenn hinter der Aufhebung des Vollstreckungstitels beispielhaft immer nur die Abweisung der Klage als unbegründet gesehen wurde 11 • Von einer solchen Grundauffassung her scheint zumindest neben einer Verschärfung der Erstattungspflicht des Klägers zur Schadenshaftung die prozessuale Eigenart der bisherigen Rechtsfolge des § 655 Abs. 2 a.F. einer besonderen Beachtung nicht zu bedürfen. Daß mit der neuen Formulierung der Rechtsfolgen ungerechtfertigter Vollstrekkung gegenüber der früheren Erstattungsregelung für den Beklagten eine Einbuße an rechtlichen Vorteilen verbunden sein könnte, ist jedenfalls nicht erwogen worden. Daraus darf geschlossen werden, daß nach den Absichten der Gesetzesverfasser das Institut der allein auf der Aufhebung des Vollstreckungstitels beruhenden Verurteilungsmaßregel des § 655 Abs. 2 a.F. nicht aufgegeben werden sollte12• Von dieser Feststellung ist bei der Auslegung des zum Gesetz erhobenen Ausdrucks rechtlichen Regelungswillens auszugehen. Die systes So noch Weismann, Lehrbuch II S. 26. 9 Vgl. oben § 3 zu Note 11. 10 Vgl. dazu bereits oben § 2 I, 3 Note 31, § 7 III, 1 Note 113 a. E. u Vgl. bereits oben § 7 III, 2 zu Note 31. 12 So insbes. auch OLG Marienwerder Rspr 6, 411 (412); KG in OLG Rspr 15, 274; RG JW 1907, S. 521 Nr. 29; KG in KGBl 1910, 37 f.; vgl. auch OLG Stuttgart Rspr. 20, 328 (329).

IV. Der Gegenstand nach geltendem Recht

197

matische Auffassung der angeordneten Rechtsfolge ist dabei freilich nicht an den Stand der rechtstheoretischen Einsichten zur Zeit der Gesetzgebung gebunden; sie kann daher auch nicht gehindert sein, bei der Auslegung der Vorschrift die rechtstechnisch einheitlich geregelte Rechtsmaterie in zwei verschiedene, im Verhältnis zueinander selbständige Denkzusammenhänge aufzulösen und damit dem Gesetzeswortlaut den Sinn zweier verschiedenartiger Rechtsfolgebestimmungen beizulegen. Denn die einem rechtlichen Inhalt angemessene Aussageweise unterliegt methodisch verbindlichen Denkformen, die auch dem Gesetzgeber für seine Willensentscheidung über den Inhalt seiner Rechtsbehelfe nicht zu beliebiger Verfügung stehen 13 • Umgekehrt kann dem Regelungswillen des Gesetzes, wenn er eindeutig feststellbar ist, aber auch nicht allein deswegen die Beachtlichkeit abgesprochen werden, weil seinem regelungstechnischen Ausdruck Systemfehler anhaften, die dem Verständnis seiner sachlichen Bedeutung entgegenstehen14 •

IV. Der Gegenstand der Erstattungsmaßregel nach geltendem Recht Die Frage nach dem Inhalt des Gesetzes verdichtet sich demnach darauf, ob der Beklagte allein auf Grund der Aufhebung des Vollstrekkungstitels nach wie vor nur Erstattung des Beigetriebenen verlangen kann oder darüber hinaus nun auch die Verurteilung des Klägers zum vollen Schadens- oder Bereicherungsausgleich. Die zweite Lösung würde von dem Regelungsprinzip des § 655 Abs. 2 a.F. allerdings nicht nur quantitativ abweichen. Denn bei der Verurteilung zur Rückerstattung des Beigetriebenen handelte es sich nur um das "Spiegelbild" 15 des Klageangriffs und eben deshalb nur um eine prozessuale Maßregel innerhalb des Erkenntnisverfahrens über den Anspruch des Klägers gegen den Beklagten, durch die einer abschließenden materiellrechtlichen Beurteilung des Interessenkonflikts nicht vorgegriffen wird. Ist 13

Vgl. bereits oben § 6 III, 1, § 7 III, 3 unter b).

a Ob danach noch von einer unmittelbaren Ableitbarkeit der rein prozes-

sualen Erstattungsmaßregel aus dem W o r t 1 a u t des § 717 Abs. 2 die Rede sein kann, oder ob besser auf eine gewohnheitsrechtliche Fortgeltung des § 655 Abs. 2 a. F. abgehoben wird, muß hier letztlich offen bleiben. Für eine Jurisprudenz, die sich die Freiheit nimmt, den Inhalt des Gesetzes an seinen Ergebnissen zu bestimmen, ist der Rechtssatz des Gesetzes nicht mehr als eine Exemplifikation seines Regelungssinnes. Welche Bedeutung für sie das formale Instrumentarium einer abstrakt-begrifflich orientierten Theorie wie Subsumtion, Analogie und Umkehrschluß hat, kann nur im größeren Zusammenhang einer Methodenlehre aufgeklärt werden. In dieser Arbeit wird davon ausgegangen, daß die Geltung rechtlicher Regelungsinhalte nicht von der methodisch zutreffenden Gestaltung ihrer gesetzestechnischen Form abhängt (vgl. noch oben § 7 III, 3 zu Note 35). ts BGHZ 38, 237 (241).

198

§9

Die prozessuale Erstattungsmaßregel

jedoch der Kläger unter denselben Voraussetzungen zu weiteren Schadensersatzleistungen zu verurteilen, so werden damit dem Beklagten materielle Ansprüche ohne Prüfung ihres Zuweisungstatbestandes zuerkannt16, wenn nicht zufällig zugleich durch Klageabweisung die Unbegründetheit des vom Kläger verfolgten Anspruchs festgestellt wird. Soll aber dem Beklagten institutionell auf einer unzureichenden Erkenntnisgrundlage zunächst einmal Rechtsschutz gewährt werden, dann bedarf es auch verfahrensrechtlicher Vorkehrungen, die eine spätere Korrektur eines nicht zufällig gerade richtigen Prozeßergebnisses ermöglichen. Die heute herrschende Meinung17 setzt hierfür eine den materiellrechtlichen Zuweisungsgrund beseitigende auflösende Bedingung ein. Dringt der Kläger nach der Aufhebung seines vorläufig vollstreckbaren Titels mit seiner Anspruchsbehauptung wieder durch, so soll der Schadensersatzanspruch des Beklagten nachträglich wieder entfallen. Eine bereits erbrachte Ersatzleistung hat er danach also wieder zurückzugewähren. Die auf Interessenausgleich bezogenen Sachfragen stellen sich freilich gegenüber der Konstruktion eines vorübergehend wirkenden materiellrechtlichen Zuweisungssatzes nicht anders als gegenüber einer provisorischen Prozeßmaßregel. Welche Interessenlage einen kraft Gesetzes auflösend bedingten Schadensersatzanspruch des Beklagten rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich18. Indem diese Lehre das materiellrechtliche Bedingungsverhältnis an prozessuale Vorgänge eines Erkenntnisverfahrens knüpft, aus denen sich nachträglich ergibt, daß ein Haftungsgrund von Anfang an nicht vorlag, läßt sie aber auch selbst hinreichend deutlich werden, daß es in Wahrheit um prozessuale Grundsätze des Zuerkennungsverfahrens über den Anspruch des Klägers gegen den Beklagten geht, die nur unzutreffend als materiellrechtliche Tatbestandsmerkmale eines Anspruchs des Beklagten gegen den Kläger aufgefaßt sind. Daß es sich bei einer an die bloße Titelaufhebung geknüpften Verurteilungsanweisung nicht um eine eigens auf die wechselnden Stadien prozessualer Rechtserkenntnis zugeschnittene materiellrechtliche Rechtszuweisung handeln kann, ist bereits dargelegtl9. Für die allein zutreffende prozessuale Auffassung der gestellten Frage ergibt sich die Lösung des sachlichen Regelungsproblems ein16 17 18 19

Zum Grund der Schadensersatzpflicht aus § 717 Abs. 2 vgl. oben § 7 III, 3. Vgl. oben § 4 IV, 3 zu Noten 37 ff. Vgl. bereits oben § 6 IV, 2 unter b). Vgl. insbes. oben § 6 III, 2 unter a), § 6 IV, 3 zu Noten 42 ff.

IV. Der Gegenstand nach geltendem Recht

199

deutig. Ein summarisches Erkenntnisverfahren über materiellrechtliche Ansprüche des Beklagten aus ungerechfertigter Vollstreckung ist vom Gesetz nicht vorgesehen. Einen Vergleichsfall eines abgekürzten Erkenntnisverfahrens bietet allein der Urkundenprozeß, der seine Rechtfertigung in den Bedürfnissen des Geschäftsverkehrs findet. Hier ist die Verurteilung des Beklagten auf einer beschränkten Erkenntnisgrundlage zugelassen und die vollständige Prüfung aller materiellrechtlichen Zuweisungsmerkmale einem korrigierenden Nachverfahren vorbehalten. Gerade der Vergleich der Regelung des§ 717 Abs. 2 mit den strengen Formvorschriften des Urkundenprozesses führt zu dem Schluß, daß es nicht angängig ist, mit dem Schadensersatzanspruch aus ungerechtfertigter Vollstrekkung in ähnlicher Weise zu verfahren. Die bloße Aufhebung des Vollstreckungstitels - etwa in Verbindung mit einer Zurückverweisung oder Weiterverweisung des Verfahrens - bietet als Erkenntnisgrundlage keineswegs eine auch nur ähnliche Gewähr für die sachliche Richtigkeit einer Verurteilung des Klägers wie ein auf Urkundenbeweise beschränktes Verfahren über rechtsgeschäftliche Verpflichtungen. Eine "vorläufige" Verurteilung des Klägers zu Schadensersatzleistungen auf einer unzureichenden Erkenntnisgrundlage ist aber auch schon deshalb ausgeschlossen, weil das Gesetz weder ein dem Nachverfahren des Urkundenprozesses entsprechendes fortgesetztes Verfahren noch andere prozessuale Institutionen vorsieht, die einen Weg zur Ergänzung und Berichtigung der in bezug auf den materiellrechtlichen Anspruchstatbestand unvollständigen Rechtserkenntnis eröffnen. Nur in Einzelfällen ließe sich durch ein ordentliches Rechtsmittel gegen die Verurteilung zum Schadensersatz die endgültige Entscheidung über den Schadensersatzanspruch hinauszögern, bis abschließend über den vom Kläger gegen den Beklagten verfolgten Anspruch sachlich entschieden ist. Auf diese Weise könnte der Schadensersatzanspruch noch abgewiesen werden, wenn der Kläger seinerseits wieder obsiegt. Ein verfahrensrechtlich zureichender Ausgleich für die Risiken einer Verurteilung auf zunächst unvollständiger Erkenntnisgrundlage ist damit nicht gewährleistet. Im übrigen wäre auch materiell kein so dringliches Interesse des Beklagten anzuerkennen, das es geböte, ihm eine volle Ersatzleistung schon vor einer den normalen Rechtsgarantien genügenden Feststellung ihres Zuweisungstatbestandes zu verschaffen. Nichts rechtfertigt eine prozessuale Bevorzugung der Ansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung gegenüber anderen Ansprüchen, etwa aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung. Die Erwägungen, die von den Gesetzgebungskommissionen über die praktischen Ergebnisse der beschlossenen Vorschrift angestellt worden

20.0

§ 9 Die prozessuale Erstattungsmaßregel

sind, können die hier vertretene Auslegung des § 717 Abs. 2 nur bestätigen. Es findet sich nicht der geringste Hinweis darauf, daß der aufgestellte materiellrechtliche Zuweisungsgrundsatz einer nachträglichen Korrektur durch eine auflösende Bedingung bedürfte oder daß das Verfahren über die Zuerkennung von Schadensersatzleistungen zunächst auf einer unvollständigen, der Ergänzung in einem späteren Verfahrensabschnitt bedürftigen Erkenntnisgrundlage aufbauen sollte. Die als verfahrensrechtliches Gegengewicht gegen die vorläufige Vollstreckbarkeit der noch nicht rechtskräftigen Verurteilung des Beklagten gedachte Prozeßmaßregel des § 655 Abs. 2 a.F. kann sich deshalb auch in dem neuen Gewand des § 717 Abs. 2 nur auf die Rückgängigmachung der nach dem Stande des Erkenntnisverfahrens ungerechtfertigten Vermögensverschiebung, also auf den Gegenstand des vom Kläger gegen den Beklagten verfolgten Anspruchs richten, nicht auch auf die Verfolgung materieller Ansprüche des Beklagten gegen den Kläger. Allein auf Grund der Aufhebung des Vollstreckungstitels des Klägers und ohne eine weitere Feststellung materieller Zuweisungstatbestände kann der Beklagte nach wie vor nur die Erstattung des Beigetriebenen einschließlich der Kosten erwirken. Diese rein prozessual bedingte Rückgängigmachung des Vollstreckungszugriffs beschränkt sich auf die reale Rückgabe der dem Kläger zugeflossenen Vermögenswerte. Schon Ersatzleistungen des Klägers für Verlust und Verschlechterungen setzen materiellrechtliche Zurechnungsgründe voraus, über die im Prozeß nicht ohne zureichendes Erkenntnisverfahren geurteilt werden kann. Eben damit aber hat die prozessuale Erstattungsmaßregel nichts zu tun. Ist dem Kläger Geld zugeführt worden, kann es freilich nicht auf die sachenrechtliche Identität des zu erstattenden Betrages mit dem beigetriebenen ankommen. Zweifelhaft ist nur, ob dem Beklagten auf einen zu erstattenden Geldbetrag auch Zinsen zuzusprechen sind. Hierüber bestanden schon unter der Geltung des § 655 Abs. 2 a.F. Meinungsverschiedenheiten20, die im wesentlichen auf gegensätzliche Grundauffassungen über die Rechtsnatur der Regelung zurückgingen. Die ablehnende Ansicht stand der rein prozessualen21 Auffassung nahe. Nach der materiellrechtlichen2z Auffassung, die in der Erstattungsmaßregel die Zuerkennung einer geschuldeten Leistung sah, sprach dafür die Erwägung, daß die gesetzlichen Zinsen nur den normalen wirtschaftlichen Zuwachs der entzogenen Vermögenssubstanz bezeichneten und darum erst die Verzin20 21 22

Vgl. oben § 2 I, 1. Vgl. oben § 2 I, 3 unter b). Vgl. oben § 2 I, 3 unter a).

IV. Der Gegenstand nach geltendem Recht

201

sung der beigetriebenen Summe "res integra" herstelle 23 • Für die heute geltende Regelung der Rechtsfolgen ungerechtfertigter Vollstreckung sind Bedenken gegen die Verzinslichkeit einer zuzusprechenden Erstattungssumme nicht vorgebracht worden 24 • Nur wo unter besonderen Umständen auf die Vorschrift des § 655 Abs. 2 a.F. zurückgegriffen wird, soll es bei der früheren Ansicht des Reichsgerichts verbleiben, nach der in der Herstellung von "res integra" Zinsen nicht einbegriffen sind 25 • Die Rückgängigmachung des Vollstreckungszugrif fs muß auch nach heutigem Recht in allen Fällen, in denen der Kläger ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage allein um des Ausgleichs eines prozessual nicht mehr gerechtfertigten Verfahrensvorteils willen zur Herausgabe des Beigetriebenen gezwungen wird, auf das real Erlangte ohne alle mit einem materiellrechtlichen Bereicherungsanspru ch verbundenen Erweiterungen und Surrogate beschränkt bleiben. Auch die Verzinsung einer Geldsumme bildet nicht als nur wirtschaftlich bedingter Zuwachs einen rechtlich unselbständigen Bestandteil der Vermögenssubstanz, sondern beruht ebenso wie die Hauptforderung als eine dem Berechtigten gebührende Leistung auf einem materiellrechtlichen Zuweisungs23 Klarheit über das materielle Zuweisungsprinzip bestand jedoch nicht. Für die materiellrechtliche Auffassung des § 655 Abs. 2 a. F. stellte sich die Aufhebung des Vollstreckungstitels als Fortfall des rechtlichen Grundes dar, der Rückgewährungsanspr uch des Beklagten folglich als condictio ob causam finitam (vgl. dazu RG JW 1897, S. 134 Nr.16); eine Verzinsung hätte sich also erst seit Aufhebung des Titels begründen lassen. Aus einer Analogie zu den Grundsätzen über Prozeßzinsen konnte sich ein Zinsanspruch allenfalls vom Zeitpunkt der Antragstellung ergeben (vgl. dazu Marcus, Gruch 35, 231 ff.). Soweit eine Verzinsung seit Beitreibung bejaht wurde, findet sich stillschweigend die Ungegründetheit des vom Kläger verfolgten Anspruchs vorausgesetzt (vgl. etwa BayObLG SeuffA 50, Nr. 220 S. 365). Nach wie vor ist die materiellrecht24 Vgl. etwa RG Gruch 53, 1116. liche Begründung unklar, soweit nicht die Unbegründetheit des vom Kläger verfolgten Anspruchs vorausgesetzt werden kann. Vgl. insb. BAGE 12, 158 (166 ff.) = AP Nr. 2 zu § 717 ZPO, wo die Verurteilung des Beklagten aufgehoben und das Verfahren zuständigkeitshalber an das Landgericht verwiesen, ferner der Kläger gemäß § 717 Abs. 3 zur Erstattung des Beigetriebenen nebst 4 Ofo Zinsen seit Empfang verurteilt wurde: Der Erstattungsanspruch sei "seiner Art nach prozeßrechtlicher Natur"; sein Umfang bestimme sich durch die materiellrechtlichen Vorschriften der §§ 812 ff. BGB. Auch wenn "durch die aus verfahrensrechtlichen Gründen erfolgte Aufhebung des Urteils über die materielle Rechtslage nicht abschließend entschieden" sei, erfordere das auf der Unzuständigkeit beruhende "Fehlen der objektiven Rechtmäßigkeit der Vollstreckung" die Verurteilung zur Rückerstattung. Es sei, wie durch die Aufhebung des Titels nunmehr feststehe, "infolge Wegfalls der Vollstreckungsgrundlage" die Vermögensverschiebung "unberechtigt geworden". - In der Sache ähnlich OLG Naumburg Rspr 13, 181 f. 25 RGZ 91, 195 (202 ff.) zur Geltendmachung von Erstattungsansprüchen im Wiederaufnahmeverfa hren, in dem die Klage abgewiesen wird; ebenso RGZ 99, 168 (171).

202

§ 9 Die prozessuale Erstattungsmaßregel

grund26. Würde dem Kläger allein auf Grund der Aufhebung seines Titels mehr abverlangt, als er erhalten hat, so ergäbe sich hieraus die materiellrechtliche Frage, ob und wann nun wiederum der Kläger diese Mehrleistungen zurückverlangen kann, wenn sein Klageanspruch in Wahrheit begründet ist und ihm das Beigetriebene materiell gebührt. Wollte man dem Kläger solchen Mehraufwand endgültig auferlegen, so bekäme der Prozeß durch das Institut der prozessualen Erstattungsmaßregel einen eigenständigen materiellrechtlichen Zuweisungsgehalt, der seiner Aufgabe als Erkenntnisverfahren widerspricht27• Ein materiellrechtlicher Anspruch auf die Nutzungen aus der beigetriebenen Leistung kann sich für den Beklagten nur auf Grund einer materiell ungerechtfertigten Vermögensverschieb ung ergeben; die prozessuale Erstattungsmaßregel dagegen stellt nicht mehr dar als die verfahrensrechtliche Kehrseite einer nach den prozessualen Bedingungen der Zuerkennung nicht gerechtfertigten Eröffnung des Vollstrekkungszugriffs2B. Es liegt nicht im Sinne der prozessualen Zuerkennungsgrundsätze, daß der Kläger durch den Zwang zur Rückerstattung Vermögensverluste erleidet, auch wenn er sich materiell im Recht befand. Müßte der Kläger also auf Grund der Aufhebung seines Titels mehr erstatten, als er selbst auf Grund seines Klageanspruchs bekommen hat und sich in gleicher Weise durch weitere Rechtsverfolgung wiederverschaffen kann, so müßte wiederum ihm ein Ausgleich der ungerechtfertigten Bereicherung des Beklagten zugestanden werden, wenn er nachträglich dartun kann, daß ihm die beigetriebene Leistung materiell gebührte. In einer Handhabung der Erstattungsmaßregel , die ihrerseits einer besonderen materiellrechtlich begründeten Korrektur bedürfte, wäre aber das Schutzprinzip des prozessualen Vorteilsausgleichs überspannt. V. Der Anwendungsbereich der Erstattungsmaßregel

Der Tatbestand der prozessualen Erstattungsmaßregel ist immer dann gegeben, wenn im Verlauf des Erkenntnisverfahren s eine Entscheidung zugunsten des Klägers prozessual nicht mehr gerechtfertigt erscheint und ein schon erteilter Vollstreckungstitel deshalb wieder aufgehoben wird. Auf Grund der formalen Struktur der gerichtlichen Rechtsschutzgewähru ng schwebt der Kläger in der Gefahr, das Bei26 RGZ 21, 404 (405); 51, 406 (407).

Vgl. bereits oben § 7 III, 1 zu Noten 122 ff., § 7 III, 2 zu Noten 16 ff. RGZ 66, 240 (246); 91, 195 (202): "es handelt sich ... nur um die Beseitigung der Folgen des .. . materiell unwirksamen Verfahrens, die unabhängig von der materiellen Rechtslage im Rahmen des anhängigen formellen Prozeßverhäl tnisses erfolgen kann". 27 28

V. Der Anwendungsbereich

203

getriebene wieder herausgeben zu müssen, unabhängig davon, ob seine Rechtsbehau ptung in Wahrheit zutrifft29, ebenso wie er gemäß §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO von einem noch schwebenden Vollstreckun gsverfahren Abstand nehmen muß, ohne das Bestehen seines Anspruchs einwenden zu können. Unerheblich ist, ob die Prozeßlage, in der der Kläger zur Vollstreckun g geschritten ist, ihn materiellrech tlich - wenn sein Anspruch in Wahrheit unbegründet war30 - zum Schadensers atz verpflichtet (§ 717 Abs. 2) oder nur der verschärften Bereicherun gshaftung (§ 717 Abs. 3) aussetzt. Unerheblich ist ferner, welche Anordnunge n zugleich mit der Aufhebung über den weiteren Verlauf des Erkenntnisv erfahrens getroffen werden, ob also das Verfahren an die untere Instanz zurückverwi esen oder an ein anderes Gericht verwiesen wird, oder ob die Klage ohne Entscheidun g in der Sache als unzulässig abgewiesen wird. Die prozessuale Maßregel findet dagegen keine Anwendung, wenn die Klage nur aus einem erst nach der Vollstreckun g entstandenen Grunde als unbegründet abgewiesen wird. Denn hierbei wird mittelbar festgestellt, daß die Klage zunächst begründet war und dem Kläger die beigetrieben e Leistung gebührte31 • Für einen rein verfahrenste chnisch bedingten Schutz des Beklagten gegen eine nach dem Stand der Rechtserken ntnis nicht gerechtfertig te Eröffnung des Vollstreckun gszugriffs besteht hier kein Anlaß. Dem Beklagten bleibt nur übrig, seinerseits Gegenansprü che zu verfolgen, wobei das materielle Recht darüber entscheidet, ob der Kläger einwenden kann, nicht mehr bereichert zu sein32. Eine Erstattung des Beigetrieben en ohne Rücksicht auf materiellrechtliche Zuweisungsg ründe kommt ferner nicht in Betracht im Wiederaufnahme verfahren gemäß §§ 578 ff. ZPO. Der frühere Beklagte kann daher nicht zugleich mit der Zulassung einer erneuten Verhandlung zur Sache (judicium rescindens; vgl. § 590) "unabhängig von der materiellen Rechtslage" zunächst einmal die Verurteilung des Gegners zur Erstattung des Beigetrieben en erwirken. Dem früheren Kläger kann aber auch nicht im Falle der Abweisung seiner Klage durch die Anwendung der prozessualen Erstattungsm aßregel die Geltendmach ung 29 Die materiellrechtliche Bewertung seines G 1 ä u b i g er interesses ist davon unabhängig (vgl. oben § 7 III, 3 zu Noten 44 ff.). 3o Vgl. oben § 7 III, 3. 3t Nach h. M. erwächst dem Beklagten deshalb in diesem Fall kein materiellrechtlicher Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 (vgl. oben § 4 III, 2 Note 63). Nach welchen materiellrechtlichen Maßstäben der Kläger zur Erstattung verpflichtet ist, wird nicht näher erörtert. 32 Vgl. auch oben § 7 III, 3 zu Noten 17 f.

204

§ 9 Die prozessuale Erstattungsmaßr egel

des materiellen Einwandes der Entreicherung abgeschnitten werden33• Der Rechtsfrieden, der mit dem rechtskräftigen Abschluß des Vorprozesses eintritt, gewährt dem Kläger einen materiellrechtli ch erheblichen Vertrauensschu tz, der durch die prozeßtechnisch e Zurückversetzung des Erkenntnisverfa hrens in den früheren Stand nicht aufgehoben wird. Der mit den Mitteln des Prozesses nun einmal herbeigeführte Besitzstand ist ihm zumindest in dem Sinne garantiert, daß er vor Zwangszugriffe n gesichert ist, soweit nicht über den umstrittenen materiellrechtli chen Zuweisungstatb estand nach den allgemeinen Vorschriften des Erkenntnisverfa hrens zu seinen Ungunsten entschieden ist. Ein Beklagter, der im Wiederaufnahm everfahren die Aufhebung einer verurteilenden Entscheidung erwirkt, ist deshalb darauf angewiesen, seine Gegenansprüch e in einer selbständigen, materiellrechtli ch begründeten und materiellen Einwendungen des Gegners ausgesetzten Klage geltend zu machens4 •

33 a. A. RGZ 91, 195 (200 ff.) auf Grund umfangreicher Ausführungen zur Gesetzesgeschichte, aber ohne eindeutige Stellungnahme zu dem zu lösenden materiellen Bewertungsprob lem (vgl. insbes. S. 202); dem folgend SteinJonas, Anm. IV, 3 zu§ 590; Seuffert-Walsma nn, Vorbem. 2 vor§ 578, Anm. 2 e zu § 590; Baumbach-Laute rbach, Anm. 3 B zu § 590; ähnlich bereits RG JW 1897, S. 167 Nr. 13. Für eine entspr. Anwendung von § 717 Abs. 3 Rosenberg, Lehrbuch § 156 IV, 3 a. E.; Thomas-Putzo, Anm. 3 zu § 590. -Wie hier aber wohl Hellwig, Lehrbuch Ill, 1 S. 290 Note 22. 34 Über die Zulässigkeit einer Widerklage im Wiederaufnahme verfahren vgl. RGZ 91, 195 (196 f.); OLG Stettin HRR 1931, Nr. 876; Rosenberg, Lehrbuch § 156 Ill, 2 b; vgl. auch BGH LM Nr. 53 zu § 209 BEG 1956.

§ 10 Die Geltendmachung der Rechte aus ungerechtfertigter Vollstreckung Die methodisch unumgängliche1 Unterscheidung innerhalb der Rechtsfolgen ungerechtfertigter Vollstreckung zwischen materiellen Rechtszuweisungs- und prozessualen Zuerkennungsgrundsätzen erweist ihren praktischen Wert bei der prozessualen Behandlung der dem Beklagten eingeräumten Rechtsbehelfe. Sie erledigt alle diejenigen Streitfragen über die sachliche Bedeutung der gesetzlichen Regelung, die erst durch den Versuch entstanden sind, die vom Gesetzgeber in einer einheitlichen Formel zusammengefaßten verschiedenartigen Regelungszwecke auch dogmatisch als einheitlichen Rechtsfolgezusammenhang darzustellen. Sie ermöglicht andererseits die theoretischen Einsichten, in denen sich die inhaltliche Verknüpfung der getroffenen Gesetzesentscheidung mit den ihr sinngemäß zugehörigen weiteren Regelungsbereichen erschließt, und enthebt damit schließlich auch die richterliche Urteilstätigkeit der Notlösungen einer nicht überprüfbaren "natürlichen Betrachtungsweise"2, die ihre Ergebnisse lediglich an nicht näher legitimierbaren Praktikabilitätsmaßstäben zu messen und gegenüber "unerwünschten" Konsequenzen abzusichern vermag. Wie die Zuweisung von Ansprüchen wegen materiell ungerechtfertigter Vollstreckung und die allein auf den Verfahrensstand abgestellte Erstattungsmaßregel nur als verschiedenartige Regelungsprinzipien erfaßbar sind, so kommt auch der Verwirklichung ihrer Regelungszwecke eine unverwechselbare prozessuale Eigenart zu. Zwar vermindert die Erstattung des Beigetriebenen auf Grund der bloßen Aufhebung des Vollstreckungstitels auch den vom Kläger im Falle der Unbegründetheit seiner Klage zu ersetzenden Vollstreckungsschaden, und umgekehrt erübrigt eine volle Schadensersatzleistung die prozessuale Erstattungsmaßregel; doch handelt es sich hierbei nur um die tatsächliche Koinzidenz des Vermögensinteresses3 • Prozessual muß zwischen der Verfolgung materiellrechtlicher Ansprüche im Wege einer Klage oder Widerklage und dem Antrag auf Verurteilung des Klägers zur Vgl. dazu insbes. oben § .6 IV, 3. z BGHZ 38, 237 (241); vgl. bereits oben § 4 111, 1 zu Noten 20 ff. s Hierauf hat schon Planck, Lehrbuch II S. 650 f . (zu § 655 Abs. 2 a. F.) hingewiesen. 1

206

§ 10 Zur Geltendmachung der Rechte aus § 717 ZPO

Rückerstattung des Beigetriebenen "ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage"' klar unterschieden werden.

I. Die Geltendmachung der materiellrechtlichen Ansprüche Für die Verfolgung der materiellen Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche im Klagewege gelten die allgemeinen Regeln. Dem Begehren des Beklagten kann daher nicht stattgegeben werden, bevor der materiellrechtliche Zuweisungsgrund - die Unbegründetheit des vom Kläger verfolgten Anspruchs5 - als Entscheidungsgrundlage feststeht.

1. Die Bedeutung der Titelaufhebung Nicht Bestandteil des Anspruchstatbestandes, sondern ausschließlich prozessuale Voraussetzung der Verurteilung ist die vom Gesetz geforderte Aufhebung des Vollstreckungstitels. Eine sachliche Entscheidung zugunsten des Beklagten ist unzulässig, solange der Titel, der dem Kläger die beigetriebene Leistung zuspricht, noch wirksam ist6 • Das Nebeneinanderbestehen zweier kontradiktorischer Vollstreckungstitel, von denen der eine die Begründetheit des Klageanspruchs feststellt, der andere von dessen Unbegründetheit ausgeht, soll auf jeden Fall vermieden werden. Ist dagegen der Titel des Klägers wieder aufgehoben worden, so gelten für die materielle Rechtsfindung die allgemeinen Regeln. Solange sich das Gericht, das über die Gegenansprüche des Beklagten zu entscheiden hat, nicht gemäß §§ 322, 325 oder 318 ZPO an ein Urteil gebunden sieht, das den vom Kläger verfolgten Anspruch als unbegründet abweist, hat es über die materielle Rechtfertigung des Vollstreckungszugriffs selbst zu befinden. Ist der vom Kläger verfolgte Anspruch anderweit noch anhängig, so kommt eine Aussetzung des Schadensersatzverfahrens gemäß § 148 ZPO in Frage7• Da die Beseitigung des Vollstreckungstitels nicht den materiellen Zuweisungsgrund der Gegenansprüche des Beklagten bildet, sondern nur als prozessuale Voraussetzung ihrer Verfolgbarkeit von Bedeutung 4 RGZ 103, 352 (353); vgl. im übrigen oben § 2 I, 3 unter b), § 6 IV, 3 zu Noten 45 ff. s Vgl. oben § 7 III, 3, § 8 I. 6 So insbes. Hellwig, System I S. 667 f. Note 18; vgl. im übrigen oben § 4 IV,l. 7 Görres ZZP 35, 379; Goldschmidt, Vollstreckungsbetrieb S. 6 Note 35; Seuffert-Walsmann, Anm. 2 h zu § 717; Falkmann-Hubernagel, Anm. II, 12 f; RGZ 65, 66 (68) zu§ 945 ZPO; KG in OLG Rspr 25, 136 zu§ 600 Abs. 2 ZPO; - a. A. Kuttner, Nebenwirkungen S. 248, 252 (von seinem Standpunkt aus konsequent, vgl. oben § 4 III, 2 zu Note 36); vgl. auch Stein-Jonas, Anm. II, 5 zu § 717.

I. Die materiellrechtlichen Ansprüche

207

ist, bedarf es einer förmlichen Aufhebung nicht, wenn die Verurteilung auf andere Weise ihre prozessuale Wirksamkeit verliert. Der Beklagte kann Ansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung auch dann geltend machen, wenn seine Verurteilung nachträglich durch Klagerücknahme wirkungslos geworden ist8 ; ebenso auch dann, wenn nicht der zur Leistung verurteilende Vollstreckungstitel, sondern ein ihm zugrunde liegendes selbständig anfechtbares Zwischenurteil (§ 275 ZPO) oder eine Entscheidung über den Grund des Anspruchs (§ 304 ZPO) aufgehoben wird und der Vollstreckungstitel dadurch seine Wirksamkeit verliert9 • Auch wenn die Parteien übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklären, so daß die Rechtshängigkeit der Klage beendet und der Vollstreckungstitel wirkungslos wird, eröffnet sich dem Beklagten die Möglichkeit, Ansprüche aus ungerechtfertigter Vollstrekkung zu verfolgen, obwohl auch hier der Titel nicht förmlich aufgehoben wird10 • Der Verfolgbarkeit materieller Ansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung kann es ferner nicht entgegenstehen, wenn der Vollstrekkungstitel des Klägers im Rechtsmittelverfahren nur deshalb aufrechterhalten bleibt, weil der Klageanspruch erst nachträglich begründet geworden ist11 • Und nichts anderes kann schließlich gelten, wenn es dem Kläger gelingt, nach der Erteilung des Titels im Wege der Klageänderung (§ 264 ZPO) dem Rechtsstreit einen anderen Anspruchstatbestand zugrunde zu legen und nur daraufhin seinen Klageerfolg gegen den Rechtsmittelangriff zu behaupten12 • Denn die materielle Rechtfertigung der Vollstreckung kann sich ausschließlich aus dem materiellen Zuweisungstatbestand ergeben, der dem Zugriff zugrunde liegt13 • Der Beklagte braucht einen auf unbegründeten Rechtsbehauptungen beruhenden Vollstreckungszwang nicht deshalb hinzunehmen, weil er aus anderen Tatbeständen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet ist14 • s OLG Dresden SächsArch 1893, 636 (638 ff.) zu § 655 Abs. 2 a. F.; Petersen, Anm. 4 a zu § 717. & Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI; Falkmann-Hubernagel, Anm. II, 2 b zu § 717; Wieczorek, Anm. BI b 2; Baumbach-Lauterbach, Anm. 5 B zu § 304, Anm. 5 A zu § 717. 1o a. A. (förmliche Aufhebung erforderlich) OLG Köln RheinArch 1911, 227; RG LZ 1921, Sp.147 = BayZ 1921, 72 = Recht 1921, Nr. 2629; FörsterKann, Anm. 3 c, cc zu § 717; - wie hier Falkmann-Hubernagel, Anm. II, 4 a (a. E.) zu § 717. u So im Ergebnis auch Wieczorek, Anm. B III b 1 zu § 717, wo es heißt, daß der Anspruch aus § 717 II, III "bis zu dem Zeitpunkt" begründet sei, zu dem der "neue Klagegrund" wirksam werde oder die Fälligkeit eintrete. - Genau genommen handelt es sich um eine Frage der Schadensberechnung. 12 Im Ergebnis ebenso Wieczorek, a.a.O. 13 Insofern ist RGZ 64, 278 (282) zuzustimmen. a Eine Kongruenz der hier maßgebenden materiellen Abgrenzungskriterien mit dem prozessualen Streitgegenstandsbegriff läßt sich nach dem

208

§ 10 Zur Geltendmachung der Rechte aus § 717 ZPO

Für die Zulässigkeit der Schadensersatzklage kommt es auch hier allein darauf an, daß der vom Beklagten aufzustellenden Rechtsbehauptung nicht eine Urteilsaussage entgegensteht, die zugunsten des Klägers das kontradiktorische Gegenteil bereits feststellt. Die prozessuale Bindung an eine Entscheidung, die im Rechtsmittelverfahren über die vom Kläger verfolgten Rechte ergangen ist, beschränkt sich aber auf die ihr unmittelbar zugrunde liegenden Zuerkennungsgründe. Die sprachliche Fassung des Urteilstenors, der prozeßtechnisch auch dann noch lediglich als Bestätigung oder Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu formulieren ist, wenn die Entscheidungsgrundlage gegenüber der früheren wesentlich erweitert oder abgeändert worden ist, kann weder die materiellrechtliche Bewertung einer auf der früheren Grundlage betriebenen Vollstreckung beeinflussen noch die Verfolgbarkeit von Gegenansprüchen des Beklagten, die sich aus einem Mangel des materiellen Zugriffsrechts ergeben, beeinträchtigen15 • Die Geltendmachung von Ansprüchen aus ungerechtfertigter Vollstreckung ist schließlich zulässig, wenn der Titel des Klägers nachträglich durch einen Vergleich beseitigt wird 16 ; in der Regel wird es freilich dem Sinn des Vergleichs entsprechen, daß Schadensersatzansprüche des Beklagten ausgeschlossen sein sollen 17 • gegenwärtigen Stand der Lehre noch nicht feststellen. Der Beklagte ist sicher nicht schutzwürdig, wenn er sich zwar zu recht der auf einen abstrakten Schuldtatbestand gegründeten Klage widersetzt, aber aus dem Kausalverhältnis zur Leistung verpflichtet ist (BGHZ 17, 31 [35 f.]). Für die Rechtfertigung des Vollstreckungszugriffs dürfte damit aber auch die Grenze, die einem nachträglichen Austausch der Klagegründe durch das Erfordernis materiellrechtlichen Sinnzusammenhangs gesetzt ist, erreicht sein. - Zum umgekehrten Fall der nachträglichen Abweisung einer unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten begründeten Räumungsklage vgl. KG in OLG Rspr

22, 253. 15 a. A. Pagenstecher, Rechtskraft S. 377 Note 885.

18 So auch Wieczorek, Anm. B 111 b 3 zu § 717; vgl. auch KG DR 1940, S. 1896 Nr. 11. - a. A. OLG Frankfurt Rspr 15, 1 = Recht 1908, Sp. 173 Nr.1030 (formale Aufhebung erforderlich); ebenso Seuffert-Walsmann, Anm. 2 c (a. E.) zu § 717; Falkmann-Hubernagel, Anm. II, 3; Stein-Jonas, Anm. VI, 4; wohl auch KG NJW 1963, S. 661 Nr.15. 17 Eine andere Frage ist, ob sich die Parteien hierüber noch vergleichen können. Das ist entgegen RGZ 145, 328 materiellrechtlich ausgeschlossen, wenn ein Gläubiger des Beklagten dessen Gegenansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung gepfändet hat. Da materiellrechtlich weder die Entstehung noch der Fortbestand des Schadensersatzanspruchs von prozessualen Vorgängen der Erkenntnisverfahrens abhängt (vgl. bereits oben § 7 III, 3 unter a), können die Prozeßparteien auch nicht auf die tatsächlichen Merkmale des Anspruchstatbestandes einwirken, indem sie sich über die Begründetheit der vom Kläger betriebenen Rechtsverfolgung nachträglich einigen und es bei der ergangenen Verurteilung bewenden lassen. Der Beklagte kann nur die Durchsetzbarkeit seiner Ansprüche vereiteln, indem er auf Rechtsmittel verzichtet und die Rechtskraft seiner Verurteilung

I. Die materiellrechtlichen Ansprüche

209

2. Rechtsverteidigung und Beweislast Der materiellrechtliche Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruch aus ungerechtfertigter Vollstreckung beruht, wie mit Recht hervorgehoben wird 18 , auf einem einheitlichen Zuweisungsgrund. Eben darum kann bei der Verfolgung der Ansprüche des Beklagten die Rückerstattung des Beigetriebenen als einzelner Schadensposten oder als Gegenstand materiellrechtlichen Bereicherungsausgleichs keinen anderen Zuerkennungsvoraussetzungen unterliegen als das übrige vermögensrechtliche Interesse des Berechtigten19 • Auch die so heftig umstrittene Frage, welche Einwendungen der Kläger gegen die materiellen Ansprüche des Beklagten erheben kann20 , löst sich auf einfache Weise. Zulässig sind alle nach allgemeinen Regeln gegebenen Verteidigungsmöglichkeiten. Der Kläger kann insbesondere mit allen ihm zustehenden Gegenforderungen aufrechnen. Die Aufrechnung mit seiner Klageforderung ist materiellrechtlich ausgeschlossen, weil deren Unbegründetheit Zuweisungsgrund der Gegenansprüche des Beklagten ist. Ein materiellrechtlicher Gegensatz zwischen Rechten des Klägers gegen den Beklagten und solchen des Beklagten gegen den Kläger, die sich auf denselben Gegenstand richten, kann nicht auftreten21 • Die einzige Besonderheit der Geltendmachung von Ansprüchen aus ungerechtfertigter Vollstreckung bietet die Frage, welche Partei die Beweislast für die maßgeblichen Zuweisungskriterien zu tragen hat, wenn nicht schon eine bindende Entscheidung vorliegt, die den Klageanspruch als unbegründet abweist. Anders als bei Ansprüchen aus unerlaubter Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung, bei denen der Gläubiger zu beweisen hat, daß der schädigende Eingriff rechtswidrig oder die Vermögensverschiebung ungerechtfertigt war, muß die Beweislast hier dem Schuldner zufallen. Die Verfolgung von Ansprüchen aus ungerechtfertigter Vollstreckung enthält neben dem Leistungsbegehren auch die Elemente einer negativen Feststellungsklage über den vom Kläger verfolgten Anspruch, dessen sich der Kläger durch den Vollstreckungszugriff in besonders ausgeprägter Form berühmt herbeiführt. Hiergegen kann sich der pfändende Gläubiger nur sichern, indem er dem Verfahren als streitgenössischer Nebenintervenient (§ 69 ZPO) beitritt. 1s Vgl. oben § 4 I, 5 zu Note 18. 19 In der Begründung unrichtig sind daher alle diejenigen Entscheidungen, die innerhalb eines als einheitlich materiellrechtlich verstandenen Zuweisungstatbestandes im Hinblick auf die Zwecke der früheren prozessualen Erstattungsmaßregel Unterscheidungen treffen (vgl. oben § 4 I, 5 Note 30). 20 Vgl. oben § 4 VI. 21 Vgl. bereits oben § 6 III, 2 unter a). - a. A. Stein-Jonas, Anm. IV, 2 und II, 1 zu §717; vgl. dagegen bereits oben §7 III, 1 zu Note 121. 14 Pecher

210

§ 10 Zur Geltendmachung der Rechte aus § 717 ZPO

hat. Es wäre nicht gerechtfertigt, wenn nunmehr mit der Umkehrung des materiellen Interesses der frühere Beklagte die Rechtsbehauptungen des Klägers widerlegen müßte, nachdem dieser sein Ziel praktisch erreicht hat, ohne sein Recht auf die beigetriebene Leistung zureichend nachgewiesen zu haben. Obsiegt der Beklagte mit seiner Klage oder Widerklage rechtskräftig, so ist im Umfang der ihm zugesprochenen Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüch e aus ungerechtfertigter Vollstreckung auch über den materiellen Zuweisungsgrund des vom Kläger verfolgten Anspruchs bindend mitentschieden. Der Kläger ist von einer weiteren Rechtsverfolgung ausgeschlossen, selbst wenn seine Klage ohne sachliche Entscheidung ihre Erledigung gefunden hat22 oder nach der Aufhebung seines Vollstreckungstitels als unzulässig abgewiesen worden ist.

3. Die Form der Rechtsverfolgung, insbesondere im anhängigen Verfahren Die prozessuale Form der Rechtsverfolgung bestimmt sich nach allgemeinen Regeln. Die Geltendmachung der materiellen Ansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung geschieht durch Klage, die gemäß § 717 Abs. 2 Satz 2 als Widerklage im anhängigen Verfahren aller Zulässigkeitsbeschränkungen entbunden ist, sofern auch der vom Kläger behauptete Anspruch, mit dem die Gegenansprüche des Beklagten in kontradiktorischem Zusammenhang stehen, noch rechtshängig ist 23 • Andere, noch weiter vereinfachte Antragsmodalitäten stehen für die Verfolgung der Schadensersatz- oder Bereicherungsansprü che des materiell zu Unrecht in Anspruch genommenen Beklagten nicht offen. Die herkömmlich mit den Rechtsfolgen aus ungerechtfertigter Vollstreckung in Verbindung stehende Rechtsfigur des "einfachen Prozeßantrages" oder ,,Inzidentantrages" gehört ausschließlich dem Regelungsbereich der prozessualen Erstattungsmaßregel zu, durch die nur die Rechtsverteidigung des Beklagten mit einem wirksamen Abwehrbehelf gegen die vorzeitige Vollstreckung einer prozessual, d. h. nach den Voraussetzungen der Zuerkennung, nicht gerechtfertigten Verurteilung ausgestattet ist24 • Etwa durch Rücknahme oder Klageänderung. RGZ 145, 296 (298 f.). 24 a. A. die h. L., die zwar einerseits die Rechtsfolgen ungerechtfertigter Vollstreckung nur noch als Ausdruck einer einheitlichen materiellen Berechtigung des Beklagten versteht, andererseits aber neben der systemgerechten Rechtsverfolgung durch Widerklage dem Beklagten auch noch den sog. einfachen Prozeßantrag der früheren Erstattungsregelung zur freien Wahl vorbehält (vgl. oben § 4 III, 1 zu Noten 13 ff.), ohne nun aber noch den sachlichen Sinn einer solchen Wahlmöglichkeit verständlich machen zu können. 22

2a

I. Die materiellrechtlichen Ansprüche

211

Der Beklagte kann die Widerklage auch noch in der Revisionsinstanz anbringen25 • Wird der Vollstreckungstitel aufgehoben und die Klage als unzulässig abgewiesen, so hat das Gericht gleichwohl über den Klagegrund zu befinden, wenn der Beklagte im anhängigen Verfahren seine Gegenansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung geltendmacht; daß damit die Entscheidung über die Rechte des Klägers gegen den Beklagten unmittelbar abgelehnt und zugleich mittelbar getroffen wird, beruht auf der Zulassung der Widerklage 26 • Die Berechnung des Streitwerts für die Prozeßkosten und des Beschwerdewerts für die Zulässigkeit von Rechtsmitteln unterliegt eben-

falls den allgemeinen Grundsätzen. Hauptsache ist - wie auch sonst bei Schadensersatz- und Bereicherungsansprüchen27 das gesamte Leistungsinteresse des Beklagten einschließlich der Beträge, die er dem Kläger zu dessen Hauptforderung als Zinsen und Kosten zahlen mußte. Die Vorschrift des § 4 Abs.l Halbsatz 2 ZPO, nach der Zinsen und Kosten unberücksichtigt bleiben, ist insoweit nicht anzuwenden, Ganz h. M.; vgl. RG JW 1905, S. 295 Nr. 26 = SeuffA 60, Nr. 160 S. 303 Gruch 49, 1053 (1055); RG LZ 1926, Sp. 326 (327) = JR 1926 li, Sp. 635 Nr. 798; RGZ 130, 393 (395); vgl. auch oben § 2 I, 5 zu Note 41. Die Zulassung eines neuen Anspruchs in der Revisionsinstanz führt zwangsläufig dazu, daß das Revisionsgericht entgegen der Regel des § 561 Abs. 1 ZPO die zur Begründung oder zur Abwehr des Anspruchs neu vorgetragenen Tatsachen zu berücksichtigen hat. Man wird dann aber auch die erforderliche Tatsachenfeststellung durch das Revisionsgericht zulassen müssen. Es hat sich der Brauch herausgebildet (Wieczorek, Anm. D III f zu § 717: gewohnheitsrechtlich), daß das Revisionsgericht nur selbst entscheidet, wenn die behaupteten Tatsachen unbestritten sind, anderenfalls aber an das Berufungsgericht auch dann zurückweist, wenn es über die Klage sachlich entscheidet. Das kann jedenfalls nicht damit gerechtfertigt werden, daß das Revisionsgericht nicht in der Lage sei, die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen (so aber RGZ 27, 41 [44]; RG JW 1909, S.142 Nr. 25; Stein-Jonas, Anm. III, 1 zu § 717). Auch die Feststellung, daß die Urteilssumme unstreitig beigetrieben oder zur Abwendung der Vollstreckung gezahlt oder daß die Echtheit der vorgelegten Quittung nicht bestritten sei (RGZ 34, 384 [385]), ist eine neue tatsächliche Feststellung zu dem materiellen Rechtsverhältnis, wie sie dem Revisionsgericht grundsätzlich untersagt ist (§ 565 ZPO). Läßt man eine solche neue Feststellung zu, so können auch keine grundsätzlichen Bedenken dagegen bestehen, daß das Revisionsgericht eine erforderliche Beweiserhebung selbst durchführt (so auch Rosenberg, Lehrbuch S. 142 II, 3d und 4; BAGE 9, 319 [321] = AP Nr. 8 zu § 794 ZPO), wie es wegen Zulässigkeitsvoraussetzungen und Verfahrensmängel ja auch zu geschehen hat. 26 Ähnlich Stein, (11. Aufl.), Anm. II, 5 zu § 717 (vgl. oben § 4 VI Note 15). Diese Form der prozessualen Erledigung des materiellen Interessenwiderstreits ist weder "begrifflich" unmöglich (vgl. oben § 4 VI Note 24), noch ein den Beklagten beschwerender Verstoß gegen die Zuständigkeitsordnung, wenn er selbst die abschließende materielle Entscheidung begehrt. - Zur Zulässigkeit der Geltendmachung im Urkundenprozeß vgl. OLG Köln Rspr 5, 50. 27 Vgl. nur Pohle, Anm. III, 2 zu § 4 mit Noten 39, 40.

=

25

212

§ 10 Zur Geltendmachung der Rechte aus § 717 ZPO

weil der Beklagte die beigetriebenen Zinsen und Kosten bei der Rückforderung nicht als Nebenforderungen, sondern als Teil seines Schadens oder als Bereicherungsausgleich, also als bloße Rechnungsgrößen innerhalb eines einheitlichen Gesamtanspruchs geltend macht, zu dem wiederum Zinsen und Kosten der Rechtsverfolgung hinzutreten. Das gilt für die Widerklage im anhängigen Verfahren28 ebenso wie für den selbständigen Prozeß. Auch die Erstattung von Kosten, die der Kläger auf Grund des später aufgehobenen Titels beigetrieben hat, ist Gegenstand selbständiger Anspruchsverfolgung im ordentlichen Klagverfahren; sie kann nicht dem Kostenfestsetzungsverfahren des anhängigen Prozesses zur "Rückfestsetzung" überwiesen werden29 • Denn das Kostenfestsetzungsverfahren dient nur der Feststellung des im Urteil offengelassenen Betrages der Kosten, die eine Partei der anderen nach der im Urteil getroffenen prozessualen Kostenentscheidung zu erstatten hat. Es ist daher im Festsetzungsverfahren nur darüber zu befinden, ob die berechneten Kosten erwachsen sind, ob sie unter das Urteil fallen und im Sinne des § 91 ZPO notwendig waren. Die Beträge, die der Beklagte auf Grund des Vollstreckungstitels an den Kläger gezahlt hat, sind aber nicht Kosten,, die er zur Führung des Rechtsstreits aufgewendet hat, und der Anspruch auf Rückerstattung ist nicht der auf die prozessuale Kostenentscheidung gestützte Kostenerstattungsanspruch nach § 103 ZP0 30• Die Entscheidung, ob der Beklagte einen materiellen Anspruch auf Erstattung dieser Kosten hat, bedarf daher der mündlichen Verhandlung in einem ordentlichen Verfahren, das dem Kläger 28 RGZ 63, 367 (369); 124, 182 (184 f.); 145, 296 (298); Wieczorek, Anm. BI a 5 zu § 511 a. 29 RG SeuffA 47, Nr. 247 S. 367; RG JW 1896, S. 203 Nr. 8 = Gruch 40, 1183 f.; RG JW 1897, S. 464 Nr. 20; RG JW 1899, S. 533 Nr. 5; RGZ 49, 411 (412); OLG Braunschweig Rspr 27, 51 (52); KG JW 1936, S. 2413 Nr. 35 (ausführlich). Dagegen will KG DR 1940, S, 1896 Nr. 11, die Berücksichtigung des "an sich sachlichrechtlichen Rückforderungsanspruchs" im Kostenfestsetzungsverfahren zulassen, soweit die Zahlung unstreitig oder durch Vorlegung des quittierten Kostenfestsetzungsbeschlusses nachgewiesen ist, da es den "Grundsätzen einer gesunden Prozeßökonomie" widerspreche, den Kostenausgleich "ohne zwingende rechtliche Gründe" in ein besonderes Erkenntnisverfahren zu verweisen. Vgl. auch OLG Karlsruhe Rpfl 1957, 45 f. (nur mit Einwilligung der erstattungspflichtigen Partei); OLG Hamm MDR 1962, S. 659 Nr. 54 (nur, wenn unstreitig gezahlt). ao Eine weitere Frage ist es, ob im Kostenfestsetzungsverfahren die Rückzahlung geleisteter Beträge angeordnet werden kann, wenn auf ein Rechtsmittel gegen den Festsetzungsbeschluß auf der Grundlage desselben Titels nur die Kostenberechnung zu Ungunsten des Empfängers geändert wird. Das ist zu bejahen, da sich hier die Entscheidungsgrundlage im Rahmen des in diesem Verfahren zu erledigenden Interessenausgleichs hält und die Erkenntnismittel des Beschlußverfahrens hierfür ausreichen (so im Ergebnis auch Pohle, Anm. V, 8 zu § 104; Stein-Jonas, Anm. VI, 2 a. E. zu § 717; Baumbach-Lauterbach, Anm. 1 E zu § 104 (anders Anm. 5 A a zu § 717); a. A. OLG Celle Rspr 15, 273; Wieczorek, Anm. B IV d zu § 105).

I. Die materiellrechtlichen Ansprüche

213

alle Verteidigungsmöglic hkeiten gegen die Rechtsbehauptung des Beklagten eröffnet. Hiervon bildet auch der Anspruch des Beklagten auf Erstattung der beigetriebenen Kosten der Vollstreckung keine Ausnahme. Auch die Beträge, die der Beklagte nach § 788 Abs. 1 ZPO ohne vorherige förmliche Festsetzung als Vollstreckungskosten aufbringen mußte, sind nur Rechnungsposten seines Schadens oder der auszugleichenden ungerechtfertigten Vermögensverschieb ung. Zwar bestimmt auch schon § 788 Abs. 2, daß die Kosten der Zwangsvollstreckung dem Schuldner zu erstatten sind, wenn der Vollstreckungstitel wieder aufgehoben wird. Hierbei handelt es sich aber nur um eine - heute im übrigen selbstverständlich erscheinende31 - Regelung der materiellen Kostenpflicht. Über die Form der Geltendmachung eines Rückerstattungsanspruchs ist nach richtiger Auffassung damit nichts ausgesagt. Die Vorschrift des § 788 Abs. 2, die schon in dem Entwurf der CPO vorhanden war und seither sachlich unverändert geblieben ist32, stellt nur klar, daß auch die Kosten der Vollstreckung nicht endgültig dem Beklagten zur Last fallen, nur weil der Kläger "formell zur Anwendung des Zwangs berechtigt" war und der Beklagte "dem vollstreckbaren Titel genügen mußte" 33, sondern materiell vom Kläger zu tragen sind, wenn er in der Sache in Wahrheit Unrecht hat. Es gilt also nichts anderes als für die Kosten des Erkenntnisverfahren s, die unabhängig von den jeweils in den einzelnen Instanzen ergangenen Entscheidungen letztlich der Partei zufallen, die im Rechtsstreit unterliegt. Ebenso wie die Kostenlast des Beklagten gemäß § 788 Abs. 1 ZPO materiell nicht auf dem Vollstreckungstitel beruht, ist aber auch die Aufhebung des Vollstreckungstitels nicht materiellrechtlicher Zuweisungsgrund für eine Erstattungspflicht des Klägers aus § 788 Abs. 234 • Aus der Aufhebung des Titels ergibt sich für den Beklagten zunächst nur die prozessuale Möglichkeit, ohne Rücksicht auf die umstrittene Rechtslage und daher auch ohne Rücksicht auf die noch ausstehende, nach materiellen Gesichtspunkten zu treffende Entscheidung die Erstattung des Beigetriebenen, und zwar der Hauptsache einschließlich aller Nebenleistungen, zu erwirken35• Auch darüber kann aber selbst im anhängigen Verfahren nur durch Urteil entschieden werden36• Die aufhebende EntVgl. dazu RG JW 1911, S. 659 Nr. 38. § 646 Abs. 2 des Entwurfs (vgl. Hahn, Mat 11, 1 S. 82); später § 697 Abs. 2 der Fassung von 1877. 33 Begr. S. 417 = Hahn, Mat. 11, 1 S. 444. 3~ OLG Rostock SeuffA 65, Nr. 110 S. 214; vgl. ferner oben § 7 II, 1 zu Noten 5 ff., § 7 III, 1 Note 120. - a. A. wohl Weismann, Lehrbuch II S. 76. 35 Vgl. insbes. RGZ 21, 380 f.; KG NJW 1963, S. 661 Nr. 15; ferner oben §9 IV. 36 Die in der Literatur vertretenen Ansichten sind z. T. in sich widersprüchlich. Ganz überwiegend wird zunächst gesagt, daß der Anspruch aus 31

32

214

§ 10 Zur Geltendmachung der Rechte aus § 717 ZPO

scheidung allein ist Vollstreckungstitel weder für die Herausgabe der beigetriebenen Hauptsache noch für die Erstattung beigetriebener Kosten. Soweit es schließlich darum geht, dem Beklagten Leistungen zu verschaffen, die ihm materiellrechtlich gebühren, ist der Anspruch des Beklagten auf Erstattung der beigetriebenen Vollstreckungskosten aber auch nicht Bestandteil des auf die prozessuale Kostenentscheidung gestützten Erstattungsanspruchs nach § 103 ZPO. Er kann daher ebensowenig im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden wie der Anspruch auf Rückerstattung ungerechtfertigt beigetriebener Verfahrenskosten37. Der materielle Zuweisungsgrund ist für Rückerstattung und weitere Vollstreckungsschäden einheitlich. Danach hat sich auch die Rechtsverfolgung zu richten. Macht der Beklagte seine materiellrechtlichen Ansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung mit einer Widerklage im anhängigen Verfahren geltend, so sind daher auch die aus den beigetriebenen Kosten berechneten Beträge seines Interesses als Hauptforderung bei der Streitwertbemessung zu berücksichtigen. Für die Beschwer findet freilich eine Zusammenrechnung von Klage und Widerklage insoweit nicht statt, als beide denselben Streitgegenstand betreffen38• Gleichwohl kann der Fall eintreten, daß sich der Kläger durch die Bekämpfung der Widerklage des Beklagten auch für seine Klage eine Rechtsmittelinstanz § 788 Abs. 2 ebenso geltend zu machen sei wie der Anspruch auf Erstattung der beigetriebenen Hauptsache oder der Schadensersatzanspruch, also nach allgemeinen Regeln durch bezifferten Klage- oder Widerklageantrag oder den nur auf die Erstattungsmaßregel gerichteten Prozeßantrag, über die jeweils auf Grund mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden ist (Wilmowski-Levy, Anm. 2 zu § 655 a. F.; Struckmann-Koch, Anm. 2 zu § 788; Neukamp, Anm. 4 a; Förster-Kann, Anm. 6; Seuffert-Walsmann, Anm. 2; Sydow-Busch, Anm. 4; Stein-Jonas, Anm. III; Wieczorek, Anm. D III; Baumbach-Lauterbach, Anm. 4; Thomas-Putzo, Anm. 6; Rosenberg, Lehrbuch § 182 V; Schönke-Baur, Zwangsvollstreckungsrecht § 4 E II, 4 [S. 25]). Gleichzeitig wird die Ansicht vertreten, das in § 788 Abs. 2 vorausgesetzte aufhebende Urteil bilde bereits den Titel für die Beitreibung oder Festsetzung der nach dieser Vorschrift zu erstattenden Kosten (Sydow-Busch, Stein.Jonas, Baumbach-Lauterbach, Rosenberg, a.a.O.; ferner Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht § 12 V; Falkmann-Hubernagel, Anm. 10 zu § 788; Zöller, Anm. 2). Nach KG (JW 1933, S. 2018 Nr. 12; dem folgend KG JW 1936, S. 2413 Nr. 35 unter B 1) schließt § 788 Abs. 2 als Spezialbestimmung die Anwendbarkeit von§ 717 Abs. 2 aus; nach KG (DR 1940, 8.1896 Nr. 11) ist§ 717 Abs. 2 insoweit "entbehrlich"; nach Stein-Jonas (Anm. III zu § 788) ist "geeignetenfalls" Klage zu erheben. - Angestrebt wird hier also die umstrittene "Rückfestsetzung" von Kosten. 37 Die Bedenken gegen eine "Rückfestsetzung" sind hier wie dort dieselben (vgl. bereits oben zu Note 29). - Selbst wenn man in einzelnen Fällen die Geltendmachung im Festsetzungsverfahren nicht grundsätzlich ablehnen will, kann dem Berechtigten nicht verwehrt werden, die Rechtsverfolgung nach allgemeinen Regeln zu betreiben. 3B Baumbach-Lauterbach, Anm. 4 zu § 511 a (bei § 5); ferner oben § 4 111, 1 Note 24.

I. Die materiellrechtlichen Ansprüche

215

zu eröffnen vermag, für die der Gegenstand seines Klagebegehrens allein nicht hinreicht39, Ist etwa die Klage in zweiter Instanz als unbegründet abgewiesen und der Kläger auf die Widerklage des Beklagten zu Schadensersatz oder zur Rückerstattung des beigetriebenen Forderungsbetrages sowie der beigetriebenen Kosten nebst Zinsen von beidem verurteilt worden, so kann der Kläger gegen die Entscheidung über Klage u n d Widerklage das Revisionsgericht anrufen, auch wenn nur das Restitutionsinteresse des Beklagten gemäß § 4 ZPO die Revisionssumme des § 546 Abs. 1 ZPO übersteigt. Eine Widerklage kann jedoch im anhängigen Verfahren nur erhoben werden, soweit die Verfahrensart, in der über den Fortbestand des unrichtigen Vollstreckungstitels entschieden wird40 , sich zur Verhandlung über materielle Ansprüche eignet41 • Im Beschlußverfahren wird man immerhin die Verurteilung zur Rückerstattung des aus der angefochtenen Entscheidung Beigetriebenen nebst Zinsen und Kosten für zulässig halten können42 • Im übrigen bleibt der Berechtigte wegen seiner materiellen Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche auf eine selbständige Klage verwiesen. Auch wenn nicht der Kläger, sondern ein Rechtsnachfolger die Vollstreckung betrieben hat, kann der Beklagte seine Ansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung im anhängigen Verfahren verfolgen 43 • Nach ganz herrschender Meinung ist der Streit über die Ansprüche des Beklagten gegen den Dritten zwischen den ursprünglichen Prozeßparteien auszutragen, weil nach § 265 Abs. 2 ZPO die Rechtsnachfolge auf den anhängigen Prozeß ohne Einfluß bleiben müsse. Umstritten ist nur, ob auch die Verurteilung aus § 717 Abs. 2 oder 3 auf den Namen des Klägers zu stellen ist und erst zur Vollstreckung auf den Rechtsnach39 RGZ 63, 367 (369); Wieczorek, Anm. D IV zu § 717. - Diese Möglichkeit ist eine schlichte Folge der allgemeinen prozessualen Rechtsmittelregeln (vgl. etwa RG JW 1929, S. 3161 Nr. 13). Sie kann überall auftreten, wo über eine Mehrzahl materieller Streitpunkte in einem prozessualen Akt entschieden wird. Ihr kann im Falle der Geltendmachung materieller Ansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung so wenig wie sonst entgegengehalten werden, daß die erleichterte Eröffnung von Rechtsmitteln ein "unerwünschtes Ergebnis" sei (gegen BGHZ 38, 237 [241]). 4 0 Zu den Fällen analoger Anwendung des materiellen Haftungsgrundsatzes vgl. oben § 7 II, 3 zu Noten 71 ff. u z. B. nicht im Berichtigungsverfahren nach § 319 ZPO (OLG Harnburg SeuffA 55, Nr. 49 S. 109 ff.; Stein-Jonas, Anm. III zu § 319; a. A. Wieczorek, Anm. EII). 42 Etwa im Zwischenstreit mit Dritten (§§ 71 Abs. 2, 135 Abs. 3, 387 Abs. 3, 402 ZPO) wegen der zu erstattenden Kosten, im Kostenfestsetzungsverfahren (vgl. bereits oben Note 30), im Verfahren nach § 91 a Abs. 2 und 99 Abs. 2 (so im Ergebnis auch Stein-Jonas, Anm. VI, 2 zu § 717; OLG Hamm Rspr 29, 164). - Zum Verfahren nach § 627 ZPO vgl. OLG Düsseldorf MDR 1962, S. 744 Nr. 72. 43 Zur materiellrechtlichen Haftungsfrage vgl. oben § 7 III, 3 zu Note 58.

216

§ 10 Zur Geltendmachung der Rechte aus § 717 ZPO

folger umgeschrieben zu werden braucht4 4, oder ob dieser unmittelbar zu verurteilen ist, ohne aber am Erkenntnisverfahren beteiligt zu werden 45. Richtiger scheint es, daß schon die Widerklage unmittelbar gegen den Rechtsnachfolger erhoben werden muß 46 • Es ist nicht zulässig, den Dritten als Schuldner materieller Ansprüche, die erst aus seinem eigenen Verhalten entstanden sind, zu Leistungen zu verurteilen, ohne ihm für Einwendungen gegen den Grund des Anspruchs oder die Höhe des geltend gemachten Schadens im Prozeß rechtliches Gehör zu gewähren47. Da es sich bei den Rechten des Beklagten gegen den Vollstreckungsgläubiger um materiellrechtlich selbständige Rechtszuweisungen handelt48 , sind die gesetzlichen Bestimmungen über den Fortbestand des einmal begründeten Prozeßrechtsverhältnisses überhaupt nicht betroffen. Der Rechtsnachfolger ist gemäß §§ 265, 325 ZPO nur an den Ausgang des Rechtsstreits über seine vom Kläger erworbenen Ansprüche gebunden, durch den freilich über den Grund der Gegenansprüche des Beklagten präjudiziell mitentschieden wird. 44 So OLG Kassel ZZP 45, 212 (214); RGZ 148, 166 (174) = JW 1935, S. 2727 Nr. 9 (m. krit. Anm. von Jonas); wohl auch OLG Harnburg Rspr 18, 44 (45) = SeuffA 62, Nr. 269 S. 481; ferner Petersen, Anm. 4 b zu § 717; Seuffert-Walsmann, Anm. 2 g; Meister, Veräußerung S.119; Bettermann, Vollstreckung S. 119; wohl auch Rosenberg, Lehrbuch § 174 VI, 1 c; Thomas-Putzo, Anm. 4 a zu § 265. So auch schon (zu § 655 Abs. 2 a. F.) Kohler, ZZP 12, 117 f.; RG JW 1898, S. 218 Nr. 3. Unklar bleibt, wie sich der nach h. M. nicht haftende Kläger der Vollstreckung soll erwehren können, wenn der Beklagte den Titel nicht auf den Rechtsnachfolger umschreiben läßt. 45 So Jonas, JW 1935, 2729 (Anm.); Stein-Jonas, Anm. II, 3 zu § 717 (grundsätzlich anders Anm. IV, 2 b zu § 265); Förster-Kann, Anm. 5 a, dd zu § 717; Falkmann-Hubernagel, Anm. II, 5; Baumbach-Lauterbach, Anm. 2 D (grundsätzlich anders Anm. 3D zu § 265); Schönke-Baur, Zwangsvollstreckungsrecht § 10 X, 3 (S. 47). 46 Es handelt sich also um einen Fall gesetzlich zulässiger Widerklage gegen Dritte. - Gegen die prozessuale Legitimation des Klägers auch Kötschau, Zwangszahlung S. 38, 41, der allerdings die Widerklage gegen den Dritten für unzulässig hält. Zum Problem der Zulässigkeit einer Widerklage gegen Dritte vgl. auch BGHZ 40, 185 (187 f.). 47 Um einen anderen Fall handelt es sich, wenn der Kläger ein Urteil auf Herausgabe einer Sache erzielt und vollstreckt, nachträglich aber unterliegt und aus § 717 ZPO zur Rückgabe verurteilt wird; hat er die streitbefangene Sache an einen Dritten weitergegeben, so ist der Herausgabetitel nach § 325 ZPO auch gegen diesen wirksam (vgl. OLG Kassel JW 1926, S. 1038 Nr. 11). Deshalb kann aber der Beklagte nicht wegen weiterer Schadensersatzansprüche, die ihm gegen den Kläger zugesprochen sind, auch gegen den Dritten vollstrecken (Stein-Jonas, Anm. IV, 2 b zu § 265; anders aber wohl Rosenberg, Lehrbuch § 101 111, 3), oder Ansprüche, die ihm wegen des Sachbesitzes gegen den Dritten zustehen, gegen den Kläger geltend machen, weil die prozessuale Rechtsverfolgung eine einheitliche bleiben müsse. 48 Ganz h. M.; vgl. oben § 4 I, 5 zu Note 18. Zur Geltendmachung der rein prozessual bedingten Rückerstattung des Beigetriebenen vgl. unten § 10 II, 1 zu Noten 29 ff.

II. Die prozessuale Erstattungsmaßr egel

217

II. Die Erwirkung der prozessualen Erstattungsmaßregel Die Verfahrensgrun dsätze, nach denen dem Beklagten allein wegen der Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Titels das Beigetriebene wieder zu verschaffen ist, ergeben sich aus dem rein prozessualen Zweck der Maßregel, eine "Selbstkorrektu r des Prozesses" 1 zu bewirken und dem Beklagten als "Gegengewicht" gegen die vorläufige Vollstreckbarke it2 einen wirksamen Rechtsbehelf gegen die Wirkungen der prozessual nicht gerechtfertigten Vollstreckung zu bieten3 • Seine Geltendmachun g läßt sich daher als "Spiegelbild" 4 des Klageangriffs bezeichnen, sofern man diesen Vergleich auf das prozessuale Kräfteverhältnis der Angriffs- und Verteidigungsm ittel beschränktl'. Daß die Erstattungsmaß regel ebenso wie die Zuerkennung eines materiellen Anspruchs als Verurteilung zu einer Leistung ausgebracht wird, ist prozeßtechnisch erforderlich, weil sie im Wege des Vollstreckungszwangs durchsetzbar sein muß. Im Gesamtzusamm enhang der gerichtlichen Akte, die der verfahrensrecht lich geordneten Austragung des zwischen den Parteien bestehenden Interessenkonfl ikts dienen, stellt die Verurteilung des Klägers zur Erstattung des Beigetriebenen jedoch nicht eine Zuerkennung materieller Ansprüche des Beklagten gegen den Kläger dar, sondern sie gehört zu den prozessualen Formen der Rechtsverwirkli chung, die den Rechtsbehauptu ngen des Klägers gegenüber dem Beklagten zugeordnet sind. Die Wahrnehmung dieser dem Beklagten eröffneten prozessualen Möglichkeiten ist funktionell ein Akt der Rechtsverteidig ung. Die Vollstreckung der Erstattungsmaß regel gehört daher sinngemäß zu den prozessualen Maßnahmen nach §§ 775, 776 ZPO, mit denen der Vollstreckung einer zugunsten des Klägers ergangenen materiellen Streitentscheidu ng entgegengewirk t wird. 1. Der Antrag im anhängigen Verfahren

Wird der vorläufig vollstreckbare Titel wieder aufgehoben, so ist der Kläger schon im anhängigen Verfahren auf den einfachen Prozeßt

Kohler, Prozeßrechtliche Forschungen S. 121 (vgl. bereits oben § 2 I, 3

Note 31).

2 OLG Marienwerder Rspr 6, 411. s Vgl. bereits oben § 9 V. 4 BGHZ 38, 237 (241). 5 Auf die materiellrechtlich en Verhältnisse trifft dieser Anschauungsbeh elf aber gerade nicht zu. Eine in Hauptsache, Zinsen und Kosten aufgegliederte Zuwendung ist im Falle der Rückforderung als Schaden oder Bereicherung Gegenstand eines einheitlichen Zuweisungstatbe standes, zu dem wiederum Zinsen und Kosten hinzutreten (vgl. bereits oben § 10 I, 3 zu Note 27).

218

§ 10 Zur Geltendmachu ng der Rechte aus § 717 ZPO

antrag6 des Beklagten zur Erstattung des Beigetrieben en oder zur Abwendung. der Vollstreckun g Geleisteten zu verurteilen, weil mit dem Fortfall der Verurteilung die Prozeßlage die Aufrechterh altung der ihm eingeräumte n prozessualen Vorteile der Vollstreckba rkeit nicht mehr rechtfertigt. a) Dem Kläger sind daher materiellrech tliche Einwendung en gegen die Erstattungsm aßregel versagt7; und zwar kann er weder einwenden, daß ihm die beigetrieben e Leistung in Wahrheit materiell gebühre, noch mit anderen ihm gegen den Beklagten zustehenden Forderungen aufrechnen. Er kann auch nicht geltend machen, daß sein Vollstrekkungstitel bei prozessual richtiger Verfahrensw eise nicht hätte aufgehoben werden dürfen; die Anordnung der Rückerstattu ng ist mit dem Erkenntnisv erfahren über den Anspruch des Klägers als unselbständi ge Nebenfolge des bloßen Prozeßverlau fs verbunden. Seine Anspruchsbehauptung kann der Kläger nur angriffsweis e mit der Anfechtung der aufhebenden Entscheidung , in dem durch Verweisung oder Zurückverweisung eröffneten weiteren Verfahrensa bschnitt oder nach Prozeßabweisun g mit einer neuen Klage verfolgen. Die Verwirklichu ng der materiellrech tlichen Beziehungen zwischen den Parteien ist durch die hierfür vorgesehene n Verfahrensfo rmen gewährleiste t und beschränkt. Die Erstattungsm aßregel würde durch jede Ausweitung ihrer Erkenntnisg rundlage auf materiellrech tliche Tatbestände zu einem Nebenprozeß werden, der ihrer alleinigen Aufgabe, das Verfahren in der Hauptsache zu ergänzen, widerspräche . Einer Feststellung bedarf es im Streitfall allein darüber, ob dem Kläger ein Vollstreckun gserlös ausgekehrt worden ist und ob der Beklagte unter dem Druck des drohenden Zugriffs und nicht etwa freiwillig 8 geleistet hat. b) Da der Beklagte durch die prozessuale Maßregel nicht seinerseits materielle Ansprüche verfolgt, begründet das Erstattungsb egehren kein eigenständig es Prozeßverhä ltnis zwischen den Beteiligten. Der Inzidentantr ag unterliegt daher nicht den allgemeinen Prozeßvorau ssetzungen, die stets von derjenigen Partei darzutun sind, die eine sachliche Streitentsche idung begehrt. Der Kläger ist auch dann zur Erstattung des Beigetrieben en zu verurteilen, wenn die Klage nachträglich wegen seiner Prozeßunfäh igkeit abgewiesen wird9 • & In dem gleichen Sinne auch "Inzidentantr ag" genannt (vgl. oben § 4 111, 1 Note 11). 7 Ebenso die ganz h. M. zu § 655 Abs. 2 a. F. (vgl. oben § 2 I, 4); zu den Meinungsvers chiedenheiten , die auf Grund des verfehlten einheitlichen Problemansat zes über den Sinn des § 717 Abs. 2 und 3 entstanden sind, vgl. oben § 4 VI, § 5 II, 3. Zu der prozessualen Behandlung des materiell1·ech tlichen Interessengeg ensatzes vgl. oben § 10 I, 2. s Vgl. dazu oben § 2 I, 1 zu Note 10, § 4 111, 2 Note 45. 9 RGZ 66, 240 (246); 91, 195 (202).

II. Die prozessuale Erstattungsm aßregel

219

Der Beklagte kann die Erstattungsm aßregel in allen Instanzen10 bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung , auf die über den Anspruchs des Klägers entschieden wird, beantragen und zwar auch noch nach der Aufhebung des Vollstreckun gstitels und erst in einer höheren Instanz11 , jedoch nicht mehr wegen eines rechtskräftig erledigten und damit aus dem Verfahren ausgeschiede nen Teilanspruch s12• Die Verurteilung des Klägers ergeht in der Regel in dem Urteil, das den Vollstreckun gstitel aufhebt oder das Rechtsmittel des Klägers gegen die Aufhebung zurückweist. Ist eine einheitliche Entscheidun g nicht angebracht, weil über den Tatbestand der Maßregel ausnahmsweise noch tatsächliche Feststellung en erforderlich sind, so kann das Gericht über Klage und Rückerstattu ng in Teilurteilen entscheiden13 . Die zur Entscheidun g erforderliche n Tatsachen hat, da es sich nicht um materielle Rechtserken ntnis, sondern um die Rechtsfolgen eines verfahrensre chtlich geregelten Tatbestande s handelt, auch das Revisionsgericht selbst festzustellen14 • Nimmt der Kläger nach der Vollstreckun g mit Einwilligung des Beklagten die Klage zurück, so daß sein Titel wirkungslos wird (§ 271 Abs. 3 ZPO), so ist, obwohl der Klageanspru ch als nicht rechtshängig geworden anzusehen ist, über einen vom Beklagten gestellten Antrag auf Erstattung des Beigetrieben en noch im anhängigen Verfahren zu erkennen15• Konnte der Kläger seine Klage noch ohne Einwilligung des Beklagten zurücknehme n, so ist der Beklagte nicht gehindert, seinen Erstattungsa ntrag auch noch nachträglich mit dem Antrag, die Unwirksamk eit des Vollstreckun gstitels festzustellen (§ 271 Abs. 3 Satz 1 und 3 ZPO), anzubringen ; denn es handelt sich bei der rein prozessual bedingten Erstattungsm aßregel nur um die Beseitigung der prozessualen Folgen des Rechtsstreits, für die das Verfahren noch fortdauert. Wird der Rechtsmittel antrag des Beklagten in der Hauptsache zurückgewiese n und der Vollstreckun gstitel des Klägers bestätigt, so 1o RGZ 27, 41 (44); 34, 384 (385) zu § 655 Abs. 2 a. F.; vgl. im übrigen oben Die h. M. unterscheidet freilich nicht zwischen der § 10 I, 3 Note 21. -

Geltendmach ung materieller Ansprüche und der Beantragung der rein prozessual bedingten Erstattungsm aßregel, sondern nur zwischen unterschiedlichen Formen der Geltendmach ung einer einheitlichen Rechtsfolge durch förmliche Widerklage oder einfachen Prozeßantrag (vgl. oben § 4 III, 1 zu Noten 13 ff.). Für beide werden gleiche Voraussetzun gen angenommen. u RGZ 34, 384 (385); RG LZ 1926, Sp. 326 = JR 1926 II, Sp. 635 Nr. 798. 12 Es fehlt insoweit an einem anhängigen Rechtsstreit im Sinne des § 717 Abs. 2 Satz 2 (RGZ 145, 296 [299]). 13 RGZ 85, 214 (221). 14 BAGE 9, 319 (321) = AP Nr. 8 zu § 794 ZPO; a. A. RGZ 27, 41 (44); vgl. ferner oben § 10 I, 3 Note 25.. 15 a. A. Stein-Jonas, Anm. III, 1 (a. E.) zu § 717.

220

§ 10 Zur Geltendmachung der Rechte aus § 717 ZPO

bedarf das Erstattungsbeg ehren keiner gesonderten Ablehnung16. Da dem Rechtsstreit durch den Prozeßantrag des Beklagten kein neuer Streitgegenstan d hinzugefügt wird, ist sein materielles Prozeßinteresse in der weiteren ihm nachteiligen Entscheidung zur Hauptsache abschließend beschieden. c) Besondere Vorschriften über die Vollstreckbarke it und die Anfechtbarkeit der Erstattungsmaß regel waren schon in der älteren Fassung der CPO zu § 655 Abs. 2 a. F. nicht vorhanden. Das Reichsgericht hatte sich daher für die Anwendung der allgemeinen Regeln ausgesprochen17. Abweichende Ansichten sind erst recht nicht für die materiellrechtlich aufgefaßten Rechtsfolgen aus § 717 Abs. 2 und 3 hervorgetreten18. Indessen verlangt die prozessuale Eigenart der Maßregel einige Abweichungen von den für materielle Rechtsbehauptu ngen geltenden Grundsätzen. Daß die lediglich mit der Aufhebung des Vollstreckungst itels begründete Erstattungsmaß regel sofort vollstreckbar sein muß, ist ihr wesentlicher Zweck und versteht sich von selbst. Da das Prozeßrecht für Urteile andere Kennzeichnung en nicht vorsieht, ist die Anordnung für "vorläufig vollstreckbar" zu erklären. Es kann dagegen nicht richtig sein, die Maßregel, die nur der Beseitigung der Folgen prozessual unzulänglicher materieller Rechtserkenntn is dienen soll, ihrerseits den prozessualen Vorbehalten gegenüber einer noch anfechtbaren Verurteilung zu geschuldeten Leistungen zu unterwerfen und ihre Vollstreckbarkeit von einer Sicherheitsleist ung abhängig zu machen. Denn das Rückerstattung sbegehren ist kein materiellrechtli ch zu begründender Klageangriff, sondern ein prozessuales Mittel der Rechtsverteidigung. Um sich den Gegenstand wiederverschaf fen zu können, der ihm ohne zureichenden Nachweis eines materiellen Rechts zwangsweise entzogen worden ist, braucht der Beklagte dem angreifenden Kläger daher nicht seinerseits Sicherheiten zu stellen; dabei ist es unerheblich, in welcher Instanz der Titel des Klägers wieder aufgehoben und dem Beklagten die Rückerstattung zugesprochen wird19 und ob dem Kläger 16 So wohl auch Stein, DJZ 1913 Sp. 40, der in der Geltendmachung vor Titelaufhebung einen "bedingten Antrag" sieht. 11 Vgl. oben § 2 I, 5 Noten 43 und 44. 18 Vgl. nur Stein-Jonas, Anm. III, 5 zu § 717; Wieczorek, Anm. D III d 3. 19 Angenommen, der Kläger hat aus dem Versäumnisurteil eines Landgerichts vollstreckt, ist aber im Einspruchsverfahren abgewiesen und zur Erstattung verurteilt worden. Nach h. M. muß nun der Beklagte nach allgemeinen Regeln Sicherheit leisten, um das Beigetriebene alsbald wiederbekommen zu können; dagegen ist er nach § 708 Nr. 7 ZPO der Sicherheitsleistung enthoben, wenn er die Verurteilung des Klägers zur Rückerstattung erst vor dem Oberlandesgericht erwirkt, und zwar auch dann, wenn das OLG in der Hauptsache nicht selbst entscheidet, sondern an das LG zurück-

li. Die prozessuale Erstattungsmaßregel

221

die Möglichkeit zu vollstrecken ohne oder gegen Sicherheitsleistung eröffnet war. Dem Kläger kann auch nicht nach § 713 Abs. 2 ZPO nachgelassen werden, die Rückerstattung seinerseits durch Sicherheitsleistung abzuwenden20 , erst recht aber nicht, sich der Erstattung durch Berufung auf die vor der Vollstreckung erbrachte Sicherheit zu entziehen21. Die prozessuale Erstattungsmaßregel ist der Sache nach Nebenentscheidung in dem Verfahren über den Anspruch des Klägers gegen den Beklagten. Ihr kommt ein eigenständiger, nach dem zu erstattenden Gegenstand zu berechnender Kostenstreit- oder Rechtsmittelbeschwe rdewert nicht zu 22 . Der Kläger kann sich daher nicht durch Anfechtung der Erstattungsmaßregel auch für seine materielle Klagebehauptung eine höhere Instanz eröffnen, wenn ein Rechtsmittel gegen die Aufhebung seines Vollstreckungstitels nicht statthaft ist23 • Ficht der Kläger die aufhebende Entscheidung an, so wird von dem Rechtsmittel ohne weiteres auch die Erstattungsmaßregel mitergriffen. Gegenstand des Streits bleibt der Interessenkonflikt in seiner ursprünglichen, durch die Klage bestimmten Formulierung als materieller Anspruch des Klägers gegen den Beklagten. Wird wiederum zugunsten des Klägers erkannt, so wird seinem Leistungsinteresse dadurch genügt, daß der ursprüngliche Vollstreckungstitel wiederhergestellt oder der Beklagte erneut nach dem Klageantrag, nicht aber, indem der Beklagte zur Erstattung des Erstatteten verurteilt wird 24 . Erwirkt der Kläger über seinen Anspruch wiederum einen vollstreckbaren Titel, so wird die lediglich verfahrensrechtlich bedingte Verurteilung zur Erstattung des Beigetriebenen unwirksam25 • In verweist. Man wird nicht sagen können, daß die Erstattungsmaßregel des LG weniger dringlich oder weniger vertrauenswürdig sei als die des OLG, zumal es sich überhaupt nicht um materielle Rechtserkenntnis, sondern lediglich um die prozessuale Konsequenz des Verfahrensstandes handelt. 20 a. A. OLG Harnburg Rspr 21, 104; KG in KGBl 1914, 143. 21 a. A. Stein-Jonas, Anm. I li, 5 zu § 717; Wieczorek, Anm. D III d 3. 22 So auch die h. M. zur Geltendmachung von Erstattungsansprüchen durch Prozeß- oder lnzidentantrag (vgl. oben § 4 111, 1 zu Note 12). Die allgemeinen Regeln 23 So insbes. RGZ 9, 410 ff.; 124, 182 (184 f.). gelten dagegen für die Anfechtung einer auf Widerklage des Beklagten ergangenen Verurteilung zu Schadensersatz oder Bereicherungsausgleich (vgl. oben § 10 I, 3 zu Note 39). 24 Über den Einfluß der materiellrechtlichen Fortentwicklung des streitigen Rechtsverhältnisses durch Zwangsbefriedigung des Gläubigers auf die prozessuale Behandlung des Klagebegehrens in der Rechtsmittelinstanz vgl. bereits oben § 7 111, 3 zu Noten 11 ff. 25 Nach h. M. (vgl. oben § 4 IV, 3 zu Noten 37 ff.) entfällt der mit der Aufhebung des Vollstreckungstitels entstandene Anspruch des Beklagten. Nach RG JW 1902, S. 254 Nr. 19. soll der rechtliche Grund zur Rückerstattung erst durch die rechtskräftige Verurteilung des Beklagten entfallen.

222

§ 10 Zur Geltendmachung der Rechte aus § 717 ZPO

höherer Instanz ist mit der aufhebenden Entscheidung gleichwohl auch die prozessuale Maßregel wieder aufzuheben, damit nicht ein Vollstreckungstitel fortbesteht, dessen sachliche Berechtigung entfallen ist. Erzielt der Kläger anderweit - etwa nach Verweisung oder Zurückverweisung des Verfahrens - einen vollstreckbaren Titel über seinen Anspruch und hat der Beklagte die Erstattung des Beigetriebenen noch nicht erzwungen, so kann der Kläger einer Vollstreckung nach § 732 ZPO entgegentreten2e. Prozeßrechtlich steht auch einer selbständigen Anfechtung der Erstattungsmaßregel nichts entgegen. Die praktische Bedeutung eines Rechtsmittels ist freilich äußerst gering, weil der Kläger auf diesem Wege weder die Aufhebung seines Titels bekämpfen noch die Begründetheit seines Klagebegehrens geltend machen kann. Wenn schon die Anordnung der Rückerstattung nicht durch materielle Rechtsbehauptungen abgewendet werden kann27, ist es schließlich auch nicht zulässig, ihre Vollstreckbarkeit um der bloßen Möglichkeit willen, daß der Kläger mit seinem Anspruch demnächst wieder durchdringen wird, in entsprechender Weise Anwendung von §§ 707, 719 ZPO einzuschränken oder aufzuheben2 s. d) Der Beklagte verliert die Möglichkeit, schon im anhängigen Verfahren als prozessuale Konsequenz der Titelaufhebung die Erstattung des Beigetriebenen zu erwirken, auch dann nicht, wenn an Stelle des Klägers ein Rechtsnachfolger die Vollstreckung betrieben hat29• Anders als im Falle einer auf Schadensersatz oder materiellrechtlichen Bereicherungsausgleich gerichteten Widerklage30 muß der Rechtsnachfolger es sich gefallen lassen, daß im Rahmen des nach § 265 Abs. 2 ZPO unverändert fortzuführenden Prozesses nicht nur über den materiellen Tatbestand des eingeklagten Anspruchs, sondern auch über die prozessualen Bedingungen seiner Durchsetzbarkeit und damit auch über die Erstattungsmaßrege l ohne seine Beteiligung entschieden wird31 . Da die Vollziehung nur ihn treffen kann, ist jedoch die Verurteilung von vornherein auf seinen Namen und nicht auf den des Klägers abzustellen32. 26 Nach OLG Bamberg HEZ 2, 368 f. (vgl. bereits oben § 4 IV, 3 zu Note 42) ist Vollstreckungsgegenklage zu erheben. 27 Vgl. bereits oben zu Note 7. 28 Im Ergebnis ebenso OLG Bamberg HEZ 2, 368 (369). 29 Vgl. dazu bereits oben § 7 111, 3 Note 57. so Vgl. dazu oben § 10 I, 3 zu Noten 46 ff. 31 Nur insoweit ist der h. M. (vgl. oben § 10 I , 3 zu Noten 43 ff.) zu folgen. sz So insbes. Jonas, JW 1935, 2729; vgl. im übrigen oben § 10 I, 3 Note 45.

li. Die prozessuale Erstattungsmaßregel

223

2. Die Rechtsverfolgung im selbständigen Prozeß Hat der Beklagte die Möglichkeit, seine Rechte aus ungerechtfertigter Vollstreckung im anhängigen Verfahren geltend zu machen, nicht wahrgenommen, so bleibt ihm nur die Erhebung einer neuen Klage. Für die Verfolgung materieller Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche im selbständigen Prozeß gelten umsomehr die allgemeinen Regeln, als schon mit der Widerklage - abgesehen von der Zurückdatierung der Rechtshängigkeit in § 717 Abs. 2 Satz 233 - besondere Vergünstigungen für den Beklagten nicht verbunden sind. Die Verurteilung des Vollstreckungsgläubigers setzt daher voraus, daß die Unbegründetheit des von ihm verfolgten Anspruchs feststeht34 • Problematisch ist nur, ob auch die rein prozessual bedingte Erstattungsmaßregel in der ihr eigenen rigorosen, gegen alle materiellrechtlichen Einwendungen abgeschirmten Durchsetzbarkeit mit einer selbständigen Klage beantragt werden kann. Die ältere Praxis zu § 655 Abs. 2 a.F. ließ auch im selbständigen Prozeß keine anderen Erstattungsgrundsätze gelten als im anhängigen Verfahren35• Nach der heute ganz herrschenden Meinung, der die Rechtsfolgen ungerechtfertigter Vollstreckung als einheitlicher materiellrechtlicher Anspruch erscheinen36, lassen sich die Ergebnisse der früheren Erstattungsmaßregel schon im anhängigen Verfahren nur als Ausnahmen von den allgemeinen Regeln für die Verfolgung materieller Rechte begründen37. Gegenüber dem selbständig verfolgten Erstattungsbegehren sollen dagegen Einwendungen aus dem vom Kläger verfolgten Recht zulässig sein38. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Hat der Beklagte die Rückerstattung des Beigetriebenen nicht mit einem Inzidentantrag im anhängigen Verfahren verlangt, sondern statt dessen eine neue Klage erhoben, so ist kein anerkennenswerter Grund mehr ersichtlich, allein der Schnelligkeit der Rückerstattung wegen die Aufklärung der zwischen den Parteien bestehenden materiellen Rechtsbeziehungen abzulehnen und den Vollstreckungsgläubiger mit seiner Rechtsbehauptung auf einen weiteren Prozeß zu verweisen. Behauptet er, daß ihm die beigetriebene Leistung gebühre, so ist er zum Beweise zuzulassen, wenn nicht sein Anspruch schon im Vorprozeß 33 Hinsichtlich des beigetriebenen Gegenstandes hat die Rückdatierung dagegen rein materiellrechtliche Bedeutung (vgl. dazu bereits oben § 8 li). s~ Vgl. oben § 10 I. 35 RG Gruch 44, 179 (182) = SeuffA 54 Nr. 196; RG Gruch 47, 1185 (1189). 36 Vgl. oben § 4 I, 4 und 5, § 5 li, 1 zu Noten 8 ff. 37 Vgl. insbes. oben § 4 IV, 3 § 4 V, 2, § 4 VI, § 5 II, 3. 38 So insbes. Wieczorek, Anm. C 111 b 1 zu § 717; vgl. im übrigen oben § 4 VI zu Noten 23 bis 26.

224

§ 10 Zur Geltendmachung der Rechte aus § 717 ZPO

rechtskräftig als unbegründet abgewiesen worden ist. Die Behauptung, daß die Vollstreckung materiell gerechtfertigt gewesen sei, ist auch hier rechtshindernde Einwendung39 , nicht Aufrechnung mit einer selbständigen Gegenforderung40 • Ist es dem Vollstreckungsgläubiger gestattet, sich gegenüber einem Erstattungsbegehren auf die Begründetheit seines Klageanspruchs zu berufen, so besteht auch kein Grund, ihm die Verteidigung aus anderen materiellen Rechten, etwa die Aufrechnung mit sonstigen Forderungen, zu versagen. Im selbständigen Prozeß verliert demnach das Erstattungsbegehren seinen rein prozessualen Charakter. Die richterliche Entscheidung dient nicht mehr nur dem Ausgleich prozessual ungerechtfertigter Ergebnisse eines früheren Verfahrensabschnitts "unabhängig von der materiellen Rechtslage" 4 t, sondern selbständig der Herstellung materiellrechtlich richtiger Vermögensverhältnisse. Schon die Zulässigkeit materieller Einwendungen aus der im Vorprozß verfolgten Anspruchsbehauptung macht dann aber das in der Sache ergehende Urteil zur rechtskraftfähigen Entscheidung über die materiellrechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien. Der Vollstreckungsgläubiger ist also sogar genötigt, seine materiellen Einwendungen gegen den Erstattungsanspruch vorzubringen. Obsiegt der frühere Beklagte mit seinem Erstattungsbegehren rechtskräftig, so steht fest, daß der Anspruch des Klägers insoweit nicht besteht. Der Kläger ist von einer erneuten Verfolgung ausgeschlossen, selbst wenn seine erste Klage nach der Beitreibung nur als unzulässig abgewiesen worden ist 42 • 111. Zur Unterscheidung zwischen Prozeßantrag und Widerklage

Da der Beklagte, der Rechte aus ungerechtfertigter Vollstreckung geltend machen will, einen gegenständlich bestimmten Antrag stellen muß, hat er sich zu entscheiden, ob er durch Widerklage materiellrechtliche Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche geltend machen will mit der Begründung, daß er die vom Kläger begehrte Leistung nicht schulde, oder ob er zunächst die prozessualen Mittel der Rechtsverteidigung ausschöpfen will, die es ihm ermöglichen, ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage allein auf Grund einer formalen Aufhebung des Vollstreckungstitels die Erstattung des Beigetriebenen zu erwirken. Es steht dem Beklagten auch frei, beide Rechtsbehelfe gleichzeitig Vgl. bereits oben § 10 I, 2. So aber die h. M.; vgl. nur Rosenberg, Lehrbuch§ 174 VI, 1 d; im übrigen oben § 4 VI. - a. A. bereits RG JW 1897, S. 167 (168) Nr. 13. u RGZ 91, 195 (202); vgl. oben § 9 IV Note 28. 42 Vgl. bereits oben § 10 I, 2. 39

40

III. Prozeßantrag und Widerklage

225

zu ergreifen, also die Rückerstattung der beigetriebenen Leistung nebst den beigetriebenen Verfahrenskosten1 schon für den Fall, daß die Verurteilung ohne Entscheidung zur Sache wieder aufgehoben wird, zu beantragen und ferner weitere Vollstreckungsschäden und die bereicherungsrechtlichen Nebenleistungen wie Zinsen2 mit einer Widerklage für den Fall geltend zu machen, daß der Anspruch des Klägers für unbegründet erkannt wird. Der Sinn eines im anhängigen Verfahren vom Beklagten gestellten Antrags ist durch Auslegung zu ermitteln3• Soweit er die Erstattung des Beigetriebenen verlangt, spricht für die Annahme eines Inzidentantrages nicht schon eine Vermutung, da sich der Beklagte seinerseits einer erhöhten Haftungsgefahr aussetzt, wenn er ohne Rücksicht auf seine materiellrechtliche Leistungspflicht die Erstattung erzwingt4• Auf sachlich eindeutige Antragstellung hat das Gericht im übrigen nach § 139 Abs. 1 ZPO von sich aus hinzuwirken.

t

!

3 4

Vgl. dazu oben § 10 I, 3 zu Note 35. Vgl. dazu oben § 9 IV zu Noten 20 ff. RGZ 124, 182 (185); vgl. ferner oben § 4 III, 1 zu Note 15. Vgl. dazu oben § 7 III, 3 zu Noten 44 ff.

15 Pecher

Literaturverzeichnis Die Titel der zitierten Werke sind im Text im allgemeinen nach einem kennzeichnenden Stichwort zitiert, Zeitschriftenaufsätze nach der Fundstelle, Kommentare nach dem Namen des Verfassers. 1. Kommentare, Lehrbücher, Monographien und Aufsätze Affolter, F.: Die celsinische Actio und der Anspruch des Bürgerlichen Gesetzbuchs. In: ZZP 31 (1903), S. 453-470. - Recht an sich und erkennbares Recht. In: ArchRWPhil 20 (1927); S. 395 bis 404. Baumbach-Lauterbach: Zivilprozeßordnung, 29. Aufl. München und Berlin 1966. Baur, Fritz: Zu der Terminologie und einigen Sachproblemen der "vorbeugenden Unterlassungsklage". In: JZ 1966, S. 381-383. Bendix: Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nach zwangsweiser Beitreibung des Schuldbetrags. In: JW 1915, S. 693--694. - Die "Strafe" aus den §§ 888, 890, 938 ZPO. In: JW 1923, S. 364-365. Bernhardt, Wolfgang: Vollstreckungsgewalt und Amtsbetrieb. Leipzig 1935. Bettermann, Karl August: Die Vollstreckung des Zivilurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft. Harnburg 1948. Bienenfeld, Rudolf: Die Haftungen ohne Verschulden. Berlin und Wien 1933. Binder, Julius: Prozeß und Recht. Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsschutzanspruch. Leipzig 1927. Bley, Erich: Klagrecht und rechtliches Interesse. Leipzig 1923. Blomeyer, Arwed: Zivilprozeßrecht. Berlin, Göttingen, Heidelberg 1963.

-

Rechtskrafterstreckung infolge zivilrechtlicher Abhängigkeit, In: ZZP 75

-

Rechtskraft- und Gestaltungswirkung der Urteile im Prozeß auf Vollstreckungsgegenklage und Drittwiderspruchsklage. In: AcP 165 (1966),

(1962), s. 1-27.

s. 481--498.

Böhner: Zur Civilprozeß-Novelle. In: DJZ 1898, S. 141-142. de Boor, Hans Otto: Rechtsstreit einschließlich Zwangsvollstreckung. Berlin 1940. - Gerichtsschutz und Rechtssystem. Leipzig 1941. Breit, Manuel: Die Vollstreckung nicht endgültiger Titel als rechtmäßige, aber zum Schadensersatz verpflichtende Handlung. Leipziger Diss. 1933. Briegleb, Hans Karl: Einleitung in die Theorie der summarischen Processe. Leipzig 1859. Bruns, Rudolf: Zwangsvollstreckungsrecht Berlin und Frankfurt a. M. 1963. 15°

228

Literaturverzeichnis

Bruns, Rudolf: Schadensersatz und Rechtskraftfragen des § 945 ZPO. In:

ZZP 65 (1952), S. 67-74.

Biltow, Oskar: Die Lehre von den Proceßeinreden und die Proceßvoraus-

-

setzungen. Gießen 1868. Die neue Prozeßrechtswissenschaft und das System des Civilprozeßrechts. In: ZZP 27 (1900), S. 201-260. Klage und Urteil. Eine Grundfrage des Verhältnisses zwischen Privatrecht und Prozeß. In: ZZP 31 (1903), S. 191-270.

Caemmerer, Ernst von: Wandlungen des Deliktsrechts. In: Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, Bd. li S. 49-136.

Karlsruhe 1960.

Cohn: Untersuchungen zu § 254 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. In: Gruch 43

(1899),

s. 376-427.

Crome, Carl: System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1. Band. Tübingen

und Leipzig 1900.

Deesen: Kostenerstattungsanspruch und Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO im

Vergleichsverfahren und im Konkurse. In: JW 1935, S. 983-984.

Degenko!b, Heinrich: Einlassungszwang und Urteilsnorm. Leipzig 1877.

-

Beiträge zum Zivilprozeß. Leipzig 1905. Zur Konstruktion und Systematik des Schuldversprechens. In: IherJb 56 (1910), s. 183-244.

Dernburg, Heinrich: Lehrbuch des Preußischen Privatrechts und der Privat-

-

rechtsnormen des Reichs, 2. Band, 5. Aufl. Halle 1897. Pandekten, 2. Band, 7. Aufl. Berlin 1903. Das bürgerliche Recht des Deutschen Reiches und Preußens, 1. Band und 2. Band, 2. Abt., 3. Aufl. Halle 1906.

Deutsch, Erwin: Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt. Köln, Berlin,

Bonn, München 1963.

Döl!e, Hans: Die sachliche Rechtskraft der Gestaltungsurteile. In: ZZP 62

-

(1941), s. 281-293. Pflicht zur redlichen Prozeßführung? In: Festschrift für Otto Riese, S. 279-294. Karlsruhe 1964.

Dümchen, Erich: Schuld und Haftung, insbesondere bei den Grundpfand-

rechten. In: IherJb 54 (1909), S. 355-468.

Eisele: Civilistische Kleinigkeiten. In: IherJb 31 (1892), S. 360-414. Emmerich, Hugo: Pfandrechtskonkurrenzen nach bürgerlichem, Handels-

und Prozeßrecht. Berlin 1909.

Engelmann, Theodor: Die Verjährung der Ansprüche aus unerlaubten Hand-

lungen. In: Festschrift für Karl Binding, Bd. I S. 203-255. Leipzig 1911.

Engisch, Karl: Die Einheit der Rechtsordnung. Heidelberg 1935. Enneccerus, Ludwig -

Lehmann, Heinrich: Recht der Schuldverhältnisse,

15. Bearbeitung. Tübingen 1958.

Enneccerus, Ludwig- Nipperdey, Hans Carl: Allgemeiner Teil des Bürger-

lichen Rechts, 2 Halbbände, 15. Aufl. Tübingen 1959-1960.

Literaturverzeichnis

229

Erman: Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1. Band, 3. Aufl. Münster 1962. Esser, Josef: Schuldrecht, 2. Auf!. Karlsruhe 1960. Falkmann-Mugdan: Die Zwangsvollstreckung mit Ausschluß der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, 2. Aufl. Berlin 1914. Falkmann-Hubernagel: Die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen, 3. Aufl. Berlin 1937-1939. Fischer, Hans Albrecht: Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berücksichtigung des Privatrechts. München 1911. Fischer, Otto: Lehrbuch des preußischen Privatrechts. Berlin 1887. Recht und Rechtsschutz. Berlin 1889.

-

Fischer-Fischerhof, Hans: Die Schadensersatzpflicht des Vollstreckungsgläu-

bigers bei ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung. Berlin und Leipzig

1934.

Flad: Anrechnung der gemäß einstweiliger Verfügung des Prozeßgerichts geleisteten Zahlungen auf delikUsche Schadensersatzansprüche (§§ 842 ff BGB). In: Recht 1918, Sp. 177-180. Förster-Eccius: Preußisches Privatrecht, 1. Band, 7. Aufl. Berlin 1896. Förster-Kann: Die Zivilprozeßordnung für das Deutsche Reich, 2. Band, 3. Aufl. Berlin 1926. Fraeb: Vorläufige Vollstreckbarkeit und einstweilige Einstellung in der Zwangsvollstreckung. In: ZZP 54 (1929), S. 257-316. Friedländer: Kommentar zum Deutschen Gerichtskostengesetz. Berlin und München 1928. Gadow: Verjährung des Schadensersatzanspruchs aus § 945 ZPO. In: DGWR 1936, s. 97-100. Gaupp, Ludwig: Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich, 2 Bände, 3. Aufl. Tübingen und Leipzig 1897-1898.

Geib, Otto: Rechtsschutzbegehren und Anspruchsbetätigung im deutschen Zivilprozeß. München 1909. Gerold, Wilhelm: Streitwert. Der Wert des Streitgegenstandes in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. München und Berlin 1959. Gierke, Otto: Deutsches Privatrecht, 1. Band. Leipzig 1895. Gmelin, J. G.: Die Vollstreckbarkeit nach Reichscivilprozeßrecht. Tübingen 1898. Goldschmidt, James: Ungerechtfertigter Vollstreckungsbetrieb. Ein Beitrag zur Lehre von den Vollstreckungsgrundlagen. München 1910.

-

-

Der Prozeß als Rechtslage. Eine Kritik des prozessualen Denkens. Berlin

1925.

Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. Berlin 1932. Materielles Justizrecht. In: Festgabe für Bernhard Hübler, S. 85-152. Berlin 1905. Zwei Beiträge zum materiellen Justizrecht. In: Festschrift für Heinrich Brunner, S. 109-161. München und Leipzig 1914.

Literaturverzeichnis

230

Görres, Karl Heinrich: Die Haftung für den Ersatz von Kosten und Schäden

nach deutschem Prozeßrechte. In: ZZP 35 (1906), S. 313---400. Groh, Wilhelm: Der Anspruch auf Rechtspflege. In: ZZP 51 (1926), S. 145-200. Grosse, Walther: Der Rechtsschutzanspruch des Beklagten. In: ZZP 36 (1907),

S.113-138.

Habscheid, Walther J.: Der Anspruch auf Rechtspflege. In: ZZP 67 (1954),

S.188-199.

Harder, A. v.: Die Folgen der Vollstreckung von Entscheidungen, die nach-

träglich wieder aufgehoben werden, im Entwurfe der Novelle zur Civilprozeßordnung. In: GerVollzZ 1898, S. 12-15. Heim, F. F.: Die Feststellungswirkung des Zivilurteils. München 1912.

Hein, Otto: Handbuch der Zwangsvollstreckung, 2. Aufl. Hannover 1914. Hein, Wolfgang: Duldung der Zwangsvollstreckung. Breslau 1911.

-

Identität der Partei, 1. Band. Berlin und Leipzig 1918.

Heine: Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nach zwangsweiser

Beitreibung des Schuldbetrages. In: JW 1915, S. 1554.

Helle, Ernst: Der Schutz der persönlichen Ehre und des wirtschaftlichen

Rufes im Privatrecht. Tübingen 1957.

Hellwig, Konrad: Anspruch und Klagrecht. Jena 1900.

-

-

Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft. Leipzig 1901. Lehrbuch des Deutschen Civilprozeßrechts, Band 1 - Band 3, 1. Abt. Leipzig 1903-1909. Klagrecht und Klagmöglichkeit. Leipzig 1905. Grenzen der Rückwirkung. In: Festschrift für die Juristische Fakultät in Gießen zum Universitätsjubiläum. Gießen 1907. System des Deutschen Zivilprozeßrechts, 1. Teil. Leipzig 1912.

Hellwig, Konrad -

Oertmann, Paul: System des Deutschen Zivilprozeß-

rechts, 2. Teil. Leipzig 1919.

Henckel, Wolfram: Sanktionen bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches

Gehör. In: ZZP 77 (1964), S. 321-371.

Henrici: über die Verpflichtung des Arrestlegers zur Erstattung des durch

ungerechtfertigten Arrest verursachten Schadens nach gemeinem Rechte. In: Gruch 32 (1888), S. 161-192.

Hillach, Alexander: Handbuch des Streitwertes in bürgerlichen Rechts-

streitigkeiten, 2. Aufl. Köln und Berlin 1954. Hippel, Fritz von: Wahrheitspflicht und Aufklärungspflicht der Parteien im Zivilprozeß. Frankfurt a. M. 1939. Hirsch, Hans Christoph: Die übertragung der Rechtsausübung, Vervielfältigung der Rechte, 1. Teil. Berlin 1910. Hölder, E.: Klage und Rechtsverletzung. In: ZZP 22 (1896), S. 1-10. - Anspruch und Klagrecht In: ZZP 29 (1901), S. 50-85. -Über Ansprüche und Einreden. In: AcP 93 (1902), S.1-130. - Zur Lehre vom Klagrecht. In: IherJb 51 (1907), S. 315-412. Horn, Hans-Rudolf: Untersuchungen zur Struktur der Rechtswidrigkeit.

Berlin 1962.

Literaturverzeichnis

231

Ihering, Rudolf: Das Schuldmoment im römischen Privatrecht. Gießen 1867. Isaac, Martin: Zwangsstrafrecht und Zwangsstrafverfahren . In: ZStW 21

(1901),

s. 625-706.

Jellinek, Georg: System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl. Tü-

bingen 1905.

Jonas, Martin: Das Gerichtskostengesetz, 3. Auf!. Berlin 1937. Josef, Eugen: Die Haftung der Partei für Handlungen ihres Rechtsanwalts (§ 85 ZPO, § 831 BGB). In: KGBl 1921, S. 11-12.

Kiesow: Kostenerstattungsansp ruch und Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO im

Vergleichsverfahren und im Konkurse. In: JW 1935, S. 984-985. Kion, Hans-Jürgen: Wer wird Vollstreckungsgläubig er im Fall des § 265 ZPO? In: JZ 1965, S. 56-57.

Kipp, Theodor: über den Begriff der Rechtsverletzung. In: Festgabe der Berliner juristischen Fakultät für Otto Gierke, 2. Band S. 1-39. Breslau 1910. - über Doppelwirkungen im Recht. In: Festschrift für Ferdinand von Martitz. Berlin 1911. Kisch, Wilhelm: Beiträge zur Urteilslehre. Tübingen 1903. Kleinfeller, Georg: Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts, 3. Auf!. Berlin

1925.

Kahler, Josef: Der Prozeß als Rechtsverhältnis. Mannheim 1888. - Prozeßrechtliche Forschungen. Berlin 1889. - Klagebehauptung, Competenz, Forum contractus. In: AcP 70 (1886), s. 212-248. - über die Succession in das Prozeßverhältnis. In: ZZP 12 (1888), S. 97-152. - Der sogenannte Rechtsschutzanspruch. In: ZZP 33 (1904), S. 211-234. - über die Grundlagen des Civilprozesses. In: AcP 97 (1905), S. 1-16. -Recht und Richterspruch. In: ArchRWPhil 11 (1917/18), S. 185-205. Kötschau, Otto: Die Zwangszahlung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil. Erlanger Diss. 1928. Kremer, Heinrich: Zur Konstruktion des Zivilprozesses. In: GrünhZ 33 (1906), s. 289-358. Kriickmann, Paul: Nachlese zur Unmöglichkeitslehre. In: IherJb 57 (1910), S.1-210. - Sachbesitz, Rechtsbesitz, Rechtsschein in der Theorie des Gemeinen Rechts. In: AcP 108 (1912), S. 179-434. - Die privatrechtliehen Nebenwirkungen der Zivilurteile. In: Der Rechtsgang Bd. III (1922), S. 114-162. Kuttner, Georg: Die privatrechtliehen Nebenwirkungen der Zivilurteile. München 1908. - Urteilswirkungen außerhalb des Zivilprozesses. München 1914. Laband, Paul: Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 3. Band, 5. Auf!. Tübingen 1913. Langheineken, P.: Der Urteilsanspruch. Ein Beitrag zur Lehre vom Klag-

recht. Leipzig 1899. Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin, Göttingen, Heidelberg 1960.

Literaturverzeichnis

232

Larenz, Karl: Lehrbuch des Schuldrechts, 2 Bände, 7. Au:fl. München und

Berlin 1964-1965. Die Schadenshaftung nach dem Wasserhaushaltsgesetz im System der zivilrechtliehen Haftungsgründe. In: VersR 1963, S. 593-605. - Die Prinzipien der Schadenszurechnung. In: JuS 1965, S. 373-379. Lauterbach, Wolfgang: Kostengesetze, 15. Aufl. München 1966.

-

Lehmann, Heinrich: Die Unterlassungspflicht im Bürgerlichen Recht. München

1906.

Hübner, Heinz: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 15. Aufl. Berlin 1966.

Lehmann, Heinrich -

Lent, Friedrich- Jauernig, Othmar: Zivilprozeßrecht, 11. Aufl. München und

-

Berlin 1965. Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 10. Aufl. München und Berlin 1966.

Leonhardt, Franz: Allgemeines Schuldrecht des BGB. München und Leipzig

1929.

Lerche, Peter: Zum "Anspruch auf rechtliches Gehör". In: ZZP 78 (1965),

S.1-31.

Marcus: Umfaßt der Restitutionsanspruch nach Erfüllung eines später außer Kraft gesetzten vorläufig vollstreckbaren Urtheils gemäß § 655 Abs. 2 CPO

auch die Zinsen der gezahlten Summe? In: Gruch 35 (1891), S. 231-235.

Mauczka, Josef: Der Rechtsgrund des Schadensersatzes außerhalb beste-

hender Schuldverhältnisse. Leipzig und Wien 1904.

Meister, Eckard: Die Veräußerung in Streit befangener Sachen und Abtretung rechtshängiger Ansprüche nach § 265 ZPO. Leipzig 1911. Michel, Die negatorische Ehrenschutzklage gegen den Rechtsanwalt als

Prozeßbevollmächtigten. In: MDR 1959, S. 709-711.

Moller, Hans: Klageänderung und vorläufige Vollstreckbarkeit. In: NJW

1966,

s. 1397-1400.

Müller, Johannes: Der Schadensersatzanspruch aus § 717 ZPO. Breslauer

Diss. 1931.

Münzberg, Wolfgang: Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechts-

widrigkeit und Haftung. Frankfurt a. M. 1966.

Nagler, Johannes: Der Begriff der Rechtswidrigkeit In: Festgabe für

Reinhard Frank, Bd. I S. 339-358. Tübingen 1930.

Neukamp, Ernst: Handkommentar zur Zivilprozeßordnung, 2. Aufl. Leipzig

1911.

Neumann-Duesberg, Horst: Materiellrechtliche Wirkungen des Prozesses (§§ 717 Abs. 2 ZPO, 281 BGB). In: JZ 1951, S. 502-503. Neuner, Robert: Privatrecht und Prozeßrecht. Mannheim, Berlin, Leipzig

1925.

Niese, Werner: Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen. Göttingen 1950. Nikisch, Arthur: Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. Tübingen 1952.

Literaturverzeichnis

233

OeTtmann, Paul: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Recht der

-

Schuldverhältnisse, 1. Abt., 5. Aufl. Berlin 1928. Die Frage der Bereicherungshaftung des Vollstreckungsgläubigers bei Pfändung fremder Sachen. In: AcP 96 (1905), S. 1-59. Die rechtliche Natur der Vollstreckungsgegenklage. In: AcP 107 (1911), S.199-245. Das Problem der relativen Rechtszuständigkeit In: IherJb 66 (1916), S.13Q-308. Das Reichsgericht und die Grundbegriffe der Zwangsvollstreckung. In: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50-jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Band 6, S. 81-93. Berlin und Leipzig 1929.

0Tdemann, Walter: Rückzahlung beigetriebener Geldbeträge nach Aufhe-

bung des Titels in der Revisionsinstanz. In: NJW 1962, S. 478--479.

PagenstecheT, Max: Zur Lehre von der materiellen Rechtskraft. Berlin 1905.

-

-

Zur Lehre vom Rechtsschutzanspruch des Beklagten. In: AcP 97 (1905), S.17-44. Ist das Pfändungspfandrecht ein akzessorisches Recht? In: Gruch 50 (1906), s. 274-300.

Palandt : Bürgerliches Gesetzbuch, 26. Aufl. München und Berlin 1967. Remele, Ernst - AngeT, Ernst: Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich, 2 Bände, 5. Aufl. Lahr 1904-1906.

PeteTsen, Julius -

Planck, Gottlieb: Zur Kritik des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches

für das Deutsche Reich. In: AcP 75 (1889), S. 327-429.

Planck: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band Il, 1 und II, 2,

4. Aufl. Berlin und Leipzig 1914- 1928.

Planck, Julius Wilhelm: Lehrbuch des Deutschen Civilprozeßrechts, 2 Bände.

Nördlingen 1887-1896.

Plosz, Alexander: Beiträge zur Theorie des Klagerechts. Leipzig 1880. Pohle: s. Stein-Jonas. Puchta, Georg Friedrich: Pandekten, 8. Aufl. Leipzig 1856. Raydt, Ernst: Die vorläufige Vollstreckbarkeit. Leipziger Diss. 1904. Reichel, Hans: Unklagbare Ansprüche. In: IherJb 59 (1911), S. 409-460.

Reichsgerichtsräte-Kommentar: Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs. Kommentar, herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern, Bd. I, 1 und li, 2, 11. Aufl. Berlin 1960. Reincke-Wienstein: Die Zivilprozeßordnung, 6. Aufl. Berlin 1910. RosenbeTg, Leo: Stellvertretung im Prozeß. Berlin 1908.

-

Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl. München und Berlin 1961. Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der Zivilprozeßordnung, 5. Aufl. München und Berlin 1965.

Literaturverzeichnis

234

Rümelin, Max: Die Gründe der Schadenszurechnung und die Stellung des

-

deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs zur objektiven Schadensersatzpfl.icht. Freiburg und Leipzig 1896. Schadensersatz ohne Verschulden. Tübingen 1910.

Sauer, Wilhelm: Grundlagen der Prozeßrechtslehre, 2. Auf!. Stuttgart 1929. Savigny, Friedrich Carl von: System des heutigen Römischen Rechts, 5. Band.

Berlin 1841.

Sax, Walter: Das unrichtige Sachurteil als Zentralproblem der allgemeinen

Prozeßrechtslehre. In: ZZP 67 (1954), S. 21-54.

Schäffer, Hans: Das Zurückbehaltungsrecht in der zweiten Instanz. In: JW

1915,

s. 217-222.

Schlosser, Peter: Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile. Bielefeld 1966. Schmidt, Richard: Prozeßrecht und Staatsrecht. Betrachtungen zur Syste-

-

matik und zur Gesetzesreform des modernen Zivilprozeßrechts. Karlsruhe 1904. Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts, 2. Auf!. Altenburg 1910.

Schneider, Arnold: Die vorläufige Vollstreckbarkeit und Abs. 2 des§ 717 ZPO.

In: JW 1926, S. 775-777.

Schneider, K.: über die Natur der Geldstrafen zur Erwirkung von Hand-

-

lungen oder Unterlassungen. In: ZZP 26 (1899), S. 448-456. Der 64. Band der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. In: DJZ 1907, Sp. 1118-1124.

Schönke, Adolf -

Schröder, Horst - Niese, Werner: Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, 8. Auf!. Karlsruhe 1956.

Schönke, Adolf -

Baur, Fritz: Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, 7. Auf!. Karlsruhe 1963.

Schüler, Georg: Der Urteilsanspruch. Tübingen 1921. Schultze, AugustS.: Privatrecht und Process in ihrer Wechselbeziehung, 1. Teil.

-

Freiburg und Tübingen 1883. Zur neuen deutschen Civilprozeßordnung. In: GrünhZ 28 (1901), S. 513 bis 568.

Schulz, Fritz: System der Rechte auf den Eingriffserwerb. In: AcP 105 (1909),

S.1-488.

Seib, Walter: Die Bedeutung der rechtlichen Bewertung eines Verhaltens

durch ein Rechtsgebiet für seine rechtliche Beurteilung im allgemeinen. Gießener Diss. 1933.

Seuffert, Lothar von: Recht, Klage, Zwangsvollstreckung. In: GrünhZ 12

-

(1885), s. 617-630. Zur Revision der Civilprozeßordnung bei Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs. In: ZZP 22 (1896), S. 322-385. Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 2 Bände, 11. Auf!. München 1910 bis 1911.

Seuffert, Lothar von -

Walsmann, Hans: Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 2 Bände, 12. Auf!. München 1932-1933.

Literaturverzeich nis

235

Siber, Heinrich: Der Rechtszwang im Schuldverhältnis nach Deutschem

Reichsrecht. Leipzig 1903. Zur Theorie von Schuld und Haftung nach Reichsrecht. In: IherJb 50 (1906), s. 55-276. - Schuldrecht. Leipzig 1931. Sievers: Die Schadenshaftung wegen provisorischer Vollstreckung. In: DJZ 1898, s. 121-122. - Stärkung der richterlichen Autorität. In: DJZ 1907, Sp. 897-902.

-

Skonietzki, Richard: -

Berlin 1911 und 1912.

Gelpcke, Max: Zivilprozeßordnu ng, 1. und 2. Band

Soergel-Siebert: Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgese tz und Neben-

gesetzen, 1. und 2. Band, 9. Auf!. Stuttgart 1959 und 1962. Sohm, Rudolf: Der Gegenstand. Ein Grundbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Leipzig 1905. - Der Begriff des Forderungsrechts . In: GrünhZ 4 (1877), S. 457-474.

Staub, H.: Soll die Vollstreckung eines vorläufig vollstreckbaren Urteils zum

Schadensersatz verpflichten? In: DJZ 1898, S. 58--59.

Staudinger: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band II, 1 und II, 3

9. Auf!. München, Berlin und Leipzig 1930 und 1929. Band I, Band II Teil 1 c, Band II Teil 4, 11. Auf!. Berlin 1954 ff. Stein, Friedrich: Der Urkunden- und Wechselproceß. Leipzig 1887. - Grenzen und Beziehungen zwischen Justiz und Verwaltung. Tübingen 1912. - Grundfragen der Zwangsvollstreck ung. Tübingen 1913. - Die Zivilprozeßordnu ng für das Deutsche Reich, 11. Auf!. Tübingen 1913. - Grundriß des Zivilprozeßrechts und des Konkursrechts, 3. Auf!. (bearbeitet von Josef Juncker). Tübingen 1928. -Zu dem Gesetzentwurf, betreffend die Abänderung der Civilprozeßordnung. In: ZZP 24 (1898), S. 209-253. - Ober die Voraussetzungen des Rechtsschutzes, insbesondere bei der Verurteilungskla ge. In: Festgabe für Hermann Fitting, S. 333-483. Halle 1903. - Bedingte Prozeßhandlunge n. In: DJZ 1913, Sp. 35-42. Stein- Jonas- Schänke- Pohle: Kommentar zur Zivilprozeßordnu ng, 18. Auf!. Tübingen 1959 (zit.: Stein-Jonas). - Kommentar zur Zivilprozeßordnu ng, 19. Auf!. Tübingen 1964 ff. (zit.: Pohle). Stolt, Hans: Besprechung von Hans-Rudolf Horn: Untersuchungen zur Struktur der Rechtswidrigkeit (1962). In: AcP 163 (1963), S. 281-284.

-

Struckmann-Koc h: Die Zivilprozeßordnu ng für das deutsche Reich, 9. Auf!.

Berlin 1910.

Sydow- Busch- Krantz- Triebe!: Zivilproüeßordnu ng und Gerichtsverfas-

sungsgesetz, 22. Auf!. Berlin 1941.

Tinsch: Über die Schadensersatzpf licht aus der Vollstreckung eines für vor-

läufig vollstreckbar erklärten, später wieder aufgehobenen Urteils. In: SeuffBl 56 (1891), S. 1-7, 17-23.

236

Literaturverzeich nis

Tuhr, Andreas von: Der allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. Leipzig 1910-1918. Unger, Josef: Handeln auf eigene Gefahr. Ein Beitrag zur Lehre vom Schadensersatz, 2. Aufl. Jena 1893. Wach, Adolf: Handbuch des Deutschen Civilprozeßrechts , 1. Band. Leipzig 1885.

-

Vorträge über die Reichs-Civilproz eßordnung, 2. Aufl. Bonn 1896. Der Feststellungsansp ruch. Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsschutzanspruch. In: Festgabe der Leipziger Juristenfakultät für Bernhard Windscheid, S. 73-138. Leipzig 1888. - Die Novelle zur Civilprozeßordnu ng. In: DJZ 1898, S. 65-70. - Der Rechtsschutzansp ruch. In: ZZP 32 (1904), S. 1-34. Walsmann, Hans: Besprechung von J. Goldschmidt, Ungerechtfertigt er Vollstreckungsbetrieb (1910). In: ZZP 41 (1911), S. 234-237. Weber, Werner: Schadensersatz bei Wiederaufhebun g von Beschlüssen über vorläufige Vollstreckungsei nstellung. In: AcP 141 (1935), S. 257-264. Weismann. Jakob: Hauptinterventio n und Streitgenossensc haft Leipzig 1884. - Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts , 2 Bände. Stuttgart 1903-1905. Wendt, Otto: Unterlassungen und Versäumnisse im bürgerlichen Recht. In: AcP 92 (1902), S. 1-287. Werner: Strafen im Zivilprozeß; Erstattungspflich t der Strafen nach §§ 888, 890 gem. §§ 717 Abs. 2, 945 ZPO. In: SächsArch 1927, S. 344-353.

Wetzell, Georg, Wilhelm: System des ordentlichen Civilprocesses, 3. Aufl. Leipzig 1878. Wieczorek, Bernhard: Zivilprozeßordnu ng und Nebengesetze. Berlin 1957 ff. Wilmowski-Levy : Civilprozeßordnu ng und Gerichtsverfassu ngsgesetz für das Deutsche Reich, 2 Bände, 7. Aufl. Berlin 1895. Windscheid, Bernhard: Die Actio des römischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts. Düsseldorf 1856.

-

Lehrbuch des Pandektenrechts , 9. Auf!. (bearbeitet von Kipp). Frankfurt

a. M. 1906.

Wolf!: Der Ersatzanspruch wegen der Vollziehung eines unrechtmäßigen

Arrestbefehls oder einer unrechtmäßigen Zwangsvollstreck ung ohne und nach Leistung einer Sicherheit. In: Gruch 38 (1894), S. 115-131, 302-326.

Wurzer: Zum Schadensersatzan spruch des § 945 ZPO. In: Gruch 63 (1919), s. 577-595. - Der Schadensersatzan spruch des § 945 ZPO umfaßt auch die vom Gläubiger beigetriebenen Kosten. In: JW 1920, S. 882-885. Zeuner, Albrecht: Gedanken zur Unterlassungs- und negativen Feststellungsklage. In: Festschrift für Dölle, Bd. I S. 295-327. Tübingen 1963.

-

Der Anspruch auf rechtliches Gehör. In: Festschrift für H. C. Nipperdey, Bd. I S. 1013-1040. München und Berlin 1965. Ziegler: Kann gegenüber dem Schadensersatzan spruch aus § 717 Abs. 2 ZPO aufgerechnet werden? In: BayZ 1912, S. 390-393. Zöller, Richard: Zivilprozeßordnu ng, 9. Aufl. München 1958.

Literaturve rzeichnis

237

2. Anmerkung en zu Gerichtsent scheidunge n Bach: Anm. zu OLG Naumburg 6 W 325/34, Beschl. vom 18. 9. 1935. In: JW

1935, S. 3649 zu Nr. 25.

Baur: Anm. zu BGH VI ZR 242/60, Urt. vom 3. 10. 1961. In: JZ 1962, S. 95.

Anm. zu BGH Ib ZR 73/64, Urt. v. 18. 5. 1966. In: JZ 1966, S. 528. Bruchhause n: Anm. zu OLG Naumburg, Beschl. vom 6. 2. 1889. In: ZZP 14, s. 263. Frankenber ger: Anm. zu RG I 156/32, Urt. vom 7.1. 1933. In: JW 1933, S. 1130 zu Nr.16. Friedländer : Anm. zu OLG Frankfurt 2 W 52/29, Beschl. vom 22. 2. 1929. In: JW 1929, S. 1685 ZU Nr. 39. Gaedeke: Anm. zu LG Leipzig, Urt. vom 2. 11.1934. In: JW 1935, S.1728 zu Nr. 77. Jonas: Anm. zu RG li 350/34, Urt. vom 21. 6. 1935. In: JW 1935, S. 2729 f. zu Nr. 9. Kann: Anm. zu RG V 539/21, Urt. vom 21. 12. 1921. In: JW 1922, S. 808 zu Nr.11. Lent: Anm. zu LG Berlin-Cha rlottenbg., Urt. vom 28. 4. 1956. In: NJW 1956, S. 1762 zu Nr.14. Oertmann: Anm. zu RG IV 625/26, Urt. vom 31. 1. 1927. In: JW 1927, S. 1367 zu Nr.19. - Anm. zu KG 17 W 29/22, Beschl. vom 9.1.1922. In: JW 1922, S.1047 zu Nr.l. Pagenstech er: Anm. zu LG Berlin I 88 S. 52/25, Urt. vom 24. 10. 1925. In: JW 1926, S. 876 zu Nr. 3. Pohle: Anm. zu BAG 1 AZR 278/60, Urt. vom 14. 7.1961. In: AP Nr. 1 zu §717 ZPO. - Anm. zu BAG 5 AZR 53/61, Urt. vom 23.12. 1961. In: AP Nr. 2 zu § 717 ZPO. Rosenberg : Anm. zu RG V 322/23, Urt. vom 1. 11. 1924. In: JW 1925, S. 771 zu Nr. 24. - Anm. zu OLG Breslau 5 U 278/25, Urt. vom 3. 2. 1926. In: JW 1926, S. 1603 zu Nr.15. Walsmann: Anm. zu RG IX 380/31, Urt. vom 14. 11. 1931. In: JW 1932, S. 654 zu Nr.16. Weitnauer : Anm. zu BGH VI ZR 89/59, Urt. vom 24.10.1961. In: JZ 1962, S.489.

-

3. Gesetzesma terialien bürgerliche n Gesetzbuch es nebst drei Aneines Entwurf Denkschrift zum lagen, dem Reichstage vorgelegt in der vierten Session der neunten Legislaturp eriode, 6. Aufl. Berlin 1898. Drucksache n des Reichstags, li. Session 1909/10, Nr. 309 und 431. Entwurf eines bürgerliche n Gesetzbuch es für das Deutsche Reich, Erste Lesung. Ausgearbei tet durch die von dem Bundesrath e berufene Kommission. Amtliche Ausgabe. Berlin und Leipzig 1888.

238

Literaturve rzeichnis

Entwurf einer Zivilprozeß ordnung. Veröffentli cht durch das Reichsjustiz ministerium. Berlin 1931. Hahn: Die gesamten Materialien zu den Reichs-Just izgesetzen. 2. Band: Materialien zur Civilprozeß ordnung, 1. und 2. Abteilung. Berlin 1880. Hahn-Mugd an: Die gesamten Materialien zu den Reichs-Just izgesetzen. 8. Band: Materialien zum Gesetz betr. Änderunge n der Civilprozeß ordnung, Gerichtsver fassungsges etz und Strafprozeß ordnung. Berlin 1898. Motive zu dem Entwurf eines bürgerliche n Gesetzbuch es für das Deutsche Reich, Band I und II. Berlin 1888. Protokolle der Kommissio n für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band I, II und VI. Berlin 1897-1899.

Sachverzeichnis Abstraktion 123, 127 Analoge Anwendung 188 ff., 192 f. Anfechtung nach BGB 177 Anspruch, materieller 17 f., 24, 33 Fn. 31, 44 f., 49 ff. Fn. 5, 53, 113, 114, 125 f., 145, 168 Fn. 15, 169 ff Aufhebung des Vollstreckungstit els 18 ff., 24, 37, 79 ff., 132 ff. - Arten aufhebender Entscheidungen 20, 21 ff., 78 - Bindungswirkun g 83 ff., 119, 134 f., 206 - Gestaltungswirk ung 82, 119, 139 ff., 151 ff. - Tatbestandswirk ung 31, 63 ff., 79 ff., 100, 119, 132 ff., 138 f., 156 f., 159, 178 f. - als Verfolgbarkeitsv oraussetzung 79 f., 82, 119, 179, 191, 206 ff. Aufhebungsgrün de, Unbegründetheit der Klage 21 f., 23, 28, 37, 47 f., 55, 67 f., 81, 83, 101, 106, 108, 120, 137, 154, 174 ff., 191 - Unzulässigkeit der Klage 22 f., 55, 68, 81, 92, 137, 163 ff. - Unerheblichkeit des Grundes 20 f., 24, 31, 42, 55 f., 63 ff., 81, 82, 85, 99 f., 106, 108, 119, 133, 138 ff., 156 ff., 162, 202 f. Aufrechnung 33 f., 95 ff., 101 ff., 178, 209, 218, 224 Auslegung 109 ff., 128, 129 f., 159, 180 ff., 196 f. Aussetzung 206 Bedingung, bedingte Befriedigung 89 ff., 175 ff., 191 - bedingter Schadensersatzan spruch 85 f., 120 ff., 179 f., 182, 198, 200 - bedingtes Vollstreckungsre cht 66, 139 ff., 143 ff., 151 ff., 175 f. Befriedigung 89 ff., 125, 175 ff., 191 Bereicherungsan spruch aus ungerechtfertigter Vollstreckung 98 ff., 191 ff.

Abgrenzung gegen § 717 Abs. 2 187 - Entstehung 100, 191 - Geltendmachung 205 ff. - Geschichte 39, 98 f. - Rechtsnatur 99 f. - Umfang 101, 192 f. - Verfolgbarkeit 191, 206 ff. -Verhältnis zur Erstattungsmaßregel 31 f., 33 Fn. 34, 38, 53 f., 194, 217, 223f. - Zuweisungsgrun d 99 f., 191 Berichtigungsver fahren 188 f., 215 Fn.41 Beschwer 34 f., 59 ff., 211 f., 214, 221 Beweislast 209 f., 223 f. -

condictio ob causam finitam 31 f., 38, 98, 192, 196, 201 Fn. 23 Dritte, Ansprüche Dritter 186 f., 190 - Erstattungsmaßr egel gegen Dr. 222 - Geltendmachung von Anspüchen gegen Dr. 215 f., 222 - Haftung Dritter 185 f. - Zwischenstreit mti Dritten 215 Fn. 42 Drittschaden 186 f. Drittwiderspruch sklage 184, 186, 189, 190 Duldungsklage 168 Fn. 15, 183 f. Eheverfahren 189 Fn. 79, 215 Fn. 42 Einwendungen, gegen Anspruch des Beklagten 25, 33 f., 94 ff., 101 ff., 209, 218, 223 f. - gegen Anspruch des Klägers 66, 68, 120, 177 ff., 184 f. Fn. 49, 203, 208 - gegen Erstattungsmaßr egel 33 f., 218, 223 f. Entscheidung, recht!. Bedeutung 19 f., 24, 51 f., 83, 124, 132, 156 ff., 168, 171, 175 ff. - s. auch Aufhebung Erfüllung s. Befriedigung

240

Sachverzeichnis

Erledigung der Hauptsache 207, 215 Fn.42 Erstattungsmaßregel 29 ff., 194 ff., 217 ff. - Anfechtung 34 f., 220 ff. - Entscheidungsform 34, 219 - Fortgeltung 182 f., 195 ff. - Geltendmachung 34 f., 205 f., 217 ff., 223 f. - Geschichte 29 ff., 195 - gesetzl. Grundlage 29 Fn. 5 - Rechtsnatur 31 ff., 33 Fn. 34, 125 f., 184, 194, 202 Fn. 28, 217, 220 f. - Streitwert 59 ff., 221 - Umfang 30 f., 197 ff. - Verhältnis zu mat. Ansprüchen 31 ff., 33 Fn. 34, 54, 111, 115, 125 ff., 184, 194, 217, 223 ff. - Vollstreckbarkeit 34, 220 f . - Vollstreckung 184 - Voraussetzungen 31, 202 ff. Erzwingbarkeit 157 ff., 169 ff. Feststellungsklage 164 Fn. 4 Gefährdungshaftung 62 f., 70, 72, 100, 137 f., 155, 180 f. Gefahrtragung 137 f., 154 f., 160, 161 f., 192 Gläubigeranfechtung 184 Fn. 41 Gerichtsstand 69, 77 Inzidehtantrag 34, 59 ff., 210, 217 f., 218, 224 f. Klageänderung 173 f., 207, 210 Fn. 22 Klagerecht 72, 74 Fn. 88, 143 ff., 166 f. Fn. 10, 167 Fn. 14 Klagerechtstheorien 69, 71, 143 ff. Klagerücknahme 207, 210 Fn. 22, 219 Konkurs 92, 177, 179 Kosten, Beitreibung 29 f. Fn. 7, 86, 168 Fn. 15, 183, 188 - Rückfestsetzung 212 f., 213 f. Fn. 36, 37 - Vollstreckungskosten 30, 86, 213 f. - Zuweisungsgrund 160 f . Fn. 120 Kostenfestsetzungsverfahren 188 Fn. 74, 212 Fn. 30, 215 Fn. 42 Kostentitel 29 f. Fn. 7, 183, 188 Leistung, Begriff 183 Fn. 40 - erzwungene 65 f. - freiwillige 65 Fn. 45, 131, 218 - Klage auf künftige 168 Fn. 15 Leistungsbefehl 171

Methode, der Begriffsbildung 27, 43, 49 ff. Fn. 5, 109 ff., 122 ff., 127 f., 180 f. - Materiellrechtliche Betrachtungsweise 17 f ., 48 ff., 52 ff., 57, 110 ff., 125 f ., 136, 139 f., 151 f., 156, 159, 169 ff., 175 ff., 181 - Prozessuale Betrachtungsweise 48 ff., 52 ff., 58, 75, 110 ff., 113, 114, 125 f., 136, 143, 175, 181 Mitverschulden 95 Fn. 7, 96 Motive 38 f., 98 f., 108, 162 f ., 172, 174. 195 f., 199 f. Nebenwirkungen, privatrechtliche 63, 138 f. Prozeß und Recht 17 f., 24, 74 f ., 157 f. Fn. 113, 169 ff. Fn. 24 Prozeßantrag s. Inzidentantrag Prozeßunfähigkeit 218 Prozeßzinsen 160 Fn. 117, 167 Fn. 12, 192 f. Prozeßzwecke 51 Fn. 6 Rechtsfolgen, materiellrechtliche 17 f., 24, 28, 44 f., 49 ff. Fn. 5, 58, 123 ff., 143, 156 f ., 158 f., 181 - prozessuale 17 f., 28, 44 f., 123 ff., 136, 217 Rechtshängigkeit 98, 192 f., 223 Rechtskraft 210, 216, 219, 223 f. Rechtsmittel 35, 59, 62, 214 f., 221 Rechtsmittelverfahren 176 f., 207 f . Rechtsnachfolger s. Dritte Rechtsschutzanspruch s. Klagerecht Rechtsverhältnis, materielles 17 f ., 147 - prozessuales 182 f., 218 Rechtswidrigkeit 35 f., 64, 65, 68 ff., 154, 159 Fn. 116, 164 Rechtszwang s. Erzwingbarkeit Regelungszwecke 27, 43 f., 47 f., 60, 96, 102, 114 f., 115 ff., 122, 128 f., 139, 205 Schaden, Begriff i. S. des § 717 Abs. 2 92 ff., 118, 121 f. - Beispiele 86 f. Schadensersatz, Zuweisungsprinzip 18 f ., 138 Schadensersatzanspruch aus ungerechtfertigter Prozeßführung 72 ff., 188

Sachverzeichnis Schadensersatzanspruch aus ungerechtfertigter Vollstreckung 41 ff., 131 ff. - Abgrenzung gegen § 717 Abs. 3 187 - Berechtigter 186 f. - Einheitlichkeit der Regelung 26 f., 41 f., 43, 45 ff., 62, 88 f ., 95, 114 f ., 115 ff., 118 f., 122, 126 f., 129, 180 f., 194, 209, 210 Fn. 24, 214, 223 - Entstehung 79 f., 119, 120, 178 f. - Erlöschen 85 f., 120 ff., 179, 184 f. Fn. 49, 198, 208 Fn.17 - Gegenstand der Regelung 41 f., 44, 58, 78, 109 ff., 129 f., 131 f ., 180 f. 78 ff., 60 ff., - Geltendmachung 205 ff., 210 ff. - Geschichte 35 ff., 38 f. - Kritik der Regelung 41 Fn. 3, 163 Fn. 132 - Rechtsnatur 43, 44 f., 52 f., 112, 125 f. - Risikolage im Erkenntnisverfahren 155, 187 - Riskante Vollstreckungsverfahren 183 f., 188 ff. - Selbständigkeit des Anspruchs 57!. - Tatbestand 19 Fn. 9, 62 ff., 131 f. - Verfolgbarkeit 79 f., 108, 141 ff., 179, 206 ff. - Verhältnis zur Erstattungsmaßregel 41 f, 44 f., 47 f., 125 ff., 129 f., 205f. - Verhältnis zum proz. Kostenanspruch 212 ff. - Verjährungsbeginn 80, 179 - Verjährungsfrist 69, 77, 179 - Verpflichteter 185 f 80 f., 62 ff., - Zuweisungsgrund 131 f., 135, 136 f., 156 f., 162, 174, 175 ff., 182 Schadensersatzanspruch des Vollstreckungsgläubigers 94, 160 Fn. 117, 166 f., 175, 185 Fn. 50 Schiedsvertrag 167 Sicherheitsleistung 87, 220 f. Streitwert 34 f. , 59 ff., 188 Fn. 74, 211 ff., 221 Unterlassungsanspruch 30 Fn. 11, 65 Fn. 45, 93 f., 183 Unterlassungsklage 49 ff. Fn. 5 Unrichtigkeit, offenbare s. Berichtigungsverfahren

241

Unzulässigkeit des Rechtswegs 167, 172 f. Unzuständigkeit 92, 165 ff., 173 Urkunde, vollstreckbare 190 Urkundenprozeß 167, 173 f ., 199, 211 Fn.26 Urteil !l. Entscheidung Vergleich 190, 208 f. Fn. 17 Verweisung 22 f., 167, 203, 218, 222 Verzug 23, 160, 174, 175, 185 Fn. 50, 189 Fn. 78 Vollstreckbarkeit, vorläufige 62, 138, 141 f., 152 Vollstreckung, wegen Anspruchs aus § 717 Abs. 2 183 - wegen Drittwiderspruchs 184 - auf Duldung 183 f. - einstweiliger Maßregeln 189 - fehlerhafte 168 Fn. 19, 190 - als Gläubigerhandlung 131 f. - auf Herausgabe 183 - wegen Kosten 29 f. Fn. 7, 183, 188 105 ff., 41 f., - ungerechtfertigte 126 f., 156 f., 171, 175, 178 f. - wegen Unterlassungsanspruchs 30, 65 Fn. 45, 93 f., 183 - unterlassene 160 Fn. 119 - vergebliche 86 Vollstreckungsgegenklage 189, 190 Vollstreckungsklausel 188 Vollstreckungsrecht 66, 74 Fn. 88, 143, 149 f., 153 Vollstreckungszwang 30, 65 f., 131, 133 Widerklage 34, 60 ff., 210 f., 214 ff., 223, 224f. Wiederaufnahmeverfahren 183 Fn. 35, 189 f., 203 f. Wiedereinsetzung 189 Zinsen, als Erstattungsmaßregel 30 f., 200 ff. - als Bereicherungsausgleich 101, 192 f., 215 - als Schadensersatz 86, 179, 192 f. Zurückbehaltungsrecht 59, 87 Fn. 12, 102, 178 Fn. 20 Zurückverweisung 23 f., 31, 81, 86, 117, 203, 218, 222 Zweck s. Regelungszweck Zwischenstreit 215 Fn. 42 Zwischenurteil 207