Die Vollmacht: Eine civilistische Untersuchung mit besonderer Berücksichtigung des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs [1 ed.] 9783428564613, 9783428164615

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Die Vollmacht Eine civilistische Untersuchung mit besonderer Berücksichtigung des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs

Von

Josef Hupka

Duncker & Humblot reprints

D I E VOLLMACHT.

DIE

VOLLMACHT. EINE CIVILISTISCHE UNTERSUCHUNG MIT

BESONDERER BERÜCKSICHTIGUNG DES DEUTSCHEN BÜRGERLICHEN GESETZBUCHS. VON

DR. IUR. JOSEF HUPKA.

LEIPZIG, V E R L A G

VON

D U N C K E R 1900.

&

HUMBLOT.

Vorwort. Seit L a b a η d s grundlegenden Ausführungen im X. Bande der Zeitschr. f. Handelsrecht ist die Vollmacht des Stellvertreters wiederholt zum Gegenstande civilistischer Erörterung gemacht worden, teils in speciellen, überwiegend die handelsrechtlichen Verhältnisse berücksichtigenden Aufsätzen, teils in dem weiteren Rahmen der allgemeinen Darstellungen des Stellvertretungsinstituts. Indes fehlt es bisher an einer die sämtlichen Fragen des Vollmachtsrechts systematisch verarbeitenden Monographie. Diese Lücke möchte die vorliegende Abhandlung ausfüllen. Von der Überzeugung ausgehend, dafs der Vollmachtsbegriff keineswegs, wie jüngst behauptet wurde, eine wertlose Abstraktion, sondern im Gegenteil ein ganz unentbehrliches Element der modernen Dogmatik ist, wollte der Verfasser hier eine allgemeine Theorie dieses eigentümlichen Rechtsverhältnisses geben, eine zusammenfassende Darstellung der Grundsätze, welche die Entstehung, den Umfang und das Erlöschen der Vollmacht beherrschen bezw. beherrschen sollen.

ΥΙ

Vorwort.

Zu diesem Zweck erschien es aber geboten, vorerst das juristische Verhältnis der Bevollmächtigung zu den ihr zu Grunde liegenden Kausalbeziehungen einerseits und zu den auf ihrer Grundlage vollzogenen Stellvertretungsakten andererseits zu untersuchen und die nach beiden Bichtungen hin bestehenden Ansichten einer kritischen Revision zu unterziehen. In der letzteren Richtung insbesondere bekenne ich mich zu jener Auffassung, die den Stellvertreter nnd nur ihn als denjenigen betrachtet, welcher das Hauptgeschäft abschliefst, und die dementsprechend in der Vollmachtserklärung des Vertretenen einen aufserhalb des Hauptgeschäfts stehenden Rechtsakt erblickt. Zugleich mufste ich aber entschiedene Stellung nehmen gegen den Mifsbrauch, den eine formalistische Betrachtungsweise mit jenem Gedanken getrieben hat. Ich halte es für ein bleibendes Verdienst der Stellvertretungslehre von M i t t e i s , welche eine Teilung des rechtsgeschäftlichen Willens zwischen Prinzipal und Stellvertreter annimmt, dafs sie die Einseitigkeit, mit welcher die herrschende Theorie alles Gewicht in die Person des Stellvertreters verlegt, aufgedeckt und dem Prinzipal den ihm zukommenden Einflufs auf die Wirkung des Vertretungsaktes vindiziert hat. Hätten die Verfasser des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs den in der M i t t e i s schen Lehre liegenden materiellen Grundgedanken gebührend gewürdigt, so wäre es schwerlich zur Aufstellung des unglücklichen § 166 gekommen. Wenn ich trotzdem und trotz vielfacher Übereinstimmung in den praktischen Resultaten mich dem von M i t t e i s aufgestellten und seither auch bereits von einer Anzahl anderer Schriftsteller angenommenen Dogma vom geteilten Geschäftswillen nicht anzuschliefsen vermag, so liegt der Grund hierfür in prinzipiellen Bedenken, welche

Vorwort.

VII

meines Erachtens der Vorstellung eines geteilten Geschäftswillens entgegenstehen und welche ich in § 2 entwickelt habe. Mufste ich mich demnach aus allgemeinen Erwägungen der „Repräsentationstheorie" anschliefsen, so war ich doch bestrebt, derselben eine Ausgestaltung zu geben, welche den von M i t t e i s mit Recht gerügten Fehlern entgeht, und es würde mir zur besonderen Befriedigung gereichen, wenn es mir gelungen sein sollte, auf diese Weise zwischen jenen beiden Theorien eine Vermittlung anzubahnen. Bei der Behandlung der das eigentliche Thema dieser Monographie bildenden Fragen, betreffend die Entstehung, den Umfang und die Endigung der Vollmacht, ist an dem bisher noch nicht genügend gewürdigten Gedanken festgehalten worden, dafs die Vollmacht weder eine Accession, noch ein Accessorium ihrer Grundverhältnisse, sondern ein durchaus selbständiges, vom Bestände der objectiven Causa in keiner Weise abhängiges Rechtsverhältnis ist. Nach unserer Auffassung kommt für die Vollmacht als solche lediglich die s u b j e k t i v e Causa ihrer Erteilung in Betracht, insofern die Beschaffenheit dieser Causa ein wichtiges Moment für die Interpretation des Prinzipalwillens, namentlich in Bezug auf den sachlichen Umfang der Vollmacht, die Substitutionsbefugnis und die Vollmachtsdauer, bildet. Einen etwas breiten Platz nehmen im Rahmen dieser Arbeit die Ausführungen über den Selbstabschlufs des Stellvertreters (dritter Abschnitt, zweites Kapitel) ein. Doch glaubte ich, mir in dieser Hinsicht keine Beschränkung auferlegen zu dürfen. Sobald ich einmal die Überzeugung gewonnen hatte, dafs das Problem des sogenannten Selbstkontrahierens wesentlich eine Frage der Vollmacht sei, schien mir eine der Wichtigkeit dieser Frage angemessene historische und politische Erörterung derselben unerläfslich.

Vili

Vorwort.

Zum Schlufs drängt es mich, an dieser Stelle meinem hochverehrten Lehrer, Herrn Geheimen Hofrat Professor M i t t e i s , den wärmsten Dank auszusprechen für das gütige Interesse, mit dem er durch eine Reihe von Jahren meine Rechtsstudien begleitet, und für die reichen Anregungen, durch welche er sie belebt und gefördert hat. L e i p z i g , im Oktober 1900. Josef Hupka.

Inhaltsübersicht. Einleitung. Stellvertretung und Vertretungsmacht

Erster

1

Abschnitt.

Der Begriff der Yollmacht. § 1. § 2. § 3. § 4.

V o l l m a c h t u n d Gestionsbefugnis, B e v o l l m ä c h t i g u n g u n d Gestionsvertrag Bevollmächtigung und Vertretungsakt F o r t s e t z u n g : D e r Einflufs persönlicher V e r h ä l t n i s s e des P r i n z i p a l s u n d des S t e l l v e r t r e t e r s a u f das H a u p t g e s c h ä f t . A b g r e n z u n g der B e v o l l m ä c h t i g u n g gegen v e r w a n d t e Geschäfte, insbesondere gegen die A n w e i s u n g

Zweiter

7 29 41 70

Abschnitt.

Die Entstehung der Yollmacht. § 5.

D i e äufsere N a t u r des B e v o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s I . D i e B e v o l l m ä c h t i g u n g ein einseitiger R e c h t s a k t . . . I I . I s t die P e r f e k t i o n des B e v o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s d u r c h die K e n n t n i s des V e r t r e t e r s v o n der V o l l m a c h t s erteilung bedingt? I I I . D i e R i c h t u n g der V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g I V . D i e formelle V o l l e n d u n g der V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g . . § 6. D i e F o r m der V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g I . Gesetzliche F o r m Vorschriften, * I I . D i e formlose, insbesondere die s t i l l s c h w e i g e n d e B e v o l l mächtigung. - Vollmachtspräsumtionen

85 85

89 95 109 110 110 Iii)

Inhaltsübersicht.

χ

Seite

§ 7.

§ 8. § 9.

D i e i n n e r e n G ü l t i g k e i t s e r f o r d e r n i s s e des B e v o l l m ä c h t i g u n g s aktes I . Persönliche F ä h i g k e i t des V o l l m a c h t g e b e r s I I . Einflufs v o n W i l l e n s m ä n g e l n des V o l l m a c h t g e b e r s a u f die V o l l m a c h t A. Simulation B. I r r t u m C. Z w a n g u n d B e t r u g I I I . M ö g l i c h k e i t u n d E r l a u b t h e i t des V o l l m a c h t s i n h a l t s . . D i e B e v o l l m ä c h t i g u n g ein abstraktes Geschäft D i e K u n d m a c h u n g der B e v o l l m ä c h t i g u n g als selbständiger E n t s t e h u n g s g r u n d der V e r t r e t u n g s m a c h t I . D i e A n z e i g e der V o l l m a c h t d u r c h den P r i n z i p a l . . . I I . D i e A u s h ä n d i g u n g einer V o l l m a c h t s u r k u n d e an den Vertreter

Dritter

126 126 129 129 135 148 155 155 163 163 167

Abschnitt.

Der Umfang der Vollmacht. Erstes

Kapitel.

Der sachliche Umfang. § 10. § 11. § 12.

§ 13. § 14. § 15.

E i n t e i l u n g der V o l l m a c h t e n nach i h r e m U m f a n g . A u s l e g u n g der V o l l m a c h t D i e gesetzlich n o t w e n d i g e S p e c i a l v o l l m a c h t Einflufs der E r k l ä r u n g e n des P r i n z i p a l s an den B e v o l l m ä c h t i g t e n a u f d e n U m f a n g der V o l l m a c h t . ( I n t e r n e I n struktion und Vollmachtserklärung) P r ü f u n g der V o l l m a c h t m ä f s i g k e i t des Geschäfts d u r c h den D r i t t e n , insbesondere bei H a n d l u n g s v o l l m a c h t e n B e s t i m m u n g des U m f a n g s der V o l l m a c h t d u r c h Gesetz . . R ä u m l i c h e u n d z e i t l i c h e G e l t u n g der N o r m e n über den Vollmachtsumfang A . Räumliche Geltung B. Zeitliche Geltung Zweites

175 196

199 227 238 244 244 253

Kapitel.

Die Befugnis des Bevollmächtigten zu Geschäftsschlüssen mit sich selbst. § 16. § 17.

(Das sogen. S e l b s t k o n t r a h i e r e n des Stellvertreters.)

Das P r o b l e m des Selbstkontrahierens i n der bisherigen Doktrin K r i t i k der bestehenden A n s i c h t e n u n d V e r s u c h einer eigenen L ö s u n g des P r o b l e m s

258 273

Inhaltsübersicht.

XX

Seite § 18. D i e S e l b s t k o n t r a h i e r u n g s f ä l l e des römischen R e c h t s . . . 289 A . D i e g r u n d s ä t z l i c h e S t e l l u n g des römischen Rechts z u r F r a g e des Selbstkontrahierens 289 B . Das sibi solvere des V e r t r e t e r s 299 C. Das D a r l e i h e n des V e r t r e t e r s a n sich selbst 308 D . V e r k ä u f e des V e r t r e t e r s a n sich selbst 319 § 19. D i e m o d e r n e n K o d i f i k a t i o n e n , insbesondere das deutsche B ü r g e r l i c h e Gesetzbuch 332 Drittes

Kapitel.

§ 20.

D i e S u b s t i t u t i o n s m a c h t des B e v o l l m ä c h t i g t e n

§ 21.

Die Gesamtvollmacht

Viertes

Vierter

344

Kapitel. 363

Abschnitt.

Das Erlöschen der Yollmacht. § 22. § 23. § 24. § 25.

D i e p r i n z i p i e l l e U n a b h ä n g i g k e i t der V o l l m a c h t v o n dem F o r t b e s t a n d e des K a u s a l v e r h ä l t n i s s e s D i e Erlöschungsgründe der V o l l m a c h t F o r t s e t z u n g : D e r W i d e r r u f insbesondere D i e k o n k r e t e W i r k s a m k e i t der E r l ö s c h u n g s g r ü n d e . . . . I . Schutz des g u t g l ä u b i g e n D r i t t e n I I . Schutz des g u t g l ä u b i g e n Vertreters

375 379 392 416 416 437

Β erichtigfun gen. Seite 75 Zeile 14 v o n oben ist s t a t t : D e l a g a t a r z u lesen: D e l e g a t a r . „ : Eneccerus „ „ : Enneccerus. 161 » 7 » » „ : R e c h t s Verhältnissen z u lesen 177 „ 12 „ „ V e r t r a g s Verhältnissen. „ : sed zu lesen: verum. 308 „ 10 „ u n t e n

Einleitung. Stellvertretung und Vertretungsmacht. Wenn das moderne Privatrecht, den Bedürfnissen des entwickelten Verkehrs entsprechend, eine direkte Stellvertretung im weitesten Mafse anerkennt, so bedeutet das natürlich nicht, dafs nun jeder Stellvertretungsakt ohne weiteres für und gegen den Vertretenen wirksam ist. Denn das Handeln in fremdem Namen ist stets eine Disposition über einen fremden Rechtskreis, und es hiefse daher die Schranken der individuellen Rechtssphären niederreissen, wollte man jedem schlechtweg die Macht einräumen, rechtsverbindliche Erklärungen im Namen anderer abzugeben und entgegenzunehmen. Es bedarf darum, wenn anders die Handlung des Stellvertreters wirksam sein soll, notwendig eines Thatbestandes, der die in der Stellvertretung liegende Einwirkung auf das fremde Vermögen g e r e c h t f e r t i g t erscheinen läfst : nur beim Vorhandensein eines solchen die Vertretung rechtfertigenden Thatbestandes hat der Stellvertreter „ V e r t r e t u n g s m a c h t " oder „ V o l l m a c h t " 1 i. w. S.. Voll1

D e r T e r m i n u s „ V o l l m a c h t " w i r d i n der g e m e i n r e c h t l i c h e n Jurisprudenz i n sehr verschiedener B e d e u t u n g g e b r a u c h t . I m w e i t e s t e n Sinne bezeichnet er j e d w e d e rechtliche D i s p o s i t i o n s m a c h t über fremdes Vermögen (s. ζ. B . W i n d s c h e i d , P a n d . I § 74 Ν . 1 a, B r i n z , P a n d . [2. Aufl.] I I S. 775 N . 19). G e w ö h n l i c h w i r d er aber a u f das G e b i e t der S t e l l v e r t r e t u n g b e s c h r ä n k t , ohne indes auch h i e r eine feste Bedeutung zu haben. B a l d bezeichnet er die M a c h t zu erfolgreicher Hu pica, Vollmacht.

1

2

Einleitung.

machtbegründende Thatbestände sind aber vor allem gewisse auf Familienstellung oder obrigkeitlicher Verfügung beruhende Administrationen, mit denen sich u n m i t t e l b a r , ohne Dazwischenkunft einer Parteidisposition, für den Verwalter die Macht verbindet, den Eigentümer des verwalteten Vermögens auch nach aufsen hin wirksam zu vertreten. Solcher Art ist die Vertretungsmacht des gewalthabenden S t e l l v e r t r e t u n g ü b e r h a u p t , ohne R ü c k s i c h t a u f i h r e n E n t s t e h u n g s g r u n d (so b e i B r i n z , P a n d . I V S. 373 f., C u r t i u s , A r c h . f. civ. P r . L V I I I S. 78 f., Z i m m e r m a n n , D i e L e h r e v o n der s t e l l v e r t r e t e n d e n Negot i o r u m Gestio S. 88, M i t t e i s , D i e L e h r e v o n der S t e l l v e r t r e t u n g S. 182, H o l d e r , A r c h . f. civ. P r . L X X 1 I I S. 116), b a l d blofs die a u f P a r t e i w i l l e n beruhende V e r t r e t u n g s m a c h t , b a l d die v o l l m a c h t b e g r ü n d e n d e W i l l e n s e r k l ä r u n g des P r i n z i p a l s , b a l d die V o l l machts u r k u n d e . I n neuester Z e i t m a c h t sich gar die Tendenz g e l t e n d , den A u s d r u c k „ V o l l m a c h t " a u f die a n den D r i t t e n gerichtete V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g zu beschränken u n d die dem V e r t r e t e r gegenüber abgegebene E r k l ä r u n g als blofsen A u f t r a g oder E r m ä c h t i g u n g zu bezeichnen. (So die E n t s c h e i d u n g des O . L . G . H a m b u r g v . 14./5. 1888 b e i S e u f f e r t X L I V N . 174, B ä h r , K r i t . V . J . S c h r . X X X S. 341 f., u n d besonders L e n e l i n I h e r i n g s J a h r b . X X X V I S. 3 ff.) A n g e s i c h t s dieses s c h w a n k e n d e n Sprachgebrauchs ist es gewifs zu begrüfsen, dafs das D . B . G . B , eine feste T e r m i n o l o g i e i n unsere M a t e r i e einführt. A l s a l l g e m e i n e B e z e i c h n u n g f ü r die r e c h t l i c h e M a c h t zu w i r k s a m e r Stellv e r t r e t u n g d i e n t der T e r m i n u s „ V e r t r e t u n g s m a c h t " . Derselbe b r i n g t den z u g r u n d e l i e g e n d e n B e g r i f f m i t v o l l k o m m e n e r D e u t l i c h k e i t u n d j u r i s t i s c h e r P r ä c i s i o n z u m A u s d r u c k u n d v e r d i e n t d a r u m entschieden den V o r z u g v o r dem farblosen u n d fliefsenden Terminus „Vollmacht". D a g e g e n b e s i t z t der letztere A u s d r u c k f r e i l i c h den schätzbaren V o r t e i l der K ü r z e , u n d dieser w i r d dem bisherigen S p r a c h g e b r a u c h w e n i g s t e n s i n den Zusammensetzungen (wie „ v o l l m a c h t l o s " , „ V o l l m a c h t s g r ü n d e " ) auch i n H i n k u n f t den B e s t a n d sichern. Das D . B . G . B , g e b r a u c h t das W o r t „ V o l l m a c h t " n u r f ü r die d u r c h P a r t e i w i l l e n b e g r ü n d e t e V e r t r e t u n g s m a c h t , w ä h r e n d es den W i l l e n s a k t der V o l l m a c h t s e r t e i l u n g „ B e v o l l m ä c h t i g u n g " nennt. U n g e n a u ist die i n der L i t t e r a t u r u n d i n Gesetzen v e r b r e i t e t e Terminologie „ Vertretungs b e f u g η i s " für Vertretungsmacht. Denn die V e r t r e t u n g s m a c h t ist i h r e m j u r i s t i s c h e n W e s e n nach n i c h t Bef u g n i s , d. h. H a n d e l n - d ü r f e n , sondern rechtliche Dispositionsm a c h t , d. h. W i r k e n - k ö n n e n ; so schon B r i n z , Pand. 1. A u f l . S. 1618, anders L a b a n d , Z. f. H a n d e l s r . X S. 229 ff., insbes. S. 231; v g l . auch u n t e n S. 21.

Einleitung.

Parens, der Vormünder und Pfleger, des Ehemanns als Verwalters des eingebrachten Frauenguts, der Ehefrau als Inhaberin der Schlüsselgewalt. Es gehört aber auch hierher die Thätigkeit des Konkursverwalters, des Sequesters und Testamentsvollstreckers. Man hat das \Torhandensein einer Stellvertretung in den zuletzt genannten Fällen häufig in Abrede gestellt, indem man teils darauf hinwies, dafs diese Administrationen geradezu gegen den Willen und das Interesse der Vermögensinhaber geführt werden, teils geltend machte, dafs die Geschäfte des Verwalters in ihren Wirkungen nur die verwaltete Masse, nicht auch das sonstige Vermögen des Masseeigentümers treffen. Aber beide Argumente beweisen nichts. Das erste verkennt die Disparität der Begriffe „ I n t e r e s se Vertretung" und „Stellvertretung" : sowenig die Geschäftsführung in fremdem Interesse notwendig an die juristische Form der Stellvertretung gebunden ist, ebensowenig gehört es zum Wesen der Stellvertretung, dafs sie im Interesse des Vertretenen stattfinde 1. Dafs aber die aus den Geschäften des Konkursverwalters etc. entspringenden Rechte und Verbindlichkeiten zunächst nur als Bestandteile eines Sondervermögens in Betracht kommen, ist zwar eine Eigentümlichkeit dieser und anderer 2 Ver1 D i e S t e l l v e r t r e t u n g ist eben k e i n m a t e r i e l l e r , sondern ein juristisch-formaler Begriff, der jedes H a n d e l n i n fremdem N a m e n umfafst, g l e i c h v i e l zu w e l c h e m Z w e c k u n d i n wessen Interesse es s t a t t findet. Selbst w e n n die H a n d l u n g dem Interesse des H a n d e l n d e n selbst d i e n t , h ö r t sie d a r u m n i c h t a u f , S t e l l v e r t r e t u n g zu sein. D e r Forderungspfandgläubiger, der die v e r p f ä n d e t e F o r d e r u n g g e l t e n d m a c h t , der D a r l e h n s w e r b e r , der eine fremde F o r d e r u n g a u f G r u n d der E r m ä c h t i g u n g des G l ä u b i g e r s e i n k a s s i e r t , u m den B e t r a g als D a r l e h n s v a l u t a für sich zu b e h a l t e n , h a n d e l n i m eigenen Interesse, aber zweifellos i n fremdem Namen. U n d ebensowenig w i d e r s p r i c h t es dem B e g r i f f der S t e l l v e r t r e t u n g , dafs der V e r t r e t e r — w i e eben i n den i m T e x t e r w ä h n t e n F ä l l e n — i m Interesse d r i t t e r Personen t h ä t i g ist. 2 Sie besteht n ä m l i c h auch b e i den V e r t r e t u n g s a k t e n , die der Ehemann als V e r w a l t e r des e i n g e b r a c h t e n Guts v o r n i m m t , u n d bei der sachlichen H a f t u n g des Rheders aus den Verpflichtüngsgeschäften, die der Schiffer a u f G r u n d seiner gesetzlichen V e r t r e t u n g s m a c h t abschliefst.

1*

4

Einleitung.

tretungsfälle, dieselbe betrifft aber nur das Mafs der W i r k u n g , nicht die formale Qualifikation des Vertretungsakts als solchen. Natürlich ist aber der Verwalter n u r i n s o f e r n Stellvertreter des Vermögenseigentümers, als er dem Dritten beim Geschäftsschlufs zu erkennen giebt, clafs er f ü r d i e Masse thätig ist. Unterläfst er dies, dann handelt er zwar für Rechnung der Masse, aber im eigenen Namen 1 2 . In den bisher genannten Fällen erscheint die Legitimation zur äufseren Vertretung mit einer materiellen internen Gestionsbefugnis verknüpft 3 . Daneben giebt es aber auch Rechtsverhältnisse, die für eine Person Vertretungsmacht selbst dann begründen, wenn derselben ein Recht zur Geschäftsführung nicht zusteht. So sind insbesondere die offenen Handelsgesellschafter und die Komplementäre einer Kommanditgesellschaft, wenn sie nicht gehörig aus1

S e l b s t v e r s t ä n d l i c h i s t der V e r w a l t e r auch z u dieser F o r m d e r Geschäftsführung b e f u g t . A u s derselben entstehen dann aber auch, s o w e i t es sich n i c h t u m „ V e r f ü g u n g e n " i m technischen Sinne handelt, u n m i t t e l b a r e R e c h t s w i r k u n g e n n u r f ü r den V e r w a l t e r selbst, nicht f ü r die Masse. (Anders v e r h ä l t es sich nach § 1357 A b s . 1 Satz 2 des B . G . B , b e z ü g l i c h der E h e f r a u , die i n n e r h a l b i h r e r Schlüsselgewalt, aber i m eigenen N a m e n handelt.) — Gewisse Rechtshandlungen lassen ü b r i g e n s vermöge i h r e r j u r i s t i s c h e n N a t u r eine andere als die d i r e k t e V e r t r e t u n g gar n i c h t zu. Es sind dies j e n e A k t e , die sich schon äufserlich als A u s ü b u n g eines b e s t i m m t e n Rechtes k u n d g e b e n ; sie k ö n n e n n a t ü r l i c h n u r i m N a m e n des Inhabers dieses Rechts v o r genommen werden. Solcher A r t ist n a m e n t l i c h die A n n a h m e u n d A u s s c h l a g u n g einer E r b s c h a f t oder eines Vermächtnisses, die E i n m a h n u n g , K ü n d i g u n g , E i n z i e h u n g einer F o r d e r u n g . 2 F ü r die S t e l l v e r t r e t e r q u a l i t ä t des K o n k u r s v e r w a l t e r s etc. neuestens auch B i e r m a n n , Z u r L e h r e v o n der V e r t r e t u n g u n d V o l l m a c h t S. 9—15; d a g e g e n b e z ü g l i c h des K o n k u r s v e r w a l t e r s L i p p m a n n , J a h r b . f. D o g m . X L I S. 112 ff., b e z ü g l i c h des Testamentsv o l l s t r e c k e r s S t r o h a l , Das deutsche E r b r e c h t 2. A u f l . S. 163 f. 3 H i e h e r g e h ö r t w o h l auch die u n g e r u f e n e , aber w e g e n i h r e r N o t w e n d i g k e i t oder N ü t z l i c h k e i t b e f u g t e n e g o t i o r u m gestio: soweit n ä m l i c h der gestor m i t o b l i g a t o r i s c h e r W i r k u n g i m i n t e r n e n V e r h ä l t n i s für d e n dominus h a n d e l n d a r f , i n s o w e i t v e r m a g er i h n auch nach aufsen h i n w i r k s a m z u v e r t r e t e n , ohne dafs es erst einer n a c h t r ä g l i c h e n G e n e h m i g u n g des Geschäftsherrn bedürfte.

Einleitung.

geschlossen wurden, zur Vertretung der Gesellschaft nach aufsenhin ermächtigt, gleichviel, ob sie mit der Geschäftsführung betraut sind oder nicht. Allen bisher betrachteten Verhältnissen ist gemeinsam, dafs bei ihnen die Vertretungsmacht nicht als Verwirklichung eines Parteiwillens erscheint, sondern den in diesen Verhältnissen stehenden Personen u n m i t t e l b a r , von Gesetzes w e g e n zukommt. Man redet daher — nach dem auch sonst üblichen, wenn auch, nicht gerade präcisen Sprachgebrauch — von „ g e s e t z l i c h e r " Vertretungsmacht 1 und stellt dieser die g e w i l l k ü r t e Vertretungsmacht oder die V o l l m a c h t (im engeren, t e c h n i s c h e n Sinne des Wortes) gegenüber. Aufserhalb des begrenzten Kreises der eben erwähnten Thatbestände kann nämlich ein Stellvertretungsakt nur dann Wirkung haben, wenn der Vertretene ihn gutheifst: die Vertretungsmacht beruht hier also auf dem W i l l e n cles V e r t r e t e n e n . Die E r k l ä r u n g dieses Willens ist die „ B e v o l l m ä c h t i g u n g " 2 (Vollmacht im subjektiven Sinne), ihr nachträglicher Ersatz die „Genehmigung Im Falle der gewillkürten Vertretungsmacht nimmt also nicht nur der Wille des Stellvertreters, sondern auch der cles Vertretenen bestimmenden Einflufs auf die Wirkung des Vertretungsakts. Die richtige Erkenntnis der Natur des Bevollmächtigungswillens und seines Verhältnisses zum Geschäftswillen des Stellvertreters ist nun aber von fundamentaler Bedeutung für die meisten und wichtigsten Fragen des modernen Stell Vertretungsrechts. Die Auffassung, dafs der Vollmachtswille nichts anderes sei, als der durch den 1 E n g e r ist der B e g r i f f der „ g e s e t z l i c h e n V e r t r e t e r " nach der R.C.P.O. u n d dem B . G . B . : er umfafst blofs die V e r t r e t e r handlungsunfähiger oder i n der H a n d l u n g s f ä h i g k e i t b e s c h r ä n k t e r Personen. 2 K e i n e B e v o l l m ä c h t i g u n g ist die B e s t e l l u n g des Vorstands oder eines sonstigen verfassungsmäfsig berufenen V e r t r e t e r s einer j u r i s t i s c h e n Person, denn diese V e r t r e t e r sind n i c h t S t e l l v e r t r e t e r , sondern O r g a n e , „ B e v o l l m ä c h t i g u n g " aber ist b e g r i f f l i c h E r m ä c h t i g u n g z u r Stellvertretung. Α . M . B i e r m a n n a. a. 0 . S. 17 f.

Einleitung.

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Stellvertreter zur Erklärung gebrachte Geschäftswille, dafs somit die Bevollmächtigung bereits in nuce das Hauptgeschäft enthalte ( S a v i g n y ) , sowie die verwandte Auffassung, dafs der Wille des Principals und der des Vertreters zusammen den Geschäftswillen bilden, die Vollmacht also ein integrierender Bestandteil des Hauptgeschäfts sei (Mitteis), müssen natürlich, konsequent durchgeführt, vielfach zu anderen Resultaten gelangen als die herrschende Lehre, welche die Bevollmächtigung und die Geschäftserklärung des Stellvertreters als zwei gesonderte Rechtsakte mit verschiedenartigem Willensinhalt betrachtet, die allerdings eng zusammengehören, insofern nur beide vereint den durch das stellvertretende Geschäft bezweckten Rechtserfolg zu begründen vermögen. Die praktischen Differenzen dieser Auffassungen werden uns noch viel beschäftigen. An dieser Stelle soll blofs auf das s y s t e m a t i s c h e Moment hingewiesen werden, dafs vom Standpunkt der beiden ersten Auffassungen g e s e t z l i c h e und g e w i l l k ü r t e S t e l l v e r t r e t u n g als z w e i w e s e n t l i c h v e r s c h i e d e n e D i n g e erscheinen 1, da bei jener nur der V e r t r e t e r , bei dieser hingegen (nach S a v i g n y ) nur der V e r t r e t e n e bezw. (nach M i t t e i s ) beide zusammen den Geschäftswillen fassen und erklären sollen. Nach der herrschenden Lehre dagegen liegt der Unterschied zwischen den beiden Arten der Stellvertretung lediglich in dem G r u n d der V e r t r e t u n g s m a c h t , ein Unterschied, der zwar für die W i r k u n g 2 des Stellvertretungsakts aufserordentlich wichtig ist, aber das W e s e n , die juristische Struktur der S t e l l v e r t r e t u n g s e l b s t nicht ergreift. 1

So a u s d r ü c k l i c h C a n s t e i n i n Büschs A r c h . X X I S. 262, H e l l m a n n , K r i t . V.J.Schr. X I X S. 354, 359 u n d S t e l l v e r t r e t u n g S. 96 f. 2 N a m e n t l i c h f ü r den Einflufs persönlicher Verhältnisse u n d Zustände des V e r t r e t e r s u n d des Vertretenen.

Erster Abschnitt.

Der Begriff der Vollmacht. § 1. Vollmacht und Gestionsbefugnis, Bevollmächtigung und Gestionsvertrag. Die Entstehung der Begriffsreihe : Vertretungsmacht, Vollmacht, Bevollmächtigung setzt die Erkenntnis voraus, dafs die Stellvertretung eine Erscheinung von selbständiger juristischer Individualität ist und daher auch eine besondere, von den unterliegenden Verhältnissen losgelöste rechtliche Behandlung erfordert. Die r ö ni i s c h e Jurisprudenz ist zur Formulierung jener Begriffe n i c h t gelangt. Zwar ist der Gedanke der Stellvertretung auch dem römischen Rechtsleben nicht unbekannt, aber gerade das wichtigste Gebiet des privatrechtlichen Verkehrs, das Gebiet der obligatorischen Verträge, war und blieb der direkten Stellvertretung fast ganz verschlossen. Damit fehlte aber der römischen Rechtswissenschaft der praktische Boden für die Aufstellung und den Ausbau eines allgemeinen und selbständigen Rechtsbegriffs der Stellvertretung. Die Namen tutor, curator, procurator sagen über die Art des äufseren Auftretens dieser Personen nichts aus, sie charakterisieren diese Personen nicht als S t e l l v e r t r e t e r , sondern als Geschäftsf ü h r e r , als S a c h w a l t e r eines andern. Die Behauptung A mann s (Über den Begriff des procurator und des mandatario S. Iff.), dafs speciell das Wort p r o c u r a t o r in

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Erster A b s c h n i t t .

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

den Quellen denjenigen bezeichne, der im N a m e n eines andern handelt, hat mit Recht allgemeinen Widerspruch erfahren. Sie ist nicht einmal für den Besitz- und Eigentumserwerb wahr, geschweige denn für das Gebiet des Obligationenrechts, wo ein Handeln in fremdem Namen nur ausnahmsweise zugelassen ist 1 . Mit dem Stellvertretungsbegriff fehlte der römischen Dogmatik natürlich auch der von ihm abgeleitete Begriff der V o l l m a c h t . Nicht auf die „Armut der römischen Rechtssprache" ist es zurückzuführen, dafs sich in den Quellen kein Ausdruck für die Bevollmächtigung findet. Hätten die römischen Juristen den B e g r i f f bereits abstrahirt, so hätten sie wohl auch das Wort zu seiner technischen Bezeichnung gefunden, wie sie es für andere der Bevollmächtigung verwandte Rechtsakte (auctoritas tutoris, consensus curatoris, iussus, delegatio) gefunden haben. Es ist darum ungenau, wenn gewöhnlich gesagt wird 2 , in der römischen Rechtssprache bedeute der Terminus „mand a r e " sowohl den A u f t r a g als auch die V o l l m a c h t . Freilich reden die Quellen auch dort, wo mit dem Auftrag der Sache nach eine Bevollmächtigung verbunden ist, blofs vom mandatum (D. [41, 2] 1. 42 § 1, D. [37, 1] 1. 3 § 7), aber doch nur darum, weil sie eben den Begriff der Bevollmächtigung noch nicht aus dem zugrunde liegenden Mandat herausgeschält haben. Und wenn in den Quellen bisweilen betont wird, dafs das „mandare" nicht immer eine M a n d a t s o b l i g a t i o n begründe (z. B. D. [3,3] 1. 42 § 2, D. 1 V e r g i . B r i n z , A r c h . f. c i v i l . P r . L X I I I S. 327 ff., B e k k e r , Besitz S. 206 ff., B u r c k h a r d t , K r . V.J.Schr. X X I I I S. 52 ff., S c h l o s s m a n n , B e s i t z e r w e r b d. D r i t t e S. 12 ff., P i η i n s k i , T h a t bestand d. Sachbesitzerwerbs I I S. 217 ff, L e n e l , J a h r b . f. D o g m . X X X V I S. 81 f. 2 S. z . B . W i n d s c h e i d , Pand. § 74 Ν . 1, Z i m m e r m a n n , a. a. O. S. 89, D r e c h s l e r , A c t i o q u o d iussu S. 22 ff., B a r o n , A b h a n d l . I I S. 201 ( = Zeitschr. f. H a n d e l s r . X X V I I S. 137), Η e i l m a n n , Stellv e r t r e t u n g S. 113. Ü b e r die schwankende B e d e u t u n g des W o r t e s „ m a n d a r e " i n den Q u e l l e n , insbes. den promiscuus usus v o n mandare, i u b e r e , delegare v g l . auch G i d e , É t u d e s sur l a n o v a t i o n p. 289, W e η d t , A n w e i s u n g s r e c h t S. 78 ff.

§ 1.

V o l l m a c h t u n d Gestionsbefugnis etc.

9

[17, 1] 1. 10 § 4, 1. 59 pr.), so ist dies noch weit entfernt von einer positiven Erkenntnis des Unterschieds zwischen Mandat und Vollmacht. Eine Rechtsordnung aber, welche das Handeln in fremdem Namen grundsätzlich zuläfst, kann auf die Dauer nicht einer Dogmatik entraten, welche die Stellvertretung als Rechtsinstitut sui generis auffafst und behandelt, denn nur bei solcher Behandlungsweise ist es möglich, die eigentümlichen Probleme, die sich hier ergeben, in wissenschaftlich und praktisch befriedigender Weise zu lösen. Hätte schon das römische Recht die Stellvertretung allgemein anerkannt, so wäre uns sicherlich eine sorgfältig und fein durchgebildete Stellvertretungstheorie von der Meisterhand römischer Juristen überliefert worden. Im g e m e i n e n Recht ist nun bekanntlich die allgemeine Zulässigkeit einer Stellvertretung in Privatrechtsakten schon seit dem 17. Jahrhundert ius receptum. Aber bis in die neuere Zeit hinein suchen wir in der juristischen Litteratur und Praxis vergeblich nach einer selbständigen Behandlung und Verwertung des Stellvertretungsbegriffs. Man betrachtete die Stellvertretung durchgängig aus dem Gesichtspunkte der ihr zugrunde liegenden Kausalverhältnisse und unterstellte sie einfach den Rechtsregeln, welche diese Verhältnisse beherrschen. Die Stellvertretung erscheint blofs als die äufsere Seite jenes Rechtsverhältnisses, durch das sie in concreto veranlafst ist, ihre Wirkung wird auf die nämliche juristische Thatsache zurückgeführt, welche die interne Verpflichtung bezw. Berechtigung zur Geschäftsführung erzeugt, Umfang und Dauer cler Vertretungsmacht fallen zusammen mit dem Umfang und der Dauer der internen Gestionsbefugnis. Diese Betrachtungsweise blieb nicht auf die Verhältnisse der notwendigen Interessenvertretung beschränkt, sondern traf auch die freien Gestionsverhältnisse. Hier beging man aber den weiteren Fehler, dafs man aus den verschiedenen Vertragsverhältnissen, die geeignet sind, eine Stellvertretung zu veranlassen, nur ein einzelnes — freilich das praktisch wichtigste — herausgriff, das M a n d a t , und nun die ge-

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Erster A b s c h n i t t .

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

willkürte Stellvertretung schlechtweg unter die juristische Schablone des Auftragsverhältnisses preiste. Obligatio mandati und Stellvertretung galten als n o t w e n d i g e B e s t a n d t e i l e j e d e s M a n d a t s v e r h ä l t n i s s e s , jene als die innere, diese als die äufsere Seite desselben. „Der Mandatskontrakt bewirkt teils die Konstituierung des R e p r ä s e n t a t i o n s v e r h ä l t n i s s e s mit seinen Folgen — in dieser Beziehung h e i f s t das M a n d a t V o l l m a c h t —, teils eine O b l i g a t i o n zwischen Mandanten und Mandatar" und: „das Repräsentationsverhältnis beruht auf einem A u f t r a g e " 1 , das sind die beiden ständigen Formeln, die das Verhältnis der älteren Lehre zur Stellvertretung und Vollmacht charakterisieren. Stellvertretung und Mandatsverhältnis, Stellvertreter und Mandatar, Bevollmächtigung und Mandatsvertrag sind in der älteren Doctrin Synonyma, jedes Mandat ist ihr Ermächtigung zur Stellvertretung, die Vollmacht beruht immer und wesentlich auf einem Mandat und steht und fällt mit diesem. Diese Verschmelzung der Stellvertretung mit dem Auftragsverhältnis ist natürlich auch in die älteren Kodifikationen übergegangen. Das p r e u f s . a l l gem. L a n d r e c h t handelt unter der Rubrik „Von den \rollmachtsaufträgen" (I. 13. 1) von diesem combinierten Rechtsverhältnis. Die an die Spitze gestellte Definition (§ 5) spricht von vornherein die notwendige Zusammengehörigkeit von Geschäftsführung und Stellvertretung aus: „Die Willenserklärung, wodurch einer dem andern das Recht erteilt, ein Geschäft f ü r i h n u n d s t a t t s e i n e r zu betreiben, wird A u f t r a g oder V o l l m a c h t genannt" — und die W i r k u n g e n des Vollmachtsvertrages werden geschieden in die „Rechte zwischen 1 P u c h t a , P a n d . § 323, Pand. u. V o r l . § 53, V o r l . §§ 327—329. ( „ V o l l m a c h t d. i. M a n d a t i n s e i n e r W i r k u n g n a c h a u f s e n " . ) A r n d t s , P a n d . § 291, § 77, U n g e r , System d. österr. Privati·. I I S. 139 (s. aber N . 40 das.), W i n d s c h e i d , P a n d . (1. Aufl.) § 74 N . 1. A u c h B u c h k a , S t e l l v e r t r . S. 237, f o r d e r t z u r W i r k s a m k e i t der S t e l l v e r t r e t u n g „ w e s e n t l i c h die Existenz des M a n d a t s " . A u s der P r a x i s : S e u f f e r t , V N . 279, X I N . 149, X I I I N . 93 al. 2, Ν . 313.

§ 1.

V o l l m a c h t u n d Gestionsbefugnis etc.

dem Machtgeber und Bevollmächtigten" und die „Rechte zwischen dem Machtgeber und einem Dritten" (Marginalrubr. zu §§ 37 ff. u. §§ 85 ff.). Dabei hat aber das L.R. doch wenigstens angedeutet, dafs das Mandat n i c h t das einzige Gestionsverhältnis sei, welches eine Vertretungsmacht zu erzeugen vermöge (§ 3). In den beiden andern Gesetzbüchern jener Zeit findet sich nicht einmal dieser schüchterne Hinweis auf die Disparität von \7ollmacht und Auftrag. Die Verfasser des österr. a l l g e m . b ü r g . Gesetzb. stützen die gewillkürte Stellvertretung schlechtweg auf den „Bevollmächtigungsvertrag", „wodurch jemand ein ihm a u f g e t r a genes Geschäft i m Namen des a n d e r n zur Besorgung ü b e r n i m m t " (§ 1002) und folgen in der Behandlung dieses \rertragsverhältnisses ganz dem Muster des preufs. L.R. Und ebenso definiert der code Napoléon: „le m a n d a t ou p r o c u r a t i o n est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose p o u r le mandant et en son nom" (art. 1984) ^ Die Abstraktion der Stellvertretung und \7ertretungsmacht von dem Kausalverhältnis vermifst man also in diesen Gesetzen ebenso wie den reinen römischen Mandatsbegriff. Für die Rekonstituierung des letzteren hat sich in der gemeinrechtlichen Doctrin zuerst I h er i n g (Jahrb. f. Dogm. I S. 312) eingesetzt, indem er betonte, dafs das Zusammentreffen des Mandats mit der Stellvertretung ein blofs zufälliges sei, da es ebensowohl Mandatare gebe, die keine Stellvertreter sind, wie umgekehrt Stellvertreter, die kein Mandat haben. Wenn aber I h e r i n g als Beispiele von Stell1 V e r g i , zu dieser D e f i n i t i o n die B e m e r k u n g e n b e i D a 11 ο ζ , Jurisprudence g é n é r a l e , Rep. alphab. v ° m a n d a t nos 1^25. D i e V e r w e c h s l u n g der Begriffe M a n d a t u n d V o l l m a c h t i n der französischen Jurisprudenz f ü h r t e dahin, dafs m a n k e i n e n A n s t a n d n a h m , die gesetzliche V e r t r e t u n g s m a c h t als m a n d a t l é g a l dem m a n d a t c o n v e n t i o n e l gegenüber zu stellen (s. D a l l o z , i b i d . n 49). Gegen diese Begriffsv e r w i r r u n g G i d e , n o v a t i o n p. 466 s. D i e französische Rechtssprache besitzt übrigens auch heute noch k e i n e n A u s d r u c k für V o l l m a c h t , die W o r t e „ a u t o r i s a t i o n " , „ f o n d e r d e p o u v o i r " bezeichnen j e d e E r m ä c h t i g u n g , n i c h t blofs die E r m ä c h t i g u n g z u r S t e l l v e r t r e t u n g .

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

Vertretern der letzteren Art blofs den Vormund und den negotiorum gestor anführt, so zeigt dies, dafs auch er den Legitimationsgrund der g e w i l l k ü r t e n Stellvertretung in dem Mandat erblickt, m. a. W., dafs er die Bevollmächtigung als blofse Qualifikation des Mandats betrachtet 1. Und auch Unger (System I I S. 139) bleibt noch auf halbem Wege stehen, wenn er zwar die Möglichkeit eines Mandatsverhältnisses ohne Stellvertretung hervorhebt, aber anderseits doch die „Befugnis zur Stellvertretung in einem vom Willen des Repräsentierten ausgehenden A u f t r a g " gegründet findet. So sehen wir also die Theorie, welche die Vollmacht des gewillkürten Stellvertreters auf das Mandat als solches zurückführt in unangefochtener Geltung bis in die SechzigerJahre. Die Notwendigkeit, mit ihr zu brechen, fühlte man erst nach dem Erscheinen des allgemein. Deutschen Handelsgesetzbuchs, welches für das Gebiet des Handelsrechts eine weitgehende Unabhängigkeit der Vollmacht von den ihr zu Grunde liegenden Gestionsverhältnissen in Bezug auf Entstehung, Umfang und Dauer proklamiert hatte. Erst damit war der Theorie zum Bewufstsein gebracht, dafs man die Stellvertretung nicht einfach als die äufsere Seite des zwischen Stellvertreter und Vertretenem bestehenden Gestionsverhältnisses, die Vertretungsmacht nicht als eine äufsere Wirkung des Gestionsvertrags ansehen könne, dafs vielmehr Beide — Stellvertretung und Vertretungsmacht — die Elemente eines Rechtsverhältnisses von selbständiger Individualität bilden, eines Rechtsverhältnisses mit eigentümlichem Thatbestand und eigentümlichen Wirkungen. Es ist das bekannte Verdienst L a b a n d s , in seinem Aufsatze „Die Stellvertretung beim Abschlufs von Rechtsgeschäften nach dem allgem. Handelsgesetzbuch" (in Gold1 V e r g i , auch I h e r i n g , J a h r b . I I S. 131 f . : „ D a s spätere R e c h t . . . liefs die Cession n i c h t mehr d u r c h T o d u n d W i d e r r u f u n t e r g e h n , w i e m a n es mufste, solange man den G e s i c h t s p u n k t der V o l l m a c h t b e i b e h a l t e n h a t t e . . . I n dem m a n d a t u m i n rem suam l i e g t die A u s schliefsung j e n e r M a n d a t s - o d e r V o l l m a c h t s c o n s e q u e n z e n . "

§ 1.

V o l l m a c h t u n d Gestionsbefugnis etc.

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schmidts Zeitschr. f. Handelsr. X S. 183 ff., insbes. S. 203 bis 209) diese Begriffsscheidung zum erstenmal durchgeführt zu haben: Auftrag 1 und Vollmacht, so führt er aus, können zusammenfallen, aber sie fallen nur zufällig, nicht notwendig zusammen. Denn es können einerseits Aufträge ohne die Ermächtigung zu einer direkten Stellvertretung erteilt werden, wie dies im römischen Recht bei den meisten Geschäften gar nicht anders möglich war, aber auch heute nicht nur in den typischen Fällen des Kommissionärs oder Spediteurs, sondern auch sonst sehr häufig vorkommt. Anderseits gebe es aber auch Vollmachten, die unabhängig sind von dem \rorhandensein eines entsprechenden Auftrags. Dies sei nicht nur der Fall bei den gesetzlich fest umschriebenen Vollmachten des Prokuristen, des persönlich haftenden Gesellschafters, des Vorstandes einer Aktiengesellschaft — sondern auch bei Vollmachten, deren Umfang durch den Parteiwillen bestimmt wird, müfsten sich Vollmacht und Auftrag durchaus nicht immer decken. Daraus ergebe sich aber, dafs Auftrag und Vollmacht nicht die innere und äufsere Seite desselben Rechtsverhältnisses, sondern zwei an sich verschiedene Rechtsverhältnisse seien, die nur thatsächlich in vielen Fällen zusammentreffen: „Sonach ist eine scharfe Trennung dieser beiden Begriffe eine juristische Notwendigkeit. Es sind zwei ganz verschiedene Rechtsgeschäfte, die andere Voraussetzungen, einen andern Inhalt und andere Wirkungen haben." Diese neue Botschaft, die geeignet war, die in der bisherigen Stellvertretungslehre herrschende Verwirrung mit einem Schlage zu lösen, stiefs zunächst auf heftigen Unglauben. Curtius in seinem Aufsatz: „Die Stellvertretung bei Eingehung von Verträgen" (Arch. f. civilist. Praxis L V I I I S. 69 ff. insbes. S. 78 ff.) verwirft mit Entschiedenheit die Lab and sehe Annahme eines begrifflich selbständigen Be1 Das W o r t i m w e i t e n S i n n = Gestionsvertrag, E i n r ä u m u n g der Geschäftsführungsbefugnis g e b r a u c h t , also auch den e n t g e l t l i c h e n A u f t r a g , D i e n s t m i e t e , W e r k v e r t r a g , Societät etc. umfassend.

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Erster A b s c h n i t t .

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

vollmäch ti gungsgeschäfts. Diese Annahme, so meint er, sei einmal t h e o r e t i s c h falsch, weil sie das zum Inhalt eines besonderen Geschäfts stemple, was das Wesen der direkten Stellvertretung ausmache und darum gelte, weil das heutige Recht die direkte Stellvertretung anerkennt. Sie sei aber auch p r a k t i s c h b e d e n k l i c h , weil sie dem Dritten nicht nur den Beweis auferlegt, dafs der Prinzipal clas Geschäft ü b e r h a u p t befohlen, sondern auch den Beweis, dafs er den Geschäftsabschlufs in seinem N a m e n aufgetragen habe. Ein so weitgehendes thema probandum entspreche aber weder dem römischen Recht noch der gemeinrechtlichen Praxis, welche vielmehr die Wirkung des stellvertretenden Geschäfts für den Prinzipal schon dann eintreten liefsen, „wenn in seinem Namen kontrahiert ist und er den A u f t r a g , zu k o n t r a h i e r e n , gegeben hat". Die Vertretungsbefugnis des Mandatars beruhe also auf dem ihm erteilten Geschäftsführungsauftrag: einer Erklärung des Willens, dafs das aufgetragene Geschäft i m Namen des Mandanten abzuschliefsen sei, bedürfe es nicht. Was nun clie erste Behauptung anlangt, dafs eine besondere Bevollmächtigung darum überflüssig und irrelevant sei, wreil die Wirksamkeit der direkten Stellvertretung schon durch einen allgemein gültigen Rechtssatz statuiert ist, so enthält dieselbe eine offenbare petitio principii. Sie wäre richtig, wenn jener Rechtssatz die Wirksamkeit der Stellvertretung schlechthin, ohne weitere Voraussetzung statuieren würde. Dies ist aber zweifellos nicht der Fall. Denn jener Satz knüpft seine Norm nicht an die blofse Thatsaclie der Stellvertretung, sondern verlangt einen besonderen, zur Stellvertretung ermächtigenden Thatbestand — und um die B e s c h a f f e n h e i t dieses Thatbestandes handelt es sich eben. Aber auch die Berufung auf das römische Recht ist bei dem bekannten negativen Verhalten dieses Rechts gegenüber der direkten Stellvertretung hinfällig. Insbesondere liegt der adjekticischen Haftung des Geschäftsherrn, die C u r t i u s offenbar im Auge hat, keine — auch keine „unvollkommene" — Stellvertretung zu Grunde. Sie beruht

§ 1.

V o l l m a c h t u n d Gestionsbefugnis etc.

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nicht auf dem erklärten W i l l e n des Geschäftsführers, dafs aus dem Geschäfte (auch) der P r i n z i p a l v e r p f l i c h t e t w e r d e n s o l l e , sondern einzig darauf, dafs das Geschäft innerhalb des präpositionsmäfsigen Wirkungskreises f ü r R e c h n u n g des Prinzipals abgeschlossen wurde. Durch die adjekticische Haftung wollte der Prätor allerdings gerade dem i n t e r n e n G e s t i o n s v e r h ä l t n i s mit Rücksicht auf seine ökonomische Natur rechtliche Wirkung nach aufsen beilegen und darum reichte zu Begründung der letzteren der Auftrag als solcher hin 1 . Die Wirkung der modernen 1

Es ist daher n i c h t zutreffend, w e n n K o p p e n , J a h r b . f. D o g m . X I S. 313, 359 die p r a e p o s i t i o als ein G a r a n t i e v e r s p r e c h e n a n d a s P u b l i k u m b e z e i c h n e t , „aus den Verpflichtungsgeschäften seines Geschäftsführers w i e aus seinen eigenen h a f t e n z u w o l l e n " . Sie ist v i e l m e h r nichts w e i t e r als die A n s t e l l u n g e i n e s G e s c h ä f t s f ü h r e r s , u n d aus der T h a t s a c h e dieser A n s t e l l u n g u n d der innerhalb i h r e r G r e n z e n sich bewegenden G e s c h ä f t s f ü h r u n g h a f t e t der P r i n z i p a l , n i c h t aus einem dem D r i t t e n gegenüber abgegebenen Versprechen; m i t anderen W o r t e n , seine H a f t u n g i s t eine solidarische i m e. S i n n , keine korreale. — W a s die a° q u o d i u s s u a n l a n g t , so dürfte dieselbe a l l e r d i n g s u r s p r ü n g l i c h eine A n w e i s u n g an den D r i t t e n m i t einer A r t G a r a n t i e e r k l ä r u n g vorausgesetzt h a b e n ; d a f ü r spricht die i n D . (15, 4) 1. 1 § 1 m i t g e t e i l t e F o r m e l u n d die t r a d i t i o n e l l e M o t i v i e r u n g der H a f t u n g m i t dem „ f i d e m d o m i n i sequi" (Gai. I V 70, 71) des D r i t t e n . I n der klassischen Z e i t g e n ü g t e aber gewifs z u r B e g r ü n d u n g der K l a g e auch das dem G e w a l t u n t e r w o r f e n e n gegenüber e r k l ä r t e E i n v e r s t ä n d n i s m i t dem Vertragsschlufs. V e r g i , i n dieser B e z i e h u n g D . (15, 4) 1. 1 §§ 2, 3, D . (14, 5) 1. 4 § 5, 1. 2 pr, C. (4,26) 1.1, 2. A u s diesen u n d anderen S t e l l e n (z. B . D . [14, 1] 1. 1 §§ 19, 20, 1. 6) g e h t d e u t l i c h hervor, dafs ü b e r h a u p t i n den F ä l l e n der u n b e s c h r ä n k t e n a d j e k t i c i s c h e n H a f t u n g (ao q u o d iussu, exercitoria, i n s t i t o r i a , quasi i n s t i t o r i a ) n u r die E i n w i l l i g u n g des dominus i n die V o r n a h m e des Geschäfts ( v o l u n t a t e d o m i n i contractum esse), n i c h t aber eine d r i t t e n Personen abgegebene B ü r g s c h a f t s e r k l ä r u n g V o r a u s s e t z u n g der K l a g e w a r . D a r u m w ä r e auch ein b e i der praepositio g e m a c h t e r V o r b e h a l t des P r i n c i pals, aus den V e r t r ä g e n des v o n i h m a n g e s t e l l t e n Geschäftsführers dem D r i t t e n gegenüber n i c h t h a f t e n z u w o l l e n , u n w i r k s a m gewesen. F ü r die Haftungsfrage k a m es eben l e d i g l i c h d a r a u f an, dafs der dominus m i t dem V e r t r a g s a b s c h l u f s f ü r s e i n e R e c h n u n g einverstanden w a r ; ob er auch m i t seiner d i r e k t e n H a f t u n g einverstanden war, w a r ganz g l e i c h g ü l t i g , denn der l e g i s l a t i v p o l i t i s c h e G r u n d dieser

16

Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

S t e l l v e r t r e t u n g hingegen ist nicht ein Ausflufs des inneren Rechtsverhältnisses, sie beruht n i c h t darauf, dafs das Geschäft mit Willen des Prinzipals für dessen R e c h nung vorgenommen wird, sondern darauf, dafs dies mit seinem Willen in seinem Namen geschieht. Zur Erzielung dieser Wirkung genügt also keineswegs, wie C u r t i u s meint, der Auftrag, ein Geschäft für Rechnung des Mandanten abzuschliefsen, sondern es ist unbedingt der Wille des Prinzipals erforderlich, dafs das Geschäft in seinem Namen abgeschlossen werde. Freilich wird man häufig in dem Auftrag zum Abschlufs eines Rechtsgeschäfts zugleich die Bevollmächtigung erblicken dürfen, das Geschäft im Namen des Auftraggebers abzuschliefsen. Aber das ist immer eine Frage der Willensinterpretation. Es ist in jedem einzelnen Falle zu untersuchen, ob der Prinzipal den Abschlufs in seinem Namen gewollt oder doch wenigstens dem Beauftragten die Art der Ausführung des Auftrags anheimgestellt hat. Hierbei wird häufig auf das konkrete Interesse des Auftraggebers, auf das in Verhältnissen der fraglichen Art allgemein Übliche, auf das wiederholte gleichmäfsige Verhalten der beteiligten Personen Rücksicht zu nehmen sein. Nur dort also, wo die Umstände derartig liegen, dafs sie einen Schlufs auf das \rorhandensein des Bevollmächtigungswillens gestatten, darf man den Beweis des Auftrags zur Geschäftsführung für genügend halten 1 . H a f t u n g w a r n i c h t der P a r t e i w i l l e , sondern die d u r c h die m a t e r i e l l e Interessenlage gebotene B i l l i g k e i t (D. [14,3] 1. 1 pr). 1 D a s ist auch der S t a n d p u n k t der P r a x i s : s. z. B . S e u f f e r t X V N . I l l , X X X V I I N . 204 u. bes. R.Gr. X V I I I S. 160. V e r g i , auch den F a l l bei G l a s e r - U n g e r , Entsch. des österr. obersten G e r i c h t s h . X X I I I N . 10617: D e r B e k l a g t e h a t t e seinem E i n k a u f s m a n d a t a r ein J u x t e n b u c h zu dem Z w e c k e ü b e r g e b e n , dafs er i n die d a r i n befindl i c h e n m i t d e r F i r m a d e s B e k l a g t e n b e d r u c k t e n B o l l e t e n die abgeschlossenen K ä u f e e i n t r a g e , ein E x e m p l a r der so ausgefüllten B o l l e t e n d e m V e r k ä u f e r übergebe u n d das andere E x e m p l a r dem M a n d a n t e n einsende. M i t R e c h t entschied der oberste Gerichtshof, dafs der M a n d a t a r n i c h t als blofser K o m m i s s i o n ä r anzusehen, v i e l m e h r i n der E i n h ä n d i g u n g der B o l l e t e n eine V o l l m a c h t z u m Vertragsschlufs namens des B e k l a g t e n gelegen sei.

1.

V o l l m a c h t u n d Gestionsbefugnis etc.

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Hat hingegen der Prinzipal zu erkennen gegeben, oder geht aus den Umständen hervor, dafs er durch das aufgetragene Geschäft nicht selbst in rechtliche Beziehung zum Dritten treten wolle — und er kann unter Umständen ein sehr lebhaftes Interesse daran haben — so wäre es unerträglich, würde man dem Beauftragten trotzdem Vertretungsmacht zusprechen; dahin käme man aber, wenn man mit Curtius jedem Geschäftsführungsauftrag schlechtweg vollmachtbegründende Kraft beilegte. Gänzlich mifsverstanden wird der Labandsche Gedanke von C a n s t e i n in Grünhuts Zeitschr. I I I S. 670 ff. Dieser Schriftsteller meint, im Sinne der Labandsehen Lehre liege der Unterschied zwischen Auftrag und Vollmacht darin, „dafs der Beauftragte zur Stellvertretung berechtigt sein kann, während der Bevollmächtigte zur Stellvertretung unb e d i n g t berechtigt i s t , dafs also für die Vollmacht die Stellvertretungsbefugnis essentiale, für den Auftrag accidentale ist". Dieses Kriterium hält Canstein begreiflicherweise für unbrauchbar, „da auch das essentiale ausdrücklich vereinbart werden kann, daher im konkreten Fall die Entscheidung unmöglich wird, ob Auftrag oder Vollmacht vorliege". Damit wird aber, wie gesagt, der Kern der L a b and sehen Ausführungen völlig verkannt. Die ihm von C a n s t e i n imputierte Unterscheidung hat Laband weder ausdrücklich ausgesprochen, noch ist eine Spur davon in seinen Erörterungen zu finden. Vielmehr erklärt L a b a n d geradezu, dafs man dort, AVO ein Mandat auf Abschlufs im Namen des Mandanten lautet, n i c h t etwa von einem „qualifizierten Mandat", von einem „ A u f t r a g m i t S t e l l v e r t r e t u n g s b e f u g n i s " reden dürfe, sondern nur von einem Z u s a m m e n t r e f f e n des A u f t r a g s mit einer V o l l m a c h t . Er führt also die Vertretungsmacht niemals auf den Auftrag, sondern immer auf die Bevollmächtigung zurück, die ihm als etwas vom Auftrag wesentlich Verschiedenes erscheint. C a n s t e i n s e i g e n e Auffassung von der Bevollmächtigung und ihrem Verhältnis zum Auftrag steht nun H u ρ li a, Yollmacht.

2

18

Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

aber im geraden Gegensatz zu den von L a b a η d entwickelten Gesichtspunkten. Während L a b and den beiden Ausdrücken „Auftrag" und „Vollmacht" wesensverschiedene Begriffe zu Grunde legt, bezeichnen sie bei Canstein Gleichartiges, nämlich: „ E i n r ä u m u n g der S t e l l v e r t r e t u n g sbefu g n i s". Letztere beruhe nämlich entweder auf einem „ A u f t r a g im e i g e n t l i c h e n Sinn" (so nennt Canstein den Auftrag zur Vornahme eines stellvertretenden Geschäfts) oder auf einer „ V o l l m a c h t " . Beiden Geschäften sei gemeinsam, clafs sie den Stellvertreter „berechtigen und verpflichten, im Namen und auf Rechnung des Vertretenen Rechtsgeschäfte abzuschliefsen"; die Verschiedenheit beider liege nur 1 in dem Mafse und der R i c h t u n g des E r m e s s e n s , das hier und dort dem Stellvertreter hinsichtlich des Geschäftsschlusses eingeräumt sei. Der Beauftragte habe nämlich höchstens zu bestimmen, wie das aufgetragene Geschäft auszuführen sei, niemals habe er aber die Macht, zu entscheiden, ob es ausgeführt werden solle oder nicht; der Bevollmächtigte hingegen habe immer die „volle Macht", über das Ob des Geschäftsschlusses zu entscheiden. Das heifst mit andern Worten: Der Auftrag begründet eine Verpflichtung, die Vollmacht eine blofse Befugnis zum Geschäftsschlufs namens des Prinzipals 2 . Der Canst einschen Unterscheidung liegt also nicht, wie der Labandschen, die begriffliche Trennung von interner Gestionsbefugnis und äufserer Vertretungsmacht zu Grunde, sondern sie ist nichts weiter als eine K l a s s i f i z i e r u n g der die Stellvertretung möglicherweise begleitenden i n t e r n e n V e r t r a g s v e r h ä l t n i s s e nach der Inten1

H i e r b e i sehe ich ab v o n der ganz w i l l k ü r l i c h e n B e h a u p t u n g C a n s t e i n s , dafs der A u f t r a g sich b e g r i f f l i c h n u r a u f e i n Geschäft beziehe, die V o l l m a c h t dagegen a u f m e h r e r e Geschäfte. 3 W e n n C a n s t e i n g l e i c h w o h l n i c h t n u r dem M a n d a t , sondern a u c h seinem „ V o l l m a c h t s v e r t r a g " die B e g r ü n d u n g einer V e r p f l i c h t u n g z u s c h r e i b t , so k a n n das n i c h t ernst genommen werden. D e n n eine V e r p f l i c h t u n g , deren E r f ü l l u n g i m freien Ermessen des V e r p f l i c h t e t e n steht, i s t i n W a h r h e i t keine.

§ 1.

V o l l m a c h t u n d Gestionsbefugnis etc.

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sität des Prinzipalwillens in Bezug auf den Geschäftsschlufs 1. Diese Terminologie berührt sich nun allerdings mit dem Sprachgebrauch des gewöhnlichen Lebens, der von „Auftrag" dort redet, wo jemand angewiesen oder ersucht wird, für einen andern etwas zu thun, von „Vollmacht" oder häufiger noch von „ E r m ä c h t i g u n g " dagegen dort, AVO jemandem in seinem eigenen Interesse erlaubt, gestattet wird, auf einen fremden Interessenkreis einzuwirken. Gegenstand der Ermächtigung in diesem Sinn sind aber nicht nur Stellvertretungsakte, überhaupt nicht nur rechtliche Dispositionen, sondern auch Verfügungen r e i n f a k t i s c h e r Natur: z. B. ich „ermächtige" einen Freund, in meiner Abwesenheit meine Bibliothek nach Belieben zu benutzen, ich „bevollmächtige" ihn, von einer ihm gemachten vertraulichen Mitteilung Gebrauch zu machen, und dergl. Schon W i n riseli ei d (Pand. [1. u. 2. Aufl.] § 74 N. 1) hat diesen Sprachgebrauch reeipiert, indem er es als das Wesen des A u f t r a g s bezeichnet „dafs einer für einen andern etwas thun m u f s " , als das der V o l l m a c h t , „dafs einer für einen andern etwas thun d a r f " . Ebenso setzt L a d e n b u r g (Zeitschr. f. Handelsr. X I S. 74) den Unterschied zwischen Auftrag und Vollmacht darein, dafs jener zu einer Handlung verpflichtet, diese blofs berechtigt 2 . B a h r (Krit. Viertelj.Schr. XXX S. 341, vgl. auch Iherings Jahrb. I S. 362) erklärt : „Die E r m ä c h t i g u n g ist die äufsere Seite eines 1 V e r g i , auch K r a i n z , Syst. d. österr. P r i v a t i · . I I § 381: E r g r ü n d e t die V e r t r e t u n g s m a c h t a u f den „ B e v o l l m ä c h t i g u n g s v e r t r a g " , w e l c h e r entweder A u f t r a g oder A n w e i s u n g [ ? ] sei, j e nachdem der B e v o l l m ä c h t i g t e die S t e l l v e r t r e t u n g als P f l i c h t oder als R e c h t übernehme. 2 N a c h der V o r s t e l l u n g dieser S c h r i f t s t e l l e r ist der U n t e r s c h i e d der E r m ä c h t i g u n g b e z w . B e v o l l m ä c h t i g u n g v o m A u f t r a g ein g r a d u e l l e r ; der A u f t r a g ist das plus, die V o l l m a c h t das minus, das i n j e n e m plus e n t h a l t e n ist. I n j e d e m A u f t r a g liege auch die V o l l m a c h t , dasjenige z u t h u n , was den I n h a l t des A u f t r a g s a u s m a c h t : „ w e r f ü r mich h a n d e l n m u f s , d a r f auch f ü r m i c h h a n d e l n . " So W i n d s c h e i d a. a. 0 . , L a d e n b u r g a. a. 0 . S. 75.

2*

20

Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

Rechtsgeschäfts, kraft dessen jemand für einen andern zu handeln b e f u g t wird. Ob ich jemanden ermächtige, eine Schuld für mich einzunehmen oder einen Baum in meinem Garten zu fällen: die Ermächtigung bleibt immer dieselbe." Und auch Regelsberger, Pand. § 163 Nr. I, bezeichnet als Ermächtigung „sowohl die Gestattung thatsächlicher Einwirkung auf uns gehörige Sachen, . . . als auch die Gutbeifsung der rechtlichen Einwirkung auf unser Vermögen durch ein von dem Ermächtigten für sich vorzunehmendes Rechtsgeschäft". Dieser landläufige Begriff der Ermächtigung ist sicherlich nicht geeignet, zum Rechtsbegriff erhoben zu werden: Denn den zahllosen Thatbeständen, die darunter fallen, ist juristisch nichts weiter gemein als dafs eine Handlung, welche ohne die „Ermächtigung" ein unbefugter Eingriff' in einen fremden Rechtskreis wäre, in concreto zu einer rechtl i c h e r l a u b t e n Handlung gestempelt wird, so dafs die Folgen einer Rechtsverletzung für den Ermächtigten nicht eintreten. Die positiven Wirkungen dieser Ermächtigungen sind hingegen äufserst mannigfaltig und hängen ganz und gar von dem Inhalt und Zweck der einzelnen Ermächtigung ab ; allgemeine, für alle Fälle geltende Sätze lassen sich nicht aufstellen 1. Das gilt noch weit mehr von dem B e k k e r sehen „Ermächtigungsgeschäft" 2, dessen Kriterium darin liegt, dafs jemand einem andern die Befugnis giebt, „Ausübungsakte", die seiner — des Ermächtigenden — Rechtssphäre angehören, vorzunehmen. Dahin zählt B e k k e r nicht nur die Zustimmung zu Veräufserungen und die Bevoll1 Dies g i l t selbst v o n der w i c h t i g s t e n sich h i e r ergebenden F r a g e , ob die j e m a n d e m i n seinem eigenen Interesse e r t e i l t e E r l a u b n i s w i d e r r u f l i c h sei oder n i c h t . — A u c h S c h i o f s m a n n s neueste Erö r t e r u n g e n über den E r m ä c h t i g u n g s b e g r i f f (Die L e h r e von der Stellv e r t r . I S. 294 ff.) — er unterscheidet die „ s e l b s t ä n d i g e " E r m ä c h t i g u n g v o n den i n A u f t r a g , B e f e h l etc. u n d i n der E i n r ä u m u n g selbständiger t y p i s c h e r R e c h t e enthaltenen „ s e k u n d ä r e n " E r m ä c h t i g u n g e n — gelangen zu keinem Resultat. 2

B e k k e r , System I I § 106.

§ 1.

V o l l m a c h t u n d Gestionsbefugnis etc.

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mächtigung , sondern auch : Kommodat, Depositum, Prekarium, Pekulium, Pacht, Auftrag zur indirekten Vertretung, die Vertragsofferte überhaupt, den Kauf auf Probe, die Blankoskripturen, die letztwilligen Verfügungen. Es ist klar, dafs ein so vager Begriff, der geeignet erscheint, fast alle Rechtsgeschäfte in sich aufzunehmen, für die Dogmatik keinen grofsen Wert haben kann. Überhaupt scheint mir der Terminus „Ermächtigung" nur dann systematisch brauchbar zu sein, wenn man damit das bezeichnet, worauf schon das W7ort hindeutet, nämlich die Erteilung einer r e c h t l i c h e n V e r f ü g u n g s m a c h t im t e c h n i s c h e n S i n n 1 . „Macht" in diesem Sinn ist aber nicht identisch mit „Befugnis", vielmehr von dieser scharf unterschieden. B e f u g n i s bezeichnet die E r l a u b t h e i t , die Rechtlichkeit einer Handlung im Gegensatz zur Une r l a u b t h e i t , Widerrechtlichkeit; sie ist ein Dürfen im Gegensatz zum N i c h t d ü r f e n . M a c h t hingegen ist das V e r m ö g e n , eine R e c h t s h a n d l u n g m i t E r f o l g vorzunehmen 2 , sie ist „ein Κ önnen im Gegensatz zum Niclitkönnen, ein rechtliches Können, das zwar gewöhnlich das D ü r f e n (die Befugnis) in sich schliefst, allein möglicherweise doch auch von diesem abfällt" 8 . Die Macht zu wirksamen Verfügungen über die eigene 1 I m weitesten Sinne bezeichnet die Rechtssprache als „ r e c h t l i c h e M a c h t " jedes d u r c h die R e c h t s o r d n u n g s a n k t i o n i e r t e u n d geregelte G e w a l t v e r h ä l t n i s ökonomischer oder socialer N a t u r ; i n diesem Sinne ist das E i g e n t u m , die H a u s g e w a l t des pater familias, die ehemännliche G e w a l t etc. r e c h t l i c h e M a c h t . A u c h die Q u e l l e n n e n n e n diese u n d ähnliche Rechte p o t e s t a s : z. B. D . (2,4) 4 § 4 ( E i g e n t u m ) ; D . (24,1) 1. 3 §§ 2, 3, D . (14, 1) 1. 1 § 21, D . (14, 4) 1. 1 § 4 ( H a u s g e w a l t ) ; D . (26,1) 1. 1 p r (tutela). 2

„ M a c h t " v o n mögen = k ö n n e n : V e r m ö g e n , M ö g l i c h k e i t ; lat. potestas, facultas, ζ. B . potestas, facultas a g e n d i : G a i . I V § 123, D . (3, 5) 5 § 14; testamentum faciendi: D . (28, 1) 19; „ u x o r i s i u r e ducendae facultas i. e. c o n u b i u m " : U l p . V § 3 ; v e r g i , dagegen die unserem ungenauen Gebrauch des W o r t s „ B e f u g n i s " entsprechende D e f i n i t i o n U l p . X I X , 5: „ c o m m e r c i u m est e m e n d i v e n d e n d i q u e i n v i c e m i u s . " 3

B r i n z , Pand. S. 1618 (2. A u f l . I I S. 373).

22

Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

Rechtssphäre steht dem Inhaber der Rechtssphäre als solchem in der Regel ohne weiteres zu ; einer E r m ä c h t i g u n g hierzu bedarf es nur in den Fällen der beschränkten Geschäftsfähigkeit und sonstiger positivrechtlicher Verfügungsbeschränkungen. Dagegen ist zu Dispositionen über eine f r e m d e Rechtssphäre eine Ermächtigung seitens des I n h a b e r s derselben erforderlich es sei denn, dafs dem Verfügenden eine selbständige privat- oder öffentlichrechtliche Dispositionsbefugnis über das fremde Gut zusteht, mit welcher dann von Rechts wegen auch die entsprechende Dispositions ma c h t verknüpft ist. Verfügungen über einen fremden Reclitskreis werden aber entweder im eigenen Namen vorgenommen (ζ. B. der Verkauf einer in Kommission gegebenen Sache) oder im Namen des Inhabers der fremden Rechtssphäre. Geht die Ermächtigung auf eine Verfügung der l e t z t e r e n Art, dann ist sie B e v o l l m ä c h t i g u n g im technischen Sinn: E r t e i l u n g der M a c h t zu w i r k s a m e r S t e l l vertretung 2. 1

I h e r i n g , J a h r b . I I S. 131, nennt „ E r m ä c h t i g u n g " n u r die u η w i d e r r u f l i c h e E r m ä c h t i g u n g zu r e c h t l i c h e n V e r f ü g u n g e n über fremdes V e r m ö g e n u n d s t e l l t i h r die B e v o l l m ä c h t i g u n g als eine w e s e n t l i c h w i d e r r u f l i c h e M a c h t e r t e i l u n g gegenüber. 2 W a s w i r h i e r E r m ä c h t i g u n g n e n n e n , f ä l l t u n t e r die Regeln, die das D . B.G.B, i n den §§ 182 ff. f ü r die die W i r k s a m k e i t eines Rechtsgeschäfts b e d i n g e n d e „ E i n w i l l i g u n g " aufstellt. Dieser B e g r i f f der „ E i n w i l l i g u n g " ist aber w e i t e r als unser E r m ä c h t i g u n g s b e g r i f f , denn er umfafst n i c h t n u r solche F ä l l e , i n denen die E i n w i l l i g u n g eine v o r w i e g e n d s u b j e k t i v e R i c h t u n g a u f die eine der am Geschäftsschlufs b e t e i l i g t e n Personen h a t , diese also z u m Geschäft e r m ä c h t i g t w i r d (hierher gehören ζ. B . die §§ 107 ff., 114, 185, 1395, 1444 ff., 1516, 2120), sondern auch die — a l l e r d i n g s selteneren — F ä l l e , w o die Z u s t i m m u n g z u m Geschäft a l s s o l c h e m e r t e i l t w i r d , also gewissermafsen einen o b j e k t i v e n C h a r a k t e r h a t (s. ζ. B . §§ 415, 880, 1255). A . M. Z i t e l m a n n , Rechtsgeschäfte I I S. 95 f., w e l c h e r der „ E i n w i l l i g u n g " des b ü r g . Gesetzb. i m m e r eine persönliche R i c h t u n g a u f eine b e s t i m m t e P a r t e i zuschreibt. — A . a. 0 . S. 86 f. h e b t Z i t e l m a n η m i t R e c h t h e r v o r , dafs die V o l l m a c h t n u r ein einzelner A n w e n d u n g s f a l l d e r „ E i n w i l l i g u n g " sei, w ä h r e n d der E n t w u r f I (s. M o t i v e I S. 246) d i e beiden Begriffe als blofs m i t e i n a n d e r v e r w a n d t , n i c h t aber als i m

§ 1.

V o l l m a c h t u n d Gestionsbefugnis etc.

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Fassen wir aber die Bevollmächtigung in diesem Sinne auf, dann ist sie weder mit dem Auftrag identisch, wie die ältere Theorie meint, noch auch von demselben blofs graduell verschieden, wie C a n s t e i n lehrt; Auftrag unci Bevollmächtigung sind dann weder Synonyma noch Gegensätze, sondern in der That die Bezeichnungen für „zwei an sich verschiedene Verhältnisse". Während nämlich der Auftrag ein Sollen des Beauftragten ausspricht und ein obligatorisches Müssen desselben bewirkt, ist die Bevollmächtigung als solche nichts weiter als E i n w i l l i g u n g in die S t e l l v e r t r e t u n g und ihre Wirkung ein rechtliches Können: die \ 7 e r t r e t u n g s m a c h t . In diesem Sinne, wenn auch nicht immer in gleich scharfer Formulierung, wurde denn auch , — wenn wir nun von Curtius und Canstein absehen — der Unterschied zwischen Auftrag und Bevollmächtigung seit L a b a n d durchweg aufgefafst und anerkannt 1. Erst in allerneuester Zeit bestreitet S c h l o f s m a n n in dem bisher erschienenen ersten Band seiner „Lehre von der Stellvertretung" S. 229 ff. nicht blofs die Berechtigung, sondern geradezu clie logische Möglichkeit dieser Unterscheidung, da das eine Objekt derselben, die Vollmacht, in der W7elt der realen rechtlichen Erscheinungen überall nicht existiere: Die Vertretungsmacht im Sinne der herrschenden Lehre — so führt S c h l o f s m a n n aus — sei eine „rechtliche V e r h ä l t n i s der Über- u n d U n t e r o r d n u n g stehend behandelt. A u c h das bürg. Gesetzb. h a t dieses V e r h ä l t n i s n i c h t genügend z u m A u s d r u c k gebracht. N a c h unserer T e r m i n o l o g i e ist der der V o l l m a c h t zunächst übergeordnete G a t t u n g s b e g r i f f die E r m ä c h t i g u n g , u n d diese i s t w i e derum eine Species der E i n w i l l i g u n g des § 182. 1 S. insbes. B r i n z a. a. 0 . , W i n d s c h e i d I § 74 N . 1 (seit der 3. Aufl.), Z i m m e r m a n n a. a. 0 . S. 87, K a r I o w a , Rechtsgeschäft S. 58, D r e c h s l e r , A c t i o quod iussu S. 22, W e n d t , P a n d . § 48 N r . I , H o l d e r , P a n d . § 57, M o t i v e z u m E n t w . d. D . B . G . B . I S. 229. — A u c h M i t t e i s ist keineswegs, w i e S c h l o f s m a n n , L e h r e v o n der S t e l l v e r t r e t u n g S. 263 N . 2, behauptet, ein Gegner der L a b a n d sehen Begriffsscheidung; er l e u g n e t n u r (S. 184), dafs das i n t e r n e V e r h ä l t n i s für die V e r t r e t u n g s m a c h t v ö l l i g i r r e l e v a n t ist.

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

Eigenschaft" einer Person ; rechtlichen Eigenschaften komme aber eine objektive Realität nicht zu, sondern sie seien blofse subjektive Projektionen der an einen bestimmten Thatbestand geknüpften Rechtsfolgen auf die Person, in Ansehung deren dieser Thatbestand vorhanden und wirksam ist: „In Begriffen dieser Art kommt immer nur die durch das objektive Recht in Ansehung einer Person gesetzte Wirkung zum Ausdruck, während die Ursache dieser Wirkungen, d. h. die Thatbestände, an die das Recht die Rechtsfolge knüpft, uuausgesprochen bleibt." So besage das Urteil, dafs jemand Vollmacht zur Vertretung des Ν habe, nichts anderes, als dafs in Betreff seiner ein — im übrigen nicht näher bezeichneter — Thatbestand vorliege, der nach dem positiven Recht bewirkt, dafs die Rechtsfolgen seiner Vertretungsgeschäfte unmittelbar den Ν treffen. Es sei daher ein „logischer Unsinn", wenn man gemeinhin die Vollmacht als eine Voraussetzung wirksamer Stellvertretung bezeichne, denn dies laufe auf eine Tautologie, auf einen Zirkel des Inhalts hinaus, „dafs direkte Wirkungen für den Vertretenen allemal dann eintreten, wenn ein Thatbestand vorliegt, an den das positive Recht direkte Wirkungen für den Vertretenen anknüpft". Die Vollmacht sei also ein ganz überflüssiges Stück in den Schlufsreihen der Stellvertretungslehre: Statt zu sagen, der Vertretene wird durch die Geschäfte des Vertreters verpflichtet, wenn dieser Vollmacht hat, und die Vollmacht wird begründet durch die Thatsachen a, b, c, müsse man direkt sagen: Der Vertretene wird verpflichtet, wenn die Thatsache a oder b oder c vorliegt. Mit dieser Deduktion will Schlofsmann den Nachweis der „völligen Nichtigkeit" des modernen Vollmachtsbegriffs erbracht haben, und er findet sich in seiner Überzeugung bestärkt sowohl durch den Umstand, dafs weder die Römer noch die älteren Kodifikationen diesen Begriff kannten, wie durch das Schwanken des Sprachgebrauchs in der heutigen Doktrin, die als „Vollmacht" bald die Vertretungsmacht überhaupt, bald nur die gewillkürte Vertretungsmacht, bald die Vollmachtserklärung, bald die Vollmachtsurkunde bezeichne.

§ 1.

V o l l m a c h t u n d Gestionsbefugnis etc.

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Mit der \Tertretungsmacht leugnet S c h l o f s m a n n natürlich auch die Existenz eines Β evo 11 mäch t i g u n g s aktes als der Übertragung der rechtlichen Macht auf den Vertreter — denn diese rechtliche Macht ist ja ein „leeres Phantom" —, und hiermit entfällt für ihn von selbst die Möglichkeit, zwischen Auftrag und Bevollmächtigung zu unterscheiden. Aber auch abgesehen von der inneren Haltlosigkeit des Vollmachtsbegriffs findet er diese Unterscheidung durch nichts gerechtfertigt. Denn die Erscheinung, die zu ihrer Aufstellung geführt hat, dafs nämlich unter Umständen aus Vertretungsgeschäften Wirkungen für und gegen den Vertretenen selbst dann entstehen, wenn es an einem entsprechenden Auftrag fehlt, sei die Ausnahme und könne daher auch nur als solche und nicht durch eine allgemeine BegrifTsscheidung erklärt werden. Zudem sei jener Unterschied dem Parteibewufstsein völlig fremd, und es sei auch zur Entstehung direkter Rechtswirkungen aus dem Geschäft des Beauftragten gar nicht nötig, dafs der Auftraggeber die Herbeiführung direkter Wirkungen gewollt habe; vielmehr genüge die „empirische" Absicht, dafs die Vorteile und Nachteile aus dem Geschäft nicht den Vertreter, sondern den Herrn treffen sollen, gleichviel, in welcher Weise die Rechtsordnung diese Absicht verwirklicht. Endlich werde die Existenz eines begrifflich selbständigen Bevollmächtigungsgeschäfts auch nicht durch das häufige Vorkommen von Vollmachtsurkunden dargethan. Denn auch die schriftliche Vollmacht habe nicht die Bedeutung eines die direkte Wirkung begründenden Aktes, vielmehr wirke sie nur als M o t i v zum Geschäftsabschlufs mit dem Vertreter, indem sie dem Dritten die Überzeugung verschaffe, dafs zwischen dem Vertreter und dem zu Vertretenden ein internes Geschäftsführungsverhältnis besteht, welches erwarten läfst, dafs der Vertretene redlicherweise die Lasten des Geschäfts auf sich nehmen werde: dafs eine unmittelbare rechtliche Gebundenheit des Prinzipals aus dem Geschäft entsteht, sei nicht Wirkung der Vollmacht, sondern eine Folge des i n t e r n e n Verhältnisses, mit dem das positive Recht jenen direkten

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

Effekt des Vertretungsgeschäfts verknüpft. Nach alledem sei die jetzt herrschende Unterscheidung zwischen Auftrag und Vollmacht zu verwerfen und die alte Lehre, die eine selbständige Vollmacht nicht kennt, wiederherzustellen. Ich bezweifle stark, dafs S c h l o f s m a n n mit diesem neuen Destruktionsversuch — der übrigens nicht blofs die Vollmacht, sondern den ganzen modernen Stellvertretungsbegriff vernichten will — mehr Glück haben wird als mit seinem ersten. Durch seine an clie Spitze gestellte „logische" Deduktion, die den Vollmachtsbegriff eliminieren soll, hat er jedenfalls nicht mehr bewiesen, als was man ohnedies wufste, dafs nämlich nicht die Vertretungsmacht, sondern der ihr zu Grunde liegende Thatbestand die rechtliche Ursache für die Wirksamkeit der Stellvertretung abgiebt und die Vertretungsmacht selbst nur die unmittelbare Wirkung dieses Thatbestandes ist 1 . K e i n e s w e g s aber hat er da1 Z u w e i t g e h t es daher a u c h , w e n n K a r l o w a a. a. 0 . S. 58 die B e v o l l m ä c h t i g u n g als eine W i l l e n s ä u f s e r u n g definiert, die n i c h t a u f H e r v o r b r i n g u n g e i n e r r e c h t l i c h e n W i r k u n g gerichtet sei, sondern n u r eine E n t s c h e i d u n g geben w o l l e : A l l e r d i n g s — m e i n t K a r i o w a — sei die W i r k u n g des Geschäfts v o n der i n der V o l l m a c h t l i e g e n d e n W i l l e n s e r k l ä r u n g r e c h t l i c h a b h ä n g i g , aber r e c h t l i c h e A b h ä n g i g k e i t eines Rechtsverhältnisses v o n einer Thatsache sei n i c h t d a s s e l b e w i e b e w i r k t s e i n oder m i t b e w i r k t sein d u r c h eine Thatsache. D a g e g e n ist z u sagen : D i e V o l l m a c h t s e r t e i l u n g als solche b e z w e c k t u n d b e w i r k t a l l e r d i n g s k e i n e u n m i t t e l b a r e r e a l e R e c h t s v e r ä n d e r u n g , u n d m a n k a n n daher zweifeln, ob m a n sie u n t e r die R e c h t s g e s c h ä f t e i m e i g e n t l i c h e n Sinne stellen soll : aber sie b e g r ü n d e t doch einen p o t e n t i e l l e n Rechtserfolg, i n d e m sie die sonst n i c h t v o r h a n d e n e r e c h t l i c h e M ö g l i c h k e i t schafft, dafs der Stellv e r t r e t e r d u r c h seine H a n d l u n g k o n k r e t e R e c h t s w i r k u n g e n erziele. D a d u r c h w i r d sie aber auch z u r m i t w i r k e n d e n T h a t s a c h e für diese k o n k r e t e R e c h t s w i r k u n g . U b e r h a u p t i s t die Κ a r i ο Ava sehe U n t e r scheidung der j u r i s t i s c h e n T h a t s a c h e n i n b e w i r k e n d e u n d entscheidende n i c h t zu b i l l i g e n . D e n n v o m S t a n d p u n k t der äufseren K a u s a l i t ä t stehen a l l e T h a t s a c h e n , w e l c h e Voraussetzungen einer R e c h t s w i r k u n g sind, einander g l e i c h ; sie alle sind Koeffizienten dieser W i r k u n g . Verschieden ist n u r das i n n e r e V e r h ä l t n i s d e s R e c h t s w i l l e n s z u d i e s e n T h a t s a c h e n , der G r u n d , w a r u m diese T h a t sachen m i t w i r k e n . So b e r u h t der rechtliche E r f o l g des b e d i n g t e n

§ 1.

V o l l m a c h t u n d Gestionsbefugnis etc.

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mit dargethan, dafs die Vertretungsmacht, das ist die durch bestimmte Thatsachen begründete Fähigkeit, eine andere Person in gewissem Umfang rechtswirksam nach aufseii hin zu vertreten, e i n i n h a l t - und wertloser Begriff ist. Dafs die römischen Juristen und die älteren Kodifikatoren den Vollmachtsbegriff noch nicht entwickelt und verwertet haben, beweist natürlich ebensowenig clie heutige Entbehrlichkeit dieses Begriffs, wie die mehrdeutige Verwendung des Wortes „Vollmacht" in der modernen Jurisprudenz beweist, dafs der letzteren ein fester Begriff der Vollmacht a b g e h t . Ganz unbegründet ist aber die Behauptung Schlofsmanns, dafs das Vorkommen einer Vertretungsmacht ohne entsprechende Gestionsbefugnis die A u s n a h m e bilde. Vielmehr greift heutzutage nicht blofs auf handelsrechtlichem Gebiet, sondern auch im gewöhnlichen bürgerlichen Rechtsverkehr unter Voraussetzungen ganz allgemeiner Art eine weitgehende Trennung der äufseren Macht des Vertreters von seinem internen Dürfen Platz. Was ferner S c h l o f s m a n n gegen Rechtsgeschäfts n i c h t l e d i g l i c h a u f dem Rechtsgeschäft, w ä h r e n d der E i n t r i t t der B e d i n g u n g n u r „ e n t s c h e i d e t " , sondern s o w o h l der Geschäftsschlufs, als auch das als B e d i n g u n g gesetzte E r e i g n i s s i n d die U r s a c h e n des r e c h t l i c h e n Erfolgs. F r a g e n w i r aber nach dem i n n e r e n G r u n d , nach der r a t i o der V e r k n ü p f u n g des Rechtserfolgs m i t dem gesamten Kausalbestande, so l i e g t dieselbe l e d i g l i c h i n der Tendenz, den i m R e c h t s g e s c h ä f t ausgesprochenen P a r t e i w i l l e n z u v e r wirklichen. M i t anderen W o r t e n : D i e R e c h t s W i r k u n g t r i t t n u r d a n n ein, w e n n aufser der P a r t e i b e r e d u n g auch das bedingende Ereignis e x i s t i e r t , aber sie t r i t t n u r d a r u m e i n , w e i l sie v o n den P a r t e i e n g e w o l l t ist. D e r U n t e r s c h i e d der beiden T h a t b e s t a n d m o m e n t e l i e g t also n i c h t d a r i n , dafs das eine b e w i r k t , das andere e n t s c h e i d e t — sie b e w i r k e n b e i d e z u s a m m e n — , sondern d a r i n , dafs das eine (die P a r t e i b e d i n g u n g ) b l o f s U r s a c h e , das andere (das Rechtsgeschäft) z u g l e i c h der i n n e r e R e c h t s g r u n d f ü r die W i r k u n g ist. Das G l e i c h e g i l t aber auch v o n den F ä l l e n der E r m ä c h t i g u n g , die K a r i o w a ebenfalls als blofs entscheidende T h a t s a c h e ansieht: D i e E r m ä c h t i g u n g ist f ü r d e n R e c h t s e r f o l g des v o m E r m ä c h t i g t e n vorgenommenen Geschäfts b e d i n g e n d , d. h. k a u s a l ; v e r w i r k l i c h t w i r d aber d u r c h diesen Rechtserfolg der a u f seine unm i t t e l b a r e H e r b e i f ü h r u n g g e r i c h t e t e G e s c h ä f t s w i l l e des E r m ä c h tigten.

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

die selbständige rechtliche Natur des B e v o l l m ä c h t i g u n g s willens bezw. der E r k l ä r u n g desselben geltend macht, ist absolut unhaltbar. Dem Auftraggeber ist der Unterschied, den es für seine Haftung macht, ob der Beauftragte im eigenen oder in fremdem Namen handelt, in aller Regel sehr wohl bekannt, und nur wo die erklärte oder nach den Umständen zu vermutende Absicht des Vertretenen auf ein s t e l l v e r t r e t e n d e s H a n d e l n gerichtet ist, entsteht die Vollmacht zur äufseren Vertretung. Dafs diese Absicht nicht immer im Gewände eines auch äuiserlich gesonderten Aktes, sondern sehr häufig in Verbindung mit der Erteilung des Auftrags oder der Erlaubnis zur Geschäftsführung in die Erscheinung t r i t t , kann gegen die selbständige rechtliche Bedeutung des Bevollmächtigungswillens ebensowenig geltend gemacht werden, wie sich bestreiten läfst, dafs eine und dieselbe Willenserklärung gleichzeitig obligatorischen und dinglichen Charakter haben könne. Vollends verfehlt ist es endlich, wenn S eh lofs ma η n der Vollmachtsurkunde, diesem reinen Typus des selbständigen Bevollmächtigungsgeschäfts, lediglich clie faktische Bedeutung eines Motivs beilegt und die direkte Wirksamkeit des Vertretungsakts nicht auf clie in ihr ausgesprochene Zustimmung zur Stellvertretung, sondern auf das interne Gestionsverhältnis zurückführt. Erscheint sonach der Angriff S c h l o f s m a n n s durchaus nicht geeignet, die herrschende Lehre zu erschüttern, so haben wir auf der anderen Seite allen Grund, an dem mühsam genug errungenen Vollmachtsbegriff und seiner Scheidung von dem internen Verhältnis festzuhalten, ohne die in der That die Erscheinungen des modernen Stellvertretungsrechts gar nicht mehr erklärt werden können. Wenn wir wahrnehmen, dafs die Fähigkeit zu wirksamer äufsererer Vertretung mit den verschiedenartigsten Vertragsverhältnissen , nicht blofs mit dem Mandat, sondern auch mit der Dienst- und Werkmiete, mit dem Gesellschaftsvertrag, mit einer solutio, einem Darlehn, einer Schenkung, einem Kauf, einem Pachtvertrag u. a. in Verbindung treten

§ 2.

Bevollmächtigung und Vertretungsakt.

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kann, dafs ferner ihr Umfang vielfach das Mafs und die Bedingungen der durch den Vertrag geschaffenen internen Handlungsbefugnis des Vertreters überschreitet, dafs sie das \^ertragsverhältnis überdauern und umgekehrt bei Fortbestehen desselben erlöschen kann, endlich dafs sie häufig von vornherein ohne ein entsprechendes Vertragsverhältnis zur Entstehung kommt, so erscheint der Vollmachtsbegriff und die Zurückführung der Vollmacht auf einen begrifflich selbständigen Bevollmächtigungsakt als eine unabweisbare Notwendigkeit. Das d e u t s c h e B.G.B, hat der Theorie und Praxis zu Dank die systematische Scheidung zwischen der Vollmacht und den verschiedenen Geschäftsführungsverhältnissen, insbesondere dem Auftrag 1 , scharf durchgeführt, indem es die Vollmacht dorthin stellte, wohin sie gehört, zur Stellvertretung. Auch hat das Gesetz (in § 167 Abs. 1) zum erstenmal die formelle Selbständigkeit des Bevollmächtigungsaktes gegenüber dem Gestionsvertrag klar und deutlich zum Ausdruck gebracht.

§ 2. Bevollmächtigung und Vertretungsakt. Mit der soeben vollzogenen begrifflichen Scheidung der Bevollmächtigung von der ihr zu Grunde liegenden Kausalberedung zwischen Prinzipal und Bevollmächtigtem haben wir die erste uns gestellte Aufgabe, das Vollmachtsgeschäft von seiner Umgebung abzuheben, nur zur Hälfte erfüllt. Es obliegt uns nun noch seine Abgrenzung nach der anderen Seite hin, gegenüber dem Rechtsgeschäft, das der Bevollmächtigte kraft seiner Vollmacht vornimmt. 1 N o c h das sächsische B . G . B , u n d die neueren Gesetz e n t w ü r f e behandeln die V o l l m a c h t i n V e r b i n d u n g m i t dem A u f t r a g , dagegen haben das Z ü r i c h e r G e s e t z b u c h (§§ 949 ff., 1156 ff.) u n d das schweizerische Bundesges. über das O b l i g a t i o n e n r e c h t ( A r t t . 39 ff., 392 ff.) bereits die T r e n n u n g .

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

Die S a v i g n y sehe Konstruktion der Stellvertretung 1 sieht bekanntlich den Vertretenen als den wahren Paciscenten cles Rechtsgeschäfts an, während ihr der Stellvertreter als blofser Bote, als „Träger einer fremden Willenserklärung" erscheint. Bei der Stellvertretung könne nicht von einer Einwirkung der Handlung einer Person auf eine andere Person die Rede sein, sondern nur „von einer besonderen Form, in welcher die zum Vertrag notwendige freie Handlung vorgenommen wird. Das Eigentümliche des Falles besteht nur darin, dafs Titius, der seine Willenserklärung durch mündliche Rede oder durch einen Brief aussprechen konnte, zu diesem Zweck einen Dritten als Mittelsperson gebraucht hat, so dafs dieser Dritte nur als ein O r g a n des w a h r e n K o n t r a h e n t e n Titius in Betracht kommt" (S a v i g n y , Obl.R. I I § 53 S. 19). „Der Dritte, welcher mit dem Mandatar als solchem kontrahiert und dessen Propositionen annimmt, aeeeptiert damit in Wirklichkeit die im voraus abgegebene Willenserklärung des P r i n z i p a l s " ( R u h s t r a t , Über Savignys Lehre v. d. Stellvertretung S. 42). Man hat gegen diese Lehre schon oft und mit Recht geltend gemacht, dafs sie die gesetzliche und die vollmachtlose Stellvertretung überhaupt nicht zu erklären vermöge 2, und dafs es auch bei der gewillkürten Vertretung vielfach 1 A e e e p t i e r t v o n D e r n b u r g , H e i d e l b . k r i t . Zeitschr. I S. 2 ff., insbes. S. 19; S c h e u r l , K r i t . Ü b e r s c h a u I S. 322 ff., 337; R u h s t r a t , Ü b e r S a v i g n y s L . v. d. St. S. 42, auch i m Oldenburgischen A r c h . I S. 89 ff. u. i. A r c h . f. c i v i l . P r . X X X S. 348 ff.; C a n s t e i n i n B ü s c h s A r c h . X X I S. 281 ff. u n d i n G r ü n h u t s Zeitschr. I l l S. 676; H e l l m a n n , S t e l l v e r t r e t u n g S. 14 f. 2 I n A n s e h u n g der g e s e t z l i c h e n S t e l l v e r t r e t u n g helfen sich die V e r t r e t e r der S a v i g n y sehen L e h r e m i t der stereotypen Ausflucht, dafs sie v o n der g e w i l l k ü r t e n V e r t r e t u n g w e s e n s v e r s c h i e d e n sei (s. oben S. 6 N . 1). F ü r die v o l l m a c h t l o s e S t e l l v e r t r e t u n g g i e b t R u h s t r a t (Civ. A r c h . X X X S. 354f.) zu, dass a u f sie die S a v i g n y s c h e K o n s t r u k t i o n k e i n e A n w e n d u n g finden k ö n n e , „ w e i l der n e g o t i i dom i n u s n i c h t , w i e der M a n d a n t , den W i l l e n des S t e l l v e r t r e t e r s v o n v o r n h e r e i n f ü r den seinigen e r k l ä r t h a t , f o l g l i c h auch n i c h t als M i t -

§ 2.

Bevollmächtigung und Vertretungsakt.

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zu unbefriedigenden Konsequenzen führt, wenn man, wie S a v i g n y und seine Anhänger thun, das Wollen und Wissen des Prinzipals für allein mafsgebend erklärt, während man das Wollen und Wissen des Stellvertreters aus dem Geschäftsnexus gänzlich ausschaltet. Aber die S a v i g n y sehe Konstruktion ist nicht nur systematisch und praktisch bedenklich, sie ist auch von vornherein u n n a t ü r l i c h . Denn es ist eben nicht wahr, dafs die Bevollmächtigung bereits den unmittelbaren Rechtsgeschäftswillen enthält, der in cler Erklärung des Stellvertreters zum Ausdruck kommt. Bei der Generalvollmacht springt das in die Augen. Es ist ganz unmöglich, dieselbe als die Summe der Geschäftserklärungen aufzufassen, welche der Bevollmächtigte künftig im Namen des Prinzipals abgeben wird. Denn der Satz, dafs der Rechtsgeschäftswille sich auf ein konkretes Geschäft beziehen müsse, ist keineswegs, wie D e r n b u r g (Heidelb. Krit. Zeitschrift I S. 19) behauptet, „aus unserem Rechtsbewufstsein vollständig verschwunden," sondern gilt im Gegenteil als eine logische Notwendigkeit heut ebenso wie zu Zeiten der Römer. Richtig ist nur, dafs das heutige Recht an die B e s t i m m t h e i t des k o n k r e t e n Rechtsgeschäftsinhalts geringere Anforderungen stellt als das römische Recht. Man könnte sich nun aber versucht fühlen, die Savigny sehe Auffassung zwar für die Fälle der Generalvollmacht abzulehnen, dagegen für die S p e c i a l Vollmacht gelten zu lassen1, wo dann dem Bevollmächtigten die Rolle eines Boten, eventuell auch die eines „Konzipienten" zufallen würde (letztere dann, wenn der Prinzipal in der Vollmacht nicht sämtliche Punkte des Geschäfts erschöpfend fixiert hat). Aber auch die Specialvollmacht — und sei sie auch vollkommen erschöpfend, sodafs dem Stellvertreter keinerlei Ingerenz auf die Festk o n t r a h e n t des D r i t t e n angesehen w e r d e n k a n n " . S t a t t aber hieraus a u f die U n r i c h t i g k e i t der K o n s t r u k t i o n z u schliefsen, f o l g e r t er umg e k e h r t : „ D e r gestor mufs zunächst sich selbst verpflichten, w e s h a l b der K o n t r a k t u n g ü l t i g i s t , den er geradezu i m N a m e n d e s G e s c h ä f t s h e r r η abschliefst." 1

W i e dies ζ. B . C z y h l a r z

i n G r ü n h u t s Zeitschr. I X S. 779 t h u t .

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

Stellung des Geschäftsinhalts zusteht — ist nicht identisch mit der im Stellvertretungsakt abgegebenen Geschäftserklärung. Wäre dies der Fall, dann würde schon die blofse Mitteilung des Stellvertreters an den Dritten, dafs er zum Abschlufs eines bestimmten Vertrags bevollmächtigt sei, die fertige, unmittelbar acceptable Vertragsofferte enthalten, ja es würde sogar eine direkt an den Dritten erklärte Bevollmächtigung, sofern sie erschöpfend ist, dem Dritten die Möglichkeit gewähren, durch Annahmeerklärung an den Bevollmächtigten unmittelbar einen Vertrag zur Entstehung zu bringen, ohne dafs überhaupt eine Offerte seitens des Bevollmächtigten gestellt war. Der Vollmachtswille deckt sich also niemals mit dem im Hauptgeschäft ausgesprochenen Rechtsgeschäftswillen, auch dann nicht, wenn die Vollmacht vollkommen erschöpfend ist. Vielmehr ist die Willensrichtung in beiden Akten eine verschiedene. Während der Rechtsgeschäftswille, wie er vom Stellvertreter namens des Prinzipals erklärt wird, auf die u n m i t t e l b a r e B e g r ü n d u n g einer konkreten R e c h t s v e r ä n d e r u n g gerichtet ist, enthält die Vollmacht keine unmittelbare Disposition cles Prinzipals, sondern blofs die Z u s t i m m u n g zu rechtlichen Dispositionen, die eine a n d e r e Person in seinem Namen k ü n f t i g v o r n e h m e n soll. Indem ich jemanden ermächtige, in meinem Namen einen Vertrag zu schliefsen, offeriere und acceptiere ich nicht selbst, sondern erkläre ich, dafs ich mit der Offerte oder Acceptation meines Stellvertreters einverstanden bin : aliud est vendere, aliud vendenti consentire (1. 160 pr. D.R.I.) 1 . Nur dann, wenn ich einem andern den Auftrag gebe, eine rechtsgeschäftliche Erklärung ohne vorhergehende Verhandlung als m e i n e f e r t i g e , d. h. in allen Punkten bereits feststehende Erklärung dem Dritten a u s z u r i c h t e n , schliefse i c h s e l b s t das Rechtsgeschäft durch die Mittelsperson 2; 1 V e r g i . C u r t i u s , A r c h . f. civ. P r . L V I I I S. 72: „ E s ist e t w a s ganz anderes: w o l l e n , dafs ein V e r t r a g geschlossen w i r d , u n d : einen V e r t r a g schliefsen." 2 D a g e g e n k a n n dem B o t e n a l l e r d i n g s die B e f u g n i s erteilt sein.

§ 2.

Bevollmächtigung und Vertretungsakt.

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die Be v o l l m ä c h t i g l i n g hingegen ist die Zustimmung dazu, dafs ein anderer durch seine Rechtsgeschäftserklärung m i r R e c h t e und P f l i c h t e n s c h a f f t . Nur im ersten Fall bin ich Subjekt der Rechtsgeschäfts h an d i u n g, im letzteren dagegen blofs Subjekt des Geschäftsinhalts, Partei. Ebensowenig wie die S a v i g n y sehe Lehre wird die Τ h öl sehe Theorie vom D o p p e l v e r t r a g 1 dem Wesen der Vollmachtserteilung gerecht. T h ö l bestreitet die von Sav i g n y und seinen Anhängern aufgestellte Behauptung, dafs der Stellvertreter lediglich Überbringer der Vertragserklärung des Prinzipals sei. S a v i g n y übersehe, dafs der Stellvertreter „nicht m e i n e n Vertragswillen l e d i g l i e l i m i t t e i l t , sondern durch seinen Willen m e i n e n a l l g e m e i n e n W T i l l e n zu einem p r ä c i s e n V e r t r a g s w i l l e n i n d i v i d u a l i s i e r t , dafs er also durch seinen Willen mir erst diesen bestimmten Vertragswillen m a c h t . . . Der Stellvertreter ist der E r z e u g e r dieses meines Willens und n i c h t der blofse T r ä g e r dieses meines bei der Erteilung noch gar nicht vorhandenen Willens . . . Der präciseVertragswille, durch welchen allein der Vertrag entstehen kann und entsteht, ist ursprünglich beim M a n d a t a r , und erst infolge des fremden präcisen Vertragswillens entsteht in dem M a n d a n t e n ein e i g e n e r präciser Vertragswille. Die Rechte und Verbindlichkeiten „entstehen für den Prinzipal nicht schon aus j e n e m Vertrag [seil, des Bevollmächv o r B e s t e l l u n g der E r k l ä r u n g diese nach seinem G u t b e f i n d e n noch i n gewisser R i c h t u n g zu p r ä z i s i e r e n ; er ist dann n i c h t b l o f s e r B o t e , sondern z u g l e i c h „ K o n z i p i e n t " . D e r F a l l l i e g t genau so, w i e w e n n i c h j e m a n d e n e r m ä c h t i g e , eine v o n m i r selbst u n t e r f e r t i g t e schriftliche E r k l ä r u n g i n gewissen P u n k t e n zu ergänzen; auch h i e r erteile i c h n i c h t V o l l m a c h t zu einer fremden E r k l ä r u n g , sondern erk l ä r e ich selbst. H a b e i c h u m g e k e h r t j e m a n d e n e r m ä c h t i g t , eine Geschäftserklärung i n m e i n e m N a m e n oder gar m i t m e i n e m N a m e n zu unterzeichnen, dann i s t e r es, der die E r k l ä r u n g a b g i e b t ; i c h b i n i n A n s e h u n g dieser E r k l ä r u n g , m a g m e i n g e i s t i g e r A n t e i l a n derselben auch noch so grofs sein, blofs V o l l m a c h t g e b e r . 1

T h ö l , Handelsrecht 6. A u f l . I S. 210, 229 ff.

H u p k a , Vollmacht.

S

34

Erster A b s c h n i t t .

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

tigten], sondern vermittelst desselben aus einem e i g e n e n Vertrag des Prinzipals. Dieser Vertrag, welchen der Prinzipal selber mit dem Dritten abgeschlossen hat (denn er beruht a u f seinem W i l l e n u n d s e i n e r d u r c h den Bevollmächtigten überbrachten Willenserklär u n g ) , ist aber n i c h t der a l l e i n i g e und n i c h t der u r s p r ü n g l i c h e Vertrag, welcher die Rechte und Verbindlichkeiten des Prinzipals begründet. Diese werden begründet durch z w e i Verträge mit dem Dritten: der Bev o l l m ä c h t i g t e hat einen Vertrag geschlossen mit Hinweisung auf den Willen und die Willenserklärung (auf die Vollmacht) des Prinzipals und der P r i n z i p a l einen Vertrag mit ihm kraft dieser Hinweisung . . . Der G rund vertrag erzeugt vermittelst der Vollmacht den H a u p t vertrag." Während also S a v i g n y die allfällige Präcisierung des Geschäftsinhalts durch den freien Willen des Stellvertreters als ein blofses Internum zwischen diesem und dem Prinzipal ansieht, das an der Boteneigenschaft des Stellvertreters nichts ändert, legt Τ h ö 1 gerade auf diese Präcisierung das entscheidende Gewicht für die juristische Qualität des Stellvertreters 1 . Indem dieser „den allgemeinen, für die Entstehung eines präcisen Vertrags nicht ausreichend vollständigen Willen" des Prinzipals in einen „ausreichend konkreten Willen" verwandle, vollziehe er eine eigentlich juristische Willensthätigkeit, deren Produkt ein doppeltes sei: die Entstehung eines e i g e n e n Vertrags mit dem Dritten und die Erzeugung eines Vertrags des P r i n z i p a l s mit dem Dritten. Auch diese Lehre hält einer ernsten Prüfung auf ihre 1

V e r g i , auch S c h e u r l , K r i t . U b e r s c h a u I S. 337: „Unsere Bev o l l m ä c h t i g t e n schliefsen insofern w i e n u n t i i a b , als sie i m M o m e n t der A b s c h l i e f s u n g selbst als T r ä g e r eines fremden W i l l e n s sich darstellen. A b e r insofern sie z u v o r u n t e r mehreren, i h n e n zu eigner freier A u s w a h l a n h e i m g e s t e l l t e n Entschlüssen die A u s w a h l z u treffen haben, sind sie i n der T h a t n i c h t b l o f s e n u n t i i oder blofse W e r k z e u g e , sondern f r e i h a n d e l n d e P e r s o n e n : S t e l l v e r t r e t e r i m v o l l e n S i n n e des W o r t e s . "

§ 2.

Bevollmächtigung und Vertretungsakt.

35

innere Wahrheit nicht stand. Vor allem ist das Kriterium, welches T h ö l für die juristische Qualifikation der Stellvertreterhandlung aufstellt, die Präcisierung des Vollmachtwillens, kein durchgreifendes. Wo schon die \ r ollmacht alle Punkte des auf ihrer Grundlage abzuschliefsenden Geschäfts erschöpfend feststellt, wäre für eine selbständige Willensthätigkeit des Bevollmächtigten kein Raum mehr, wenn diese wirklich blofs in der Präcisierung des in der Vollmacht ausgesprochenen Prinzipalwillens bestünde. Indem aber T h ö l dieses letztere behauptet, begeht er den gleichen Fehler wie S a v i g n y 1 . Auch er geht von dem Gedanken aus, dafs die Bevollmächtigung bereits jenen — wenn auch noch unvollständigen — Rechtsgeschäftswillen enthalte, der im Hauptgeschäft zur Erscheinung gelangt, d. h. clen Willen, unmittelbar konkrete Rechtsfolgen zu begründen. Die Vollmacht soll sich von der Erklärung des Stellvertreters nur durch den Grad ihrer Bestimmtheit , ihrer Vollständigkeit unterscheiden, sie ist der allgemeine, nicht ausreichend vollständige Vertragswille, während die Erklärung des Stellvertreters den fertigen, hinreichend präcisierten Vertragswillen darstellt. Dafs diese Auffassung des inneren Verhältnisses zwischen Vollmacht und Hauptgeschäft falsch ist, haben wir soeben gegenüber der S a v i g n y sehen Lehre betont. Es ist nicht wahr, dafs der Wille des Prinzipals bei der Bevollmächtigung schon auf den unmittelbaren Abschlufs eines konkreten Rechtsgeschäfts gerichtet ist. Die Vollmacht ist weder — wo sie erschöpfend ist — die fertige, noch — wo sie nicht erschöpfend ist — die unfertige Ge1

D e r z w e i t e grofse F e h l e r der T h ö l sehen K o n s t r u k t i o n l i e g t i n dem Gedanken, dafs der V e r t r e t e r d u r c h s e i n e n V c r t r a g s w i l l e n zugleich den p r ä c i s e n V e r t r a g s w i l l e n d e s P r i n z i p a l s erz e u g e . M e i n t T h ö l m i t diesem S a t z , dafs der S t e l l v e r t r e t e r d u r c h seine W i l l e n s t h ä t i g k e i t g l e i c h z e i t i g eine entsprechende W i l l e n s t h ä t i g k e i t des P r i n z i p a l s h e r v o r r u f e , so ist das eine offenbare F i k t i o n ; w i l l er aber d a m i t sagen — u n d es h a t den A n s c h e i n , als w o l l t e er es — , dafs der S t e l l v e r t r e t e r i n s e i n e r Seele den fremden W i l l e n s e n t s c h l u f s hervorbringe, so ist das ein psychologisches U n d i n g . 3*

36

Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

schäftserklärung ; vielmehr ist sie ein in sich abgeschlossener Rechtsakt mit selbständigem, vom Hauptgeschäft wesentlich v e r s c h i e d e n e n Willensinhalt. Nur der Stellvertreter hat und erklärt den unmittelbaren Dispositionswillen, der Prinzipal hingegen giebt in der Vollmacht lediglich seine Zustimmung zu der ihn betreffenden Disposition des Stellvertreters. Diese innere Verschiedenheit des Vollmachtwillens vom Rechtsgeschäftswillen verkennt auch M i t t e i s 1 , wenn er die Vollmachtserklärung des Prinzipals zu einem der Erklärung des Stellvertreters koordinierten Bestandteil des Hauptgeschäfts macht. M i t t e i s meint, es sei angesichts der zum Teil unbefriedigenden Resultate, zu denen jene Theorien führen, welche nur den Prinzipal bezw. nur den Stellvertreter als Paciscenten ansehn, unbedingt nötig, „die vorhandene juristische Handlung z w i s c h e n dem V e r t r e t e r und dem V e r t r e t e n e n zu v e r t e i l e n und das Rechtsgeschäft durch ihr Zusammenwirken entstehen zu lassen; mit anderen Worten, anzunehmen, dafs nicht der Stellvertreter allein und nicht der Vertretene allein ausschliefslich juristisch handelt, sondern dafs stets sie beide juristisch wahrhaft handeln und beide Erzeuger des Rechtsgeschäfts sind". „Weder der Prinzipal noch der Stellvertreter ist eo ipso als der Alleinhandelnde anzusehen, sondern jeder handelt insoweit, als sein konkreter Wille es ist, welcher die Erklärung als ihr juristischer Bestimmungsgrund veranlafst und in derselben zum Ausdruck gelangt." Diese Theorie ähnelt der Τ h öl sehen Auffassung insofern, als auch sie eine unmittelbare rechtsgeschäftliche Thätigkeit sowohl des Stellvertreters als auch des Prinzipals annimmt. Während aber Τ h o l das Vorhandensein zweier, gedankenmäfsig zu sondernder Geschäfte mit dem Dritten supponiert, von denen das eine der Stellvertreter, das andere der Prinzipal — durch die vom Stellvertreter präcisierte und sodann überbrachte Vollmacht — abschliefse, liegt nach 1

S. 109 ff, S. 182 ff.

§ 2.

Bevollmächtigung und Vertretungsakt.

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M i t t e i s nur ein einziges Rechtsgeschäft vor, das der Prinzipal und cler Stellvertreter gemeinsam abschliefsen. Der im Stellvertretungsakt erklärte Rechtsgeschäftswille sei zwischen Stellvertreter und Prinzipal verteilt, und das \ 7 erhältnis dieser Verteilung bestimme den Einflufs des einen und des andern auf die konkreten Wirkungen des stellvertretenden Rechtsgeschäfts. Nach dieser Auffassung ist also der Bevollmächtigungswille des Vertretenen nichts anderes als ein Teil des Rechtsgeschäftswillens, somit die Vollmachtserklärung nicht etwa ein juristisch selbständiger, aufserhalb des Hauptgeschäfts stehender Rechtsakt, sondern ein i n t e g r i e r e n d e r Bes t a n d t e i l des H a u p t g e s c h ä f t s s e l b s t 1 . Während beim Eigengeschäft auf jeder Parteiseite nur eine einzige Willenserklärung vorhanden ist, soll sich das stellvertretende Geschäft auf der vertretenen Seite aus zwei einander ergänzenden Willenserklärungen zusammensetzen, und der Anteil, den der P r i n z i p a l durch seine Willenserklärung an der Reclitsgeschäftshandlung nimmt, soll um so gröfser sein, je bestimmter die Vollmacht lautet, je vollständiger die Punkte des Geschäftsinhalts durch sie fixiert werden. Führt man aber diesen letzteren Gedanken ernstlich durch, so gelangt man schliefslich zu dem Resultat, dafs beim Vorliegen einer e r s c h ö p f e n d e n Vollmachtserklärung der Prinzipal a l l e i n das Rechtsgeschäft abschliefst, da ja in einem solchen Falle für den Stellvertreter kein Teil der Willensbildung mehr erübrigt. M i t t e i s weicht freilich dieser Konsequenz aus, indem er trotz der „konkreten Willenslosigkeittt des Stellvertreters eine rechtsgeschäftliche 1 I n v o l l e r Schärfe ist dieser Gedanke v o n L e n e l ( I h e r i n g s J a h r b . X X X V I S. 15 ff.) aeeeptiert: „ D i e V o l l m a c h t z u einer Offerte, einer A c c e p t a t i o n , einer K ü n d i g u n g etc. b i l d e t selbst ein i n t e g r i e r e n des Stück dieser rechtsgeschäftlichen E r k l ä r u n g e n u n d t e i l t daher deren juristische N a t u r , u n d auch eine V o l l m a c h t a l l g e m e i n e n I n h a l t s n i m m t i n k o n k r e t e r A n w e n d u n g den C h a r a k t e r d e r j e n i g e n W i l l e n s e r k l ä r u n g an, zu der sie h i n z u t r i t t . " D i e Konsequenzen dieser A u f f a s s u n g w e r d e n uns noch u n t e n näher beschäftigen.

38

Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

Thätigkeit des letzteren annimmt, weil der Stellvertreter auch hier wenigstens „den Willen habe, die E r k l ä r u n g zu b e s c h a f f e n " . Gegenüber dieser Argumentation möchte aber doch darauf hinzuweisen sein, dafs der gleiche Wille doch auch beim gewöhnlichen Mitteilungsboten, beim Schreiber, beim Telegraphisten vorhanden ist, und dafs es gewifs nicht angeht, diesen Personen darum einen juristischen Anteil an der durch sie beschafften Erklärung zuzusprechen. Wenn, wie auch wir behaupten, der Stellvertreter mit erschöpfender Vollmacht nicht aufhört, Stellvertreter zu sein, obwohl ihm hinsichtlich des Geschäftsinhalts keinerlei Ermessen eingeräumt ist, so mufs das einen anderen Grund haben, und dieser Grund liegt d a r i n , dafs in allen Fällen der Stellvertreter, und n u r er, den u n m i t t e l b a r e n und v o l l s t ä n d i g e n R e c h t s g e s c h ä f t s w i l l e n fafst und erklärt: Die juristische Thätigkeit des Stellvertreters besteht nicht in einer Ergänzung der Vollmachtserklärung, wo diese allgemein lautet, nicht in einer unveränderten Überbringung derselben, wo sie erschöpfend ist, sondern stets in der Konzeption und Formulierung der u n m i t t e l b a r e n r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e n V e r f ü g u n g in i h r e r T o t a l i t ä t . Dies gilt nicht nur gegenüber der von M i 11 e i s so genannten „extensiven" Teilung des Willens nach dem Geschäftsinhalt, sondern auch gegenüber der von ihm behaupteten „intensiven" Willensteilung, die dann vorhanden sein soll, wenn der Prinzipal nicht einen unbedingten Auftrag erteilt, sondern das Ob des Geschäftsschlusses in das Ermessen des Stellvertreters gestellt hat. Hier sei der Wille, d a f s das Rechtsgeschäft überhaupt abgeschlossen werden solle, zwischen Prinzipal und Stellvertreter geteilt, „denn jeder von beiden hat (das Geschäft) beschlossen" (S. 122). Nach unserer Auffassung kann nun von einer Teilung des E r k l ä r u n g s willens ebensowenig die Rede sein wie von der Teilung des Willensinhalts. Der Prinzipal hat n i e m a l s den unmittelbaren Erklärungswillen, sondern immer nur den Willen, dafs der S t e i l V e r t r e t e r durch s e i n e n , sowohl den Erfolg als die Handlung be-

§ 2.

Bevollmächtigung und Vertretungsakt.

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treffenden Entschlufs das Rechtsgeschäft schaffe. So wenig man im Falle des verpflichtenden Auftrags von einem a l l e i n i g e n Erklärungswillen des Prinzipals sprechen kann, ebensowenig liegt im Falle blofser Gestattung eine Teilung dieses Willens vor: vielmehr ist es immer nur der S t e l l v e r t r e t e r , der den auf unmittelbaren Geschäftsschlufs gerichteten Willen hat und äufsert. Die Bevollmächtigung enthält also nach dem Gesagten auch nicht den kleinsten Teil des Rechtsgeschäftswillens, weder in dem einen noch in dem anderen Sinn. Vielmehr ist der Rechtsgeschäftswille immer ausschliefslich und in jeder Hinsicht ungeteilt beim S t e l l v e r t r e t e r , und die V o l l m a c h t ist nur die B e d i n g u n g und Grenze für die W i r k s a m k e i t dieses Willens 1 . Somit steht die Wirkung des stellvertretenden Geschäfts allerdings unter der Herrschaft zweier Willen, aber diese schliefsen sich nicht, wie M i t t e i s lehrt, zu einem einheitlichen Willensakt zusammen, sondern erzeugen zwei s e l b s t ä n d i g e , psychol o g i s c h und j u r i s t i s c h v e r s c h i e d e n e A k t e . Die hier vertretene Grundauffassung des Verhältnisses (1er Bevollmächtigung zum Vertretungsakt ist denn auch noch immer die herrschende: Die sogenannte R e p r ä s e n t a t i o n s t h e o r i e in ihren verschiedenen Formulierungen 2 1 A u c h w i r k t die B e v o l l m ä c h t i g u n g i n A n s e h u n g dieses fremden W i l l e n s n i c h t p r o d u k t i v , d. h. p o s i t i v m o t i v g e b e n d , w i e Z i m m e r m a n n a. a. 0 . S. 40 meint. N i c h t die V o l l m a c h t veranlafst den Stellv e r t r e t e r zur A b s c h l i e f s u n g des Geschäfts, sondern seine i n t e r n e m a t e r i e l l e B e z i e h u n g z u m P r i n z i p a l . E r schliefst das Geschäft n i c h t , w e i l er b e v o l l m ä c h t i g t ist, sondern z u r A u s f ü h r u n g eines M a n d a t s , eines D i e n s t v e r t r a g s , als negot. g e s t o r , als Gesellschafter des P r i n z i p a l s , z u m Z w e c k der R e a l i s i e r u n g einer v o n i h m oder an i h n zu machenden Z u w e n d u n g etc. D i e V o l l m a c h t ü b t a u f die B i l d u n g des V e r t r e t e r w i l l e n s einen blofs n e g a t i v e n , p r o h i b i t i v e n Einflufs, insofern die F u r c h t v o r den F o l g e n der V o l l m a c h t s ü b e r s c h r e i t u n g den B e v o l l m ä c h t i g t e n d a v o n a b h ä l t , einen G e s c h ä f t s w i l l e n zu fassen und zu e r k l ä r e n , der v o m I n h a l t der k o n k r e t e n V o l l m a c h t a b w e i c h t . 2 „ F i k t i o n s t h e o r i e " : B u c h k a , S i n t e n i s, U n g e r , W ä c h t e r , W i n d s c h e i d , G a r e i s ; „Separationstheorie": B r i n z , L a b a n d ,

40

Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

erkennt an, dafs der Stellvertreter allein das Hauptgeschäft abschliefst, und betrachtet demnach die Bevollmächtigung als einen aufserhalb des Hauptgeschäfts stehenden selbständigen Rechtsakt. Der Vorwurf aber, den M i t t e i s wider diese Auffassung erhebt, dafs sie nicht ausreiche, um die verschiedenen Probleme der Stellvertretung zu lösen, ist n i c h t begründet. Ungenügend ist nicht das Princip, sondern nur die A r t , w i e es b i s h e r d u r c h g e f ü h r t w u r d e . Dies gilt insbesondere in Ansehung des wichtigsten jener Probleme, nämlich in Ansehung der Frage, inwiefern die Wirkungen des stellvertretenden Geschäfts dureh Eigenschaften und Zustände des V e r t r e t e n e n und inwiefern sie durch die Persönlichkeit des V e r t r e t e r s beeinflufst werden. Beschränkt man sich darauf, mit der bisherigen Repräsentationstheorie in abstrakter Weise zwischen „Erfordernissen der H a n d l u n g " und „Erfordernissen der W i r k u n g " zu unterscheiden und jene schlechthin dem Stellvertreter, diese schlechthin dem Vertretenen zuzuweisen, dann kommt man freilich im einzelnen zu unbefriedigenden Resultaten. Prüft man hingegen, inwieweit die Voraussetzungen, von denen die Rechtsordnung die Wirkung eines Geschäfts abhängig macht, nach ihrer r a t i o die h a n d e l n d e Person als solche betreifen, und inwieweit die ratio dieser Voraussetzungen die P a r t ei I h e r i n g („ T r e n n u n g v o n Ursache u n d W i r k u n g " ) , C u r t i u s , Z i m m e r m a n n , K a r i o w a ( „ T r e n n u n g des E r r i c h t u n g s a k t s v o m Bestände des Geschäfts"). A u f die b e g r i f f l i c h e T r e n n u n g der B e v o l l m ä c h t i g u n g v o m H a u p t g e s c h ä f t d r i n g e n a u s d r ü c k l i c h L a b a n d a. a. 0 . S. 229, Z i m m e r m a n n a. a. 0 . S. 40, S. 138ff. u n d K a r i o w a a. a. 0 . S.53. Schon S c h e u r l ( K r i t . U b e r s c h a u I S. 318 f.) b e t o n t — f r e i l i c h i m W i d e r s p r u c h m i t seiner sonstigen A u f f a s s u n g v o m V e r t r e t u n g s v e r h ä l t n i s s e — „ m a n müsse sich h ü t e n , die p o s i t i v - r e c h t l i c h e n B e d i n g u n g e n der W i r k s a m k e i t u n d Zul ä s s i g k e i t der S t e l l v e r t r e t u n g m i t den E l e m e n t e n ihres Begriffs z u v e r w e c h s e l n " ; dagegen K o p p e n (in I h e r i n g s J a h r b . X I S. 148), w e l cher z u m B e g r i f f des Rechtsgeschäfts dessen R e c h t s W i r k s a m k e i t fordert u n d daher a l l e V o r a u s s e t z u n g e n derselben, somit i m F a l l e der S t e l l v e r t r e t u n g auch die V o l l m a c h t zu den T h a t b e s t a n d s m o m e n t e n des E r r i c h t u n g s a k t e s z ä h l t . Ebenso H o l d e r , Pand. § 57.

§ 3. Einflufs persönlicher V e r h ä l t n i s s e a u f das H a u p t g e s c h ä f t .

41

im Auge hat, dann ergiebt sich die sachgemäfse Entscheidung der einschlägigen Fragen in ungezwungener Weise. Jene Prüfung aber, die bei Eigengeschäften natürlich entfällt, weil hier die Subjekte des Geschäfts i n h a 11 s zugleich Subjekte der Geschäftshandlung sind, ist bei der Stellvertretung, wo die Rollen des Aktors und der Partei auf zwei verschiedene Personen verteilt sind, ganz unerläfslich. Dazu kommt aber noch ein anderes Moment: Um den Einflufs zu bestimmen, den die Persönlichkeit des P r i n z i p a l s auf die Wirkungen des Stellvertretungsaktes ausübt, genügt es nicht, wie die Repräsentationstheorie durchwegs thut, den Vertretenen lediglich in seiner Eigenschaft als P a r t e i des H a u p t g e s c h ä f t s ins Auge zu fassen, sondern ist es nötig, daneben seine Stellung als V o l l m a c h t g e b e r zu betonen, vermöge deren sein rechtliches Können und Wollen m i t t e l bar — durch das V ο 11 in a c h t s geschäft hindurch — einen weitgehenden Einflufs auf die Wirksamkeit des Hauptgeschäfts gewinnt. Wenn wir im folgenden aus diesen Gesichtspunkten heraus die praktisch wichtige Frage nach dem Einwirken persönlicher Verhältnisse des Stellvertreters und des Prinzipals auf das Vertretungsgeschäft einer näheren Betrachtung unterziehen, so überschreiten wir damit allerdings das engere Gebiet dieser Abhandlung. Indessen handelt es sich hierbei um Dinge, an denen niemand, der über Stellvertretungsverhältnisse spricht, stillschweigend vorübergehen kann, und deren Erörterung hier um so mehr am Platze ist, als sie am besten geeignet erscheint, unsere Auffassung von der Stellung cles Vollmachtgebers zum Rechtsgeschäfte des Bevollmächtigten zu beleuchten. § 3. Fortsetzung: Der Einflufs persönlicher Verhältnisse des Prinzipals und des Stellvertreters auf das Hauptgeschäft 1. A. R e c h t l i c h e F ä h i g k e i t , Der Vertretungsakt erfordert zu seiner Gültigkeit W i l l e n s f ä h i g k e i t des 1

D i e u n m i t t e l b a r e E i n w i r k u n g der r e c h t l i c h e n F ä h i g k e i t u n d der

42

Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

Stellvertreters. Ein Wille, dem die Rechtsordnung rechtsgestaltende Kraft abspricht, kann auch nicht für andere Personen Rechtswirkungen erzeugen. Die Willensfähigkeit des P r i n z i p a l s ist Voraussetzung einer gültigen Λ7ο 11 m a c h t s e r t e i l u n g und dadurch ebenfalls Voraussetzung für die Wirksamkeit des Hauptgeschäfts. Dafs der Stellvertreter im stände sei, jenen Rechtserfolg, den er für den Prinzipal erstrebt, auch für s i c h zu begründen, ist n i c h t erforderlich. Daher kann ein in der Geschäftsfähigkeit Beschränkter ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters onerose Geschäfte in fremdem Namen voll wirksam abschliefsen 1, eine Person, die unfähig ist, für sich selbst Wechselverbindlichkeiten einzugehen, ist sehr wohl im stände, im Vollmachtsnamen eines andern einen Wechsel zu unterzeichnen, ein Cridar ohne weiteres fähig, als Stellvertreter eines anderen über dessen Vermögen zu verfügen. Andrerseits mufs aber der P r i n z i p a l die zum Geschäft erforderliche rechtliche Dispositionsfähigkeit besitzen, da sonst seine B e v o l l m ä c h t i g u n g bezw. G e n e h m i g u n g ungültig ist. (Darüber unten § 7 Nr. 1.) Die Rechtsfähigkeit in Ansehung der durch das Geschäft bezielten Wirkungen ist natürlich nur in der Person des V e r t r e t e n e n erfordert, da diese Wirkungen in s e i n e r Rechtssphäre, nicht in der des Stellvertreters entstehen sollen. B. Soweit der persönliche S t a n d einem Geschäft juristische Sonderqualitäten verleiht (ζ. B. die Eigenschaft eines Handelsgeschäfts, einer kaufmännischen Anweisung, eines kaufmännischen Faustpfands), kommt ausschliefslich die Geschäftspartei, das ist der V e r t r e t e n e in Betracht. Das Gleiche gilt von s o n s t i g e n ä u f s e r e n V e r h ä l t n i s s e n der Person, denen die Rechtsordnung einen EinWillensbeschaffenheit des V o l l m a c h t g e b e r s als solchen a u f das B e v o l l m ä c h t i g u n g s g e s c h ä f t k a n n ex professo erst an späterer Stelle (§ 7) besprochen werden. 1 E i n e andere F r a g e ist es, ob er bei V o l l m a c h t s m a n g e l w e g e n seines A u f t r e t e n s als S t e l l v e r t r e t e r dem D r i t t e n persönlich hafte. Diese F r a g e w i r d v o m deutschen B . G . B . (§ 179 i. f.) v e r n e i n t .

§ 3. Einflufs persönlicher V e r h ä l t n i s s e a u f das H a u p t g e s c h ä f t .

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flufs auf die Wirksamkeit eines Geschäftes zuschreibt (ζ. B. die Verwandtschaft mit dem Schuldner als Anfechtungsgrund nach dem Anfechtungsgesetz) 1. C. Ist für eine gewisse Klasse von Personen eine rechtsgeschäftliche F o r m vorgeschrieben, so fragt es sich, ob diese Form auch dann beobachtet werden mufs, wenn eine von der \Torschrift betroffene Person sich im Geschäftsschlufs v e r t r e t e n läfst, bezw. wenn sie im Namen einer anderen, n i c h t unter das Gesetz fallenden Person thätig ist. Wir beantworten diese Frage mit M i t t e i s (S. 271) dahin: Hat die Form im allgemeinen die Bestimmung, die Verfügungen der ihr unterworfenen Personen zu erschweren und inhaltlich sicherzustellen, so müssen auch die von einem Stellvertreter im Namen dieser Personen geschlossenen Geschäfte der Formvorschrift entsprechen, während Rechtsgeschäfte, welche diese Personen selbst als Vertreter eines der Form nicht Unterworfenen vornehmen, der Form n i c h t unterliegen. Bezweckt hingegen die Formvorschrift nur die Erforschung und Klarstellung des Willens von Personen, deren F ä h i g k e i t , i h r e n W i l l e n zu ä u f s e r n , durch ein körperliches Gebrechen geschwächt ist, so braucht der äufserungsfähige S t e l l v e r t r e t e r einer solchen Person die Form n i c h t zu erfüllen 2 ; andrerseits müssen diese Personen selbst die Form auch dort beobachten, wo sie nicht im eigenen Namen, sondern als Stellvertreter eines anderen auftreten, denn das Formerfordernis betrifft hier den H a n d e l n den als s o l c h e n , gleichviel, ob er über die eigene oder eine fremde Rechtssphäre disponiert. D. Besondere Bedeutung gewinnen die oben S. 40 f. entwickelten Gesichtspunkte für die Frage nach dem Einflufs eines in der Person des Stellvertreters bezw. des Vollmacht1

M i t t e i s S. 307. I n diesem S i n n b e s t i m m t das österr. Gesetz v o m 25. J u l i 1871 R . G . ß l . N r . 76 § 1 l i t . e, dafs die U r k u n d e n über Rechtsgeschäfte b l i n d e r , t a u b e r oder stummer Personen der F o r m des N o t a r i a t s a k t e s i n s o f e r n u n t e r l i e g e n , als diese Personen s e l b s t das R e c h t s g e s c h ä f t abschliefsen. 2

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

gebers unterlaufenen I r r t u m s über e i n e n w e s e n t l i c h e n P u n k t des G e s c h ä f t s i n h a l t s . Die gangbaren Stellvertretungstheorien führen hier zu ganz divergierenden Resultaten. Die S a v i g n y sehe Lehre mufs, ernstlich durchgeführt, zur Entscheidung gelangen, dafs nur der Irrtum des Prinzipals als der allein wollenden und handelnden Person relevant ist, hingegen Irrtümer des Stellvertreters als eines blofsen „Trägers fremden Willens" immer ganz bedeutungslos sind. Diese Konsequenz wird denn auch in ihrer vollen Schroffheit von C a n s t e i n (Büschs Arch. f. Handelsr. X X I S. 286) gezogen. Die übrigen Vertreter der Savignyschen Theorie dagegen, insbesondere D e r n b u r g (Heidelberger krit. Zeitschr. I S. 18ff.) und He 11 mann (Stellvertretung S. 155 ff.), beschränken die Irrelevanz des Vertreterirrtums auf diejenigen Punkte des Geschäfts, welche bereits der P r i n z i p a l in cler Vollmacht präcisiert hat: soweit die Feststellung des Geschäftsinhalts dem Ermessen des V e r t r e t e r s überlassen ist, sei dessen Irrtum allerdings erheblich. Damit gelangt jene Theorie zwar im allgemeinen zu richtigen Resultaten, aber nur, indem sie sich selbst aufgiebt. Denn die Begründung, dafs der Prinzipal, insoweit er dem Stellvertreter ein Ermessen einräumt, den Willen des letzteren mit allen seinen Qualifikationen zu dein seinigen macht, somit ein bei der Willensbildung und Willenserklärung unterlaufener Irrtum des Vertreters ein Irrtum des Prinzipals sei 1 , ist eine blofse Phrase, durch welche die Thatsache, dafs doch der W7ille des S t e l l v e r t r e t e r s juristisch bedeutsam ist, nur verhüllt, nicht aber beseitigt wird. Entkleiden wir übrigens diese Motivierung ihres fikticischen Gewandes, so zeigt sich in ihr bereits der Gedanke, den später M i t t e i s offen formuliert hat, dafs nämlich das Rechtsgeschäft durch den vereinten Rechtsgeschäftswillen des Prinzipals und des Vertreters erzeugt werde und dafs demnach in jenen Punkten, welche der Prinzipal beschlossen hat, der Irrtum des Prinzipals , in den vom Stellvertreter fixierten dagegen der Irrtum des Stellvertreters relevant sei. 1

Dernburg

a. a. 0 . S. 20, H e l l m a n n a. a. 0 . S. 157.

§ 3. Einflufs p e r s ö n l i c h e r V e r h ä l t n i s s e a u f das H a u p t g e s c h ä f t .

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Im Gegensatz hierzu lehrt clie herkömmliche Repräsentationstheorie, dafs n u r der Irrtum des Stellvertreters und dafs dieser Irrtum i m m e r das Geschäft anfechtbar mache1. Diesen Doppelsatz hält sie für eine notwendige Konsequenz ihres Grundgedankens, dafs der Rechtsgeschäftswille immer und ungeteilt beim Stellvertreter vorhanden sei. Wir müssen die Richtigkeit dieses Schlusses entschieden bestreiten. Aus der Wahrheit, dafs der Stellvertreter, und nur er, den Rechtsgeschäftswillen erzeugt und erklärt, folgt nichts weiter, als dafs von einem I r r t u m bei der B i l dung und E r k l ä r u n g des G e s c h ä f t s w i l l e n s n u r i n der Person des S t e l l v e r t r e t e r s d i e Rede sein kann. Keineswegs ist aber damit auch schon über d i e Frage entschieden, ob ein solcher Geschäftsirrtum des Stellv e r t r e t e r s unter allen Umständen ebenso w i r k t wie der Irrtum der in e i g e n e m Namen handelnden Person, und über die a n d e r e Frage, ob nicht auch der Irrtum des P r i n z i p a l s über wichtige Geschäftspunkte den Vertretungsakt afticiert. Wenn die Repräsentationstheorie das l e t z t e r e mit der Motivierung v e r n e i n t , dafs der Prinzipal nur an den Geschäftswirkungen, nicht auch an der Geschäftshandlung beteiligt ist, so übersieht sie vollständig, dafs der Prinzipal nicht blofs Partei des Hauptgeschäfts, sondern auch V o l l m a c h t g e b e r ist, und dafs demnach ein bei der Vollmachtserteilung unterlaufener Irrtum desselben über einen wesentlichen Punkt des abzuschliefsenden Hauptgeschäfts als ein zugleich den Inhalt der V o l l m a c h t betreifender Irrtum diese l e t z t e r e anfechtbar macht und h i e r d u r c h auch den Vertretungsakt untergräbt. Selbstverständlich kommt der Irrtum des Prinzipals nur dann in Betracht, wenn die Vollmacht in dem fraglichen Geschäftspunkt präcisiert ist. Hat also ζ. B. der Prinzipal einen für ihn anzuschaffenden 1 B u c h k a , S t e l l v e r t r e t u n g S. 207, L a b a n d , Zeitschr. f. Handelsrecht X S. 226 f., B r i n z , P a n d . (1. Aufl.) S. 1612, C u r t i u s , A r c h . f. civ. Pr. L V I I I S. 88 f., K a r i o w a , Rechtsgeschäft S. 56, W i n d s c h e i d , Pand. § 73, insbes. N . 17.

Erster Abschnitt.

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Der Begriff

er V o l l m a c h t .

Gegenstand nur der G a t t u n g nach bestimmt, so verschlägt es nichts, dafs er über eine wichtige Eigenschaft der vom Stellvertreter erworbenen species, die ihm zufällig bekannt war, sich im Irrtum befindet, denn dieser Irrtum steht in gar keinem Kausalzusammenhang mit dem Akt der Bevollmächtigung. Hat dagegen der Prinzipal zum Ankauf einer b e s t i m m t e n Sache Vollmacht erteilt und sich dabei über die Identität oder eine wesentliche Eigenschaft der Sache geirrt, so ist ein solcher Irrtum keineswegs unschädlich, vielmehr vernichtet er das Geschäft des Stellvertreters, auch wenn dieser den Irrtum nicht geteilt hat. Nur liegt der Grund hierfür nicht darin, dafs in dem betreffenden Punkt der R e c h t s g e s c h ä f t s w i l l e fehlt — wie S a v i g n y und D e r n b u r g meinen —, sondern in der die Vollmacht vernichtenden Mangelhaftigkeit des B e v o l l m ä c h t i g u n g s willens 1 . Der zweite Fehler, den die herrschende Lehre begeht, ist der, dafs sie dem Irrtum des S t e l l v e r t r e t e r s unter allen Umständen vernichtende Kraft zuschreibt, selbst in dem Fall, wenn die Bevollmächtigung in Bezug auf den Geschäftsinhalt vollkommen detailliert war und der Stellvertreter durch seine irrtümliche Erklärung gerade dasjenige trifft, was der Prinzipal wollte 2 . Ζ. Β.: A, den ich ersucht habe, bei meinem Buchhändler auf mein Konto Savignys „System" zu besorgen, mifsversteht mich dahin, dafs er das „Obligationenrecht" kaufen solle. In augenblicklicher Zerstreutheit verlangt er aber statt des „Obligationenrechts" das „System", auf welches meine Vollmacht lautet. Oder: Der Prinzipal hat Vollmacht zum Ankauf einer bestimmten Sache erteilt, deren Eigenschaften er genau kennt, während der Bevollmächtigte über eine wesentliche Qualität derselben im Irrtum ist. Die herrschende gemeinrechtliche Lehre behauptet in solchen Fällen schlechthin die Anfechtbarkeit des Geschäfts wegen des dem Vertreter unterlaufenen Irr1

V e r g i , u n t e n § 7, I I , B .

» C u r t i u s a. a. 0 . S. 89, W i n d s c h e i d , P a n d . § 73 Ν . 17.

§ 3. Einflufs persönlicher Verhältnisse a u f das H a u p t g e s c h ä f t .

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turns. Ist es der Wille des Stellvertreters, der das Geschäft erzeugt, so müssen, argumentiert man, auch die M ä n g e l dieses Willens, also insbesondere der Irrtum, notwendig und immer die Geschäftswirkung beeinflussen. Dabei wird nun aber aufser acht gelassen, dafs die Frage nach der rechtlichen Bedeutsamkeit des Irrtums nicht eine blofs formale W i l l e n s frage, sondern wesentlich auch eine Frage des I n t e r e s s e n s c h u t z e s ist. Nicht der Wille an sich wird geschützt, sondern das v e r n ü n f t i g e und r e d l i c h e I n t e r esse, welches der von den Wirkungen der Erklärung Getroffene daran hat, dafs eine unge w o l l t e Wirkung n i c h t e i n t r e t e . Ist schon der G r a d dieses Interesses für die rechtliche Erheblichkeit des Irrtums mafsgebend, insofern nur der Irrtum über einen w e s e n t l i c h e n Punkt die Rücksicht auf den vertrauenden Erklärungsempfänger zu überwinden vermag, so ist die Anfechtbarkeit wegen Irrtums um so mehr dort ausgeschlossen, wo durch den Irrtum ein rechtliches Interesse ü b e r h a u p t n i c h t v e r l e t z t w i r d . Beim Eigengeschäft freilich, wo der Irrende immer die Geschäftspartei ist, verletzt die Gültigkeit der irrtümlichen Erklärung immer ein Parteiinteresse, hier steht also nur das zur Frage, ob dieses Interesse einen stärkeren Schutz verdient als das entgegengesetzte Interesse des anderen Teils an der Gültigkeit der Erklärung. Anders im Fall der S t e l l v e r t r e t u n g . Wenn wir den Irrtum des Stellvertreters aus dem Gesichtspunkt des Interessenschutzes betrachten, so ergiebt sich folgendes: Der S t e i l ver t r e t e r selbst kann seine irrtümliche Erklärung im e i g e n e n Namen nur dann anfechten, wenn er ein selbständiges Interesse an dem Geschäft hat, also dann, wenn er in rem suam oder in rem communem bevollmächtigt war. In allen anderen Fällen steht das Anfechtungsrecht ausschliefslich dem P r i n z i p a l zu. Aber auch das Anfechtungsrecht des Prinzipals ist durch das Vorhandensein eines schutzwürdigen Interesses auf seiner Seite bedingt. Dieses f e h l t aber dort, wo die irrtümliche Erklärung des Stellvertreters dem s p e c i a l i s i e r t e n V o l l m a c h t s w i l l e n v o l l k o m m e n e n t s p r i c h t . War also in

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

der Vollmacht zum Ankauf einer Sache nicht nur die Sache individuell bestimmt, sondern auch der Preis fixiert, bezw. stand derselbe anderweitig von vornherein fest (ζ. B. der Ladenpreis eines Buches), so ist der Kauf unanfechtbar, wenn die bestimmte Sache zum bestimmten Preis erworben wurde, mag auch der Stellvertreter beim Abschlufs des Geschäfts in einem error in corpore oder einem (vom Prinzipal nicht geteilten) Qualitätsirrtum versiert haben. Hatte dagegen der Prinzipal b l o f s die Sache bestimmt, hinsichtlich der Preishöhe aber dem Stellvertreter freie Hancl gelassen oder doch nur eine Maximalgrenze festgesetzt, so ist der Sach- oder Eigenschaftsirrtum des Stellvertreters allerdings erheblich, wenn der Vertreter unter dem Einflufs des Irrtums einen höheren Preis bewilligt hat, als welchen er bei Kenntnis der Sachlage gewährt haben würde 1 . Denn hier hat der Prinzipal sicherlich ein gerechtfertigtes Interesse an der Anfechtung des Geschäfts. Dies gilt aber bei unbestimmten Vollmachten überhaupt. Indem der Vertretene die Specialisierung und Individualisierung des Geschäftsinhalts dem Vertreter überläfst, vertraut er ihm die Wahrung seiner diesbezüglichen Interessen an und mufs daher dasjenige als für sich bindend anerkennen, was der Wille cles Stellvertreters bestimmt hat. Aber nur was der w i r k l i c h e und f r e i e Wille des Stellvertreters beschlossen hat, bindet ihn. Ist das Ermessen des Bevollmächtigten durch einen Irrtum in einem wesentlichen Punkt beeinfiufst worden, so mufs das also Bestimmte anfechtbar sein. Dabei kommt es, wenn die Vollmacht blofs teilweise unbestimmt war — wie in dem obigen Fall, wo der Prinzipal zwar nicht den Preis, wohl aber die Sache fixiert hatte —, nicht darauf an, dafs der Punkt, über welchen der Bevollmächtigte irrte, i n n e r h a l b des i h m ein g er ä u 111 t e n E r m e s s e n s s p i e l r a u m s lag; vielmehr ist auch ein Irrtum des Ver1 So — f r e i l i c h m i t abweichender B e g r ü n d u n g — schon T h ö l , H a n d e l s r . S. 228, ferner M i 1 1 e i s S. 96, 275 ; dagegen C a n s t e i n , Büschs A r c h . X X I S. 278.

§ 3. Einflufs persönlicher V e r h ä l t n i s s e a u f das Hauptgeschäft.

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treters über einen vom P r i n z i p a l vor b e s t i m m t e n Punkt relevant. Die Vertreter der formalen Repräsentationstheorie finden ihre hier bekämpfte These, dafs der Irrtum des Prinzipals niemals, der des S t e l l v e r t r e t e r s dagegen i m m e r erheblich sei, bestätigt durch die 1. 12 D. de contr. empt. 18,1 von Pomponius: „In huiusmodi autem quaestionibus [seil, de errore corporis vel qualitatis] personae ementium et vendentium spectari debent, non eorum, quibus a d q u i r i t u r ex eo contractu actio: nam si servus meus vel f i l i u s , qui in rnea potestate est, me praesente suo nomine emat, non est quaerendum, quid ego existimem, sed quid i l le q u i contraint." Die Stelle wirft die Frage auf, ob bei Verträgen gewaltunterworfener Personen, aus welchen nach den bekannten Grundsätzen des römischen Familiarrechts der Gewalthaber das Klagerecht erwirbt, das Irren oder Nichtirren des Gewalthabers von rechtlicher Bedeutung sei oder nicht. Beantwortet wird die Frage dahin, dafs es lediglich auf das Bewufstsein des Kontrahenten, nicht auch auf das des klagberechtigten dominus ankomme. Es mufs nun entschieden dagegen protestiert werden, dafs, wie in der bisherigen Stellvertretungslehre fast durchwegs geschieht, Aussprüche der römischen Quellen über die Geschäfte gewaltunterworfener Personen ohne weiteres auf die modernen Stellvertretungsverhältnisse übertragen werden 1 . Wenn schon längst Einverständnis darüber herrscht, dafs die „notwendige Repräsentation" der römischen Sklaven und Hauskinder keine Stellvertretung ist, weil der Erwerb des dominus nicht auf dem Willen jener Personen, sondern auf rechtlicher Notwendigkeit beruht 2 , so sollte man doch endlich auch die Konsequenzen aus dieser Erkenntnis ziehen 1

Gegen diese Ü b e r t r a g u n g auch R e g e l s b e r g e r , Pand. S. 583 N . 9. 2 D i e überdies n u r eine Τ e i 1'Wirkung des K o n t r a k t s , die a k t i v e n Elemente desselben, i n die Person des H e r r n ü b e r l e i t e t . M i t t e i s S. 6. Hup"ka, Vollmacht. 4

Erster Abschnitt.

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D e r Begriff

er V o l l m a c h t .

und nicht Sätze, die aus der specifi sehen Natur jenes römischen Familiarverhältnisses fliefsen, unbesehen auf die Stellvertretungsvorgänge anwenden. Wenn nach der Entscheidung unserer Stelle der Irrtum des Hausvaters den Vertrag des Gewaltuntergebenen nicht vernichtet und andrerseits seine Kenntnis der wahren Sachlage den Irrtum des kontrahierenden Famiiiaren grundsätzlich nicht paralysiert, so hat das seinen Grund darin, dafs der pater familias zu dem Kontrakt als s o l c h e m in keiner unmittelbaren Beziehung steht. Partei des Kontrakts ist nicht er, sondern der Gewaltunterworfene selbst. Dieser ist nicht blofs Subjekt der Geschäftshandlung, sondern auch Subjekt ihres rechtlichen Inhalts; er ist nicht blofs A k t o r , sondern zugleich P a r t e i . Und zwar gilt dies sowohl in Ansehung cler Lasten wie in Ansehung der Vorteile aus dem Geschäft. Auch diese letzteren sind nicht dem dominus, sondern dem kontrahierenden Famiiiaren zugedacht, und wenn sie gleichwohl ihre rechtliche Existenz nur in der Person des dominus erlangen, so wurzeln sie doch gedankenmäfsig in der Person des Gewaltunterworfenen , durch den sie erworben wurden 1. Der Hausvater erwirbt die Vertragsrechte nicht ex sua persona, sondern ex persona s e r v i vel f i l i i , vermöge seiner Hausgewalt , welche die vom Famiiiaren erworbenen Rechte in dessen Person nicht Fufs fassen läfst, sondern sie mit rechtlichem Zwang ergreift und in die Rechtssphäre des Gewalthabers hinüberzieht. Diese Vorstellungsweise hatte auch ihre p r a k t i s c h e Bedeutung. Schon die allgemeine Gültigkeit der Stipulation eines Gewaltunterworfenen „ s i b i dari" läfst sich nur daraus erklären, dafs der Stipulator als das primäre Subjekt des dinglichen Erwerbs gedacht wurde. Wäre das dare an eine persona alieni iuris als etwas a priori Unmögliches angesehen worden, so hätte n u r die Formel „ d o m i n o dari" als gültig behandelt werden können 2 . Beim Erwerb von Forderungsrechten aber 1

B u c h k a S. 10 u n d M i t t e i s S. 6. N u r eine B e s t ä t i g u n g dieses Gedankens e n t h ä l t die Entscheid u n g der 1. 18 § 1 D . 45, 3 v o n P a p i n i a n : „ S i servus T i t i i et M a e v i i 2

§ 3. Einflufs persönlicher V e r h ä l t n i s s e a u f das H a u p t g e s c h ä f t .

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steigert sich die ideelle Parteiqualität des Gewaltunterworfenen sogar zu einer a k t i v e n N a t u r a l o b l i g a t i o n desselben, insofern der Gewaltunterworfene ohne weiteres legitimiert ist, den Schuldbetrag in eigenem Namen einzukassieren mit der Wirkung, dafs der Schuldner frei wird und die actio des dominus erlischt 1 . Diese Betrachtung zeigt nun aber, dafs das Verhältnis des Gewalthabers und des Gewaltunterworfenen zu dem vom letzteren geschlossenen Geschäft eine ganz andere juristische Struktur hat als das Verhältnis, in dem Vollmachtgeber und Bevollmächtigter zum Stellvertretungsakt stehen. Während der Gewaltunterworfene, ganz ebenso wie der gewaltfreie procurator, s e l b s t P a r t e i seines Vertrages, der Erwerb des dominus nur eine durch die potestas bedingte sekundäre Reflexwirkung ist, vollzieht der S t e l l v e r t r e t e r lediglich die T h ä t i g k e i t des G e s c h ä f t s s c h l u s s e s , während der I n h a l t des Geschäfts nicht ihn, sondern ausschliefslich den V e r t r e t e n e n betrifft. Halten wir aber diesen wesentlichen Unterschied fest, so ist klar, dafs es nicht angeht, die einschlägigen Sätze der Quellen über Verträge der Famiiiaren schlechthin als Stützen und Belege einer S t e l l v e r t r e tungstheorie zu verwenden. Es ist insbesondere einleuchtend, dafs das W o l l e n und W i s s e n des Stellvertreters, der ein ihm zweckfremdes Geschäft abschliefst, nicht jene durchgreifende Bedeutung haben kann wie das Wollen und Wissen einer Person, die selbst Geschäftspartei ist, unci dafs p a r t e m , q u a e M a e v i i e s t , s i b i dari stipuletur, n u l l a stipulatio est, c u m , si Τ i t i ο d a r i s t i p u l a t u s fuisset, T i t i o a d q u i r e r e t u r . " W e n n hier ausnahmsweise die F o r m e l „ s i b i d a r i " für n i c h t i g e r k l ä r t w i r d , so h a t das seinen G r u n d eben d a r i n , dafs bei dieser F o r m u l i e r u n g der S k l a v e selbst als S u b j e k t des s t i p u l i e r t e n E i g e n t u m s e r w e r b s erscheint, ein E i g e n t u m an der e i g e n e n P e r s o n aber u n d e n k b a r ist. I n demselben Sinn ist zu verstehen die 1.2 eod., w e l c h e M i t t e i s (S. 6 N . 6 u n d S. 197 N . 244) — m. E . u n r i c h t i g — a u f einen K o n traktsabschlufs des S k l a v e n m i t sich selbst bezieht. 1 U b e r andere praktische A u f s e r u n g e n des Rechtsgedankens, dafs der F a m i l i a r e r w e r b des dominus d u r c h die Person des G e w a l t u n t e r worfenen h i n d u r c h geht, B u c h k a S. 10 if. 4*

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Erster Abschnitt.

D e r B e g r i f f (1er V o l l m a c h t .

andrerseits Willens- und Bewufstseinszustände des V e r t r e t e n e n wegen seiner Doppeleigenschaft als Vollmachtgeber und Geschäftspartei weit schwerer ins Gewicht fallen müssen als das Wollen und Wissen des römischen G e w a l t h a b e r s , der zum Geschäft als solchem in gar keiner inneren Beziehung steht. Wenn also die 1. 12 cit. entscheidet, dafs der Irrtum des d o m i n u s i r r e l e v a n t ist, so gilt für den V e r t r e t e n e n das gerade G e g e n t e i l , da sein Irrtum über einen wesentlichen Geschäftspunkt die Vollmacht und durch sie den Vertretungsakt entkräftet. Und ebensowenig ist dort, wo der V e r t r e t e r irrt, das W i s s e n des P r i n z i p a l s um die wahre Sachlage immer bedeutungslos, vielmehr bildet stets das vernünftige und redliche Interesse der vertretenen Partei die Bedingung und Grenze für die Relevanz des Vertreterirrtums. E. Nach den gleichen Gesichtspunkten ist auch die Frage nach dem Einflufs von Z w a n g und B e t r u g zu behandeln. Inwieweit eine wider den P r i n z i p a l verübte Täuschung oder Drohung, wodurch derselbe zur Erteilung der Vollmacht bezw. zur Aufnahme einer einzelnen Bestimmung in dieselbe bewogen wurde, die Bevollmächtigung anfechtbar macht und dadurch mittelbar den Bestand des Hauptgeschäfts in Frage stellt, wird später (§ 7, II, C) gezeigt werden. Hier wollen wir nur den Fall betrachten, dafs der S t e l l v e r t r e t e r durch Zwang oder Betrug zur \rornahme eines seiner Vollmacht entsprechenden 1 Geschäfts bestimmt wird. Nach dem reinen Willensprinzip mufs dieses Geschäft anfechtbar sein, da die Bildung des Rechtsgeschäftswillens keine freie gewesen ist. Die Angemessenheit dieser Entscheidung ist einleuchtend für die Fälle einer generellen Vollmacht. Durch eine solche erklärt sich der Prinzipal von vornherein nur mit dem einverstanden, was der Stellvertreter durch seinen 1

F ä l l t das erzwungene oder erlistete Geschäft nach seinem I n h a l t n i c h t u n t e r die V o l l m a c h t , dann ist es schon v o n v o r n h e r e i n w e g e n des V o l l m a c h t s m a n g e l s u n w i r k s a m .

§ 3. Einflufs persönlicher V e r h ä l t n i s s e a u f das H a u p t g e s c h ä f t .

— innerhalb der Vollmachtsgrenzen — f r e i e n Willen beschliefsen wird. Ist also die Willensfreiheit von dritter Seite ausgeschlossen worden, so mufs der Prinzipal die Erklärung des Vertreters anfechten können. Wie aber dort, wo die Vollmacht auf den Abschlufs eines g e n a u b e s t i m m t e n Geschäfts lautete, der Vertreter aber nur durch Zwang oder Betrug cles Dritten zum Abschlufs dieses Geschäfts gebracht wurde? Präjudiziell ist für uns auch hier wiederum die Frage, ob trotz Übereinstimmung der erzwungenen oder erlisteten Erklärung mit dem konkreten Vollmachtswillen durch den Zwang oder Betrug ein I n t e r e s s e verletzt wird, das durch die Gestattung der Anfechtung zu schützen ist. Und diese Frage ist für die überwiegende Regel der Fälle allerdings zu b e j a h e n : Hat nämlich der Prinzipal die Specialvollmacht in seinem eigenen Interesse erteilt, also insbesondere 1111 Zuge eines Mandats- oder Werkvertrags, so hat er gewifs ein lebhaftes Interesse daran, dafs der Bevollmächtigte in seiner Entschliefsung über das Ob des Geschäftsschlusses nicht von dritter Seite rechtswidrig beeinflufst werde. Denn es kann sich sehr wohl der Fall ergeben, dafs der Beauftragte in Bethätigung der ihm obliegenden Diligenz wegen gewisser Bedenken noch vom Geschäftsschlufs absehen und vorerst die Meinung unci Entscheidung des Prinzipals einholen will. Wird nun der Bevollmächtigte an der freien Wahrung der ihm anvertrauten Interessen seines Auftraggebers durch Zwang oder Betrug gehindert, so mufs dem Prinzipal die Anfechtung des unter diesem Einflufs zu stände gekommenen Geschäfts gestattet sein 1 . Ist dagegen cler Stellvertreter in e i g e n e r Sache mit Specialvollmacht ausgerüstet worden, dann ist er selbst an der Freiheit seiner Willensentschliefsung interessiert, und es mufs daher i h m die Anfechtung seines Vertretungsaktes wegen Drohung oder Betrugs des Gegners zustehen; der P r i n z i p a l kann in diesen Fällen nur dann anfechten, 1

V e r g i . P r o t o k o l l e d. 2. Lesg. I S. 141 f.

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

wenn er ein konkurrierendes Interesse an der freien Betätigung der Vollmacht hatte. Diese Entscheidung mufs übrigens auch für g e n e r e l l e Vollmachten in rem procurators gelten. Habe ich ζ. B. meinen Freund ermächtigt, auf meinen Namen ein Reitpferd zu kaufen und dasselbe als ein Geschenk meinerseits zu behalten, so ist im Fall eines vom Verkäufer verübten Betruges in erster Linie der B e v o l l m ä c h t i g t e anfechtungsberechtigt ; i c h bin es nur dann, wenn auch ich, z. B. in Ansehung der Preishöhe, durch den Betrug geschädigt erscheine. In keinem Falle aber kann man dem anfechtenden Prinzipal den Beweis zumuten, dafs er an der Willensfreiheit seines Bevollmächtigten interessiert ist. Dies ist vielmehr immer zu präsumieren, und es ist daher Sache des Anfechtungsgegners, seinerseits den Nachweis zu erbringen, dafs der Prinzipal vermöge seines konkreten Verhältnisses zum Stellvertreter an cler freien Entschliefsung des letzteren in keiner W7eise interessiert ist. F. Bekanntlich ist die K e n n t n i s oder U n k e n n t n i s eines Unistandes auch aufser den Fällen eines wesentlichen Geschäftsirrtums in vielen Beziehungen von rechtlicher Bedeutung für die Wirkungen eines Rechtsgeschäfts. So ist der Erwerb des publicianischen Besitzes und der unmittelbare dingliche Erwerb vom Nichtberechtigten durch die bona fides des Erwerbers, der Anspruch auf Gewährleistung wegen sachlicher und rechtlicher Mängel durch die Unkenntnis des Mangels, die Anfechtung eines in fraudem creditorum abgeschlossenen Geschäfts durch die conscientia fraudis des Dritten bedingt u. a. m. In allen diesen Beziehungen fragt es sich wiederum, auf wessen Kenntnis oder Unkenntnis es im Falle der S t e l l v e r t r e t u n g ankommt, wo Handlung und Wirkung des Geschäfts auf zwei verschiedene Personen auseinandergehen. Die bisherigen Erörterungen dieser Frage gehen sämtlich davon aus, dafs auch in diesen Richtungen stets das Bewufstsein desjenigen entscheidend sei, der durch seinen Willen das Rechtsgeschäft ins Leben ruft, und demgemäfs lauten auch die Antworten der verschiedenen Stellvertretungs-

§ 3. Einflufs p e r s ö n l i c h e r V e r h ä l t n i s s e a u f das H a u p t g e s c h ä f t .

theorien grundsätzlich verschieden. Nach der Lehre D e r n b u r g s soll ausschliefslich das Bewufstsein des Prinzipals als des „eigentlichen Kontrahenten" mafsgebend sein, soweit derselbe seinen Vertragswillen selbst präcisiere; soweit er dagegen die Präcisierung dieses Willens durch den Stellvertreter besorgen lasse, sei ausschliefslich scientia und ignorantia dieses „Willensorgans" relevant 1 . Praktisch den gleichen Standpunkt nimmt M i 11 e i s ein, kompliziert ihn aber durch die Rücksicht auf seine „ i n t e n s i v e Willensteilung" und auf die A r t des s t e l l v e r t r e t e r i s c h e n A u f t r e t e n s . Durch diesen doppelten Einschlag vermittelt er in seinen Resultaten zwischen der Savignyschen Lehre und der Repräsentationstheorie, welch letztere wieder alles Gewicht auf die Person des S t e l l v e r t r e t e r s legt. Nach unserer Grundauffassung von der Stellvertretung ist es der Stellvertreter, und nur er, der den inneren und äufseren Thatbestand cles Rechtsgeschäfts setzt. Dennoch werden wir uns hüten, daraus mit der Repräsentationstheorie zu folgern, dafs das Wissen oder Nichtwissen immer und ausschliefslich in der Person des S t e l l v e r t r e t e r s von Bedeutung sei Denn diesem Schlufs fehlt der Obersatz. Die Entscheidung der Repräsentationstheorie wäre nur dann richtig, wenn es feststünde, dafs alle jene Vorschriften, die von einer, bestimmten Kenntnis oder Unkenntnis eine Rechtswirkung abhängig machen, auch wirklich den H a n d e l n d e n als s o l c h e n im Auge haben. Wenn wir oben dem wesentlichen G e s c h ä f t s i r r t u m des Stellvertreters — innerhalb der Grenzen eines gerechten Interessenschutzes — entscheidende Bedeutung beigelegt haben, so geschah dies darum, weil der Irrtum über einen wesentlichen Punkt des Rechtsgeschäfts den G e s c h ä f t s w i l l e n 2 infiziert. Hier weist 1

D e r n b u r g , H e i d e l b . k r i t . Zeitschr. I S. 19—21, C a n s t e i n , G r ü n h u t s Zeitschr. I I I S. 693 f. 2 D e r wesentliche G e s c h ä f t s i r r t u m ist i m m e r W i 11 e n s fehler, denn er ist entweder ein den R e c h t s g e s c h ä f t s w i l l e n a u s s c h l i e f s e n d e r oder ein i h n e r z e u g e n d e r I r r t u m . I n die erste K a t e g o r i e g e h ö r t die „ I r r u n g " (das Sich-versprechen, -verschreiben, -vergreifen), der

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er

ollmacht.

also schon die Natur der ignorantia auf jene Person, deren Wille das Rechtsgeschäft konstituiert, und das ist eben der S t e l l v e r t r e t e r . Wo es sich dagegen um Bewufstseinszustände handelt, die k e i n e n Willensmangel involvieren, fehlt diese generelle Beziehung auf die geschäftsschliefsende Person. Man mufs daher auf die ratio der einzelnen Bestimmungen zurückgehen und prüfen, ob diese den Handelnden als solchen betreffen oder aber die Partei, in deren Sphäre die Rechtsfolge der scientia oder ignorantia eintreten soll. Wenn wir nun im folgenden auf diese Prüfung eingehen, so machen wir natürlich keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Es kann sich hier ja nur darum handeln, die „Verlautbarungsirrtum" ( I r r t u m über die B e d e u t u n g des geb r a u c h t e n A u s d r u c k s ) u n d der I d e n t i t ä t s i r r t u m , i n die z w e i t e der w e s e n t l i c h e M o t i v i r r t u m (error causam dans), insbesondere der I r r t u m ü b e r w e s e n t l i c h e Eigenschaften der Sache oder der Person. W e n n die E r h e b l i c h k e i t des Q u a l i t ä t s i r r t u m s i n der gemeinrechtlichen D o k t r i n g e w ö h n l i c h d a m i t b e g r ü n d e t w i r d , dafs er den W i l l e n hinsichtl i c h der Sache oder der Person a u s s e h l i e f s e , so ist das F i k t i o n . D e r W i l l e i s t i n der T h a t a u f die bezeichnete Sache oder Person g e r i c h t e t g e w e s e n , n u r h ä t t e i h n der E r k l ä r e n d e n i c h t g e f a f s t , w e n n i h m der M a n g e l der f r a g l i c h e n Eigenschaft b e k a n n t g e w e s e n w ä r e : q u a m v i s sciens noluisset, tarnen ignorane v o l u i t . D e r I r r t u m ü b e r wesentliche E i g e n s c h a f t e n ist also n i c h t d a r u m r e l e v a n t , w e i l er — w i e b e h a u p t e t w i r d — die W i r k l i c h k e i t des W i l l e n s ausschliefst, sondern d a r u m , w e i l der W i l l e n u r u n t e r d e m E i n f l u f s d i e s e s I r r t u m s e n t s t a n d e n ist. U m g e k e h r t ist es psychologisch u n r i c h t i g , den I d e n t i t ä t s i r r t u m zu einem blofsen I r r t u m i m M o t i v herabzudrücken, w i e insbesondere Z i t e I m a n 11 ( I r r t u m S. 435 ff. u. Rechtsgeschäfte I I S. 13) t l ^ i t . Diese A u f f a s s u n g b e r u h t a u f einer V e r w e c h s l u n g des m e r i t o r i s c h e η Geschäftswillens ( W i l l e zum E r f o l g ) m i t dem E r k l ä r u n g s w i l l e n ( W i l l e z u r H a n d l u n g ) . N u r der letztere ist i m F a l l des I d e n t i t ä t s i r r t u m s v o r h a n d e n , n i c h t auch der erstere. W e n n ich die A b s i c h t habe, den X zu beschenken, u n d infolge einer Personenv e r w e c h s l u n g die S c h e n k u n g s e r k l ä r u n g gegenüber dem Y abgebe, so i s t z w a r meine E r k l ä r u n g an den Y g e w o l l t , aber m e i n m a t e r i e l l e r S c h e n k u n g s w i l l e ist n i c h t a u f Ύ , sondern a u f X g e r i c h t e t . D u r c h das V o r h a n d e n s e i n des E r k l ä r u n g s w i l l e n s unterscheidet sich dieser F a l l a u f der andern Seite v o n der „ I r r u n g " (aberratio actus), die n i c h t n u r den W i l l e n z u m E r f o l g , sondern auch den W i l l e n zur H a n d l u n g ausschliefst.

§ 3. Einflufs persönlicher V e r h ä l t n i s s e a u f das H a u p t g e s c h ä f t .

hauptsächlichsten Fragen herauszuheben und an ihrer Behandlung zu zeigen, in welcher Weise nach unserer Meinung die Probleme der direkten Stellvertretung auf dem Boden der herrschenden Grundauffassung zu lösen sind: I. Wir betrachten zunächst den Einflufs der scientia auf den d i n g l i c h e n R e c h t s e r w e r b . Hieher gehört der redliche Glaube an die Rechtmäfsigkeit des Besitzes als Erfordernis der Ersitzung, die bona fides als Voraussetzung des unmittelbaren Eigentuniserwerbs an beweglichen Sachen, das redliche Vertrauen auf das Grundbuch als Bedingung der publica fides des letzteren. Wo der Erwerber selbstthätig auftritt, mufs selbstverständlich e r bei der Vollziehung des Erwerbs in gutem Glauben sein. Wessen bona fides ist aber dort erfordert, wo der Erwerb durch einen Stellvertreter vermittelt wird? Die herrschende Lehre verlangt ü b e r a l l guten Glauben des S t e l l v e r t r e t e r s — denn derselbe vollziehe ja innerlich und äufserlich den rechtlichen Erwerbsäkt —. C a n s t e i n und M i t t e i s 1 verlangen ihn nur dort, wo der Stellvertreter, nicht der Prinzipal den Gegenstand des Erwerbs individualisiert. Mir scheint beides verfehlt. Die von der Rechtsordnung postulierte bona fides ist keineswegs eine Qualifikation des E r w e r b s w i l l e n s , also ein Tliatbestandsmoment des E r w e r b s a k t e s , sondern eine a u f s e r h a l b desselben stehende subjektive Voraussetzung des Rechtserwerbs. Die ratio der den dinglichen Rechtserwerb begünstigenden Vorschriften geht aber offenbar dahin, das Vertrauen des E r w e r b e r s auf die Rechtmäfsigkeit seines Erwerbs zu schützen. S e i n guter Glaube begründet den Erwerb, s e i n schlechter Glaube schliefst ihn aus. Mit der Gesinnung desjenigen, der durch seine Thätigkeit blofs den Erwerb v e r m i t t e l t , hat diese ratio schlechterdings nichts zu thun, seine bona fides kann für den Rechtserwerb des anderen weder erforderlich noch genügend sein. Demnach ist die mala fides des S t e l l 1 Canstein, S. 279—284.

G r ü n h u t s Zeitschr. I I I

S. 693 N . 32, M i t t e i s

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

V e r t r e t e r s dem Prinzipal u n s c h ä d l i c h 1 , und zwar nicht nur dann, wenn der Prinzipal selbst in der Bevollmächtigung die für ihn zu erwerbende Sache individuell bestimmt hat, sondern auch dann, wenn der S t e l l v e r t r e t e r in Ausübung einer g e n e r e l l e n Vollmacht die Sache individualisiert. Andrerseits schliefst ein im Zeitpunkt der Vollmachtserteilung oder des Erwerbs vorhandener böser Glaube des V e r t r e t e n e n dessen Erwerb unbedingt aus, mag auch der Stellvertreter im besten Glauben handeln. II. Eine zweite wichtige Gruppe hiehergehöriger Fälle bilden gewisse o b l i g a t o r i s c h e E r s a t z a n s p r ü c h e einer Geschäftspartei wider die andere, deren Zuständigkeit dadurch ausgeschlossen wird, dafs der Partei zur Zeit des Geschäftsschlusses der den Anspruch begründende Umstand bekannt ist. Der praktisch bedeutendste Fall dieser Art ist der Gewährleistungsanspruch des Käufers wegen eines Mangels der Kaufsache 2. Der Standpunkt der bisherigen Stellvertretungstheorien in dieser Frage ist im wesentlichen der gleiche wie der, den sie gegenüber der bona fides beim dinglichen Erwerb einnehmen. Nach D e r n b u r g und C a n s t e i n 3 ist wiederum bezüglich der vom Prinzipal spezialisierten Punkte ausschliefs1 W o der S t e l l v e r t r e t e r i n rem suam bestellt i s t , ist selbstv e r s t ä n d l i c h i n seiner Person g u t e r G l a u b e erfordert. H i e r ist er aber i n A n s e h u n g des d i n g l i c h e n E r w e r b s n i c h t M i t t e l s p e r s o n des P r i n z i p a l s , sondern s e l b s t E r w e r b e r , u n d d a r u m — n i c h t w e i l er S t e l l v e r t r e t e r i m K a u s a l g e s c h ä f t ist — mufs er i n bona fide sein, w ä h r e n d i h m andererseits auch die m a l a fides das Prinzipals n i c h t schadet. 2 A n d e r e F ä l l e sind : der E v i k t i o n s a n s p r u c h , die H a f t u n g wegen laesio enormis, der Schadensersatzanspruch w e g e n u r s p r ü n g l i c h e r U n m ö g l i c h k e i t der L e i s t u n g , w e g e n der V e r n i c h t u n g des Geschäfts infolge I r r t u m s oder u n r i c h t i g e r Ü b e r m i t t l u n g der W i l l e n s e r k l ä r u n g des andern T e i l s , die H a f t u n g des falsus p r o c u r a t o r , die condictio i n d e b i t i , die römische P ö n a l k l a g e des K ä u f e r s gegen den Freien, der sich betrügerischerweise als S k l a v e n v e r k a u f e n liefs, u. a. m. 3 D e r n b u r g , a. a. 0 . S. 20 if., C a n s t e i n , G r ü n h u t s Zeitschr. I I I S. 694; v e r g i , auch H e l l m a n n , S t e l l v e r t r e t u n g S. 157 ff., dessen I n t e r p r e t a t i o n der einschlägigen Quellenstellen eine höchst w i l l k ü r l i c h e ist.

§ 3. Einflufs persönlicher Verhältnisse a u f das H a u p t g e s c h ä f t .

lieh das Bewufstsein cles Prinzipals, bezüglich der vom Stellvertreter bestimmten ausschliefslich das Bewufstsein des Stellvertreters relevant. Hat also cler Prinzipal die anzukaufende Sache bereits in der Vollmacht individuell bestimmt, so mufs er in Unkenntnis des Mangels sein, die etwaige scientia des Vertreters ist unschädlich. Hat hingegen der Prinzipal generelle Vollmacht erteilt, also erst der Stellvertreter die Individualisierung der Sache vorgenommen, so wird der Gewährleistungsanspruch des Prinzipals nur durch clie Kenntnis des S t e l l v e r t r e t e r s ausgeschlossen, das Wissen des Vollmachtgebers selbst ist irrelevant. Dementgegen legt die Repräsentationstheorie überall, auch im Falle der Individualvollmacht, das entscheidende Gewicht auf das Bewufstsein des S t e l l v e r t r e t e r s . Er sei Kontrahent, daher schade sein Wissen um die Fehler cler Sache immer, auch wenn der Prinzipal von denselben nichts wufste. Daneben wird aber — aus Gründen der bona fides — auch cler Kenntnis des V e r t r e t e n e n rechtsausschliefsende Wirkung beigelegt, wenn derselbe Specialvollmacht zum Ankauf cler fehlerhaften Sache erteilt hatte 1 . Eine Mittelstellung zwischen der Lehre D e r n b u r g s und der Repräsentationstheorie nimmt M i t t e i s ein. Er geht mit der ersteren davon aus, dafs nur das Wissen desjenigen mafsgebend sei, der das Rechtsgeschäft resp. den von der scientia betroffenen Teil desselben wirklich beschlossen hat. Dieser Satz erleide aber Modifikationen durch die gebotene Rücksicht auf das \Tertrauen des Dritten, welche verlange, dafs das Wissen des a l s s e l b s t b e s c h l i e f s e n d a u f t r e t e n d e n Stellvertreters immer, auch im Fall der Individualvollmacht, releviere: „Der Dritte darf sich darauf verlassen, dafs er [seil, der Vertreter] der Wollende war; die Berufung auf seine Willensmängel mufs ihm in jedem Augenblick freistehen, alioquin deeipientur contrahentes. Wufste also . . . der Vertreter um die ädilitischen Mängel der von ihm gekauften Sache, so darf cler Dominus die 1

B u c h k a S. 207, C u r t i u s S. 89, W i n d s c h e i d § 73 Ν . 19.

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

redhibitoria nicht mehr anstrengen; denn der D r i t t e darf glauben, dafs die r e d h i b i t o r i a ausgeschlossen ist; sein Mitkontrahent ist ja nicht getäuscht" (S. 285). Andrerseits erheische die Rücksicht auf den Dritten, dafs dieser sich auf das Wissen des P r i n z i p a l s berufen könne, wenn der Bevollmächtigte als B o t e aufgetreten ist: „Kauft also der generell beauftragte Vertreter als Bote ein Pferd, dessen redhibitorische Mängel der Prinzipal kannte, so ist wieder die redhibitoria ausgeschlossen, weil der Dritte sie für ausgeschlossen halten durfte" (S. .287). Es sind demnach zwei Kriterien, von denen sich die bisherige Lehre bei der Beantwortung unserer Frage leiten läfst: das W i l l en s moment und daneben — bei M i t t e i s — das ä u f s e r e A u f t r e t e n des Bevollmächtigten. Was das erstere anlangt , so müssen wir hier wiederum bestreiten, dafs die in Rede stehende scientia einen W i l l ens mangel involviere und d a r u m rechtlich relevant sei. Die Ausschliefsung der Mängelgewähr, der Eviktionshaftung, der condictio indebiti etc. im Fall der Kenntnis des Mangels hat ihren Grund nicht in einer Fehlerhaftigkeit des Geschäftswillens, sondern in dem Fehlen eines s c h u t z w ü r d i g e n Parteiinteresses: wer wissentlich eine mangelhafte oder eine dem Veräufserer nicht gehörige Sache kauft, wer wissentlich eine Nichtschuld bezahlt, kann redlicherweise nicht die Ausgleichung des von ihm gekannten Mangels verlangen. Dieser Grund trifft aber nur dann zu, wenn die geschädigte P a r t e i s e l b s t den Mangel kannte; das Wissen eines für sie eintretenden S t e l l v e r t r e t e r s hebt die Schutzwürdigkeit ihres Interesses an der Ausgleichung des Mangels keineswegs auf, und es kann hiefür natürlich auch keinen Unterschied machen, ob der vom Mangel betroffene Gegenstand , ζ. B. die gekaufte Sache, bereits vom Prinzipal in der Vollmacht individualisiert war oder erst vom Stellvertreter in Bethätigung seines vollmachtmäfsigen Ermessens bestimmt wurde. Der scientia des Stellvertreters rechtshindernde Bedeutung beizulegen, hätte nur dann eine Berechtigung, wenn dies ein schutzwürdiges Interesse des

§ 3. Einflufs persönlicher V e r h ä l t n i s s e a u f das H a u p t g e s c h ä f t .

D r i t t e n , gegen den sich die in Rede stehenden Ansprüche richten, fordern würde. Ein solches Interesse besteht aber nicht. Die Behauptung M i t t e i s ' , dafs der Dritte ein Recht haben müsse, sich auf die scientia desjenigen zu berufen, der ihm — nach dem äufseren Auftreten der Mittelsperson — als der rechtlich W o l l e n d e erschien, erledigt sich schon durch die Erkenntnis, dafs wir es hier nicht mit dem Einflufs von Willensmängeln zu tliun haben. Worauf man aber sonst einen allgemeinen Anspruch des Dritten, dafs das Wissen des „selbsthandelnd" auftretenden Stellvertreters dem dominus ignorans schade, gründen soll, wüfste ich nicht. Es ist schlechterdings nicht einzusehen, warum der A7erkäufer einer mangelhaften Sache, der Empfänger einer Nichtschuld etc. von seiner zum Schutz des geschädigten Gegners statuierten Haftung durch die scientia der Mittelsperson frei werden soll, wenn der Gegner selbst in Unkenntnis des Mangels die Vollmacht erteilt hatte. Eine Ausnahme von dem Gesagten findet nur in zwei Fällen statt. Hatte nämlich der V e r k ä u f e r einer fehlerhaften Sache den Vertreter a u f den M a n g e l a u f m e r k sam g e m a c h t und ist der Vertreter gleichwohl den Kauf vorbehaltlos eingegangen, dann mufs die Haftung des Dritten allerdings ausgeschlossen sein. Denn dann liegt nicht mehr eine blofse i n t e r n e K e n n t n i s , sondern der (ausdrücklich oder stillschweigend) e r k l ä r t e W i l l e des Vertreters vor, die Sache trotz des Fehlers zu kaufen, und dieser Wille bindet den Prinzipal 1 , sofern nicht der Erwerb einer mit einem derartigen Fehler behafteten Sache gegen ein specielles Verbot des Vollmachtgebers verstöfst. Fehlt es also an einer solchen Vollmachtsbeschränkung, dann hat in unserem Fall der Prinzipal höchstens einen Ersatzanspruch gegen den Vertreter, nicht aber die ädilitischen Klagen gegen den 1 N i c h t das Gleiche g i l t für andere Ersatzansprüche der hier besprochenen A r t , insbesondere für den E v i k t i o n s a n s p r u c h u n d die condictio i n d e b i t i . D e n n i n dem V e r z i c h t des V e r t r e t e r s a u f diese Ansprüche läge — abgesehen v o n dem F a l l einer e i g e n t l i c h e n G e n e r a l v o l l m a c h t — eine V o l l m a c h t s ü b e r s c h r e i t u n g , die dem P r i n z i p a l n i c h t schadet.

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

Dritten. Das Gleiche ist aber auch zu behaupten, wenn der Vertreter des Käufers einen o f f e n k u n d i g e n Mangel ignorierte. Denn der Grund, warum für sichtbare Mängel im allgemeinen nicht gehaftet wird, liegt nicht sowohl darin, dafs der Käufer wegen seiner groben Fahrlässigkeit keinen Schutz verdient, als vielmehr in der Erwägung, dafs der Verkäufer annehmen darf, der so beschaffene Mangel sei dem Mitkontrahenten bekannt, es sei diesem also, wenn er trotzdem das Geschäft abschliefst , die Sache auch mit dem Mangel recht. In diesen beiden Fällen also, wo die Frage der scientia sich zur Willensfrage zuspitzt, darf sich der Dritte auch dem dominus ignorans gegenüber auf das Bewufstsein des Stellvertreters berufen 1. Abgesehen hiervon aber bleibt es bei unserem Satz, dafs in den hier fraglichen Beziehungen die Geschäftspartei nur durch ihre eigene scientia Schaden leiden kann. Ein relevantes Wissen des Prinzipals liegt aber selbstverständlich insolange nicht vor, als er den konkreten Inhalt des für ihn abzuschliefsenden Geschäfts nicht kennt. Habe ich also einen generellen Auftrag zum Ankauf eines Reitpferdes gegeben und kauft mein Mandatar-Stellvertreter ein Pferd, von dem ich zufällig wufste, dafs es ein Gebrechen hat, so ist dieses Wissen ohne Bedeutung. Die scientia des Prinzipals hat nur dann rechtsausschliessencle Wirkung, wenn derselbe t r o t z s e i n e r K e n n t n i s des Mangels die E r w e r b u n g der m a n g e l h a f t e n species g u t g e h e i f s e n , sei es ausdrücklich — durch Erteilung einer auf sie lautenden Individualvollmacht oder durch nachträgliche Genehmigung —, sei es stillschweigend, indem er den Erwerb nicht hinderte, obwohl er noch rechtzeitig davon erfahren hatte, dafs der Bevollmächtigte im Begriffe stehe, die ihm (dem Prinzipal) als mangelhaft bekannte Sache zu kaufen. Nur in diesen Fällen, wo der Prinzipal durch seine 1

G e r i r t sich der B e v o l l m ä c h t i g t e als blofser n u n t i u s , d a n n ist sein B e w u f s t s e i n auch i n diesen F ä l l e n i r r e l e v a n t , u n d z w a r selbst d a n n , w e n n e r , n i c h t der P r i n z i p a l , die Sache i n d i v i d u a l i s i e r t h a t t e . S. dagegen M i t t e i s S. 286 N r . I I I .

§ 3. Einflufs persönlicher V e r h ä l t n i s s e a u f das H a u p t g e s c h ä f t .

vorbehaltlose Zustimmung zum Erwerb zu erkennen gegeben hat, dafs ihm die Sache auch mit ihren Fehlern genehm sei, cessiert die S c h u t z W ü r d i g k e i t seines I n t e r e s s e s an der Fehlerlosigkeit der Sache und damit der Anspruch auf die Mängel gewähr 1. Unser Standpunkt stimmt vortrefflich zu den einschlägigen Aussprüchen der römischen Quellen, die von der herrschenden Lehre natürlich wieder in derselben Weise mifsverstanclen werden wie die oben besprochene 1. 12 C. E. 18, 1 über den Irrtum. Es gehören hierher die 1. 51 D. de aed. ed. 21, 1 ( A f r i c a n ) , 1. 16 § 3 und 1. 22 § 5 D. de l i b e r a l i causa 40,12 ( U l p i a n ) . Die erste Stelle lautet: „Cum mancipium morbosum vel vitiosum se r vu s emat et redhibitoria vel ex empto dominus experiatur, ο m n i m ο d ο s c i e n t i a m s e r v i , non d o m i n i s p e c t a n d a m esse ait, ut nihil intersit, peculiari an domini nomine emerit et certum incertumve mandante eo emerit, quia tune et illud ex bona fide est servum, cum quo n e g o t i u m sit gestum, deceptum non esse, et rursus delictum eiusdem, quod in contrahendo aclmiserit, clomino nocere debet, sed si servus mand a t u d o m i n i hominem emerit, quem d o m i n u s vitiosum esse sci r e t , non tenetur venditor. (§ 1:) Circa p r o c u r a to r i s personam, cum quidem ipse s c i e r i t morbosum vitiosum esse, non dubitandum, quin . . . n i h i l ο mag is eo nomine agere possit: at cum ipse i g n o r a n s esse vitiosum manclatu d o m i n i q u i i d s c i r e t emerit et redhibitoria agat, ex persona domini utilem exceptionem ei non putabat opponendam." 1 Entsprechendes g i l t n a t ü r l i c h auch v o n den ü b r i g e n hieher gehörigen F ä l l e n : so schliefst das W i s s e n des V e r t r e t e n e n , dafs die Sache X i h r e m b i s h e r i g e n Besitzer n i c h t gehöre, die E v i c t i o n s h a f t u n g n u r d a n n aus, w e n n er auch weifs, dafs der V e r t r e t e r gerade diese Sache für i h n e r w e r b e ; so w i r d ferner durch die K e n n t n i s des zur S c h u l d z a h l u n g B e v o l l m ä c h t i g e n d e n v o m N i c h t b e s t a n d der S c h u l d die condictio i n d e b i t i n u r d a n n ausgeschlossen, w e n n er z u r B e z a h l u n g dieser „ S c h u l d " specielle V o l l m a c h t oder G e n e h m i g u n g e r t e i l t e oder aber die solutio des G e n e r a l b e v o l l m ä c h t i g t e n w i s s e n t l i c h geschehen liefs, o b w o h l er sie h i n d e r n konnte.

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

Die Stelle besagt, dafs es sowohl bei Verträgen des gewaltfreien procurator als bei Verträgen einer persona alieni iuris — mag die letztere für eigene Rechnung (peculiari nomine) oder für Rechnung des Herrn (domini nomine) kontrahieren — in erster Linie immer auf das Bewufstsein dieser Personen ankomme, da sie, nicht der dominus, die S u b j e k t e des Geschäftes sind. Der scientia des dominus aclquirens wird nur insofern Bedeutung zugesprochen, als die bona fides es verbietet, seiner redhibitoria (nicht auch der des p r o c u r a t o r : § 1 i. f.) stattzugeben, wenn er trotz der ihm bekannten Mangelhaftigkeit der Sache Specialauftrag 1 zur Erwerbung derselben erteilt hatte. Von dem gleichen Gesichtspunkt, dafs der kontrahierende Gewaltunterworfene ebenso wie der procurator Vertragspartei, der dominus dagegen — trotz seines unmittelbaren Erwerbs — eine aufserhalb des Vertrags stehende Person ist, läfst sich U l p i a n auch bei der Entscheidung der Frage leiten, wessen Kenntnis ausschlaggebend sei für die Zuständigkeit der prätorischen Deliktsklage gegen den Freien, der sich arglistigerweise als Sklaven verkaufen liefs 2 . Er sagt darüber in D. (40, 12) 1. 16 §§ 2 - 4 : „Tunc habet emptor hanc actionem, cum liberum esse nesciret. (§ 3:) Quare si f i l i u s f a m i l i a s emit, si quidem ipse s e i t , pater ignoravit, non adquisiit patri actionem: hoc si peculiari nomine egerit. ceterum si patre mandante, hic quaeritur, an fìlii scientia noceat: et puto adhuc nocere, q u e m a d m o d u m p r o c u r a t o r i s nocet. (§4:) Plane si filius ignoravit, p a t e r s e i t , adhuc dico re pel le η dum patrem, etiamsi peculiari nomine filius emit, si modo pater praesens fuit potuitque filium emere prohibere." Und den Schlufs des § 3 cit. erläutert U l p i a n durch den Satz in 1 M i t R e c h t w i r d das „ m a n d a t u d o m i n i " fast a l l g e m e i n a u f einen I η d i v i d u a l a u f t r a g bezogen, denn b e i generellem A u f t r a g k a n n v o n einer dolosen K l a g e a n s t e l l u n g des H e r r n n i c h t die Rede sein, es sei denn, dafs er v o n dem bevorstehenden k o n k r e t e n E r w e r b wufste u n d i h n t r o t z K e n n t n i s des Sachmangels n i c h t h i n d e r t e . 2 D . (40, 12) 1. 14 pr. § 1.

§ 3. Einflufs persönlicher V e r h ä l t n i s s e a u f das Hauptgeschäft.

1. 22 § 5 eod: „si per p r o c u r a t o r e ™ s c i e n t e m quis emerit, ei n o c e t " . Wenn hier der mala fides des Haussohnes wie des Prokurators zum Nachteil des gutgläubigen dominus rechtshindernde Wirkung beigelegt wird, so liegt der Grund hierfür, wie gesagt, darin, dass jene Personen den Kauf im eigenen Namen abgeschlossen haben, also selbst Käufer des angeblichen Sklaven sind. Hierbei übersieht aber U l p i a n freilich, dafs dieser Grund nur dort stichhältig ist, wo es sich um den P e k u l i a r k a u f eines G e w a l t u n t e r w o r f e n e n handelt. Denn in jenen Fällen, wo der Kauf für Rechnung des d o m i n u s abgeschlossen wurde, steht die fragliche Deliktsklage unmittelbar dem G e s c h ä f t s h e r r n und zwar ex i ρ s i u s persona, nicht als ein aus der Person des procurator oder des Famiiiaren abgeleitetes Recht zu: das in Rede stehende Edikt hat nicht den j u r i s t i s c h e n Käufer als solchen, sondern denjenigen im Auge, der w i r t s c h a f t l i c h als Käufer erscheint unci daher der durch den Betrug eigentlich Geschädigte ist \ Dieser ratio wird U l p i a n untreu, wenn er auch die scientia des (gewaltunterworfenen oder freien) M a n d a t a r s , die Parteieigenschaft desselben betonend, für schädlich erklärt. Mit Recht legt daher P a u l u s im Gegensatz zu U l p i a n das ausschliefslich entscheidende Gewicht auf clas Bewufstsein des M a n d a n t e n : 1. 17 i. f. eod. „si ego ignoravi, procurator seit, non est mihi deneganda [seil, haec actio]" 2 . 1

U l p i a n selbst i n 1. 22 § 1 eod.: „ E m e r e sie etiamsi per a l i u m quis emerit, u t p u t a p r o c u r a t o r e m " .

aeeipiemus,

2 Ü b e r die verschiedenen älteren V e r s u c h e , den W i d e r s p r u c h zwischen den E n t s c h e i d u n g e n v o n U l p i a n u n d P a u l u s zu beseitigen bezw. zu e r k l ä r e n , M i t t e i s S. 285 Ν . 375, dessen eigene E r k l ä r u n g m i r n i c h t befriedigend erscheint. — D e r erste Satz der 1. 17 cit. ( „ I n servo et i n eo, q u i m a n d a t o nostro emit, t a l e est, u t , si c e r t u m h o m i nem mandavero emi sciens l i b e r u m esse, l i c e t is, cui m a n d a t u m est, ignoret, i d e m s i t : et non competet ei actio") ist s t a r k i n t e r p o l i e r t . D i e Stelle hat bei P a u l u s offenbar einfach g e l a u t e t : „ S i c e r t u m h o m i n e m mandavero emi sciens l i b e r u m esse, l i c e t is, c u i m a n d a t u m est, ignoret·,.

H u p k a , Vollmacht.

5

66

Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t

Aber nehmen wir selbst einen Augenblick an, dass die Entscheidung U l p i a n s die richtigere wäre, dass es also bei der in Rede stehenden actio in factum ganz ebenso wie bei den ädilitischen Klagen immer in erster Linie auf das Bewufstsein des p r o c u r a t o r bezw. des Famiiiaren ankam: was würde daraus für die S t e l l v e r t r e t u n g folgen? M. E. gerade das Gegenteil dessen, was die Repräsentationstheorie lehrt. Wenn die Quellen die scientia jener Personen für relevant erklären, so geschieht dies deshalb, weil jene Personen selbst die Parteien ihrer Kontrakte sind, diejenigen, für welche der Kontrakt nach seinem Inhalt Rechte und Pflichten intendiert. Gerade diese ratio trifft aber für den S t e l l v e r t r e t e r n i c h t zu. Er ist nicht wie der römische Procurator und Famiiiare Geschäftspartei, sondern Vermittler von Rechten und Pflichten für eine a n d e r e Person, die er blofs in der juristischen Thätigkeit des Geschäftsschlusses vertritt. Partei ist im Falle der Stellvertretung der P r i n z i p a l , in dessen Namen das Geschäft abgeschlossen wird, und daher liegt es gerade im Sinn der eben betrachteten Quellenentscheidungen, das Bewufstsein des P r i n z i p a l s und n i c h t das des S t e l l v e r t r e t e r s als mafsgebend anzusehen. I I I . Zu einer anderen Entscheidung als unter I und I I führt uns unsere Betrachtungsweise in den Fragen des Paullianischen A n f e c h t u n g s r e c h t s . Während wir in den bisher besprochenen Fällen nur der scientia des Prinzipals Bedeutung beilegen konnten, müssen wir hier auch die fraus oder conscientia fraudis des B e v o l l m ä c h t i g t e n für relevant erklären. Diese Entscheidung stützen wir aber nicht, wie die Repräsentationstheorie, auf die Actorsqualität des Stellvertreters, noch auch mit D e r n b u r g 1 darauf, „dafs der Prinzipal ja auch solche Verträge von seinem Konsense nicht ausschlofs", sondern sie er giebt sich für uns aus der n o n c o m p e t e i m i h i (so auch die B a s i l i k e n X L V I I I 8, 17) actio, contra autem, si ego i g n o r a v i , p r o c u r a t o r seit, non est m i h i deneganda." 1

H e i d e l b e r g e r k r i t . Zeitsclir. I S. 20 f.

§ 3. Einflufs persönlicher V e r h ä l t n i s s e a u f das H a u p t g e s c h ä f t .

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Tendenz der anfechtungsrechtlichen Normen. Diese Tendenz geht offenbar dahin, die Gläubiger gegen den Schaden, der ihnen aus Verfügungen über das Vermögen des insolventen Schuldners droht, möglichst zu schützen, und in ihrem Sinn ist gewiss der Prinzipal eines fraudulosen Vertreters näher daran, den ihm durch das Geschäft gewährten Vorteil zu entbehren, als die Gläubiger, den ihnen daraus erwachsenden Schaden zu tragen: die fraus oder conscientia fraudis des Stellvertreters muss dem Vertretenen ebenso schaden, wie ein vom Stellvertreter wider den Gegner verübter Zwang oder Betrug. Dies gilt natürlich gleicher Weise vom Generalbevollmächtigten wie von speciell bevollmächtigten \ r ertretern; von unserem Standpunkt aus besteht kein Grund, einen Unterschied zwischen diesen beiden Kategorien von Prokuratoren zu machen1. Dagegen ist die in der Praxis oft erörterte Frage, ob die conscientia fraudis des G e r i c h t s v o l l z i e h e r s dem betreibenden Gläubiger schade, zu v e r n e i n e n . Denn der Gerichtsvollzieher ist, wenn er auch über Auftrag und im Interesse des Gläubigers thätig wird, doch nicht dessen privatrechtlicher Stellvertreter, sondern lediglich Organ der rechtsvollstreckenden Gewalt des Staates. Mit den hier hervorgehobenen Typen sind die Fälle der „scientia" nicht erschöpft. Doch glauben wir schon durch die Besprechung der Hauptfälle dargethan zu haben, dafs der Standpunkt cler bisherigen Stellvertretungstheorien, welche die Frage cles Wissens oder Nichtwissens als eine Frage des G e s c h ä f t s w i 11 e n s behandeln, durchaus verfehlt ist. Denn nicht um clie Wirksamkeit von Willensinängeln handelt es sich in unseren Fällen, sondern ausschliefslich um den S c h u t z bezw. d i e B e k ä m p f u n g der an den Geschäftswirkungen beteiligten Parteiinteressen. Ist dem aber so, dann verkehrt sich die Regel cler Repräsen1 A n d e r s D e r n b u r g a. a. O. u n d M i t t e i s S. 284 Ν . 372, w e l c h e die conscientia fraudis eines S p e c i a l m a n d a t a r s für u n s c h ä d l i c h h a l t e n , w e i l n i c h t er, sondern der P r i n z i p a l das k o n k r e t e Geschäft beschliefse. *

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

tationstheorie, dafs nicht die scientia des Prinzipals, sondern die des Vertreters relevant sei, in ihr gerades Gegenteil: Es schadet dann dem Prinzipal das Wissen seines V e r t r e t e r s n u r i n s o f e r n , als ein überwiegendes Interesse des Gegners oder beteiligter dritter Personen es fordert, während ihm andererseits sein eigenes Wissen n u r d a n n unschädlich ist, wenn er aus faktischen oder rechtlichen 1 Gründen nicht in der Lage war, den Geschäftsschlufs des Bevollmächtigten hintanzuhalten. Den Standpunkt, welchen die herrschende Theorie in den Fragen des Wollens und Wissens einnimmt, hat sich leider auch das deutsche b ü r g e r l i c h e Gesetzbuch zu eigen gemacht, indem es in § 166 bestimmt: „Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflufst werden, kommt n i c h t d i e Person des V e r t r e t e n e n , sondern die des V e r t r e t e r s in Betracht. Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen mufste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht." 1

Dies g i l t n a m e n t l i c h i n A n s e h u n g des v o n der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafters. D a derselbe n i c h t befugt i s t , den R e c h t s h a n d l u n g e n seiner geschäftsführenden socii zu widersprechen, mufs auch seine K e n n t n i s der die G e s c h ä f t s w i r k u n g beeinflussenden U m s t ä n d e i r r e l e v a n t sein. — A n d r e r s e i t s g e n ü g t die K e n n t n i s auch n u r e i n e s z u r Geschäftsführung berufenen Gesellschafters, g l e i c h v i e l ob er selbst oder ein K o l l e g e oder ein sonstiger B e v o l l m ä c h t i g t e r der Gesellschaft das betreffende Geschäft abschliefst. I m ersteren F a l l h a n d e l t es sich n a t ü r l i c h n i c h t u m eine A u s n a h m e v o n unserem Satz, dafs die scientia des S t e l l v e r t r e t e r s als solchen bedeutungslos sei, denn der geschäftsschliefsende Socius ist eben n i c h t blofs als S t e l l v e r t r e t e r der anderen Gesellschafter, sondern z u g l e i c h auch i m eigenen N a m e n , als P a r t e i t h ä t i g , u n d d e s h a l b schadet der Gesellschaft sein Wissen.

§ 3. Einflufs persönlicher V e r h ä l t n i s s e a u f das H a u p t g e s c h ä f t .

(J9

Die Regel des ersten Absatzes gilt gleicher Weise für die g e w i l l k ü r t e wie für die gesetzliche Stellvertretung. In Ansehung der l e t z t e r e n ist sie jedenfalls zu billigen. Denn während bei der gewillkürten Vertretung der Stellvertreter nur in Vereinigung mit dem Vertretenen einen Rechtserfolg herbeizuführen vermag, ist der gesetzliche Vertreter cler a l l e i n i g e Urheber der für den Vertretenen vermittelten Rechtsfolgen, das Wollen und Wissen des Vertretenen selbst ist für diese Rechtsfolgen gar nicht causal. Darum können auch M ä n g e l des Wollens und Wissens in der Person cles Vertretenen überhaupt nicht in Betracht kommen. Anderseits aber müssen sie in der Person des Vertreters immer relevant sein, da der gesetzliche Vertreter innerhalb der Grenzen cles ihm übertragenen Sachwalteramtes in j e d e r Beziehung an Stelle des Vertretenen steht 1 . Für die g e w i l l k ü r t e Stellvertretung dagegen ergeben sich aus jener Regel die von uns bekämpften Konsequenzen: Ein Geschäftsirrtum, eine rechtswidrige Beeinflussung cles Vertreters macht das Geschäft immer anfechtbar, selbst wenn der Prinzipal nach der konkreten Sachlage ein schutzwertes Interesse an der Geltendmachung des Willensfehlers nicht hat. Es wird ferner durch die scientia bezw. das Wissenmüssen des Bevollmächtigten der dingliche Rechtserwerb, die Mängelgewähr, die Ersatzansprüche der §§ 122 und 179, die Gültigkeit einer unter einer Mentalreservation abgegebenen Willenserklärung nach § 116 etc. schlechthin ausgeschlossen, mag selbst die Vertretung auf einem speci eilen Mandat beruhen und der Mandant von den entscheidenden Umständen keine Kenntnis gehabt haben. Anderseits werden Willensund Wissensmängels des P r i n z i p a l s für die Regel aus1 Dafs das W o l l e n u n d W i s s e n der verfassungsmäfsig berufenen O r g a n e e i n e r j u r i s t i s c h e n P e r s o n f ü r die l e t z t e r e i m m e r mafsgebend ist, v e r s t e h t sich v o n selbst. D e n n sie sind n i c h t blofse Stellv e r t r e t e r , sondern die w a h r e n R e p r ä s e n t a n t e n der j u r i s t i s c h e n Person, i h r H a n d e l n ; W o l l e n u n d W i s s e n i s t das H a n d e l n , W o l l e n u n d Wissen der O r g a n i s a t i o n , w e l c h e sie v o r s t e l l e n .

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

drücklich als irrelevant bezeichnet, während doch gerade sie, vermöge der doppelten Eigenschaft des Vertretenen als Geschäftspartei und Vollmachtgeber, einen wesentlichen Einfluss auf die Rechtsfolgen des Vertretungsgeschäfts ausüben müssen. In dieser Beziehung ist auch clie Einschränkung, welche der zweite Abs. des § 166 jener Regel hinzufügt, unzureichend. Denn was hier nur von dem Falle bestimmt wird, dass der Bevollmächtigte „nach bestimmten Weisungen" gehandelt hat, mufs — nach Mafsgabe des früher Ausgeführten — ganz allgemein, also auch bei generellen Vollmachten gelten. Indem das bürgerliche Gesetzbuch die doktrinäre Formel der Repräsentationstheorie zur positiven Norm erhob, hat es der deutschen Praxis die Möglichkeit abgeschnitten, ihre Entscheidungen in den Fragen des Wollens und Wissens der materiellen Natur der einzelnen einschlägigen Vorschriften anzupassen und damit den Weg zu betreten, auf dem allein jene Fragen eine befriedigende Lösung finden können. § 4. Abgrenzung der Bevollmächtigung gegen verwandte Geschäfte, insbesondere gegen die Anweisung. Kehren wir nach diesem Exkurs zu unserem engeren Thema zurück. Nachdem wir die Bevollmächtigung sowohl von dem ihr zu Grunde liegenden Kausalgeschäft als auch von dem auf ihrer Grundlage vollzogenen Vertretungsakt losgelöst und nach beiden Seiten hin als selbständig erkannt haben, erübrigt uns zur völligen Klarstellung des Begriffs noch dessen Abgrenzung gegen die verwandten Erscheinungen des Rechtslebens. Hierdurch soll zugleich das Gebiet abgesteckt werden, auf dem sich die nachfolgenden Untersuchungen zu bewegen haben werden. Die Vollmacht ist Ermächtigung zur S t e l l v e r t r e t u n g . Durch diesen ihren Gegenstand unterscheidet sie sich von anderen Arten der Ermächtigung — das Wort in dem früher dargelegten technischen Sinn verstanden. Es fallen daher unter den Begriff der Vollmacht nicht:

§ 4. A b g r e n z u n g der B e v o l l m ä c h t i g u n g gegen v e r w a n d t e Geschäfte. 7 1

Ί. Die Ermächtigung zu rechtlichen Dispositionen eines andern, wodurch dieser im e i g e n e n N a m e n über seine eigene R e c h t s s p h ä r e verfügt. Hierher gehört die Einwilligung der gesetzlichen Interessenvertreter zu Rechtshandlungen der in der Geschäftsfähigkeit beschränkten bevormundeten Personen, des Ehemannes zu Verfügungen der Frau über das eingebrachte Gut, die fallweise erteilte Zustimmung der Gläubigerschaft zu Veräufserungsakten des Cridars u. dgl. 2. Die Zustimmung des Berechtigten zu Veräufserungen oder Belastungen seines Rechts, die ein anderer in seinem e i g e n e n Namen vornimmt. Dafs derjenige, welcher eine mir gehörige Sache in meinem Auftrag als Kommissionär verkauft oder mit meiner Erlaubnis verschenkt oder für eine eigene Forderung verpfändet, in Bezug auf das K a u s a l g e s c h ä f t nicht als mein Stellvertreter angesehen werden kann, ist klar. Er ist es aber auch nicht hinsichtlich des dinglichen Akts Denn der Dritte verdankt das Eigentum 1 W i e I h e r i n g , J a h r b . I I S. 131 u. R e g e l s b e r g e r , K r i t . V i e r t e l jahrsschr. X I S. 363 f. b e h a u p t e n ; s. dagegen Z i m m e r m a n n S. 28 f., aber m i t u n r i c h t i g e r B e g r ü n d u n g . — F ü r die B e a n t w o r t u n g der F r a g e , ob eine V e r ä u f s e r u n g i m N a m e n des Veräufserers oder i n S t e l l v e r t r e t u n g v o r g e n o m m e n i s t , i s t ausschliefslich die R i c h t u n g der d u r c h die Veräufserung zu schaffenden K a u s a l b e z i e h u n g mafsgebend. S o l l die causa nach der e r k l ä r t e n Parteiabsicht i n der Person des Veräufserers entstehen, dann handelt dieser i m eigenen Namen, soll sie dagegen i n der Person eines andern (sei es des Sacheigentümers oder eines D r i t t e n ) begründet w e r d e n , d a n n l i e g t S t e l l v e r t r e t u n g v o r . A n d e r e r M e i n u n g m i t U n r e c h t K a r i o w a , der auch d o r t v o n V e r ä u f s e r u n g i m eigenen N a m e n s p r i c h t , w o die causa i n der Person des (nicht selbst v e r äufsernden) Sacheigentümers entstehen soll. D i e V e r w e i s u n g a u f D . (39, 5) 1. 9 § 2 u n d D . (24, 1) 1. 38 § 1 ist n i c h t zutreffend, da i n diesen Stellen die K a u s a l b e z i e h u n g der V e r ä u f s e r u n g g a r n i c h t f ü r den E i g e n tümer, sondern f ü r den V e r f ü g e n d e n selbst b e g r ü n d e t w i r d : D e r Satz „perinde est ac si pater ipse d o n a v e r i t " i n der ersten Stelle w i l l n i c h t die causa donandi i n die Person des V a t e r s v e r l e g e n , sondern n u r aussprechen, dafs die v o m Haussohn m i t E i n w i l l i g u n g des V a t e r s geschenkte Sache ebenso E i g e n t u m des D r i t t e n w e r d e , w i e w e n n d e r V a t e r selbst sie i h m geschenkt hätte. D a f ü r spricht m i t E n t s c h i e d e n -

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

bezw. das Pfandrecht nicht mir, sondern dem andern. Sein Recht ist zwar von dem meinigen abgeleitet, aber nicht ich, sondern der andere hat es ihm zugewendet, und meine Zustimmung ermöglichte nur die Wirksamkeit dieser aus meinem Vermögen gemachten Zuwendung. 3. Gewissermafsen das Gegenstück zu diesem Falle der Verfügungsermächtigung ist der Auftrag zum Occupationsoder T r a d i t i o n s e r w e r b einer Sache. Auch er enthält keine wahre Bevollmächtigung. Man redet, zwar gewöhnlich von einer Stellvertretung im Besitzerwerb und dem dadurch vermittelten Eigentumserwerb, jedoch mit Unrecht. Denn die Richtung dieses Erwerbs auf den Prinzipal wird nicht, wie es die Stellvertretung begrifflich erfordert, durch den Willen des Apprehendenten, sondern durch die Kausalverhältnisse bestimmt, welche der Besitzergreifung zu Grunde liegen. Ein unmittelbarer Besitz- und Eigentumserwerb des Prinzipals findet richtiger Ansicht nach nur dort statt, wo h e i t die G l e i c h s t e l l u n g des F a l l e s „si mea v o l u n t a t e rem m e a m n o m i n e t u o T i t i o dones". ( V e r g i , auch M a n d r y , F a m i l i e n g ü t e r r e c h t ! S. 193). A u c h die E n t s c h e i d u n g der 1. 38 § 1 cit. b e r u h t n i c h t darauf, dafs die B r ü d e r des schenkenden Ehemannes b e z ü g l i c h ihrer A n t e i l e selbst als S c h e n k e r angesehen w e r d e n , sondern d a r a u f , dafs sie M i t e i g e n t ü m e r s i n d , somit die F r a u h i n s i c h t l i c h dieser A n t e i l e n i c h t a u f K o s t e n d e s M a n n e s b e r e i c h e r t w i r d . ( V e r g i , dagegen I h e r i n g , J a h r b . I S. 303 ff., der i n b e i d e n Stellen die E i g e n t ü m e r geradezu als die i m V e r ä u f s e r u n g s a k t s e l b s t h a n d e l n d e n Personen, n i c h t , w i e K a r i o w a , als V e r t r e t e n e a n s i e h t . ) — W e n n K a r i o w a die p r a k t i s c h e B e d e u t u n g des U m s t a n d s , dafs der Veräufserer z u r R e a l i s i e r u n g einer e i g e n e n K a u s a l b e z i e h u n g t r a d i e r t , d a r i n findet, dafs i n dem F a l l e , w o die Sache n u r v e r m e i n t l i c h dem and e r n , i n W a h r h e i t aber dem Veräufserer selbst g e h ö r t , trotz des I r r t u m s das E i g e n t u m a u f den E m p f ä n g e r ü b e r g e h e , so entspricht dies gleichfalls n i c h t den Quellen. Diese legen v i e l m e h r d u r c h w e g s dem I r r t u m über die Z u g e h ö r i g k e i t der Sache die B e d e u t u n g b e i , dafs er den E i g e n t u m s ü b e r g a n g i p s o j u r e a u s s c h l i e f s e . Dagegen g e w ä h r e n allerdings manche Stellen gegenüber der v i n d i c a t i o desj e n i g e n , der eine blofs v e r m e i n t l i c h fremde Sache für eigene R e c h n u n g veräufsert oder veräufsern l ä f s t , die exc. d o l i (rei vend, et trad.). S. einerseits D . (41, 1) 1. 35 u n d D. (18, 1) 1. 15 § 2, andrerseits D . (17, 1) 1. 49 u n d D . (20, 5) 1. 10.

§ 4. A b g r e n z u n g der B e v o l l m ä c h t i g u n g gegen v e r w a n d t e Geschäfte.

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die Apprehension auf Grund eines für den Auftraggeber begründeten oder zu begründenden Kausalverhältnisses erfolgt. Wenn ζ. B. jemand beauftragt ist, eine Sache zu occupieren, die frei occupierbar ist oder bezüglich deren ihm selbst ein ausschliefsliches Occupationsrecht zusteht, wenn er eine Sache zwar in fremdem Interesse aber in seinem Namen kauft, so wird er selbst durch die Apprehension Besitzer und Eigentümer, der Auftraggeber wird es erst durch weitere Tradition. Erfolgt umgekehrt der Sacherwerb auf Grund einer in der Person des Auftraggebers wurzelnde Causa — ζ. B. es wird in Ausübung seines Jagdrechts ein Stück Wild geschossen, ein ihm geschuldeter Gegenstand vom Schuldner eingetrieben — dann wird allerdings die Sache unmittelbar dem Mandanten erworben, aber dieser Erwerb v o l l z i e h t sich ipso j u r e , u n a b h ä n g i g von einem darauf gerichteten W i l l e n des E r g r e i f e r s : auch wenn dieser etwa den Willen hätte, die Sache zunächst oder überhaupt für sich zu erwerben, würde dennoch der P r i n z i p a l unmittelbar Eigentümer werden, weil die Causa des Erwerbs in s e i n e r Person begründet ist und auch das der Vollmacht zu Grunde liegende interne Verhältnis auf i h η als Subjekt des Erwerbs hinweist 1 . Darum kann aber auch dort, wo der Empfänger wirklich den Willen hat, für den a n d e r e n zu erwerben, dessen Erwerb n i c h t auf diesen W i l l e n gegründet werden; mit andern Worten der Besitzund Eigentumserwerb durch Dritte ist k e i n Erwerb durch S t e l l v e r t r e t u n g . Daraus folgt aber unmittelbar, dafs der Auftrag dazu auch k e i n e V o l l m a c h t enthält. 1 B e z w e c k t f r e i l i c h die B e v o l l m ä c h t i g u n g , dem B e v o l l m ä c h t i g t e n den Gegenstand z u z u w e n d e n , den er namens des M a c h t g e b e r s i n E m pfang nehmen s o l l , so w i r d der B e v o l l m ä c h t i g t e v e r m ö g e d i e s e r K a u s a l b e r e d u n g , also k r a f t des W i l l e n s des P r i n z i p a l s , unm i t t e l b a r E i g e n t ü m e r der i n Besitz genommenen Sache. — D a r ü b e r , dafs die R i c h t u n g des Besitz- u n d E i g e n t u m s e r w e r b s n i c h t v o m W i l l e n des A p p r e h e n d e n t e n a b h ä n g i g , sondern eine R e s u l t a n t e der K a u s a l beziehungen ist, v e r g i , j e t z t die g l ä n z e n d e n A u s f ü h r u n g e n L e η e i s i n Iherings J a h r b . X X X V I S. 57 ff.

Erster Abschnitt.

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Der Begriff

er V o l l m a c h t .

4. Auf einer Vollmacht beruht auch nicht die a d j e k t i c i s c h e S o l i d a r h a f t u n g des römischen Rechts. Denn richtiger Ansicht nach setzt weder die a° quod iussu noch die a n e s exercitoria, institoria, quasi institoria voraus, dafs der Gewaltunterworfene, bezw. der Geschäftsführer im Namen des dominus promittiert hat. Die adjekticische Haftung ist nicht Wirkung eines den dominus als Geschäftspartei bezeichnenden Vertrags, sondern eine vom Prätor ratione aequitatis gezogene Konsequenz aus cler m a t e r i e l l e n B e z i e h u n g des dominus zu dem mit seinem Willen eingegangenen Kontrakt : nicht, weil die Kontrahenten clie Verpflichtung des dominus wollten und diesen Willen ausdrücklich oder stillschweigend erklärten — was nach römischem Recht die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge gehabt hätte —, sondern weil der dominus vermöge des Gewalt- oder Gestionsverhältnisses die Vorteile aus dem Geschäfte erlangte, wurden auch die Lasten desselben ihm auferlegt. 5. Von der Vollmacht ist endlich auch wohl zu unterscheiden die Anweisung. Diese ist, gleich der Vollmacht, die längste Zeit hindurch mit dem Mandat zusammengeworfen und verwechselt worden. Die begriffliche Scheidung vollzogen zu haben, ist hier bekanntlich das Verdienst S a l p i u s ' , dessen Lehre vom iussus heute wohl als die herrschende bezeichnet werden kann 1 . Während aber die meisten Anhänger dieser Lehre die Anweisung als einen einseitigen Rechtsakt von selbständigem juristischen Wesen ansehen, hat die Ähnlichkeit der Anweisungsverhältnisse mit den Vorgängen bei der Stellvertretung einzelne Schriftsteller dazu verleitet, die Anweisung mit der V o l l m a c h t zu vermischen und sie als eine Species der letzteren hinzustellen. So bezeichnet L a d e n b u r g , in Goldschmidts Zeitschr. für Handelsr. X I S. 72 ff., Tratten, kaufmännische 1

I h r e hauptsächlichen Vertreter sind: M a n d r y (Familiengüterr e c h t S. 543 ff.), D r e c h s l e r (a° q u o d iussu S. 31 ff), G i d e (novation pag. 462 ff.), W e n d t ( A l l g . A n w e i s u n g s r e c h t S. 19, S. 71 ff.).

§ 4. A b g r e n z u n g der B e v o l l m ä c h t i g u n g gegen v e r w a n d t e Geschäfte. 7 5

Anweisungen, Kreditbriefe und gewöhnliche Anweisungen schlechthin als Vollmachten1 und erklärt ihre streng abstrakte Natur aus dem generellen Wesen der Vollmacht. Während sich aber L a d e n b u r g überhaupt nicht der Mühe unterzieht, zu prüfen, ob die durch die Anweisung hervorgerufene Thätigkeit wirklich eine Stellvertretung auf Seite des Angewiesenen oder des Assignatars involviere, gelangt G i d e a. a. Ο. S. 470 trotz näherer Untersuchung des Verhältnisses zu der gleichen Charakterisierung der Anweisung als Bevollmächtigung. Er leugnet zwar eine Stellvertretung in der Delegations s t i p u l a t i on, behauptet aber, dafs bei der H o n o r i e r u n g der Anweisung allerdings eine wahre Vertretung des Deleganten und zwar sowohl durch den Angewiesenen (im Leisten) als auch durch den Delagatar (im Empfangen) stattfinde. Und ebenso erblickt Κ r a i η ζ (System des österr. Privatr. I § 137 N. 15) in der Assignation „eine doppelte Repräsentanz: zur Leistung und zur Empfangnahme." Dagegen lehrt neuerdings L e n e l in Iherings Jahrb. XXXVI S. 113 ff. : „Es findet bei cler anweisungsgemäfsen Zahlung durchaus k e i n e d o p p e l t e , sondern nur eine e i n f a c h e Stellvertretung statt. Die Wirkung dieser Zahlung auf das V a l u t a Verhältnis beruht durchaus nicht etwa darauf, dafs der A s s i g n a t . . . als Stellvertreter des Assignanten zahlte" (S. 117). „Der Assignat zahlt dem Assignatar.. in e i g e n e m Namen, in Anrechnung auf das zwischen i h m und dem Assignanten bestehende oder zu begründende Kausalverhältnis (das Deckungsverhältnis). Dieser Zweck mufs auch bei der Zahlung e r k e n n b a r werden: . . der Assignat . . mufs zahlen ,auf A n w e i s u n g des A s s i g n a n t e n 4 oder unter gleichbedeutender Erklärung. I n d e m er dies t h u t , m a c h t er den A s s i g n a t a r s e i n e r s e i t s d a r a u f aufmerksam, dafs er als S t e l l v e r t r e t e r des A s s i g n a n t e n e m p f a n g e n s o l l , u n d so e m p f ä n g t 1 A u c h L a b a n d ( A r c h . f. civ. P r . L X X I V S. 331) n e n n t die A n weisung eine „ e i g e n t ü m l i c h e K o m b i n a t i o n v o n V o l l m a c h t e n u n d A u f trägen".

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

der A s s i g n a t a r die a n w e i s u n g s g e m ä f s e Z a h l u n g n o t w e n d i g als S t e l l v e r t r e t e r , im N a m e n des A s s i g n a n t e n " (S. 115 f.). Dementsprechend definiert L e n e l die Zahlungsanweisung als „ d i e a u f K n ü p f un g oder L ö s u n g eines K a u s a l Verhältnisses b e z ü g liche Inkassovollmacht" (S. 114). In ganz gleicher Weise behandelt er aber auch die Κ r e d i t anweisung. „Wenn die Anweisung . . . auf Versprechen geht, so nimmt der Delegatar dies Versprechen in eigenem Namen, aber er nimmt es als e i n a u f Anw e i s u n g gegebenes in Empfang. Der Delegat verspricht ihm in der o f f e n e n A b s i c h t , d a d u r c h eine W i r k u n g i n dem, wenn auch nicht näher bezeichneten, D e c k u n g s v e r h ä l t n i s hervorzubringen, und diese A b s i c h t . . eignet sich der D e l e g a t a r durch die Entgegennahme des Versprechens an. Das aber ist S t e l l v e r t r e t u n g . . . Die Kreditanweisung aber ist die V o l l m a c h t zu dieser Stellvertretung . . . λ7οη einer zweifachen Stellvertretung und Vollmacht ist hier so wenig wie bei der Zahlungsanweisung die Rede" (S. 122 f.). Ich behaupte dagegen : Die Vollziehung einer Anweisung enthält ü b e r h a u p t k e i n e S t e l l v e r t r e t u n g , weder eine Stellvertretung des Delegaten, noch eine solche des Delegatars ; beide handeln vielmehr durchaus in eigenem Namen. Daher ist auch die A n w e i s u n g weder eine Bev o l l m ä c h t i g u n g des D e l e g a t e n z u r L e i s t u n g (der Zahlung bezw. cles Versprechens) noch eine Bevollmächt i g u n g des D e l e g a t a r s zur A n n a h m e der Leistung. Die Vorstellung, dafs beim Anweisungsvollzug eine Vertretung des Anweisenden durch den Delegatar und bezw. durch den Delegaten stattfinde, ist nahegelegt durch die eigentümliche Einwirkung der vollzogenen Anweisung auf die beiden Grundverhältnisse der Anweisung: das Verhältnis zwischen Deleganten und Delegatar (Valutaverhältnis) einerseits und das Verhältnis zwischen Deleganten und Delegaten (Deckungsverhältnis) andererseits. Bezweckt nämlich die Anweisung, dem Delegatar auf indirektem Wege

§ 4. A b g r e n z u n g der B e v o l l m ä c h t i g u n g gegen v e r w a n d t e Geschäfte. 7 7

eine Vermögensleistung zu verschaffen, sei es zur Tilgung einer Schuld, zur Gewährung eines Darlehens, einer Schenkung oder aus was immer für einer sonstigen causa, so hat die Leistung (und nach römischem Recht schon die promissio) des A n g e w i e s e n e n im Valutaverhältnis den g l e i c h e n E f f e k t wie eine direkte Leistung des A n w e i s e n d e n . Verfügt dieser auf der anderen Seite über eine ihm zustehende oder in Aussicht gestellte Leistung des Angewiesenen ζ. B. über eine ihm gebührende Schuldzahlung oder einen ihm eröffneten Kredit, so hat die Leistung des Angewiesenen (bezw. wieder die promissio) an den Assignatar im Deckungsverhältnis die g l e i c h e W i r k u n g , als wäre dem A s s i g n a n t e n geleistet worden. Vereinigt eine konkrete Anweisung die b e i d e n bezeichneten Zwecke, so vertritt in der That die eine Leistung des Delegaten an den Delegatar ökonomisch und rechtlich z w e i Leistungen: eine Leistung des D e l e g a n t e n (an den Delegatar) und eine solche (des Delegaten) an den Deleganten. Sehr vorschnell ist es aber, aus diesem Erfolge cfer vollzogenen Anweisung auf eine bei ihrer Vollziehung stattfindende (subjektive) S t e l l v e r t r e t u n g zurückzuschliefsen. Denn einmal ist dieser Erfolg gar nicht der Anweisung wesentlich, sondern durch die konkrete Gestalt cler ihr zu Grunde liegenden Kausalverhältnisse bedingt. Er tritt nur dort ein, wo das Valuta- bezw. das Deckungsverhältnis die eben beschriebene Beschaffenheit hat, d. h. wo clie Anweisung nach der einen oder nach beiden Seiten hin cler Realisierung einer Zuwendung dient. Liegt ihr dagegen auf der einen oder anderen Seite oder gar beiderseits eine Geschäftsführung zu Grunde, also namentlich ein Inkasso- bezw. Zahlungsmandat, so kann von einer Leistungsvertretung im obigen Sinn nicht die Rede sein, cla diese Verhältnisse eine Leistung des Assignanten bezw. an den Assignanten, die vertreten werden könnte, gar nicht beinhalten. Aber auch in jenen Fällen, in denen vermöge cler Natur der Kausalverhältnisse die Vollzugsleistung wirklich eine

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Erster A b s c h n i t t .

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

oder gar zwei andere Leistungen (die „Grundleistungen") ersetzt, findet kein Leisten und Empfangen im Namen des Deleganten statt 1 . Dafs der Knüpfung oder Lösung des V a l u t a Verhältnisses keine Stellvertretung des Delegaten zu Grunde liegt, giebt, wie wir gesehen haben, auch Lenel zu. Und in der That beruht jener Erfolg nicht darauf, dafs der Delegat ihn beabsichtigt und diese Absicht bei der Leistung kund giebt — er braucht ja den Zweck, den der Delegant gegenüber dem Delegatar mit der Anweisung verfolgt, nicht einmal zu kennen und wird ihn auch gewöhnlich nicht kennen. Vielmehr beruht die Einwirkung des Anweisungsvollzugs auf das Verhältnis zwischen Deleganten und Delegatar ausschliefslich auf der Κ ausalberedung dieser b e i d e n P e r s o n e n selbst; vom Standpunkt der Handlung des Delegaten ist sie blofse Reflexwirkung. Von Seite des Angewiesenen ist zur Realisierung der materiellen Wirkungen der Anweisung nichts weiter nötig, als dafs er m i t Bezug auf die A n w e i s u n g leistet 2 . Das Valuta1

D i e F r a g e , ob i n dem d i n g l i c h e n V o l l z u g s a k t — f ü r s i c h bet r a c h t e t — eine S t e l l v e r t r e t u n g l i e g e , sollte ü b e r h a u p t n i c h t gestellt w e r d e n . D e n n v o n einer j u r i s t i s c h e n S t e l l v e r t r e t u n g i n einer realen L e i s t u n g b e z w . i n der A n n a h m e dieser L e i s t u n g k a n n m a n f ü g l i c h n u r d o r t sprechen, w o diesen A k t e n eine V e r t r e t u n g i m K a u s a l g e s c h ä f t zu G r u n d e l i e g t . A n d e r n f a l l s l i e g t z w a r möglicherweise eine u n m i t t e l b a r e d i n g l i c h e E i n w i r k u n g a u f fremdes Vermögen, niemals aber eine S t e l l v e r t r e t u n g vor. D a h e r ist i m V o l l z u g der A n w e i s u n g der D e l e g a t auch dann n i c h t S t e l l v e r t r e t e r , w e n n die angewiesene L e i s t u n g u n m i t t e l b a r aus dem V e r m ö g e n des A n w e i s e n d e n stammt (ζ. B . b e i einer A n w e i s u n g a u f bestimmte, dem A n w e i s e n d e n gehörige W a r e n ) , u n d ebensowenig ist es der D e l e g a t a r , w e n n vermöge der N a t u r des V a l u t a v e r h ä l t n i s s e s n i c h t er, sondern der D e l e g a n t u n m i t t e l b a r E i g e n t ü m e r des Geleisteten w i r d (ζ. B . b e i m Inkasso m a n d a t ) ; v e r g i , auch oben S. 72 f. 2 Diesem E r f o r d e r n i s ist aber schon d a d u r c h g e n ü g t , dafs der Z u s a m m e n h a n g der L e i s t u n g m i t der A n w e i s u n g aus den U m s t ä n d e n d e u t l i c h ist. Ζ. Β . A b e w i l l i g t dem Β ein D a r l e h n von 1000 M a r k u n d t e i l t i h m m i t , dafs er die V a l u t a demnächst v o n C e r h a l t e n werde. W e n n n u n C über eine i h m d i r e k t v o n A erteilte A n w e i s u n g die 1000 M a r k an Β überschickt , ohne j e d o c h a u f die A n w e i s u n g aus-

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Verhältnis interessiert ihn gar nicht, und er hat bei seiner Leistung nicht dieses Verhältnis, dessen Natur ihm möglicherweise ganz unbekannt ist, sondern lediglich sein e i g e n e s \rerhältnis zum Assignanten im Auge. Die Einwirkung der Leistung auf d i e s e s Verhältnis beruht aber wiederum nicht auf Stellvertretung: der D e legatar ist ebenso wenig Stellvertreter des Deleganten im Abschlufs des Deckungsgeschäfts, wieder Delegat Stellvertreter im Valutageschäft ist. Lenel ist anderer Meinung. Er findet den Thatbestand einer Stellvertretung des Delegatars dadurch gegeben, dafs der Delegat ihm unter Bezugnahme auf die Anweisung zahlt. Durch diese Bezugnahme bekunde der Delegat die Absicht, dafs seine Leistung auf das zwischen ihm und dem Deleganten bestehende oder zu begründende Deckungsverhältnis angerechnet werden solle, und der Delegatar eigne sich diese Absicht an, indem er die Vollzugsleistung als solche entgegen nimmt. Dies sei aber nichts anderes als eine Stellvertretung des Deleganten durch den Delegatar in der Empfangnahme einer kausalen Leistung. Diese Argumentation ist gewifs verfehlt. Es mufs entschieden bestritten werden, dafs in der Bezugnahme des Delegaten auf die ihm erteilte Anweisung ein Hinweis auf das D e c k u n g s v e r h ä l t n i s liegt. Indem der Angewiesene zu erkennen giebt, dafs er über Anweisung leiste, bezeichnet er clie formale V e r a n l a s s u n g seiner Leistung an den Delegatar, nicht aber auch den m a t e r i e l l e n Z w e c k , den er mit der Erfüllung der Anweisung dem Deleganten gegenüber verfolgt 1 ; diese Zweckbestimmung d r ü c k l i c h B e z u g zu nehmen, so ist zweifellos die A n w e i s u n g v o l l z o g e n , sofern n i c h t e t w a z w i s c h e n Β u n d C bereits B e z i e h u n g e n bestehen, welche eine andere D e u t u n g der g e g e n w ä r t i g e n L e i s t u n g zulassen. Es ist also, d a m i t die Z a h l u n g des A s s i g n a t e n die A n w e i s u n g perfiziere, erforderlich, dafs der A s s i g n a t a r v o n der A n w e i s u n g K e n n t n i s h a t t e und die i h m gemachte L e i s t u n g nach der Sachlage als V o l l z u g s l e i s t u n g zu erkennen vermochte. 1 Anders v e r h ä l t es sich bei j e n e n V e r t r ä g e n z u g u n s t e n D r i t t e r , welche f ü r den D r i t t e n k e i n s e l b s t ä n d i g e s R e c h t a u f

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

ist ein reines Internum zwischen ihm und dem Deleganten, das den Delegatar gar nichts angeht. Enthält nun aber die Hingabe „auf Anweisung" keine Bezugnahme auf die Deckungscausa, dann kann auch in der Annahme seitens des Delegatars keine Vertretungshandlung des letzteren hinsichtlich des Deckungsverhältnisses erblickt werden. Wenn L e η e 1 meint, es stehe der Annahme einer solchen Stellvertretung nicht im Wege, dafs der Assignatar von dem individuellen Charakter des Deckungsverhältnisses sehr häufig keine Wissenschaft habe, so mufs dem wohl widersprochen werden: Eine Stellvertretung ohne Kenntnis des Gegenstandes der Vertretung giebt es nicht. Die selbstverständlich immer vorhandene Überzeugung des Delegatars, dafs der Delegat die Anweisung nicht ohne materiellen Grund honoriere, genügt durchaus nicht, um ihn zum Stellvertreter des Deleganten in der Begründung eines bestimmt gearteten Deckungsverhältnisses zu stempeln1. die L e i s t u n g b e g r ü n d e n ( H e 11 w i g , D i e V e r t r ä g e a u f L e i s t u n g an D r i t t e S. 43, nennt diese m i t der schwächeren W i r k u n g ausgestatteten V e r t r ä g e zu gunsten D r i t t e r zutreffend „ e r m ä c h t i g e n d e " V e r t r ä g e z u gunsten D r i t t e r ) . H i e r leistet der P r o m i t t e n t n i c h t abstrakt, sondern u n t e r a u s d r ü c k l i c h e r oder stillschweigender Bezugnahme a u f den Z w e c k , seine V e r p f l i c h t u n g aus dem kausalen V e r t r a g e zu erfüllen. D e r D r i t t e erscheint daher allerdings als S t e l l v e r t r e t e r des Promissars i n der E n t g e g e n n a h m e der s o l u t i o , u n d die V e r b i n d l i c h m a c h u n g des Prom i t t e n t e n z u r L e i s t u n g an d e n D r i t t e n e n t h ä l t eine B e v o l l m ä c h t i g u n g des l e t z t e r e n z u r E m p f a n g n a h m e der geschuldeten L e i s t u n g als E r f ü l l u n g des V e r t r a g s . H i e h e r g e h ö r t n a m e n t l i c h der F a l l des solutionis causa a d i e c t u s ; v e r g i , hierüber H e 11 w i g S. 73, S. 93 ff.. U n v e r s t ä n d l i c h ist m i r , w i e H e l l w i g , der das Vorhandensein einer S t e l l v e r t r e t u n g bei der E r f ü l l u n g s a n n a h m e des adiectus a u s d r ü c k l i c h d a m i t b e g r ü n d e t , dafs die L e i s t u n g an i h n u n t e r B e z u g n a h m e auf i h r e n Z w e c k a l s s o l u t i o erfolgt, dennoch (S. 100 ff.) die L e n e l sche A u f f a s s u n g der A n w e i s u n g b i l l i g e n k a n n , bei w e l c h e r die L e i s t u n g o h n e Bezugnahme, j a n i c h t einmal i m H i n b l i c k a u f das gegenüberstehende K a u s a l v e r h ä l t n i s gemacht u n d empfangen w i r d . 1 Das A r g u m e n t , dafs der z u r E i n k a s s i e r u n g einer F o r d e r u n g B e v o l l m ä c h t i g t e auch d a n n S t e l l v e r t r e t e r sei, w e n n i h m die c a u s a d i e s e r F o r d e r u n g u n b e k a n n t ist ( L e n e l , a. a. 0 . S. 116), ist n i c h t stichhältig. D e n n der I n k a s s o b e v o l l m ä c h t i g t e empfängt die

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Die Wirkung der vollzogenen Anweisung auf das Deckungsverhältnis beruht also ebensowenig auf einer Stellvertretung des Delegatars, wie die Gestaltung des Valutaverhältnisses auf einer Stellvertretung des Delegaten beruht. Denn dem Delegatar fehlt jegliche Vertretungsabsicht, selbst dann, wenn er zufällig von der Beschaffenheit des Deckungsverhältnisses Kenntnis hat. Er empfängt clie Leistung des Delegaten nicht in der Absicht, in welcher sie gemacht wird, also nicht zu dem Zweck, um eine Rechtsänderung; zwischen dem Angewiesenen und dem Anweisenden herbeizuführen, sondern um einer eigenen causa willen, um eine e i g e n e Beziehung zum Anweisenden zu begründen oder zu lösen. Der wahre Grund der Wirkungen im Deckungsverhältnis ist wieder nur die e i g e n e K a u s a l bereclung der b e t e i l i g t e n P e r s o n e n , des Deleganten und Delegaten; vom Standpunkt cler Thätigkeit des Delegatars erscheinen diese Wirkungen wiederum als blofse Reflexwirkungen. Wir gelangen also zu dem Ergebnis: Die V o l l z i e h u n g e i n e r A n w e i s u n g (sowohl Zahlungs- wie Kreclitanweisung) i n v o l v i e r t k e i n e r l e i V e r t r e t u n g für den D e l e g a n t e n , weder eine Vertretung durch den Angewiesenen noch eine Vertretung durch den AnweisungsempfängerD a r a u s f o l g t a b e r , clafs d i e A n w e i s u n g k e i n e V o l l m a c h t 1 ist. L e i s t u n g m i t i h r e r kausalen B e s t i m m u n g als S c h u I d ζ a h l u n g a n d e n M a c h t g e b e r , der D e l e g a t a r h i n g e g e n hat möglicherweise v o n d e r Beschaffenheit des Deckungsverhältnisses gar keine K e n n t n i s : er weifs n u r , d a f s ein solches V e r h ä l t n i s b e s t e h t ; was aber die L e i s t u n g des D e l e g a t e n i n diesem V e r h ä l t n i s b e d e u t e t , ob sie S c h u l d z a h l u n g , K r e d i t g e w ä h r u n g , S c h e n k u n g , Vorschufs etc. i s t , weifs er n i c h t u n d b r a u c h t er auch n i c h t z u wissen. 1

D i e A n w e i s u n g ist ü b e r h a u p t k e i n e E r m ä c h t i g u n g (im technischen Sinn). D e n n sie v e r m i t t e l t weder dem D e l e g a t e n noch d e m D e l e g a t a r eine Dispositionsmacht. D i e doppelte R ü c k w i r k u n g der vollzogenen A n w e i s u n g a u f das V e r m ö g e n des D e l e g a n t e n i s t , w i e oben ausgeführt, n i c h t der b e z w e c k t e E r f o l g v o n Dispositionen, w e l c h e der Delegat u n d D e l e g a t a r b e i m A n w e i s u n g s v o l l z u g treffen, sondern H u p k a , Vollmacht.

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Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

Dem d e u t s c h e n b ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h ist die Vermischung der Anweisungsverhältnisse mit den Stellvertretungsvorgängen vollständig fremd. Es behandelt diese beiden Institute nicht nur äufserlich getrennt (§§ 164—181, 783—792), sondern auch nach wesentlich verschiedenen Gesichtspunkten. Dafs das Gesetz in der Thätigkeit des Delegaten und des Delegatars keine Stellvertretung, in der Anweisung keine Vollmacht erblickt, beweist § 783, der als Wirkung der Anweisung bezeichnet, dafs sie einerseits den Anweisungsempfänger „ermächtigt 1 , die Leistung im eigenen N a m e n zu erheben", andererseits den Angewiesenen ermächtigt , „ f ü r R e c h n u n g des A n w e i s e n d e n zu leisten". Insbesondere ist dem Gesetz die Auffassung fremd, dafs die Anweisung e i n e dem A s s i g n a t a r e r t e i l t e I n k a s s o v o l l m a c h t sei: § 783 cit. charakterisiert vielmehr die Anweisung als eine an den A s s i g n a t e n gerichtete A u f f o r d e r u n g zur Leistung. Daraus folgt, dafs eine dem A s s i g n a t a r gegenüber abgegebene mündliche 2 Anweisungserklärung vor ihrer Mitteilung an den die W i r k u n g der v o m A n w e i s e n d e n s e l b s t getroffenen K a u s a l v e r e i n b a r u n g e n m i t den beiden d u r c h j e n e R ü c k w i r k u n g b e r ü h r t e n Personen. D i e A n w e i s u n g ist i h r e m W i l l e n s i n h a l t nach n i c h t eine e i n f a c h e i n d i f f e r e n t e Z u s t i m m u n g zur V o l l z u g s l e i s t u n g , sond e r n die A u f f o r d e r u n g zur L e i s t u n g . Dieser I n h a l t der A n w e i s u n g ist auch der G r u n d , w a r u m i n den Q u e l l e n die A u s d r ü c k e iubere u n d mandare promiscue g e b r a u c h t w e r d e n (s. z. B . D . [46, 3] 56, D . [29, 2] 25 §§ 5—13, D . [17, 1] 45 § 7, D . de leg. I I 1. 77 § 6, D . [12, 6] 57 § 1), u n d w a r u m die N e u e r e n v i e l f a c h die" A n w e i s u n g m i t dem Zahlungsmandat verwechseln. V e r g i , auch W e n d t , a. a. 0 . S. 78, 101 f., w e l cher die A n w e i s u n g als „ A n o r d n u n g u n d Veranlassung" charakterisiert, w ä h r e n d G i d e ( n o v a t i o n p . 459 f.) i n der A n w e i s u n g eine blofse „ a u t o r i s a t i o n " — keine „ i n j o n c t i o n " — e r b l i c k t . 1

Das W o r t ist hier w i e an anderen S t e l l e n des Gesetzbuchs i m g e w ö h n l i c h e n , untechnischen Sinn g e b r a u c h t u n d bedeutet die interne B e f u g n i s gegenüber dem A n w e i s e n d e n , w e l c h e i n den K a u s a l v e r h ä l t nissen ihre W i r k u n g äufsert. 2 Das Gesetzbuch regelt ex professo n u r die u r k u n d l i c h e A n w e i s u n g ; b e z ü g l i c h der m ü n d l i c h e n A n w e i s u n g verweisen die M o t i v e I I S. 558 a u f die entsprechende A n w e n d u n g dieser Gesetzesbestimmungen.

§ 4. A b g r e n z u n g der B e v o l l m ä c h t i g u n g g e g e n v e r w a n d t e Geschäfte. 8 3

Assignaten nicht als eine perfekte Anweisung angesehen werden kann, während die Vollmacht mit der Erklärung an den einen oder andern Teil vollendet ist (§ 167). Ebenso werden Anweisung und Vollmacht hinsichtlich ihrer Erlöschung vom Gesetzbuch verschieden behandelt. Während sich das Erlöschen der V o l l m a c h t — und das gilt insbesondere auch für clie wirkliche Inkassovollmacht — nach dem ihrer Erteilung zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis bestimmt (§ 168), zieht die Endigung der der An W e i s u n g zu Grunde liegenden Kausalverhältnisse, selbst wenn sie dem Dritten bekannt war oder bekannt sein mufste, nicht ipso iure das Erlöschen der Anweisung nach sich, vielmehr bedarf diese ihrer selbständigen Lösung durch den Widerruf. Aber auch dieser Widerruf der Anweisung mufs, um wirksam zu sein, dem A n g e w i e s e n e n gegenüber erfolgen (§ 790); ein blofs dem Assignatar erklärter Widerruf würde die Anweisung nicht zur Erlöschung bringen, selbst dann nicht, wenn cler Assignat das Erlöschen cler materiellen Inkassobefugnis des Assignatars kennt oder kennen mufs. Der Widerruf cler V o l l m a c h t hingegen kann, wie ihre Erteilung, dem einen oder andern Teil gegenüber erfolgen (§ 168 i. f.), und selbst in Fällen, AVO der Vollmachtswille dem D r i t t e n gegenüber manifestiert wurde (§§ 170—172), genügt zur Aufhebung der Vollmacht die Widerrufserklärung an den Bevollmächtigten, sofern sie der Dritte bei cler Vornahme des Rechtsgeschäfts kennt oder kennen mufs (§ 173). Die Erlöschuiigsbeclingungen sind also bei der Assignation im allgemeinen strengere als bei cler Bevollmächtigung. Das Entgegengesetzte gilt insofern, als die Anweisung i m m e r , ohne Rücksicht auf clie Natur cler konkreten Kausalverhältnisse, w i d e r r u f l i c h ist (§ 790), während clie Widerruflichkeit der Vollmacht nach § 168 Satz 2 durch clie Beschaffenheit der internen Rechtsverhältnisse ausgeschlossen sein kann 1 . Schliefslich sei noch er1

W i e H e l l w i g (a. a. Ο. S. 97 Ν . 205) b e i d e m k l a r e n W o r t l a u t e des § 168 Satz 2 h i e r a n z w e i f e l n k a n n , ist m i r n i c h t b e g r e i f l i c h . 6*

84

Erster Abschnitt.

Der Begriff

er V o l l m a c h t .

wähnt, dafs § 792 für die Anweisung die Übertragbarkeit als Regel aufstellt, während die Vollmacht in der Regel unübertragbar ist 1 . Aus dieser kurzen Gegenüberstellung geht zur Genüge hervor, dafs das Gesetzbuch Anweisung und Vollmacht als zwei Dinge ansieht, deren verschiedene Funktion im wirtschaftlichen Verkehr auch eine durchaus verschiedene rechtliche Behandlung erfordert. Man würde daher den Intentionen des Gesetzes schlecht entsprechen, wenn man, wie H e l l w i g (a. a. 0. S. 113) verlangt, auf die im Gesetz nicht geregelten Fälle der Anweisung die Vorschriften über die B e v o l l m ä c h t i g u n g anwenden wollte 2 . 1

D a g e g e n L a d e n b u r g (a. a. 0 . S. 77, S. 80 ff.), der die Ü b e r t r a g b a r k e i t als regelmäfsige Eigenschaft der V o l l m a c h t — w o z u er aber eben auch die A n w e i s u n g rechnet — b e t r a c h t e t . 2 V e r g i , oben S. 82 N . 2.

Zweiter Abschnitt

Die Entstehung der Vollmacht. § 5. Die äufsere Natur des Bevollmächtigungsaktes. I. Die Bevollmächtigung ein e i n s e i t i g e r Rechtsakt. In der gemeinrechtlichen Doktrin ist es kontrovers, ob die Bevollmächtigung zur Erzielung der ihr eigentümlichen Wirkung einer Annahme seitens des Bevollmächtigten bedürfe oder nicht, mit anderen Worten, ob die Bevollmächtigung ein Vertrag oder ein einseitiger Rechtsakt sei. Die Entscheidung dieser Frage ist wesentlich bedingt durch die Auffassung vom inneren juristischen Wesen der Bevollmächtigung. Die ältere Lehre, welche die Bevollmächtigung mit dem verpflichtenden Auftrag zur Geschäftsführung identifizierte, forderte natürlich die Annahme derselben, das Mandat wird in der Hand jener Theorie zum B e v o l l m ä c h t i g u n g s v e r t r a g . Ebenso erscheint die Vollmacht jenen Schriftstellern, die in ihr die Einräumung einer B e r e c h t i g u n g an den Bevollmächtigten erblicken, als Vertrag zwischen Prinzipal und Stellvertreter Die Unrichtigkeit dieser Auf1 L a d e n b u r g a. a. O. S. 74 („einseitiger V e r t r a g 4 ' ) , C a n s t e i n i n Büschs A r c h . X X I S. 283 u n d G r ü n h u t s Z e i t s c h r i f t I I I S. 670 ff., K r a i n z , Syst. §§ 123, 381 („vertragsmäfsige E i n r ä u m u n g der S t e l l v e r t r e t u n g s b e f u g n i s w ).

86

Zweiter Abschnitt.

D i e E n t s t e h u n g der V o l l m a c h t .

fassungen braucht nach dem, was darüber bereits früher gesagt wurde, nicht mehr dargethan zu werden. Aber auch L a b a n d , dem Auftrag und Vollmacht weder Synonyma noch Gegensätze, sondern „an sich verschiedene Verhältnisse" sind, bezeichnet die Vollmacht als einen Vertrag. Er definiert sie als den „Konsensualvertrag, durch welchen die Kontrahenten sich gegenseitig verpflichten, dafs Rechtsgeschäfte, welche der eine Kontrahent (der Bevollmächtigte) namens des andern (des Vollmachtgebers) abschliefsen wird, ihrer Wirkung nach so angesehen werden sollen, als hätte sie der letztere selbst abgeschlossen" (a. a. 0. S. 208). Die Eigentümlichkeit dieses Vertrags bestehe darin, dafs er nicht nur unter den Parteien, sondern auch gegenüber Dritten wirke. Das stehe keineswegs im Widerspruch mit den Grundsätzen des römischen Rechts, stimme vielmehr mit den Sätzen über die adjektivischen Klagen und die a n e s utiles des dominus negotii überein, die gerade darauf beruhen, dafs dem internen Gestionsverhältnis Wirkung gegenüber Dritten eingeräumt wird. So grofs das Verdienst L a b a n d s um die Verselbständigung des Vollmachtsbegriffes ist, so wenig befriedigt diese seine positive Begriffsbestimmung. Sie imputiert den Parteien einen Verpflichtungswillen, den sie in Wahrheit niemals haben und auch gar nicht haben können. Denn man kann sich wohl verpflichten, ein Rechtsgeschäft im Namen eines andern vorzunehmen, dafs aber dieses Geschäft auch wirklich den intendierten Rechtserfolg haben werde, kann niemals Gegenstand einer Parteiverpflichtung sein. Nur Leistungen sind mögliche Objekte einer Obligation ; die rechtliche Wirksamkeit einer Handlung ist aber keine Parteileistung, sondern ein Erfolg, den nur die Rechtsordnung zu prästieren vermag. Das aus der sog. unvollkommenen Stellvertretung des römischen Rechts hergeholte Argument ist nicht stichhältig. Denn die prätorische Haftung und Berechtigung des Geschäftsherrn aus den für seine Rechnung abgeschlossenen Verträgen war, wie schon wiederholt betont wurde, nicht Verwirklichung einer darauf gerichteten Parteivereinbarung,

§ 5.

D i e äufsere N a t u r des B e v o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

87

sondern eine vom Parteiwillen unabhängige, aus Billigkeitsgründen vom Prätor statuierte Rechtsfolge 1. Im Gegensatz zu den bisher genannten Schriftstellern geht die überwiegende Meinung dahin, dafs die Vollmacht ein e i n s e i t i g e r Rechtsakt sei, der seine volle Kraft aus dem alleinigen Willen des Prinzipals schöpfe und zur Erzielung der ihm eigentümlichen Wirkung einer Annahme seitens des Bevollmächtigten nicht bedürfe 2. Diese Auffassung 1 W ä h r e n d die K o n t r o v e r s e über die V e r t r a g s n a t u r der V o l l m a c h t sich n u r um die F r a g e d r e h t , ob die B e v o l l m ä c h t i g u n g ein V e r t r a g zwischen P r i n z i p a l u n d S t e l l v e r t r e t e r sei, erscheint die V o l l m a c h t vom S t a n d p u n k t der S a v i g n y sehen S t e l l v e r t r e t u n g s t h e o r i e — soweit es sich u m S t e l l v e r t r e t u n g i n K o n t r a k t e n h a n d e l t — als V e r t r a g s e r k l ä r u n g des P r i n z i p a l s an den D r i t t e n . D a s Gleiche g i l t v o n der Τ h ö I s c h e n Lehre, nach welcher „die vom Stellvertreter überbrachte V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g " zwischen P r i n z i p a l u n d dem D r i t t e n d e n „ H a u p t v e r t r a g " zur E n t s t e h u n g b r i n g t . U n d auch M i t t e i s müfste, w e n n er seinen G r u n d g e d a n k e n , dafs die V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g eine K o m ponente des Hauptgeschäfts sei, konsequent d u r c h f ü h r e n w o l l t e , z u dem Satz g e l a n g e n , dafs die B e v o l l m ä c h t i g u n g zu K o n t r a k t e n eine V e r t r a g s e r k l ä r u n g des P r i n z i p a l s an den D r i t t e n i n v o l v i e r e . M i t t e i s selbst l e h n t f r e i l i c h diese meines Erachtens u n a b w e i s b a r e F o l g e r u n g aus seiner T h e o r i e a u s d r ü c k l i c h ab (S. 185 N . 201). L e n e l dagegen ist konsequent, i n d e m er (a. a. 0 . S. 15) s a g t : „ D i e V o l l m a c h t z u einer O f f e r t e , einer A c c e p t a t i o n , einer K ü n d i g u n g etc. b i l d e t selbst e i n integrierendes S t ü c k dieser rechtsgeschäftlichen E r k l ä r u n g e n und t e i l t daher d e r e n j u r i s t i s c h e N a t u r . . . D a r u m ist n o t w e n d i g die V o l l m a c h t ein einseitiger R e c h t s a k t . . . w e i l u n d i n s o f e r n auch die O f f e r t e , die A c c e p t a t i o n , die K ü n d i g u n g , M a h n u n g etc. einseitige A k t e sind." 2

R e g e l s b e r g e r , K r i t . V i e r t e l j a h r s s c h r . X I S. 369, auch P a n d . § 163, B r i n z , P a n d . 1. A u f l . S. 1620, 2. A u f l . I V S. 377, S. 251 f., Z i m m e r m a n n , a. a. 0 . S. 88, D r e c h s l e r , a. a. 0 . S. 29, K a r i o w a , a. a. 0 . S. 58, H e l l m a n n , a. a. 0 . S. 110, D e m b u r g , P a n d . I § 119, M i t t e i s , a. a. 0 . S. 186, W a c h , H a n d b . S. 568. — E i n e befriedigende B e g r ü n d u n g dieses Satzes v e r m i f s t m a n f r e i l i c h fast a l l e n t h a l b e n . W e n n R e g e l s b e r g e r , a. a. 0 . S. 369, sich a u f die einseitige N a t u r der G e n e h m i g u n g b e r u f t , so ist das eine p e t i t i o p r i n e i p i i . D e n n w e r i n der V o l l m a c h t eine O f f e r t e e r b l i c k t , die einer e r k l ä r t e n oder bet ä t i g t e n A n n a h m e seitens des B e v o l l m ä c h t i g t e n bedarf, der sieht eben auch i n der G e n e h m i g u n g eine V e r t r a g s e r k l ä r u n g , n ä m l i c h die A n -

88

Zweiter Abschnitt.

D i e E n t s t e h u n g der V o l l m a c h t .

ist auch in das deutsche bürgerliche Gesetzbuch übergegangen (§ 167, hierzu Motive I S. 229), während noch die Civilprozefsordnung § 83 (§ 87 der neuen Fassung) die Vollmacht als Vertrag bezeichnet1. In der That entspricht nur die Lehre vom einseitigen Akt der juristischen Natur der Bevollmächtigung. Indem letztere dem Vertreter die Macht einräumt, über die Rechtssphäre des Prinzipals in dessen Namen zu disponieren, tangiert sie einzig und allein die Interessen des P r i n z i p a l s . Die Sphäre des Bevollmächtigten wird durch die Vollmacht als n ä h m e einer i n der S t e l l v e r t r e t u n g liegenden Offerte an den P r i n z i p a l (so ζ. B . R u h s t r a t , J a h r b . f. D o g m . X S. 211 ff, W ä c h t e r , W ü r t t e m b . P r i v a t i ' . I S. 681 f., H e l l m a n n , K r i t . V i e r t e l j a h r s s c h r . S. 368). Ebens o w e n i g g e n ü g t der H i n w e i s a u f die i n den Q u e l l e n anerkannte einseitige N a t u r des iussus, der praepositio u n d der concessio p e c u l i i ( H e l l m a n n , S t e l l v e r t r e t u n g S. 111 f.). D e n n d a d u r c h w i r d unsere F r a g e n i c h t b e a n t w o r t e t , sondern n u r v e r s c h o b e n : m a n müfste eben w i e d e r u m fragen, w a r u m d i e s e R e c h t s a k t e n i c h t a n n a h m e b e d ü r f t i g sind. A u c h die v o n M i t t e i s (S. 186) v o r g e b r a c h t e n A r g u m e n t e verm ö g e n n i c h t zu überzeugen: Dafs der B e v o l l m ä c h t i g t e i m M o m e n t der H a n d l u n g „das B e w u f s t s e i n h a t , bereits b e v o l l m ä c h t i g t zu sein", ist w o h l r i c h t i g , aber auch der M a n d a t a r , der seinen A u f t r a g u n m i t t e l b a r z u r A u s f ü h r u n g b r i n g e n s o l l , h a t i m M o m e n t der A u s f ü h r u n g bereits das Bewufstsein, b e a u f t r a g t z u sein, u n d doch entstehen die Mandatsw i r k u n g e n eben erst d u r c h die A u s f ü h r u n g b e z w . die i n i h r liegende reale A n n a h m e des A u f t r a g s . W e n n ferner M i t t e i s meint, die V o l l m a c h t k ö n n e d a r u m n i c h t Offerte sein, w e i l sie auch n a c h dem T o d e •des V o l l m a c h t g e b e r s zu G u n s t e n des t e r t i u s ignorane fortbestehe, w ä h r e n d die Offerte (nach gem. Recht) n o t w e n d i g m i t dem Tode des Offerenten erlösche, so scheint m i r auch dies n i c h t stichhältig. D e n n es w ü r d e der T h e o r i e v o m V o l l m a c h t s v e r t r a g keine S c h w i e r i g k e i t machen, j e n e n Schutz des g u t g l ä u b i g e n D r i t t e n auch v o n i h r e m S t a n d p u n k t aus u n t e r H i n w e i s a u f den besonderen, die Interessen D r i t t e r u n m i t t e l b a r t a n g i e r e n d e n I n h a l t des V o l l m a c h t s v e r t r a g s zu p o s t u l i e r e n u n d z u begründen. E i n e w i r k l i c h e B e g r ü n d u n g des einseitigen C h a r a k t e r s der V o l l m a c h t findet sich, soweit ich sehe, n u r bei K a r l o Ava (S. 59), der zutreffend b e m e r k t , dafs es v o m W i l l e n des P r i n z i p a l s a l l e i n abhängen müsse, ob ein i n seinem N a m e n zu errichtendes Geschäft i n seiner Person haften, i h n v e r b i n d e n solle. 1 V e r g i , auch A r t t . 39 u. 40 des schweizerischen Ges. über das Obligationenrecht.

§ 5.

D i e äufsere N a t u r des B e v o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

89

solche nicht im geringsten berührt ; ihm erwächst durch sie weder eine Verpflichtung noch ein Recht, sondern lediglich die rechtliche F ä h i g k e i t , durch seine Handlung eine andere Person zu berechtigen oder zu verpflichten. Es fehlt somit an einem inneren Grunde, die Entstehung der Vertretungsmacht von einer Annahmehandlung des Bevollmächtigten abhängig zu machen. Mit Recht bemerkt schon R e g e l s b e r g e r (a. a. 0. S. 369), dafs dasjenige, „was man Annahme der Vollmacht nennt, entweder eine rechtlich bedeutungslose Erklärung oder die Übernahme der Verbindlichkeit zur Ausführung ist, ein Moment, das über das Vollmachtsgeschäft hinaus liegt und dem A u f t rags Verhältnis angehört". Und W a c h (a. a. 0. S. 569) sagt zutreffend: „Ob der Bevollmächtigte von dem ihm gewordenen Vertretungsrechte Gebrauch machen will, ist seine Sache. Tliut er es, so schafft er dadurch so wenig das Vollmachtsverhältnis, als er es hindert oder aufhebt, wenn er es nicht tliut." II. I s t die P e r f e k t i o n des B e v o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s d u r c h d i e K e n n t n i s des V e r t r e t e r s von der λ^ ο 11 mach t s e r t e i 1 un g b e d i n g t ? Von der Theorie des Vollmachtsvertrags zwar in der Formulierung verschieden, in der Sache aber mit ihr übereinstimmend1 ist die Ansicht von Ζ i m m e r m a n n (S. 89) 1 Z i m m e r m a n η u n d M i t t e i s m e i n e n , es bestehe z w i s c h e n i h r e r L e h r e u n d der T h e o r i e v o m V o l l m a c h t s v e r t r a g doch wenigstens d e r p r a k t i s c h e U n t e r s c h i e d , dafs nach der l e t z t e r e n T h e o r i e zur P e r f e k t i o n des VollmachtsVertrags die K e n n t n i s n a h m e d e s P r i n z i p a l s v o n d e r A c c e p t a t i o n d e s S t e l l v e r t r e t e r s erforderlich wäre, w ä r e n d n a c h i h r e r L e h r e diese K e n n t n i s u n n ö t i g sei. I n W a h r h e i t besteht aber selbst dieser U n t e r s c h i e d n i c h t . D e n n auch die r a d i k a l e „ V e r n e h m u n g s t h e o r i e " v e r l a n g t die K e n n t n i s n a h m e des Offerenten v o n der A c c e p t a t i o n n u r b e i der A n n a h m e e r k l ä r u n g , n i c h t aber i n dem auch v o n i h r a n e r k a n n t e n F a l l einer A n n a h m e d u r c h die T h a t : W o n a c h der I n t e n t i o n des Offerenten der A n t r a g u n m i t t e l b a r durch die A u s f ü h r u n g angenommen w e r d e n s o l l , w i r d der V e r t r a g m i t der A u s f ü h r u n g s o f o r t p e r f e k t , ohne dafs es h i e r z u noch der K e n n t n i s des Offerenten v o n der A u s f ü h r u n g bedürfte.

90

Zweiter Abschnitt.

D i e E n t s t e h u n g der V o l l m a c h t .

und M i t t e i s (S. 187 f.), dafs die Bevollmächtigung, um dem stellvertretenden Geschäft sofortige Wirksamkeit zu verleihen, dem Stellvertreter im Augenblick seiner Handlung b e k a n n t sein, derselbe also im H i n b l i c k a u f die Y o l l m a c h t handeln müsse. Ist die Vollmacht zwar an den Stellvertreter erklärt worden, aber noch nicht zu seiner Kenntnis gelangt, oder ist sie unmittelbar dem Dritten kundgegeben worden und hat dieser dem Stellvertreter keine Mitteilung davon gemacht, so befindet sich nach dieser Ansicht das Geschäft in der Lage eines vollmachtlos geschlossenen und könnte erst durch nachträgliche Genehmigung des Prinzipals Wirksamkeit erlangen. Prüfen wir die Argumente, welche von den Vertretern dieser Lehre vorgebracht werden. Ζ immer mann begründet sie einfach damit, dafs man andernfalls nicht sagen könne, der Stellvertreter habe „domino mandante" gehandelt. Dies ist wohl richtig, beweist aber nichts. Selbst wenn das r ö m i s c h e Recht wirklich den Erfolg der Stellvertretung — soweit es eine solche überhaupt zuliefs — davon abhängig gemacht hätte, dafs der Vertreter im Hinblick auf einen ihm gewordenen Auftrag thätig wurde, könnte daraus für das m o d e r n e Recht, das die Scheidung des internen Gestionsverhältnisses von der Stellvertretung vollzogen hat, kein Beweis abgeleitet werden. Aber die Behauptung, dafs die Stellvertretung immer ein Handeln domino mandante voraussetzt, ist auch schon für das r ö m i s c h e Recht nicht richtig. Denn wenn die Quellen bei der Beschreibung konkreter Thatbestände sagen, dafs der procurator im Auftrag des Geschäftsherrn gehandelt habe, so hat das blofs deskriptive, nicht aber die dispositive Bedeutung, dafs ein solches Handeln wesentliches Erfordernis einer wirksamen Stellvertretung sei. Es mufs vielmehr behauptet werden, dafs für die im römischen Recht anerkannten Fälle der Stellvertretung dasselbe gilt wie für die Fälle der adjekticischen Solidarhaftung, dafs nämlich die o b j e k t i v e Ü b e r e i n s t i m m u n g des G e s c h ä f t s i n h a l t s m i t der v o l u n t a s d o m i n i zur Herbeiführung der Geschäftswirkungen für den

§ ·5.

D i e äufsere N a t u r des B e v o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

91

letzteren genügte: vgl. ζ. B. D. (14, 1) 1. 1 §§ 19 f., 1. 6, D. (15, 4) 1. 1 §§ 3 f., C. (4, 26) 11. 1, 3 mit D (46, 3) 1. 12 §§ 1, 2, 1. 181. Gewichtiger erscheint auf den ersten Blick die Begründung von M i t t e i s (S. 187). Das Rechtsgeschäft des Stellvertreters, führt er aus, könne eine sofortige Wirkung für den Prinzipal nur dann erzeugen, wenn der Wille des Stellvertreters „auf sofortige Wirkung ausdrücklich gerichtet" ist. Dies sei aber nur dort der Fall, wo der Stellvertreter im Hinblick auf eine ihm erteilte Vollmacht handelt. Wo er hingegen von der Vollmacht keine Kenntnis hat, beabsichtige er nicht die sofortige Wirksamkeit des Geschäftes, sondern wolle er dem dominus noch die Deliberation über das Geschäft freihalten. Es würde nun aber dem Interesse des dominus widersprechen, wollte man ihn an Entschlüsse des Stellvertreters fesseln, denen dieser selbst noch keine verbindende Kraft beilegte. Auch diese Argumentation hält nicht Stich. Vor allem ist sicher, dass der Wille eines Paciscenten, das Geschäft solle nicht sofort, sondern erst von einem späteren Zeitpunkt an wirksam werden, nur dann Erfolg haben kann, wenn er im Geschäft selbst hervortritt. An einer derartigen Willensäufserung fehlt es aber überall dort, wo der Stellvertreter schlechthin, ohne die Vollmachtsfrage zu berühren, abschliefst. Aber auch dort, wo der Stellvertreter auf seine (vermeintliche) Vollmachtlosigkeit hinweist, also die Genehmigung des Geschäfts durch den Prinzipal vorbehält, erklärt er nicht etwa den W i l l e n , dafs die Wirkung des Geschäfts erst 1

Gegen die A r g u m e n t a t i o n Z i m m e r m a n n s auch M i t t e i s S. 186 u n d H e l l m a n n S. 113. N i c h t ganz k l a r ist es, Avas Z i m m e r m a n n m e i n t , w e n n er (S. 89 N . 1 0 7 b , S. 161, 165) der an den V e r t r e t e r e r k l ä r t e n V o l l m a c h t die V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g gegenüber dem D r i t t e n ohne weiteres g l e i c h s t e l l t . M i t seinem P o s t u l a t , dafs der V e r t r e t e r i m H i n b l i c k a u f die V o l l m a c h t h a n d e l n müsse, läfst sich dies w o h l n u r i n der W e i s e v e r e i n i g e n , dafs z u r E r k l ä r u n g a n den D r i t t e n noch die M i t t e i l u n g der B e v o l l m ä c h t i g u n g seitens des D r i t t e n an den B e v o l l m ä c h t i g t e n h i n z u z u t r e t e n habe.

92

Zweiter Abschnitt.

D i e E n t s t e h u n g der V o l l m a c h t .

später eintreten s o l l e , sondern k o n s t a t i e r t er blofs die Thatsache, dafs diese Wirkung — wegen des (vermeintlichen) Mangels der Vollmacht — gegenwärtig noch nicht eintreten k ö n n e 1 . Nun ist bei w i r k l i c h e m Mangel der Vollmacht die Suspendierung der Geschäftswirkung nicht Folge eines darauf gerichteten Parteiwillens, sondern die notwendige, vom Parteiwillen unabhängige Folge der V o l l m a c h t l o s i g k e i t . Daher mufs dort, wo die Vollmacht i n der T h a t v o r h a n d e n ist, die Wirkung des Geschäfts s o f o r t eintreten, und daran vermag auch die irrige Überzeugung des Stellvertreters, dafs er keine Vollmacht habe, nichts zu ändern : plus est enim in re quam in existimatione. Was aber den Einwand betrifft, clafs durch die sofortige Wirksamkeit des Geschäfts das I n t e r e s s e des d o m i n u s v e r l e t z t werde, so kann ich mir keinen Fall denken, in 1 A n d e r s , w e n n der B e v o l l m ä c h t i g t e die i h m k u n d g e w o r d e n e V o l l m a c h t dem andern T e i l a b s i c h t l i c h v e r s e l i w e i g t u n d u n t e r dem V o r b e h a l t der G e n e h m i g u n g des P r i n z i p a l s abschliefst, w e i l er diesem noch die E n t s c h e i d u n g ü b e r das Geschäft offenhalten w i l l . B e i s p i e l : I c h b i n v o n einem F r e u n d e ersucht, i n seinem N a m e n eine b e s t i m m t e W o h n u n g z u mieten. B e i der B e s i c h t i g u n g derselben entdecke i c h einen k l e i n e n M a n g e l , v o n dem i c h v e r m u t e , dafs m e i n V o l l m a c h t g e b e r i h n n i c h t k a n n t e . U m i h m die E n t s c h l i e f s u n g bezügl i c h der W o h n u n g noch freizuhalten, trete i c h dem V e r m i e t e r gegenüber als negot. gestor a u f u n d miete die W o h n u n g u n t e r dem V o r b e h a l t der G e n e h m i g u n g meines dominus. H i e r habe i c h i n der T h a t den W i l l e n , die W i r k s a m k e i t des Geschäfts v o n einer nochmaligen Z u s t i m m u n g des P r i n z i p a l s a b h ä n g i g zu machen, sie also hinauszuschieben; m e i n V o r b e h a l t ist h i e r n i c h t A u s d r u c k meiner U b e r z e u g u n g , dafs die G e s c h ä f t s w i r k u n g n i c h t u n m i t t e l b a r eintreten k ö n n e , sondern E r k l ä r u n g meines W i l l e n s, dafs sie n i c h t u n m i t t e l b a r e i n t r e t e n s o l l e . Diesem W i l l e n die W i r k u n g abzusprechen, l i e g t k e i n G r u n d v o r . D i e V o l l m a c h t e r g r e i f t das Geschäft des S t e l l v e r t r e t e r s z w a r o h n e d e s s e n W i s s e n v o n i h r e m Bestand, n i c h t aber g e g e n seinen e r k l ä r t e n W i l l en. I n unserem B e i s p i e l k ö n n t e also der D r i t t e , der j a v o n v o r n h e r e i n n u r i m H i n b l i c k a u f die k ü n f t i g e G e n e h m i g u n g k o n t r a h i e r t h a t , sich bei A u s b l e i b e n derselben n i c h t a u f die i h m abs i c h t l i c h verschwiegene V o l l m a c h t berufen. I n gleicher W e i s e entscheidet L e n e l , a. a. 0 . S. 20, aber m i t a b w e i c h e n d e r B e g r ü n d u n g (vergi, darüber u n t e n S. 102).

§ 5.

D i e äufsere N a t u r des B e v o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

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welchem für den Prinzipal, der durch seine Vollmachtserklärung das Geschäft bereits im vorhinein g u t g e h e i f s e n und dadurch seinen Willen gebunden hat, ein schutzwürdiges Interesse besteht, von seiner Entschliefsung nachträglich wieder abzugehen. Erscheinen nun die von Z i m m e r m a n n und M i t t e i s vorgebrachten Argumente nicht geeignet, ihre These zu beweisen, dafs der Bevollmächtigte im Hinblick auf die Vollmacht handeln müsse, um für den Prinzipal sofort clie vollmachtgemäfsen Wirkungen zu erzielen, so wird uns anderseits eine Betrachtung der aus dieser Lehre fliefsenclen Konsequenzen leicht von ihrer praktischen Unhaltbarkeit überzeugen. Setzen wir folgenden Fall : Ich habe für meinen Freund, cler demnächst zu übersiedeln gedenkt, eine passende Wohnung ausfindig gemacht. Dies teile ich ihm, da er augenblicklich ortsabwesend ist, brieflich mit und ersuche ihn, mir schleunigst bekanntzugeben, ob ich die Wohnung für ihn mieten solle. Da die Antwort nicht rasch genug eintrifft, ich aber besorge, clafs mir die Wohnung entgehen könnte, miete ich dieselbe als Gestor, vorbehaltlich cler Genehmigung meines Freundes. Nach Hause zurückgekehrt, finde ich bereits clie briefliche Ermächtigung vor und teile dies sofort dem Vermieter mit. Zweifellos ist hier der Mietvertrag, wenn die Bevollmächtigung im Augenblick seines Abschlusses bereits eingetroffen war, sogleich, andernfalls aber mit clem Eintreffen der Vollmacht wirksam geworden. Anders nach der Lehre von Ζ im m er m an η und M i t t e i s . Da der Stellvertreter in Unkenntnis der Vollmacht kontrahierte, clie Vollmacht also nach dieser Lehre n i c h t p e r f e k t war, bedürfte es zur Konsolidierung des Vertrags noch einer n a c h t r ä g l i c h e n G e n e h m i g u n g des Prinzipals, und es stünde diesem frei, die Genehmigung auch zu versagen, cl. h. clie von i h m e r t e i l t e V o l l m a c h t noch n a c h clem G e s c h ä f t s s c h l u f s zu widerrufen. Noch unbefriedigender sind die Konsequenzen, welche sich aus der hier bekämpften Anschauung für den Fall er-

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Zweiter Abschnitt.

D i e E n t s t e h u n g der V o l l m a c h t

geben, dafs die Vollmacht dem D r i t t e n gegenüber erklärt ist und der Stellvertreter trotz Unkenntnis der Vollmacht sich als Bevollmächtigter geriert. Ich wähle das Beispiel, das L e n e l , a. a. 0. S. 16, giebt: A erhält, während er auf Reisen ist, einen Brief von seinem Freund B, worin dieser ihm mitteilt, dafs ein Grundstück, auf welches A schon längst reflektierte, demnächst zur Versteigerung gelange, und dafs er (B) dasselbe namens des abwesenden Freundes zu erwerben suchen werde. A, der hiermit einverstanden ist, telegraphiert, da ihm die Adresse des Β entfallen ist, unmittelbar an den Eigentümer des Grundstücks, dafs er den Β zum Mitbieten bevollmächtige. Β ersteht wirklich das Grundstück, obwohl er von der Vollmachtserteilung nichts weifs, auch durch den Verkäufer, der seine Kenntnis von der Bevollmächtigung als selbstverständlich voraussetzt, keine Mitteilung erhalten hat. Nach Z i m m e r m a n n und M i t t e i s würde hier wiederum ein sofort wirksames Geschäft nicht vorliegen ; vielmehr wäre die Wirksamkeit des Vertrages noch von einer nachträglichen Genehmigung cles A abhängig. Es stünde also, wie in dem früheren Fall, in dem Belieben des Vollmachtgebers, seinem Wort untreu zu werden und die Genehmigung zu verweigern. Er könnte dem Verkäufer, der ihn, gestützt auf die Vollmachtserklärung, auf Zahlung des Kaufpreises und Übernahme des Grundstücks belangt , mit Erfolg entgegenhalten, clafs die Vollmacht mangels Kenntnisnahme des Bevollmächtigten nicht perfekt geworden, das Geschäft somit ohne gültige Vollmacht abgeschlossen worden sei. Dem Verkäufer bliebe nichts übrig, als sich an clen Stellvertreter zu halten, und dieser würde, ungeachtet der Vollmachtserklärung, dem Dritten als falsus procurator haften. Anderseits könnte aber auch cler D r i t t e , wenn er nachträglich von dem „Mangel der Vollmacht" Kenntnis erlangt, ganz ebenso wie sein Gegner von dem Vertrag zurücktreten, solange der Gegner ihn nicht genehmigt hat. Das Gesagte dürfte genügen, um die Unhaltbarkeit jener Ansicht darzuthun, nach welcher das Bewufstsein des

§ 5.

D i e äufsere N a t u r des B e v o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

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Stellvertreters von der ihm erteilten Vollmacht Voraussetzung für die Perfektion des Bevollmächtigungsaktes sein soll. Dieses Bewufstsein ist in Wahrheit nur von Bedeutung für die Gestaltung des i n t e r n e n Verhältnisses zwischen Prinzipal und Stellvertreter 1 ; für das V o l l m a c h t s verhältnis ist es irrelevant. Die hier vertretene Ansicht war denn auch in der gemeinrechtlichen Lehre die vorherrschende 2, und sie ist nunmehr im d e u t s c h e n B.G.B. — § 167 mit § 130 — sanktioniert. I I I . D i e R i c h t u n g der V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g . Aus den vorstehenden Ausführungen geht zugleich hervor, dafs die Vollmacht, um wirksam zu sein, nicht einmal wesentlich an den Bevollmächtigten selbst erklärt sein mufs, sondern ebensowohl an den D r i t t e n erklärt werden kann. Die Richtung der Vollmachtserklärung an den Dritten ist nun aber von grofser Bedeutung für den Umfang und die Dauer der konkreten Vollmacht. Hat nämlich der Prinzipal seinen Vollmachtswillen dem einzelnen Dritten, dem gegenüber der Bevollmächtigte thätig werden soll, oder allgemein clem Publikum erklärt, so wirken Umstände, die an sich geeignet sind, die Vollmacht zu beschränken bezw. zu beendigen. dem Dritten gegenüber regelmäfsig nur dann, wenn sie ihm bekannt oder erkennbar geworden sind; ist dies nicht der Fall, so mindern oder zerstören sie höchstens die interne Gestionsbefugnis des Bevollmächtigten, nicht aber seine Fähigkeit zur Stellvertretung gegenüber dem Dritten. Diese durch die Sicherheit des Dritten gebotene Wirkung der nach aufsen gerichteten Vollmachtserklärung hat in neuerer Zeit zu der Auffassung geführt, dafs von vornherein n u r die nach a u f s e n h i n kundgegebene Er1

N u r d i e s e s hat die v o n M i t t e i s S. 187 a l l e g i e r t e 1. 3 D. (27, 5) i m A u g e . 2 K a r i o w a S. 59, H e l l m a n n S. 113, B e c h m a n n , K a u f I I S. 25 f., W a c h S. 569 N . 6, S. 571 f., R e g e l s b e r g e r , P a n d . § 163 S. 593, L e n e l S. 16 ff., H e l l w i g S. 96.

Zweiter Abschnitt.

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D i e E n t s t e h u n g der V o l l m a c h t .

mächtigung die e i g e n t l i c h e V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g , die dem S t e l l v e r t r e t e r gegenüber erklärte Bevollmächtigung dagegen blofs interne I n s t r u k t i o n sei. So heifst es in den Motiven der bei S e u f f e r t XLIV N. 174 mitgeteilten Entscheidung des O.L.G. Hamburg vom 14. Mai 18881: „Vollmacht im engeren unci eigentlichen Sinn ist die D r i t t e n gegenüber, sei es ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten, abgegebene Willenserklärung, deren Bestimmung und rechtliches Wesen eben darin liegt, dafs d u r c h sie d r i t t e n P e r s o n e n die L e g i t i m a t i o n des Bevollmächtigten, im Namen des Vollmachtgebers zu handeln, k u n d g e g e b e n wird." Die Erklärung an den Vertreter selbst sei dagegen lediglich Auftrag oder Erlaubnis („Ermächtigung"), also ein blofs das interne Verhältnis zwischen Prinzipal und Stellvertreter normierender Akt. In gleicher Weise will Bähr (Krit. Viertelj.Schr. XXX S. 341 f.) zwischen „Vollmacht" und „Ermächtigung" unterschieden wissen. V o l l m a c h t ist ihm „die für Dritte bestimmte Kundgebung von der Ermächtigung des Vertreters, für den Vertretenen zu handeln", E r m ä c h t i g u n g „das lediglich zwischen Vertretenem und Vertreter obwaltende Verhältnis" 2 . Aber weder Bähr noch die eben citierten Entscheidungsgründe wagen es, mit ihrer Auffassung vom Wesen der Vollmacht Ernst zu machen und daraus die Konsequenz zu 1 2

V e r g i , auch S e u f f e r t

X X V I I I N . 29 u. X X I X N. 28.

„ O b i c h j e m a n d e n ermächtige, eine Schuld für m i c h einzunehmen oder einen B a u m i n meinem G a r t e n zu f ä l l e n : die E r m ä c h t i g u n g b l e i b t i m m e r dieselbe. Dafs man n u r i n einem F a l l e der e r s t e n A r t v o n einer , V ο l i m a c h t * redet, b e w e i s t eben, dafs w i r b e i d e r , V o l l m a c h t ' i m m e r an eine F o r m der E r m ä c h t i g u n g denken, d i e z u r K u n d g e b u n g a n D r i t t e b e s t i m m t i s t " ( B ä h r a. a, 0.). Meines Erachtens beweist das v i e l m e h r — w o f e r n m a n ü b e r h a u p t aus einer schwankenden T e r m i n o l o g i e einen Beweis a b l e i t e n w i l l — , dafs „ V o l l m a c h t " , d. i. E r m ä c h t i g u n g z u r S t e l l v e r t r e t u n g , u n d „ E r m ä c h t i g u n g " (im l a n d l ä u f i g e n Sinn), d. i. E r l a u b n i s , z w e i i n h a l t l i c h verschiedene D i n g e sind. — I m geraden Gegensatz zu B ä h r w i l l H o l d e r (Arcli. f. civ. P r . L X X I I I S. 118) den A u s d r u c k „ B e v o l l m ä c h t i g u n g " a u f die E r k l ä r u n g an den V e r t r e t e r beschränken.

§ 5.

D i e äufsere N a t u r des B e v o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

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ziehen, dafs nur die nach aufsen hin erklärte Ermächtigung, nicht auch die dem Bevollmächtigten gegenüber erklärte, Vertretungsmacht für den letzteren begründe 1. Ihre Opposition gegen den herrschenden Sprachgebrauch ist also lediglich t e r m i n o l o g i s c h e r Natur — freilich eine ganz ungerechtfertigte Opposition. Denn es ist nicht abzusehen, warum man den Ausdruck „Vollmacht" auf die nach aufsen erklärte Ermächtigung beschränken soll. Die oben beschriebene stärkere Wirkung dieser Form der Vollmachtserteilung ist kein hinreichender Grund dafür. „Vollmacht" = „Bevollmächtigung" ist in dem einmal feststehenden technischen Sinn identisch mit E r m ä c h t i gun g zur S t e l l v e r t r e t u n g . Wenn nun eine dem künftigen Vertreter gegenüber abgegebene Willenserklärung geeignet ist, ihm Vertretungsmacht zu verleihen, so ist sie ganz ebenso Vollmacht wie die nach aufsen hin erklärte Bevollmächtigung: Der Ausdruck „Vollmacht" bezeichnet eine Willenserklärung von bestimmtem I n h a l t u n d E f f e k t ohne Rücksicht auf ihre konkrete Form. Den blofs terminologischen Standpunkt verläfst nun aber Le nel in seiner bereits mehrfach erwähnten Abhandlung („Stellvertretung unci Vollmacht", in Iherings Jahrb. X X X V I S. 1 ff.), in der er clen Satz, dafs nur die nach aufsen hin 1 B a h r spricht dem blofs „ E r m ä c h t i g t e n " V e r t r e t u n g s b e f u g n i s zu nach Mafsgabe des „ m a t e r i e l l e n I n h a l t s des der E r m ä c h t i g u n g z u Grunde liegenden Rechtsgeschäfts oder Rechtsverhältnisses", u n d d i e M o t i v e der oben a n g e f ü h r t e n E n t s c h e i d u n g sagen: „ W e r einen a n d e r n b e a u f t r a g t oder i h m e r l a u b t ( i h n ermächtigt), i n seinem, des A u f t r a g gebers, N a m e n zu h a n d e l n , t r i t t d a d u r c h u n m i t t e l b a r i n k e i n rechtliches V e r h ä l t n i s z u d r i t t e n Personen, w e n n g l e i c h m i t t e l b a r ein solcher A u f t r a g für i h n a u c h g e g e n ü b e r D r i t t e n w i r k s a m w i r d , sofern der B e a u f t r a g t e i n n e r h a l b der Schranken des ert e i l t e n A u f t r a g s h a n d e l t . " Dieser Gedanke, dafs die V e r t r e t u n g s m a c h t bei einer blofs dem V e r t r e t e r e r k l ä r t e n V o l l m a c h t eine W i r k u n g d e s A u f t r a g s v e r h ä l t n i s s e s s e i , ist n a t ü r l i c h entschieden z u r ü c k zuweisen. E r w ü r d e uns g e r a d e n W e g s w i e d e r z u r a l t e n Mandatstheorie u n d i h r e r V e r m i s c h u n g v o n S t e l l v e r t r e t u n g u n d Geschäftsführung zurückführen.

H u p k a , Vollmacht.

7

9 8 Z w e i t e r

Abschnitt.

D i e E n t s t e h u n g der V o l l m a c h t .

kundgegebene Ermächtigung Vollmacht sei, als eine p r a k t i s c h e Wahrheit hinstellt 1 und zum Fundament des gesamten Vollmachtsrechtes macht. L e η e 1 geht von der Mitteisschen Grundauffassung des Vertretungsverhältnisses aus, wonach die Vollmacht ein Stück der auf ihrer Grundlage vollzogenen rechtsgeschäftlichen Erklärung ist, und folgert daraus konsequent: Weil und sofern die Willenserklärung, zu der die Vollmacht hinzutritt, eine Erklärung an den D r i t t e n ist, ist es auch die V o l l macht. „Die in fremdem Namen vorgenommene Willenserklärung . . . ist an sich für den beteiligten Dritten nur erst der Torso eines Rechtsgeschäfts. Der Dritte aber hat ein wohlbegründetes Interesse daran, zu erfahren, ob er es blofs mit einem solchen Torso oder mit einem vollkommenen Rechtsgeschäft zu thun hat." (S. 13.) „Die rechtsgeschäftliche Wirksamkeit der vom Vertreter in unserem Namen abgegebenen Erklärung beruht darauf, dafs sie von uns dem D r i t t e n gegenüber . . . als m i t u n s e r e m W i l l e n abgegeben b e z e i c h n e t wird." (S. 14 f.) „Der D r i t t e mufs unsere G e s i n n u n g k e n n e n , wenn er sich uns gegenüber berechtigt oder verpflichtet fühlen soll; ihm gegenüber also ist unser Wille, uns die in unserem Namen ergangene Willenserklärung anzueignen, zu erklären". (S. 15). Dafs die diesen Sätzen zu Grunde liegende Auffassung vom Verhältnis der Vollmacht zum Hauptgeschäft eine verfehlte ist, haben wir schon oben (S. 36 ff.) dargelegt. Wir haben in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre zu zeigen versucht, dafs die Vollmachtserklärung nicht ein 1

F ü r das ö s t e r r e i c h i s c h e R e c h t (§ 1017 a . b . G.B.) h a t schon K r a i n z (Syst. I § 123) diesen G e d a n k e n i n v o l l e r Schärfe ausgesprochen: „ S o l l d u r c h die H a n d l u n g des S t e l l v e r t r e t e r s ein Rechtsv e r h ä l t n i s u n m i t t e l b a r zwischen dem M a c h t g e b e r u n d dem D r i t t e n e r r i c h t e t w e r d e n , ζ. B . ein V e r t r a g , d a n n b e d a r f es einer V o l l m a c h t , d i e z u r V o r w e i s u n g a n d i e s e n D r i t t e n b e s t i m m t ist . . . Erf o l g t die E r m ä c h t i g u n g m ü n d l i c h , so ist es . . . wesentlich, dafs die mündliche Erklärung v o n S e i t e des M a c h t g e b e r s a n d i e s e n D r i t t e n unmittelbar erfolge."

§ 5.

D i e äufsere N a t u r

des B e v o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

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Teil des Hauptgeschäfts, sondern ein aufserhalb desselben stehender selbständiger Rechtsakt ist. Mit dieser Erkenntnis ist aber der Behauptung L e n e l s , dafs die Vollmacht ihrem Wesen nach eine Willenskundgebung an den am Hauptgeschäft beteiligten Dritten sei, von vornherein ihre Grundlage entzogen. Der Le ne Ische Satz ist aber nicht nur unbegründet, sondern auch wegen der Konsequenzen, zu denen er notwendig führt, praktisch ganz unhaltbar. Die Entscheidungen zu denen L e n e l in den Fragen betreffend Form, Umfang und Dauer der Vollmacht gelangt, werden uns an den bezüglichen Orten beschäftigen. Wir werden sehen, dafs diese Entscheidungen, soweit sie befriedigend sind, cles L e n e Ischen Satzes zu ihrer Begründung keineswegs bedürfen, dafs aber dort, wo für die Beantwortung einer Frage wirklich die juristische Natur des Vollmachtsaktes ausschlaggebend ist, Lenel vielfach zu unerträglichen Ergebnissen gelangt. An dieser Stelle sollen nur diejenigen Konsequenzen ins Auge gefafst werden, die sich aus jenem Satze für die Vollmachtse r t e i l u n g ergeben. Lenel forciert zur Perfektion cler Vollmacht, dafs dieselbe vom P r i n z i p a l direkt oder indirekt (durch Boten u. dgl.) an den D r i t t e n e r k l ä r t und d i e s e m bek a n n t g e w o r d e n sei. Demnach hält er für ungenügend : 1. eine blofs dem S t e l l v e r t r e t e r kundgegebene Bevollmächtigung und 2. eine Bevollmächtigung, die zwar nach aufsen hin erklärt, aber dem D r i t t e n n i c h t b e k a n n t geworden ist. ad 1. Die dein Stellvertreter gegenüber abgegebene Vollmachtserklärung ist nach L e n e l keine wirksame Bevollmächtigung, das auf Grund einer solchen \rollmachtserklärung abgeschlossene Geschäft bedürfte also, um wirksam zu werden, erst noch einer nachträglichen Genehmigung seitens des Vollmachtgebers. Nur dann, wenn der Prinzipal dem Bevollmächtigten aufgetragen hätte, die ihm erteilte Vollmacht dem Dritten mitzuteilen, wäre hier dem angeblichen Requisit der externen Vollmachtskundgebung Genüge 7*

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Zweiter Abschnitt.

D i e E n t s t e h u n g der V o l l m a c h t .

geleistet. In einem solchen Fall erscheint der Bevollmächtigte als B o t e des Prinzipals bezüglich der für den Dritten bestimmten Vollmachtserklärung·, zur Perficierung der letzteren wäre dann freilich noch erforderlich, dafs der Vertreter seine Botschaft auch ausrichte, cl. h. die Bevollmächtigung dem Dritten vor dem Geschäftsschlufs zur Kenntnis bringe. Ein Auftrag dieser Art kann aber nur dort angenommen werden, wo der Prinzipal wirklich, sei es ausdrücklich oder stillschweigend, den Willen manifestiert hat, dafs der von ihm Bevollmächtigte die Vollmacht dem Dritten mitteilen solle. Das letztere ist hauptsächlich dann der Fall, wenn dem Vertreter eine zur Vorweisung an Dritte bestimmte Vollmachtsurkunde eingehändigt wird. Freilich hat der Prinzipal auch bei dieser Art der Vollmachtserteilung nicht den Willen, dafs die Bevollmächtigung erst durch die V o r w e i s u n g der Urkunde an den Dritten zu Stande komme; vielmehr verfolgt er mit der Behändigung der Vollmachtsurkunde nur den Zweck, dem Dritten die Thatsache der b e r e i t s e r f o l g t e n Bevollmächtigung klarzustellen und ihm so die Mühe anderweitiger Nachforschungen, sich selbst aber die Verzögerung, welche diese mit sich bringen, zu ersparen; mit andern Worten: die Ausstellung einer Vollmachtsurkunde geschieht nicht aus juristischen, sondern aus rein praktischen Erwägungen. Immerhin wäre aber in diesem Fall das Lenelsche Erfordernis der nach aufsen gerichteten Vollmachtskundgebung erfüllt. Wo hingegen der Vollmachtswille in formloser Weise (mündlich, brieflich, telegraphisch) dem Vertreter kundgegeben wird, kann von einem in der Bevollmächtigung liegenden Auftrag der gedachten Art keine Rede sein. Hier müfste man, wenn man den Gesichtspunkt L en els festhält, ohne weiteres zu dem Resultat kommen, dafs die Bevollmächtigung unw i r k s a m sei, und zwar selbst dann, wenn der Stellvertreter von der ihm erteilten Vollmacht dem Dritten Kunde giebt. Denn nach Lenels Ansicht ist ja eine Vollmachtserklärung, bezüglich deren der Stellvertreter nicht Bote, sondern selbst A d r e s s a t ist, keine Vollmacht, und sie kann es natürlich

§ 5.

D i e äufsere N a t u r des B e v o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

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auch dadurch nicht werden, dafs der Dritte von dieser Erklärung, sei es auch durch den Vertreter selbst, Kenntnis erhält. L e n e l fühlt aber selbst die Gefährlichkeit jenes Resultats und sieht sich daher, um es zu vermeiden, genötigt, bei jeder an den Vertreter gerichteten Bevollmächtigung zugleich den s t i l l s c h w e i g e n d erteilten Auft r a g zu s u b i n t e l l i g i e r e n , die V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g dem Dritten zu ü b e r m i t t e l n . Es genügt ihm daher zur Wirksamkeit des Geschäfts, dafs der Stellvertreter die ihm gewordene Vollmacht dem Gegner mitteilt. Aber auch mit dem Erfordernis dieser „botenmäfsigen Mitteilung" nimmt es L e n e l ganz und gar nicht genau. Sie könne, meint er, „natürlich nicht blofs ausdrücklich und nicht blois durch detaillierte Auseinandersetzung des Umfangs der Vollmacht, sondern auch stillschweigend einfach dadurch erfolgen, dafs der Stellvertreter sich dem Dritten gegenüber als bevollmächtigt geriert" (S. 17). „Dazu g e n ü g t aber schon, dafs cler Aussteller (seil, einer schriftlichen Geschäftserklärung) sich in der Unterschrift als V e r t r e t e r des Prinzipals bezeichnet oder auch nur einfach mit dem Namen des Prinzipals unterzeichnet hat; denn beide Arten der Unterschrift stehen nur dem Vertretungsermächtigten zu, enthalten daher die Prätention der Vertretungsmacht und müssen infolgedessen als stillschweigende Erklärung der Vollmacht gelten." (S. 25 f.) Es ist klar, dafs bei solcher Behandlung der Thatbestände dem Satz von der Wesentlichkeit der an den Dritten gerichteten Vollmachtskundgebung in den allermeisten Fällen die praktische Spitze abgebrochen wird. Nur darf man nicht übersehen, dafs diese Behandlung mit Fiktionen operiert. Denn eine blofse Fiktion ist es, dafs in der Vollmachtserteilung an den Vertreter stets eine für Dritte bestimmte Willenserklärung liegt, und ebenso ist es Fiktion, dafs cler Vertreter, der wie ein Bevollmächtigter auftritt, dadurch die A'ollmachtserklärung des Prinzipals ausrichtet 1 . 1

D e n n abgesehen davon, dafs m a n v o n „ s t i l l s c h w e i g e n d e r " A u s r i c h t u n g einer B o t s c h a f t f ü g l i c h ü b e r h a u p t n i c h t reden k a n n , setzt

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Zweiter Abschnitt.

D i e E n t s t e h u n g der V o l l m a c h t .

Würde Le n e l das von ihm aufgestellte Postulat wirklich ernst nehmen, so müfste er jede blofs an den Vertreter erklärte Bevollmächtigung s c h l e c h t h i n f ü r u n w i r k s a m erklären. Er zieht diese Konsequenz aber nur dort, wo der \ 7 ertreter die ihm erteilte \ 7 ollmacht verschweigt, also entweder geradezu Genehmigung vorbehält oder doch in keiner WTeise seine Vollmacht kundgiebt. Für den ersten Fall (Vorbehalt der Genehmigung) sind wir oben S. 92 N. 1 zur gleichen Entscheidung gelangt wie Le n e l , aber aus einem ganz anderen Grund. Während L e n e l die Unwirksamkeit des Stellvertretergeschäfts aus dem M a n g e l e i n e r p e r f e k t e n V o l l m a c h t erklärt, führten w i r sie auf den W i l l e n des S t e l l v e r t r e t e r s zurück, der seine rechtsgeschäftliche Erklärung absichtlich nicht auf die ihm bereits erteilte Vollmacht stützt, sondern auf eine noch zu erteilende Genehmigung des Prinzipals abstellt. Wo dieser Grund cessiert, kommen wir denn auch zu Entscheidungen, welche denen L e n e l s entgegengesetzt sind. Wenn also — um L e n e l s eigenes Beispiel zu gebrauchen — eine Ehefrau, die von ihrem abwesenden Ehemann brieflich beauftragt ist, in seinem Namen ein Rechtsgeschäft zu schliefsen, die ihr erteilte besondere \Tollmacht dem Dritten verschweigt, weil sie meint, dafs sie schon in ihrer Eigenschaft als Ehefrau zur Vertretung des Mannes befugt sei, so halte ich das Rechtsgeschäft unbedenklich für gültig, während Lenel von seinem Standpunkt aus es für unwirksam erklärt, so zwar, dafs weder der Ehemann noch der Dritte sich auf die erteilte \Tollmacht berufen könne (S. 20 f.). jenes A u f t r e t e n des S t e l l v e r t r e t e r s eine V o l l m a c h t s e r t e i l u n g g a r n i c h t voraus. L e n e l f r e i l i c h b e t r a c h t e t konsequent den falsus p r o c u r a t o r als einen B o t e n , „ d e r etwas [seil, die V o l l m a c h t ] als i h m aufgetragen ausrichtet, was i h m n i c h t aufgetragen i s t " . D i e Auffassung, dafs der V e r t r e t e r h i n s i c h t l i c h der V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g B o t e des P r i n z i p a l s sei, findet sich übrigens schon bei L e o n h a r d , I r r t u m bei n i c h t i g e n V e r t r ä g e n I I S. 356 N . 4 u. S. 500 N . 1, u n d b e i D o l i t i s k i , H a f t u n g des K o n t r a h e n t e n für seine G e h i l f e n S. 180, 182 f. Ü b e r die K o n sequenzen dieser A u f f a s s u n g für die H a f t u n g des P r i n z i p a l s bei A b w e i c h u n g e n des V e r t r e t e r s v o n seiner V o l l m a c h t ( u n r i c h t i g e Ü b e r m i t t e l u n g der V o l l m a c h t s b o t s c h a f t ! ) s. u n t e n S. 202 f.

§ 5.

D i e äufsere N a t u r des B e v o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

103

Freilich fafst L e n e l in seinen Beispielen nur e i n s e i t i g e - A k t e ins Auge, und bei diesen besteht unleugbar ein schutzwürdiges Interesse des Dritten, sofort zu wissen, ob der ihm gegenüber vollzogene Rechtsakt in \ T ollmacht vorgenommen, also wirksam ist oder nicht. Aber diesem Interesse ist durch eine Behandlung, wie sie jetzt § 174 des deutschen B.G.B. 1 vorschreibt, in vollkommen ausreichender Weise Rechnung getragen; es bedarf hierzu nicht der von L e n e l postulierten unbedingten Nichtigkeit des Akts. Völlig unannehmbar ist aber L e η e 1 s Entscheidung bei z w e i s e i t i g e n Rechtsgeschäften, für die sie ja konsequent ganz ebenso gelten müfste wie für einseitige Akte. Hätte also beispielsweise die Ehefrau infolge der Bevollmächtigung ihres Mannes, jedoch unter Verschweigung der Vollmacht eine Wohnung vermietet, so würde dies vom Standpunkt Le nel s für keinen der beiden Theile bindend sein. Dieses Resultat ist aber ganz unhaltbar. Es würde allen Begriffen von Verkehrstreue widerstreiten, wenn der Dritte, der die Wohnung fest gemietet hat, nachträglich, wenn er etwa eine ihm besser zusagende Wohnung findet, sich darauf berufen könnte, dafs ihm die Frau beim Abschlufs des Mietkontraktes ihre Vollmacht nicht kundgegeben habe. Und ebenso wäre es pessimae fidei, wenn der Ehemann, ohne sich dafür verantwortlich zu machen, über den Kopf des Mieters hinweg die Wohnung an einen anderen vermieten dürfte. Nehmen wir zum Überflufs noch ein Beispiel : A, der Antiquitätensammler ist, wird, während er sich auf einer Reise befindet, von einem Freund verständigt, dafs bei einem Händler, dessen ständige Kundschaft A ist, ein seltenes Stück preiswert zu haben sei. Darauf ersucht A den Freund, das Objekt auf seinen (des A) Namen und 1

„ E i n einseitiges Rechtsgeschäft, das ein B e v o l l m ä c h t i g t e r einem anderen gegenüber v o r n i m m t , ist u n w i r k s a m , w e n n der B e v o l l m ä c h t i g t e eine V o l l m a c h t s u r k u n d e n i c h t v o r l e g t u n d der andere das Rechtsgeschäft aus diesem G r u n d e u n v e r z ü g l i c h z u r ü c k w e i s t . D i e Z u r ü c k weisung ist ausgeschlossen, w e n n der V o l l m a c h t g e b e r den anderen v o n der B e v o l l m ä c h t i g u n g i n K e n n t n i s gesetzt h a t t e . "

104

Zweiter Abschnitt.

D i e E n t s t e h u n g der V o l l m a c h t .

Kredit zu kaufen. Der Freund tliut dies, ohne jedoch den Auftrag des A zu erwähnen, und der Händler, der beide Personen und ihr Verhältnis zu einander wohl kennt, fragt gar nicht nach der Vollmacht, weil er sie als selbstverständlich voraussetzt. Nach L e n e l wäre hier, wofern man nicht eine stillschweigende Vollmachtsmitteilung fingiert, ein wirksames Geschäft nicht zu stände gekommen. Es könnte also der Händler, wenn ihm nachher ein günstiges Preisangebot von anderer Seite gemacht wird, die Sache, die er dem A noch nicht zugeschickt hat, ohne weiteres wieder verkaufen, ohne irgendwie verantwortlich zu werden. Umgekehrt stünde es auch dem A frei, wenn ihn der Kauf nachträglich reut, die Annahme der Sache und die Zahlung des Preises einfach zu verweigern, mit der Motivierung, dafs der Kauf ohne perfekte Vollmacht abgeschlossen war. Das Facit wäre, dafs der Bevollmächtigte als falsus procurator in Anspruch genommen werden könnte! ad 2. Aber auch die nach aufsen gerichtete Vollmachtserklärung genügt L e n e l nicht, wenn sie nicht zur Kenntn i s des. b e t e i l i g t e n D r i t t e n gelangt ist. Es wäre daher insbesondere eine ö f f e n t l i c h e Bekanntmachung der Vollmacht dem einzelnen Dritten gegenüber, der mit dem Vertreter kontrahiert, nur dann wirksam, wenn sie ihm auch wirklich kundgeworden ist. Beispiel : Jemand übergiebt vor Antritt einer Weltreise seine Angelegenheiten einem Freund und macht die Generalvollmacht öffentlich kund. Nach L en els Princip — immer vorausgesetzt, dafs es auch ernstlich durchgeführt wird — wäre die Gültigkeit jedes einzelnen Geschäfts, das der Bevollmächtigte Namens des Abwesenden vornimmt, dadurch bedingt, dafs der betreffende Dritte von der Bevollmächtigung Kenntnis hat. L e n e l selbst macht freilich auch hier wieder eine bedeutende Konzession. Dafs die dem Dritten unbekannt gebliebene öffentliche Vollmacht diesem nicht entgegengehalten werden könne, nimmt er zwar unbedenklich an 1 , dagegen will er 1

F ü r e i n s e i t i g e A k t e g r e i f t h i e r w i e d e r § 174 B.G-.B. P l a t z , u n d derselbe w i r d a n a l o g auch d a n n a n z u w e n d e n sein, w e n n eine

§ 5.

D i e äufsere N a t u r des B e v o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

105

die Folgerung, dafs sie auch dem P r i n z i p a l nicht entgegengesetzt werden könne, n i c h t gezogen wissen. Denn, sagt er, „wer eine Yollmacht öffentlich kundgiebt, z e i g t d a d u r c h den W i l l e n , dafs sie ohne weiteres jedem gegenüber wirken solle, und handelt darum gegen Treue und Glauben, wenn er sich zu seinem Vorteil darauf beruft, ein einzelner Dritter habe den Inhalt der Kundmachung nicht erfahren: er m u f s , mit anderen Worten, gegen s i c h die F i k t i o n g e l t e n lassen [sie!], dafs dieser Inhalt allgemein bekannt sei" (S. 22). Wir sind selbstverständlich mit diesem Ergebnis vollkommen einverstanden; von L e n e l s Standpunkt aus läfst sich aber dasselbe absolut nicht rechtfertigen. Von diesem Standpunkt ist gar nicht einzusehen, warum es wider Treu' und Glauben verstofsen sollte, wenn der Prinzipal dem tertius ignorans entgegensetzt: „Meine Vollmachtserklärung ist nicht an dich gelangt, folglich liegt eine rechtlich begründete Vollmacht dir gegenüber gar nicht vor, folglich ist das von dir abgeschlossene Geschäft für keinen von uns beiden bindend." Denn damit allein, dafs der Prinzipal den Willen zeigt, dafs die Vollmacht jedem gegenüber wirken solle, sind ja nach L e n e l clie Existenzbedingungen des Vollmachtsgeschäfts noch nicht erfüllt, und auch die Absicht des Prinzipals, dafs sein Vollmachtswille jedermann bekannt werden solle, kann das wirkliche Bekanntwerden nicht ersetzen. Wenn L e n e l dessenungeachtet die nach seiner Auffassung noch imperfekte Vollmacht zu Gunsten des Dritten als p e r f e k t f i n g i e r t , weil Treu' und Glauben es so fordern, so liegt darin ein offenes Eingeständnis der Unzulänglichkeit seines Vollmachtsbegriffs. Es ist also der Satz, dafs nur die dem D r i t t e n erklärte und bekannt gewordene Vollmacht eine wahre und gültige Bevollmächtigung sei, ebenso unhaltbar wie die oben O f f e r t e , die ein D r i t t e r i n U n k e n n t n i s der ö f f e n t l i c h b e k a n n t gemachten \ r o l l m a c h t a n den P r i n z i p a l g e r i c h t e t h a t t e , v o n dem B e v o l l m ä c h t i g t e n a e e e p t i e r t wird.

106

Zweiter Abschnitt.

D i e E n t s t e h u n g der V o l l m a c h t .

bekämpfte Meinung Z i m m e r m a n n s und M i t t e i s ' , dafs die Vollmacht, um wirksam zu sein, dem V e r t r e t e r kundgeworden sein müsse. Beide Sätze verkennen das innere juristische Wesen der Bevollmächtigung, und beide führen in ihrer Einseitigkeit zu höchst unbefriedigenden praktischen Entscheidungen. In Wahrheit postuliert das Wesen der Vollmacht keine ausschliefslich bestimmte subjektive Richtung ihrer äufseren Erklärung. Denn die Bevollmächtigung als solche bezweckt und bewirkt eine unmittelbar praktische Rechtsbeziehung weder gegenüber dem Bevollmächtigten noch gegenüber dem Dritten, der künftig mit dem Bevollmächtigten zu thun haben wird; sie ist weder Begünstigung oder Belastung des Stellvertreters noch etwa ein Garantieversprechen an den Dritten 1 . Ihre juristische Funktion ist vielmehr sozusagen eine rein o b j e k t i v e , nämlich die B e k r ä f t i g u n g eines R e c h t s g e s c h ä f t s als solchen 2 . Daraus folgt aber, dafs es genügen mufs, wenn die Vollmacht an die eine oder 1

G a r a n t i e e r k l ä r u n g an den b e t e i l i g t e n D r i t t e n ist das W e s e n der B e v o l l m ä c h t i g u n g nach der L e η e 1 sehen Auffassung. D i e V e r t r e t u n g s m a c h t des B e v o l l m ä c h t i g t e n ist i h m blofse „ R e f l e x w i r k u n g der dem D r i t t e n a b g e g e b e n e n V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g " (S. 16). 2 D a m i t i s t die r e a l e j u r i s t i s c h e B e d e u t u n g der V o l l m a c h t bezeichnet. I n d e r V o r s t e l l u n g d e s P r i n z i p a l s h a t f r e i l i c h die B e v o l l m ä c h t i g u n g i m m e r eine ideelle R i c h t u n g a u f die Person des S t e l l v e r t r e t e r s , d. h. der V o l l m a c h t g e b e r h a t n i c h t das Geschäft a n s i c h , sondern das ( a k t i v e oder passive) V e r h a l t e n des S t e l l v e r t r e t e r s bei diesem Geschäft i m A u g e . Dies g i l t selbst dann, w e n n die V o l l m a c h t a u f Abschlufs m i t einem bestimmten D r i t t e n lautet. A u c h h i e r g e h t die A b s i c h t des P r i n z i p a l s d a h i n , dem V e r h a l t e n des S t e l l v e r t r e t e r s r e c h t s v e r b i n d l i c h e K r a f t b e i z u l e g e n ; dafs d a m i t z u g l e i c h dem k o r r e l a t e n V e r h a l t e n des Gegners W i r k s a m k e i t v e r l i e h e n w i r d , ist — f ü r die V o r s t e l l u n g des P r i n z i p a l s — n u r die K e h r s e i t e der dem B e v o l l m ä c h t i g t e n eingeräumten rechtlichen P o s i t i o n . Es i s t d a r u m n i c h t z u b i l l i g e n , w e n n H o l d e r (Arch. f. civ. P r . L X X I I I S. 117) i n der V o l l m a c h t eine d o p p e l t e E r m ä c h t i g u n g s i e h t : die E r m ä c h t i g u n g des S t e l l v e r t r e t e r s , als solcher aufzutreten, u n d einen iussus a n den D r i t t e n , sich m i t dem V e r t r e t e r als solchem einzulassen.

§ 5.

D i e äufsere N a t u r des B e v o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

107

andere der am Geschäft formell beteiligten Personen erklärt wird. Es ist also in a l l e n Fällen hinreichend, wenn die Yollmachtserklärung dem B e v o l l m ä c h t i g t e n gegenüber abgegeben wird; sie k a n n aber ebenso wohl gegenüber dem G e s c h ä f t s g e g n e r abgegeben werden. Lautet die Λ^οΐΐmacht auf einen i n d i v i d u e l l b e s t i m m t e n Gegner, so ist dieser alternativ neben dem Bevollmächtigten tauglicher Adressat der Yollmachtserklärung; ist sie in rem gestellt, so steht der Erklärung an den Bevollmächtigten die offen t l i e h e Kundgebung des Vollmachtwillens gleich 1 , und eine solche an jedermann adressierte Erklärung ist auch demjenigen gegenüber wirksam, der von ihrer Existenz k e i n e Kenntnis erlangt hat. Dagegen ist es keine gültige Yollniachtserklärung, wenn der Prinzipal seinen auf einen bestimmten Gegner gerichteten Vollmachtswillen einem unbeteiligten Dritten kundgiebt 2 , es sei denn, dafs dieser b e a u f t r a g t wird, die Vollmachtserklärung dem designierten Stellvertreter oder dem Gegner als Bote zu überbringen. Andernfalls könnte diese Mitteilung nicht als eine animo disponendi abgegebene Erklärung behandelt werden: weiden Willen hat, dafs ein in seinem Namen abzuschliefsendes Geschäft für ihn rechtsverbindlich sein soll, mufs diesen Willen gewissermafsen diesem G e s c h ä f t gegenüber, d.h. gegenüber einer der am Geschäftsschlufs beteiligten Personen, zum Ausdruck bringen 3 . Mit diesen Sätzen stimmen die \7orschriften des deutschen B.G.B, im wesentlichen überein. § 167 Abs. 1 be1

So j e t z t auch W i n d s c h e i d , P a n d . § 74 N . 2 a — 2 d . — F ü r die prozessuale V o l l m a c h t k o m m t aufserdem i n B e t r a c h t die E r k l ä r u n g an das G e r i c h t ; v e r g i . W a c h , H a n d b u c h S. 571. 2 W i r d eine i n r e m lautende V o l l m a c h t blofs einem einzelnen D r i t t e n kundgegeben, so w i r k t sie n u r d i e s e m gegenüber. 3 A n d e r e r M e i n u n g , w i e es scheint, Κ a r i ο Ava, Rechtsgesch. S. 60: „ G l e i c h der V o l l m a c h t b r a u c h t auch die R a t i h a b i t i o n n i c h t n o t w e n d i g dem V e r t r e t e r oder dem D r i t t e n zugegangen z u sein . . .; es k o m m t nur darauf a n , dafs die G e n e h m i g u n g i n der A b s i c h t , sich r e c h t l i c h zu b i n d e n , e r k l ä r t i s t . " S. dagegen R O . H . G . X V N . 72 S. 260 f., R . G . X N . 72 S. 259.

108

Zweiter Abschnitt.

D i e E n t s t e h u n g der V o l l m a c h t .

stimmt ausdrücklich, dafs die Vollmacht durch Erklärung g e g e n ü b e r dem zu B e v o l l m ä c h t i g e n d e n 1 oder dem D r i t t e n , dem gegenüber die Vertretung stattfinden soll, erteilt werde. Dabei denkt das Gesetz freilich nur an Vollmachten, die auf einen bestimmten Dritten abgestellt sind, und man vermifst eine ausdrückliche Bestimmung, dafs die in rem lautende Vollmacht — entsprechend der Erklärung an den b e s t i m m t e n Dritten — durch Erklärung an das P u b l i k u m , d. h. durch ö f f e n t l i c h e Bekanntmachung, erteilt werden könne. Eine solche Bestimmung ist insbesondere auch nicht im § 171 Abs. 1 enthalten, denn dieser handelt nicht von dem Dispositivakt der Vollmachtserteilung, sonder η von der M i t t e i l u n g einer b e r e i t s e r f o l g t e n Bevollmächtigung. Nichtsdestoweniger mufs man annehmen, clafs auch nach dem B.G.B, die öffentliche Kundmachung einer auf das Publikum berechneten Vollmacht eine taugliche Art der Vollmachtserteilung selbst ist. Es spricht hierfür die Analogie der §§ 167 Abs. 1 und 171 Abs. 1 und die Natur der Sache2. 1 W i e E n d e m a n n , L e h r b . d. b. R. I § 81 S. 849, angesichts dieser k l a r e n V o r s c h r i f t b e h a u p t e n k a n n , dafs nach dem B . G . B , die E r k l ä r u n g a n den B e v o l l m ä c h t i g t e n noch keine perfekte V o l l m a c h t sei, ist m i r u n b e g r e i f l i c h . 2

D e r E n t w u r f 1 e n t h i e l t z w a r i n § 120 A b s . 1 einen m i t dem j e t z i g e n § 171 Abs. 1 sachlich übereinstimmenden Satz über die A n zeige der erfolgten B e v o l l m ä c h t i g u n g an D r i t t e , aber k e i n e r l e i Bes t i m m u n g über die R i c h t u n g der eigentlichen, d i s p o s i t i v e n V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g . D a g e g e n h i e l t es die z w e i t e K o m m i s s i o n für geboten, a u s d r ü c k l i c h auszusprechen, dafs die V o l l m a c h t s e r t e i l u n g n i c h t n u r d u r c h E r k l ä r u n g gegenüber dem B e v o l l m ä c h t i g t e n , sondern auch d u r c h E r k l ä r u n g gegenüber dem D r i t t e n erfolgen könne. E i n diesbezüglicher A n t r a g , den e r w ä h n t e n § 120 A b s . 1 ( i n der geänderten Fassung des j e t z i g e n § 171) d a h i n z u e r w e i t e r n , dafs er a n s t a t t : „ k u n d g e g e b e n , dafs er einen anderen b e v o l l m ä c h t i g t h a b e " l a u t e n solle: „dafs er einen anderen b e v o l l m ä c h t i g t h a b e o d e r b e v o l l m ä c h t i g e " (so auch Z i t e l m a n n , Rechtsg. I I S. 103), w u r d e a b g e l e h n t , w e i l man d u r c h diese F o r m u l i e r u n g den j u r i s t i s c h e n U n t e r s c h i e d der beiden K u n d g e b u n g e n ( M i t t e i l u n g einer v o l l z o g e n e n Thatsache — W i l l e n s e r k l ä r u n g ) z u v e r w i s c h e n fürchtete. M a n zog daher die A u f n a h m e einer auch

§ 5.

IV.

Die

D i e äufsere N a t u r des B e v o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

109

formelle

V o l l e n d u n g der V o l l m a c h t s erklärung. Nach dem oben Ausgeführten bedarf es zur Wirksamkeit der Vollmachtserklärung weder einer Annahme noch auch nur einer Kenntnisnahme derselben seitens der am Geschäftsschlufs beteiligten Personen. Dagegen ist allerdings erforderlich, dafs die Vollmachtserklärung im juristischen Sinn v o l l e n d e t sei. Ist also die Bevollmächtigung dem V e r t r e t e r oder dem e i n z e l n e n D r i t t e n inter absentes erklärt worden, so entsteht die Vertretungsmacht des Bevollmächtigten erst in dem Augenblick, da die Erklärung beim Adressaten eintrifft. Bis zu diesem Zeitpunkt kann die Bevollmächtigung ohne weiteres zurückgezogen werden, auch dort, wo clie p e r f e k t e Vollmacht vermöge der Natur des Falles unwiderruflich wäre. Solange also die Vollmachtserklärung auf dem Wege ist, hat der darin als bevollmächtigt Bezeichnete noch keine Vertretungsmacht. Hat er in dieser Zwischenzeit im Namen des Machtgebers ein Geschäft abgeschlossen — etwa weil er die Absendung der Vollmacht von anderer Seite erfahren hat —, so hat er vollmachtlos gehandelt. Das Geschäft ist zunächt in suspenso und wird nur dann und erst dann wirksam, wenn die Vollmachtserklärung un widerrufen eintrifft; ist die Vollmacht rechtzeitig, d. h. vor ihrem Einlangen beim Adressaten, zurückgezogen oder widerrufen worden, dann ist das Geschäft definitiv unwirksam 1 . — Die äufserlich selbständigen B e s t i m m u n g , des j e t z i g e n § 167 Abs. 1, vor. W a r u m aber hierbei n u r die E r k l ä r u n g an den e i n z e l n e n D r i t t e n und n i c h t auch die ö f f e n t l i c h e V o l l m a c h t s e r t e i l u n g b e r ü c k s i c h t i g t wurde, läfst sich aus den P r o t o k o l l e n n i c h t entnehmen u n d ist u m so u n b e g r e i f l i c h e r , als die N a t u r des \ 7 erhältnisses entschieden dafür spricht, die öffentliche K u n d g e b u n g , dafs m a n j e m a n d e n „ h i e r m i t bev o l l m ä c h t i g e " , als g ü l t i g e V o l l m a c h t s e r t e i l u n g anzusehen. Das letztere ist übrigens auch die M e i n u n g der M o t i v e I S. 237. 1 A u c h eine nachherige G e n e h m i g u n g ist i n solchem F a l l ausgeschlossen, ganz ebenso w i e die einmal erfolgte V e r w e i g e r u n g der Genehmigung n i c h t m e h r (einseitig) r ü c k g ä n g i g gemacht w e r d e n k a n n . Vergi. Z i m m e r m a n n S. 280, 286 u. R e g e l s b e r g e r , Panel. I S. 599;

110

Zweiter Abschnitt.

D i e E n t s t e h u n g der V o l l m a c h t .

ö f f e n t l i c h e \rollmachtserklärung ist perfekt, so bald sie an das Publikum gelangt ist, also mit der mündlichen Enunciation, mit der Ausgabe des Zeitungsblatts, mit der Verteilung der Cirkulare u. dgl. Ist der Vertreter vor der Publikation der Vollmachtserklärung im Namen des Vollmachtgebers thätig geworden , ζ. B. weil er von der bevorstehenden Inserierung Kenntnis erhalten hat, so ist das Geschäft wieder zunächst unwirksam, und es bleibt unwirksam, wenn der Vertretene die Veröffentlichung verhindert. Hiermit wäre nun die juristische Natur des Bevollmächtigungsaktes nach allen Richtungen hin festgestellt: Er ist ein s e l b s t ä n d i g e r Rechtsakt, selbständig gegenüber dem zwischen Prinzipal und Vertreter geschlossenen Kausalgeschäft, wodurch der letztere zur Vertretung berechtigt oder verpflichtet wird, und selbständig gegenüber dem vom Vertreter vollzogenen Hauptgeschäfte. Er ist kein Vertrag zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem, sondern ein e i n s e i t i g e r Rechtsakt, der nicht einmal die Kenntnisnahme seitens der beim Hauptgeschäft thätigen Personen erheischt. Er hat endlich weder eine ausschliefsliche Richtung auf die Person des Vertreters noch auf den Dritten, sondern kann ebensowohl dem e i n e n wie d e m a n d e r e n gegenüber, resp. auch gegenüber dem P u b l i k u m vorgenommen werden. Im folgenden sollen nun die r e c h t l i c h e n V o r a u s s e t z u n g e n f ü r die W i r k s a m k e i t dieses eigentümlichen Rechtsaktes besprochen werden. § 6. Die Form der Vollmachtserkläruug. I.

Gesetzliche

Formvorschriften.

Dem g e m e i n e n Recht ist eine generelle Fonnvorschrift für die Vollmachtserteilung unbekannt. Dagegen verlangen aus den Q u e l l e n : P a u l u s i n D . (46, 3) 1. 62 u n d J u l i a n i n D . (46, 8) 1. 12 § 2 , dagegen U l p i a n i n der z u l e t z t genannten Stelle. Das d e u t s c h e B . G . B , läfst die F r a g e offen; s. M o t . I S. 247.

§ 6.

D i e F o r m der Y o l l m a c h t s e r k l ä r u n g .

111

das p r e u f s i s c h e L a n d r e c h t (I 13 § 7, cf. I 5 §§ 131 ff.) und der Code c i v i l (art. 1985, cf. artt. 1341 ff.) schriftliche Errichtung der Yollmacht nach Mafsgabe ihrer allgemeinen Regeln über die Klagbarkeit bezw. Beweisbarkeit von Verträgen. Das p r e u f s i s c h e Recht bestimmt überdies, dafs selbst dort, wo nach den allgemeinen Regeln die Schriftform nicht erfordert ist, die Klagbarkeit des Hauptgeschäfts gegen den Machtgeber — nicht auch das Klagerecht cles letzteren gegen den Dritten — von cler Erteilung einer schriftlichen Vollmacht abhängig sei (L.R. I 13 §§ 8, 10). Das ö s t e r r e i c h i s c h e Gesetzbuch hinwiederum erkennt übereinstimmend mit dem gemeinen Recht die Formfreiheit des „Bevollmächtigungsvertrags" an (§ 1005, cf. §§ 863, 883), und ihm sind alle modernen Kodifikationen, insbesondere auch das d e u t s c h e bürgerliche Gesetzbuch (in § 167), gefolgt 1 2 . 1 V o n grofser p r a k t i s c h e r B e d e u t u n g , insbesondere i n den G e b i e t e n des preufsischen u n d französischen Rechts, w a r die B e s t i m m u n g des A r t . 317 Abs. 1 des allgem. d. H . G . B . , der für die ganze Sphäre des Handelsgeschäfts u n d d a m i t auch f ü r die V o l l m a c h t zu einem solchen das P r i n z i p der F o r m l o s i g k e i t p r o k l a m i e r t e . Dafs m a n d u r c h die F o r m u l i e r u n g : „ B e i Handelsgeschäften ist die G ü l t i g k e i t der V e r t r ä g e d u r c h schriftliche A b f a s s u n g oder andere F ö r m l i c h k e i t e n n i c h t b e d i n g t " i m Gegensatz zur F a s s u n g des ersten E n t w u r f s : „ D i e G ü l t i g k e i t d e r H a n d e l s g e s c h ä f t e ist etc." n i c h t blofs das Geschäft selbst, sondern auch die m i t i h m „ i n Z u s a m m e n h a n g stehenden u n d dazu g e h ö r i g e n

präparatorischen oder nachfolgenden Rechtsgeschäfte, ζ. B . V o l l m a c h t e n " decken w o l l t e , sagen die P r o t o k o l l e der N ü r n b e r g e r Konferenz (S. 1358) a u s d r ü c k l i c h . M i t R e c h t hat das Reichsoberhandelsgericht stets in diesem S i n n entschieden: R.O.H.G. I I N . 23, V N . 33, V I I Ν . 14, X V Ν . 72, Ν . 94, ebenso R . G . I V Ν . 83. 2 D e r Grundsatz der formfreien V o l l m a c h t ist ü b r i g e n s n i c h t a u f das G e b i e t des m a t e r i e l l e n C i v i l r e c h t s b e s c h r ä n k t , er g i l t auch f ü r den modernen Prozefs. D i e B e s t e l l u n g eines P r o z e f s b e v o l l m ä c h t i g t e n ist weder an eine e x k l u s i v bestimmte R i c h t u n g der E r k l ä r u n g , noch an eine bestimmte innere u n d äufsere F o r m derselben gebunden, w i e dies beim römischen c o g n i t o r der F a l l w a r . D i e V o l l m a c h t k a n n s o w o h l v o r G e r i c h t als auch p r i v a t , s c h r i f t l i c h oder m ü n d l i c h e r t e i l t w e r d e n . D a r a n ändert auch nichts die V o r s c h r i f t , dafs der B e v o l l m ä c h t i g t e seine V o l l m a c h t v o r G e r i c h t i n authentischer F o r m , d u r c h V o r l e g u n g einer V o l l m a c h t s u r k u n d e , d a r t h u n mufs (R. O . P . 0 . § 80, ö s t e r r .

112

Zweiter Abschnitt.

D i e E n t s t e h u n g der V o l l m a c h t .

Das Princip der Formlosigkeit der Vollmachtserklärung erleidet aber mannigfache Beschränkungen. Eigentliche Ausnahmen freilich, wonach die G ü l t i g k e i t der Vollmacht zu gewissen Rechtsakten und damit die Gültigkeit dieser Akte selbst von einer bestimmten Form der Bevollmächtigung abhängig ist, sind selten. Hierher gehört § 1945 Abs. 2 des d. B.G.B., der zur Ausschlagung einer Erbschaft eine öffentlich beglaubigte Vollmacht verlangt (vgl. auch § 1484 Abs. 2), und § 252 Abs. 2 R.H.G.B., wonach für die Vollmacht zur Abstimmung in der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft die schriftliche Form erforderlich 1 ist. Häufiger sind Vorschriften, welche für die thatsächliche Ausübung der Vollmacht eine urkundliche N a c h w e i s u n g derselben fordern, ohne dafs hierdurch die Gültigkeit des Vertretungsaktes bedingt wird. Solcher Art sind die Bestimmungen des §80 R.C.P.O., §29 R.G.B.O. und §12 R.H.G.B. In diese Kategorie gehört auch §174 d. B.G.B., wonach ein im Vollmachtsnamen vorgenommenes einseitiges Rechtsgeschäft vom Adressaten als rechtsunverbindlich zurückgewiesen werden kann, wenn ihm die \rollmacht nicht durch Vorlegung einer Vollmachtsurkunde oder durch direkte Mitteilung des Vollmachtgebers ausgewiesen ist. Hier ist die Bevollmächtigung, auch wenn sie mündlich oder blofs gegenüber dem Bevollmächtigten erfolgte, an sich vollständig gültig, und auch der auf ihrer Grundlage vollzogene Rechtsakt ist a priori wirksam. Er w i r d erst u η wirksam, wenn C.P.O. § 30). H i e r d u r c h w i r d n u r das R e c h t des Gegners u n d die P f l i c h t des G e r i c h t s s t a t u i e r t , die n i c h t g e h ö r i g ausgewiesene V o l l m a c h t i n Z w e i f e l z u ziehen u n d die Prozefsführung des B e v o l l m ä c h t i g t e n v o r l ä u f i g z u h i n d e r n (R. C . P . O . § 88, ö s t e r r . C.P.O. § 37). 1st aber e i n m a l der B e v o l l m ä c h t i g t e ohne solchen N a c h w e i s zur V e r t r e t u n g zugelassen worden, d a n n sind die v o n i h m gesetzten Prozefshandlungen g ü l t i g , g l e i c h v i e l , i n w e l c h e r F o r m i h m die V o l l m a c h t e r t e i l t war. (So a u s d r ü c k l i c h die R.C.P.O. i n § 89 A b s . 2 ; v e r g i . W a c h , H a n d b u c h S. 570.) 1 Sie ist aber auch genügend. D a m i t ist eine bisher streitige F r a g e entschieden. V e r g i . S e u f f e r t s A r c h . L I I I Ν . 170, G r u e h o t , B e i t r . X L I I S. 1110, R.G.E. X L N . 24 S. 81.

§ 6.

113

D i e F o r m der Y o l l m a c h t s e r k l ä r u n g .

ihn der Dritte mangels gehöriger Legitimation des VerInsoweit ferner mit Rechtsurkunden β treters zurückweist. besondere p r o z e s s u a l e W i r k u n g e n verknüpft sind, ist zur Begründung dieser Wirkungen erforderlich, dafs auch die dem betreffenden Rechtsakt etwa zu Grunde liegenden Vollmachten in Urkundsform vorgelegt werden. So ist insbesondere die Geltendmachung eines durch Stellvertreter begründeten Anspruchs im Urkundenprozefs nach § 592 R.C.P.O. und im Mandatsprozefs nach § 548 österr. C.P.O. durch die Beibringung entsprechender Vollmachtsurkunden bedingt Eine wichtige Frage, die zwar für das neue deutsche Recht de lege lata (B.G.B. § 167 Abs. 2) entschieden, in anderen Rechtsgebieten aber, insbesondere auf dem Boden des österreichischen Rechts, noch immer streitig werden kann, ist die, ob und inwiefern Formvorschriften, die für gewisse Arten von Rechtsgeschäften aufgestellt sind, sich auch auf die Vollmacht zum Abschlufs dieser Rechtsgeschäfte beziehen. Wer mit M i t t e i s und L e n e l der Meinung ist, dafs die Bevollmächtigung ein integrierendes Stück des Rechtsgeschäfts bilde, mufs folgerichtig auch behaupten, dafs die für das Rechtsgeschäft vorgeschriebene Form ohne weiteres auch die Vollmacht ergreife. Bei M i t t e i s ist die Frage überhaupt nicht zur Diskussion gestellt. L e n e l dagegen erkennt wohl die Unabweisbarkeit dieser Konsequenz vom Standpunkt seiner Theorie, fühlt aber dennoch, dafs sie in ihrer Allgemeinheit unhaltbar ist. Diesem Dilemma entrinnt er durch eine merkwürdige Argumentation (S. 25 ff.). 1 N a c h § 3 Abs. 3 der österr. N o t a r i a t s o r d n u n g ist ein N o t a r i a t s akt, der m i t einem B e v o l l m ä c h t i g t e n aufgenommen w u r d e , n u r d a n n v o l l s t r e c k b a r , w e n n die V o l l m a c h t d u r c h eine öffentliche oder öffentlich b e g l a u b i g t e U r k u n d e e r t e i l t w a r . V e r g i , h i e r z u Gr 1 a s e r U n g e r X X V I I Ν . 12965, AVO m i t R e c h t entschieden w i r d , dafs diese B e s t i m m u n g absoluter N a t u r i s t , also auch d u r c h V e r z i c h t des V e r tragsgegners n i c h t ausgeschlossen w e r d e n k a n n .

H u p k a , Vollmacht.

8

1 1 4 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

Während er im Eingang seiner Untersuchung über die Vollmacht nachdrücklichst betont hat, dafs die Vollmachts-^ erklärung des Prinzipals als solche einen integrierenden Bestandteil des Hauptgeschäfts darstelle, dafs sie ihrem Wesen nach eine Erklärung des P r i n z i p a l s an den D r i t t e n sei, die diesem sowohl direkt als auch durch Vermittlung des Stellvertreters selbst zur Kenntnis gebracht werden könne, und dafs in dem letzteren Fall der Stellvertreter hinsichtlich der Vollmacht als b l o f s er B o t e fungiere, behauptet er nun mit einem Male, dafs nicht sowohl die Erklärung des Prinzipals als vielmehr die botenmäfsige M i t t e i l u n g derselben durch den Bevollmächtigten und n u r sie Bestandteil des Geschäfts sei, und daraus folgert er, dafs auch nur diese „ V e r l a u t b a r u n g " der Vollmacht durch den Stellvertreter der Form des Hauptgeschäfts mit unterliege. Es ist klar, dafs dies nicht nur Lenel s eigener Grundauffassung von der zusammengesetzten Natur des Vertretergeschäfts, sondern auch den allgemeinen Grundsätzen über Willenserklärungen widerspricht. Meines Wissens hat bisher noch niemand behauptet und noch kein Gesetz bestimmt, dafs die B o t e n m i t t e i l u n g in gewissen Fällen der Schriftform oder gar der öffentlichen Beglaubigung unterliege. Aber L e n e l geht noch weiter. Ebenso wie er die Accessionsqualität , die er anfänglich der B e v o l l m ä c h t i g u n g zuschreibt, nun ohne weiteres auf die V e r l a u t b a r u n g derselben durch den Stellvertreter-Boten bezieht, so zerfliefst unter seiner Hand auch die neue These von der F o r m b e d ü r f t i g k e i t d i e s e r V e r l a u t b a r u n g . Denn wenn er zugiebt, dafs dem Formerfordernis schon dadurch genügt sei, dafs der Bevollmächtigte „sich in der Unterschrift als V e r t r e t e r des Prinzipals bezeichnet oder auch nur einfach in i t d e 111 N a m e n des P r i n z i p a l s u n t e r z e i c h n e t hat", so bleibt von cler „Verlautbarung der \ r ollmacht M in Wahrheit n i c h t s ü b r i g als — das H a n d e l n i n f r e m d e m N a m e n , welches das Wesens-

§ 6.

115

D i e F o r m der Y o l l m a c h t s e r k l ä r u n g .

erfordernis einer j e d e n Stellvertretung bildet 1 , gleichviel, ob dieselbe in formalisierten oder formfreien Geschäften, und gleichviel, ob sie auf Grund einer Yollmacht oder ohne solche stattfindet. Mit Hülfe dieser höchst anfechtbaren Deduktion gelangt also L e n e l zu dem Resultat, welches sich aus u n s e r e r Auffassung des Vollmachtsgeschäfts ganz von selbst ergiebt, zu dem Resultat nämlich, dafs d u r c h das j u r i s t i s c h f o r m a l e V e r h ä l t n i s der B e v o l l m ä c h t i g u n g z u m V e r t r e t u n g s a k t eine Erstreckung der für das Hauptgeschäft vorgeschriebenen Form auf den Bevollmächtigungsakt n i c h t gefordert ist. Damit ist aber unser Problem noch nicht gelöst. Denn es fragt sich nun weiter, ob nicht der Z w e c k der F o r 111 V o r s c h r i f t e n s e l b s t eine solche Erstreckung nötig macht. Mit Recht wird dies von Lenel (S. 27 f.) für die Fälle, in denen ö f f e n t l i c h e Beu r k u n d u n g vorgeschrieben ist, bejaht. Wir müssen jedoch weiter gehen und ganz allgemein untersuchen, ob und welche Formgesetze vermöge ihrer ratio auch die Vollmacht zu den betreifenden Rechtsakten ergreifen. Dabei ergiebt sich etwa folgendes : 1. Gesetzliche Formen, deren Zweck es ist, dem über seine Rechtssphäre in bestimmter Richtung Disponierenden die Bedeutung seiner Handlung unmittelbar vor deren Vollziehung zum Bewufstsein zu bringen und dadurch auf die B e s o n n e n h e i t seines W i l l e n s e n t s c h l u s s e s e i n z u w i r k e n , schliefsen eine S t e l l v e r t r e t u n g ü b e r h a u p t aus. Denn jener Zweck wird nicht erfüllt, wenn nicht die Partei selbst, sondern ein materiell ganz un1 D i e F i k t i o n , dafs i n der S t e l l v e r t r e t u n g a n sich schon die „ H i n w e i s u n g a u f die V o l l m a c h t " e n t h a l t e n sei, l i e g t auch der T h ö l sehen T h e o r i e zu G r u n d e , s. T h ö l , H a n d e l s r . (6. Aufl.) S. 210, 229, 235 u n d oben S. 34; v e r g i , übrigens auch die oben S. 102 Ν . 1 angef. Schriftsteller a. d. a. 0 . — I r r e f ü h r e n d ist die T e r m i n o l o g i e , w e l c h e die d i r e k t e V e r t r e t u n g i m Gegensatz z u r K o m m i s s i o n als ein „ H a n d e l n m i t offener Y o l l m a c h t " bezeichnet, s. z. ß . S c h l o f s m a n n , K o n t r a h i e r e n m i t offener V o l l m a c h t S. 217, 250.

8*

1 1 6 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

beteiligter \ f ertreter sich der vorgeschriebenen Form unterzieht. Er wird aber auch dadurch nicht erfüllt, dafs die Partei eine V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g in der entsprechenden Form abgiebt, denn die Bevollmächtigung enthält eben noch nicht die u n m i t t e l b a r e u n d u n w i d e r r u f l i c h e D i s p o s i t i o n , für welche gerade die Form bestimmt ist 1 . Hierher gehören insbesondere die gemeinrechtlichen Formvorschriften über den Verzicht auf die weiblichen Rechtswohlthaten und über die Insinuation grofser Schenkungen2. 2. Formvorschriften, welche die A u t h e n t i c i t ä t des P a r t e i w i l l e n s garantieren wollen, lassen zwar eine Stellvertretung z u 3 , erfordern jedoch, dafs auch die E i n w i l l i g u n g der v e r t r e t e n e n P a r t e i in das Geschäft (das ist eben die Vollmacht) in cler vorgeschriebenen Form zu Tage tritt. Solcher Art sind namentlich Bestimmungen, wonach Einträge in öffentliche Bücher nur auf Grund formeller Parteierklärungen erfolgen dürfen, z. B. § 29 R.G.B.O., § 31 österr. allgem. Grundbuchsges., § 12 R.H.G.B., §§ 77, 1560 d. B.G.B. 3. Das Gleiche mufs auch von jenen Formen behauptet werden, deren Zweck es ist, clie E r n s t l i c h k e i t cles Dispositionswillens aufser Zweifel zu stellen. Auch hier handelt es sich, wie im vorigen Fall, in erster Linie um die Er1

D i e F r a g e nach der F o r m der V o l l m a c h t e n t f ä l l t n a t ü r l i c h v o n v o r n h e r e i n b e i j e n e n f o r m e l l e n Geschäften des F a m i l i e n - u n d E r b r e c h t s , die schon v e r m ö g e i h r e r höchst persönlichen N a t u r — n i c h t erst w e g e n i h r e r F o r m — eine S t e l l v e r t r e t u n g n i c h t zulassen. 2 V e r g i , h i e r z u W ä c h t e r , W ü r t t . Privati*. I I S. 680, L a b a n d , a. a. 0 . S. 228 N . 66, C u r t i u s, a. a. 0 . S. 88, insbesondere aber M i t t e i s S. 268 ff. B e z ü g l i c h der I n s i n u a t i o n h a t das R e i c h s g e r i c h t w i e d e r h o l t i n anderem Sinne entschieden (z. B . R . G . V I N . 49, X V I I I N . 51, Seufferts A r c h . X L I I I N . 20), i n d e m es i h r e n Z w e c k — m i t U n recht — l e d i g l i c h d a r i n e r b l i c k t e , „ e i n e n öffentlichen Beweis des Schenkungsaktes h e r z u s t e l l e n " . V e r g i , übrigens nächstfolgende S. N . 1. 3 M i t U n r e c h t w i r d dies nach dem V o r g a n g e W ä c h t e r s v o n den meisten geleugnet. A b e r die G a r a n t i e für das w i r k l i c h e V o r handensein des P a r t e i w i l l e n s ist v o l l k o m m e n hergestellt, w e n n sowohl der G e s c h ä f t s w i l l e des V e r t r e t e r s als auch der i h m zu G r u n d e liegende V o l l m a c h t s w i l l e der P a r t e i i n der vorgeschriebenen W e i s e b e g l a u b i g t ist.

§ 6.

D i e F o r m der Y o l l m a c h t s e r k l ä r u n g .

117

forschung des Willens der Geschäfts ρ a r t e i , und es entspricht daher der ratio dieser Vorschriften, die in der Bevollmächtigung liegende mittelbare Disposition der Partei an die gleiche Form zu binden wie die u n m i t t e l b a r e rechtsgeschäftliche Yerfügung. Daneben ist aber jedenfalls erforderlich, dafs auch der S t e l l v e r t r e t e r beim Geschäftsschlufs die Form beobachte, da es sich hier immer zugleich um die Beglaubigung des fertigen Geschäfts handelt, dieses aber erst vom Stellvertreter vollzogen wird. In diese Kategorie gehört die Vorschrift der öffentlichen Beglaubigung für Verträge über Immobilien und für Dispositionen über ganze Verniögenskomplexe oder Anteile an solchen, ferner die generellen Formvorschriften für Bürgschaftserklärungen und Schenkungsverträge 1 D i e zuletzt e r w ä h n t e n , a l l e S c h e n k u n g e n einer gewissen A r t — hauptsächlich S c h e n k u n g s v e r S p r e c h e η — betreifenden Formgesetze (d. B . G . B . § 518, österr. B . G . B . § 943 u n d österr. Ges. v . 25./7. 1871 [R.G. B l . N r . 76] § 1 l i t . d) unterscheiden sich i h r e r T e n d e n z nach wesentl i c h v o n der gemeinrechtlichen I n s i n u a t i o n s v o r s c h r i f t für g r o f s e Schenkungen (vergi, oben N r . 1). D i e I n s i n u a t i o n sollte n i c h t s o w o h l die E r n s t l i c h k e i t des S c h e n k u n g s w i l l e n s k l a r s t e l l e n , d. h. konstatieren, d a f s ein ernstlicher Geschäftswille v o r h a n d e n ist, als v i e l m e h r den Prozefs der W i l l e n s b i l d u n g s e l b s t i n der Person des Schenkers beeinflussen. Dieser Z w e c k schlofs die Z u l ä s s i g k e i t einer Stellv e r t r e t u n g ü b e r h a u p t aus: der Schenker s o l l t e p e r s ö n l i c h u n t e r dem E i n d r u c k der F o r m den R e c h t s a k t v o l l z i e h e n . A n d e r s b e i den a l l g e m e i n e n Sehenkungsformen. B e i diesen, die auch die k l e i n s t e S c h e n k u n g ergreifen, h a n d e l t es sich n i c h t u m einen Schutz gegen Ü b e r e i l u n g u n d U n b e s o n n e n h e i t , sondern u m die B e w ä h r u n g des ernsten V e r p f l i c h t u n g s w i l l e n s i m Gegensatz z u b e i l ä u f i g gemachten u n d vagen Zusicherungen, denen ein W i l l e , sich r e c h t l i c h zu b i n d e n , gar n i c h t zu G r u n d e l i e g t . D i e ratio der F o r m Vorschrift schliefst also h i e r die V o r n a h m e einer S c h e n k u n g d u r c h einen B e v o l l m ä c h t i g t e n n i c h t aus, sie v e r l a n g t aber, dafs die E r n s t l i c h k e i t des i n der V o l l m a c h t zu T a g e tretenden P a r t e i w i l l e n s d u r c h die vorgeschriebene F o r m gep r ü f t werde. A n d e r e r M e i n u n g M i t t e i s (S. 270), der eine S t e l l v e r t r e t u n g i n formellen S c h e n k u n g s v e r t r ä g e n ü b e r h a u p t f ü r u n z u l ä s s i g e r k l ä r t , v o n der A u f f a s s u n g ausgehend, dafs s ä m t l i c h e n F o r m v o r s c h r i f t e n über Schenkungen die r a t i o i n n e w o h n e , a u f die B e s o n n e n h e i t des Schenkers zu w i r k e n .

118

Zweiter Abschnitt.

D i e E n t s t e h u n g cler V o l l m a c h t .

4. Anders verhält es sich hingegen mit jenen Formen, die lediglich den Zweck haben, die P e r f e k t i o n des Geschäfts zu markieren oder die T h a t s a c h e des Ges c h ä f t s s c h l u s s e s bezw. den I n h a l t des Geschäfts in klarer und unanfechtbarer Weise f e s t z u s t e l l e n : Diesen Zwecken ist vollständig genügt, wenn blofs der S t e l l v e r t r e t e r die vorgeschriebene Form beobachtet. Denn nur er schliefst das Geschäft unci formuliert seinen Inhalt; clie Bevollmächtigung ist blofs Zustimmung zum Geschäftsschlufs und bedarf als solche n i c h t der für den Geschäftsschlufs selbst gebotenen Form 1 . Das Gesagte gilt namentlich bei clen gesetzlichen Formen für abstrakte Schulclversprechen unci Schulclanerkenntnisse, für die Ausstellung, Annahme und. Übertragung der Anweisung, cles Wechsels und sonstiger Skripturen. 5. Wo endlich mit der Begründung eines Anspruchs in einer bestimmten Form besondere p r o z e s s u a l e V o r t e i l e verknüpft sind, wie clie Verfolgbarkeit im Urkundenprozefs oder clie unmittelbare Vollstreckbarkeit, da müssen auch die bei cler Begründung des Anspruchs wirksamen privatrechtlichen Vollmachten, wenn anders jene besondere Wirkung eintreten soll, cler qualifizierten Form entsprechen. Denn clie in solchen Fällen stattfindende Beschränkung oder Ausschliefsung cler richterlichen Kognition ist dadurch bedingt, dafs alle Thatsachen, auf denen der durchzusetzende Anspruch beruht, völlig liquid sind. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn auch die Vollmacht, durch deren Ausübung der Anspruch entstanden ist oder übertragen wurde, in unanfechtbarer Form vorliegt. Aus diesen Ausführungen ergiebt sich also, dafs man die Frage, ob die Vollmachtserklärung cler gesetzlichen Form des Hauptgeschäfts unterliege, nicht allgemein mit Ja oder 1 I n diesem Sinn h a t die P r a x i s oftmals entschieden, insbesondere über die häufig auftauchende Frage, ob die A k t i e n Z e i c h n u n g d u r c h B e v o l l m ä c h t i g t e z u i h r e r G ü l t i g k e i t einer s c h r i f t l i c h e n V o l l m a c h t bed ü r f e : R . O . H . G . X V N . 72, s. N a c h w . , E . G . I V N . 83, Χ X . 72. S e u f f e r t X X I I I N . 254, X X X V I N . 212.

§ 6.

D i e F o r m der Y o l l m a c h t s e r k l ä r u n g .

Nein beantworten kann. Mafsgebend ist vielmehr in jedem Fall der Zweck der speciellen Formvorschrift: Soll durch die Form die Authenticität oder die Ernstlichkeit des Parteiwillens sichergestellt oder einem Anspruch eine erhöhte Liquidität verschafft werden, dann verlangt die ratio Beobachtung der Form auch bei der Vollmachtserklärung; dient dagegen die Form blofs der Fixierung des Geschäftsabschlusses oder der Beurkundung des Geschäftsinhalts, so besteht kein Grund, warum die Vollmacht der für das Geschäft vorgeschriebenen Form unterworfen werden soll. Zu weit geht daher Z i tel man 11 (Rechtsgeschäfte im Entw., I I S. 120 f.), wenn er de lege ferenda die für das Hauptgeschäft vorgeschriebene Form stets auch für die Z u s t i m m u n g s e r k l ä r u n g (Yollmacht und andere Arten der Ermächtigung) verlangt. Auf der anderen Seite ist es aber sehr zu beklagen, dafs das deutsche B.G.B, in § 167 Abs. 2 unci § 182 Abs. 2 das gerade Gegenteil hiervon, die durchgreifende U n a b h ä n g i g k e i t der Ermächtigung von der Form des Hauptgeschäfts statuiert. Statt clie Lösung des Problems der richterlichen Würdigung der einzelnen Formvorschriften zu überlassen, hielt man es gerade darum für nötig, eine allgemeine Entscheidung im Gesetz zu treffen, damit Zweifel in der Praxis vermieden würden Dafs aber eine derartige generelle Entscheidung dem unterschiedlichen Wesen der einzelnen Formvorschriften nicht gerecht wird, hat man in der Gesetzgebungskommission gänzlich ignoriert. I I . Die f o r m l o s e , insbesondere die stillschweigende B e v o l l m ä c h t i g u n g , λ7 ο 11 m a c h t s ρ r ä s u 1111 i 0 n e n. Soweit nun positive Formvorschriften nicht eingreifen, kann der Bevollmächtigungswille in jeder beliebigen Form an den Vertreter oder den Dritten erklärt werden. Die \Tollmachtserteilung kann also mündlich oder schriftlich, unmittelbar oder durch Vermittlung von Hilfspersonen erfolgen. Auch eine „ s t i l l s c h w e i g e n d e " Bevollmäch1

Protokolle

der

2. L e s u n g I S. 177.

1 2 0 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

tigung ist hinreichend, soweit nicht für einzelne Vollmachten ausdrückliche Erteilung gesetzlich vorgeschrieben ist 1 . Und gerade auf dem Gebiet der Vollmacht spielt die stillschweigende Willensäufserung, die W i l l e n s b e t h ä t i g u n g im Gegensatz zur E r k l ä r u n g , eine grofse Rolle. Sehr häufig hat eine ausdrückliche Bevollmächtigung des Vertreters nicht stattgefunden, und doch ist der Gegner berechtigt, aus dem Verhalten des Vertretenen in Verbindung mit den begleitenden oder gewissen vorhergehenden Umständen auf die Existenz des Vollmachtswillens zu schliefsen. Dafs dieser Schlufs ein absolut zwingender sei, kann hier ebensowenig wie anderwärts gefordert werden, vielmehr mufs es genügen, dafs das Verhalten des Vertretenen bei vernünftiger und redlicher Beurteilung geeignet erscheint, die Überzeugung von seiner Gutheifsung des Geschäfts zu begründen. Trifft das letztere zu, dann kann dem Gegner nicht zu seinem Schaden entgegengesetzt werden, dafs sein Schlufs ein unrichtiger gewesen, dafs trotz dem Schein ein Vollmachtswille in Wahrheit nicht vorhanden gewesen sei 2 . Denn in solchem Fall liegt auf seite des Vertretenen immer entweder eine Unredlichkeit oder doch eine Unvorsichtigkeit vor, die nur er selbst, nicht der getäuschte Gegner zu büfsen hat. Der gute Glaube des letzteren verdient mehr Schutz als der Vertretene, der es schuldhafterweise unterlassen hat, den von ihm selbst erzeugten Schein durch einen rechtzeitig erklärten Vorbehalt zu zerstören. Hat er do los er weise geschwiegen, dann ist die Bestreitung der Konkludenz ganz ausgeschlossen, denn dann liegt eine Mentalreservation vor, der eine rechtliche Bedeutung nicht zukommt. Fällt ihm dagegen kein dolus zur Last, dann 1 So v e r l a n g t § 48 A b s . 1 R . H . G . B . f ü r die E r t e i l u n g der P r o k u r a eine a u s d r ü c k l i c h e E r k l ä r u n g ; anders noch das allgem. d. H . G . B . A r t . 41 A b s . 2. 2 V e r g i . S e u f f e r t X X I N. 271, w o i n der H i n g a b e eines H y p o thekenscheins zu dem Z w e c k , „ s i c h G e l d d a r a u f z u machen", m i t R e c h t eine B e v o l l m ä c h t i g u n g z u r r e c h t l i c h e n V e r w e r t u n g des Scheins, insbesondere zur Cession desselben, e r b l i c k t w u r d e .

§ 6.

D i e F o r m der

ollmachtserklärung.

121

kann er wohl die scheinbare Willensäufserung anfechten, aber keinesfalls zum Schaden des gutgläubigen Gegners (arg. §§ 119, 122 d. B.G.B.). Hätte also der Gegner in begründetem Vertrauen auf die Vollmacht des Vertreters diesem Zahlung geleistet, so kann er nicht zu nochmaliger Zahlung an den Vertretenen verhalten werden, wenn der Vertreter das Geld unterschlug. Hat ihm der Vertreter — anscheinend hierzu bevollmächtigt — eine Zahlungsfrist gewährt, so kann zwar der Vertretene die Stundung mit Erfolg anfechten, sofern er den Mangel der \7ollniacht beweist, aber er mufs dem getäuschten Gegner den Schaden ersetzen, den dieser durch sein gerechtfertigtes Vertrauen auf die Vollmacht erleidet. Die Umstände, unter denen eine stillschweigende Vollmachtserteilung angenommen werden darf, sind natürlich aufserordentlich vielgestaltig. Die gröfste praktische Bedeutung hat sie auf dem Gebiet des Handelsverkehrs, wo die Diligenzpflicht des ordentlichen Kaufmanns, die erhöhte Geltung der bona fides, Handelsgepflogenheiten, ständige Geschäftsverbindungen u. s. w. ein \7erhalten weit häufiger und leichter als konkludent erscheinen lassen als die Verhältnisse des gewöhnlichen bürgerlichen Verkehrs. So kann namentlich der dem Gegner bekannt gewordene Umstand, clafs der Vertretene zu wiederholten Malen Geschäfte, die der Vertreter als Handlungsbevollmächtigter abgeschlossen hatte, als für sich bindend anerkannte, ein hinreichender Grund für die Annahme sein, dafs der Vertreter wirklich zum Handlungsvollmächtigten bestellt worden ist 1 . Von besonderer praktischer Wichtigkeit im Handelsverkehr ist die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein mit der blofsen Vermittlung 2 von Geschäften betrauter Agent den Kunden 1

R . G . I N . 4 S. 8 f., X X I I N . 12 S. 76, S e u f f e r t XXXVI N. 55, s. N a c h w . u. N . 56; v e r g i , auch G l a s e r - U n g e r X I I I N . 5725 S. 179. F ä l l e einer n a c h t r ä g l i c h e n E r w e i t e r u n g der V o l l m a c h t d u r c h fortgesetzte G e n e h m i g u n g v o n U b e r s c h r e i t u n g e n : R . G . V N . 5 S. 16, X X I I N . 12 S. 70, S e u f f e r t V I N . 32, X L · V I I Ν . 44. 2 W e r s c h l e c h t h i n als „ A g e n t " bestellt w u r d e , ist an sich blofs zur V e r m i t t l u n g , n i c h t z u m selbständigen A b s c h l u f s v o n Geschäften

1 2 2 Z w e i t e r

Abschnitt.

D i e Entstehung

er V o l l m a c h t .

gegenüber legitimiert ist, rechtsverbindliche Erklärungen und Handlungen für den Prinzipal vorzunehmen und entgegenzunehmen insbesondere ob er Zahlungen aus den durch ihn vermittelten Geschäften namens seines Auftraggebers und mit unmittelbar liberierender Wirkung für den Zahlenden entgegennehmen kann. Die bisherige Praxis entschied fast durchwegs, dafs dem Agenten eine Inkassob e f u g t : R . O . H . G . V N . 37 S. 169, X I I I N . 71 S. 212, X I X N . 26 S. 86, Adler-Clemens

N . 1678.

D o c h h a t auch hier die wiederholte Ge-

n e h m i g u n g v o n Geschäftsschlüssen

u n d die U n t e r l a s s u n g einer W a r -

n u n g seitens des P r i n z i p a l s z u r F o l g e , bekannt

ist,

den

Agenten

dafs

übrigens j e t z t § 85 R . H . G . B . : Derselbe läfst kums,

das g e w ö h n l i c h

Agenten zu prüfen,

ein D r i t t e r ,

als B e v o l l m ä c h t i g t e n

nicht

in

der

Lage

dem

ansehen darf.

dies S.

i m Interesse des P u b l i ist,

die Befugnisse

des

das v o n einem blofsen V e r m i t t l u n g s a g e n t e n selb-

s t ä n d i g abgeschlossene Geschäft i n Rechts Wirksamkeit erwachsen, w e n n der P r i n z i p a l es n i c h t u n v e r z ü g l i c h a b l e h n t . — V e r g i , auch S e u f f e r t X L V I I Ν . 44: M i t R e c h t entscheidet h i e r der Ü b e r t r a g u n g einer „ V e r t r e t u n g " weiteres

eine

abschlüssen

Bevollmächtigung

erblickt

werden

zur

könne

das R e i c h s g e r i c h t , dafs i n

an einen A g e n t e n n i c h t ohne Stellvertretung

(s. dagegen

in

Geschäfts-

Adler-Clemens

N r . 1106, w o die B e z e i c h n u n g des A g e n t e n als „ R e p r ä s e n t a n t "

auf

seiner F i r m a t a f e l als offene V o l l m a c h t aufgefafst w i r d ) . Z u b i l l i g e n i s t ferner

wohl

die E n t s c h e i d u n g

bei S e u f f e r t

XII

N . 236,

dafs

der

ganz allgemeine A u f t r a g , ein bestimmtes G r u n d s t ü c k „ z u v e r k a u f e n " , nicht

als

eine B e v o l l m ä c h t i g u n g

zum

selbständigen

Abschlufs

des

V e r k a1u f s , sondern n u r als A u f t r a g z u r A n b a h n u n g u n d V e r m i t t l u n g M i t R e c h t entschied das R . G. X X X N . 10 S. 28 u. N . 65 S. 214, des V e r k a u f s verstanden w e r d e n dürfe. dafs der P r i n z i p a l an die A n g a b e n gebunden sei, die sein A g e n t den K u n d e n b e i A n k n ü p f u n g der G e s c h ä f t s v e r b i n d u n g über die N a t u r der abzuschliefsenden Geschäfte (Börsengeschäfte als Differenzgeschäfte) gemacht hatte. — Ü b e r die e m i n e n t w i c h t i g e Frage, i n w i e w e i t V e r s i c h e r u n g s a g e n t e n zu r e c h t l i c h b i n d e n d e n H a n d l u n g e n u n d E r k l ä r u n g e n namens des Versicherers dem Versicherungsnehmer gegenüber l e g i t i m i e r t erscheinen, v e r g i . R . O . H . G . I I N . 57 S. 243 f., V N . 10 S. 40, V I N . 95 S. 422, V I I Ν . 99 S. 371, Ν . 109 S. 423, V I I I Ν . 14 S. 55, I X Ν . 103 S. 350, Ν . 107 S. 371, Ν . 108 S. 380, X V I I Ν . 6 S. 20, X V I I I Ν . 79 S. 287; R . G. V I N . 47 S. 179, I X N . 50 S. 195, X X I I N . 41 S. 207, X X V N . 48 S. 233, X X V I I N . 35 S. 151, X X V I I I N. 91 S. 390, X X X I X N . 45 S. 177; S e u f f e r t X X X I X N . 135, s. N a c h w . , X L V I N . 217, L I N . 52, N . 53.

§ 6.

D i e F o r m der Y o l l m a c h t s e r k l ä r u n g .

123

Vollmacht an sich n i c h t zustehe, dafs sie ihm aber dadurch verliehen werde, dafs der Prinzipal die Empfangnahme von Geldern durch den Agenten zu wiederholten Malen, ohne Einspruch zu erheben, geschehen läfst 1 . Dies mufs auch nach § 86 R.H.G.B. gelten, der die Befugnis des Agenten zur Annahme von Zahlungen davon abhängig macht, dafs „ihm die E r m ä c h t i g u n g dazu besonders e r t e i l t ist". Einer solchen besonderen, sei es ausdrücklichen oder stillschweigenden2 Ermächtigung wird es auch bei den mit der blofsen Vermittlung von Geschäften betrauten R e i s e n d e n bedürfen, denn der die Inkassovollmacht der Handlungsreisenden präsumierende § 55 Abs. 2 R.H.G.B., welchen § 87 ausdrücklich auch auf reisende Agenten erstreckt, setzt eine B e v o l l m ä c h t i g u n g zum Abschlufs von Geschäften voraus. Dagegen bestimmt § 86 Abs. 2 ganz allgemein3, dafs Handlungsagenten zur Entgegennahme von Mängelrügen und Dispositionsstellungen legitimiert seien. Will der Prinzipal diese Vollmacht ausschliefsen, so mufs er das seinem Kundenkreis zur Kenntnis bringen. Die zuletzt erwähnte Vorschrift ist nicht die einzige ihrer Art. Während im allgemeinen der Schlufs auf das Vorhandensein eines bestimmten Vollmachtwillens nur aus 1

S. ζ. B . S e u f f e r t I N . 339, V N . 130, X I I N . 132, X X I V N . 138, R . O . H . G . X I I I N . 71. I n dem z u l e t z t a n g e f ü h r t e n F a l l e h a t t e der A g e n t schon früher v o n verschiedenen K u n d e n für den P r i n z i p a l G e l d e r eingehoben, ohne dafs der letztere diesem G e b a r e n i r g e n d w i e entgegengetreten w a r . Derselbe h a t t e auch dem g e g e n w ä r t i g e n K ä u f e r n i c h t angezeigt, dafs an den A g e n t e n k e i n e Z a h l u n g zu leisten sei, o b w o h l der K ä u f e r selbst bereits früher eine T e i l z a h l u n g a n den A g e n t e n gemacht h a t t e u n d diese v o m P r i n z i p a l v e r b u c h t w o r d e n w a r . M i t R e c h t e r b l i c k t e das G e r i c h t i n diesem V e r h a l t e n eine s t i l l s c h w e i g e n d e E r m ä c h t i g u n g des A g e n t e n z u r E n t g e g e n n a h m e der w e i t e r e n Z a h l u n g e n . V e r g i , auch G l a s e r - U n g e r I Ν . 400. 2 Es l i e g t k e i n G r u n d v o r , die i n § 86 A b s . 1 v e r l a n g t e besondere E r m ä c h t i g u n g a u f a u s d r ü c k l i c h e V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g e n z u beschränken. 3 A l s o auch für blofse V e r m i t t l u n g s a g e n t e n . noch R . O . H . G . X V N . 77 S. 272.

V e r g i , dagegen

1 2 4 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

den individuellen Umständen des Einzelfalls gezogen werden kann, der Geschäftsgegner also überall, wo dieser Schlufs nicht ein zwingender ist, Gefahr läuft, dafs im Streitfall der Richter die Konkludenz nicht anerkennt, kommt das Gesetz in manchen Fällen den Parteien zu Hülfe, indem es vorschreibt, dafs gewisse Handlungen als typische Betätigungen eines bestimmten Bevollmächtigungswillens anzusehen seien. So gilt nach dem preufsischen allgem. L.R. I 13 § 130 derjenige, welchem die Quittung über eine zu bezahlende Summe anvertraut worden ist, als zum Empfang der Zahlung bevollmächtigt, während in der Übergabe des Schuldscheins nicht ohne weiteres eine Inkassovollmacht erblickt werden darf (§ 129 ibid.). Nach Art. 50 des allgem. cl. H.G.B, ist der in einem Laden oder Warenlager Angestellte legitimiert, daselbst die gewöhnlichen Verkäufe und Empfangnahmen zu besorgen, und § 56 R.H.G.B. dehnt diese Vollmacht auch auf Verkäufe und Empfangnahmen a u f s e r h a l b des Lokals aus. § 714 d. B.G.B, bestimmt, dafs ein Gesellschafter zur Vertretung der anderen insoweit als ermächtigt gilt, als ihm durch den Gesellschaftsvertrag clie Führung der Geschäfte übertragen wurde. In den diesen Vorschriften zu Grunde liegenden Thatbeständen erblickt schon die Auffassung des Verkehrs stillschweigende Bevollmächtigungen. Indem das Gesetz diese Auffassung zu der seinigen macht und sie zur Interpretationsregel verdichtet, hebt es im einzelnen Fall den Zweifel und das Risiko auf und fördert dadurch die Sicherheit des Rechtsverkehrs 1. Der Gegner braucht das bestimmte Verhalten des Vertretenen nicht erst auf seine konkrete Schlüssigkeit zu prüfen, sondern darf es, gestützt auf das Gesetz, von vornherein als Ausdruck des Vollmachtwillens ansehen. Der Vertretene ist mit seiner Gegenbehauptung, clafs er in Wahrheit keine Vollmacht erteilen wollte, nur dann zu hören, wenn er die Konkludenz seines 1

Ü b e r die blofs den U m f a n g der V o l l m a c h t betreffenden I n t e r p r e t a t i o n s v o r s c h r i f t e n w i r d erst später gehandelt werden.

§ 6.

D i e F o r m der

ollmachtserklärung.

125

äufseren Verhaltens durch eine rechtzeitige Vorbehaltserklärung — die aber ebenfalls durch stillschweigendes, jedoch für den Gegner erkennbares Verhalten erfolgen kann — entkräftet hatte. Über eine blofse Interpretationsregel hinaus geht die Bestimmung des Art, 296 allgem. d. H.G.B, und § 370 d. B.G.B., wonach der Ü b e r b r i n g e r einer Q u i t t u n g zum Empfang der Zahlung ermächtigt gilt, sofern nicht dem Zahlenden Umstände bekannt sind, welche der Annahme einer solchen Ermächtigung entgegenstehen1 ; ebenso die verwandte Vorschrift des § 1038 ö st err. B.G.B., nach welcher Dienstpersonen und andere Hausgenossen zu Kreditkäufen namens des Familienhauptes legitimiert erscheinen, wenn sie ein zwischen diesem letzteren und clem Verkäufer geführtes Einschreibebuch überbringen 2. Hier wird die Annahme, dafs der Vertretene Vollmacht erteilt habe, nicht an clen konkludenten Akt der E i n h ä n d i g u n g der Quittung bezw. des Einschreibebuchs, sondern — zum Schutz des gutgläubigen Dritten — an einen Thatbestand geknüpft, der die stattgehabte Einhändigung blofs w a h r s c h e i n l i c h macht. Wir haben es also hier nicht mit Auslegungsregeln, 1

D i e P r a x i s bezieht diese V o r s c h r i f t n i c h t auch a u f Q u i t t u n g e n , die i n bianco (ohne B e z e i c h n u n g der z u zahlenden Summe, des Schuldverhältnisses, der Person des Zahlenden) ausgestellt s i n d : R . O . H . G - . X I N. 13, S e u f f e r t X X I X N . 25. — B i e r m a n n , Z u r L e h r e v o n der V e r t r e t u n g u n d V o l l m a c h t S. 5 (vergi. S. 39 Ν . 3), m e i n t , dafs es sich i m F a l l e des § 370 B . G . B , g a r n i c h t u m eine V o l l m a c h t handle, da der Ü b e r b r i n g e r ohne weiteres auch i n e i g e n e m N a m e n die Z a h l u n g w i r k s a m empfangen könne, ζ. B . i n d e m er e r k l ä r t , es sei i h m die F o r d e r u n g abgetreten worden. D a s ist gewifs n i c h t zutreffend. D i e Q u i t t u n g e r m ä c h t i g t den Ü b e r b r i n g e r n u r z u r E i n k a s s i e r u n g n a m e n s des A u s s t e l l e r s . E i n e E i n z i e h u n g i m eigenen N a m e n wäre n u r d a n n g ü l t i g , w e n n die F o r d e r u n g dem Einziehenden w i r k l i c h z u s t a n d : i n diesem F a l l e ist es aber n i c h t die — unbrauchbar gewordene — Q u i t t u n g d e s f r ü h e r e n Gläubigers, sondern s e i n e i g e n e s R e c h t , das i h n zur E i n k a s s i e r u n g i m eigenen Namen „ e r m ä c h t i g t e " . 2

Vergi, hierzu G l a s e r - U n g e r

X X I I I N . 10 603.

126

Zweiter Abschnitt.

D i e E n t s t e h u n g der V o l l m a c h t . #

sondern mit R e c h t s v e r m u t u n g e n im technischen Sinn zu thun. Hiervon sind wieder zu unterscheiden die Fälle einer d i s p o s i t i v g e s e t z l i c h e n Vollmacht. Zu diesen gehört insbesondere die Vertretungsmacht des persönlich haftenden Gesellschafters nach § 125 (§ 161 Abs. 2) R.H.G.B. und seine Liquidatorenvollmacht nach § 146 Abs. 1 ibid., ferner die mit der Anstellung als solcher verbundene Vertretungsmacht des Korrespondentreeders und des Schiffers nach §§ 493, 526 ff. R.H.G.B. Einen Fall dieser Art enthält auch — trotz der präsumtivischen Fassung — § 1238 österr. B.G.B., der den Ehemann in Ermangelung einer gegenteiligen Erklärung der Frau zur Verwaltung des Paraphernalguts ermächtigt 1 . Dagegen waren die Vorschriften des preufs. allgem. L.R. I 13 §§ 119—128 über „vermutete Vollmachten" nichts weiter als Modifikationen der Regeln über auftraglose Geschäftsführung und vollmachtlose Stellvertretung 2 . § 7.

Die inneren Gültigkeitserfordernisse des Bevollmächtigungsaktes.

I. P e r s ö n l i c h e F ä h i g k e i t des V o l l m a c h t g e b e r s . Als Erklärung eines rechtlich bedeutsamen Willens verlangt die Bevollmächtigung auf seite des Vollmachtgebers juristische W i l l e n s f ä h i g k e i t . Die Vollmachtserklärung eines Kindes, eines Geisteskranken, eines vorübergehend Geistesgestörten ist nichtig, somit das auf ihrer Grundlage geschlossene Geschäft unwirksam, sofern es nicht nach1 H i e r h e r g e h ö r t auch § 15 R . G . B . 0 . , w o n a c h der N o t a r , welcher die zu einer b ü c h e r l i c h e n E i n t r a g u n g erforderliche P a r t e i e r k l ä r u n g b e u r k u n d e t oder b e g l a u b i g t hat, als e r m ä c h t i g t g i l t , i m N a m e n eines A n t r a g s b e r e c h t i g t e n die E i n t r a g u n g zu beantragen. 2

U b e r den B e g r i f f des „ m a n d a t u m p r a e s u m t u m " i m gemeinen Civilprozefs W e t z e l l , C i v i l p r o z . S. 77. D e m modernen Prozefsrecht ist dasselbe u n b e k a n n t ; W a c h , H a n d b . S. 594.

§ 7. I n n e r e Gültigkeitserfordernisse

des B e \ r o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

127

träglich vom gesetzlichen Vertreter bezw. vom Prinzipal (nach wiedererlangter Geistesklarheit) genehmigt wird. Die Sache liegt für die juristische Betrachtung so, als ob eine Vollmacht überhaupt nicht erteilt wäre. Die blofse Willensfähigkeit genügt aber zur Wirksamkeit der Vollmacht nicht. Vielmehr mufs der Vollmachtgeber auch die Fähigkeit besitzen, das Geschäft, zu welchem die Vollmacht erteilt wird, selbst für sich abzuschliefsen. Minderjährige etc., die nicht im stände sind, ohne Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters ihre Rechtslage zu verschlechtern, können auch nicht selbständig Vollmacht zu einem Geschäft erteilen, durch welches ihre Rechtssphäre belastet wird. Das Gleiche gilt von anderweitigen Beschränkungen der rechtlichen Dispositionsfähigkeit. So kann ζ. B. eine Person, die kraft positiver Bestimmung unfähig ist, eine WTechselverpfiichtung einzugehen, auch nicht wirksam einen andern bevollmächtigen, in ihrer Vertretung einen Wechsel zu unterschreiben, die von einer Ehefrau ausgestellte Vollmacht zu Verfügungen über eingebrachtes Gut bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Mannes, ein Kridar kann nicht nur nicht selbst veräufsern, sondern auch keine wirksame Vollmacht zur Veräufserung einer in die Konkursmasse gehörigen Sache erteilen. Denn die Tendenz dieser Beschränkungen der rechtlichen Dispositionsfähigkeit — so verschieden ihre Gründe sein mögen — ist immer: zu verhindern, dafs eine Person durch ihren Willen einen gewissen Rechtserfolg für sich herbeiführe. Letzteres geschieht aber nicht nur dann, wenn die Person das auf die unmittelbare Begründung des Erfolgs gerichtete Rechtsgeschäft selbst vornimmt, sondern auch dann, wenn sie zur Vornahme dieses Geschäftes durch einen andern ihre Zustimmung erteilt ; denn auch in diesem Fall ist ihr Wille für die Begründung des Rechtserfolgs kausal. Daher infirmieren die rechtlichen Beschränkungen der Dispositionsfähigkeit (das Wort im allgemeinen Sinn verstanden) nicht nur clie unmittelbare Disposition, sondern auch die in der Bevollmächtigung eines anderen liegenden m i t t e l b a r e Disposition über die eigene Rechtssphäre.

1 2 8 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

Es wird nun zwar von allen gangbaren Stellvertretungstheorien gleichmäfsig anerkannt, dafs bei der gewillkürten Stellvertretung die Wirksamkeit des Vertretungsaktes durch die entsprechende Dispositionsfähigkeit des Vertretenen bedingt ist, aber eine befriedigende Begründung hierfür vermifst man fast durchwegs 1. Wenn S a v i g n y und M i t t e i s den Satz mit der unmittelbaren Thätigkeit des Prinzipals beim Hauptgeschäft motivieren, so ist das ebenso unrichtig wie die herrschende Phrase, dafs die Dispositionsfähigkeit nicht „Erfordernis der juristischen H a n d l u n g " , sondern blofs „Erfordernis der juristischen W i r k u n g " sei. Die Bedingtheit der Wirkung des Hauptgeschäftes durch die entsprechende Dispositionsfähigkeit des Prinzipals hat ihren Grund weder in seiner angeblichen Paci seen t e n eigenschaft noch in der — ihm allerdings zukommenden — P a r t e i eigenschaft, sondern einzig und allein in seiner Qualität als V o l l m a c h t g e b e r : Weil die Bevollmächtigung als solche in ihrem Rechtsbestand durch die eigene Verfügungsfähigkeit des Prinzipals bedingt, eine rechtsbeständige Vollmacht aber caput et fundamentum des Vertretergeschäfts ist, d a r u m wird die Dispositionsfähigkeit des Prinzipals von Bedeutung für das letztere. Im Gegensatz hierzu ist die Rechtsfähigkeit des Prinzipals eine unmittelbare Existenzbedingung des Vertretungsg e s c h ä f t s , welche durch die P a r t e i eigenschaft des Prinzipals in Bezug auf dieses Geschäft gegeben ist: Weil der Prinzipal (nicht der Stellvertreter) es ist, in dessen Person die r e c h t l i c h e n F o l g e n des V e r t r e t u n g s aktes einzutreten haben, mufs auch die subjektive Voraus1 D a s R i c h t i g e hat n u r K a r I o w a , Rechtsgesch. S. 57, w e l c h e r sagt: „ O b der V e r t r e t e n e die f ü r die Ü b e r n a h m e der d u r c h das Geschäft zu b e g r ü n d e n d e n V e r p f l i c h t u n g e n erforderliche H a n d l u n g s f ä h i g k e i t h a b e , k o m m t n i c h t u n m i t t e l b a r für die B e u r t e i l u n g der G ü l t i g k e i t d e s s e l b e n , sondern n u r m i t t e l b a r , n ä m l i c h für die B e a n t w o r t u n g der F r a g e i n B e t r a c h t , ob der \^ertretene eine g ü l t i g e V o l l m a c h t ausstellen bezw. eine g ü l t i g e R a t i h a b i t i o n v o r n e h m e n könne.

§ 7. I n n e r e G ü l t i g k e i t s e r f o r d e r n i s s e

des B e o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

129

Setzung derselben, die Rechtsfähigkeit, in der Person des Prinzipals vorhanden sein. II. E i n f l u f s von W i l l e n s m ä n g e l n des V o l l m a c h t g e b e r s auf die V o l l m a c h t . Vorauszuschicken ist, dafs auch W i l l e n s f e h l e r des Prinzipals bei der Erteilung der Vollmacht, ebenso wie der Mangel und die Beschränkungen seiner Dispositionsfähigkeit, u n m i t t e l b a r und zunächst den Akt der B e v o l l m ä c h t i g u n g tangieren und nur vermöge der Bedingtheit der Wirkung des Hauptgeschäfts durch eine rechtsbeständige Vollmacht m i t t e l b a r auch das Hauptgeschäft ergreifen 1. A.

Simulation.

Die praktisch minder wichtigen Erscheinungen der Mentalreservation und des Scherzes übergehend wenden wir uns den Fällen der simulierten \rollmachtserteilung zu. Vorbedingung einer richtigen Behandlung dieser Fälle ist die Erkenntnis, dafs der Gegner im Hauptgeschäft in Bezug auf die Bevollmächtigung k e i n „ D r i t t e r " im technischen Sinn des Wortes ist, auch dort nicht, wo die Vollmachtserklärung dem Bevollmächtigten gegenüber abgegeben wird. Denn der Geschäftsgegner ist an dem Bestände der Vollmacht unmittelbar interessiert, da ja ihre endliche, praktische Wirkung in seiner Person eintreten soll. Was auf der anderen Seite clen Bevollmächtigten 1 Dagegen s i n d a n d e r w e i t i g e r e c h t l i c h erhebliche Bewufstseinszustände des P r i n z i p a l s (als w e l c h e n i c h t den G e s c h ä f t s w i l l e n afficieren), ζ. B . die K e n n t n i s ä d i l i t i s c h e r M ä n g e l , die K e n n t n i s des i n der Person des Geschäftsgegners vorhandenen N i c h t i g k e i t s - oder Anfechtungsgrundes (§ 122 A b s . 2 B.G.B.), die m a l a fides b e i m E r w e r b b e w e g l i c h e r u n d u n b e w e g l i c h e r Sachen (§§ 932, 892 B.G.B.), n i c h t f ü r die V o l l m a c h t , sondern u n m i t t e l b a r f ü r das H a u p t g e s c h ä f t v o n B e d e u t u n g , vermöge der Eigenschaft des P r i n z i p a l s als P a r t e i dieses Geschäfts; s. darüber oben S. »54 ff.

H u p k a , Vollmacht.

9

1 3 0 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

anlangt, so ist er natürlich immer Partei bezüglich des Vollmachtsgeschäfts, da dieses ihm die Vertretungsmacht verleiht; ob er aber auch ein m a t e r i e l l e s I n t e r e s s e an der Vollmacht hat, ergiebt sich nicht aus der Bevollmächtigung an sich, sondern aus dem i n t e r n e n V e r h ä l t n i s , das in concreto zwischen ihm und dem Vollmachtgeber besteht. D i e b e i d e r s e i t i g e k o n k r e t e I n t e r e s s e n l a g e ist nun aber die Richtschnur für die Entscheidung der hier zu betrachtenden Fälle. Es sind deren drei: a) Der Pseudo-Machtgeber hat seine Simulationsabsicht s o w o h l dem V e r t r e t e r als auch dem D r i t t e n kundgegeben. Es ist klar, dafs die Bevollmächtigung und daher auch das auf Grund derselben abgeschlossene Geschäft nichtig ist, denn es besteht hier kein Grund, das erklärtermafsen nicht Gewollte gelten zu lassen1. Ζ. B.: Der Verkäufer einer Bildersammlung ersucht den X , bei der demnächst abzuhaltenden Versteigerung als Strohmann mitzubieten, um die Preise in die Höhe zu treiben. X sagt zu und entsendet, da er selbst am Erscheinen verhindert ist, einen Vertreter, clen er in die wahre Absicht einweiht. Dieser bietet namens des X , wird hinsichtlich einzelner Objekte nicht überboten, und dieselben werden ihm, um den Schein gegenüber den anwesenden Mitbietern zu wahren, für den X zugeschlagen. Kein Zweifel, dafs der Handel nichtig ist. b) Der Vollmachtgeber hat n u r dem b e t e i l i g t e n D r i t t e n mitgeteilt, dafs die Bevollmächtigung nicht ernst genieint sei, während der Bevollmächtigte sich in Unkenntnis der Simulation befindet. Nehmen wir an, dafs in dem eben gegebenen Beispiel der Stellvertreter die zwischen dem X und dem Verkäufer getroffene Vereinbarung nicht kennt, so sind Vollmacht und Kauf w i e d e r n i c h t i g , denn der \7erkäufer weifs, dafs der Prinzipal in Wahrheit nicht 1

D e r Sondernachfolger des D r i t t e n geniefst k e i n e n anderen S c h u t z , al« den i h m die allgemeinen V o r s c h r i f t e n über den g u t g l ä u b i g e n E r w e r b v o n einem N i c h t b e r e c h t i g t e n g e w ä h r e n .

§ 7. Innere G ü l t i g k e i t s e r f o r d e r n i s s e

des B e v o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

131

kaufen will, und der Bevollmächtigte hat kein selbständiges Interesse am Bestände des Geschäfts. Wo aber ein solches I n t e r e s s e des B e v o l l m ä c h t i g t e n besteht, da ist im e n t g e g e n g e s e t z t e n Sinn zu entscheiden. Ζ. Β. A ermächtigt den B ? um dessen häufigen Bettelbriefen ein Ende zu machen, eine ihm (dem A) gegen C zustehende Forderung einzuziehen und das Geld als Darlehen zu behalten. Unter einem schreibt er aber dem C: die dem Β erteilte Ermächtigung sei nicht ernst gemeint, C solle daher die Zahlung verweigern. M. E. ist trotz dieser Erklärung die dem Β erteilte Vollmacht gültig, derselbe also legitimiert, die Forderung namens des A gegen C einzuklagen. Es wäre wider Treu' und Glauben, wenn ihm der doloserweise verschwiegene Wille des Prinzipals entgegengehalten werden könnte. c) Ist endlich die Simulationsabsicht blofs dem V e r t r e t e r , nicht auch dem Geschäftsgegner kundgegeben, dann liegt dem letzteren gegenüber eine M e n t a l r e s e r V a t i ο η vor, welche die Gültigkeit der Vollmacht grundsätzlich nicht tangiert. Der Simulant kann also ζ. B. einem \Terkäufer, der im Vertrauen auf die Wahrhaftigkeit der Vollmacht mit dem Stellvertreter kontrahiert hat, nicht entgegensetzen, dafs die Vollmacht nur zum Schein erteilt, daher der Kauf ungültig sei 1 . Umgekehrt kann man aber auch dem Verkäufer, der nachträglich 2 von 1

Dies g i l t n i c h t n u r d a n n , w e n n die V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g dem Geschäftsgegner gegenüber abgegeben w u r d e , sondern auch, w e n n sie (blofs) dem B e v o l l m ä c h t i g t e n g e g e n ü b e r e r f o l g t e ; denn der Gegner ist, w i e hervorgehoben w u r d e , i n B e z u g a u f die V o l l m a c h t niemals „ D r i t t e r " i m technischen Sinne. 2

I s t i h m die S i m u l a t i o n schon i m A u g e n b l i c k des Geschäftsschlusses b e k a n n t gewesen, d a n n sind V o l l m a c h t u n d H a u p t g e s c h ä f t i m Sinne des § 116 Satz 2 d. B.G.B, u n w i r k s a m . D e r P r i n z i p a l k ö n n t e aber das letztere n o c h d u r c h n a c h t r ä g l i c h e G e n e h m i g u n g w i r k s a m machen, da der Geschäftsschlufs seitens des wissenden D r i t t e n v e r nünftiger- u n d redlicherweise als i m H i n b l i c k a u f eine G e n e h m i g u n g erfolgt angesehen w e r d e n m u f s . *

Zweiter Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

der Simulation Kenntnis erlangt hat, nicht gestatten, sich auf die Scheinnatur der Vollmacht zu berufen und den Vertrag als nichtig zu behandeln. Vielmehr mufs man sagen, dafs das Geschäft beide Teile bindet und nur durch Einverständnis der Parteien rückgängig gemacht werden kann. — Anders ist nur dort zu entscheiden, wo die blofs zwischen Prinzipal und Vertreter spielende Simulation den Zweck verfolgt, ein zwischen diesen Personen bestehendes Rechtsverhältnis zum Nachteil des Dritten zu verdecken. Man setze folgenden Fall : A hat dem Β eine Forderung cediert. Um aber zu verhindern, dafs der Schuldner eine ihm wider Β zustehende Gegenforderung diesem compensando entgegensetze, wird dem Β zum Schein blofs „ V o l l m a c h t erteilt, die Forderung n a m e n s des A einzuziehen". Diese Machination vermag nicht die wahre Rechtslage zum Nachteil des Dritten zu verändern. Der Dritte kann dem fälschlich als Bevollmächtigter des A Auftretenden die Zahlung unter Berufung auf die Scheinnatur der Vollmacht mit Erfolg verweigern, und hat er in Unkenntnis der Malversation bereits gezahlt, so kann er, wenn er nachträglich von ihr erfährt, das Solutionsgeschäft als nichtig behandeln und das dem Β als Vertreter des A Geleistete als sine causa datum zurückfordern 1. Die Nichtigkeit ist aber eine blofs relative, zu Gunsten und infolge Anfechtung des D r i t t e n eintretende; die S i m u l a n t e n können die wahre Sachlage dem Dritten gegenüber niemals geltend machen, sie sind ihm gegenüber an ihr Wort gebunden. Fassen wir das Gesagte zusammen, so ergiebt sich: Die simulierte Vollmacht ist nichtig, wenn die Simulationsabsicht beiden Teilen, dem Bevollmächtigten und dem Gegner, kundgegeben worden ist. Sie ist auch nichtig, wenn der Mangel 1 H a t der D r i t t e i n K e n n t n i s d e r w a h r e n S a c h l a g e gezahlt, so ist die Z a h l u n g z w a r als solutio an den A u n g ü l t i g , aber als s o l u t i o an den Β u n a n f e c h t b a r . D e n n i n d e m der Schuldner trotz seiner K e n n t n i s , dafs Β i n W a h r h e i t G l ä u b i g e r ist, ohne E i n w e n d u n g der K o m p e n s a t i o n z a h l t , h a t er a u f diese E i n w e n d u n g V e r z i c h t geleistet.

§ 7.

Innere Gültigkeitserfordernisse

des B e o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

133

des Vollmachtwillens blofs dem G e g n e r , nicht auch dem an cler Vollmacht u η interessierten Bevollmächtigten, bekannt gemacht ist. Dagegen ist die Vollmachtserklärung gültig, wenn ihre Scheinnatur dem am Vollmachtsbestand i n t e r e s s i e r t e n B e v o l l m ä c h t i g t e n v e r h e i m l i c h t wrurde, sowie regelmäfsig dann, wenn die Simulation dem Gegner verborgen blieb. Diese Entscheidungen treffen meines Erachtens die gerechte Vermittelung zwischen dem Willensprincip und den Anforderungen der Verkehrstreue und \Terkehrssicherheit. Zu abweichenden Resultaten gelangt man dagegen auf Grund des § 117 d. B.G.B.: Derselbe macht die Nichtigkeit einer nur zum Schein abgegebenen Willenserklärung von dem Einverständnis d e s j e n i g e n abhängig, dem g e g e n ü b e r die E r k l ä r u n g a b z u g e b e n i s t . Wenden wir dies auf die Vollmachtserklärung an, so ist von vornherein zweifelhaft, auf wessen Einverständnis es hier ankommt, ob auf dasjenige des k o n k r e t e n Erklärungsempfängers oder auf das cler r e c h t l i c h m ö g l i c h e n Erklärungsgegner, als welche der Bevollmächtigte und — bei der subjektiv specialisierten \7ollmacht — der Dritte in Betracht kommen. Für die e r s t e Alternative spricht die Textierung des § 95 Entw. I, der von der Kenntnis des E m p f ä n g e r s redet, und an dem nach der Absicht der zweiten Kommission durch die jetzige Fassung der §§ 116, 117 eine sachliche Änderung nicht vorgenommen werden sollte 1 ; für die z w e i t e Alternative dagegen der Wortlaut des Gesetzes selbst, der die Kenntnis desjenigen für relevant erklärt, dem gegenüber die Erklärung „ a b z u g e b e n i s t " (nicht: „ a b g e g e b e n w i r d " ) . Übrigens sind die Ergebnisse der einen wie der anderen Interpretation unbefriedigend: Vom Standpunkt der ersten Auffassung ist — im Widerspruch mit den oben aufgestellten Sätzen — eine dem Vert r e t e r gegenüber abgegebene Scheinvollmachtserklärung 1 P r o t o k . der 2. L e s u n g I S. 94, 97. F ü r diese Auffassung auch P l a n c k , K o m m . 1 z u § 116.

1 3 4 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

immer dann und nur dann nichtig, wenn die Scheinnatur dem Y er t r e tel* bekannt gegeben ist. Ist dies geschehen, so ist die Vollmacht — und zwar ohne Unterscheidung der konkreten Interessenlage — auch dann nichtig, wenn dem Gegner, auf dessen Rechtssphäre die Vollmacht einzuwirken bestimmt ist, die Simulation verborgen blieb. Umgekehrt ist sie bei Unbekanntschaft des V e r t r e t e r s mit der Fingierungsabsicht schlechterdings g ü l t i g , selbst dort, wo der Gegner in diese Absicht eingeweiht ist und der Vertreter an dem Bestände der Vollmacht keinerlei materielles Interesse hat, also ein innerer Grund für das Verlassen des Willensstandpunktes gänzlich fehlt. Auf der anderen Seite wäre nach der erwähnten Auffassung eine an den beteiligten D r i t t e n gerichtete Vollmachtserklärung bei scientia dieses Dritten selbst dann ungültig, wenn die Simulation dem Bevollmächtigten verheimlicht wurde und dieser in concreto am Vollmachtsbestand interessiert ist. Ist endlich die Vollmacht ö f f e n t l i c h erteilt, existiert also ein einzelner bestimmter Erklärungsempfänger überhaupt nicht, dann wäre die \ T ollmacht immer und jedermann gegenüber gültig, auch denen gegenüber, welchen der Prinzipal rechtzeitig seine Simulationsabsicht bekannt gegeben hat. Aber auch die andere Auslegung des § 117, wonach, ohne Rücksicht auf die konkrete Richtung der Vollmachtserklärung, sowohl das Einverständnis des Bevollmächtigten wie das des Gegners, jedes für sich allein, die Vollmachtserteilung nichtig machen würde, führt zu unbefriedigenden Entscheidungen. Indem der Paragraph auch nach dieser Auslegung das materielle Interesse der beim Geschäftsschlufs thätigen Personen gar nicht berücksichtigt, wird im Einzel fall der gute Glaube des Bevollmächtigten bezw. des Gegners in unbilliger Weise verletzt. Die unbefriedigenden Ergebnisse, zu denen man nach § 117 B.G.B, gelangt, wie immer man seinen Wortlaut interpretiert, haben ihren Grund darin, dafs dieser Paragraph nur solche Erklärungen im Auge hat, welche — wie die Offerte, die Kündigung, die Mahnung u. s. w. — eine

§ 7. I n n e r e G ü l t i g k e i t s e r f o r d e r n i s s e

des B e o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

135

materielle Beziehung nur auf ein einziges Subjekt in sich tragen, durch welche dann auch die äufsere Richtung der Erklärung fest bestimmt wird. Dagegen ist er nicht auf Willenserklärungen berechnet, welche, wie eben die Vollmacht und die anderen Arten der Ermächtigung, an sich und vermöge der ihnen zu Grunde liegenden Kausalverhältnisse auf mehrere Personen einzuwirken bestimmt sind, während die Erklärung an die eine oder andere von diesen zur vollen Wirksamkeit genügt. Man wird daher auch genötigt sein, die Vorschrift des Gesetzes nach ihrem Sinn und Zweck auf Rechtsakte der e r s t gedachten Art zu b e s c h r ä n k e n und für andere Willenserklärungen die Rechtsanalogie und die Natur der Sache zu Hilfe zu nehmen. B.

Irrtum.

Praktisch ungleich wichtiger als der eben betrachtete Fall der Simulation ist die Frage nach der Relevanz eines bei der Vollmachtserteilung unterlaufenen Irrtums. Für die Beantwortung derselben sind in erster Linie die allgemeinen Grundsätze über den Geschäftsirrtum mafsgebend, und wir stellen uns in dieser Beziehung sofort auf den Standpunkt des d e u t s c h e n B ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h s . Dasselbe erklärt in § 119 den bei einer Willenserklärung unterlaufenen Irrtum dann für erheblich, wenn er einen Punkt des Geschäftsinhalts oder eine im Verkehr als wesentlich angesehene Eigenschaft der Person oder Sache betrifft und eine sachliche Erwägung aller in Betracht kommenden konkreten Umstände zu der Annahme führt, dafs die Erklärung ohne den Irrtum nicht abgegeben worden wäre 1 ; die Folge 1

A u f eine K r i t i k des § 119 mufs h i e r v e r z i c h t e t w e r d e n . Nur i m Vorbeigehen möchte i c h b e m e r k e n , dafs v o n einer m a n g e l n d e n ,,Kenntnis der Sachlage" f ü g l i c h n u r bei s a c h l i c h e n I r r t ü m e r n , n i c h t auch b e i m s p r a c h l i c h e n I r r t u m (Begriffs-, V e r l a u t b a r u n g s i r r t u m ) , geschweige denn i n d e n F ä l l e n der blofsen „ I r r u n g " ( a b e r r a t i o : sich versprechen, verschreiben, vergreifen) gesprochen w e r d e n k a n n (s. auch Z i t e l m a n n , Rechtsg. I I S. 11, 27); ferner dafs S i n n u n d T r a g w e i t e des o b j e k t i v e n M o m e n t s der „ v e r s t ä n d i g e n W ü r d i g u n g des F a l l e s " durchaus n i c h t zweifelsfrei ist.

1 3 6 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

eines solchen erheblichen Irrtums ist aber die Anfechtbarkeit der Erklärung im Sinne des § 142 B.G.B. Auf die Vollmacht angewendet heifst das: Hat sich der Prinzipal bei der Vollniachtserteilung in einem erheblichen Irrtum befunden, so kann er seine Vollmachtserklärung mit der Wirkung anfechten, dafs dieselbe als von Anfang an nichtig angesehen wird. Bei der Mannigfaltigkeit und Elastici tat seines Inhalts bietet das Vollmachtsgeschäft dem Irrtum einen weiten Spielraum dar. Er kann vor allem die rechtliche Natur des B e v o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s s e l b s t betreffen: ζ. Β der Prinzipal will einen Kommissionsauftrag erteilen, während er — sich versprechend oder in Unkenntnis der juristischtechnischen Bedeutung des Wortes — den Mandatar zum Abschlufs des Geschäftes „bevollmächtigt11. Oder der Prinzipal hat, durch eine Irrung oder einen Identitätsirrtum, die P e r s o n des B e v o l l m ä c h t i g t e n verfehlt, oder er irrt über eine relevante E i g e n s c h a f t desselben: ζ. B. A betraut den B, in der Meinung, dafs derselbe Rechtsanwalt sei, mit der Durchführung eines schwierigen Prozesses 1 oder einer komplizierten Transaktion. Oder die Vollmachtserklärung hat einen w e i t e r e n U m f a n g , als vom Prinzipal gewollt ist: ein Kaufmann erteilt „Prokura" während er in Wahrheit blofs eine General-Handlungsvollmacht erteilen will; oder er wollte den Abschlufs gewisser Geschäfte nur unter Beschränkungen — etwa unter der Bedingung des gleichzeitigen Abschlusses eines den eventuellen Ausfall deckenden Geschäfts —, bringt aber diesen Willen in der Vollmachtserklärung nicht deutlich zum Ausdruck. Von besonderem Interesse sind jene Irrtümer, welche erhebliche Punkte des G e s c h ä f t s betreffen, zu w e l c h e m die V o l l m a c h t e r t e i l t w i r d . Fälle dieser Art sind folgende : A schreibt dem Β versehentlich: „Verkaufen Sie in meinem 1 I s t der f r a g l i c h e Prozefs dem A n w a l t s z w a n g u n t e r w o r f e n , d a n n ist die V o l l m a c h t schon w e g e n der k o n k r e t e n V e r t r e t u n g s u n f ä h i g k e i t des B e v o l l m ä c h t i g t e n , also w e g e n r e c h t l i c h e r U n m ö g l i c h k e i t des V o l l m a c h t s i n h a l t s ipso j u r e n i c h t i g .

§ 7.

Innere Gültigkeitserfordernisse

des B e o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

137

Namen," während er einen K a u f im Sinn hat. Ich erteile einem Anwalt Vollmacht zur Eintreibung meiner Forderung gegen X, während ich die Forderung gegen Y meine. Ich ersuche einen Bekannten, in meinem Namen ein bestimmtes Objekt zu kaufen, das ich für antik halte, während es in Wahrheit eine Nachahmung ist. Auch in diesen Fällen handelt es sich um Irrtümer im B e v o l l m ä c h t i g u n g s g e s c h ä f t , die daher unmittelbar und zunächst nur den Bestand der V o l l m a c h t affizieren. Liegt nun ein Irrtum vor, der „bei verständiger Würdigung des Falles" erheblich genug erscheint, die Anfechtbarkeit der Vollmachtserklärung zu begründen, so wird die letztere durch ordnungsgemäfse Anfechtung seitens des Vollmachtgebers nicht nur für die Zukunft (ex nunc) sondern auch für die Vergangenheit (ex tunc) hinfällig. Mit der Vollmacht zerfallen aber auch die auf ihrer Grundlage bereits vollzogenen Rechtsakte, da ihnen durch die Anfechtung der Vollmacht das Fundament ihrer Wirksamkeit entzogen wird. Es hat also die Bedingtheit der Rechtsgeschäftswirkung durch den Bestand der \7ollmacht zur Folge, dafs neben den Irrtümern des geschäftschliefsenden Vertreters auch der Irrtum des P r i n z i p a l s über wesentliche Punkte des Hauptgeschäfts f ü r dieses Bedeutung gewinnt. Aber der Einflufs des Prinzipalirrtums auf das Hauptgeschäft ist kein unmittelbarer, wie der des Vertreterirrtums, er äufsert sich nicht in der Anfechtbarkeit des Hauptgeschäfts durch den Prinzipal, sondern er ergreift unmittelbar nur die V o l l m a c h t , und erst die Anfechtung bezw. die hierdurch deklarierte Nichtigkeit der Vollmacht reifst auch die auf derselben aufgebauten Stellvertretungsakte nieder. Der Irrtum des Prinzipals über den Inhalt des Hauptgeschäfts steht somit in seiner Wirkung auf das letztere jedem andern bei der Vollmachtserteilung unterlaufenen erheblichen Irrtume völlig gleich. Die Anfechtung einer Vollmacht wegen Irrtums hat aber nicht immer die t o t a l e Nichtigkeit der Vollmachtserklärung zur Folge. Die gänzliche Hinfälligkeit der Voll-

1 3 8 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

macht und damit sämtlicher Stellvertretungsakte tritt jedenfalls dann ein, wenn der Irrtum sich auf die Totalität des Vollmachtsinhalts erstreckt, was der Fall ist, wenn der Vollmachtgeber über den Vollmachtscharakter seiner Erklärung irrt oder bei einer Specialvollniacht die rechtliche Natur des Hauptgeschäfts verfehlt. Wo hingegen nur ein Teil des Vollmachtsinhalts von dem Irrtum betroffen ist, kann die gänzliche Nichtigkeit der Vollmacht nur dann Platz greifen, wenn jener Teil mit dem übrigen Inhalt so untrennbar zusammenhängt, dafs mit ihm die Vollmacht steht und fällt 1 . Hat aber die vom Irrtum zunächst tangierte Bestimmung eine solche Bedeutung nicht, ist sie also nicht vermöge ihrer Natur oder nach dem konkreten Willen des Prinzipals Existenzbedingung der Vollmacht, dann vernichtet der geltend gemachte Irrtum nur den von ihm ergriffenen T e i l , während die Vollmacht mit ihrem sonstigen Inhalt aufrecht bleibt 2 . Beispiel: Der Vollmachtgeber hat das Preisniaximum der anzukaufenden Sache irrtümlich um 100 höher angegeben, als er in der That wollte. Ficht er die Vollmacht aus diesem Grunde an, so ist sie doch mit dem niedrigeren, wirklich gewollten Preislimito gültig. Hätte also der Bevollmächtigte auf Grund der Vollmacht zu einem Preis gekauft, der innerhalb der vom Prinzipal wirklich gewollten engeren Grenze liegt, so würde dieses Geschäft durch die Anfechtung der Vollmacht nicht berührt werden. Das Gleiche wäre der Fall, wenn der Prinzipal blofs hinsichtlich des Um fangs der Vollmacht irrte, ζ. B. Prokura statt Generalhandlungsvollmacht erteilte. Die Vollmacht bliebe zweifellos im Umfang der Generalhandlungsvollniacht gültig und damit alle vom Bevollmächtigten bereits abgeschlossenen 1

Ζ. B . es ist b e i der öffentlichen E r t e i l u n g einer P r o k u r a d u r c h ein Versehen des P r i n z i p a l s oder d u r c h einen D r u c k f e h l e r der Name des P r o k u r i s t e n v e r f e h l t w o r d e n , oder bei einer V o l l m a c h t z u m A n k a u f einer b e s t i m m t e n Sache ein erheblicher I r r t u m über diese Sache u n t e r l a u f e n , oder b e i der V o l l m a c h t s e r t e i l u n g zu einem Fixgeschäft die Z e i t b e s t i m m u n g v e r f e h l t w o r d e n . 2

R e g e l s b e r g e r , Pand. S. 637, M o t i v e I S. 222, § 139 B . G . B .

§ 7. I n n e r e Gültigkeitserfordernisse

des B e o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

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Geschäfte, die sich in den Grenzen des in Frage stehenden Handelsbetriebs bewegen. Dagegen würden in den angeführten Beispielsfällen durch die Anfechtung der Vollmacht jene Geschäfte vernichtet werden, welche in den Bereich des Irrtums hineinfallen, also der Kauf zu einem höheren als dem vom Prinzipal gewollten Preis, der Abschlufs eines dem betreffenden Betrieb fremden Geschäfts. Soll die Anfechtung die gänzliche oder partielle Entkräftung der Vollmacht und der auf ihrer Grundlage vollzogenen Stellvertretungsakte bewirken, so mufs sie ordnungsmäfsig erfolgt sein. Sie mufs also ohne schuldhafte \Terzögerung geschehen, sobald der Prinzipal von seinem Irrtum Kenntnis erlangt hat (§ 121 B.G.B.). An eine gesetzliche Form ist sie nicht gebunden1, insbesondere nicht an die gerichtliche Geltendmachung. Es genügt eine einfache Erklärung des Vollmachtgebers, welche den Willen desselben, die Vollmachtserklärung zu entkräften bezw. richtigzustellen, bekundet. Die blofse M i t t e i l u n g des Irrtums wird man als Manifestation des Anfechtungswillens nur dann ansehen können, wenn die Vollmacht — wenigstens nach der Meinung des Prinzipals — noch nicht konsumiert ist 2 . Schwierigkeiten macht die Frage, wem g e g e n ü b e r 3 die Anfechtung einer Vollmachtserklärung zu geschehen habe. Nach § 143 B.G.B, ist Anfechtungsgegner „bei einem einseitigen Rechtsgeschäfte, das einem anderen gegenüber vorzunehmen war, der a n d e r e " , „bei einem einseitigen 1 D i e i n der z w e i t e n K o m m i s s i o n gegebene A n r e g u n g , die A n fechtung der V o l l m a c h t s k u n d g e b u n g zu formalisieren, w u r d e z w a r als beachtlich befunden, f ü h r t e aber n i c h t z u r A u f s t e l l u n g einer diesbezügl i c h e n V o r s c h r i f t . P r o t . I S. 131. 2 V e r g i , hierzu P r o t , der 2. L e s u n g I S. 113, 127 f., P l a n c k , K o m m . I S. 171. 8

A n f e c h t u n g s b e r e c h t i g t ist n u r der P r i n z i p a l ; eine spontane E r k l ä r u n g des B e v o l l m ä c h t i g t e n an den d r i t t e n V o l l m a c h t s empfänger, dafs die V o l l m a c h t w e g e n eines b e i i h r e r E r t e i l u n g u n t e r laufenen I r r t u m s des P r i n z i p a l s bedeutungslos sei w ä r e n u r nach Mafsgabe des § 180 B . G . B , e v e n t u e l l g ü l t i g .

Zweiter Abschnitt.

140

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

Rechtsgeschäft anderer Art . . . j e d e r , der auf G r u n d des R e c h t s g e s c h ä f t s u n m i t t e l b a r e i n e n r e c h t l i c h e n V o r t e i l e r l a n g t h a t " . Wenden wir dies auf die Vollmachtserklärung an, so ergiebt sich bei richtiger Auslegung des Wortlauts (vgl. oben S. 133) folgendes: Die auf einen b e s t i m m t e n D r i t t e n lautende Vollmacht (§ 167 B.G.B.) kann mit Wirksamkeit e n t w e d e r gegenüber dem B e v o l l m ä c h t i g t e n o d e r gegenüber dem D r i t t e n angefochten werden, clie i n rem gestellte Vollmacht 1 e n t w e d e r gegenüber clem B e v o l l m ä c h t i g t e n oder gegenüber j e d e r m a n n , cler aus der V o l l m a c h t einen u n m i t t e l b a r e n V o r t e i l e r l a n g t hat. a) Dafs der z w e i t e Halbsatz, soweit er die Anfechtung gegenüber Dritten betrifft, unbrauchbar ist, zeigt schon eine ganz oberflächliche Betrachtung. Denn aus der Bevollmächtigung entsteht für niemanden unmittelbar ein Rechtsvorteil, sondern höchstens die mehr oder minder sichere Möglichkeit, durch ein G e s c h ä f t m i t d e m B e v o l l m ä c h t i g t e n einen solchen zu erlangen. Somit könnte eine Vollmacht der in Rede stehenden Art (absolute Vollmacht) nur durch Erklärung gegenüber dem Bevollmächtigten angefochten werden 2. Eine solche Beschränkung der Anfechtungsmöglichkeit ist aber höchst bedenklich. Es können sich Fälle ergeben, wo der Prinzipal gar nicht in der Lage ist, den Bevollmächtigten von dem unterlaufenen Irrtum rechtzeitig zu verständigen 3 und ihn von Geschäfts1

A l s w e l c h e e n t w e d e r gegenüber dem B e v o l l m ä c h t i g t e n oder öffentlich zu e r k l ä r e n ist. 2 Selbst w e n n m a n ü b r i g e n s , w i e P l a n c k I S. 218 — m. E . m i t U n r e c h t — t h u t , den d u r c h das Stellvertretungsgeschäft verm i t t e l t e n E r w e r b des D r i t t e n als einen u n m i t t e l b a r a u f der V o l l m a c h t b e r u h e n d e n ansehen w o l l t e , käme m a n zu einem ungenügenden Resultat. D e n n die A n f e c h t u n g der V o l l m a c h t gegenüber einem D r i t t e n w ü r d e d a n n n o t w e n d i g voraussetzen, dafs bereits a u f G r u n d der V o l l m a c h t g e h a n d e l t w u r d e , u n d w ä r e n u r a u f j e n e Personen beschränkt, denen gegenüber gehandelt w u r d e ; die noch n i c h t gebrauchte V o l l m a c h t k ö n n t e d u r c h E r k l ä r u n g gegenüber D r i t t e n ü b e r h a u p t n i c h t angefochten werden. 3

nicht.

Ζ. B . er k e n n t die g e g e n w ä r t i g e Adresse des B e v o l l m ä c h t i g t e n

§ 7. I n n e r e G ü l t i g k e i t s e r f o r d e r n i s s e

des B e o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

141

Schlüssen abzuhalten. Soll er hier wirklich keinen anderen Weg haben, seine irrtümliche Vollmachtserklärung anzufechten? Und soll anderseits eine Anfechtung gegenüber dem B e v o l l m ä c h t i g t e n g e n ü g e n , wenn die Vollmacht durch ö f f e n t l i c h e Erklärung e r t e i l t bezw. die privatim erteilte Bevollmächtigung öffentlich v e r l a u t b a r t i s t V Hier zeigt sich deutlich die Notwendigkeit der Zulassung einer ö f f e n t l i c h e n Anfechtung. Aber auch abgesehen von solchen Fällen entspricht es der Natur der Sache, dafs eine Vollmacht, die jedermann gegenüber zu wirken bestimmt ist und darum durch Erklärung an das Publikum e r t e i l t werden kann, auch durch Erklärung an das Publikum a n f e c h t b a r sein müsse. Ich behaupte daher: Eine Vollmacht, d i e n i c h t a u f e i n e n b e s t i m m t e n G e s c h ä f t s g e g n e r abgestellt ist, kann grundsätzlich ebensowohl durch private Erklärung an den B e v o l l m ä c h t i g t e n wie durch ö f f e n t l i c h e Erklärung wirksam angefochten werden. Dieser Grundsatz mufs aber im Interesse der Beteiligten eine doppelte Modifikation erfahren: 1. Ist die Vollmacht im I n t e r e s s e des B e v o l l m ä c h tigten erteilt 1 , so verlangt dieses Interesse, dafs der Prinzipal den nachträglich entdeckten Irrtum dem B e v o l l m ä c h t i g t e n gegenüber geltend mache. Eine ö f f e n t l i c h e Anfechtung könnte in diesem Fall nur dann genügen, wenn es dem Prinzipal ohne sein Verschulden unmöglich war, eine Erklärung an den Bevollmächtigten gelangen zu lassen. Abgesehen hiervon mufs die öffentliche Anfechtung dem in rem suam Bevollmächtigten gegenüber unwirksam sein, es sei denn, dafs er vor dem Geschäftsschlufs zur Kenntnis derselben gelangt war. 2. Ist die Vollmachtserteilung ö f f e n t l i c h kundgegeben worden, so mufs im Interesse der Verkehrssicherheit die Anfechtung in g l e i c h e r W e i s e erfolgen 2. Eine 1

Z. B . : D e r P r i n z i p a l schenkt dem B e v o l l m ä c h t i g t e n den Gegenstand, den derselbe a u f G r u n d der V o l l m a c h t k a u f e n soll, oder er l e i h t ihm die Summe, clie er aus dem V e r k a u f erhalten soll. 2 W a r die öffentlich b e k a n n t gemachte V o l l m a c h t z u m V o r t e i l

1 4 2 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

Anfechtung gegenüber dem Bevollmächtigten allein würde nur denjenigen gegenüber wirksam sein, denen sie rechtzeitig bekannt geworden ist oder nach der Sachlage bekannt sein mufste (arg. §§ 171, 178 B.G.B.). Wo hingegen die Vollmacht im ausschliefslichen Interesse des Prinzipals und nur dem Bevollmächtigten gegenüber erteilt war, dort bleibt es bei dem obigen Grundsatz. Es ist also sowohl die dem Bevollmächtigten gegenüber erklärte als auch die öffentliche Anfechtung gegen jedermann wirksam, auch denen gegenüber, die von der erfolgten Anfechtung weder Kenntnis hatten noch haben mufsten; das Kennen oder Kennen-müssen des Dritten releviert nur für die Frage, ob der anfechtbar Bevollmächtigte aus dem nach der Anfechtung abgeschlossenen, somit von vornherein nichtigen Geschäft als falsus procurator gemäfs § 179 B.G.B. haftet 1 . Dagegen würde die an einen e i n z e l n e n Dritten gerichtete Anfechtung einer absolut lautenden Vollmacht diese nicht gegenüber jedermann, sondern nur gegenüber diesem Dritten entkräften 2. des B e v o l l m ä c h t i g t e n e r t e i l t , dann mufs sie s o w o h l dem B e v o l l m ä c h t i g t e n als auch dem P u b l i k u m g e g e n ü b e r angefochten werden. 1 Z u r Ausschliefsung dieser H a f t u n g g e n ü g t übrigens die K e n n t n i s oder das Kennen-müssen der A n f e c h t b a r k e i t , also des I r r t u m s , a u c h w e n n der D r i t t e die A n f e c h t u n g s e l b s t n i c h t k a n n t e oder k e n n e n mufste. 2 Ζ. Β . : A hat den Β z u m A n k a u f eines Reitpferdes a u f der n a h e n P f e r d e a u s s t e l l u n g b e v o l l m ä c h t i g t . N a c h t r ä g l i c h besinnt er sich, dafs er das P r e i s m a x i m u m i r r t ü m l i c h zu hoch b e s t i m m t habe. D a er den a u g e n b l i c k l i c h e n A u f e n t h a l t des Β n i c h t k e n n t , aber nach einer v o r a u s g e g a n g e n e n B e s p r e c h u n g v e r m u t e t , dafs derselbe m i t dem X w e g e n eines Pferdes u n t e r h a n d e l n w e r d e , r i c h t e t er eine Depesche an d e n X , i n w e l c h e r er den I r r t u m b e r i c h t i g t . D e m X gegenüber ist diese A n f e c h t u n g u n z w e i f e l h a f t w i r k s a m , d. h. der m i t i h m etwa bereits geschlossene K a u f w i r d h i n f ä l l i g b e z w . der nachher geschlossene v o n v o r n h e r e i n n i c h t i g , w e n n er i n den B e r e i c h des I r r t u m s f ä l l t . Dagegen w ä r e j e n e B e r i c h t i g u n g gegenüber einem anderen als dem X w i r k u n g s l o s . H ä t t e also Β n i c h t m i t X , sondern m i t Y k o n t r a h i e r t , so w ü r d e d i e s e r V e r t r a g d u r c h die an den X gelangte A n f e c h t u n g n i c h t tangiert werden.

§ 7. I n n e r e G ü l t i g k e i t s e r f o r d e r n i s s e

des B e o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

143

b) Die Frage, wem gegenüber die auf einen b e s t i m m t e n G e s c h ä f t s g e g n e r lautende Vollmacht (subjektiv specialisierte Vollmacht) anzufechten sei, beantwortet das B.G.B., wie wir oben gesehen haben, dahin, dafs die Anfechtungserklärung den möglichen Adressaten der Vollmachtserklärung, das ist dem B e v o l l m ä c h t i g t e n oder dem bestimmten D r i t t e n gegenüber abzugeben ist; mit anderen Worten: es ist zur Wirksamkeit der Anfechtung erforderlich und genügend, dafs sie gegenüber e i n e r dieser beiden Personen, gleichviel gegenüber welcher, erklärt ist 1 . Wir lassen uns diesen Satz als Grundsatz gefallen, denn er entspricht der Natur des Bevollmächtigungsgeschäfts. Aber die konkrete Interessenlage gebietet auch hier wieder Modifikationen und zwar nach der gleichen Richtung, wie wir sie oben für die Anfechtung der subjektiv - g e n e r e l l e n Vollmacht festgestellt haben: 1. Auch hier müssen wir fordern, dafs eine Vollmacht, welche dem Vorteil des B e v o l l m ä c h t i g t e n dienen soll, i h m gegenüber wegen des Irrtums anzufechten sei 2 , sofern dies nicht ohne Verschulden des Prinzipals unthunlich ist. 1 W e n n P l a n c k , K o m m . I S. 194, v e r g i . S. 233 f., behauptet, dafs die V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g i m m e r n u r d e m j e n i g e n gegenüber anzufechten sei, w e l c h e m gegenüber sie i n concreto e r k l ä r t w u r d e , so entspricht dies weder dem W o r t l a u t des § 143 A b s . 3 Satz 1, der n i c h t den k o n k r e t e n E m p f ä n g e r , sondern den r e c h t l i c h m ö g l i c h e n Adressaten als A n f e c h t u n g s g e g n e r bezeichnet (arg. auch § 168 i. f.), noch d e n Parteiinteressen. A n g e n o m m e n , ein K a u f m a n n h a t seinem Reisenden für eine bevorstehende Geschäftsreise einen b e s t i m m t e n A u f t r a g e r t e i l t . N a c h t r ä g l i c h besinnt er sich eines i h m b e i der F e s t s e t z u n g eines w e s e n t l i c h e n P u n k t e s u n t e r l a u f e n e n I r r t u m s . D a er n i c h t w e i f s , w o der Reisende sich a u g e n b l i c k l i c h a u f h ä l t , v e r s t ä n d i g t er u n v e r z ü g l i c h den D r i t t e n v o n dem I r r t u m u n d b e r i c h t i g t denselben. N a c h P l a n c k w ä r e diese A n f e c h t u n g n i c h t g e n ü g e n d : W ü r d e sich also der D r i t t e ungeachtet der i h m g e w o r d e n e n B e r i c h t i g u n g m i t dem v o n nichts wissenden B e v o l l m ä c h t i g t e n einlassen u n d den I r r t u m des P r i n z i p a l s ausnützen, so w ä r e dennoch das Geschäft g ü l t i g ! 2 D i e A n f e c h t u n g gegenüber dem D r i t t e n für g ü l t i g z u e r k l ä r e n u n d den procurator i n rem suam a u f den Schadensersatzanspruch nach § 122 zu beschränken, scheint m i r u n g e n ü g e n d . Es ist n i c h t m e h r als

1 4 4 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

Von dieser letzteren Eventualität abgesehen kann eine an den D r i t t e n gerichtete Anfechtungserklärung gegenüber dem in rem suam Bevollmächtigten nur dann wirken, wenn sie vor der Abschliefsung des Hauptgeschäfts zu seiner Kenntnis gelangt, 2. Ist die Vollmacht durch Erklärung gegenüber dem D r i t t e n erteilt worden — und dem steht die enuntiative Anzeige von der erfolgten Bevollmächtigung gleich 1 —, so mufs sie dem D r i t t e n gegenüber angefochten werden 2. Eine blofs dem B e v o l l m ä c h t i g t e n gegenüber abgegebene Anfechtungserklärung würde hier wieder nur dann genügen, wenn der Dritte sie im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses kannte oder kennen mufste. War hingegen die Bevollmächtigung blofs gegenüber dem Bevollmächtigten und nicht in dessen Interesse erteilt, so wird die irrige Vollmachtserklärung sowohl durch eine i h m gegenüber vorgenommene Anfechtung wie auch durch Erklärung an den D r i t t e n entkräftet bezw. berichtigt 3 . Soweit nun durch die Anfechtung der irrtümlichen Vollmachtserklärung die Vertretungsmacht des Bevollmächtigten vernichtet wird, hat der Prinzipal für den Schaden aufz u k o m m e n , der den beteiligten Personen durch ihr vorwurfsfreies Vertrauen auf die Vollmacht erwachsen ist (das negative Interesse), und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sein b i l l i g , v o n dem P r i n z i p a l zu v e r l a n g e n , dafs er den am V o l l m a c h t s bestand m a t e r i e l l interessierten B e v o l l m ä c h t i g t e n v o n dem N i c h t b e s t a n d der V o l l m a c h t verständige. 1 E i n e z u r V o r w e i s u n g an den D r i t t e n bestimmte V o l l m a c h t s u r k u n d e k a n n n u r d u r c h E i n z i e h u n g oder A m o r t i s i e r u n g der U r k u n d e oder d u r c h E r k l ä r u n g an den D r i t t e n e n t k r ä f t e t w e r d e n (arg. § 172 B.G.B.). 2

B e z w e c k t die V o l l m a c h t s e r t e i l u n g den V o r t e i l des B e v o l l m ä c h t i g t e n , so mufs die A n f e c h t u n g nach Ζ. 1 a u c h i h m gegenüber erfolgen. 3 L a u t e t die V o l l m a c h t a u f m e h r e r e b e s t i m m t e Geschäftsgegner, so g e n ü g t die A n f e c h t u n g gegenüber e i n e m v o n i h n e n n i c h t , u m diese V o l l m a c h t auch den anderen gegenüber u n w i r k s a m z u machen.

§ 7. I n n e r e G ü l t i g k e i t s e r f o r d e r n i s s e des B e o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

145

Irrtum ein verschuldeter war oder nicht (§ 122 B.G.B.)1. Als eventuell ersatzberechtigt kommen in Betracht der Bev o l l m ä c h t i g t e und der D r i t t e , dem gegenüber die Vertretung stattfinden soll 2 : Was den B e v o l l m ä c h t i g t e n anlangt, so müssen wir wohl unterscheiden zwischen solchen Ersatzansprüchen, die ihm aus der Anfechtung des G e s c h ä f t s f ü h r u n g s v e r t r a g s , und denjenigen, die ihm aus der Anfechtung der B e v o l l m ä c h t i g u n g als solcher entstehen. Die orduungsgemäfse Anfechtung der V o l l m a c h t bewirkt an sich nur die Vernichtung der Vertretungsmacht und der auf sie gebauten \Tertretungsakte, nicht auch die Entwurzelung des 1

D u r c h die R e g e l u n g , w e l c h e die F r a g e der I r r t u m s f o l g e n i m neuen R e c h t gefunden h a t , erscheint der S t r e i t , den W i l l e n s - u n d E r k l ä r u n g s p r i n z i p , Schuld- u n d G e f a h r p r i n z i p a u f diesem Gebiet g e f ü h r t h a b e n , i n g l ü c k l i c h e r W e i s e entschieden. N o c h der erste E n t w u r f (§ 99) versagte dem a u f grober F a h r l ä s s i g k e i t beruhenden I r r t u m die vernichtende K r a f t u n d machte i m ü b r i g e n die Schadensersatzpflicht des I r r e n d e n v o n einem V e r s c h u l d e n desselben abhängig. M i t R e c h t hat sich die z w e i t e K o m m i s s i o n gegen diese B e h a n d l u n g s w e i s e e r k l ä r t u n d den S t a n d p u n k t des 20. deutschen Juristentages (Verh a n d l u n g e n I V S. 98, 104 fg., 122 fg., 418) i n dieser F r a g e eingenommen. D i e j e t z i g e N o r m i e r u n g v e r b i n d e t m i t r i c h t i g e m T a k t die R ü c k s i c h t auf den W i l l e n u n d das Interesse des I r r e n d e n m i t dem Schutz des v e r t r a u e n d e n D r i t t e n . „Sie läfst einerseits den E r k l ä r e n d e n f ü r seinen I r r t u m n i c h t zu h a r t büfsen, u n d sie s c h ü t z t andrerseits den g u t gläubigen Erklärungsempfänger vor Nachteil." ( U n g e r , Handeln a u f eigene Gefahr S. 3 2 ; v e r g i , auch die daselbst u. S. 31 Citierten.) 2 P l a n c k ( K o m m . I zu § 122 N r . 3) b e s c h r ä n k t auch den Schadensersatzanspruch in formalistischer W e i s e a u f die Person des konkreten Erklärungsemp fängers, während W o r t l a u t und r a t i o des Gesetzes auch h i e r n i c h t s o w o h l den k o n k r e t e n E m p f ä n g e r u n d n i c h t den E m p f ä n g e r als solchen als v i e l m e h r den r e c h t l i c h m ö g l i c h e n E r k l ä r u n g s g e g n e r u n d z w a r i n seiner E i g e n s c h a f t als P a r t e i i m A u g e h a b e n . W i r b e t r a c h t e n daher i m F a l l der A n f e c h t u n g einer V o l l m a c h t n i c h t blofs denjenigen als schadensersatzberechtigt, dem gegenüber die V o l l m a c h t i n concreto e r k l ä r t w u r d e , sondern — ohne R ü c k s i c h t a u f die k o n k r e t e A r t der V o l l m a c h t s e r t e i l u n g — sow o h l den B e v o l l m ä c h t i g t e n als auch den D r i t t e n , als d i e j e n i g e n P e r sonen, denen gegenüber die V o l l m a c h t r e c h t l i c h w i r k s a m w i r d u n d die d a r u m m ö g l i c h e Adressaten der V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g sind.

H u p i t a , Vollmacht.

10

146

Zweiter Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

zwischen Prinzipal und Vertreter obwaltenden internen Verhältnisses mit den daraus entspringenden Rechten und Pflichten des Vertreters. Zur Zerstörung dieses Verhältnisses bedarf es vielmehr einer Anfechtung des K a u s a l g e s c h ä f t s , deren Gültigkeitserfordernisse selbständig beurteilt werden müssen. Freilich wird der auf das eine und das andere Ziel gerichtete Anfechtungswille gewöhnlich in demselben Akt vereinigt sein: Der Prinzipal welcher die B e v o l l m ä c h t i g u n g anficht, macht damit normalerweise auch geltend, dafs der Bevollmächtigte n i c h t b e f u g t sei, d i e s e l b e a u s z u ü b e n , wie umgekehrt die Anfechtung des A u f t r a g s zur Stellvertretung zugleich den Willen ausspricht, die V e r t r e t u n g s m a c h t zu vernichten. Aber ob jene Erklärung auch nach beiden Richtungen hin wirklich genügt, hängt davon ab, ob sie die gesetzlichen Erfordernisse des Anfechtungsaktes in b e i d e n B e z i e h u n g e n e r f ü l l t . Entspricht sie in der einen Beziehung nicht, so bleibt sie insoweit unwirksam. Dies gilt namentlich hinsichtlich d e r P e r s o n des Anfechtungsgegners. Welche Personen und inwiefern dieselben als Anfechtungsgegner der V o l l m a c h t in Betracht kommen, ist soeben ausgeführt worden ; zur wirksamen Anfechtung des Gestionsg e s c h ä f t s ist unbedingt erforderlich, dafs sie der Gegenpartei in demselben, also dem B e v o l l m ä c h t i g t e n , und zwar „unverzüglich" erklärt werde. Hat der Prinzipal seine irrige Vollmachtserklärung clem Dritten gegenüber angefochten, dagegen die rechtzeitige Anfechtung gegenüber dem bevollmächtigten Mandatar versäumt, so fällt blofs die Vertretungsmacht und mit ihr die etwaigen Stellvertretungsakte, nicht aber das Mandat und die daraus entstandene Gestionsbefugnis; dem Mandatar verbleibt also die Mandatsklage sowohl zur Geltendmachung der ihm aus der Geschäftsführung bereits erwachsenen Ersatzansprüche 1, als auch zur Deckung neuer Auslagen, die ihm dadurch entstehen, dafs 1 I m F a l l e eines e n t g e l t l i c h e n A u f t r a g s (Miete u n d V e r w a n d t e s ) b e h ä l t er auch den A n s p r u c h a u f den L o h n .

§ 7. I n n e r e G ü l t i g k e i t s e r f o r d e r n i s s e

des B e v o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

er in Unkenntnis der Vollmachtsanfechtung 1 weiter geriert. Ist dagegen die Anfechtungserklärung rechtzeitig 2 an den Bevollmächtigten ergangen, so wird ihm dadurch die Gestionsbefugnis nicht nur für die Zukunft benommen, sondern auch seinen b e r e i t s e n t s t a n d e n e n A n s p r ü c h e n clie v e r t r a g s m ä f s i g e G r u n d l a g e e n t z o g e n . Hier greift nun aber der gesetzliche Ersatzanspruch des § 122 B.G.B, ein. Derselbe berechtigt den vorwurfsfreien (Abs. 2) Geschäftsführer, die Vergütung der Auslagen zu verlangen, die er in Ausführung des vermeintlich gültigen Auftrags gemacht hat 3 . Dabei ist jedoch festzuhalten, dafs d i e s e r Anspruch nicht sowohl durch die Anfechtung cler V o l l m a c h t als vielmehr durch die Anfechtung und die hierdurch bewirkte Hinfälligkeit des G e s t i o n s g esc h ä f t s ins Leben gerufen wird. Aus dem Vertrauen auf die V o l l m a c h t als s o l c h e erwächst dem Bevollmächtigten ein Schaden nur insofern, als er auf Grund derselben als Stellvertreter thätig geworden ist und nun, infolge des durch die Anfechtung der Vollmacht deklarierten Mangels seiner Vertretungsmacht, dem Dritten als falsus procurator ersatzpflichtig wird (§ 179). Befand er sich beim Geschäftsschlufs in schuldloser Unkenntnis des bei der Vollmachtserteilung unterlaufenen Irrtums, so kann er jetzt, gestützt auf § 122, vom Vollmachtgeber Liberierung von seiner Haftung bezw. Rückersatz des von ihm bereits Geleisteten begehren. 1 H a t er dagegen v o n der an den D r i t t e n erfolgten A n f e c h t u n g K e n n t n i s erlangt" u n d sich t r o t z d e m m i t demselben eingelassen, so hat er n i c h t n u r k e i n e n E r s a t z a n s p r u c h , sondern w i r d seinerseits w e g e n des schuldhaften V e r h a l t e n s der actio directa des Geschäftsherrn tenent. 2 I s t sie v e r s p ä t e t e r f o l g t , so w i r k t sie n i c h t als A n f e c h t u n g (ex tunc), sondern höchstens p e r conversionem actus i u r i d i c i als — t o t a l e r oder p a r t i e l l e r — W i d e r r u f , also ex n u n c (§ 140 B.G.B.). 3 Dagegen hat der e n t g e l t l i c h B e a u f t r a g t e k e i n e n A n s p r u c h a u f das E n t g e l t , da i h m § 122 n u r das n e g a t i v e Interesse, n i c h t auch dasjenige zuspricht, Avas i h m erst d u r c h den V e r t r a g zugesagt w u r d e . Ebensowenig k a n n der i n r e m suam B e v o l l m ä c h t i g t e b e i ordnungsgemäfser A n f e c h t u n g der i r r i g e n procuratio das E r f ü l l u n g s i n t e r e s s e verlangen. 10*

148

Zweiter Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

Was aber die eben erwähnte Haftung des anfechtbar Bevollmächtigen anlangt, der durch die Anfechtung ex post zum falsus procurator gestempelt wird, so ist der D r i t t e auf dieselbe nicht beschränkt. Vielmehr kann auch er auf Grund des § 122 u n m i t t e l b a r den P r i n z i p . a l in Anspruch nehmen, denn er ist, wie die Norm dieses Paragraphen voraussetzt, durch sein Vertrauen auf den Bestand einer gültigen Vollmachtserklärung zu Schaden gekommen. Es konkurriert also in unserem Falle die Interesseforderung des § 179 mit der des § 122. Diese Solidarhaftung des Bevollmächtigten und des Prinzipals greift aber nur insoweit Platz, als es sich um Geschäfte handelt, die der Bevollmächtigte v o r der Anfechtung der Vollmacht eingegangen ist, und die nunmehr d u r c h die Anfechtung zerfallen. Ist hingegen einmal die Anfechtung wirksam geschehen und schliefst n a c h h e r der Vertreter auf Grund der bereits entkräfteten Vollmacht ein Geschäft, so kann sich der Gegner n u r an den f a l s u s p r o c u r a t o r halten, und auch an diesen nur dann, wenn er (der Gegner) weder die Anfechtbarkeit noch die erfolgte Anfechtung kannte oder kennen mufste 1. Ob der V e r t r e t e r seinerseits in diesem Fall einen Regrefs gegen den Prinzipal hat, hängt von s e i n e r schuldlosen Unkenntnis der eben genannten Umstände ab. Was im vorstehenden über clie Folgen der Anfechtung einer i r r i g e n Vollmachtserklärung ausgeführt ist, gilt sinngemäfs auch für die wegen u n r i c h t i g e r Ü b e r m i t t l u n g anfechtbare und für die nach § 1 1 8 B.G.B, n i c h t i g e Vollmacht (§ 122) C. Zwang und Betrug.

Es bleiben nun noch die Fälle der betrügerischen Entlockung und der Erpressung einer Vollmachtserklärung zu 1

Schuldloses N i c h t w i s s e n v o n der A n f e c h t u n g w i r d man aber n i c h t n u r i n F ä l l e n anzunehmen haben, w o die A n f e c h t u n g blofs dem B e v o l l m ä c h t i g t e n e r k l ä r t w a r , sondern auch dann, w e n n sie (bei

§ 7. I n n e r e G ü l t i g k e i t s e r f o r d e r n i s s e des B e o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

149

betrachten. Das deutsche Bürgerl. Gesetzbuch statuiert im Gegensatz zum gemeinen Recht und in Übereinstimmung mit der Mehrzahl der neueren Kodifikationen 1 die Möglichkeit einer d i n g l i c h wirkenden Anfechtung („relative Nichtigkeit") der erlisteten und erzwungenen Willenserklärung. Im Falle des Zwangs tritt diese Folge immer ein, gleichgültig, von wem derselbe ausgeübt wurde. Für den Fall des B e t r u g s bestimmt dagegen § 123 Abs. 2 S. I 2 : „Hat ein D r i t t e r die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung d i e einem a n d e r e n g e g e n ü b e r abzugeben w a r . nur dann anfechtbar, wenn d i e s e r die Täuschung k a n n t e oder k e n n e n mufs te." Dieser Satz bereitet erhebliche Interpretationsschwierigkeiten, sowie wir versuchen, ihn auf die Yollmachtsverhältnisse anzuwenden. Wer ist „Dritter" und wer ist der „andere" dessen Kennen oder Kennen-müssen die Anfechtbarkeit bedingt? Liefsen wir die Materialien des Gesetzes8 über diese Frage entscheiden, so wäre sie kurz und schlecht entschieden: Wir hätten dann als tertius jedermann anzusehen mit Ausnahme des konkreten Erklärungsempfängers, und dieser letztere wäre der „andere", auf dessen Wissen und Wissen-müssen es für die Anfechtbarkeit der Erklärung allein ankommt. Diese äufserliche Unterscheidung mag in anderen, normal gearteten Fällen ausreichen, in denen der Erklärungsempfänger notwendig auch die sachlich allein beteiligte Person ist. Bei s u b j e k t i v - g e n e r e l l e r V o l l m a c h t ) ö f f e n t l i c h geschah u n d die B e k a n n t m a c h u n g dem D r i t t e n , ohne dafs i h m eine F a h r l ä s s i g k e i t z u r L a s t f ä l l t , entgangen ist. 1 P r e u f s . L . R . I 4 §§ 32 ff., c o d e c i v . art. 1109, ö s t e r r . a l l g . B . G . B § 870 f., s c h w e i z e r . Ges. üb. d. O b l i g a t i o n e n r e c h t A r t t . 24, 2 6 ; dagegen s ä c h s . Gesetzb. §§ 93, 831, 833. 2 Gleichfalls i n b e a b s i c h t i g t e r U b e r e i n s t i m m u n g m i t den neueren Gesetzgebungen; s. M o t . I S. 206. Gegen die B e s c h r ä n k u n g dieser M o d i f i k a t i o n a u f den F a l l der T ä u s c h u n g u n d f ü r ihre A u s d e h n u n g a u f die F ä l l e des Z w a n g s de lege ferenda Z i t e l m a n n , Rechtsgesch. I I S. 44; v e r g i , auch P r o t o k . der 2. L e s u n g S. 118 ff. 3

E n t w u r f I § 103, M o t . I S. 207, P r o t . d. 2. Les. I S. 120, 142.

1 5 0 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

der Vollmacht aber, wo die äufsere Richtung des Aktes sich nicht mit der Richtung seiner Wirksamkeit deckt, verkümmert jene Entscheidung den Schutz des Betrogenen in unbilliger Weise. Nach ihr wäre eine durch Betrug des G e s c h ä f t s g e g n e r s hervorgerufene Vollmacht u n anfechtbar, wenn sie dem B e v o l l m ä c h t i g t e n gegenüber erklärt war und dieser um den Betrug nicht wufste noch wissen mufste. Umgekehrt würde auch die Arglist des B e v o l l m ä c h t i g t e n keine Anfechtbarkeit begründen, wenn die Vollmachtserklärung an den Gegner ergangen war und dieser sich in schuldloser Unkenntnis des Betrugs befand. Und hätte die Täuschung eines \ T i e r t e n den Prinzipal zur Vollmachtserteilung bewogen, so könnte diese nicht angefochten werden, wenn diejenige von den beiden in Betracht kommenden Personen, an welche die Vollmacht in concreto zufällig erklärt war, sich in schuldloser Unkenntnis jener Täuschung befand, m o c h t e auch die a n d e r e um d i e s e l b e g e w u f s t haben. Ich halte nun schon das für das bedenklich, dafs die dem gutgläubigen Dritten erklärte \Tollmacht unanfechtbar sein soll, obwohl sie durch den Bevollmächtigten oder mit dessen Wissen erlistet war. Mir scheint, dafs der hintergangene Prinzipal in diesem Fall einen stärkeren Schutz verdient als der vertrauende Dritte. Bei sorgfältiger Abwägung der beiderseitigen Interessen wird man wohl den Dritten auf den Schadensersatzanspruch gegen den Betrüger (§ 826) beschränken, dem Prinzipal aber die dingliche Anfechtung seiner Vollmacht zugestehen müssen. Kann doch selbst im Fall des gewöhnlichen Irrtums der Prinzipal seine Vollmacht dem gutgläubigen Dritten gegenüber anfechten, um wieviel mehr mufs dies dem Betrogenen gestattet sein. Vollends unhaltbar ist es aber, dafs eine dem Bevollm ä c h t i g t e n abgegebene Vollmachtserklärung wegen dessen schuldloser Unkenntnis auch d e m j e n i g e n D r i t t e n gegenüber unanfechtbar sein soll, der die Täuschung selbst verübt hatte oder doch von ihr wufste bezw. wissen mufste.

§ 7.

I n n e r e G ü l t i g k e i t s e r f o r d e r n i s s e des B e o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

151

Der Deliktsanspruch, auf welchen die Protokolle der zweiten Lesung (I S. 142) den Vollmachtgeber verweisen, kann hier noch weniger als in dem früheren Fall als angemessener Schutz angesehen werden. Auch verlangt das Interesse des Bevollmächtigten jene Konsequenz keineswegs; denn seine Inanspruchnahme als falsus procurator ist durch die Schuld des Dritten ausgeschlossen (§ 179 Abs. 3), und die ihm aus dem internen Verhältnis zum Prinzipal erwachsenen Ansprüche werden durch die Anfechtung der Vollmacht nicht tangiert. Auch P l a n c k (a. a. 0. S. 217 f.) erachtet es „praktisch wenig befriedigend", dafs der Betrug oder die Mitwisserschaft (resp. schuldhafte Unkenntnis) des Geschäftsgegners die Vollmacht unberührt lassen solle; da er aber auf dem formalistischen Standpunkt beharrt, dafs nur das schuldhafte \7erhalten des Vollmachtsempfängers die Anfechtbarkeit begründe, nimmt er, um jenes Resultat zu vermeiden , seine Zuflucht zu dem zweiten Satz des § 123 Abs. 2, der, den oben citierten ersten Satz modifizierend, bestimmt: „Soweit ein a n d e r e r als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus d e r E r k l ä r u n g u n m i t t e l b a r e i n R e c h t erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen mufste." Daraus ergebe sich für unseren Fall, dafs die Vollmacht demjenigen gegenüber anfechtbar sei, welcher durch ein auf Grund der Vollmacht mit dem Bevollmächtigten abgeschlossenes Geschäft ein Recht wider den Vertretenen erlangt hat , sofern dieser Dritte die Täuschung begangen oder sie gekannt hatte bezw. kennen mufste. Diese Subsumption ist unrichtig. Denn der Dritte erlangt das Recht nicht unmittelbar aus d e r V o l l m a c h t , sondern k r a f t d e r s e l b e n aus clem m i t dem B e v o l l m ä c h t i g t e n a b g e s c h l o s s e n e n Geschäft. Die Bevollmächtigung als solche — es kann dies nicht oft genug betont werden — schafft überhaupt keine subjektiven Rechte, weder für den Bevollmächtigten noch für den Dritten, sondern lediglich die rechtliche Möglichkeit eines wirksamen Geschäftsschlusses im Namen des Vollmachtgebers. Die

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Abschnitt.

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er V o l l m a c h t .

Heranziehung der citierten Gesetzesbestimmung für unseren Fall ist also entschieden abzulehnen1. Will man zu einem Resultat gelangen, das dem Rechtsgefühl und der Natur der Sache entspricht, so wird man darauf verzichten müssen, eine Person schon darum als „Dritten" anzusehen und zu behandeln, weil die Geschäftserklärung nicht an sie gerichtet ist. Nicht auf die Teilnahme an der Geschäftshandlung, sondern lediglich auf den Anteil an der Geschäfts w i r k u n g kann es ankommen. Die \Tollmacht hat, wie wir oben dargelegt haben, weder eine ausschliefsliche Beziehung auf die Person des Bevollmächtigten noch auf die Person des Gegners, ihre eigentümliche Rechtswirkung ergreift vielmehr den einen wie den andern. Darum mufs aber auch das schuldhafte Verhalten des einen wie des andern auf die Vollmachtswirkung Einflufs nehmen, und es kann nichts verschlagen, dafs der schuldhafte Teil in concreto nicht Adressat der Vollmachtserklärung war. Ich behaupte demnach : Eine Bevollmächtigung ist wegen Betrugs anfechtbar, wenn derselbe auch nur von einem der Beteiligten, dem Bevollmächtigten oder dem Geschäftsgegner, verübt war, und zwar gleichviel, an welchen von ihnen die Vollmacht erklärt wurde. Und das letztere Moment ist auch im Falle eines von „dritter" Seite verübten Betrugs völlig irrelevant: ein solcher Betrug macht die \ r ollmacht anfechtbar, wenn auch nur einer der Beteiligten ihn kannte oder kennen mufste. Während aber das schuldhafte Verhalten des B e v o l l m ä c h t i g t e n immer die abs o l u t e Anfechtbarkeit der Vollmacht zur Folge hat, macht der dolus bezw. das Wissen oder Wissen-müssen des Ges c h ä f t s g e g n e r s um denselben die Vollmacht nur i h m gegenüber, nicht auch gegenüber einem anderen Vertretungsgegner anfechtbar. 1 A u c h v e r m ö c h t e sie n i c h t j e n e a n d e r e E n t s c h e i d u n g zu beseitigen, w e l c h e i m F a l l der V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g a n d e n D r i t t e n d e n B e t r u g oder die M i t w i s s e r s c h a f t des B e v o l l m ä c h t i g t e n für irrelevant erklärt.

§ 7.

I n n e r e Gültigkeitserfordernisse

des B e o l l m ä c h t i g u n g s a k t e s .

153

Was den U m f a n g der Anfechtbarkeit anlangt, so haben auch Betrug und Drohung nicht immer die t o t a l e Hinfälligkeit der Allmacht und der auf sie gegründeten Vertretungsakte zur Folge. Die volle Anfechtbarkeit greift dann Platz, wenn die rechtswidrige Einwirkung für die Vollmachtserteilung in ihrer Gänze motivgebend war, d. h. wenn der Prinzipal ohne diese Einwirkung eine Vollmacht überhaupt nicht erteilt hätte. Ist hingegen nur die Aufnahme einzelner Punkte in den Vollmachtsinhalt erlistet oder erzwungen worden, so gilt wiederum der oben angezogene allgemeine Grundsatz über die teilweise Ungültigkeit einer Willenserklärung: Steht die dem Prinzipal abgerungene Bestimmung schon nach ihrer Beschaffenheit oder nach der Absicht des Prinzipals in untrennbarem Zusammenhang mit dem übrigen Inhalt der Vollmacht, so wird diese g a n z zu nichte, anderenfalls nur der betroffene T e i l . Was wir oben, beim Irrtum, über die Person des Anfechtungsgegners ausgeführt haben, gilt auch hier. Hervorzuheben ist aber, dafs die V e r f e h l u n g des richtigen Gegners hier innerhalb der Jahresfrist des § 124 B.G.B, saniert werden kann, während sie beim Irrtum wegen des Erfordernisses der u n v e r z ü g l i c h e n Anfechtung gewöhnlich unheilbar ist. Auch hier sei ferner darauf hingewiesen, dafs die Anfechtung der V o l l m a c h t sich in Voraussetzungen und Wirkungen nicht mit der Anfechtung des i n t e r n e n G e s t i o n s Verhältnisses deckt. Zu dem schon beim Irrtum hervorgetretenen Unterschied in der erforderlichen subjektiven Richtung der Anfechtungserklärungen gesellt sich im Falle des B e t r u g s noch eine Verschiedenheit in den materiellen Voraussetzungen der Anfechtung. Während nämlich die Vollmacht, nach dem soeben Ausgeführten, auch dann anfechtbar ist, wenn der Vertretungsgegner die Täuschung verübt bezw. gekannt hat oder kennen mufste, kann die zwischen Prinzipal und Bevollmächtigtem getroffene Kausalberedung nur dann angefochten werden, wenn der B e v o l l m ä c h t i g t e den Betrug entweder selbst begangen

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Abschnitt.

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oder gekannt hat resp. kennen mufste. War also die Bevollmächtigung durch eine betrügerische Vorspiegelung des Dritten hervorgerufen worden und wufste der Bevollmächtigte — ohne dafs ihm dies zum Vorwurf gemacht werden kann — nichts von dem Betrug, so kann der Prinzipal zwar die Bevollmächtigung, n i c h t aber das G e s t i o n s g e s c h ä f t anfechten, d. h. es kann 'die Vertretungsmacht und cler in Bethätigung derselben vorgenommene Stellvertretungsakt vernichtet werden, nicht aber das interne Rechtsverhältnis mit den daraus entstandenen Ansprüchen des Bevollmächtigten1. Eine das Anfechtungsrecht belastende H a f t u n g des P r i n z i p a l s auf das negative Interesse der Beteiligten giebt es bei Zwang unci Drohung n i c h t . Dafs der Teil, welcher den Betrug oder clie Erpressung selbst verübt hat oder Mitwisser derselben war, keinen Ersatzanspruch hat, ist selbstverständlich. Aber auch der unschuldige Teil kann sich wegen cles Schadens, den er durch clie Anfechtung der Vollmacht erleidet, nicht an den Prinzipal, sondern lediglich an den Delinquenten halten. Keine Ausnahme hiervon bildet es, dafs der unschuldige B e v o l l m ä c h t i g t e im Fall eines von anderer Seite wider den Prinzipal verübten Bet r u g s trotz erfolgter Anfechtung der Vollmacht seine Ansprüche aus dem Gestionsverhältnis behält. Das beruht, wie eben ausgeführt worden ist, auf der konkreten Unanfechtbarkeit dieses Verhältnisses. Den Schaden aber, den der Prinzipal durch die Befriedigung dieser Ansprüche erleidet, mufs ihm, wie jeden anderweitigen Schaden, der Betrüger ersetzen. Von den eben betrachteten Fällen einer rechtswidrigen Beeinflussung des P r i n z i p a l s bei der V o l l m a c h t s erteilung ist zu unterscheiden der beim Abschlufs des V e r t r e t u n g s g e s c h ä f t s wider den S t e l l v e r t r e t e r geübte 1

D a g e g e n ist s e l b s t v e r s t ä n d l i c h i m m e r der (ex nunc w i r k e n d e ) W i d e r r u f m ö g l i c h , sofern es sich u m eine Geschäftsführung i m a l l e i n i g e n Interesse des P r i n z i p a l s h a n d e l t .

§ 8.

D i e B e v o l l m ä c h t i g u n g ein abstraktes Geschäft.

155

Betrug oder Zwang. Dieser tangiert die Vollmacht nicht im geringsten, sondern lediglich das Geschäft des Stellvertreters, jene dagegen affiziert zunächst blofs die Vollmacht und ergreift nur mittelbar, durch die Vollmacht hindurch, den Vertretungsakt. I I I . Aufser der rechtlichen Fähigkeit des Vollmachtgebers und der Fehlerlosigkeit seines Bevollmächtigungswillens ist zur Gültigkeit der Vollmachtserteilung natürlich auch erforderlich, dafs das den Gegenstand der Vollmacht bildende Geschäft m ö g l i c h und e r l a u b t sei. Nichtig wäre daher ζ. B. die Vollmacht zum Ankauf einer nicht mehr existierenden oder dem Bechtsverkehr entzogenen Sache, die Vollmacht zum Abschlufs eines wucherischen Geschäfts u. dgl. § 8.

Die Bevollmächtigung ein abstraktes Geschäft.

Die Erteilung der Vollmacht erfolgt stets mit Rücksicht auf ein bereits bestehendes oder erst zu begründendes Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Bevollmächtigtem, das die materielle Stellung der einen und der anderen Person zu den auf Grund der Vollmacht zu vollziehenden Geschäften klarstellt. Am häufigsten geschieht die Bevollmächtigung im eigenen und alleinigen Interesse des Prinzipals, und es entspricht ihr dann ein Mandat, ein Dienst- oder Werkvertrag. Sie kann aber ebensowohl im ausschliefslichen Interesse des Bevollmächtigten geschehen, wie ζ. B. bei einer credendi oder donandi causa erfolgenden Überweisung einer Forderung zur Einziehung, und endlich auch im gemeinsamen Interesse beider Teile, wie dies der Fall ist bei einer solvendi causa ausgestellten Inkassovollmacht, bei gewissen Gewinnbeteiligungsgeschäften unci insbesondere bei der Bevollmächtigung eines Socius zur Vertretung seiner Gesellschaft. In allen diesen Verhältnissen spricht sich der materielle Grund aus, warum einer bestimmten Person die in der Vollmacht liegende formale Dispositionsmacht über

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Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

das fremde Vermögen eingeräumt ist, und ohne solchen Grund — causa im subjektiven Sinn — kann eine Vollmachtserteilung vernünftigerweise überhaupt nicht gedacht werden. Eine andere Frage aber ist es, ob die E n t s t e h u n g cler V o l l m a c h t auch durch das wirkliche und gültige Zustandekommen des die causa enthaltenden R e c h t s v e r h ä l t n i s s e s bedingt, mit anderen Worten ob die G ü l t i g k e i t d e r B e v o l l m ä c h t i g u n g v o n dem R e c h t s b e s t a n d e des i n t e n d i e r t e n G e s t i o n s v e r t r a g s abhängig ist Die bisherige Untersuchung hat uns bereits mehrfach gezeigt, dafs die äufseren und inneren Erfordernisse des Bevollmächtigungsaktes als solchen mit den Gültigkeitsbedingungen des Kausalgeschäfts keineswegs zusammenfallen : Während dieses nur durch die Willenseinigung des Prinzipals und des Bevollmächtigten zu stände kommt, haben wir die Bevollmächtigung als ein streng einseitiges Geschäft erkannt, das ebensowohl gegenüber dem Bevollmächtigten wie gegenüber dem Dritten vorgenommen werden kann. Es ist weiter möglich, dafs der Kausalvertrag einer gesetzlichen Form unterliegt, während die Vollmachtserklärung formfrei ist. Bei Verträgen ferner, durch die jemand eine Geschäftsführung als P f l i c h t übernimmt, ist die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit des Übernehmers bezw. die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters Voraussetzung der Wirksamkeit, während für das Vollmachtsverhältnis die geminderte Geschäftsfähigkeit des Bevollmächtigten irrelevant ist. Endlich kann der Gestionsvertrag infolge eines Willensmangels ungültig sein, der mit dem Inhalt der Vollmacht nichts zu thun hat 1 , oder es liegt zwar ein sowohl das Kausalgeschäft als das Vollmachtsgeschäft betreffender Anfechtungsgrund vor, die geschehene Anfechtungshandlung genügt aber nur den für das letztere, nicht auch den für das erstere geltenden rechtlichen Anforderungen. 1 Ζ. B. wegen eines I r r t u m s oder Dissenses über den L o h n des Geschäftsführers oder über gewisse w e s e n t l i c h e B e s t i m m u n g e n des Gesellschaftsv er träges.

§ 8.

D i e B e v o l l m ä c h t i g u n g ein abstraktes Geschäft.

Überall dort nun, wo zwar die eigentümlichen Erfordernisse des Bevollmächtigungsaktes erfüllt sind, das Gestionsgeschäft aber nicht oder nicht gültig zu stände gekommen ist, wird die Frage nach der kausalen oder abstrakten Natur der Bevollmächtigung praktisch : Ist die Entstehung der Vollmacht von der Entstehung des internen Gestionsverhältnisses abhängig, dann hat das Nichtzustandekommen des Gestionsvertrages ipso iure auch die Unwirksamkeit der Bevollmächtigung zur Folge. Besteht dagegen jene Abhängigkeit nicht, dann erzeugt die an sich fehlerlose Bevollmächtigung immer eine gültige Vollmacht, und es bedarf, um sie für die Zukunft unwirksam zu machen, ihrer Wiederaufhebung durch den Widerruf oder eine sonstige Erlöschungsthatsache. Wer nun mit der alten Mandatstheorie die Vollmacht als die äufsere Wirkung des zwischen Vertreter und Vertretenem abgeschlossenen Gestionsvertrags ansieht, mufs folgerichtig die Bedingtheit der Vollmacht durch den Bestand dieses Vertrags behaupten. Für uns dagegen, die wir das Vollmachtsverhältnis gerade wegen seiner externen Funktion als ein besonderes Rechtsverhältnis mit eigentümlichen Voraussetzungen betrachten, kann es nicht zweifelhaft sein, dafs die Bevollmächtigung ein a b s t r a k t e s Geschäft in dem hier verstandenen Sinne ist. Nach unserer Auffassung hat die Entstehung der Vollmacht k e i n e andere V o r a u s s e t z u n g , als dafs der zu V e r t r e t e n d e seine Z u s t i m m u n g z u r S t e l l v e r t r e t u n g e r k l ä r t h a t und diese E r k l ä r u n g den i n den v o r hergehenden P a r a g r a p h e n e n t w i c k e l t e n Erf o r d e r n i s s e n e n t s p r i c h t . Ob neben der Bevollmächtigung auch ein Rechtsverhältnis besteht, das den Bevollmächtigten dem Vertretenen gegenüber zur Ausübung der Vollmacht wirksam verpflichtet oder berechtigt, ist für die Vol Im a cht grundsätzlich irrelevant. M üfste der Dritte vor dem Geschäftsschlufs nicht blofs die Vollmacht des Vertreters prüfen, sondern auch untersuchen, ob zwischen \ T ertreter und Vertretenem ein \ T ertrag abgeschlossen wurde,

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er V o l l m a c h t .

welcher Art derselbe ist, und ob nicht etwa seiner Gültigkeit formelle oder materielle Mängel entgegenstehen, so wäre dadurch der Verkehr mit Stellvertretern in unerträglicher Weise erschwert. Einige typische Fälle mögen die praktische Angemessenheit unserer These darthun: Jemand schliefst ohne Auftrag in meinem Namen ein Geschäft ab, nicht wissend, dafs ich ihn zu eben diesem Geschäfte durch eine u n m i t t e l b a r an den D r i t t e n gerichtete Erklärung bevollmächtigt habe: Kein Zweifel, dafs ich an das Geschäft gebunden bin, obwohl ein Mandatsvertrag zwischen mir und dem Bevollmächtigten hier überhaupt nicht kontrahiert wurde. Ist ferner jemandem generelle Vermögensvollmacht erteilt worden, und zwar nicht auf Grund eines bereits bestehenden oder gleichzeitig begründeten Verwaltungsauftrags, sondern mit Rücksicht auf erst k ü n f t i g zu e r t e i l e n d e S p e c i a l a u f t r ä g e , so kann dem Dritten, dem gegenüber der Bevollmächtigte in den Grenzen seiner Generalvollmacht thätig geworden ist, und der nun den Prinzipal aus dem Geschäfte in Anspruch nimmt, keineswegs der Umstand entgegengesetzt werden, dafs der Vertreter gehandelt hat, ohne einen entsprechenden Auftrag abzuwarten. Dieser Umstand begründet vielmehr lediglich eine Verantwortung des Bevollmächtigten gegenüber dem Vollmachtgeber wegen auft r a g l o s e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g ; die Wirksamkeit der Generalvollmacht berührt er nicht im geringsten. Dies mufs selbst dann gelten, wenn der Dritte den Mangel der Gestionsbefugnis kannte. Denn da derselbe ein blofses Internum zwischen Vertreter und Vertretenem ist, brauchte er sich um ihn nicht zu kümmern. Hatte freilich der Vertreter seine Vollmacht in dolo ser Weise mifsbraucht, um dem Prinzipal einen Schaden zuzufügen, und wufste der Dritte um diese Absicht, dann ist er dem Vertretenen zum Schadensersatz verpflichtet, also in erster Linie zur Rückgängigmachung der aus dem Geschäft entstandenen Folgen. Ein weiterer hierhergehöriger Fall ist dieser: A erteilt dem Β eine Inkassovollmacht b e h u f s E r f ü l l u n g einer

§ 8.

D i e B e v o l l m ä c h t i g u n g e i n abstraktes Geschäft.

J 59

S c h u l d , die i n W a h r h e i t gar n i c h t b e s t e h t : Zahlt der Dritte an den Bevollmächtigten, so wird er zweifellos von seiner Schuld gegenüber dem A liberiert. Auch hier kann übrigens dem Dritten das blofse Wissen vom Nichtbestande des Valutaverhältnisses nicht schaden. Der Prinzipal mag die condictio indebiti gegen den Bevollmächtigten anstellen, sofern die Voraussetzungen derselben vorliegen ; nicht aber kann er den Dritten zu nochmaliger Zahlung verhalten, behauptend, dafs die Zahlung an den Bevollmächtigten mangels einer gültigen Vollmacht unwirksam gewesen sei. Ebenso irrelevant für den Bestand der Vollmacht ist auch der Umstand, dafs der B e v o l l m ä c h t i g t e i n der G e s c h ä f t s f ä h i g k e i t b e s c h r ä n k t ist, sich somit nicht wirksam zur Geschäftsführung verpflichten konnte. Wufste der Prinzipal um diesen Mangel, dann geschieht ihm gewifs kein Unrecht, wenn er aus der trotzdem erteilten Vollmacht haftet. Aber auch wenn er den Mangel nicht kannte, geht es nicht an, das mit clem Dritten abgeschlossene Geschäft deshalb für unwirksam zu erklären, weil das interne Verpflichtungsverhältnis zwischen Prinzipal und Vertreter es ist. Denn der Vertretene ist gewifs näher daran, seine Unvorsichtigkeit bei der Wahl des Stellvertreters zu büfsen, als der Dritte, dem man doch wohl nicht zumuten kann, erst nachzuforschen, ob der ihm gegenüberstehende Vertreter zur Zeit der Vollmachtserteilung auch die rechtliche Qualifikation besessen habe, sich dem Prinzipal gegenüber selbständig zu verpflichten. Dies ist vielmehr ausschliefslich Sache des Prinzipals: hat er sich über die Fähigkeit seines Kontrahenten getäuscht, so kann das nur ihm, nicht dem Dritten schaden. Stellt sich freilich der Irrtum des Prinzipals mit Rücksicht auf die Natur des aufgetragenen Geschäfts als ein wesentlicher Irrtum über die Person des Bevollmächtigten dar, dann steht es dem Prinzipal allerdings frei, die \7ollmachtserklärung anzufechten, doch mufs er in diesem Falle dem Dritten das negative Interesse an dem durch die Anfechtung hinfällig gewordenen Geschäft ersetzen.

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er V o l l m a c h t

Ist endlich der der Vollmachtserteilung zu Grunde liegende Vertrag infolge eines W i l l e n s f e h l e r s oder eines F o r m m a n g e l s ungültig, so wirkt dies gleichfalls nicht über das interne Verhältnis hinaus: die Gültigkeit der Vollmacht erfordert nur die Fehlerlosigkeit des Bev o l l m ä c h t i g u n g s w i l l e n s und der Vollmachtserklärung 1 . Ist also ζ. B. der Gesellschaftsvertrag wegen eines Dissenses über die Höhe der Gesellschaftsbeiträge oder der Schenkungsvertrag wegen mangelnder Form nichtig, so bleibt die Bevollmächtigung gleichwohl aufrecht, bis sie in rechtsgültiger Weise wieder aufgehoben wird. Eine A u s n a h m e von dem Grundsatz, dafs die Gültigkeit des Kausalgeschäfts nicht Voraussetzung einer wirksamen Bevollmächtigung ist, mufs aber dort Platz greifen, wo der Vollmacht eine g e s e t z w i d r i g e oder u n s i t t l i c h e C a u s a (ζ. B. ein verbotenes Spiel oder ein wucherischer Vertrag) zu Grunde liegt. Dem r e d l i c h e n Dritten zwar darf auch eine solche Causa nicht schaden, denn eine positive Erkundigungspflicht bezüglich cler Beschaffenheit des Kausalgeschäfts besteht für ihn nicht. War dagegen die unerlaubte Causa dem Dritten bekannt, dann verlangt die bona fides, dafs ihm gegenüber auch die Bevollmächtigung als nichtig gelte. Die principielle Unabhängigkeit der Vollmachtsentstehung von dem Bestände eines gültigen Kausalgeschäfts 2 1 A f f i z i e r t der W i l l e n s m a n g e l z u g l e i c h a u c h d e n B e v o l l m ä c h t i g u n g s w i l l e n (wie ζ. B . ein w i d e r den P r i n z i p a l ausgeübter Z w a n g oder ein I r r t u m desselben über den I n h a l t des v o m B e v o l l m ä c h t i g t e n abzuschliefsenden Geschäfts), dann ist die B e v o l l m ä c h t i g u n g aus d i e s e m G r u n d e , n i c h t w e g e n der F e h l e r h a f t i g k e i t des C a u s a l v e r t r a g s , anfechtbar. 2 D i e Frage, ob u m g e k e h r t die U n g ü l t i g k e i t der B e v o l l m ä c h t i g u n g das a n sich g ü l t i g e K a u s a l g e s c h ä f t v e r n i c h t e , ist quaestio facti. E n t scheidend ist h i e r hauptsächlich, ob die V e r w i r k l i c h u n g der Causa nach der N a t u r der Sache oder nach dem v e r m e i n t l i c h e n W i l l e n des V o l l machtgebers w e s e n t l i c h d u r c h die i n der B e v o l l m ä c h t i g u n g vorgesehene S t e l l v e r t r e t u n g b e d i n g t ist oder n i c h t . So k o m m t z. B . d u r c h die blofs stillschweigende B e s t e l l u n g eines P r o k u r i s t e n nach dem neuen deutschen

§ 8.

D i e B e v o l l m ä c h t i g u n g ein abstraktes Geschäft.

mufs auch a u f dem Boden des d e u t s c h e n B ü r g e r l i c h e n Gesetzbuchs behauptet werden. Die gegenteilige Ansicht P l a n c k s in seinem Kommentar I. S. 216 f. stützt sich auf die Analogie des §168 Satz 1 B.G.B., der die D a u e r der Vollmacht von der Dauer des ihrer Erteilung zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses abhängig macht. Mit Recht hat aber E n e c c e r u s , Das bürgerliche Recht I § 94, diese Analogie abgelehnt. Seine Behauptung zwar, dafs die ratio, auf der — nach seiner Ansicht — § 168 beruht, die Erwägung nämlich, dafs jene Abhängigkeit dem regelniäfsigen Willen des Vollmachtgebers entspricht , nicht auch für die E n t s t e h u n g der Vollmacht zutreffe, ist in dieser Allgemeinheit wohl unzutreffend. Denn wer jemanden auf Grund eines bestimmten Vertragsverhältnisses bevollmächtigt, thut dies normalerweise allerdings unter der stillschweigenden Voraussetzung, dafs jener Vertrag auch gültig ist, — es wäre denn, dafs er die Ungültigkeit k e n n t und trotzdem die Vollmacht erteilt. Eine andere Frage ist es aber, ob die Rechtsordnung einem solchen Willen gegen das stärkere Interesse des Verkehrs Wirkung verleiht Und Handelsrecht gewifs n i c h t n u r k e i n e g ü l t i g e P r o k u r a , sondern auch k e i n g ü l t i g e r D i e n s t v e r t r a g (etwa n a c h § 612 A b s . 1 d. B.G.B.) z u stände, z i e h t ferner die U n g ü l t i g k e i t der V o l l m a c h t z u einem A k t , d e r seiner N a t u r nach n u r i n d i r e k t e r S t e l l v e r t r e t u n g v o r g e n o m m e n w e r d e n k a n n (beispielsweise die A n t r e t u n g oder A u s s c h l a g u n g einer Erbschaft), auch die U n g ü l t i g k e i t des darauf g e r i c h t e t e n A u f t r a g s nach sich. D a gegen müfste ζ. B . ein S c h e n k u n g s v e r t r a g , sofern seine R e a l i s i e r u n g n i c h t gerade a u f das M i t t e l der V o l l m a c h t s a u s ü b u n g beschränkt sein w o l l t e , t r o t z U n g ü l t i g k e i t der V o l l m a c h t s e r t e i l u n g als g ü l t i g angesehen w e r d e n , vorausgesetzt n a t ü r l i c h , dafs der U n g ü l t i g k e i t s g r u n d n i c h t auch die S c h e n k u n g als solche affiziert. I s t ferner w e g e n eines s o w o h l die V o l l m a c h t als das Gestionsgeschäft betreffenden w e s e n t l i c h e n I r r tums n u r die erst ere, n i c h t auch das letztere ordnungsmäfsig angefochten worden, so w i r d z w a r die V o l l m a c h t v e r n i c h t e t , dagegen b l e i b t der A n s p r u c h des B e v o l l m ä c h t i g t e n a u f die vertragsmäfsige V e r g ü t u n g aufrecht. 1

G ä n z l i c h v e r f e h l t w ä r e es, die A n a l o g i e der „ V e r f ü g u n g " , insbesondere der T r a d i t i o n , heranzuziehen, deren W i r k s a m k e i t a l l e r dings i n concreto d u r c h den ausdrücklich oder s t i l l s c h w e i g e n d e r k l ä r t e n T l u p k a , Vollmacht.

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1 6 2 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

in dieser Beziehung scheint mir ausschlaggebend, dafs das B.G.B, die Bevollmächtigung mit aller Schärfe als ein nach Form und Inhalt selbständiges, vom Gestionsvertrage abgelöstes Rechtsgeschäft charakterisiert, ohne dabei mit einer Silbe anzudeuten, dafs die Wirksamkeit dieses Geschäfts durch die Gültigkeit des internen Verhältnisses bedingt sein solle. Dieser dem Wesen des Vollmachtsverhältnisses absolut widerstreitende Satz müfste aber jedenfalls irgendwie ausgesprochen sein, soll man ihn als geltendes Recht anerkennen 1. Allerdings bedingt die selbständige Natur des Vollmachtsverhältnisses nicht blofs Unabhängigkeit in der Begründung, sondern auch Unabhängigkeit in der E r l ö s c h un g s weise der Vollmacht. Wenn aber das B.G.B, diese letztere Konsequenz nicht gezogen hat, so ist das eben ein Bruch in das Prinzip der selbständigen Vollmacht und nicht, wie Planck will, ein Beweis für das entgegengesetzte Princip, dafs die \7ollmacht in ihrer rechtlichen Existenz nach j e d e r Richtung hin von dem Grundverhältnis abhängig ist. W i l l e n des V e r f ü g e n d e n v o m Z u s t a n d e k o m m e n des Kausalgeschäfts a b h ä n g i g g e m a c h t w e r d e n k a n n . D e n n abgesehen davon, dafs die Causa einer V e r f ü g u n g u n d die Causa der Β e v o l l m ä c h t i g u n g sich b e g r i f f l i c h keineswegs decken, besteht z w i s c h e n beiden d e r wesentl i c h e U n t e r s c h i e d , dafs die V e r f ü g u n g zwischen d e n s e l b e n Personen w i r k t , z w i s c h e n denen die C a u s a s p i e l t , w ä h r e n d das V o l l m a c h t s Verhältnis u n d das i h m z u G r u n d e liegende G e s t i o n s verhältnis in ihrer subjektiven Beziehung a u s e i n a n d e r g e h e n . 1 D i e M e i n u n g der R e d a k t o r e n ist schwankend. I n den M o t i v e n I I S. 525 heifst es z w a r , dafs „ e i n e V o l l m a c h t e r t e i l t sein kann, ohne dafs ein A u f t r a g des V o l l m a c h t g e b e r s m i t der E r t e i l u n g v e r b u n d e n i s t " , u n d w i r d z u r E x e m p l i f i z i e r u n g a u f den F a l l hingewiesen, dafs ^ i n e V o l l m a c h t s u r k u n d e m i t R ü c k s i c h t a u f erst k ü n f t i g z u erteilende A u f t r ä g e ausgestellt w i r d . D a g e g e n sagen die P r o t o k o l l e d e r 2. L e s u n g I S. 145 a u s d r ü c k l i c h , dafs „ d i e V o l l m a c h t k e i n abstraktes Rechtsgeschäft bilde, sich v i e l m e h r stets an ein anderes R e c h t s v e r h ä l t n i s a n l e h n e u n d m i t dessen Existenz stehe u n d f a l l e " . Diese A u f s e r u n g u n d die F a s s u n g des § 168 B . G . B , lassen erkennen, dafs die M i t g l i e d e r der z w e i t e n K o m m i s s i o n sich die V o l l m a c h t als ein n o t w e n d i g kausales Geschäft v o r s t e l l t e n . D a aber diese M e i n u n g i m Gesetz selbst k e i n e n d e u t l i c h e n A u s d r u c k gefunden hat, ist die deutsche Rechtswissenschaft u n d P r a x i s an die falsche D o g m a t i k des Gesetzgebers n i c h t gebunden.

§ 9.

D i e K u n d m a c h u n g der B e v o l l m ä c h t i g u n g etc.

163

§ 9. Die Kundmachung der Bevollmächtigung als selbständiger Entstehungsgrund der Vertretungsmacht, I. Dis Anzeige der V o l l m a c h t durch den P r i n z i p a l . Wir haben oben gesehen, dafs die Vollmacht nicht nur durch Erklärung an clen designierten Vertreter, sondern auch durch eine an den Geschäftsgegner oder das Publikum gerichtete Erklärung erteilt werden kann. λ7οη diesen beiden letzteren Arten der Vollmachtserteilung ist nun aber wohl zu unterscheiden die private oder öffentliche A n z e i g e cles Prinzipals, dafs er jemanden b e v o l l m ä c h t i g t habe. Während wir es in jenen Fällen mit einer W i l l e n s erklärung zu tliun haben, mit der rechtlichen Disposition, dafs eine bestimmte Person Vertretungsmacht haben s o l l e , liegt hier die M i t t e i l u n g einer vollendeten Thatsache voi, die Verständigung dritter Personen, dafs jener Dispositivakt vorgenommen w o r d e n s e i , die in demselben bezeichnete Person also bereits \Tertretungsmacht habe. Entspricht nun diese Mitteilung der Wahrheit, ist die Bevollmächtigung wirklich und gültig in dem mitgeteilten Umfang geschehen, dann hat die Verlautbarung an den Gegner oder das Publikum zunächst keine selbständige Bedeutung. Sie gewinnt eine solche erst für die Frage der E r l ö s c h u n g der Vollmacht : Thatsachen, welche prinzipiell die Vollmacht aufheben, sind dort, wo die Vollmachtserteilung durch besondere Mitteilung an den Gegner oder öffentlich kundgemacht wurde, dem vorwurfsfreien Dritten gegenüber wirkungslos. Wie aber, wenn die Mitteilung der Wahrheit n i c h t entspricht? Dies ist in verschiedener Weise und in verschiedenem Grade möglich. Es kann sein, dafs die Vollmacht nur in gewissen Grenzen oder unter Beschränkungen erteilt ist, welche die Kundmachung an den Dritten verschweigt. Oder die Verlautbarung stimmt zwar mit der dem Vertreter gemachten Vollmachtserklärung überein, diese Erklärung ist aber, ζ. B. wegen Irrtums oder Betrugs, hinfällig. Oder endlich es hat eine Bevollmächtigung, wie sie 11*

1 6 4 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

angezeigt wird, überhaupt nicht stattgefunden. Wollte man aus dem blofs referierenden Charakter der Vollmachtsmitteilung 1 ohne weiteres folgern, dafs diese einer selbständigen rechtlichen Wirksamkeit unfähig sei, so würde in all diesen Fällen das Vertrauen des Gegners auf den Bestand der Vollmacht getäuscht werden : der als bevollmächtigt Bezeichnete hätte keine Vertretungsmacht, wenn und soweit er nicht wirklich und gültig bevollmächtigt ist. Dieses Resultat wäre aber mit den Anforderungen der bona fides unvereinbar und würde die Sicherheit des Verkehrs mit Stellvertretern erheblich gefährden. Ganz klar ist dies für die Fälle, wo eine Vollmacht überhaupt nicht oder doch nur in beschränkterem Mafse als verlautbart wurde, erteilt ist. Hier mufs der gutgläubige Dritte zweifellos in seinem gerechten \7ertrauen auf das Wort des Vertretenen geschützt werden 2 ; es geht nicht an, dafs ihm der Prinzipal einfach entgegensetzt, der Vertreter sei zum Abschlufs nicht bevollmächtigt gewesen. Aber auch dort, wo eine Bevollmächtigung des Vertreters de facto stattgefunden hat, jedoch wegen eines rechtlichen Mangels u n w i r k s a m ist, verlangt die bona fides, dafs die Mitteilung des Prinzipals gerade so wirke wie eine n e u e r l i c h e , an den Dritten oder das Publikum gerichtete V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g im technischen Sinne. Hatte also insbesondere der Prinzipal unter dem Einflufs eines wesentlichen Irrtums, eines Zwangs oder Betrugs dem Vertreter Vollmacht erteilt und nachher die Thatsache der Bevollmächtigung dem bestimmten Dritten oder dem Publikum angezeigt, so hängt die Vertretungsmacht des als bevoll1 Gegen die F i k t i o n der M o t i v e I S. 237, dafs die K u n d m a c h u n g der V o l l m a c h t s e r t e i l u n g n i c h t blofs ein H i n w e i s a u f die Thatsache der B e v o l l m ä c h t i g u n g sei, sondern eine G a r a n t i e e r k l ä r u n g des I n halts, dafs der D r i t t e sich a u f den B e s t a n d der V e r t r e t u n g s m a c h t verlassen k ö n n e , m i t R e c h t Z i t e l m a n n , D i e Rechtsgesch. i m E n t w . I I S. 98. 2 I n w i e f e r n das W i s s e n oder W i s s e n - m ü s s e n des D r i t t e n v o n der U n r i c h t i g k e i t der V e r l a u t b a r u n g die B e r u f u n g a u f die letztere ausschliefst, w i r d u n t e n (S. 220 if.) i m Zusammenhang m i t der L e h r e v o m U m f a n g der V o l l m a c h t erörtert werden.

§ 9.

D i e K u n d m a c h u n g der B e v o l l m ä c h t i g u n g etc.

165

mächtigt Bezeichneten davon ab, ob jene Einflüsse i m Mom e n t der A n z e i g e noch v o r h a n d e n w a r e n oder n i c h t . Im ersten Fall bleibt die Bevollmächtigung jedenfalls anfechtbar 1, wie ja auch eine Dritten gegenüber abgegebene eigentliche Vollmachtserklärung unter dieser Voraussetzung anfechtbar wäre. Hatte dagegen der Prinzipal im Augenblick der Verlautbarung der Vollmacht den Irrtum oder Betrug bereits erkannt, bezw. stand er nicht mehr unter der Einwirkung der Drohung, dann kann er den Willensmangel n i c h t mehr geltend machen, denn seine Kundmachung mufs redlicherweise als Verzicht auf die Anfechtung und als neuerliche Äufserung des \Tollmachtwillens aufgefafst werden. Die eben entwickelten Grundsätze finden auch Anwendung auf die E i n t r a g u n g der P r o k u r a in das Handelsregister und die sich daran anschliefsende Publikation der Eintragung durch die Registerbehörde. Diese Akte gehören nicht mehr zum Thatbestand des Bevollmächtigungsgeschäfts, sondern sie beurkunden und publizieren die Erklärung (Anmeldung) des Prinzipals, dafs er einer bestimmten Person Prokura erteilt habe. Ihre Funktion ist also zunächst keine konstitutive, sondern eine blofs deklaratorische, d. h. sie verfolgen den Zweck, eine bereits erteilte Vollmacht als solche zur Kenntnis des Publikums zu bringen. Da aber dieser Publikation die e i g e n e , der Behörde gegenüber abgegebene Erklärung des P r i n z i p a l s zu Grunde liegt, mufs sich jedermann darauf verlassen können, dafs ihr Inhalt wahr sei. Zwar enthält weder das alte noch das neue Handelsgesetzbuch eine diesbezügliche, den Schutz gutgläubiger Dritter bezielende Bestimmung; doch kann es nicht zweifelhaft sein, dafs nach dem neuen Recht auf dieses Verhältnis die allgemeine Norm des § 171 Abs. 1 d. B.G.B. Anwendung findet. Dadurch erlangt die durch die Eintragung beurkundete Anmeldung zum Handelsregister, obwohl sie an 1

D o c h mufs h i e r die A n f e c h t u n g dem D r i t t e n bezw. dem P u b l i k u m gegenüber s t a t t f i n d e n (s. oben S. 141 f. Z. 2, 144 Z. 2).

1 6 6 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

sich nur Mitteilung einer rechtlichen Thatsache ist, selbständige rechtsbegründende Kraft innerhalb der oben bezeichneten Grenzen. Hat also ein Kaufmann den Ν als Prokuristen zum Handelsregister angemeldet, so kann er, wenn er aus den von Ν abgeschlossenen Geschäften in Anspruch genommen wird, nicht schlechthin einwenden, dafs er den Ν in Wahrheit gar nicht zum Prokuristen bestellt habe, oder dafs die Bestellung ungültig gewesen sei. Die publica fides des Registers kann vielmehr nur durch den Nachweis entkräftet werden, dafs eine Anmeldung überhaupt nicht erfolgt, oder dafs die erfolgte Anmeldung von der Registerbehörde u n r i c h t i g b e u r k u n d e t worden 1 , oder dafs sie wegen 1

V g l . R. Ο. H . Gr. X X I I I N . 93: E , „ D i r e k t o r " einer Handelsgesellschaft, h a t t e für das v o n i h m selbst betriebene Geschäft den Ν als P r o k u r i s t e n b e s t e l l t u n d z u m Handelsregister angemeldet. D u r c h Versehen der Registerbehörde w u r d e j e d o c h Ν n i c h t als P r o k u r i s t des E , sondern als P r o k u r i s t der H a n d e l s g e s e l l s c h a f t eingetragen. I n der F o l g e gab n u n aber Ν t h a t s ä c h l i c h A c c e p t e u n t e r der F i r m a der Handelsgesellschaft, u n d die E m p f ä n g e r k l a g t e n gegen die Gesellschafter aus diesen Accepten. D a s R . O . H . G . entschied m i t Recht, dafs die Gesellschafter aus den A c c e p t e n n i c h t v e r h a f t e t seien, da der E i n t r a g u n g eine entsprechende A n m e l d u n g n i c h t z u G r u n d e l i e g e , die R e g i s t r i e r u n g für sich a l l e i n aber, ohne die A n m e l d u n g , selbst g u t g l ä u b i g e n D r i t t e n gegenüber keine P r o k u r a zu begründen vermöge. M i t dieser E n t s c h e i d u n g steht n i c h t i n W i d e r s p r u c h R. 0 . H. G. X X I I I N . 92, w o n a c h ein K o m m a n d i t i s t persönlich haftet, w e n n d u r c h I r r t u m der B e h ö r d e die Gesellschaft als offene Handelsgesellschaft eingetragen w u r d e . D e n n AVO die A u s s c h l i e f s u n g o d e r A u f h e b u n g eines b e s t i m m t e n Rechtsverhältnisses d u r c h die R e g i s t r i e r u n g gesetzlich bed i n g t i s t , schadet ein Versehen der Registerbehörde allerdings demj e n i g e n , i n dessen A n g e l e g e n h e i t e n die E i n t r a g u n g erfolgt bezw. erfolgen soll. I s t also die A u s s c h l i e f s u n g eines offenen Handelsgesellschafters v o n der V e r t r e t u n g , der Ausschlufs eines Gesellschafters v o n der persönlichen H a f t u n g (wie i n dem e r w ä h n t e n F a l l ) , das Erlöschen der P r o k u r a etc. d u r c h S c h u l d der Registerbehörde n i c h t eingetragen w o r d e n , so k a n n dem D r i t t e n , der a u f das B u c h v e r t r a u t , die ordnungsmäfsig erfolgte A n m e l d u n g n i c h t eingewendet werden. H i e r h a t der D r i t t e ein R e c h t d a r a u f , den B e s t a n d b e z w . die F o r t d a u e r des b e s t i m m t e n Rechtszustandes so l a n g e a n z u n e h m e n , bis i h m die Ausschliefsung oder A u f h e b u n g dieses Zustande b e k a n n t oder d u r c h das R e g i s t e r e r k e n n b a r g e w o r d e n ist.

§ 9.

D i e K u n d m a c h u n g der B e v o l l m ä c h t i g u n g etc.

eines i h r s e l b s t g ü l t i g sei.

167

anhaftenden rechtlichen Mangels u n -

II. Die A u s h ä n d i g u n g e i n e r V o l l m a c h t s u r k u n d e an den V e r t r e t e r . Den Fällen der Anzeige einer erteilten Vollmacht durch den Prinzipal ist eine andere Erscheinung nahe verwandt , welche die allermeisten Vollmachtserteilungen begleitet , nämlich die Aushändigung einer die Vollmachtserklärung enthaltenden Schrifturkunde 1 — „ V o l l m a c h t s ur k u η d e " oder „ V o l l m a c h t " (im engsten, formellen Sinn) — an den Bevollmächtigten. Eine solche Aushändigung erfolgt gewöhnlich im Zug der Vollmachtserteilung selbst und bildet dann das den Bevollmächtigungsakt perfizierende Moment; sie kann aber ebensowohl der Vollmachtserteilung nachfolgen. Wann immer aber die Aushändigung geschieht, allemal hat sie den Zweck, den Vertreter in den Stand zu setzen, sich clem Dritten gegenüber beim Geschäftsschlufs als Bevollmächtigter zu legitimieren. Die blofse Versicherung des Vertreters, dafs er bevollmächtigt sei, wird nämlich in vielen Fällen nicht genügen, um den Geschäftsgegner von dem Bestände der Vollmacht zu überzeugen, und der Gegner wird dann, um sich vor Schaden zu schützen, auf das Geschäft überhaupt verzichten oder doch erst Erkundigungen über die Legitimation des Vertreters einziehen. Der Prinzipal hat aber oft ein sehr lebhaftes Interesse daran, dafs der Geschäftsschlufs nicht verzögert werde oder gar überhaupt unterbleibe. Und dies zu verhindern, ist die Ausstellung einer Vollmachtsurkunde, die nötigenfalls dem Gegner vorzulegen ist, ein wirksames Mittel. Denn die Vorweisung der Originalvollmacht ist weit mehr als die blofse Behauptung des Vertreters geeignet, dem Gegner die Überzeugung von der Vollmachtserteilung beizubringen, zumal 1 N i c h t zu v e r w e c h s e l n m i t der f o r m l o s e n s c h r i f t l i c h e n (brieflichen) B e v o l l m ä c h t i g u n g , die n i c h t zur V o r w e i s u n g an D r i t t e b e s t i m m t ist u n d daher auch n i c h t die i m folgenden z u besprechenden Rechtsw i r k u n g e n nach sich zieht.

1 6 8 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

dann, wenn ihm die Unterschrift des Prinzipals bekannt oder durch öffentliche Beglaubigung aufser Zweifel gesetzt ist. Was aber bei zweiseitigen Geschäften, deren Zustandekommen von der Einlassung des Gegners abhängt, dem Prinzipal durch sein eigenes Interesse praktisch geboten ist, wird zur rechtlichen Notwendigkeit, wenn es sich um e i n seitige Rechtsakte handelt, die in seinem Namen einem Dritten gegenüber vorzunehmen sind. Hier verlangt das Interesse des D r i t t e n dringend, dafs diesem bei der Vornahme des Akts eine authentische Vollmachtserklärung vorgewiesen werde. Denn bei Geschäften dieser Art besteht für den Gegner keine Möglichkeit, die Einlassung zu verweigern, da sie ja begrifflich ohne seinen Willen zu stände kommen. Ist nun aber dem Gegner die Legitimation des Vertreters, der den Akt vornimmt, nicht in überzeugender Weise dargethan, so befindet er sich in einer höchst prekären Lage, da er nicht weifs, ob die Handlung (ζ. B. die wider ihn ergangene Kündigung oder Mahnung) rechtswirksam ist oder nicht. Dieser ungünstigen Situation will § 174 d. B.G.B, abhelfen, indem er dem Gegner gestattet, den Rechtsakt durch sofortige Zurückweisung zu entkräften, wenn ihm nicht gleichzeitig eine Vollmachtsurkunde vorgelegt wird oder nicht schon vorher eine direkte Verständigung des Vertretenen von der Bevollmächtigung zugekommen ist. Vollständig geschützt ist freilich der Gegner auch durch diese Bestimmung noch nicht, da dieselbe die Vorweisung einer einfachen Privaturkunde genügen läfst, während in vielen Fällen nur eine öffentliche oder doch eine öffentlich beglaubigte Vollmachtsurkunde geeignet sein wird, dem Dritten volle Gewifsheit über die Legitimation des Vertreters und damit über die Wirksamkeit des Geschäfts zu verschaffen. Die Aushändigung einer Vollmachtsurkunde an den Bevollmächtigten hat also, mag sie nun rechtlich oder blofs praktisch geboten sein, immer den Zweck, das Vertrauen des Gegners auf die Vollmacht des Vertreters zu erwecken

§ 9.

D i e K u n d m a c h u n g der B e v o l l m ä c h t i g u n g etc.

169

und zu bestärken. Dieses Vertrauen mufs aber der Prinzipal auch rechtfertigen. Er kann dem Gegner, der ihn unter Berufung auf die vorgewiesene Vollmachtsurkunde aus dem Geschäft des Wntreters in Anspruch nimmt, nicht entgegensetzen, dafs die Bevollmächtigung beschränkter gewesen sei als die in der Urkunde enthaltene Erklärung, oder dafs sie bereits erloschen war, als dem Gegner die Urkunde vorgewiesen wurde. Ebensowenig ist er mit der Behauptung zu hören, dafs die in der Urkunde bezeugte Vollmacht in Wahrheit gar nicht erteilt oder dafs die Erteilung unwirksam war, es sei denn, er bewiese, dafs der die Bevollmächtigung infirmierende Umstand auch bei der Aushändigung der Vollmachtsurkunde vorhanden war 1 . Die rechtliche Behandlung unseres Falls ist also ganz die gleiche wie die cles früher besprochenen Falls einer besonderen Mitteilung an den Dritten. Dies entspricht auch der sachlichen Verwandtschaft der beiden Fälle. Weder in der ausdrücklichen Vollmachtsanzeige an den Dritten noch in der Hingabe einer offenen Vollmacht an den Vertreter liegt eine Vollmachts w i l l e n s erklärung , sondern beide enthalten nur die authentische B e s t ä t i g u n g des Vollmachtgebers über eine bereits erfolgte Bevollmächtigung, dort eine Bestätigung durch das Wort, hier durch die That; in beiden Fällen will der Prinzipal durch seine nach aufsen zielende Handlung n i c h t e r s t eine Vollmacht begründen, sondern die b e r e i t s b e g r ü n d e t e Vollmacht zur Kenntnis des D r i t t e n b r i n g e n . Aber eben weil der \ r ertretene es ist, von dem diese Deklaration ausgeht, mufs sich der Dritte auf ihre Wahrheit verlassen können: der Hinweis des Vertretenen auf die von ihm erteilte Vollmacht mufs aus e i g e n e r K r a f t die Vertretungsmacht beg r ü n d e n , wenn dieselbe nicht schon begründet ist. Die vollmachtbegründende Kraft kann aber auch hier nicht weiter gehen als die Wirkung einer eigentlichen, dispositiven \Tollmachtserklärung. War also der Prinzipal bei der Aus1

V e r g i , aber auch oben S. 164 N . 2.

1 7 0 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

händigung der Urkunde geschäftsunfähig, befand er sich in einem wesentlichen Irrtum über den Inhalt der Urkunde, oder wurde er durch Drohung oder Betrug zu ihrer Aushändigung bestimmt, so ist die letztere ebenso nichtig oder anfechtbar wie eine eigentliche Vollmachtserklärung. Haben dagegen diese Momente zwar die vorausgegangene Bevollmächtigung, aber nicht mehr die Behändigung der Vollmachtsurkunde beeinflufst, so ist der Vertreter auf Grund der Schrift gegenüber clem Dritten, dem er sie vorlegt, zur Vertretung legitimiert 1 . Den Gedanken, dafs clie Kundgebung der Bevollmächtigung an den Gegner im Interesse des letzteren eine selbständige rechtliche Wirksamkeit erheischt, hat auch das d e u t s c h e B.G.B, aufgenommen, indem es in § 171 Abs. 1 bestimmt : „Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dafs er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt". Und nach § 172 Abs. 1 steht 1

U n z u t r e f f e n d sind die v o n P l a n c k I S. 223 ad § 172 hierzu gegebenen B e i s p i e l e : Dafs eine gemeinsam m i t dem B e v o l l m ä c h t i g t e n inscenierte S i m u l a t i o n die V o l l m a c h t dem t e r t i u s ignorans gegenü b e r n i c h t e n t k r ä f t e t , ist n i c h t die F o l g e der P r ä s e n t a t i o n einer V o l l m a c h t s u r k u n d e , sondern g i l t ganz a l l g e m e i n , auch d o r t , w o eine zur V o r w e i s u n g b e s t i m m t e V o l l m a c h t s u r k u n d e g a r n i c h t ausgestellt w u r d e ; s. oben S. 131 sub c. A n d r e r s e i t s mufs eine b e t r ü g e r i s c h e Enti o c k u n g der V o l l m a c h t s u r k u n d e seitens eines am Geschäft n i c h t be-, t e i l i g t e n D r i t t e n die A n f e c h t b a r k e i t der V o l l m a c h t s a u s h ä n d i g u n g a u c h d a n n b e g r ü n d e n , w e n n der B e t r u g blofs dem V e r t r e t e r , n i c h t auch dem P r ä s e n t a t e n der U r k u n d e b e k a n n t w a r (anderer M e i n u n g P l a n c k ) ; d e n n die conscientia fraudis des B e v o l l m ä c h t i g t e n steht seiner eigenen fraus gleich, u n d diese mufs die V o l l m a c h t i m m e r anfechtbar machen, auch w e n n dieselbe dem D r i t t e n k u n d g e g e b e n w o r d e n i s t ; s. oben S. 150. D a b e i ist aber n a t ü r l i c h vorausgesetzt, dafs die K u n d g e b u n g selbst noch u n t e r dem Einflufs des B e t r u g s e r f o l g t e : hat der P r i n z i p a l nach u n d t r o t z e r l a n g t e r K e n n t n i s v o m B e t r u g die U r k u n d e ausg e h ä n d i g t , d a n n k a n n er die V o l l m a c h t n i c h t mehr anfechten.

§ 9.

D i e K u n d m a c h u n g der B e v o l l m ä c h t i g u n g etc.

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es „der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt". Die ^Voraussetzungen, unter denen die Vollmachtskundgebung selbständig Vertretungsmacht erzeugt, sind im vorstehenden dargelegt worden. Nur ein Punkt wäre hier noch zu erörtern, nämlich die Frage, i n w i e f e r n diese Legalvollmacht durch die \ 7 o r l e g u n g der V o l l m a c h t s u r k u n d e an den Dritten bedingt ist. Nach der Fassung des § 172 B.G.B, ist der Vertreter dem Dritten gegenüber legitimiert, wenn er ihm i r g e n d e i n m a l eine das betreffende Geschäft deckende \Tollmachtsurkunde vorgelegt hat. Dies ist auch die offen ausgesprochene Meinung der M o t i v e 1 ( I S . 239), welche die Wiederholung der Vorlegung beim Abschlufs späterer Rechtsgeschäfte ausdrücklich für unnötig erklären. Mir erscheint das als eine übert r i e b e n e B e g ü n s t i g u n g des D r i t t e n auf Kosten des Prinzipals 2. Man setze folgenden Fall : Dem Ρ ist Generalvollmacht erteilt und darüber eine Urkunde ausgestellt worden. Er hat unter \ x orlegung dieser Urkunde mit dem X einen Kaufvertrag abgeschlossen. Nach einiger Zeit erlischt die Vollmacht, die Vollmachtsurkunde bleibt aber durch ein Versehen des Prinzipals in den Händen des bisher Bevollmächtigten zurück. Schliefst dieser nun unter neuerlicher Vorlage der Urkunde mit dem X ein Geschäft ab, so ist dasselbe zweifellos gültig, sofern sich X in entschuldbarer Unkenntnis der Erlöschung der Vollmacht befindet (§ 172 Abs. 2, § 173). Wie aber, wenn die Urkunde beim gegenwärtigen Geschäftsschlufs n i c h t produziert wird, der Dritte also nur im \Tertrauen auf die Versicherung des Vertreters und die f r ü h e r vorgewiesene Vollmachtsurkunde handelt? Verdient auch dieses Vertrauen noch den starken gesetzlichen Schutz, der da die Legitimation des Vertreters von den materiellen Existenzbedingungen der Vollmacht un1 2

V e r g i , auch die P r o t o k o l l e der 2. L e s u n g I S. 149. So m i t Recht schon Z i t e l m a n n , a. a, 0 . S. 110.

1 7 2 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er V o l l m a c h t .

abhängig stellt? G e w i f s n i c h t . Bei billiger Abwägung der beiderseitigen Interessen wird man sagen müssen: Die Sicherheit des Dritten verlangt allerdings, dafs er sich auf eine Vollmachtsurkunde verlassen dürfe, die ihm im Zuge der k o n k r e t e n G e s c h ä f t s v e r h a n d l u n g vorgelegt worden ist. Eine unbillige Gefährdung des Vertretenen wäre es aber, dem Dritten auch zu gestatten, dafs er sich auf eine b e i e i n e m a n d e r e n A n l a f s vorgelegte Vollmachtsurkunde berufe. Denn der Vertretene, der den Geschäftsschlufs nicht mehr gewollt hat, verdient unter allen Umständen mehr Rücksicht als der Dritte, der es verabsäumt hat, sich vor dem Abschlufs die Vollmacht vorweisen zu lassen, um sich von ihrem Fortbestand zu überzeugen. Das eben Gesagte gilt aber nicht nur von generellen \rollmachten, sondern auch von Vollmachten zu einzelnen Geschäften. Beispiel: Ρ ist von D zum Ankauf eines Pferdes bevollmächtigt. Er knüpft mit dem Pferdehändler Τ Unterhandlungen an, in deren Verlauf er dem Τ auch seine Vollmacht vorzeigt. Die Verhandlungen scheitern, die Vollmacht wird gegenstandlos. Nach einem Jahr kommt Ρ wieder und schliefst nun unter Berufung auf die seinerzeit ausgewiesene Vollmacht wirklich einen Pferdekauf namens des D ab. Τ hat es nicht für nötig befunden, sich die Urkunde wieder vorlegen, zu lassen, sondern sich einfach mit der Erinnerung an die frühere Vorlage und der Versicherung des Vertreters zufrieden gegeben: Auch hier führt die Billigkeit wieder zur Entscheidung, dafs das unter solchen Umständen abgeschlossene Geschäft für den Vertretenen n i c h t bindend ist. Anders das deutsche B.G.B, in § 172, wenn wir diesen Paragraphen nach seinem Wortlaut und nach der Absicht der Motive interpretieren. Bei dieser Auslegung begründet die Vorlegung der Vollmachtsurkunde nicht nur für den gegenwärtigen, sondern a u c h f ü r a l l e k ü n f t i g e n Geschäftsschlüsse die Vertretungsmacht des Präsentanten, und es bedarf zu deren Aufhebung erst der R ü c k g a b e 1 der 1

V o n der A m o r t i s i e r u u g sehe i c h h i e r ab.

§ 9.

D i e K u n d m a c h u n g der B e v o l l m ä c h t i g u n g etc.

173

U r k u n d e . Danach würde es also zur Wirksamkeit jedes späteren Geschäfts genügen, dafs die einmal ausgestellte \^ollmachtsurkunde zur Zeit des Abschlusses dem Vertenen noch nicht zurückgegeben ist, gleichviel, ob der Dritte sie beim Abschlufs neuerlich gesehen hat oder nicht. Mir scheint dieses Ergebnis unvereinbar mit der ratio des Abs. 2 des § 172. Denn die Bestimmung, dafs die durch Vorlage einer Vollmachtsurkunde begründete Vertretungsmacht bestehen bleibe, bis die Urkunde dem Prinzipal zurückgegeben ist, kann doch vernünftigerweise nur clen Schutz derjenigen bezwecken, denen der \ T ertreter trotz der Erlöschung seiner Bevollmächtigung die in seinen Händen verbliebene Urkunde noch weiterhin vorweist, nicht aber auch den Schutz eines Dritten, dem die Urkunde irgend einmal bei einer früheren Gelegenheit vorgewiesen worden ist. Nur das Vertrauen auf die gegenwärtig präsentierte Vollmachtsurkunde vermag es zu rechtfertigen, dafs dem Vertretenen eine Rechtsfolge aufgebürdet wird, die er nicht gewollt hat, keineswegs aber cler sorglose Glaube eines Dritten, dafs die früher einmal ausgewiesene Vollmacht heute noch bestehe1. Um dieser billigen Erwägung auf dem Boden des neuen Rechts gerecht zu werden, wird man daher genötigt sein, den Abs. 1 des § 172 einschränkend dahin auszulegen, dafs n u r d i e g e g e n w ä r t i g e Vorlegung der Urkunde bei dem bestimmten in Frage stehenden Geschäft die Vertretungsmacht des Präsentanten erzeugt 2 . ι V e r g i , die — f r e i l i c h i n einem anderen Sinne gemeinte — Bem e r k u n g der P r o t o k o l l e der 2. L e s u n g I S. 149: „ E s geschieht dem D r i t t e n n i c h t zu v i e l , w e n n i h m angesonnen w i r d , sich b e i der V o r n a h m e späterer Rechtsgeschäfte die V o l l m a c h t w i e d e r h o l t v o r l e g e n z u lassen; u n t e r l ä f s t er dies, so h a n d e l t er a u f eigene Gefahr." 2 W a n n m a n sagen k a n n , dafs clie V o r l a g e eine g e g e n w ä r t i g e sei, w i r d sich u n s c h w e r aus dem T h a t b e s t a n d des E i n z e l f a l l s ergeben. Gewifs w i r d m a n dem G e g n e r n i c h t z u m u t e n d ü r f e n , dafs er nach einer längeren V e r t r a g s u n t e r h a n d l u n g sich v o r dem d e f i n i t i v e n A b schlufs nochmals die i h m schon zir B e g i n n der V e r h a n d l u n g e n vorgelegte V o l l m a c h t zeigen lasse. Dagegen w i r d m a n die W i e d e r h o l u n g der V o r l a g e allerdings f o r d e r n müssen, w e n n eine bereits a b g e -

1 7 4 Z w e i t e r

Abschnitt.

Die Entstehung

er

ollmacht.

Ist dem Dritten eine g e f ä l s c h t e oder v e r f ä l s c h t e Vollmachtsurkunde vorgelegt worden, so kann er sich auf dieselbe nicht mit Erfolg berufen 1 , gleichviel, ob ihm die Fälschung erkennbar war oder nicht. Selbst das geht nicht an, den Vollmachtgeber, der durch eine Unvorsichtigkeit — ζ. B. dadurch, dafs er eine Summe nur in Ziffern, nicht auch in Buchstaben ausdrückte — die Fälschung erleichterte, auf das negative Interesse haften zu lassen, wie I h e r i n g . Jahrb. f. Dogm. IV S. 80 will. Andererseits wird man wohl v o l l e Haftung des Prinzipals aus clem G e s c h ä f t selbst annehmen müssen, wenn eine auf den I n h a b e r lautende (echte) Vollmacht von jemandem ausgeübt wird, cler in widerrechtlicher Weise, etwa durch Diebstahl, in den Besitz der Urkunde gelangt ist, und der Dritte von dieser Widerrechtlichkeit keine Kenntnis hatte 2 . b r o c h e n e U n t e r h a n d l u n g n a c h l ä n g e r e r Z e i t w i e d e r v o n neuem aufgenommen w i r d . 1 Ebenso M o m m s e n , E r ö r t e r u n g e n I I S. 123, H e l l m a n n , Stellv e r t r e t u n g S. 151, u n d B i e r m a n n , Z u r L e h r e v o n der V e r t r e t u n g u. V o l l m a c h t S. 28. 2 So auch B ä h r , i n I h e r i n g s J a h r b . X I V S. 413. A n d e r e r M e i n u n g I h e r i n g , a. a. 0 . S. 81, der auch i n diesem F a l l eine H a f t u n g a u f das n e g a t i v e Interesse a n n i m m t , u n d M o m m s e n , a. a. 0 . S. 124, der d e n P r i n z i p a l ü b e r h a u p t n i c h t h a f t e n läfst. I m l e t z t e r e n S i n n auch B i e r m a n n , a. a. 0 . S. 28. — L a u t e t die e n t w e n d e t e V o l l m a c h t n i c h t a u f den I n h a b e r , sondern a u f eine b e s t i m m t e P e r s o n , als welche sich der D i e b dem D r i t t e n f ä l s c h l i c h v o r s t e l l t , so haftet der P r i n z i p a l n a t ü r l i c h n i c h t ; insofern r i c h t i g M o m m s e n u n d B i e r m a n n a. d. a. 0 .

Dritter Abschnitt. D e r U m f a n g der Y o l l m a c h t . Erstes Kapitel.

Der sachliche Umfang. § 10. Einteilung der Vollmachten nach ihrem Umfang. Auslegung der Vollmacht. Von gröfster praktischer Bedeutung ist die Frage nach dem Umfang der Vollmacht. Sie bildet den Angelpunkt der allermeisten Prozesse über Stellvertretungsverhältnisse, indem es sich in der grofsen Mehrzahl dieser Prozesse darum handelt, festzustellen, ob der Stellvertreter innerhalb der Grenzen seiner Vollmacht, also mit verbindlicher Kraft für den Prinzipal gehandelt hat oder nicht. Darum haben sich auch die bisherigen Kodifikationen 1 , nach dem Vorbild der römischen Vorschriften über den Umfang des manda tum und der praepositio, mit dieser Frage näher befafst als mit irgend einer anderen des Stellvertretungsrechts. Die \Tollmacht kann einen äufserst verschiedenen Umfang haben. Sie ist entweder auf die Vornahme einer oder mehrerer im einzelnen bestimmter Rechtshandlungen oder auf Geschäfte einer gewissen G a t t u n g oder endlich auf 1 Preufs. a l l g . L . R . I 13 §§ 91—110; code c i v i l a r t t . 1987—1989·, österr. ß . G . B . §§ 1006—1009, §§ 1028 — 1031; sächs. B . G . B . §§ 1296, 1306, 1317; schweizer. O b l i g a t i o n e n r . A r t t . 39, 394; codice c i v i l e d ' I t a l i a a r t t . 1741 sg.

176

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

einen bestimmten wirtschaftlichen K o m p l e x verschiedena r t i g e r Rechtshandlungen gerichtet. Hierauf beruht die übliche Haupteinteilung der Vollmachten in S peci al Vollmachten, G a t t u n g s - und Generalvollmachten 1 . Innerhalb dieser Kategorien greifen aber wieder die gröfsten Verschiedenheiten Platz. So sind namentlich die Generalvollmachten qualitativ und quantitativ äufserst verschieden je nach cler Beschaffenheit und Gröfse cles Wirkungskreises, mit dem sie verknüpft sind. Sie können sich beziehen auf den Betrieb eines bestimmten Gewerbes (insbesondere eines Handelsgewerbes), auf clie Verwaltung eines einzelnen Vermögensobjekts (z. B. eines Hauses, eines Landguts) oder eines ganzen \'ermögens oder endlich auf die freie Vertretung in allen eine Stellvertretung zulassenden privatrechtlichen Angelegenheiten (Universalvollmacht). Aber auch bei der S p e c i a l Vollmacht sind dem Handeln des Stellvertreters bald engere, bald weitere Grenzen gezogen. Es kann ihm bei cler Gestaltung des Geschäftsinhalts, also in der Wahl der Gegenpartei, in der Bestimmung des Gegenstandes unci der Modalitäten von Leistung und Gegenleistung, hinsichtlich der Nebenbereclungen u. s. w., völlig freie Hand gelassen, oder aber sein Ermessen nach der einen oder anderen Richtung eingeschränkt oder gar in jeder Beziehung ausgeschlossen sein: u n b e s c h r ä n k t e , b e s c h r ä n k t e , e r s c h ö p f e n d e Specialvollmacht. 1 D e r Sprachgebrauch i s t übrigens k e i n fester. Sehr häufig beg r e i f t m a n u n t e r der B e z e i c h n u n g „ S p e c i a l v o l l m a c h t " n i c h t blofs d i e V o l l m a c h t zu einem i n d i v i d u e l l b e s t i m m t e n Geschäft ( I n d i v i d u a l v o l l m a c h t ) , sondern auch die V o l l m a c h t zu Geschäften einer b e s t i m m t e n A r t (A r t V o l l m a c h t , G a t t u n g s Vollmacht) ; v e r g i . R e g e l s b e r g e r , Pand. S. 596. A u c h sind die Begriffe Special V o l l m a c h t u n d G e n e r a l v o l l m a c h t blofs r e l a t i v e ( W i n d s c h e i d , Pand. I § 74 N . 2): So sind z. B . V o l l m a c h t e n z u r F ü h r u n g eines b e s t i m m t e n Prozesses, zur Reg u l i e r u n g einer b e s t i m m t e n E r b s c h a f t speciolle V o l l m a c h t e n , insofern sie eine einzelne, genau b e s t i m m t e R e c l i t s a n g e l e g e n h e i t betreffen, z u g l e i c h aber G e n e r a l v o l l m a c h t e n , insofern diese A n g e l e g e n h e i t einen ganzen K o m p l e x verschiedener, i m einzelnen n i c h t b e s t i m m t e r Rechtsh a n d l u n g e n darstellt.

§ 10.

A u s l e g u n g der V o l l m a c h t .

177

Die Kardinalfrage, die wir hier zu beantworten haben,, ist nun die: W o d u r c h w i r d der U m f a n g e i n e r k o n kreten V o l l m a c h t bestimmt? Bei Vollmachten, die nicht durch Parteiwillen, sondern durch das Gesetz geschaffen sind, ist es natürlich auch das Gesetz, welches das Mafs der Vertretungsmacht normiert.. Dies gilt nicht nur von den sogenannten n o t w e n d i g e m Stellvertretern (gesetzliche Vertreter im engeren Sinn), denVormündern und Kuratoren, deren Machtbefugnisse nach Mafsgabe ihres Wirkungskreises in den Gesetzen genau geregelt sind, sondern ebenso von jenen Vollmachten, die durch D i s p o s i t i v gesetz mit gewissen R e c h t s Verhältnissen verknüpft sind. Auch in diesen Fällen wird, wie die Existenz, so auch der Umfang der Vollmacht durch die Rechtsnorm bestimmt, und zwar teils a b s o l u t — wie die Vertretungsmacht des persönlich haftenden Handelsgesellschafters (R.H.G.B. §§ 126, 170 mit 161 Abs. 2, 320 Abs. 2) des Liquidators einer Handelsgesellschaft (R.H.G.B. §§ 149r 151) — teils blofs d i s p o s i t i v — wie bei den handelsgesetzlichen Vollmachten des Korrespondentreeders (R.H.G.B. §§ 493, 495 f.) und des Schiffers (R.H.G.B. §§ 526—533). Der Umfang g e w i l l k ü r t e r \7ollmachten hingegen wird in der R e g e l durch den I n h a l t der k o n k r e t e n Bevollmächtigung bestimmt1. Es mufs also im einzelnen 1 I n e i n e r B e z i e h u n g ist auch die ä u f s e r e A r t d e r V o l l m a c h t s e r t e i l u n g r e l e v a n t , n ä m l i c h f ü r die F r a g e , w e m g e g e n ü b e r der V e r t r e t e r zu H a n d l u n g e n für den P r i n z i p a l e r m ä c h t i g t ist. W u r d e die V o l l m a c h t d u r c h E r k l ä r u n g an den V e r t r e t e r s e l b s t erteilt, dann ist dieser, w e n n n i c h t die E r k l ä r u n g eine diesbezügliche ausdrückliche B e s c h r ä n k u n g e n t h ä l t , j e d e r m a n n gegenüber zur V e r t r e t u n g b e f u g t , u n d das Gleiche g i l t v o n der ö f f e n t l i c h e n V o l l machtserteilung. I s t dagegen die V o l l m a c h t einem einzelnen D r i t t e n gegenüber e r k l ä r t , d a n n h a t der als b e v o l l m ä c h t i g t Bezeichnete auch n u r gegenüber diesem D r i t t e n V e r t r e t u n g s m a c h t , u n d z w a r selbst dann, w e n n aus dem o b j e k t i v e n I n h a l t der E r k l ä r u n g eine Beschränkung des V o l l m a c h t s w i l l e n s a u f diesen D r i t t e n n i c h t h e r v o r g e h t . L a u t e t aber die dem D r i t t e n abgegebene E r k l ä r u n g a u f eine v o n i h m verschiedene v i e r t e P e r s o n , so l i e g t , w e n n n i c h t nach den U m -

H u p k a , Vollmacht.

12

Dritter Abschnitt.

178

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

Fall aus der Bevollmächtigungshandlung und den sie beleuchtenden Umständen ermittelt werden, wie weit der Vollmachtswille des Vertretenen reicht, bezw. ob das in Frage stehende Geschäft von diesem Willen mit umfafst wird. Hierbei finden natürlich die allgemeinen Grundsätze über die Auslegung von Willenserklärungen und Willensbethätigungen Anwendung. Mafsgebend für den Umfang der Vollmacht ist demnach in e r s t e r Linie die a u s d r ü c k l i c h e E r k l ä r u n g des Prinzipals 1 . Für die Bedeutung gebrauchter Worte und Redewendungen ist der allgemeine Sprachgebrauch am Ort der Vollmachtserteilung mafsgebend 2; ein individueller Sprachgebrauch kommt nur dann in Betracht, wenn er dem Gegner bekannt war, oder demselben doch aus den Umständen auffallen mufste, dafs das Wort oder die Phrase nicht die allgemein übliche Bedeutung habe. Undeutlichkeiten im Ausdruck gehen auf Gefahr des Vollmachtgebers. Hat er sich einer unklaren Redewendung bedient, so kann er dem Dritten nicht entgegenhalten, dafs dieser die Erklärung mifsverstanden habe. Freilich darf der Dritte nicht leichthin dem undeutlichen Ausdruck eine bestimmte Bedeutung s t ä n d e n e i n dem D r i t t e n e r t e i l t e r A u f t r a g z u r Ü b e r m i t t l u n g der E r k l ä r u n g an den V i e r t e n a n z u n e h m e n ist, eine g ü l t i g e B e v o l l m ä c h t i g u n g ü b e r h a u p t n i c h t v o r , w e d e r gegenüber dem D r i t t e n — da die V o l l m a c h t nach i h r e m I n h a l t n i c h t a u f i h n berechnet ist — noch gegenüber dem V i e r t e n — w e i l b e z ü g l i c h seiner der V o l l m a c h t s w i l l e n i c h t i n g e h ö r i g e r W e i s e e r k l ä r t ist. W a s h i e r v o n der eigentlichen V o l l m a c h t s ( w i l l e n s ) e r k l ä r u n g gegenüber dem D r i t t e n b e z w . dem P u b l i k u m gesagt i s t , g i l t nach § 171 B . G . B . auch v o n der K u n d m a c h u n g einer (angeblich) e r t e i l t e n V o l l m a c h t . — Ob u n d i n w i e w e i t der B e v o l l m ä c h t i g t e z u r V o r n a h m e v o n V e r t r e t u n g s a k t e n gegenü b e r s i c h s e l b s t als G e g e n p a r t e i oder als V e r t r e t e r der Gegenpartei b e f u g t ist, w i r d später (§§ 16 ff.) e r ö r t e r t w e r d e n . 1

D i e s g i l t insbesondere auch f ü r H a n d l u n g s v o l l m a c h t e n , was h ä u f i g übersehen w i r d ; v e r g i . D . (14, 3) 1. 11 § 5, D . (14, 1) 1. 1 § 12 u n d R . O . H . G . V I N r . 15 S. 86. 2 S e u f f e r t X X V I I I N . 4 8 , G l a s e r - U n g e r V I I I N . 3715, X I N . 5004.

§ 10.

179

A u s l e g u n g der V o l l m a c h t .

unterlegen; hatte er aber Grund, dieselbe als vom Machtgeber gemeint anzunehmen, so darf ihm die nachlässige Ausdrucksweise des letzteren nicht schaden1. Ist eine die Vollmacht e i n s c h r ä n k e n d e Bestimmung unklar oder unpräzis gefafst, so braucht sie der Dritte nicht zu berücksichtigen2, es sei denn, dafs es sich um eine unverständliche Bedingung der Vollmacht handelt, in welchem Fall nach allgemeinen Grundsätzen die Bevollmächtigung zur Gänze nichtig wäre. Neben dem gesprochenen oder geschriebenen Wort des Prinzipals sind es aber natürlich die Umstände des einzelnen Falls, welche zur Erforschung cles Vollmachtswillens herangezogen werden müssen. A u s s c h l i e f s l i c h mafsgebend sind dieselben dort, wo eine a u s d r ü c k l i c h e Vollmachtserklärung ü b e r h a u p t n i c h t v o r l i e g t , die Existenz des Bevollmächtigungswillens vielmehr lediglich aus dem konkludenten Verhalten des Vertretenen appariert. In diesen Fällen der „ s t i l l s c h w e i g e n d e n " \ r ollma chtserteilung 1 U n r i c h t i g scheint m i r daher die bei S e u f f e r t X X V I I I N , 221 m i t g e t e i l t e E n t s c h e i d u n g : Τ t e l e g r a p h i e r t e an K : „Sende uns 8 Stück deutsche F l a g g e n . " Κ e r b l i c k t e h i e r i n nach der zwischen i h m u n d dem Besteller bestehenden G e s c h ä f t s v e r b i n d u n g einen A u f t r a g z u m K a u f u n d besorgte i n diesem Sinne das V e r l a n g t e . V o m V e r k ä u f e r a u f Z a h l u n g des Preises b e l a n g t , wendete Τ ein, er habe die F l a g g e n n i c h t k a u f e n , sondern n u r m i e t h e η w o l l e n u n d sei daher n u r z u r B e z a h l u n g eines entsprechenden Mietpreises v e r p f l i c h t e t . D i e K l a g e w u r d e i m Sinne dieser E i n w e n d u n g v o n a l l e n I n s t a n z e n abgewiesen, „ w e i l in dem T e l e g r a m m der N a c h w e i s einer B e v o l l m ä c h t i g u n g zum A n k a u f n i c h t e n t h a l t e n sei". Meines Erachtens l i e g t i n dieser E n t scheidung eine U n b i l l i g k e i t sowohl gegen den g u t g l ä u b i g e n D r i t t e n als auch n a m e n t l i c h g e g e n den B e a u f t r a g t e n , der hiernach f ü r die Nachlässigkeit seines P r i n z i p a l s m i t seiner eigenen H a f t u n g als falsus procurator büfsen müfste. 2

S. ζ. B . S e u f f e r t X V I I I N . 134: D i e i m K a u f a u f t r a g enthaltene Q u a l i t ä t s b e s t i m m u n g „ganz g u t " b e r ü h r t l e d i g l i c h das i n t e r n e V e r h ä l t n i s , die D i l i g e n z p f l i c h t des Mandatars, n i c h t auch den U m f a n g der V e r t r e t u n g s m a c h t , da „ d i e einer V o l l m a c h t b e i g e f ü g t e n E i n schränkungen, u m den d r i t t e n K o n t r a h e n t e n zu b i n d e n , eine für diesen bestimmt unterscheidbare, also nach allgemeinen u n d o b j e k t i v e n M e r k m a l e n erkennbare Grenzlinie aufstellen müssen".

12*

180

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

sind ebendieselben Momente, die das V o r h a n d e n s e i n einer Vollmacht darthun, auch für die G r e n z e n derselben bestimmend; regelmäfsig ist hier mit der Feststellung, dafs eine Vollmacht erteilt ist, auch schon über deren U m f a n g entschieden. Aber auch bei a u s d r ü c k l i c h e r Vollmachtserteilung ist es in den allermeisten Fällen erforderlich, die Umstände des gegebenen Falls ins Auge zu fassen, um feststellen zu können, wie weit der Bevollmächtigungswille im Detail reichte, bezw. ob das konkrete Geschäft oder der konkrete Geschäftsinhalt noch in den Rahmen dieses Willens fällt oder nicht. Häufig ist es die unklare oder mehrdeutige Ausdrucksweise des Prinzipals, welche die ergänzende Heranziehung der der Bevollmächtigung zu Grunde liegenden und der sie begleitenden Thatsachen von selbst nötig macht; oft auch verlangt die zu allgemeine Fassung der Vollmachtserklärung eine Determinier un g wie umgekehrt ihre zu enge Formulirung eine Erweiterung entsprechend der konkreten Sachlage. Kurz, überall, wo ein Zweifel besteht, ob ein bestimmtes Geschäft durch die ausdrückliche Erklärung des Prinzipals gedeckt ist, mufs der ganze Rahmen dieser Erklärung für deren Interpretation verwertet werden. Die Umstände, die im einzelnen Fall von Belang sein können, sind natürlich aufserordentlich mannigfach. Hier sollen nur die wichtigsten von ihnen hervorgehoben werden : 1. Sehr häufig kommt in Betracht das b i l l i g e n d e V e r h a l t e n des P r i n z i p a l s g e g e n ü b e r f r ü h e r e n V e r t r e t u n g s a k t e n g l e i c h e r A r t . Hatte nämlich der Bevollmächtigte auf Gruncl seiner Vollmacht zu wiederholten Malen eine gewisse Rechtshandlung vorgenommen, und hatte der Prinzipal dieselbe stets unbeanstandet gelten lassen, so liegt in einem solchen Verhalten des Prinzipals eine authentische Interpretation seiner Vollmachtserklärung; dritte Personen, denen gegenüber der Vertreter später in der gleichen Weise tliätig wird, dürfen annehmen, dafs das betreffende Geschäft durch die Vollmacht gedeckt sei1. Dies 1 V e r g i . D . (14, 5) 1. 8 ; Τ h ö l , Handelsr. I § 63 a. E ; R . O . H . G . X N. 26 u. 86.

§ 10.

A u s l e g u n g der V o l l m a c h t .

181

ist von besonderer praktischer Bedeutung für die Frage nach den Befugnissen der zu s e l b s t ä n d i g e n G e s c h ä f t s a b s c h l ü s s e n ermächtigten H a n d e l s a g e n t e n . Das allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch hat für die Vollmacht der Agenten keine specielle Bestimmung getroffen, und es finden auf dieselben insbesondere auch nicht die in den Artt. 47 und 49 für die H a n d 1 u n g s Vollmachten aufgestellten Interpretationsvorschriften A n w e n d u n g D a h e r sind auf dem Boden dieses Gesetzes für die Frage, ob der Agent zur Vornahme oder Entgegennahme einer gewissen Rechtshandlung ermächtigt ist, ausschliefslich die Verhältnisse des Einzelfalls entscheidend ; mit anderen Worten : der Umfang der Vollmacht des Agenten (Platzagenten oder Provisionsreisenden) reicht nicht weiter als der in concreto erklärte oder bethätigte Vollmachtswille des Prinzipals. Und gerade in letzterer Beziehung wird häufig der Umstand von Bedeutung, dafs der Auftraggeber wiederholt gewisse Rechtshandlungen des Agenten, ohne den Kunden gegenüber Widerspruch zu erheben, geschehen und gelten liefs. So hat insbesondere die Praxis immer und mit Recht entschieden, clafs die wiederholte anstandslose Annahme der an den Agenten geschehenen Zahlungen ein Indiz dafür bilde, dafs der Agent bevollmächtigt sei, die Zahlungen aus den von ihm abgeschlossenen Geschäften entgegenzunehmen2. Die hier berührten Fragen über den Umfang der Agentenvollmacht werden freilich auf dem Boden des neuen deutschen Handelsgesetzbuchs viel von ihrer bisherigen Bedeutung verlieren, weil der Begriff der Handlungsvollmacht und damit die für deren Umfang geltende allgemeine Präsumtion sich nunmehr auch auf die Vollmacht der selbständigen Agenten erstreckt (§ 54 R.H.G.B.) und ebenso die für Handlungsr e i s e n d e in § 55 aufgestellten speciellen Auslegungsvorschriften jetzt auch für die reisenden A g e n t e n gelten 1

S. dagegen R . O . H . G . I N . 44 u S e u f f e r t

X L V N . 22.

2 S. ζ. B . S e u f f e r t X X V N . 138; R.O.H.G. I X N . 31, N. 71, X V N . 111; G l a s e r . U n g e r I Ν . 400, X X I V Ν . 11102.

XIII

182

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

(§ 87). Dazu kommt noch § 86 Abs. 2, der die praktisch wichtige Frage, ob der Agent als solcher zur Entgegennahme von' Dispositionsstellungen ermächtigt sei l , allgemein im bejahenden Sinn entschieden hat 2 . Soweit aber diese Interpretationsregeln nicht eingreifen 3, wird auch nach dem neuen Handelsrecht die Frage, inwieweit der Agent bevollmächtigt ist, aus den Umständen des Einzelfalls beantwortet werden müssen, und unter diesen wird nach wie vor das Verhalten des Geschäftsherrn in gleichartigen Fällen von besonderer Erheblichkeit sein. Freilich darf aber die in Rede stehende Konklusion aus dem früheren Verhalten des Vollmachtgebers nur mit Vorsicht gezogen werden, und ist insbesondere stets die Zahl und die Beschaffenheit der vom Prinzipal passierten Handlungen zu berücksichtigen. In der ganz vereinzelten Gutheifsung von Handlungen, deren Vollmachtmäfsigkeit zweifelhaft ist, kann nicht mehr gesehen werden als eine R a t i h a b i t i o n dieser e i n z e l n e n H a n d l u n g e n . Soll auf den Bestand einer entsprechend weiten ursprünglichen λ^οΐΐmacht bezw. auf eine nachträgliche Erweiterung dieser Vollmacht geschlossen werden können, dann müssen jene Genehmigungen vermöge ihrer Zahl den Charakter der Selbstverständlichkeit an sich tragen und dürfen insbesondere nicht durch Zurückweisungen einzelner Akte der fraglichen Art unterbrochen worden sein. Hierzu kommt noch die Möglichkeit, dafs das Verhalten des Prinzipals a u f besonderen G r ü n d e n u n d V o r a u s s e t z u n g e n beruht, so dafs daraus nicht ohne weiteres geschlossen werden kann, er sei ganz allgemein, auch wo jene Gründe und Voraussetzungen 1 S e u f f e r t X X X N . 131, X X X V I I I N . 240; R . O . H . G . V N . 24, X I I N . 2; G l a s e r - U n g e r X X I X N . 13798. 2 D a g e g e n ist der A g e n t n i c h t ohne weiteres z u r G e n e h m i g u n g der D i s p o s i t i o n s s t e l l u n g b e f u g t : D e n k s c h r i f t z. E n t w . des Handelsgesetzb. S. 56; so auch die bisherige Praxis, ζ. B . S e u f f e r t V N . 130, R . O . H . G . V N . 24. 3 A l s o insbesondere h i n s i c h t l i c h der Inkassobefugnis der P l a t z agenten.

§ 10.

A u s l e g u n g der V o l l m a c h t .

183

fehlen, mit den betreffenden Handlungen einverstanden 1. Dadurch ζ. B., dafs der Prinzipal von i h m selbst unterschriebene Quittungen dem Agenten zu schicken pflegte, gegen welche der letztere die Zahlungen aus seinen Verkäufen zu erheben hatte, ist dem Agenten noch nicht eine a l l g e m e i n e Inkassovollmacht erteilt. (R.O.H.G. XXIX, Kr. 42). 2. Für die Interpretation einer Vollmacht ist mitunter auch die B e s c h a f f e n h e i t des internen \ 7 erhältnisses zwischen Prinzipal und Bevollmächtigtem von Bedeutung. Namentlich Avird der Umstand, dafs der Bevollmächtigte in rem sua m bestellt ist, fast immer eine f r e i e r e Auslegung der Vollmacht rechtfertigen, als sie etwa im Fall eines A u f t r a g s gestattet wäre 2 . Einen Fall dieser Art s. bei G l a s e r - U n g e r I I I Nr. 1172 S. 135 f.: Ρ hatte von seiner Gattin Vollmacht erhalten, in ihrem Namen zu seinen eigenen Gunsten ein Darlehn aufzunehmen „in Metallgeld, oder was immer nach seinem Erachten der klingenden Münze gleich gilt". Auf Grund dieser Vollmacht nahm Ρ vom Τ einen von ihm (P) selbst ausgestellten Eigenwechsel, der am folgenden Tag fällig werden sollte, als Valuta. Die zweite Instanz erachtete die \ r ollmacht überschritten, eine Darlehnsverbindlichkeit der Frau also nicht entstanden, da unter jener Erklärung der Vollmachtgeberin nicht ohne weiteres auch die Ermächtigung begriffen werden könne, einen Wechsel zu nehmen. Der oberste Gerichtshof entschied im entgegengesetzten Sinne und hob in der Urteilsbegründung mit Recht hervor, dafs das clem Ρ hinsichtlich der Beschaffenheit der Valuta eingeräumte Ermessen ein freieres sein müsse, da derselbe in rem suam bevollmächtigt war. Das Gesagte gilt insbesondere für clie Inkassovoll1

S e u f f e r t X L V I I I N . 4 9 , v e r g i . X L V I I Ν . 44. V e r g i . D . (12, 2) 1. 17 § 3 : D e r p r o c u r a t o r k a n n a u f G r u n d d e r blofsen a l l g e m e i n e n P r o z e f s v o l l m a c h t E i d e n u r d a n n zuschieben, w e n n er i n rem suam b e s t e l l t i s t ; anderenfalls b e d a r f er h i e r z u eines Specialmandats. Dasselbe g i l t v o n Vergleichsabschlüssen der Prozefsprokurat o r e n : D . (2, 14) 1. 13 § 1, cf. D . (3, 3) 1. 60. 2

184

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

macht: Wer zur Einziehung einer Forderung ermächtigt ist, um deren Gegenstand als Geschenk oder als Darlehnsvaluta für sich zu behalten, ist ohne Zweifel befugt, statt die Leistung wirklich zu erheben, über sie anderweitig zu disponieren, also ζ. B. einen anderen als den geschuldeten Gegenstand an Erfüllungs Statt anzunehmen oder eine Aufrechnung gegen eine seinerseits an den Dritten geschuldete Leistung mit diesem zu vereinbaren 1. 3. Ist die Vollmacht zu einem b e s t i m m t e n Zweck ausgestellt worden, der durch die Thätigkeit des Bevollmächtigten verwirklicht werden soll, so erstreckt sie sich auf alle Rechtshandlungen, die zur Erreichung dieses Zweckes nötig sind 2 . Kann der Zweck auf verschiedenen Wegen erreicht werden, so steht dem Bevollmächtigten jeder von ihnen offen, es sei denn, dafs der Prinzipal den einen oder anderen ausdrücklich oder stillschweigend ausgeschlossen hat. Sind also in der Vollmacht einzelne Rechtshandlungen offensichtlich nur als Mittel zur Erreichung eines bestimmten Zwecks genannt, und kann dieser auch auf eine andere als die in der Vollmacht bezeichnete Art verwirklicht werden, so darf man im Zweifel annehmen, dafs der Prinzipal eventuell auch mit diesen anderen Handlungen einverstanden sei 3 . Lautet ferner 1 S e l b s t v e r s t ä n d l i c h ändern solche V e r e i n b a r u n g e n nichts an den zwischen dem B e v o l l m ä c h t i g t e n u n d P r i n z i p a l einerseits u n d diesem u n d dem D r i t t e n andrerseits bestehenden K a u s a l b e z i e h u n g e n : sie w i r k e n i n b e i d e n R i c h t u n g e n ganz ebenso w i e die Z a h l u n g . S. H e l l w i g , V e r t r . a. L e i s t g . a. D r i t t e S. 105. 2 M i t t e i s S. 189; v e r g i . D . (3, 3) 1. 56, (14, 3) 1. 5 §§ 13, 14, 1. 11 § 5. A u s der Praxis S e u f f e r t X X I N . 271: D i e H i n g a b e eines H y p o thekenscheins zu dem Z w e c k , dafs der E m p f ä n g e r „ s i c h darauf G e l d v e r s c h a f f e " , e r m ä c h t i g t den letzteren z u m V e r k a u f oder zur V e r p f ä n d u n g der v e r b r i e f t e n F o r d e r u n g , u n d der Geber ist m i t seiner B e h a u p t u n g , dafs er n u r ein K o m m o d a t oder P r e k a r i u m i m S i n n geh a b t h a b e , n i c h t z u h ö r e n , w e i l „ e i n e m v e r s t ä n d i g e n Menschen auch o h n e besondere R e c h t s k e n n t n i s u n d L e b e n s e r f a h r u n g k l a r sein w i r d , dafs a u f ein W e r t p a p i e r n u r d e r j e n i g e , w e l c h e r d a r ü b e r r e c h t l i c h z u v e r f ü g e n hat, redlicherweise G e l d aufnehmen k a n n " . 3 D . (3, 3) 1. 62, (17, 1) 1. 4 6 , 1. 62 § 1. — D i e V o l l m a c h t z u r „ H e r e i n b r i n g u n g einer F o r d e r u n g " e n t h ä l t auch die E r m ä c h t i g u n g zur

§ 10.

A u s l e g u n g der V o l l m a c h t .

185

die Vollmacht auf ein Geschäft, das eine blofs accessorische Funktion hat. dann ist sie ohne weiteres auch auf das Hauptgeschäft zu erstrecken, um dessen willen allein jenes Geschäft vorgenommen wrerden kann 1 . In den eben bezeichneten Richtungen führt der Zweck der Vollmacht zu einer E r w e i t e r u n g derselben über ihren Wortlaut hinaus. Umgekehrt wird aber auch die Vollmacht durch ihren speciellen Zweck beschränkt auf solche Handlungen, welche diesem Zwecke dienen, mag auch die Vollmachtserklärung ganz allgemein lauten 2 . Unter welchen Voraussetzungen eine derartige Beschränkung der Vollmacht nach Mafsgabe ihres Zwecks dem Dritten gegenüber wirkt, und inwieweit dieser genötigt ist, die Zweckbestimmung des mit dem Bevollmächtigten abzuschliefsenden Geschäfts zu prüfen, wird weiter unten erörtert werden. Soweit nun aber besondere Umstände nicht vorliegen, welche ein Abgehen von der wörtlichen Erklärung des Prinzipals nach der einen oder anderen Richtung rechtfertigen, bleibt der o b j e k t i v e I n h a l t der V o l l m a c h t s K e a l i s i e r u n g des F o r d e r u n g s b e t r a g s d u r c h V e r ä u f s e r u n g der F o r d e r u n g : G l a s e r - U n g e r V I I Ν . 3492, dagegen i b i d . V N . 2437 (wegen § 1008 österr. B.G.B.). 1 I n diesem S i n n b e g r e i f t die V o l l m a c h t , „ e i n G r u n d s t ü c k an Z a h l u n g s S t a t t zu geben oder zu v e r p f ä n d e n " , die E r m ä c h t i g u n g z u r A u f n a h m e eines D a r l e h n s i n sich, da j e n e W o r t e nichts anderes bedeuten k ö n n e n als die V e r w e n d u n g des G r u n d s t ü c k s z u r S i c h e r s t e l l u n g eines dagegen erlangten G e l d b e t r a g s : G l a s e r - U n g e r I I N. 789; v e r g i . M i t t e i s S. 189 Ν . 210. 2 E i n e G e n e r a l v o l l m a c h t , die zur E r h e b u n g einer dem M a c h t g e b e r angefallenen E r b s c h a f t ausgestellt ist, e r m ä c h t i g t n u r zu solchen Rechtsa k t e n , die sich als M i t t e l zu diesem Z w e c k d a r s t e l l e n , n i c h t auch zu Geschäften, die m i t diesem Z w e c k n i c h t zusammenhängen oder i h m g a r w i d e r s t r e i t e n ( S e u f f e r t X V N . 22). D e r A u f t r a g eines K a u f manns, m i t seinen W a r e n einen J a h r m a r k t oder eine Messe z u beziehen, e n t h ä l t die E r m ä c h t i g u n g z u m V e r k a u f der W a r e n , z u r E i n ziehung oder K r e d i t i e r u n g des K a u f p r e i s e s , z u r B e z a h l u n g der M i e t e für den V e r k a u f s r a u m , k u r z zur V o r n a h m e alles dessen, was m i t dem M a r k t i n V e r b i n d u n g steht, n i c h t aber e t w a die V o l l m a c h t , Schulden des Prinzipals, die ganz aufserhalb der M a r k t g e s c h ä f t e l i e g e n , m i t dem

Dritter Abschnitt.

186

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

e r k l ä r un g die allein mafsgebende Norm für den Umfang der Vollmacht, für und wider den Prinzipal. Die Vollmacht kann also nicht willkürlich auf Rechtshandlungen bezogen werden, die durch den Wortlaut der Bevollmächtigung nicht gedeckt sind: Wer mit dem \ 7 erkauf von WTaren betraut ist, ist dadurch nicht auch zum Einkauf ermächtigt, und umgekehrt 1 ; die Vollmacht, eine Sache zu veräufsern, ermächtigt nicht zu deren Verpfändung oder Vermietung, die Vollmacht, eine Sache zu kaufen, nicht zu deren Entlehnung 2 . Wer zu Käufen oder Verkäufen gegen Baarzahlung beauftragt ist, ist nicht befugt, auf Borg zu kaufen oder zu verkaufen 3. Die Vollmacht zur Abschliefsung von Verträgen begreift noch nicht die Ermächtigung in sich, die Erfüllung anzunehmen, und die Vollmacht zur Annahme der Erfüllung ermächtigt nicht schon zur Einklagung der Forderung 4, noch auch zu materiellen Dispositionen über die Leistung 5 . Umgekehrt darf aber die Vollmacht auch nicht ohne weiteres e i n s c h r ä n k e n d interpretiert werden. Wie sich E r l ö s der W a r e n oder i n W a r e n selbst zu b e r i c h t i g e n ( S e u f f e r t N . 237). 1

XII

D . (14, 3) 1. 5 § 12, österr. B . G . B . § 1031. G l a s e r - U n g e r X X N . 9005. I n dem daselbst gegebenen F a l l t r i f f t j e d o c h die E n t s c h e i d u n g n i c h t zu, w e i l die Entlehnungsbefugnis i n der a l l g e m e i n e n V e r w a l t u n g s v o l l m a c h t des Vertreters enthalten war. 3 G l a s e r - U n g e r I I N . 784, I I I N . 1351; v e r g i . D . (14, 3) 1. 5 § 15. 4 T h ö l , H a n d e l s r . I § 63; H e l l w i g , a. a. 0 . S. 105 unten. 5 D . (46, 2) 1. 10, (46, 3) 1. 10. — W e r z u m V e r k a u f v o n W a r e n u n d z u r E i n k a s s i e r u n g des Kaufpreises e r m ä c h t i g t i s t , ist h i e r d u r c h noch n i c h t e r m ä c h t i g t , andere W a r e n an Z a h l u n g s S t a t t anzunehmen : G l a s e r - U n g e r X V N . 6693, X X I I I N . 10551 ( S e u f f e r t X L I N . 205). E b e n s o w e n i g ist der I n k a s s o b e v o l l m ä c h t i g t e befugt, a u f den bedungenen T e r m i n s v e r l u s t z u v e r z i c h t e n : G l a s e r - U n g e r X X I I I N . 10524. — I n der dem I n s p e k t o r einer Feuerversicherungsgesellschaft eingeräümten Befugnis z u r F e s t s t e l l u n g der Schadenshöhe l i e g t noch n i c h t die E r m ä c h t i g u n g , die E r s t a t t u n g der festgestellten Entschädigungssumme zu v e r s p r e c h e n : R . O . H . G . V I N . 15. — V e r g i , übrigens das oben sub 2 Gesagte. 2

§ 10.

A u s l e g u n g der V o l l m a c h t .

187

der Prinzipal einerseits Handlungen seines Vertreters nicht gefallen zu lassen braucht, die in der Vollmacht nicht enthalten sind, so mufs er andererseits alle Handlungen gegen sich gelten lassen, die durch den Inhalt seiner \Tollmachtserklärung gedeckt erscheinen 1 . Insbesondere kann er dem Dritten, der innerhalb der Grenzen der Vollmachtserklärung mit dem Bevollmächtigten pacisciert hat, nicht entgegensetzen, dafs der Vertreter seine Vollmacht mifsbraucht habe, indem er ein Geschäft, das an sich unter die Vollmacht fällt, unter solchen Umständen oder in solcher Weise besorgt habe, dafs dadurch das I n t e r e s s e cles V o l l m a c h t gebers, zu dessen Förderung der A^ertreter bestellt worden, verletzt sei 2 . Eine derartige, aus dem internen Verhältnis 1 S. z. B . S e u f f e r t X L I V N . 175 (Entsch. d. R . G . v . 17. O k t . 1888): D e r A g e n t einer Rentenversicherungsgesellschaft w a r n a c h dem I n h a l t seiner s c h r i f t l i c h e n L e g i t i m a t i o n z w a r n i c h t z u m selbständigen A b s c h l u f s , sondern n u r zur V e r m i t t l u n g v o n V e r s i c h e r u n g s v e r t r ä g e n b e f u g t , aber er w a r d a r i n a u s d r ü c k l i c h e r m ä c h t i g t , „ d i e Gelder i n E m p f a n g zu nehmen u n d darüber z u q u i t t i e r e n " . I n dem zur E n t scheidung g e s t e l l t e n F a l l e h a t t e n u n der A g e n t v o n der A das K a p i t a l angenommen, bevor noch die D i r e k t i o n ü b e r deren A n t r a g Beschlufs gefafst hatte. D a die E n t s c h e i d u n g der D i r e k t i o n eine n e g a t i v e w a r , b e k l a g t e A die Versicherungsgesellschaft a u f R ü c k e r s t a t t u n g des eingezahlten K a p i t a l b e t r a g s , den der A g e n t n i c h t a b g e f ü h r t , sondern unterschlagen h a t t e . D e r erste R i c h t e r wies die K l ä g e r i n a b , da die V o l l m a c h t , auch w e n n sie a l l g e m e i n l a u t e t e , doch zu b e s c h r ä n k e n sei auf den E m p f a n g solcher G e l d e r , w e l c h e d r i t t e Personen der Gesellschaft b e r e i t s s c h u l d i g g e w o r d e n seien. Das Reichsgericht erachtete dagegen, übereinstimmend m i t der B e r u f u n g s i n s t a n z , dafs die vorliegende V o l l m a c h t nach i h r e r Fassung z u r E m p f a n g n a h m e a l l e r Zahlungen legitimiere, w e l c h e s i c h a u f d e n G e s c h ä f t s k r e i s d e r b e k l a g t e n G e s e l l s c h a f t b e z i e h e n , u n d dafs speciell die B e f u g n i s des A g e n t e n , eine K a p i t a l z a h l u n g schon v o r der P e r f e k t i o n der V e r sicherung entgegenzunehmen, nach dem I n h a l t j e n e r V o l l m a c h t ebensowenig ausgeschlossen sei w i e die Befugnis der D i r e k t i o n s e l b s t , eine V o r a u s z a h l u n g i n diesem F a l l e anzunehmen. 2 Dies w i r d treffend ausgeführt i n R . G . E . X X N . 13: E i n Reeder hatte seinen A g e n t e n z u r Z e i c h n u n g v o n Konnossementen i n seinem, des Reeders, N a m e n e r m ä c h t i g t . Dieser A g e n t s t e l l t e e i n Konnossem e n t v o r d e r V e r l a d u n g der G ü t e r a u s , u n d der Reeder b e s t r i t t wegen der h i e r i n gelegenen O r d n u n g s w i d r i g k e i t die H a f t u n g aus dem

188

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

zwischen Prinzipal und Bevollmächtigtem hergeholte Einwendung ist selbst dann nicht zu hören, wenn dem Dritten die mifsbräuchliche Ausübung der Vollmacht bekannt oder erkennbar war. Denn der Dritte braucht sich nur um die λ τ ollmachtmäfsigkeit des Geschäfts zu kümmern; dafs der Bevollmächtigte durch die Abschliefsung des Geschäfts seine Pflichten aus dem A u f t r a g verletzt hat, ist eine Sache, die nur ihn und den Prinzipal, nicht auch den Dritten angeht1. Hat freilich der Bevollmächtigte nicht blofs seine Mandatspflichten verletzt, sondern g e r a d e z u i n cler A b s i c h t gehandelt, den Prinzipal durch das Geschäft zu schädigen, und wufste der andere Teil von dieser Absicht, dann liegt zwar auch keine Vollmachtsüberschreitung vor, wohl aber kann der Prinzipal wegen dieses clolosen \rorgehens im Klage- oder Einredewege die Rescission des Geschäfts begehren. (Vgl. auch unten S. 240 ff.) Konnossement. M i t R e c h t e r k l ä r t e das R e i c h s g e r i c h t : „ V e r m ö g e der z u r V o r n a h m e eines Rechtsgeschäfts e r t e i l t e n V o l l m a c h t haftet der V o l l m a c h t g e b e r aus dem i n seinem N a m e n i n n e r h a l b d e r d u r c h d i e V o l l m a c h t g e z o g e n e n f o r m e l l e n G r e n z e n abgeschlossenen Geschäft dem d r i t t e n K o n t r a h e n t e n gegenüber, ohne R ü c k s i c h t darauf, ob der B e v o l l m ä c h t i g t e sachlich angemessen u n d den Interessen des V o l l m a c h t g e b e r s entsprechend gehandelt h a t . " — M i t der gleichen Beg r ü n d u n g entschied das R e i c h s g e r i c h t (Entsch. v o m 1. M a i 1891, b e i S e u f f e r t X L V I I Ν . 106), dafs ein E h e m a n n , dem v o n seiner F r a u „ g e n e r e l l e V o l l m a c h t z u r V e r w e n d u n g ihres gesamten Vermögens m i t der B e f u g n i s , auch über die Substanz desselben zu v e r f ü g e n " , erteilt w u r d e , auch l e g i t i m i e r t sei, f ü r seine eigenen Schulden i m N a m e n der F r a u B ü r g s c h a f t s v e r b i n d l i c h k e i t e n einzugehen: denn die Ü b e r n a h m e v o n B ü r g s c h a f t e n sei i n j e n e r unbeschränkten V e r m ö g e n s v o l l m a c h t m i t e n t h a l t e n , u n d dem d r i t t e n K o n t r a h e n t e n gegenüber vermöge es k e i n e n U n t e r s c h i e d z u begründen, ob die namens der F r a u eingegangene B ü r g s c h a f t i n d e r e n Interesse oder i m Interesse des E h e m a n n e s oder g a r f ü r e i n e e i g e n e S c h u l d desselben k o n t r a h i e r t w o r d e n ist. — U n r i c h t i g die Entsch. b e i S e u f f e r t I I N . 40: die daselbst angerufene 1. 46 D . (17, 1) behandelt l e d i g l i c h das i n t e r n e V e r h ä l t n i s zwischen P r i n z i p a l u n d V e r t r e t e r . V e r g i , auch die nach dem p r e u f s i s c h e η R e c h t (allgem. L . R . I 13 § 5) erflossene E n t s c h e i d u n g des R.G. X X V I I I N . 63. 1 N i c h t zu b i l l i g e n sind daher die E n t s c h e i d u n g e n b e i S e u f f e r t X L I N . 183 u n d X L V I I I N . 89.

§ 10.

A u s l e g u n g der V o l l m a c h t .

189

Wir müssen nach alledem sagen: Soweit die Vollmacht nicht durch den ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Willen des Prinzipals specialisiert ist, wird ihr Umfang bestimmt durch die objektive N a t u r des G e s c h ä f t e s u n d bezw. des G e s c h ä f t s k r e i s e s , zu dem die Vollmacht erteilt ward 1 . Wer zur Vornahme eines bestimmten Rechtsgeschäfts oder zu Geschäften einer bestimmten Art bevollmächtigt ist, kann also, soweit seinem Ermessen nicht durch die Bevollmächtigung specielle Schranken gesetzt sind 2 , alle Erklärungen abgeben, die cler Inhalt von Geschäften dieser Art an sich zuläfst ; er ist insbesondere nicht blofs zur Vereinbarung der essentialia, sondern auch zur Aufnahme blofser naturalia und selbst accidentalia negotii befugt. So ist ζ. B. derjenige, clem unbeschränkte Vollmacht zum Ankauf oder Verkauf einer Sache erteilt ist, legitimiert, clie Höhe des Preises zu fixieren 3, Zeit, Ort 1

V e r g i , österr. B . G . B . § 1029, schweizer. O b l i g a t i o n e n r . A r t . 394

Satz 1. 2 E i n e solche Schranke l i e g t n a m e n t l i c h auch i n dem Gegenstand der k o n k r e t e n T r a n s a k t i o n , a u f w e i c h e sich die V o l l m a c h t bezieht. I n dieser B e z i e h u n g ist hervorzuheben die E n t s c h . b e i S e u f f e r t X X I X N. 233: A b e l a n g t e seine M i t e r b e n Β u n d C a u f Herausgabe des i h m gebührenden D r i t t e i i s einer gemeinsam ererbten L i e g e n s c h a f t . D i e B e k l a g t e n e r t e i l t e n dem Ρ V o l l m a c h t zur F ü h r u n g dieses Rechtsstreits m i t der ausdrücklichen E r m ä c h t i g u n g , e v e n t u e l l a u f einen V e r g l e i c h einzugehen. A u f G r u n d dieser V o l l m a c h t schlofs Ρ m i t A i n der T h a t einen V e r g l e i c h , i n w e l c h e m er n i c h t n u r das E r b r e c h t u n d M i t e i g e n t u m des A anerkannte, sondern auch bestimmte, dafs nach dem A b l e b e n seiner K l i e n t e n dem A u n d dessen N a c h k o m m e n das A l l e i n e i g e n t u m an der L i e g e n s c h a f t zustehen solle, w o g e g e n A den B e k l a g t e n das lebensl ä n g l i c h e N u t z u n g s r e c h t an der ganzen Liegenschaft gegen einen bestimmten Zins einräumte. Dieser V e r g l e i c h w u r d e v o n den B e k l a g t e n angefochten, w e i l Ρ d u r c h denselben seine V o l l m a c h t ü b e r s c h r i t t e n habe. Diese sei b e s c h r ä n k t gewesen a u f Vergleiche über das Ρ r o z e f s o b j e k t u n d habe s o m i t den Ρ äufserstenfalls zur S u b m i t t i e r u n g i n das K l a g e b e g e h r e n e r m ä c h t i g t , keineswegs aber zu V e r f ü g u n g e n über die gar n i c h t i n S t r e i t v e r f a n g e n e n Liegenschaftsanteile der B e k l a g t e n . Das Gericht schlofs sich dieser A r g u m e n t a t i o n m i t R e c h t an u n d gab der A n f e c h t u n g s t a t t .

3 Glaser-Unger D . (17, 1) 1. 3 § 1.

V I I Ν . 3233, R . O . H . G . X X I I I Ν . 115; v e r g i .

Dritter Abschnitt.

190

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

und Modalitäten der beiderseitigen Erfüllung zu vereinbaren, Bestimmungen zu treffen über den Übergang der Gefahr und Nutzungen des Kaufgegenstands, über die Haftung wegen etwaiger Mängel u. s. w. 1 . Ebenso begreift die unbestimmte Vollmacht, eine gewisse Wohnung zu vermieten, die Ermächtigung in sich, die Dauer des Mietvertrags festzusetzen, den Zins zu vereinbaren, die Kündigungs- und Zahlungstermine zu bestimmen, dem Mieter Zugeständnisse betreffend die Instandsetzung, und Bedingungen bezüglich des Gebrauchs der Wohnung zu machen2. Auch ist der zum Abschlufs eines Vertrags Bevollmächtigte befugt, Nebenab r e d e n zu treffen, welche der generellen Natur des Hauptgeschäfts entsprechen; er kann also ein Angeld geben und nehmen3, ein Rücktrittsrecht mit oder ohne Reugeld einräumen oder vorbehalten, eine Konventionalstrafe stipulieren oder versprechen 4. S e l b s t ä n d i g e Nebengeschäfte dagegen darf er, soweit sie eine Beschwerung des P r i n z i p a l s enthalten, nicht abschliefsen. Er ist also nicht befugt, für die im Namen des Prinzipals kontrahierten Schulden Sachen desselben zu verpfänden oder Bürgen zu stellen 5 ; wohl aber liegt es im Sinn seiner Vollmacht, Pfänder und Bürgen vom Gegner a n z u n e h m e n . Freilich, ganz frei ist das Ermessen des Bevollmächtigten auch bei einer u n b e s c h r ä n k t erteilten Vollmacht n i c h t . Man mufs sich stets gegenwärtig halten, dafs die Frage 1 A u c h ist er b e f u g t , das Geschäft als H a n d e l s k a u f abzuschliefsen, auch w e n n der V o l l m a c h t g e b e r n i c h t K a u f m a n n ist: R . O . H . G . X V N . 94. 2

G l a s e r - U n g e r X X N . 9066. D . (14, 3) 1. 5 § 15. 4 So r i c h t i g S e u f f e r t X X X I N . 32 (der B e v o l l m ä c h t i g t e eines Baumeisters h a t t e b e i m A b s c h l u f s v o n B a u v e r t r ä g e n für die Verzöger u n g der F e r t i g s t e l l u n g des Baues V e r t r a g s s t r a f e n zugesagt). 5 1. 11 § 7, 1. 12. D . (13, 7) gestatten dem p r o c u r a t o r die Verp f ä n d u n g n u r dann, w e n n i h m h i e r z u Specialmandat e r t e i l t w a r d , oder w e n n der D o m i n u s selbst f ü r seine Schulden P f ä n d e r zu geben pflegte; der i n s t i t o r dagegen w i r d i n 1. 5 § 16 D . (14, 3) s c h l e c h t w e g für bef u g t e r k l ä r t , zur S i c h e r u n g v o n Geschäftsschulden B ü r g e n zu bestellen. 3

§ 10.

A u s l e g u n g der V o l l m a c h t .

191

nach dem Umfang der Vollmacht eine Frage der Willensauslegung ist. Daraus folgt aber, dafs die Vollmacht auch in jenen Punkten, clie vom Prinzipal offen gelassen sind, doch immer eine Grenze findet in dem, was der Machtgeber vernünftigerweise gewollt haben konnte. Sind die vom Bevollmächtigten getroffenen Abreden von so aufserordentlicher Natur, dafs der Dritte sich recllicherweise sagen mufs, der Prinzipal könne ein derartiges Geschäft unmöglich im Sinn gehabt haben, als er die Vollmacht erteilte, dann liegt trotz der unbeschränkten Fassung der Vollmachtserklärung eine Überschreitung vor, clie clen Prinzipal nicht bindet 1 . Lautet die Vollmacht nicht blofs auf ein einzelnes Geschäft oder auf Geschäfte einer gewissen Art, sondern auf einen ganzen Wirtschaftskreis, cler verschiedenartige Geschäfte in sich schliefst, dann wird durch die ökonomische Natur dieses Geschäftskreises sowohl im allgemeinen die Art der Rechtshandlungen bestimmt, zu denen der Bevollmächtigte legitimiert ist, als auch — in einem gewissen Mafse — der Inhalt cler einzelnen, ihrer Gattung nach in den Vollmachtskreis fallenden Geschäfte. Wer also ζ. B. Generalvollmacht zur Anlegung und Verwaltung von Kapitalien hat, ist ermächtigt, Aufsenstände zu kündigen, einzukassieren und eventuell einzutreiben, die vorhandenen Bargelder bei öffentlichen Instituten oder bei Privatpersonen fruchtbringend zu placieren, Anlagewerte zu kaufen: kurz, 1 Dies ist z. ß . der F a l l , w e n n der B e v o l l m ä c h t i g t e ohne besonderen G r u n d übermäfsige Zinsen oder w e n n er eine u n g e w ö h n l i c h hohe Konventionalstrafe verspricht. H i e r h e r g e h ö r t auch der b e k a n n t e „ S c h a c h b r e t t f a l l " b e i S e u f f e r t X X I X N . 122 (Entsch. d. H . A . G . N ü r n b e r g v . 19. M ä r z 1869), i n w e l c h e m ein zu G e t r e i d e e i n k ä u f e n unbes c h r ä n k t B e v o l l m ä c h t i g t e r 23 M e t z en Gerste i n der W e i s e kaufte, dafs der Preis f ü r den ersten M e t z e n m i t 1 K r . , f ü r den z w e i t e n m i t 2 K r . , für den d r i t t e n m i t 4 K r . u n d so f o r t i n geometrischer Progression v e r e i n b a r t w u r d e , so dafs sich ein Gesamtkaufpreis v o n 139810 fl. 7 K r . ergab. ( Ü b r i g e n s w a r i n diesem F a l l der V e r t r a g schon a n s i c h u n g ü l t i g , w e i l ein Konsens h i n s i c h t l i c h des Kaufpreises i n W a h r h e i t n i c h t vorlag, überdies die V e r a b r e d u n g eine offenbar wucherische, also contra bonos mores war.)

192

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

alle Verfügungen zu treffen, die nach Art und Inhalt zu seinem Wirkungskreis gehören. Dagegen ist er nicht legitimiert zu Handlungen, die, objektiv betrachtet, aufserhalb dieses Rahmens fallen, wie ζ. B. die Gewährung unverzinslicher Darlehen, die Aufnahme von Anleihen, der Ankauf von Grundstücken. Die Vollmacht eines Gutsverwalters umfafst, soweit sie nicht in concreto beschränkt wird, alle Rechtshandlungen, welche die Bewirtschaftung eines Landguts nach Mafsgabe seiner Grösse und wirtschaftlichen Beschaffenheit mit sich bringt , die eines Hausadministrators alle Verfügungen, die mit dem Zweck der Erhaltung unci Nutzung eines Gebäudes in Zusammenhang stehen. Für alle diese und ähnliche Generalvollmachten ist aber zu behaupten, dafs sie nicht blofs zu dem ermächtigen, was das Gewöhnl i c h e ist, sondern zu allen Rechtshandlungen, welche der betreffende Geschäftskreis seiner allgemeinen Natur nach m ö g l i c h e r w e i s e mit sich bringt 1 . Eine Ausnahme hiervon gilt für die Handlungsvollmachten, indem §54 R.H.G.B. dieselben im Zweifel auf alle diejenigen, aber auch n u r auf diejenigen Handlungen erstreckt, „die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt". Dadurch sind Handlungen und Vereinbarungen ausgeschlossen, für die zwar die Natur des betreffenden Geschäftskreises oder Geschäfts an sich Raum läfst, die aber den diesbezüglichen allgemeinen oder lokalen Handelsgewohnheiten nicht entsprechen2. Und 1 V e r g i , h i e r z u S e u f f e r t I X N . 26, X X I I I N . 227, G l a s e r U n g e r X X X I I 15342; ferner die m. E . u n r i c h t i g e n Entscheidungen des österr. oberst. Gerichtshofs: G l a s e r - U n g e r I I N . 866 (der V e r w a l t e r eines Hauses sei n i c h t ermächtigt, M i e t v e r t r ä g e a u f eine längere als die ortsübliche D a u e r abzuschliefsen), X X N . 9005 (der V e r w a l t e r eines Steinbruchs sei n i c h t b e f u g t , z u r H e b u n g v o n Steinen eine W i n d e auszuleihen) u n d X X I I N . 10356 (die G e n e r a l v o l l m a c h t eines G ü t e r d i r e k t o r s umfasse n i c h t auch die A u f h e b u n g eines v o m E i g e n t ü m e r abgeschlossenen Pachtvertrags). 2 I n der P r a x i s spielt n a m e n t l i c h die F r a g e eine w i c h t i g e R o l l e , was zum g e w ö h n l i c h e n Geschäftskreis der H a n d l u n g s r e i s e n d e n , d. h. d e r j e n i g e n H a n d l u n g s b e v o l l m ä c h t i g t e n , welche der P r i n z i p a l zu

§ 10.

A u s l e g u n g der V o l l m a c h t .

193

in ähnlichem Sinne begrenzt das Handelsgesetzbuch die gesetzlichen Vollmachten des K o r r e s p o n d e n t r e e d e r s und des S c h i f f e r s in den §§ 493, 527—530 \ Was für Vollmachten zur Verwaltung einzelner Teile und Zweige eines Vermögens gilt, gilt entsprechend auch für die Vollmacht zur Verwaltung eines ganzen Vermögens : das Handeln und Ermessen des Bevollmächtigten findet auch hier eine unübersteigliche Schranke in dem wirtschaftlichen Begriff der allgemeinen Vermögensverwaltung. Dieser umfafst aber nur solche Verfügungen, die der Erhaltung und Nutzung des anvertrauten Stammvermögens dienen. Der Vermögensverwalter kann demnach Verträge abschliefsen zum Zweck der Instandsetzung und Versicherung von Gebäuden , zur Ameliorierung von Grundstücken ; er kann Wirtschafts gegenstände anschaffen. Früchte verkaufen, Pachtund Mietverträge schliefsen, Geldkapitalien verzinslich ausleihen, Anlagepapiere kaufen, Forderungen einkassieren, eintreiben oder ihren Wert durch Veräufserung realisieren, fällige Schulden bezahlen, ja selbst, zu Zwecken der Verwaltung, Gelder flüssig machen oder aufnehmen und dergl. mehr. Dagegen ist der A^ermögensverwalter als solcher n i c h t befugt zur Veräufserung oder zum Erwerb von Geschäftsschlüssen a n a u s w ä r t i g e n O r t e n v e r w e n d e t , gehört. Man v e r g i , i n dieser B e z i e h u n g R . O . H . G . I V N . 59: B e f u g n i s z u m Inkasso aus Geschäften des V o r g ä n g e r s ; S e u f f e r t X X V I N . 152: B e w i l l i g u n g v o n Zahlungsfristen u n d D i s c o n t i für k ü n f t i g e Geschäfte; S e u f f e r t V N . 130, X X I I N . 160, 252: A u s g l e i c h u n g v o n Differenzen d u r c h L i e f e r u n g anderer W a r e n , d u r c h H e r a b s e t z u n g bezw. E r h ö h u n g des Kaufpreises; S e u f f e r t I N . 339, X X X I I I N. 244, R . O . H . G . V I N . 90: G e w ä h r u n g v o n Z a h l u n g s n a c h s i c h t e n ; S e u f f e r t X X I X N . 200, X L V I I I N. 49, L I N . 117: R ü c k g ä n g i g m a c h u n g fest abgeschlossener Geschäfte; R . O . H . G . V I N . 83: I n k a s s o v o l l m a c h t des S t a d t r e i s e n d e n . — Ü b e r den U m f a n g v o n S ρ e c i a H a n d l u n g s v o l l m a c h t e n s. ζ . B . S e u f f e r t X X Ν . 156, R . O . H . G . I Ν . 72: D e r z u m V e r k a u f v o n A k t i e n B e v o l l m ä c h t i g t e ist n i c h t b e f u g t , eine Z i n s g a r a n t i e z u übernehmen, auch n i c h t , den L i e f e r u n g s t e r m i n z u prolongieren. 1 M a n v e r g i , d a m i t die B e s t i m m u n g e n des römischen Rechts über den U m f a n g der i n s t i t o r i s c h e n u n d exercitorischen H a f t u n g , insbes. D . (14, 3) 1. 5 §§ 1 1 - 1 6 , D . (14, 1) 1. 1 §§ 7, 8, 11, 12.

H u p k a , Vollmacht.

13

194

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

Grundstücken, ja auch nicht zum Verkauf von Fahrnissen, soweit es sich nicht um Früchte oder leicht verderbliche Sachen handelt, auch nicht zur Anschaffung von Mobilien, welche keinem Verwaltungszwecke dienen; er darf ferner keine Pfandrechte und Bürgschaften bestellen, auch keine Vergleiche eingehen, durch welche Rechte des Prinzipals aufgegeben werden Solche Verfügungen über die Substanz des Vermögens kann vielmehr nur derjenige treffen, dem nicht blofs die V e r w a l t u n g , sondern die v o l l e \ T e r t r e t u n g i n V e r m ö g e n s a n g e l e g e n h e i t e n anvertraut ist 2 . Eine derart umfassende Vollmacht ist aber 1

V e r g i , h i e r z u F r e s e , Z u r gemeinrechtl. L e h r e v o n der beauft r a g t e n V e r m ö g e n s v e r w a l t u n g u n d W i l l e n s v e r t r e t u n g S. 11. 2 V o n solcher A r t w a r u r s p r ü n g l i c h die administratio des p r o c u r a t o r o m n i u m b o n o r u m i m klassischen römischen R e c h t . Sie ist n i c h t V e r w a l t u n g i n unserem beschränkten S i n n v o n E r h a l t u n g u n d N u t z u n g , sondern f r e i e B e w i r t s c h a f t u n g des a n v e r t r a u t e n Vermögens (s. insbes. D . [17,1] 1. 60 § 4) u n d umfafst daher n i c h t blofs eigentliche V e r w a l t u n g s a k t e , sondern auch i m weitesten Mafse Dispositionen ü b e r die Vermögenssubstanz. Ausgeschlossen w e r d e n n u r S c h e n k u n g e n (arg. D . [ 3 9 , 5 ] 1. 7 pr.) u n d das Begehren um r e s t i t u t i o i n i n t e g r u m (D. [4, 4] 1. 25 § 1). D a g e g e n w e r d e n als Rechte des proc u r a t o r o m n i u m b o n o r u m a u s d r ü c k l i c h g e n a n n t : die Befugnis zur E i n kassierung v o n F o r d e r u n g e n : D . ( 4 6 , 3 ) 1. 12 p r . , 1. 34 § 3 ; Z a h l u n g v o n S c h u l d e n : D . (3, 3) 1. 59, D . (46, 3) 1. 87; N o v a t i o n : D . (3, 3) 1. 58, D . (46, 2) 1. 20 § 1; A u f n a h m e v o n D a r l e h e n : arg. D . (13, 7) 1. 11 § 7, 1. 12 u n d D . (14, 3) 1. 5 § 13; G e w ä h r u n g v o n D a r l e h e n : D . (12, 1) 1. 26, D . (17, 1) 1. 10 § 3; A n k a u f v o n G r u n d s t ü c k e n : D . (17, 1) 1. 10 pr. § 2; Prozefsführung i m a l l g e m e i n e n : D . (2, 14) 1. 12; Eideszuschiebung i m Prozesse: D . (12, 2) 1. 17 § 3; D o s b e s t e l l u n g : D . (23, 3) 1. 5 § 1; Pfandb e s t e l l u n g : D . (13, 7) 1. 11 § 7, 1. 12. A u c h zum Abschlufs v o n V e r gleichen w a r er b e f u g t : arg. D . (12, 2) 1. 17 § 3 u n d D . (2, 14) 1. 12 (D. [3, 3] 1. 60 bezieht sich a u f das generelle Ρ r o z e f s m a n d a t , nicht a u f die U n i v e r s a l p r o k u r a ) , insbesondere aber auch zu V e r ä u f s e r u n g e n : G a i u s I I § 64 u n d D . (41, 1) 1. 9 § 4. E r s t i n d e r n a c h k l a s s i s c h e n Z e i t w i r d w i e die t u t e l a u n d cura so auch die administratio des P r o k u r a t o r s i n der R i c h t u n g einer rein k o n s e r v a t i v e n V e r w a l t u n g e i n g e s c h r ä n k t , n a m e n t l i c h d u r c h das V e r b o t der A u f n a h m e v o n D a r l e h e n (Cod. Thedos. I I 31, 1) u n d das V e r b o t der Veräufserung v o n anderen Sachen als F r ü c h t e n u n d l e i c h t v e r d e r b l i c h e n D i n g e n : C. (2, 12) 1. 16 u n d D . (3, 3) 1. 63, cf. C. (5, 37) 1. 22 § 6, 1. 28 § 5. —

§ 10.

195

A u s l e g u n g der V o l l m a c h t .

nur dann anzunehmen, wenn die ausdrückliche Vollmachtserklärung oder die Umstände der Vollmachtserteilung keinen Zweifel übrig lassen, dafs der Wille des Prinzipals wirklich so weit ging: im Zweifel wird man sich immer für eine blofse Verwaltungsvollmacht in dem oben gekennzeichneten Sinn entscheiden müssen. Steht jedoch einmal fest, dafs eine freie Vermögensvollmacht erteilt werden wollte, dann umfafst dieselbe alle Akte wirtschaftlicher Verfügung über das Vermögen 1, und es bedarf nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen nicht noch einer speciellen Ermächtigung für einzelne in diesen Rahmen fallende Handlungen. (Über die I n t e r p o l a t i o n e n i n 1. 68 cit. u n d v e r w a n d t e n Stellen, w i e 1. 7 § 1 D . (20,6) u n d 1. 13 § 25 D . (19, 1), zu v e r g i . B o n f a n t e , F a c o l t à e decadenza del procuratore romano, T o r i n o 1898). — D u r c h die h i e r kurz bezeichnete E n t w i c k l u n g e r k l ä r t sich der W i d e r s p r u c h zwischen D . (41, 1) 1. 9 § 4 u n d D . (3, 3) 1. 58 einerseits u n d D . (3, 3) 1. 63 anderseits. D i e gemeinrechtliche T h e o r i e u n d Praxis suchte b e k a n n t l i c h diesen W i d e r s p r u c h d u r c h die U n t e r s c h e i d u n g eines m a n d a t u m generale c u m u n d s i n e l i b e r a (seil, potestate) zu b e s e i t i g e n , w o b e i m a n sich a u f den U m s t a n d s t ü t z t e , dafs i n den beiden ersten S t e l l e n , w o die Veräufserung schlechthin gestattet w i r d , v o n l i b e r a a d m i n i s t r â t i o , i n 1. 63 cit. dagegen einfach v o n a d m i n i s t r a t i o geredet wird. D e n Quellen l i e g t die A b s i c h t einer solchen U n t e r s c h e i d u n g v ö l l i g f e r n , v i e l m e h r gebrauchen sie die beiden A u s d r ü c k e als ganz s y n o n y m e Bezeichnungen f ü r eine u n d dieselbe Sache, n ä m l i c h den W i r k u n g s k r e i s des proc. o m n i u m b o n o r u m : man v e r g i , i n dieser Bez i e h u n g n u r D . (46, 2) 1. 20 § 1 u n d D . (46, 3) 1. 87 m i t D . (3, 3) 1. 58 u n d 59. Niemals gab es i m römischen Recht g l e i c h z e i t i g z w e i v e r schiedene Grade der U n i v e r s a l p r o k u r a , w o h l aber h a t die eine P r o k u r a i h r e n u r s p r ü n g l i c h e n C h a r a k t e r als einer unbeschränkten W i r t schaftsvollmacht i m L a u f der E n t w i c k l u n g eingebüfst, ohne ü b r i g e n s jemals zu dem zu w e r d e n , Avas w i r heute als blofse V e r w a l t u n g s v o l l m a c h t bezeichnen. 1

N i c h t auch A k t e p e r s o n e n r e c h t l i c h e r N a t u r : G l a s e r U n g e r X X I I N . 9882 (vergi. D . [3, 3] 1. 39 § 7, 1. 40 pr., D . [4, 4] 1. 25 § 1), u n d ebensowenig V e r m ö g e n s h a n d l u n g e n unwirtschaftlicher N a t u r , w i e insbesondere das einseitige A u f g e b e n v o n Sachen u n d R e c h t e n , ferner L i b e r a l i t ä t e n aller A r t , soweit sie n i c h t d u r c h den W i r t s c h a f t s b e t r i e b g e r e c h t f e r t i g t sind (vergi. D . [39, 5] 1. 7 p r . §§ 1, 3). 13*

196

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der

ollmacht.

§ 11. Die gesetzlich notwendige Specialvollmacht. Gleichwohl fordern fast alle bisherigen Kodifikationen für gewisse wichtigere Rechtsakte Specialaufträge bezw. S p e c i a l v o l l m a c h t e n , so zwar, dafs selbst eine universelle Vermögensvollmacht zur Rechtsverbindlichkeit dieser Akte für den Prinzipal nicht ausreicht 1. Dabei gehen die verschiedenen Gesetze in der Bestimmung der negotia excepta im einzelnen ziemlich weit auseinander. Überall sind von einer allgemeinen Vollmacht ausgenommen: Schenkungen, die Veräufserung und Erwerbung von Grundstücken, die Abschliefsung von Vergleichen und Schiedsverträgen; daneben werden hier und dort ausgeschieden: die Errichtung von Gesellschaftsverträgen, die vorbehaltlose Annahme und die Ausschlagung von Erbschaften, Veräufserung und Erwerb beweglicher Sachen, Bestellung, Übertragung und Aufhebung bücherlicher und anderer Rechte, Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, Aufnahme und Gewährung von Darlehen, Erhebung von Geld und Geldeswert und Quittierung darüber, Anhängigmachung von Prozessen, Eidesverfügungen im Prozesse. Diese Vorschriften sind nicht etwa blofs e I n t e r p r e t a t i o n s r e g e l n f ü r G e n e r a l v o l l m a c h t e n , sondern a b s o l u t e Normen, welche ohne Rücksicht auf den konkreten Willen des Prinzipals den Umfang allgemeiner Vollmachten beschränken : Auch dort wo es zweifellos feststeht, dafs der Wille des Prinzipals alle durch den Wortlaut und Gegenstand der Bevollmächtigung gedeckten Handlungen umfafst, greifen jene Vorschriften durch. Soll sich die Generalvollmacht auch auf diejenigen Akte miterstrecken, zu denen gesetzlich eine besondere Ermächtigung gefordert wird, so müssen dieselben in der Vollmachtserklärung 1

Preufs. allgem. L . R . I 13 §§ 9 9 — 1 0 9 , code c i v i l a r t t . 1988 f., österr. B . G . B . § 1008, sächs. B . G . B . § 1306, codice c i v i l e d' I t a l i a a r t t . 1741 f., Schweiz. Ges. über das O b l i g a t i o n e n r . A r t . 394; über den S t a n d p u n k t des r ö m i s c h e n Rechts v e r g i , oben S. 183 N . 2, S. 190 N . 5 u. insbes. S. 194 f. N . 2.

§11.

D i e gesetzlich n o t w e n d i g e

Specialvollmacht.

197

n a m e n t l i c h hervorgehoben werden 1. Die ratio, welche den in Rede stehenden Bestimmungen zu Grunde liegt, ist die Erwägung, dafs in sehr vielen Fällen derjenige, welcher eine Generalvollmacht erteilt, sich der Tragweite seiner Erklärung nicht vollständig bewufst ist, und dafs er vielleicht gewisse, ihn am meisten belastende Handlungen, die an sich unter den Wortlaut der Vollmacht fallen, ausgenommen haben würde, wenn er an sie gedacht hätte. Durch die specielle Erwähnung dieser Handlungen in der Vollmacht soll aufser allen Zweifel gesetzt werden, dafs der Wille des Prinzipals in concreto auch wirklich auf sie mitgerichtet ist. Der Wert derartiger gesetzlicher Vollmachtsbeschränkungen ist ein sehr problematischer. Von vornherein erscheint es schon wenig gerechtfertigt, den Vollmachtgeber gegen die Auslegung seiner eigenen Willenserklärung in solcher Weise zu schützen. Wer eine Vollmacht zu einem ganzen Komplex verschiedenartiger Angelegenheiten erteilt, mufs sich eben ihren Inhalt klar machen und kann sich nicht beklagen, wenn der Bevollmächtigte einen Rechtsakt vollzieht, cler zu dem übertragenen Geschäftskreis gehört. Dazu kommt aber, dafs es geradezu unmöglich ist, bei der Auszeichnung der einzelnen Geschäfte ein für alle Fälle passendes Mafs zu finden. Denn manches Geschäft, das im Rahmen des einen Geschäftskreises als etwas Aufserordentliches erscheint, ist im Betrieb eines anderen etwas ganz Gewöhnliches. Das gilt nicht nur im Verhältnis der universellen Vollmacht zu den begrenzteren Verwaltungsvollmachten, sondern auch — wegen der Verschiedenheit ihres Gegenstands — im Verhältnis der letzteren untereinander. Eine Nonn, welche dem Wesen aller dieser Vollmachtstypen gerecht wird, ist einfach undenkbar. Die Aufzählungen der „actus mandati specialis et specialissimi", wie sie sich in den Civilgesetzbüchern finden, leiden denn auch alle an diesem Fehler relativer Unangemessenheit. Zudem bilden diese Vollmachtsbeschränkungen eine Fessel für den Verkehr, die 1

V e r g i , insbes. ö s t e r r . B . G . B . § 1008.

Dritter Abschnitt.

198

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

von allen Beteiligten lästig empfunden wird. Der Vertreter, dem Generalvollmacht ohne nähere Detaillierung erteilt wurde, ist auf Schritt und Tritt gebunden, und auch der Dritte kann es nicht riskieren, sich in ein Geschäft einzulassen, für das besondere Ermächtigung vorgeschrieben ist, mag dasselbe auch zweifellos in den Bereich der allgemeinen Vollmacht fallen. Auf der anderen Seite ist der Prinzipal, wenn er solche Hemmungen vermeiden will, genötigt, den ganzen Katalog der negotia exepta in die Generalvollmacht aufzunehmen, obwohl diese schon durch ihren Gegenstand jene Geschäfte mit umfafst. Dies hat zu einer ganz unnützen Fonnalisierung der Generalvollmachten geführt, indem sich allenthalben gedruckte Vollmachtsformulare eingebürgert haben, welche — moderne legis actiones — die ganze Reihe der gesetzlich geforderten Specialvollmachten enthalten. Erfahrungsgemäfs werden solche Formulare fast immer ohne genaue Durchsicht und Überlegung ihres Inhalts unterschrieben, wodurch natürlich der eigentliche Zweck jener Vorschriften illusorisch wird. Auch ist die besondere Hervorhebung einzelner Geschäfte in einer allgemeinen Vollmacht nicht unbedenklich, weil sie es mitunter, namentlich wo viele Geschäfte specifiziert sind, zweifelhaft erscheinen läfst, ob der Wille des Vollmachtgebers sich auch auf andere, in der Vollmacht n i c h t genannte Akte von gröfserer Wichtigkeit erstreckt 1 . Die Ableitung eines argumentum e contrario liegt besonders dann nahe, wenn man, wie in der Praxis häufig geschieht, die in den Gesetzen enthaltene Aufzählung als eine blofs b e i s p i e l s w e i s e ansieht und daher ganz allgemein für Geschäfte von gröfserer Bedeutung2 Specialvollmacht fordert. Es ist klar, dafs hierdurch die Sicherheit des \rerkehrs mit Bevollmächtigten stark erschüttert wird. Aus diesen und verwandten Gründen hat denn auch das 1

Vergi, i n dieser B e z i e h u n g S e u f f e r t X L V I I I N . 89. Z. B . f ü r W e c h s e l v e r b i n d l i c h k e i t e n R . O . H . G . X X I I N. 26 i n einer p r e u f s i s c h e n Sache; für das ö s t e r r . R e c h t G l a s e r - U n g e r V N . 2437, dagegen i b i d . I I I N . 1350, I V N . 1882, V I I Ν . 3492. 2

§ 12.

Interne Instruktion und Vollmachtserklärung.

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deutsche B.G.B, das Institut der notwendigen Specialvollmacht nicht aufgenommen 1. Auf dem Boden des neuen Rechts hat es also bei den oben (§ 10) entwickelten a l l g e m e i n e n A u s l e g u n g s r e g e l n sein Bewenden, und es greifen gesetzliche Beschränkungen der hier besprochenen Art nur mehr bei den Handlungsvollmachten Platz, nach Mafsgabe des § 54 Abs. 2 R.H.G.B. 2 . 3 . § 12. Einflufs der Erklärungen des Prinzipals an den Bevollmächtigten auf den Umfang der Vollmacht. (Interne Instruktion und Vollmachtserklärung.) Einer der wichtigsten Punkte cles ganzen Vollmachtsrechts, über den aber in der bisherigen Doktrin und Praxis noch lange nicht allgemeine Klarheit herrscht, ist die Frage nach der rechtlichen Tragweite von e i n s c h r ä n k e n d e n E r k l ä r u n g e n , die der Machtgeber nur dein B e v o l l m ä c h t i g t e n , n i c h t auch dem D r i t t e n gegenüber abgegeben hat. Sind solche Erklärungen lediglich für das i n t e r n e \'erhältnis zwischen Prinzipal und Bevollmächtigtem bedeutsam, indem sie blofs eine obligatorische Gebundenheit des letzteren an die Beschränkung begründen, oder wirken sie über das interne Verhältnis hinaus auch auf die V o l l m a c h t ein, so dafs eine die Schranke überschreitende Handlung auch nach aufsen hin für den Prinzipal unverbind1

V e r g i , hierüber die M o t i v e 1 S. 230 ff. A u c h die i n den §§ 2032 u. 2094 Abs. 2 des ersten E n t w u r f s enthaltenen A u s n a h m s f ä l l e einer gesetzlich erforderten I n d i v i d u a l v o l l m a c h t sind b e i der z w e i t e n L e s u n g gestrichen worden. 2 N i c h t eigentlich hierher gehören die S p e c i a l v o l l m a c h t e n der §§ 49 Abs. 2 ( P r o k u r i s t ) , 493 A b s . 5 (Korrespondentreeder) u n d 529 (Schiffer), da es sich i n diesen V o r s c h r i f t e n n i c h t u m die B e s c h r ä n k u n g eines g e w i l l k ü r t e n , sondern u m die B e g r e n z u n g eines ü b e r h a u p t gesetzlich bestimmten V o l l machtsumfangs handelt. 3 W o f r e i l i c h für die V o l l m a c h t eine b e s t i m m t e F o r m v o r geschrieben ist (z. B. § 1945 B . G . B . , § 29 R . G . B . O ), b e d a r f es, w e n n die G e n e r a l v o l l m a c h t nicht in dieser F o r m erteilt wurde, der A u s s t e l l u n g einer entsprechenden S p e c i a l v o l l m a c h t .

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Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

lieh ist; mit anderen Worten : sind solche Erklärungen blofse I n s t r u k t i o n e n , oder sind sie zugleich V o l l m a c h t s beschränkungen? Die Frage läfst keineswegs eine einfache durchgreifende Antwort in dem einen oder anderen Sinn zu, sondern erfordert ein genaues Eingehen auf die verschiedenen Gestaltungen, die sich hier möglicherweise ergeben können. Vor allem ist ein wesentlicher Unterschied zu machen zwischen dem Falle einer b l o f s an den B e v o l l m ä c h t i g t e n ger i c h t e t e n V o l l m a c h t s k u n d g e b u 11 g und jenen Fällen, in welchen der Prinzipal seinen Bevollmächtigungswillen ausschliefslich oder auch dem D r i t t e n bezw. dem P u b l i k u m erklärt oder mitgeteilt h a t 1 : I. Der Prinzipal hat eine Erklärung über die Ermächtigung an das Publikum oder den einzelnen Dritten n i c h t abgegeben, weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende, sondern die Vollmacht beruht ausschliefslich auf der dem V e r t r e t e r gegenüber erklärten Ermächtigung. Wir haben oben S. 95 ff. erwähnt, dafs die jüngste Theorie 1

Diese U n t e r s c h e i d u n g w i r d gebührend hervorgehoben schon b e i H e r t i u s , D i s s e r t a t i o de oblig. mandantis et m a n d a t a r i i contemplatione t e r t i i §§ 10, 11, C o m m e n t a t i o n u m et opusculorum V o l . I T o m . I I I u n d b e i L e y s e r , M e d i t . ad Pand. T o m . I I I , spec. 161 medd. 3, 4, spec. 178 med. 5 ; v e r g i , auch S t r y k , Us. mod, ad l i b . X I V t i t . 1 § 13. U n t e r den N e u e r e n G l ü c k , K o m m . X V S. 328, M ο m m s e η , E r ö r t e r u n g e n I I S. 116—121, B ä h r , U r t h . d. Keichsger. S. 4 f. (vergi, dagegen d e n s e l b e n noch i n d. J a h r b . f. D o g m . X I V S. 402). A u s der P r a x i s : S e u f f e r t X I I N . 156, R . O . H . G . X X I I N . 87 S. 373 f., S e u f f e r t X L V I I Ν . 44, insbes. aber die b e i S e u f f e r t X L I V N . 174 m i t g e t e i l t e E n t s c h e i d u n g , deren B e g r ü n d u n g z w a r k o n s t r u k t i v v e r f e h l t (s. oben S. 96), i n der Sache aber ganz zutreffend ist. — D a g e g e n schreiben C u r t i u s , a. a. Ο. S. 82, u n d W i n d s c h e i d , W i l l e und W i l l e n s e r k l ä r u n g S. 23 f. ( v e r g i dagegen j e t z t P a n d . seit der 7. A u f l . § 74 N . 2 d ) d e m i n t e r n e n A u f t r a g u n t e r s c h i e d s l o s vollmachtsbeschränkende K r a f t z u , w ä h r e n d u m g e k e h r t S i n t e n i s I I S. 378 u n d M i t t e i s S. 194 f. sub I I einer i n t e r n e n I n s t r u k t i o n , die dem D r i t t e n n i c h t erk e n n b a r ist, g a n z a l l g e m e i n die W i r k u n g a u f das äufsere V e r h ä l t nis a b s p r e c h e n . So übrigens auch die Entsch. b e i S e u f f e r t X I V N . 93, R . G . X X N . 13 S. 55 ( S e u f f e r t X L I I I N . 287).

§ 12.

Interne Instruktion und Vollmachtserklärung.

und Praxis eine solche Erklärung gar nicht als Bevollmächtigung im technischen Sinn anerkennt , sondern als blofsen — allerdings nach aufsen wirksamen — A u f t r a g gelten lassen will. Für uns dagegen, die wir das Wesen der Bevollmächtigung nicht in der Übernahme einer Garantie gegenüber dem Dritten, sondern einfach in der Zustimmung zur Stellvertretung erblicken, enthält der an jemanden gerichtete Auftrag zur Vornahme von Vertretungshandlungen allerdings eine wahre und echte Bevollmächtigung. Wenn nun einer Bevollmächtigung dieser Art eine Einschränkung beigefügt wird, so ist sie dem Dritten gegenüber zweifellos wirksam. Der Prinzipal kann sie dem Dritten, der ein die Beschränkung verletzendes Geschäft mit dem Vertreter abgeschlossen hat, ohne weiteres entgegenhalten, und der Dritte ist mit seiner Einwendung, dafs er die Einschränkung nicht gekannt habe, sie daher ihm gegenüber unwirksam sei, überhaupt nicht zu hören. Denn es fehlt hier an der Zustimmung des Vertretenen zu diesem Geschäft, und ein schutzwürdiges Vertrauen des Dritten auf die Unbeschränktheit der Vollmacht liegt auch nicht vor, da ihm der P r i n z i p a l vorausgesetztermafsen weder durch Wort noch durch That Grund zu diesem Vertrauen gegeben hat. Wer sich aber blofs auf die Angaben des V e r t r e t e r s über die Existenz und den Umfang der Vollmacht verläfst, thut dies auf seine eigene Gefahr 1 ; 1 Sehr g u t ausgeführt bei S e u f f e r t X L I V N . 174: I n dem daselbst entschiedenen F a l l w a r der A g e n t (M) der B e k l a g t e n zum Abschlufs v o n T e r m i n g e s c h ä f t e n ü b e r eine gewisse Q u a n t i t ä t Kaffee m i t d e r B e s c h r ä n k u n g e r m ä c h t i g t , g l e i c h z e i t i g z u r D e c k u n g eines e t w a zu erleidenden A u s f a l l s über eine g l e i c h e Q u a n t i t ä t z u m M a r k t w e r t abzuschliefsen. M h a t t e dem K l ä g e r gegenüber diese B e s c h r ä n k u n g n i c h t eingehalten, w e s h a l b l e t z t e r e r m i t seiner K l a g e a u f A n e r k e n n u n g des m i t dem M abgeschlossenen T e r m i n g e s c h ä f t s abgewiesen w u r d e . In den G r ü n d e n dieser E n t s c h e i d u n g heifst es: „ W e n n der K l ä g e r g e l t e n d macht, er habe v o n der B e s c h r ä n k u n g der E r m ä c h t i g u n g keine K u n d e gehabt, auch eine so e i g e n t ü m l i c h e u n d u n g e w ö h n l i c h e B e s c h r ä n k u n g n i c h t v e r m u t e n k ö n n e n u n d somit k e i n e V e r a n l a s s u n g g e h a b t , nach einer solchen sich zu e r k u n d i g e n , so ist i h m z u e r w i d e r n , dafs er v o n dem V o r h a n d e n s e i n i r g e n d w e l c h e r B e f u g n i s des M , f ü r die Be-

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Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

seinen guten Glauben an die Wahrheit dieser Angaben gegenüber dem Prinzipal zu schützen, wäre eine grobe Unbilligkeit gegen den letzteren, der das Geschäft nicht gewollt und auch zu dem Glauben des Dritten, dafs er es gewollt, seinerseits nichts gethan hat. Und zwar schadet dem Dritten selbst die schuldloseste Unkenntnis der Beschränkung ; ob sein Vertrauen in die Angaben des Vertreters ein leichtfertiges war oder nicht, kommt lediglich für die Frage in Betracht, ob er clen V e r t r e t e r — wegen Überschreitung der Vollmacht — in Anspruch nehmen kann. Zu einem dem unsrigen gerade entgegengesetzten Resultat gelangen freilich jene Schriftsteller, die da lehren, dafs der Vertreter bei der Mitteilung seiner \Tollmacht an den Dritten als Bote des Prinzipals handle. Diese Schriftsteller übertragen konsequent die Grundsätze über die Haftung des Absenders für unrichtige Übermittlung seiner Willenserklärung auf das Vollmachtsverhältnis und behaupten demnach, dafs der Prinzipal Entstellungen und Verschweigungen des Vollmachtsinhalts durch den Bevollmächtigten gegen sich gelten lassen müsse unci dein Dritten aus der unrichtigen „Botenmitteilung" des Bevollmächtigten nach deren vollem Inhalt und Umfang hafte 1 . Dies entspreche k l a g t e n z u h a n d e l n . . . n i c h t anders K u n d e e r h a l t e n habe als d u r c h die eigenen M i t t e i l u n g e n des M . H a t dieser sich dem K l ä g e r als z u m A b s c h l u f s f ü r die B e k l a g t e n b e f u g t v o r g e s t e l l t . . . u n d h a t der K l ä g e r i h m v e r t r a u t , so ist es, w e n n M i h n getäuscht h a t , v ö l l i g g l e i c h g ü l t i g , ob demselben die B e f u g n i s z u m A b s c h l u f s für die Bek l a g t e n schlechthin m a n g e l t e , oder ob sie i h m z u m Abschlufs u n t e r den Voraussetzungen, w i e sie h i e r v o r l i e g e n , mangelte. I n dem einen w i e i n dem andern F a l l ist es der K l ä g e r , welcher a u f seine Gefahr dem M V e r t r a u e n geschenkt hat, u n d w e l c h e r d a r u n t e r zu l e i d e n hat, w e n n M dasselbe mifsbrauchte." 1 W ä h r e n d übrigens L e o n h a r d ( I r r t u m I I S. 500 N . 1) u n d L e n e l (a. a. 0 . S. 18) diesen Satz — w i e überhaupt die H a f t u n g des Absenders aus der M i t t e i l u n g seines B o t e n — a u f den F a l l einer f a h r l ä s s i g e n V e r s c h w e i g u n g beschränkt wissen w o l l e n , läfst D o l i ή s k i ( H a f t u n g des K o n t r a h e n t e n S. 183) den P r i n z i p a l aus der E r k l ä r u n g des B e v o l l m ä c h t i g t e n i m m e r , auch bei a b s i c h t l i c h e r E n t s t e l l u n g der \ 7 'ollmacht, haften.

§ 12.

Interne Instruktion und Vollmachtserklärung.

auch den Anforderungen der Leichtigkeit und Raschheit des Verkehrs, denn man könne dem Dritten nicht zumuten, dafs er nach dem wirklichen Inhalt und Umfang der ihm vom Stellvertreter mitgeteilten Vollmacht schwierige und zeitraubende Nachforschungen pflege ; er müsse sich vielmehr schlechterdings auf die Angaben des Vertreters verlassen dürfen und in diesem Vertrauen geschützt werden : „der Prinzipal verwendet den Boten auf eigene Gefahr" ( L e n e l S. 18, D o l i n s k i S. 32, 183). Wir haben bereits an anderer Stelle die i n n e r e U n r i c h t i g k e i t dieser Theorie vom Vollmachtsboten darzulegen versucht: hier zeigt sich am deutlichsten ihre p r a k t i s c h e U n h a l t b a r k e i t . Es wäre sehr zu beklagen, wenn eine Privatrechtsordnung den allgemeinen Satz aufstellen würde, dafs für Überschreitungen einer nicht kundgemachten Vollmacht nicht der Vertreter, sondern der Prinzipal dem Dritten haftbar sei. Auf dem Gebiet des gewöhnlichen bürgerlichen Verkehrs kommt denn doch wohl die Leichtigkeit und Schnelligkeit erst in zweiter Linie in Betracht, in erster Linie ist die S i c h e r h e i t des Rechtsverkehrs zu schützen. Diese würde aber durch jenen Satz ganz gewaltig gefährdet werden, ja derselbe würde gerade das Gegenteil von dem bewirken, was jene Theorie durch ihn bezweckt : statt den Verkehr mit Stellvertretern zu erleichtern, würde er die Verwendung von solchen erheblich erschweren, da jedermann, der sich für den Abschlufs eines Geschäfts eines Stellvertreters bedient, Gefahr laufen würde, aus Handlungen desselben haftbar zu werden, die der erteilten Vollmacht zuwiderlaufen. Selbst die Einhändigung einer schriftlichen Vollmacht würde ihn nicht schützen, da der Bevollmächtigte diese ja ebenso wie eine mündliche Vollmachtserklärung unterschlagen kann, in welchem Falle er natürlich ebenfalls als ein „Bote, der die Willenserklärung unrichtig übermittelt", behandelt werden müfste. Glücklicherweise hat keine Gesetzgebung jenen Satz rezipiert, und auch der Praxis ist er im allgemeinen fremd geblieben. Inwiefern aber das Handelsrecht auf seinem

Dritter Abschnitt.

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D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

Specialgebiet der Leichtigkeit des Verkehrs auf Kosten des wahren Vollmachtswillens Konzessionen macht, werden wir unten sehen. Wenn der Dritte im Prozefs bestreitet, dafs die vom Vertretenen behauptete Vollmachtseinschränkung überhaupt stattgefunden habe, dann ist es n i c h t etwa Sache des P r i n z i p a l s , die B e s c h r ä n k u n g darzuthun, sondern der D r i t t e hat die U n b e s c h r ä n k t h e i t der Vollmacht zu beweisen. Denn wer einen anderen aus einem in dessen Namen abgeschlossenen Geschäft in Anspruch nimmt, mufs die Vollmachtmäfsigkeit dieses Geschäfts klarlegen, und dazu genügt nicht cler Beweis, dafs überhaupt eine Vollmacht erteilt war, sondern es ist auch zu beweisen, dals das Geschäft dem Inhalt der erteilten Vollmacht vollkommen entspricht 1 . Der Dritte hat aber freilich dieser Beweispflicht Genüge geleistet, wenn er den u r s p r ü n g l i c h e n Inhalt der Vollmacht darthut. Behauptet der Prinzipal eine nacht r ä g l i c h e Beschränkung, so mufs diese, — als rechtsaufhebende Thatsache — vom P r i n z i p a l bewiesen werden. I I . Schwieriger ist die Beantwortung unserer Frage nach der Wirkung einschränkender Erklärungen in jenen Fällen, wo der Prinzipal seinen Vollmachtswillen in irgend einer Form n a c h a u f s e n h i n kundgegeben hat. Der Prinzipal hat also, so setzen wir voraus, dem einzelnen Dritten oder dem Publikum gegenüber die ausdrückliche Erklärung abgegeben, clafs er den Ρ zur \Tornahme eines bestimmten Geschäfts oder zur Besorgung eines bestimmten Geschäftskreises bevollmächtige oder bevollmächtigt habe, oder er hat dem Ρ eine zur Vorweisung an Dritte bestimmte Vollmachtsurkunde ausgehändigt, oder endlich er hat durch die dem Ρ eingeräumte äufsere Stellung oder durch sein billigendes Verhalten gegenüber den Handlungen desselben oder sonst in schlüssiger Weise den beteiligten Kreisen zu verstehen gegeben, dafs Ρ von ihm bevollmächtigt sei, ihn in gewissen 1

D i e Frage der B e w e i s l a s t ist r i c h t i g entschieden bei S e u f f e r t X I I N r . 156 u n d X I X N r . 82.

§ 12.

Interne Instruktion und Vollmachtserklärung.

Beziehungen rechtsverbindlich zu vertreten. Welche Wirkung hat es nun in diesen Fällen, wenn der Prinzipal dem Bevollmächtigten Weisungen giebt, die sich als Einschränkungen des nach aufsen hin kundgegebenen Willensinhalts darstellen ? In der neueren gemeinrechtlichen Doktrin und Praxis herrscht so ziemlich Einverständnis darüber \ dafs unter der gedachten Voraussetzung eine Instruktion, die dem Dritten weder bekannt noch erkennbar war, ihm auch nicht zu seinem Schaden entgegengesetzt werden könne, sofern das Geschäft sich in den Grenzen der offenen \7ollmacht gehalten hat; dafs dagegen der Dritte eine Instruktion wider sich gelten lassen müsse, von der er bei der Vornahme des Geschäfts Kenntnis hatte oder doch haben mufste. Die Begründungen aber, die man diesem Satz gegeben hat, gehen weit auseinander: Man sucht ihn vor allem q u e l l e n m ä f s i g zu begründen durch Heranziehung der Bestimmungen des römischen Rechts über die p r a e p o s i t i o i n s t i t o r i s . In diesen soll nämlich ausgesprochen sein, dafs die praepositio als solche eine stillschweigende Willenskundgebung des dominus an das Publikum sei, für alle Rechtshandlungen, welche der praepositus innerhalb des ihm übertragenen allgemeinen Geschäftskreises vornehmen werde, zu haften, und dafs daher eine Einschränkung der Gestionsbefugnis innerhalb dieses Geschäftskreises dem Publikum seitens des Prinzipals bekannt gemacht werden müsse, widrigenfalls der letztere auch aus Zuwiderhandlungen des Geschäftsführers dritten Personen adjekticisch hafte. Prüfen wir, ob diese allgemein verbreitete Lehre auch wirklich in den Quellen begründet ist. Die einzige Stelle, auf die sie sich mit einigem Schein berufen kann, ist die 1 A u c h W i n d s c h e i d h a t seinen früher ( W i l l e u n d W i l l e n s e r k l ä r u n g S. 23 f.) dagegen erhobenen W i d e r s p r u c h z u r ü c k g e z o g e n : Pand. 7. A u f l . § 74 N . 2 d . — A u s der P r a x i s zu v e r g i . S e u f f e r t X I I N. 60, 156, X I V N . 93, X L N . 271, X L I V N . 174, 175, X L V I I Ν . 44-, R . O . H . G . Χ Ν . 86 S. 381, X X I I Ν . 87 S. 373; K G . X I X Ν . 41 S. 216.

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Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

1. 1 § 5 D. de e x e r c i t o r i a actione 14, 1 (Ulpian). Dieselbe lautet: „Magistrum autem àccipimus non solum, quem exercitor praeposuit, sed et e um, quem m a g i s t e r : et hoc Iulianus in ignorante exercitore respondit: ceterum si seit et passus est eum in nave magisterio fungi, ipse eum imposasse videtur. quae sententia mihi videtur probabilis: o m n i a e n i m f a c t a m a g i s t r i debeo p r a e s t a r e q u i eumpraeposui, alioquin contrahentes decipient u r : et f a c i l i u s hoc in m a g i s t r o quam i n s t i t o r e a d m i t t e n d u m p r o p t e r u t i l i t a t e m . quid tarnen si sic magistrum praeposuit, ne alium ei l i c e r et praeponere? an adhuc Iuliani sententiam admittimus, videndum est: finge enim et nominatim eum prohibuisse, ne Titio magistro utaris. d i c e n d u m t a m e n e r i t eo usque p r o d u c e n dam u t i l i t a t e m n a v i g a n t i um. 4 ' Hier wird die Frage, ob der praepositus an seiner Statt eine andere Person präponieren dürfe, in Ansehung des magister navis von Iulian im bejahenden Sinn entschieden. Ulpian tritt dieser Entscheidung bei, da cler mit der Leitung eines Schiffs Betraute gutgläubigen Dritten gegenüber als zu allen Handlungen befugt gelten müsse, die zu seinem Wirkungskreis gehören, und er erstreckt diese Entscheidung sogar auf den Fall, wo der exercitor die Substitution a u s d r ü c k l i c h u n t e r s a g t hatte. Damit ist also in der That anerkannt , dafs eine dem magister navis erteilte specielle Instruktion dem Dritten gegenüber, der sie nicht gekannt hat, unwirksam ist 1 . Aber aus der Begründung dieser Entscheidung wird zugleich klar, dafs wir es hier mit einer s i n g u l ä r e n Bestimmung für den Verkehr mit Schiffern zu thun haben. Nicht auf eine Erwägung allgemeiner Natur, sondern auf die u t i 1 i t a s n a ν i g a n t i u m, der die Römer 1 U m die a l l g e m e i n e n Grenzen der k o n k r e t e n praepositio mufs sich dagegen der D r i t t e i m m e r k ü m m e r n ; eine Ü b e r s c h r e i t u n g d i e s e r G r e n z e n schliefst die H a f t u n g des exercitor auch d a n n aus, w e n n der I n h a l t der praepositio dem P u b l i k u m n i c h t b e k a n n t gemacht w o r d e n i s t : D . (14, 1) 1. 1 §§ 8, 7, 12, 14.

§ 12.

Interne Instruktion und Vollmachtserklärung.

im Interesse des Gemeinwohls1 einen vorzugsweisen Schutz angedeihen lassen, stützt Ulpian seine Sentenz, und er betont das Exceptionelle derselben sogar schon in Ansehung ihres ersten Teils, indem er selbst bei Nichtvorhandensein einer beschränkenden Instruktion die Substitutionsbefugnis nur dem magister navis, nicht auch dem institor einräumt: „facilius hoc in magistro admittendum p r o p t e r u t i l i t a te m." Schon daraus folgt also, dafs das, was hier vom magister navis gesagt ist, nach römischem Recht nicht auch vom institor, geschweige denn von anderen Geschäftsführern galt 2 . Dies wird aber auch durch die Abschriften der Quellen über die actio i n s t i t o r i a bestätigt. Von einer Kundmachung des Geschäftsherrn an das Publikum ist hier nur in zwei F ä l l e n die Rede: 1. Wenn eine im Geschäftslokal angestellte Person zu Geschäftsschlüssen ü b e r h a u p t n i c h t befugt sein soll, mufs der durch die sichtbare Art der praepositio erweckte Schein der Kontrahierungsbefugnis durch eine vor dem Lokal angebrachte Protestation des dominus zerstört werden : das p a l a m p r o s c r i b e r e der 1. 11 §§2—4 D. (14,3). 2. Soll ein im allgemeinen zur Geschäftsführung Berufener b e s t i m m t e n Personen g e g e n ü b e r nicht befugt sein, die in seinem Geschäftskreis liegenden Rechtshandlungen 1 D . (14, 1) 1. 1 § 20: „ q u i a ad summam r e m p u b l i c a m n a v i u m exercitio p e r t i n e t . " 2 M i t Recht b e m e r k t D u a r e n u s (Comm. i n P a n d . lib. X I V t i t . I) zu § 5 cit.: „ H i c exemplum est iuris singularis, quod c o n s t i t u t u m rep e r i t u r circa exercitoriam actionem . . . N o n i g i t u r i d e m dicemus de aliis administratoribus et p r o c u r a t o r i b u s , q u i a hoc singulare est i n magistro q u i n a v i praepositus est." Dies w i r d denn auch v o n den älteren S c h r i f t s t e l l e r n fast durchwegs f e s t g e h a l t e n ; v e r g i , n a m e n t l i c h L a u t e r b a c h , T r a c t , synopt. ad 1. X I V D . t i t t . I u. I I I (Diss. v o l . I V ) , S t r y k , Us. mod., ad 1. X I V t i t . I, L e y s e r , Medd., spec. 161 medd. 3, 4, spec. 178 med. 5, u n d noch M i c h a e l i s , D e lege praepositionis (1804). D i e Neueren hingegen — seit T i t t m a n n , V o n der Statth a f t i g k e i t der institorischen K l a g e bei Ü b e r t r e t u n g e n der Gewerbsvorschrift, 1805 — ü b e r t r a g e n die E n t s c h e i d u n g der 1. 1 § 5 cit. unbed e n k l i c h a u f die praepositio des i n s t i t o r u n d andere Geschäftsführungsverhältnisse.

208

Dritter Abschnitt.

Der U m f a n g der V o l l m a c h t .

vorzunehmen, dann ist zur Ausschliefsung der adjekticischen Haftung gegenüber diesen Personen eine besondere V e r s t ä n d i g u n g (denuntiatio) erforderlich: D. (14, 3) 1. 11 § 5, 1. 1 7 § 4 .

A b g e s e h e n von diesen beiden Fällen ist aber n i r g e n d s gefordert, dafs Vorbehalte und Einschränkungen der praepositio dem Publikum kundgemacht werden müssen, um ihm gegenüber wirksam zu sein. Vielmehr wird es s c h l e c h t h i n als Bedingung der adjekticischen Haftung hingestellt, dafs der institor die Grenzen seiner Befugnisse nicht überschritten habe, und zwar genügt es nicht, dafs er die aus der Natur seines Geschäftskreises sich ergebenden generellen Schranken eingehalten hat, sondern er mufs auch die speciellen Weisungen des dominus in Bezug auf die Modalitäten der Geschäftsführung beobachten, widrigenfalls er denselben durch seine Handlungen nach aufsen hin nicht verpflichtet. Das ist deutlich ausgesprochen in 1. 11 § 5 D. (14, 3). Nachdem in den vorausgehenden §§ 2—4 das Erfordernis des palam proscribere im Fall der Ausschliefsung j e d w e d e r Gestionsbefugnis erörtert worden ist, heilst es: „Condicio autem p r a e p o s i t i o n i s servanda est: quid enim si certa lege vel interventu cuiusdam personae vel sub pignore voluit cum eo contrahi vel ad certam rem? a e q u i s s i m u m e r i t i d s e r v a r i , i n quo praep o s i t u s est." Die Anfangsworte „condicio praepositionis" nicht auf Einschränkungen der generellen Bestellung zu beziehen, sondern einfach mit: Natur des überwiesenen Geschäftskreises zu übersetzen, wie B a r o n (Abhandl. I I S. 210) 1 thut, ist nicht nur willkürlich, sondern angesichts der zur Erläuterung der Regel in der Stelle selbst gegebenen Beispiele ganz unmöglich : Diese Beispiele enthalten durchwegs Fälle von s p e c i e l l e n I n s t r u k t i o n e n . Dafs aber zur Wirksamkeit solcher Instruktionen gegenüber Dritten eine 1

A u c h F r e s e a. a. Ο. S. 184 f.

§ 12.

Interne Instruktion und

ollmachtserklärung.

Kundmachung erforderlich war, davon steht in der Stelle kein Wort. Noch beredter schweigen die §§ 13 und 15 der 1. 5 D. (14, 3). Der erstere gestattet dem zum Einkauf von Waren bestellten institor die Aufnahme von Darlehn zu Zwecken seines Geschäftsbetriebs („eius rei gratia cui praepositus fuerit" § 11 ibid.): „ n i s i p r o h i b i t u s f u e r i t m u t u a r i " , und § 15 ermächtigt den zum Warenverkauf Angestellten, Kreditverkäufe abzuschliefsen : „ n i s i f o r t e m an d a t u m ei f u e r i t ρ r a e s e n t i p e c u n i a v e n d e r e " . Man sieht, hier wird dem blofsen Verbot an den institor selbst s c h l e c h t h i n vollmachtsbeschränkende Wirkung beigelegt ; von einer Kundmachung dieses Verbots nach aufsen hin ist keine Rede, obwohl es gerade hier aufserordentlich nahe gelegen hätte, ihrer zu erwähnen, wenn sie wirklich erforderlich gewesen wäre. Das Gesagte reicht wohl hin, um darzuthun, dafs die Bestimmung der 1.1 § 5 D. (14, 1) bei den Römern keine analoge Ausdehnung auf andere Präpositionsverhältnisse erfahren hat, und dafs somit der hier in Rede stehende allgemeine Satz des modernen Vollmachtsrechts einer q u e l l e n m ä f s i g e n Grundlage e n t b e h r t . Es kann daher dieser Satz: dafs Beschränkungen einer offenen d. h. nach aufsen hin kundgegebenen Vollmacht den Vertretungsgegner nur dann binden, wenn er sie bei der Vornahme des Geschäfts kennt oder doch kennen mufs, nur aus der rechtl i c h e n N a t u r des m o d e r n e n V o l l m a c h t s i n s t i t u t s selbst begründet werden: Wer davon ausgeht, dafs die Bevollmächtigung ihrem Wesen nach eine an den einzelnen Dritten oder das Publikum gerichtete Erklärung sei, dem mufs folgerichtig eine blofs dem Bevollmächtigten gegenüber gemachte Einschränkung des Vollmachtsinhalts a priori als ungeeignet erscheinen, auf das Vollmachtsverhältnis einzuwirken. Eine solche beschränkende Instruktion gehört nach dieser Auffassung schon vermöge ihrer äufseren Beschaffenheit lediglich dem internen Verhältnis an, erzeugt also blofs eine obligatorische H u p k a , Vollmacht.

14

210

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

Gebundenheit des Bevollmächtigten gegenüber dem Prinzipal, nicht aber eine Beschränkung der Vertretungsmacht gegenüber Dritten. Der principielle Standpunkt dieser Lehre ist somit der, dafs eine dem Dritten nicht kundgemachte Einschränkung der offenen Vollmacht ihm deshalb nicht entgegengesetzt werden kann, weil sie überhaupt keine Vollmachtserklärung ist. Gleichwohl sehen sich auch die Vertreter dieser Auffassung gezwungen, anzuerkennen, dafs der Dritte sich die Einwendung einer solchen Beschränkung dann allerdings gefallen lassen müsse, wenn diese ihm bei der Vornahme des Geschäfts b e k a n n t oder doch aus den Umständen e r k e n n b a r war. Begründet wird diese Ausnahme mit der Rücksicht auf die Verkehrstreue: „Es würde gegen die im Verkehr herrschenden Anschauungen von Treu' und Glauben verstofsen, wenn der Dritte sich zu seinem Vorteil auf ein Geschäft berufen dürfte, das, wie er wufste oder wissen mufste, mittels Mifsbrauchs der erteilten Vollmacht zu stände gekommen ist" 1 . Das heifst also : durch die mala fides oder die culpa des Dritten wird der internen Instruktion eine Wirkung verschafft, die ihr nach ihrer juristischen Natur an sich gar nicht zukommt. Durch die Statuierung dieser Ausnahme gerät aber die L e n e l sehe Theorie offenbar mit sich selbst in Widerspruch. Wenn die dem Bevollmächtigten gegenüber gemachten Einschränkungen wirklich nur interne Weisungen sind, die an sich blofs das obligatorische Verhältnis zwischen Prinzipal und Vertreter berühren, dann ist schlechterdings nicht einzusehen, warum es dem Dritten schaden soll, wenn er sich um diese Weisungen nicht kümmert. Mit dem Begriff der bona fides zu operieren, ist vom Standpunkt dieser Lehre ganz verfehlt: Die Kenntnis des Dritten, dafs der Bevollmächtigte blofs seinen obligatorischen Verpflichtungen· gegen den Prinzipal zuwiderhandle, kann die \7ertretungsmacht ebensowenig ausschliefsen, wie es den Eigentumsübergang hindert, wenn der Erwerber der Sache weifs, dafs dieselbe 1

L e n e l , a. a. 0 . S. 24.

§ 12.

Interne Instruktion und

ollmachtserklärung.

auf Grund eines vom Veräufserer früher abgeschlossenen Kaufvertrags bereits einem anderen geschuldet ist. Das vom Wissen Gesagte gilt natürlich um so mehr vom blofsen Wissen-müssen. Auf dem Boden der L e n e Ischen Theorie gelangt man also, wenn man sie wirklich durchführt, unausweichlich zu dem Satz, dafs die nach aufsen hin kundgegebene \ r ollmacht (das ist die eigentliche Vollmachtserklärung im Siun dieser Lehre) durch Erklärungen an den Bevollmächtigten in k e i n e m Fall, insbesondere auch nicht gegenüber dem bösgläubigen Dritten, eine Beschränkung erleiden kann. Dieses Resultat ist nun aber natürlich höchst unbillig. Es wäre in der That wider alle Redlichkeit, wenn der Dritte sich mit dem Stellvertreter wirksam einlassen könnte, obwohl er weifs, dafs das Geschäft dem erklärten Willen des Prinzipals zuwiderläuft. Soll aber dieses Resultat vermieden werden, dann mufs die Anschauung, dafs Erklärungen an den Bevollmächtigten lediglich interne Bedeutung haben^ fallen gelassen und der hier vertretene entgegengesetzte Standpunkt eingenommen werdeil, wonach die R i c h t u n g der V ο 11 m a c li t s e r k 1 ä r u n g f ü r deren r e c h t l i c h e W e s e n h e i t i r r e l e v a n t i s t . Ebenso, wie wir nämlich der Ansicht sind, dafs die blofse Erteilung des Auftrags zur Vornahme von Vertretungshandlungen auch schon die voll wirksame Bevollmächtigung enthalte, so behaupten wir auch, dafs erläuternde und beschränkende Instruktionen an sich allerdings t a u g l i c h sind, die Vollmacht zu modifizieren, dafs sie aber diese Wirkung dann n i c h t haben, wenn der Dritte in schuldloser Unkenntnis derselben gemäfs der offenen Vollmacht thätig geworden ist. Während also bei L e n e l die Unwirksamkeit der Instruktion nach aufsen hin das Pfincip, ihre Wirksamkeit die Ausnahme — und, wie wir gesehen haben, eine von seinem Standpunkte aus gar nicht zu rechtfertigende Ausnahme — ist, erscheint nach u n s e r e r Auffassung die Wirksamkeit der Instruktion als Ausflufs des Rechtsprincips, ihre Unwirksamkeit dagegen als eine Durchbrechung desselben zu Gunsten desjenigen, der, ohne 14*

212

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

die durch die Umstände gebotene Sorgfalt zu vernachlässigen, auf die offene Yollmachtserklärung des Prinzipals vertraut hat. Indes soll die Frage nun noch in einem gröfseren Zusammenhang gründlich erörtert werden 1. Wir nehmen ganz allgemein an, dafs z w e i E r k l ä r u n g e n des Prinzipals über die Vollmacht seines Vertreters vorliegen, eine an den Vertreter und eine an das Publikum oder den einzelnen Dritten gerichtete 2 , u n d dafs diese beiden Erklärungen sich n i c h t d e c k e n , dafs die eine von ihnen weiter reicht als die andere 3. Welchen Einflufs hat eine solche Abweichung auf den Umfang der Vertretungsmacht, wie verhält es sich mit der Gültigkeit eines Geschäfts, das nur durch die eine, nicht auch durch die andere dieser Erklärungen gedeckt wird? a) Betrachten wir zuerst die Eventualität, dafs die dem D r i t t e n gemachte Erklärung b e s c h r ä n k t e r ist als die dem V e r t r e t e r erteilte Ermächtigung. Kann sich der Dritte mit Erfolg auf die letztere berufen, wenn das Geschäft der ihm selbst gewordenen Erklärung des Prinzipals nicht entspricht, aber noch in den Rahmen der dem Vertreter erteilten Vollmacht fällt? Eine allgemein gültige Antwort auf diese Frage läfst sich nicht geben. Man kann sie weder schlechthin verneinen, indem man sagt, dafs nur die an den Dritten selbst gerichtete Erklärung für den Um1 Z u dem F o l g e n d e n ist j e t z t zu v e r g l e i c h e n B i e r m a n n , Z u r L e h r e v o n der V e r t r e t u n g u n d V o l l m a c h t S. 25 ft. 2 Ob die nach aufsen gerichtete E r k l ä r u n g eine eigentliche V o l l mach ts ( w i l l e n s ) e r k l ä r u n g oder K u n d m a c h u n g einer stattgehabten Bev o l l m ä c h t i g u n g ist, d a r a u f k o m m t h i e r nichts an. Ebenso steht i n der h i e r f r a g l i c h e n w i e i n anderen B e z i e h u n g e n der d i r e k t e n E r k l ä r u n g nach aufsen h i n die A u s s t e l l u n g einer V o l l m a c h t s u r k u n d e gleich. 3 W o die beiden E r k l ä r u n g e n einen ganz verschiedenen I n h a l t haben (ζ. B . der A u f t r a g a u f eine andere species l a u t e t als die E r k l ä r u n g an den D r i t t e n ) , liegen n a t ü r l i c h e n t w e d e r z w e i nebeneinander bestehende g ü l t i g e V o l l m a c h t e n v o r , oder eine der beiden E r k l ä r u n g e n b e r u h t a u f einem I r r t u m , i n w e l c h e m F a l l die Grundsätze über die A n f e c h t b a r k e i t w e g e n I r r t u m s z u r A n w e n d u n g kommen.

§ 12.

Interne Instruktion und Vollmachtserklärung.

fang der Vollmacht in Betracht kommt, noch kann man sie allgemein bejahen, weil dadurch in vielen Fällen der offenbare Wille des Prinzipals verletzt würde. Es kommt hier alles auf die Gestaltung des einzelnen Falles an, aus dessen Umständen der Wille des Prinzipals ermittelt werden mufs. Nehmen wir einige Beispiele: Ein Pferdezüchter A beschickt eine Ausstellung mit einigen Pferden seines Gestüts und ermächtigt seinen Vertreter B, die Pferde zu verkaufen, wobei er ihm für jedes einzelne Pferd ein Preisminimum vorschreibt. Bald darauf erhält A seitens des C eine Anfrage , ob und unter welchen Bedingungen ihm ein bestimmtes von den ausgestellten Pferdeil feil sei. A bezeichnet dem C einen Preis, der höher ist als das dem Β gesetzte Limito und verweist den C wegen der übrigen Bedingungen und des eventuellen Kaufabschlusses an seinen Vertreter bei der Ausstellung. C wendet sich nun an den B, jedoch ohne diesem von seiner Korrespondenz mit A Mitteilung zu machen, und B, der auch von seite des A nicht informiert worden ist, verkauft dem C das Pferd unter Einhaltung des ihm gesetzten Limito, aber zu einem Preis, der niedriger ist als derjenige, welchen der Eigentümer dem C bezeichnet hatte. Es kann nicht zweifelhaft sein, dafs dieses Geschäft für den A unverbindlich ist 1 . Denn indem A dem C einen Preis fixierte, wollte er ofienbar in dieser Beziehung seine frühere weitere Vollmachtserklärung dem C gegenüber beschränken, und um diesen Erfolg zu erreichen, genügt es, dafs er seinen Willen unmittelbar dem C kundgemacht hat. Einen anderen instruktiven Fall dieser Art behandelt R.G. XXXVI N. 10 S. 41 : A hatte von Β mehrere Uhrenlicferungen nach China bestellt und hierbei die von Β geforderte Bedingung, dafs Hamburg als Ablieferungs- und Erfüllungsort gelten solle, acceptiert. Nachträglich traf aber A mit dem Agenten des Β die Vereinbarung, dafs Hamburg „nur mit der Klausel als Ablieferungs- und Erfüllungsort anzusehen sei, dafs dadurch Reklamationen von China aus 1

D a g e g e n ist C gebunden, u n d er b l e i b t es, w e n n A die P r e i s überschreitung n a c h t r ä g l i c h g e n e h m i g t .

214

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

nicht hinfällig, sondern im berechtigten Falle anzuerkennen seien". Mit Recht erklärte das Reichsgericht diese Vereinbarung selbst in dem Fall, dafs der Agent im allgemeinen zu selbständigen Vertragsabschlüssen ermächtigt gewesen wäre — was im gegebenen Falle nicht zutraf —, für ungültig, weil Β selbst dem A im Zuge der Vorverhandlungen deutlich zu erkennen gegeben hatte, dafs er jene Bedingung gerade mit Rücksicht auf die Untersuchung der Ware und etwaige Mängelrügen forderte und sich Reklamationen, die von China kämen, nicht aussetzen wollte. Die Fälle, in denen die dem Vertreter erteilte Ermächtigung weiter reicht als die äufsere Willenskundgebung des Prinzipals, können nun aber auch anders geartet sein. Ζ. B. : Ich habe eine Wohnung gefunden, die mir zusagt, und die ich mieten möchte, und wende mich deshalb brieflich an den Hauseigentümer mit der Bitte, mir die Bedingungen der Vermietung bekannt zu geben. Der Hauseigentümer antwortet, dafs die Wohnung 1000 Mark koste, und dafs ich, falls ich hiermit einverstanden wäre, mich wegen des Abschlusses der Miete an seinen Hausadministrator X wenden solle. Ich thue dies, besichtige jedoch vor dem Abschlufs nochmals die Wohnung und finde, dafs der Zins von 1000 Mark doch zu hoch sei. Angesichts der Erklärung des Hausherrn wage ich aber nicht, dem Verwalter eine niedrigere Summe vorzuschlagen, und will daher die Wohnung überhaupt aufgeben. Nun erklärt mir der Verwalter, dafs der Hausherr ihn ausdrücklich ermächtigt habe, mir die Wohnung eventuell auch um einen geringeren Zins zu vermieten, und da ich noch Bedenken hege, zeigt er mir den Brief, worin ihm der Hausherr schreibt, dafs ich auf die Wohnung reflektiere, dafs der Administrator 1000 Mark fordern solle, äufserstenfalls aber auf 900 Mark hinuntergehen dürfe. Wenn ich nun wirklich für 900 Mark miete, so ist der Vertrag unzweifelhaft gültig; denn durch die Erklärung an den Administrator hat der Hauseigentümer deutlich >zu erkennen gegeben, dafs er eventuell auch mit einer Überschreitung des mir bekannt gegebenen Preises einverstanden sei.

§ 12.

Interne Instruktion und

ollmachtserklärung.

Die angeführten Beispiele zeigen, dafs die Frage, ob sich der Dritte trotz der ihm gegenüber abgegebenen beschränkteren Erklärung auf den weiter reichenden Auftrag berufen könne, nach Lage des Falls verschieden zu beantworten ist. Es handelt sich hier ausschliefslich um eine Frage der W i l l e n s a u s l e g u n g . Ergeben die Umstände, dafs der Prinzipal mit der an den Dritten gerichteten engeren Erklärung wirklich eine Beschränkung der dem Vertreter erteilten weiteren Vollmacht bezweckte — und dies wird regelmäfsig dann der Fall sein, wenn die Kundgebung an den Dritten der Erklärung an den Stellvertreter n a c h f o l g t —, dann ist das der Beschränkung zuwiderlaufende Geschäft für den Vertretenen unverbindlich. Hat dagegen der Prinzipal zu erkennen gegeben, dafs er allenfalls auch ein durch die weitere Erklärung gedecktes Geschäft gelten lassen wolle, dann kann sich der Dritte allerdings auf diese weitergehende Erklärung mit Erfolg berufen. b) Viel häufiger und praktisch wichtiger als die eben besprochenen sind diejenigen Fälle, wo die dem B e v o l l m ä c h t i g t e n gegebene Erklärung über den Umfang seiner Befugnisse b e s c h r ä n k t e r ist als die äufsere Vollmachtskundgebung. Auch hier haben wir es z u n ä c h s t mit einer Willensfrage zu thun. Wenn wir nämlich oben gesagt haben, dafs Erklärungen des Prinzipals an den Bevollmächtigten an s i c h , kraft ihrer äufseren Beschaffenheit, wohl geeignet sind, auf die Vollmacht einzuwirken, so gilt das natürlich nur von solchen Erklärungen, die i n diesem S i n n abgegeben worden sind. Nun kann es aber sehr wohl sein, dafs der Prinzipal gerade die Absicht hat, durch die dem Vertreter erteilten Weisungen nicht dessen Vollmacht, sondern n u r seinen A u f t r a g enger zu begrenzen. Es kommt also für die Frage nach der Wirksamkeit beschränkender Instruktionen in e r s t e r Linie auf die k o n k r e t e W i l l e n s r i c h t u n g des P r i n z i p a l s an. Erhellt aus den Umständen des einzelnen Falls, dafs die beschränktere Erklärung an den Bevollmächtigten nach der Intention des Prinzipals wirklich nur den Charakter einer i n t e r n e n

216

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der

Vollmacht.

W e i s u n g haben sollte, dafs sie also dem Dürfen des Vertreters engere Schranken ziehen wollte als seinem Können, dann tangiert sie natürlich den Umfang der äufseren Vertretungsmacht n i c h t , und zwar s e l b s t dann n i c h t , wenn der D r i t t e von der I n s t r u k t i o n K e n n t n i s h a t t e . Hier ist eben die Erklärung an den Bevollmächtigten als blofses Internum gewollt und mufs darum auch als solches nach allen Richtungen hin gelten; es kann daraus weder der Prinzipal dem Dritten gegenüber noch auch umgekehrt der Dritte wider den Prinzipal 1 eine Beschränkung der Vollmacht ableiten. Die Erforschung der fraglichen Willensrichtung ist nicht immer leicht, zumal eine ausdrückliche Erklärung des Prinzipals selbst über die beabsichtigte Tragweite der Instruktion fast niemals vorliegt; man ist daher wieder ausschliefslich auf die Umstände angewiesen. Unter diesen wird aber insbesondere der I n h a l t und der Z e i t p u n k t der Instruktion in Betracht zu ziehen sein. Danach wird ζ. B. die Anweisung, bei den Vorverhandlungen gewisse Vorsichten zu beobachten oder bestimmte, im Geschäftsbetrieb des Prinzipals übliche Formalitäten zu erfüllen, in der Regel nicht als Vollmachtsbeschränkung angesehen werden können, wohl aber Vorschriften, welche den Inhalt des abzuschliefenden Geschäfts betreffen, wie ζ. B. die Bestimmung einer Preisgrenze, eines Minimalquantums der zu verkaufenden Waren, eines Lieferungstermins, einer \rertragsbedingung. 1 Das letztere e t w a i n der W e i s e , dafs ein M i e t e r die K ü n d i g u n g des nach aufsen h i n g e n e r e l l b e v o l l m ä c h t i g t e n H a u s v e r w a l t e r s deshalb n i c h t anerkennt, w e i l der letztere b e i der K ü n d i g u n g gewisse, r e i n i n t e r n e I n s t r u k t i o n e n n i c h t beobachtet hat. W e n n L e n e l (S. 25) zu diesem F a l l b e m e r k t , es k ö n n e der P r i n z i p a l dem D r i t t e n entgegnen, „dafs die F r a g e , ob seine I n s t r u k t i o n i n n e g e h a l t e n w o r d e n sei, n u r i h n u n d seinen V e r t r e t e r b e r ü h r e , D r i t t e aber nichts angehe", so ist das r i c h t i g u n t e r der v o n uns gemachten Voraussetzung einer entsprechenden W i l l e n s r i c h t u n g d e s P r i n z i p a l s u n d der h i e r d u r c h b e d i n g t e n N a t u r der I n s t r u k t i o n , u n r i c h t i g aber für F ä l l e , i n denen der W i l l e des P r i n z i p a l s ersichtlich a u f mehr als eine blofse A u f t r a g s b e s c h r ä n k u n g g e r i c h t e t ist.

§ 12.

Interne Instruktion und Vollmachtserklärung.

Aber auch solche Vorschriften können im konkreten Fall als blofs interne Beschränkungen gemeint sein. Dies wird man namentlich anzunehmen haben, wenn sie g l e i c h z e i t i g mit der weitergehenden offenen Vollmachtserklärung erflossen sind und der Prinzipal die Abweichung kennt 1 , vor allem aber dann, wenn der Prinzipal dem Bevollmächtigten die Geh e i m h a l t u n g seiner Instruktion ausdrücklich auferlegt 2. Genaueres läfst sich im allgemeinen nicht sagen, es kommt eben alles auf die Umstände des Einzelfalls an. Erhellt aus diesen eine bestimmte Willensrichtung des Vollmachtgebers n i c h t , dann wird man freilich der Erklärung die stärkere Bedeutung beilegen müssen. Denn im Zweifel ist wohl anzunehmen, dafs der Prinzipal, der seinem Bevollmächtigten für dessen Handeln als Stellvertreter schlechtweg gewisse Grenzen vorzeichnet, die Einhaltung derselben zur Bedingung für die Gültigkeit der Vertretungshandlung machen, mit andern Worten nicht blofs den Auftrag, sondern auch die Vollmacht begrenzen will. Der \ T e r w i r k l i c h un g dieses Willens tritt nun aber die R ü c k s i c h t auf den D r i t t e n beschränkend entgegen. Diesem hat der Prinzipal einen umfassenderen Vollmachtswillen kundgegeben und dadurch in ihm das Vertrauen geweckt, dafs der Vertreter wirklich in diesem Umfang zum Handeln für den Prinzipal bevollmächtigt sei. Dieses Vertrauen mufs geschützt werden. Es wäre eine arge Verletzung der Verkehrstreue, wenn der Prinzipal sich gegenüber seiner eigenen Vollmachtskundgebung ohne weiteres auf Beschränkungen berufen könnte, die er dem Bevollmächtigten gegenüber gemacht, nach aufsen hin aber nicht kundgegeben hatte 3 . Demgemäfs erleidet unser Grundsatz, 1

Z. 13. der P r i n z i p a l h ä n d i g t dem B e v o l l m ä c h t i g t e n eine a l l gemein lautende V o l l m a c h t s u r k u n d e ein u n d e r t e i l t i h m dabei W e i sungen beschränkender N a t u r . 2 V e r g i , p r e u f s . allgem. L . R . I , 13 §§ 93, 97 (unten S. 224 NX 3 W a r h i n g e g e n i m F a l l einer öffentlichen V o l l m a c h t s k u n d g e b u n g eine B e s c h r ä n k u n g der V o l l m a c h t n a c h t r ä g l i c h ebenfalls öffentlich kundgemacht bezw. i m F a l l besonderer V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g an den

218

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

dafs auch Erklärungen an den Bevollmächtigten an sich tauglich sind, auf das Vollmachtsverhältnis bestimmend einzuwirken, in den hier betrachteten Fällen einer äufseren Vollmachtskundgebung eine tiefgreifende Modifikation zu Gunsten des V e r t r a u e n s p r i n z i p s 1 : Instruktionen, welche den Zweck haben, eine nach aufsen hin kundgemachte Vollmacht zu beschränken, sind dem Dritten gegenüber n u r d a n n wirksam, wenn in demselben ein Vertrauen auf die Vollmachtskundgebung ü b e r h a u p t n i c h t erweckt worden war o d e r aber sein Vertrauen nach der Sachlage ein ung e r e c h t f e r t i g t e s ist: 1. Von einem \Tertrauen des Dritten auf die äufsere Vollmachtskundgebung kann dann nicht die Rede sein, wenn er dieselbe bei der Vornahme des Geschäfts aus eigener Wahrnehmung g a r n i c h t g e k a n n t hat, also wenn er die besondere Mitteilung des Prinzipals nicht erhalten, die Vollmachtsurkunde oder die öffentliche Bekanntmachung nicht gelesen hatte. Hier handelt also der Dritte lediglich im Vertrauen auf die Angaben des S t e l l v e r t r e t e r s , und das thut er, wie wir oben (S. 201 f.) ausgeführt haben, auf seine Gefahr. Hat ihm der Vertreter Beschränkungen verschwiegen, dann mufs er sich die Geltendmachung derselben seitens des Prinzipals ebenso gefallen lassen, wie er sie sich gefallen lassen müfste, wenn eine äufsere Kundmachung der Vollmacht überhaupt nicht stattgefunden hätte. Ein Unterschied gegenüber diesem letzteren Fall besteht hier aber freilich bezüglich der B e w e i s l a s t im Prozefs. Während dort, wo der Bevollmächtigungswille lediglich dem Vertreter gegenD r i t t e n die M i t t e i l u n g der B e s c h r ä n k u n g beim D r i t t e n eingetroffen, o h n e i h m jedoch zur Κ e n η t n i s zu k o m m e n , so k a n n diese U n k e n n t n i s dem P r i n z i p a l n i c h t schaden, denn v o n seiner Seite ist alles geschehen, was b i l l i g e r w e i s e v o n i h m v e r l a n g t w e r d e n k a n n , u n d es mufs daher sein beschränkterer V o l l m a c h t s w i l l e auch gegenüber dem g u t g l ä u b i g e n D r i t t e n z u r G e l t u n g g e b r a c h t werden. 1 N i c h t zu b i l l i g e n ist es, w e n n M o m m s e n , E r ö r t e r u n g e n I I S. 124, b e i u n e n t g e l t l i c h e n Z u w e n d u n g e n an den D r i t t e n ausnahmslose D u r c h f ü h r u n g des W i l l e n s p r i n c i p s fordert.

§ 12.

Interne Instruktion und Vollmachtserklärung.

über erklärt ist, der Dritte eventuell den genauen Inhalt dieser Erklärung darthun mufs, um die Vollmachtmäfsigkeit des von ihm mit dem Vertreter geschlossenen Geschäfts zu beweisen, hat er in dem hier betrachteten Fall zunächst fundatam intentionem, wenn er sich auf die äufsere Vollmachtskundgebung beruft, und es ist Sache des Prinzipals, wenn er eine beschränkende Instruktion geltend machen will, nicht nur diese, sondern auch den Umstand zu beweisen, dafs dem Dritten ein \7ertrauen auf die offene Vollmachtserklärung nicht zu statten kommt. 2. Ein weiterer Fall, in dem die vollniachtsbeschränkende Kraft einer Instruktion nicht durch das \7ertrauensprincip gehemmt wird, ist der, dafs die Instruktion von der offenen Vollmacht selbst i n B e z u g g e n o m m e n wird 1 . Hier geschieht dem Dritten, der sich um den Inhalt der Instruktion nicht kümmert, kein Unrecht, wenn ihm derselbe vom Prinzipal als Hindernis der Gültigkeit des Hauptgeschäfts entgegengehalten wird. Hatte freilich der Prinzipal dem Bevollmächtigten die Mitteilung der bezogenen Instruktion v e r b o t e n , dann ist der Dritte berechtigt, anzunehmen, dafs es sich um eine blofse Auftragsbeschränkung handelt, die das ATollmachtsverhältnis überhaupt nicht berühren will und ihn daher nichts angeht. 3. Dem unter Ziffer 2 erwähnten Fall steht es gleich, wenn die Kundgebung an den Dritten sich schon durch die Art, wie sie gemacht wird, als eine u n v o l l s t ä n d i g e darstellt, also gewissermafsen stillschweigend auf die dein Vertreter gegebenen näheren Erklärungen hinweist. Ich denke hier vorzugsweise daran, dafs der Prinzipal dem Dritten blofs gesprächsweise mitteilt, dafs er einen anderen zu einem gewissen Geschäft bevollmächtigt habe, ohne im übrigen das 1 S e u f f e r t X X I X N . 168: D i e öffentlich b e k a n n t gemachte V o l l m a c h t des Generalagenten einer Versicherungsgesellschaft l a u t e t e a u f Abschlufs v o n V e r s i c h e r u n g s v e r t r ä g e n „gemäfs den S t a t u t e n , I n s t r u k t i o n e n u n d Geschäftsanweisungen der Gesellschaft". Das R.O.H.G. erachtete den I n h a l t dieser I n s t r u k t i o n e n etc. m i t R e c h t als eine D r i t t e n gegenüber w i r k s a m e V o l l m a c h t s b e s c h r ä n k u n g .

220

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der

ollmacht.

Detail dieser Yollmacht zu erwähnen. Man wird schwerlich sagen können, dafs der Dritte eine solche Mitteilung ohne weiteres als eine in ihrer Allgemeinheit verbindliche Vollmachtserklärung ansehen dürfe und sich um etwaige Beschränkungen nicht zu kümmern brauche; vielmehr ist zu behaupten, dafs eine solche Erklärung durch ihre äufsere Art ungeeignet erscheint, ein Vertrauen des Dritten auf die Unbeschränktheit der Vollmacht zu rechtfertigen 1. Ist aber das Vertrauen des Dritten ein ungerechtfertigtes, dann verdient es auch keinen Schutz gegenüber dem Willen des rrinzipals. 4. In den Fällen 2 und 3 ist es schon die Beschaffenheit der äufseren Vollmachtskundgebung selbst, welche die Berufung des Dritten auf das Vertrauen ausschliefst. Der Dritte kann sich aber auf den Inhalt der offenen Vollmacht auch dann nicht stützen, wenn er zur Zeit des Geschäftsabschlusses K e n n t n i s h a t — gleichviel, woher —, dafs dem Bevollmächtigten engere Weisungen für seine Vertretung erteilt sind, denen dos Geschäft widerspricht. Denn die Rechtsordnung schützt nur das r e d l i c h e Vertrauen; wer sich aber auf eine Willenserklärung verläfst, von der er positiv weifs, dafs sie den Willen des Erklärenden nicht richtig oder nicht vollständig zum Ausdruck bringt, ist in mala fide. L e n e l (S. 25 N. 1) will diesen Satz auf zweiseitige Geschäfte beschränkt wissen. Es ist jedoch nicht einzusehen, warum der Prinzipal eine einseitige Rechtshandlung (z. B. eine Kündigung), die der Vertreter unter Überschreitung einer dem Dritten bekannten Instruktion vorgenommen hat, nicht ebenso soll zurückweisen können wie einen vollmachtswidrigen Vertrag. Und das Gleiche gilt natürlich um so mehr für einseitige Akte, die der D r i t t e dem Vertreter gegenüber vornimmt, obwohl er weifs, dafs derselbe zur Entgegennahme derselben nicht ermächtigt ist. 1

S. 27.

So auch Z i t e l m a n n a. a. 0 . S. 100, u n d B i e r m a n n a. a. 0 .

§ 12.

Interne Instruktion und Vollmachtserklärung.

Es ist indes hier nochmals zu betonen, dafs nicht die Kenntnis einer j e d e n Instruktion dem Dritten schadet, sondern nur die Kenntnis solcher Instruktionen, die eine Einschränkung der V o l l m a c h t als solcher i n t e n d i e r e n . Erscheint die Erklärung an den Bevollmächtigten nach ihrem Inhalt oder der Art ihrer Erteilung nicht als Ausdruck eines beschränkteren Vollmachtswillens, sondern als reine A u f t r a g s beschränkung, dann wirkt sie, wie wir oben ausgeführt haben, in keiner Weise auf das Vollmachtsverhältnis ein, auch nicht gegenüber dem tertius sciens1. Freilich ist es Sache des D r i t t e n , diesen beschränkteren rechtlichen Charakter cler Instruktion im Bestreitungsfall darzuthun, und er wird sich daher über eine ihm bekannt gewordene Instruktion nicht hinwegsetzen können, wenn die Sachlage einen Zweifel über die Willensmeinung des Prinzipals übrig läfst 2 . Zu bemerken ist noch, dafs die Einwendung einer Instruktion gegenüber dem tertius sciens nicht, wie gewöhnlich gelehrt wird 3 , eine e x c e p t i o d o l i , sondern Bes t r e i t u n g des K l age g r u η ds ist. Denn nicht die mala fides des Dritten wird mit dieser Einwendung geltend gemacht, 1

A u s diesem G e s i c h t s p u n k t ist es w o h l z u b i l l i g e n , w e n n Z i t e l m a n n a. a. Ο. S. 100 den P r i n z i p a l i n j e d e m F a l l aus der K u n d g e b u n g h a f t e n l ä f s t , w e n n e r die A b w e i c h u n g derselben v o n der i n t e r n e n E r k l ä r u n g k e n n t . L e n e l (S. 24) m a c h t dagegen auch h i e r keine Unterschiede zwischen den I n s t r u k t i o n e n u n d läfst j e d e I n s t r u k t i o n dem wissenden D r i t t e n gegenüber w i r k e n . 2 Genauer g e s t a l t e t sich die Sache folgendermafsen : D e r D r i t t e b e r u f t sich zunächst a u f die offene V o l l m a c h t . W e n d e t hiergegen der Vertretene e i n , dafs das Geschäft seinem dem B e v o l l m ä c h t i g t e n erk l ä r t e n W i l l e n w i d e r s p r e c h e , so mufs er (der Vertretene) diese E r k l ä r u n g u n d das W i s s e n des D r i t t e n u m dieselbe beweisen. B e h a u p t e t h i n w i e d e r u m der D r i t t e , dafs die E r k l ä r u n g l e d i g l i c h die B e d e u t u n g eines A u f t r a g s h a t t e , somit f ü r den U m f a n g der V e r t r e t u n g s m a c h t irrelevant sei, dann i s t es s e i n e A u f g a b e , dies k l a r z u l e g e n . 8 Diese L e h r e b e r u h t a u f der falschen A u f f a s s u n g der Gegner, dafs es sich i n unseren F ä l l e n u m die äufsere W i r k s a m k e i t eines A u f t r a g s a l s s o l c h e n h a n d e l t ; s. ζ. B . P e r n i c e , J a h r b . f. D o g m . X X V S. 127, B a r o n , A b h a n d l . I I S. 211, R . G . X V N . 47 S. 206.

222

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

sondern der Mangel einer zureichenden Vollmacht, die V o l l m a c h t s b e s c h r ä n k u n g ; das Wissen des Dritten kommt nur als rechtliche B e d i n g u n g f ü r d i e W i r k s a m k e i t der letzteren in Betracht. 5. Hat nun aber der Dritte von der nicht kundgemachten Vollmachtseinschränkung k e i n e Kenntnis, und wird er auch nicht durch die offene Vollmachtserklärung auf die neben ihr bestehenden Instruktionen hingewiesen (oben Ziffer 2 und 3), dann darf er sich auf den Inhalt der äufseren Vollmachtskundgebung verlassen. Es kann ihm im allgemeinen nicht zugemutet werden, nachzuforschen, ob nicht etwa die allgemein lautende Vollmacht hinter seinem Rücken durch interne Erklärungen an den Bevollmächtigten beschränkt worden ist; vielmehr ist er berechtigt, a priori anzunehmen, dafs die Vollmacht jenen Umfang besitze, den der Prinzipal ihm selbst zu erkennen gegeben hat. Drängen ihm jedoch die Umstände, insbesondere das Benehmen des Vertreters, von s e l b s t den V e r d a c h t auf, dafs das abzuschliefsende Geschäft dem Willen des Prinzipals trotz der allgemein lautenden offenen Vollmacht doch nicht entspricht, dann fordert die bona fides allerdings, dafs er diesem Verdacht nachgehe und sich über die Yollmachtniäfsigkeit des Geschäfts vergewissere, bevor er es abschliefst. Unterläfst er dies, so kann er sich nicht darüber beklagen, wenn ihm die Vollmachtswidrigkeit entgegengehalten wird. Denn sein \ r ertrauen auf die offene Vollmacht war erschüttert und verdient darum gewifs geringeren Schutz als der, wenn auch mangelhaft erklärte Wille des Prinzipals. Im übrigen gilt für diesen Fall des Wissen-m ü s s e n s das Gleiche, was unter Ziffer 4 über das W i s s e n des Dritten gesagt worden ist 1 . Im vorstehenden haben wir die Voraussetzungen erörtert, unter denen der Prinzipal eine nicht kundgemachte Vollmachtsbeschränkung dem Dritten mit Erfolg entgegensetzen kann. Es fragt sich nun aber, ob auch umgekehrt 1

G e g e n die R e l e v a n z des blofsen W i s s e n - m ü s s e n s die oben S. 221 Ν . 3 g e n a n n t e n Schriftsteller a. d. a. Ο.

§ 12.

Interne Instruktion und Vollmachtserklärung.

der D r i t t e sich gegen den P r i n z i p a l auf eine solche Vollmachtsbeschränkung berufen könne. L e n e l (S. 24 f.) verneint dies schlechthin mit der bereits bekannten Begründung, dafs die Instruktion ein blofses Internum zwischen Prinzipal und Vertreter sei, das den Dritten nichts angehe. W i r unterscheiden auch in dieser Beziehung wieder zwischen Instruktionen, die nach dem Willen des Prinzipals blofse Aufträge, und solchen, die zugleich Vollmachtserklärungen sind 1 . Auf die ersteren kann sich der Dritte natürlich nicht berufen, für Instruktionen der letzteren Art mufs dagegen unseres Erachtens folgendes gelten: Hatte sich der Dritte mit dem Vertreter in ein Geschäft eingelassen bezw. ein von diesem vorgenommenes einseitiges Geschäft nicht zurückgewiesen, o b g l e i c h er w u f s t e , dafs das Geschäft einer dem Bevollmächtigten erteilten Instruktion widerstreitet, so ist er nach den allgemeinen Grundsätzen über vollmachtlose Stellvertretung an das Geschäft s o f o r t g e b u n d e n , während der Prinzipal es nicht ist (s. oben bei Ziffer 4). War hingegen dem Dritten die Instruktion zur Zeit des Geschäfts u n b e k a n n t und hat er erst nachträglich von derselben Kenntnis erlangt, dann ist er zwar gebunden, sobald der Prinzipal das Geschäft (ausdrücklich oder stillschweigend) g e n e h m i g t hat, bis d a h i n aber kann er von dem Geschäft f r e i z u r ü c k t r e t e n bezw. es zurückweisen. Die hier erörterte Frage nach dem Einflufs interner Erklärungen auf die offene Vollmacht ist wegen ihrer grofsen praktischen Wichtigkeit von fast allen älteren und neueren Kodifikationen in mehr oder minder erschöpfender Weise behandelt worden 2. Das d e u t s c h e B ü r g e r l i c h e Ge1

V e r g i , oben S. 216 b e i u. i n N . 1. Schon der C o d e x M a x i m . Β a ν a r. n i m m t z u i h r S t e l l u n g . I n I V 9 § 8 heifst es: „ E x c e d i e r t der M a n d a t a r i n seiner obhabenden K o m m i s s i o n , so ist das v o n i h m ausgerichtete Geschäft n u l l u n d verbindet den P r i n z i p a l keineswegs, sondern w i r d pro n o n facto geachtet." D a z u b e m e r k t aber § 9: „Excessus m a n d a t i w i r d n i c h t konsideriert . . . , w e n n M a n d a t a r i u s n e b s t d e r ö f f e n t l i c h e n 2

224

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

setzbuch dagegen enthält eine specielle Vorschrift über diesen Punkt nicht, derselbe sollte vielmehr mitgetroffen werden durch die allgemeinere Bestimmung des § 171 Abs. 1 V o l l m a c h t auch eine g e h e i m e I n s t r u k t i o n hat u n d n u r diese letztere a l l e i n überschreitet, w e l c h e n f a l l s z w a r der P r i n z i p a l v o n dem A n w a l t e schadlos g e h a l t e n w e r d e n m u f s , das v o n i h m ausgerichtete Geschäft aber läfst sich deswegen n i c h t f ü r u n g ü l t i g ansehen, e s k ö n n t e d e n n b e w i e s e n w e r d e n , dafs gedachte I n s t r u k t i o n dem D r i t t e n , m i t w e l c h e m der H a n d e l geschehen i s t , w o h l b e k a n n t gewesen sei." — Das p r e u f s . a l l g e m. L . R . erörtert die F r a g e i n I 13 §§ 93, 96, 97: „ I s t einer besonderen I n s t r u k t i o n i n d e r V o l l m a c h t n i c h t e r w ä h n t oder deren V o r z e i g u n g v e r b o t e n , so ist die Sache z w i s c h e n dem M a c h t g e b e r u n d dem D r i t t e n blofs nach dem I n h a l t e der V o l l m a c h t zu b e u r t e i l e n " (§ 93). „ H a t der D r i t t e , m i t w e l chem der B e v o l l m ä c h t i g t e h a n d e l t , die V o r s c h r i f t e n §§ 91, 92 vernachlässigt [d. h. h a t er v o n seinem R e c h t e , sich die V o l l m a c h t oder die i n derselben bezogene I n s t r u k t i o n v o r z e i g e n zu lassen, k e i n e n Gebrauch g e m a c h t ] , so k a n n er sich w e g e n eines gegen die A n w e i s u n g des Machtgebers v o l l z o g e n e n Geschäfts n u r an den B e v o l l m ä c h t i g t e n h a l t e n " (§ 96). „ H a t aber der B e v o l l m ä c h t i g t e n u r eine i h m erteilte besondere I n s t r u k t i o n , deren i n d e r V o l l m a c h t n i c h t e r w ä h n t oder deren V o r z e i g u n g ν e r b o t e n worden, überschritten, so h a t es bei der V o r s c h r i f t des § 93 sein B e w e n d e n " (§ 97). — Das ö s t e r r . a l l g e m . B . G . B , b e s t i m m t i n § 1017: „ H a t er [seil, der G e w a l t h a b e r ] i n n e r h a l b der G r e n z e n der o f f e n e n V o l l m a c h t m i t einem D r i t t e n einen V e r t r a g geschlossen, so k o m m e n die d a d u r c h b e g r ü n d e t e n R e c h t e u n d V e r b i n d l i c h k e i t e n dem G e w a l t g e b e r u n d dem D r i t t e n , n i c h t aber dem G e w a l t h a b e r zu. D i e dem G e w a l t h a b e r e r t e i l t e g e h e i m e V o l l m a c h t h a t a u f die Rechte des D r i t t e n k e i n e n E i n f l u f s . " — S ä c h s . B . G . B . § 1317: „ H a t der B e a u f t r a g t e die Grenzen des A u f t r a g s überschritten, so v e r p f l i c h t e t er d e n A u f t r a g g e b e r dem D r i t t e n gegenüber n i c h t , ausgenommen, w e n n die Ü b e r s c h r e i t u n g d a r i n besteht, dafs bei einem ö f f e n t l i c h b e k a n n t g e m a c h t e n oder v o n dem A u f t r a g g e b e r d e m D r i t t e n b e k a n n t g e m a c h t e n A u f t r a g e gegen dessen I n h a l t gehende B e s c h r ä n k u n g e n , w e l c h e d e m D r i t t e n u n b e k a n n t geblieben, n i c h t beachtet w o r d e n sind." — D e r C o d e c i v i l b e r ü h r t die F r a g e der I n s t r u k t i o n e n n i c h t , u n d auch das s c h w e i z e r i s c h e O b l i g a t i o n e n r e c h t b e h a n d e l t n u r den F a l l einer n a c h t r ä g l i c h e n B e s c h r ä n k u n g i n A r t . 41 : „ H a t der V e r t r e t e n e die V o l l m a c h t ausd r ü c k l i c h oder t h a t s ä c h l i c h kundgegeben, so k a n n er deren gänzlichen oder t e i l w e i s e n W i d e r r u f g u t g l ä u b i g e n D r i t t e n n u r d a n n entgegensetzen, w e n n er denselben ebenfalls b e k a n n t gemacht hat."

§ 12.

Interne Instruktio

und Vollmachtserklärung.

und § 172 Abs. 1, wonach in den Fällen einer direkten oder indirekten Kundgebung der Vollmacht nach aufsen hin der angekündigte Vertreter „ a u f G r u n d d e r K u n d g e b u n g " zur Vertretung ermächtigt ist. Damit sollte insbesondere auch ausgesprochen werden, dafs iii diesen Fällen der U m f a n g der Vertretungsmacht ausschliefslich durch den Inhalt der äufseren Kundgebung bestimmt werde, also ein etwaiger beschränkterer Inhalt der dem Vertreter gegenüber erteilten Vollmacht nicht in Betracht komme1. Das Gleiche gilt natürlich im Sinn des Gesetzbuchs auch dort, wo die äufsere Erklärung nicht den blofs enuntiativen, sondern den d i s p o s i t i v e n Charakter hat. Es ist also clie praktische Regel, dafs interne Erklärungen gegenüber einer offenen Vollmacht unwirksam sind, auch vom d. B.G.B, anerkannt. Zweifelhaft ist aber, wie es sich nach dem Gesetz mit den oben statuierten A u s n a h m e n verhält, insbesondere mit dem Fall, wo der Dritte sich zur Zeit des Geschäftsschlusses in Kenntnis der beschränkteren Vollmachtserklärung befindet oder doch durch die Umstände auf das \Torhandensein einer solchen aufmerksam gemacht wurde. §171 erwähnt nämlich das Wissen oder Wissen-müssen des Dritten als Ausschliefsungsgrund für die Haftung des Prinzipals n i c h t , was um so auffallender ist, als in Ansehung der E r l ö s c h u n g der Vollmacht ausdrücklich hervorgehoben wird, dafs die in § 170, § 171 Abs. 2 und § 172 Abs. 2 aufgestellten Sätze, welche das E r l ö s c h e n einer nach aufsen hin kundgegebenen Vollmacht von der \Tornahme eines contrarius actus abhängig machen, n i c h t g e l t e n gegenüber dem bösgläubigen oder fahrlässigen Dritten (§ 173). Es liegt daher die Versuchung nahe, gerade daraus, clafs das Gesetz hier eine ausdrückliche Bestimmung für nötig erachtet, zu schliefsen, dafs die Regel des Abs. 1 der §§ 171 und 172 eine durchgreifende, ausnahmslose sei, dafs also insbesondere in Ansehung des U m fangs der Vollmacht der Inhalt der 1 M o t i v e I S. 237, P r o t o k o l l e D e n k s c h r i f t S. 28.

H u p k a , Vollmacht.

der

2. L e s u n g 15

I

S. 146,

226

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

Kundgebung s c h l e c h t w e g , auch gegenüber einem zu Unrecht auf sie vertrauenden Dritten, mafsgebend wäre. Diese Annahme würde aber der ratio, welche den Bestimmungen der §§ 171 f. zu Grunde liegt, und die auch die Vorschrift des §173 erzeugt hat, entschieden widerstreiten. Denn die selbständige Wirksamkeit der äufseren Vollmachtskundgebung beruht ausschliefslich auf dem Gedanken, dafs der Dritte in seinem Vertrauen auf die Erklärung des Prinzipals geschützt werden müsse, selbst wenn diese Erklärung dem wirklichen Vollmachtswillen nicht oder nicht ganz entspricht. Diese Abweichung vom Willensprincip ist gerechtfertigt, soweit das \ r ertrauen des Dritten ein wahrhaft s c h u t z w ü r d i g e s ist; eine durch nichts zu rechtfertigende Begünstigung des Dritten und eine unnötige Härte gegen den Prinzipal wäre es aber, den Willen des letzteren auch dann nicht zur Geltung zu bringen, wenn er dem Dritten beim Geschäftsschlufs erkennbar oder gar wirklich bekannt war. Dafs dies nicht die Absicht des Gesetzes sein kann, geht übrigens auch aus der allgemeinen Behandlung des Erklärungsempfängers bei Willensmängeln, insbesondere aber aus § 116 hervor, der selbst einen g e h e i m e n W i l l e n s v o r b e h a l t dem anderen Teil gegenüber wirken läfst, wenn dieser den Vorbehalt kennt. In unseren Fällen handelt es sich aber in aller Hegel nicht einmal um eine absichtliche Willensverschweigung 1, sondern gewöhnlich nur um eine Nachlässigkeit, um ein irrtümliches Übersehen oder ein Vergessen des Prinzipals. Dafs dieses dem Prinzipal schadet, wenn der Dritte sich in vorwurfsfreiem Vertrauen auf die ihm vorliegende Erklärung befindet, ist nur billig; höchst unbillig wäre es aber, den Dritten auch dann zu schützen, wenn er 1 W o die A b w e i c h u n g der i n t e r n e n E r k l ä r u n g v o n der äufseren K u n d g e b u n g v o m P r i n z i p a l b e a b s i c h t i g t i s t , w i r d man meist annehmen d ü r f e n , dafs j e n e E r k l ä r u n g n u r a l s A u f t r a g , n i c h t als V o l l m a c h t s e r k l ä r u n g g e m e i n t ist. W i d e r l e g t der P r i n z i p a l diese beschränkende A u s l e g u n g seiner E r k l ä r u n g , dann w i r d er dennoch nicht schlechter behandelt w e r d e n d ü r f e n , als es § 116 für denjenigen vorschreibt, der b e i seiner E r k l ä r u n g einen geheimen V o r b e h a l t macht.

§ 13. P r ü f u n g der V o l l m a c h t m ä f s i g k e i t des Geschäfts etc.

227

die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit jener Erklärung kennt oder erkennen mufs und gleichwohl auf ihren Inhalt baut. Wir werden daher die Regel der §§ 171 f. in Ansehung der E n t s t e h u n g und des U m fangs der Vertretungsmacht in dem gleichen Sinn beschränken müssen, wie es § 173 ausdrücklich hinsichtlich der E r l ö s c h u n g thut 1 . Dieser Paragraph gestattet übrigens eine unmittelbare Anwendung a maiori auf den Fall einer n a c h t r ä g l i c h e n Vollmachtsbeschränkung , da diese einen t e i 1 w e i s e η W i d e r r u f der Vollmacht darstellt, der nach §168 i. f. auch an den Bevollmächtigten erklärt werden kann. Wir sind aber nach dem Gesagten wohl berechtigt, den § 173 auch auf u r s p r ü n g l i c h e Abweichungen der internen von der äufseren Vollmachtserklärung analog anzuwenden, und auch die übrigen Sätze, die wir oben aus der juristischen Natur der Bevollmächtigung und aus der gegenseitigen Abwägung des Willens- und des Vertrauenprincips gewonnen haben, werden auf dem Boden des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs ihre Geltung finden. § 13. Prüfung der Vollmachtmäfsigkeit des Geschäfts durch den Dritten, insbesondere bei Handlungsvollmachten. Wer sich mit dem Vertreter eines anderen in ein Geschäft einläfst, mufs, wenn er sicher gehen will, die Vollmachtmäfsigkeit dieses Geschäfts prüfen. Er mufs also untersuchen, i n w i e w e i t der Vertreter b e v o l l m ä c h t i g t ist, und ob das G e s c h ä f t , das er abzuschliefsen im Begriff steht, dem I n h a l t und den V o r a u s s e t z u n g e n der Vollmacht e n t s p r i c h t . Man redet hier gewöhnlich von einer „ E r k u n d i g u n g s p f l i c h t " des Dritten 2 , ein Ausdruck, der nicht ganz korrekt ist, da es sich hierbei 1 Dagegen E n n e c c e r u s , B i e r m a n n a. a. 0 . S. 30.

Das b ü r g e r l . R e c h t I S. 210 ff., u n d

2 So T h ö l , Handelsr. I § 65, B a r o n , D o l i n s k i , a. a. 0 . S. 25, 30 ff.

A b h a n d l . I I S. 202 ff.,

15*

228

D r i t t e r Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

nicht sowohl um eine Verpflichtung des Dritten handelt als vielmehr um eine Vorsicht, die derselbe in seinem eigenen Interesse beobachten mufs, um den Abschlufs eines vollmachtswidrigen und darum 1 für den Prinzipal unverbindlichen Geschäfts zu vermeiden. a) Der Dritte hat also zunächst den U m f a n g der V o l l m a c h t zu e r m i t t e l n aus der Erklärung des Prinzipals und den Umständen der Vollmachtserteilung. Dabei ist er natürlich durch die allgemeinen Auslegungsregeln gebunden, wie sie oben (S. 178 ff.) in specieller Anwendung auf die Vollmacht entwickelt worden sind. Ein Punkt mufs aber hier nochmals scharf hervorgehoben werden: Ist die Vollmacht n u r dem V e r t r e t e r gegenüber erteilt worden und hat auch keine (ausdrückliche oder stillschweigende) Kundgebung des Vollmachtsinhalts nach aufsen hin stattgefunden, so erstreckt sich die Prüfung der Vollmacht durch den Dritten auf a l l e Momente, die in concreto für die Auslegung des Bevollmächtigungswillens in Betracht kommen, auch auf solche, die dem Dritten nicht ohnehin bekannt oder erkennbar sind. Der Dritte kann sich in diesem Fall niemals darauf berufen, dafs ihm Beschränkungen der Vollmacht verborgen geblieben sind, insbesondere nicht darauf, dafs der Bevollmächtigte ihm bei der Mitteilung der Vollmacht deren Beschränkungen verschwiegen habe; denn insoweit nicht der Prinzipal selbst, sondern nur der Vertreter sein Gewährsmann für die Existenz und den Umfang der Vollmacht ist, handelt er auf eigene Gefahr, wenn er sich mit dem angeblich Bevollmächtigten einläfst. Ebenso, wie cler Vertretene durch die Handlung einer in Wahrheit gar nicht bevollmächtigten Person nicht gebunden wird, ist er es auch nicht, wenn der Bevollmächtigte die Grenzen der ihm erteilten Vollmacht verschweigt und überschreitet. Hat hingegen der Prinzipal seinen Vollmachtswillen dem D r i t t e n oder dem P u b l i k u m gegenüber in einer Weise kundgegeben, die sich als eine fertige, in sich 1

N i c h t w e g e n V e r l e t z u n g der

„Erkundigungspflicht".

§ 13. P r ü f u n g der V o l l m a c h t m ä f s i g k e i t des Geschäfts etc.

229

abgeschlossene1 \7ollmachtserklärung darstellt, dann braucht sich der Dritte um etwaige E i n s c h r ä n k u n g e n dieser Erklärung nur zu kümmern, wenn er sie bereits kennt oder doch durch die Umstände zum Mifstrauen gegen die Unbeschränktheit der Vollmacht genötigt wird 2 . Das Gesagte gilt aber nicht blofs in Ansehung ausdrücklicher Vollmachtsbeschränkungen, über die wir soeben ausführlich gesprochen haben, sondern auch für konkludente Handlungen und Umstände, aus denen sich ein beschränkterer Inhalt des Vollmaclitswillens ergiebt. So ist es namentlich der Zweck der Bevollmächtigung, welcher eine offene Vollmacht nur gegenüber demjenigen beschränkt, der ihn beim Geschäftsschlufs kannte Oder kennen mufste; war dagegen die Vollmacht n i c h t nach aufsen h i n k u n d gegeben, dann mufs sich der Dritte die Einwendung des beschränkenden Zwecks immer gefallen lassen, dafern derselbe nur überhaupt vom Prinzipal geäufsert war oder sich aus den Umständen der Vollmachtserteilung ergab. Das Gleiche gilt aber auch für alle anderen Momente, die in concreto die Beschränktheit des Bevollmächtigungswillens nach der einen oder anderen Richtung hin manifestieren. Dieser Grundsatz, dafs das Mafs der dem Dritten obliegenden Nachforschung nach etwaigen Vollmachtsbeschränkungen verschieden ist je nach der Richtung der Vollmachtskundgebung, erfährt eine wichtige Ausnahme bei den Handlungsvollmachten. Hier gilt in Ansehung specieller Beschränkungen der Vollmacht ganz allgemein dasjenige, was sonst nur in dem Fall gilt, wenn die Vollmacht ohne Erwähnung der Beschränkungen vom Prinzipal nach aufsen h i n k u n d g e g e b e n ist: Gegenüber dem Dritten, der die Beschränkungen weder kennt noch auch nach der Sachlage 1 2

S. oben S. 219 f. sub Ζ. 2 u n d 3.

Dagegen k a n n er sich i m m e r a u f U m s t ä n d e berufen, w e l c h e einen w e i t e r e n V o l l m a c h t s w i l l e n d o k u m e n t i e r e n , auch w e n n i h m diese U m s t ä n d e zur Zeit des Geschäftsschlusses n i c h t b e k a n n t oder e r k e n n b a r waren.

230

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

kennen mufs 1, erstreckt sich die Handlungsvollmacht immer, mag sie kundgemacht sein oder nicht, „auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Yornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt" (§ 54 R.H.G.B.). Damit ist aber k e i n e s w e g s , wie manche Schriftsteller 2 meinen, für den Dritten die Notwendigkeit, sich nach dem Umfang der Vollmacht zu erkundigen, v ö l l i g b e s e i t i g t ; vielmehr ist sie blofs b e s c h r ä n k t auf den Fall, dafs die Umstände selbst den Dritten zum Verdacht auffordern. Unterläfst der Dritte in einem solchen Fall die Erkundigung, dann können ihm Vollmachtsbeschränkungen, die er erfahren hätte, wenn er dem Verdacht nachgegangen wäre, allerdings mit Erfolg entgegengesetzt werden, denn dann m u f s t e er diese Beschränkungen kennen3. Abgesehen von diesem Fall aber gilt zu Gunsten des tertius ignorans der obige Interpretativ1 Dafs B e s c h r ä n k u n g e n der H a n d l u n g s v o l l m a c h t demjenigen gegenüber g e l t e n d gemacht w e r d e n können, der sie k a n n t e oder kennen mufste, w a r i m a l l g e m . d. H . G . B , n i c h t a u s d r ü c k l i c h hervorgehoben, aber i n T h e o r i e u n d P r a x i s a l l g e m e i n a n e r k a n n t ; v e r g i , statt a l l e r L a b a n d a. a. Ο. S. 222 u n d H a h n , K o m m . (4. Aufl.) zu A r t . 60 § 12 S. 272, aus der P r a x i s R . O . H . G . X X I I I N . 115, s. N a c h w . D a s R . ' H . G. B . h a t diesen Satz i n § 54 i. f. a u s d r ü c k l i c h ausgesprochen.

2 B a r o n a. a. 0 . S. 202 ff., F r e s e a. a. 0 . S. 184 f., D o l i n s k i , a. a. O. S. 30 ff. D e r z u l e t z t genannte S c h r i f t s t e l l e r leugnet übrigens die „ E r k u n d i g u n g s p f l i c h t " n i c h t blofs b e i H a n d l u n g s v o l l m a c h t e n , sond e r n ganz a l l g e m e i n gegenüber j e d e r V o l l m a c h t . 3

D a s „ K e n n e n - m ü s s e n " des § 54 R . H . G . B . umfafst aber n i c h t blofs F ä l l e einer fahrlässig unterlassenen E r k u n d i g u n g , sondern auch andere D i l i g e n z m ä n g e l , v o r allem d e n F a l l , dafs der D r i t t e einen i m G e s c h ä f t s l o k a l sichtbar angebrachten A n s c h l a g („feste Preise", „ n u r gegen B a r z a h l u n g " u. dgl.) übersieht. V e r g i , hierüber T h ö l , Handelsr. I § 66, L a b a n d a. a. 0 . S. 222, H a h n a. a. 0 . S. 272, B a r o n a. a. 0 . S. 212; dagegen V ö l d e r n d o r f f , K o m m . I zu A r t . 50 N . 25, der beh a u p t e t , dafs „ w e d e r eine allgemeine noch eine d u r c h das Geschäftsv e r h ä l t n i s begründete P f l i c h t des kaufenden P u b l i k u m s angenommen w e r d e n k a n n , nach A n s c h l ä g e n zu spähen". V e r g i , h i e r m i t D . (14, 3) 1. 11 § 3 [ U l p i a n ] : „ S i quis dicat ignorasse se l i t t e r a s v e l non observasse quod p r o p o s i t u m e r a t , cum m u l t i legerent cumque palam esset propositum, n o n a u d i e t u r . "

§ 13. P r ü f u n g der V o l l m a c h t m ä f s i g k e i t des Geschäfts etc.

231

satz. Der Dritte braucht also nicht ohne Veranlassung nach Instruktionen zu forschen, die der Prinzipal dem Bevollmächtigten für die Geschäftsabschlüsse etwa erteilt hat, ebensowenig nach den Übungen und Verhältnissen des individuellen Geschäftsbetriebs 1; vielmehr binden ihn blofs die a l l g e m e i n e n Grenzen, d. i. der G e g e n s t a n d der konkreten Vollmacht u n d die für die Bethätigung desselben geltenden H a n d e l s g e w o h n h e i t e n . Um diese b e i d e n Momente aber mufs sich der Dritte u n t e r a l l e n U m s t ä n d e n kümmern. Er darf also nicht etwa der blofsen Versicherung des Vertreters, dafs derselbe zum Betrieb des Handelsgewerbes oder zum Abschlufs von Geschäften einer gewissen Art oder zu einzelnen Geschäften ermächtigt sei, ohne weiteres Glauben schenken, sondern mufs sich, wenn die Vollmacht nicht vom Prinzipal kundgegeben ist, nach deren allgemeinem Inhalt, nötigenfalls beim Prinzipal selbst, erkundigen. Denn durch jene Auslegungsregel des Handelsgesetzbuchs wird keineswegs die E x i s t e n z und der G e g e n s t a n d einer konkreten Vollmacht präsumiert, sondern nur der genauere Umfang einer Vollmacht, deren Existenz unci Gegenstand f e s t s t e h t . Und ebensowenig ist es dem Dritten erspart, nachzuforschen, was das G e w ö h n l i c h e sei bei Handelsgewerben oder Geschäftsabschlüssen der betreffenden A r t 2 , denn nur solche Handlungen und Vereinbarungen des Bevollmächtigten, die sich innerhalb dieser Grenzen halten, sind für den Prinzipal verbindlich. Kann freilich der Dritte nachweisen, dafs die konkrete Handlungsvollmacht vermöge der besonderen Ein1 Das g i l t insbesondere auch i n A n s e h u n g des U m f ä n g s , i n welchem das k o n k r e t e G e w e r b e b e t r i e b e n w i r d ; die K u n d e n , namentl i c h die a u s w ä r t i g e n , sind i n der R e g e l n i c h t i n der L a g e , die Gröfse des Geschäftsbetriebs u n d die h i e r d u r c h b e d i n g t e n e t w a i g e n A b weichungen v o n dem sonst Ü b l i c h e n zu prüfen. So m i t R e c h t die Entsch. bei S e u f f e r t X X I V N . 54. Α . M . H a h n a. a. 0 . S. 261 b e i und i n N . 10, u n d W e n d t i n Endemanns H a n d b . I S. 290 N . 4. 2

So auch H a h n § 64 S. 215.

a. a. 0 . S. 261 N . 9 gegen

Thöl,

a. a. 0 .

Dritter Abschnitt.

232

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

richtung und Geschäftsverteilung des individuellen Gewerbebetriebs w e i t e r reichte, und dafs das mit dem Bevollmächtigten abgeschlossene Geschäft durch diesen weiteren Umfang gedeckt wird, dann ist der Prinzipal mit der Einwendung, dafs das Geschäft den für derartige Gewerbe oder Geschäftsschlüsse bestehenden Handelsgewohnheiten widerspricht, nicht zu hören. Mit anderen Worten: Die „Specialität des Geschäftsbetriebs" ist n u r i n s o f e r n unerheblich, als sie dem D r i t t e n , der sie weder kannte noch kennen mufste, vom Prinzipal nicht e n t g e g e n g e s e t z t werden kann; dagegen kann sich der Dritte jederzeit auf sie berufen , um die Vollmachtmäfsigkeit eines Geschäfts darzuthun 1 . b) Ist einmal der Umfang der Vollmacht ermittelt, dann ist die Frage, ob das in concreto beabsichtigte Geschäft der Vollmacht entspricht, zumeist eine einfache Subsumtionsfrage, zu deren Beantwortung es einer äufseren Nachforschung und Erkundigung nicht mehr bedarf. Steht ζ. B. fest, dafs der Vertreter zum Verkauf einer Sache ohne Beschränkung ermächtigt worden war, so ist damit von selbst die Vollmachtmäfsigkeit der von ihm getroffenen Bestimmungen über die Höhe und die Zahlungsmodalitäten des Kaufpreises dargethan, ebenso, wenn ihm ein Preislimito gesetzt und dieses 1

I n diesem Sinne unterscheidet R . O . H . G . V I N . 30 S. 154; v e r g i , auch T h ö l I S. 214, H a h n I S. 271 § 11. Unzutreffend ist die Beh a u p t u n g W e n d t s a. a. 0 . S. 290, dafs die P r ä s u m t i o n dessen, was der B e t r i e b eines d e r a r t i g e n Gewerbes g e w ö h n l i c h m i t sich b r i n g t , n i c h t blofs a u f a l l g e m e i n e U m s t ä n d e u n d V e r h ä l t n i s s e , sondern g e r a d e z u a u c h a u f d i e b e s o n d e r e n B e z i e h u n g e n u n d Specialitäten des v o r l i e g e n d e n Geschäftsbetriebs v e r w e i s e . D e r eigentliche K e r n j e n e r P r ä s u m t i o n l i e g t j a doch gerade darin, dafs die aus dem i n d i v i d u e l l e n B e t r i e b sich ergebenden B e s c h r ä n k u n g e n dem v o r w u r f s freien D r i t t e n gegenüber b e d e u t u n g s l o s sein s o l l e n ; dafs sich aber der D r i t t e a u f k o n k r e t e E r w e i t e r u n g e n der H a n d l u n g s v o l l m a c h t berufen k a n n , f o l g t n i c h t aus dem I n h a l t j e n e r P r ä s u m t i o n , sondern aus dem C h a r a k t e r derselben als einer blofsen A u s l e g u n g s r e g e l , die z u G u n s t e n des E r k l ä r e n d e n n u r d a n n g i l t , w e n n i h m n i c h t ein abweichender W i l l e nachgewiesen w e r d e n kann.

§ 13. P r ü f u n g der V o l l m a c h t m ä f s i g k e i t des Geschäfts etc.

beim Verkauf nicht überschritten worden ist. Desgleichen erscheint ein Mietvertrag, den der unbeschränkt bevollmächtigte Hausverwalter, ein Pachtvertrag, den ein ohne Beschränkungen bestellter Güterdirektor abschlofs, ohne weiteres als in der Vollmacht mitbegriffen und daher für den Prinzipal verbindlich. Anders verhält es sich jedoch, wenn die Z u g e h ö r i g k e i t eines e i n z e l n e n Geschäfts zu dem G e s c h ä f t s k r e i s des B e v o l l m ä c h t i g t e n nicht schon aus dem Inhalt des Geschäfts appariert. Dann mufs diese Bez i e h u n g a u f d e n G e s c h ä f t s k r e i s einer s e l b s t ä n d i g e n P r ü f u n g unterzogen werden. Dies gilt namentlich bei allgemeinen Vollmachten, die zu einem bestimmten, die Vollmacht begrenzenden Z w e c k erteilt sind. Ergiebt sich hier die Beziehung des einzelnen Geschäfts auf diesen Zweck nicht schon aus dem objektiven Inhalt des Geschäfts, dann mufs der Dritte, sofern ihn der Zweck der Vollmacht nach dem unter a) Gesagten überhaupt bindet, erforschen, ob das Geschäft vom Bevollmächtigten wirklich im H i n b l i c k a u f d i e s e n Z w e c k abgeschlossen wird. Das Gleiche gilt aber auch in Ansehung des a l l g e m e i n e n Zwecks der verschiedenartigen Generalvollmachten zur Verwaltung einzelner Geschäftszweige oder Vermögensbestandteile oder eines ganzen \Termögens. Die m e i s t e n Geschäfte, die ein solcher Verwalter abschliefst, tragen allerdings schon vermöge ihres Inhalts den Stempel ihrer Zugehörigkeit zu dem betreffenden Geschäftskreis an sich, so ζ. B., wenn der Disponent eines Warenhauses Lieferungsverträge über Waren abschliefst, welche ein derartiges Haus zu führen pHegt, oder wenn ein Gutsverwalter Wirtschaftsbeamte und Dienstpersonen für das von ihm verwaltete Gut bestellt oder Werkverträge über Ameliorierungen, Wegeanlagen und dergi. auf dem Grundstück abschliefst, oder wenn ein Häuseradministrator die Wohnungen der ihm anvertrauten Häuser vermietet oder die Einführung von Wasserleitungen oder Beleuchtungsanlagen oder die Besorgung von Reparaturen bestellt, oder wenn ein Schiffer Frachtverträge abschliefst,

234

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

Segel und Taue einkauft, Schiffsproviant und Kohlen einholt u. s. w. In allen diesen Fällen ist die Beziehung des Geschäfts auf den Gegenstand der Bevollmächtigung von selbst gegeben und braucht daher nicht erst durch Erkundigungen festgestellt zu werden. Manche Geschäfte aber erhalten ihre Beziehung auf die res praepositionis nicht schon durch ihren Inhalt, sondern erst durch ihre k o n k r e t e Z w e c k b e s t i m m u n g . Dies gilt ganz besonders von der A u f n a h m e e i n e s D a r l e h n s , und darum 1 knüpfen die 1 D i e B e h a u p t u n g B a r o n s a. a. 0 . S. 217f., dafs die i n den Q u e l l e n e r w ä h n t e E r k u n d i g u n g s p f l i c h t ein S i n g u l a r r e c h t des D a r l e h n s Vertrags sei u n d i h r e n inneren G r u n d d a r i n habe, „dafs Schiffer u n d I n s t i t o r e n k e i n e B e f u g n i s zur Darlehnsaufnahme haben", ist gewifs u n r i c h t i g . N i c h t n u r gestatten D . (14, 1) 1. 1 § 8 u n d D . (14, 3) 1. 5 § 13 dem Schiffer u n d dem I n s t i t o r a u s d r ü c k l i c h die A u f n a h m e v o n D a r l e h n z u G e s c h ä f t s z w e c k e n , „ n i s i p r o h i b i t u s f u i t m u t u a r i " , sondern es w ä r e auch ganz u n e r k l ä r l i c h , w i e die h i e r i n B e t r a c h t k o m m e n d e n Quellenstellen dem D r i t t e n , der sich ü b e r die Z w e c k b e s t i m m u n g des von i h m g e w ä h r t e n D a r l e h n s genügend vergewissert h a t , die actio e x e r c i t o r i a bezw. i n s t i t o r i a g e w ä h r e n k o n n t e n , w e n n Schiffer u n d I n s t i t o r e n n i c h t als solche z u r A u f n a h m e v o n D a r l e h n zu den Z w e c k e n ihres Gewerbes b e f u g t gewesen w ä r e n . I n W a h r h e i t ist es n i c h t „ d i e eigentümliche B e d e u t u n g des D a r l e h e n s i m Geschäftsverkehr", sondern seine o b j e k t i v e B e z i e h u n g s l o s i g k e i t , w e l c h e die E r f o r s c h u n g seiner k o n k r e t e n Bes t i m m u n g i n unseren F ä l l e n n o t w e n d i g m a c h t : n i c h t w e i l Schiffer u n d I n s t i t o r e n z u r Darlehnsaufnahme ü b e r h a u p t n i c h t b e f u g t sind — w i e B a r o n b e h a u p t e t — , sondern w e i l sie es n u r z u d e n Z w e c k e n i h r e s G e s c h ä f t s b e t r i e b s sind, mufs der D r i t t e sich nach dem Z w e c k des einzelnen D a r l e h e n s e r k u n d i g e n . — D i e Stellen, welche v o n der Nachforschungspflicht des D r i t t e n gegenüber dem I n s t i t o r u n d Schiffsführer h a n d e l n , sind übrigens auch nach einer a n d e r e n R i c h t u n g h i n v o n der gemeinrechtlichen T h e o r i e mifsverstanden worden. D i e herrschende L e h r e — z u l e t z t v e r t r e t e n d u r c h L e n e l , J a h r b . f. D o g m . X X X V I S. 131 ff. — findet i n i h n e n den Satz ausgesprochen, dafs die exercitoria u n d i n s t i t o r i a n u r aus solchen Geschäften zustand, die v o n den K o n t r a h e n t e n u n t e r o f f e n e r B e z u g n a h m e a u f d e n d o m i n u s abgeschlossen w a r e n . I c h h a l t e diese L e h r e m i t S c h l o f s m a n n ( K o n t r a h i e r e n m i t offener V o l l m a c h t u n d neuerdings i n den J a h r b . f. D o g m . X X X V I I I S. 138 ff.) f ü r falsch. W e n n die Römer a u f Seite des D r i t t e n K e n n t n i s des U m s t a n d s f o r d e r n , dafs der magister navis bezw. der i n s t i t o r z u den G e w e r b s z w e c k e n seines Prinzipals

§ 13. P r ü f u n g der V o l l m a c h t m ä f s i g k e i t des Geschäfts etc.

235

römischen Juristen gerade an dieses Geschäft ihre bekannten Ausführungen in D. (14, 1) 1. 7 und 1.1 §§9, 10 über die Erkundigungspflicht desjenigen, der mit einem Schiffer oder Institor kontrahiert. Was in diesen Stellen über das Mafs der Diligenz gesagt wird, die der Dritte aufwenden mufs, um den dominus mit der exercitoria bezw. institoria in Anspruch nehmen zu können, mufs wegen seiner sachlichen Angemessenheit auch heute noch auf dem Gebiete des Vollmachtsrechts zur analogen Anwendung gebracht werden. Die Quellen aber lehren folgendes: Schiffer und Institoren sind kraft ihrer Anstellung (praepositio) nicht schlechtweg, sondern nur zu Zwecken ihres Gewerbes befugt, Darlehen aufzunehmen: D. (14, 1) 1. 1 § 8, D. (14, 3) 1. 5 § 13. Darum mufs derjenige, welcher einem Schiffer oder Institor ein Darlehen giebt, wenn anders er auf die Solidarhaftung des Dominus reflektiert, sich vorher vergewissern, dafs das Darlehen zur Bestreitung einer dem Gewerbebetrieb angehörenden Aufwendung aufgenommen wird. Er hat sich also in erster Linie beim Geschäftsführer selbst nach dem Zweck der Darlehensaufnahme zu erkundigen. Mit der Auskunft des Geschäftsführers aber, dafs die Darlehensvaluta zur Erfüllung eines gewerblichen Zwecks bestimmt sei, darf sich der Dritte nicht zufrieden geben, sondern er mufs die Angaben des Mitkontrahenten auf ihre Wahrheit prüfen. Hat ζ. B. der Schiffer erklärt, er bedürfe des Geldes zu einer Schiffsreparatur, so ist es Sache des Dritten, sich davon zu überzeugen ob das Schiff auch wirklich einer Reparatur bedarf 1. kontrahiere, so geschieht das n u r deshalb, w e i l der D r i t t e diesen U m s t a n d i m Prozefs gegen den dominus n ö t i g e n f a l l s b e w e i s e n mufste. D e r D r i t t e hatte aber auch n u r d i e s zu b e w e i s e n : dafs sein M i t k o n t r a h e n t i n A u s ü b u n g u n d i n n e r h a l b der Grenzen des i h m übertragenen fremden Geschäftskreises gehandelt h a t t e („eius r e i g r a t i a , cui praepositus fuerit, m u t u a m pecuniam eum accepisse"), n i c h t auch die e i g e n e K e n n t n i s hiervon zur Zeit des Geschäftsschlusses, geschweige denn die e r k l ä r t e B e z u g n a h m e auf den P r i n z i p a l . Das geht d e u t l i c h aus der Fassung v o n D . (14, 3) 1. 13 pr. u n d D . (14, 1) 1. 7 pr. h e r v o r . 1 1. 7 cit. pr. v v . : „ i l l u d exigendum, u t sciat i n hoc se credere cui r e i magister quis sit praepositus, quod certe a l i t e r fieri n o n potest,

236

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der

ollmacht.

Dagegen kann dem Dritten nicht zugemutet werden, dafür Sorge zu tragen, dafs das Geld zu dem behaupteten Zweck t h a t s ä c h l i c h v e r w e n d e t werde, denn das hiefse ihn an die Stelle des Geschäftsführers setzen; unterläfst der letztere hinterher die besprochene Verwendung, so kann das nicht dem Dritten, sondern nur dem Dominus schaden1. Auch das ist vom Dritten nicht zu verlangen, dafs er prüfe, ob der betreffende Verwendungszweck in der That genau so viel Geld erfordert, als der Geschäftsführer aufnehmen will 2 . Springt es freilich in die Augen, dafs die begehrte Summe weit über das Zweckbedürfnis hinausgeht, dann wäre es natürlich crassa negligentia von Seiten des Dritten, den ganzen Betrag zu gewähren, denn es ist hier klar, dafs der Geschäftsführer wenigstens einen Teil der Summe zu anderen Zwecken verwenden will, die vielleicht mit dem Gewerbe quam si i l l u d quoque scierit necessariam refectioni pecuniam esse" ; v e r g i , auch § 2 ibid. (s. folgende Note). 1 1. 7 c i t . p r . : „ L u c i u s T i t i u s S t i c h u m m a g i s t r u m navis praepos u i t : is pecuniam m u t u a t u s c a v i t se i n refectionem navis eam accepisse: quaesitum est, an n o n a l i t e r T i t i u s exercitoria teneretur, quam si cred i t o r probaret pecuniam i n refectionem navis esse consumptam. respondit creditorem u t i l i t e r acturum, si, cum pecunia crederetur, navis i n ea causa fuisset, u t refici deberet: . . . n o n oportet creditorem ad hoc a d s t r i n g i , u t ipse reficiendae navis curam suscipiat et n e g o t i u m d o m i n i gerat (quod certe f u t u r u m sit, si nccesse habeat probare pecun i a m i n refectionem erogatam esse)." § 2 i b i d . : „ E a d e m fere dicenda a i t et si de i n s t i t o r i a actione q u a e r a t u r : n a m t u n c quoque creditorem scire debere, necessariam esse mercis comparationcm . . . et sufficere, si i n hoc c r e d i d e r i t ; non e t i a m i l l u d exigendum, u t ipse c u r a m susripiat, a n i n liane rem p e c u n i a eroganda (scr . erogata) est." D a z u D . (14, 1) 1. 1 § 9 : „ U n d e q u a e r i t O f i l i u s , si ad reficiendam n a v e m m u t u a t u s nummos i n suos usus c o n v e r t e r i t , an i n exercitorem d e t u r actio, et ait, si hac lege a c c e p i t , quasi i n n a v e m impensurus, mox m u t a v i t v o l u n t a t e m , t e n e r i exercitorem i m p u t a t u r u m s i b i , cur talem praeposuerit [ V o r a u s s e t z u n g der H a f t u n g ist n a t ü r l i c h auch h i e r : navem i n ea causa fuisse, u t refici d e b e r e t ] : quod si ab i n i t i o c o n s i l i u m c e p i t f r a u d a n d i creditorie et hoc specialiter non expresserit, quod ad navis causam aeeipit, c o n t r a esse." — V e r g i . S e u f f e r t X I I N . 60. 2

D . (14, 1) 1. 1 § 10: „ s i i n p r e t i i s r e r u m e m p t a r u m fefellit magister, exercitoris erit d a m n u m , n o n c r é d i t o n s . "

§ 13. P r ü f u n g der V o l l m a c h t m ä f s i g k e i t des Geschäfts etc.

237

gar nicht zusammenhängen, also den Prinzipal nichts angehen 1 . Die hier statuierte Erkundigungspflicht hat also nicht etwa den Charakter einer peinlichen Kontrollierung des Geschäftsführers durch clen Dritten. Der Dritte soll vielmehr nur genötigt sein, sich beim Geschäftsführer nach der Zweckbestimmung des Geschäfts zu erkundigen und die erhaltene Auskunft e i n i g e r ma f sen auf. ihre Wahrheit zu prüfen: in summa a l i quam di I i gen t i am debet praestare (1. 7 cit. § 1). Diese Grundsätze müssen, wie gesagt, auch im heutigen Recht analog angewendet werden, wo immer eine Vollmacht in Frage steht, die, wenn auch allgemein lautend, doch durch einen bestimmten wirtschaftlichen Zweck begrenzt ist. Hier genügt es nicht, class der Dritte untersuche, ob die Vollmacht überhaupt Geschäfte von der Art des beabsichtigten in sich begreife, sondern er mufs unter Umständen auch prüfen, ob sich clie Vornahme cles konkreten Geschäfts seitens des Bevollmächtigten auch wirklich gerade a u f jene Ang e l e g e n h e i t resp. jenen G e s c h ä f t s k r e i s b e z i e h t , zu deren Besorgung die Vollmacht erteilt ist. In d i e s e r Hinsicht greift auch bei Handlungsvollmachten keine Erleichterung Platz. Denn durch die Vorschrift des § 54 R.H.G.B. wird nur der U m f a n g der V o l l m a c h t , n i c h t auch clie Z u g e h ö r i g k e i t des e i n z e l n e n Geschäfts zum G e g e n s t a n d der Vollmacht präsumiert, und von einer analogen Anwendung cler Bestimmungen des § 344 R.H.G.B.2 auf die B e v o l l m ä c h t i g t e n eines Kaufmanns kann natürlich — cessante legis ratione — keine Rede sein. 1 D . (14,1) 1. 7 p r . : „ e t s i i n ea causa f u e r i t navis, u t refici deberet, m u l t o tarnen m a i o r p e c u n i a eredita f u e r i t , q u a m ad eam r e m esset necessaria, n o n debere i n s o l i d u m adversus d o m i n u m navis a c t i o n e m dari." 2 „ D i e v o n einem K a u f m a n n e vorgenommenen Rechtsgeschäfte gelten i m Z w e i f e l als z u m B e t r i e b e seines Handelsgewerbes gehörig. D i e v o n einem K a u f m a n n e gezeichneten Schuldscheine g e l t e n als i m Betriebe seines Handelsgewerbes gezeichnet, sofern n i c h t aus der U r k u n d e sich das G e g e n t e i l ergiebt."

238

Dritter Abschnitt.

Der U m f a n g der V o l l m a c h t

Von der Zweckbestimmung des Geschäfts ist aber wohl zu unterscheiden seine Zweckmäfsigkeit. Nur jene, nicht auch diese hat der Dritte zu prüfen. Würde man ihm zumuten, sich auch darum zu kümmern, ob das Geschäft den Zwecken des Vollmachtgebers sachlich entspricht, so hiefse das wiederum ihn selbst zum Geschäftsführer des Gegners machen. Die Unangemessenheit des Geschäfts berührt seine Vollmachtmäfsigkeit und damit die Haftung des Prinzipals gegenüber dem Dritten nicht im geringsten, sie spielt vielmehr lediglich im internen Verhältnis zwischen Prinzipal und Bevollmächtigtem eine Rolle, indem sie hier allenfalls eine Verantwortlichkeit des letzteren gegenüber dem ersteren begründet. § 14. Bestimmung des Umfangs der Vollmacht durch Gesetz. Wir haben im Bisherigen bereits zwei Kategorien von Gesetzesnormen kennen gelernt, die auf den Umfang gewillkürter Vollmachten bestimmenden Einflufs nehmen. Es waren dies einmal die sogenannten Präsumtionen über den Umfang der Handlungsvollmachten. Sie sind nicht Rechtsvermutungen im technischen Sinn, d. h. gesetzliche Wahrscheinlichkeitsschlüsse aus einer feststehenden Thatsache auf eine davon verschiedene zweifelhafte Thatsache, auch nicht wahre Dispositivvorschriften mit der Bestimmung, die Erklärung der Partei über den Umfang der Vollmacht in sachentsprechender Weise zu ersetzen oder zu ergänzen, sondern blofse Auslegungsregeln, die nur dort Anwendung finden, wo bereits eine ausdrückliche oder stillschweigende Vollmachtserklärung von gewissem Inhalt vorliegt, und deren Zweck es ist, im Interesse des Verkehrs etwaige Zweifel abzuschneiden, die durch die allgemeine Fassung jener Erklärung im einzelnen Fall entstehen können. Zum anderen haben wir gesehen, wie der Umfang genereller Vollmachten beschränkt wird durch Gesetzesbestimmungen, die für gewisse Rechtsakte eine specielle Ermächtigung vorschreiben. Diese Bestimmungen sind den vorgenannten insofern verwandt,

§ 14.

B e s t i m m u n g des U m f a n g s der V o l l m a c h t d u r c h Gesetz.

239

als auch sie ihrem inneren Grunde nach auf einer allgemeinen Mutmafsung des Parteiwillens beruhen; sie unterscheiden sich aber von ihnen durch die Art und Stärke ihrer Wirkung sehr erheblich, indem sie nicht blofs dort, wo der wirkliche Wille des Vollmachtgebers zweifelhaft ist, sondern absolut, selbst gegen den erweislichen Parteiwillen durchgreifen. In dem Postulat einer speciellen Ermächtigung für gewisse Rechtsgeschäfte bezw. in der Eximierung dieser Geschäfte von dem Inhalt einer allgemeinen Vollmacht liegt eine n e g a t i v e Bestimmung des Vollmachtsumfanges durch das Gesetz. Daneben giebt es nun aber eine Reihe von typischen Vollmachten, deren Umfang von der Rechtsordnung positiv normiert wird, und zwar teils mit z w i n g e n d e r Kraft, teils blofs d i s ρ ο s i t i ν , also mit der Möglichkeit einer Einschränkung des gesetzlichen Umfangs durch den Parteiwillen. In die erste Kategorie gehören: 1. Die P r o k u r a . Sie ermächtigt von Rechts wegen zu allen Rechtshandlungen, welche der B e t r i e b i r g e n d eines H a n d e l s g e w e r b e s m ö g l i c h e r w e i s e m i t sich b r i n g t , ausgenommen nur die \reräufserung und Belastung von Grundstücken und die Erteilung der Prokura an andere Personen: R.H.G.B. §§ 49, 48 Abs. 1, 52 Abs. 2. 2. Die Vertretungsmacht des p e r s ö n l i c h haftenden Handelsgesellschafters 1. Sie ist v ö l l i g u n b e s c h r ä n k t : R.H.G.B. § 126, § 170 mit §§ 161 Abs. 2 u. 320 Abs. 2. 3. Die Vertretungsmacht der L i q u i d a t o r e n einer 1

D i e u n t e r Z. 2 u n d 3 genannten V o l l m a c h t e n ebenso w i e die sofort zu erwähnenden des Korrespondentreeders u n d des Schiffers sind a l l e r d i n g s gesetzliche V o l l m a c h t e n i m e i g e n t l i c h e n Sinn, d. h. n i c h t n u r i n A n s e h u n g ihres U m f a n g s , sondern auch h i n s i c h t l i c h i h r e r Z u s t ä n d i g k e i t ; ihre E r w ä h n u n g i n diesem Z u s a m m e n h a n g r e c h t f e r t i g t sich aber dadurch, dafs die N o r m e n über den U m f a n g dieser V o l l m a c h t e n auch dann P l a t z greifen, w e n n der G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g bezw. der A n s t e l l u n g s v e r t r a g eine ausdrückliche B e v o l l m ä c h t i g u n g e n t h ä l t . V e r g i , aber u n t e n S. 242 N . 3.

240

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

Handelsgesellschaft. Sie umfafst alle Rechtshandlungen, welche der Zweck der Liquidation des Gesellschaftsvermögens mit sich bringt : R.H.G.B. § 149. Diese Vollmachten1 sind, ebenso wie die Vertretungsmacht des Vorstands einer Aktiengesellschaft, der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und des Vorstands einer Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft 2, a b s o l u t u n b e s c h r ä n k b a r : Ist diesen Vertretern für ihre Thätigkeit eine Beschränkung auferlegt worden, so trifft dieselbe nur das i n t e r n e Verhältnis; der Umfang der V e r t r e t u n g s m a c h t wird dadurch nicht im geringsten berührt 3 . Selbst wenn der Dritte die Beschränkung und die Zuwiderhandlung gegen dieselbe beim Geschäftsabschlufs kannte, schadet ihm dies nicht 4 , denn das Gesetz läfst eben eine Beschränkung der Vollmacht als solcher überhaupt nicht zu. Ebensowenig begründet bei diesen Vollmachten der Umstand, dafs der Vertreter von der ihm zustehenden Ver1

A u c h die P r o z e f s V o l l m a c h t des modernen Civilprozefsrechts ist i n n e r h a l b gewisser Grenzen u n b e s c h r ä n k b a r : R.C.P.O. § 83, ö s t e r r . C.P.O. § 32; s. u n t e n S. 242 f. 2 R . H . G . B . § 231 A b s . 1, Ges., betr. die Gesellsch. m. beschr. H . § 35 A b s . 1, § 36, Genossenschaftsges. § 24 A b s . 1, § 26 A b s . 1 ( ö s t e r r . Ges. § 15 A b s . 1, § 18). 3 R . H . G . B . §§ 50, 126 A b s . 2, 151, 235, Ges., b e t r . die Gesellsch. m. b. H . § 3 7 , Genossenschaftsges. § 27 ( ö s t e r r . Ges. § 19). — Das S y s t e m der unbeschränkbaren L e g a l v o l l m a c h t e n w a r eine N e u e r u n g des allgem. deutschen Handelsgesetzbuchs; dem früheren R e c h t w a r es fremd. N o c h der preufs. E n t w . z u m H . G . B , a n e r k e n n t ausdrücklich die Z u l ä s s i g k e i t v o n B e s c h r ä n k u n g e n u n d m a c h t die W i r k s a m k e i t derselben gegenüber D r i t t e n blofs d a v o n a b h ä n g i g , dafs sie i n das Handelsr e g i s t e r eingetragen oder a u f andere W e i s e z u r K e n n t n i s der B e t e i l i g t e n g e l a n g t w a r e n . D i e N ü r n b e r g e r Konferenz h a t diesen S t a n d p u n k t verlassen u n d teilweise schon i n der ersten, durchgehende aber erst i n der z w e i t e n L e s u n g die absolute U n b e s c h r ä n k b a r k e i t der gesetzlichen Befugnisse des P r o k u r i s t e n etc. ausgesprochen. Dieses System haben d a n n auch die oben g e n a n n t e n Reichsgesetze angenommen. Vergi, h i e r z u v o r z ü g l i c h H a h n zu A r t t . 43, 116, 138, 231 allgem. d. H.G.B., S e u f f e r t X X I I I N . 157, R . O . H . G . V I N . 27. 4 Anders das A r t . 423.

schweizerische

Ges. über

das

Obligationenr.

§ 14.

B e s t i m m u n g des U m f a n g s der V o l l m a c h t d u r c h Gesetz.

241

tretungsbefugnis i n s e i n e m P r i v a t i n t e resse Gebrauch gemacht1 und der Dritte dies gewufst hat, für sich allein die Unverbindlichkeit des Geschäfts. Denn die Frage, ob das Geschäft den Interessen des Vertretenen dient, gehört dem internen Geschäftsführungsverhältnis an; nach aufsen hin, für die Gültigkeit des Geschäfts, sind lediglich die formalen Grenzen der Vertretungsmacht mafsgebend. Hat freilich der Vertreter geradezu in fraudem des Vertretenen, d. h. in der A b s i c h t gehandelt, zum Schaden dess e l b e n sich e i n e n r e c h t s w i d r i g e n V o r t e i l zu verschaffen, und hat der Dritte diese Absicht gekannt und mit ihm kolludiert, dann ist das Geschäft zwar auch nicht von vornherein nichtig, wohl aber nach den Grundsätzen über unerlaubte Handlungen im Klage- oder Einredewege (actio und exceptio doli [specialis]; B.G.B. §§ 826, 249) anfechtbar. Es mufs aber entschieden betont werden, dafs das Zuwiderhandeln gegen Einschränkungen der Vollmacht bezw. die Verfolgung eigener Interessen seitens des Vertreters an sich noch keine fraus domino facta darstellt, weder auf Seite des Vertreters noch auf Seite des wissenden Dritten 2 ; soll das Geschäft dem Dritten gegenüber als ein frauduloses angefochten werden können, so ist unbedingt erforderlich, clafs der Vertreter seine formale Verfügungsmacht zu einer m a t e r i e l l r e c h t s w i d r i g e n S c h ä d i g u n g seines Geschäftsherrn mifsbraucht und der Dritte, die R e c h t s 1

Ζ. Β . für eine eigene S c h u l d namens des P r i n z i p a l s (bezw. der Gesellschaft oder des Vereins) B ü r g s c h a f t l e i s t e t , W e c h s e l a u s s t e l l t oder eine solche S c h u l d m i t Forderungen des P r i n z i p a l s kompensiert. 2 M i t R e c h t sagt H a h n , K o m m , zu A r t . 116 § 7: „ I n dem U m s t ä n d e , dafs der Gesellschafter das a u f den N a m e n der Gesellschaft entnommene D a r l e h e n i n seinem N u t z e n v e r w e n d e t , dafs er m i t W e c h s e l n der Gesellschaft seine persönliche S c h u l d t i l g t , dafs er f ü r die K a u f s u m m e eines G u t e s , welches er f ü r sich persönlich e r w o r b e n h a t , W e c h s e l m i t der F i r m a der Gesellschaft acceptiert, l i e g t an sich noch n i c h t eine R e c h t s w i d r i g k e i t , da er sehr w o h l a u f diese W e i s e die Herausnahme desjenigen B e t r a g s , den er aus der Gesellschaftskasse befugterweise nach A r t . 108 Abs. 2 oder k r a f t besonderer Z u s t i m m u n g der Gesellschafter ( A r t . 108 Abs. 1) entnehmen durfte, b e w i r k e n k a n n . " H u p k a , Vollmacht.

16

Dritter Abschnitt.

242

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

W i d r i g k e i t des Vorgangs kennend, an der Malversation seines Mitkontrahenten teilgenommen hat 1 . Neben den eben betrachteten unbeschränkbaren Legalvollmachten giebt es eine Reihe anderer Vollmachtstypen, deren Umfang zwar auch gesetzlich normiert ist, aber nicht mit zwingender Kraft, sondern unter Wahrung der Möglichkeit, den gesetzlichen Umfang im Einzelfalle zu beschränken 2. Von dieser Art ist die in den §§ 493, 527—530 R.H.G.B. bestimmte Vertretungsmacht des Korrespondentreeders und des Schiffers 3. Die gesetzliche Norm greift hier immer ein, wenn und soweit der Reeder bei der Ausstellung oder späterhin nichts Abweichendes bestimmt hat. Hat er dagegen die Befugnisse seines Korrespondentreeders oder Schiffers unter das gesetzliche Mafs beschränkt, so ist diese Beschränkung auch dem Dritten gegenüber4 wirksam, s o f e r n sie ihm beim Abschlufs des Geschäfts positiv b e k a n n t ist. Dafs der Dritte die Beschränkung kennen k o n n t e , genügt in diesen Fällen n i c h t . R.H.G.B. §§ 495, 531. Ähnliches gilt von der Froze fsvo Ilm a cht des heutigen Rechts. Auch sie hat einen gesetzlich normierten Umfang, 1

D i e P r a x i s des v o r m a l i g e n Reichsoberhandelsgerichts u n d des Reichsgerichts steht d u r c h w e g a u f diesem S t a n d p u n k t : s. insbesondere R . O . H . G . V N . 64, V I N . 27, V I I Ν . 104, I X Ν . 117, X I X Ν . 98, R . G . I X Ν . 34, X X I I Ν . 12. 2 I n den h i e r h e r g e h ö r i g e n F ä l l e n handelt es sich n i c h t u m eine L e g a l i n t e r p r e t a t i o n d e s P a r t e i w i l l e n s , w i e bei den Bes t i m m u n g e n über die H a n d l u n g s v o l l m a c h t e n , sondern u m eine a p r i o r i mafsgebende g e s e t z l i c h e F i x i e r u n g des V o l l m a c h t s u m f a n g s , die aber d u r c h den P a r t e i w i l l e n i n concreto a u s g e s c h l o s s e n w e r d e n kann. 3 D i e V e r t r e t u n g des Schiffers a u f G r u n d seiner g e s e t z l i c h e n V e r t r e t u n g s m a c h t h a t übrigens die — h i e r n i c h t näher zu erörternde — E i g e n t ü m l i c h k e i t , dafs sie eine blofs s a c h l i c h e H a f t u n g des Reeders m i t Schiff u n d F r a c h t b e g r ü n d e t ; p e r s ö n l i c h haftet der Reeder aus d e n Geschäften des Schiffers n u r a u f G r u n d einer b e s o n d e r s e r t e i l t e n V o l l m a c h t : R . H . G . B . § 486 A b s . 1 N r . 1, §§ 529, 533 Abs. 1. 4 I m i n t e r n e n V e r h ä l t n i s w i r k t sie b e d i n g u n g s l o s : R . H . G . B . §§ 496, 534.

§ 14.

B e s t i m m u n g des U m f a n g s der V o l l m a c h t d u r c h Gesetz.

243

der — freilich nur bis zu einem gewissen Grade — durch die Partei beschränkt werden kann. Während es aber nach der deutschen C.P.O. genügen mufs, dafs die Beschränkung in die Vollmachtsurkunde aufgenommen oder dem Gegner anderweitig bekannt geworden i s t 1 , fordert die ö s t e r r e i c h i s c h e C.P.O. zur äusseren Wirksamkeit einer an sich zulässigen Vollmachtsbeschränkung deren s ρ e c i e 11 e B e k a n n t g a b e an den G e g n e r : R.C.P.O. §§ 81—83, österr. C.P.O. §§ 31, 32 2 . Erwähnt seien endlich an dieser Stelle noch die Vorschriften der §§ 26 und 27 des deutschen B.G.B, über die Vertretungsmacht des Vorstands eines rechtsfähigen Vereins : dieselbe erstreckt sich de lege auf alle gerichtlichen und aufsergerichtlichen Rechtshandlungen, kann aber durch die Satzung beliebig beschränkt werden. Die diesbezügliche Bestimmung der Statuten hat schon f ü r s i c h a l l e i n Wirkung gegen Dritte bei jenen Korporationen, die der Eintragung in das Vereinsregister nicht unterliegen. Bei Vereinen dagegen, deren Rechtsfähigkeit nach § 21 B.G.B, durch die Registrierung bedingt ist, kann eine Beschränkung der Vertretungsmacht des \^orstands dritten Personen nur dann wirksam entgegengesetzt werden, wenn sie zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts im Vereinsregister eingetragen oder dem Dritten bekannt ist. Und selbst im Fall ihrer Eintragung wirkt sie nicht gegen denjenigen, welcher beweist, dafs ihm die Beschränkung ohne sein Verschulden unbekannt geblieben ist 3 . 1

V e r g i , dagegen W a c h S. 579 N . 32 i. f.

2

E i n e hierher gehörige E i g e n t ü m l i c h k e i t der prozessualen V o l l machten ist auch d i e , dafs s p e c i e l l e E r m ä c h t i g u n g e n z u r V o r n a h m e einzelner Prozefshandlungen nach der R.C.P.O. § 83 A b s . 2 n u r i n Ρ a r t e i prozessen, nach der ö s t e r r . C.P.O. § 33 Abs. 1 n u r a n N i c h t A d v o k a t e n erteilt w e r d e n können. 3 V e r g i , auch § 119 preufs. a l l g e m . Bergges., toonach e t w a i g e E i n s c h r ä n k u n g e n der gesetzlichen V e r t r e t u n g s m a c h t des Gewerkschaftsrepräsentanten, u m D r i t t e n gegenüber z u w i r k e n , i n die L e g i t i m a t i o n s u r k u n d e aufgenommen w e r d e n müssen. D e m steht aber w o h l

16*

244

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

§ 15. Räumliche und zeitliche Geltung der Normen über den Vollmachtsumfang. A.

Räumliche

Geltung.

Die gesetzlichen Bestimmungen über den Umfang der Vollmachten sind keineswegs überall gleich, es walten vielmehr in dieser Beziehung sehr erhebliche Verschiedenheiten unter den Gesetzgebungen der einzelnen Staaten ob. So sind dem französischen unci vielen anderen Landesrechten besondere Normen über den Umfang handelsrechtlicher Vollmachten (Prokura, Handlungsvollmacht, Vertretungsmacht der Handelsgesellschafter u. s. w.), wie sie das deutsche Handelsgesetzbuch aufstellt, überhaupt unbekannt ; jene Vollmachten unterstehen dort den allgemeinen civilrechtlichen Regeln über die Bevollmächtigung. Aber auch insoweit solche besondere Vorschriften bestehen, weichen dieselben vielfach voneinander ab. So ist ζ. B. die Prokura nach deutschem und österreichischem Handelsrecht absolut unbeschränkbar. während nach eleni schweizerischen Obligationenrecht (Art. 423) Einschränkungen der Prokura dem bösgläubigen Dritten entgegengesetzt werden können. Es bestehen ferner in Ansehung cler Handlungsvollmachten im engeren Sinne nunmehr Verschiedenheiten zwischen clem österreichischen und dem neuen deutschen Handelsrecht. Insbesondere gelten nach dem letzteren auch für die Vollmacht der selbständigen Handlungsagenten gesetzliche Präsumtionen (R.H.G.B. §§ 54, 86 Abs. 2, 87), während sich die österreichische Praxis auf Grund des allgemeinen deutschen H.G.B, auch in Hinkunft mit der Erforschung des Parteiwillens im einzelnen Fall wird behelfen müssen. Verschiedene Grundsätze herrschen auch in betreff der Haftung des Reeders aus den Verträgen der Schiffer: Während nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Reeder aus den in seinem Namen und innerhalb der Vollmachtsgrenzen abgeschlossenen Konder U m s t a n d g l e i c h , dafs die E i n s c h r ä n k u n g dem D r i t t e n a u f andere W e i s e w i r k l i c h b e k a n n t geworden ist. R . G . X X X N. 57.

§ 15. R ä u m l . u. zeitl. G e l t u n g der N o r m e n über V o l l m a c h t s u m f a n g .

245

trakten des Schiffers persönlich verpflichtet wird, haftet er nach dem Recht vieler Länder (Deutschland, Österreich, Frankreich, Holland, Belgien, Italien) unter gewissen Voraussetzungen nur mit Schiff und Fracht, und nach der englischen Merchant shipping Act ist seine Haftung in den meisten Fällen auf die Zahlung eines der Ladung entsprechenden Geldbetrags beschränkt. Aber auch die Normen des allgemeinen Civilrechts über die Tragweite gewillkürter Vollmachten weichen mehr oder weniger voneinander ab. Das gilt namentlich von dem Institut der notwendigen Specialvollmacht, dessen einzelne Anwendungsfälle fast überall verschieden bestimmt sind, und das überdies in manchen Rechtsgebieten, so insbesondere jetzt in Deutschland, gänzlich aufgegeben ist. Aus diesen Hinweisen erhellt wohl zur Genüge die Bedeutung der Frage, nach w e l c h e m ö r t l i c h e n Recht sich der Umfang der Vertretungsmacht bestimmt, wenn eine in einem g e w i s s e η Rechtsgebiet a u s g e s t e l l t e Vollmacht in einem Lande a n d e r e n Rechts a u s g e ü b t wird. Eine gesetzliche Entscheidung dieser Frage ist nirgends gegeben 1 , und es ist daher deren Beantwortung der Doktrin und Praxis des internationalen Privatrechts überlassen. Die daselbst vertretenen Meinungen gehen nun aber sehr weit auseinander: Die italienischen und französischen Schriftsteller 2 betrachten die Vollmacht ganz unter dem Gesichtspunkt des M a n d a t s und erachten daher für sie principiell dasjenige Recht als mafsgebend, von dem das Mandatsverhältnis im 1

Eine einzelne hierher gehörige Bestimmung enthält nur die

englische M e r c h a n t s h i p p i n g A c t , indem sie die oben e r w ä h n t e Vorschrift über die b e s c h r ä n k t e H a f t u n g des Reeders a u s d r ü c k l i c h auch a u f die E i g e n t ü m e r f r e m d e r Schiffe erstreckt. V e r g i , d a r ü b e r A s s e r R i v i e r , D r o i t i n t e r n a t i o n a l p r i v é § 29 η . 110. 2 V e r g i , insbes. F i o r e , D i r i t t o i n t e r n a z i o n a l e p r i v a t o , 1. A u f l . η . 335 u. 2. Aufl. I η. 129, 130; L a u r e n t , L e d r o i t c i v i l i n t e r n a t i o n a l V I I n. 452, 453; D e s p a g n e t , Précis de d r o i t i n t e r n a t i o n a l p r i v é n. 411; auch B r o c h e r , Cours de d r o i t i n t e r n a t i o n a l I I n. 230 p. 281, scheint a u f dem gleichen S t a n d p u n k t z u stehen.

246

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

allgemeinen beherrscht wird, und das ist nach der Ansicht dieser Schriftsteller das Recht des Ortes, an dem der M a n d a t s v e r t r a g sich p e r f i z i e r t . Da im übrigen hinsichtlich des Zeitpunktes der Perfektion Meinungsverschiedenheit herrscht, wird bald das Recht des Ortes, wo der Mandatar den Auftrag annimmt, bald das Recht desjenigen Orts, wo der Mandant die Annahmeerklärung erhält, als Norm des Vollmachtsverhältnisses bezeichnet1. Diese Lehre ist von Grund aus verfehlt. Die Frage nach dem örtlichen Recht der Vollmacht erfordert, entsprechend der rechtlichen Natur des Vollmachtsverhältnisses, eine selbs t ä n d i g e Behandlung, und es geht durchaus nicht an, das durch die Vollmacht geknüpfte Band zwischen dem Prinzipal und den dritten Personen, mit denen er durch die Thätigkeit des Bevollmächtigten in praktische Rechtsbeziehungen tritt, ohne weiteres den Gesetzen zu unterstellen, welche die obligatorischen Verpflichtungen zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem bestimmen2. Dem unrichtigen theoretischen Ausgangspunkt entspricht denn auch das unbefriedigende Resultat jener Doktrin: es ist gar nicht abzusehen, welche innere Beziehung zwischen dem oft ganz indifferenten Ort, wo die Annahmeerklärung vom Mandatar abgegeben wird, resp. wo sie den Prinzipal erreicht, und der Frage bestehen soll, ob und inwieweit der Auftraggeber aus den vom 1 F ü r das erstere F i o r e u n d D e s p a g n e t , für das letztere Laurent. D e s p a g n e t m e i n t ü b r i g e n s , es k ö n n t e n die U m s t ä n d e einen a b w e i c h e n d e n P a r t e i w i l l e n ergeben, der dann zu respektieren w ä r e , insbesondere w e r d e m a n o f t annehmen müssen, dafs der M a n d a n t seinen A u f t r a g nach d e n B e s t i m m u n g e n seines n a t i o n a l e n Rechts b e u r t e i l t w i s s e n w o l l e . F i o r e u n d L a u r e n t h i n w i e d e r u m identifiz i e r e n ungenauerweise den O r t der A n n a h m e e r k l ä r u n g bezw. des E i n langens derselben b e i m M a n d a n t e n m i t dem W o h n o r t des M a n d a t a r s resp. M a n d a n t e n u n d operieren d a n n schlechthin m i t dem R e c h t dieses Wohnorts. 2 A u c h B a r , I n t e r n a t . P r i v a t r . I I S. 68, begeht diesen Fehler, w e n n er die lex d o m i c i l i i des V o l l m a c h t g e b e r s d e s h a l b für mafsg e b e n d erachtet, w e i l sie — nach seiner A n s i c h t — den zwischen dem M a n d a n t e n u n d dem M a n d a t a r geschlossenen V e r t r a g beherrscht.

§ 15. R ä u m l . u. zeitl. G e l t u n g der N o r m e n über V o l l m a c h t s u m f a n g .

247

Mandatar geschlossenen Verträgen Dritten gegenüber haftbar wird. Nach anderer Richtung verfehlt ist die Ansicht, dafs über die Vollmachtmäfsigkeit eines Geschäfts das am Ort des G e s c h ä f t s s c h l u s s e s geltende Recht entscheide. Als Gründe hierfür werden geltend gemacht: der angebliche Wille des Gesetzes, der nicht dahin gehe, inländische Kontrahenten dem ausländischen Recht preiszugeben ( T h ö l , Handelsr. I § 67 N. 3), die Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs, die nicht dulde, dafs der Dritte in seinem Vertrauen auf die am Ort des Vertragsschlusses geltenden Rechtsnormen getäuscht werde ( P h i l l i more, International Law IV § 705 pag. 570 f.), endlich der Umstand, dafs es erst der Ort des Geschäftsschlusses ist, an dem die Bevollmächtigung praktische Wirkungen erzeugen soll (Hahn, Komm, ad Art. 47 § 4 Ν. 3) 1 . — Der e r s t e dieser Gründe enthält offenbar eine petitio principii: es handelt sich eben darum, in Ermangelung positiver Vorschriften aus der sachlichen Natur des Vollmachtsverhältnisses erst f e s t z u s t e l l e n , ob der Geltungswille der hierhergehörigen Rechtsnormen sich auch auf ausländische Vollmachten erstreckt. Gegen das w e i t e r e Argument, dafs der gutgläubige Dritte zu schützen sei, ist von B a r 2 mit Recht eingewendet worden, dafs ein Schutz, wie er hier postuliert wird, sehr übel angebracht wäre. Wer mit dem Vertreter eines auswärtigen Prinzipals kontrahiert, hat gewifs genügende Veranlassung, die Möglichkeit einer abweichenden Regelung der Vollmacht durch das ausländische Recht ins Auge zu fassen und sich über das letztere zu informieren. Diese Vorsicht bildet einen Bestandteil seiner „Erkundigungspflicht"; verabsäumt er sie, so verdienter dem Prinzipal gegenüber ebensowenig Schutz wie einer, der sich um die faktischen Voraussetzungen und Bestimmungsgründe der Vollmacht nicht gekümmert hat. Dazu kommt übrigens 1

F ü r das a m O r t des Geschäftsabschlusses geltende R e c h t auch die Entsch. b e i S e u f f e r t X I I N . 292. 2 A . a. 0 . S. 69, 7 1 , 132; v e r g i , auch A s s e r - R i v i e r a. a. 0 . § 26 n. 97 i. f. u n d die M o t i v e der Entsch. des R . O . H . G . V I I I N . 38.

248

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

noch, dafs das aus der bona fides des Dritten hergeholte Argument, selbst wenn es stichhältig wäre, doch nur dort Bedeutung hätte, wo das ausländische Recht die Grenzen einer Vollmacht enger zieht oder Vollmachtsbeschränkungen von s t r e n g e r e n Bedingungen abhängig macht als das am Ort des Geschäftsabschlusses geltende Recht. Wo hingegen das fremde Recht cler Gültigkeit des Geschäfts günstiger ist als das einheimische, ist der Gesichtspunkt der bona fides natürlich ganz unbrauchbar zur Begründung des Eingreifens der lex loci contractus in Ansehung der Vollmacht. Endlich kann auch der von H a h n geltend gemachte Grund, dafs die Vollmacht erst am Orte ihrer Ausübung praktische Wirkungen hervorbringt, nicht ausschlaggebend sein. Denn danach würde eine Vollmacht, deren Bethätigung nicht von vornherein auf ein bestimmtes Rechtsgebiet beschränkt wurde, jeden Augenblick ihren Umfang ändern, je nach dem Ort, wo der Bevollmächtigte von ihr Gebrauch macht. Es ist klar, dafs hierdurch für den Vollmachtgeber jede Sicherheit über die Tragweite seiner Vollmachtserklärung verloren gehen würde 1. Auch verkennt diese Ansicht die selbständige Individualität des Vollmachtsgeschäfts und vermischt dasselbe mit den auf seiner Grundlage vollzogenen Geschäften des Stellvertreters. Der zuletzt gerügte Fehler tritt noch stärker hervor in einigen Entscheidungen der Praxis 2 , die die Haftung des Reeders aus den Frachtverträgen und Konnossementen seines Schiffers durchaus nach dem Recht des Bestimmungsortes der Fracht als des Orts der V e r t r a g s e r f ü l l u n g beurteilen. Dabei wird gar kein Unterschied gemacht zwischen dem I n h a l t des Vertragsverhältnisses und den V o r a u s s e t z u n g e n s e i n e r G ü l t i g k e i t , vielmehr der Vertrag schlechthin nach allen Richtungen einem und demselben örtlichen Recht unterstellt. Diese Beurteilungsweise ist 1 V e r g i , auch B a r a. a. 0 . , M i t t e i s S. 195 u n d die Entsch. des R . O . H . G . V I I I N . 38. 2 R . O . H . G . X X V N . 47 S. 194, R . G . X X N . 13 S. 56 u n d S e u f f e r t L N . 264 (Entsch. d. R.G. v . 18./4., 2./5. 1894).

§ 15. R ä u m l . u. zeitl. G e l t u n g der N o r m e n über V o l l m a c h t s u m f a n g .

249

zwar sehr einfach, aber meines Erachtens unrichtig. Mag man immerhin der Meinung sein, dass der I n h a l t einer Vertragsobligation durch das am Erfüllungsort geltende Recht bestimmt werde, so folgt daraus doch noch keineswegs, dafs auch die V o r a u s s e t z u n g e n i h r e r E n t s t e h u n g ohne weiteres nach dem gleichen Rechte zu beurteilen sind 1 . In Ansehung der Form des Vertrags, der Geschäftsfähigkeit der Parteien und der Erlaubtheit des Vertragsinhalts wird das Gesagte von niemandem bezweifelt, es gilt aber auch für die V e r t r e t u n g s m a c h t , von deren Existenz und Umfang die Wirksamkeit eines in fremdem Namen abgeschlossenen Vertrags ebensosehr abhängt wie von den eben genannten Umständen. Um zu einer befriedigenden Lösung unseres Problems zu gelangen, ist es nötig, die Vollmacht als solche, losgelöst von dem zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem bestehenden Vertragsverhältnis und losgelöst von den auf ihrer Grundlage abzuschliefsenden Rechtsgeschäften, ins Auge zu fassen und die verschiedenen örtlichen Beziehungen dieses juristischen Individuums auf ihre innere Erheblichkeit für das Vollmachtsverhältnis zu prüfen. Da kommt vor allem in Betracht der Ort der Ausstellung der Vollmacht resp., bei Vollmachtserteilungen inter absentes, auch der Ort ihrer Empfangnahme durch den Bevollmächtigten. Diese Beziehungen sind an sich rein äufserlicher, formaler Natur, hergestellt lediglich durch den äufseren Akt der Vollmachtserteilung. Wenn ein Kaufmann gelegentlich einer Reise im Ausland jemanden als Disponenten für sein Geschäft engagiert, wird wohl niemand, am wenigsten die Parteien selbst, annehmen, dafs damit die übertragene Vollmacht den Bestimmungen des ausländischen Rechts unterworfen sei. Was ferner die Beziehung der Vollmacht zu jenen Orten anlangt, wo der Bevollmächtigte im Namen des Prinzipals 1 Vergi. A s s e r - R i v i e r r i c h t i g auseinanderhält.

§ 29 n. 110, 111, der die beiden F r a g e n

250

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

Geschäfte abschliefst, so haben wir sie schon oben als nicht ausschlaggebend bezeichnet. Zwar ist es richtig, dafs die Vollmacht erst an diesen Orten durch die Thätigkeit des Stellvertreters reale Wirkungen erzeugt, dafs erst hier ihre potentielle Energie in eine virtuelle umgesetzt wird, aber das Wesen der Vollmacht liegt gerade in jener p o t e n t i e l l e n Kraft, und sie besteht schon vor aller Ausübung der Vollmacht durch den Bevollmächtigten. Zu dieser theoretischen Erwägung kommt aber noch das schon erwähnte praktische Moment, dafs bei einer Behandlung der Vollmacht nach clem Ortsrecht der einzelnen Geschäftsschlüsse dem Prinzipal jede Möglichkeit benommen wäre, die Tragweite seiner Vollmachtserklärung zu überschauen, da dieselbe nichts Festes wäre, sondern, je nach dem Ort der Vollmachtsausübung, wechseln würde 1 . So erübrigen uns nur noch z w e i lokale Anknüpfungspunkte der Vollmacht, nämlich die, welche durch die beiden am Vollmachtsgeschäft beteiligten P e r s o n e n vermittelt werden: d e r W o h n s i t z bezw. d i e H a n d e l s n i e d e r l a s s u n g des P r i n z i p a l s und cler Wohnsitz bezw. die Niederlassung des B e v o l l m ä c h t i g t e n . Und diese beiden Orte müssen auch in der That als die für das örtliche Recht der Vollmacht entscheidenden erachtet werden. a) Hat der Bevollmächtigte n i c h t von einem bestimmten im Ausland gelegenen Orte aus die Geschäfte des Prinzipals zu führen — und das ist der Regelfall —, so ist für den Umfang der Vollmacht das Recht des Wohnsitzes bezw. der Handelsniederlassung des P r i n z i p a l s mafsgebend 2 : nur 1 E i n e A u s n a h m e z u G u n s t e n der lex loci contractus ist n u r dann anzunehmen, w e n n die V o l l m a c h t s u r k u n d e v o n dem O r t d a t i e r t ist, an w e l c h e m nach i h r e m I n h a l t das Geschäft abzuschliefsen ist. D e r D r i t t e d a r f h i e r i n eine U n t e r w e r f u n g des P r i n z i p a l s u n t e r die Gesetze dieses Orts erblicken. So m i t R e c h t M i t t e i s S. 196 oben. 2 F ü r die lex d o m i c i l i i des P r i n z i p a l s e r k l ä r e n sich auch A s s e r R i v i e r a. a. 0 . n. 97 p. 194 f., L a u r e n t a. a. 0 . n. 453 u n d B a r a. a. 0 . S. 68 f., 132 (die beiden letzteren f r e i l i c h m i t schiefer B e g r ü n d u n g ; s. oben S. 246 N . 1 u n d 2). A u c h M i t t e i s S. 195 scheint derselben M e i n u n g zu sein, o b w o h l er v o n den Gesetzen des

§ 15. R ä u m l . u. z e i t l . G e l t u n g der N o r m e n über V o l l m a c h t s u m f a n g .

251

nach diesem Rechte ist die Vollmachtmäfsigkeit der vom Bevollmächtigten abgeschlossenen Geschäfte zu beurteilen, mögen dieselben im Inland oder im Ausland eingegangen oder zu erfüllen sein. Die Geltung der lex domicilii hat nicht nur den Vorzug, dafs damit der Umfang der Vollmacht ein für allemal fest bestimmt ist, sondern sie ist auch innerlich wohl begründet. Wer eine Vollmacht erteilt, die nicht von vornherein auf einen bestimmten auswärtigen Ort lokalisiert ist, tliut dies im Hinblick auf die Gesetze, welche auch für seine sonstigen Rechtshandlungen regelmäfsig mafsgebend sind, also im Hinblick auf clie Gesetze seines bürgerlichen oder kommerziellen Domizils, und die blofse Möglichkeit, dafs eine solche \Tollmacht eventuell auch im Auslande ausgeübt werden kann, reicht gewifs nicht hin, um dem Prinzipal das Ungeheuerliche zuzumuten, dafs er sich um alle auswärtigen Landesrechte kümmere und nach ihnen den Inhalt seiner Vollmachtserklärung einrichte. Andererseits geschieht aber dem Dritten, der mit dem Vertreter einer im Auslande domizilierenden Person kontrahiert, durchaus nicht zu viel, wenn er gezwungen ist, sich nach dem im Lande des Prinzipals geltenden Recht zu erkundigen, auf das ja seine Aufmerksamkeit eben durch den Umstand, dafs der Vollmachtgeber im Ausland wohnt, von selbst hingelenkt wird. b) Der Grundsatz, dafs die lex domicilii des Vollmachtgebers für den Umfang der Vollmacht mafsgebend ist, erfährt aber eine Durchbrechung in jenen Fällen, wo eine s t ä n d i g e V e r t r e t u n g (Filiale, Agentur, Repräsentanz) an einem bestimmten auswärtigen Platz errichtet wird, von dem aus die ausländischen Geschäfte des Prinzipals betrieben werden sollen. Es entspricht der Natur der Sache, dafs die Vollmacht eines s o l c h e n Vertreters nach den am Ort s e i n e r Niederlassung geltenden Gesetzen beurteilt werde 1. Denn „ O r t e s , w o die V o l l m a c h t a u s g e s t e l l t w u r d e " , spricht. V e r g i , ferner R . O . H . G . V I I I N . 38, S e u f f e r t X L V I I I N . 89 u n d die erste H ä l f t e der M o t i v e i n S e u f f e r t L N . 264. 1

So S t o r y , Conflict of L a w s § 286 d p. 391, B a r a. a. 0 . S. 70,

252

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

in diesen Fällen besteht eine feste örtliche Beziehung der Vollmacht zum Ausland, und der Sitz der Repräsentanz ist so recht eigentlich auch das Domizil des bezüglichen Vollmachtsverhältnisses. Wie der Prinzipal bei der Bestellung eines solchen auswärtigen Vertreters zweifellos die etwaigen Formvorschriften des ausländischen Rechts erfüllen mufs, so binden ihn auch die Normen desselben über die Tragweite der erteilten Vollmacht 1 . M i t t e i s S. 195 i. f . ; aus der P r a x i s : V o r i n s t a n z e n i n R . O . H . G . I V N . 59.

R . G . X X X V I I I N. 51 u n d die

1 D i e i m T e x t e n t w i c k e l t e n Grundsätze über das f ü r den U m f a n g der V o l l m a c h t mafsgebende ö r t l i c h e R e c h t müssen auch i n A n sehung der D a u e r der V o l l m a c h t gelten. D a n a c h bestimmt sich die. E r l ö s c h u n g der V o l l m a c h t r e g e l m ä ß i g nach den diesbezüglichen Vorschriften der lex d o m i c i l i i des P r i n z i p a is. W i r d n a c h diesen ζ. B . die V o l l m a c h t d u r c h den T o d des V o l l m a c h t g e b e r s aufgehoben, so ist ein nach dem T o d e des P r i n z i p a l s v o r g e n o m m e n e r Rechtsakt u n g ü l t i g , auch w e n n er i n einem L a n d e v o r g e n o m m e n w i r d , nach dessen Gesetzen V o l l m a c h t e n d u r c h den T o d n i c h t erlöschen. E i n e Ausnahme h i e r v o n g i l t aber auch hier w i e d e r i n A n s e h u n g der V o l l m a c h t e n ständiger ausländischer Repräsentanten. I n diesem Sinne ist w o h l der v o n S t o r y a. a. 0 . m i t g e t e i l t e F a l l zu entscheiden: A i n Massachusetts b e a u f t r a g t seinen ständigen A g e n t e n Β i n N e w - O r l e a n s , ein daselbst v e r a n k e r t e s S c h i f f i n seinem (des A ) N a m e n zu v e r k a u f e n . Β v e r k a u f t das Schiff n a c h d e m T o d e des A , aber i n unverschuldeter U n k e n n t n i s desselben. I n Massachusetts g i l t aber d e r Rechtssatz, dafs eine V o l l m a c h t d u r c h den T o d des P r i n z i p a l s schlechthin erlischt, g l e i c h v i e l , ob derselbe d e m B e v o l l m ä c h t i g t e n rechtzeitig b e k a n n t gew o r d e n ist oder n i c h t , so dafs also alle später vorgenommenen Geschäfte n u l l u n d n i c h t i g sind. N a c h dem i n New-Orleans g e l t e n d e n R e c h t h i n g e g e n (Code c i v i l o f L o u i s i a n a art. 3001) sind Rechtshandl u n g e n , w e l c h e der B e v o l l m ä c h t i g t e i n u n v e r s c h u l d e t e r U n k e n n t n i s v o m T o d e des P r i n z i p a l s v o r g e n o m m e n h a t , g ü l t i g . Story selbst entscheidet die F r a g e , welches der beiden Landesrechte a u f diesen F a l l A n w e n d u n g finde, n i c h t , scheint sich aber (§ 286 d i. f.) der A n s i c h t z u z u n e i g e n , dafs das Verkaufsgeschäft des Β nach der lex d o m i c i l i i des P r i n z i p a l s zu b e u r t e i l e n u n d daher n i c h t i g sei. I c h meinesteils g l a u b e dagegen, dafs die lex d o m i c i l i i des A g e n t e n a n z u w e n d e n , somit das Geschäft w e g e n des g u t e n G l a u b e n s des Bev o l l m ä c h t i g t e n als g ü l t i g anzusehen ist. V e r g i , über diesen F a l l auch F i o r e a. a. Ο. (1. Aufl.) S. 432 u n d P h i l l i m o r e a. a. 0 . S. 570f.

§ 15. R ä u m l . u. z e i t l . G e l t u n g der N o r m e n über V o l l m a c h t s u m f a n g .

B.

Zeitliche

253

Geltung.

Wenn innerhalb eines bestimmten Rechtsgebiets die gesetzlichen Vorschriften über den Umfang der Vollmacht eine Änderung erfahren, wird die Frage praktisch, ob sich das neue Gesetz auch auf solche Vollmachten bezieht, die noch unter der Herrschaft des alten begründet wurden, oder ob nicht vielmehr für den Umfang dieser Vollmachten das zur Zeit ihrer Begründung geltende Recht auch fortan mafsgebend bleibt. Im allgemeinen mufs auch für die Vollmacht cler Grundsatz gelten, dafs die Bedeutung und Tragweite einer Rechtshandlung ein für allemal durch die bei ihrer Vornahme herrschenden Gesetze bestimmt wird, da die Parteien voraussetzlich im Hinblick auf diese Normen die Handlung vorgenommen und eingerichtet, somit ein wohlbegründetes Interesse daran haben, dafs die einmal festgestellte rechtliche Bedeutung und Tragweite sich nicht nachträglich ohne ihr Zuthun verändere. Im einzelnen aber ist unsere Frage — wie überhaupt alle die zeitliche Geltung der Rechtsnormen betreffenden Fragen — eine Frage der Gesetzesauslegung, die aus der Natur und Tendenz der bezüglichen Gesetzesvorschriften zu beantworten ist: Hat jemand unter der Herrschaft eines Gesetzes, das für gewisse R e c h t s a k t e s p e c i e l l e E r m ä c h t i g u n g vorschreibt, eine Generalvollmacht ausgestellt, in der jene Akte nicht besonders erwähnt sind, so sind dieselben von Rechts wegen von der Vollmacht ausgeschlossen. Wie verhält es sich nun, wenn ein neues Gesetz die Zahl der actus mandati specialis verringert oder gar clie Vorschrift der Specialvollmachten gänzlich aufhebt? Wird dadurch die Vollmacht auf die nunmehr freigewordenen Akte erstreckt, oder bleibt ihr ursprünglicher gesetzlicher Umfang auch weiterhin für die Handlungen des Vertreters mafsgebend? Zweifellos ist das l e t z t e r e der Fall : Das Gebot der Specialvollmacht ist ausschliefslich im Interesse des Prinzipals aufgestellt, es will diesen vor einer zu weitgehenden, seinem mutmafslichen Willen widersprechenden Auslegung

254

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

der generellen Vollmacht bewahren. Der Prinzipal aber, der da weifs, dafs seine Vollmachtserklärung, wenn sie auch ganz allgemein gehalten ist, von Gesetzes wegen gewisse schwerer wiegende Rechtshandlungen nicht mit umfafst, hat es selbstverständlich nicht nötig, diese Handlungen noch besonders auszuschliefsen, sondern er kann sich in dieser Beziehung schlechterdings auf das Gesetz verlassen. Dieses sein berechtigtes Vertrauen würde aber getäuscht werden, wenn ein neues Gesetz, das die notwendigen Specialvollmachten nicht mehr oder nicht mehr im gleichen Umfang kennt, auch auf die durch das frühere Recht bereits qualifizierten Generalvollmachten seine Rückwirkung üben würde. Dem Prinzipal zuzumuten, dafs er seine A^ollniachtserklärung dem neuen Recht anpasse, d. h. sie nunmehr durch eine Nachtragserklärung ausdrücklich beschränke, ist um so weniger Grund vorhanden, als die Beseitigung der früheren gesetzlichen Beschränkung nicht oder doch nur nebenbei im Interesse der dritten Kontrahenten erfolgt, ihrer eigentlichen Tendenz nach aber nichts weiter bedeutet als die Aufhebung einer für unnötig erkannten Bevormundung des Prinzipals. Bisher hatten wir den Fall vor Augen, dafs das neue Gesetz die Vollmachtsgrenze w e i t e r zieht als das alte Recht. Aber auch im u m g e k e h r t e n Fall, also wenn das neue Recht Special Vollmachten einführt, die das alte Recht nicht kannte, ist zu Gunsten der F o r t g e l t u n g des l e t z t e r e n zu entscheiden. Denn einerseits wäre es eine ungerechtfertigte Belastung des Prinzipals, wenn man diesen zwingen würde, seine Vollmachtserklärung, die er nach den zur Zeit ihrer Abgabe geltenden Vorschriften eingerichtet hatte, nachträglich durch Specialvollmachten zu ergänzen, und andererseits kann man ihm auch nicht gestatten, ein Geschäft zurückzuweisen, das der Bevollmächtigte und der Dritte auf Grund der Vollmacht abgeschlossen haben, indem sie dieselbe nach Mafsgabe der zur Zeit ihrer Erteilung herrschenden Normen interpretierten. Schwieriger gestaltet sich die Frage nach dem zeitlichen Recht der Vollmacht gegenüber solchen Vorschriften,

§ 15. R ä u m l . u. zeitl. G e l t u n g der N o r m e n über V o l l m a c h t s u m f a n g .

255

welche den Umfang gewisser Vollmachten im Interesse des P u b l i k u m s , z u r S i c h e r u n g und E r l e i c h t e r u n g des V e r k e h r s einer gesetzlichen Regelung unterwerfen. Von dieser Art sind namentlich die verschiedenen Bestimmungen des modernen H a n d e l s r e c h t s über den Umfang cler ihm angehörenden Vollmachten. Der Tendenz solcher Gesetze entspricht eine möglichst durchgreifende Anwendung derselben, und man wird in der That ihre Geltung auch für bereits bestehende Vollmachten überall dort anerkennen müssen, wo das Interesse des Verkehrs an der Anwendung des neuen Rechts stärker und daher schutzwürdiger erscheint als das individuelle Interesse des Vollmachtgebers an dem unveränderten Fortbestand des einmal begründeten gesetzlichen Umfangs seiner Vollmacht. Diese \roraussetzung trifft aber namentlich zu bei den gesetzlichen P r ä s u m t i o n e n ü b e r den U m f a n g der H a n d l u n g s vollmachten. Während ζ. B. nach dem allgemeinen deutschen H.G.B, die Inkassobefugnis des Provisionsreisenden dadurch bedingt war, dafs sie vom Prinzipal thatsächlich — sei es ausdrücklich oder stillschweigend — eingeräumt wurde, gilt nach dem neuen H.G.B, der Reisende als zum Inkasso ermächtigt, wenn nicht der gegenteilige Wille des Prinzipals dem Dritten bekannt oder erkennbar ist. Diese Vorschrift mufs meines Erachtens auf a l l e Reisenden deutscher Häuser, gleichviel, ob sie nach oder vor dem Inkrafttreten des neuen H.G.B, bestellt worden sind, angewendet werden 1. Denn indem das Gesetz das bei derartigen Vollmachtserteilungen Gewöhnliche zu Gunsten des Dritten vermutet und den Prinzipal zwingt, seinen davon abweichenden Willen dem Dritten kundzumachen, will es den Handelsverkehr von einer bisher lästig empfundenen Fessel befreien. Diesem Zweck würde es aber sicherlich schlecht entsprechen, wenn das Publikum nunmehr zwischen Reisenden alten und neuen Rechts unterscheiden und bei den ersteren auch in Hinkunft 1 Selbstverständlich aber n i c h t a u f Geschäfte, die noch u n t e r der H e r r s c h a f t des a l t e n Rechts abgeschlossen w u r d e n .

256

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

nachforschen müfste, ob sie unselbständige Handlungsbevollmächtigte oder Agenten, und letzerenfalls, ob sie zum Inkasso besonders ermächtigt worden sind oder nicht. Demgegenüber kann es nicht ins Gewicht fallen, dafs der Prinzipal unter dem Schutz des alten Rechts keine Veranlassung hatte, die Inkassobefugnis seines Provisionsreisenden durch eine an das Publikum gerichtete Kundgebung besonders auszuschliefsen. Er mufs dies eben im Interesse des Verkehrs nunmehr nachholen, und damit wird ihm nicht mehr zugemutet, als was jeder Kaufmann, der erst jetzt eine Vollmacht dieser Art erteilt, von vornherein thun mufs. Die gleiche Erwägung, welche für die Rückwirkung gesetzlicher Auslegungsregeln auf bereits bestehende Vollmachten spricht, ist auch gegenüber den eigentlichen D i s p o s i t i v gesetzen, durch welche der Umfang einer Vollmacht in positiver, aber beschränkbarer Weise normiert wird, durchschlagend. Würde also ζ. B. in einem Lande, wo bezüglich der seerechtlichen Vollmachten bisher die allgemeinen Auslegungsgrundsätze gegolten hatten, ein neues Gesetz eingeführt, das die \rertretungsmacbt des Korrespondentreeders und des Schiffers authentisch feststellt und die Wirksamkeit etwaiger Beschränkungen von gewissen Bedingungen abhängig macht, oder würde der bereits bestehende gesetzliche Umfang dieser Vollmachten eine E r w e i t e r u n g erfahren (ζ. B. bezüglich der Voraussetzungen für die Zeichnung von Konnossementen), so wäre meines Erachtens das neue Gesetz vom Zeitpunkt seiner Wirksamkeit an auch für die Vollmachten der schon früher angestellten Korrespondentreeder oder Schiffer mafsgebend. Denn auch hier verdient das Verkehrsinteresse, dessen Förderung diese Gesetze bezwecken, den Vorzug vor dem Interesse, das der Prinzipal daran haben kann, die von ihm gewollten Vollmachtsbeschränkungen nicht kundgeben zu müssen. Andererseits wird man aber auch anerkennen müssen, dafs ein Gesetz, durch welches die Vertretungsmacht des Schiffers oder das Mafs der Haftung des Reeders dem bisherigen Recht gegenüber e i n g e s c h r ä n k t

§ 15. R ä u m l . u. z e i t l . G e l t u n g der N o r m e n über V o l l m a c h t s u m f a n g .

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wird, ebenfalls auf alle nach seinem Inkrafttreten abgeschlossenen Verträge von Schiffern anzuwenden ist, und dafs dritte Personen nicht etwa geltend machen können, der Schiffer sei noch unter der Herrschaft des alten Rechts bestellt worden, das den Reeder in weiterem Umfang oder in höherem Mafse aus den Verträgen seiner Schiffer haften liefs. Anders als die soeben besprochenen Interpretativ- und Dispositivnormen sind dagegen jene Gesetze zu beurteilen, welche den Umfang einer Vollmacht in a b s o l u t e r , eine Beschränkung durch den Vertretenen ausschliefsender Weise festsetzen, also namentlich die Rechtssätze über die Unbeschränkbarkeit der Prokura und der Vertretungsmacht des offenen Handelsgesellschafters. Zwar liegt auch diesen Bestimmungen die Tendenz der Sicherung und Erleichterung des Verkehrs zu Grunde, welche die gleichmäisige Beurteilung aller Vollmachten dieser Art wünschenswert erscheinen läfst, allein die Unterwerfung der schon früher begründeten Vollmachten unter die zwingende Norm des neuen Rechts wäre hier mit einer unverhältnismäfsigen Beeinträchtigung des Vertretenen verknüpft, die das Gesetz unmöglich beabsichtigen kann. Man denke nur an den Fall, dafs jemand unter der Herrschaft eines Handelsgesetzes, das keine besonderen Bestimmungen über die Prokura enthält, einen „Prokuristen" bestellt, unci dafs nun ein neues Gesetz das Institut cler formalen, unbeschränkbaren Prokura einführt. Sollte die Vollmacht jenes Prokuristen, die nach dem Recht ihrer Erteilung frei beschränkt werden konnte, jetzt cler Norm des neuen Rechts verfangen sein? Wenn wir oben clie gleiche Frage für die H a n d l u n g s v o l l m a c h t e n (im technischen Sinn) bejaht haben, so geschah das in der Erwägung, dafs bei diesen Vollmachten nach der Art ihrer gesetzlichen Regelung der ursprüngliche Vollmachtswille des Prinzipals auch unter der Herrschaft des neuen Rechts seine Geltung fortbehält, dafern er nur dem neuen Gesetz entsprechend zum Ausdruck gebracht wird. Hier aber beH u p k a , Vollmacht.

17

258

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

steht das Charakteristische der gesetzlichen Normierung gerade darin, dafs sie die Wirksamkeit eines von ihr abweichenden Parteiwillens schlechterdings a u s s c h l i e f s t . Wer unter der Herrschaft eines solchen absoluten Gesetzes eine Vollmacht der fraglichen Art erst e r t e i l t bezw. den Thatbestand setzt, an welchen sich ipsa lege die Vollmacht anknüpft, kann sich natürlich nicht darüber beklagen, dafs die Bestimmung ihres Umfangs seinem Ermessen entzogen ist; sehr hart wäre es aber, wollte man auch dem ursprüngl i c h f r e i e n Vollmachtswillen die Fessel des neuen Gesetzes anlegen. Wir werden daher wohl sagen müssen : Gesetzliche Bestimmungen, welche den Umfang einer Vollmacht in unb e s c h r ä n k b a r e r W e i s e festlegen, finden k e i n e Anwendung auf v o r h e r b e g r ü n d e t e Vollmachten der vorausgesetzten Art; diese sind vielmehr auch unter der Herrschaft des neuen Gesetzes nach dem zur Z e i t i h r e r B e g r ü n d u n g geltenden Recht zu beurteilen.

Zweites Kapitel.

Die Befugnis des Bevollmächtigten zu Geschäftsschlüssen mit sich selbst. (Das sogen. Selbstkontrahieren des Stellvertreters.) § 16. Das Problem des Selbstkontrahier ens in der bisherigen Doktrin. Im Vorausgehenden haben wir die Frage behandelt, wie weit der Umfang der Vollmacht in o b j e k t i v e r Beziehung reicht, d. h. welche Geschäfte vermöge ihrer Art und ihres Inhalts in den Rahmen einer gegebenen Vollmacht fallen. Keine Schwierigkeiten macht im allgemeinen d i e Frage, wem g e g e n ü b e r der Bevollmächtigte kraft seiner Vollmacht zur Vertretung des Prinzipals befugt ist. Beschränkungen in dieser Beziehung können sich, wie bereits

§ 16. Das P r o b l e m des S e l b s t k o n t r a h i e r e n s i n der bisher. D o k t r i n .

259

oben (S. 177 N. 1) bemerkt wurde, mitunter schon aus der in concreto gewählten Art (Richtung) der Vollmach tserklärung bezw. Vollmachtskundmachung ergeben. Abgesehen hiervon ist aber auch hier der Inhalt der konkreten Bevollmächtigung mafsgebend, und es gelten in dieser Beziehung die früher entwickelten Grundsätze über die Auslegung der Vollmacht, über die Kollision mehrerer Vollmachtserklärungen und die Erkundigungspflicht des Dritten. Einer besonderen Erörterung bedarf nur die Frage, ob und inwieweit ein Bevollmächtigter legitimiert ist, \ 7 ertretungshandlungen g e g e n ü b e r sich s e l b s t als Partei oder als Stellvertreter der Gegenpartei vorzunehmen, bezw. ob und inwieweit er Rechtshandlungen, die er für sich oder als \ 7 ertreter einer anderen Person dem Prinzipal gegenüber vorzunehmen hat, gegenüber sich selbst als Bevollmächtigtem dieses Prinzipals vornehmen kann. Wie man sieht, umfafst diese Fragestellung nicht blofs das Problem des sogenannten Selbstkontrahierens, das ist der Erzeugung von Vertragswirkungen zwischen dem Prinzipal und dem Vertreter bezw. dessen zweitem Vollmachtgeber durch die alleinige Willensthätigkeit des Vertreters, sondern auch die Frage nach der Möglichkeit und Wirksamkeit e i n s e i t i g e r Rechtsgeschäfte, clie der Vertreter gegenüber sich selbst vollzieht, wobei er beide Parteirollen repräsentiert. Dies mufs deshalb betont werden, weil in betreff der Selbstkontrahierung des Stellvertreters gewisse, aus der Natur des V e r t r a g e s abgeleitete Erwägungen Platz greifen, für die bei der Doppelvertretung in e i n s e i t i g e n Geschäften natürlich kein Raum ist. Indes bildet das Selbstkontrahieren immerhin den Hauptfall der Doppelvertretung, und es soll daher in der folgenden Betrachtung von ihm ausgegangen werden. Darüber nun, ob ein solches Selbstkontrahieren des Stellvertreters juristisch überhaupt möglich und ob es nach positivem Recht zulässig sei, ist in der gemeinrechtlichen Wissenschaft ein bis in die jüngste Zeit fortdauernder Streit entbrannt, seitdem R ö m e r in seinem bekannten Aufsatz über das „Rechtsgeschäft des Stellvertreters mit sich selbst" 17*

Dritter Abschnitt.

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D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

(Goldschmidts Zeitschr. f. Handelsr. XIX S. 67—97) die Frage aufgerollt hatte 1 . R ö m e r erblickt das einzige principielle Hindernis, das dem Rechtsgeschäft einer Person mit sich selbst entgegensteht, in dem Axiom, dafs niemand Rechte und Verbindlichkeiten gegen sich selbst begründen könne. Gerade dies Hindernis liege aber beim Selbstkontrahieren des direkten Stellvertreters nicht vor, da dieses zwei verschiedene Vermögenssphären berührt, deren eine es mehrt, während es die andere mindert. Der Umstand aber, dafs ein einziger Wille, der des Vertreters, diese Wirkung bezielt, sei kein Hindernis ihrer Entstehung, weil eben jener Wille nichts innerlich Widersprechendes und objektiv Unmögliches, sondern etwas innerlich Vereinbares und objektiv Mögliches wolle. Dazu komme noch, dafs nach dem Wesen der direkten Stellvertretung der Wille des Vertreters als Wille des \7ertretenen gelte, woraus notwendig folge, dafs dort, wo der Stellvertreter als solcher mit sich selbst als Privatperson ein Rechtsgeschäft schliefst, zwei Willen als in Thätigkeit tretend und das Rechtsgeschäft abschliefsend zu fingieren seien. Demnach reiche die Möglichkeit des Selbstkontrahierens ebenso weit wie die Zulässigkeit der direkten Stellvertretung. Im r ö m i s c h e n Recht bilde die Anerkennung des Selbstkontrahierens deshalb die A u s n a h m e , weil das römische Recht die direkte Stellvertretung überhaupt nur ausnahmsweise zulasse. H e u t z u t a g e dagegen gelte das Princip der direkten Stellvertretung, und darum sei auch das Selbstkontrahieren des Stellvertreters ganz a l l g e m e i n s t a t t h a f t . Eine Ausnahme hiervon könne nur durch positive Satzungen begründet werden, und eine solche bestehe allerdings auch noch für das gemeine Recht in dem durch 1. 34 § 7 D. (18, 1) statuierten Verbot des Ankaufs einer dem Vertretenen gehörigen Sache seitens des Vertreters. Dieses Verbot er1

Ü b e r die ältere L i t t e r a t u r u n d P r a x i s ist zu v e r g l e i c h e n R ü m e l i n , Das Selbstkontrahieren des S t e l l v e r t r e t e r s nach gemeinem R e c h t S. 2 - 4 .

§ 16. Das P r o b l e m des S e l b s t k o n t r a h i e r en s i n der bisher. D o k t r i n .

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strecke sich übrigens nach seiner ratio auch auf den Tausch und die datio in solutum. Sonst stehe aber der Gültigkeit des Selbstkontrahierens im gemeinen Recht kein Hindernis im Wege. Den Standpunkt R ö m e r s teilen vollständig W i n d s c h e i d (Pand. I I § 388 N. 14) und K o h l e r (Ges. Abhandlungen S. 9 Ν **) \ indem auch sie das Selbstkontraliieren des Stellvertreters schlechthin anerkennen, soweit nicht das erwähnte Anerbot des römischen Rechts entgegensteht. Eine Gruppe anderer Schriftsteller — D e r n b u r g , M i t t e i s unci B e h r e n d 2 — giebt zwar die juristische Möglichkeit des Selbstkontrahierens zu, leugnet aber dessen allgemeine Zulässigkeit wegen der dabei regelmäfsig stattfindenden Interessenkollision und der hierdurch für den Vertretenen entstehenden Gefahr einer Übervorteilung. Aus diesem Grunde erklären sie das Selbstkontrahieren überall dort für unstatthaft, wo ein solcher Widerstreit der beiderseitigen Parteiinteressen Platz greift. In der juristischen Charakterisierung dieser Unzulässigkeit weichen aber die genannten Schriftsteller voneinander ab. Während Behr e n d in den bezeichneten Fällen schlechthin die Ungültigkeit des Selbstkontrahierungsaktes annimmt, behauptet D e r n b u r g blofs den Mangel einer entsprechenden Vollmacht 8 , und M i t t e i s endlich legt der ganzen Frage nur für das interne Verhältnis zwischen Vertreter und Prinzipal Bedeutung bei 4 . 1

A u c h H a h n i n G o l d s c h m i d t s Zeitschr. f. Handelsr. X X I X S. 3. D e r n b u r g , Preufs. V o r m u n d s c h a f t s r e c h t 2. Aufl. § 79 N . 5, 3. Aufl. § 42 N . 9 ; Preufs. P r i v a t r e c h t § 181 N . 11; P a n d . I § 119 N . 14; M i t t e i s , S t e l l v e r t r e t u n g S. 197 f.; B e h r e n d , H a n d e l s r e c h t § 49 N . 3. * So i m Preufs. Privati-, u n d i n den Pand., w e n i g e r entschieden i n der 3. A u f l . des Vormundschaftsrechts (in der 2. A u f l . w i r d das Selbstkontrahieren durchaus — n i c h t blofs b e i w i r k l i c h e r Interessenk o l l i s i o n — für ausgeschlossen erklärt). 4 „ E r (der S t e l l v e r t r e t e r ) d a r f sich a u f ein derartiges Geschäft n i c h t berufen u n d m a c h t sich d u r c h dasselbe dem P r i n z i p a l v e r a n t w o r t l i c h " (a. a. O. S. 198). — A u f dem g l e i c h e n S t a n d p u n k t steht die 2

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Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

Von hervorragender Bedeutung für die Dogmatik unserer Frage sind die principiellen Ausführungen der E e i c h s g e r i c h t s e n t s c h e i d u n g vom 23. Novbr. 1881 (R.G. V I Nr. 3 S. 11 — 17). Der dieser Entscheidung zu Grunde liegende Thatbestand war folgender: Die Vorstände zweier Genossenschaften waren aus denselben Personen zusammengesetzt. Diese leisteten die vorkommenden Zahlungen je nach dem Kassenstande bald. aus der einen, bald aus der anderen Kasse, pflogen hierüber von Zeit zu Zeit Abrechnung und trugen die Saldi ohne Bezeichnung der verrechneten Posten in die beiderseitigen Bücher ein. Als nun die eine der Genossenschaften in Konkurs geraten war, meldete die andere auf Grund jener Abrechnungen eine Saldoforderung an, ohne die zu Grunde liegenden Posten zu substantiieren, und klagte, da die Forderung bestritten wurde, auf Feststellung. Der erste Richter wies die Klage darum ab, weil er die Abrechnung als solche nicht als genügenden Klagegrund erachtete ; die Appellationsinstanz war in diesem Punkt anderer Meinung, bestätigte jedoch das erstrichterliche Urteil mit der Begründung, dafs die A b r e c h n u n g s g e s c h ä f t e wegen der I d e n t i t ä t der b e i d e r s e i t s h a n d e l n d e n P e r s o n e n u n w i r k s a m gewesen seien. Der hiergegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde gab das Reichsgericht Folge, und in den Entscheidungsgründen wird ganz allgemein n i c h t n u r die M ö g l i c h k e i t , sondern auch die Z u l ä s s i g k e i t einer Doppel Vertretung a n e r k a n n t : Die M ö g l i c h k e i t des Selbstkontrahierens — so wird unter Billigung der Theorie Römers ausgeführt — ergebe sich unmittelbar aus dem begrifflichen Wesen und der positiven Anerkennung der direkten Stellvertretung. Es stehe dieser Möglichkeit weder der Satz entgegen, dafs niemand Gläubiger und Schuldner in einer Person sein könne — denn dies sei ja beim Selbstkontrahieren des Stellvertreters gar nicht bezweckt — noch auch der Begriff Reichsgerichtsentscheidung v o m 18./10. 1882 (R.G. V I I Ν . 38 S. 120) u n d neuerdings die E n t s c h e i d u n g v o m 2./11. 1892 (in Gruchots B e i t r . X X X V I I S. 1031 ff.).

§ 16. Das P r o b l e m des Selbstkontrahier en s i n der bisher. D o k t r i n .

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des Vertrages, da die zum Wesen des letzteren gehörige wechselseitige Einwilligung vorhanden sei, sobald man einmal zugiebt, dafs der Wille des Stellvertreters den Willen der vertretenen Partei zu ersetzen vermöge 1. Aber auch von einer U n z u l ä s s i g k e i t des Selbstkontrahierens wegen der dabei oft unterlaufenden Interessenkollision könne n i c h t die Rede sein. Selbstverständlich sei das, wo die Feststellung des Vertragsinhalts dem Ermessen des Stellvertreters entrückt ist — wie bei specialisierter Vollmacht, bei Versteigerungen, bei Verkäufen zum laufenden Preis oder sub arbitrio tertii — es gelte aber auch für Fälle, in denen die Bedingungen des Vertrages erst durch den Willen des Stellvertreters bestimmt werden. Denn wenn auch die Vertragsbedingungen sich für den einen Teil um so günstiger gestalten, je ungünstiger sie für den anderen sind, so lasse sich doch ein Punkt finden, in welchem sich dieser Widerstreit harmonisch auflöse, und dies sei dann der Fall, wenn die Vertragsbedingungen als die unter den obwaltenden Umständen für jeden der beiden Teile erreichbar günstigsten erscheinen. Diesen Punkt zu finden, sei aber der Stellvertreter wohl im stände, und eine solche Ausgleichung der beiderseitigen Interessen müsse dem redlichen Verkehr auch genügen. Freilich können aber — so fahren die Motive fort — i m e i n z e l n e n F a l l der Wirksamkeit des Selbstkontrahierungsaktes Hindernisse entgegenstehen, und solche seien 1. p o s i t i v e V o r s c h r i f t e n , die für gewisse Arten von \ T ertretern bezw. für gewisse Rechtsgeschäfte das Selbstkontrahieren verbieten; 2. der W i l l e des V o l l m a c h t g e b e r s ; 3. der M a n g e l einer b e i d e r s e i t i g e n E r k l ä r u n g des \ 7 e r t r a g s w i l l e n s und 1 H i e r b e i w i r d die E n t s c h e i d u n g des R.O.H.G. V i l i N . 95 ausd r ü c k l i c h v e r w o r f e n , w o n a c h „es n a c h den G r u n d s ä t z e n des C i v i l r e e h t s w i e des Handelsrechts . . . r e c h t l i c h u n m ö g l i c h i s t , dafs b e i einem V e r t r a g e die Stellen einander gegenüberstehender K o n t r a h e n t e n d u r c h eine u n d dieselbe Person v e r t r e t e n w e r d e n k ö n n e n " .

Dritter Abschnitt.

264

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

4. die a r g l i s t i g e Ü b e r v o r t e i l u n g des Vertretenen durch den Selbstkontrahenten, als welche die Anfechtbarkeit des Vertrags begründe 1. Die im bisherigen betrachteten Versuche, das Problem der Selbstkontrahierung zu lösen, stimmen alle darin überein , dafs der beim Selbstkontrahieren des Stellvertreters stattfindende Vorgang den begrifflichen Erfordernissen des Vertragsschlusses vollständig entspreche, da der mit sich selbst als Partei oder als gleichzeitigem Vertreter der Gegenpartei paciscierende Stellvertreter die beiden Parteiwillen in sich vereinige und zum Ausdruck bringe. Diese Grundauffassung des Verhältnisses wird nun aber lebhaft bekämpft von L e o n h a r d (in der Krit. Vierteljahrsschrift N. F. IV S. 327), L e p a (Die Lehre vom Selbst1

A u f dem B o d e n dieser A u s f ü h r u n g e n fufst auch die Entscheid u n g R.Gr. V I I Ν . 38 S. 119 f. Es h a n d e l t e sich h i e r u m den F a l l , dafs ein L i q u i d a t o r einer Handelsgesellschaft i n dieser seiner E i g e n schaft W e c h s e l acceptierte, die er selbst, u m der l i q u i d i e r e n d e n Gesellschaft m i t t e l s seines p e r s ö n l i c h e n K r e d i t s G e l d zuzuführen, i m eigenen N a m e n u n d an eigene Ordre ausgestellt hatte. Das R e i c h s g e r i c h t e r k l ä r t e das A c c e p t f ü r g ü l t i g , w o b e i es b e t o n t e , dafs ein b e i der A c c e p t i e r u n g e t w a k o l l i d i e r e n d e s persönliches Interesse des V e r t r e t e r s n i c h t die äufsere L e g i t i m a t i o n desselben i n F r a g e stelle, sondern n u r d i e i n t e r n e V e r p f l i c h t u n g gegenüber dem V e r t r e t e n e n b e g r ü n d e , sich eines solchen Accepts zu enthalten. — U n r i c h t i g ist es übrigens, w e n n das R e i c h s g e r i c h t i n diesem F a l l ein S e l b s t k o n t r a h i e r e n a n n i m m t : die A c c e p t i e r u n g eines Wechsels ist als solche w e d e r ein V e r t r a g noch ü b e r h a u p t eine empfangsbedürftige W i l l e n s e r k l ä r u n g , sondern ein a b s o l u t einseitiger S k r i p t u r a k t , i n dem es n u r eine einseitige Stellv e r t r e t u n g , keine D o p p e l v e r t r e t u n g geben kann. R i c h t i g i n dieser B e z i e h u n g die analoge E n t s c h e i d u n g X X I V N . 17 S. 87 ff. — V o n der i n R . G . V I N . 3 ausgesprochenen G r u n d a n s c h a u u n g w e i c h t ab die strafrechtliche E n t s c h e i d u n g v o m 27./1. 1883 ( I X N. 77), w e l c h e ann i m m t , dafs das V o r h a n d e n s e i n einer Interessenkollision i m k o n k r e t e n F a l l a l l e r d i n g s geeignet sei, das S e l b s t k o n t r a h i e r e n auszuschliefsen. I m g l e i c h e n Sinne sprechen sich die M o t i v e der Reichsgerichtsentscheidungen v o m 28.12. 1890 u n d 21./1. 1891 ( G r u c h o t X X X I V S. 958 f., X X X V S. 926) aus.

§ 16. Das P r o b l e m des Selbstkontrahier ens i n der bisher. D o k t r i n .

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eintritt des Kommissionärs S. 226 ff.) und B e c k m a n n (Kauf I I S. 286 if.). L e o n h a r d hält es für unmöglich, dafs jemand mit sich selbst einen Vertrag abschliefse. Denn der Thatbestand des \7ertrages als der Willenseinigung („convenire") mehrerer Personen liege notwendig in der Aufsenwelt, könne also schlechterdings nicht von einer einzigen Person in ihrem Inneren hergestellt werden. Der gleiche Gedanke wird von Β e eh mann näher ausgeführt. Jeder Vertrag sei eine Einigung zweier selbständiger Willen, die von entgegengesetzten Ausgangspunkten sich einander nähern, um schliefslich in einem Punkt zusammenzutreffen. Die Einigung beim Vertragsschlusse beruhe nicht auf einer innerlichen Ausgleichung widerstreitender Erwägungen, sie sei vielmehr eine rein äufserliche. Deshalb könne sich aber dieser Einigungsprozefs' gar nicht in der Seele eines Einzigen vollziehen. Niemand, auch nicht der Stellvertreter, könne seine Seele in zwei Hälften spalten und diese Hälften miteinander verhandeln und kontrahieren lassen \ Auch Lepa hält die Rom ersehe Lehre für unhaltbar. Verträge auch des direkten Stellvertreters mit sich selbst seien eine logische Unmöglichkeit. Zu einem Vertrage 1 M i t dem Ausschlufs des S e l b s t k o n t r a h i e r e n s h ä l t es aber B e c h m a n n für v e r e i n b a r , dafs der B e v o l l m ä c h t i g t e der einen V e r t r a g s p a r t e i z u g l e i c h als n e g o t i o r u m gestor der anderen deren I n t e r essen w a h r t . D a n n beruhe aber die rechtliche W i r k u n g der H a n d l u n g für die letztere n i c h t a u f einem V e r t r a g s s c h l u f s , sondern a u f der* n a c h t r ä g l i c h e n G e n e h m i g u n g oder der u t i l i t a s n e g o t i i . Es l i e g t a u f der H a n d , dafs m i t dieser A n t i t h e s e , die i n W a h r h e i t g a r k e i n e ist, die e i f r i g geleugnete M ö g l i c h k e i t des Selbstkontrahierens doch schliefsl i c h a n e r k a n n t u n d n u r seine k o n k r e t e W i r k s a m k e i t v o n der U t i l i t ä t für die v e r t r e t e n e n P a r t e i e n b e z w . v o n der R a t i h a b i t i o n derselben a b h ä n g i g gemacht w i r d . D a m i t v e r w a n d e l t sich aber der Satz, dafs das Selbstkontrahieren b e g r i f f l i c h u n m ö g l i c h sei, i n den d a v o n ganz verschiedenen, dafs das S e l b s t k o n t r a h i e r e n n i c h t v o l l m a c h t g e m ä f s sei, daher n u r nach den R e g e l n über v o l l m a c h t l o s e S t e l l v e r t r e t u n g u n d auftraglose Geschäftsführung w i r k s a m w e r d e n könne.

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Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

gehöre das Zusammentreffen zweier ü b e r e i n s t i m m e n der W i l l e n . Hiervon könne aber im Falle des Selbstkontrahierens nicht die Rede sein ; vielmehr liege hier immer nur ein einziger Wille, der des Selbstkontrahenten, vor. Zum Thatbestand des Vertrages gehöre ferner auch die g e g e n s e i t i g e E r k l ä r u n g der beiden Vertragswillen. Wie solle man sich aber eine Erklärung denken, die der Erklärende gegen sich selbst abgiebt? In besonders scharfer Weise wendet sich L e p a sodann gegen clie oben wiedergegebene Ausführung des Reichsgerichts, dafs bei gleichzeitiger Vertretung beider Vertragsparteien durch dieselbe Person eine Interessenkollision mitunter überhaupt nicht stattfinde, im übrigen aber sicli stets in Übereinstimmung auflösen lasse. Er erklärt es demgegenüber in allen Fällen für undenkbar, jedem cler beiden Vertragsteile ohne Verletzung der Interessen des einen oder anderen zu dienen; die Interessenkollision erscheint ihm nicht als etwas blofs Mögliches, sondern als etwas geradezu N o t w e n d i g e s . Aus all dem aber ergiebt sich für ihn der a b s o l u t e Ausschi ufs des sogenannten Selbstkontrahierens. Auch M u s k a t in seiner Abhandlung über den „\ r ertrag des Stellvertreters mit sich selbst" (Goldschmidts Zeitschr. X X X I I I S. 507 ff.) hält das Selbstkontrahieren des Stellvertreters für begrifflich unmöglich. Er bestreitet zwar die Behauptung Le pas, dafs beim Selbstkontrahieren die zum \Tertragsschlufs erforderlichen E r k l ä r u n g e n fehlen, ebenso die andere Behauptung, dafs unter allen Umständen eine Interessenkollision stattfinden müsse, findet aber gleichfalls, dafs das Selbstkontrahieren dem Begriff des V e r t r a g s k o n s e n s e s widerspreche. Dieser erfordere nicht sowohl das Vorhandensein zweier W i l l e n als vielmehr die Beteiligung mindestens zweier P e r s o n e n , welche übereinstimmende Willenserklärungen abgeben. Dieses Erfordernis wäre aber beim Selbstkontrahieren nur dann erfüllt, wenn die Lehre S a v i g n y s wahr wäre, dafs beim Vertragsschlufs des direkten Stellvertreters nicht dieser, sondern der A'ertretene selbst der Kontrahent sei. Diese Lehre sei jedoch

§ 16. D a s P r o b l e m des S e l b s t k o n t r a h i e r e n s i n der bisher. D o k t r i n .

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falsch; vom Standpunkte der r i c h t i g e n Auffassung aber, welche den Willen des Vertreters als das vertragserzeugende Element ansieht, erscheine der Vertrag des Stellvertreters mit sich selbst eben wegen des mangelnden consensus duo rum ν el p l u r i u n i unmöglich. In ein neues Stadium trat die Lehre von der Doppelvertretung mit dem Buche Rü mei ins „Das Selbstkontrahieren des Stellvertreters nach gemeinem Recht". R ü m e l i n schliefst sich der Anschauung Le pas insofern an, als auch er eine fundamentale Differenz zwischen dem Vorgang beim Vertragsschlufs und beim Selbstkontrahieren annimmt. Beim Selbstkontrahieren sei nicht, wie beim Vertrag, eine Willenseinigung zweier Personen, sondern nur ein Willensentschlufs e i n e r Person vorhanden, und ebensowenig könne beim Selbstkontrahieren von einer wechselseitigen Willenserklär un g die Rede sein, wie sie der Vertrag begrifflich erfordert. Hieraus folgert aber R ü m e l i n nur — und hierin unterscheidet er sich wesentlich von L e p a und Β e eh man η — dafs auf dem Boden eines Rechts, welches grundsätzlich nur den Vertrag sanktioniert, eine p o s i t i v e A n e r k e n n u n g des Selbstkontrahierens nötig sei, damit dieses Vertragswirkungen erzeugen könne. D a f s aber die Rechtsordnung die in der Selbstkontrahierung liegende einseitige Willenserklärung mit den gleichen Wirkungen ausstatte wie einen wirklichen Vertragsschlufs, sei durchaus möglich, und es handle sich daher überall n i c h t um eine U n m ö g l i c h k e i t des Selbstkontrahierens, wie L e p a sie behauptet, sondern höchstens um eine U n z u l ä s s i g k e i t desselben nach positivem Recht. Dem Gesetzgeber aber, der vor die Frage der Zulassung des Selbstkontrahierens gestellt ist, ergebe sich als Hauptbedenken gegen die Anerkennung desselben die Gefahr der Interessenkollision. Bei gewissen Geschäften, insbesondere bei solchen aleatorischer Natur, sei nun allerdings die Wahrnehmung beider Parteiinteressen ohne Benachteiligung des einen oder anderen Teils ganz unmöglich. In den meisten Fällen hingegen verhalte es sich anders. Geradezu ausgeschlossen sei eine Übervorteilung

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

der einen Partei dort, wo der Geschäftsinhalt dem Vertreter so genau vorgezeichnet ist, dafs ihm nur die Auswahl eines geeigneten Gegenkontrahenten überlassen bleibt. In anderen Fällen stehe zwar der Selbstkontrahent in einem Widerstreit der Interessen, dieser könne jedoch auch hier durch objektive Erwägungen ausgeglichen werden. Freilich bestehe aber in solchen Fällen immer die Gefahr, dafs der Selbstkontrahent die ihm obliegende objektive Prüfung u n t e r l ä f s t , und diese Gefahr sei besonders stark, wo seine e i g e n e n Interessen mit denen des Vertretenen kollidieren. Zu diesem materiellen Bedenken kämen im r ö m i s c h e n Recht noch zwei andere Hemmungsgründe juristisch - formaler Natur, nämlich der Mangel direkter Stellvertretung und die Schwierigkeit, innerhalb des römischen Kontraktsystems entsprechende Erklärungsformen für den Selbstkontrahierungsakt auszubilden. Aus all dem erkläre sich, dafs die Römer das Selbstkontrahieren nur in einer beschränkten Gruppe von Geschäften anerkannt haben, bei denen sich das Bedürfnis nach Zulassung desselben am stärksten fühlbar gemacht hatte. Im h e u t i g e n Recht seien hingegen die Voraussetzungen für die Anerkennung des Selbstkontrahierens viel günstigere geworden durch die allgemeine Zulassung der direkten Stellvertretung und durch die Verwertbarkeit gewisser moderner Erklärungsformen — insbesondere der Schriftform — für die einseitige Erklärung des Selbstkontrahenten. Auch sei heutzutage für die Anerkennung eines Rechtsinstituts nicht blofs clas praktische Bedürfnis, sondern auch systematische Gründe, Gründe der juristischen Konstruktion bestimmend, und solche sprächen für eine analoge Erweiterung der im römischen Recht zugelassenen Selbstkontrahierungsfälle. Die Gefahr der Interessenkollision bestehe freilich heutzutage im gleichen Mafse wie bei den Römern, ihr könne man aber im allgemeinen in der Weise begegnen, dafs man die Wirksamkeit des einzelnen Selbstkontrahierungsaktes von seiner Nützlichkeit für den Vertretenen bezw. die beiden Vertretenen abhängig macht. Diese Erwägungen führen Rümelin zur Aufstellung folgender Sätze für das gemeine Recht:

§ 16. Das P r o b l e m des Selbstkontrahier ens i n der bisher. D o k t r i n .

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Das Selbstkontrahieren ist im allgemeinen z u l ä s s i g , sofern der Selbstkontrahierungsakt kontrollierbar und als ein nach dem Willen des Selbstkontrahenten bindender Akt erkennbar ist, u n d s o f e r n das Geschäft nachweisbar zur Zeit seines Abschlusses dem Interesse des Vertretenen oder der beiden Vertretenen entspricht. Im Interesse der Verkehrssicherheit sind aber s c h l e c h t h i n ausgeschlossen abstrakte Obligierungen des Vertretenen und alle Auseinandersetzungs- und Teilungsgeschäfte. Andererseits sind ohne Rücksicht auf die konkrete Angemessenheit des Kausalgeschäfts g ü l t i g : die Übertragung dinglicher Rechte vom Vertreter an den Vertretenen und abstrakte Obligierungen des Vertreters gegenüber dem Vertretenen, ebenso im allgemeinen solche Geschäfte, die der Vertreter als negotiorum gestor im Hinblick auf spätere Ratihabition abgeschlossen hat. Diese Sätze sollen aber nach der Lehre R ü m e 1 i n s nur für gesetzliche Vertreter und Generalbevollmächtigte, n i c h t auch für Specialbevollmächtigte gelten. Trete ein Specialbevollmächtigter in das den Gegenstand seiner Vollmacht bildende Geschäft ein, so liege hierin nicht sowohl ein Selbstkontrahieren als vielmehr die Acceptation einer neben der Bevollmächtigung einhergehenden (wirklichen oder zu fingierenden) Offerte des Prinzipals an den Bevollmächtigten selbst. Daher unterliege ein solcher Selbsteintritt lediglich den Grundsätzen über Offerte und Acceptation und sei insbesondere nicht an die dem Selbstkontrahieren gezogenen Schranken gebunden. Die Lehre R ü m e 1 i n s hat den Erfolg gehabt, dafs sie den Gedanken, als wäre das Selbstkontrahieren etwas begrifflich Unmögliches, dem gegenüber auch das positive Recht machtlos sei, fast gänzlich verscheucht hat. Nur R u h s t r a t (Jahrb. f. Dogmat. X X V I I S. 147ff.) und FörsterE c c i u s (Preufs. Privatrecht [7. Aufl.] I S. 427 f.) halten noch an der Begriffswidrigkeit des Selbstkontrahierens fest. Aber auch diejenigen unter den neuesten Schriftstellern, welche die Grundauffassung R ü m e l i n s teilen, dafs das Selbstkontrahieren ein einseitiger Rechtsakt sei, dem die

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Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

Rechtsordnung die Wirkungen eines Vertragsschlusses beilegen könne, bestreiten doch, dafs dieser Rechtsakt im gemeinen Recht eine so weitgehende Anerkennung gefunden habe, wie R ü m e l i n behauptet1. Eine Ausdehnung der in den römischen Quellen anerkannten Ausnahmefälle des Selbstkontrahierens könne nicht durch Analogieschlüsse, sondern, da es sich eben um die Anknüpfung von Vertragswirkungen an einen einseitigen Akt handle, nur durch klare gesetzliche Bestimmungen erfolgen. Vollends aber könne von einer p r i n c i p i e l l e n Zulässigkeit des Selbstkontrahierens, wie sie R ü m e l i n für das neueste gemeine Recht annimmt, keine Rede sein. Hierzu bedürfte es einer positivrechtlichen Ausdehnung des V e r t r a g s b e g r i f f s auf den Thatbestand des Selbstkontrahierens; eine solche Ausdehnung habe aber weder im gemeinen Recht noch auch in den modernen Kodifikationen stattgefunden. Darum sei nach den geltenden Rechten die Zulässigkeit des Selbstkontrahierens g r u n d s ä t z l i c h zu v e r n e i n e n . Aber auch de lege ferenda müsse man den weitgehenden Annahmen R ü m e l i n s wegen der mit dem Selbstkontrahieren regelmäfsig verbundenen Gefahr einer Interessenverletzung entgegentreten. Das von R ü m e l i n vorgeschlagene Auskunftsmittel, die Gültigkeit der einzelnen Selbstkontrahierungsakte von ihrer Nützlichkeit für den Vertretenen abhängig zu machen, sei äufserst schwer zu handhaben und würde die höchste Unsicherheit nicht nur für die beiden Vertragsteile, sondern auch für dritte Personen hervorbringen. Hier könne vielmehr nur mit der principiellen Ausschliefsung des Selbstkontrahierens geholfen werden 2. Im diametralen Gegensatz zu diesen Ausführungen wird 1 So E c k i n G o l d s c h m i d t s Zeitsclir. X X X I X S. 266, 272 f., R e g e l s b e r g e r , P a n d . S. 545 N r . 3 a. E., S a l m a n , D i e duplex persona, i n G o l d s c h m i d t s Zeitschr. X L I S. 374, V i e f h a u s , Das Selbstk o n t r a h i e r e n des S t e l l v e r t r e t e r s nach gemeinem R e c h t (Dissertation, E r l a n g e n 1895) S. 57; v e r g i , auch L e o n h a r d , D e r E n t w u r f e. b. G.B. S. 79. 2 S. n a m e n t l i c h E c k u n d S a l m a n a. d. a. Ο.

§ 16. Das P r o b l e m des Selbstkontrahier ens i n der bisher. D o k t r i n .

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neuerdings von anderer Seite her der Grundgedanke R ü m e l i n s lebhaft bekämpft. Die Auffassung, dafs das Selbstkontrahieren kein Vertragsschlufs, sondern ein einseitiger Rechtsakt sui generis sei, der erst durch besondere Anerkennung seitens des positiven Rechts Wirksamkeit erlange, widerspreche — so wird von M e i s s e i s in Grünhuts Zeitschr. X V I I I S. 520 if. ausgeführt — vor allem schon den römischen Quellen. Nicht nur bezeichnen diese die Selbstkontrahierungsakte des Vertreters schlechtweg als emere, solvere u. s. w., es finde sich auch nirgends eine Andeutung, dafs aus den Verkäufen oder Darlehensgewährungen des Vertreters an sich selbst eine blofse u t i l i s actio gegeben wurde, wie man dies erwarten müfste, wenn jene Akte nicht als wahre Verträge, sondern blofs als vertragsähnliche Thatbestände angesehen worden wären. Auch erschiene das in den Quellen ausgesprochene Verbot des freihändigen Selbstkaufs von Sachen des Vertretenen höchst überflüssig, wenn das Selbstkontrahieren ohnehin principiell unwirksam gewesen wäre \ Die Auffassung R ü m e l i n s sei aber auch für das heutige Recht bedenklich, weil sie, ernstlich durchgeführt, selbst in Fällen, wo eine Interessenkollision ganz ausgeschlossen ist, die Wirksamkeit des Selbstkontrahierens leugnen müsse, sofern nicht eine positive Bestimmung dem betreffenden Akt Wirkung beilegt. Ebenso unhaltbar sei die Konstruktion, welche R ü m e l i n für das Selbstkontrahieren des Specialbevollmächtigten aufstellt. Sei es überhaupt schon schief, die für die Acceptation einer Offerte geltenden Grundsätze auf den Akt des Selbstkontrahierens zu übertragen, so lasse diese Konstruktion völlig im Stich, wenn es sich um die gegenseitige Vertretung zweier verschiedener Vollmachtgeber durch denselben Bevollmächtigten handelt. All diesen Schwierigkeiten könne man aber nur dadurch entgehen, dafs man mit Römer die Selbstkontrahierung als wirklichen Vertragsschlufs ansieht. Die hiergegen erhobene Einwendung, dafs der Vertrag be1

hatte.

E i n A r g u m e n t , das ü b r i g e n s schon R ö m e r (S. 85) v o r g e b r a c h t

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Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

grifflich die Willenseinigung zweier oder m e h r e r e r P e r s o n e n erfordere, welche beim Selbstkontrahieren fehlt, hält M e i s s e 1 s für unrichtig. Das Erfordernis des d u o r u m p l u r i u m v e consensus bestehe vielmehr nur in den Regelfällen, wo die beim Vertrag allerdings notwendigen zwei R e c h t s s p h ä r e n auch durch zwei verschiedene Personen vertreten sind. Wo hingegen ausnahmsweise für diese beiden Rechtssphären der Wille e i n e s Menschen mafsgebend ist, müsse auch der Wille dieses Einzelnen genügen, um Vertragswirkungen zwischen den beiden Rechtssphären zu begründen. Ebensowenig verlange der zum Vertrag gehörige consensus als solcher wesentlich die Bethätigung zweier s e l b s t ä n d i g e r W i l l e n s e n t s c h l i e f s u n g e n , sondern nur, dafs die Vertragswirkung von den für beide Teile mafsgebenden Willen beschlossen und dieser Entschlufs erklärt sei: nicht auf die Zahl der Willentschliefsungen, sondern daraufkomme es an, was und v o n wem gewollt ist. Wenn aber auch M e i s s e i s aus den Rechtsbegriffen des Vertrags und der direkten Stellvertretung die juristische Möglichkeit und principielle Wirksamkeit des Selbstkontrahierens ableitet, so verkennt er doch nicht die Gefahren, welche eine schrankenlose Zulassung des Selbstkontrahierens für den Vertretenen mit sich bringt. Gleichwohl meint er, dafs diese Gefahren l e d i g l i c h l e g i s l a t i v - p o l i t i s c h e Bedeutung haben, indem sie zwar geeignet sind, eine gesetzliche Beschränkung des Selbstkontrahierens zu veranlassen und zu rechtfertigen, der Theorie aber nicht das Recht geben, in E r m a n g e l u n g solcher positiver Beschränkungen die Unwirksamkeit des Selbstkontrahierens zu behaupten. Auf den Standpunkt Mei s s els' hat sich in neuester Zeit auch A m ò (Il contratto con sè medesimo, Archivio giuridico voi. 56 p. 22 ff. , voi. 57 p. 420 ff.) gestellt, indem auch er die Vertragsnatur des Selbstkontrahierens aus der Dispositionsmacht des Selbstkontrahenten über die beiden beteiligten Vermögen erklärt 1 . Im übrigen beschränkt er 1 V e r g i , auch die D i s s e r t a t i o n v o n S i e b e r t : „ K a n n nach gem. R. der S t e l l v e r t r e t e r m i t sich selbst k o n t r a h i e r e n ? " ( F r a n k f u r t a. 0 .

§ 17.

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K r i t i k der bestehenden A n s i c h t e n etc.

aber die positive Zulässigkeit des Selbstkontrahierens in ähnlicher Weise wie ß ü me l i n . § 17. Kritik der bestehenden Ansichten und Versuch einer eigenen Lösung des Problems. Wenn wir nun selbst versuchen, in dieser Kontroverse Stellung zu nehmen, so müssen wir von vornherein die Meinung derjenigen verwerfen, welche das Selbstkontrahieren für etwas absolut Unmögliches erklären. Es hätte nie ernsthaft bezweifelt werden sollen, dafs das positive Recht einem Akt selbst dann Vertragswirkung beilegen kann, wenn er dem herkömmlichen Vertragsbegriff nicht entspricht, — mag nun der Gesetzgeber jenen Akt als besonders qualifiziertes einseitiges Rechtsgeschäft behandeln oder einen positiven Vertragsbegriff aufstellen, der auch den Thatbestand des Selbstkontrahierens mit umfafst. Diskutierbar erscheint uns allein d i e Frage, ob es einer derartigen Sanktionierung des Selbstkontrahierens überhaupt bedürfe, oder ob nicht vielmehr auch auf dem Boden einer Rechtsordnung, die einen allgemeinen Ausspruch über die Gültigkeit des Selbstkontrahierens n i c h t enthält, dem Selbstkontrahierungsakt die Wirkungen des Vertrags zukommen, soweit nicht specielle gesetzliche Verbote oder konkrete Vollmachtsbeschränkungen entgegenstehen. Für die Beantwortung dieser Frage ist nun aber allerdings in erster Linie die juristische Natur des Vorgangs beim Selbstkontrahieren mafsgebend. I. Die Argumente, welche R ö m e r für den V e r t r a g s charakter des Selbstkontrahierens geltend macht, sind gewifs nicht durchschlagend. Daraus, dafs eine Willenserklärung die Begründung rechtlicher Beziehungen zwischen zwei verschiedenen Vermögenssphären bezweckt, folgt nur, 1896) S. 15 ff. — D a g e g e n w i e d e r die F i k t i o n der V e r e i n i g u n g z w e i e r gesonderter W i l l e n i n der Person des S t e l l v e r t r e t e r s b e i S t r ü b e, Bad. A n n a l e n L X S. 126, u n d b e i S c h a p s i n G o l d s c h m i d t s Zeitschr. X L I I I S. 428. H u p k a , Vollmacht.

18

Dritter Abschnitt.

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D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

dafs der Inhalt dieser Erklärung einen gültigen Vertragsinhalt abzugeben vermöchte, nicht aber schon, dafs diese Erklärung selbst wirklich ein \ r ertrag ist. Denn das Wesen des Vertrags wird nicht blofs durch den Inhalt, sondern auch durch einen bestimmten inneren und äufseren Thatbestand bedingt, und dieser liegt in der Vereinigung zweier Wullen und Willenserklärungen auf jenen Inhalt 1 . Wenn nun aber R ö m e r behauptet, dafs dieser Thatbestand, den auch er für unerläfslich hält, im Falle des Selbstkontrahierens erfüllt sei, da ja der Wille des Stellvertreters als Wille des Vertretenen gelte, somit in der Selbstkontrahierung die Thätigkeit zweier Willen anzunehmen sei, so lässt sich hierauf nur erwidern, dafs aus einer dogmatischen Fiktion niemals Konsequenzen abgeleitet werden dürfen, die sich nicht schon unmittelbar aus dem Rechtssatze ergeben, dessen Veranschaulichung die Fiktion dienen soll 2 . Gewichtiger als diese Argumentation erscheint die Behauptung M e i s s e l s ' , dafs der consensus d u o r u m v e l p l u r i u m gar nicht zum Wesen eines jeden Vertragsschlusses gehöre, sich vielmehr dort erübrige, wo die gegenseitigen Parteirollen durch eine Person vertreten werden, deren Wille für die beiden beteiligten \rermögenssphären mafsgebend ist. Demgegenüber ist ohne weiteres zuzugeben, dafs das Erfordernis des Konsenses mehrerer Personen auf der ratio beruht, dafs normalerweise die Verfügungsmacht über die durch den Vertrag tangierten Rechtssphären nur den Subjekten dieser Rechtssphären zusteht und von ihnen beim Vertragsschlufs ausgeübt wird. Ebenso ist zuzugeben, dafs diese ratio cessiert, wo ausnahmsweise einer Person durch Gesetz oder Parteiwillen Dispositionsmacht über ein fremdes Vermögen eingeräumt ist und diese Person nun in gleichzeitiger Bethätigung dieser Dispositionsmacht und der ihr über ihr eigenes oder ein drittes Vermögen zustehenden rechtlichen Macht gegenseitige Beziehungen zwischen den 1 2

D . (2, 14) 1. 1 § 2, D . (50, 12) 1. 3 pr. V e r g i , auch R ü m e l i n S. 22 f.

§ 17.

K r i t i k der bestehenden A n s i c h t e n etc.

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beiden Vermögen beschliefst. A l l e i n hieraus folgt n u r , dafs im Sinne der Rechtsordnung die e i n s e i t i g e W i l l e n s ä u f s e r u n g des S e l b s t k o n t r a h e n t e n gen ü g e n mufs, um die W i r k u n g e n eines Vertrags zu erzeugen, n i c h t aber, dafs sie dadurch selbst zum V e r t r a g s s c h l u f s wird. Dafs das römische Recht seinen Vertragsbegriff auf das Selbstkontrahieren erstreckt habe, wird auch nicht durch die Ausdrucksweise der Quellen bewiesen, auf die sich M e i s s e 1 s für seine Behauptung beruft. Wenn die Quellen Selbstkäufe und Selbstzahlungen des Vertreters als e me re und s o l v e r e bezeichnen, so wollen sie damit nur den rechtlichen I n h a l t und Z w e c k dieser Akte, nicht auch ihre faktische und juristische Struktur charakterisieren. Dafs aber die Wirksamkeit der Selbstkontrahierungsakte im römischen Recht nicht durch actiones u t i l e s , sondern durch die eigentlichen Vertragsklagen geschützt wurde, beweist nur, dafs die Römer in dem Selbstkontrahieren nicht sowohl ein blofses A n al ο g on des Vertragsschlusses erblickten als vielmehr einen dem Vertragsschlufs m a t e r i e l l g l e i c h w e r t i g e n und ihn darum völlig ersetzenden Thatbestand, dem schon nach Civilrecht die Wirkungen des entsprechenden Vertrags zukommen. Und damit haben die Römer in der That das Richtige getroffen. Um die Wirkung des Selbstkontrahierens zu begründen, bedurfte es für sie weder einer erweiternden Umbildung des Vertragsbegriffs noch der Formulierung analoger Klagen; sie betrachteten es vielmehr als ganz natürlich, dafs dort, wo der Wille einer und derselben Person für zwei Rechtssphären mafsgebend ist 1 , ein wahrer Vertragsschlufs gar nicht nötig sei, um diese beiden Rechtssphären in rechtliche Beziehungen zu einander zu setzen. Diese Behandlung des Verhältnisses mufs aber um so mehr für das gemeine wie für jedes andere positive Recht gelten, das die direkte Stell1 W a s f r e i l i c h nach römischem R e c h t w e g e n des p r i n c i p i e l l e n Ausschlusses der d i r e k t e n S t e l l v e r t r e t u n g n u r ausnahmsweise der Fall war.

18*

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Dritter Abschnitt.

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Vertretung grundsätzlich anerkennt, ohne zugleich das Selbstkontrahieren principiell zu verbieten. Man darf weder — mit R ö m e r — versuchen, das Selbstkontrahieren durch Fiktionen unter den Vertragsbegriff zu pressen, noch auch — mit M e i s s e i s — den einmal feststehenden juristisch-formalen Begriff des Vertragsabschlusses zerstören. Wir müssen vielmehr mit R ü m e l i n die nackte Wahrheit anerkennen, dafs das Selbstkontrahieren, weil bei ihm nur e i n Wille thätig wird, ein e i n s e i t i g e r R e c h t s a k t ist 1 . Wir müssen aber zugleich, von R ü m e l i n abweichend, behaupten, dafs es einer besonderen p o s i t i v e n S a n k t i o n i e r u n g dieses einseitigen Aktes g a r n i c h t b e d a r f , weil sich seine principielle Gültigkeit schon daraus ergiebt, dafs die Rechtsordnung eine Vereinigung der Verfügungsniacht über verschiedene Vermögen in einer und derselben Person als möglich anerkennt. Dabei verkennen natürlich auch wir nicht, clafs sich im Falle des Selbstkontrahierens „Schwierigkeiten ergeben, von denen beim gewöhnlichen \ ; ertragsschlufs gar keine Rede ist" 2 , aber wir meinen, dafs diese Schwierigkeiten, von denen sogleich zu sprechen sein wird, nicht die a l l g e m e i n e M ö g l i c h k e i t des Selbstkontrahierens tangieren, sondern nur die V o r a u s setzungen seiner k o n k r e t e n Wirksamkeit. Endlich haben wir von unserem Standpunkte aus keinen Anlafs, für den Selbsteintritt des Specialbevollmächtigten eine besondere Konstruktion aufzustellen, durch welche nur der wahren Natur des Verhältnisses Gewalt angethan wird. Wir erblicken in den Selbstkontrahierungsgeschäften eines Specialbevollmächtigten ebensowenig wie in denen eines gesetzlichen Vertreters oder eines Verwaltungsbevollmächtigten die Acceptation einer neben der Vollmacht bestehen1 Der herkömmliche Ausdruck „ S e l b s t k o n t r a h i e r e n " , den auch w i r der K ü r z e h a l b e r g e b r a u c h e n , ist daher e i g e n t l i c h n i c h t k o r r e k t . D e n n es h a n d e l t sich eben n i c h t um ein K o n t r a h i e r e n des S t e l l v e r t r e t e r s m i t sich selbst, sondern u m eine e i n s e i t i g e Willenserklärung mit K o n t r a k t s w i r k u n g e n . 2

R ü m e l i n S. 18.

§ 17.

K r i t i k der bestehenden A n s i c h t e n etc.

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den fiktiven Offerte, sondern einen selbständigen Rechtsakt, der für sich allein einen vollen Vertragsabschlufs (Offerte und Acceptation) ersetzt. Die Bedenken, welche vom Standpunkte der Rechtslogik und Rechtspsychologie gegen die Möglichkeit des Se l b s t k o n t r a h i e r e n s erhoben worden sind, haben natürlich von vornherein keinen Boden bei cler Doppelvertretung in empfangsbedürftigen 1 e i n s e i t i g e n R e c h t s g e s c h ä f t e n . Denn hier ist schon der Normalakt ein einseitiger Willensakt. Indes besteht auch hier zwischen der Erklärung des Doppelvertreters und dem Fall, wo der erklärende und der die Erklärung empfangende Teil durch verschiedene Personen repräsentiert werden, d e r Unterschied, dafs im letzteren Fall eine E r k l ä r u n g g e g e n ü b e r e i n e r a n d e r e n Person stattfindet, während der Doppelvertreter die Erklärung sich s e l b s t gegenüber abgiebt. II. Die letztere Bemerkung führt uns sofort zur Betrachtung der Hemmungsgründe, welche sich in concreto der Wirksamkeit der Doppel Vertretung entgegenstellen können und eine nähere Fixierung der Voraussetzungen dieser Wirksamkeit nötig machen. Solcher Hemmungsgründe giebt es z w e i : Einmal der eben berührte M a n g e l eines A d r e s s a t e n der G e s c h ä f t s e r k l ä r u n g und damit das Fehlen eines generellen, den dispositiven Charakter der Erklärung dokumentierenden und schützenden Merkmals und z w e i t e n s die G e f a h r , welche f ü r die I n t e r e s s e n des V e r t r e t e n e n daraus entstehen kann, dafs der Vertreter bei der Vornahme des Geschäfts zugleich die gegnerischen Interessen — seine eigenen oder die einer dritten Person — wahrnimmt. a) Was den ersten Punkt betrifft, so ist eine rechtsgültige Doppelvertretung nur dort anzuerkennen, wo sich 1

D a r ü b e r , dafs b e i n i c h t - e m p f a n g s b e d ü r f t i g e n E r k l ä r u n g e n v o n einer D o p p e l v e r t r e t u n g ü b e r h a u p t n i c h t gesprochen w e r d e n k a n n , w e i l hier n u r e i n e Person, d i e j e n i g e , w e l c h e die E r k l ä r u n g a b g i e b t , n i c h t auch ein E r k l ä r u n g s e m p f ä n g e r v o r h a n d e n i s t , v e r g i , oben S. 264 N . 1.

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Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

der Wille des Doppelvertreters in einer Form geäufsert hat, welche nicht nur den ernstlichen animus disponendi aufser Zweifel stellt, sondern auch eine geheime, unkontrollierbare Zurückziehung der einmal abgegebenen Willenserklärung ausschliefst; m. a. W. es mufs ein Willensakt vorliegen, der vermöge seiner äufseren Beschaffenheit geeignet ist, eine rechtliche Bindung zu erzeugen 1. Hiervon kann natürlich keine Bede sein, wenn der Doppelvertreter seinen Geschäftswillen in Form eines Monologs vor sich hinspricht. Kein Mensch erachtet sich an eine solche Erklärung gebunden. Das Gleiche gilt auch von einer s c h r i f 11 i.c h e η Erklärung, die der Vertreter „sich selbst gegenüber" abgiebt. Ich kann darin, dafs der Selbstkontrahent eine von ihm verfafste Vertragsurkunde im Namen der beiden Parteien unterschreibt und sodann für diese in Verwahrung nimmt, im Gegensatz zu R ü m e l i n (S. 232), keine genügende Willenserklärung erblicken. Eine Erklärung, die jederzeit wieder vernichtet werden kann, ohne dafs der Vertretene oder die beiden Vertretenen je von ihrer Existenz erfahren haben, kann m. E. nicht als rechtlich bindend angesehen werden 2. Aber auch die Abgabe der Erklärung in Gegenwart unbeteiligter Dritter kann nicht genügen, denn sie bietet in der Regel keine Gewähr für das Vorhandensein des Willens, sich unmittelbar rechtlich zu binden. Eine Garantie hierfür wie für die Unantastbarkeit der einmal abgegebenen Erklärung giebt vielmehr nur die Erklärung vor einer öffentlichen Urkundsperson (Richter, Grundbuchsbeamter, Notar) 3 oder die 1

U n z u r e i c h e n d sind die F o r m u l i e r u n g e n der meisten K o m m e n t a r e u n d L e h r b ü c h e r z u m d. B.G.B., w o n a c h j e d e A r t der W i l l e n s e r k l ä r u n g oder - b e t h ä t i g u n g genügen soll. S. ζ. B . P l a n c k , K o m m . I ad § 181 N r . 1, R e h b e i n , Das B . G . B . I S. 255, C o s a c k , L e h r b . d. d. b. R . S. 227, M a t t h i a f s , L e h r b . d. b. R . I S. 226, H o l d e r , K o m m . I S. 382. 2 Dies ist n a t ü r l i c h auch d a n n der F a l l , w e n n der D o p p e l v e r t r e t e r die E r k l ä r u n g äufserlich an sich adressiert, indem er ζ. B . eine K ü n d i g u n g oder die A n t r a g s - u n d A n n a h m e e r k l ä r u n g i n B r i e f f o r m an sich selbst abschickt. 3 N i c h t zu b i l l i g e n ist — wenigstens nach dem m i t g e t e i l t e n T h a t b e s t a n d — die Entsch. des R . G . v . 28-/2. 1890 (bei G r u c h o t

§17.

K r i t i k der bestehenden A n s i c h t e n etc.

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Erklärung gegenüber der vertretenen Partei bezw. gegenüber den beiden Vertretenen selbst1. Dem ist noch gleichzustellen der Eintrag in die der privaten und öffentlichen Kontrolle unterliegenden Vormundschafts- und Handelsbücher. Diese Bucheinträge sind an sich freilich keine Dispositivakte, wie der römische Literalkontrakt, sondern blofse Beurkundungen früher geschlossener Geschäfte. Insofern sie aber den ernstlichen Dispositionswillen des Selbstkontrahenten aufser Zweifel setzen und durch die sie beherrschende Kontrolle gegen eine willkürliche Rückgängigmachung genügend geschützt sind, sind diese Einträge wohl geeignet, dem Willen des Doppelvertreters Wirksamkeit zu verschaffen 2. Eine hierher gehörige specielle Frage ist die, was zur Vollziehung einer T r a d i t i o n erforderlich ist, bei welcher die Rollen des Tradenten und des Empfängers durch eine und dieselbe Person vertreten werden. Zweifellos genügt hierzu nicht die blofse interne Änderung des Besitzwillens. Aber auch die Absonderung der zu tradierenden Sache kann nicht als ausreichende Bethätigung des Übereignungswillens angesehen werden, und zwar selbst dann nicht, wenn die abgesonderte Sache mit der Namensbezeichnung des Vertretenen als Eigentümers versehen wird. Denn ein solcher Vorgang X X X I V S. 956 ff.), die i n einem F a l l e , w o ein V o r m u n d seinen M ü n d e l n mehrere H y p o t h e k a r f o r d e r u n g e n schenkungsweise cedierte, t r o t z der A u s s t e l l u n g einer öffentlich b e g l a u b i g t e n Cessionsurkunde das V o r handensein einer genügenden A n n a h m e e r k l ä r u n g namens der M ü n d e l leugnet. 1 L e ρ a w i l l als genügende E r k l ä r u n g s f o r m des S e l b s t k o n t r a h i e r u n g s w i l l e n s n u r die E r k l ä r u n g an den V e r t r e t e n e n g e l t e n lassen. Das g e h t gewifs z u w e i t . Es w ü r d e dadurch das S e l b s t k o n t r a h i e r e n n i c h t n u r bei der V e r t r e t u n g h a n d l u n g s u n f ä h i g e r Personen g ä n z l i c h ausgeschlossen, sondern auch b e i g e w i l l k ü r t e r V e r t r e t u n g i m m e r d a n n u n m ö g l i c h sein, w e n n der V e r t r e t e n e a u g e n b l i c k l i c h n i c h t e r r e i c h b a r ist. Dagegen auch R ü m e l i n S. 42 f. 2 M i t R e c h t erachtete daher das R.G. i n der oben m i t g e t e i l t e n E n t s c h e i d u n g V I N . 3 das E r f o r d e r n i s der g e h ö r i g e n E r k l ä r u n g d u r c h die E i n t r a g u n g der A b r e c h n u n g s g e s c h ä f t e i n die B ü c h e r der beiden Genossenschaften als e r f ü l l t .

Dritter Abschnitt.

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D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

ist keineswegs, wie R ü m e l i n (S. 108; vergi, auch S. 126) meint, „ein äufserlich erkennbarer und kontrollierbarer Akt, bei dem es auch dem Handelnden selbst klar werden mufs, dafs jetzt ein entscheidender, nicht beliebig rückgängig zu machender Schritt gethan werde". Er ist vielmehr ein reines Internum in der Wirtschaft des Besitzers, das jeden Augenblick wieder spurlos beseitigt werden kann, mag es immerhin ursprünglich der Ausdruck eines ernstlichen Übereignungswillens gewesen sein. Mit Recht mifsbilligt daher L e n e l (Jahrb. f. Dogm. X X X V I S. 51 f.) die R.G.E. X X I V N. 62, nach welcher es zur Übereignung des Verkaufserlöses an den Kommittenten genügen soll, wenn der Kommissionär bezw. dessen Erbe das Geld verpackt, versiegelt und auf dem Paket den Namen des Kommittenten und die Provenienz des Geldes vermerkt; und ebenso unrichtig ist die von R ü m e l i n berufene analoge Entscheidung des H o f g e r i c h t s zu G i e f s e n (Arch. f. prakt. R.W. V I I I S. 485 ff.), wonach kommissionsweise angekaufte Wertpapiere durch das blofse Einlegen in einen mit dem Namen des Auftraggebers versehenen Umschlag Eigentum des Kommittenten werden sollen1. Derlei Handlungen, welche schon nach der Auffassung des gewöhnlichen Lebens keine wirkliche Gebundenheit des Handelnden erzeugen, bilden keine genügend feste Grundlage für eine Rechtsveränderung zwischen zwei Vermögenssphären. Würde man, wie die Praxis mehrfach gethan hat', diesen Akten für sich allein die Wirkung eines constitutum possessorium zuerkennen, so hätte das eine höchst bedenkliche Rechtsunsicherheit nicht nur für die beteiligten 1

V e r g i , auch d e n v o n B r e m e r

i n L i n d e s Zeitschr. N . F .

XI

S. 243 ff. m i t g e t e i l t e n R e c h t s f a l l u n d die Entsch. des österr. Oberst. Gerichtshofes v . 8./11. 1869 b e i G l a s e r - U n g e r I V N . 2010: E i n A d v o k a t h a t t e die a u f b e s t i m m t e Staatspapiere lautenden korrespond i e r e n d e n K a u f - u n d V e r k a u f s a u f t r ä g e z w e i e r K l i e n t e n A u n d Β dad u r c h v o l l z o g e n , dafs er die dem Β gehörenden Papiere u n t e r dem N a m e n des A u n d u m g e k e h r t das f ü r A v e r w a h r t e G e l d u n t e r dem N a m e n des Β v e r p a c k t e u n d versiegelte. Das G e r i c h t e r b l i c k t e h i e r i n z w e i perfekte Traditionen. S. dagegen die i n der folgenden N o t e c i t i e r t e n Reichsgerichtsentscheidungen.

§ 17.

K r i t i k der bestehenden A n s i c h t e n etc.

281

Parteien, sondern auch für dritte Personen zur Folge, die in das Vermögen des Selbsttradenten Konkurs oder Zwangsvollstreckung betreiben. Man wird daher zum Thatbestand der Selbsttradition, in Gemäfsheit des früher Ausgeführten, unbedingt eine Erklärung fordern müssen, welche den Tradenten schon äufserlich bindet, und als solche kommen hier vorzüglich die A n z e i g e an den (bezw. die) Vertretenen und der B u c h e i n t r a g in Betracht 1 . Das soeben Ausgeführte entspricht auch den römischen Quellen. Zwar wird weder in der — übrigens nur die Β e sit ζ frage betreffenden — 1. 18 pr. D. (41, 2) von Celsus noch auch in den meisten derjenigen Stellen, welche vom s i b i s o l v e r e des Vormunds und anderer Geschäftsführer handeln, ausdrücklich hervorgehoben, was zum Thatbestand einer Tradition an sich selbst gehört, wohl aber berechtigen die 1. 78 § 1 D. (18, 1) und 1. 9 § 7 D. (26, 7) 2 zu der Annahme, dafs auch im Sinne der Quellen zur Herbeiführung des Eigentumswechsels eine für die Beteiligten bezw. für die Vormundschaftsbehörde erkennbare und kontrollierbare Bethätigung des Traditions- unci Empfangswillens erforderlich ist. Die erste cler eben genannten Stellen behandelt den Fall, dafs der Vormund sich ein Grundstück seines Mündels tradieren will, welches ihm dieser aus einem Kaufvertrag 1

B e i der Ü b e r e i g n u n g v o n G e l d mufs n a t ü r l i c h auch die A b sonderung der z u t r a d i e r e n d e n Stücke h i n z u k o m m e n ; b e i W e r t p a p i e r e n ist die A b s o n d e r u n g n i c h t n ö t i g , dagegen müssen h i e r die einzelnen Stücke i n der A n z e i g e oder i m B u c h e i n t r a g specifiziert werden. V e r g i , i n l e t z t e r e r B e z i e h u n g die zutreffenden E n t s c h d g n . des Reichsgerichts i n R . G . X I N . 14 S. 60 u n d b e i S e u f f e r t X X X I X N . 291; ü b e r die V e r e i n i g u n g v o n A n z e i g e u n d B u c h u n g auch die E n t s c h e i d u n g des R . O . H . G . X I X S. 78 ff. u. X X V S. 251 ff. 2 1. 78 § 1 c i t. ( L a b e o ) : „ F u n d u m ab eo emisti, cuius filii postea t u t e l a m administras, nec v a c u a m accepisti possessionem, d i x i t r a d e r e te t i b i p o s s e s s i o n e m hoc modo posse, ut pupillus et f a m i l i a eius d e c e d a t de f u n d o , t u n c d e m u m t u i n g r e d i a r i s possessionem." 1. 9 § 7 c i t . ( U l p i a n ) : „ N o n t a n t u m autem sibi solvere t u t o r , v e r u m e t i a m sibi c r e d i t a m p e c u n i a m s c r i b e r e potest . . . seque m u t u a pecunia p o t e r i t o b l i g a r e s i b i m u t u a m p r o scribendo."

282

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

seines Vaters schuldet. Der Jurist verlangt zur Tradition, dafs der Mündel mit seiner familia das Grundstück verlasse und der Vormund sodann die reale Apprehensionshandlung vornehme 1 . Eine blofse Erklärung des Vormunds sich selbst oder unbeteiligten Dritten gegenüber, dafs er das Grundstück von nun an nicht mehr nomine pupilli, sondern im eigenen Namen besitzen wolle, würde nicht genügt haben. — Noch deutlicher spricht für die Richtigkeit unserer Annahme die später noch genauer zu erörternde 1. 9 § 7 cit., welche eine Geldentnahme des Vormunds aus dem Vermögen des Pupillen nur dann als D a r l e h e n (im Gegensatz zur unerlaubten in usus versio) ansieht, wenn sie durch einen entsprechenden Eintrag im Hausbuch des Mündels bekundet wird 2 . Ein wichtiges Argument für die allgemeine Stellung des römischen Rechts zur Formfrage beim Selbstkontrahieren liefern übrigens auch 1. 54 D. (26, 7), 1. 5 § 4 D. (26, 8) und 1. 5 C. (4, 38). Diese Stellen betonen übereinstimmend, dafs zur Gültigkeit von Geschäften, die ein Vormund m i t s e i n e m c o n t u t o r über Mündelgut abschliefst, die Vornahme dieser Geschäfte „ ρ a l a n i " , „ p a l a m a p e r t e q u e " erforderlich sei. Hieraus folgt natürlich, dafs um so mehr bei s e 1 b s t kontrahierten Geschäften des Vormunds und sonstiger Vertreter die Kundlichkeit des Aktes gefordert werden mufs. b) Das Erfordernis einer die rechtliche Gebundenheit garantierenden Form der Doppelvertretung hängt eng zusammen mit dem anderen Moment, dessen Besprechung wir uns nunmehr zuwenden, mit dem Umstand, dafs bei der Doppelvertretung die Interessen der einander gegenüberstehenden Parteien den Händen einer und derselben Person 1 D a r ü b e r , dafs es sich h i e r b e i n i c h t e t w a u m eine T r a d i t i o n des P u p i l l e n an den V o r m u n d , sondern u m einen d u r c h den V o r m u n d veranlafsten V o r g a n g h a n d e l t , i n dem sich der S e l b s t t r a d i t i o n s w i l l e desselben b e t h ä t i g t , s. R ü m e l i n S. 129. 2 Dafs das „ s i b i scribere" n i c h t blofs die E n t s t e h u n g der D a r l e h e n s o b l i g a t i o n , sondern auch d e n u n m i t t e l b a r e n (nicht erst an die c o m m i x t i o oder consumptio g e k n ü p f t e n ) E i g e n t u m s ü b e r g a n g der n u m m i b e d i n g t , w i r d auch v o n R ü m e l i n S. 164 f. zugegeben.

§17.

K r i t i k der bestehenden A n s i c h t e n etc.

283

anvertraut sind. Wie aus dem obigen Referat über die bisherige Litteratur und Praxis hervorgeht, hat man diesem Umstand ein sehr verschiedenes Gewicht beigelegt. Entschieden zu widersprechen ist der Behauptung Lepas (a. a. 0. S. 235 f.), dafs ein Selbstkontrahieren ohne Verletzung der Interessen des einen Teils überhaupt undenkbar sei 1 : Es giebt zweifellos Fälle, in denen von einem Interessenkonflikt, den der Selbstkontrahent auszutragen hätte, keine Rede sein kann. Dies gilt nicht nur für Liberalitäten des ATertreters an den Vertretenen, sondern auch für entgeltliche Geschäfte, bei denen Leistung und Gegenleistung durch die Vollmacht oder andere Umstände in jeder Hinsicht so genau bestimmt sind, dafs ein die beiderseitigen Interessen abwägendes Ermessen des Doppelvertreters vollständig ausgeschlossen erscheint. Richtig ist aber allerdings, dafs in den w e i t a u s m e i s t e n Fällen eine Interessenkollision besteht und damit die Gefahr, dafs der Vertreter sein eigenes Interesse oder das Interesse der ihm näher verbundenen Partei auf Kosten der anderen bevorzugt. Diese Gefahr besteht natürlich in erster Linie dann, wenn der objektive I n h a l t des Geschäfts — Leistung und Gegenleistung oder auch nur die materiell erheblichen Nebenpunkte, wie Zeit, Ort und Modalitäten der Leistungen — dem Ermessen des Stellvertreters überlassen ist. Unter Umständen kann aber eine Gefahr für den Vertretenen auch schon darin liegen, dafs der Stellvertreter über die Frage, ob das Geschäft überhaupt abzuschliefsen ist, oder über den Z e i t p u n k t des Geschäftsschlusses zu entscheiden hat. Das letztere gilt insbesondere bei Verkäufen zum laufenden Markt- oder Börsenpreis und bei Zahlungen in Geldzeichen mit schwankendem Kurswert wie überhaupt bei Zahlungen in ausländischer Münze zum jeweiligen Kurs 2 . 1 W i e L e p a auch E c c i u s a. a. Ο. I § 74 N. 23; d a g e g e n M u s k a t S. 518, R ü m e l i n S. 27, S a l m a n S. 374 Ν . 13 u n d A r n o , A r c h . g i u r . L V I p. 26. 2

V e r g i , i n dieser B e z i e h u n g die zutreffenden A u s f ü h r u n g e n der R . G . E . i n Strafsachen I X N . 77.

284

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

M i t w e l c h e n r e c h t l i c h e n M i t t e l n ist nun d i e s e r G e f a h r z u b e g e g n e n ? Meines Erachtens ist bei der Lösung dieses Problems von vornherein davon auszugehen, dafs die gewissenhafte Wahrung der Parteiinteressen beim Abschlufs eines Rechtsgeschäfts weder ein positives Gültigkeitserfordernis des R e c h t s g e s c h ä f t s als solchen noch auch ein Wesensmoment der S t e l l v e r t r e t u n g bildet. Die Übervorteilung einer Partei durch die andere tangiert die Gültigkeit des Geschäfts nur insofern, als ein wucherischer Inhalt dasselbe nichtig oder eine sonstige dolose Benachteiligung es rescissibel macht. Im übrigen gilt das „naturaliter licere contrahentibus se circumvenire" des P o m p o n i u s heute ebenso wie bei den Römern. Zum begrifflichen Wesen der S t e l l v e r t r e t u n g aber gehört die gewissenhafte Wahrnehmung des anvertrauten Parteiinteresses so wenig, dafs es sogar Stellvertretungsfälle giebt, denen überhaupt nicht das Interesse des Vertretenen, sondern ausschliefslich das eigene Interesse des Stellvertreters oder gar das Interesse dritter Personen zu Grunde liegt. Es kann sich demnach — wenn wir dem Wesen der Sache folgen — überhaupt nur danach fragen, ob die Gefahr der Interessenverletzung, wie sie in den meisten Fällen der Doppel Vertretung dem Prinzipal bezw. den beiden Prinzipalen droht, nicht etwa die Vollmacht des Vertreters zu derlei Geschäften b e s c h r ä n k t oder a u s s c h l i e f s t 1 . In dieser Hinsicht ist nun aber bei den g e s e t z l i c h e n Vertretern natürlich nur das Gesetz mafsgebend, welches die Vollmacht dieser Vertreter normiert. Verbietet dasselbe alle oder gewisse Rechtshandlungen des Vertreters als solchen gegenüber sich selbst als Partei oder als Vertreter eines Dritten, so liegt hierin eine Beschränkung der gesetzlichen Vertretungsmacht, welche die Unwirksamkeit aller unter das 1 Dafs es sich h i e r l e d i g l i c h u m eine F r a g e des U m f a n g s d e r V o l l m a c h t h a n d e l t , w i r d u n t e r den g e m e i n r e c h t l i c h e n S c h r i f t s t e l l e r n n u r v o n D e r n b u r g (Pr. P r i v a t r . § 181 N . 11 u n d P a n d . I § 119 N . 14) d e u t l i c h e r k a n n t u n d ausgesprochen.

§ 17.

K r i t i k der bestehenden A n s i c h t e n etc.

285

\^erbot fallenden Handlungen zur Folge hat. Wie weit das römische und das moderne Recht in dieser Richtung gegangen sind, werden wir unten sehen. Soweit aber das aus der Interessenkollision iiiefsende rechtspolitische Bedenken den Gesetzgeber zu positiven Beschränkungen n i c h t veranlafst hat, mufs die G ü l t i g k e i t der Doppelvertretung behauptet werden, es sei denn, dafs die in concreto thatsächlich erfolgte Interessenverletzung den Charakter des Wuchers oder einer arglistigen Benachteiligung hat. Anders liegt die Sache bei den g e w i l l k ü r t e n Vertretern. Hier entscheidet über die Zulässigkeit der Doppelvertretung wie über jede andere den Umfang der Vollmacht betreffende Frage in erster Linie der erklärte Wille des Vollmachtgebers. Hat der Vollmachtgeber dem Bevollmächtigten gestattet, die ihm übertragenen Geschäfte eventuell auch mit sich selbst in eigenem Namen oder im Namen einer anderen, ebenfalls von ihm vertretenen Person abzuschliefsen, so obwaltet natürlich gegen den Selbstabschlufs kein Anstand 1 ; es kann nicht Aufgabe der Rechtsordnung sein, clie Interessen der Partei gegen deren eigenen Willen in Schutz zu nehmen. Andererseits ist die doppelte Vertretung selbstverständlich ausgeschlossen, wenn der Prinzipal bezw. einer der beiden Prinzipale sie verboten hat. In clen allermeisten Fällen liegt aber eine Willensäufserung des Vollmachtgebers über den Selbsteintritt des Bevollmächtigten nicht vor, und es fragt sich, ob der Bevollmächtigte in solchen Fällen legitimiert ist, eine an sich in den Rahmen cler Vollmacht fallende Vertretungshandlung sich selbst gegenüber vorzunehmen : 1 V e r g i , die b e i d e n interessanten Rechtsfälle b e i S e u f f e r t X L V N. 164 (Entscheidg. d. O . L . G . H a m b u r g y. 30./9. 1889) u n d G r u c h o t X X X V S. 925 ff. (Entscheidg. d. Reichsger. v . 21./1. 1891). Es h a n d e l t e sich beidemal u m einen dreiseitigen S c h u l d ü b e r n a h m e v e r t r a g , b e i dessen Abschlufs eine Person neben i h r e r eigenen P a r t e i r o l l e zugleich eine der beiden anderen P a r t e i e n v e r t r a t . D a die Z u s t i m m u n g des V e r t r e t e n e n zu dieser V e r e i n i g u n g u n b e s t r i t t e n w a r , nahmen die erkennenden Gerichte die R e c h t s g ü l t i g k e i t derselben u n b e d e n k l i c h an.

286

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

Wie wir oben (S. 187 f.) ausgeführt haben, ist im allgemeinen die Vollmaohtmäfsigkeit eines Vertretungsaktes nicht dadurch bedingt, dafs der Akt dem Interesse des Vertretenen und der dem Bevollmächtigten im internen Verhältnis obliegenden Diligenzpflicht entspricht: der D r i t t e , dem gegenüber der Bevollmächtigte thätig wird, hat lediglich zu prüfen, ob das Geschäft durch den objektiven Inhalt der Bevollmächtigung gcdeckt ist, und selbst die positive Kenntnis von der Pflichtverletzung des Stellvertreters schadet ihm — abgesehen von doloser Kollusion — nicht. In unserem Fall aber sind die Verhältnisse ganz besonders geartet. Bei der gewöhnlichen Stellvertretung ist es die Rücksicht auf die Verkehrssicherheit, welche es verbietet, dem Mitkontrahenten zuzumuten, dafs er das Geschäft auf seine Auftragsmäfsigkeit und Nützlichkeit für den Prinzipal prüfe. Diese Rücksicht entfällt natürlicherweise hier, wo der V e r t r e t e r s e l b s t auch die Gegenseite vertritt. Zudem entsteht gerade dadurch, clafs der Bevollmächtigte neben und gegenüber den Interessen seines Vollmachtgebers auch die der Gegenpartei wahrzunehmen hat, ein t y p i s c h e r Fall der Gefährdung des Prinzipals durch die Ausübung der Vollmacht. Es ist daher durchaus gerechtfertigt, von dem obigen Grundsatz, dessen ratio, wie gesagt, nur für die Normalfälle der Stellvertretung zutrifft, bei der Doppelvertretung abzugehen und in betreff dieser dem I n t e r e s s e und damit dem m u t m a f s l i c h e n W i l l e n des Prinzipals den entscheidenden Einflufs auf den Umfang der Vollmacht einzuräumen. Aus diesem Gesichtspunkt aber mufs — in Ermangelung einer bezüglichen Erklärung des Prinzipals — dem gewillkürten Stellvertreter die V o l l m a c h t zur Vertretung gegen sich selbst in allen jenen Fällen a b g e s p r o c h e n werden, in denen für den Prinzipal die G e f a h r e i n e r Ü b e r v o r t e i l u n g besteht 1 . Es genügt nicht, mit M i t t e i s in 1 V e r g i , dagegen S t r ü b e , Bad. A n n a l . L X S. 127 f., welcher m e i n t , dafs der V o l l m a c h t s w i l l e des P r i n z i p a l s sich i m Z w e i f e l auch a u f S e l b s t k o n t r a h i e r u n g s a k t e des B e v o l l m ä c h t i g t e n erstrecke, da es

§ 17.

K r i t i k der bestehenden A n s i c h t e n etc.

287

diesen Fällen eine blofs auftragswidrige Handlungsweise des Vertreters anzunehmen, welche lediglich diesen dem Prinzipal gegenüber verantwortlich macht und ihn verpflichtet, den vorigen Zustand so, als ob das Geschäft nicht geschlossen wäre, wiederherzustellen; vielmehr tangiert die Interessenkollision unmittelbar die äufsere Wirksamkeit des Geschäfts, so dafs auch die vom Bevollmächtigten auf der anderen Seite vertretene d r i t t e Person sich auf das Geschäft nicht berufen kann. Es genügt aber auch nicht, mit dem R e i c h s g e r i c h t erst gegen die w i r k l i c h erfolgte Interessenv e r l e t z u n g zu reagieren, indem man blofs die Rescission des Geschäfts wegen der Arglist des Vertreters gestattet 1 : denn eine dolose Schädigung wird sich nur in den wenigsten Fällen behaupten und beweisen lassen, und die Billigkeit fordert, dafs der Vertretene auch aufser dem Fall des dolus gegen Übervorteilungen seitens seines \Tertreters geschützt werde. Endlich geht es auch nicht an, die Gültigkeit des einzelnen Doppelvertretungsaktes von seiner p o s i t i v e n N ü t z l i c h k e i t für den Vertretenen bezw. die beiden Vertretenen abhängig zu machen, wie R ü m e l i n thut. Denn dieses Kriterium ist, wie schon E c k (a. a. 0. S. 272) mit Recht geltend macht, viel zu unsicher, als dafs es eine praktisch brauchbare Grundlage für die rechtliche Behandlung unseres Verhältnisses abgeben könnte. Das einzig Entsprechende ist es vielmehr, wenn man von v o r n h e r e i n der M ö g l i c h k e i t einer Interessenverletzung dadurch vorbeugt, dafs man dort, wo die G e f a h r einer solchen Verletzung besteht, die Υ ο 11 m a c h t des Vertreters zum Selbstabschlufs n e g i e r t . Nimmt also der Bevollmächtigte eine Vertretungshandlung, bei welcher die beiderseitigen Parteiinteressen in allen oder doch in einzelnen erheblichen d u r c h a u s n i c h t n ö t i g s e i ( ϊ ) , dafs der P r i n z i p a l d u r c h solche A k t e i n dem V e r t r a u e n , das er i n den B e v o l l m ä c h t i g t e n gesetzt h a t , getäuscht werde. 1

W i e das R . G . S. 299 N . 70.

übrigens

auch G i e r k e ,

Deutsches

Privatr.

288

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

Punkten auseinanderlaufen, sich selbst gegenüber vor, so ü b e r s c h r e i t e t er dadurch seine V o l l m a c h t , und hieran ändert auch der Umstand nichts, dafs er die ihm anvertrauten fremden Interessen in concreto gewissenhaft gewahrt hat. Die Wirksamkeit eines solchen Geschäfts hängt dann, wie jede andere Vollmachtsüberschreitung, von der nachträglichen Genehmigung des Prinzipals (bezw. der beiden Prinzipale) ab. Wo h i n g e g e n eine Benachteiligung des Vollmachtgebers nach der Natur des Geschäfts oder vermöge der Bestimmtheit seines Inhalts und der sonstigen in concreto relevanten Momente (Zeit, Ort etc. des Abschlusses) von vornherein a u s g e s c h l o s s e n erscheint, da entfällt die ratio für die Negierung der Vollmacht, und ist daher der Selbsteintritt des Bevollmächtigten für z u l ä s s i g zu halten. Demnach gelangen wir, von allgemeinen Begriffen und Grundsätzen ausgehend, zu folgendem Ergebnis: Soweit die Rechtsordnung eine direkte Stellvertretung zuläfst, ist auch die gleichzeitige Vertretung beider Parteien durch dieselbe Person an s i c h m ö g l i c h , und es steht dieser Möglichkeit speciell beim Selbstkontrahieren auch nicht der Begriff des Vertrags entgegen. Die W i r k s a m k e i t einer solchen Vertretung ist aber in jedem Falle bedingt durch das Vorhandensein einer den rechtlichen Bindungswillen des Vertreters gehörig dokumentierenden und die willkürliche Rücknahme ausschliefsenden E r k l ä r u n g s f o r m . Beschränkungen der Doppelvertretung aus m a t e r i e l l e n Gründen bestehen für g e s e t z l i c h e Vertreter nur insofern, als diese Gründe zu p o s i t i v e n V e r b o t e n geführt haben. Bei g e w i l l k ü r t e n Stellvertretern dagegen er g i e b t sich schon aus dem m u t m a f s l i c h e n P a r t e i w i l l e n der M a n g e l der V o l l macht zur Doppel Vertretung ü b e r a l l dort, wo wegen o b w a l t e n d e r I n t e r e s s e n k o l l i s i o n die Gefahr einer V e r k ü r z u n g des V o l l m a c h t g e b e r s besteht. Selbstverständlich können aber in den positiven Rechtsvorschriften auch nach d i e s e r Richtung hin die Grenzen enger oder weiter gezogen sein. Diesen positiven Vorschriften wenden wir uns nunmehr zu.

§ 18.

D i e S e l b s t k o n t r a h i e r u n g s f ä l l e des römischen Rechts.

289

§ 18. Die Selbstkontrahierungsfälle des römischen Rechts. A.

Die g r u n d s ä t z l i c h e S t e l l u n g des r ö m i s c h e n R e c h t s z u r F r a g e des S e l b s t k o n t r a h i e r e n s .

Die Annahme, dafs das r ö m i s c h e Recht die Möglichkeit einer Doppel Vertretung a l l g e m e i n a n e r k a n n t habe, ist a priori ausgeschlossen durch die Haltung, welche dieses Recht in der Frage der Stellvertretung überhaupt einnimmt. Von einer Rechtsordnung, die selbst die einfache Stellvertretung nur ausnahmsweise zuläfst, ist eine generelle Sanktionierung der qualifizierten, doppelten Vertretung nicht zu erwarten. In der That findet sich in den Quellen kein einziger Satz, welcher ein derartiges Princip auch nur indirekt bekundet. Das gilt vor allem von dem hier und da berufenen Ausspruch der 1.1 § 4 D . d e s t i p . s e r v o r u m 45,3, dafs ein „communis servus duorum servorum personas sustinet". Die Stelle handelt von dem Fall, dafs ein dem Titius allein gehörender Sklave sich eine Leistung an einen anderen Sklaven promittieren läfst, der im Miteigentum des Titius und des Maevius steht. I u l i a n entscheidet, dafs das Forderungsrecht aus der Stipulation nur für den Titius (als Eigentümer cles stipulierenden Sklaven) entstehe, für diesen aber nicht etwa blofs zur Hälfte, sondern bezüglich des ganzen stipulierten Betrags. Diese Entscheidung, die nichts weiter ist als eine Specialanwendung des allgemeinen Grundsatzes, dafs der Rechtserwerb eines gemeinsamen Sklaven , soweit er dem einen Miteigentümer nicht zufallen kann, wenn möglich, dem anderen zu gute kommt 1 , sucht I u l i a n noch durch eine konstruktive Fiktion zu erläutern, indem er sagt, die vorliegende Stipulation sei so zu behandeln, als wären zwei gesonderte Stipulationsakte vorgenommen worden, von denen der eine auf einen Sklaven des Titius, der andere auf einen Sklaven des Maevius abgestellt wurde; in solchem Falle wäre nämlich (vgl. § 3 ibid.) die erstere Stipulation gültig, die letztere ungültig 1

S. z. ß . D . (45, 3) 1. 9, D . (26, 8) 1. 12.

H u p k a , Vollmacht.

19

290

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

gewesen. Dies und nicht mehr will die Phrase „communis servus duorum personas sustinet" ausdrücken, und es lassen sich daher aus ihr keinerlei Schlüsse auf das S e l b s t k o n t r a h i e r e n des servus communis, geschweige denn auf das Selbstkontrahieren eines freien Stellvertreters ziehen1. Gewichtiger erscheint es, wenn eine Reihe von Stellen es für zulässig erklärt, dafs gewisse vor einem Magistrat vorzunehmende Rechtsgeschäfte vor einer der beteiligten Parteien selbst in ihrer Eigenschaft als Träger der iurisdictio vollzogen werden. So kann nach D. (1, 10) 1. 1 § 2, D. (1, 18) 1. 2, D. (40, 2) 1. 20 § 4 ein Konsul oder Praeses provinciae vor seinem eigenen Forum adoptieren, emancipieren und manumittieren, wie er auch - nach D. (1,7) 1. 3, D. (1, 14) 1. 2 — unter seiner eigenen Kontrolle adoptiert oder emancipiert werden kann, und D. (40, 2) 1. 1 gestattet endlich, dafs ein Prätor, der zugleich Vormund ist, bei Manumissionserklärungen seines Pupillen in seiner doppelten Eigenschaft fungiere, als Urkundsperson und als auktorierender Tutor. Hier ist also unzweifelhaft die Möglichkeit anerkannt, dafs eine Geschäftspartei (Haupt- oder Nebenpartei) neben ihrer Parteirolle zugleich die Rolle des beurkundenden Beamten vertrete. Verfehlt wäre es aber, hieraus zu folgern, dafs eine und dieselbe Person auch 1

N o c h w e n i g e r als die 1. 1 § 4 cit. gehören h i e r h e r die 1. 7 § 2 D . de senatoribus (1, 9) u n d die 1. 21 pr. § 1 C. a d legem C o r n e l i a m (9, 22), v o n denen die erste a u s s p r i c h t , dafs eine P e r s o n , deren V a t e r u n d G r o f s v a t e r Senatoren w a r e n , einen d o p p e l t e n T i t e l zur E r l a n g u n g der Senatoren w ü r d e besitze, was dann p r a k t i s c h w u r d e , w e n n der V a t e r schon v o r der K o n z e p t i o n des Sohnes seine W ü r d e v e r l o r e n hatte, — die z w e i t e , dafs ein D e c u r i o , der eine Testamentsfälschung begangen h a t , q u o a d n e c e s s i t a t e s m u n i c i p a l e s v o r l ä u f i g noch Decurio b l e i b e , i n den ü b r i g e n B e z i e h u n g e n aber sein D e k u r i o n a t sofort v e r liere. M a g m a n i m m e r h i n m i t der Glosse i n diesen Stellen den Ged a n k e n finden, dafs hier unus homo d u o r u m v i c e m sustiniere, so ist doch dieser Gedanke w e g e n seiner V a g h e i t , die alles M ö g l i c h e d a r u n t e r subsumieren läfst, j u r i s t i s c h ganz u n b r a u c h b a r . A m w e n i g s t e n k a n n m a n aus i h m den k o n k r e t e n Rechtssatz a b l e i t e n , dafs eine u n d dieselbe Person die beiden P a r t e i e n eines Rechtsaktes gegeneinander v e r t r e t e n könne.

§ 18.

D i e S e l b s t k o n t r a h i e r u n g s f ä l l e des römischen Rechts.

291

beide P a r t e i rollen in sich vereinigen könne. Gegen diese Konklusion spricht schon der Umstand, dafs die Quellen, während sie einerseits dem Magistrat gestatten, als tutor der Partei die private auctoritas zu erteilen, auf cler anderen Seite ausdrücklich verbieten, dafs der tutor bei einer Rechtshandlung seines Pupillen, an der er selbst als Gegenpartei beteiligt ist, seine auctoritas interponiere 1. Zudem sind jene Bestimmungen, wie R ü m e l i n (S. 85) mit Recht hervorhebt, keineswegs Anwendungsfälle eines allgemeinen Princips, wonach die Kumulierung der Parteirolle mit der öffentlichen Kontrolle durchwegs zulässig gewesen wäre, sondern singuläre Bestimmungen, die ihren besonderen Grund haben, nämlich den, dafs die Mitwirkung des Magistrats bei jenen Akten vermöge der Natur der letzteren regelmäfsig einen rein formalen Charakter hatte, so dafs von einer Beeinflussung des Kontrollorgans durch das eigene Parteiinteresse normalerweise nicht die Rede sein konnte. Wo diese ratio cessiert, d. h. wo die Thätigkeit des Beamten in einer materiellen Prüfung des rechtsgeschäftlichen Vorgangs besteht, ist denn auch jene Doppelfunktion ausgeschlossen. In diesem Sinne sagt schon die oben citierte 1. 1 § 2 D. (1, 10) [ U l p i a n ] , dafs ein noch nicht zwanzigjähriger Konsul die nach der lex Aelia Sentia erforderliche Prüfung der iusta causa manumissionis nicht vornehmen könne, wenn er selbst der Manumittent i s t 2 , und auf ähnlicher Erwägung beruht die Bestimmung der 1. 13 § 4 D. (36, 1), wonach der durch das S. C. Pegasianum gebotene Zwang zur Antretung und Restitution der Erbschaft gegen einen P r ä t o r nicht von diesem selbst, sondern nur vom Princeps geübt werden kann : „quia triplici officio fungi non potest (praetor) et suspectam dicentis et coacti et cogentis". Ist demnach von einer p r i n c i p i e l l e n Zulassung der Doppelvertretung im römischen Recht keine Rede, so geht 1

D a r ü b e r u n t e n S. 293 ff. D e r gleichfalls v o n U l p i a n herrührende § 4 der 1. 20 D . (40, 2) ist zweifellos v o n den K o m p i l a t o r e n g e k ü r z t . 19* 2

292

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

es doch auf der anderen Seite zu weit, wenn L e p a , Bechrnann und M u s k a t behaupten, dafs das römische Recht die Selbstkontrahierung als etwas begrifflich Unmögliches überhaupt nicht gekannt habe. Einen Beleg hierfür erblickt man namentlich 1 in dem schon berührten Rechtssatz, dafs 1 Ganz belanglos ist der A u s s p r u c h der 1. 9 pr. D . de pact. (2,14) : „ d i f f i c i l e est, u t unus homo d u o r u m v i c e m sustineat." D i e Stelle h a n d e l t v o n der B e r e c h n u n g der S t i m m e n m e h r h e i t beim Zwangsv e r g l e i c h u n d entscheidet u. a., dafs die Stimme eines t u t o r , der mehrere G e s a m t g l ä u b i g e r v e r t r i t t , n u r einfach zu zählen sei. Der c i t i e r t e Satz soll dem als B e g r ü n d u n g dienen. Z u r W ü r d i g u n g desselben folgendes: W i e G r a d e n w i t z ( I n t e r p o l a t i o n e n S. 58ff.) i n überzeugender W e i s e d a r g e t h a n hat, ist der ganze hierher gehörige Passus der Stelle (von „nec n o n " an) i n t e r p o l i e r t . D a r a u f weisen n i c h t n u r die sprachlichen H ä r t e n — insbes. das „ n e c n o n e t " , das „ u n u m d e b i t u m p r a e t e n d e n t e s " u n d die unbeholfene W i e d e r h o l u n g „ n a m . . . n a m " — h i n , sondern v o r a l l e m logische G r ü n d e . D e r Satz „nec n o n et unus t u t o r p l u r i u m p u p i l l o r u m n o m i n e u n u m d e b i t u m praetend e n t i u m si c o n v e n e r i t , p l a c u i t unius loco esse·' ist nichts anderes als eine — blofs d u r c h die D a z w i s c h e n s c h i e b u n g des „unus t u t o r " modifizierte — R e k a p i t u l i e r u n g des schon i m E i n g a n g der Stelle besprochenen F a l l e s , dafs mehrere G l ä u b i g e r eine i h n e n solidarisch zustehende F o r d e r u n g b e i der A b s t i m m u n g über den V e r g l e i c h vertreten. Schon d o r t w i r d entschieden, dafs diesen mehreren G l ä u b i g e r n zusammen n u r eine S t i m m e z u k o m m t , u n d d o r t w i r d auch der w a h r e G r u n d dieser E n t s c h e i d u n g a n g e g e b e n , n ä m l i c h das „ u n u m d e b i t u m " . D e r Satz „nec n o n . . . " ist v o n den K o m p i l a t o r e n offenbar n u r d a r u m eingeschoben w o r d e n , w e i l sie das scholastische B e d ü r f n i s f ü h l t e n , dem v o n P a u l u s e r w ä h n t e n F a l l , dafs m e h r e r e T u t o r e n e i n e n G l ä u b i g e r v e r t r e t e n , den anderen a n die Seite zu setzen, dafs e i n T u t o r m e h r e r e P u p i l l e n v e r t r i t t . S t a t t aber n u n zwischen mehreren verschiedenen F o r d e r u n g e n dieser P u p i l l e n u n d dem A u s n a h m s f a l l des u n u m d e b i t u m zu u n t e r s c h e i d e n , b e g n ü g e n sie sich einfach m i t dem l e t z t e r e n F a l l u n d w i e d e r h o l e n für i h n die E n t s c h e i d u n g des P a u l u s aus d e m E i n g a n g des F r a g m e n t s . U m jedoch den Schein zu wahren, als h a n d e l t e es sich i n dem eingeschobenen Satz w i r k l i c h u m ein N o v u m , w i r d die E n t s c h e i d u n g n i c h t m e h r a u f das „ u n u m d e b i t u m " , sondern a u f den „ u n u s t u t o r " g e s t ü t z t u n d d a m i t begründet, dafs es „ d i f f i c i l e est, u t unus homo d u o r u m v i c e m sustineat". Diese Phrase b o t z u g l e i c h eine erwünschte Ü b e r l e i t u n g zu dem folgenden S a t z : „ n e c is q u i plures actiones habet . . . p l u r i u m personarum loco accipit u r " , w e l c h e r Satz m. E. (anderer M e i n u n g G r a d e n w i t z ) v o n P a u l u s

§ 18.

Die S e l b s t k o n t r a h i e r u n g s f ä l l e des römischen Rechts.

293

der „tutor in rem suam auctor fieri non p o t e s t " H i e r gegen läfst sich nun freilich nicht mit R ö m e r (S. 82 f.) einwenden, dafs die Auetoritaserteilung in rem suam von der Selbstkontrahierung innerlich grundverschieden sei. Der Unterschied zwischen beiden Thatbeständen ist vielmehr ein blofs äufserlicher und gradueller. Er liegt lediglich darin, dafs der in rem suam auk to r i er ende Tutor als N e b e n p a r t e i neben dem sich selbst vertretenden Mündel auftritt, während der selbst k o n t r a h i e r e n d e Tutor die H au ρ t h a n d l u n g für die von ihm vertretene Partei vornimmt: der Zweck aber ist bei beiden Handlungsweisen der g l e i c h e , nämlich der, Rechtswirkungen zwischen dem Tutor und dem Mündel zu erzeugen. Gleichwohl ist R ö m e r zuzustimmen, wenn er den Schlufs aus der Unzulässigkeit des auctoritatem interponere in rem suam auf die b e g r i f f l i c h e N e g i e r u n g des Selbstkontrahierens 2 verwirft. Denn gerade diejenigen Gründe, welche nach der Meinung der Gegner die Begriffswidrigkeit des Selbstkontrahierens darthun sollen — der Mangel des Konsenses und der gegenselbst h e r r ü h r t u n d sich i m O r i g i n a l — n a t ü r l i c h ohne das ,,nam" — w o h l u n m i t t e l b a r an den m i t „ c o n v e n e r a n t " e n d i g e n d e n Passus anschlofs. M i t R e c h t w e i s t G r a d e n w i t z a u f die V e r k e h r t h e i t j e n e r M o t i v i e r u n g h i n . I n der T h a t w ü r d e aus i h r , w o l l t e m a n sie ernst nehmen, folgen, dafs der gemeinsame T u t o r a u c h d a n n n u r eine S t i m m e h ä t t e , w e n n er m e h r e r e g e s o n d e r t e F o r d e r u n g e n seiner M ü n d e l v e r t r i t t , — ein R e s u l t a t , das n i c h t n u r i n n e r l i c h ungerechtf e r t i g t wäre, sondern auch den A u s f ü h r u n g e n der 1. 8 eod. (vergi, auch 1. 9 Satz 3 i. f.) entschieden widersprechen w ü r d e . Dafs der w a h r e G r u n d der v o n den K o m p i l a t o r e n eingefügten E n t s c h e i d u n g i n dem u n u m d e b i t u m l i e g t , w i r d übrigens schon v o n C u i a c i u s ad 1. 9 cit. (Opera omnia, Ed. N e a p o l . 1758 torn. V p. 786) d e u t l i c h e r k a n n t . V e r g i , auch R ü m e l i n a. a. O. S. 82 N . 1, L e n e l , Palingenesie S. 1079 N . 5 ad fr. 736 u n d A r n o , A r c h . g i u r . L V I p. 3 4 s . 1 G a i . I § 184; U l p . fragm. X I , 24; I . (1, 21) § 3 ; I . (3, 27) § 2; D . (26, 8) 1. 1 pr., 1. 5 pr. § 2, 1. 7 pr. § 2, 1. 12, 1. 18, 1. 22; D . (27, 4) 1. 1 p r . ; D . (36, 1) 1. 1 § 13, 1. 38 (37) § 1; D . (46, 1) 1. 69. 2 Dieser Schlufs w i r d n a m e n t l i c h v o n R u d o r f f (Recht der V o r m u n d s c h a f t I I S. 307), P u c h t a (Pand., 12. A u f l . , S. 517, Vorlesungen, 6. Aufl., S. 207) u n d M u s k a t (a. a. 0 . S. 526 f.) gezogen.

294

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

seitigen Erklärung mehrerer Personen —, treffen in dem Falle, wo der Tutor zu einem zwischen ihm und dem Pupillen abzuschliefsenden Geschäft die auctoritas erteilt, gar nicht zu, da in diesem Fall der Mündel selbst seine Parteirolle vertritt und der Vormund nur den zur Gültigkeit der Erklärung erforderlichen Beistand leistet. Überhaupt beruht der obige Rechtssatz nicht, wie R u d o r f f und P u c h ta meinen, auf Erwägungen formal-juristischer Natur, sondern einzig und allein auf dem Gedanken, zu verhüten, dafs sich der Vormund bei der Erteilung der auctoritas statt von dem Interesse des Mündels von seinem eigenen, entgegengesetzten Parteiinteresse leiten lasse. Ohne diese Gefahr hätte man wohl die gleichzeitige Thätigkeit cles Tutors als Partei auf der einen und als auctor auf der anderen Seite ebenso unbedenklich zugelassen, wie man gestattete, dafs der Vormund bei der legis actio zugleich als Beamter fungierte (1. 1 D. [40,2]), sowie dafs er bei Geschäften und Prozessen zwischen seinen mehreren Pupillen für alle Teile als auctor auftrat (1 15, 1. 20 D. [26, 8]). Dafs nicht die vermeintliche Unvereinbarkeit mehrerer Parteierklärungen in derselben Person, sondern die Interessenkollision der wahre Grund des Verbots ist, geht aufs deutlichste daraus hervor, dafs sich dasselbe nicht blofs auf die Vertragsschlüsse des Vormunds selbst, sondern ebenso auf Geschäfte bezieht, die eine persona subiecta des Tutors oder sein gewalthabender Vater mit dem Mündel eingeht (1. 1 pr., 1. 7 pr., 1. 12, 1. 7 § 2 D. [26, 8]). Ja, in 1. 18 eod. wird die auctoritatis interpositio selbst dann für ausgeschlossen erklärt, wenn der Mündel zum Zweck cler Einklagung einer ihm wider den Tutor zustehenden Forderung einen D r i t t e n als procurator bestellen will 1 . In allen diesen Fällen, wo der Tutor gar nicht Ver1 B e g r ü n d e t w i r d diese E n t s c h e i d u n g damit, dafs der T u t o r sich n i c h t d u r c h seine eigene auctoritas v o n einer V e r b i n d l i c h k e i t gegenüber dem M ü n d e l l i b e r i e r e n k ö n n e (vergi, auch 1. 22 eod.), was hier der F a l l wäre, w e n n die B e s t e l l u n g des P r o k u r a t o r s w i r k s a m w ä r e u n d dieser sodann d u r c h die L i t i s k o n t e s t a t i o n an Stelle des P u p i l l e n G l ä u b i g e r der i m Prozefs verfangenen O b l i g a t i o n w ü r d e . H i n t e r dieser

§ 18.

D i e S e l b s t k o n t r a h i e r u n g s f ä l l e des römischen Rechts.

295

tragsgegner des Mündels ist, kann es offenbar nur das — unmittelbare oder mittelbare — Interesse des Tutors am Geschäftserfolge sein, welches die Ausschliefsung seiner eigenen Autorität rechtfertigt 1 . Ist dies aber die ratio des Verbots, dann ist dasselbe — freilich in anderem Sinn, als die S. 293 N. 2 genannten Schriftsteller meinen — von gröfster Wichtigkeit für die Erkenntnis der principiellen Stellung des römischen Rechts zum Problem der Selbstkontrahierung. Hinderte das kollidierende eigene Interesse des Vormunds dessen accessor i sc h e M i t w i r k u n g bei der Geschäftserklärung des Pup i l l e n , so mufste es um so mehr die V e r t r e t u n g des Pupillen durch den als Gegenpartei beteiligten Vormund ausschliefsen 2. Hierbei ist jedoch ein Doppeltes zu beachten. Einmal betrifft das Verbot der Auktorierung nur Fälle, in denen das eigene Interesse des Tutors dem des Mündels gegenübersteht, n i c h t auch Rechtsangelegenheiten seiner m e h r e r e n M ü n d e l u n t e r e i n a n d e r , mögen deren Interessen einander noch so sehr widerstreiten (11. 15, 20 formalistischen B e g r ü n d u n g steckt offenbar die m a t e r i e l l e T e n d e n z , eine K o l l u s i o n zwischen dem T u t o r u n d dem v o n i h m g e n e h m i g t e n P r o k u r a t o r des M ü n d e l s zu v e r h i n d e r n . 1 B e r ü h r t ein Geschäft des M ü n d e l s die Interessen des T u t o r s n u r zufällig, vermöge gewisser R e f l e x w i r k u n g e n , so g r e i f t das V e r b o t der A u t o r i t ä t s l e i s t u n g n i c h t e i n ; v e r g i . 1. 1 pr., 1. 7 pr. D . (26, 8) v v . : „ c e t e r u m n e g o t i u m ei (seil, tutori) g e r i [soll w o h l heifsen c o n t i n g e r e , arg. 1. 1 pr. h. t.] p e r c o n s e q u e n t i a s . . . n i h i l p r o h i b e t auetoritas." E i n e interessante A n w e n d u n g dieses Gedankens findet sich i n der u n t e n zu besprechenden 1. 69 D . (46, 1): E i n T u t o r , der z u g l e i c h B ü r g e f ü r eine F o r d e r u n g des M ü n d e l s ist, w i r d d u r c h die Z a h l u n g an den M ü n d e l unter eigener A u t o r i t ä t n i c h t befreit, w e n n er als B ü r g e , also seine e i g e n e Schuld b e z a h l t ; dagegen w i r d er befreit, w e n n er l e d i g l i c h als Z a h l e r d e r H a u p t s c h u l d a u f t r i t t , da i n diesem F a l l p r i m ä r die H a u p t s c h u l d g e t i l g t w i r d , m i t w e l c h e r erst folgeweise auch die H a f t u n g des B ü r g e n erlischt. 2 M i t U n r e c h t l e h n t daher A r n o (a. a. 0 . L V I p. 271) die K o n k l u s i o n aus dem A u k t o r i e r u n g s v e r b o t a u f den Ausschlufs des Selbstkontrahierens schlechthin a b ; i n g l e i c h e m Sinne übrigens schon R ö m e r S. 97.

296

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

D. [26, 8]). Es kann somit aus jenem Verbot nur auf die Unzulässigkeit der Doppelvertretung in rem suam, n i c h t auch auf den Ausschlufs der gleichzeitigen Vertretung m e h r e r e r vom Vertreter v e r s c h i e d e n e n Gegenparteien geschlossen werden. Sodann bezieht sich das Verbot natürlich nur auf solche Rechtshandlungen, zu deren wirksamer Vornahme ein Mündel der auctoritas seines Tutors ü b e r h a u p t b e d a r f 1 , nicht auch auf Handlungen, die der Mündel für sich allein vornehmen kann, bei denen also die auctoritas, wenn sie dennoch erteilt wird , rechtlich bedeutungslos ist. In Geschäften dieser letzteren Art kann also eine Auktorierung in rem suam unci folgeweise auch — soweit nicht das Princip der indirekten Stellvertretung entgegensteht — eine Doppelvertretung des Vormunds stattfinden 2. Endlich hat unser Verbot nur die Mitwirkung des T u t o r s zum Gegenstand, gestattet also zunächst auch nur Schlüsse auf die Doppel Vertretung des T u t o r s , n i c h t auch auf die Selbstkontrahierung a n d e r e r Vertreter, der Kuratoren und Prokuratoren. Indes darf man wohl annehmen, dafs der dem Pupillen gewährte Schutz gegen Uber1 A l s A n w e n d u n g s f ä l l e des V e r b o t s w e r d e n ausdrücklich hervorg e h o b e n : Veräufserungen des M ü n d e l s an d e n V o r m u n d b e z w . eine persona coniuncta desselben: D . (26, 8) 1. 1 pr., 1. 12; obligatorische V e r t r ä g e , die den M ü n d e l dem V o r m u n d v e r p f l i c h t e n : D . (26, 8) 1. 1 pr., 1. 5 p r . § 2, 1. 7, D . (27, 4) 1. 1 pr. ; Rechtsgeschäfte, welche die L i b e r i e r u n g des V o r m u n d s v o n einer S c h u l d an den M ü n d e l b e w i r k e n : D . (26, 8) 1. 18, 1. 22, D . (46, 1) 1. 69; Herausgabe einer fideikommissarischen E r b s c h a f t an den eigenen V o r m u n d : D . (86, 1) 1. 1 § 13, 1. 38§ 1, 1. 40; P r o z e f s f ü h r u n g e n zwischen M ü n d e l u n d V o r m u n d : G a i . I , 184, U l p . X I , 24, I . (1, 21) § 3, v e r g i . D . (26, 1) 1. 3 §§ 2 ff., 1. 4, 1. 5, D . (27, 1) 1. 20, C. (5, 44) 1. 1, 1. 2 § 2, 1. 5. — U n r i c h t i g scheint m i r die B e h a u p t u n g R ü m e l i n s (S. 45), dafs die zwischen M ü n d e l u n d T u t o r u n t e r dessen eigener A u t o r i t ä t k o n t r a h i e r t e n g e g e n s e i t i g e n V e r t r ä g e negotia c l a u d i c a n t i a seien; solche V e r t r ä g e sind w o h l z u r Gänze u n g ü l t i g , arg. D . (26, 8) 1. 5 § 2, v v . : „ e m t i o . . . n u l l i u s erit momenti." 2 Es ist also insbesondere g ü l t i g die u n e n t g e l t l i c h e — n i c h t auch die e n t g e l t l i c h e , daher v e r b o t s w i d r i g e — T r a d i t i o n des V o r m u n d s an sich selbst als V e r t r e t e r des Mündels.

§ 18.

D i e S e l b s t k o n t r a h i e r u n g s f ä l l e des römischen Rechts.

297

vorteilungen seines gesetzlichen Vertreters in analoger Weise auch auf die K u r an den erstreckt wurde, so dafs auch der Kurator in eigener Angelegenheit weder konsentieren 1 noch als Stellvertreter seines Pflegebefohlenen handeln konnte. Zwar wird in den Quellen nirgends ausdrücklich ausgesprochen , dafs die Konsenserteilung des Kurators in eigener Sache ebenso verboten sei wie die Auktorierung in rem suam; gleichwohl gestattet die dem letzteren Verbot zu Grunde liegende ratio, verbunden mit der im späteren Recht auch sonst sich vollziehenden Ausgleichung von Tutel und Kuratel, die Annahme, dafs man den ursprünglich für den Tutor aufgestellten Grundsatz auch auf den Kurator 1

D e m scheint 1. 1 § 14 D . (36, 1) z u widersprechen. Nachdem i m vorausgehenden § 13 (cf. 1. 38 § 1, 1. 40 eod.) ein D e k r e t des Sept i m i u s Severus m i t g e t e i l t i s t , das u n t e r B e r u f u n g a u f das allgemeine V e r b o t der A u k t o r i e r u n g i n r e m suam die R e s t i t u t i o n einer fideikommissarischen Erbschaft seitens eines P u p i l l e n an seinen V o r m u n d t u t o r e ipso auctore für unzulässig e r k l ä r t , w i r d i n § 14 cit. entschieden: „ c u r a t o r i tarnen adulescentis a b a d u l e s c e n t e p o t e r i t r e s t i t u ì hereditas, q u o n i a m n e c e s s a r i a n o n e s t a u e t o r i t a s ad restitutionem." P u c h t a (Pand. § 347 N . k u n d V o r l e s u n g e n § 347 S. 207) e r b l i c k t h i e r i n einen B e l e g dafür, dafs das V e r b o t der M i t w i r k u n g i n rem suam a u f die formale auetoritas des T u t o r s b e s c h r ä n k t b l i e b u n d keine A u s d e h n u n g a u f den consensus curatoris erfuhr. D a b e i übersieht er a b e r , dafs z u r Z e i t der A b f a s s u n g dieser Stelle — sie r ü h r t v o n U l p i a n her — der u n t e r K u r a t e l stehende pubes m i n o r i n seiner D i s p o s i t i o n s f ä h i g k e i t noch n i c h t beschränkt w a r , also auch speciell z u r R e s t i t u t i o n der E r b s c h a f t eines Konsenses seines K u r a t o r s ü b e r h a u p t n i c h t b e d u r f t e . V o n diesem S t a n d p u n k t aus e n t h ä l t aber der obige Satz (§ 14 cit.) durchaus keine A n t i t h e s e v o n a u e t o r i t a s u n d c o n s e n s u s — die m a n j a zu j e n e r Z e i t noch g a r n i c h t k a n n t e —, sondern er besagt e i n f a c h , dafs das gesetzliche H i n d e r n i s , welches der Res t i t u t i o n an den V o r m u n d b e i m U n m ü n d i g e n entgegensteht, b e i m m ü n d i g e n M i n d e r j ä h r i g e n cessiere, w e i l dieser einer v o r m u n d s c h a f t l i c h e n M i t w i r k u n g b e i m R e s t i t u t i o n s a k t e g a r n i c h t bedürfe. F ü r das n a c h d i o c l e t i a n i s c h e R e c h t ist die E n t s c h e i d u n g des § 14 cit. w o h l n i c h t mehr h a l t b a r (arg. 1. 3 C. [2, 21]), u n d sie b i l d e t i n der K o m p i l a t i o n n u r eine historische Reminiscenz an einen f r ü h e r e n Rechtszustand — ebenso w i e die 1. 101 D. (45, 1), u m deren V e r e i n i g u n g m i t 1. 3 C. (2, 21) man sich so sehr b e m ü h t . A n d e r e r M e i n u n g R ü m e l i n S. 134 N . 1.

298

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

übertrug, sowie die weitere Folgerung, dafs auch der S elbste i n t r i t t des Kurators in ein namens des Kuranden vorzunehmendes Veräufserungs- oder Verpflichtungsgeschäft principiell ausgeschlossen war. Auf g e w i l l k ü r t e Vertreter läfst sich dagegen das Gesagte n i c h t ausdehnen; es handelt sich bei der in Frage stehenden Vorschrift und den aus ihr abgeleiteten Konsequenzen wesentlich um einen Schutz b e v o r m u n d e t e r , in der Handlungsfähigkeit beschränkter Personen, für dessen allgemeine1 Übertragung auf e i g e n b e r e c h t i g t e Personen weder ein Anhaltspunkt in den Quellen noch ein genügender innerer Grund vorliegt. Den Selbstabschlüssen gewillkürter Vertreter steht vielmehr als generelles Hindernis nur das formal-juristische Princip der Unzulässigkeit direkter Stellvertretung entgegen; insoweit dieses Princip durchbrochen ist, sind auch D o p p e l vertretungsakte zulässig. Fassen wir das bisher Gesagte kurz zusammen, so ergiebt sich als g r u n d s ä t z l i c h e r Standpunkt des römischen Rechts in der Frage der Doppelvertretung folgendes: Doppelvertretungsakte sind absolut — bei allen Arten von Vertretern — ausgeschlossen, soweit das Verbot der direkten Stellvertretung reicht. Aufserdem besteht für f r e i w i l l i g e Vertreter (procuratores und negotiorum gestores) ein g e s e t z l i c h e s Hindernis des Selbstabschlusses n i c h t 2 ; dagegen ist den T u t o r e n und K u r a t o r e n der S e l b s t e i n t r i t t i n V e r ä u f s e r u n g s - u n d V e r p f l i c h t u n g s g e s c h ä f t e ihrer Pflegebefohlenen — nicht auch die gegenseitige Vertretung mehrerer Pflegebefohlenen — grundsätzlich u n t e r s a g t . Die im letzten Satz formulierte Doppelregel erleidet nun aber nach beiden Richtungen hin Modifikationen: 1 E i n e S p e c i a l Vorschrift e n t h ä l t die später zu besprechende 1. 34 § 7 D . (18, 1). 2 D a m i t ist n a t ü r l i c h n i c h t gesagt, dafs ein a l l g e m e i n lautender A u f t r a g auch schon die E r m ä c h t i g u n g z u m S e l b s t k o n t r a h i e r e n e n t h ä l t , u n d was die u n b e a u f t r a g t e n Geschäftsführer a n l a n g t , so h ä n g t selbstv e r s t ä n d l i c h die W i r k s a m k e i t eines Selbstkontrahierungsaktes v o n der G e n e h m i g u n g des dominus ab.

§ 18.

Die Selbstkontrahierungsfälle

des römischen

ects.

299

Einerseits besteht für eine einzelne Geschäftsart, nämlich für den freihändigen Verkauf von Sachen des Vertretenen, ein durch greifendes, auch die f r e i w i l l i g e n Vertreter treffendes V e r b o t des Selbsteintritts, und andererseits wird die Selbstkontrahierung gewisser Geschäfte ganz allgemein, auch den g e s e t z l i c h e n Vertretern g e s t a t t e t . B.

Das s i b i s o l v e r e des V e r t r e t e r s .

Unter den Geschäften, bei denen das römische Recht eine Vertretung beider Parteien durch dieselbe Person ausdrücklich und allgemein zuläfst, steht obenan die E r f ü l l u n g von S c h u l d V e r b i n d l i c h k e i t e n . Und zwar ist anerkannt sowohl, dafs ein Verwalter fremden Vermögens die ihm gegenüber dem Vermögensherrn obliegenden Schulden an sich als Vertreter erfüllt (das e x i g e r e a se), wie auch der umgekehrte Fall, dafs der Vertreter eine ihm wider den Vertretenen zustehende Forderung aus dem Vermögen des letzteren an sich als den Gläubiger bezahlt (sibi s o l v e r e im engeren Sinne). Beide Arten der Selbstzahlung werden nicht blofs für zulässig erklärt, sondern den verschiedenen Vermögensverwaltern geradezu zur Pflicht gemacht, deren Aufserachtlassung die Haftung mit der actio tutelae, mandati, negotiorum gestorum zur Folge hat. Die Hauptstelle, die hier in Betracht kommt, ist 1. 9 §§ 3—5 D. de adm. et p e r i c . t u t o r . (26, 7) [ U l p i a n ] : § 3: „Et generaliter quod adversus alium praestare debuit pupillo suo, id adversus se quoque praestare debet [seil, tutor], fortassis et plus : adversus alios enim experiri sine actione non potuit, adversus se potuit. § 4 : Sed si sub usuris gravioribus patri pupilli pecuniam debuit quam sint pupillares, videndum est, an ei aliquicl imputetur. et si quidem solvit, nihil est quod ei imputetur: p o t u i t e n i m s o l v e r e nec onerare se usuris: si vero non solvit, usuras cogendus est agnoscere, quas a se e x i g e re d e b u i t . § 5 : S i c u t a u t e m s o l v e r e t u t o r q u o d d e b e t , ita et e x i g e r e quod s i b i d e b e t u r p o t e s t , si creditor fuit

300

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

patris pupilli: nam et s i b i solvere potest, si modo fuit pecunia unde solvat, et si usurae fuerunt graviores quae ei debebantur, relevabitur eis pupillus, quia tutor se [recte: eum a se 1 ] potuit liberare, si c u t a l i is quoque solvere et potuit et debuit." Von den Selbstzahlungen des Tutors in der angegebenen doppelten Richtung handeln ferner : D. (26, 7) 1. 7 § 5 und D. (46, 1) 1. 69 einerseits und D. (26, 7) 1. 9 § 7, 1. 59, D. (2, 14) 1. 44, D. (27, 4) 1. 3 §§ 4 - 6 , D. (18, 1) 1. 78 § 1 andererseits. In gleicher Weise werden auch die übrigen Vermögensverwalter für befugt und verpflichtet erklärt, die zwischen ihnen und ihren Geschäftsherren bestehenden Verbindlichkeiten durch Zahlung an sich selbst zu tilgen: D. (3,5) 1. 5 § 14, 1. 17. 1. 18 pr., 1. 34 pr. §§ 2, 3, 1. 37, D. (17, 1) 1. 6 § 6 i. f. und D. (3, 5) 1 12, 1. 34 § 1. Dafs es sich in diesen Fällen des sibi solvere nicht um blofse Rechnungsakte handelt — wie noch E c c i u s a. a. 0. S. 427 N. 21 behauptet — noch auch um Rechtswirkungen, die sich erst an die Thatsache der Kommixtion oder Konsumtion knüpfen, sondern um w i r k l i c h e , durch Selbstt r a d i t i o n v o l l z o g e n e Z a h l u n g e n 2 , bedarf nach den diesbezüglichen Ausführungen R ü m e l i n s (S. 104—108. 125 f.) keines weiteren Beweises mehr. Auch der von L e p a (a. a. 0. S. 240) und M u s k a t (a. a. 0. S. 527 ff.) erhobene Einwand, dafs die Zahlung kein Vertrag sei, somit auch von s e l b s t k o n t r a h i e r t e n Zahlungen keine Rede sein könne, ist teils unrichtig, teils unerheblich. Denn einerseits ist die solvendi causa vorgenommene T r a d i t i o n zweifellos ein (dinglicher) Vertrag, und was die K a u s a l e r k l ä r u n g anlangt, so ist sie doch jedenfalls ein empfangsb e d ü r f t i g e s R e c h t s g e s c h ä f t und als solches gewifs 1

E c k a. a. 0 . S. 269 N . 1. U b e r den U n t e r s c h i e d des „ s i b i solvere" v o n den F ä l l e n des „ s e c u m p e n s a r e " u n d anderen verv^andten E r s c h e i n u n g e n des röm. R e c h t s v e r g i . K r e t s c h m a r , Secum pensare (Festschrift der Juristenf a k u l t ä t Giefsen z u m 50jähr. D o k t o r j u b i l ä u m v o n W a s s e r s c h i e b e n ) S. 128 ff., u n d R ü m e l i n S. 136—159. 2

§ 18.

D i e S e l b s t k o n t r a h i e r u n g s f ä l l e des römischen

ects.

301

taugliches Objekt einer D o p p e l v e r t r e t u n g 1 , worauf allein es uns ankommt. Obwohl nun in allen den oben angeführten Stellen das sibi solvere des Vertreters schlechthin anerkannt wird, behauptet R ü m e l i n 2 (S. 109 ff.), dafs in den Fällen, wo ein Vertreter seine eigene Schuld an sich selbst bezahlt, der einseitige Solutionsakt zwar den unmittelbaren Eigentunisübergang des Gezahlten an den Vertretenen, nicht aber auch die Tilgung der Schuld bewirke. Vielmehr entstehe nur aus der Bereicherung des Vertretenen eine e x c e p t i o d o l i für den Vertreter, die ihn gegen nochmalige Beitreibung der Forderung schützt. Diese Scheidung von Traditions- und Liberationswirkung, welche bei allen Vertretern mit Ausnahme des negotiorum gestor Platz greifen soll, stützt R ü m e l i n auf den Satz: „tutor in rem suam auctor fieri non potest," dessen specielle Geltung für Solutionen des Vormunds an clen Mündel durch 1. 69 D. de f i d e iuss. et mandat. 46, 1 bewiesen wird. Die Stelle — aus T r y p h o n i n u s , 1.9 disputationum — lautet: „Tutor datus eius filio, cui ex fideiussoria causa obligatus erat, a semet ipso exigere debet, et quamvis tempore liberatus erit, tarnen tutelae iudicio eo nomine tenebitur, item heres eius, quia cum eo ob tutelam, non ex fideiussione agitur. et quamvis non quasi fideiussor, sed quasi tutor solverit, etiamsi tempore liberatus est, mandati actionem eum habere adversus reum promittendi dixi. haeret enim in utraque causa adhuc illius debiti persecutio, nam eius solutione liberavit reum promittendi obligatione, in quam pro eo ficleiusserat, et non titulus actionis, sed debiti causa respicienda est. licet enim is tutor, qui fideiussor apud pupillum pro reo est obligatus, solvit se auctore pupillo : quia reo promittendi liberato et ipse tutor idemque fideiussor liberabitur, quod sua auctoritate efficere non potest, tarnen et [et del. Mommsen] si non pro se solvendi animo, sed pro 1 2

S. oben S. 277. So auch schon B e c h m a n n , K a u f I I S. 289 bei N . 4.

302

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

Titio fecit, ut maxime eum liberet, habebit cum eo mandati actionem1." Die Stelle besagt folgendes: Der Bürge, welcher Vormund des Gläubigers geworden ist, haftet nunmehr für die Bezahlung der Bürgschaftsschuld aus dem doppelten Titel der Bürgschaft und der Vormundschaftsführung. Diese letztere Haftung bleibt auch dann noch aufrecht, wenn die Bürgschaftsschuld durch Zeitablauf oder durch den Tod des Bürgen und Vormunds erloschen ist. Der Jurist wirft nun die Frage auf, wie es mit dem Regrefs gegen den Hauptschuldner bestellt sei, wenn der Vormund, trotzdem seine Bürgschaftsschuld durch Zeitablauf erloschen ist, Zahlung leistet, um seiner noch fortbestehenden Pflicht aus der Vormundschaft zu genügen. Grund zum Zweifel giebt nämlich der Umstand, dafs eine in diesem Sinn geleistete Zahlung streng genommen dem Mandat nicht entspricht, da dieses nur auf die Übernahme und Erfüllung der B ü r g s c h a f t gelautet hatte. Gleichwohl wird dem zahlenden Tutor die Regrefsklage gegen den Hauptschuldner zugesprochen, mit 1

V o m S t a n d p u n k t der T e x t k r i t i k sei z u diesem F r a g m e n t folgendes b e m e r k t : Dafs das O r i g i n a l n i c h t v o n einem fideiussor, sondern v o n einem s p o n s o r s p r a c h — arg. v v . „ t e m p o r e l i b e r a t u s " , „ i t e m h e r e s eius" — , h a t schon R u d o r f f , R. d. V o r m u n d s c h a f t I I S. 305 N . 9, hervorgehoben. Aufserdem i s t aber noch der E i n s c h i e b u n g d r i n g e n d v e r d ä c h t i g der ganze B e g r ü n d u n g s s a t z „ h a e r e t enim . . . respicienda est", sowie die e r l ä u t e r n d e n Zwischensätze „ q u i fideiussor apud pup i l l u m pro reo est o b l i g a t u s " u n d „ u t m a x i m e eum l i b e r e t " . E n d l i c h b e d a r f der letzte Satz der Stelle, u m v e r s t ä n d l i c h z u werden, einer U m s t e l l u n g des „ q u i a " - u n d des „tarnen"-Satzes. D a n a c h dürfte die Stelle u r s p r ü n g l i c h g e l a u t e t h a b e n : „ T u t o r datus eius filio, cui sponsionis causa o b l i g a t u s e r a t , a semet ipso exigere d e b e t , et quam vis tempore l i b e r a t u s erit, tarnen t u t e l a e i u d i c i o eo nomine tenebitur, i t e m heres eius, quia cum eo ob t u t e l a m n o n ex sponsione a g i t u r . et q u a m v i s n o n quasi sponsor, sed quasi t u t o r s o l v e n t , etiamsi tempore l i b e r a t u s est, depensi actionem eum habere adversus reum p r o m i t t e n d i dixi. licet enim is t u t o r s o l v i t se auctore p u p i l l o , t a m e n , si n o n pro se solv e n d i a n i m o , sed pro T i t i o f e c i t , habebit cum eo depensi actionem, quia reo p r o m i t t e n d i l i b e r a t o et ipse t u t o r idem que sponsor l i b e r a b i t u r , quod (aliter) sua a u c t o r i t a t e efficere non potest."

§ 18.

D i e S e l b s t k o n t r a h i e r u n g s f ä l l e des römischen

ects.

303

der Begründung, dafs es nicht darauf ankomme, aus welchem T i t e l gezahlt wurde, sondern lediglich darauf, dafs gezahlt und hierdurch der Hauptschuldner und folgeweise auch der Bürge liberiert wurde. Diese Voraussetzung des Regresses sei aber auch dann erfüllt, wenn der Tutor die Zahlung an den Mündel selbst sua ipsius auctoritate interposita bewerkstelligt. Denn das Verbot der Auktorierung in rem suam greife hier nicht Platz, da der Tutor vorausgesetztermafsen nicht in eigener Sache, als Bürge, sondern als dritter Zahler für den Hauptschuldner interveniert. Durch die zuletzt erwähnten Ausführungen unserer Stelle wird zweifellos bestätigt, dafs sich der Satz: „tutor in rem suam auctor fieri non potest" auch auf Schuldzahlungen des Tutors an den Mündel erstreckte, und R ü m e l i n hält darum per arg. a minori ad maius auch S e lb s tSolutionen des Tutors mit unmittelbarer Liberationswirkung für ausgeschlossen. Obgleich wir nun den Schlufs aus der Unzulässigkeit der Autoritätserteilung in rem suam auf die Unzulässigkeit des Selbstabschlusses im allgemeinen für gerechtfertigt halten, glauben wir doch, dafs demselben in unserem speciellen Fall die oben angeführten Quellenaussprüche entgegenstehen, die sämtlich ganz vorbehaltlos von dem sibi solvere des Tutors und der anderen Vertreter reden. Zwar ist es richtig, dafs der Ausdruck „solvere" mitunter auch blofs die Eigentumsübertragung solutionis causa, ohne Liberationswirkung, bedeutet, aber wo dies der Fall ist, wird der Mangel der Liberationswirkung auch stets ausdrücklich hervorgehoben 1, während in unseren Stellen sich nicht die leiseste Andeutung findet, dafs das sibi solvere des Liberationseffekts entbehre. Die Hervorhebung dieses Umstands wäre aber gerade hier um so unerläfslicher gewesen, als man dem Vertreter die V e r p f l i c h t u n g zur Selbstzahlung auferlegte. Man hätte also unbedingt aussprechen müssen, worin die Wirkung dieser Selbstzahlungen bestand, 1 V e r g i , i n dieser B e z i e h u n g aufser §§ 8 3 - 8 5 , I . (2, 8) § 2, D . (44,4) 1. 4 § 4.

der

1. 69 c i t . :

Gai.

II

304

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

wenn es nicht der Effekt einer ordentlichen Zahlung sein sollte. Wenn ferner R ü m e l i n zu 1. 69 cit. bemerkt, es „könnte der Jurist, wenn er die Möglichkeit, durch sibi solvere unmittelbaren Zahlungseffekt herbeizuführen, angenommen hätte, unmöglich auf die komplizierte Konstruktion, dafs namens des Hauptschuldners gezahlt werden solle, verfallen sein", so ist darauf zu entgegnen, dafs die Zahlung nomine des Hauptschuldners nicht eine Konstruktion des Juristen, sondern eine durch die thatsächlichen Voraussetzungen der Stelle von selbst gegebene Notwendigkeit ist, da ja die Bürgschaftsschuld durch Zeitablauf erloschen, somit eine wirksame Zahlung des Vormunds als Bürgen gar n i c h t mehr m ö g l i c h erscheint 1. Enthalten demnach unsere Stellen nichts, was auf die beschränkte Wirkung des sibi solvere hinweist, so spricht andererseits vieles direkt gegen die Ansicht Rü me l i n s . Schon a priori erschiene es als eine ganz unbegreifliche Härte gegen den Vertreter, ihn zur pünktlichen Einzahlung seiner Schulden in die Kasse des Vertretenen zu verpflichten und dieser Einzahlung gleichwohl die Wirkung einer solutio abzusprechen. Die exceptio doli, welche R ü m e l i n nach Analogie der 1. 4 § 4 D. (44, 4) annimmt, wäre ein höchst prekärer Schutz gewesen, da dieselbe — nach D. (46,3) 1. 47 — mit dem Wegfall der Bereicherung cessiert2, der 1 Ü b r i g e n s z w i n g t nichts — auch n i c h t das „ a semet ipso exi g e r e " — dazu, i n der ersten H ä l f t e der 1. 69 cit. eine S e l b s t solution vorauszusetzen. Ja, es spricht sogar der innere Zusammenhang der Stelle w i e a u c h insbesondere die E r w ä h n u n g des h e r e s — der doch gewifs n i c h t a n sich selbst bezahlen k a n n , w e n n er n i c h t z u f ä l l i g auch N a c h f o l g e r i n der T u t e l ist — stark dafür, dafs v o m A n f a n g bis zum E n d e an ein solvere p u p i l l o gedacht ist. 2 D i e A n n a h m e R ü m e l i n s , dafs die i n f o l g e der Z a h l u n g entstandene exceptio d o l i n u r d a n n w i e d e r aufgehoben werde, w e n n die B e r e i c h e r u n g d u r c h das V e r s c h u l d e n d e s V e r t r e t e r s weggefallen i s t , ist ganz w i l l k ü r l i c h u n d w i d e r s p r i c h t v o r a l l e m der 1. 47 D . (46, 3), welche die Z u s t ä n d i g k e i t der exceptio d o l i schlechthin v o n der F o r t d a u e r der B e r e i c h e r u n g z u r Z e i t der L i t i s k o n t e s t a t i o n a b h ä n g i g macht.

§ 18.

D i e S e l b s t k o n t r a h i e r u n g s f ä l l e des römischen

ects.

305

Vertreter also trotz pfiichtmäfsig geleisteter Zahlung zu nochmaliger Leistung gezwungen werden könnte. Es ist klar, dafs bei solcher Regelung jeder Vormund und sonstige Vermögensverwalter sich wohl gehütet haben würde, seine Verbindlichkeiten gegenüber dem Vermögensherrn an sich selbst zu bezahlen. Den gesetzlichen Vertretern insbesondere wäre, wenn sie sicher gehen wollten, nichts übrig geblieben, als vom Magistrat die Bestellung eines Kurators zur Empfangnahme der Zahlung zu verlangen. Dafs es aber zur Bestellung eines solchen Kurators kam, wird in den Quellen nirgends erwähnt, obwohl sich dieser Fall doch recht häufig hätte ereignen müssen, wenn R ü m e l i n s Annahme richtig wäre. Dazu kommt noch folgendes: Hätte die Selbstsolution des Vertreters wirklich keinen unmittelbaren liberatorischen Effekt gehabt, so würden ungeachtet der Bereicherung des Vertretenen durch das bezahlte Schuldkapital die v e r t r a g s m ä f s i g e n Z i n s e n w e i t e r g e l a u f e n sein. Dem steht nun aber D. (26, 7) 1. 9 § 4 (s. oben S. 299) ganz entschieden entgegen. In dieser Stelle wird die Frage aufgeworfen, ob der Vormund verbunden sei, die dem Erblasser des Mündels versprochenen Zinsen auch insoweit zu bezahlen, als sie die gesetzlichen Pupillarzinsen (1. 7 § 10 eod.) übersteigen. Der Jurist bejaht dies, wobei er aber bemerkt: „si quidem s o l v i t , n i h i l est quod ei imputetur: p o t u i t e n i m s o l v e r e nec o n e r a r e se u s u r i s . " Damit ist ganz deutlich gesagt, dafs mit der Selbstzahlung des Tutors der Lauf der Vertragszinsen aufhört: dies ist aber nur unter der Voraussetzung möglich, dafs die Schuld selbst durch die Zahlung unmittelbar erlischt. Nach all dem erscheint die Behauptung wohl gerechtfertigt, dafs der Selbsteinziehung eigener Schulden durch den Vertreter die volle Wirkung der solutio ebenso zukam wie der Selbstbefriedigung des Vertreters für seine eigenen Forderungen. Die Wirksamkeit dieser z w e i t e n Art des sibi solvere aber wird auch von R ü m e 1 i η nicht bezweifelt, obgleich ihr doch der Satz „tutor in rem H u p l c a , Vollmacht.

20

306

Dritter Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

suam cett." in gleicher Weise entgegensteht wie dem a se exigere 1. Worin liegt nun aber der Grund dieser verschiedenen Behandlung der Selbstzahlungen des Vormunds einerseits und der unter der auetoritas des Vormunds sich vollziehenden Solutionsgeschäfte des Mündels andererseits? Von vornherein erscheint es nicht begreiflich, warum man diese verbot, wenn man jene gestattete. Die Gefahr einer Interessenverletzung war doch in beiden Fällen die gleiche, und wenn man sie für gering genug erachtete, um das Selbstkontrahieren zu gestatten, so wäre eine Durchbrechung des Auktorierungsverbots in derselben Richtung nur konsequent gewesen. Wenn man diese Konsequenz gleichwohl nicht gezogen hat, so liegt das wohl hauptsächlich an der formalistischen Zähigkeit, mit der die Römer an so manchen eingewurzelten Sätzen des alten Civilrechts festhielten, selbst wenn denselben ein materieller Gedanke zu Grunde lag, der eine Modifikation der Regel ganz gut vertragen hätte. Dazu kam aber insbesondere , dafs sich ein wirkliches Bedürfnis nach einer Durchbrechung jenes Verbots kaum fühlbar gemacht hat. Denn ein selbstthätiges Eingreifen des Pupillen in die Führung seiner Vermögensangelegenheiten war auch in Rom die Ausnahme; regelmäfsig war es der V o r m u n d , der als (direkter oder indirekter) Vertreter des Pupillen die vorkommenden Geschäfte erledigte, und so wurden insbesondere auch Zahlungen und Zahlungsempfänge als eigentliche Verwaltungsakte normalerweise nicht vom Mündel selbst, sondern an seiner Statt vom T u t o r besorgt. Aus diesem Gesichtspunkt ist es vielleicht erklärlich, dafs man sich in Ansehung der zwischen dem Mündel und dem Vormund selbst bestehenden Schuld Verhältnisse eher dazu entschlofs, ein sibi 1 F r e i l i c h b e h a u p t e t R ü m e l i n (S. 134, v e r g i , auch S. 46 oben), dafs dieser G r u n d s a t z gerade i n betreff der Solutionen des P u p i l l e n an d e n V o r m u n d durchbrochen gewesen sei. D i e U n r i c h t i g k e i t dieser B e h a u p t u n g g e h t aber schon aus 1. 1 pr. u n d 1. 12 D . (26, 8) hervor, w o n a c h j e d e T r a d i t i o n des Mündels an den V o r m u n d u n t e r dessen eigener auetoritas n i c h t i g ist.

§ 18.

D i e Selbstkontrahierungsfälle des römischen E e c l i t s .

307

solvere des Vormunds anzuerkennen als mit dem alten Grundsatz zu brechen, dafs der Tutor nicht in eigener Sache als Auktor neben dem M ü n d e l handeln könne. Eine Beschränkung der Selbstsolutionen auf gewisse Schuldarten wird in den Quellen nicht erwähnt. Was speciell den Selbstinkasso eigener S c h u l d e n (das a se exigere) betrifft, so finden sich neben Beispielen von Geldund von Speciesschulden (in letzterer Beziehung D. [3, 5] 1. 34 § 2) auch allgemein lautende Stellen, die auf alle Arten von Verbindlichkeiten bezogen werden können, so D. (26, 7) 1. 9 §§ 2, 3 und 1. 5 § 4, insbesondere aber D. (3, 5) 1. 34 pr. Dagegen ist clie Bezahlung eigener F o r d e r u n g e n an sich selbst nur für Geld- und Speciesschulden belegt (für die letzteren in D. [18, 1] 1. 78 § 1). Mit Rücksicht hierauf und wegen der erhöhten Gefahr einer Interessenverletzung hält R ü m e l i n (S. 135 f.) das sibi solvere in diesem zweiten Sinn dort für ausgeschlossen, wo Nichtfungibilien generell oder alternativ nach Wahl des Schuldners geschuldet werden. Dem ist wohl beizustimmen, dagegen ist es abzulehnen, wenn R ü m e l i n (S. 220 f.) für das g e m e i n e Recht das unsichere Kriterium der konkreten Nützlichkeit über die Gültigkeit solcher Selbstzahlungen entscheiden läfst. Was endlich die formellen Erfordernisse des Selbstsolutionsaktes anbelangt, so ist schon oben (S. 279 ff.) ausgeführt worden, dafs zur dinglichen Wirksamkeit einer jeden Selbsttradition, also auch der solvendi causa vorgenommenen, eine kontrollierbare und unabänderliche Willensäufserung wesentlich ist. Hier ist daher nur noch zu betonen, dafs auch der l i b e r a t o r i s c h e Effekt durch das Vorhandensein einer so gearteten Willensäufserung bedingt ist, als welche sich speciell bei Geldzahlungen in erster Linie die Eintragung des Zahlungsgeschäfts in die Bücher des Vertretenen darstellt. Auf eine solche Eintragung weist schon die in 1. 59 D. (26, 7) gebrauchte Phrase „pecuniam expensam sibi facere" hin, welche im Sinn des Autors der Stelle (Cervidius Scaevola) nicht eine blofs thatsächliche Entnahme des Geldes aus der Mündelkasse, sondern eine buchmäfsige Zahlung 20*

Dritter Abschnitt.

308

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

bedeutet, — vor allem aber die 1. 37 D. (3, 5) von T r y p h o n i n : Hier wird die Frage aufgeworfen, ob nicht unter Umständen der unbeauftragte Vermögensverwalter zur Verzinsung seiner eigenen, ursprünglich unverzinslichen, Schuld an den Geschäftsherrn verhalten werden könne, und der Jurist antwortet: „si a semet ipso e x i g e re eu m o p o r t u i t , d e b i t u r u m u s u r a s : quod si dies solvendae pecuniae tempore, quo negotia gerebat, nondum venerat, usuras non debiturum: sed die praeterito si non i n t u l i t r a t i o n i b u s c r e d i t o r i s cuius negotia gerebat earn p e c u n i a m a se debitam, merito usuras bonae fidei iudicio praestaturum." Hieraus geht deutlich hervor, dafs der Liberationseffekt der Selbstzahlung nicht etwa schon an die faktische Einlegung des Geldes in die verwaltete Kasse, sondern erst an einen Akt geknüpft ist, welcher jene Einlegung in offenkundiger und unverrückbarer Weise als Schuldzahlung charakterisiert. C. Das D a r l e i h e n des V e r t r e t e r s an s i c h selbst. Viel merkwürdiger als die durch praktische Erwägungen nahegelegte Anerkennung der Selbstsolutionen ist es, dafs das römische Recht den Vormündern auch die e i n s e i t i g e E n t n a h m e eines D a r l e h e n s aus dem M ü n d e l v e r m ö g e n gestattet. Im Anschlufs an die Ausführungen in D. (26, 7) 1. 9 § 5 sagt § 7 eod.: „Non tantum autem sibi s o l v e r e tutor, sed etiam sibi c r e d i t a m p e c u n i a m s c r i b e r e potest, ut Marcellus libro octavo digestorum scripsit, seque m u t u a p e c u n i a p o t e r i t o b l i g a r e sibi mutuam proscribendo." Die von L e p a , B e c h m a n n und F ö r s t e r - E c c i u s unternommenen Versuche, der Obligation, von welcher hier die Rede ist, den Vertragscharakter abzusprechen und sie auf das blofse Faktuni der in rem versio bezw. auf eine in der Geldentnahme angeblich liegende „Verwaltungshandlung 1' des Tutors zu gründen 1 , scheitern an dem Wortlaut der 1

L e p a S. 241, B e c h m a n n S. 289 N . 4, F ö r s t e r - E c c i u s

S. 427

§ 18.

Die Selbstkontrahierungsfälle

des römischen

ects.

309

Stelle, der klar und deutlich von einer Obligierung ex mutuo spricht. Über die haltlosen Argumente, welche M u s k a t S. 529 ff. hiergegen vorbringt, wie über seine eigene, willkürliche und anachronistische Erklärung der Stelle 1 ist nach den Bemerkungen Rümelins S. 162 ff. kein Wort mehr zu verlieren. Wenn nun aber auch nicht zu bezweifeln ist, dafs wir es in § 7 cit. mit einem s e l b s t k o n t r a h i e r t e n Darlehensg e s c h ä f t zu thun haben, so macht die Interpretation der Stelle doch erhebliche Schwierigkeiten, die namentlich durch die Phrase „ s i b i c r e d i t a m p e c u n i a m s c r i b e r e " in Verbindung mit dem darauffolgenden „ s i b i m u t u a m p r o scribe η do" hervorgerufen werden. R ö m e r 2 S. 73 ist der Meinung, es seien hiermit zwei verschiedene Thatbestände bezeichnet, und zwar einerseits der Fall, dafs der Vormund aus seinem eigenen Vermögen an sich als den Stellvertreter des Mündels ein Darlehen gewährt, und andererseits der Fall, dafs der Vormund aus dem von ihm verwalteten Vermögen des Mündels für sich ein Darlehen entnimmt. Es wäre also nach Römers Ansicht in unserer Stelle nicht blofs anerkaûnt, dafs der Tutor sich durch einseitigen Akt zum Darlehens S c h u l d n e r , sondern auch, dafs ersieh zum Darlehens gläubiger des Mündels machen könne. Diese Auslegung, zu der schon W i n d s c h e i d (Pand. I I § 440 N. 8) ein Fragezeichen gesetzt hat, wird von den neueren Schriftstellern unserer Lehre mit Recht verworfen 8. N . 21; v e r g i , übrigens schon R u d o r f f , R . d. V o r m u n d s c h . I I S. 308, w e l c h e r meint, es sei „ d i e blofse Thatsache des Übergangs i n das V e r mögen des Gegners G r u n d der O b l i g a t i o n " . 1 N a c h M u s k a t S. 531 f. soll § 7 cit. besagen: „ D e r T u t o r k a n n i n der E r w a r t u n g , dafs der c o n t u t o r i h m ein D a r l e h e n g e w ä h r e n w e r d e , einen D a r l e h e n s s c h u l d s c h e i n ausstellen. Hierdurch w i r d er sich insofern o b l i g i e r e n können, als i h m nach A b l a u f v o n z w e i J a h r e n n i c h t mehr die querela n o n numeratae pecuniae zusteht." 2 V o r i h m übrigens schon K e l l e r , P a n d . I I § 432, u n d nach i h m d i e Verfasser der R . G . E . V I N . 3 S. 14. 3 L e p a S. 240 f., M u s k a t S. 529, R ü m e l i n S. 170 f. D a g e g e n w i r d die A u f f a s s u n g R ö m e r s neuerdings w i e d e r v e r t r e t e n v o n A r n o ,

310

D r i t t e r Abschnitt.

D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

Das Argument freilich, es könne „sibi creditam pecuniam scribere" unmöglich heifsen: „sich eine Darlehensforderung gutschreiben", ist nicht stichhältig; denn wenn man, was das allein Richtige ist, das „sibi" zu „ s c r i b e r e " zieht, kann die Phrase zum mindesten ebensogut von einer Passivpost des Mündels verstanden werden wie von einem Aktivum desselben. Ist dem aber so, dann überzeugt auch nicht der Hinweis auf das in D. (26, 8) 1. 5 pr. ausgesprochene Verbot der Darlehensgewährung u n t e r e i g e n e r A u t o r i t ä t . Denn der Schlufs von der Unzulässigkeit der Autoritätserteilung in rem suam auf die Unzulässigkeit des Selbstkontrahierens ist eben nur insoweit gestattet, als die Quellen nicht eine widersprechende Specialbestimmung enthalten — und d a n a c h fragt es sich gerade in unserem Fall. Für die V e r n e i n u n g dieser Frage ist aber ausschlaggebend, dafs das römische Recht beim Abschlufs des Darlehensvertrags nur eine Vertretung des Darlehensgebers, nicht auch eine Vertretung des Darlehensempfängers kennt 1 . Der Tutor kann somit durch seine stellvertretende Thätigkeit den Mündel wohl zum Darlehensgläubiger, nicht aber zum Darlehensschuldner machen; er kann dies nicht gegenüber dritten Personen, geschweige denn gegenüber sich selbst. Ist demnach die R ö m e r sehe Übersetzung des „sibi creditam pecuniam scribere" nicht annehmbar, so bleibt, A r c h . g i u r . v o l . L V I p. 484 f. A m ò macht g e l t e n d , dafs die z u r W i d e r l e g u n g der R ö m e r sehen A n s i c h t herangezogene 1. 5 p r. D . (26, 8), w e l c h e das D a r l e i h e n des T u t o r s an den P u p i l l e n u n t e r eigener auetoritas v e r b i e t e t , n u r v o n einem „ m u t u o d a r e " rede, somit keinen Schlufs a u f den F a l l des „ m u t u u m s c r i b e r e " gestatte, v o n dem D . (26, 7) 1. 9 § 7 h a n d e l t . Das A r g u m e n t , welches übrigens schon d u r c h den Eingangssatz der 1. 5 pr. c i t . : „ p u p i l l u s o b l i g a r i t u t o r i eo auetore n o n p o t e s t " h i n f ä l l i g w i r d , hat selbst seinen A u t o r n i c h t zu überzeugen v e r m o c h t , w i e aus dessen B e m e r k u n g i n N . 3 S. 485 h e r v o r g e h t . 1

D i e g e g e n t e i l i g e B e h a u p t u n g , w e l c h e R ö m e r S. 72 f. zum A u s g a n g s p u n k t seiner ganzen A r g u m e n t a t i o n m a c h t , ist falsch. M a n v e r g i . D . (12, 1) 1. 2 § 4, 1. 9 § 8, D . (39, 5) 1. 35 § 2, D . (45, 1) 1. 126 § 2, C. (4, 2) 1. 4 u n d C. (4, 27) 1. 3 m i t C. (5, 39) 1. 3.

§ 18.

D i e S e l b s t k o n t r a h i e r u n g s f ä l l e des römischen

ects.

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sollte man meinen, nichts übrig, als diesen Ausdruck und das „ m u t u a m proscribere" als synonyme Bezeichnungendes e i n e n Falles anzusehen, dafs der Vormund zu seinen Gunsten aus dem Mündelvermögen ein Darlehen entnimmt und sich dadurch zum Schuldner des Mündels macht. Dies ist auch seit der Glosse die herrschende Interpretation unserer Stelle. Gegen sie hat nun aber E c k in seiner Kritik des R ü m e l i n sehen Werkes (Goldschmidts Zeitschr. f. H.R. XXXIX S. 269 f.) scharfen Widerspruch erhoben. Jene Auslegung, sagt E c k , setze eine unerträgliche Tautologie voraus, die man dem U l p i a n unmöglich zutrauen könne. Auch sei es aus sprachlichen Gründen unzulässig, das „sibi creditam pecuniam scribere" mit „Schu 1 dbekenntnis" zu übersetzen, wie die herrschende Lehre thut: „denn der römische Schuldner bekannte nicht ein credidisse des Gläubigers, sondern sein eigenes aeeepisse." In Wahrheit beziehe sich das scribere in dieser Verbindung gar nicht auf ein Darlehensgeschäft, vielmehr bedeute es das Q u i t t i e r e n einer S e l b s t s o l u t i o n des T u t o r s . Demnach sage U l p i a n in cler ersten Hälfte der Stelle, „dafs der Tutor seine Schuld nicht blofs an sich b e z a h l e n , sondern auch s c r i b e r e , d. h. sich q u i t t i e r e n könne . . ., in der zweiten gestattet er ihm sogar die Begründung einer neuen Darlehensschuld mittels Verschreibung zur Deckung des Mündels". Ich kann dem Urteil D e r n b u r g s 1 , dafs hiermit unsere Stelle „zuerst in interessanter Weise richtig erklär^" sei, n i c h t beistimmen, halte vielmehr die E c k sehe Deutung für gänzlich verfehlt. Es ist einmal aus l o g i s c h e n Gründen unmöglich, dafs das „sibi -ereditanti- pecuniam scribere" die Selbstquittierung einer eigenen Schuldzahlung des Tutors bedeute. Geht man nämlich mit E c k davon aus, dafs das „sibi s o l v e r e " im Eingang der Stelle von einer Schuld des T u t o r s zu ver1

Pand. I § 119 N . 14 i. f. — D e r A u f f a s s u n g E c k s schliefst sich k r i t i k l o s V i e f h a u s i n seiner oben (S. 270 N . 1) gen. D i s s e r t a t i o n S. 41 f. a n ; dagegen h a t A r n ò , A r c h . g i u r . v o l . L V I p. 476 ff., gegen sie W i d e r s p r u c h erhoben.

Dritter Abschnitt.

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D e r U m f a n g der V o l l m a c h t .

stehen sei, so erscheint es höchst überflüssig, neben der Z a h l u n g dieser Schuld auch noch die Q u i t t i e r u n g besonders zu erwähnen, deren Möglichkeit sich ja aus der Gestattung der Zahlungsannahme namens des Mündels ganz von selbst versteht. Völlig unbegreiflich wäre es aber, dafs U l p i a n diese beiden, so eng zu einander gehörenden Akte durch das gewichtige „ n o n t a n t u m a u t e m . . . v e r u m e t i a m " einander entgegensetzte und überdies zur Bekräftigung des Selbstverständlichen die Autorität des M a r c e l l u s anrief — während er das eigentlich Neue und durchaus nicht Selbstverständliche, nämlich das „mutua pecunia se obligare", wie ein gleichgültiges Anhängsel durch ein tonloses „que" anfügte. Es ist aber gar nicht einmal richtig, dafs das „sibi solvere" im Anfang der Stelle sich auf eine Schuld des T u t o r s bezieht. Denn unser Paragraph schliefst sich gedanklich unmittelbar an den § 5 an. In diesem heifst es aber: „Sicut autem solvere tutor quod debet, ita et exigere quod sibi debetur potest . . .: nam et s i b i solvere potest . . . s i c u t a l i i s quoque solvere et potuit et debuit." Und nun fährt § 7 fort: „Non tantum autem sibi s o l v e r e verum etiam sibi c r e d i t a m p e c u n i a m s c r i b e r e potest." Ein Blick auf diesen Gedankengang genügt, um uns zu überzeugen, dafs das „sibi solvere" an letzter Stelle nichts anderes bedeuten kann als im § 5, dessen Gedanke hier wieder aufgenommen und weitergesponnen wird. Danach würde aber nun unsere Stelle — die Eck sehe Deutung des „scribere" beibehalten — folgendes besagen: Der Tutor kann nicht blofs seine eigenen F o r d e r u n g e n gegen den Mündel im Namen des letzteren b e z a h l e n , sondern sogar die Bezahlung seiner eigenen S c h u l d e n im Namen des befriedigten Mündels q u i t t i e r e n ! Ein solches Monstrum ist aber dem U l p i a n wohl nicht zuzumuten. Nicht minder arg ist das S p r a c h l i c h e derEckschen Auffassung. Nach ihr gehört das „sibi" zu „creditam" 1

So übrigens auch die herrschende L e h r e ; s. insbes. R ü m e l i n S. 170 u n d E i s e l e , Zeitschr. d. S a v i g n y s t i f t g . X I S. 23 f.

§ 18.

D i e S e l b s t k o n t r a h i e r u n g s f ä l l e des römischen

ects.

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und bedeutet das „sibi creditam pecuniam" die Schuld des Tutors. Dies wäre aber eine entsetzliche stilistische Härte. U l p i a n hätte sicher geschrieben : „pecuniam a se debitam" 1 oder „solutam" oder noch besser „pecuniam pupilli nomine acceptam" ; im schlimmsten Falle aber hätte die Wortstellung lauten müssen: „pecuniam sibi creditam". Nun ist aber in Wahrheit das Pronomen „sibi" gar nicht mit „creditam", sondern mit „ s c r i b e r e " zu verbinden. Das lehrt ein einfacher Blick auf den ersten und dritten Satz unseres Paragraphen : Wenn hier beide Male das „sibi" zum Prädikat (solvere, proscribere) gehört, kann es bei gleicher Wortstellung im zweiten Satz nicht anderswohin gezogen werden. Endlich ist es überhaupt nicht richtig, dafs „scribere" s c h l e c h t h i n in der römischen Rechtssprache die Bedeutung von „ Q u i t t i e r e n " hat. In unseren Rechtsquellen findet sich, soweit ich sehe, keine Stelle, welche diesen Sprachgebrauch bezeugt, und auch die Aussprüche nichtjuristischer Schriftsteller, auf die sich Eck beruft, beweisen keineswegs dasjenige, was er behauptet. Aus diesen Aussprüchen geht nämlich zwar deutlich hervor, dafs der Ausdruck „scribere" — weit häufiger übrigens noch die Komposita „perscribere" und „r e scribere" — in der alltäglichen Redeweise eine G e l d z a h l u n g bedeutete 2 : immer ist es aber nur das s o l 1 V e r g i . D . (3, 5) 1. 37 v v . : „ i n t u l i t r a t i o n i b u s creditoris . . . pec u n i a m a se d e b i t a m . " 2 A m g e w ö h n l i c h s t e n ist das „ p e r s c r i b e r e " ( = dem griechischen