Die verwaltungsrechtliche Entscheidung bei ungewissem Sachverhalt [1 ed.] 9783428447039, 9783428047031

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 381

Die verwaltungsrechtliche Entscheidung bei ungewissem Sachverhalt Von

Wilfried Berg

Duncker & Humblot · Berlin

WILFRIED

BERG

Die verwaltungsrechtliche Entscheidung bei ungewissem Sachverhalt

Schriften zum öffentlichen Band 381

Recht

Die verwaltungsrechtliche Entscheidung bei ungewissem Sachverhalt

Von Prof. Dr. Wilfried Berg Ordinarius für öffentliches Recht und Wirtschaftsrecht an der Universität Bayreuth

D U N C K E R

&

H U M Β L O Τ

/

B E R L I N

Als Habilitationsschrift auf Empfehlung der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bonn gedruckt m i t Unterstützung der Deutscheil Forschungsgemeinschaft

Alle Redite vorbehalten © 1980 Dundker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1980 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3 428 04703 β

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

Erstes

17

Kapitel

Zur Untersuchungsmaxime im Verwaltungsprozeß

36

I. Geltungsgründe u n d Wirkungsweise der Untersuchungsmaxime i m verwaltungsgerichtlichen Verfahren

37

I I . Effektivierung der Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß . .

42

1. Mitwirkungsrechte u n d -pflichten u n m i t t e l b a r Beteiligter i m Verwaltungsprozeß

und

mittelbar

2. Beweismittelfreiheit der Verwaltungsgerichte

42 47

I I I . Rechtliche Begrenzung der Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß

51

1. Das Risiko der „Uferlosigkeit" verwaltungsgerichtlicher E r m i t t lungen

51

a) Eingrenzung durch Mitwirkungsmöglichkeiten der Beteiligten? .

51

b) Ermittlungspflichten n u r beim „Aufdrängen" u n d Beweismitteln?

56

v o n Zweifeln

2. Risiken der „Inquisition"

57

a) „Beweisverbote" zum Schutz des Privatbereichs (a) Sachverhalte, bei deren A u f k l ä r u n g Gefährdungen besonders naheliegen (b) Gefährliche Ermittlungstechniken

58

b) Schutz der Exekutive (a) Prozessuale Geheimnissicherung (b) Materiell-rechtliche Geheimhaltungsgebote

61 61 63

Zweites

59 60

Kapitel

Zur Höhe der Beweisanforderungen und zur Beweiswürdigung im Verwaltungsprozeß I. „Wahrer Sachverhalt" u n d richterliche Überzeugung 1. Überzeugimg u n d Wahrscheinlichkeit

71 71 71

6

nsverzeichnis 2. Überzeugung i n Prognosefällen

73

3. Die Subjektivität der richterlichen Überzeugung

74

I I . Freie Β e weis Würdigung i m Verhältnis zu Vermutungen u n d Erfahrungssätzen 1. Gesetzliche Vermutungen i m Verwaltungsrecht

77 78

a) Die widerleglichen gesetzlichen Tatsachenvermutungen (gesetzliche Vermutungen i m engeren Sinne)

80

b) Die widerleglichen gesetzlichen Rechtsvermutungen

85

c) Z u r „Widerleglichkeit" gesetzlicher Vermutungen

85

d) Die unwiderleglichen gesetzlichen Vermutungen

88

e) Rechtmäßigkeitsvermutungen (a) Die Freiheitsvermutung . (b) Die Rechtmäßigkeitsvermutung zugunsten der Exekutive

90 90 94

2. Tatsächliche Vermutungen, Erfahrungssätze u n d prima-facieBeweis i n i h r e m Verhältnis zum Grundsatz der freien Beweisw ü r d i g u n g i m Verwaltungsprozeß

96

a) Standort u n d System der Erfahrungssätze i m Verwaltungsprozeß (a) Standort (b) System . ....

96 96 100

b) W i r k u n g e n der (a) W i r k u n g e n (b) W i r k u n g e n (c) W i r k u n g e n

102 102 103 107

Erfahrungssätze i m Verwaltungsprozeß . . . . . auf den Gegenstand der E r m i t t l u n g e n auf A r t u n d Umfang der E r m i t t l u n g e n . . . . . . auf die freie Β eweis Würdigung

c) Berechtigung v o n Erfahrungssätzen

111

I I I . Herabstufung der Beweisanforderungen aufgrund prozeßrechtlicher Bestimmungen

115

1. Glaubhaftmachung

115

2. Schätzung

118

I V . Herabstufung der Beweisanforderungen Ermächtigung i m materiellen Recht

aufgrund

ausdrücklicher

V. Herabstufung der Beweisanforderungen aufgrund Auslegung u n d Fortbildung des materiellen Rechts V I „Zweifel" als gesetzliches Tatbestandsmerkmal

124

127 131

1. Ausdrückliche Verwendung der Worte Zweifel u n d Ungewißheit i m Gesetz öder die „Unmöglichkeit der Feststellung" als Rechtsfolge-Voraussetzung

131

2. Annahmen, Gefahr, Verdacht u n d ähnliche Begriffe u n d U m schreibungen i m Tatbestand ........ ........

135

nsverzeichnis Drittes

Kapitel

Verfahrensrechtliche Tediniken zum Abfangen tatsächlicher Ungewißheit i m Verwaltungsprozeß

140

I. Z u m Einfluß der Verwaltungsentscheidung auf die Sachverhaltsfeststellung i m Verwaltungsprozeß

140

1. Beurteilungsspielraum u n d Ermessen als Grenzen der Sachverhaltsermittlung durch die Verwaltungsgerichte?

140

a) Beurteilungsspielraum

142

b) Ermessen

149

2. Z u r Bedeutung der S achverhaltsf est Stellung i m Verwaltungsverfahren für die Beweiswürdigung i m Verwaltungsprozeß

151

I I . Z u m Einfluß des sonstigen Verfahrensrechts auf den Umfang t a t sächlicher Ungewißheit i m Verwaltungsprozeß

158

1. Fristvorschriften

158

2. Insbesondere: prozessuale Fristen

159

3. Rechtskraft v o n Urteilen

161

4. Bestandskraft u n d Tatbestandswirkung v o n Verwaltungsakten

162

Viertes

Kapitel

Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

164

I. Begriff, Voraussetzung u n d W i r k u n g der Beweislastentscheidung i m Verwaltungsprozeß ....

164

I I . Beweislastregeln i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung zum V e r w a l tungsprozeß ..

177

1. Verteilung der objektiven Beweislast nach der Stellung der Beteiligten i m Prozeß

178

a) Z u r Begründimg dieser Ansicht

178

b) Kritische Stellungnahme

179

2. Verteilung der objektiven Beweislast nach den „allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts"

180

a) Zur Begründung dieser Ansicht

180

b) Kritische Stellungnahme

182

3. Verteilung der objektiven Beweislast nach Prinzipien wie dubio pro übertäte" u n d „ i n dubio pro auctoritate" .

„in

189

a) Z u r Begründung dieser Ansichten (a) I n dubio pro liberiate (b) I n dubio pro auctoritate

190 190 190

b) Kritische Stellungnahme (a) Z u r Beweislastregel aufgrund der „Freiheitsvermutung"

192 192

nsverzeichnis

8

(b) Z u einer potentiellen Beweislästregel aufgrund der „ V e r m u t u n g für die Rechtmäßigkeit des Exekutivhandelns" . .

195

4. Verteilung der objektiven Beweislast nach den materiellrechtlichen Angriffs- u n d Verteidigungspositionen

197

a) Z u r Begründung dieser Ansicht

197

b) Kritische Stellungnahme

198

5. Verteilung der objektiven Beweislast nach Gesichtspunkten der Zumutbarkeit u n d B i l l i g k e i t

204

a) Z u r Begründung dieser Ansicht

204

b) Kritische Stellungnahme

209

6. Verteilung der objektiven Beweislast nach Gesichtspunkten der Wahrscheinlichkeit

214

a) Z u r Begründung dieser Ansicht

214

b) Kritische Stellungnahme

216

I I I . Entscheidende Gesichtspunkte für tungsprozeß

Beweislastregeln

im

Verwal-

218

1. Die Bedeutung des Gesetzeswortlauts

219

2. Allgemeine Grundsätze für die Findung der Beweislastregeln i m Verwaltungsprozeß

221

a) Maßgeblichkeit der Auslegung der jeweiligen N o r m — k e i n „System"

221

b) Rechtsfolgenabwägung

222

c) Bedeutung des materiellen Gewichts der konkreten Rechtsfolgen-Abwägung

224

3. Beispiele f ü r Abwägungskriterien a) Schutz des Besitzstandes

229 229

b) Die Frage des „rechtlichen Grundverhältnisses"

231

c) Der Einfluß v o n Gefährdungsmomenten

233

d) Die Bedeutung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit u n d Güterabwägung

235

e) Der Einfluß voraufgegangenen gefährdenden Verhaltens

238

f) Die Fatalität des Eingriffsdenkens

240

I V . Ausblick

243 Fünftes

Kapitel

Eingrenzung und Überwindung von Ungewißheit i m Verwaltungsverfahren I. Bestimmung der Ungewißheit i m Verwaltungsverfahren 1. Geltungsgrund der Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsverfahren

245 245 245

nsverzeichnis 2'. Gegenstand fahren

der

Untersuchungsmaxime

im

Verwaltungsver246

a) Offizial- u n d Dispositionsmaxime

246

b) Mitwirkungspflichten der Beteiligten 248 (a) Einfluß der Verletzung „sanktionsloser" M i t w i r k u n g s pflichten? 248 (b) Einfluß der Verletzung sonstiger Mitwirkungspflichten? . . 250 (aa) Nachweispflichten, die den Ermittlungsgegenstand verändern 250 (bb) Nachweispflichten als bloße Beweismittel 252 (cc) Indizien für die Auslegung gesetzlicher Nachweispflichten 254 (dd) Körperliche Untersuchungspflichten als eigene T a t bestände 254 (ee) Körperliche Untersuchungspflichten als bloße Beweishilfen 256 (ff) Indizien für die Auslegung körperlicher Untersuchungspflichten 257 (gg) Sonstige Mitwirkungspflichten als eigene Tatbestände 258 (hh) Sonstige Mitwirkungspflichten als bloße Beweishilfen . 259 (ii) Indizien für die Auslegung der sonstigen M i t w i r kungspflichten 261 (c) Einfluß der verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflichten auf potentielle Ungewißheit i m behördlichen Entscheidungsprozeß 261 3. Rechtliche Grenzen der Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsverfahren

263

a) Schutz des Privatbereichs als Schranke v o r behördlicher E r mittlungsarbeit

264

b) Schutz der Leistungsfähigkeit der einzelnen Behörde u n d der Effektivität ihrer A r b e i t als Schranke der Ermittlungstätigkeit

267

c) Schutz v o n Geheimhaltungsinteressen innerhalb der Exekutive als Ermittlungsschranke

268

I I . Die Anforderungen an den Beweis i m Verwaltungsverfahren I I I . Beweislast i m Verwaltungsverfahren

272 278

1. Die Problematik einer Beweislastentscheidung i m Verwaltungsverfahren

278

2. Inhalte v o n Beweislastregeln i m Verwaltungsverfahren

280

Sechstes Kapitel Verfahrensrechtliche Techniken zum Abfangen tatsächlicher Ungewißheit im Verwaltungsverfahren I. Verfahrensrechtliche Fristvorschriften 1. Widerspruchsfrist u n d sonstige Anfechtungsfristen

281 281 283

10

nsverzeichnis 2. Antragsfristen

284

3. Einwendungsf risten

285

4. „Ausnutzungsfristen"

286

5. Bedeutung verfahrensrechtlicher Fristvorschriften für die Ungewißheitsproblematik i m Verwaltungsverfahren

287

I I . Einfluß der Rechtskraft v o n U r t e i l e n u n d die W i r k u n g von V e r w a l tungsakten auf die Ungewißheitsproblematik i m Verwaltungsverfahren

288

1. Urteile

288

2. Verwaltungsakte

289

a) Verwaltungsakte als solche

289

b) Tatbestandswirkung v o n Verwaltungsakten

291

I I I . Sonstige Abfangtechniken i m Verwaltungsverfahren

296

1. F l e x i b i l i t ä t des Verfahrens

296

2. „Unbestimmtheit" des Mittels

296

3. Vergleichsverträge

297

4. Ermessen u n d unbestimmte Rechtsbegriffe

298

5. Nebenbestimmungen

300

6. Maßnahmen genereller Prävention

301

7. A l t e r n a t i v e n

301 Siebentes

Kapitel

Gesetzliche Tatbestandsgestaltungen, die das Ungewißheitsrisiko vermindern

303

I. Z u m Verhältnis zwischen gesetzlichem Tatbestand u n d tatsächlicher Ungewißheit bei der Rechtsanwendung I I . Einzelaspekte der Gestaltung gesetzlicher Tatbestände

303 305

1. Veräußerlichung

305

2. A b s t r a k t i o n

306

3. Vereinfachung — Pauschalierung u n d Typisierung — u n d Grenzwerte ......:.........

Richt-

308

a) Pauschalierungen u n d Typisierungen

308

b) Rieht- u n d Grenzwerte

309

Literaturverzeichnis

313

Abkürzungsverzeichnis Soweit nicht besonders vermerkt, werden ZeitschriftenveröfFentlichungen nach Erscheinungsjahr u n d Seite zitiert.

AbfG AcP ADV AFG AfK AfPT AG ALR

Abfallbeseitigungsgesetz A r c h i v f ü r die civilistische Praxis, Band u n d Seite Automatische Datenverarbeitung Arbeitsförderungsgesetz A r c h i v f ü r Kommunalwissenschaften Archiv für Post u n d Télégraphié Aktiengesellschaft; Amtsgericht; Ausführungsgesetz Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten von

AMG AnVNG

Arzneimittelgesetz Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Rentenversicher u n g der Angestellten Abgabenordnung A r c h i v des öffentlichen Rechts, Band u n d Seite Amtliche Sammlung Atomgesetz A r b e i t u n d Recht Ausländergesetz Die Angestelltenversicherung Angestelltenversicherungsgesetz Außenwirtschaftsgesetz

AO AÖR AS AtG AuR Ausi G AV AVG AWG BAG BAnz. BauR BayVBl. BayVerfGH BayVGH BB BBauG BBG BDH BDO BDSG BeamtVG BEG BFG

BFH BGBl. Β Ger BGH BGSG BHO BImSchG

1794

Bundesarbeitsgericht Bundesanzeiger Baurecht Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Der Betriebsberater Bundesbaugesetz Bundesbeamtengesetz Bundesdisziplinarhof Bundesdisziplinarordnung Bundesdatenschutzgesetz Beamtenversorgpngsgesetz Bundesentschädigungsgesetz Gesetz über die Beweissicherung u n d Feststellung von Vermögensschäden i n der sowjetischen Besatzungszone Deutschlands u n d i m Sowjetsektor v o n B e r l i n (Beweissicherungs- u n d Feststellungsgesetz) Bundesfinanzhof Bundesgesetzblatt Schweizerisches Bundesgericht Bundesgerichtshof Gesetz über den Bundesgrenzschutz Bundeshaushaltsordnung Bundes-Immissionsschutzgesetz

12

Abkürzungsverzeichnis

BJagdG BKA BKGG Β LG BRRG Β RS BSeuchG BSG BSHG BT-Drs. Buchholz

= = = = = = = = = = =

BVFG

=

BVerfG BVerwG BVG BWehrVerw. BWGöD

= = = = =

BZRG

=

DAR DB Diss. DJT DöD DÖV DokBerA

= = = = = = =

DRiG DRiZ DuR DV

= = = =

DVB1. DVR

= =

E EHG EK EnWG EStG ESVGH

= = = = = =

EuGH EuGRZ EVwPO 1978 E V w V f G 1970, 1973

= = = se

FamRZ FG

= Zeitschrift für das gesamte Familienrecht = Gesetz über die Feststellung v o n Vertreibungsschäden u n d Kriegsschäden (Feststellungsgesetz); Finanzgericht = Gesetz über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit = Finanzgerichtsordnung = Flurbereinigungsgesetz

FGG FGO FlurbG

Bundes-Jagdgesetz Bundeskartellamt Bundeskindergeldgesetz Bundesleistungsgesetz Beamtenrechtsrahmengesetz Baurechtssammlung, Band u n d Seite Bundes-Seuchengesetz Bundessozialgericht Bundessozialhilfegesetz Drucksache des Deutschen Bundestages Sammel- u n d Nachschlagewerk der Rechtsprechung des B V e r w G , begründet v o n K a r l Buchholz Gesetz über die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge (Bundesvertriebenengesetz) Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Bundesversorgungsgesetz Bundeswehrverwaltung Gesetz zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts für Angehörige des öffentlichen Dienstes Bundes-Zentralregistergesetz Deutsches Autorecht Der Betrieb Dissertation Deutscher Juristentag Der öffentliche Dienst Die öffentliche V e r w a l t u n g Dokumentarische Berichte aus dem BVerwG, Ausgabe A (Bürger u n d Staat) Deutsches Richtergesetz Deutsche Richterzeitung Demokratie u n d Recht Deutsche V e r w a l t u n g (1943 - 1949); Die V e r w a l t u n g (seit 1968) Deutsches Verwaltungsblatt Datenverarbeitung i m Recht Entscheidung; Entscheidungssammlung; E n t w u r f Gesetz über die Berufsausübung i m Einzelhandel Enquete-Kommission Verfassungsreform Energiewirtschaftsgesetz Einkommensteuergesetz Entscheidungssammlung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs u n d des Verwaltungsgerichtshofs BadenWürttemberg Europäischer Gerichtshof Europäische Grundrechte-Zeitschrift E n t w u r f einer Verwaltungsprozeß Ordnung 1978 Entwürfe für ein Verwaltungsverfahrensgesetz v o n 1970 u n d 1973

Abkürzungsverzeichnis

13

Fn. FRG FStrG

= Fußnote = Fremdrentengesetz = Bundesfernstraßengesetz

G 10; 131

= Gesetz zu A r t . 10 GG; Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter A r t . 131 G G fallenden Personen = Gaststättengesetz = Gewerbearchiv = Gewerbeordnung = Grundgesetz = Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften = Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des B u n des = Gemeindeordnung = Goltdammers A r c h i v für Strafrecht = Güterkraftverkehrsgesetz = Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz) = Das Gas- u n d Wasserfach

GastG GewArch. GewO GG GjS GmS OGB GO GoltdArchiv GüKG GWB GWF HandwO Hg. HHG HRRG HRRVwR

= Handwerksordnimg = Herausgeber = Häftlingshilfegesetz = Hochschulrahmengesetz = Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, herausgegeben v o n Menger, Erichsen, v. Mutius, Krebs

IHKG

= Gesetz über die Industrie- u n d Handelskammern

JA JArbSchG

= Juristische Arbeitsblätter = Gesetz zum Schutz der arbeitenden Jugend (Jugendarbeitsschutzgesetz) = Jahrbuch des öffentlichen Rechts, Band u n d Seite = Juristische Rundschau = Juristische Analysen = Juristische Schulung = Juristische Wochenschrift = Gesetz für Jugendwohlfahrt = Juristenzeitung

JöR JR JurA JuS JW JWG JZ KAG KatSG KgfEG KGSt. KommStZ KOVwVfG LAG LandbG LG LS LSG LuftVG LWG

= Kommunalabgabengesetz = Gesetz über die Erweiterung des Katastrophenschutzes = Gesetz über die Entschädigung ehemaliger deutscher Kriegsgefangener (Kriegsgefangenenentschädigungsgesetz) = Kommunale Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsvereinfachung = Kommunale Steuer-Zeitschrift = Gesetz über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung = Lastenausgleichsgesetz = Landbeschaffungsgesetz = Landgericht = Leitsatz = Landessozialgericht = Luftverkehrsgesetz = Landeswassergesetz

14

Abkürzungsverzeichnis

MB1. MDR MuSchG

=

NamÄndG

=

NBG NJW NW OBG OLG OVG OWiG PartG PaßG PBefG PolG PrLVG PrOVG PStG RdA RdJ RdWWi. RG RGBl. RiA Rn. ROG RuSt. RVO RzW SchwerbG SG SGb. S GB-AT SGG SJZ SKV SozSich. StabG StBauFG StGB StGH StPO StudGen. StVG

stvo stvzo

= =

= = = —

= = = = = = = = = = —

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

SVG

=

TÜV Tz.

=

UnBefG

=

=

Ministerialblatt Monatsschrift für Deutsches Recht Mutterschutzgesetz Gesetz über die Änderung v o n Familiennamen u n d V o r namen Niedersächsisches Beamtengesetz Neue Juristische Wochenschrift Nordrhein-Westfalen Ordnungsbehördengesetz Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Ordnungswidrigkeitengesetz Parteiengesetz Paßgesetz Personenbeförderungsgesetz Polizeigesetz Gesetz über die allgemeine Landes Verwaltung v o n 1883 preußisches Oberverwaltungsgericht Personenstandsgesetz Recht der A r b e i t Recht der Jugend Recht der Wasserwirtschaft, Band u n d Seite Reichsgericht Reichsgesetzblatt Das Recht i m A m t Randnummer Raumordnungsgesetz Recht u n d Staat, Heft u n d Seite Reichsversicherungsordnung Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht Schwerbeschädigtengesetz Sozialgericht Die Sozialgerichtsbarkeit Sozialgesetzbuch — Allgemeiner T e i l Sozialgerichtsgesetz Süddeutsche Juristenzeitung Staats- u n d K o m m u n a l v e r w a l t u n g Soziale Sicherheit Gesetz zur Förderung der Stabilität u n d des Wachstums der Wirtschaft Städtebauförderungsgesetz Strafgesetzbuch Staatsgerichtshof Strafprozeßordnung Studium Generale Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrsordnung Straßenverkehrszulassungsordnung Soldatenversorgungsgesetz Technischer Überwachungsverein Textziffer Gesetz über die unentgeltliche Beförderung v o n Kriegsu n d Wehrdienstgeschädigten sowie v o n anderen Behinderten i m Nahverkehr v. 27.8.1965

Abkürzungsverzeichnis UZwG VA VbF VereinsG VersG VerschG VerwArch. VerwRspr. VG VGH ViehseuchG VRS VVDStRL VVG VwVfG VwZG WaffG WaStrG WDO WehrpflG WHG WiVerw. WoGG WRV WuW ZBR ZDG ZDV ZfF ZfW ZHR ZParl. ZPO ZRP ZZP

=

= = = = = = = = = = = =

= = = = = = = = = = = = —

= = = = = = = = =

15

Gesetz über die A n w e n d u n g unmittelbaren Zwanges Verwaltungsakt Verordnung über brennbare Flüssigkeiten Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts Gesetz über Versammlungen u n d Aufzüge Verschollenheitsgesetz Verwaltungsarchiv, Band u n d Seite Verwaltungsrechtsprechung, Band u n d Seite Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof Viehseuchengesetz Verkehrsrechtssammlung, Band u n d Seite Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft u n d Seite Versicherungsvertragsgesetz Verwaltungs Verfahrensgesetz Verwaltungszustellungsgesetz Waffengesetz Bundeswasserstraßengesetz Wehrdisziplinarordnung Wehrpflichtgesetz Wasserhaushaltsgesetz Wirtschaft u n d V e r w a l t u n g Wohngeldgesetz Weimarer Reichsverfassung Wirtschaft u n d Wettbewerb Zeitschrift für Beamtenrecht Gesetz über den zivilen Ersatzdienst Zentrale Dienstvorschrift Zeitschrift für das Fürsorgewesen Zeitschrift für Wasserrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht u n d W i r t schaftsrecht, Band u n d Seite Zeitschrift für Parlamentsfragen Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Zivilprozeß, Band u n d Seite

Einleitung I.

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozeß stehen i m Dienst des materiellen Rechts, dem sie zur Durchsetzung verhelfen müssen1. Ein Verfahren erfüllt diesen Zweck nur dann, wenn es zu einer richtigen Entscheidung führt. Voraussetzung einer solchen vom materiellen Recht gewollten Entscheidung ist, daß der i m Verfahren ermittelte Sachverhalt i n dem Maße mit der Wirklichkeit übereinstimmt, wie das Gesetz hieran Rechtsfolgen knüpft. Allerdings läuft jedes Verfahren unter Bedingungen ab, die seinem Zweck, eine richtige Entscheidung zu ermöglichen, nicht günstig sind: die Entscheidung muß i n der Zeit ergehen und die Ermittlungen müssen sich i m rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmen halten 2 . Schon von dort her ist die „Richtigkeit" der Entscheidung relativiert. Das Verfahrensrecht erfüllt seine dienende Funktion nicht kostenlos. Darüber hinaus läßt sich nicht leugnen, daß der Gesetzgeber vielfach Materien regeln muß, die einer sicheren Erkenntnis kaum zugänglich sind. Denkt man an Kriegsdienstverweigerer, „Radikale" i m Öffentlichen Dienst, an die Sicherheit von Kernkraftwerken, an die Wirksamkeit von Arzneimitteln oder an den Mißbrauch wirtschaftlicher Macht, so ist die Aporie von Behörden und Gerichten vielfach vorgezeichnet. — Trotz aller Begrenzungen und „Störfaktoren" 3 i m Verfahren und trotz aller vom Stoff bedingten Ermittlungsschwierigkeiten können und dürfen Verwaltung und Gerichte i n Fällen tatsächlicher Ungewißheit ihre Entscheidung nicht grundsätzlich verweigern. Wenn nämlich sichergestellt ist, daß z. B. eine nach dem BImschG genehmigungsbedürftige Anlage entsprechend den von diesem Gesetz aufgestellten Voraussetzungen errichtet und betrieben wird, besteht ein strikter Rechtsanspruch 1 Vgl. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, S. 7 ff.; ders., JuS 1976, 277; Gygi, Verwaltungsrechtspflege u n d Verwaltungsverfahren i m Bund, S.42; Häberle, Verfassungsprinzipien, S. 49 f.; Τ schiralSchmitt Glaeser, V e r w a l tungsprozeßrecht, S. 317; O V G Münster N J W 1978,1764 (1765). 2 F ü r das Verwaltungsverfahren eingehender Berg, D V 1976, 161 ff.; Pestalozza, Der Untersuchungsgrundsatz, S. 193 ff. 3 Für das Verwaltungs ver fahren vgl. Thieme, Verwaltungslehre, Rn. 924, 926, 177, 940 ff. Speziell zur Finanzpraxis Isensee, Die typisierende V e r w a l tung, S. 155 ff.

2 Berg

Einleitung

18

auf Erteilung der Genehmigung — dabei nimmt das Gesetz auf Erkenntnisschwierigkeiten des Rechtsanwenders keine Rücksicht. Der Verzicht auf eine Entscheidung würde hier ebenso das Recht verletzen wie die Versagung der Genehmigung. Gleichwohl sind Erkenntnisschwierigkeiten des Rechtsanwenders nicht gering zu achten. Eine Entscheidung auf ungewisser Sachverhaltsgrundlage ist oft nur ein Urteil auf Verdacht und stets: potentielles Unrecht. Der Gesetzgeber täte gut daran, den engen Zusammenhang zwischen Feststellung des richtigen Sachverhaltes i m Verfahren und materiell richtiger Entscheidung 4 häufiger als bislang zu bedenken. IL Es lassen sich eine Reihe von Faktoren unterscheiden, die — i m Tatbestand gesetzlicher Regeln verwandt — den Rechtsanwender vor das Problem der Ungewißheit stellen können. Naturgemäß spielt der Zeitfaktor dabei eine besonders große Rolle, und zwar unter drei Aspekten: Vergangenheitsbewältigung, Zunkunftsgestaltung und Eilbedürftigkeit (also bei der Entscheidung i n Zeitnot). Eigenständig daneben treten die Verborgenheit der jeweiligen Parteisphäre, die Eigendynamik technischer Entwicklungen und die Unübersichtlichkeit komplexer Sachverhalte. Eine scharfe Differenzierung i m einzelnen ist nur selten möglich. Vielfach läßt sich jedoch ein Faktor als prädominant herausschälen. 1. Zeitablauf

Die Aufklärung abgeschlossener Sachverhalte m i t dem Ziel, i n der Vergangenheit entstandene Rechtsansprüche festzustellen und durchsetzen zu helfen, ist Hauptaufgabe der Justiz, nicht der Verwaltung 5 . Gleichwohl enthält das Verwaltungsrecht eine große Zahl von Vorschriften, die ganze Zweige der Verwaltung mit der Ermittlung und Regelung „historischer" Tatbestände betrauen. Hierher gehört die Arbeit der Finanzämter und der Staatsanwaltschaften. Auch das Sozialversorgungsrecht mit seinen umfangreichen Materien des Lastenausgleichs und der Kriegsopferversorgung verpflichtet zu retrospektiver Verwaltungstätigkeit. I n die gleiche Richtung weist die Unfallversicherung, jedenfalls, soweit es u m die Feststellung des Ver4

Ausführlich hierzu schon Rudolph v. Jhering, Geist des Römischen Rechts, 3. Teil, I. Abtlg., S. 206 ff.; vgl. auch Olef Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 5. 5 Vgl. Hoppe, DVB1. 1975, 685; Kirchhof, Verwalten u n d Zeit, S. 2 ff.; Luhmann, Recht u n d A u t o m a t i o n i n der öffentlichen Verwaltung, S. 11; Franz Mayer, BayVbl. 1960, 333; Ossenbühl, Die Kontrolle von Tatsachenfeststellungen u n d Prognoseentscheidungen, S. 466, 497; Schmidt-Aßmann, VVDStRL 34,235 f.

Einleitung

19

sicherungsfalles, seiner Ursachen und seines Umfanges geht. Entsprechend dem Ausmaß, das die Gesetzgebung i n diesen genannten Bereichen erreicht hat, ist auch die Rechtsprechung angewachsen. A u f dem Gebiet des Ausgleichs- und Entschädigungsrechts hat die Praxis größte Schwierigkeiten i n der Sachverhaltsaufklärung bei der Feststellung von Kriegsfolgen i m weitesten Sinne® und bei der Klärung tatsächlicher und hypothetischer Umstände nationalsozialistischer Verfolgungs- 7 und Förderungsmaßnahmen 8 . Ferner spielen Beweisschwierigkeiten infolge Zeitablaufs eine erhebliche Rolle i n Prozessen der Kriegsopfer und der Unfallopfer 9 . Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß — noch immer — „alte Rechte", deren tatsächliche Entstehungsgrundlagen i m Dunkeln liegen, i n manchen Rechtsgebieten Probleme aufwerfen 10 . Daß der Zeitfaktor „Vergangenheit" als solcher die Wahrheitsfindung erschwert, ist eine Banalität. Die besonderen Schwierigkeiten der A u f klärung, die es i m Verwaltungsrecht rechtfertigen, diesem Faktor größere Aufmerksamkeit zu widmen, resultieren aus der Multiplizierung der Beweisprobleme einzelner Fälle m i t den Verwicklungen der Geschichte. Das öffentliche Recht hat hier die Aufgabe übernommen, bestimmte „Sonderopfer"-Folgen einer allgemeinen historischen Katastrophe für einen nach generellen Merkmalen bestimmten Personenkreis abzugleichen 1 1 . Der Anwendung aller gesetzlichen Tatbestände, die m i t diesem Ziel geschaffen worden sind, ist wegen ihrer Anknüpfung an dieses historische Chaos ein erhebliches Risiko der Ungewißheit stets immanent. 6

N u r einige exemplarische Fälle: BVerfGE 13, 39 (42 ff. — zu § 37 I BEG); B V e r w G E 16, 352 (354 — „ F ü r eine jedem Einzelfall gerecht werdende W e r t festsetzung . . . fehlt die tatsächliche Grundlage. Erhebungen an Ort u n d Stelle sind durch den Verlust der Gebiete unmöglich gemacht worden. Die vorhandenen Beweismittel sind notwendigerweise unvollkommen"); 39, 41 (46 f. — Vertreibungsschaden); BSGE 14, 246 (250 f. — zu § 58 Abs. 1 B V G a. F.); B a y V G H DVB1. 1977, 108 (Feststellung deutscher Staatsangehörigkeit — Sudetendeutsche); BVerfGE 41, 126 (151 f., 177 f. — Reparationsschäden); vgl. auch B V e r w G E 49, 44 (49 f.). 7 Eingehend dazu Bernhard Meyer, Rechtskraftdurchbrechungen i m Recht der Wiedergutmachung, besonders S. 35 ff. 8 Vgl. dazu die Rechtsprechungsübersichten bei Becker, R i A 1976, 110 ff.; 1971, 67 ff.; speziell zu den Ermittlungsschwierigkeiten i n diesen Fällen Schmidt-Brücken, Z B R 1959, 277 ff.; Blomeyer, Gutachten zum 46. DJT, S. 39 ff.; Tietgen, Gutachten zum 46. DJT, S. 56 f. 9 Vgl. Bulla, Der Dienst- u n d Arbeitsunfall als I n s t i t u t des Allgemeinen Verwaltungsrechts, S.242; Bley, Sozialrecht, S. 141 ff., 151, 246 ff.; Stich, ZBR 1958, 298 ff.; Wertenbruch, Sozialverwaltungsrecht, S. 393 ff., 409 f. Zu den Beweisproblemen i n Arzt-Prozessen s. Weyers, Gutachten A zum 52. DJT, S. A 44 ff., 115 ff.; ΒaumgärteljWittmann, J A 1979, 113 ff. 10 Vgl. Breuer, öffentliches u n d privates Wasserrecht, Rn. 74 ff., 151 ff. u n d Nachtrag zur 4. Novelle zum W H G Rn. 42 f. jeweils m. w. N.; Reuß, Das Verwaltungsstreitverfahren nach dem Recht Preußens, S. 31; PrOVGE 68, 362 (369); OVG Münster E 23,1 (10 ff.), s. auch B V e r w G N J W 1980,252. 11 Eingehend dazu BVerfGE 41,126 (Reparationsschäden). 2*

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Einleitung 2. Zukunftsprognosen

G e g e n ü b e r d e m Z e i t f a k t o r V e r g a n g e n h e i t w e i s t die U n v o r h e r s e h b a r k e i t d e r Z u k u n f t als w e i t e r e Ursache d e r U n g e w i ß h e i t B e s o n d e r h e i t e n auf, die b e i der Frage nach L ö s u n g s m ö g l i c h k e i t e n k a u m u n b e r ü c k s i c h t i g t b l e i b e n d ü r f t e n 1 2 . D i e Z u k u n f t e n t w i c k e l t sich auf d e n w i c h t i g s t e n Geb i e t e n d y n a m i s c h , sofern diese Gebiete n i c h t i n e i n e m S y s t e m v o n Sachzwängen k a n a l i s i e r t sind, n ä m l i c h „ i n e i n e m d u r c h g ä n g i g versachl i c h t e n u n d b e h e r r s c h b a r e n P l a n b e r e i c h " , i n d e m die Systemziele h e r s t e l l b a r , w e i l sicher vorauszusagen s i n d 1 3 . A b e r selbst d o r t , w o P l a n u n g i n i h r e r k o n s e q u e n t e s t e n F o r m der s t r i k t e n A b i a u f t e c h n i k d u r c h g e f ü h r t w e r d e n k a n n 1 4 , zeigt sich der Staat j ä h r l i c h n e u ü b e r r a s c h t v o n „ e x p l o s i o n s a r t i g e r " , „ u n v o r h e r s e h b a r e r " Nachfrage nach P l ä t z e n i n K i n d e r g ä r t e n , Schulen u n d U n i v e r s i t ä t e n . U m so e i n d r i n g l i c h e r m u ß a u f A u s m a ß u n d F o l g e n der U n g e w i ß h e i t ü b e r die Z u k u n f t auf d e n G e b i e t e n h i n g e w i e s e n w e r d e n , die sich w e g e n d e r F r e i h e i t des Einzelmenschen, w e g e n I n t u i t i o n u n d E r f i n d u n g s g e i s t d e r Wissenschaft, w e g e n w i r t schaftlicher K o n k u r r e n z u n d p o l i t i s c h e r A m b i t i o n b e i n a t ü r l i c h e r , u n g e h e m m t e r E n t w i c k l u n g i n i h r e r D y n a m i k der K a l k u l a t i o n entziehen. Verändert m a n die Beweisanforderungen (oder sonstigen Mechanismen des Ungewißheitsausschlusses) für zukunftsrelevante Sachverhalte, so können unvorhergesehene Entwicklungen i n unkontrollierbarer Weise verlaufen. Begnügt sich der Staat dagegen etwa i m Wiedergutmachungsrecht m i t der bloßen Glaubhaftmachung der anspruchsbegründenden Tatsachen, so w i r d sich der Kreis der zu Entschädigenden u m einen gewissen, berechenbaren Prozentsatz erhöhen, u n d zwar u m die Zahl derjenigen, die andernfalls wegen Ungewißheit ausgeschlossen worden wären. Senkt der Staat jedoch die Anforderungen, die an den Nachweis der fachlichen Fähigkeiten eines Arztes zu stellen sind, so sind die möglichen Folgen bereits i n breiter Streuung (Gefahren für die Volksgesundheit, weiter verstärkter A n s t u r m auf das Medizinstudium, Zusammenbruch einer geordneten Ausbildung, Auswirkungen auf Drogenmißbrauch etc.) unübersehbar. Die Unübersehbarkeiten potenzierten sich, w e n n i n entsprechender Weise bei Zulassungen neuer Arzneimittel, Lebensmittelzusätze oder bei Genehmigungen lästiger Gewerbebetriebe verfahren würde. Aber auch die Verschärfung v o n Beweisanforderungen u n d Grenzwerten würde k a u m anders w i r k e n 1 5 . 12 Vgl. n u r Breuer, Der Staat 1977, S. 21 ff. Die Behauptung von Nierhaus, DVB1. 1977, 22: „Jede Prognose enthält wesensnotwendig infolge zukunftsbedingter Entwidklungsunsicherheit ein ,ηοη liquet'", beruht allerdings auf Verkennung des Rechts der Beweiswürdigung; s. dazu i m einzelnen unten, 2. K a p i t e l zu Fn. 7 ff. — Z u den Schwierigkeiten einer Immissionsprognose s. B V e r w G GewArch. 1978, 232 (236). Z u Wirtschaftlichkeitsprognosen B V e r w G N J W 1979, 1516. 13 Stachels, Das Stabilitätsgesetz i m System des Regierungshandelns, S. 102 f. 14 Vgl. Stachels, S. 103 ff., der die Beispiele der Schul- u n d Wehrpflicht u n d des Fahrplans anführt.

Einleitung

Die Eigentümlichkeit breit gestreuter und dynamischer Folgen all der Maßnahmen, die außerhalb des Sachzwangsystems mit dem Ziel der Zukunftsgestaltung ergehen, muß berücksichtigt werden, wenn Normgeber oder Rechtsanwender sich um Rechtstechniken zum Ausschluß zukunftsbedingter Ungewißheit bemühen. Zwar w i r d man grundsätzlich danach zu differenzieren haben, ob es um Prognosen über Verhalten und Entwicklung einzelner oder u m Zukunftsgestaltung i n größerem Ausmaß geht. Jedoch sollte die Differenzierung nicht überschätzt werden: Für den auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts handelnden Staat ist die zumindest latente Breitenwirkung jeder seiner Maßnahmen charakteristisch 16 . Auch der Individualsachverhalt muß als Faktor der „gemeinsamen Lage", der „Schlüsselfigur des sozialstaatlichen Verwaltungsrechts" 17 gesehen werden. 3. Eilbedürftigkeit

Die Fälle der durch besondere Eile bedingten Unaufklärbarkeit rechtlich erheblicher Tatsachen zeichnen sich weder durch große Vielfalt oder ein breites Spektrum der Möglichkeiten aus, noch haben sie einen sonderlich hohen Stellenwert i n der Problemskala des Rechtsanwenders i m Verwaltungsrecht. I m materiellen Recht beschränkt sich ihre Bedeutung auf den Bereich der Abwehr konkreter Gefahren, der i m Polizei· und Ordnungsrecht ohnehin zugunsten immer perfekterer abstrakter Gefährdungstatbestände an Gewicht verliert 1 8 . 15 Eher i n diese Richtung geht die Tendenz der Gesetzgebung, ζ. B. i m Arzneimittelrecht, vgl. Gallwas, ZRP 1975, 113 ff.; Henning, N J W 1978, 1671 ff.; Kienle, ZRP 1976, 65 ff.; Samson, N J W 1978, 1182. Ungewiß bleiben die Folgen der verschärften Nachweispflichten unter dem Aspekt der Einschränkung therapeutischer Möglichkeiten, vgl. Kienle, N J W 1976, 1126 ff. — Z u m Lebensmittelrecht vgl. Götz, Allgemeines Polizei- u n d Ordnungsrecht, S. 60. — Z u m Kartellrecht vgl. Kaiser, W u W 1978, 1 ff. zu den Vermutungstatbeständen des Entwurfes der 4. GWB-Novelle u n d zu den möglichen Auswirkungen. Zur „Wettbewerbsgefährdung" durch die Zunahme präventiver Wirtschaftsaufsicht s. Bullinger, N J W 1978, 2121 ff. — Z u den A u s w i r k u n g e n einer Veränderung v o n Grenzwerten i m Umweltschutz recht i n der Z u k u n f t s. Rabeneick, DVB1. 1971, 261; Riegel, DVB1. 1976, 764 ff. 16 Lehrreich Bettermann, Der Staat 1962, 79 ff.: A u s w i r k u n g e n der ersten „Einzelfall"-Ermessensentscheidung auf alle weiteren Fälle, s. auch unten, zu Fn. 33. 17 Vgl. Roth, Die Gefahrenvorsorge i m sozialen Rechtsstaat, S. 10. Haueisen, N J W 1973, 643 betont die besondere Bedeutung dieses Aspekts für das Sozialrecht. Vgl. auch Erichsen, V V D S t R L 35, 186 ff.; Berg, Der Staat 1976, S. 1 ff., 18 f. 18 Z u r Diskussion u m abstrakte Gefährdungstatbestände i m künftigen Polizeirecht s. Riegel, ZRP 1978, 16; Baumann, ZRP 1978, 120. Allgemein s. DrewsJWacke/VogeljMartens, Gefahrenabwehr I, S. 180 ff., 272 ff.; zur E n t w i c k l u n g i n den Methoden administrativer Gefahrenabwehr s. Götz (Fn. 15), S. 208. Vgl. auch B V e r f G N J W 1977, 2207 zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit abstrakter Gefährdungstatbestände i m Strafrecht.

22

Einleitung

Aber auch i m Bereich der prozessualen Eilverfahren ist nicht die Masse der Ungewißheitsfälle und ihre Vergrößerung durch Eilbedürftigkeit so besonders erwähnenswert 19 . Viel mehr Beachtung verdient allgemein der Umstand, daß der Normgeber die Fälle, i n denen er Behörden und Gerichte zu Eilmaßnahmen berechtigt, als Quellen potentieller Ungewißheit erkannt und mit Abfang- und Lösungsmechanismen ausgestattet hat. Zunächst w i r d Gaubhaftmachung allgemein und nur i n Abstufungen differenziert für Eilverfahren als ausreichend angesehen20. Allerdings ist von einer Einheitlichkeit i n der Terminologie nicht zu sprechen. I n der Verwaltungsgerichtsordnung erscheint der Ausdruck „Glaubhaftmachung" nur für die einstweilige Anordnung i n der unglücklichen Verweisung auf § 920 ZPO. Die wichtige Bestimmung des § 80 Abs. 5 VwGO über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage enthält keinen Hinweis auf die Höhe der Beweisanforderungen. Jedoch lassen sich insoweit die Tatbestandsmerkmale des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO übernehmen, wonach die Vollziehung ausgesetzt werden soll, „wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen" 21 . Wie hoch der Wahrscheinlichkeitsgrad jedoch letztlich sein soll, ist bislang nicht geklärt 2 2 . Noch weitaus schwieriger ist es zu erkennen, welchen Wahrscheinlichkeitsgrad die materiellen Gesetze für ein Einschreiten der Behörden in Eilfällen voraussetzen. Rechtsprechung und Literatur zur Anscheinsgefahr i m Polizeirecht lassen teilweise die bloße Möglichkeit einer Gefahr genügen 23 . Teilweise w i r d auch davon gesprochen, daß schon der Verdacht einer Gefahr ein Eingreifen rechtfertige 24 . 19 Beispiele für eilbedingte Ungewißheitslagen: Hess. V G H VwRspr. 12, 118 f.; O V G Bremen N J W 1963, 1842 f. (einstweilige Aushändigung eines Führerscheins); Vorhandensein weiterer Studienplätze, dazu die Übersicht bei Berg, J u r A 1970, 647 ff.; O V G Lüneburg N J W 1978, 1340 ff. — Zur Überprüfung des Kraftwerkbaus s. die Nachweise bei Ossenbühl, DVB1. 1978, 3 (Fn. 22). — s. ferner J. Martens, Die Praxis des Verwaltungsprozesses, S. 209, 217. — Z u m Verfasungsprozeß s. Erichsen, Die einstweilige Anordnung, S. 171, 182. 20 Siehe n u r Eyermann/Fröhler, V w G O , § 123 Rn. 17; Grunsky, JuS 1976, 280; TschiralSchmitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, S. 147; O V G B e r l i n N J W 1977, 2283 (2284). 21 Vgl. Eyermann/Fröhler, V w G O , §80 Rn.36; O V G Münster E 22, 209

(211).

22 Vgl. einerseits die i n Fn. 21 Genannten; andererseits z.B. B a y V G H VwRspr. 13, 98 (101). Z u m Streitstand Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S. 45 f., 198 ff. (auch zur Entstehungsgeschichte des § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO). 23 Vgl. V G H Mannheim DÖV 1970, 95 (97 — Schah-Besuch); PrOVGE 77, 333 (399); OVG B e r l i n JR 1973, 387; Scholz, VerwArch.27 (1919), 16 ff. — B V e r w G VerwRspr. 11, 282 (285 f.) läßt für Sistierung u n d Razzia „völlige Ungewißheit" ausreichen. — Z u den verschiedenen Wahrscheinlichkeitsgraden bei prävent i v e n polizeilichen Maßnahmen s. B V e r w G E 45, 51 (57 f., 61); 47, 31 (40); 49,

1 (10).

Einleitung D i e z w e i t e b e m e r k e n s w e r t e T e c h n i k , die p r i n z i p i e l l g l e i c h e r m a ß e n i m Prozeßrecht u n d i m m a t e r i e l l e n Recht z u r N e u t r a l i s i e r u n g d e r d u r c h E i l e e n t s t e h e n d e n U n g e w i ß h e i t eingesetzt w i r d , ist die B e s c h r ä n k u n g a u f einstweilige Maßnahmen. I n d e r V w G O ist dies f ü r die e i n s t w e i l i g e A n o r d n u n g d u r c h die gesetzliche B e z e i c h n u n g u n d i n § 123 A b s . 1 Satz 2 („vorläufiger Zustand") ausdrücklich angeordnet; für den sekundären e i n s t w e i l i g e n Rechtsschutz (§ 80 A b s . 4 u n d 5) e r g i b t sich das gleiche aus d e r N a t u r der Sache: E r s t die E n d - E n t s c h e i d u n g g e w ä h r t abschließende K l a r h e i t 2 5 . I m F a l l der p o l i z e i l i c h e n A n s c h e i n s g e f a h r ü b e r w a c h e n die G e r i c h t e d e n „ G r u n d s a t z " , daß eine Anscheinsgefahr n u r z u v o r l ä u f i g e n M a ß n a h m e n berechtige, die „ n u r so lange aufrecht erhalten werden können, bis die nunmehr erforderlichen Ermittlungen den Anschein der Gefahr zu einer erheblichen W a h r scheinlichkeit verdeutlicht oder aber ausgeräumt" haben 2 6 . H e r a b s e t z u n g d e r B e w e i s a n f o r d e r u n g e n u n d möglichstes V e r m e i d e n i r r e p a r a b l e r M a ß n a h m e n stehen i n e i n e m engen Z u s a m m e n h a n g , auf d e n v o r a l l e m Baur u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t der V e r h ä l t n i s m ä ß i g k e i t h i n g e w i e s e n h a t : Je d r i n g l i c h e r d e r Z u g r i f f ist, u m so g e r i n g e r k ö n n e n die B e w e i s a n f o r d e r u n g e n sein, es sei denn, es h a n d e l t sich u m e i n e n besonders s c h w e r e n E i n g r i f f ; j e e n d g ü l t i g e r u n d schwerer die M a ß n a h m e ist, desto e x a k t e r müssen i h r e tatsächlichen u n d r e c h t l i c h e n Grundlagen geprüft werden 27. 24 Siehe dazu — jeweils m. w . N. — Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr I I , S. 110 f.; Plischka, Technisches Sicherheitsrecht, S. 121. Anders Götz (Fn. 15), S. 59 f. — § 39 BSeuchG läßt „Annahmen" u n d „Vermutungen" genügen; das ViehSeuchG k n ü p f t zahlreiche Maßnahmen ausdrücklich an Verdachtstatbestände. Vgl. auch §5 Abs. 2 A M G : „Bedenklich sind Arzneimittel, bei denen nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen E r k e n n t nis der begründete Verdacht besteht, daß s i e . . . schädliche W i r k u n g e n haben . . . " 25 Siehe n u r J. Martens, Die Praxis des Verwaltungsprozesses, S. 206 ff.; Papier, VerwArch. 64, 412 f. 26 V G H Mannheim, DÖV 1970, 95 (97 — S chah-Besuch); B G H M D R 1968, 478 f. (Salmonellen-Hasen); O V G Berlin, JR 1971, 392 (393); O V G Münster N J W 1980, 138 (139); Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr I I , S. 110 f. Noch eingeschränkter Friauf, Polizei- u n d Ordnungsrecht, S. 189 f . — Hoffmann-Riem, Wacke-Festschrift, S. 335 h ä l t m i t beachtlichen Gründen auch endgültige Maßnahmen für zulässig, sofern sie sich i m Rahmen des Übermaßverbotes bewegen; i h m folgt Erler, Maßnahmen der Gefahrenabwehr u n d verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie, S. 145, 152 f.; vgl. auch B V e r w G E 45, 51 (58); 49, 36 (42 f.). 27 Fritz Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, S. 34 f. m i t Fn. 36 (dort Hinweis auf §112 StPO — Untersuchungshaft) u n d S. 60 ff., 100; vgl. auch O V G B e r l i n N J W 1977, 2283 ff.; O V G Münster N J W 1977, 2038 f. Diese Ausführungen sind auf die Eilfälle des materiellen Rechts übertragbar. Ebenso z. B. Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr I I , S. 110. — Rechtspolitisch verfehlt w a r unter diesem Aspekt die kurze Verschweigungsfrist des § 19 Abs. 4 BBauG, w e i l eine endgültige Bodenverkehrsgenehmigung unter Zeitdruck herbeigeführt wurde, vgl. Hoppe, in: Ernst/Hoppe, Das

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Einleitung Dem entspricht durchaus, daß § 39 Abs. 3 Satz 2 BSeuchG die Vernichtung solcher Gegenstände bestimmt, deren Entseuchung oder Entwesung zu kostspielig i m Verhältnis zu i h r e m Wert ist. I n diesen Fällen erfordert die geringe Schwere des Eingriffs (gemessen am Wert der Gegenstände) trotz ihrer Endgültigkeit keine exakte A u f k l ä r u n g des Sachverhalts, w e i l die zeitliche Dringlichkeit besonders hoch zu veranschlagen ist 2 8 . 4. Parteisphäre

S o w e i t s u b j e k t i v b e s t i m m t e U m s t ä n d e aus d e r S p h ä r e e i n e r P a r t e i v o n d e r R e c h t s o r d n u n g als r e l e v a n t angesehen w e r d e n — u n d das ist i n h o h e m M a ß e d e r F a l l — ist d a m i t r e g e l m ä ß i g e i n zusätzlich z u m Zeitelement hinzutretender natürlicher Ungewißheitsfaktor eing e f ü h r t 2 9 . So w i r d e t w a j e d e r Versuch, e i n m ö g l i c h s t zutreffendes B i l d v o n d e r E i g n u n g u n d d e r P e r s ö n l i c h k e i t eines B e w e r b e r s f ü r d e n öffentl i c h e n D i e n s t z u e r h a l t e n , stets m i t e i n e m Rest a n U n g e w i ß h e i t b e h a f t e t b l e i b e n 3 0 . A b e r n i c h t n u r die P r i v a t s p h ä r e des B ü r g e r s ist Q u e l l e m ö g l i c h e r U n g e w i ß h e i t . S o b a l d d e r Gesetzgeber Wertungen verlangt, eröffnet er die M ö g l i c h k e i t , daß i n die E n t s c h e i d u n g des e i n z e l n e n Rechtsanwenders U n w ä g b a r k e i t e n einfließen, die n u r i n seiner Person b e g r ü n d e t s i n d u n d deshalb die R i c h t i g k e i t i n F r a g e s t e l l e n 3 1 . D i e S c h w i e r i g k e i t e n der F e s t s t e l l u n g e i n e r G e f a h r l i e g e n n i c h t n u r i n d e m U n s i c h e r h e i t s f a k t o r d e r g e f o r d e r t e n Prognose, s o n d e r n z u g l e i c h i n der Bewertung der p r o g n o s t i z i e r t e n E n t w i c k l u n g als „ g e f ä h r l i c h " 3 2 . öffentliche Bau- u n d Bodenrecht, Rn.497; B V e r w G E 31, 274 (278 f.); ferner v. Mutius, HRR V w R 1976, D 2 S. 1 ff. 28 Vgl. auch §§ 39, 71 f. ViehSeuchG u n d dazu BVerfGE 20, 351 (361 ff ); ferner Erler, Maßnahmen der Gefahrenabwehr u n d verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie, S. 145,152 ff., 155 f. 29 Paradigmatisch wegen der Bedeutung der inneren M o t i v a t i o n ist das Problem der „Lösung v o m Betrieb", der „eigenwirtschaftlichen T ä t i g k e i t " ; s. zu den Beweisfragen BSG N J W 1978, 1212 f.; Bley, Sozialrecht, S. 136 ff., 146; vgl. auch BSGE 30, 278 ff. (Wegeunfall oder Selbstmord?); B G H N J W 1978, 421 ff. (welcher v o n zwei verunglückten Jugendlichen hat den P k w gelenkt?). — Aus dem internen Bereich der Wirtschaftsunternehmung: Das Problem des Nachweises aufeinander abgestimmten Verhaltens, vgl. Marx, B B 1978, 331 ff. — Jörn Ipsen, ZRP 1978, 154 spricht davon, daß die Gewissensentscheidung des Kriegsdienstverweigerers „wegen ihrer extremen Subjektivität o b j e k t i vem Nachweis unzugänglich" sei. 80 Besonders kennzeichnend die „Radikalen-Rechtsprechung", vgl. nur BVerfGE 39, 334 (351 ff.); B V e r w G E 47, 330 (336 ff.); Roellecke, DÖV 78, 462: „Besonders individuelles Verhalten läßt sich schon seiner Reflexivität w e g e n . . . unsicher prognostizieren..."; Schick, N J W 1975, 2171. Z u r Leistungsbeurteilung i m öffentlichen Dienstrecht s. Achterberg, DVB1. 1977, 548; Isensee, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 346 f., 352 f. — Die Eignungsproblematik hat auch die Numerus-clausus-Rspr. intensiv beschäftigt, vgl. B V e r f G N J W 1977, 569 (570 f.); Berg, Der Staat 1976, 22 ff. — Zur charakterlichen Eignung für Fahrerlaubnis O V G Münster N J W 1977, 1503. 31 Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 32: „Die rein erkennende Betrachtung der äußeren u n d geistigen Welt leidet nicht an der gleichen Unsicherheit wie die wertende"; vgl. auch Erichsen, HRR V w R 1972, C l S. 5; Rupp, N J W 1969, 1276; Feuchte, D V 1977, 302 ff.

Einleitung

Der große Umfang, den die Darstellung subjektiv bedingter Ungewißheit i n der Rechtsprechung einnimmt, übersteigt indes die Bedeutung subjektiver und individuell gestalteter Tatbestände mit denen sich die Exekutive an sich zu befassen hat. Prinzipiell anders als das Z i v i l - oder — noch stärker — das Strafrecht zielt das Verwaltungsrecht gerade nicht primär auf „Einzelfallregelungen", auch wenn das wichtigste Rechtsgeschäft der Verwaltung, der Verwaltungsakt, herkömmlicherweise unter diesem Aspekt definiert wird. A l l e r Verwaltungstätigkeit ist ein Messen am allgemeinen immanent 3 3 , sie hat exemplarischen Charakter und ist am Gemeinwohl orientiert 3 4 . Wenn gleichwohl die individuelle Sphäre und speziell die daraus resultierende Ungewißheit i n der Rechtsprechung großen Raum beansprucht, dann hat das vielerlei Gründe. Zunächst setzt jedes Gerichtsverfahren den Antrag eines natürlichen oder juristischen „Individuums" voraus. Selbst i n sog. Musterpozessen, die i m Verwaltungsrecht naturgemäß häufiger sind, w i r d der Individualrechtsschutz als Ziel der VwGO i m Vordergrund stehen 35 . Ferner ist es natürlich, daß das Individuum am ehesten dann zur Klage greift, wenn es i n der persönlichen (privaten oder wirtschaftlichen) Sphäre betroffen ist, als Kriegsdienstverweigerer, Kraftfahrer, Sozialversicherter, Beamter oder Soldat, als Flüchtling, Steuerpflichtiger oder als Geschäftsmann. Die Gerichte sind nur i m begrenzten Umfang dazu geeignet, überindividuelle, die Gemeinschaftsinteressen gewichtig tangierende Verwaltungsprobleme zu judizieren; hier muß vorprozessuale Streitentscheidung geübt werden, und zwar integriert i n das Verwaltungsverfahren 3 ®. 32 Dazu Bachof, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht, Bd. 2 Nr. 273: „Die stereotype Formel, eine Gefahr könne n u r ,bejaht oder verneint werden', ist graue T h e o r i e . . A u s diesen u n d weiteren Gründen bejaht Martens, Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr I I , S. 145 ff. neuerdings einen Beurteilungsspielraum der Behörde. — Vgl. auch B G H N J W 1978, 599 zur Gefährlichkeitsprognose nach § 56 I StGB (Strafaussetzung zur Bewährung). 33 Siehe oben zu Fn. 16 f.; vgl. ferner Isensee, Die typisierende Verwaltung, S. 24 ff.; Haueisen, N J W 1973, 644 f.; Meyer-Hent schei, DÖV 1978, 597 f.; Henkel, Recht u n d Individualität, S.43, 74 ff. — Vgl. auch B V e r w G GewArch. 1978, 232 (233 — STEAG). — Grundsätzlich anders, für einzelfallorientierte Entscheidungen z. B. Rupp, N J W 1969, 1276. 34 Vgl. insbesondere v. Arnim, Gemeinwohl u n d Gruppeninteressen, S. 5; Dürig, AöR 79 S. 64 f.; Scheuner, DÖV 1969, 589, 592. 35 Eindringlich i n diesem Sinne Czermak, N J W 1978, 1342; Ubersicht bei Ulel Lauhing er, Gutachten Β zum 53. DJT, S. Β 61 ff. — Das Steag-Urteil des BVerwG, GewArch. 1978, 232, 236 betont mehrfach die Begrenzung des Rechtsschutzes auf den einzelnen Kläger; vgl. auch B V e r w G N J W 1978, 554 (556). Vgl. aber auch Scheuner, DÖV 1969, 592: „Es gehört zu den Schwierigkeiten des am Einzelfall orientierten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, daß oft n u r der Gegensatz zwischen Einzelinteressen u n d V e r w a l t u n g herv o r t r i t t u n d nicht genügend deutlich w i r d , daß hier nicht n u r das I n d i v i d u a l interesse, sondern i m Handeln der V e r w a l t u n g auch das Gemeinwohl auf dem Spiel steht"; Scholz, W D S t R L 34, 198 ff., 203 ff.

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Einleitung

Es nimmt danach nicht wunder, daß die Gerichtsentscheidungen der Individualität breiten Raum geben. Angesichts des Umfangs der dadurch bedingten vermehrten Ungewißheit erstaunt es jedoch ebenso wenig, daß Gesetzgeber und Gerichte Wege gesucht haben, hier Grenzen zu ziehen. Der i n § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO enthaltene Halbsatz, daß „die Beteiligten (bei der Erforschung des Sachverhalts von Amts wegen) heranzuziehen" sind, gewinnt eine gesteigerte Bedeutung. So w i r d oft von dem Kriegsdienstverweigerer verlangt, daß er seiner „Darlegungspflicht" genüge 87 . Auch in Prozessen über Ansprüche aus dem Sozialrecht w i r d der Gedanke, daß es eine Partei allein „ i n der Hand gehabt hat, die bei dem Gericht bestehenden Zweifel über den Grund ihrer Erwerbsunfähigkeit zu beseitigen", immer wieder herangezogen, u m dem Dilemma der Ungewißheit zu entgehen 38 . Nicht anders ist es i m Steuer- und Abgabenrecht, etwa wenn der Bundesfinanzhof von dem Steuerpflichtigen verlangt, darzulegen, auf Grund welcher besonderen Sachverhalte er das (ungeklärte) „Mehr an Vermögen" erworben habe 39 . Aber auch wenn es u m Sachverhalte geht, die sich i n der Sphäre der Behörde abspielen, insbesondere also u m Ermessensausübung, w i r d eine Mitwirkungspflicht, „das erforderliche Sichregen der Prozeßpartei" postuliert, zumindest i n der Form des Begründungszwangs 40 . — I n engem Zusammenhang stehen die Grundsätze der Beweisvereitelung, die immer dann diskutiert werden, wenn die maßgeblichen Beweismittel allein i m Besitz eines Beteiligten sind oder waren und dieser sie entweder dem Gericht nicht vorlegt, obwohl er dazu i n der Lage wäre, oder aber ihre Benutzung schuldhaft oder zufälligerweise unmöglich gemacht hat 4 1 . 38 Siehe die Überlegungen de lege ferenda bei Ossenbühl, DVB1. 1978, 9; Rengeling, JZ 1977, 546 f. — Z u den A u s w i r k u n g e n von Musterprozessen auf die V e r w a l t u n g s. Thieme, Verwaltungslehre, Rn. 1182 ff. 37 Vgl. ζ. B. B V e r w G Buchholz 310 § 86 Abs. 1 V w G O Nr. 63 S. 86 u n d Nr. 86 S. 29; V G Wiesbaden N J W 1973, 263; B V e r w G N J W 1978, 1277 f.; Körte, Der kriegsdienstverweigernde Soldat, S. 269. 38 Vgl. V G H Stuttgart, VerwRspr. 7, 508 f.; B G H RzW 1969, 197 Nr. 28; BSG M D R 1970, 364 f.; BSG 30, 278 (281); N J W 1972, 2247; B V e r w G E 38, 307 (310); Friedrichs, N J W 1972, 1116; Meyer-Ladewig, SGG, § 103 Rn. 13 ff. 39 Vgl. Β F H N J W 1970, 1520. Eingehend Baltzer, N J W 1967, 1550 f.; Birkenfeld, Beweis u n d Beweiswürdigung i m Steuerrecht, S. 114 ff. I m E V w G G 1969 (Speyerer Entwurf) sind die innerbetrieblichen Beweisschwierigkeiten besonders hoch bewertet worden, vgl. dort § 103. Isensee, Die typisierende Verwaltung, S. 51 f. stellt prägnant die Ermittlungsprobleme i m „schwer durchschaubaren Innenbereich" zusammen. — Grundlegend zu entsprechenden Schwierigkeiten i m Kartellrecht Salje, Preismißbrauch durch E l e k t r i z i tätsversorgungsunternehmen, 1978. 40 Scheuner, VerwArch. 33, 94. — Z u m Begründungszwang s. n u r GmS Ο GB B V e r w G E 39, 355 (368); Lohmann, Die Zweckmäßigkeit der Ermessensausübung, S. 73, 86 auch zu den Schwierigkeiten der E r m i t t l u n g behördlicher Motive (S. 69). 41 Detaillierte Aufstellungen möglicher Fallkonstellationen bei Egbert Peters, ZZP 82, 200 ff.; Egon Schneider, M D R 1969, 4 ff. Vgl. auch B G H N J W

Einleitung 5. Die Entwicklung der Technik Es scheint p a r a d o x , die E n t w i c k l u n g d e r T e c h n i k als eine der m a ß geblichen U n g e w i ß h e i t s u r s a c h e n a u f z u f ü h r e n ; indes — u m e i n b e k a n n tes B i l d v o n Engisch z u v a r i i e r e n : die B e n u t z u n g eines M i k r o s k o p s v e r größert n i c h t n u r die K e n n t n i s des B e t r a c h t e r s v o n d e m b e t r a c h t e t e n Gegenstand, s o n d e r n m u l t i p l i z e r t z u g l e i c h die Z a h l d e r n e u a u f t a u c h e n den, u n e r f o r s c h t e n Gegenstände 4 2 . D e r technische F o r t s c h r i t t b r i n g t es i m m e r h ä u f i g e r m i t sich, „daß es objektiv überhaupt nicht mehr möglich ist, e i n b e s t i m m t e s F a k t u m z u v e r i f i z i e r e n " 4 8 . D i e T e c h n i s i e r u n g u n t e r s c h e i d e t sich d a m i t v o n a l l e n z u v o r g e n a n n t e n U n g e w i ß h e i t s u r s a c h e n d u r c h i h r e Ambivalenz. O b u n d an w e l c h e r S t e l l e sie G e w i ß h e i t oder U n g e w i ß h e i t schafft oder v e r g r ö ß e r t , h ä n g t v o n d e n B e d i n g u n g e n i h r e s Einsatzes ab. Insofern liegen ihre w i r k l i c h e n Probleme nicht — wie Müller-Heidelberg meint — i m Tatsächlichen, sondern i m Rechtlichen 4 4 ; denn w e n n das Recht beispielsweise dem Bürger einen Anspruch auf genaue Messungen oder individuelle Nachweise bestimmter Leistungen gibt, dann muß u n d k a n n dieses technisch realisiert werden 4 5 . Das sind Fragen der gesetzgeberischen Güterabwägung u n d politischer u n d verfassungsrechtlicher Prioritäten. Es mag also durchaus sein, daß technischer Einsatz heute noch an Stellen zu Ungewißheit führt, die demnächst — vielleicht unter politischem Druck — neuartige u n d optimale Lösungen finden 46. M i t a l l d e m ist j e d o c h n u r e i n B e r e i c h technisch b e d i n g t e r U n g e w i ß h e i t , n i c h t aber der B e r e i c h der G e f ä h r d u n g d u r c h technischen F o r t s c h r i t t angesprochen. D e r J u r i s t m a g dazu neigen, sich gegenüber d e m T e m p o technischer E n t w i c k l u n g e n v o n v o r n h e r e i n u n t e r l e g e n z u f ü h 1980, 641 ff. — Ausführlich zur Beweis Vereitelung i m Steuerverfahren Birkenfeld (Fn. 39), S. 123 ff. 42 Engisch, Die Idee der Konkretisierung, S. 216. 43 Klaus Müller, Diskussionsbeitrag, in: Verhandlungen des 46. DJT, Bd. I I S. E 89. — Exemplarisch Albert, DVB1. 1978, 22 ff. zur Frage der Berstsicherung für Druckwasserreaktoren. — Breuer, AöR 101, 82 spricht v o n einer oft „schier unlösbaren Aufgabe". — Kloesel, N J W 1976, 1772 betont, daß neue Arzneimittel „unvermeidbar unsicher" sind; zu den Schwierigkeiten v o n Wirksamkeitsnachweisen m i t zahlreichen Beispielen Kienle, N J W 1976, 1126 ff.; Samson, N J W 1978, 1182. — Z u den unübersehbaren Konsequenzen v o n Gen-Manipulationen s. Deutsch, ZRP 1978, 228 ff. — Allgemein s. Plischka, Technisches Sicherheitsrecht, S. 120; Bender, N J W 1978, 1945 ff.; N J W 1979,1425 ff.; Wagner, N J W 1980,665 ff. 44 Müller-Heidelberg, DVB1.1961,13 f. 45 So m i t Recht Bull, V e r w a l t u n g durch Maschinen, S. 113; vgl. auch v. Oertzen, DVB1. 1969, 65 ff. 46 I n diese Richtung scheint die Entwicklung der Fernsprechgebührenmessung „zurück" zu gehen, vgl. Bull (Fn.45), S. 113, 125, 131, 141. Siehe i m ü b r i gen § 37 Abs. 4 V w V f G u n d dazu Badura, Die Form des Verwaltungsaktes, S. 218 ff.; Meyer/Borgs, V w V f G , Rn. 21 u n d allgemein Thieme, Verwaltungslehre, Rn. 1105.

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l e n 4 7 . D i e Gesetze g e l t e n d e m e n t s p r e c h e n d als l a n g s a m , z u s c h w e r f ä l l i g , der E n t w i c k l u n g h i n d e r l i c h 4 8 . Ü b e r s e h e n w i r d dabei, daß die technische I n n o v a t i o n u n d die G e s c h w i n d i g k e i t i h r e r R e a l i s i e r u n g als solche j e d e n falls d a n n n i c h t e r s t r e b e n s w e r t sind, w e n n sie z u e i n e r G e f ä h r d u n g der Allgemeinheit führen. H i e r müssen die U n g e w i ß h e i t s f a k t o r e n r e d u z i e r t w e r d e n , u n d z w a r d u r c h d e n s t a a t l i c h e n N o r m g e b e r . D i e a n d e m j e w e i l i g e n technischen Prozeß b e t e i l i g t e n „gesellschaftlichen G e b i l d e " , f ü r die a n diesem P u n k t v o n verschiedenen die Chance g e f o r d e r t w i r d , sich „ i n I h r e r V e r a n t w o r t u n g üben zu können"49, sind naturgemäß n u r zu einer p u n k t u e l l e n L ö s u n g i n der Lage, n i c h t aber zu d e r e r f o r d e r l i c h e n Gesamtschau. Schäfer differenziert bezüglich der Fabrikation eines neuen technischen Produkts nach Konstruktion, Fertigung, Ingebrauchnahme u n d Gebrauch u n d meint, eine Gefahren-Konkretisierung ergebe sich meist erst ab der 3. Stufe, so daß regelmäßig erst dort besondere rechtliche Vorschriften erforderlich seien 50 . Das offenbart eine punktuell-produktbezogene Sicht, die der heutigen (und künftigen) Situation nicht mehr gerecht w i r d . Denn übersehen w i r d hier erstens eine „5. Stufe", nämlich die der Beseitigung des Produkts 5 1 . Außerdem werden mögliche mittelbare Gefährdungen der U m w e l t auf den vorangehenden Stufen nicht bedacht. Schließlich bleibt unberücksichtigt, daß angesichts der hohen Investitionskosten sehr vieler moderner Produkte u n d Anlagen ein staatliches Einschreiten auf einer 47

Typisch ζ. B. Theodor Süss, Geheimsphäre u n d moderne Technik, S. 190 f.: „Das Recht h i n k t stets hinter dem Leben, sei es Wirtschaft, Techn i k oder Ideologie, nach. Das ergibt sich daraus, daß das Recht akzessorisch zum Leben ist." Vgl. ferner Friedrich List, Verwaltungsrecht technischer Betriebe, S. 9 f.; Herbert Krüger, N J W 1966, 617; Eberstein, B B 1977, 1723. 48 So die h. M., vgl. grundsätzlich Kirchhof, Rechtsquellen und Grundgesetz, S. 80 ff.; Ossenbühl, Gutachten Β zum 50. DJT, S. Β 19 ff., 154 ff. Vgl. auch Friauf, Bestandsschutz bei gewerblichen Anlagen, S. 217, 221 u n d die i n Fn. 47 Nachgewiesenen. Skeptisch hingegen Kloepfer, Der Staat 1974, 457 ff. Beachtenswert ist die Geschwindigkeit, m i t der der Gesetzgeber sich etwa i n § 67 Abs. 5 BImSchG (wenn auch n u r zeitweilig) von seinen kurz zuvor getroffenen Entscheidungen distanziert hat; dazu Riegel, DVB1. 1976, 764; Blümel, DVB1. 1977, 307 f. m i t Fn. 111 ff.; Breuer, DVB1. 1978, 599 f. 49 So Herbert Krüger, N J W 1966, 622; i n diesem Sinne auch Brinkmann, Die Verbraucherorganisationen, S. 57 ff.; Herschel, N J W 1968, 621; Karpen, Die Verweisung als M i t t e l der Gesetzgebungstechnik, S. 126 ff.; Leßmann, Die öffentlichen Aufgaben u n d Funktionen privatrechtlicher Wirtschaftsverbände, S. 101 ff. 50 K . - W . Schäfer, Das Recht der Regeln der Technik, S. 25 f. 51 Diesen Fragen ist die anregende u n d gedankenreiche Arbeit von Buckenberger, Strafrecht u n d Umweltschutz 1975 gewidmet. Erst das BImSchG hat den Grundsatz des Recycling eingeführt (vgl. § 5 Nr. 3 etc.); dazu auch Hoppe, Wirtschaftliche Vertretbarkeit, S. 149 f. Vgl. i m übrigen noch die Grundsätze des §2 A b f a l l G ; zur Situation der Entsorgung der K e r n k r a f t w e r k e s. den Entsorgungsbericht der Bundesregierung v. 30. 11. 1977, in: BT-Drucks. 8/1281. — Zutreffend ist die betont „offene Sichtweise" Rothers, Der Begriff der Gefährdung i m Schadensersatzrecht, S. 260 f: Die Gefährlichkeit einer Sache ergebe sich erst aus ihrer gesamten Zweckfunktion und U m w e l t v e r bindung (Beispiel: luftundurchlässige Plastiktüten als Kinderspielzeug); ferner Steiger, ZRP 1971, 133 ff.; Wälde, AöR 99, 585 ff.

Einleitung späteren Stufe volkswirtschaftlich ausgeschlossen erscheint. Die fertige K o n s t r u k t i o n eines Überschallverkehrsflugzeuges präjudiziert staatliches Handeln insoweit, daß praktisch n u r noch unmittelbare schwere Gefahren auf den folgenden Stufen Eingriffe möglich machen.

Die viel beklagte Starrheit des staatlichen Rechtssatzes erscheint danach unter einem anderen Aspekt. Möglicherweise ist sie allein ein wirksames Mittel, u m den Gefährdungstendenzen der Dynamik der Technik zu begegnen 52 . Jedenfalls w i r d dies zu berücksichtigen sein, wenn es darum geht, Modelle zu entwickeln, die die technisch verursachte Ungewißheit dort abzufangen helfen, wo die Technisierung Gefahren i n sich birgt. 6. Komplexität, Massenvorgänge und Variabilität

Die „zunehmende Komplexität vieler Sachverhalte vergrößert heute das Unaufklärbarkeitsrisiko" 5 3 . Es gibt kaum mehr ein Vorhaben von einigem Belang, das ζ. B. i n einem Genehmigungsverfahren von einer einzigen Behörde i m Hinblick auf alle seine öffentlich-rechtlich relevanten Auswirkungen h i n beurteilt werden könnte 5 4 . Neuartige Aspekte wie diejenigen der Landschafts- und Klimaplanung müssen bei modernen Bau- und Industrievorhaben berücksichtigt werden, wenn die Gefahren bei austauscharmen Witterungslagen oder von Überschwemmungen i n Zukunft verhindert werden sollen. Selbst bei der Einrichtung einer neuen Ampelanlage dürfte inzwischen nicht mehr nur nach Auswirkungen auf den Straßenverkehr, sondern auch nach solchen auf die Gesundheit der Bevölkerung (Abgas, Lärm), auf den Energieverbrauch und auf die Stadtplanung gefragt werden 55 . 52

Dies dürfte spätestens seit dem Vorlagebeschluß des O V G Münster v. 18. 8.1977 — DÖV 1977, 854 ff. (schneller Brüter) — nachdenkenswert sein, vgl. n u r Kisker, ZParl. 1978, 53 ff.; anders Wagner/ Νobbe, N J W 1978, 1028 ff. jeweils m. w. N. 53 Dubischar, JuS 1971, 394. — Ä h n l i c h Hans Schneider, N J W 1962, 1275 u n d schon Hans J. Wolff , StudGen. 1952, 200. Vgl. auch Luhmann, Legitimat i o n durch Verfahren, S. 203; Walter Schmidt, N J W 1978, 1770; Schmitt Glaeser, V V D S t R L 31, 194, 245. Eine Übersicht der Prototypen bei Hoppe, Gerichtliche Kontrolldichte bei komplexen Verwaltungsentscheidungen, S. 297 ff. 54 Z u r extremen Problematik der Standortvorsorgeplanung für K e r n kraftwerke s. Blümel, DVB1. 1977, 306 ff.; Breuer, N J W 1978, 1565 f.; vgl. auch Rengeling, JZ 1977, 543: Neben der atomrechtlichen Genehmigung sind für die Errichtung von K e r n k r a f t w e r k e n ca. 30 weitere Genehmigungen erforderlich. — Z u §9 Abs. 2 B F S t r G s. B V e r w G Baurecht 1978, 30 ff.; zu §31 W H G s. B V e r w G N J W 1978, 2308 (2310); OVG Münster Z f W 1974, 235 ff. (für ein Dampfkraftwerk insgesamt 16 Teilgenehmigungen). 55 Siehe schon B G H VRS 21, 91 (92 f.). — Z u m Abwägungsgebot beim straßenrechtlichen Planfeststellungsbeschluß für den Neubau einer Bundesstraße s. B V e r w G N J W 1978, 119 ff.; vgl. auch O V G B e r l i n N J W 1977, 2283 (2285 — Großkraftwerk i m Landschaftsschutzgebiet). — Treffend i m übrigen Obermayer, Bemerkungen zur einstweiligen Anordnung i m Verwaltungs-

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Einleitung

A u c h das P h ä n o m e n d e r k u m u l i e r t e n Schadensfälle ist h i e r m i t i m Z u s a m m e n h a n g z u sehen. D i e Einzels a c h v e r h a l t e a d d i e r e n sich „ i r g e n d w i e " i n schwer f e s t s t e l l b a r e r , k a u m z u a n a l y s i e r e n d e r Weise z u e i n e m G e s a m t s a c h v e r h a l t , z u dessen K l ä r u n g d e r R e c h t s a n w e n d e r a u f g e r u f e n ist56. F e r n e r s i n d die „Massenvorgänge" ( S t r a ß e n v e r k e h r , T e l e f o n g e b ü h ren, S t e u e r e r h e b u n g e n , Rentenbescheide) h i e r h e r z u zählen. Diese setzen sich z w a r o f t aus u n k o m p l i z i e r t e n u n d z u d e m noch recht gleichartigen Einzelsachverhalten zusammen. I h r e Feststellung i m einzelnen ist j e d o c h n i c h t m e h r m i t d e m Gebot d e r E f f e k t i v i t ä t d e r V e r w a l t u n g i n E i n k l a n g zu bringen 57. Schließlich schafft Variabilität, schneller Wechsel r e c h t s r e l e v a n t e r S i t u a t i o n e n ( z . B . i m B e r e i c h d e r P o l i t i k , der W i r t s c h a f t , des S t r a ß e n v e r k e h r s ) gleichfalls besondere B e w e i s s c h w i e r i g k e i t e n : die p u n k t u e l l e „ B e l i c h t u n g " e i n e r aus s c h n e l l - b e w e g l i c h e n E l e m e n t e n zusammengesetzt e n Lage ist u n g l e i c h s c h w i e r i g e r als die E r m i t t l u n g e i n e r m e h r s t a t i schen S i t u a t i o n oder eines v o n g l e i c h b l e i b e n d e n F a k t o r e n b e s t i m m t e n Ablaufs 58. M a n könnte hier v o n einer u m den Geschwindigkeitsfaktor gesteigerten K o m p l e x i t ä t sprechen.

prozeß, S. 880: „Unsere Verwaltungsrechtsordnung n i m m t , u m Notstände zu bereinigen, Krisen aufzufangen u n d die Z u k u n f t zu bewältigen, i n einem atemberaubenden Tempo ständig neue Lebensbereiche i n ihren Griff. Die Normenfülle w i r d unübersichtlicher, differenzierter u n d komplizierter. Die Belange der einzelnen u n d der Gemeinwesen geraten i n eine immer stärkere Verflechtung u n d Interdependenz. Oft k a n n man sagen: ein Eingriff, eine Bewilligung, ein Plan — u n d eine Kettenreaktion rechtlicher Betroffenheiten." 56 Z u solchen synergistischen Effekten s. n u r B G H Z 55, 180 (185); 57, 170; 257 (Abwässer); N J W 1977, 1917 (1919 f.); 1920 (1922 — Fluglärm); N J W 1978, 419 ff. (Fluorabgase). Vgl. auch B V e r w G GewArch. 1978, 232 (236 — STEAG). 57 Vgl. B G H N J W 1976, 1631 (1632 f.: Der Massenverkehr i m Fernsprechbereich „beschneidet v o n vornherein die Möglichkeiten, Besonderheiten des einzelnen Verkehrsvorgangs zu erkennen u n d bei der Behandlung zu berücksichtigen"); ferner Berg, D V 1976, 180 ff. m. w. N.; Isensee, Die typisierende Verwaltung, S. 52 f., 155 ff. Hier liegt auch der wichtigste Anwendungsbereich für den Einsatz der A D V , vgl. Thieme, Verwaltungslehre, Rn. 1065; Zielinski, D V 1977, 212. — Massenvorgänge sind v o n „Massenverfahren" zu unterscheiden. Z u letzteren Ulej Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 210 ff. 58 Typisch ist der A b l a u f des Straßenverkehrs, dazu Jagusch, N J W 1971, I f f . ; Koch, N J W 1971, 496 f.; BVerfGE 40, 371 (382 f. — Werbefahrten); vgl. auch Schroeter, DVB1. 1957, 417: Gerade i m Wechsel der Situationen k a n n eine Gefahr liegen. — Beispiele aus anderen Gebieten: BVerfGE 14, 105 (114 ff. — Überbrandabzug, wechselnde wirtschaftliche Lagen); 30, 292 (307 f., 317 f., 320 f. — Erdölbevorratung, „politische Labilität"); B V e r w G BayVBl. 1978, 540 (542 — Vereinsverbot als Reaktion auf generell u n d permanent gefährliche Zielsetzungen, unabhängig von konkreter Gefahr); Schroeter, DVB1. 1976, 763 (Straßenlärm). — Unter prozessualem Aspekt v. Turegg, Die Prozeßmaximen i m Verwaltungsprozeß, S. 863.

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Den durch Komplexität i n dem hier verstandenen weiten Sinne bedingten Ermittlungsschwierigkeiten hat bereits der Normgeber i n bemerkenswertem Umfang und i n vielfältiger Weise Rechnung getragen. Häufig begegnen solche Lösungen, die den gordischen Knoten schlicht zerschlagen: Pauschalierungen, starre Grenzwerte, abstrakte Verbote. Hier w i r d die Komplexität extrem reduziert; die Rechtsanwendung w i r d entlastet — jedenfalls i m Bereich der Tatsachenfeststellung 59 . — Aber auch der i n etwa entgegengesetzte Weg w i r d oft beschritten: Generalklauseln, unbestimmte Rechtsbegriffe, Ermessen verweisen die Exekutive ganz auf die Ermittlung der Besonderheiten des Einzelfalles. Hier liegt das Gewicht des Komplexitätsproblems beim Rechtsanwender, wobei m. E. die Konkurrenzsituation zwischen Gerichten und Verwaltung immer stärker w i r d und die Unsicherheit wächst, wer nun wirklich entscheidet 60 . Daneben erscheinen verschiedenartigste Einzellösungen: formalisierte Verfahrensregeln i m Prüfungsrecht, eine spezifische Beweislastnorm bei kumulierten Gewässerverschmutzungen, öffentlich-rechtliche Vergleichsverträge und Schätzungen i m Wirtschafts- und Abgabenrecht® 1. Lediglich mit Tatsachen- und Rechtsvermutungen ist der Gesetzgeber i m Bereich komplexer Sachverhalte sparsam. I m übrigen gelangt hier — stärker als bei allen übrigen Ungewißheitsursachen — die ganze Palette rechtlicher Abfangtechniken zum Einsatz: ein Bild, das i n seiner Farbigkeit i n nichts dem Phänomen komplexer und interdependenter Sachverhaltskonstellationen nachsteht. ΠΙ.

Angesichts der angedeuteten natürlichen Ursachenkreise muß davon ausgegangen werden, daß tatsächliche Ungewißheit nicht generell zu beseitigen ist; allenfalls die Schwerpunkte werden sich m i t der Zeit verlagern 62 . Andererseits läßt das rechtsstaatliche Gebot gesetzmäßiger Exekutive und Judikatur tatsächliche Ungewißheit als Grundlage staat59 Exemplarisch: B V e r w G GewArch. 1978, 232 (233 f. — STEAG) für die gem. § 48 BImSchG erlassene T A - L u f t . — Zur Rechtfertigung gesetzlicher Pauschalierungen s. B V e r w G E 13, 39 (44). — K o n k r e t fordert ζ. B. Dinglinger, N J W 1976, 1139, den „unpraktikablen" Begriff der „nicht geringen Menge" i n § 11 B e t M G durch eindeutige Festlegung v o n Gewichtsmengen zu ersetzen; s. auch O L G Karlsruhe, N J W 1978, 1697 ff. 60 s. dazu Bischoff, ZParl. 1978, 382 ff.; Püttner, P o l i t i k durch Gerichte; Ossenbühl, DVB1. 1978, 1 ff. Siehe auch die Referate von Scholz u n d SchmidtAßmann, V V D S t R L 34, 146 ff., 221 ff., die allerdings einen anderen Ausgangsp u n k t nehmen; vgl. ferner Walter Schmidt, N J W 1978,1769 ff. 61 Einzelheiten dazu unten i m 6. Kap. 62 Vgl. Fritz Werner, Über Tendenzen der Entwicklung von Recht und Gericht i n unserer Zeit, S. 19; Werner Weber, DVB1. 1971, 806 ff.; SchmidtAßmann, W D S t R L 34, 223 ff.

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l i e h e n H a n d e l n s u n d als dessen E r g e b n i s w e i t g e h e n d u n e r t r ä g l i c h e r scheinen 6 3 . 1. E i n e o p t i m a l e L ö s u n g dieses D i l e m m a s gäbe es n u r d a n n , w e n n d e r Gesetzgeber a u f die N o r m i e r u n g solcher T a t b e s t ä n d e v e r z i c h t e t e , die n o t w e n d i g e U n g e w i ß h e i t s u r s a c h e n e n t h a l t e n . E i n solches A n s i n n e n ist jedoch utopisch. D e r p o l i t i s c h e A u f t r a g des G G u n d die A u f g a b e n , die e i n m o d e r n e r Staat e r f ü l l e n m u ß , e r z w i n g e n Regeln, die e t w a die W i r r e n d e r V e r g a n g e n h e i t ( A r t . 131 G G ! ) 6 4 oder die G e s t a l t u n g der Z u k u n f t z u m Gegenstand haben65. Der K o m p l e x i t ä t u n d Interdependenz der meisten öffentlich-rechtlichen Sachverhalte v o n einigem Belang i m m o d e r n e n G e m e i n w e s e n k ö n n t e der N o r m g e b e r n i c h t e i n m a l entgehen, w e n n er es w o l l t e 6 6 . Ebenso w e n i g w i r d der Staat auf R e g e l n f ü r die technische E n t w i c k l u n g oder f ü r d e n Einsatz seiner M a c h t i n E i l f ä l l e n v e r z i c h t e n k ö n n e n . A n d e r s l i e g t es g r u n d s ä t z l i c h i m H i n b l i c k a u f die Sachverhalte, i n d e n e n s u b j e k t i v e E l e m e n t e , die P a r t e i s p h ä r e u n d W e r t u n g e n i m V o r d e r g r u n d stehen. H i e r ist es d e m N o r m g e b e r o f t m ö g l i c h , i m Interesse der B e w e i s b a r k e i t s u b j e k t i v e S a c h v e r h a l t e i n o b j e k t i v e T a t b e s t ä n d e z u fassen. Nicht gedacht ist dabei an Scheinlösungen, wie sie etwa m i t der „Mathematisierung" von Examenswertungen praktiziert werden® 7 . Als Beispiele seien an dieser Stelle lediglich Vorschriften wie § 41 Abs. 1 B B G (Altersgrenze maßgeblich für den Ruhestand), §§ 6 Abs. 2 Satz 3, 10 Abs. 2 B B G (Urkundenprinzip) oder § 5 Abs. 1 D R i G („die Befähigung zum Richteramt w i r d durch das Bestehen zweier Prüfungen erworben") erwähnt. Auch bei der Auslegung u n d Anwendung von Gesetzen, die am Individuellen u n d am Subjektiven orientiert sind, werden Gesichtspunkte der Beweisbarkeit zu einer gewissen Objektivierung (etwa i. S. von Pauschalierungen, F o r m - u n d Fristvorschriften) führen können, jedoch: „bloße Schwierigkeiten der Wahrheitsfindung" rechtfertigen keine „Mißachtung des Gesetzeswortlaut" 6 8 . Dementsprechend ist die Berücksichtigung der Be63

Vgl. Pestalozza, Der Untersuchungsgrundsatz, S. 198 ff.; Dubischar, JuS 1971, 385. 64 Zur Diskussion u m die „Verfassungsmäßigkeit" des A r t . 131 GG s. die Übersicht bei Matthey, i n : v. Münch, Grundgesetz, Bd. 3 1978, Rn. 2 ff.; 18 ff. 65 Siehe n u r Feuchte, D V 1977, 291 ff.; Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 371 f.; Ossenbühl, Die K o n t r o l l e von Tatsachenfeststellungen u n d Prognoseentscheidungen durch das BVerfG, S. 466 ff., 497 ff. 66 Vgl. Schmidt-Aßmann, V V D S t R L 34, 223 ff.; Berg, Der Staat 1976, 7 ff. 67 Vgl. V G K ö l n J A 1978, 590. Anders die Bewertung i m Beschluß des B V e r f G v. 12.12.1977 — N J W 1978, 536 (LS); vgl. auch B V e r w G DÖV 1979, 413 ff. Z u den Fehlerquellen s. Niehues, Schul- u n d Prüfungsrecht, Rn. 446. Z u Recht betont V G Minden, DVB1. 1970, 706 (708) die bloße Verlagerung der Unwägbarkeiten durch „Mathematisierung". Ä h n l i c h Isensee, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 346 f. — Z u r vergleichbaren Diskussion u m eine Quantifizierung i m Strafzumessungsrecht s. Bruckmann, ZRP 1973, 30 ff. — Allgemein s. Feuchte, D V 1977, 304. 68 B V e r w G DVB1. 1965, 335 (336); E 15, 140 (146); 26, 305 (307); O V G Lüneburg, ZfF 1969, 186 ff.; vorsichtige Zweifel bei Haase, ZfF 1969, 183 ff. Siehe aber auch oben, zu Fn. 2, 3 u n d die Nachweise dort.

Einleitung weisschwierigkeiten einer Materie möglichst v o n vornherein durch den Gesetzgeber der beste Weg, Ungewißheit m i t allen ihren, bis zur W i l l k ü r lichkeit reichenden negativen Erscheinungen, aus der Rechtsanwendung herauszuhalten® 9 . A u f ähnlichem Wege k a n n der Gesetzgeber aber auch die meisten anderen Ungewißheitsursachen entschärfen: der jeweiligen N o r m ist ein spezifisches „Gegenmittel" beizugeben. Der Ungewißheit infolge Zeitablaufs ist v i e l leicht am besten durch Herabsetzung der Beweisanforderungen, durch Beweislastregeln, durch Reduzierung der Tatbestandsmerkmale und durch gesetzliche Rückschlüsse aus gegenwärtigen Lagen zu begegnen. PrognoseSchwierigkeiten — auch i n technischen Bereichen — entfallen teilweise, w e n n bestimmte Grenzwerte u n d Verfahrensregeln vorgeschrieben w e r den. A u f diese Weise läßt sich auch Komplexität oft reduzieren u n d überschaubar machen. Herabsetzung der Beweisanforderungen h i l f t i n Eilfällen, während Mitwirkungspflichten u n d entsprechende Beweislastregeln die Zahl der Fälle zusätzlich verringern können, i n denen subjektive U m stände u n d die Verborgenheit der Parteisphäre zu Ungewißheit führen.

Unter dem Aspekt der „Arbeitsteilung" zwischen Normgeber und Rechtsanwender i m Hinblick auf den Ausschluß tatsächlicher Ungewißheit und ihrer Folgen i m Verwaltungsrecht lassen sich vier Konstellationen unterscheiden: 1. Der Normgeber regelt den F a l l ungewiß bleibender Sachverhalte nicht: hier liegt i n erster L i n i e der Bereich der Beweislast. 2. Der Normgeber überläßt dem Rechtsanwender bestimmte Mittel, deren sich dieser i m Ungewißheitsfalle bedienen kann: erwähnt seien n u r E r mächtigungen zum Erlaß v o n Nebenbestimungen, zum Abschluß von Vergleichverträgen oder zu Schätzungen. 3. Der Normgeber sieht die Möglichkeit voraus, daß sich bei der A n w e n dung seiner Rechtssätze deren tatsächliche Voraussetzungen nicht stets klären lassen werden u n d ermächtigt auch für diese Fälle den Rechtsanwender, oft allein die Exekutive, zu recht eigenständigen u n d endgültigen Entscheidungen: das ist der Bereich der unbestimmten Rechtsbegriffe, der Beurteilungs- u n d Ermessensermächtigungen. 4. Der Normgeber regelt selbst die Rechtsfolgen ungewisser Sachverhalte: hier erscheint ein breites Spektrum unterschiedlich praktizierter Techniken, z.B. gesetzliche Vermutungen, gesetzliche Beweislastregeln, u n mittelbare Anknüpfungen einer Rechtsfolge an den Tatbestand der Ungewißheit selbst bis h i n zum Abschneiden bestimmter schwieriger E r m i t t l u n g e n durch abstrakte Verbote u n d Grenzwerte. Daneben gibt es noch eine besondere Gruppe von Fällen, die sich i m Verhältnis zwischen Normgeber u n d Rechts an wender nicht von denen der Gruppen 1 - 3 abhebt; jedoch verzichtet hier der Rechtsanwender seinerseits darauf, v o l l durchzuentscheiden u n d überläßt es — wenigstens zu einem T e i l — dem Bürger, m i t der Ungewißheit fertig zu w e r 69 So schon Rudolph v. Jhering, Geist des römischen Rechts, 3. Teil, 1. Abt., S. 206 ff.; Mosbacher, Die Beweislastlehre nach dem B G B (1914) S. 10; s. auch die Beschlußfassung des 46. DJT, Bd. I I Teil E S. 130: „Der Gesetzgeber sollte . . . bei der Fassung von Gesetzen die Beweislast bedenken." Siehe auch die Desideratenliste bei Isensee, Die typisierende Verwaltung, S. 156 f.; ferner Pestalozza, Der Untersuchungsgrundsatz, S. 195 ff.

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Einleitung den: i n der L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung werden diese Fälle unter dem Aspekt der Bestimmtheit des Mittels i m Polizei- u n d (Gewerbe-)Ordnungsrecht diskutiert 7 0 .

2. Für den Rechtsanwender hat die Rechtsordnung auf unterschiedlichen Stufen Techniken bereitgestellt, m i t deren Hilfe er die Ungewißheitsproblematik angehen kann. Drei Ebenen sind voneinander abzugrenzen: i m Stadium der Entscheidungsvorbereitung geht es vornehmlich darum, Ungewißheit durch Sachverhaltsaufklärung zu überwinden oder wenigstens zu reduzieren. I n der Entscheidung selbst besteht vielfach die Möglichkeit, Ungewißheit abzufangen, sei es vorbeugend — etwa durch Präklusionsfristen —, sei es durch den Vorgang der Beweiswürdigung oder durch Vergleichsverträge. Die einseitig-hoheitliche Umsetzung verbleibender Ungewißheit i n eindeutige Rechtsfolgen geschieht (zumindest i m Verwaltungsprozeß) überwiegend nach Beweislastregeln. Diese Stationen der Auseinandersetzung mit der Ungewißheitsproblematik spielen i n beiden verwaltungsrechtlichen Entscheidungsverfahren — i m Verwaltungsverfahren und i m Verwaltungsprozeß — ihre Rollen. Dabei ist den grundlegenden Unterschieden dieser Verfahren Rechnung zu tragen 71 . Die durch die Verwaltungsverfahrensgesetze verordneten terminologischen Gleichklänge verschleiern nur die sachlichen Divergenzen 72 . Es ist deshalb unvermeidlich, die jeweiligen Techniken des Umgangs m i t der Ungewißheit für jedes Verfahren gesondert aufzuzeichnen, sofern nicht einmal — ausnahmsweise — gemeinsame Züge erkennbar sind. Andererseits w i r d zu berücksichtigen sein, daß auf 70 Exemplarisch: B V e r w G E 31, 15 (18 f. — Geräuschdämpfung auf 30 D I N Phon); V G H Baden-Württemberg DÖV 1972, 428 (430 — Sperrautomaten). — Allgemein Knemeyer, V V D S t R L 35, 242 ff. u n d 276 ff. zum „technischen V e r waltungsrecht" ; Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr I, S. 205 ff., 306 ff. 71 Vgl. Bettermann, V V D S t R L 17, 136, 168 ff.; Berg, D V 1976, 161 ff.; Bitter, BayVBl. 1958, 45; Haueisen, DVB1. 1962, 884, 888; Franz Mayer, B a y V B l . 1960, 333; Schmitt Glaeser, Das Verwaltungsverfahren u n d sein Gesetz, S. 31 ff. Prononciert für eine möglichst weitgehende Angleichung der Verfahren Becker, Das Allgemeine Verwaltungsverfahren i n Theorie u n d Gesetzgebung, S. 18, 30; Ule, VerwArch. 62, 114 ff., 125 ff.; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 14 ff. Zurückhaltender Kopp, Verfassungsrecht und Verwaltungsverfahrensrecht, S. 65 f.; vgl. auch Isensee, Die typisierende Verwaltung, S. 177 ff. 72 Exemplarisch: Vergleich zwischen § 86 Abs. 1 V w G O u n d § 24 Abs. 1 V w V f G (Untersuchungsgrundsatz). Z u den funktionalen Unterschieden s. Berg, D V 1976, 161 ff. Oder: anders als der Verwaltungsprozeß kennt das Verwaltungsverfahren i m Normalfall n u r einen Beteiligten — die Formulierung i n § 13 Abs. 1 Nr. 1 V w V f G ist irreführend, vgl. Meyer/Borgs, § 13 Rn. 5 („unbedachte Analogie zu §63 V w G O " ) ; die Interpretation v o n Kopp, V w V f G , A n m . 3 b) zu § 13 überzeugt nicht. Zur Interpretation des rechtlichen I n t e r esses (§ 29 Abs. 1 S. 1 V w V f G ) s. Häberle, Verfassungsprinzipien „ i m " V w V f G , S. 72 f. Zur Abgrenzung zwischen Rechtskraft u n d Bestandskraft Maurer, JuS 1976, 26 f.

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beiden Ebenen der Rechtsanwendung tatsächliche Feststellungen getroffen werden. Daß die insoweit von der Verwaltung erzielten Ergebnisse für die Gerichte nicht ganz gleichgültig sein können, ist sicher. Nicht mehr ganz so sicher ist, ob die Gerichte etwa generell oder jedenfalls i n Zweifelsfällen an umfangreiche oder sogar nur an „ausreichende" Ermittlungen der Behörden i n irgendeiner Weise „gebunden" sind 73 . Kann allein schon die verfahrensrechtliche Doppelgleisigkeit bei der Anwendung des Verwaltungsrechts Ungewißheit reduzieren 74 ? Die Darstellung beginnt m i t dem Verwaltungsprozeßrecht — trotz dessen sekundärer Bedeutung; denn die Gerichte haben die Ungewißheitsproblematik vielfach dokumentiert und i n wesentlichen Beziehungen systematisch aufgearbeitet (1.-4. Kap.). Von dort her werden i m Kontrast die spezifischen Schwierigkeiten und Chancen des Verwaltungsverfahrens deutlicher (5. u. 6. Kap.). Abschließend werden einige normative Möglichkeiten demonstriert, die dazu verhelfen könnten, Ungewißheitsfragen zu reduzieren, die Durchsetzbarkeit des Verwaltungsrechts zu erhöhen und damit materielles Recht und Verfahrensrecht gleichermaßen zu ihren verfassungsrechtlichen Zielen zu führen (7. Kap.).

7S E i n gesetzlicher Schritt i n diese Richtung ist die Anfügung des Abs. 5 an § 67 BImSchG durch Gesetz v. 4. 5.1976 (BGBl. I, 1148); dazu Breuer, DVB1. 1978, 37 u n d B V e r w G GewArch. 1978, 232 (235); i m übrigen dort (S.234): die i n der T A - L u f t niedergelegten Immissionswerte können „auch der gerichtlichen Entscheidung als antizipiertes Sachverständigengutachten zugrundegelegt werden". — s. i m einzelnen unten, 3. Kap. 74 Interessanterweise w i r d auch das Problem der Gerichtskontrolle bei der A n w e n d u n g unbestimmter Rechtsbegriffe zunehmend unter verfahrensrechtlichen Gesichtspunkten gelöst: j e gerichtsähnlicher die Behörde arbeitet (Unabhängigkeit, Kollegium, formalisiertes Verfahren), u m so eher w i r d ein Beurteilungsspielraum anerkannt, vgl. ζ. B. i m Ansatz bereits Kellner, DÖV 1962, 576 ff.; Redeker, DÖV 1971, 760; Schmitt Glaeser, Das V e r w a l tungsverfahren u n d sein Gesetz, S. 43 f.; Ossenbühl, DÖV 1972, 404. s. auch B V e r w G E 31, 149 (153); 12, 20 (28); 39, 197 (204); Erichsen, VerwArch. 63, 344; V G B e r l i n N J W 1973, 1148 (1149 f.). *

Erstes Kapitel

Zur Untersuchungsmaxime im Verwaltungsprozeß Der Umfang einer am Ende eines Verwaltungsprozesses bestehen bleibenden Ungewißheit w i r d einerseits durch A r t und Intensität der gerichtlichen Ermittlungstätigkeit, andererseits durch den letztlich geforderten Grad der Überzeugung bestimmt. Weder für das Verfahren der Sachverhaltsaufklärung noch für die Höhe der Beweisanforderungen gibt es einheitliche, für alle Fälle gültige Regeln. So kann die gerichtliche Ermittlungsarbeit durch das Verhalten der Prozeßbeteiligten und durch gesetzliche Aufklärungs- oder Geheimhaltungspflichten intensiviert oder reduziert werden; die Höhe der Beweisanforderungen w i r d von zahlreichen subjektiven Elementen, aber auch von gesetzlichen Direktiven modifiziert. Demnach kann das Maß verbleibender Ungewißheit kein allgemein fixierbares sein. Techniken zum Abfangen oder zur Beseitigung von Ungewißheit können erst greifen, wenn der Umfang der jeweils unaufklärbaren tatsächlichen Voraussetzungen eines gesetzlichen Tatbestandes bestimmt ist. Zu diesem Zweck müssen zunächst die für den Umfang der Ungewißheit maßgeblichen Faktoren offengelegt werden. Dabei kann nur eine Übersicht über die prozeß- und materiellrechtlichen oder faktischen Möglichkeiten und Grenzen verwaltungsgerichtlicher Ermittlungsarbeit gegeben werden; eine grundsätzliche Diskussion dieser Fragen, etwa der Beweisverbote oder der Beweiswürdigung wäre ein eigenes Thema 1 . Hier geht es dagegen letztlich u m verbleibende Ungewißheit, also u m die — negativen — Resultate aller Bemühungen u m Sachverhaltsklärung. Indes ist eine kurze Darstellung wegen des aufgezeigten untrennbaren Zusammenhangs 2 und des logischen Vorrangs dieser Fragen unumgänglich. Allerdings befürwortet eine noch immer verbreitete zivilprozessuale Meinung die Voranstellung der Regeln über die Beweislastverteilung, w e i l 1

Z u r Diskussion u m Beweis Würdigung s. Maassen, Beweismaßprobleme i m Schadensersatzprozeß, 1975; Walter, Freie Beweiswürdigung, 1979. — Zur Diskussion u m Beweisverbote s. Dencker, Verwertungsverbote i m Strafprozeß, 1977; Fezer, Grundfälle zum Verlesungs- u n d Verwertungsverbot i m S traf prozeß, JuS 1977, 234 ff. m i t Fortsetzungen (1978, 105, zur Terminologie). — Vgl. auch Hans-Peter Schneider, Rechtsschutz u n d Verfassungsschutz, N J W 1978, 1601 ff. 2 Dazu Hoppe, Wirtschaftliche Vertretbarkeit, S. 137 f.; Obermayer, Dogmatische Probleme des Verwaltungsverfahrens, S. 114 f.

I. Geltungsgründe und Wirkungsweise

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diese „die erste Grundlage für die Beweisrisiken der Parteien i m Prozeß" abgeben 3 . Für den Verwaltungsprozeß ist diese Reihenfolge keinesfalls zu rechtfertigen 4 . Die Verkehrung des logisch gebotenen u n d i m Prozeß z w i n gend zu beachtenden Ablaufs offenbart ein unterentwickeltes Verständnis für das Gewicht des Untersuchungsgrundsatzes u n d k a n n zu schwerwiegenden I r r t ü m e r n über die Bedeutung der Beweislast i m verwaltungsgerichtlichen Verfahren führen. Z u r Entscheidung über die objektive Beweislast k a n n es n u r kommen, w e n n u n d soweit die Beweiswürdigung nach der der Untersuchungsmaxime folgenden Sachverhaltsermittlung zu keinem hinreichenden Ergebnis f ü h r t 5 .

I. Geltungsgründe und Wirkungsweise der Untersuchungsmaxime im verwaltungsgerichtlichen Verfahren 1. Die Ansicht, daß ein vom Untersuchungsgrundsatz beherrschtes Verfahren eher die materielle „Wahrheit" zutage fördere als ein der Verhandlungsmaxime folgendes, gilt nach wie vor als verwaltungsprozessuales Diskussionsfundament®. Die kurzgeschlossene Folgerung 3

Blomeyer, Gutachten zum 46. DJT, S. 2; vgl. auch Mosbacher, Die Beweislastlehre nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 68; Pohle, Zur Beweislast i m internationalen Recht, S. 325. Kollhosser, JZ 1973, 12 geht von einer die S ach verhaltsklärung stimulierenden W i r k u n g der Beweislastregeln aus. Zumindest mißverständlich Riecker, Bundeswehrverwaltung 1974, 98: i n Kriegsdienstverweigerer-Prozessen w i r k e sich die Beweislastverteilung schon bei der Beweis Würdigung aus. B V e r w G E 49, 154 (156) folgert aus der zunächst erörterten Beweislastregelung die Notwendigkeit, die Beweisanforderungen herabzusetzen. Unverständlich ist die Verquickung bei Obermayer, Grundzüge des Verwaltungsrechts u n d des Verwaltungsprozeßrechts, S. 252: „Eine Beweislast, w i e sie i m Zivilprozeß üblich ist, gibt es i m verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht. Es bleibt dem Gericht überlassen, aus unbewiesenen Behauptungen die entsprechenden Folgerungen zu ziehen." 4 Anders aber noch — teils bewußt, teils unbewußt — ein Teil der Literatur, vgl. Bernhardt, JR 1966, 327; Maetzel, DÖV 1966, 520, 524 f.; Redeker, N J W 1966, 1778: es sei zweckmäßig, zunächst die Beweislast zu prüfen, w e i l „die richtige Verteilung der Beweislast bereits für die Beweiswürdigung von wesentlicher Bedeutung sein k a n n " ; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, behandelt die Beweislast (§ 41) vor der Beweiswürdigung (§ 43). Ule, Verwaltungsprozeß recht, § 50 I I I S. 227 stellt nicht n u r rechtliche, sondern auch tatsächliche Vermutungen ausschließlich unter dem Aspekt der Beweislastverteilung dar. Die Behauptung Rödigs, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, S. 152, daß der Richter i m Hinblick auf die Beweislast häufig die „Wahrheit nicht allein nicht findet, sondern gar nicht sucht", ist i n ihrer Verallgemeinerung auf den Verwaltungsprozeß unhaltbar. 5 So die ganz h . M . , vgl. B V e r w G E 10, 270 (272); 38, 310 (317) u n d schon Friedrichs, Verwaltungsrechtspflege, 2. Bd., 1921, S. 850 ff.; Reuß, Das Verwaltungsstreitverfahren nach dem Recht Preußens, 1937, S. 23 f.; Sacklowski, Die Beweislastverteilung i m Verwaltungsprozeß, S. 32; Stich, ZBR 1958, 302 f. m i t K r i t i k an der früheren Rechtsprechung des O V G Münster zur Beweislast i m Dienstunfallrecht; v. Zezschwitz, JZ 1970, 233. 6 Siehe n u r Herrnritt, Das Verwaltungsverfahren, 1932, bes. S.4; Lang, VerwArch. 52, 70; Menger, Fragen zur M i t w i r k u n g des Antragstellers i m Verfahren der Sozialgerichtsbarkeit, S.148; Obermayer, Dogmatische Probleme des Verwaltungsverfahrens, S. 114; Schultzenstein, J W 1917, 434; Ule,

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1. Kap.: Z u r Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß

l a u t e t oft, daß das P r o b l e m tatsächlicher U n g e w i ß h e i t i m V e r w a l tungsprozeß deswegen eine g e r i n g e r e R o l l e spiele 7 . I n W i r k l i c h k e i t l ä ß t sich h e u t e n i c h t m e h r b e s t r e i t e n , daß V e r h a n d l u n g s - u n d U n t e r s u c h u n g s m a x i m e v o m P r i n z i p h e r „ n u r verschiedene G e s t a l t u n g s f o r m e n " sind, „ u m die W a h r h e i t a n d e n T a g z u b r i n g e n " 8 . D i e V e r h a n d l u n g s m a x i m e ist also n i c h t das P r i n z i p d e r f o r m e l l e n u n d die U n t e r s u c h u n g s m a x i m e n i c h t das P r i n z i p d e r m a t e r i e l l e n W a h r h e i t 9 . D i e v i e l b e r u f e n e „ P a r t e i w i l l k ü r " , die i m Z i v i l p r o z e ß h e i m i s c h sein s o l l u n d d e r die Rechtsgüter des V e r w a l t u n g s p r o z e s s e s n i c h t ü b e r l a s s e n w e r d e n d ü r f e n 1 0 , ist f ü r d e n b ü r g e r l i c h e n Rechtsstreit ganz u n t y p i s c h . N a c h d e m U n t e r s u c h u n g s g r u n d s a t z ist die A u f k l ä r u n g d e m R i c h t e r , also e i n e m m i t d e n tatsächlichen V e r h ä l t n i s s e n keineswegs v e r t r a u t e n , fremden D r i t t e n überlassen11. §261, S. 111. — Bedenklich können die v o n Peters, Gutachten zum 52. DJT, S. C 34 mitgeteilten Beispiele stimmen. 7 Ausdrücklich Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, S. 149 Fn. 121; ferner Auer, Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsstreitverfahren, S. 49; Deppe, Die Beweislast i m Verwaltungsverfahren u n d i m Verwaltungsprozeß, S. 13; Jesch, DÖV 1956, 79; v. Turegg, Die Prozeßmaximen i m V e r waltungsprozeß, S. 863; vgl. auch v. Zezschwitz, JZ 1970, 233, 235. Siehe dagegen Τ schira/Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, S. 315: „Die Erfahrung lehrt, daß fast i n jedem P r o z e ß . . . der wahre Sachverhalt nicht erforscht werden kann." 8 Wolfram Henckel, Prozeßrecht u n d materielles Recht, S. 144; Kollhosser, JZ 1973, 11. Vgl. aber auch Bathe, Verhandlungsmaxime u n d Verfahrensbeschleunigung, S. 37 m i t Nachweisen S. 21 ff. 9 So aber noch immer Meyer-Ladewig, SGG, vor § 60 Rn. 4. — Treffend betonen Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, § 78 14, S. 406, daß es n u r eine Wahrheit gebe, die entsprechend der Eigenart des Zivilrechts i m Zivilprozeß optimal „aus beider Parteien M u n d " k u n d werde; ebenso Peters, Gutachten zum 52. DJT, S. C 34. — Doppelt unrichtig Ole (Fn. 6): „Der Unterschied beider Grundsätze b e s t e h t . . . darin, i n w i e w e i t die E r m i t t l u n g der materiellen Wahrheit das Ziel des Prozesses ist": 1. w i r d auch i m Zivilprozeß versucht, die materielle Wahrheit der tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen festzustellen, vgl. auch Huber, JuS 1972, 625, u n d 2. hat k e i n Prozeß die E r m i t t l u n g der Wahrheit an sich zum Ziel, sondern eine gerichtliche Entscheidung zur Durchsetzung des materiellen Rechts, s. oben Einl. zu Fn. 1. Zu den philosophischen Grundlagen des prozessualen Wahrheitsbegriffs Rödig (Fn. 4), S. 151 ff. 10 Siehe n u r Herrnritt (Fn. 6) u n d Reuß (Fn. 5), S.25 ( „ P r i v a t w i l l k ü r " ) . Vie, § 1 I I I 2 (S. 5 a. E.) sieht i m „Ausschluß der W i l l k ü r der Prozeßbeteiligten" die einzige Rechtfertigung für die Herrschaft des Untersuchungsgrundsatzes i m Verwaltungsprozeß. Vgl. auch Dresbach, Die Wahrheitspflicht i m Verwaltungsrecht, S. 47 f.; Menger, Allgemeine Prozeßrechtssätze i n der V w G O , S. 434. — Die Sorge v o r der „ P a r t e i e n w i l l k ü r " spukt auch i n der L i t e r a t u r zum Untersuchungsgrundsatz i m Verwaltungsverfahren, vgl. Franz Becker, Das Allgemeine Verwaltungsverfahren i n Theorie u n d Gesetzgebung, S. 43; Kopp, Verfassungsrecht u n d Verwaltungsverfahrensrecht, S. 71. Schließlich darf nicht übersehen werden, daß die Beurteilung von Tatsachen dem Zivilgericht auch durch übereinstimmende E r k l ä r u n g der Parteien nicht v o r geschrieben werden kann, B G H N J W 1978, 1255 (schwungvolle Zeichen = wirksame Unterschrift?).

I. Geltungsgründe u n d Wirkungsweise

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Es liegt deshalb i m Interesse einer optimalen Wahrheitsfindung, dem Inquisitionsverfahren all diejenigen Elemente der Verhandlungsmaxime zu inkorporieren, die erfahrungsgemäß zur Klärung der Tatfrage verhelfen. Umgekehrt ist es für den Zivilprozeß längst anerkannt, daß der Richter überall dort, wo die von der ZPO vorausgesetzte Motivation der Streitparteien zu wechselseitig stimulierter Sachverhaltsklärung gering zu sein pflegt, nach der Untersuchungsmaxime vorzugehen oder zumindest einzelne Prüfungen von Amts wegen vorzunehmen hat 1 2 . Arno Lang sagt mit Recht, daß die beste Gewähr für die Annäherung an die Wahrheit i n tatsächlich besonders schwierig gelagerten Fällen dann gegeben ist, wenn sich die Befugnisse der Parteien und des Richters überlappen 13 . Der Verwaltungsrichter sollte also — wie es i n der Praxis auch ganz überwiegend geschieht 14 — grundsätzlich vom Vortrag und den Beweisanträgen der Parteien ausgehen. Auf der nächsten Stufe, wenn die Parteien Zweifel des Richters von sich aus nicht ausräumen, ist das Instrumentarium des § 86 Abs. 3 VwGO einzusetzen, u m die Beteiligten zu aktivieren. Auf der dritten Stufe hat der Richter selbständig Ermittlungen anzustellen, doch erst dann, wenn eine weitere A k t i v i e rung der Parteien keinen Erfolg mehr verspricht, und zwar unabhängig davon, ob böser Wille oder Unvermögen ursächlich sind. Auch Verschleppungs- oder Verdunkelungsabsicht oder grobe Nachlässigkeit werden von der VwGO nicht als hinreichende Gründe angesehen, die Ermittlungsarbeit zu Lasten der indolenten oder die Aufklärung behindernden Partei einzuschränken. Hier — bei der dritten Stufe — handelt es sich u m den harten Kern der Untersuchungsmaxime. Tragen11 Dazu Berg, D V 1976, 163 ff.; Kopp, S. 153 f.; v. Turegg, Die Prozeßmaximen i m Verwaltungsprozeß, S. 866. 12 I m einzelnen Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, § 78 I I , I I I , S. 406 ff.; Henckel, Prozeßrecht u n d materielles Recht, S. 144; Kollhosser, JZ 1973, 11; B V e r w G E 30, 154 (158 f.). Ausdrücklich bemerkt B G H N J W 1978, 1681 (1682), daß z.B. selbst i n Arztprozessen eine ganz „typenreine Verhandlungsmaxime" nicht möglich sei; zur Untersuchungsmaxime i n Abstammungsprozessen B G H N J W 1978,1684. S. auch Prutting, N J W 1980, 362. 13 Lang, VerwArch. 52, 193; vgl. auch Redeker, Verfahrensrechtliche B i n dungen der Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß, S. 481; Wacke, Die Beweislast der Familienunternehmen i n Steuersachen, S. 11. Kollhosser, S. 12 sieht die Sachverhaltserklärung als „Gemeinschaftsaufgabe des Gerichts u n d der Verfahrensbeteiligten". 14 Nachdrücklich i n diesem Sinne J. Martens, Die Praxis des Verwaltungsprozesses, S. 132 ff.; Maetzel, DÖV 1966, 520 ff.; Luke, JZ 1966, 590. Für das sozialgerichtliche Verfahren Ehmke, SGb. 1965, 388. Für den Finanzprozeß Baltzer, N J W 1966, 1340. — I n Kriegsdienstverweigerer-Prozessen hat das B V e r w G i m m e r wieder die Aussage des Klägers als „das wichtigste Beweism i t t e l " gewertet, vgl. B V e r w G E 7, 242 (249); 9, 97 (99); N J W 1978, 1277. Z u r Übertragung dieses Gedankens auf das Verwaltungsverfahren B V e r w G E 49, 1 (5). — Vgl. auch § 93 Abs. 1 S. 3 A O : „Andere Personen als die Beteiligten sollen erst dann zur A u s k u n f t angehalten werden, w e n n die Sachverhaltsaufklärung durch die Beteiligten nicht zum Ziele f ü h r t oder keinen Erfolg verspricht."

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1. Kap.: Z u r Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß

d e r G r u n d f ü r i h r e G e l t u n g i m Ö f f e n t l i c h e n Recht ist d e r Z w a n g z u r m a t e r i e l l e n G e s e t z m ä ß i g k e i t 1 5 , d e m das Prozeßrecht sich p r i n z i p i e l l z u f ü g e n h a t , sofern n i c h t (ausnahmsweise) spezielle prozessuale B e s t i m m u n g e n , e t w a i m Interesse d e r Rechtssicherheit ( F o r m , F r i s t e n ) o d e r des v o r l ä u f i g e n Rechtsschutzes z u r S u s p e n d i e r u n g des m a t e r i e l l e n Rechts e r m ä c h t i g e n 1 6 . Das g i l t selbst d o r t , w o das m a t e r i e l l e V e r w a l t u n g s r e c h t e i n e r d e r b e i d e n P a r t e i e n die B e f u g n i s e i n g e r ä u m t h a t , ü b e r i h r e Rechte z u v e r f ü g e n , z . B . d u r c h G e w ä h r u n g v o n Ermessensspielr ä u m e n f ü r die E x e k u t i v e oder d u r c h A n t r a g s - oder V e r z i c h t s m ö g l i c h keiten für den Bürger. Die Untersuchungsmaxime w i r d hier nicht durch d e n V o r t r a g d e r P a r t e i e n b e g r e n z t , s o n d e r n sie g i l t u n b e g r e n z t — e i n schließlich i h r e r „ d r i t t e n S t u f e " — l e d i g l i c h der Gegenstand a u f d e n sie angesetzt w e r d e n d a r f , ist r e d u z i e r t (ζ. B . d u r c h § 114 V w G O ) o d e r r e d u zierbar (aufgrund der näheren Ausprägungen der Dispositionsmaxime) 17. E i n u n m i t t e l b a r e r Z u s a m m e n h a n g b e s t e h t also n u r zwischen m a t e r i e l l rechtlicher Verfügungsbefugnis u n d Dispositionsmaxime. I m Zivilprozeß rechtfertigt sich der Verhandlungsgrundsatz also nicht aus dem grundsätzlich dispositiven Charakter des bürgerlichen Rechts, sondern aus dem grundsätzlichen Fehlen eines öffentlichen Interesses an einer S achverhalt sklärung, die über die Wünsche der Parteien hinausginge. Z w a r ist auch das Z i v i l u r t e i l ein staatlicher Machtspruch, der an Gesetz u n d Recht gebunden ist. Jedoch g i l t dieser Ausdruck der Staatsgewalt prinzipiell n u r der Durchsetzung des Parteiwillens, also privater Interessen, u m deren Gestaltung sich der Staat n u r ausnahmsweise k ü m m e r n darf, etwa dann, w e n n i h m Grundgesetz oder B G B die Verantwortung für den I n h a l t privater Rechtsgeschäfte übertragen. 15 Berg, D V 1976, 165; Hoppe, Wirtschaftliche Vertretbarkeit, S. 137; Ule/ Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 5; O V G Koblenz NJW 1978, 1455; O V G Lüneburg N J W 1978, 1493 (1494). Ebenso für die Schweiz BGer EuGRZ 1978,368. 16 Die dienende F u n k t i o n des Prozeßrechts, seine „existentielle A b h ä n gigkeit v o m materiellen Recht", w i r d v o n Jauernig, JuS 1971, 329 betont; ebenso Schachtschneider, VerwArch. 63, 139; prononciert Tschira/Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, S. 317. Vgl. auch Engelmann, Prozeßgrundsätze i m Verfassungsprozeßrecht, S. 122 ff. — Siehe auch schon oben, Einl. zu Fn. 1. 17 Treffend zum Verhältnis zwischen Dispositionsmaxime und Untersuchungsgrundsatz Ule (Fn. 4), § 28 I I , S. 114 f., § 43 I 2, S. 203 f. Siehe auch schon Berner, VerwArch. 31, 439; ferner Bettermann, Teilanfechtung, Teilkassat i o n u n d Reformation von Abgabenbescheiden, S. 253 ff.; Bitter, BayVBl. 1958, 44 ff. — A n die Grenzen der Differenzierung zwischen Untersuchungs- u n d Dispositionsmaxime r ü h r t B V e r w G E 22, 319 (322) i m Hinblick auf die F u n k tionen des Sozialhilferechts. — Unter dem Aspekt der Dispositionsmaxime problematisch ist § 146 Nr. 1 FlurbG, wonach das Flurbereinigungsgericht i n bestimmten Fällen an Anträge der Beteiligten nicht gebunden ist. — Kopp, VerwArch. 61, 223, 241 geht generell von einem arg reduzierten Ermittlungsgegenstand der Verwaltungsgerichte aus: der Richter habe n u r zu prüfen, ob die V e r w a l t u n g ihre Entscheidung i n rechtlich einwandfreier Weise erlassen habe; er sei nicht zu „originärer", sondern allenfalls zu „ergänzender" Tatsachenfeststellung berechtigt (und i n der Lage). Eine gesetzliche Stütze seiner Ansicht k a n n Kopp nicht beibringen.

I. Geltungsgründe u n d Wirkungsweise

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Dagegen setzen die Verwaltungsgerichte Öffentliches Recht durch. Da sie die volle Verantwortung für die Gesetzmäßigkeit hoheitlicher Eingriffe oder Leistungen tragen 18 , müssen sie auch die Möglichkeit haben, den relevanten Sachverhalt aus eigener Initiative, ohne Bindung an die Parteivorträge, zu ermitteln. 2. I m Unterschied zur Untersuchungsmaxime bezeichnet der Verhandlungsgrundsatz nicht nur ein methodisches Prinzip, angepaßt an die jeweilige Rechtsmaterie i n optimaler Weise den richtigen Sachverhalt zu ermitteln und dementsprechend Ungewißheit möglichst zu beseitigen oder wenigstens zu reduzieren. Durch die Ausgestaltungen des Verhandlungsgrundsatzes i n der ZPO werden die Zivilgerichte ermächtigt und verpflichtet, entsprechend dem Parteiverhalten i n gewissen Ausnahmesituationen 19 auf eine Klärung des Sachverhaltes zu verzichten und ohne Rücksicht auf Zweifel oder anderweitig erlangte Kenntnisse das materielle Recht anzuwenden. I n dieser zweiten Funktion w i r k t der Verhandlungsgrundsatz als Technik zum Abfangen von Ungewißheit. Dagegen muß das Verfahren nach der Untersuchungsmaxime fortschreiten bis Gewißheit eintritt oder die Ungewißheit nicht mehr zu beheben ist. Erst das materielle Recht kann — und muß — den Weg weisen, auf dem die verbleibenden Zweifel abzufangen sind. Anders ist i m öffentlichen Interesse einer Durchsetzung des Öffentlichen Rechts und seiner am Wohl der Allgemeinheit orientierten und nur von dort her legitimierten Ziele nicht zu genügen.

18 Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E 33; Schwartz , Gewährung u n d Gewährleistung des rechtlichen Gehörs durch einzelne Vorschriften der ZPO, S. 29 f.; Tschira/Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, S. 313 ff. Α . A . Maetzel, DÖV 1966, 525, 527. 19 Z u den A u s w i r k u n g e n des Verhandlungsgrundsatzes nach geltendem Recht Bathe, Verhandlungsmaxime u n d Verfahrensbeschleunigung bei der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung, S. 19 ff., 215 ff.; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, S. 164 f.; Kollhosser, JZ 1973, 11. Die Zurückdrängung des reinen Verhandlungsgrundsatzes liegt i n der Konsequenz der Entwicklung, formale Behinderungen des Richters bei der Sachverhaltsklärung zu beseitigen, vgl. Döhring, Die Erforschung des Sachverhalts i m Prozeß, S. 7, 9 ff.; Krause, VerwArch. 61, 316; Redeker, Verfahrensrechtliche B i n dungen der Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß, S. 476; zur Tendenz auch Grunsky, S. 169 f., der seinerseits jedoch die Ausdehnung des Verhandlungsgrundsatzes befürwortet i m Bewußtsein, „ i n gewissem Sinne gegen den Strom zu schwimmen"; vgl. aber auch Hartmann, N J W 1978, 1458 zu den Erfahrungen m i t der Vereinfachungsnovelle. — Für eine weitere Annäherung v o n Untersuchungs- u n d Verhandlungsmaxime i m Interesse der Zusammenführung der Prozeßrechte insgesamt Redeker, DVB1. 1977, 136.

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1. Kap.: Z u r Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß

II. Effektivierung der Untersuchungsmaxime im Verwaltungsprozeß Der ursprünglichen Unterlegenheit des unwissenden Richters gegenüber den informierten Parteien kann die Rechtsordnung auf zwei Wegen versuchen, Herr zu werden: durch Beteiligung der Parteien auf der einen und Zulassung aller möglichen Beweismittel auf der anderen Seite. 1. Mitwirkungsrechte und -pflichten unmittelbar und mittelbar Beteiligter im Verwaltungsprozeß

a) I n § 97 Satz 2 VwGO (§ 83 Satz 2 FGO) ist den Beteiligten — i m Unterschied zu §397 ZPO — das unbedingte und unmittelbare Recht eingeräumt, selbst an Zeugen und Sachverständige sachdienliche Fragen zu richten. Jedoch bringt es die Eigenart verwaltungsrechtlicher Sachverhalte mit sich, daß „Kreuzverhöre" und überhaupt die persönliche Ansprache von Zeugen und Sachverständigen durch Beteiligte sehr viel seltener zur Klärung eines relevanten Sachverhaltes beitragen können, als etwa i m Z i v i l - oder Strafprozeß 20 . Gewichtiger ist die Ausgestaltung des Grundrechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 2 GG), das nach der treffenden Formulierung von Adolf Arndt bedeutet, „die Verfahrensbeteiligten an der Rechtsfindung m i t w i r k e n zu lassen", und zwar i n einer A r t „Arbeitsgemeinschaft zur dialektischen Rechtsfindung", weil Wahrheitsfindung letztlich nur durch Diskussion zu erreichen sei 21 . Daneben gewährt das materielle Verwaltungsrecht vornehmlich i m technischen Bereich Mitwirkungsbefugnisse, die u. a. die Beteiligung besonders Sachkundiger aus der nicht-staatlichen Sphäre zum Ziel haben 22 . Auch wenn i n diesen Fällen regelmäßig 20 Gleichwohl sollte das Gericht das Fragerecht der Beteiligten, wo irgend möglich, w i r k s a m werden lassen, vgl. Redeker /υ. Oertzen, V w G O , § 97, Rdn. 3. 21 A . Arndt, N J W 1959, 7 f. Dieser Aspekt k l i n g t auch i n BVerwGE 38, 336 (343) an. Vgl. auch Schwartz (Fn. 18), S. 29 ff., 57 ff.; Zeuner, Rechtliches Gehör, materielles Recht u n d Urteilswirkungen, bes. S. 16 ff. — Von dorther ist es selbstverständlich, auch dem am Verfahren beteiligten Staat rechtliches Gehör zu gewähren, vgl. dazu Dürig, in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, A r t . 103 Rn. 14. — Die Vorstellung einer „Arbeitsgemeinschaft" i n diesem dialektischen Sinne impliziert nicht die Annahme eines „friedlichen" Prozeßverlaufs, s. dazu unten, 3. Kap. zu Fn. 65. — Der Gedanke der Diskussion w i r d v o n Schmitt Glaeser, V V D S t R L 31, 247 für das Verwaltungsverfahren fruchtbar gemacht. 22 I n größerem Umfang geschieht dies etwa durch gesetzliche Bezugnahme auf die „allgemein anerkannten Regeln der Technik" (ζ. B. i n § 3 Abs. 1 GtA) oder durch Beteiligung besonders sachverständiger Kreise an der Ausarbeit u n g technischer Regelwerke, die — gleichgültig i n welcher rechtlichen Form sie geschaffen sind — i n den gerichtlichen Verfahren höchstes Ansehen genießen, vgl. B V e r w G E 31, 15 (19 f.); GewArch. 1978, 232 ff.; Berg, GewArch. 1978, 281 ff.; Heinze, Zulassung v o n Fabrikaten, S. 34. — Daneben sei hinge-

II.

e t i e r u n g der Untersuchungsmaxime

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D r i t t e i h r e eigenen Interessen oder V e r b ä n d e d i e I n t e r e s s e n i h r e r M i t g l i e d e r z u w a h r e n h a b e n , so ist doch n i c h t z u übersehen, daß d e n Ger i c h t e n o f t erst h i e r d u r c h F a k t e n z u g e t r a g e n w e r d e n , die die r i c h t i g e F e s t s t e l l u n g des Gesamtsachverhaltes e r m ö g l i c h e n 2 3 . b) M i t w i r k u n g s p / Z i c h t e n w e r d e n h a u p t s ä c h l i c h d o r t n o r m i e r t , w o d i e U n d u r c h s c h a u b a r k e i t d e r P a r t e i s p h ä r e die S a c h v e r h a l t s f e s t s t e l l u n g f ü r einen Außenstehenden übermäßig erschwert 24. I m prozessualen B e r e i c h s i n d es v o r a l l e m die V o r s c h r i f t e n der §§ 82 A b s . 2, 86 A b s . 3 V w G O , die d e n B e t e i l i g t e n b e i der M a t e r i a l s a m m l u n g gewisse A u f g a b e n z u w e i s e n 2 5 . F e r n e r h a b e n die B e t e i l i g t e n a u f A n o r d n u n g des Gerichts p e r s ö n l i c h z u erscheinen (§95 V w G O ) ; sie k ö n n e n a u ß e r d e m nach § 9 6 u n d § 9 8 V w G O i n entsprechender A n w e n d u n g wiesen auf die zahllosen Vorschriften, die eine individuelle Beteiligung (allerdings meist eines Dritten) vorsehen, die ebenfalls die Kenntnisse des uninformierten Gerichts v o m Gesamtsachverhalt erweitert; dazuFrzaix/, J u r A 1969, 3 ff.; 1970, 44 ff.; Lüke, N J W 1978, 81 ff.; Kopp, Der Beteiligtenbegriff des Verwaltungsverfahrensrechts, S. 159 ff.; Johannes Meyer, Die Rechte des Nachbarn gegenüber Immissionen, S. 70 ff.; Leßmann, Die öffentlichen A u f gaben u n d Funktionen privatrechtlicher Wirtschaftsverbände, S. 56 ff., 95 ff., 107, 174; Walter Schmidt, N J W 1978, 1775; Schmitt Glaeser, V V D S t R L 31, 245 ff. Vernachlässigt w i r d diese F u n k t i o n bewußt bei Battis, Partizipation i m Städtebaurecht, 1976, 61 (dazu Berg, D V 1977, 389); k a u m beachtet v o n Walter, V V D S t R L 31,156 f. 23 Z u der damit angesprochenen Problematik der Popularklage s. n u r Breuer, N J W 1978, 1560 ff.; Scholz, V V D S t R L 34, 208 ff.; Schmidt-Aßmann, V V D S t R L 34, 245 ff.; Ule/Laubinger, Gutachten Β zum 52. DJT, S. Β 61 ff. m. w . N. i n Fn. 101; das Gutachten spricht sich gegen eine Popularklage u n d ähnliches aus, besonders S. Β 96 ff.; anders noch Ule, DVB1. 1972, 445. Siehe ferner die Referate v o n Bender u n d Hansmann zum 52. DJT. 24 Paradigmatisch sind hier das Steuerrecht, das Sozialrecht u n d das K a r tellrecht, vgl. §§ 90 ff., 200, 211 A O ; dazu Tipke, Steuerrecht, S. 483 ff.; J. Martens, N J W 1978, 1467 f. (zu den Mitwirkungspflichten bei der Außenprüfung); §§60 ff. S GB A T ; dazu Wertenbruch, Sozialverwaltungsrecht, S. 354 f.; siehe auch Holland, Auflagen der Kartellbehörden, besonders S. 86 ff. I m U m w e l t schutz- u n d Gewerberecht ist unter diesem Aspekt die zunehmende Einrichtung von Betriebsbeauftragten zu sehen. Siehe ferner oben, Einl. die Nachweise i n Fn. 37 ff. u n d Weides, Verwaltungs verfahr en u n d Widerspruchsverfahren, S. 70 ff.; J. Martens, JuS 1978, 101 ff. 25 Siehe ferner §§ 76 Abs. 1, 2, 77, 80, 86 FGO; §§ 53 ff., 103 Satz 1, 104, 106 Abs. 1, 3 Nr. 7, 111, 112 Abs. 2 SGG. Für das sozialgerichtliche Verfahren spricht Haueisen, N J W 1966, 764 f. v o n echten M i t Wirkungspflichten; vgl. auch Menger, Fragen zur M i t w i r k u n g des Antragstellers i m Verfahren der Sozialgerichtsbarkeit, S. 148 f.; siehe auch BSG N J W 1978, 1702 ff.; MeyerLadewig, SGG, § 103 Rn. 13 („Mitwirkungslast"). — Gegen eine Überspannung prozessualer Mitwirkungspflichten BVerfGE 32, 195 (197 f. — keine „Erkundigungspflicht" hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme, trotz der Formulierung des § 18 Abs. 2 S. 4 WBO). — Z u den zivilprozessualen Mitwirkungspflichten s. E. Peters, ZZP 82, 208. — § 95 Abs. 1 S. 2 EVwPO: „Die Beteiligten sind zur M i t w i r k u n g berechtigt u n d i n dem nach Sachgebiet und Umständen des Falles gebotenen Umfang verpflichtet." Eine solche Pflicht dürfte bedenklich unbestimmt sein u n d wesentlich über das nach FGO u n d SGG bisher Gebotene hinausgehen, s. dazu auch §§ 108, 115 EVwPO (Ordnungsmittel, Vorlage- u n d Duldungspflichten).

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1. Kap.: Z u r Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß

der §§ 450 ff. ZPO als Beweismittel herangezogen und auch unter Eid vernommen werden 2®. — § 99 VwGO durchbricht das Prinzip der „Waffengleichheit" und verpflichtet einseitig einen der Beteiligten, die Behörde, zur Aktenvorlage 2 7 . Quantitativ geradezu unübersehbar sind die Mitwirkungspflichten, die das materielle Recht — ebenfalls zum Zweck der Sachverhaltsermittlung — i m Hinblick auf das jeweilige Verwaltungsverfahren postuliert. Hier treten Generalklauseln, wie sie i m Verwaltungsprozeßrecht noch typisch sind, zurück zugunsten ganz konkreter Einzelpflichten, deren Inhalt den speziellen Materien angepaßt ist. Die geringsten materiellen Belastungen dürften regelmäßig Buchführungs-, Aufbewahrungs- und Kennzeichnungspflichten 28 und Auskunfts- und Anzeigepflichten 29 mit sich bringen. Auf der nächsten Stufe w i r d man die Pflichten zur Vorlage und zum Mitführen von Urkunden 3 0 anzusiedeln haben. Eine größere Belastung w i r d sich i m allgemeinen aus der Pflicht zum persönlichen Erscheinen 81 ergeben. Die Pflichten, Augenscheineinnahme 82 zu ermöglichen und Durchsuchungen zu dulden 33 sind von noch stärkerer Intensität. Schließlich sind die Vorschriften 28 Einzelheiten zur Beteiligtenvernehmung als „Hauptbeweismittel" bei Kretschmer f N J W 1965, 383 f.; zur h. M. Eyermann/Fröhler, V w G O , § 96 Rn. 8. — F ü r das sozialgerichtliche Verfahren H. H. Martens, N J W 1962, 1553 f. — Siehe ferner §§ 81 f. FGO u n d dazu Gräber, FGO, § 82 A n m . 2 J. 27 Entsprechend: § 86 FGO; §§ 5 Abs. 1, 106 Abs. 3 Nr. 1 - 3 u n d — argum e n t u m e contrario — 119 SGG. A u f die Durchbrechung des Waffengleichheitsprinzips hat vor allem Redeker, Verfahrensrechtliche Bindungen der Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß S. 489 hingewiesen; ebenso i n soweit Czermak, DVB1. 1969, 614. Pipkoms Polemik (DÖV 1970, 177 Fn.89) berücksichtigt dies nicht. Z u r Rechtfertigung der Ungleichbehandlung Ule, DVB1. 1962, 23. 28 z . B . nach §§ 140 ff. A O ; §§ 31, 32 Abs. 2, 35 Abs. 3 BImSchG; §38 GewO i . V . m . Landesrecht; § 1 2 Abs. 2 Kriegswaffengesetz; §§ 14, 16 SprengG; §§ 12 ff. WaffG. — Die Abstufung der Mitwirkungspflichten verdeutlicht z. B. § 97 Abs. 2 S. 1 A O , wonach die Vorlage v o n Büchern etc. i. d. R. erst dann verlangt werden soll, w e n n der Vorlagepflichtige eine A u s k u n f t nicht erteilt hat („Subsidiarität des Urkundenbeweises" — vgl. Kühn/Kutter, AO, §97 A n m . 2). 29 z. B. nach §§ 16 S. 1, 27 Abs. 1 BImSchG; § 15 Abs. 1 B L G ; § 116 BSHG; § 4 EnWG; § 23 G W B ; §§ 16 ff. HandwO; § 22 Abs. 3 Nr. 1 LadenschlG; § 16 ff., 32 ff. PStG; § 13 Abs. 2 SoldatenG; §§ 9, 73 a ViehSeuchG. Vgl. ferner Thomä, Auskunfts- u n d Betriebsprüfungsrecht der Verwaltung, S. 82 ff. Z u r Frage der Auskunftspflicht nach allgemeinem Polizeirecht s. Riegel, DÖV 1978, 501 ff. 80 z. B. nach § 150 Abs. 2 Nr. 2 u n d 3 BBauG; § 52 Abs. 2 BImSchG; § 15 BJagdG; §§ 4 Abs. 2 S. 2, 8 Abs. 2 etc. StVZO; § 22 Abs. 3 Nr. 2 LadenschlG. 81 z. B. nach § 150 Abs. 2 Nr. 1 BBauG; § 18 BGSG; § 116 Abs. 1 S. 1 FlurbG; § 6 Abs. 2 S. 2 PaßG; §§ 17 Abs. 3, 24 Abs. 6 Nr. 3 WehrpflG. 82 z . B . nach §19 Abs.2 A t G ; §15 Abs. 1 u n d 2 B L G ; §§ 32 ff. BSeuchG; §22 Abs. 2 GastG; § 7 Abs. 2 G t A ; §52 Abs. 2 BImSchG; §44 Abs. 1 Nr. 1 Κ W G ; § 31 Abs. 2 SprengG; § 73 a ViehSeuchG.

II.

e t i e r u n g der Untersuchungsmaxime

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z u n e n n e n , die z u r D u l d u n g k ö r p e r l i c h e r U n t e r s u c h u n g e n 3 4 v e r p f l i c h t e n . H i e r s i n d i n t e n s i v s t e E i n g r i f f e i n die I n d i v i d u a l s p h ä r e m ö g l i c h . — U n t e r verfahrensrechtlichem A s p e k t w e r d e n diese (bloßen) M i f w i r k u n g s p f l i c h t e n v o n e i n i g e n F ä l l e n v o n Νachweispfliehten 35 überboten. Ungeachtet d e r b e h ö r d l i c h e n E r m i t t l u n g s p f l i c h t e n h a b e n neuere V e r f a h r e n s · u n d V e r w a l t u n g s g e s e t z e d e n Behörden zusätzliche P f l i c h t e n m i t d e m H a u p t - oder N e b e n z w e c k a u f e r l e g t , d e m B ü r g e r bessere Sachverh a l t s k e n n t n i s s e z u verschaffen 3 8 . D i e u n v e r b i n d l i c h s t e H i l f e l e i s t u n g besteht i n d e r G e w ä h r u n g Akteneinsicht37.

von

33 ζ. B. nach den i n Fn. 32 genannten Vorschriften (außer nach B L G , ferner nach § 14 Abs. 4 u n d 5 KriegswaffenG u n d nach den Polizeigesetzen der Länder vgl. §§ 23 ff. PolG NW. 34 ζ. B. nach § 3 Abs. 1 S. 3 AusländerG; § 42 Abs. 1 S. 3 B B G ; §§ 18 Abs. 2 u n d 3, 32 Abs. 2 u n d 3, 36 Abs. 2 BSeuchG; § 3 Abs. 2 StVZO (Relativierung dieser Pflicht durch B V e r w G E 34, 248); § 17 Abs. 4, 6, 7 WPflG. Zur U n t e r suchungspflicht eines Notars bei Zweifeln an seiner Dienstfähigkeit B G H N J W ly76,1155 (LS); 1980, 641 ff. 35 z . B . nach §2 Abs. 1 Nr. 6 ApothG; §§15 Abs. 5 S. 1, 17 Abs. 1 Nr. 4 BJagdG; § 18 Abs. 1 S. 1 BSeuchG; §§ 3 Abs. 2 Nr. 1, 4 E H G (mit den Einschränkungen durch BVerfGE 19, 330; 34, 71); § 14 Abs. 1 S. 2 FlurbG; §§ 4 Abs. 1 Nr. 4, 15 Abs. 3 Nr. 7 GastG; § 36 Abs. 1 S. 1 GewO; § 50 d Abs. 1 Nr. 2 b G ü K G ; §§6 Abs. 3, 7 Abs. 2, 8 Abs. 1 S. 1 u n d 2 HandwO; §§2 Abs. 2 Nr. 2, 4 Abs. 1 Nr. 2 L u f t V G ; § 6 Abs. 2 S. 1 PaßG; §2 Abs. 1 S. 2 StVG; §§31, 32 Abs. 1 S. 3, 36 Abs. 1 WaffG. Weitere Beispiele, auch aus älteren Gesetzen, bei Tietgen, Gutachten zum 46. DJT, S. 19 ff. Das V w V f G beschränkt sich i n § 26 Abs. 2 auf einen A p p e l l an die Mitwirkungsbereitschaft der Beteiligten und verweist i m übrigen auf spezielle Rechtsvorschriften; s. Meyer/Borgs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Rn. 4 ff.; vgl. auch Plagemann, Der Wirksamkeitsnachweis nach dem A M G , 1979; Rehentisch, N J W 1980, 99 ff.; Bullinger, NJW 1978, 2121 ff.; K. Meyer/Hentschel, GewArch. 1978, 287 ff. 3e A l s wichtigere Arbeiten zu den hier gemeinten Hilfspflichten der Behörden i m Hinblick auf den Bürger u n d einen von i h m i n Aussicht genommenen Prozeß seien genannt Fiedler, F u n k t i o n u n d Bedeutung öffentlichrechtlicher Zusagen i m Verwaltungsrecht, 1977; Krieger, Das Recht des B ü r gers auf behördliche Auskunft, 1972; Kopp, Verfassungs- u n d Verwaltungsverfahrensrecht, besonders S. 133 ff., 146, 206 f., 216; Brinckmann, Datenschutz u n d Recht auf Information, S. 80 f.; Pipkorn, DÖV 1970, 171 ff.; DÖV 1976, 340 ff.; M . Schröder, D V 1971, 301 ff.; Bettermann, V V D S t R L 17, 172. — Z u m Sozialrecht s. Schnapp, Zf. Sozialreform 1977, 449 ff. Z u r „verschieden starken Teilhabe der öffentlichen Gewalt" an unternehmerischen Entscheidungen u n d zu entsprechenden Vertrauenspositionen s. Lenz, GewArch. 1976, 287. — Z u r Sonderentwicklung i m Steuerrecht s. Schick, in: Hübschmann/ Hepp/Spitaler, AO, v o r § 204 Rn. 5 ff. — Nahezu parallel zu den i n den folgenden Fußnoten nachgewiesenen gesetzlichen Pflichten der Behörden haben die Prozeßordnungen Hilfeleistungspflichten der Gerichte geschaffen. 37 Vgl. § 29 V w V f G ; §§ 26 Abs. 3, 40 BDO; § 56 BRRG; § 6 Abs. 3 HandwO; § 24 Abs. 3 PatG. — Weitere Nachweise, speziell aus dem prozessualen Bereich i n B V e r w G E 30, 154 (155 f.). — Wie hier zum Verhältnis von A k t e n einsichts- u n d Auskunftsrecht (-pflichten) Krieger, S. 31. — Krause, V e r w Arch. 61, 307, 323 folgert aus einer allgemeinen „Betreuungspflicht der öffentlichen Gewalt" eine Pflicht zur Aufklärung.

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1. Kap.: Z u r Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß

A u f der nächsten Stufe stehen b e r e i t s A u s k ü n f t e ohne B i n d u n g s w i r k u n g e n 3 8 . W i c h t i g e r s i n d die f o r m a l i s i e r t e n A u s k ü n f t e , e t w a Beschein i g u n g e n , Zeugnisse u n d A u s w e i s e 3 9 . N o c h m e h r a n V e r a n t w o r t u n g ü b e r n i m m t die B e h ö r d e , w e n n sie Z u s a g e n 4 0 e r t e i l t , w o b e i h i e r die Übergänge zu den i m m e r häufiger u n d gewichtiger werdenden V o r bescheiden 4 1 a u f d e n verschiedensten G e b i e t e n des b e s o n d e r e n V e r w a l t u n g s r e c h t s durchaus fließend sind. Schließlich lassen sich V e r w a l t u n g s a k t e u n d ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e r V e r t r a g als A b s c h l u ß des V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s auch u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t d e r S a c h v e r h a l t s k l ä r u n g u n d - f i x i e r u n g sehen 4 2 . D a b e i k o m m t der h ä u f i g b e s t e h e n d e n B e g r ü n d u n g s p f l i c h t 4 3 ganz besonders große B e d e u t u n g zu, w e i l sich die B e h ö r d e i n diesen F ä l l e n auf e i n e n b e s t i m m t e n S a c h v e r h a l t festlegt, d e r n i c h t n u r f ü r i r g e n d w e l c h e A b s i c h t e n oder f ü r T e i l a s p e k t e i h r e s H a n delns, s o n d e r n f ü r i h r e gesamte E n t s c h e i d u n g als m a ß g e b l i c h angesehen w e r d e n m u ß . — I m g e r i c h t l i c h e n V e r f a h r e n ist die a k t e n k u n d i g e E r f ü l l u n g oder V e r w e i g e r u n g b e h ö r d l i c h e r H i l f s p f l i c h t e n eine w i c h t i g e Stütze der E r m i t t l u n g s a r b e i t . 38 Vgl. § 25 S. 2 V w V f G ; § 8 Abs. 2 BSHG; § 50 c Abs. 2 G ü K G ; § 11 HandwO; § 94 a Abs. 2 WohnBauG. Weitere Nachweise bei Krieger, S. 43 ff. — Das Meldegesetz N W gewährt keinen Auskunftsanspruch, vgl. O V G Münster M D R 1973, 257 (258), w o h l aber — über A r t . 3 GG — i n beschränktem Maße die dazu ergangene Verwaltungsvorschrift, vgl. O V G Münster E 26, 176 (177). Eine Zusammenfassung der herrschenden Lehre (gegen ein allgemeines Auskunftsrecht) i m U r t e i l des V G H Mannheim N J W 1979, 2117 ff. — Siehe auch Großfeld, Inländische Auskunftspflichten u n d ausländische Auskunftsverbote i m Steuerrecht, S. 118 ff. 39 z. B. nach § 5 Abs. 2 BRRG; § 15 Abs. 1 GewO; §§ 7, 31 Abs. 2 HandwO; §2 ff. L u f t V G ; §10 StVZO; §95 Abs. 2 WohnBauG; §§ 1 f. etc. PStG; §§19 Abs. 7, 17 Abs. 5 WPflG. 40 Siehe außer den i n Fn. 36 Nachgewiesenen n u r Achterberg, DÖV 1971, 397 ff.; Monreal, Auskünfte u n d Zusagen von Finanzbehörden, 1967; Walter Schmidt, JuS 1973, 529 f.; B V e r w G E 26, 31 (35 f.); Β GHZ 23, 36 (52); OVG Münster DÖV 1971, 208 (209). 41 ζ. B. nach § 7 a A t G ; § 9 BImSchG. Zur Bindungswirkung siehe insbesondere die Diskussion zwischen Salzwedel, Fischerhof, Hansmann, Czychowski, Z f W 1973, 85 ff.; Gädtke, Bauordnung NW, Anmerkungen zu § 84, S. 530 ff.; B V e r w G E 24, 23 (27); DVB1. 1972, 679; GewArch. 1978, 232 (236 f. —- STEAG). — Zur zunehmenden Bedeutung dieses Instituts s. Selmer, Vorbescheid, 1979; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I I I , §136 Rn. 42 ff. Vgl. auch § 165 A O ; § 43 S GB A T . — Der sog. „Vorbescheid" nach § 35 BJagdG (zur Feststellung v o n Wildschäden) gehört nicht hierher. — Ebenfalls anders ist die W i r k u n g der vorläufigen Erlaubnis nach § 11 GastG, vgl. V G München GewArch. 1978, 299 f. 42 Z u m Verwaltungsakt s. unten, 6. Kapitel, 2. Abschnitt; zum öffentlichrechtlichen Vergleichsvertrag s. unten, 6. Kapitel, 3. Abschnitt. 43 Besonders deutlich i n B V e r w G N J W 1977, 1355 (Versetzung politischer Beamter i n den einstweiligen Ruhestand); vgl. auch N J W 1978, 1597 f. — Siehe i m übrigen §§ 39, 60 Abs. 2 S. 2, 69 Abs. 2 V w V f G ; § 33 Abs. 3 AusländerG; §63 GewO; §57 G W B ; §15 PBefG. — Zur Bedeutung des Begründungszwanges für die Sachverhaltsfeststellung s. Krieger (Fn. 36), S. 44, 197 ff.; Ule, VerwArch. 62, 129 ff. Siehe i m übrigen Häberle, Verfassungsprinzipien „ i m " V w V f G , S. 80 ff.

II.

e t i e r u n g der Untersuchungsmaxime

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2. Beweismittelfreiheit der Verwaltungsgerichte

Die Zivilgerichte sind nach der ZPO grundsätzlich an die 5 verschiedenen klassischen Beweismittel, nämlich die Einnahme eines Augenscheins, die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen, die Vernehmung von Beteiligten und die Heranziehung von Urkunden gebunden. Diese Beschränkung verfolgt ein doppeltes Ziel: einmal soll die Einhaltung eines jeweils detailliert geregelten Verfahrens und einer bestimmten Rang- und Reihenfolge garantiert werden. Außerdem w i r d durch diese Aufzählung die Beweisaufnahme grundsätzlich auf solche Beweismittel beschränkt, die den Parteien zu Gebote stehen 44 . Für die verwaltungsgerichtlichen Verfahren entschärfen die einschlägigen Vorschriften des § 96 Abs. 1 Satz 2 VwGO und des § 81 Abs. 1 Satz 2 FGO die zivilprozessuale Stringenz und Exklusivität dadurch, daß sie die fünf klassischen Beweismittel nur als „insbesondere" gegeben ansehen 45 . I n § 118 Abs. 1 SGG sind allerdings die Vorschriften der ZPO über die Parteivernehmung nicht für entsprechend anwendbar erklärt. Ursächlich hierfür ist vermutlich das Mißverständnis, daß das Beweismittel der Parteivernehmung nur i n der von der ZPO geprägten Form vorkommen könne 46 . I n der Praxis der Sozialgerichte ist die Parteivernehmung oder wie immer man die Heranziehung der Beteiligten zu Beweiszwecken bezeichnen mag ein eingebürgertes, für viele Prozesse unentbehrliches Beweismittel 4 7 . Darüber hinaus zeigt der nicht unerhebliche Umfang des Freibeweises gerade i n der Sozialgerichtsbarkeit 48 , 44

Die Entwicklung des Zivilprozeßrechts (ζ. B. m i t den Novellen von 1924 u n d 1933) führte zu erheblichen Abschwächungen des Prinzips; entsprechend w i r k t e die Übernahme v o n Regeln des Freibeweises. Eingehend Bathe, Verhandlungsmaxime u n d Verfahrensbeschleunigung bei der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung, z. B. S. 28 ff.; ferner Rosenberg/ Schwab, Z i v i l p r o zeßrecht, § 113 I I I S. 610 f. 45 M i t Recht hatte bereits von Bar, Recht u n d Beweis i m Civilprozeß, 1867, S. 244 festgestellt, das öffentliche Recht erfordere eine „mehr elastische u n d freie Beurteilung". Siehe i m einzelnen B V e r w G E 4, 312 (314 f.); 31, 212 (216); 38, 10 (12); 40, 359 (361); B F H N J W 1978, 1600; BSGE 20, 255 (258); Baltzer, N J W 1966, 341; Eyermann/Fröhler, V w G O , §96 Rn. 5; Menger, A l l g e meine Prozeßrechtssätze i n der V w G O , S. 434; L. Schmitt, DVB1. 1964, 468. 46 Dies vermuten Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, §42 I I 1, S. 444 f.; Martens, N J W 1962, 1553 ff.; Menger, Fragen zur M i t w i r k u n g des Antragstellers i m Verfahren der Sozialgerichtsbarkeit, S. 167 ff. — Siehe auch oben zu Fn. 26. — I m übrigen zeigen die Anpassung des § 103 SGG durch Gesetz v. 30. 7.1974 (BGBl. I 1625) u n d die oben, Fn. 25 zitierten Vorschriften des SGG (u. a. Niederschrift über die Aussage (!) eines Beteiligten), daß auch das SGG nicht auf die Angaben der Parteien als Gegenstände der Beweisw ü r d i g u n g verzichten w i l l . § 106 Abs. 2 EVwPO sieht eine allgemeine A n gleichung vor. 47 Die Sozialgerichte sind ganz wesentlich auf die Angaben der Beteiligten angewiesen, vgl. Meyer-Ladewig, SGG, § 103 Rn. 12 ff., § 118 Rn. 8. 48 Einzelheiten bei Haueisen, N J W 1969, 1049 ff.; Meyer-Ladewig, SGG, vor § 51 Rn. 20, § 71 Rn. 8, § 118 Rn. 5.

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1. Kap.: Z u r Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß

wie stark das Bedürfnis der dem Untersuchungsgrundsatz verpflichteten Gerichte ist, ihre Erkenntnismöglichkeiten zu erweitern. Dabei sind für die Reduktion von Ungewißheit i n erster Linie die Regeln bedeutungsvoll, die die Ermittlungsbefugnisse des Gerichts gegenüber dem normalen Beweisverfahren erweitern, ohne aber von denjenigen Vorschriften zu dispensieren, die als Garantien für einen möglichst hohen Wahrheitsgehalt der Sachverhaltsfeststellung anzusehen sind. Wegen der unabdingbaren Garantie des rechtlichen Gehörs 49 dürfen die Ergebnisse einer — ohne die Beteiligten gewonnenen — Aussage oder sonstiger Beweismittel der Entscheidung nur dann zugrundegelegt werden, wenn den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden ist 5 0 . Trotz der begrenzten Geltung des Freibeweises w i r d man einige Gesichtspunkte seiner Ausgestaltung als paradigmatisch ansehen können. Freibeweislich w i r d gerade dort verfahren, wo von Amts wegen unverzichtbare Sachurteilsvoraussetzungen zu klären sind. Die freiere Verfahrensgestaltung w i r d also grundsätzlich für besonders geeignet gehalten, ein möglichst zutreffendes B i l d von solchen Tatsachen zu gewinnen, an deren Richtigkeit ein öffentliches Interesse besteht. Die Gründe der Prozeßökonomie, die i n erster Linie als Rechtfertigung des Freibeweises angeführt werden 5 1 , stellen sich keineswegs i n einen Gegensatz zu dem hier i n den Vordergrund gerückten Ziel, zuverlässige Kenntnis der Fakten zu erhalten 5 2 : denn der Verzicht auf die Einhaltung einer 49

Siehe oben Fn. 21. Eindeutig § 108 Abs. 2 V w G O ; § 96 Abs. 2 FGO; § 128 Abs. 2 SGG. Telefonische Auskünfte zu konkreten Beweisfragen sind danach nicht zulässig; sie werden auch durch § 106 Abs. 3 Nr. 3 SGG („Auskünfte jeder A r t " ) nicht gedeckt; vgl. Haueisen, N J W 1969, 1051 Fn.35; L. Schmitt, DVB1. 1964, 468 f.; BSGE 2, 197 (199 f.); 4, 60 (62); 22, 19 f. Anders ist es, w e n n sich der Richter per Telefon abstrakte Sachkunde verschafft u n d m i t den Beteiligten erörtert, vgl. O L G H a m m N J W 1978, 1210 f. — Unter Geltung der Untersuchungsmaxime ist jedoch trotz der Fassung des §96 V w G O eine gewisse A b w e r t u n g des „Mündlichkeitsprinzips" geboten, vgl. Lüke, JuS 1971, 46; Martens, Die Praxis des Verwaltungsprozesses, S. 140 f.; Hans Werner Müller, N J W 1959, 22. Vgl. auch die (bewußte) Aussparung der Mündlichkeit i n § 123 Abs. 3 V w G O . 51 Vgl. Haueisen, N J W 1969, 1052 a.E.; Hans Werner Müller, N J W 1959, 22; BTDrs. V/3979; B G H N J W 1979, 115 f.; Eyermann/Fröhler, VwGO, Vorbem. 7 vor § 81 erwähnen den Freibeweis als „unentbehrliche I n s t i t u t i o n " n u r i m Zusammenhang m i t der Prüfung der Prozeß Voraussetzungen; ähnlich Kopp, V w G O , Rn. 16 von § 40; weitergehend Schunck/DeClerck, V w G O , § 96, A n m . 4 b); Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 49 I I I 3, S. 223. 52 Ebenso Ule, Verwaltungsprozeßrecht; A . A . Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, § 4 2 1 2 , S. 438 ff.; Scheuerle, JZ 1964, 631, dessen emphatisches Engagement für die „Wahrheit als obersten W e r t " nicht gering geachtet werden soll; indessen können manche formalen Sicherungen i m Verwaltungsprozeß geradezu zum Hindernis richtiger Erkenntnis werden, wie etwa die verfehlte Rechtsprechung des B V e r w G zu § 143 S. 2 F l u r b G u n d die Übertragung auf §96 Abs. 2 V w G O erweist, B V e r w G E 25, 251 (253 ff.); 41, 174 ff.: Die Beauftragung zweier Richter stelle wegen der Formstrenge des 50

II.

e t i e r u n g der Untersuchungsmaxime

Reihe strengbeweislicher Verfahrensvorschriften (ζ. B. Unmittelbarkeit, Parteiöffentlichkeit, Mündlichkeit) setzt zugleich Kräfte frei, die für eine intensivere Aufklärung genutzt werden können. Die Gerichte erhalten schneller und leichter mehr an Information. Über den engen Bereich unmittelbarer Anwendung des Freibeweises hinaus zeigen sich Strukturen dieses Verfahrens mit zunehmender Tendenz auch i n der sonstigen verwaltungsgerichtlichen Praxis. So w i r d die Einholung einer amtlichen Auskunft 5 3 i m Wege vorbereitender, prozeßbeschleunigender Anordnungen von den Verwaltungsgerichten praktisch wie ein sechstes Beweismittel behandelt, so daß also gerade nicht die Form der Zeugenvernehmung, des Sachverständigen- oder des Urkundenbeweises angewandt w i r d 5 4 . Darüber hinaus ist nicht zu übersehen, daß die Entwicklung der Technik das Gefüge der Beweismittel ständig aufs neue attackiert 55 : Tonbandaufnahmen, Filme, Fotografien, demoskopische Umfragen, statistische Unterlagen, Karten, Pläne, Radar·, Lautstärke- und Verschmutzungsgradmessungen, Blutalkoholbestimmungen und vieles sonst sind gebräuchliche Methoden der Tatsachenermittlung, die sich oft nur mit Mühe i n die Formen der klassischen Beweismittel pressen lassen 56 . Auch die — i m Unterschied zur ZPO — vorgesehene Beiziehung der vollständigen Behördenakten 57 geht über das herkömmliche Beweismittel des Urkundenbeweises Prozeßrechts u n d der Störung des „Gleichgewichts" innerhalb des Spruchkörpers einen Verfahrensmangel dar; zutreffend dagegen Redeker/v. Oertzen, V w G O , § 96 Rn. 2. Zutreffend ist auch die entsprechende Argumentation des O L G F r a n k f u r t N J W 1977, 813: „Es ist k e i n wesentlicher Verfahrensmangel, w e n n die K a m m e r anstelle des Einzelrichters entscheidet, ohne daß dieser den Rechtsstreit an die Kammer zurückübertragen h a t . . . , w e i l mehrere Richter grundsätzlich einen größeren Sachverstand repräsentieren." 53 Gem. §§ 99, 87 S. 3 V w G O i. V. m. § 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; dazu Martens, Die Praxis des Verwaltungsprozesses, S. 137; Ule, Fn. 51, §52, S. 232 ff.; §49 I I I 3 a. E., S. 223, allerdings mißverständlich formuliert. — § 106 Abs. 2 E V w PO n i m m t die amtliche A u s k u n f t ausdrücklich als 6. Beweismittel auf. 54 U m MißVerständnissen vorzubeugen: Die amtliche A u s k u n f t darf nicht an die Stelle der übrigen Beweismittel treten; sie soll das Arsenal der gerichtlichen Aufklärungsmöglichkeiten n u r erweitern. Beispiele i n B V e r w G E 31, 212 (216 f.). Siehe ferner Rohwer/Kahlmann, SGG, § 106 Rn. 10. Umstände, die amtliche Auskünfte bedenklich machen können, nennen Redeker/v. Oertzen, V w G O , § 98 Rn. 19. 55 Allgemein zum Einfluß der Technik auf die Beweismittel Dürig, i n : Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 2 I Rn. 33 ff.; Döhring, Die Erforschung des Sachverhalts i m Prozeß, S. 19 ff.; Maetzel, DVB1. 1966, 666; Süss, Geheimsphäre u n d moderne Technik, S. 189 ff. — Z u Tonbandaufnahmen s. BVerfGE 34, 238 (248); B G H N J W 1980, 67 f.; — Z u den Techniken des Verfassungsschutzes u n d der Verwertbarkeit verfassungsdienstlicher Erkenntnisse O V G B e r l i n N J W 1978,1644 ff.; Schlink, N J W 1980, 552 ff. 56 Einzelheiten bei André , Beweisführung u n d Beweislast i m Verfahren v o r dem Europäischen Gerichtshof, besonders S. 145 ff. 57 §99 V w G O ; dazu Ey ermann/Fr öhler, V w G O , §99 Rn. 1; B V e r w G E 30, 154 (158 f); SozSich. 1973, 248 f. — Einschränkend Czermak, DVB1. 1969, 613. — Siehe aber auch unten, zu Fn. 66. 4 Berg

1. Kap.: Z u r Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß

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h i n a u s . Das B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t h a t d e u t l i c h gemacht, daß diese A u s w e i t u n g d e r E r m i t t l u n g s c h a n c e n n u r d u r c h das „öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung i n dem v o m Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verwaltungsprozeß" gerechtfertigt werden könne58. D i e besondere B e d e u t u n g k o m p l e x e r L e b e n s s a c h v e r h a l t e f ü r das öffentliche R e c h t 5 9 h a t v i e l f a c h eine ganz eigene A r t des B e w e i s v e r f a h rens n o t w e n d i g gemacht. T y p i s c h s i n d die E n t s c h e i d u n g e n des B u n d e s sozialgerichts z u r B e r u f s - u n d E r w e r b s f ä h i g k e i t Das Bundessozialgericht m u ß t e feststellen, daß das B e w e i s p r o b l e m , ob T e i l z e i t a r b e i t s p l ä t z e v o r h a n d e n sind, m i t d e n klassischen M i t t e l n des Beweises „ n u r schwer zu b e w ä l t i g e n " i s t 8 0 . D e r große Senat des B S G h a t e i n ganzes B u k e t t v o n A u s k u n f t s m i t t e l n (insbesondere a u f d e r G r u n d l a g e des seit 1967 e r h o b e n e n M i k r o z e n s u s ) f ü r zulässig u n d z u g l e i c h f ü r n o t w e n d i g erklärt u n d deren Nutzen für weitere Fälle hervorgehoben 61. Gesetzliche Anhaltspunkte für die verstärkte Freiheit des Beweisverfahrens v o n zahlreichen, i m Zivilprozeß geltenden F o r m - u n d Fristvorschriften u n d v o n Bindungen an Ubereinkünfte der Parteien liefern ζ. B.: § 86 Abs. 1 S. 2 V w G O , § 76 Abs. 1 S. 4 FGO, § 103 S. 2 SGG: keine Bindung an Beweisanträge etc. der Beteiligten. § 96 Abs. 1 S. 2 V w G O , § 81 Abs. 1 S. 2 FGO: keine Begrenzung der Beweismittel. §96 Abs. 2 V w G O , §81 Abs. 2 FGO: erheblich erweiterte Ausnahme vom Grundsatz der U n m i t t e l b a r k e i t zugunsten der Beweisaufnahme durch den „verordneten Richter" gegenüber dem Katalog des § 375 ZPO. §97 S.2 V w G O , §83 S. 2 FGO: unbedingtes Fragerecht der Beteiligten (enger § 397 ZPO u n d § 116 S. 2 SGG). § 98 V w G O , § 82 FGO: Freistellung v o n § 448 ZPO, also Beteiligtenvernehm u n g auch dann, w e n n die bisherige Verhandlung oder Beweisaufnahme nichts für oder gegen die Wahrheit der streitigen Tatsachen erbracht h a t 6 2 . § 356 ZPO (Beibringungsfrist) ist unanwendbar. § 364 ZPO ( P a r t e i m i t w i r k u n g bei Beweisaufnahme i m Ausland) ist — trotz Übernahme i n §98 V w G O , §82 FGO — m i t der Untersuchungsmaxime unvereinbar u n d nicht anzuwenden 6 3 ; das gleiche gilt für § 379 ZPO (Abhängigkeit der Zeugenladung v o n Auslagenvorschuß) 64 , § 399 ZPO 58

B V e r w G E 19,179 (186); 30, 154 (157 ff.); 35, 225 (228, 233); 49, 44 (50). Siehe oben, Einleitung zu Fn. 53 ff. 60 BSGE 30, 167 (179); 192 (203 f.); 21, 133 (135); SozSich. 1973, 248 f.; SGb. 1977, 122 ff. = N J W 1977, 2134 f. 61 BSGE 30, 204; vgl. auch schon B V e r w G E 8, 98 (101); 17, 141 (143): E i n Erfahrungssatz w i r d aus dem großen Überblick über „viele gleiche Streitverfahren" hergeleitet; siehe auch Haueisen, N J W 1973, 644. — Eher resignierend dagegen der Beschluß des GS des BSG v. 10.12.1976 — SGb. 1977, 122 = N J W 1977, 2134: Die bisherigen Beschlüsse des großen Senats hätten sich „wegen fehlender statistischer Unterlagen nicht als durchführbar erwiesen". 62 B V e r w G VerwRspr. 21, 370 f.: Das Berufungsgericht hatte die Unanwendbar keit des § 448 ZPO übersehen! 63 So m i t Recht Redeker/v. Oertzen, V w G O , § 98 Rn. 2. 59

I I I . Rechtliche Begrenzung der Untersuchungsmaxime

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(Verzicht auf Zeugen), § 404 Abs. 4 ZPO (Bindung des Gerichts an Einigung der Parteien über die Person des Sachverständigen), §420 ZPO (Beweis durch Urkunde bloß bei Vorlage), §436 ZPO (Verzicht nach Vorlegung), §§ 437 - 440 ZPO (soweit sie zwingende Beweisregeln enthalten) 6 5 . §87 S. 2 V w G O , § 79 S. 2 FGO, § 106 Abs. 3 insbesondere Nr. 3 SGG: E r mächtigung zur Einholung v o n Auskünften etc. ohne B i n d u n g an verschiedene Einschränkungen des § 273 ZPO. § 99 V w G O , § 86 FGO, § 119 SGG: erheblich erweiterte Aktenvorlagepflicht i m Vergleich m i t §§ 428 ff. ZPO.

I I I . Rechtliche Begrenzung der Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß 1. Das Risiko der "Uferlosigkeit" verwaltungsgerichtlicher Ermittlungen W e n n die E r l e i c h t e r u n g e n i m B e w e i s v e r f a h r e n u n d d i e E r f ü l l u n g d e r M i t w i r k u n g s r e c h t e u n d - p f l i c h t e n der B e t e i l i g t e n d i e Chance d e r „ W a h r h e i t s f i n d u n g " i m V e r w a l t u n g s p r o z e ß w e s e n t l i c h erhöhen, so k a n n sich als N e b e n f o l g e d e r d e m G e r i c h t z u r V e r f ü g u n g stehende Stoff u n b e g r e n z t ausdehnen® 8 . a) Eingrenzung Mitwirkungsmöglichkeiten

durch der Beteiligten?

Das B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t h a t j a h r e l a n g die F o r m e l w i e d e r h o l t : „Die Verpflichtung des Gerichts zur Erforschung des Sachverhalts von A m t s wegen findet ihre Grenze dort, wo die i n ständiger Rechtsprechung anerkannte Mitwirkungspflicht der Beteiligten einsetzt 6 7 ." 64 Redeker/v. Oertzen, V w G O , § 98 Rn. 6; dementsprechend n i m m t wenigstens § 82 FGO — i m Unterschied zu den unüberlegten Verweisungen des § 98 V w G O — § 379 ZPO v o n der entsprechenden Anwendbarkeit aus. — N u r schwer m i t der Untersuchungsmaxime zu vereinbaren ist § 109 Abs. 1 S. 2 SGG (die A n h ö r u n g eines bestimmten Arztes k a n n v o m Kostenvorschuß abhängig gemacht werden); dazu RohwerIKahlmann, SGG, § 109 Rn. 23 b ff. Zur verfassungsrechtlichen Gebotenheit der freien A r z t w a h l Schmitt Glaeser, V V D S t R L 31, 254. Nach § 114 EVwPO soll die bisherige Regelung des § 109 SGG weiter aufrechterhalten bleiben. 65 Einzelheiten zum Verhältnis zwischen Urkundenbeweis der ZPO u n d dem Verwaltungsprozeß bei Redeker/v. Oertzen, V w G O , §98 Rn. 11 ff. — keine „starre Bindung". — §82 FGO hat insgesamt auf eine Verweisung auf die Vorschriften der §§ 415 ff. ZPO verzichtet, s. dazu u n d zum Beweis durch Urkunden nach der FGO Gräber, FGO, § 82 A n m . 2 I, S. 254 f. 66 E i n krasses Beispiel: O V G Lüneburg ZfF 1969, 186 (188 — zur E r m i t t l u n g der richtigen Heizkostenbeihilfe). Vgl. i m übrigen Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E 35. — Czermak, DVB1. 1969, 612 ff. stellt allerdings fest, daß auch ein Zuviel an Material die Wahrheitsfindung beeinträchtigen kann. — Zur Gefahr der „Überinformation" allgemein Berg, D V 1978, 81 m i t Fn. 27; Hoppe, DVB1. 1977, 139 f. Z u r Begrenztheit der Verarbeitungskapazität s. Glück, Wirtschaftlichkeit juristischer Informationssysteme, S. 69 f.; Jäger, D V 1977, 483 f.

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1. Kap.: Z u r Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß

Wörtlich genommen bedeutet dieser „Anfang-Ende-Satz" (Bettermann) die Einführung der Verhandlungsmaxime und ist deshalb offensichtlich unhaltbar. Es gibt auch nur wenige Fälle, i n denen das Bundesverwaltungsgericht diese Formel radikal angewandt hat 6 8 . Meist w i r d damit nur eine Situaton umschrieben, in der von der Interessenlage her erwartet werden kann, daß die jeweilige Partei von sich aus auf Irrtümer und UnVollständigkeiten hinweist und daß das Gericht bei Untätigkeit annehmen darf, der ermittelte Sachverhalt sei vollständig und zutreffend. Damit gehört der Satz jedoch i n den Bereich der Beweiswürdigung 69 . Für eine Begrenzung des Untersuchungsgrundsatzes gibt er nichts her. Eine solche Begrenzung bedeutete nämlich, daß der Richter zu weiteren Ermittlungen nicht mehr verpflichtet wäre, obwohl er vom Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes noch keine Überzeugung gewonnen hat. Selbstverständlich kennt der Verwaltungsprozeß durchaus Grenzziehungen i n diesem Sinne: sie finden sich ζ. B. i n all den Punkten, die der Disposition der Parteien unterliegen, also vor allem i n der Formulierung des Klagebegehrens, das den Streitgegenstand festlegt und an welches das Gericht gebunden ist. Sie finden sich ferner dort, wo Grundrechte des einzelnen oder Geheimhaltungsinteressen des Staates von der Rechtsordnung höher bewertet werden, als die Wahrheitsfindung i m Prozeß. I n diesen Fällen muß auch ein Gericht, das i n seinem Beweisverfahren nach der Untersuchungsmaxime angetreten ist, auf weitere Ermittlungen verzichten 70 . 67 B V e r w G Buchholz 427. 3 § 339 L A G Nr. 118; ähnliche Formulierungen: B V e r w G N J W 1959, 2134 (LS); N J W 1964, 786 (787); E 16, 241 (245); 26, 30 (31); BayVBl. 1972, 81; Baltzer, N J W 1967, 1551; Ossenbühl, DVB1. 1978, 4; Ziemer/ Birkholz, FGO, § 81 Tz. 22 („kann"). 68 Vgl. z . B . B V e r w G E 9, 97 (99 f.); DÖV 1963, 886; N J W 1964, 786 (787); DÖV 1966, 249; BayVBl. 1972, 81. — Nicht eindeutig B V e r w G E 19, 87 (94). — K r i t i k insbesondere bei Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E 33 ff.; Eyermann/Fröhler, V w G O , §86 Rn. 3; Lüke, JZ 1966, 590; Tietgen, Gutachten für den 46. DJT, S. 29 f. w Vgl. B V e r w G E 16, 241 (245); w o h l auch 19, 87 (94 — „es k a n n daher davon ausgegangen werden, daß die Klägerin tatsächlich keine anderen als die vorgetragenen Gründe für sich geltend machen kann"); 35, 50 (58); NJW 1978, 1277. Vgl. auch O V G Münster E 16, 293 ff.; DÖV 1970, 347 f.; Berg, JuS 1977, 27; Martens, Die Praxis des Verwaltungsprozesses, S. 132 ff.; irreführend ist allerdings die Verwendung des Begriffs „Behauptungslast" (S. 134); siehe auch schon Berner, VerwArch. 31, 437; Heine, VerwArch. 26, 464. Auch i m Zivilprozeß ist die Verletzung von Mitwirkungspflichten eine Frage der Beweiswürdigung, vgl. E. Peters, ZZP 82, 218 f. 70 Siehe oben, zu Fn. 17; ferner §§ 82 Abs. 1 S. 1, 88, 121 V w G O . M i t Recht sehen Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E 31 f.; Lüke, JuS 1967, 3 f.; Tietgen, Gutachten zum 46. DJT, S. 27 f. diese Vorschriften als Ausdruck des Dispositionsgrundsatzes an. — Die unterschiedliche Formulierung des § 92 SGG i m Vergleich m i t § 82 V w G O entbindet den Kläger nicht von der Pflicht, auch i m Sozialgerichtsverfahren den Streitgegenstand zu individualisieren; anders Baur, Richterliche Hinweispflicht u n d Untersuchungsgrundsatz, S. 44 f. —

I I I . Rechtliche Begrenzung der Untersuchungsmaxime

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S i c h e r l i c h ist k e i n gerichtliches E r m i t t l u n g s v e r f a h r e n p r a k t i z i e r b a r , i n d e m n a c h t e i l i g e A u s w i r k u n g e n der Nachlässigkeit e i n e r P a r t e i ausgeschlossen w e r d e n k ö n n t e n . D i e Frage ist n u r , ob u n d w a n n das G e r i c h t l e g i t i m i e r t ist, u n t e r H i n w e i s a u f die U n t ä t i g k e i t d e r P a r t e i w e i t e r e — als e r f o r d e r l i c h e r k a n n t e — E r m i t t l u n g e n z u unterlassen, w a n n also die U n g e w i ß h e i t ü b e r das V o r l i e g e n e r h e b l i c h e r Tatsachen f ü r eine E n t scheidung i n der Sache ausreicht, ohne daß i h r e U n b e h e b b a r k e i t festgestellt w o r d e n w ä r e . I m Zivilprozeß muß der Richter v o n der Richtigkeit einer f ü r i h n z w e i f e l h a f t e n B e h a u p t u n g e i n e r P a r t e i d a n n ausgehen, w e n n die andere P a r t e i d e r e n R i c h t i g k e i t n i c h t b e s t r e i t e t oder gar — als B e k l a g t e r — d e m T e r m i n f e r n b l e i b t . A u c h w e n n er v o n d e r Z P O i n z w i s c h e n e r m ä c h t i g t ist, die m e i s t e n B e w e i s m i t t e l ohne P a r t e i a n t r a g h e r a n z u z i e h e n , d a r f e r doch v o n d e r B e w e i s b e d ü r f t i g k e i t n i c h t absehen. E i n e v e r g l e i c h b a r e k l a r e B e g r e n z u n g d e r E r m i t t l u n g s t ä t i g k e i t d u r c h das V e r h a l t e n der B e t e i l i g t e n k e n n t der V e r w a l t u n g s p r o z e ß n i c h t . Das B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t h a t i n n e u e r e r Z e i t d e n H i n w e i s auf die A u t o m a t i k des „Anfang-Ende-Satzes" weitgehend vermieden u n d jedenfalls bei der B e h a n d l u n g m a t e r i e l l e r M i t w i r k u n g s p f l i c h t e n d e n A s p e k t der B e w e i s w ü r d i g u n g i n d e n V o r d e r g r u n d gerückt. D i e V o r i n s t a n z w i r d g e r ü g t , den Sachverhalt nicht aufgeklärt zu haben: vielmehr hat das Verwaltungsgericht „gleichsam strafweise unterstellt, eine Ersatzkraft sei zu finden, w e i l sich weder der Kläger noch seine M u t ter während der schon vier Jahre dauernden Zurückstellung des Klägers u m eine Ersatzkraft bemüht hatten. D a r i n liegt ein materiell-rechtlicher Fehler. Denn i m Ergebnis w i r d die Entbehrlichkeit des Klägers für seinen Betrieb nicht darauf gestützt, eine Ersatzkraft sei greifbar, wie es hier notwendig wäre, sondern darauf, der Kläger u n d seine M u t t e r hätten sich nicht u m die Gewinnung einer Ersatzkraft bemüht. Bemühungen als solche sind jedoch für den Tatbestand der Vorschrift materiell-rechtlich ohne Bedeutung. Sie sind n u r prozeßrechtlich i m Rahmen der Beweiswürdigung i m Hinblick darauf v o n Belang, ob eine Ersatzkraft greifbar i s t . . . 7 1 " Z u Begrenzungen der Untersuchungsmaxime durch Geheimhaltungsinteressen des einzelnen u n d des Staates siehe unten zu Fn. 83 ff. 71 B V e r w G U. v. 21. 6.1972 — V I I I C 103. 71 — D o k B e r A 1972, 8813 (8814). Vgl. auch B V e r w G E 37, 62 (66 ff.). A u f die Unzulässigkeit einer „strafweisen" Berücksichtigung des Prozeßverhaltens hat bereits B V e r w G E 8, 29 (30) h i n gewiesen. — Unrichtig B V e r w G E 11, 274 (275): verweigert der Kraftfahrer seine M i t w i r k u n g bei der nachträglichen Eignungsprüfung i. S. von § 3 StVZO, „so läßt er die v o n einem Kraftfahrzeügführer zu fordernde Einsicht dafür vermissen, daß die Sicherheit des Straßenverkehrs seinen eigenen Belangen v o r g e h t . . . Dieser persönliche Mängel des Kraftfahrzeugführers nöt i g t zur A n w e n d u n g der den Schutz der Allgemeinheit vor Gefahren bezwekkenden Vorschrift des § 4 Abs. 1 StVG . . . " Diese ungerechtfertigte A u t o m a t i k zwischen Weigerung u n d Entziehung der Fahrerlaubnis w i r d von Fleck; M D R 1971, 712 m i t Recht moniert. Das weitaus vorsichtiger argumentierende U r t e i l B V e r w G E 34, 248 (250) beruft sich zwar auf oben genannte Entscheidung, folgt i h r jedoch keineswegs. — Richtig B V e r w G E 38, 310 (315 f.): nicht die Weigerung des Wehrpflichtigen, sich untersuchen zu lassen, ist der maßgeb-

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1. Kap.: Z u r Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß

N i c h t s anderes g i l t d o r t , w o die m a t e r i e l l - g e s e t z l i c h e n M i t w i r k u n g s p f l i c h t e n s a n k t i o n s b e w e h r t s i n d 7 2 ; d e n n diese m a t e r i e l l - r e c h t l i c h e n S a n k t i o n e n s i n d i h r e r s e i t s a n (neue) m a t e r i e l l - r e c h t l i c h e T a t b e s t ä n d e gek n ü p f t , deren Vorliegen w i e d e r u m vollständig aufgeklärt werden muß. W i r d ζ. B. einem Speiseeisverkäufer die weitere Betätigung untersagt, w e i l er eine Wiederholungsuntersuchung verweigert hat (§18 Abs. 5 S. 2 i n V e r bindung m i t §§ 17 u n d 18 Abs. 2 BSeuchG), so muß i m Prozeßfalle das V e r waltungsgericht den Sachverhalt der Verweigerung (§ 18 Abs. 2 S. 2 BSeuchG) vollständig klären; dagegen ist die Frage, ob der Kläger an einer Krankheit i m Sinne des §17 BSeuchG leidet, nicht zu untersuchen. Ist dem Kläger jedoch eine weitere Betätigung deshalb versagt worden, w e i l er an einer der i n § 17 BSeuchG aufgezählten K r a n k h e i t e n leidet, so muß das Gericht die Richtigkeit dieses Sachverhaltes prüfen. Die Feststellung, der Kläger habe die materiell-gesetzlich vorgeschriebene Untersuchungspflicht verweigert, würde unter keinen Umständen ausreichen, ein abweisendes U r t e i l zu begründen; sie könnte allenfalls einen sehr begrenzten indiziellen Wert für die Beweiswürdigung erlangen. D i e V e r l e t z u n g prozessualer Mitwirkungspflichten d u r c h die B e t e i l i g t e n d a r f n i c h t anders b e h a n d e l t w e r d e n , z u m a l die V e r w a l t u n g s p r o z e ß gesetze — v o n § 139 A b s . 2 V w G O ( R e v i s i o n s b e g r ü n d u n g ) abgesehen — k e i n e S a n k t i o n e n v o r s e h e n 7 3 . A b g e s e h e n v o n d e m A s p e k t des Z w a n g s liehe Sachverhalt, sondern die Frage, ob ein dauernder Eignungsmangel v o r liegt. Richtig auch B V e r w G E 25, 177 (191 f.). Vgl. auch B A G N J W 1979, 1264 (Lohnfortzahlungsrecht — Verweigerung einer Nachuntersuchung als Beweiswürdigungsumstand). Bedenklich B G H N J W 1980, 641 ff. 72 Vgl. als Beispiele n u r : § 18 Abs. 2 S. 2 BSeuchG: keine Weiterbeschäftigung, w e n n Untersuchung verweigert w i r d ; §§ 7 Abs. 2 a, 6 Abs. 2 PaßG: V e r sagung eines Passes, falls Nachweis der Staatsangehörigkeit nicht erbracht w i r d ; § 22 Abs. 2 FG: keine Prüfung des w i r k l i c h e n Schadens, w e n n Vermögenserklärung nicht abgegeben worden ist — dazu B V e r w G E 17, 10 (11); § 360 L A G ; § 41 FG: bei schuldhaft falschen Angaben Ausschlußmöglichkeit auch bezüglich der Feststellung solcher Schäden, die wahrheitsgemäß angegeben wurden; § 63 Abs. 1 S. 2 B V G ; § 192 Abs. 2 RVO: Rentenentzug bei V e r weigerung ärztlicher Untersuchung — dazu BSGE 20, 166 ff.; BAGSozSich. 1973, 12; Emde, N J W 1973, 78 f. Die Schätzung nach § 162 A O (§ 217 A O a. F.) darf nicht als „Strafsanktion" verstanden werden, vgl. Kraft, N J W 1967, 193; Martens, N J W 1978, 1468. Weitere Beispiele für materiell-rechtliche Sanktionen aus dem Bereich des Sozialrechts bei Menger, Fragen zur M i t w i r k u n g des Antragstellers i m Verfahren der Sozialgerichtsbarkeit, S. 163. — Häufig bestehen auch gesetzliche Strafsanktionen, vgl. § 150 Abs. 2 BBauG; § 62 Abs. 2 BImSchG; §§ 28 Abs. 1 Nr. 11 i. V. m. 22 GastG; §§ 44 f. WPflG. 73 Vgl. Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E 43 ff., der m i t Recht feststellt, daß sich die Bedeutung der prozessualen Mitwirkungspflichten i n einer „Mahnungsfunktion" erschöpften; Buss, DRiZ 1966, 292; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, § 19 I I I , S. 176 f.; Tietgen, Gutachten zum 46. DJT, S. 28 ff. — Verunglückt insoweit § 18 Abs. 2 S. 4 WBO; denn den Beschwerdeführer trifft keine Erkundigungspflicht, deren Vernachlässigung i h n v o n w e i terem Vorbringen ausschließen könnte, sondern das Gericht hat i h n zu u n terrichten, muß sich also u m Komplettierung des Argumentationsmaterials v o n sich aus bemühen, vgl. BVerfGE 32, 195 (197 f.). — Ganz prononciert Menger, a. a. O., für das sozialgerichtliche Verfahren: der Mitwirkungspflicht „fehlt allerdings die Sanktion, was sie zur lex imperfecta macht"; ferner Martens, N J W 1962, 1556; BSG M D R 1970, 364 f. — U n k l a r Lohmann, Die

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z u r G e s e t z m ä ß i g k e i t findet die umfassende A b h ä n g i g k e i t der Sachverh a l t s k l ä r u n g v o n d e r A k t i v i t ä t des Gerichts auch i h r e i n n e r e Rechtf e r t i g u n g i n t y p i s c h e n K o n s t e l l a t i o n e n des V e r w a l t u n g s r e c h t s u n d i m V e r h ä l t n i s d e r V e r f a h r e n s b e t e i l i g t e n z u e i n a n d e r . Z u r I l l u s t r a t i o n sei l e d i g l i c h auf z w e i G r u n d s i t u a t i o n e n h i n g e w i e s e n . E i n m a l sieht sich d e r B ü r g e r gegenüber d e r V e r w a l t u n g u n d — w a s n i c h t u n w i c h t i g ist — auch d e m G e r i c h t gegenüber i n v i e l e n Prozessen als O b j e k t s t a a t l i c h e r E i n g r i f f e oder gar Ü b e r g r i f f e — eine Lage, die eben s u b j e k t i v eine strafprozessuale A t m o s p h ä r e a u f k o m m e n lassen k a n n . H i e r h e r g e h ö r e n manche S t r e i t i g k e i t e n aus d e m A b g a b e n r e c h t , Prozesse ü b e r Z u v e r l ä s s i g k e i t i m G e w e r b e r e c h t u n d E i g n u n g z u r F ü h r u n g v o n K r a f t f a h r z e u g e n , V e r f a h r e n der K r i e g s d i e n s t v e r w e i g e r e r , d e r A n g e h ö r i g e n „ b e s o n d e r e r G e w a l t v e r h ä l t n i s s e " (speziell i n D i s z i p l i n a r u n d Prüfungssachen), Prozesse u m S o z i a l h i l f e u n d Sozialversicherung, u n d eine Reihe v o n Prozessen, i n d e n e n die V e r h ä l t n i s s e der V o r - u n d u n m i t t e l b a r e n N a c h k r i e g s z e i t eine R o l l e s p i e l e n 7 4 . O f t w ä r e i n solchen V e r f a h r e n M i t w i r k u n g g l e i c h b e d e u t e n d m i t Selbstbezichtigung. A n d e rerseits k a n n es auch v o r k o m m e n , daß V e r ä r g e r u n g , M i ß t r a u e n , E n t täuschung, R e s i g n a t i o n oder U n f ä h i g k e i t eine b r a u c h b a r e B e t e i l i g u n g des B ü r g e r s a m Prozeß ausschließen 7 5 . D i e P a s s i v i t ä t des B ü r g e r s h i e r Zweckmäßigkeit der Ermessensausübung, S. 97 f.: die Verletzung v o n M i t wirkungspflichten habe „u. U. prozessuale Nachteile" zur Folge; auch Lüke, JZ 1966, 590; v. Zezschwitz, JZ 1970, 240 auferlegt dem Kriegsdienstverweigerer eine „Argumentationslast", ohne jedoch zu klären, was geschieht, w e n n der Kriegsdienstverweigerer die i h m „zumutbare Obliegenheit" nicht erfüllt. 74 Es ist k e i n Zufall, daß bei der Beurteilung von K D V - V e r f a h r e n häufig Parallelen zum S traf prozeß gezogen werden, vgl. Martin Klein, Beweis u n d Gewissen, S. 7 ff.; v. Zezschwitz (Fn. 73), S. 237; V G Neustadt DÖV 1974, 22 ff. Ähnliches gilt für die Anfechtung präventiv-polizeilicher Maßnahmen, vgl. B V e r w G E 45, 51 (61). — Z u Konfliktsituationen bei Fahrtauglichkeitsprüfungen Krieger, DVB1. 1964, 418; bei Überprüfung der Wehrtauglichkeit B V e r w GE 38, 310 ff.; bei ärztlichen Untersuchungen i m L A G - V e r f a h r e n B V e r w G E 8, 29 ff.; i m Beamten- u n d Soldatenrecht B V e r w G DVB1. 1970, 360 (362); E 10, 270 ff.; N J W 1978, 1540 (1541 f. — Kassenfehlbestände). 75 Gerade i n K D V - V e r f a h r e n hat auch das B V e r w G i m m e r wieder betont, daß Unreife, mangelnde Erfahrungen oder Ausdrucksschwierigkeiten bei den Angaben des Antragstellers u n d der Bewertung seines Verhaltens i m Prozeß berücksichtigt werden müßten u n d nicht automatisch zu seinem Nachteil verwertet werden dürften, vgl. B V e r w G E 13, 171 ff.; 9, 97 (98 ff.); DVB1. 1969, 402 (403). Zutreffend Sacklowski, Die Beweislastverteilung i m Verwaltungsprozeß, S. 30 f. — M i t Recht warnen Döhring, Die Erforschung des Sachverhalts i m Prozeß, S. 180 f.; Lüke, JZ 1966, 590; Habscheid, Das Persönlichkeitsrecht als Schranke der Wahrheitsfindung i m Prozeßrecht, S. 872 ganz a l l gemein davor, das Schweigen einer Prozeßpartei automatisch i n einem bestimmten Sinne zu bewerten. A u f die „seelische Belastung" einer Prozeßführung für die meisten Menschen weist Thieme, Verwaltungslehre, Rn. 1179 hin. — F ü r das Sozialrecht treffend BSGE 4, 116 (118) u n d vor allem 20, 166 (168 f.) m i t aufschlußreichen Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte der sanktionsbewehrten materiellen Mitwirkungspflicht des § 63 BVG. — Für den Steuerprozeß s. Birkenfeld, Beweis u n d Beweiswürdigung i m Steuerrecht, S. 114 ff.; Flume, Steuerwesen u n d Rechtsordnung, S. 82. Für den Strafprozeß

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1. Kap.: Z u r Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß

mit Sanktionen zu versehen, würde i m einen Falle bewußten Verzicht auf Wahrheitsfindung bedeuten; i m anderen Falle hätte dies die Ausnutzung von Notlagen und Konflikten zur Folge und führte zu ganz zweifelhaften Ermittlungsergebnissen. Ein dem Untersuchungsgrundsatz und damit dem Gesetzmäßigkeitsprinzip verpflichtetes Gericht kann für keine dieser Folgen die Verantwortung übernehmen. Als zweite typische Situation, in der sanktionierte Mitwirkungspflichten unvertretbar wären, ist der immer häufiger auftretende Fall anzusehen, daß der prozessierende Bürger gar nicht mehr i n der Lage ist, substantiiert Material herbeizuschaffen, Beweisanträge zu formulieren und Sachverständige vorzuschlagen, u m die tatsächlichen Grundlagen „seines" Anspruchs als Nachbar, nicht als Fachmann, zu schaffen. HieT sind die Sachverhalte aus dem Immissionsschutz- und Planungsbereich angesprochen. Würden die Verwaltungsgerichte globale Befürchtungen des Klägers oder „Ausforschungs-" Anträge als Verletzung prozessualer Mitwirkungspflichten qualifizieren und damit das Ende ihrer Amtsermittlungspflicht feststellen, so würde das Rechtsschutzverfahren gegen die Genehmigung immittierender Großanlagen — selbst (oder sogar: gerade) i m Zustand frühester Planung, wo gerichtliche Maßnahmen noch nicht zu spät kämen — vollends eine (für alle Beteiligten kostspielige) Farce. b) Ermittlungspfliehten nur beim „Aufdrängen" von Zweifeln und Beweismitteln? Eine Alternativ-Formel der Rechtsprechung zu dem unergiebigen „Anfang-Ende-Satz" lautet: die Sachaufklärung sei dann ungenügend, wenn das Gericht Tatsachen und Beweise außer Betracht gelassen habe, deren Berücksichtigung sich aus dem Inbegriff des bisherigen Verhandlungsergebnisses geradezu aufdränge 78 . Dabei handelt es sich u m freieste Rechtschöpfung. Der Untersuchungsgrundsatz ist vom Gesetz ohne solche an Evidenzgesichtspunkten orientierte Grenzen aufgestellt. I m Verwaltungsprozeß ergeben sich „ A r t und Umfang der Erforschungspflicht... ausschließlich aus dem für die Streitentscheidung anzuwendenden materiellen Recht" 77 . I n der Tat s. Rogali , Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst, 1977; Stree, JZ 1966, 593. 78 I n B V e r w G D Ö V 1962, 555 f. ist der Satz v o m „Aufdrängen" als Leitsatz formuliert; vgl. ferner B V e r w G E 16, 241 (244 f.); 31, 149 (156); 39, 36 (38); BayV B l . 1972, 81; JR 1973, 168 (169 a. E.); E 49, 89 (95). Für den Sozialprozeß Meyer-Ladewig, SGG, § 103 Rn. 5,16, 20, Für den Finanzprozeß Baltzer> N J W 1967, 1551 m. N. aus der Rechtsprechung. Für das Verfahren des Rentenversicherungsträgers BSG N J W 1979,1519. 77 Diese Formulierung findet sich erstaunlicherweise i m Beschluß des B V e r w G v. 6.12.1963 N J W 1964, 686 (687). Siehe i m übrigen Eyermann/Fröhler, V w G O § 86 Rn. 4.

I I I . Rechtliche Begrenzung der Untersuchungsmaxime

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l ä ß t das Prozeßrecht d e n V e r w a l t u n g s r i c h t e r m i t der s t r i k t e n F o r d e r u n g , sich eine Ü b e r z e u g u n g v o m V o r l i e g e n des r e l e v a n t e n Sachverhaltes zu b i l d e n , a l l e i n . Das G e r i c h t h a t „ j e d e r e r n s t l i c h e n , j e d e r d i s k u t a b l e n M ö g l i c h k e i t n a c h z u g e h e n " 7 8 , u n d z w a r v o n sich aus. Das G e r i c h t muß selbst d a n n eine B e w e i s a u f n a h m e a n o r d n e n , w e n n es a n e i n e m unstreitigen Sachverhalt zweifelt 79. 2. Risiken der „Inquisition" D i e a l l e i n i g e V e r a n t w o r t u n g des Gerichts f ü r die Sachverhaltsfests t e l l u n g h a t eine u n a n g e n e h m e K e h r s e i t e , die u n t e r z w e i A s p e k t e n zu sehen ist: e i n m a l k a n n sich daraus i m E i n z e l f a l l eine „ B e v o r m u n d u n g " der B e t e i l i g t e n e r g e b e n 8 0 ; z u m a n d e r e n ist die G e f a h r e i n e r „ I n q u i s i t i o n " nicht v o n der H a n d zu weisen81. V o r d e r U n a n n e h m l i c h k e i t d e r Bevormundung k ö n n e n sich d i e B e t e i l i g t e n i m w e s e n t l i c h e n n u r d a d u r c h schützen, daß sie v o n i h r e r D i s positionsbefugnis G e b r a u c h machen, die E n t s c h e i d u n g i h r e s Streites also t e i l w e i s e oder ganz w i e d e r i n i h r e eigene Regie n e h m e n . 78 Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E 35. Vgl. auch Τ schiraj Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, S. 313 ff.; B V e r w G E 4, 20 (22); 7, 242 (248); 17, 178 (179 f.); DVB1. 1969, 586 (587); N J W 1969, 2060 (2062); U r t e i l v. 5.11. 1970 — V I I I C 33.69 — D o k B A 1971, 8149 (8150); B F H E 121, 152 (156 f.); V G F r a n k f u r t JZ 1972, 504 (505); BSG SozR 1500 § 160 SGG Nr. 13. 79 Vgl. Martens, Die Praxis des Verwaltungsprozesses, S. 137; B V e r w G E 30, 154 (158); Buchholz 310 § 86 Abs. 1 V w G O Nr. 83, S. 24. Zumindest mißverständlich O V G Koblenz N J W 1978, 1455 f.: Untersuchungsgrundsatz bedeutet nicht Uberprüfung aller Umstände von A m t s wegen, sondern n u r Überprüfung bei berechtigtem Anlaß. — Unrichtig v. Barby, JZ 1973, 165; Redeker, Verfahrensrechtliche Bindungen der Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß, S.483: das Gericht „ k a n n " i n einem solchen Fall Beweis erheben; ähnlich Lang, VerwArch. 52, 191. — Prinzipiell auf den Verwaltungsprozeß übertragbar sind die Überlegungen v o n Pestalozza, Der Untersuchungsgrundsatz, S. 193 ff. zum „Zweifel als Anfang u n d Maß der Ermittlungen". 80 Dagegen wenden sich insbesondere Bettermann, Fn. 78, S. E 34; Bitter, BayVBl. 1958, 45; Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 139. — Vgl. aber auch Menzel, N J W 1978, 27; Klingmüller, Der Kausalitätsbegriff i n der Rechtsprechung des BSG, S. 142 (Untersuchungsmaxime als Ausdruck des „Schutzgedankens") — indes ist schon der Umstand, daß das Verwaltungsgericht auch alle dem Staat „nützlichen" Tatsachen von A m t s wegen aufklären muß, damit unvereinbar, vgl. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, § 18 I I I , S. 168 Fn. 11. Auch die Unzulässigkeit eines Versäumnisurteils gegen die Behörde als Beklagte u n d die Geltung der Untersuchungsmaxime auch hinsichtlich Zweifelsfragen an solchen Umständen, die der Bürger selbst zu seinen Gunsten eingeführt hat, wären unerklärlich. 81 Die Gefahren der „Inquisition", des „üntersüchungsrichterlichen Gehabes" sehen z.B. Maetzel, DÖV 1966, 521; Spitaler, B B 1962, 422 (unter IV); Heilmann/Wahsner, JZ 1972, 580. — Eindringlich hierzu Habscheid, Fn. 75, S. 840 ff. — Z u den k ü n f t i g i m Gefolge eines Bundesmeldegesetzes zu erwartenden vergleichbaren Gefahren „umfassender Durchleuchtung" Hege, ZRP 1978,180.

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1. Kap.: Z u r Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß

M i t der Inquisitionsgefahr steht es anders. Die Beteiligten bedürfen hier eines wirklichen Schutzes vor exzessivem Wahrheitsdrang der Gerichte. Während von der Pflichtenseite her dem Verwaltungsrichter keine Schonung zu gewähren ist, solange er nicht den vom materiellen Recht vorausgesetzten Grad an Gewißheit erreicht hat, müssen seine Ermittlungsrechte begrenzt werden. Eine solche Grenzziehung muß die i n der Rechtsordnung vorzufindenden Unterschiede zwischen den Beteiligten berücksichtigen. Das Verwaltungsprozeßrecht ist hierbei kaum hilfreich, weil es darauf ausgeht, das viel berufene Prinzip der „Waffengleichheit" hochzuhalten 82 . Ergiebiger ist das materielle Recht, das bekanntlich viel Mühe darauf verwendet, Privatrechtssubjekte und Träger hoheitlicher Gewalt voneinander abzugrenzen. a) „Beweisverbote"

zum Schutz des Privatbereichs

Anders als das Strafprozeßrecht 83 beschäftigt sich das Verwaltungsprozeßrecht kaum mit den Problemen der Umsetzung materiellen Rechts i m prozessualen Schutz 84 . Eine prozeß rechtliche Anknüpfung kann die Überlegung Arno Langs geben, daß sich der Prozeß als „Grundsituation jeder Berührung des einzelnen mit der Staatsgewalt" darstelle, daß also der Richter als Exponent staatlicher Macht der Freiheitssphäre des einzelnen entgegengesetzt sei und daß er bei Anwendung der Untersuchungsmaxime diese Freiheitssphäre einschränke 85 . 82 Siehe n u r Bettermann (Fn. 78), S. E 34; Czermak, DVB1. 1969, 614; Maetzel, DÖV 1966, 520, 527; v. Mutius, Das Widerspruchsverfahren, S. 97 f.; Schachtschneider, VerwArch. 63, 290; Steinberger, Fundamentale Verfahrensgarantien, S. 146 ff.; Τ schir al Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, S. 314. — Z u m Grundsatz der Waffengleichheit i m Strafprozeß s. Egon Müller, N J W 1976, 1063 ff.; zum Zivilprozeß Schwartz, Gewährung u n d Gewährleistung des rechtlichen Gehörs, S. 23 ff.; B G H N J W 1978, 1681 (1682). 83 Siehe insbesondere die Gutachten von Karl Peters, Rupp u n d Jescheck zum 46. DJT 1966. Z u r neueren L i t e r a t u r s. oben, Fn. 1 u n d die Nachweise bei Kleinknecht, StPO, Einleitung Rn. 51 ff. — Speziell zum Schutz privater Geheimnisse i m Strafverfahren s. BVerfGE 16, 194 (201 f.); 17, 108 (117 f.); 27, 211 (219); 32, 373 (384 ff.); 44, 353; L G M a r b u r g N J W 1978, 2306 f. (Beschlagnahme von Arbeitsamtsakten durch Staatsanwaltschaft); O L G Hamburg JZ 1973, 288 f. m i t A n m . Welp zur Tefelonüberwachung; vgl. auch B G H N J W 1980, 67 f. — Z u m Zeugnisverweigerungsrecht von Presse und Rundfunk Löffler, N J W 1978, 913. — Bedenklich L G Hannover N J W 1977, 1110 m i t A n m . Jessnitzer, N J W 1977, 2128 (Phallometrie). Vgl. auch Undeutsch, Monatsschrift für Kriminologie etc. 1979, 228 ff. u n d Schwabe, N J W 1979, 576 ff. (Lügendetektor zur Entlastung). 84 Ausnahmen machen H.-P. Schneider, N J W 1978, 1601 ff. m i t zahlreichen Nachweisen zur Praxis; Maetzel, D V B l . 1966, 665 ff., dessen Wunsch, daß eine Diskussion dieser Fragen einsetzen möge (S. 672) sich bislang nicht erfüllt hat. Deutliches Beispiel für die Probleme der Praxis: O V G Lüneburg N J W 1978, 1493 f. (Zeugnisverweigerung i n „Extremisten"-Prozeß). 85 Lang, VerwArch. 52, 71, 75, 79. Diese Beschreibung ist allerdings recht einseitig. — F ü r das Verwaltungsverfahren ähnlich Bullinger, N J W 1978, 2125; Felix, N J W 1978, 2136.

I I I . Rechtliche Begrenzung der Untersuchungsmaxime

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Da die Verwaltungsprozeßgesetze keine besonderen Grundrechtseinschränkungen vorsehen, ist die Frage der Grenzen richterlicher E r m i t t lungsarbeit vor allem eine Frage der einzelnen Grundrechtsinterpretation. Darüber hinaus gelten die besonderen prozeßrechtlichen Beweisverwertungsverbote, etwa die Vorschriften über Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte oder über die Grenzen der Beeidigung 88 . Aber auch diese Bestimmungen sind stets vom Verfassungsrecht her zu lesen. So w i r d ζ. B. der als „unentbehrliches Mittel der Wahrheitsfindung" angesehene Zeugeneid i n seiner herkömmlichen Form — gemessen an A r t . 4 Abs. 1 GG — keine Überlebenschance mehr haben 87 . (a) Sachverhalte, bei deren Aufklärung Gefährdungen besonders naheliegen Hier kommen vor allem drei Gruppen i n Betracht: als erste können die zahllosen Prozesse wegen Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer genannt werden. Die Methoden der Gewissenserforschung geraten leicht mit der Gewissensfreiheit, dem Persönlichkeitsrecht und unter Umständen auch mit der Menschenwürde i n Konflikt 8 8 . Weiteres Anschauungsmaterial bieten Prozesse, i n denen Personalakten Dritter eine entscheidende Rolle spielen können. Die „schrankenlose Durchleuchtung" der persönlichen Verhältnisse Unbeteiligter darf nicht automatisch schon dann akzeptiert werden, wenn die Akten allein zur Aufklärung beitragen würden, sondern nur i n den Fällen, i n denen das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung ganz konkret höher zu bewerten ist als das Geheimhaltungsinteresse des einzelnen 80 . Besonders häufig w i r d der Grenzbereich zulässiger Ermittlungsarbeit dort erreicht, wo Untersuchungen eines Beteiligten erforderlich sind. Auch hier sind die Prinzipien der Güterabwägung maßgeblich, wobei jedoch ein wesentlicher Unterschied zur Verwertung von Personalakten 88 Siehe die Nachweise i n Fn. 83 f. Ferner Bosch, Grundsatzfragen des Beweisrechts, besonders S. 16; Ebert, JR 1973, 405; Habscheid (Fn. 75), S. 840 ff.; Herzog, DVB1.1969, 720; Rupp, ZRP 1972, 237 ff. 87 Z u dieser Kontroverse BVerfGE 33, 23; Engelmann, M D R 1973, 367; K . Peters, JZ 1972, 520; Stolleis, JuS 1974, 770; Woesner, N J W 1973, 169. Durch Gesetz v. 20.12.1974 (BGBl. I, 3686) ist m i t § 66 d StPO für denjenigen der angibt, „daß er aus Glaubens- oder Gewissensgründen keinen Eid leisten wolle" die „eidesgleiche Bekräftigung" eingeführt worden. 88 Vgl. Berg, M D R 1974, 795 (besonders Fn.20); Herzog, DVB1. 1969, 720; Körte, Der kriegsdienstverweigernde Soldat, S. 266 ff., 360 ff.; Ipsen, ZRP 1978, 153; v. Zezschwitz, JZ 1970, 240. Siehe auch BVerfG N J W 1978, 1245 (1247 f); Hirsch spricht i n seiner abweichenden Meinung, N J W 1978, 1252 f., v o n einem „inquisitorischen Prüfverfahren". 89 Vgl. B V e r w G E 49, 89 (93 ff.); 50, 255 (264); ferner E 35, 225 (228, 233); 19, 179 (186 f.). — Z u r Problematik der Offenbarung der „Verhältnisse anderer" i m Steuerrecht s. Felix, N J W 1978, 2136.

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1. Kap.: Z u r Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß

besteht: das V e r w a l t u n g s p r o z e ß r e c h t e r m ä c h t i g t n i c h t z u E i n g r i f f e n i n die k ö r p e r l i c h e U n v e r s e h r t h e i t 9 0 . (b) G e f ä h r l i c h e E r m i t t l u n g s t e c h n i k e n Angesichts d e r z u n e h m e n d e n B e d e u t u n g e l e k t r o n i s c h e r D a t e n v e r a r b e i t u n g 9 1 w i r d es n ö t i g sein, die a k t u e l l e D i s k u s s i o n u m d e n D a t e n schutz a u s z u d e h n e n auf die besonderen B e d i n g u n g e n der V e r w a l t u n g s g e r i c h t s b a r k e i t . Insbesondere d ü r f t e es d a r a u f a n k o m m e n , die v e r f a s sungsrechtliche S t e l l u n g des Richters, die B e d e u t u n g d e r Rechtsschutzg a r a n t i e gegenüber d e r E x e k u t i v e u n d die F u n k t i o n d e r U n t e r s u c h u n g s m a x i m e i m V e r w a l t u n g s p r o z e ß i n e i n D a t e n s c h u t z - u n d -sicherungss y s t e m zu i n t e g r i e r e n . Es w ä r e n L ö s u n g e n d e n k b a r , die — ä h n l i c h d e n V o r s c h r i f t e n ü b e r die B e w e i s m i t t e l der B e e i d i g u n g , der A k t e n e i n s i c h t oder b e i D u r c h s u c h u n g e n — d e m V e r w a l t u n g s r i c h t e r auch f ü r das B e w e i s m i t t e l des Z u g r i f f s a u f gespeicherte D a t e n E x k l u s i v r e c h t e oder z u m i n d e s t gewisse P r i v i l e g i e n e i n r ä u m e n . L e t z t l i c h w ä r e auch eine solche P r i v i l e g i e r u n g des Richters w i e d e r u m selbst e i n E l e m e n t der Datensicherung92. D i e N u t z u n g e l e k t r o n i s c h e r a r b e i t e t e r D a t e n als B e w e i s m i t t e l b l e i b t j e d o c h d u r c h das m a t e r i e l l e Recht u n d die Prozeßgesetze b e g r e n z t : geht 90 Selbst der E V w P O sieht solche Eingriffsmöglichkeiten nicht vor (siehe aber oben, Fn. 25). — H i e r i n liegt ein wesentlicher Unterschied zum Strafprozeß. Einzige Ausnahme ist die vorkonstitutionelle Bestimmung des § 372 a ZPO (Abstammungsfeststellung), die über § 98 V w G O , § 118 Abs. 1 SGG, § 82 FGO auch i m Verwaltungsprozeß anwendbar sein kann. Siehe i m übrigen B V e r w G E 38, 310 (315); Menger, Fragen zur M i t w i r k u n g des Antragstellers i m Verfahren der Sozialgerichtsbarkeit, S. 163 f.; Ζ acher/ Ρ eltner, Der Verfassungssatz v o n der Menschenwürde, S. 700 ff. — Gegen „Charaktertests" OVG Bremen DVB1. 1963, 69 (71); anders die Revisionsentscheidung B V e r w G E 17, 342 (346 f.). — Grundlegend zur Güterabwägung u n d Verhältnismäßigkeit zwischen Schwere der Tat u n d dem beabsichtigten Eingriff zu Beweiszwekken für den S traf prozeß BVerfGE 16, 194 (201 — Liquorentnahme); vgl. auch E 34, 238 (248). 91 Thieme, Verwaltungslehre, Rn. 1052 ff.; Zielinski, D V 1977, 197 ff. Zur Diskussion u m den Datenschutz siehe n u r Bull, N J W 1979, 1177 ff.; Laufs, N J W 1976, 1125; Sasse, Sinn u n d Unsinn des Datenschutzes; Simitis, N J W 1977, 729 ff.; Seidel, Datenbanken u n d Persönlichkeitsrecht, insbesondere S. 172 ff.; BVerfGE 27, 1 (Mikrozensus); 32, 373 (Patientenkartei); 44, 353 (Klientenakten einer Suchtberatungsstelle — dazu Knapp, N J W 1977, 2119). 92 Entsprechend dem Grundgedanken des A r t . 13 Abs. 2 GG (dazu BVerfG N J W 1979, 1539); vgl. auch Ossenbühl, DVB1. 1978, 9: Das richterliche U r t e i l ziehe seinen „rechtsstaatlichen M e h r w e r t " aus der „ O b j e k t i v i t ä t , Unparteilichkeit u n d Unabhängigkeit des Richters"; Salzwedel, Möglichkeiten u n d Grenzen einer rechtsstaatlichen Kontrolle des Verfassungsschutzes, S. 788 f,; Welp, JZ 1972, 424 (zur früheren Fassung des § 110 Abs. 1 StPO); BVerfGE 16, 194 (201 — „spezifisch richterliche Denkweise" als Schutz vor übermäßiger A n w e n d u n g des § 81 a StPO); Grünwald, Gutachten zum 50. DJT, S. C 30 ff. — Geitmann, B V e r f G u n d „offene" Normen, S. 152 ff. h ä l t aus diesen Gründen dafür, den Richter freier zu stellen als die Exekutive. —• Der Sache nach w o h l w i e hier, jedoch m i t unglücklicher Formulierung Roellecke, N J W 1978, 1781: „Voreingenommenheit zugunsten der Grundrechtsträger."

I I I . Rechtliche Begrenzung der Untersuchungsmaxime

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es u m Informationen über bestimmte Einzelpersonen (z.B. Krankenkarteien) oder lassen die Daten entsprechende Rückschlüsse zu, dann darf der Verwaltungsrichter nicht mehr erfahren, als er bei Nutzung herkömmlicher Beweismittel hätte erfahren dürfen, er muß also Zeugnis- und Aussageverweigerungsrechte, Geheimhaltungspflichten und den Intimschutz der Grundrechte beachten. Den Beweismitteln darf keine Eigengesetzlichkeit zuerkannt werden, losgelöst von den Grundnormen zum Schutz derjenigen Sachverhalte, über die sie lediglich Auskunft geben können. Die greifbaren Beweismittel determinieren also nicht den Umfang des Persönlichkeitsschutzes, auch wenn sie auf technische Weise noch so stark aus dem individuell beherrschbaren Persönlichkeitsbereich ausgegliedert sind 93 . b) Schutz der Exekutive (a) Prozessuale Geheimnissicherung Die Geheimhaltungsinteressen der Exekutive werden prozessual vor allem durch das Recht gesichert, Auskünfte und die Vorlage von A k t e n unter den Voraussetzungen des §99 VwGO zu verweigern 9 4 . Das Pendant hierzu ist für den Zeugen- und Sachverständigenbeweis der Grundsatz der Amtsverschwiegenheit, der ausdrücklich auch gegenüber den Gerichten gilt 0 5 . Ein prinzipieller Unterschied ist jedoch unübersehbar: § 99 VwGO verpflichtet i m Normalfall zu Vorlage der Akten, ohne daß es irgendeiner Genehmigung bedürfte, während die §§ 61 f. BBG die Amtsverschwiegenheit zum Normalfall erklären, unabhängig davon, ob die gewünschte Aussage des Beamten geheimhaltungsbedürftige Sachverhalte betrifft oder nicht 0 6 . Immerhin ergibt sich aus § 99 VwGO, 93 BVerfGE 32, 373 (381 ff.); 33, 367 (377 — Sozialarbeiter); siehe auch Meyer/Borgs, V w V f G , §30 Rn. 16; Lorenz, DÖV 1975, 152: für die Weitergabe von Daten müssen die gleichen Schranken gelten wie für die Ersterhebung. 94 Siehe oben Fn. 27. Aus der neueren Rechtsprechung B V e r w G N J W 1978, 1643 f.; E 49, 44 (50); 30, 154 (157); V G H Kassel N J W 1977, 1844 ff.; dazu Scherer, N J W 1978, 237 f. Siehe ferner Düwel, Das Amtsgeheimnis, besonders S. 128 ff.; Krauthausen, DVB1. 1958, 729; Maetzel, DVB1. 1966, 665; Schneider, N J W 1978, 1605. 95 Vgl. § 98 V w G O , § 376 ZPO, § 39 BRRG, §§ 61 f. BBG. Ausführlich zu den drei Geheimhaltungsmitteln Amtsverschwiegenheit, Versagung v o n Akteneinsicht u n d Verweigerung tatsächlicher Auskünfte Düwel, S. 34 ff., 125 ff. Berggreen, Die „dissenting opinion" i n der Verwaltung, S. 64 f. nennt als viertes Geheimhaltungsmittel die „grundsätzliche NichtÖffentlichkeit des Verwaltungsverfahrens". Zur Versagung der Aussagegenehmigung BVerwGE 46, 303. 96 Redeker, Verfahrensrechtliche Bindungen der Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß, S.488; Maetzel, DVB1. 1966, 668 Fn. 29. Der Sinn einer Differenzierung der Geheimhaltungsmittel ist schon an sich zweifelhaft, vgl. Düwel, S. 37 f. (der Schutz eines Geheimnisses sei nur so sicher, wie die schwächste Stelle innerhalb der Schutzmethoden); vgl. auch Karehnke, DÖV 1972, 815.

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1. Kap.: Z u r Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß

daß das Verwaltungsprozeßrecht gegenüber den Verfahrensordnungen der ordentlichen Gerichtsbarkeit den Einblick i n die Behördenpraxis erleichtert 97 . Während jedoch der Gesetzgeber der VwGO auf halbem Wege stehengeblieben ist, ist für die Verfassungsgerichtsbarkeit eine i n sich geschlossene, ihrer Eigenart angepaßte Lösung geschaffen worden. Die §§26 Abs. 2, 28 Abs. 2 S.2 BVerfGG legen die Letztentscheidung i n allen Fällen i n die Hände des Bundesverfassungsgerichts 98 . Der Wehrdienstsenat des früheren Bundesdisziplinarhofs 99 hat versucht, für die Wehrdienstgerichtsbarkeit eine gewisse Angleichung an die Möglichkeiten nach § 99 Abs. 2 VwGO zu erreichen. Das Verfahren nach der WBO sei — auch soweit es vor einem Dienstgericht stattfinde — eine „rein innerdienstliche Angelegenheit"; eine Aussagegenehmigung sei also nicht erforderlich. A l l e i n die Wehrdienstgerichte hätten darüber zu entscheiden, ob bestimmte Fragen i m Interesse des Staatswohls nicht erörtert werden dürften. Diese Konsequenz widerspricht indessen dem geltenden Recht und w i r d auch nicht weiter praktiziert 1 0 0 . Der B D H verkennt die unterschiedlichen Zielsetzungen verwaltender und rechtsprechender Gewalt und die Bedeutung der richterlichen Unabhängigkeit. Jedoch ist ebensowenig zu übersehen, daß der Staat — anders als beim allgemeinen Zivilprozeß — ein eigenes, ungeteiltes, gesetzlich bestimmtes Interesse daran hat, daß die tatsächlichen Voraussetzungen einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung der Realität entsprechen. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren muß sich um Anwendung und Durchsetzung desselben Rechtssatzes bemühen, wie das voraufgegangene Verwaltungsverfahren. Auch ordnet die Vollstreckung eines verwaltungsgerichtlichen Urteils i n gleicher Weise wie der Vollzug eines Verwaltungsaktes das Verhältnis zwischen Bürger und Staatsgewalt. Die Behörde darf also prinzipiell dem Gericht nichts vorenthalten, was ihr über den Sachverhalt bekannt ist. De lege ferenda sollte die Vernehmung eines Beamten oder Soldaten durch die Verwaltungsgerichte — ebenso wie bereits de lege lata die 97 Die ZPO (§ 432) ignoriert das Problem der Aktengeheimhaltung (anders bezüglich Amtsverschwiegenheit des einzelnen Beamten, § 376) u n d überläßt es ganz der Behörde, sofern sie am Verfahren nicht beteiligt ist, unter H i n weis auf jedes Geheimhaltungsinteresse dem Vorlageersuchen auszuweichen; dazu Düwel, S. 132. — Enger — i m Hinblick auf A r t . 20 Abs. 1 GG — für den Zivilprozeß B V e r w G E 30, 154 (160 f.). 98 Vgl. Lechner, BVerfGG, §26 Abs. 2, A n m . 2, §28 Abs. 2, A n m . S.222. Siehe auch Engelmann, Prozeßgrundsätze i m Verfassungsprozeß, S. 56 f. zur verfassungskräftigen Pflicht des B V e r f G zur umfassenden Beweiserhebung über alle erheblichen Tatsachen. 99 B D H N J W 1962, 1884 f. 100 Siehe n u r B V e r w G E 46, 303 (306).

I I I . Rechtliche Begrenzung der Untersuchungsmaxime

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Vorlage von A k t e n oder die Erteilung von Auskünften — von keiner Genehmigung mehr abhängig sein. Unbefriedigend ist gegenwärtig auch, daß die Gerichte (ausgenommen das Bundesverfassungsgericht) nicht von Amts wegen nachprüfen können, ob sich die Behörde i m Falle einer verweigerten Auskunft, Aussagegenehmigung oder Aktenvorlage an die Voraussetzungen der §§ 62 BBG oder 99 VwGO gehalten hat 1 0 1 . Der Verwaltungsrichter muß hier auf Anträge von Beteiligten oder — bei Verweigerung einer Aussagegenehmigung — gar auf eine Verpflichtungsklage warten. Sieht man die Problematik wie hier i m Zusammenhang mit Beweisverboten und speziell mit den Zeugnisverweigerungsrechten, dann w i r d nicht verständlich, warum nicht auch gem. §98 VwGO, §387 ZPO über die Rechtmäßigkeit der hier i n Rede stehenden behördlichen Verweigerungen von Amts wegen i n einem Zwischenstreit durch das Gericht der Hauptsache entschieden werden könnte. Andernfalls werden letztlich Beweismittel zur Disposition der Beteiligten gestellt, obwohl das Verwaltungsprozeßrecht allein dem Gericht die Verantwortung für den Umfang der Sachverhaltsermittlung überträgt. (b) Materiell-rechtliche Geheimhaltungsgebote Die rechtliche Handhabung des Amtsgeheimnisses entzieht sich weitgehend der normativen Präzisierung 102 . Die gesetzgeberischen Versuche auf diesem Gebiet dienen hauptsächlich als Anknüpfungspunkte für literarische Kontroversen. So ist keineswegs gesichert, ob die materiellen Voraussetzungen, unter denen Aussagenehmigung einerseits und Aktenvorlage und Auskunftserteilung andererseits versagt werden können, einander entsprechen 103 . I m Hinblick auf die zentralen Begriffe der 101 Vgl. Eyermann/Fröhler, V w G O , §99 Rn. 8 ff. Allerdings werden die Anforderungen an die Plausibilität der Weigerungserklärung zunehmend erhöht, vgl. B V e r w G E 19, 179 (186 ff.); 46, 303 (308); 49, 44 (50); H.-P. Schneider, N J W 1978, 1605. — Siehe auch die v o n Dicke, DÖV 1971, 409 mitgeteilte E n t scheidung des House of Lords, daß nach englischem Recht die Frage, w a n n ein Dokument ein für den Staat wichtiges Geheimnis enthält, nicht v o m Minister, sondern v o n den Gerichten abschließend zu beurteilen sei. — Nach §117 Abs. 3 S.2 E V w P O sollen auch die Verwaltungsgerichte die Überprüfung k ü n f t i g von A m t s wegen durchführen können. 102 So m i t eingehender Begründung Düwel (Fn. 94), S. 172 ff., 225 ff.; vgl. auch B V e r w G E 46, 303 (309: Geschehnisse sind nicht schon deshalb von v o r n herein als geheim zu haltend zu werten, „ w e i l sie sich i m Kreise von Geheimnisträgern ereignet haben" — BND); N J W 1978, 1643 f. Siehe auch die Auslegungsbemühungen bei Meyer/Borgs, V w V f G , § 30 Rn. 6. 103 So aber w o h l Schütz, Beamtenrecht des Bundes u n d der Länder, § 65 L B G NW, Rn. 2; Redeker/v. Oertzen, V w G O , §99 Rn.4 nehmen an, daß die i n § 62 B B G genannten Gründe nicht ausreichen würden, u m eine A k t e n vorlage nach § 99 V w G O zu verweigern; dies sei h. M. Ebenso Ey ermann/ Fröhler, V w G O , § 99 Rn. 4; Düwel (Fn. 94), S. 127. Allerdings geht § 99 V w G O wiederum insoweit über § 62 B B G hinaus, als dort durch Bezugnahme auf Vorgänge, die „nach einem Gesetz" geheimgehalten werden müssen, auch

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1. Kap.: Z u r Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß

„ N a c h t e i l e " f ü r das „ W o h l des B u n d e s oder eines deutschen L a n d e s " w i r d m a n n u r sagen k ö n n e n , daß aus der e i n h e i t l i c h e n F o r m u l i e r u n g n i c h t auf m e h r geschlossen w e r d e n k a n n , als w e n n der Gesetzgeber sonst das öffentliche Interesse oder das W o h l der A l l g e m e i n h e i t h e r a n z i e h t : die B e d e u t u n g erschließt sich erst i m E i n z e l f a l l aus d e m Z u s a m m e n h a n g , d e m S t a n d o r t u n d der F u n k t i o n der j e w e i l i g e n V o r s c h r i f t 1 0 4 . Sicher können i m Prozeß v o r dem Bundesverfassungsgericht n u r wichtige staatliche Belange zu einer Verweigerung der Aussagegenehmigung nach § 28 Abs. 2 BVerfGG führen, während die Behörden i n einem Zivilprozeß grundsätzlich sehr v i e l eher zur Geheimhaltung berechtigt sind. Dies folgt lediglich aus einer funktionalen Auslegung der oben genannten Begriffe, nicht aus dem Tatbestandsannex des § 62 BBG, wonach die Aussagegenehmigung auch dann verweigert werden kann, w e n n anders die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ernstlich gefährdet oder erheblich erschwert w ü r d e 1 0 5 . Dieser Passus hat lediglich illustrierende Bedeutung, indem er — m i t Blick auf den oft historisch denkenden Richter — daran erinnert, daß die V e r w a l t u n g dynamisch u n d zukunftsorientiert arbeiten muß: ζ. B. k a n n die Offenlegung bestimmter Planungen i n einem frühzeitigen Stadium die E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben intensiv gefährden — bei der Aufdeckung der Interna abgeschlossener Fehlentscheidungen ist dies sehr v i e l schwerer denkbar. D i e generelle G ü t e r a b w ä g u n g , die d e r Gesetzgeber e t w a b e i d e r Reg e l u n g des V e r h ä l t n i s s e s zwischen G e h e i m h a l t u n g s i n t e r e s s e n d e r E x e k u t i v e a l l g e m e i n u n d e i n i g e r besonderer V e r w a l t u n g s z w e i g e u n d d e n private Rechtsgüter zur Verweigerung von Aktenvorlage u n d A u s k u n f t berechtigen, vgl. Düwel, S. 129; siehe auch Karehnke, DÖV 1972, 812 ff. — Zur besonderen Problematik beschränkter Aussagegenehmigungen s. v. Zezschwitz, N J W 1972, 796 ff. — Eine abweichende Formulierung ohne sachliche Bedeutung enthält § 32 S. 3 2. Halbs. BBankG: „ W o h l des Bundes oder die I n teressen der Allgemeinheit." 104 Siehe Meyer/Borgs, V w V f G , § 30, Rn. 14 unter Hinweis auf § 30 Abs. 4 AO. Siehe i m übrigen von Arnim, Gemeinwohl u n d Gruppeninteressen, S. 75 ff.; Bettermann, W o h l der Allgemeinheit u n d öffentliches Interesse, S. 120; Düwel (Fn. 94), S. 95 f.; Fleiner, Einzelrecht u n d öffentliches Interesse, S. 3 f.; Külz, Das „ W o h l der Allgemeinheit" i m W H G , besonders S. 199, 219 ff.; Ryffel, öffentliches Interesse u n d Gemeinwohl, S. 19, 27; BVerwGE 39, 291 (296); O V G Münster E 26, 176 (178): auch die „berechtigten Interessen" Privater an Auskünften aus dem Melderegister lassen sich nicht generell bestimmen. Vgl. auch V G H Mannheim N J W 1979, 2117. 105 Anders Düwel (Fn. 94), S. 126 f.: „ W o h l des Bundes" sei i. S. von wichtigen öffentlichen Interessen zu verstehen, während „ernstliche Gefährdung . . . öffentlicher Aufgaben" i. S. v o n „öffentlichen Interessen schlechthin" auszulegen seien. Diese Auslegung läßt die Verwendung des angeblich „engeren" Begriffs „ W o h l des Bundes" überflüssig erscheinen u n d führt zu u n n ö t i gen Divergenzen u n d Schwierigkeiten bei der Intrepretation v o n § 96 StPO u n d § 28 Abs. 2 BVerfGG. Richtiger wäre es, auch v o n der Interpretation her eine Angleichung an die Regeln des Verfassungsprozesses zu versuchen, da der Verwaltungsprozeß m i t diesem w e i t mehr Ähnlichkeit hat als m i t dem Zivilprozeß, dessen Regeln die V w G O (leider) weitgehend nachgebildet ist. I n diesem Sinne auch Finkelnburg, Vorläufiger Rechtsschutz i m Verwaltungsstreitverfahren, Rn. 114, 142, der konsequent etwa § 123 V w G O v o n § 32 BVerfGG u n d nicht v o n § 940 ZPO her auslegt. — Vgl. auch Β Ger EuGRZ 1978, 368.

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Informationsinteressen verschiedener Gerichtszweige vorgenommen hat 1 0 6 , muß ergänzt werden durch eine individuelle Abwägung seitens der u m Information ersuchten Behörde. Staatssicherheit Fälle, i n denen die Staatssicherheit durch verwaltungsrichterliche Inquisition i n Gefahr geraten könnte, entziehen sich i n hohem Maße einer vom Einzelfall gelösten Betrachtung. Zu beachten ist, daß sich auch das Rechtsgut der Staatssicherheit ein Abwägen m i t Prinzipien der verfassungsmäßigen Ordnung gefallen lassen muß, wie sich aus §61 Abs. 4 BBG, § 93 Abs. 2 StGB und § 26 Abs. 2 BVerfGG ergibt 1 0 7 . Funktionsfähigkeit Die falsche Entscheidung eines Verwaltungsgerichts vereitelt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe und zwingt die Exekutive zu einer Tätigkeit gegen den Plan des Gesetzgebers. Die Funktionsfähigkeit des Staates setzt also auch — richtig verstanden — zutreffende verwaltungsgerichtliche Entscheidungen voraus. Unter diesem Aspekt sollte vor allem der Bereich dessen, was nach dem unglücklichen Zusatz des § 99 Abs. 1 S. 2 VwGO dem „Wesen nach geheim gehalten" werden muß, erheblich zusammenschrumpfen. Beispielhaft falsch ist etwa die lange Zeit verbreitete Vorstellung, Prüfungsakten seien hierunter zu subsumieren 108 . Die potentielle Offenlegung aller Korrekturbemerkungen etc. gefährdet nicht die Unbefangenheit der Prüfer, sondern fördert Sachlichkeit und Exaktheit der 108 Weitere generelle Abgrenzungen der Interessensphären ergeben sich aus den Regeln über das Steuergeheimnis (§§ 393 Abs. 2 S. 2, 30 Abs. 4 Nr. 5 AO), das Informationsrecht der Presse (siehe Löffler, N J W 1978, 913), die Informationsrechte der Untersuchungsausschüsse (die jedoch nicht weitergehen sollen als diejenigen der Strafgerichte, vgl, Partsch, Gutachten zum 45. D J T , S. 134 ff., 215) u n d aus den zahlreichen Vorschriften über die I n f o r mationsrechte der Verfahrensbeteiligten. — Z u Einzelabwägungen seitens des Rechtsanwenders BVerfGE 44, 353; Knapp, N J W 1977, 2119; Karehnke, DÖV 1972, 811; v. Zezschwitz, N J W 1972, 798; Brinckmann, Datenschutz u n d Recht auf Information, S. 77 ff. Vgl. auch Walter, N J W 1978, 868 ff. 107 E i n näheres Eingehen auf Staatsschutzprobleme würde den Rahmen der A r b e i t sprengen. Einzelheiten bei Maetzel, DVB1. 1966, 667; Ridder u n d Heinitz, Staatsgeheimnis u n d Pressefreiheit, Bonn 1963; Salzwedel, Möglichkeiten u n d Grenzen einer rechtsstaatlichen K o n t r o l l e des Verfassungsschutzes, S. 772 ff., 792 ff.; H.-P. Schneider, N J W 1978, 1601 ff. m i t zahlreichen Nachweisen aus der umfangreichen neueren Rechtsprechung; Rogali, N J W 1980,751 ff. 108 So noch i m m e r Ey ermann/Fr öhler, V w G O , § 99 Rn. 5 m i t u n k l a r e n Bemerkungen über Stärke u n d Schwäche des Staates u n d „Nivellierung u n d Leistungsverfall". Z u r inzwischen w o h l h. M . Niehues, Schul- u n d Prüfungsrecht, Rn. 495 f. m i t Nachw. i n Fn. 237. — Z u r K r i t i k an der Formulierung des §99 V w G O Fink, N J W 1969, 1240: außerhalb des Mystischen gebe es k e i n „genuines Sekret 44 .

5 Berg

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1. Kap.: Z u r U n t e r s u c h n g s m a x i m e i m Verwaltungsprozeß

Formulierung. Die weitere Überlegung, daß „der innere Entstehungsprozeß einer Entschließung keine Publizität verträgt" 1 0 9 geht an der Problematik der Schul- und Prüfungsentscheidungen gänzlich vorbei; denn gerade der „innere Entstehungsprozeß" dieser Verwaltungsakte ist gerichtlich überprüfbar — kaum je die „Richtigkeit" des Examensergebnisses. Rücksicht auf die Funktionsfähigkeit der Exekutive zwingt also nicht zur Geheimhaltung von Prüfungsunterlagen, sondern setzt die potentielle Offenlegung geradezu voraus. Denn die Aufgabe der Verwaltung besteht hier darin, eine möglichst sachliche und gerechte Prüfungsentscheidung zu treffen, die den Kandidaten soweit irgend erreichbar überzeugt und Vertrauen i n die Integrität der Exekutive weckt 1 1 0 . Gleichwohl kann das Rechtsgut „Funktionsfähigkeit" i n anderen Fällen durchaus eine Geheimhaltung von Verwaltungsvorgängen erzwingen, jedoch nur unter zwei Voraussetzungen. Zunächst muß generell zu befürchten sein, daß wegen der potentiellen Offenlegung bestimmte legitime öffentliche Aufgaben wie die Vorbereitung von Maßnahmen der Bau- und Bodenplanung i n Zukunft nicht mehr erfüllt werden können. Eine andere legitime Aufgabe ist ζ. B. die Uberprüfung der Eignung eines Sachverständigen gem. § 36 Abs. 1 GewO; hier ist die Behörde auf Auskünfte von Fachkollegen angewiesen 111 . Jedoch darf allenfalls die Person des Auskunftgebers, nie der Inhalt der Auskünfte den Beteiligten i m Prozeß verborgen bleiben. 109

22 f.

Düwel (Fn. 94), S. 177; vgl. auch die Argumentation v o n Ule, DVB1.1962,

110 Z u r „Entstehung jenes Mißtrauens, das an allen Versuchen der Geheimhaltung sich ansetzt" Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 123 f.; vgl. auch schon Otto Bahr, Der Rechtsstaat, S. 107. Zutreffend zum Prüfungsrecht Oldiges, J u r A 1970, 628 f.; O V G Münster N J W 1972, 2243 f. Richtig ist die allgemeine Überlegung von v. Mutius, Das Widerspruchsverfahren, S. 219 f.: „Die grundsätzliche Möglichkeit der Akteneinsicht verstärkt daher die E f f e k t i v i t ä t . . . des Widerspruchsverfahrens, beeinträchtigt also nicht „überwiegende Interessen der Allgemeinheit u n d einzelner", sondern dient ihnen vielmehr"; vgl. auch M. Schröder, D V 1971, 304; Meyer/Borgs, V w V f G , §29 Rn. 6 f.; V G B e r l i n N J W 1973, 1148 (1150) fordert m i t Recht, daß gerade dort, wo das materielle Recht der V e r w a l t u n g eine Beurteilungsermächtigung einräumt, besonders hohe Anforderungen an die Intensität der Sachverhaltsk l ä r u n g u n d an die Offenlegung der maßgeblichen Entscheidungsgründe gestellt werden. 111 O V G B e r l i n N J W 1971, 1378 f.; V G Suttgart GewArch. 1972, 294 (295); Redeker/v. Oertzen, V w G O , § 99 Rn. 7. — Höchst problematisch ist das „Spitzelwesen" bei der Z o l l - oder Steuerfahndung, zumal die hier tätigen Behörden m i t eigenem Ermittlungsapparat ausgestattet sind, vgl. Witte, N J W 1961, 757 f.; Kühn/Kutter, AO, § 30 A n m . 5. — Z u entsprechenden Fragen bei der Arzneimittelprüfung Kienle, N J W 1976, 1127. — Zur Problematik der Namensnennung v o n Gewährsleuten i m Prozeß siehe O L G H a m m N J W 1973, 1089 f.; vgl. auch B V e r w G E 50, 255 (264); V G H München N J W 1980, 198 ff. Zur beweisrechtlichen Bedeutung s. O V G Hamburg DuR 1973, 328 f.

I I I . Rechtliche Begrenzung der Untersuchungsmaxime

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Selbst wenn feststeht, daß eine bestimmte öffentliche Aufgabe nur bei Vertraulichkeit durchgeführt werden kann, bedarf es noch einer Abwägung mit den kollidierenden öffentlichen oder privaten Rechtsgütern i m Einzelfall. I n Prüfungs-Fällen fehlt es i n der Regel schon an der ersten Voraussetzung: die Tätigkeit der Prüfer w i r d durch die mögliche Vorlage der A k t e n i n einem potentiellen Prozeß nicht behindert. I n den Fällen der Sachverständigenbestellung w i r d zwar die erste Voraussetzung regelmäßig erfüllt sein; jedoch können i m Einzelfall die Interessen des Betroffenen oder der Allgemeinheit schwerer wiegen als das Rechtsgut der Funktionsfähigkeit 1 1 2 . Die Funktionsfähigkeit der Verwaltung könnte auch dann gefährdet werden, wenn bestimmte Verfahrensweisen aus dem Bereich der Vorbereitung ihrer Entscheidungen offenbart werden müßten. Die Verwaltungsgeric/ife sind insoweit durch § 100 Abs. 3 VwGO und allgemein durch §43 DRiG geschützt. Ein allgemeiner Rechtsgedanke ist darin nicht zu sehen 113 . Das gerichtliche Verfahren weist dafür zu große Unterschiede auf. Der Prozeß ist von vornherein darauf angelegt, einen bestimmten Vorgang endgültig durch Urteil (unter Umständen auch durch Beschluß oder Vorbescheid) abzuschließen. Zwar hat auch das Verwaltungsverfahren eine Entscheidung zum Ziel. Jedoch w i r d ein Vorgang dadurch i n den allermeisten Fällen nicht erledigt. Die A k t e n werden weitergeführt. Durch Zeitablauf, Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse, der Verwaltungspolitik oder der Rechtslage werden immer wieder neue Entscheidungen erforderlich. Der einzelne Verwaltungsakt markiert grundsätzlich nur einen Abschnitt, nicht den Abschluß eines Vorgangs. Er ist zugleich Vorläufer weiterer Verwaltungsakte. 112 Vgl. Ey ermann/ Fröhler, V w G O , §99 Rn. 5; O V G Berlin, a.a.O.; i m Ergebnis zieht sich das O V G jedoch hinter Überlegungen zum Ermessensspielraum der I H K zurück. Zutreffend B V e r w G E 49, 44 (50 zu § 8 RuStG); BVerfGE 44, 353 (Klientenakten einer Suchtberatungsstelle); Meyer/Borgs, V w V f G , § 30, Rn. 3, 14; Walter, N J W 1978, 869 f. (zum Verhältnis zwischen §35 SGB A T zu Strafverfolgungsinteressen). Vgl. aber auch B V e r w G E 37, 265 (270 — Arbeitsfrieden i n der Bundespost wichtiger als Veröffentlichung wissenschaftlicher Arbeit); O V G Münster E 26, 176 (179 — Vertraulichkeit i m öffentlichen Interesse). 113 Anders noch B V e r w G E 14, 31 (34 — i m Prüfungsrecht wegen der „Wesensverwandtschaft" zwischen Prüfern u n d Richtern). Das V w V f G hat i n § 29 Abs. 1 S. 2 das Akteneinsichtsrecht für Entwürfe u n d Vorbereitungsarbeiten i n A b k e h r v o n § 100 Abs. 3 V w G O lediglich bis zum „Abschluß des -Verwaltungsverfahrens" ausgeschlossen, vgl. Kopp, V w V f G , § 29 A n m . 6 a; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 127 f. A . A . Meyer/Borgs, VwVfG, § 29 Rn. 10 unter Hinweis auf die — allerdings insoweit unklare — Regierungsbegründung; diese Auslegung machte die zeitliche Begrenzung jedoch überflüssig u n d unverständlich; damit würde auch die i n § 2 Abs. 3 V w V f G erklärte Anwendbarkeit des § 29 auf Prüfungsakten stark entwertet (vgl. aber Meyer/Borgs, Rn. 23) u n d siehe auch oben, Fn. 108. 5*

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1. Kap.: Z u r Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß

Es kommt hinzu, daß gerichtliche Entscheidungen i n der Regel aus sich selbst heraus verständlich und überprüfbar sind. Vorbereitende Maßnahmen und Entwürfe spielen demgegenüber auch i n den Rechtsmittelinstanzen keine Rolle. Bei Verwaltungsakten ist das anders. Hier müssen oft genug die Verwaltungsvorgänge insgesamt zur Klarstellung herangezogen werden. Auch kommt es viel häufiger als bei gerichtlichen Entscheidungen auf die Kontrolle interner Motive an. Gleichwohl können unter den oben genannten beiden Voraussetzungen auch gewisse informelle Techniken der Entscheidungsvorbereitung schutzwürdig sein. Vor allem bei der Beratung politisch brisanter Fragen i n politisch zusammengesetzten Gremien würde ein rückhaltloser Meinungsaustausch unmöglich gemacht, wenn die einzelnen Beiträge und Kompromißvorschläge nur mit dem Blick auf das Urteil der Öffentlichkeit zustande kommen könnten 1 1 4 . Ähnliches muß dort gelten, wo Untergebene mit der Ausarbeitung von Entscheidungsvorschlägen oder der Vorkorrektur von Prüfungsarbeiten beauftragt werden 1 1 5 . Gerade das Bewußtsein, daß solche A r beiten nicht selbst verantwortliche Entscheidung darstellen, sondern i m internen Bereich verbleiben, macht sie als Entscheidungshilfen wertvoll. — Schließlich kann die Einholung vertraulicher Auskünfte zu den schutzwürdigen Verfahrensweisen gehören. Bei der auch hier erforderlichen Interessenabwägung auf der zweiten Stufe werden neben den üblichen materiellen Rechtsgütern insbesondere spezifisch verfahrenstechnische Aspekte eine Rolle spielen. So w i r d die Behörde u m so eher berechtigt sein, Vorgänge zurückzuhalten, je vorläufiger sie sind und je weiter abgeschlossen das Verfahren i m übrigen ist, vor allem dann, wenn förmliche und ausführlich begründete Entscheidungen unmittelbar bevorstehen oder schon ergangen sind 1 1 6 .

114 Die Ausnahmen v o m Akteneinsichtsrecht sind i n §29 Abs. 2 V w V f G v i e l zu w e i t gezogen, vgl. Meyer/Borgs, V w V f G , § 29 Rn. 15 ff.; allerdings ist die Verweigerimg nicht zwingend, es sei denn, andernfalls w ü r d e n ζ. B. Grundrechte verletzt; dazu Kopp, V w V f G , § 29 A n m . 5; Haeberle, Verfassungsprinzipien „ i m " V w V f G , S. 74 f.; vgl. aber auch Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 128 f. — Z u r Notwendigkeit vertraulicher Beratungen i n politisch zusammengesetzten Gremien, z . B . i n Bundestagsausschüssen vgl. Berg, Der Staat 1970, 28; Friesenhahn, V V D S t R L 16, 32; Partsch, V V D S t R L 16, 79. Z u undifferenzierte Forderungen nach Publizität z . B . bei Berggreen, Die „dissenting opinion" i n der Verwaltung, S. 171; Engelmann, Prozeßgrundsätze i m Verfassungsprozeßrecht, S. 45 ff.; Schneider, N J W 1978, 1604 f. 115 Z u den Grenzen der Zulässigkeit B V e r w G DÖV 1971, 784; V G H BadenWürttemberg DÖV 1975, 361 (LS Nr. 101). Siehe auch Düwel (Fn. 94), S. 176; Niehues, Schul- u n d Prüfungsrecht, Rn. 396. 11β Treffend O V G Münster N J W 1972, 2243 f. (Voten zur Habilitationsschrift). Z u der Kontroverse u m § 29 Abs. 1 S. 2 V w V f G siehe oben, Fn. 113.

I I I . Rechtliche Begrenzung der Untersuchungsmaxime

Gesetzliche

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Geheimhaltungspflichten

Die Formulierung i n § 99 VwGO, daß Vorgänge „nach einem Gesetz" geheimgehalten werden müssen, weist vor allem auf den Schutz der den Behörden anvertrauten Kenntnisse aus der Privatsphäre der Bürger hin. Beschränkungen auf einzelne Gesetze oder bestimmte Rechtsgüter finden sich dort nicht. Dies hat K r i t i k gefunden 117 . Sicherlich wäre eine Differenzierung zu wünschen. Sie ist jedoch nicht Sache des Prozeßrechts, sondern der materiellen Tatbestände, die die Geheimhaltung anordnen. I m Prinzip bestehen jedoch keine Bedenken, den Verwaltungsrichter den gleichen Schranken bei der Erforschung privater Geheimnisse Beteiligter oder Dritter zu unterwerfen wie die übrigen Träger öffentlicher Gewalt. Stets setzt die Verwertung eine besondere Einwilligung der Betroffenen voraus. Weigert sich, ein Beteiligter, so stellt sich das oben angesprochene Problem der Beweiswürdigung 1 1 8 . I m Hinblick auf die privaten Geheimnisse Dritter ist es bis heute unerfindlich, warum allein ihre Aktenkundigkeit bei einer bestimmten Behörde den Zugriff des Gerichts ohne oder gegen den Willen des Betroffenen erleichtern soll. Für Personalakten Dritter hat man die Schutzbedürftigkeit erkannt und trägt ihr über den Umweg einer Subsumtion unter die „ihrem Wesen nach" geheimen Unterlagen Rechnung 1 1 9 . Richtigerweise müßten das Persönlichkeitsrecht und die besonderen gesetzlichen Ausprägungen dieses Rechts als gesetzliche Gebote der Geheimhaltung i m Sinne des § 99 Abs. 1 S. 2 VwGO verstanden werden. Eine Parallele zum Strafprozeß ist unverkennbar. Nach § 53 Abs. 1 StPO besteht für Angehörige bestimmter Berufe ein Zeugnisverweigerungsrecht. Einigen dieser Personen, ζ. B. Rechtsanwälten, Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern, werden v o n Beschuldigten Geschäftspapiere anvertraut, die — w i e Handelsbücher, Inventare, Bilanzen — aufgrund gesetzlicher Vorschriften aufzubewahren sind 1 2 0 . Gem. § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO dürfen derartige Gegenstände „einschließlich der ärztlichen Untersuchungsbefunde" nicht beschlagnahmt werden, es sei denn, die Privilegien der ge117 Düwel, Das Amtsgeheimnis, S. 129 h ä l t es für „ebenso unerträglich w i e unbeabsichtigt", daß sämtliche gesetzlichen Vorschriften zum Schutz v o n P r i vatgeheimnissen Vorrang v o r den Aufgaben des Verwaltungsrechtsschutzes genießen sollen. 118 Siehe oben zu Fn. 69. 119 Vgl. Ey ermann/Fröhler, V w G O , § 99 Rn. 5, 12; einschränkend B V e r w G E 49, 89 (93 ff.). — Auch Prüfungsakten D r i t t e r w i r d man als geheim anzusehen haben, vgl. O V G Lüneburg N J W 1973, 638 (640). — Eine vergleichbare Problematik ergibt sich dann, w e n n von einem Rechnungshof Auskünfte über Vorgänge innerhalb einer geprüften Stelle verlangt werden. Auch hier bedarf es der E i n w i l l i g u n g dieser Stelle, vgl. Karehnke, DÖV 1972, 811. — Die V e r w e r t i m g v o n Steuerakten u n d -auskünften D r i t t e r unterliegt zum T e i l speziellen Regeln, vgl. §§ 101 ff. A O ; Rautenberg, N J W 1962, 937 ff.; vgl. auch J. Martens, N J W 1978, 1466. 120 Vgl. z. B. § 31 BImSchG; §§ 44 ff. H G B ; § 50 JArbSchG; § 44 Abs. 1 Nr. 1 Κ W G ; § 21 f. LadenschlußG; siehe ferner die Nachweise oben, Fn, 28 f.

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1. Kap.: Z u r Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß nannten Berufsstände werden bewußt u n d nachweisbar mißbraucht. Die Strafgerichte haben auch keine Möglichkeit, die Herausgabe zu verlangen, obwohl die materiell-gesetzlichen Aufbewahrungspflichten gerade m i t dem Ziel normiert worden sind, staatlichen Organen Information zu bieten. Ob das geltende Strafprozeßrecht insoweit sinnvoll ist, k a n n hier nicht näher untersucht werden 1 2 1 . Das Bemerkenswerte daran dürfte vielmehr die Selbstverständlichkeit sein, m i t der der gesetzlich anerkannte Schutz beruflicher Vertrauensverhältnisse selbst da respektiert w i r d , wo die W a h r heitsfindung i m Prozeß ernsthafte Hindernisse erfährt. Trotz aller Unterschiede, die zwischen Berufs- u n d Amtsgeheimnis bestehen, gibt es eine gemeinsame Konsequenz, die durch die Fassung des § 99 V w G O m i t seinen verschiedenen Blickrichtungen bisher verdeckt worden ist: Geheimhaltung solcher Informationen aus dem Individualbereich, die nicht für die Öffentlichkeit bestimmt sind, ist auch für Behörden u n d auch gegenüber V e r w a l tungsgerichten eine Pflicht 122.

121 Siehe ζ. B. die K r i t i k bei Kuriert, M D R 1973, 180, dessen Vorschläge de lege ferenda jedoch bedenklich sind. — Z u r Auslegung L G Braunschweig N J W 1978, 2108 f. — Wesentlich trickreicher ist hier §110 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 EVwPO, der das Zeugnisverweigerungsrecht des genannten Personenkreises nicht n u r dann ausschließen w i l l , w e n n sie „ v o n der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden sind" (so aber § 53 Abs. 2 StPO), sondern auch dann, „ w e n n sie i n bezug auf das streitige Rechtsverhältnis gegenüber der V e r w a l tungsbehörde zur A u s k u n f t verpflichtet sind". 122 Vgl. Kopp, V w V f G , §30 A n m . 1; Haeberle, Verfassungsprinzipien „ i m " V w V f G , S. 74 ff.; Lepper, DÖV 1962, 813 ff.; Schmitt Glaeser, V V D S t R L 31, 248; Walter, N J W 1978, 868. Vgl. auch §§ 203 ff. StGB; dadurch ist z . B . §65 BImSchG ersetzt worden. — I m m e r wieder w i r d die Schutzbedürftigkeit p r i vater Geheimnisse m i t öffentlichen Interessen begründet, vgl. O V G Münster E 26, 176 (179); BVerfGE 33, 367 (374 ff.); 44, 353 ff.

Zweites Kapitel

Zur Höhe der Beweisanforderungen und zur Beweiswürdigung im Verwaltungsprozeß Die Ausdehnung der auf die richterliche Entscheidung durchschlagenden Ungewißheit hängt wesentlich davon ab, wie hoch der jeweils von der Rechtsordnung geforderte Nachweis der tatsächlichen Voraussetzungen geschraubt wird. Müssen , die Tatsachen „zweifelsfrei" 1 oder auch „ m i t an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit", und zur Überzeugung des Rechtsanwenders vorliegen, dann w i r d der Bereich der für die Entscheidung relevanten potentiellen Ungewißheit größer sein, als wenn die „überwiegende Wahrscheinlichkeit" ausreicht. Damit erweist sich die Schraube der Beweisanforderungen als einleuchtendes Mittel, die Auswirkungen tatsächlicher Ungewißheit auf die Entscheidung gering zu halten.

I . „ W a h r e r Sachverhalt" u n d richterliche Überzeugung 1. Überzeugung und Wahrscheinlichkeit

Da das Prozeßrecht 2 die richterliche Entscheidung nicht daran knüpft, daß die tatsächlichen Voraussetzungen eines materiellen Tatbestandes vorliegen, sondern daran, daß der Richter von ihrem Vorliegen übery zeugt ist 8 , bleibt die Möglichkeit eines unzutreffenden Sachverhalts 1 Siehe z.B. BSGE 6; 113 (114); Buss, DRiZ 1966, 293; B V e r w G E 28, 223 (229 f.). — Skeptisch zu den Möglichkeiten einer Steigerung der Beweisanforderürigen Leipold> Beweislastregeln u n d gesetzliche Vermutungen, S. 139 f. 2 Der I n h a l t dès §286 ZPO w a r V o r b i l d für §108 V w G O ; der W o r t l a u t folgt §128 SGG v o n 1953. Vgl. dagegen § 96 Abs. 1 FGO m i t Verweisungen auf bestimmte Einschränkungen der Beweiswürdigung aus der A O (§158: Beweiskraft der Buchführung; § 160: Nichtberücksichtigung bestimmter Ausgaben; § 162: Schätzung). 3 Vgl. Finche, GòltdArch. 1973, 266 ff.;Hanack; JuS 1977, 728; Karl Peters l Gutachten C zum 52. DJT, S. C 38, Fn. 34 stellt die objektiven u n d subjektiven Stufen des Beurtéilurigsgràdes deutlich nebeneinander. — Unklarheiten i n diesem P u n k t führen zu einem grundlegenden Mißverständnis zwischen Richtern u n d Naturwissenschaftlern: Richter erwarten häufig Sicherheit und „Wahrheit", während Techniker oder Mediziner nur Wahrscheinlichkeitsurteile abgeben können. Daraus resultieren rechtswissenschaftlich unsinnige Aussagen wie: der „exakte Beweis" der jugendgefährdenden W i r k u n g einer

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

g r u n d s ä t z l i c h bestehen. D e r R i c h t e r m u ß sich „ m i t e i n e m f ü r das p r a k tische L e b e n b r a u c h b a r e n G r a d v o n G e w i ß h e i t b e g n ü g e n , der d e n Z w e i f e l n S c h w e i g e n gebietet, o h n e sie v ö l l i g auszuschließen" 4 . Z u m i n d e s t m i ß v e r s t ä n d l i c h ist es dagegen, w e n n i m m e r w i e d e r b e h a u p t e t w i r d , f ü r die U r t e i l s f ä l l u n g genüge die „ m i t a n S i c h e r h e i t grenzende W a h r s c h e i n l i c h k e i t " des V o r l i e g e n s d e r e r h e b l i c h e n T a t s a chen 5 . U n g l ü c k l i c h ist auch die F o r m u l i e r u n g des Reichsgerichts, „ein solcher f ü r das praktische Leben allein brauchbarer Grad v o n W a h r scheinlichkeit gilt als Wahrheit, u n d das Bewußtsein des Richters v o n dem Vorliegen . . . einer hohen Wahrscheinlichkeit als die Überzeugung von der Wahrheit"*. D e r Ü b e r z e u g u n g s v o r g a n g w i r d gerade n i c h t d u r c h solche o b j e k t i v i e r e n d g e m e i n t e n Maßstäbe o d e r F i k t i o n e n ersetzt. E b e n s o w e n i g k a n n j e d o c h die Ü b e r z e u g u n g die R e a l i t ä t eines Sachverhaltes v e r ä n d e r n . D e r hohe Wahrscheinlichkeitsgrad k a n n letztlich n u r dazu beitragen, daß d e r R i c h t e r e i n e n b e s t i m m t e n S a c h v e r h a l t f ü r „ w a h r " h ä l t . D e r R i c h t e r i s t d a m i t d u r c h das Prozeßrecht ermächtigt, bloße (imm e r h i n aber reale) M ö g l i c h k e i t e n u n d g e r i n g e W a h r s c h e i n l i c h k e i t e n eines a n d e r e n als des f ü r z u t r e f f e n d g e h a l t e n e n S a c h v e r h a l t s b e i der Schrift sei „unmöglich" (Schilling, RdJ 1968,131) oder eine Gewissensentscheidung sei o b j e k t i v nicht erkennbar (v. Zezschwitz, JZ 1970, 233 f.; dazu Berg, M D R 1974, 793 ff.); zu entsprechenden Anforderungen bei der Sicherheitsbeurteilung v o n K r a f t w e r k e n siehe die Übersichten v o n Albers, DVB1. 1978, 23; Ossenbühl, DVB1. 1978, 1 ff.; siehe auch Adomeit, JuS 1972, 630. I m Prozeß k o m m t es hingegen allein darauf an, ob sich der Richter aufgrund der i h m vermittelten Wahrscheinlichkeitsurteile eine Überzeugung bilden k a n n — insofern vermag auch die Existenz des Ungeheuers v o n Loch Ness Gegenstand des Beweises zu sein. Negativ bedeutet dies, w i e Hoffmann-Riem, „Anscheinsgefahr" u n d „Anscheinsverursachung" i m Polizeirecht, S. 330 form u l i e r t hat, daß Tatsachen nicht schon dann rechtserheblich sind, w e n n sie vorhanden, sondern erst dann, w e n n sie „bewiesen" sind. Vgl. auch BVerfG N J W 1978, 1245 (1247 f.); Ipsen, ZRP 1978, 154 f. zu A r t . 4 Abs. 3 GG. — Prägnant u n d zutreffend ferner Gräber, FGO, § 96 Rn. 3. — Es darf indes nicht übersehen werden, daß das materielle Recht Rechtsfolgen an die „ W i r k l i c h k e i t " u n d nicht an die Erwiesenheit i m Prozeß knüpft, vgl. Frisch, Z u m Wesen des Grundsatzes „ i n dubio pro reo", S. 278. 4 Β GHZ 53, 245 (256); Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts § 43 I I 1, S. 450 ff.; Hanack, JuS 1977, 729; Stree, I n dubio pro reo, S. 37. Die Grundlage jeden juristischen Beweises ist letztlich ein Wahrscheinlichkeitsurteil, vgl. Henke, Die Tatfrage, S. 123. 5 Formulierungsbeispiele: B V e r w G E 14, 181 (185); 25, 318 (321); BSGE 20, 255 (256); BGHSt.21, 151 (161); B G H JZ 1971, 228 (229); 1973, 427 (428); O V G Münster E11, 2 (4). Mißverständlich ist auch die Aufsatzüberschrift v o n Fincke, GoltdArch. 1973, 266: „Die Gewißheit als hochgradige Wahrscheinlichkeit." Richtige Differenzierung zwischen objektiver Wahrscheinlichkeit u n d subjektiver Überzeugung bei Schuler, N J W 1961, 5. Vgl. auch L G Aachen JZ 1971, 507 (510 — Contergan). • RGZ 162, 223 (229 f. — Hervorhebungen n u r hier). Zutreffend bezeichnet Fincke, S. 270 diese „Wahrheitsfiktion" als „unnötige begriffliche Provokat i o n " ; Walter, JZ 1978,113 spricht v o n einer „fatalen Rechtsprechung des RG".

I. „Wahrer Sachverhalt" u n d richterliche Überzeugung

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Urteilsfällung beiseite zu lassen. Darin liegt bereits eine Technik zum Abfangen tatsächlicher Ungewißheit. 2. Überzeugung in Prognosefällen

Ob Prognosen sich grundsätzlich von Feststellungen über gegenwärtige oder vergangene Tatsachen unterscheiden 7 , mag zweifelhaft sein. Für den Zweck dieser Untersuchung kann die Frage dahinstehen; denn eine Überzeugungsbildung ist auch dort möglich, wo der Gesetzgeber Rechtsfolgen an Prognosen knüpft. Ob und wann dafür ein Wahrscheinlichkeitsurteil minderer Höhe ausreicht, hängt von der Regelung des materiellen Rechts ab 8 . Unhaltbar ist die These, bei Prognosen handele es sich aufgrund des Umstandes, daß m i t Wahrscheinlichkeitsüberlegungen gearbeitet werden müsse, „ u m subjektive Bewertungen und nicht u m die durch Beweis verifizierbare Feststellung von Tatsachen" 9 . I n Wirklichkeit stellt sich nahezu jeder Beweis als ein Wahrscheinlichkeitsurteil dar, welches vom Richter i m Rahmen der Beweiswürdigung m i t dem Ziel der Überzeugungsbildung verwertet werden muß. Es ist unerfindlich, wieso der Richter, dem alle Unterlagen der Behörde und zusätzliche Beweismittel zur Verfügung stehen, weniger fähig sein sollte, sich i n Prognosefällen eine Überzeugung zu bilden als die Behörde 10 .

7 So ζ. B. BVerfGE 39,334 (353 —Radikale); Stree, I n dubio pro reo, S. 92 ff.; Weber-Grellet, Beweis- u n d Argumentationslast i m Verfassungsrecht, S. 69 ff. Vgl. aber auch Lenk, E r k l ä r u n g — Prognose — Planung, S. 31: es gibt auch „prognostische Argumente i n die Vergangenheit". Siehe ferner die Übersichten bei Breuer, Der Staat 1977, 21 ff.; Nierhaus, DVB1. 1977, 19 ff. Kleinknecht, StPO, § 261 Rn. 27 meint: „Prognoseentscheidungen beruhen auf Wahrscheinlichkeitsfeststellung. Deshalb gilt in dubio pro reo hier nicht." Diese Begründung ist unhaltbar. 8 Dagegen meint Stree (Fn. 7), S. 94 ff., 104, bei Zukunftsprognosen genüge stets die Feststellung überwiegender Wahrscheinlichkeit; ebenso Birkenfeld, Beweis u n d Beweiswürdigung i m Steuerrecht, S. 155; Nierhaus (Fn. 7), S. 22. Anders w o h l Hoppe, Gerichtliche Kontrolldichte bei komplexen Verwaltungsentscheidungen, S.309. • Mahlmann, Ermessen, Beurteilungsspielraum u n d Beweislast i m atomrechtlichen Genehmigungsverfahren, S. 280 ff. i n Anlehnung an B V e r w G E 39, 197 (203). 10 Zutreffend Nierhaus, DVB1. 1977, 25; Bender, N J W 1978, 1951. Siehe insbes. auch die Gerichtspraxis zur Überprüfung technischer u n d wirtschaftlicher Fragen des Kraftwerkbaus; Nachweise bei Ossenbühl, DVB1. 1978,1 ff.; siehe dort aber auch die Bedenken hinsichtlich einer „Überanstrengung des Rechtsstaates" (S. 2); vgl. auch B V e r w G DVB1. 1978, 591 (592) m i t zustimmender A n m . Breuer, 598. Vgl. auch Scholz, V V D S t R L 34, 184 m i t Fn. 155. — Dieser Gesichtspunkt des „Könnens" ist sauber abzugrenzen von der Frage des „Dürfens", also v o n der Frage eines der Exekutive gesetzlich eingeräumten Beurteilungsspielraums, siehe dazu unten, 3. K a p i t e l zu Fn. 28 ff.

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß 3. Die Subjektivität der richterlichen Überzeugung

Der subjektive Vorgang der Überzeugungsbildung birgt prinzipiell das gleiche Risiko der Unaufklärbarkeit i n sich wie die Anknüpfung materieller Rechtsfolgen an sonstige „innere Tatsachen". Das Gewicht dieses „sekundären" Unsicherheitsfaktors w i r d ebenfalls durch die Ausgestaltung der gesetzlichen Tatbestände des materiellen Rechts relativiert. Dort, wo i m Tatbestand einer Norm wertausfüllungsbedürftige Begriffe verwandt werden, w i r d die Persönlichkeit des Richters — sein „Vorverständnis", seine Skrupelhaftigkeit und vieles mehr — das Ob und Wie der Überzeugungsbildung leicht beeinflussen 11 . Bei anderer Ausgestaltung des gesetzlichen Tatbestandes kann unter Umständen eine hohe statistische Wahrscheinlichkeit oder eine exakte naturwissenschaftliche Berechnung den subjektiven Überzeugungsvorgang praktisch ersetzen 12 . Für die Ungewißheitsproblematik ist die Subjektivität der richterlichen Überzeugung unter drei Aspekten von Interesse. Erstens bewirkt die i n §108 VwGO enthaltene Ermächtigung i n Grenzbereichen die Absorption von Ungewißheit. Zweitens ist die Subjektivität des Überzeugungsvorgangs selbst wieder Ursache tatsächlicher Ungewißheit, und zwar (im gerichtlichen Instanzenzug) für das Revisionsgericht, das zu prüfen hat, ob die Regeiii der Beweiswürdigung eingehalten werden. Dazu gehört, daß der Tatrichter den Begriff der „Überzeugung" i m Sinne des § 108 V w G O nicht verkennt, also etwa einen Sachverhalt n u r deshalb nicht feststellt, w e i l er i h n nicht für „absolut gewiß" h ä l t oder daß er u m 11 Z u der m i t der freien Beweiswürdigung verbundenen Willkürgefahr siehe schon L. v. Bar, Recht u n d Beweis i m Civilprozeß, 1867, S. 19 u n d besonders eindringlich Karl Peters, Gutachten zum 52. DJT, S. C 32 ff. Siehe i m übrigen Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, § 43 I I 1, S. 45Q; Henke, Die Tatfrage, S. 270 f.; Raschert, SGb. 1970, 484; eingehend Schünemann, JuS 1976, 560 ff.; Stree, I n dubio pro reo, S. 18, 37; Tietgen, Gutachten zum 46. DJT, S. 81; Walter, JZ 1978, 112 ff. — Durchaus vergleichbare Probleme stellen sich dort, w o die Rechtsordnung ein „Evidenzerlebnis" zur Rechtsfolgenvoraüssetzung macht, vgl. Achterberg, DÖV 1963, 338. — Hanack, JuS 1977, 729 legt gerade dem Moment der höchstpersönlichen Gewißheit wegen der persönlichen Verantwortung des Richters eine „sachliche Sicherungsfunktion" bei. 12 Hierzu insbesondere Bohne, Zur Psychologie der richterlichen Überzeugungsbildung, S. 11 ff. — Paradigmatisch § 24 a StVG; dazu die Übersicht bei Hentschel, N J W 1979, 963 ff. — Z u r Freiheit der Wertung neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse für den Vaterschaftsausschluß die Übersicht bei Scholl, N J W 1979, 1913 ff. — Z u m mathematischen K a l k ü l w i r d der Prozeß r i c h t e n licher Überzeugungsbildung nicht werden, vgl. Arens, ZZP 88, 29, 32; Fincke, GoltdArch. 1973, 266 ff.; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts; Hermann Heller, AöR 1929, 322 f.; Kläuser, JZ 1971, 231; Wieacker, Recht und Automation, S. 398, 401. — Höchst mißverständlich ist die Formulierung des B G H N J W 1978, 2154 (2156), „daß eine Überzeugungsbildung nicht immer eine mathematisch lückenlose Gewißheit voraussetzt".

I. „Wahrer Sachverhalt" u n d richterliche Uberzeugung

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gekehrt die bloß überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend ansieht 1 3 . D r i t t e n s k a n n das s u b j e k t i v e E l e m e n t i m V o r g a n g d e r r i c h t e r l i c h e n Ü b e r z e u g u n g s b i l d u n g d a z u f ü h r e n , daß d e r Prozeßausgang f ü r die B e t e i l i g t e n unberechenbar

wird14.

D i e S u b j e k t i v i t ä t ist n i c h t d e r Stolz, s o n d e r n eine Schwäche des R i c h t e r t u m s 1 5 . Selbst i n der ersten a u f g e f ü h r t e n F u n k t i o n als M i t t e l z u r A b s o r p t i o n der U n g e w i ß h e i t ist d e r P e r s ö n l i c h k e i t s - S p i e l r a u m n i c h t a l l e i n auf d e r G e w i n n s e i t e zu v e r b u c h e n ; d e n n gerade i n solchen F ä l len, i n d e n e n das „ O b " der Ü b e r z e u g u n g s b i l d u n g i n diesen S p i e l r a u m f ä l l t , also l e t z t l i c h d a v o n a b h ä n g t , ob d e r R i c h t e r m e h r oder w e n i g e r z u Z w e i f e l n n e i g t , ist die Ü b e r z e u g u n g s k r a f t des U r t e i l s g e r i n g u n d das A u f h e b u n g s r i s i k o hoch. A u ß e r d e m l ä ß t sich n i c h t sagen, ob der S p i e l r a u m g e n e r e l l eher z u m Ausschluß oder z u m F e s t s t e l l e n d e r U n g e w i ß heit genutzt w i r d . Indes g i b t es eine Reihe v o n T e c h n i k e n z u r Objektivierung. So scheiden i n s ä m t l i c h e n B e r e i c h e n d e r V e r w a l t u n g s g e r i c h t s b a r k e i t l e g i a l g e r i c h t e . D a m i t besteht f ü r d e n e i n z e l n e n B e r i c h t e r s t a t t e r N o t w e n d i g k e i t , seine K o l l e g e n , die stets die A b s t i m m u n g s m e h r h e i t sitzen, gerade i n d e r T a t f r a g e z u ü b e r z e u g e n 1 6 . F e r n e r ü b e n die

entKoldie ber pro-

13 Z u den (im ganzen recht konreversen) Fragen der Grenzen revisionsgerichtlicher Nachprüfung siehe Blomeyer, Gutachten zum 46. DJT, S.48f.; Hanack, JuS 1977, 730; Karl Peters, Gutachten zum 52. DJT, S. C 35 ff.; Walter, JZ 1978, 112. 14 Vgl. Friedrich Weber, StudGen. 1960, 189. V o n besonderem Interesse sind deshalb die Versuche einer „quantitativen Antizipation" des richterlichen Verhaltens m i t Hilfe v o n ADV-Methoden, über die Hopt, Simulation und Planspiel, S. 72 ff. berichtet; danach sollen i n den USA beachtliche Prognoseerfolge erzielt worden sein. — M. E. ist nur ein mittelbarer Effekt solcher Verfahren, nämlich ihre Bewußtmachungs-Funktion, akzeptabel. Es darf nicht darum gehen, Vorurteile des Richters lediglich zu registrieren u n d als Rechnungsfaktor einzusetzen (dann wären die „besten" Ergebnisse zu erzielen, w e n n der Richter von der K a l k u l a t i o n nichts erführe u n d sie nicht reflektieren könnte); vielmehr muß nach dem Gesetz (§ 108 Abs. 1 S. 2 VwGO) alles getan werden, u m den Entscheidungsvorgang so rational wie möglich zu gestalten. I m übrigen w ü r d e n Prozesse nach Ansicht v o n Luhmann, Legit i m a t i o n durch Verfahren, S. 51, 116, 128 ihren „eigentlich legitimierenden Faktor" verlieren: „Die Spannung muß bis zur Urteilsverkündung wachgehalten werden." 15 Martin Klein, Beweis u n d Gewissen, S. 34 f. i m Anschluß an Bruns. 1β Vgl. Schweiger, DVB1. 1968, 487; siehe auch Kellner, DÖV 1962, 579; Hummel, Gerichtsschutz gegen Prüfungsbewertungen, S. 36; Bischoff, ZParl. 1978, 392. Diese Bedeutung des Kollegialprinzips w i r d von B V e r w G E 25, 251 (255); 41, 174 ff.; Ey ermann/Fr öhler, V w G O § 96 Rn. 1 verkannt: je mehr Mitglieder des Richterkollegiums sich (außer „einem" beauftragten Richter) eine eigene Anschauung verschaffen u n d die Ergebnisse diskutieren, desto geringer ist die Gefahr einseitig-subjektiver Einflüsse; siehe auch oben, 1. K a pitel zu Fn. 52. — Wenn immer wieder — auch hier — v o n der Person „des" Richters gesprochen w i r d , so darf dabei die kollegiale Organisation der Verwaltungsgerichte nicht aus dem Blick geraten; andernfalls besteht die Gefahr unrealistischer Überschätzung des Subjektivitätsproblems i m Verwal-

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

zessualen Begründungspflichten einen „heilsamen Zwang zur Selbstkontrolle" aus 17 . Durch das Kollegialprinzip und durch Formvorschriften w i r d die objektivierende Wirkung verstärkt: i n der Beratung muß sich das Gericht eine Überzeugung bilden, und das Kollegium muß die — schriftlich zu formulierende — Begründung unterschreiben. Darüber hinaus bemühen sich Rechtsprechung und Literatur immer wieder u m griffige Formulierungen, die den Vorgang der Überzeugungsbildung soweit wie möglich objektivieren sollen. So hat Rosenberg den Satz geprägt, der Richter solle „nicht da noch Zweifel hegen, wo auch jeder andere vernünftige, die Lebensverhältnisse überschauende Mann überzeugt wäre" 1 8 . Abgesehen davon, daß dieser Maßstab i n den — meines Erachtens häufigeren und kritischeren Fällen — unbrauchbar ist, i n denen sich der Richter mit einer zu geringen Beweismenge zufrieden gibt 1 9 , w i r f t die Zitierung des „vernünftigen Mannes" hier wie sonst i m Recht Probleme auf, die größer sind, als die, u m deren Lösung es geht. Der Richter gerät i n Versuchung, nicht mehr aufgrund eigener Überzeugung zu entscheiden, wie § 108 VwGO dies verlangt, sondern seiner Entscheidung „die ihrerseits grundlose und auch nicht zu begründende, letztlich überhaupt nicht feststellbare Einstellung eines nicht existierenden, imaginären Durchschnittswesens . . . zugrunde zu legen" 1 0 . Hinzu kommt die Gefahr eines Qualitätsverlustes tungsprozeß, der etwa Martin Klein (Fn. 15), S. 32 ff., 45 ff., 72 ff. weitgehend erlegen ist. 17 Döhring, Die Erforschung des Sachverhalts i m Prozeß, S. 475; besonders deutlich auch Arens, ZZP 88, 29; Starck, V V D S t R L 34, 71 ff.; BSGE 11, 102 (116 f.); BVerfGE 21, 73 (82); B F H N J W 1978, 1656. Siehe auch Walter, JZ 1978, 113. Zutreffend betont Bischoff, ZParl. 1978, 392 die objektivierende W i r k u n g der kritischen (Fach-)öffentlichkeit. 18 Rosenberg, Die Beweislast auf der Grundlage des BGB, S. 18. Vgl. auch Birkenfeld, Beweis u n d Beweis Würdigung i m Steuerrecht, S. 147 f.; Blomeyer, Gutachten zum 46. DJT, S. 15 f. m i t weiteren Beispielen, die „ i n vorsichtiger Umschreibung" einen objektiven Maßstab aufzeigen; Ey ermann/Fröhler, V w G O , § 108 Rn. 4; B G H VRS 39, 103 („besonnener Beobachter"). 19 Augenfälligstes Beispiel ist die scharfe Kontroverse zwischen dem B V e r w G u n d dem V G Wiesbaden i n KDV-Prozessen; das B V e r w G hat i n DVB1. 1974, 165 (166) gerügt, das V G stelle bei w e i t e m zu geringe Beweisanforderungen u n d müsse sich „aus dem Banne seiner rechtsfehlerhaften Grundeinstellung" lösen; dazu V G Wiesbaden DVB1. 1974, 167 f. — Beispiele aus dem Zivilprozeß: B G H N J W 1978, 1683 f.; 1681 f. Siehe i m übrigen Karl Peters, Gutachten zum 52. DJT, S. C 38 ff. u n d die Nachweise bei Otto, N J W 1978, 9 f. Fn. 61 ff. 10 Schweiger, DVB1. 1968, 488 zum Paradigma der „Verunstaltung" i m Baurecht; dazu auch Kretschmer, DVB1. 1970, 55 ff.; Michel, Die Verunstaltungsbegriffe i m Baurecht. Anders die Rechtsprechung, die damit die „erforderliche Objektivierung" für erreicht hält, vgl. B V e r w G DVB1. 1968, 507 (508); O V G B e r l i n JR 1973, 438 (439); vgl. auch Gädtke, BauO N W A n m e r kungen zu § 14 Abs. 1, S. 129. Bedenken allerdings bei O V G Münster E 14, 355 (359). — A l l g e m e i n siehe Martin Klein, Beweis u n d Gewissen, S. 32: „Die Orientierung am idealen Richter bedeutet nichts anderes, als sich selbst für diesen zu halten."

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

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bei der Sachverhaltsermittlung und damit bei der Rechtsfindung; denn das Gericht w i r d eher geneigt sein, sich mit Vermutungen und Generalisierungen zufrieden zu geben und die konkreten Sachverhaltszweifel zu verdecken. Nach allem bietet das Verwaltungsprozeßrecht keine Handhabe, die Unsicherheiten, die dem Vorgang der freien, persönlichen Überzeugungsbildung immanent sind, über die eingebauten Sicherungen der Kollegialgerichte und der Begründungspflicht hinaus generell abzufangen. Eine Stärkung der Berechenbarkeit richterlicher Überzeugungsbildung kann nicht darin gesehen werden, mit § 108 VwGO eine der Grundstützen des Verwaltungsprozesses umzubiegen. Hier kann — neben einer Verbesserung des Beweisverfahrens — nur die Ausgestaltung des materiellen Rechts helfen.

I I . Freie Beweiswürdigung i m Verhältnis zu V e r m u t u n g e n und Erfahrungssätzen

Untersuchungsmaxime und Prinzip der freien Beweiswürdigung ergänzen sich i m Verwaltungsprozeß 21 : dem Gericht steht es nicht nur frei, das Verhalten der Beteiligten nach eigener Überzeugung zu w ü r digen; auch der Beweiswert aller übrigen Beweismittel steht nicht von vornherein fest 22 . Unter dem Aspekt des Ungewißheitsausschlusses wäre die umfassende Geltung zwingender Beweisregeln als höchst wirksam anzusehen. M i t ihrer Hilfe würde echter Beweis, also prozessuale Tatsachenfeststellung, erbracht. I m Extremfall bliebe jedoch selbst die Überzeugung von der Unrichtigkeit oder gar die objektiv feststehende Unrichtigkeit irrelevant. Dieses Risiko des harten, evidenten materiellen Fehlurteils hält die moderne Rechtsordnung für intolerabel. Gesetzliche Beiweisregeln sind deshalb auf relativ unbedeutende, durch be21 Vgl. Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E 47 f.; Birkenfeld, Beweis u n d Beweis Würdigung i m Steuerrecht, S. 152 f.; Redeker/v. Oertzen, V w G O , § 108 Rn. 3; Tietgen, Gutachten zum 46. DJT, S. 79. 22 Z u r Entwicklung der freien Beweiswürdigung siehe insbesondere die Gutachten von Blomeyer u n d Tietgen zum 46. D J T ; vgl. ferner Friedrichs, VerwArch. 6 (1898), 496; Hanack, JuS 1977, 727. Siehe auch § 79 P r L V G v. 30.12.1883 (PrGS S. 195): „Das Gericht hat nach seiner freien, aus dem ganzen Inbegriffe der Verhandlungen u n d Beweise geschöpften Überzeugung zu entscheiden. B e i m Ausbleiben der betreffenden Partei oder i n Ermangel u n g einer E r k l ä r u n g derselben können die v o n der Gegenpartei vorgebrachten Tatsachen für zugestanden erachtet werden." Da es eine ungebundene Beweis Würdigung u n d Überzeugungsbildung aus sachlichen u n d rechtsstaatlichen Gründen nicht geben dürfe, schlägt Karl Peters, Gutachten zum 52. DJT, S. C 52 vor, u. a. das „irreführende W o r t " „frei" i n § 261 StPO durch die Worte „auf G r u n d kriminalistischer Erfahrungen u n d Erkenntnisse" zu ersetzen.

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

währte Erfahrungssätze und förmliche Kautelen abgesicherte Bereiche des Urkundenbeweises und gewisser prozessualer Formalitäten (Zustellungen, Protokoll- und Tatbestandsinhalt) zurückgeschnitten worden. Ihre Bedeutung ist zudem durch die abgestuften Möglichkeiten der Widerlegung noch weiter reduziert 23 . Dessen ungeachtet, sind die Vorteile von Beweisregeln niemals ganz i n Vergessenheit geraten. I n erster Linie machen Beweisregeln die Rechtsanwendung berechenbarer. Daneben eröffnen sie der Revisionsinstanz den Zugriff auf die Überprüfung eines Teils der Tatsachenfeststellung und vergrößern damit gleichfalls die Rechtssicherheit 24 . Vorteile dieser A r t zu erhalten, zugleich aber die Nachteile der klassischen Beweisregeln zu vermeiden und das Gebot des § 108 VwGO zu achten — dieses Ziel soll durch „Vermutungen" i n verschiedensten Erscheinungsformen erreicht werden. Recht einheitlicher Ausgangspunkt ist das Abgehen von prozeßrechtlichen Konstruktionen und die Anknüpfung an einzelne Fallgruppen des materiellen Rechts. Nur auf diese Weise kann auch das Verwaltungsverfahren erreicht werden, und nur auf diese Weise sind bereichsspezifische Belange individueller Gerechtigkeit zu wahren. Wo der Versuch gemacht wird, prozessuale Beweisregeln wie etwa die Vorschrift des § 444 ZPO über die Folgen einer absichtlichen Urkundenbeseitigung zu verallgemeinern, hat sich stets heftiger Widerspruch geregt 25 . 1. Gesetzliche Vermutungen im Verwaltungsrecht

Das materielle Zivilrecht ist i n erheblichem Maße von der prozessualen Durchsetzbarkeit her konstruiert, obwohl nur ein minimaler Bruchteil aller zivilrechtlichen Rechtsgeschäfte vor die Gerichte gelangt. Für das Verwaltungsrecht dürfte zwar die Zahl der Streitfälle relativ höher liegen, stellt jedoch gleichfalls die Ausnahme dar 2 8 . Jedoch ist die 23 Ey ermann/Fr öhler, V w G O , § 108 Rn. 4. Noch eingeschränkter Redeker/ v. Oertzen, V w G O , § 108 Rn. 3; weitergehend allerdings Redeker, N J W 1966, 1781. Siehe i m übrigen Birkenfeld, Beweis u n d Β e weis Würdigung i m Steuerrecht, S. 110 ff.; Ebert, JR 1973, 403 f. 24 Vgl. Henke, Die Tatfrage, besonders S. 229 ff., 256 ff., 271; Karl Peters, (Fn. 22), S. C 33, 42 ff., 50; BSGE 26, 89 (91); M D R 1973, 260. 25 Siehe insbesondere Glücklich, SGb. 1963, 21 f. m. w . N. u n d die Übersicht u n d Stellungnahme bei Birkenfeld, S. 125 ff., 130 f. Der Umstand, daß Verwaltungsverfahrensrecht u n d Verwaltungsprozeßrecht gemeinsam nur über das materielle Recht erreichbar sind, w i r d von Tietgen, Gutachten zum 46. DJT, S. 81 nicht erkannt; anders ζ. B. Maetzel, DÖV 1966, 524 f. 26 Vgl. Berg, D V 1976, 168; Hoppe, DVB1. 1975, 685; Ule, VerwArch. 62, 120; v. Welch, DÖV 1973, 735 f. Umfangreiche statistische Angaben über das V e r hältnis der Zahl der eingelegten außergerichtlichen Rechtsbehelfe zur Zahl der bei Gerichten eingelegten Rechtsmittel bei Buermeyer, Rechts-

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

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K o n k r e t i s i e r u n g des V e r w a l t u n g s r e c h t i n e i n e m ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n Verfahren der R e g e l f a l l (ohne echte A u s n a h m e n ) , auch w e n n e i n „geordnetes" V e r f a h r e n zuweilen k a u m erkennbar w i r d . W ä h r e n d jedoch d e r Z i v i l g e s e t z g e b e r d e n seltenen S t r e i t f a l l n i c h t aus d e n A u g e n v e r l i e r t u n d insbesondere d e r T a t s a c h e n f e s t s t e l l u n g u n d i h r e m p o t e n t i e l l e n M i ß l i n g e n i n e i n e m p o t e n t i e l l e n Rechtsstreit v i e l A u f m e r k s a m k e i t w i d m e t , scheint der V e r w a l t u n g s g e s e t z g e b e r die U n u m g ä n g l i c h k e i t der Sachverhaltsfeststellung i n einem V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n oft genug zu i g n o r i e r e n 2 7 . W e d e r Gesetzgeber noch Rechtsprechung noch L i t e r a t u r w a h r e n t e r m i n o l o g i s c h e oder b e g r i f f l i c h e E i n h e i t l i c h k e i t — sofern sie sich ü b e r h a u p t d e r M ö g l i c h k e i t e n der V e r m u t u n g e n t s i n n e n 2 8 . W e n n d e r Gesetzgeber n e b e n der Fassung „so w i r d v e r m u t e t , daß . . . " w i e sie e t w a i m B E G r e g e l m ä ß i g z u finden sind, F o r m u l i e r u n g e n w i e „ g i l t als", „ i s t a n z u n e h m e n " , „das gleiche g i l t " , „ i s t d a v o n auszugehen" u n d ä h n liche m e h r v e r w e n d e t , so w i r d der S c h w i e r i g k e i t der Q u a l i f i z i e r u n g gesetzlicher P r ä s u m t i o n e n schon die S c h w i e r i g k e i t i h r e r F e s t s t e l l u n g v o r gelagert. S c h w e r w i e g e n d e r ist j e d o c h d e r U m s t a n d , daß der T e r m i n u s „ V e r m u t u n g " f ü r z w e i höchst u n t e r s c h i e d l i c h e , e i n a n d e r ganz u n ä h n l i c h e P h ä n o m e n e v e r w a n d t w i r d , n ä m l i c h f ü r gesetzliche u n d tatsächliche schutzgarantie u n d Gerichtsverfahrensrecht, S. 112 ff. — Gleichwohl sind die Verwaltungsgerichte inzwischen „ i n erschreckendem Maße überlastet", vgl. Meyer-Ladewig, N J W 1978, 857; Walter Schmidt, N J W 1978, 1769. 27 Die V e r w a l t u n g n i m m t nicht selten ihre Zuflucht zu Verwaltungsvorschriften, u m die i m Gesetz offengebliebenen Fragen zur Sachverhaltsermittl u n g zu beantworten, vgl. B V e r w G E 35, 50 (54 — Tauglichkeitsprüfung). — Die Änderung der §§ 51 ff. BSeuchG durch Gesetz v. 25. 8.1971 (BGBl. I, 1401) w a r insbesondere deshalb erforderlich geworden, w e i l die bisherige Fassung den Schwierigkeiten der Sachverhaltsfeststellung zu wenig Rechnung trug, vgl. BT-Drucks. VI/1568 S. 6 f., 8. — Zahlreiche weitere Beispiele nachträglicher K o r r e k t u r e n bietet das Lastenausgleichs- u n d Kriegsschadensrecht. — Entsprechendes gilt für die Novelle zum GWB von 1973, vgl. Rinck, W i r t schaftsrecht, Rdnr. 940; Baur, B B 1973, 916. — Zur sorgfältigen Kodifikation des B G B siehe Reinecke, JZ 1977, 162. 28 Siehe n u r Auer, Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsstreitverfahren, S.43f.; zur „Vermutung für die Einräumung subjektiver öffentlicher Rechte" siehe Bachof, Reflexwirkungen u n d subjektive Rechte i m öffentlichen Recht, S. 303; Buss, DRiZ 1966, 292; Deppe, Die Beweislast i m Verwaltungsverfahren u n d i m Verwaltungsprozeß, S. 82 ff.; Duhischar, JuS 1971, 387; Jesch, Die Bindung des Zivilrichters an Verwaltungsakte, S. 54; Kaiser, W u W 1978, 1 ff.; Karpen, Die Verweisung als M i t t e l der Gesetzgebungstechnik, S. 25 (Abgrenzung zu Fiktionen); Lohmann, Die Zweckmäßigkeit der Ermessensausübung, S. 67 zur „Vermutung" gegen die Einräumung von Ermessen; Meder, Das Prinzip der Rechtmäßigkeitsvermutung, S. 33 ff.; ein weiterer Vermutungsbegriff w i r d von Podlech, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit u n d die besonderen Gewaltverhältnisse, S. 62, 125 ff. eingeführt; Raue, Literarischer Jugendschutz, S. 41 f.; 75; anders Eckhardt, DVB1. 1969, 859; Reinisch, B B 1963, 1107 ff.; Tietgen, Gutachten zum 46. DJT, S. 53 ff., 63 ff., 77; Wacke, Die Beweislast der Familienunternehmen i n Steuersachen, S. 34; R. Wolff, Z u r Beweislast i m Sozialgerichtsverfahren, S. 392.

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

V e r m u t u n g e n . D e r B e g r i f f d e r V e r m u t u n g assoziiert die V o r s t e l l u n g , daß e i n S a c h v e r h a l t festgelegt w e r d e n soll, d e r sich j e d e n f a l l s a u f b e g r ü n d e t e Wahrscheinlichkeitsschlüsse s t ü t z e n ließe. Diese V o r s t e l l u n g w i r d d u r c h die stets a n W a h r s c h e i n l i c h k e i t s s c h l ü s s e n o r i e n t i e r t e n u n d n u r v o n d o r t h e r l e g i t i m i e r t e n tatsächlichen V e r m u t u n g e n D e r Gesetzgeber f ü h l t sich h i e r a n j e d o c h n i c h t g e b u n d e n .

genährt.

Das bekannteste Beispiel ist die sog. Kommorientenvermutung ( § 1 1 VerschG): das gleichzeitige Versterben stellt, w i e Leipold formuliert, „gew i ß die unwahrscheinlichste der denkbaren Möglichkeiten d a r " 2 9 . — Noch unwahrscheinlicher ist es anzunehmen, ein Verfolgter, dessen Aufenthalt seit dem 8. M a i 1945 unbekannt ist, sei gerade an diesem Tage verstorben, so w i e § 180 Abs. 1 B E G dies „vermutet". Ungeachtet der ausdrücklichen Verwendung des Terminus „Vermutung" i m ersten Absatz läßt § 180 Abs. 2 B E G eine andere Feststellung zu, w e n n „ein anderer Zeitpunkt des Todes wahrscheinlich ist". Der Gesetzgeber sagt damit selbst, daß eine V e r m u t i m g nicht auf e i n Wahrscheinlichkeitskalkül zurückgeführt werden muß. Die Wahrscheinlichkeit eines Sachverhaltes ist lediglich eines der gesetzgeberischen Motive f ü r die Verwendung v o n Präsumtionen 8 0 . a) Die widerleglichen gesetzlichen Tatsachenvermutungen (gesetzliche Vermutungen im engeren Sinne) I h r T a t b e s t a n d b e w e g t sich a u f z w e i E b e n e n : das eine T a t b e s t a n d s m e r k m a l (oder eine G r u p p e v o n M e r k m a l e n ) , n ä m l i c h die sogenannte V e r m u t u n g s b a s i s g e h ö r t z u m m a t e r i e l l e n Recht u n d ist i m Prozeß z u b e h a n d e l n w i e jedes sonstige T a t b e s t a n d s m e r k m a l eines m a t e r i e l l e n Rechtssatzes, k a n n also b e w e i s b e d ü r f t i g sein, b e w i e s e n w e r d e n oder 19

Leipold, Beweislastregeln u n d gesetzliche Vermutungen, S. 86. Plócz, Die Natur der gesetzlichen Vermutungen, 1913, auf den sich Leipold i n Fn. 52 „der Sache nach" stützt, h ä l t (S. 9) die „kurze Spanne Zeit", die zwischen den Todesmomenten liegen könne, für so unerheblich, daß die Berechtigung der Vermutung als Wahrscheinlichkeitsschluß bestehen bleiben könne. Ä h n lich Meder, Das Prinzip der Rechtmäßigkeitsvermutung, S. 35 f. — I n der vergleichbar unwahrscheinlichen Situation des § 12 Abs. 11 L A G hat der Gesetzgeber eine F i k t i o n gewählt, vgl. B V e r w G E 39,41 (46). w Vgl. Plócz (Fn. 29), S. 7, 17, 21; Blomeyer, Gutachten zum 46. DJT, S. 19, 42. Zutreffend auch Deppe, S. 83; Ricke, SGb. 1966, 397: „Regel u n d Ausnahme sind insoweit keine empirischen, sondern normative Begriffe". Vgl. auch Schwab, Z u r A b k e h r moderner Beweislastlehren v o n der Normentheorie, S. 511 ff. — Mißverständlich Hadding t JuS 1972, 184; Dubischar f JuS 1971, 387. — Unrichtig Meder, S. 36, der den Begriff der gesetzlichen Vermutung danach bestimmt, daß ausnahmslos „auf einen erfahrungsgemäß steten Regelverlauf der Entscheidungskriterien" zurückgegriffen w i r d ; eine solche Charakterisierung würde hingegen auf gesetzliche Regeltatbestände zutreffen, vgl. O L G Karlsruhe, N J W 1978, 1697 (1699). — I m F a l l des § 17 ZollG ist die gesetzgeberische A n k n ü p f u n g an empirische Wahrscheinlichkeit besonders deutlich: bei Stichproben w i r d grundsätzlich vermutet, daß der nichtgeprüfte T e i l der Ware dem geprüften entspricht, vgl. B F H E 121, 152 (155). — Nach §34 Abs. 1 S.2 NdsGO w i r d bei Inhabern v o n H a u p t - u n d Nebenwohnungen „derWohnsitz am Orte der Hauptwohnung v e r m u t e t " : hierfür spricht die Lebenswahrscheinlichkeit.

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

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ungewiß bleiben. Die andere Voraussetzung ist prozeßrechtlicher A r t : für den Richter muß das Vorliegen des Tatbestandes einer anderen Norm, auf die die gesetzliche Vermutung i n der Rechtsfolge verweist, ungewiß geblieben sein. Z u r Verdeutlichung sei als Beispiel § 79 Abs. 1 B E G herangezogen: „Der Zeitraum, für den die Kapitalentschädigung geleistet w i r d , endet spätestens m i t dem Zeitpunkt, i n dem der Verfolgte tatsächlich nicht mehr arbeitsfähig ist. Es w i r d vermutet, daß dies der F a l l ist, w e n n der Verfolgte das 70. Lebensjahr vollendet hat." Die „ G r u n d n o r m " (S. 1) fragt i n i h r e m Tatbestand nach dem Zeitpunkt der tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit, der i m Einzelfall v o r allem nach Beruf u n d Gesundheitszustand ganz unabhängig v o n der 70-Jahres-Grenze festzustellen ist. Ist dieser Zeitpunkt ermittelt, so k n ü p f t das Gesetz hieran die Rechtsfolge der Beendigung der Kapitalentschädigung. Läßt sich der Moment der tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit nicht feststellen, dann ist eine der beiden Voraussetzungen der gesetzlichen V e r m u t u n g (S. 2) erfüllt. Des weiteren müssen die tatsächlichen Umstände der zweiten Voraussetzung, der Vermutungsbasis, geklärt werden (70. Lebensjahr vollendet?). Bliebe w i d e r E r w a r t e n auch diese Frage offen, so müßte eine (andere) Beweislastregel gesucht werden 3 1 .

I m Beispielsfall des § 79 Abs. 1 S. 1 BEG ist es durchaus möglich, daß i n concreto erst ein 70jähriger nicht mehr arbeitsfähig ist; die Grundnorm des Satzes 1 würde also auch diesen Fall erfassen. Jedoch ist es für die allermeisten Berufe weitaus wahrscheinlicher, daß die Arbeitsunfähigkeit früher eintritt, so daß die Vermutungsbasis des Satzes 2 faktisch einen Ausnahmefall betrifft; rechtlich käme es bei Anwendung der Grundnorm auf die Feststellung des Lebensalters allenfalls als Indiz an, nicht aber — wie i m Fall des Satzes 2 — als beweiserhebliche Tatsache. Gleichwohl t r i t t damit nicht ein zweiter Tatbestand als Voraussetzung für ein- und dieselbe Rechtsfolge auf 3 2 ; das materielle Recht w i r d durch die gesetzliche Vermutung nicht ergänzt. Vielmehr ist materiell-rechtlich allein das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Grundnorm maßgeblich. Die tatsächlichen Voraussetzungen der Vermutungsbasis haben lediglich die Aufgabe, für den Fall der Ungewißheit über den Tatbestand der Grundnorm an deren Stelle zu treten, nicht als eigener Tatbestand, sondern als Aushilfe, so, als ob der Sachverhalt, der für den Tatbestand der Grundnorm erforderlich ist, gegeben wäre. 31

Vgl. Leipold, S. 93. Plócz, S. 16 ff. meint, der Gesetzgeber stelle m i t der gesetzlichen Verm u t u n g neben einen „idealen Tatbestand" (der m i t dem hier als „ G r u n d norm" bezeichneten identisch wäre) einen „praktischen" Tatbestand, u m den Rechtssatz „praktikabler zu machen", w e n n damit zu rechnen ist, daß der ideale Tatbestand „bei der A n w e n d u n g des Rechts i n bezug auf den Beweis Schwierigkeiten bereitet". — Gegen Plócz z . B . Rosenberg, Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 202 f.; Leipold, S. 78 f. 32

6 Berg

2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

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Nunmehr ist es möglich, das Verhältnis zu klären, i n dem gesetzliche Vermutungen und der Grundsatz der freien Beweiswürdigung zueinander stehen. Leipold hat festgestellt, daß sich die vielfältigen Ansichten zum Wesen der gesetzlichen Vermutungen auf die Alternative Beweisregel oder Beweislastregel zurückführen lassen 33 . Die gesetzlichen Vermutungen verlangen vom Rechtsanwender nicht, daß er einen bestimmten Sachverhalt für zutreffend oder unzutreffend halten müsse. Ihre Anwendung setzt vielmehr gerade voraus, daß der Rechtsanwender sich keine Gewißheit über den Sachverhalt der Grundnorm verschaffen kann, „denn soweit über ein Tatbestandsmerkmal Gewißheit besteht, fehlt der Raum für eine Vermutung" 3 4 . Beweisregeln können sie also nicht sein. Dem entspricht die Formulierung, „ i m Zweifel" sei der vermutete Sachverhalt gegeben, i m Zweifel sei also der Besitzer einer beweglichen Sache deren Eigentümer (§ 1006 BGB), oder der Pfandgläubiger habe das Pfand (im Zweifel) zurückgegeben, wenn es sich i m Besitz des Verpfänders befinde (§ 1253 Abs. 2 BGB). Damit setzt die Anwendung einer gesetzlichen Vermutung aber voraus, daß alle Versuche der Sachverhaltsklärung und Überzeugungsbildung erfolglos geblieben sind. Verschiedentlich w i r d der Vermutungssatz jedoch angewandt, ohne daß zu den tatsächlichen Voraussetzungen der Grundnorm zuvor irgendwelche Ermittlungen angestellt worden wären 3 5 . Eine solche Praxis stellt die gesetzlichen Vermutungen Be33

Leipold, S. 79 f. m. w . N. i n Fn.18,19. Meder (Fn. 29), S. 35, der — der Sache nach wie hier — den terminologischen Vorschlag macht, für die zweite Anwendungsvoraussetzung neben der Vermutungsbasis den Begriff der „Vermutungsmöglichkeit" ( = Ungewißheit über Entscheidungskriterien) zu verwenden. 35 So ausdrücklich Dubischar, JuS 1971, 387; Meyer-Lade wig, SGG, § 128 Rn. 3; Tietgen, Gutachten zum 46. DJT, S. 53, 64; Weiss, RzW 1966, 338; R. Wolff, Z u r Beweislast i m Sozialgerichtsverfahren, S. 392: die Vermutungen „ersetzen die Pflicht einer Partei, für ein Tatbestandsmerkmal Beweis zu f ü h r e n . . . " . Demgegenüber etwas zu optimistisch Meder (Fn. 29, S. 35: „Die regelmäßige Konsequenz mangelnder Gewißheit über die Entscheidungsvoraussetzungen i s t . . . das Aufklärungsbemühen u n d nicht die Vermutung." — Die amtliche Begründung zur zweiten Novelle zum G W B ging davon aus, daß sich die Kartellbehörden n u r u m die E r m i t t l u n g der „Vermutungsbasis" des § 22 G W B zu bemühen hätten; dagegen Baur, B B 1973, 916 ff.; zutreffend auch Rinck, Wirtschaftsrecht, Rn. 942 u n d jetzt B G H N J W 1978, 1320 (1321), allerdings unter der Voraussetzung, daß es sich bei § 22 Abs. 3 G W B w i r k l i c h u m gesetzliche Vermutungen u n d nicht etwa u m Regelbeispiele handelt. — Zutreffend ferner Birkenfeld, Beweis u n d Beweiswürdigung i m Steuerrecht, S. 91 f. zu §208 R A O ; die Neufassung (§158 AO) ist anders formuliert; das übersehen z. B. Kühn/Kutter, AO, § 158 A n m . 1, die i m übrigen v o n einer „tatsächlichen Β e weis Vermutung" für die Richtigkeit der Bücher etc. sprechen. — Zumindest i m Ergebnis wie hier B V e r w G VwRspr. 17, 631 (632 — zu §§ 16, 122 BSHG: die tatsächlichen Voraussetzungen dieser gesetzlichen Vermutung konnten hier „dahingestellt bleiben", w e i l der Kläger gar nicht 34

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

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w e i s r e g e l n gleich. D e n n h i e r b l e i b t die M ö g l i c h k e i t , ob eine Ü b e r z e u gung aufgrund freier Beweiswürdigung erzielbar wäre, ungeprüft. A m Beispielsfall des § 79 Abs. 1 B E G dargestellt würde sich das folgendermaßen abspielen: der Richter würde als ersten u n d einzigen Umstand zum Sachverhalt feststellen, daß der Verfolgte i n der fraglichen Zeit das 70. Lebensjahr vollendet hatte. Z u r „Würdigung" dieses Umstandes würde er sich der vermeintlichen gesetzlichen „Beweisregel" bedienen u n d zu der „Überzeugung" gelangen (müssen), daß der Verfolgte zu diesem Z e i t u n k t „tatsächlich" nicht mehr arbeitsfähig war. Bei dieser primären A n w e n d u n g des Vermutungssatzes gerät der Verfolgte i n die prekäre Lage, v o n vornherein die objektive „Beweislast" für das Vorhandensein v o n Tatsachen tragen zu müssen 3 6 , u m die sich der Richter wegen des engen Tatbestandes des Satzes 2 nicht kümmert. Richtigerweise hat der Verfolgte jedoch einen Anspruch darauf, daß ohne Rücksicht auf die Zufälligkeit der Festschreibung der Z a h l 70 i m Satz 2 u n d der Ubereinstimmung seines Lebensalters m i t dieser Zahl, zunächst v o n A m t s wegen alles überprüft w i r d , was Aufschluß über seine tatsächliche Arbeitsfähigkeit geben kann. Das Lebensalter ist dabei nicht Tatbestandsmerkmal, sondern lediglich eines neben vielen anderen möglichen Indizien, die alle i n einen Vorgang der Beweis Würdigung einzubringen sind. Erst w e n n der Rechtsanwender nicht den v o m Gesetz geforderten Grad der Uberzeugung (§ 176 Abs. 2 BEG) erreichen kann, hat er sich nach § 79 Abs. 1 S. 2 B E G auf die Feststellung des Lebensalters zu beschränken u n d so zu entscheiden, „als ob" die tatsächlichen Voraussetzungen v o n S a t z l gegeben w ä r e n 3 7 . D i e V e r w e n d u n g v o n gesetzlichen V e r m u t u n g e n als B e w e i s r e g e l findet i h r e prozeßpsychologische E r k l ä r u n g d a r i n , daß — w i e o b e n gez e i g t 3 8 — d e r Gesetzgeber h ä u f i g e i n W a h r s c h e i n l i c h k e i t s u r t e i l z u g r u n d e l e g t , das o f t die a l l g e m e i n e L e b e n s e r f a h r u n g w i d e r s p i e g e l t . W i l l m a n sich n i c h t d e m V o r w u r f d e r L e b e n s f r e m d h e i t aussetzen u n d d e n k t m a n prozeßökonomisch, so l i e g t es nahe, E r m i t t l u n g e n z u d e m S a c h v e r h a l t d e r G r u n d n o r m v o n v o r n h e r e i n einzusparen, w e n n die tatsächlichen V o r a u s s e t z u n g e n d e r V e r m u t u n g s b a s i s offensichtlich v o r l i e g e n u n d d e r v o m Gesetz v e r m u t e t e F a l l d e r „ L e b e n s e r f a h r u n g " e n t s p r i c h t . A u s e i n e r solchen z u f ä l l i g e n K o n g r u e n z d a r f j e d o c h k e i n P r i n z i p a b g e l e i t e t werden. I m Falle der Kommorientenvermutung des § 11 VerschG wäre ein solches Prozedere ζ. B. absurd angesichts der Unwahrscheinlichkeit des vermuteten Sachverhaltes. Hier weist das Gesetz selbst (überflüssigerweise) darauf hin, daß die Vermutung des gleichzeitigen Versterbens erst nutzbar zu machen ist, w e n n „nicht bewiesen werden (kann), daß v o n mehreren gestorhilfsbedürftig war). I m wesentlichen zutreffend B V e r w G U r t e i l v. 10.12.1969 — V C 10. 67 — D o k B e r A 1970, 7553 (7554). 36 Zwar: Beweislast, vgl. Blessin/Giessler, BEG-Schlußgesetz, § 79 A n m . I I I 1, aber nicht ohne vorausgegangene Beweisaufnahme u n d Beweiswürdigung zur Grundnorm! 37 Z u den Möglichkeiten einer Umformulierung gesetzlicher Vermutungen i n „als-ob-Sätze" u n d „ F i k t i o n e n " siehe Leipold, S. 65 f., 80 ff., 91,138 f. 38 Siehe oben zu Fn. 29 ff. *

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß b e n e n . . . Menschen der eine den anderen überlebt hat". Der Richter dürfte auch dann nicht anders verfahren, w e n n das Gesetz die Unbeweisbarkeit nicht i n den Tatbestand aufgenommen, sondern formuliert hätte: „Sind bei einem bestimmten Ereignis mehrere Menschen gestorben, so w i r d v e r mutet, daß sie gleichzeitig gestorben sind." Die v o n der Rechtsordnung aufgestellte G r u n d n o r m geht v o n der exakten Feststellung des Todeszeitpunktes aus u n d k n ü p f t daran z . B . erbrechtliche Rechtsfolgen. Die V e r m u t u n g des § 11 VerschG ist n u r eine Notlösung, die diesen Charakter — i m Unterschied zu manchen anderen gesetzlichen Vermutungen — nicht zu verdecken sucht.

Die Etikettierung der gesetzlichen Vermutungen als Beweislastregeln darf indes nicht zu dem Trugschluß verleiten, als hätten sie ausschließlich diese Funktion. Vielmehr sind sie übergreifend als besondere Regeln für den Fall der Beweislosigkeit zu verstehen. Dabei steht die ganze Breite der denkbaren Rechtsfolgen zur Verfügung, während die Beweislastverteilung nach herkömmlichem Verständnis ganz an ein „Alles-oder-Nichts" gebunden ist. Wenn ζ. B. ungeklärt bleibt, ob der Kläger einen Dienstunfall erlitten hat, so muß nach allgemeiner Meinung einer der Beteiligten, nämlich derjenige, dem die Beweislast zukommt, den Prozeß verlieren. Bettermann hat zwar eingeräumt, daß andere Lösungen durchaus denkbar sind, etwa die (vom 46. Deutschen Juristentag m i t Heiterkeit aufgenommene): „Wenn man nicht genau weiß, wie es gewesen ist, ,machen w i r halbe-halbe'", eine Lösung, die aber „ i n einem kultivierten Rechtssystem natürlich nicht haltbar" sei 39 . Ob dies oder ähnliches innerhalb der Beweislastregeln w i r k l i c h stets unzulässig ist, kann hier dahinstehen. Für den Gesetzgeber, der ein Gesetz mit Vermutungen ausstatten w i l l , gilt jedenfalls keine vergleichbare Rigorosität 40 . Werden die widerleglichen gesetzlichen Tatsachenvermutungen als das verstanden, was sie sind, nämlich Regeln für den Fall der Beweislosigkeit, dann kann es zu einer Kollision m i t dem Prinzip der freien Beweiswürdigung nicht kommen. Sie haben nicht die Funktion, das Entstehen tatsächlicher Ungewißheit zu verhindern 4 1 ; vielmehr liegt 39 Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E 27. — Vgl. auch Roellecke, Pol i t i k u n d Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 180: „Als ob es keine halben Lösungen gäbe." — Z u ähnlichen Lösungen i n der Vergangenheit Dubischar, JuS 1971, 385 Fn. 4. — 40 So wäre z. B. ein einfache Beweislastregel nicht i n der Lage, den Zeitp u n k t eines ungeklärt gebliebenen Todesfalles festzulegen, wie dies nach § 180 B E G möglich ist. — Ebensowenig wäre die Rechtsfolge der K o m m o rientenvermutung auf diese Weise zu erreichen. — Vgl. auch B V e r w G DÖV 1963, 617 (618 — zu §§ 122, 16 BSGH): lasse sich weder ein bestimmtes Beteiligungsverhältnis noch feststellen, welcher Partner der eheähnlichen Gemeinschaft überwiegend die finanziellen Lasten trägt, so sei „schließlich jedem der Partner die Hälfte der Differenz zwischen den Richtsätzen zu bew i l l i g e i i " . Siehe auch § 7 Abs. 3 S. 3 N B G : Bei unbehebbaren Zweifeln an der A r t des Beamtenverhältnisses „ g i l t der Ernannte als Beamter auf W i derruf".

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

85

ihre Bedeutung darin, daß der „Unglûcksfall" der Beweislosigkeit generell und vorhersehbar geregelt wird. Ungewißheit w i r d abgefangen und übergeleitet i n präzise Rechtsfolgen. b) Die widerleglichen

gesetzlichen

Rechtsvermutungen

Nimmt man an, daß die Verwendung des Terminus „Vermutung" allein i m Bereich des Tatsächlichen ihre Berechtigung habe, so macht die Erscheinung der „Rechtsvermutungen" einige Schwierigkeiten. I m merhin besteht theoretisch die Möglichkeit, die Vermutung für den Bestand eines Rechtes aufzulösen i n Vermutungen einer Mehrheit von Tatsachen. Ebenso können Rechtsbegriffe (beispielsweise der Begriff der „Gefahr") als abgekürzte Schreibweisen für einen ganzen Komplex von Tatsachen verstanden werden 4 2 . Beweisende, d. h. die Überzeugung des Richters festlegende Kraft kann den Vermutungen nicht beigemessen werden, weil die konkreten Tatsachen, die damit bewiesen wären, weiterhin unbekannt blieben 43 . Ihre Bedeutung für die Ungewißheitsproblematik entspricht der Sache nach derjenigen der gesetzlichen Tatsachenvermutung 44 . c) Zur „Widerleglichkeit"

gesetzlicher

Vermutungen

Die Widerleglichkeit einer gesetzlichen Vermutung kann i m Zivilprozeß sowohl auf die Reihenfolge der gerichtlichen Ermittlungen als auch auf das prozessuale Verhalten der Parteien bestimmenden Einfluß ausüben 45 . 41 Zutreffend Baur, B B 1973, 917 f. Unpräzise Meder, Das Prinzip der Rechtmäßigkeitsvermutung, S. 36: durch gesetzliche Vermutungen könne U n gewißheit „ w e n n nicht behoben, so doch gemindert werden". Nicht die Ungewißheit w i r d „gemindert", sondern ihre Folgen werden entsprechend den Zielen des Gesetzes kanalisiert; die mögliche Härte einer (sonstigen) Beweislastentscheidung w i r d gemindert. 42 Bachof, JZ 1955, 99; Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 86 f., 95 ff., 102 ff.; Erichsen, HRR V w R 1972, C l S. 5 f.; Jesch, AöR 82, 178 ff., 203. Eine der bekanntesten Rechtsvermutungen des öffentlichen Rechts ist die der „ W i d m u n g k r a f t unvordenklicher V e r j ä h r u n g " ; dazu PreußOVG E 68, 362 (369); O V G Münster D Ö V 1965, 539 Nr. 166. — Z u A r t . 116 Abs. 2 S. 2 GG siehe BVerfGE 8, 81 (87). 43 Zutreffend Leipold (Fn.29), S. 94 f. m . w . N. i n Fn. 84. Siehe auch oben zu Fn. 41; Schunck/de Clerck, V w G O , § 86 A n m . 1 c) cc), S. 503 f. halten Rechtsvermutungen hingegen nicht für Beweislastregeln, sondern für Beweiserleichterungen, die i n das Gebiet der Β e weis Würdigung fallen. 44 Vgl. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, §40 I I 3 b, S, 419, §41 I I I 2, S. 426 f.; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, § 117 14, S. 623 f. 45 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Alber s/Hartmann, ZPO, § 292 A n m . 1 A , 2 B; Blomeyer, Gutachten zum 46. DJT, S. 18 f.; Leipold (Fn. 29), S. 87 ff., 95 ff. Dubischar, JuS 1971, 387 (unter I I 2 a) übersieht bei seinem „Durchblick", daß diese v o n i h m generell formulierte Konsequenz gesetzlicher Vermutungen allein für den Zivilprozeß gelten kann. — Für den Sozialprozeß zutreffend BSGE 8, 193 (195 — zu § 1717 BGB).

2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

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Dem Verwaltungsprozeßrecht (wenn auch nicht der verwaltungsgerichtlichen Praxis) sind solche Vorstellungen fremd. Wenn demgegenüber etwa i m Blick auf die gesetzliche Vermutung des § 28 EStG formuliert wird: „Der Steuerpflichtige kann aber Gegenbeweis antreten, darlegen, daß ein Gesellschaftsverhältnis besteht" 46 , so widerspricht dies der Untersuchungsmaxime. I m Augenblick der Entscheidung dürfen keine ernstlich diskutablen Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß sich der Sachverhalt noch aufklären ließe. Auch die „Widerlegungstatsachen" gehören zu denjenigen S achVerhaltselementen, die i n diesem Rahmen von vornherein ermittelt werden müssen. Die sogenannte „Widerlegung" des Vermutungssatzes bedeutet nur, daß die Grundnorm nicht anwendbar ist; eine Beweislastentscheidung dürfte insoweit also nicht getroffen werden, weil mit der erfolgreichen „Widerlegung" das Nichtvorliegen einer entscheidungserheblichen Tatsache der Grundnorm zur Überzeugung des Gerichts feststeht. Wenn der Richter i m Beispielsfall des § 79 B E G Anhaltspunkte dafür hat, daß ein Verfolgter, der i n der fraglichen Zeit das 70. Lebensjahr vollendet hatte, noch tatsächlich arbeitsfähig war, so muß er diese Frage v o n A m t s wegen (§§ 209 Abs. 1, 176 Abs. 1 BEG) klären, u n d zwar v o n vornherein; denn der Z e i t p u n k t der tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit ist ein für die A n w e n d u n g der Grundnorm (Satz 1) wesentlicher Umstand. W i r d bewiesen, daß sich der Verfolgte trotz seines hohen Alters i n einer Verfassung befand, die i h m die Ausübung seines früheren oder eines gleichwertigen Berufes gestattet hätte, so ist damit nicht die Vermutung (Satz 2) „ w i d e r l e g t " 4 7 . Vielmehr steht n u r zur Überzeugung des Gerichts fest, daß die Grundnorm für einen bestimmten Zeitpunkt (noch) nicht anwendbar ist. F ü r den Vermutungssatz als Regel für den Fall der fehlenden Überzeugung ist infolgedessen k e i n Raum.

I n der Praxis w i r d jedoch das, was die Grundnorm an tatsächlichen Feststellungen voraussetzt, vielfach erst i n der „Widerlegungsstation" geprüft. Die gesetzliche Vermutung t r i t t hier unbewußt an die Stelle von Beweisaufnahme und Beweiswürdigung: während ihre theoretische Einordnung als Beweislastnorm kaum noch bestritten ist, w i r k t sie i n der praktischen Anwendung wie eine Beweiswürdigungsregel. Der Richter verschafft sich seine Überzeugung nicht durch freie Würdigung von Beweisergebnissen zum Tatbestand der Grundnorm, sondern ohne weitgehende Ermittlungen aufgrund der gesetzlichen Vermutung. Dieser Einbruch i n die freie Beweiswürdigung sei am Beispiel v o n V o r schriften des B S H G über die Hilfe zum Lebensunterhalt illustriert. Gem. § 11 Abs. 1 B S H G ist unter anderem demjenigen Hilfe zu gewähren, der seinen notwendigen Lebensunterhalt nicht aus eigenen K r ä f t e n und M i t t e l n beschaffen kann. Nach § 16 Satz 1 B S H G w i r d für den F a l l einer 46

S. 53. 47

So Härtung,

N J W 1959, 1902; vgl. auch Tietgen, Gutachten zum 46. DJT,

Anders Blessin/Giessler,

BEG-Schlußgesetz, § 79 A n m . I I I 2.

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

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Haushaltsgemeinschaft vermutet, daß der Hilfesuchende die benötigten Leistungen v o n den m i t i h m zusammenlebenden Verwandten erhält. A u f grund v o n Satz 2 dieser Vorschrift w i r d der Fall, daß die Personen der Haushaltsgemeinschaft den Hilfesuchenden nicht hinreichend unterstützen, dem Tatbestand des § 11 Abs. 1 gleichgestellt. Die grundsätzliche Sozialh i l f epflicht nach § 11 Abs. 1 w i r d also durch § 16 Satz 2 dahin eingeschränkt, daß Hilfe zum Lebensunterhalt nicht schon derjenige erhält, der sich nicht selbst das Notwendige beschaffen kann, sondern n u r der, der auch v o n V e r wandten u n d Verschwägerten, m i t denen er zusammenlebt, nicht m i t dem Erforderlichen versorgt w i r d . Dieser durch die Merkmale des § 16 Satz 2 modifizierte Tatbestand des § 11 Abs. 1 B S H G ist die Grundnorm. I n jedem Streitfall, i n dem ein Hilfesuchender i n einer Haushaltsgemeinschaft (oder i n eheähnlicher Gemeinschaft, § 122 Satz 2) lebt, hat das Gericht die t a t sächlichen Voraussetzungen dieser Grundnorm festzustellen. Erst w e n n nach Abschluß der möglichen E r m i t t l u n g e n zwar gewisse Umstände dafür sprechen, daß der Hilfesuchende v o n einem Verwandten nicht die notwendige Hilfe erhält, Gewißheit hierüber jedoch nicht zu erlangen ist — erst dann darf das Gericht den Vermutungssatz anwenden u n d die Beweislosigkeit zum Nachteil des Hilfesuchenden ausschlagen lassen. F ü r die P r a x i s besteht j e d o c h die V e r s u c h u n g , v o n d e m V e r m u t u n g s satz auszugehen, also zunächst als e r w i e s e n a n z u n e h m e n , daß der H i l f e suchende v o n d e n ü b r i g e n M i t g l i e d e r n seiner H a u s h a l t s g e m e i n s c h a f t h i n r e i c h e n d u n t e r s t ü t z t w i r d . Diese V e r s u c h u n g ist u m so größer, w e i l der Gesetzgeber die gesetzliche P r ä s u m t i o n der §§ 16 Satz 1, 122 Satz 2 B S H G e i n e r tatsächlichen V e r m u t u n g , e i n e m Lebenserfahrungssatz n a c h g e b i l d e t h a t 4 8 . D e m g e g e n ü b e r ist d a r a n z u e r i n n e r n , daß die E x i stenz l e b e n s m ä ß i g e r W a h r s c h e i n l i c h k e i t s r e g e l n w o h l f ü r die M o t i v a t i o n des Gesetzgebers, n i c h t aber f ü r die dogmatische E i n o r d n u n g gesetzl i c h e r V e r m u t u n g e n v o n B e l a n g sein k a n n 4 9 . D e r R e c h t s a n w e n d e r m u ß Lebenserfahrungssätze u n d gesetzliche V e r m u t u n g e n d e u t l i c h t r e n n e n u n d d a r f sie n i c h t i n der Weise v e r q u i c k e n , daß er gesetzliche V e r m u t u n g e n , d e n e n ( z u f ä l l i g e r w e i s e ) e i n statistisches W a h r s c h e i n l i c h k e i t s k a l k ü l z u g r u n d e l i e g t , als ( w i d e r l e g l i c h e ) B e w e i s r e g e l n b e h a n d e l t . I m Beispielsfall der §§ 11, 16 B S H G k a n n sich diese Verquickung dahin auswirken, daß das Ziel des Gesetzes i n sein Gegenteil verkehrt w i r d . Das Gesetz w i l l demjenigen Hilfe zum Lebensunterhalt gewähren, der sich nicht selbst helfen k a n n u n d der auch v o n Mitgliedern seiner Haushaltsgemeinschaft die notwendigen Leistungen nicht erhält. Beide Fragen hat das Gericht v o n A m t s wegen zu klären. Die erwiesene Existenz einer Haushaltsgemeinschaft hat für die S achVerhaltsermittlung keinen qualitativ anderen Stellenwert als andere Umstände, wie etwa Alter, Gesundheit, V e r mögens» u n d Wohnverhältnisse des Hilfesuchenden. Erst w e n n das Gericht i m Ungewissen darüber bleibt, ob der Hilfesuchende tatsächlich von den Mitgliedern der Haushaltsgemeinschaft unterstützt w i r d , ist auf den V e r mutungssatz (§ 16 Satz 1 BSHG) zu rekurrieren 5 0 . Ist das Gericht jedoch 48

Siehe dazu B V e r w G E 15, 306 (315); VwRspr. 17, 631 f.; N J W 1978, 388 f. Siehe oben zu Fn. 29 ff., 38. 50 Nicht eindeutig B V e r w G DÖV 1963, 617 (618 — zu §§ 122 S. 2, 16 BSHG): die Vermutung, daß der nichtbedürftige Partner den bedürftigen unterstütze, 49

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß zu der Überzeugung gekommen, daß die Verwandten innerhalb der Haushaltsgemeinschaft tatsächlich keine Leistungen erbringen, so k a n n immer noch die (allgemeine) Hilfsbedürftigkeit des Klägers ungeklärt bleiben: f ü r diesen F a l l hat § 16 B S H G keine Regel; vielmehr ist auf die allgemeinen Grundsätze der Beweislastverteilung zurückzugreifen. Ob diese i m Ergebnis die gleiche Entscheidung vorschreiben, die § 16 Satz 1 B S H G anordnet 5 1 , muß — gerade i m Hinblick auf die Spezialität dieser gesetzlichen Vermutung — bezweifelt werden.

Die Bezeichnung der gesetzlichen Vermutungen i m engeren Sinne als „widerleglich" erweist sich nach allem — jedenfalls für Verfahren, die nach der Untersuchungsmaxime durchgeführt werden — als überflüssig und irreführend. Das, was „Widerleglichkeit" genannt wird, ist nichts weiter als eine Konsequenz des Charakters der gesetzlichen Vermutungen als Regeln für den Fall der Beweislosigkeit. d) Die unwiderleglichen

gesetzlichen

Vermutungen

Dagegen ist die konkrete Ungewißheit (Beweislosigkeit) für die A n wendung der unwiderleglichen Vermutungen ganz unerheblich. Unwiderlegliche Vermutungen enthalten neben der „Grundnorm", auf deren Rechtsfolge sie verweisen (ungeachtet der Beweislage dort), einen echten „zweiten Tatbestand" 52 . Die Vorteile für den Gesetzgeber liegen — wie bei der Nutzung der Verweisungstechnik allgemein — i n der Verkürzung und Entlastung der Gesetze. Der rechtsstaatliche Nachteil, der damit erkauft wird, ist die Gefahr der Unübersichtlichkeit und Unklarheit 5 8 . Zuweilen entsteht der Eindruck, als sei diese Konsequenz nicht ganz unerwünscht. Es liegt nahe, eine Parallele zur Verwendung unbestimmter Begriffe zu ziehen: sicherlich macht i n vielen Fällen erst die Unbestimmtheit ein Gesetz „konsens- und akzeptionsgeeignet, also politisch möglich" 5 4 . Ähnlich mildert die Verweisung die Konfrontation mit einer harten Rechtsfolge: die Härte des Gesetzes w i r d nicht unmittelbar bewußt. gelte nur, „soweit i h r die tatsächlichen Verhältnisse nicht entgegenstehen". Zutreffend hebt B V e r w G N J W 1978, 388 darauf ab, daß p r i m ä r i m Einzelfall zu prüfen ist, w i e sich die eheähnliche Gemeinschaft tatsächlich auf die Bedürftigkeit des Hilfesuchenden auswirkt. 51 Vgl. dazu B V e r w G E 28, 216 (222 f.); 21, 208 (213 f.). 52 So m i t Recht Leipold (Fn. 29), S. 102 f. E i n deutliches Beispiel aus dem Zivilrecht ist die „Zerrüttungsvermutung" des § 1566 B G B ; zutr. dazu Deubner, N J W 1978, 2585 ff. 58 Karpen, Die Verweisung als M i t t e l der Gesetzgebungstechnik, S. 137. Siehe auch Backherms t ZRP 1978, 261 ff.; Staats, ZRP 1978, 59 ff. 54 Adomeit, JuS 1972, 631. N u r unter diesem Aspekt sind manche Formulierungen des G W B zu begreifen, vgl. Sander, Kritische Würdigung der A u f u n d Eingreifkriterien der Fusionskontrolle nach § 24 GWB, besonders S. 235 ff. Vgl. auch Schroeter, DVB1. 1976, 760 zur entsprechenden „Beruhigungstaktik" i m BImSchG. Ä h n l i c h für das BDSG Garstka, ZRP 1978, 237.

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

89

Beweisregeln stellen die unwiderleglichen Vermutungen ebensowenig dar w i e die widerleglichen. So w u r d e auch die Vorschrift des §6 Abs. 2 GjS („das gleiche g i l t für Schriften, die durch B i l d für N a c k t k u l t u r werben") nicht so verstanden, daß bei Vorliegen der Vermutungsbasis — bebilderte Werbeschrift — anzunehmen sei, diese Schrift gefährde „ K i n d e r oder J u gendliche offensichtlich schwer" (§ 6 Abs. 1 GjS); eines weiteren Beweises bedürfe es nicht. Richtigerweise w a r m i t einer Entscheidung, die § 6 Abs. 2 GjS anzuwenden hatte, nichts darüber ausgesagt, ob die Werbeschrift K i n der u n d Jugendliche offensichtlich schwer gefährdete; die Gleichstellung hatte lediglich i n der Rechtsfolge, also nicht i m Tatbestand zu erfolgen. § 6 Abs. 2 GjS hätte bei folgender Fassung keine andere Bewertung erfahren dürfen: „Schriften, die durch B i l d für N a c k t k u l t u r werben, unterliegen — unabhängig davon, ob sie K i n d e r oder Jugendliche offensichtlich schwer gefährden — den Vertreibungsverboten u n d Werbebeschränkungen nach §§ 3 - 5 . . . " . Diese Formulierung enthüllt auf einen Blick die Unverhältnismäßigkeit zwischen Rechtsfolge u n d Tatbestand 5 5 . Z u r B e w ä l t i g u n g d e r U n g e w i ß h e i t s p r o b l e m a t i k k ö n n e n die u n w i d e r l e g l i c h e n gesetzlichen V e r m u t u n g e n n u r e i n e n e n t t ä u s c h e n d g e r i n g e n B e i t r a g leisten, u n d z w a r aus f o l g e n d e n G r ü n d e n : 1. Eines d e r gesetzgeberischen M o t i v e f ü r die V e r w e n d u n g u n w i d e r l e g l i c h e r V e r m u t u n g e n k a n n d a r i n l i e g e n , das generelle U n g e w i ß h e i t s r i s i k o b e s t i m m t e r T a t b e s t ä n d e (ζ. B . b e i G e b o t e n k o n k r e t e r Gefahrenabwehr) durch einen zweiten, eingeschränkten Tatbestand m i t l e i c h t e r k e n n b a r e n tatsächlichen V o r a u s s e t z u n g e n z u v e r k l e i n e r n 5 8 . D e r G e w i n n f ü r die U n g e w i ß h e i t s p r o b l e m a t i k l i e g t d a b e i aber n i c h t i n d e r v e r w a n d t e n V e r m u t u n g s t e c h n i k , s o n d e r n i n der k o n k r e t e n A u s g e s t a l t u n g des z w e i t e n Tatbestandes ( z . B . O b j e k t i vierung). 2. D i e u n w i d e r l e g l i c h e n gesetzlichen V e r m u t u n g e n e n t h a l t e n k e i n e B e w e i s w ü r d i g u n g s r e g e l . Ist die „ V e r m u t u n g s b a s i s " gegeben, so f o l g t daraus n i c h t , daß die „ v e r m u t e t e " Tatsache ( d . h . d e r T a t b e s t a n d d e r „ G r u n d n o r m " ) b e w i e s e n w ä r e , also z u r Ü b e r z e u g u n g des Ge55

BVerfGE 30, 336 (353 ff.). Abgesehen v o n Fällen der Gefahrenabwehr w i r d dies besonders deutlich i n den Tatbeständen der gesetzlichen Altersgrenze für Lebenszeitbeamte, die neben den Tatbestand der Versetzung i n den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit treten. Das leicht feststellbare Lebensalter erspart „Auseinandersetzungen i m Einzelfall" (Ule, öffentlicher Dienst, S. 575), Beweisschwierigkeiten u n d Peinlichkeiten, vgl. RGZ 104, 58 (63); Isensee, Die typisierende Verwaltung, S.97ff. spricht hier v o n „horizontaler Typisierung". I n den besonders delikaten Fällen der Versetzung politischer Beamter i n den einstweiligen Ruhestand (§36 BBG, §31 BRRG) ist allein der schonende Hinweis auf ein bestimmtes A l t e r nicht ausreichend, vgl. O V G Münster DVB1. 1974, 169 (170 f.); B V e r w G N J W 1977, 1355 f. — A l s unwiderlegliche gesetzliche V e r m u t u n g der Befangenheit gelten die Handlungsverbote, w i e sie ζ. B. i n §20 V w V f G formuliert sind, vgl. BT-Drucks. 7/910, S.47 zu §17 E V w V f G 1973; dies dürfte zum großen T e i l jedenfalls unter dem Aspekt der Nachweisschwierigkeiten der Befangenheit u n d ihrer Kausalität für die Entscheidung zu sehen sein; vgl. auch Kirchhof, VerwArch. 66, 379, 384. 59

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

richts feststehen müsse. Vielmehr enthalten die unwiderleglichen gesetzlichen Vermutungen einen i m Tatbestand selbständigen unabhängigen Rechtssatz, der lediglich i n der Rechtsfolge abgekürzt ist und auf die Grundnorm verweist. 3. Ein Zusammenhang zwischen der konkreten Beweislage i m Prozeß hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen der „Grundnorm" (und einer hierbei entstehenden konkreten Ungewißheit) und zwischen der Anwendung unwiderleglicher gesetzlicher Vermutungen besteht nicht. Weder ist Beweislosigkeit Voraussetzung für die A n wendung unwiderleglicher Präsumtionen noch kann der Richter i m Falle der Ungewißheit auf eine solche Präsumtion zurückgreifen. Unwiderlegliche Vermutungen können Ungewißheit nicht abfangen. 4. Zwischen den widerleglichen und unwiderleglichen gesetzlichen Vermutungen bestehen danach so erhebliche Unterschiede, daß es angezeigt wäre, den Terminus der unwiderleglichen Vermutung nicht weiter zu verwenden. Der gesetzestechnische Vorgang w i r d durch die allgemeinere Bezeichnung solcher Vorschriften als „Tatbestände m i t Verweisung i n der Rechtsfolge" deutlicher. e)

Rechtmäßigkeitsvermutungen (a) Die Freiheitsvermutung

Es ist nicht ganz einfach, Standort und Wirkungsweise des Grundsatzes „ i n dubio pro liberiate" innerhalb der Ungewißheitsproblematik zu bestimmen. M i t Hilfe dieser einen „Vermutung" sollen Zweifelsfragen und Ungewißheiten unterschiedlichster Provenienz aus dem Wege geschafft werden. I m folgenden kann es nicht darum gehen, die Tauglichkeit der Freiheitsvermutung bei Auslegungszweifeln i m Staats- und Verwaltungsrecht zu testen 57 . Allerdings können die Grenzen zwischen Auslegungs-, Subsumtions- und Tatfragen nicht überall scharf gezogen werden. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, daß eine Interepretationsregel über die rechtlichen Zweifelsfragen hinaus auch i n der Tatfrage nutzbar gemacht wird. Akzeptiert m a n z. B. die Interpretationsregel, daß Ausnahmevorschriften bei Zweifeln über die (rechtlichen) Grenzen ihres Anwendungsbereichs zugunsten der Regelnorm zurückzutreten hätten, liegt es nahe anzunehmen, daß gleiches auch i n tatsächlichen Zweifelsfällen gelten müsse; andernfalls bestünde die Gefahr, daß ein Sachverhalt als Ausnahmefall behandelt werde, der i n W i r k l i c h k e i t nach der Regelnorm zu beurteilen wäre. Dieses 57 Siehe dazu Schade, AöR 25 (1909), 298, 309; Fleiner, Einzelrecht u n d öffentliches Interesse (1925), S. 10; Uber, Freiheit des Berufs, besonders S. 27; Roellecke, P o l i t i k u n d Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 158; Peter Schneider, I n dubio pro libertate, besonders S. 226; ders., V V D S t R L 20, 31, 49 Leitsatz I I I 4 bb; Dürig, AöR 79, 62.

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

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potentielle Unrecht sei nach der generellen Wertung des Gesetzgebers weniger leicht zu tolerieren als eine ungerechtfertigte Subsumtion unter den Regeltatbestand. Folglich trage also — entsprechend der genannten Auslegungsregel — derjenige die materielle Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen einer Ausnahmenorm, der die Anwendung dieser N o r m wünsche 5 8 . — Daneben wäre eine an dem Gedanken der genannten Auslegungsregel orientierte Beweiswürdigungsregel denkbar etwa m i t dem I n h a l t , daß an den Beweis der tatsächlichen Voraussetzungen eines Ausnahmegesetzes strenge Anforderungen zu stellen seien 59 . D a n a c h ist es durchaus m ö g l i c h , b e s t i m m t e R e g e l n f ü r tatsächliche Z w e i f e l s f ä l l e a n der A u s l e g u n g s r e g e l „ i n d u b i o p r o l i b e r i a t e " auszur i c h t e n . E i n entsprechender Satz k ö n n t e l a u t e n : i m Z w e i f e l ü b e r die t a t sächlichen V o r a u s s e t z u n g e n e i n e r Rechtsfolge sei d i e j e n i g e Rechtsfolge z u w ä h l e n , die d e r F r e i h e i t des B ü r g e r s d e n g r ö ß e r e n R a u m gebe 8 0 . E i n m a l u n t e r s t e l l t , Sätze dieses I n h a l t s seien aus der V e r f a s s u n g h e r aus b e g r ü n d b a r u n d a u f F ä l l e tatsächlicher Z w e i f e l h a f t i g k e i t i m V e r w a l t u n g s r e c h t a n w e n d b a r , ergeben sich w e i t e r e S c h w i e r i g k e i t e n b e i der Suche nach d e m A n w e n d u n g s b e r e i c h . I m Strafrecht b e s t e h e n solche P r o b l e m e k a u m , so daß der Satz „ i n d u b i o p r o reo" als U n t e r f a l l d e r F r e i h e i t s v e r m u t u n g seinen u n a n g e fochten w e i t e n G e l t u n g s b e r e i c h h a t 6 1 . Das d ü r f t e v o r a l l e m d a r a n l i e gen, daß das S t r a f r e c h t g r u n d s ä t z l i c h n u r die Strafe als Rechtsfolge k e n n t ; d e r e n O b j e k t ist stets die Einzelperson. Dieser k l a r e n F r o n t s t e l l u n g zwischen d e m Staat u n d d e m e i n z e l n e n entsprechen k l a r e A l t e r n a t i v e n i m F a l l d e r B e w e i s l o s i g k e i t . S o b a l d andere Rechtsfolgen z u r D i s k u s s i o n stehen, insbesondere M a ß n a h m e n d e r S i c h e r u n g u n d Besse58 Z u der genannten Auslegungsregel siehe n u r Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, § 2 8 I V b ) 4 , S. 165. Z u der entsprechenden Beweislastregel bekennt sich (zumindest i m Ergebnis) die ganze überwiegende Meinung i n Literatur u n d Rechtsprechung, so ausdrücklich Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, § 41 I I I 2, S. 426 ff. Vgl. ferner Auer, Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsstreitverfahren, S. 26, 80, 88; Blomeyer, Gutachten zum 46. DJT, S. 5 f.; Deppe, Die Beweislast i m Verwaltungsverfahren u n d i m Verwaltungsprozeß, S. 64; Drefahl, SGb. 1965, 294; Ey ermann/Fr öhler, V w GO §86 Rn. 6; Leipold (Fn. 29), S. 53 ff.; Lewandowski/Schmieders, Grundzüge der Zulassung u n d Registrierung von Arzneimitteln, S. 6; Reinecke, JZ 1977, 160; Ricke, SGb. 1966, 395 ff.; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, S. 150, 157; B G H N J W 1976, 1154; BSG N J W 1978, 1213 (1215); BVerwGE 3, 308 (310); 47, 330 (338); 49, 1 (5 f.). 59 Weder die Berechtigung der „Auslegungsregel" noch des Beweislastoder des Beweiswürdigungssatzes sollen hier geprüft werden. Es geht nur darum zu verdeutlichen, daß Auslegungsregeln u n d Regeln über die Behandl u n g der tatsächlichen Zweifelsfragen nicht beziehungslos nebeneinander stehen müssen. 60 So Auer, Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsstreitverfahren, S. 27 ff., 72 ff. 61 Vgl. Stree, I n dubio pro reo, S. 21 f., 24 ff., 100, 108 auch m i t Hinweisen auf Ausnahmen u n d Einschränkungen.

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

rung, w i r d die Anwendung des Satzes „ i n dubio pro reo" unsicher und kasuistisch· 2 . I m Verwaltungsrecht spiegelt die Unzahl gesetzlich vorgesehener Rechtsfolgen eine entsprechende Zahl gegenläufiger Interessen wider, die eines differenzierteren Ausgleichs bedürfen. Beschränkt selbst auf den Bereich der sogenannten Eingriff s ver waltung 8 3 : welches ist die „freiheitlichere Lösung" i n Fällen, i n denen die Fahrtauglichkeit eines Taxifahrers ungewiß bleibt oder i n denen Zweifel an der statischen Sicherheit eines geplanten Bauwerks, an der Eignung eines Facharztes für seine beabsichtigte Tätigkeit oder am künftigen Einsatz eines Beamtenbewerbers für die freiheitliche demokratische Grundordnung nicht ausgeräumt werden können? — Selbst wenn sich diese Frage beantworten ließe — könnte dies den Richter legitimieren, nunmehr die potentielle Schädigung anderer oder die Gefährdung der Verfassung anzuordnen? Müßte nicht eher der Anwendungsbereich der Freiheitsvermutung reduziert werden auf Fälle, i n denen — wie i m Strafrecht — die staatliche Attacke ausschließlich auf die Einschränkung der Freiheit eines jeweils bestimmten Individuums abzielt 84 ? I n den allermeisten Sätzen des Verwaltungsrechts ist die Freiheitsbeschränkung i m Vergleich m i t den anderen verfolgten Zielen nur Nebenfolge. Es wäre unangemessen, i n Zweifelsfällen die Rechtsfolge ausschließlich danach zu wählen. Die Unsinnigkeit eines solchen Entscheidungsgrundsatzes würde noch augenfälliger, wenn man den i m Wasserrecht der Freiheitsvermutung nachformulierten Satz „ i n dubio pro aqua" i n allen Fällen, die auch nur am Rande die Wasserwirtschaft berühren, anwenden wollte 6 5 . Umstritten wie ihr Anwendungsbereich ist auch die Wirkungsweise der Freiheitsvermutung. 62 Vgl. außer Stree, I n dubio pro reo, z. B. Hanack, JuS 1977, 731 f.; Peters, Gutachten zum 52. DJT, S . C 3 8 f . (zum Alibibeweis); Sulanke, Die Entscheidung bei Zweifeln über das Vorhandensein v o n Prozeßvoraussetzungen u n d Prozeßhindernissen i m Strafverfahren, z. B. S. 77; weitere Beispiele bei Kleinknecht, StPO, § 261 Rn. 26 ff.; Tenckhoff, N J W 1976, 1951; Kühl, N J W 1980, 806 ff. Die „Unschuldsvermutung" gilt auch weder i m Polizeirecht, vgl. B V e r w GE 45, 51 (61), noch bei der Einstellung i n den öffentlichen Dienst, vgl. B V e r w GE 47, 330 (339), noch i m F a l l des § 10 Abs. 1 Nr. 11 AusländerG, vgl. BayObLG B a y V B l . 1976,88 f. 63 Die Unterscheidung zwischen Eingriffs- u n d Leistungsverwaltung w i r d i m m e r zweifelhafter, vgl. Bachof, V V D S t R L 30, 227 f., 242; Erichsen, V V D StRL 35, S. 177; v. Münch, V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrecht, § 2 I I 3, S. 22 ff.; Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, S. 268; v. Unruh, Polizei als Tätigkeit der leistenden Verwaltung, DVB1. 1972,469 ff. 84 Es ist w o h l k e i n Zufall, daß Peter Schneider, I n dubio pro liberiate, S. 268 ff. die Freiheitsvermutung i n erster L i n i e am S traf prozeß exemplifiziert hat. • 5 Vgl. Horster, Die Zulassung v o n Mineralölpipelines, S. 168; Gossrau, R d W W i 13, 26.

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

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U m eine tatsächliche Vermutung i m Sinne eines Erfahrungs- oder prima-facie-Satzes handelt es sich dabei nicht. Nach Ansicht von Peter Schneider soll zwar eine empirisch begründbare Wahrscheinlichkeitsregel bestehen, wonach allgemein das „spontan rechtmäßige" Verhalten eher anzunehmen ist 6 8 . Eine empirische Bekräftigung dieser These fehlt jedoch bislang, und es steht auch nicht zu erwarten, daß sie jemals gefunden wird. Ein Wahrscheinlichkeitsurteil i m Sinne einer tatsächlichen Vermutung setzt immer — wie Weitnauer 67 es ausgedrückt hat — ein „ K o l l e k t i v " voraus, „einen Inbegriff von Massenvorgängen, . . . die bestimmte generelle Merkmale aufweisen". Das ganz allgemeine Verhalten des Bürgers gegenüber der Rechtsordnung ist als „ K o l l e k t i v " i m wahrscheinlichkeitstheoretischen Sinne gänzlich unbrauchbar. Vermutlich würde das statistische U r t e i l über die „spontane Rechtmäßigk e i t " des Verhaltens jugendlicher Fußgänger an verkehrsarmen, ampelgesicherten Kreuzungen anders aussehen als ein U r t e i l über die Rechtmäßigkeit des Verhaltens kriegsdienstverweigernder Zeugen Jehovas; wieder anderes würde sich i m Hinblick auf die Richtigkeit der Angaben über die Benutzung des eigenen Pkws i n Anträgen auf Lohnsteuerermäßigung ergeben oder bei Ehegatten-Arbeitsverträgen i n Familienunternehmen 8 8 .

Der Satz „ i n dubio pro liberiate" enthält indes auch keine Beweisregel, die geeignet wäre, den Grundsatz der freien Beweiswürdigung einzuschränken 89 . Die Freiheitsvermutung sagt dem Richter nicht, welche Überzeugung er i m Einzelfall haben soll. Vielmehr soll sich danach nur die Entscheidung i n der Rechtsfolge richten: i m Zweifel — also dann wenn der Richter sich gerade keine Überzeugung verschaffen kann — soll die freiheitlichere Rechtsfolge zum Zuge kommen. Danach liegt es nahe, den Satz „ i n dubio pro liberiate" als (widerlegliche) gesetzliche 70 Rechtsvermutung anzusehen. Da der Satz „ i n dubio 88 Schneider, S. 269. Siehe auch Auer (Fn. 60), S. 27 f.; Brockmann, Lebenserfahrungssätze etc. i m Steuerrecht, S. 57; Isensee, Die typisierende V e r w a l tung, S. 121 f.; Wacke, Die Beweislast der Familienunternehmen i n Steuersachen, S. 64; υ. Zezschwitz, JZ 1970, 237 f. Dagegen z. B. Ehmke, V V D S t R L 20, 87; Leipold, Beweislastregeln u n d gesetzliche Vermutungen, S. 131, 195. 87 Weitnauer, Diskussionsbeitrag zum 46. DJT, S. E 71. 88 Welche Differenzierungen selbst i n einem so engen Bereich w i e dem letztgenannten erforderlich sind, hat Wacke, S. 30 ff., 64 ff. eindrucksvoll dargelegt. Vgl. demgegenüber Reinisch, B B 1963, 1109 f. Z u r E n t w i c k l u n g siehe Isensee, S. 40 ff. 89 Meder, Das Prinzip der Rechtmäßigkeitsvermutung, S. 35. Mißglückt ist die Formulierung v o n Stree (Fn. 61), S. 56, der Satz „ i n dubio pro reo" enthalte eine Beweiswürdigungsregel. 70 Die A r t . 1, 2 Abs. 1, 20 Abs. 1, Abs. 3 GG legen den Vorrang der Freiheit für das Verhältnis Bürger—Staat fest u n d sollen die Freiheitsvermutung h i n reichend legitimieren, vgl. Auer, Die Verteilung der Beweislast i m V e r w a l tungsstreitverfahren, S. 37; Berg, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte, 1968, S. 45 ff., 80 f.; Leipold (Fn. 66), S. 194 f.; Menger, Der Schutz

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

pro liberiate" jedoch nicht an eine besondere materiell-rechtliche Vermutungsbasis geknüpft ist, empfiehlt es sich, die Freiheitsvermutung nicht zu den gesetzlichen Vermutungen i m engeren Sinne zu wählen, sondern zu den sonstigen Beweislastregeln. Insofern ist sie an anderer Stelle zu behandeln. Der zur Erläuterung der Freiheitsvermutung vielfach gebrauchte Begriff der „Ausgangsvermutung" 7 1 ist nicht i n diese Reihe einzuordnen; man sollte auf diese Bezeichnung verzichten. Die Aufklärungspflicht der Gerichte steht am Anfang des Prozesses, eine potentielle Beweislastentscheidung am Ende. Der Terminus „Ausgangsvermutung" verquickt beides zu einem unscharfen, emotionalen Appell, so wie er i n A r t . 6 Abs. 2 M R K formuliert ist: „Bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld w i r d vermutet, daß der wegen einer strafbaren Handlung A n geklagte unschuldig ist." Sicherlich ist eine solche Pflichtenmahnung an die Adresse des Richters notwendig, damit alles erdenkliche zur Aufklärung des Sachverhalts geschieht und niemand voreilig verurteilt w i r d ; ebenso notwendig ist eine Regel für den Fall der Ungewißheit. Beide Sätze dürfen jedoch nicht in einer „Vermutung" miteinander verbunden werden. (b) Die Rechtmäßigkeitsvermutung zugunsten der Exekutive Gegen die Geltung einer Rechtsmäßigkeitsvermutung zugunsten von Verwaltungsakten lassen sich keine durchgreifenden Bedenken daraus herleiten, daß hier die Existenz von Rechten und von rechtmäßigem Verhalten „vermutet" wird. Zwar empfindet Ehmke die Anwendung von Begriffen wie Vermutung und Zweifel auf Normen anstatt auf Tatsachen als „unglücklich" 7 2 . Jedoch wäre es i r r i g anzunehmen, „daß Ungewißheit nur i m Hinblick auf Tatsachen bestehen könne" 7 3 . Das Bedürfnis nach Anhaltspunkten für eine Entscheidung besteht auch i n Fällen, i n denen die „Angemessenheit der zu treffenden Regelung" (Götz Meder) ungewiß bleibt, in denen also Zweifel i m Rechtlichen nicht zu lösen sind. I m übrigen lassen sich Rechtsvermutungen aller A r t i n tatsächliche Elemente auflösen; sie sind nur als praktikable Abbreder Grundrechte i n der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 747 f.; Schneider, V V D S t R L 20, 31. 71 So Auer, S. 28; MaunzlDüriglHerzog/Scholz, Grundgesetz, A r t . 2 I Rn. 72; Stree (Fn. 61), S. 17; v. Zezschwitz, JZ 1970, 238. 72 Ehmke, V V D S t R L 20, 87; vgl. auch Flume, Steuerwesen und Rechtsordnung, S. 82; Jesch, Die Bindung des Zivilrichters an Verwaltungsakte, S. 55 f. 73 Meder, Das Prinzip der Rechtmäßigkeitsvermutung, S. 37; vgl. auch Lohmann, Die Zweckmäßigkeit der Ermessensausübung, S. 96 f. Z w a r ist das „non liquet" i n der Rechtsfrage insofern ausgeschlossen, als der Richter unter Entscheidungszwang steht, vgl. Schumann, ZZP 81, 80; jedoch schafft dieser Zwang bestehende Zweifel nicht aus der Welt. — Gem. § 55 V w V f G ist U n gewißheit über die Rechtslage die wichtigste Voraussetzung eines Vergleichsvertrages, dazu Kopp, V w V f G , § 55 A n m . 4; vgl. auch B V e r w G DÖV 1978, 611.

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

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viaturen zu lesen und werfen insoweit keine grundsätzlichen Probleme auf 74 . Als tatsächliche Vermutung kann die Rechtmäßigkeitsvermutung zugunsten der Exekutive nicht angesehen werden 75 . Dagegen besteht zumindest theoretisch die Möglichkeit einer Anerkennung als Beweislastregel. Als Gegenstück zur „Freiheitsvermutung" würde ihr Inhalt lauten, daß derjenige die „objektive" Beweislast, also den Nachteil der Ungewißheit nach Abschluß der Ermittlungen zu tragen hat, der die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestreitet. Inwieweit eine solche Beweislastregel der Sache nach gerechtfertigt wäre, ist an anderer Stelle zu prüfen. Jedoch ist hier einem möglichen Mißverständnis entgegenzutreten. Die Rechtmäßigkeitsvermutung ist vielfach dazu verwandt worden, die grundsätzliche Rechtswirksamkeit von Verwaltungsakten zu beschreiben 76 . Indes hat diese wichtige Wirkung des Verwaltungsaktes weder etwas mit einer tatsächlichen noch mit einer gesetzlichen Vermutung (im Sinne einer Beweislastregelung) zu tun. Vielmehr ist ein Verwaltungsakt bis zur Aufhebung durch die zuständige Stelle (Behörde oder Gericht), mindestens aber bis zur Erhebung des Widerspruchs oder bis zur Anfechtung vor Gericht zu befolgen. Diese „Gehorsamspflicht" ist nicht an ein Verfahren gebunden, sondern trifft den Adressaten des Verwaltungsaktes ganz unabhängig von prozessualen Situationen, in denen Vermutungen allein w i r k e n können.

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Siehe oben zu Fn. 42. Vgl. schon Schultzenstein, J W 1917, 434 u n d besonders Bettermann, Verwaltungsakt u n d Richterspruch, S. 379; Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, S. 56 ff. — Anders offenbar Auer (Fn. 70), S. 73: die Erfahrung lehre, daß die Behörde (welche?) rechtmäßige Verwaltungsakte erlassen werde; Hoffmann, DVB1. 1957, 607; PrOVGE 30, 421 (426 f.): es darf von der Vermutung ausgegangen werden, daß „die polizeiliche Verfügung der erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen nicht entbehrt". — Ehmke, V V D S t R L 20, 87 zeigt auf, daß Freiheitsvermutung u n d Rechtmäßigkeitsverm u t u n g — als tatsächliche Vermutungen verstanden — einander ausschließen: „Der anthropologische Optimismus wie der anthropologische Pessimismus müssen sich gleichermaßen auf Regierte u n d Regierende erstrecken." 76 Vgl. ζ. B. Berner, VerwArch. 31, 443; Bernhardt, JR 1966, 326: „Denn die Vermutung spricht . . . für die Gültigkeit des Verwaltungsakts . . ."; Dagtoglou, Staatshaftung, A r t . 34 GG Rn. 376: „ V e r m u t u n g der Rechtmäßigkeit für Maßnahmen der Verwaltungsbehörden"; Stratenwerth, Verantwortung u n d Gehorsam, S. 110, 139; Tezner, Das freie Ermessen der Verwaltungsbehörden, 1924, S. 160. Vgl. auch Jellinek, Gesetz, Gesetzesanwendung u n d Zweckmäßigkeitserwägung, 1913, S. 115. — Gegen die mißverständliche Verwendung des Vermutungsbegriffs für die W i r k u n g s k r a f t v o n Verwaltungsakten die ganz herrschende Lehre ζ. B. Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, § 50 I b) 2, S. 414; Bettermann, DVB1. 1957, S. 85; Jesch (Fn. 72), S. 52 ff., 58; Reißmüller, JZ 1959, 646; Tietgen, DVB1. 1957, 87. 75

2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

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Vorstellbar wäre es, eine Vermutung für die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes m i t der Lehre vom Beurteilungsspielraum i n Verbindung zu bringen und ζ. B. mit Meder 77 anzunehmen, „daß die verwaltungsbehördliche Entscheidung solange Rechtsgeltung besitzt, bis sie einer gerichtlichen Beurteilung widerspricht, die sich an einem vergleichsweise weiteren, spezifisch rechtlichen Problemhorizont gebildet h a t " ; denn u m „ i n dem Zwischenbereich unscharfer K o n t u r e n einerseits das staatliche Handeln nicht durch ,gerichtliche Doppelverwaltung' zu hemmen u n d die Gerichte andererseits nicht m i t verwaltungstechnischen Aufgaben zu überfordern, ist es erforderlich, das Problem der rechtsunterworfenen V e r w a l t u n g auf das Prinzip der widerleglichen Rechtmäßigkeitsvermutung zurückzuführen".

Ein Beurteilungsspielraum besteht jedoch nur dort, wo er der Behörde durch den Gesetzgeber eingeräumt ist. Der Beurteilungsspielraum beschränkt den Gegenstand gerichtlicher Ermittlungen, so daß der Fall der Unaufklärbarkeit als Voraussetzung für die Anwendung gesetzlicher Präsumtionen insoweit nicht eintreten kann. Wenn die Behörde ζ. B. eine verfahrensrechtlich einwandfreie Prüfungsentscheidung getroffen hat 7 8 , dann sind dem Gericht Feststellungen zur materiellen Richtigkeit untersagt; eine rechtlich relevante Unaufklärbarkeit im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der Entscheidung ist ausgeschlossen.

2. Tatsächliche Vermutungen, Erfahrungssätze und prima-facie-Beweis in ihrem Verhältnis zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung i m Verwaltungsprozeß

a) Standort und System der Erfahrungssätze im Verwaltungsprozeß (a) Standort Bundesverwaltungsgericht und Bundessozialgericht haben verschiedentlich versucht, die scharfe Trennung zwischen den für die BeweisWürdigung u n d den f ü r die Beweislastentscheidung maßgeblichen U m -

ständen zu überwinden. Hierher gehören einerseits Urteile des Bundesverwaltungsgerichts zur „Ersternennungs"- und zur „Alte-KämpferVermutung": diese „tatsächlichen Vermutungen" sollen die Beweislast umkehren. Andererseits werden vom Bundesverwaltungsgericht und vom Bundessozialgericht Fälle der Β e weis Vereitelung allein unter dem Aspekt der Beweiswürdigung betrachtet, auch wenn sich aus dem Ver77

Vgl. Meder (Fn. 73) S. 46 ff.; ders. DVB1. 1970, 857 f. Siehe auch Lohmann (Fn. 73), S.95ff. I m Ergebnis ähnlich Waltner t Die gerichtliche Überprüfung v o n Verwaltungsentscheidungen i m Rahmen des sog. Beurteilungsspielraums, besonders S. 327 ff. 78 Siehe dazu unten, 3. K a p i t e l zu Fn. 22.

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

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halten des Beweisverderbers keine Rückschlüsse auf die „Wahrheit" gewinnen lassen, dieses Verhalten als Erkenntnisquelle also ausscheidet. Gesichtspunkte der Beweiswürdigung und der Beweislastverteilung werden i n undogmatischer Weise miteinander verbunden. Die Rechtsprechung scheint sich dabei am „Vorbild" gesetzlicher Vermutungen auszurichten. Dem Gesetzgeber steht es zwar gut an, sich an den statistischen Wahrscheinlichkeiten des jeweiligen Lebensbereichs zu orientieren. I n jedem Fall aber ist eine gesetzliche Vermutung generell-abstrakter Rechtssatz m i t dem notwendigen Abstand zu den tatsächlichen Besonderheiten des Einzelfalls. Das Gesetz kann vorschreiben, von welchen tatsächlichen Umständen eine Rechtsfolge abhängen soll. Es kann jedoch nicht festlegen, unter welchen Voraussetzungen i m Einzelfall i m Augenblick der Anwendung eine bestimmte Tatsache vorliegt. Angenommen, § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BeamtVG erhielte die Fassung: „Die W i t w e eines Beamten erhält k e i n Witwengeld, w e n n es der Zweck der Heirat war, der W i t w e eine Versorgung zu verschaffen. Dies ist der Fall, w e n n die Ehe weniger als drei Monate gedauert h a t 7 9 . " Das Gesetz stellte damit eine Tatsachenbehauptung auf, die (vielleicht) eine gewisse W a h r scheinlichkeit für sich hat, i n einigen Fällen jedoch nachweisbar falsch wäre; gleichwohl würde sie die Rechtsfolge s t r i k t auslösen. Dies stünde i n krassem Gegensatz zu allen Anforderungen, die an den Wahrscheinlichkeitsgehalt der Ermittlungsergebnisse gestellt werden. I n W i r k l i c h k e i t vermeidet dies der Gesetzgeber m i t Hilfe der gesetzlichen V e r m u t u n g i n der geltenden Fassung des § 19 BeamtVG.

Gesetzlich verankerte Lebenserfahrung führt nicht zu einem Urteil über die Wahrheit einer bestimmten Sachverhaltsangabe i m Einzelfall, sondern lediglich zu einer generell lebensnäheren Regel für den Fall der Beweislosigkeit. Die Funktion der Erfahrungssätze i n der Rechtsprechung ist eine andere. Für ihren Einfluß auf die Sachverhaltsermittlung spricht, daß das Vehikel der Lebenserfahrung als Hilfsmittel für jede richterliche Erkenntnis dient, sofern nicht ausnahmsweise unmittelbare Einsicht die Zweifelsfrage löst 80 . Nahezu jedes Beweismittel kann die richter79 § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 B e a m t V G entspricht nahezu w ö r t l i c h den bisherigen §§ 71 BRRG, 123 BBG. I n Satz 2 der hier formulierten fiktiven Fassung ist die — i m geltenden Recht enthaltene — Behauptung des Versorgungszwecks überflüssig; einziges Tatbestandsmerkmal ist hier die D r e i Monats-Frist. 80 Vgl. Wassermeyer, Der Prima-facie-Beweis u n d die benachbarten E r scheinungen, S. 60: „Jede Feststellung (beruht) auf der A n w e n d u n g v o n E r fahrungssätzen." Nicht ganz zutreffend B V e r w G E 38, 10 (12): „Die Umstände, auf die sich das Gericht stützt, w e n n es sich eine Überzeugung bildet, bestehen nicht n u r aus »Tatsachen', sondern auch aus Erfahrungssätzen." — Nicht deutlich w i r d der Sinn der v o m B V e r w G B a y V B l . 1974, 704 f. eingeführten U n t e r scheidung zwischen „allgemeinen" u n d „speziellen Erfahrungssätzen" u n d „Erfahrungstatsachen".

7 Berg

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

liehe Ü b e r z e u g u n g n u r h e r b e i f ü h r e n , w e n n das G e r i c h t eine V i e l z a h l v o n E r f a h r u n g s s ä t z e n a n w e n d e t . Sie ü b e r b r ü c k e n p a r t i e l l e U n k e n n t n i s (nicht U n g e w i ß h e i t i m S i n n e v o n Z w e i f e l n )

des Gerichts u n d

füllen

L ü c k e n nach M a ß g a b e f a k t i s c h e r W a h r s c h e i n l i c h k e i t e n . Es besteht k e i n Grund, hier — bei der Prüfung des Standorts — zu unterscheiden zwischen Erfahrungssätzen, die kleinste Wissenslücken i n Randfragen schließen helfen u n d solchen Sätzen der Lebenserfahrung, die einen Rückschluß auf die Existenz der tatsächlichen Voraussetzungen eines ganzen Tatbestandsmerkmals zulassen: auch die Überbrückung der U n k e n n t nis des Gerichts hinsichtlich der tatsächlichen Gefährlichkeit eines Tauchsieders m i t zweipoliger Zuleitung ohne Schukostecker durch das Erfahrungswissen i n den V D I - R i c h t l i n i e n schafft Gewißheit; ebenso w i r k t die Feststellung einer bestimmten Blutalkoholkonzentration i m Hinblick auf die Fahruntauglichkeit eines Kraftfahrers; auch die Frage, ob ein Beamter i n einem konkreten F a l l wegen enger Verbindung zum Nationalsozialismus befördert worden ist, k a n n m i t Hilfe eines Erfahrungssatzes bejaht werden, sofern die vorausgegangene Ernennung aus diesen G r ü n den geschehen war. I n d e r L i t e r a t u r z u m Z i v i l p r o z e ß r e c h t w i r d v e r e i n z e l t die A n s i c h t v e r t r e t e n , z u m i n d e s t d i e j e n i g e n Erfahrungssätze, die d e n sogenannten A n s c h e i n s - oder p r i m a - f a c i e - B e w e i s b e g r ü n d e n sollen, seien als B e w e i s l a s t r e g e l n z u v e r s t e h e n 8 1 . A u c h das B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t h a t i n e i n i g e n E n t s c h e i d u n g e n z u m Recht der v e r d r ä n g t e n B e a m t e n d a v o n gesprochen, daß gewisse „tatsächliche V e r m u t u n g e n " die B e w e i s l a s t „ u m k e h r t e n " 8 2 . I n Rechtsprechung u n d S c h r i f t t u m z u m E i n f l u ß der a l l g e m e i n a n e r k a n n t e n R e g e l n der T e c h n i k ist ebenfalls z u w e i l e n v o n der B e d e u t u n g dieser R e g e l n f ü r die B e w e i s l a s t - V e r t e i l u n g die Rede 8 3 . A n l a ß f ü r diese A n s i c h t e n s i n d rechtsstaatliche Besorgnisse. E i n „chaotischer A n d r a n g t ä g l i c h n e u e r E r f a h r u n g s s ä t z e " v e r g r ö ß e r e das P r o zeßrisiko, w e i l der A u s g a n g der Prozesse sich i m m e r schwerer berechn e n lasse (Diederichsen). A u ß e r d e m müsse eine B e w e i s l a s t e n t s c h e i d u n g n a c h d e n „ a l l g e m e i n e n G r u n d s ä t z e n des V e r w a l t u n g s r e c h t s " n o t w e n d i g 81 So vor allem Diederichsen, ZZP 81, 45 ff.; Wassermeyer, Der Primafacie-Beweis u n d die benachbarten Erscheinungen; siehe auch Ule, V e r w a l tungsprozeßrecht, § 50 I I I S. 227: „Der Beweis des ersten Anscheins w i r k t . . . dann wie eine U m k e h r u n g der Beweislast, w e n n der Gegner den ersten A n schein nicht erschüttern kann." Die ganz herrschende Lehre verneint einen Einfluß des Anscheinsbeweises auf die Beweistlastverteilung, siehe n u r Blomeyer, Gutachten zum 46. DJT, S. 18 ff., 28 ff.; Grunsky, Grundlagen des V e r fahrensrechts, §43 I I 1, S. 452 f. (siehe dort aber auch Fn. 20: die Einordnung könne „auf sich beruhen"); Rosenberg ISchwab, Zivilprozeßrecht, § 114 A n m . 3, 4, S. 617 f. Z u m Verhältnis zwischen Beweisregeln u n d Beweislast Kollhosser, AcP 165, 70 ff. 82 Siehe ζ. B. B V e r w G DVB1. 1956, 853; 1957, 130 ff.; E 3, 110 (111); 5, 275 (278); siehe auch das U r t e i l v o m 21. 11. 1968, Buchholz 310 § 86 V w G O Nr. 40 5. 3 u n d schon Reuß, Das Verwaltungsstreitverfahren, 1937, S. 30: „ Z u m T e i l w i r d i m Verwaltungsstreitverfahren, u m das ,ηοη liquet' zu überbrücken, m i t Vermutungen gearbeitet, die gleichfalls als Beweislastregeln anzusehen sind." 83 Siehe die Nachweise bei Berg, GewArch. 1978, 282 f.

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

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starr ausfallen; i m Einzelfall könne dies ungerecht sein, wenn Sätze der Lebenserfahrung einen Anspruch als höchstwahrscheinlich berechtigt erscheinen ließen, und das Gericht sich lediglich die volle Überzeugung nicht habe verschaffen können 84 . Für den Verwaltungsprozeß ist eine die Rechtssicherheit gefährdende „Inflation des Anscheinsbeweises" nicht auszumachen. I m übrigen steht das Prinzip der freien Beweiswürdigung insgesamt i n einem gewissen Spannungsverhälnis zu dem Postulat der Berechenbarkeit der Rechtsanwendung 85 . Von daher gesehen w i r k t die Verwendung von Erfahrungssätzen eher stabilisierend. Das Gerechtigkeitsargument wäre allenfalls dann tauglich, wenn ansonsten nur die vielfach unbefriedigende starre „Günstigkeitsregel" 86 Anwendung fände. So ist es jedoch keineswegs. Eine „Wahrscheinlichkeitsregel" wäre auch nicht gerechtfertigt; denn eine materiale Abwägung, aufgrund deren allein das Prädikat höherer Gerechtigkeit zu verdienen wäre, findet ebensowenig statt, wie bei der „Günstigkeitsregel". Soweit Diederichsen aus den häufigst verwandten Anscheinsbeweisen i m Zivilprozeß materielle Prinzipien herausdestilliert 87 , sind diese auf den zivilen Haftungsprozeß abgestellt. I m übrigen ist jedoch keineswegs sicher, daß ähnliche Kriterien (Schadensnähe, Veranlassung) nicht schon genuine Bestandteile von Beweislastregeln sind. Die Frage des Standorts kann nicht — wie Grunsky meint 8 8 — wegen angeblicher Gleichheit der Ergebnisse „auf sich beruhen". I m Zivilpro84

Vgl. Egon Schneider, Beweis u n d Beweiswürdigung, S. 89 „Der Primafacie-Beweis soll die i n ihrer Starre oft ungerechte Beweislastverteilung des Gesetzes ausgleichen, indem er eine geringere Wahrscheinlichkeit zur vollen richterlichen Überzeugung genügen läßt . . ."; Redeker, N J W 1966, 1781 f.; Reuß (Fn. 82); Riecker, Bundeswehrverwaltung 1974, 98; Kienle, ZRP 1976, 66; B V e r w G N J W 1978, 1540 (1541 f. — Kassenfehlbestand). Siehe auch die Nachweise bei Schwab, Z u r A b k e h r moderner Beweislastlehren v o n der Normentheorie, S. 513; Walter, JZ 1978, 115. I n seiner berühmten Schrift: Die Flucht i n die Generalklauseln, 1933, S.27f. erkannte Hedemann das rasche V o r dringen des Prima-facie-Beweises als Angriff auf die „starren Beweislastregeln" u n d als Gefahr für den Richter: „Was er anwendet, ist nicht mehr ,Recht', sondern ein sentimentales Verteilen v o n Milde u n d Härte nach u n gesicherten Maßstäben." Ebenso bereits Mosbacher, Die Beweislastlehre nach dem BGB, 1914, S. 31 ff., 68, 108 f. 85 Siehe oben zu Fn. 22 ff. 86 So die Argumentation v. Zezschwitz, JZ 1970, 238. Siehe dazu aber unten, 4. K a p i t e l zu Fn. 86 ff. 87 Siehe Diederichsen, ZZP 81, 65 ff. u n d Diskussionsbeitrag zum 46. DJT, 5. E 80: i m Haftungsrecht gebe es „wahrscheinlich" n u r zwei: entweder trage derjenige das Risiko des Prozeßverlustes, dem o b j e k t i v ein für einen bestimmten Schaden geeigneter Pflichtverstoß zur Last falle oder derjenige, der eine besondere Gefahrenlage geschaffen hat, innerhalb derer ein typischer Schaden entsteht; dazu auch Redeker, N J W 1966, 1782. 88 Grunsky, w i e Fn. 81. Richtig dagegen Wassermeyer, Referat zum 46. DJT, S. E 9 f.: der Frage, ob es sich u m einen Vorgang der Beweiswürdigung oder u m eine Beweislastumkehr handelt, „ k a n n m a n nicht ausweichen". 7*

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

zeß w i r k t das Institut der subjektiven Beweislast stets stimulierend auf die betroffene Partei, Gegenbeweise oder zumindest „Erschütterungen" zu versuchen 89 . I m Verwaltungsprozeß geht es allein u m die objektive Beweislast, die erst zum Zuge kommt, wenn alle Ermittlungsversuche fehlgeschlagen sind und die Beweiswürdigung kein Ergebnis gebracht hat: die Rechtsfrage der Beweislast-Verteilung würde m i t Tatsachenfragen zu den Erfahrungssätzen überfrachtet, ohne daß hieraus noch ein Nutzen für die (bereits abgeschlossene) eigentliche Sachverhaltsermittlung zu ziehen wäre. (b) System Ausgehend von der Erkenntnis, daß der Beweiswert der einzelnen Erfahrungssätze von unterschiedlicher Stärke ist, w i l l die überwiegende Meinung i m Zivilprozeßrecht nur Erfahrungsgrundsäize für den Anscheinsbeweis ausreichen lassen 90 . Diese sollen sich von den nichtbeweiskräftigen (einfachen) Erfahrungssätzen dadurch unterscheiden, daß typische und aktuelle Hergänge die Beobachtungsgrundlage bilden und daß sich der Satz nach Voraussetzungen und Folgen deutlich formulieren lasse. Teilweise w i r d eine weitere Einschränkung auf den Beweis der Ursächlichkeit und des Verschuldens i m Schadensersatzprozeß gefordert. — A l l e n anderen Erfahrungssätzen w i r d lediglich die Wirkung von Indizien zugeschrieben. Es ist jedoch keineswegs so, daß der Indizienbeweis dem Anscheinsbeweis unterlegen wäre — i m Gegenteil: zwar ist die einzelne Indizientatsache weniger allgemeingültig, als ein „Erfahrungsgrundsatz"; dafür ist der Indizienbeweis konkreter und deshalb — sofern lückenlos — meist beweiskräftiger. Dem prima-facie-Beweis ist dagegen die Gefahr der Vernachlässigung der Einzelfallumstände, also die Gefahr einer unvollständigen Sachverhaltsermittlung immanent 9 1 . 89 Kegel hat i n einem Diskussionsbeitrag auf dem 46. D J T S. E 76 f. den zivilprozessualen Ablauf bei der Verwendung v o n Anscheinsbeweisen als „dialektischen Prozeß" bezeichnet; vgl. auch Klaus Müller, ebendort, S. E 88. I l l u s t r a t i v : B G H N J W 1978, 2032 f. (Brandursache Kurzschluß oder Fehlverhalten?). Z u weiteren „ V o r w i r k u n g e n " der Beweislastverteilung siehe Reinecke, JZ 1977, 163 f. (Beachtung förmlicher Beweissicherungen); Dubischar f JuS 1971, 394 (Verhinderung v o n Prozessen); Riecker, Bundeswehrverwaltung 1974, 98. Siehe auch oben, 1. K a p i t e l zu Fn. 3. 90 So z. B. i m Anschluß an Hainmüller, Der Anscheinsbeweis u n d die Fahrlässigkeitstat i m heutigen deutschen Schadensersatz?rozeß, S. 26 ff.; Blomeyer, Gutachten zum 46. DJT, S. 17; Rosenberg! Schwab, Zivilprozeßrecht, S. 616; Egon Schneider (Fn. 84), S. 80 ff., 119 f.; B G H N J W 1963, 1828 (1829 f.). 91 Siehe den F a l l B G H JZ 1978, 111 (Anscheinsbeweis f ü r Brandstiftung?) u n d die A n m e r k u n g von Walter, JZ 1978, 114. Siehe ferner Isensee, Die t y p i sierende Verwaltung, S. 109 f. 182. — Dieser Gesichtspunkt ist ein M o t i v für die grundsätzliche K r i t i k Wasserjneyers (Fn. 88), S. E 20 f. am Phänomen des Anscheinsbeweises überhaupt.

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

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Die Unterschiede zwischen Anscheins- u n d Anzeichenbeweis i m H i n b l i c k a u f die j e w e i l s z u g r u n d e l i e g e n d e n E r f a h r u n g s s ä t z e bestehen also i n d e r m e h r oder w e n i g e r g r o ß e n T y p i z i t ä t dieser E r f a h r u n g s s ä t z e o d e r w i e Blomeyer formuliert: „Der Anscheinsbeweis ist nichts anderes als ein Indizienbeweis m i t V e r wendung von Erfahrungsgrundsätzen 9 2 ." B e i m Indizienbeweis w i r d m i t Hilfe der Lebenserfahrung v o n i n d i v i d u e l l e n Sachlagen a u f H a u p t t a t s a c h e n geschlossen; b e i m A n s c h e i n s b e w e i s e r f o l g t d e r Schluß v o n t y p i s c h e n Sachlagen „ d i r e k t " a u f e i n gesetzliches T a t b e s t a n d s m e r k m a l . V e r e i n z e l t h a t das B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t d e n E i n d r u c k e r w e c k t , als k ä m e n f ü r e i n e n A n s c h e i n s b e w e i s n u r ganz besondere E r f a h r u n g s sätze i n B e t r a c h t . So h e i ß t es i n e i n e m U r t e i l v o m 21.11.1968 9 S , zu den — für einen prima-facie-Beweis allein maßgeblichen — typischen Geschehensabläufen seien n u r solche zu rechnen, „bei denen es sich u m einen v o n menschlicher Willensbildimg unabhängigen, gleichsam mechanisch abrollenden Vorgang handelt". A n d e r e F o r m u l i e r u n g e n , die d e n j e n i g e n d e r Z i v i l g e r i c h t e w e i t eher entsprechen, s i n d j e d o c h die Regel, e t w a z u m D i e n s t u n f a l l r e c h t , daß ein Anscheinsbeweis vorliege, w e n n „auf erste Sicht ein ursächlicher Zusammenhang zwischen einem bestimmten Ereignis u n d einem Schaden besteht, wie es bei typischen, i n ähnlicher Weise i m m e r wieder v o r k o m menden Geschehensabläufen nach allgemeiner Erfahrung des täglichen Lebens der F a l l i s t " 9 4 . L e t z t l i c h ist das, w a s m i t „ L e b e n s e r f a h r u n g " bezeichnet w i r d , e i n a l l gemeines P h ä n o m e n . D e s h a l b k ö n n e n die gleichen E r f a h r u n g s s ä t z e auch i m Strafprozeß w i r k e n — l e d i g l i c h die W i r k u n g s w e i s e m u ß d e n B e d i n g u n g e n des j e w e i l i c h e n V e r f a h r e n s r e c h t s angepaßt w e r d e n 9 5 . 92 Blomeyer, S. 24 u n d Diskussionsbeitrag S. E 100. Siehe auch Dubischar, JuS 1971, 388. Abgrenzungsversuche bei Birkenfeld, Beweis u n d Beweiswürdigung i m Steuerrecht, S. 100 ff.; Egon Schneider (Fn.84), S. 94 ff.; Walter, JZ 1978, 114; Kühne, N J W 1979, 620. 93 B V e r w G Buchholz Nr. 310 § 86 V w G O Nr. 40 S. 2; ebenso neuestens B V e r w G N J W 1980, 252. — Vergleichbar ist die engere, aber gleichwohl u m strittene zivilprozessuale Annahme, „individuelle Willensmomente" seien regelmäßig dem Anscheinsbeweis entzogen, vgl. Rosenberg! Schwab, Zivilprozeßrecht, § 114, 2 S. 616 f.; wesentlich differenzierter Walter, JZ 1978, 115; ders., ZZP 90, 270 ff. — F ü r den konkreten F a l l einer individuellen V e r h a l tensprognose zutreffend O V G Münster N J W 1977, 1503 f: nicht die statistischen Prozentzahlen einer abstrakten Rückfallhäufigkeit sind entscheidend; anders V G H Mannheim N J W 1977, 774. 94 B V e r w G E 14, 181 (184). Weitere Beispiele: B V e r w G E 20, 229 (231 — künftige Gefährdung des Straßenverkehrs); 20, 295 (299 — E r k l ä r u n g eines Kaufmanns); 37, 192 (200 ff. — Kassenfehlbestand; dazu auch N J W 1978, 1540, 1541); 49, 44 (50 — Beamtenposition). 96 Vgl. Karl Peters, Gutachten zum 52. DJT, S. C 49 ff. m i t Hinweisen auf den eigenen Charakter jeder Prozeßart (S. C 34 f.); siehe i m übrigen Grunsky,

102

2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

Erfahrungssätze haben folgende Strukturelemente gemeinsam: 1. Erfahrungssätze sind nicht positiviert. 2. Erfahrungssätze sind regelmäßig tatbestandsfremde Hilfsmittel zum mittelbaren Beweis anderer Tatsachen. 3. Erfahrungssätze geben i m allgemeinen nur Auskunft „über regelmäßige normale Verläufe, so daß Ausnahmen stets möglich bleiben" 9 8 . 4. Erfahrungssätze können aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung oder aufgrund wissenschaftlicher Forschung ermittelt werden. Sie entstehen i n jedem Fall durch Beobachtung gleichbleibender Merkmale wiederkehrender Geschehensabläufe, sogenannter „allgemeiner" Fälle oder „Kollektive". 5. Erfahrungssätze verändern und differenzieren sich m i t der technischen Entwicklung und dem Fortschreiten wissenschaftlicher Erkenntnis. Ständig entstehen neue, während bisher gültige ihren A n wendungsbereich verlieren oder obsolet werden. 6. Erfahrungssätze können — je nach Rechtsgebiet — ohne weiteres bekannt oder erkennbar sein; sie können aber auch aufgrund von Sachverständigengutachten bewiesen werden. Evidenz ist kein wesentliches Kriterium 9 7 . b) Wirkungen

der Erfahrungssätze

im Verwaltungsprozeß

(a) Wirkungen auf den Gegenstand der Ermittlungen Bekanntlich ist ζ. B. der Gewissensspruch i n einem Kriegsdienstverweigerer-Prozeß der direkten Erkenntnis durch Dritte nicht zugänglich. Das Gericht kann lediglich aus den Äußerungen des Klägers, aus seinem Lebensablauf, aus Zeugenaussagen und unter Umständen aus Grundlagen des Verfahrensrechts, § 43 I I 2, S. 454; Louven, M D R 1970, 295 f.; Horst Schröder, N J W 1959, 1903 ff.; Kühne, N J W 1979, 620. 98 Blomeyer, S. 16. 97 Rosenberg! Schwab, Zivilprozeßrecht, § 114, 1, S. 616 meinen hingegen, ein Erfahrungssatz, der n u r m i t Hilfe von Sachverständigen ermittelt werden könne, sei nicht geeignet, einen Beweis des „ersten Anscheins" zu begründen. Indes gibt es zahlreiche Erfahrungssätze, die i n bestimmten Fachkreisen (Techniker, Ärzte) geläufig sind, dem Richter jedoch erst durch einen Sachverständigen erklärt werden müssen, w e i l die fortschrittsbedingte Spezialisierung den Bereich einer sinnvoll verwertbaren „allgemeinen Lebenserfahrung" i m m e r mehr reduziert; „typische Abläufe" gibt es zunehmend auch außerhalb der „allgemeinen" Lebenserfahrung. Liesecke hat i n einem Diskussionsbeitrag zum 46. DJT, S. E 66 festgestellt, daß die Rechtsprechung des R G zum Anscheinsbeweis i m Seeschiffahrtsredht „durch die Jahrzehnte ein Spiegelb i l d der technischen Entwicklung" gewesen ist. M i t Recht hat B V e r w G E 38, 18 (24) betont, daß z.B. i m Wohngeldrecht allgemeine Erfahrungssätze n u r auf der Grundlage behördlicher oder wissenschaftlicher Erhebungen zu erm i t t e l n sind; vgl. auch Menger, VerwArch. 71,414 ff., der „systematische Felduntersuchungen" fordert; Berg, JuS 1977r 24 f.

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

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Gutachten psychologischer Sachverständiger Rückschlüsse auf das Vorliegen einer Gewissensentscheidung ziehen. Die Tatsachen, die dem Gericht dabei bekannt werden, sind sämtlich — mehr oder weniger — „tatbestandsfremd" 98 . Gleichwohl ist verschiedentlich die Ansicht zu finden, eine der (angeblichen) Hilfstatsachen, nämlich die Glaubwürdigkeit des Klägers, sei selbst schon erhebliche Tatsache, also selbst maßgeblicher Gegenstand der Ermittlungen 9 9 . Aus dem Beweis der Glaubwürdigkeit ließe sich jedoch nur dann die Existenz von Gewissensgründen schlußfolgern, wenn es einen Erfahrungssatz gäbe, daß Personen, die i m allgemeinen Leben glaubwürdig sind, tatsächlich eine Gewissensentscheidung getroffen haben. Ein solcher Erfahrungssatz fehlt jedoch 100 . Die allgemeine Glaubwürdigkeit eines Beteiligten läßt allenfalls den Schluß auf ein entsprechendes Verhalten i m Prozeß zu — ihre Feststellung ersetzt also weder den Beweis einer Gewissensentscheidung noch etwa den der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit. Andernfalls könnten allein Gesichtspunkte der Prozeßökonomie das materielle Recht verändern. Beweiserhebungen zu Hilfstatsachen dürfen jedoch nur das Ziel haben, Rückschlüsse auf die Existenz von Haupttatsachen zu ermöglichen 101 . Danach haben auch Erfahrungssätze nur insoweit Einfluß auf den Gegenstand der Ermittlungen, als sie den Kreis der Umstände, aus denen der Tatrichter i m Rahmen freier Beweiswürdigung Schlüsse ziehen darf, erweitern 102 und damit die Sachverhaltsfeststellung erleichtern. (b) Wirkungen auf A r t und Umfang der Ermittlungen Erfahrungssätze überbrücken i n der Station der Beweisaufnahme und Beweiswürdigung die Zwischenräume, die nahezu unvermeidlich bei den allermeisten Beweisaufnahmen zwischen den einzelnen, konkret 98 Allgemein E. Schneider (Fn. 84), S. 95; u n m i t t e l b a r sei allein der Beweis durch Augenscheinseinnahme; nach herrschendem Sprachgebrauch sei jedoch n u r der „doppelt mittelbare Beweis als Indizien- oder Anzeichenbeweis" zu bezeichnen. B G H Z 53, 245 (260 f. — Anastasia) bemüht sich, den traditionellen Unterschied erneut zu begründen: „Der unmittelbare Beweis hat tatsächliche Behauptungen zum Gegenstand, die unmittelbar u n d (?) direkt ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal als vorhanden ergeben sollen; der Indizienbeweis bezieht sich auf andere, tatbestandsfremde Tatsachen, also Hilfstatsachen, die erst durch i h r Zusammenwirken m i t anderen Tatsachen den Schluß auf das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals selbst rechtfertigen sollen." — Grundlegend zur unmittelbaren u n d mittelbaren A r t des Erkennens Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, S. 119 ff. 99 Vgl. z.B. V G Wiesbaden N J W 1973, 263; B V e r w G E 14, 146 (150); v. Zezschwitz, JZ 1970, 233. Siehe auch die Nachweise bei Riecker, Bundeswehrverw a l t u n g 1974,100. 100 Zutreffend insoweit B V e r w G N J W 1978, 1277; siehe ferner Berg, M D R 1974, 792 f.; Riecker, S. 100 f. 101 B G H Z 53, 245 (260 ff. — Anastasia). 102 Vgl. Berg, JuS 1977, 24 f.

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

ermittelten Tatsachen-Fixpunkten offen bleiben. Sie ersetzen hier konkrete Ermittlungen durch Regeln allgemeiner Wahrscheinlichkeit. I m Hinblick auf die Überzeugung des Gerichts von der Existenz eines Sachverhalts entsprechen sie i n ihrer „logischen Funktion" den übrigen Beweismitteln: sie bereichern die Indizienkette u m weitere Indizien 108 . I m Hinblick auf die Ermittlungen selbst unterscheidet sich ihr Einsatz jedoch erheblich vom Einsatz der sonstigen Beweismittel. Beweismittel wie Zeugen, Urkunden etc. sind i m Verwaltungsprozeß immer dann heranzuziehen, wenn das Gericht Zweifel an einem Sachverhalt hat und glaubt, m i t Hilfe eines solchen Beweismittels Klarheit zu gewinnen. Zweifel sind geboten, wenn ernstlich diskutable Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß der Sachverhalt anders ist, als er zunächst von einem oder beiden Beteiligten dargestellt wird. Es ist gleichgültig, ob sich diese Anhaltspunkte aus der Darstellung eines Beteiligten, aus den Verwaltungsvorgängen, aus privatem Wissen des Gerichts oder aus Zufälligkeiten ergeben haben 104 . Der Hinweis auf einen Erfahrungssatz würde in einem solchen Fall echter Beweisbedürftigkeit und i n Anbetracht nutzbarer Beweismittel nicht ausreichen. — Erörternswert ist die Frage, welche Bedeutung den Erfahrungssätzen i n Fällen der „Beweisnot" beizumessen ist, wenn also eine generelle Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Sachverhalt spricht, das Gericht jedoch für den konkreten Fall keine Überzeugung hat und kein Beweismittel zu Gebote steht, mit Hilfe dessen diese Überzeugung zu verschaffen wäre. Damit scheint die typische Situation des Anscheinsbeweises beschrieben zu sein; denn nach ganz überwiegender Meinung i m Zivilprozeßrecht ist es die wichtigste Funktion des Anscheinsbeweises, dem unschuldig Geschädigten über eine „gewisse Beweisnot" hinwegzuhelfen 105 . Diese Hilfe i n der Beweisnot darf der Anscheinsbeweis dann nicht leisten, wenn eine konkrete Tatsache feststeht, aus der die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Ablaufs folgt 1 0 6 . los v g l . Ebert, JR 1973, 404. 104 Siehe oben, erstes K a p i t e l zu Fn. 78 f. — Der Einsatz des privaten Wissens des Richters ist jedenfalls insoweit unproblematisch, als es darum geht, Anhaltspunkte für einen atypischen Verlauf zu finden; der Richter drängt sich dadurch nicht i n eine Zeugenstellung, sondern ermöglicht gerade entsprechend der Untersuchungsmaxime eine sachnähere A u f k l ä r u n g durch andere, konkretere Beweismittel. los vgl n u r Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, §4311 1, S.452; Berg, JuS 1977, 24; Kollhosser, A c P 165, 62; Weyers, Gutachten zum 52. DJT, S. A 34 ff.; B G H N J W 1978, 1681 (1682). Siehe ferner oben, zu Fn. 84. 106 Zutreffend Breuer, A Ö R 101, 81; ferner Blomeyer u n d Tietgen, G u t achten zum 46. DJT, S. 19 f. bzw. 85 m i t Hinweisen auf andere Formulierungen i n L i t e r a t u r u. Rechtsprechung, ζ. B. „naheliegende" oder „einfache W a h r scheinlichkeit" statt „ernsthafter Möglichkeit". Siehe auch Grunsky, § 43 I I 1 S. 454: das Gericht ist „selbstverständlich verpflichtet, v o n A m t s wegen zu prüfen, ob Anzeichen dafür vorhanden sind, daß i m konkreten F a l l der sich

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

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I m zivilprozessualen Schrifttum w i r d diese Situation gern als Ergebnis eines „Gegenbeweises" bezeichnet, der die Folge einer „Erschütterungslast" sei, welche sich wiederum aus dem Anscheinsbeweis ergebe 107 . Diese Vorstellung hat Weyreuther zum Anlaß genommen, die Figur des Anscheinsbeweises für Verfahren nach der Untersuchungsmaxime ganz abzulehnen 108 . I n der Tat wäre es mit den Zielen der Untersuchungsmaxime nicht zu vereinbaren, wenn das Gericht zunächst bei dem generell-erfahrungsgemäß begründeten ersten Anschein verharren dürfte, bis der „Erschütterungsbelastete" einen atypischen Verlauf plausibel macht und erst dann auf die Einzelheiten des konkreten Falles einzugehen hätte. I m Verwaltungsprozeß ist nur Raum für den Anscheinsbeweis, wenn dieses Institut ohne jede Anleihe bei dem Gedanken der subjektiven Beweislast auskommen kann. Die Bezeichnung als „prima-facieBeweis" kann hier zu Mißverständnissen führen. Das Gericht muß — bevor es von dem sogenannten „ersten" Anschein ausgeht — prüfen, ob Anhaltspunkte für die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Verlaufs zu finden sind. M i t einem „Gegenbeweis" hat dies nichts zu tun. Insofern scheint die Lage ähnlich zu sein, wie bei den gesetzlichen Vermutungen. Dort hatte die zivilprozessuale Formulierung von der „ W i derleglichkeit" („Beweis des Gegenteils", §292 ZPO) nur Mißverständnisse ausgelöst 109 . Es bestehen jedoch Unterschiede grundsätzlicher A r t . Die gesetzliche Vermutung darf i m Verwaltungsprozeß erst angewandt werden, wenn sich das Gericht trotz aller Bemühungen keine Überzeugung darüber verschaffen kann, ob der „Grundtatbestand" erfüllt ist. So ist i m F a l l des § 19 BeamtVG zuerst m i t allen zu Gebote stehenden Beweismitteln zu prüfen, ob es der alleinige oder überwiegende Zweck der normalerweise anbietende Schluß nicht gezogen werden darf". So i m Ergebnis auch O V G Münster E 16, 293 (295). 107 Blomeyer (Fn. 106), S. 1, 18 ff.; Kollhosser, S. 58 ff.; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, § 114, 4, S. 618; Redeker, N J W 1966, 1781; B G H VersR 1962, 60 (61); N J W 1978, 2032 f.; 2197 f.; O L G Düsseldorf N J W 1978, 1693 f. Siehe auch unten, Fn. 118. 108 Weyreuther, DRiZ 1957, 59; siehe auch Hainmüller (Fn. 90), S. 42; E. Schneider (Fn. 84), S. 89 f. 109

Z u den Voraussetzungen der A n w e n d i m g gesetzlicher Vermutungen siehe oben zu Fn. 34 ff., 45 ff. A l s Beispiel zur Abgrenzung: keine gesetzliche Vermutung, sondern die gesetzliche Formulierung eines Erfahrungssatzes enthält die Regelung der Normalbeförderungsdauer v o n 3 Tagen i n § 122 Abs. 2 A O (ebenso § 41 Abs. 2 V w V f G ) ; die Beweislast, die erst „ i m Zweifel" i n Betracht kommt, trägt nach der zusätzlichen Bestimmung des 2. Halbs, die Behörde, vgl. KühnlKutter, AO, §122 A n m . 4, S. 313 f.; der Fiktionscharakter der Drei-Tages-Regelung hat n u r Bedeutung für den Zeitpunkt einer — i m übrigen unbestrittenen — Bekanntgabe, vgl. Kopp, V w V f G , § 41, A n m . 5.

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

Heirat war, der W i t w e eine Versorgung zu beschaffen; erst w e n n diese Frage ungeklärt bleibt — w ö r t l i c h genommen also „ i m Zweifel" —, darf m i t Hilfe der gesetzlichen Vermutung der W i t w e die Beweislast auferlegt werden. — Die gesetzliche Vermutung setzt also eine Erschöpfung der Beweise voraus. D e r Anscheinsbeweis ist dagegen gerade nicht „ i m Z w e i f e l " anzuw e n d e n , s o n d e r n a l l e i n d a n n , w e n n das G e r i c h t k e i n e n Z w e i f e l d a r a n h a t , daß eine b e s t i m m t e S i t u a t i o n des k o n k r e t z u e r m i t t e l n d e n Sachv e r h a l t s eine S t i c h p r o b e eines e r f a h r u n g s g e m ä ß e n t y p i s c h e n A b l a u f s d a r s t e l l t . D i e Suche nach e r n s t h a f t e n M ö g l i c h k e i t e n eines a n d e r e n V e r l a u f s d a r f n i c h t z u r U n g e w i ß h e i t f ü h r e n , s o n d e r n m u ß die G e l t u n g des Erfahrungssatzes b e s t ä t i g e n — a n d e r n f a l l s g e l t e n n u r noch die R e g e l n der B e w e i s l a s t u n d n i c h t m e h r die G r u n d s ä t z e des Anscheinsbeweises. R i c h t i g gesehen g i b t es also i m V e r w a l t u n g s p r o z e ß erstens

keine „Er-

s c h ü t t e r u n g " des Anscheinsbeweises u n d k e i n e n Gegenbeweis. Zweitens k o m m t der A n s c h e i n s b e w e i s n u r f ü r die F ä l l e i n B e t r a c h t , i n denen keine k o n k r e t e n Z w e i f e l an einem erfahrungsgemäßen A b l a u f bestehen. D e r A n s c h e i n s b e w e i s ist i n s o w e i t subsidiär. E x i s t i e r e n dageg e n solche Z w e i f e l , f e h l e n j e d o c h die B e w e i s m i t t e l z u i h r e r K l ä r u n g (Beweisnot), so ist n u r noch R a u m f ü r eine B e w e i s l a s t e n t s c h e i d u n g . Drittens h a b e n w e d e r das I n s t i t u t des Anscheinsbeweises, noch die sonstigen E r f a h r u n g s s ä t z e E i n f l u ß auf A r t u n d U m f a n g der E r m i t t l u n gen. Diese Überlegungen seien an folgendem Beispiel verdeutlicht: 1 1 0 ein 65jähriger Taxifahrer verursachte innerhalb eines Jahres zwei Unfälle, w e i l er jeweils während der Fahrt i n seinem Wagen ohnmächtig geworden war. Ob die Ursache für die Ohnmachtsanfälle i m Gesundheitszustand des Fahrers lag, blieb trotz dreitägiger klinischer Beobachtung ungeklärt. Der Fahrer gab für den ersten F a l l an, er habe infolge eines Defektes der Auspuffanlage Abgase eingeatmet; i m zweiten F a l l habe er zuvor eine verdorbene Fischfrikadelle gegessen. Angenommen, es gibt einen Erfahrungssatz, daß bei Kraftfahrern, die w i e derholt ohne erkennbaren äußeren Einfluß am Steuer ohnmächtig geworden sind, auch i n Z u k u n f t m i t entsprechenden Ausfallerscheinungen zu rechnen ist. E i n solcher Erfahrungssatz wäre solange ohne Bedeutung, solange Anhaltspunkte für eine konkrete E r k l ä r u n g der Ohnmachtsanfälle existieren. Stellt sich dagegen heraus, daß der Auspuff nicht defekt w a r u n d daß der Kläger die Frikadelle erst einen Tag nach dem U n f a l l verzehrt hat, dann bleibt der Anscheinsbeweis. Die Ursachen für die Ohnmacht s anfälle sind dann nach w i e v o r unbekannt. Jedoch stehen die tatsächlichen V o r aussetzungen des angenommenen Lebenserfahrungssatzes fest. Damit ist die Schlußfolgerung auf das gesetzliche Tatbestandsmerkmal — „ungeeignet" — möglich, der Beweis ist geführt. 110 N u r zum Sachverhalt: B V e r w G E 20, 229; Tietgen, 46. DJT, S. 87 f.

Gutachten zum

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

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Der richtige Einsatz des Anscheinsbeweises bringt also keine Einschränkung des Ermittlungsumfanges mit sich, sondern eher eine Erweiterung 1 1 1 . Besteht die Möglichkeit eines Erfahrungssatzes, dann hat das Gericht 1. dessen Voraussetzungen zu ermitteln und 2. zu prüfen, ob die Besonderheiten des zu entscheidenden Falles i n dem erfahrungsgemäß-gnerellen Ablauf aufgehen. I m Prinzip haben auch naturwissenschaftlich abgesicherte, zwingende Erfahrungssätze, ζ. B. bei Abstammungsfragen, i m technischen Bereich oder bei alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit keinen Einfluß auf A r t und Umfang der Ermittlungen. Auch hier „beharren" die Gerichte nicht so lange auf dem ersten Anschein, bis der „Gegenbeweis" geführt, der Anschein „erschüttert" ist. Dieser Eindruck kann nur deshalb entstehen, weil dort wegen der hohen Spezialisierung i n den Voraussetzungen und wegen des immer stärker verfeinerten Ausschlusses von Fehlerquellen nur noch selten ernsthafte Möglichkeiten eines atypischen Verlaufes i n Betracht kommen 1 1 2 . (c) Wirkungen auf die freie Beweiswürdigung Während Erfahrungssätze einerseits als feste Bestandteile jeder Beweiswürdigung anerkannt sind, gilt die Verwendung von Erfahrungsgrundsätzen nach den Regeln des Anscheinsbeweises für manche als einer der „umfangreichsten Angriffe gegen die Freiheit der Beweisw ü r d i g u n g . . . die bisher unternommen w u r d e n " 1 1 3 . Diese D i s k r i m i n i e r u n g des Anscheinsbeweises w i r d i m wesentlichen damit begründet, daß das U r t e i l dann stets auf abstrakter Wahrscheinlichkeit beruhe, w e i l der konkrete A b l a u f dem Gericht nicht bekannt geworden sei. W e n n die Tatsachengerichte gleichwohl durch die Revisionsinstanz gezwungen würden, Erfahrungsgrundsätze i m m e r dann anzuwenden, w e n n ernsthafte Anhaltspunkte für einen atypischen Verlauf fehlten, dann seien damit Beweisregeln contra legem (§ 286 ZPO, § 108 VwGO) geschaffen u n d das Gebot der freien Beweiswürdigung verletzt.

Nach hier vertretener Ansicht besteht kein qualitativer Unterschied zwischen der Verwendung von Erfahrungssätzen ganz allgemein beim 111

Siehe oben zu Fn. 102. Vgl. Breuer, A Ö R 101, 80 ff. — Dieser Gedanke k o m m t i n § 3 Abs. 1 Satz 2 G t A zum Ausdruck: „ V o n den allgemein anerkannten Regeln der Techn i k darf abgewichen werden, soweit die gleiche Sicherheit auf andere Weise gewährleistet ist"; dazu Berg, GewArch. 1978, 283 f. — Entgegen Blomeyer, S. 31 m i t Fn. 119 ist Weyreuther, DRiZ 1957, 58 darin zuzustimmen, daß die „Last des Gegenbeweises" u m so leichter wiegt, j e weiter die A b s t r a k t i o n eines Erfahrungssatzes geht; denn der Bereich der Ausnahmesituationen w i r d größer u n d damit steigen i m Einzelfall die Chancen, daß das Gericht A n h a l t s punkte für einen atypischen Verlauf findet; so auch Breuer, S. 87 f. m i t zahlreichen Nachweisen. 113 Wassermeyer, Referat zum 46. DJT, S. E 23; Diederichsen, ZZP 81, 45 ff.; Kollhosser, AcP 165, 55 ff.; Loewer, R Z W 1965, 151. Siehe auch Walter, JZ 1978, 113. 112

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

mittelbaren Beweis und i n Fällen des Anscheinsbeweises 114 . — Objektive Sicherheit können mittelbare Beweise ohnehin nicht herbeischaffen. Dies ist auch nicht gefordert. Die Frage stellt sich vielmehr: kann das Gericht i m konkreten Fall zu der notwendigen Überzeugung kommen, wenn allein ein Erfahrungsgrundsatz, also eine hohe generelle Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Ablauf spricht? Auszugehen ist von der gesetzlichen Pflicht, daß das Gericht nach seiner freien, vollen Überzeugung zu entscheiden hat. Dementsprechend hat sich bereits das Reichsgericht entschieden: „Diese Schlüsse, w i e w o h l sie auf tatsächlichen Vermutungen beruhen, dürfen aber nicht selbst Vermutungen sein, sondern sie müssen den Ausdruck der tatrichterlichen Überzeugung darstellen. Denn der Beweis des ersten Anscheins k a n n sich nicht m i t einer Wahrscheinlichkeit begnügen; auch er muß zu einer richterlichen Feststellung führen 1 1 5 ."

Nun setzt die Anwendung des Anscheinsbeweises gerade die Unkenntnis des Richters hinsichtlich der Einzelheiten des konkreten Ablaufs voraus. Das bedeutet jedoch nur, daß der Richter keine Anhaltspunkte für einen besonderen, atypischen Ablauf hat finden können; es bedeutet nicht, daß der Richter Zweifel hegen dürfe oder gar müsse 116 . Charakteristisch ist zwar die Unkenntnis i m Detail, zugleich jedoch das Fehlen von Zweifeln i m Hinblick auf ein Tatbestandsmerkmal insgesamt. Die Sachverhaltsfeststellung w i r d letztlich sicherer und das „Gewißheitserlebnis" für den Richter stärker, weil sich zu den ermittelten Einzelfallumständen die weitere Dimension des Typischen als Bestätigung hinzugesellt. Zudem werden die Erfahrungsgrundsätze regelmäßig angereichert mit Besonderheiten des Einzelfalls, ohne daß gleich ein neues, differenzierteres Kollektiv entstünde. Konkrete Umstände setzen die Tendenz des Erfahrungsgrundsaztes fort, bestätigen i h n indiziell und sichern die Überzeugungsbildung. 114

Siehe oben zu Fn. 90 ff., 98. RGZ 134, 242; 157, 83 (87); 159, 235 (239). Ä h n l i c h Birkenfeld, Beweis u n d Beweiswürdigung i m Steuerrecht, S. 81, 110, 152 f.; Blomeyer, Gutachten zum 46. DJT, S. 17 f., 24; Brockmann, Lebenserfahrungssätze, Sachverhaltsvermutungen und Sachverhaltsfiktionen i m Steuerrecht, S. 50; Hainmüller (Fn. 108), S. 46 f.; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, §114, 3 a, S. 617 f. A . A . z.B. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, §43 I I 1, S.453; Louven, M D R 1970, 295 f.; Maetzel, DÖV 1966, 524; Walter, JZ 1978, 115 sieht den Anscheinsbeweis als „getarnte Form der Beweismaßreduzierung". 116 Wassermeyer, Der Prima-facie-Beweis u n d die benachbarten Erscheinungen, S.2 meint, der Prima-facie-(Schuld-)Beweis setze ein non liquet voraus u n d regele den F a l l der Beweislosigkeit. Dagegen jedoch zutreffend Blomeyer, S. 24 u n d Wassermeyer ausdrücklich selbst i n seinem Referat zum 46. DJT, S. E 10. Siehe auch B V e r w G E 49, 44 (50): zwar ist unbekannt, welche Stellung der Kläger (Slowake, Jahrgang 1915) i m K r i e g i m Finanzministerium hatte; jedoch bestehen nach der Lebenserfahrung keine Zweifel, daß er angesichts seiner Jugend noch keine hohe Stellung erreicht haben konnte. 115

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

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Schließlich stellt auch die Tatsache, daß Erfahrungsgrundsätze stets „nur" Wahrscheinlichkeitsurteile ermöglichen, kein Hindernis für ihre Verwertung bei der richterlichen Überzeugungsbildung dar. Wahrscheinlichkeit und Überzeugung sind nicht i n Gegensatz zu bringen 1 1 7 . Das Gericht kann zwar gem. § 108 VwGO einer Klage nicht deshalb stattgeben, weil es die tatsächlichen Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm für überwiegend wahrscheinlich hält. Es muß sich eine Überzeugung verschaffen. Diese kann sich jedoch nur auf der Grundlage von Wahrscheinlichkeitsurteilen einstellen — sieht man von den seltenen Fällen des unmittelbaren Beweises durch Augenschein ab. I n jedem Fall ergibt sich ein kaum zu analysierendes Gemisch aus konkreten und abstrakten Wahrscheinlichkeitsfaktoren, die selbst weder für sich allein noch i n der Gesamtheit die Entscheidung darstellen, sondern nur das Material für die Beweiswürdigung liefern, und erst durch den konkreten Überzeugungsvorgang und das richterliche Gewißheitsurteil Bestandteil der Sachverhaltsfeststellung werden. I m Zivilprozeß w i r d sich die Tatsacheninstanz immer wieder m i t einem ersten Anschein aufgrund typischer Abläufe begnügen müssen, weil die mit dem sogenannten Gegenbeweis belastete Partei ihrer Erschütterungslast nicht genügt. Das Zivilgericht kann diesen Gegenbeweis nicht von sich aus führen. Bloße Zweifel des Gerichts daran, daß der Sachverhalt auch i m konkreten Fall einen typischen Verlauf genommen hat, sollen die für den Geschädigten „harte" Beweislastentscheidung noch nicht auslösen dürfen. Dieses Dilemma resultiert aus dem Zwiespalt zwischen Verhandlungsmaxime und Zwang zur vollen Überzeugungsbildung. I m Verwaltungsprozeß müssen Zweifel des Gerichts an der Übereinstimmung zwischen typischem und konkretem Sachverhalt von Amts wegen zu weiteren Ermittlungen führen. Läßt sich der Sachverhalt trotz Einsatzes aller möglichen Beweismittel nicht klären, verlieren Erfahrungssätze und konkrete Wahrscheinlichkeiten ihr Gewicht: dann zählen nur noch die Beweislastregeln. Der Verzicht auf eine Entscheidung nach der höheren Wahrscheinlichkeit der Lebenserfahrung wiegt weniger schwer als i m Zivilprozeß, weil die Zweifel, die i n dieser Lage beim Verwaltungsgericht bestehen, nach Überprüfung übrig geblieben sind 1 1 8 . — 117 Siehe oben i n Fn. 3 ff. Anders offenbar Wassermeyer, Referat zum 46. DJT, S. E 14, 17, 23: „Einem Verfahren, das auf Wahrscheinlichkeiten aufgebaut ist, fehlt jede Sicherheit." Wassermeyer sieht zwar richtig, daß Erfahrungsgrundsätze n u r Wahrscheinlichkeiten u n d keine Sicherheit begründen können, schließt daraus jedoch zu Unrecht auf die Unmöglichkeit der richterlichen Gewißheit. Konsequenterweise dürfte Wassermeyer eine Überzeugungsbildung n u r bei direktem (Augenscheins-)Beweis u n d bei Verwendung naturwissenschaftlicher Gesetze zulassen. 118 Der typische A b l a u f i m Zivilprozeß w i r d i n seiner Problematik i n aller Schärfe v o n Wassermeyer, S. E 14 aufgezeigt: „Es gehört zum Wesen der

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

D i e Frage d e r B i n d u n g d e r Tatsacheninstanz i n d e r B e w e i s w ü r d i g u n g w i r d i m Verwaltungsprozeßrecht k a u m diskutiert 119. Verschiedentlich e n t s t e h t sogar d e r E i n d r u c k , das B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t h a b e einige M ü h e , die F r e i h e i t d e r B e w e i s w ü r d i g u n g gegen die I n s t a n z g e r i c h t e selbst z u v e r t e i d i g e n 1 2 0 . E i n e B i n d u n g der f r e i e n B e w e i s w ü r d i g u n g k a n n indes n u r d o r t ausgeschlossen sein, w o e n t w e d e r der E r f a h r u n g s s a t z selbst w i d e r l e g t w i r d oder w o k o n k r e t e U m s t ä n d e des E i n z e l f a l l e s e r n s t h a f t e i n e n atypischen A b l a u f i n d i z i e r e n . E i n e E n t s c h e i d u n g , die gesicherte E r f a h r u n g s s ä t z e außer B e t r a c h t ließe oder v e r l e t z t e , w ä r e jedoch w i l l k ü r l i c h . M a g sein, daß Friedrich Stein i m J a h r e 1893 die u n b e s c h r ä n k t e S u b j e k t i v i t ä t des T a t r i c h t e r s noch u n b e f a n g e n v e r f e c h t e n k o n n t e : „ M a g der untere Richter v o n dem tollen Satz ausgegangen sein, daß ein Zeuge nach drei Jahren noch den genauen Wortlaut einer politischen Rede i m Kopf haben k ö n n e . . . oder den Causalzusammenhang zwischen einer Ohrfeige u n d dem 8 Tage später eingetretenen Herzschlag angenommen haben: i n allen Beziehungen ist er v o n rechtlichen Schranken u n d damit v o n jeder Nachprüfung i n der Revisionsinstanz frei 1 2 1 ."

Wahrscheinlichkeit, daß es auch anders gewesen sein kann. Folglich k a n n sich die Wahrscheinlichkeit n u r zur Gewißheit verdichten, w e n n i m konkreten Prozeßfall die Möglichkeit eines abweichenden Verlaufs ausgeschlossen ist. Die dazu erforderliche Würdigung w i r d jedoch dem Richter untersagt. Er muß von dem typischen Verlauf ausgehen u n d dem Gegner den Nachweis des atypischen Hergangs überlassen." Siehe auch oben, Fn. 107. — Der Verwaltungsprozeß k a n n oft auch leichter auf den Anscheinsbeweis verzichten, w e i l zahlreiche Sätze der Lebenserfahrung v o m Gesetz- oder Verordnungsgeber als N o r m formuliert sind (ζ. B. „abstrakte Gefahren"). Das zivile Deliktsrecht kennt dagegen n u r Schadensersatz u n d A b w e h r konkreter Gefährdungen (vgl. Henkel, Prozeßrecht u n d materielles Recht, S. 283; Rother, Der Begriff der Gefährdung i m Schadensrecht, S. 250). Ä h n l i c h wie i m Verwaltungsprozeß w i r k e n i m Strafprozeß zahlreiche Tatbestände abstrakter Gefährdungsdelikte; unbestimmte Begriffe sind durch abstrakte Festlegungen funktionell ersetzt, vgl. z . B . Horn, Blutalkoholgehalt u n d Fahruntüchtigkeit, S.40ff., 51 ff. 119 Möglicherweise w i r d das S T E A G - U r t e i l des B V e r w G DVB1. 1978, 591 (594) i m Hinblick auf die Bindungswirkung technischer Anleitungen für eine Änderung sorgen, siehe dazu Breuer, DVB1. 1978, 599 (die Pflicht zur prinzipiellen Beachtung als „antizipierte Sachverständigengutachten" stelle eine „bemerkenswerte K u r s k o r r e k t u r " dar); siehe auch Berg, GewArch. 1978, 282 f. Zutreffend B G H N J W 1976, 1793 f.: „Der Tatrichter darf eine Untersuchungsmethode nicht schon dann als ungeeignet bezeichnen, w e i l sie v o m Bundesgesundheitsamt (noch) nicht anerkannt worden ist." — Siehe i m ü b r i gen z. B. Eyermann/Fröhler, V w G O , § 108 Rn. 4: „ V o n selbst versteht sich, daß auch allgemeine Erfahrungssätze zu berücksichtigen sind." 120 Siehe die Nachweise bei Berg, JuS 1977, 24 Fn. 9; ferner B V e r w G BayVBl. 1974, 704; N J W 1978, 1277 f. Insoweit auch zutreffend O V G Münster N J W 1977, 1503 f.; D A R 1974, 335 f.; B G H N J W 1976, 1793 f.; 1977, 1917 (1920: die i m planungsrechtlichen Bereich verwendeten Größen des äquivalenten Dauerschallpegels entheben den Richter nicht der eigenverantwortlichen Feststellung des Ausmaßes der Langzeitbelastung unter Einsatz von Sachverständigen).

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

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Das g e l t e n d e Verfassungsrecht g i b t d e m R i c h t e r n i c h t die F r e i h e i t , sich ü b e r das W i l l k ü r v e r b o t h i n w e g z u s e t z e n . D i e R e v i s i b i l i t ä t v o n V e r stößen gegen E r f a h r u n g s s ä t z e ist also auch u n t e r diesem G e s i c h t s p u n k t u n d nicht n u r u n t e r dem gewohnten Aspekt der Verletzung v o n „ D e n k gesetzen" z u sehen 1 2 2 . c) Berechtigung

von

Erfahrungssätzen

N i c h t d e r angebliche V e r s t o ß gegen die F r e i h e i t der t a t r i c h t e r l i c h e n B e w e i s w ü r d i g u n g , s o n d e r n E r k l ä r b a r k e i t , E x a k t h e i t u n d sachliche B e r e c h t i g u n g v o n E r f a h r u n g s s ä t z e n b i l d e n d e r e n eigentliche P r o b l e m a t i k . E i n G e r i c h t — ganz g l e i c h w e l c h e r I n s t a n z — , das e i n e n „ u n s c h a r f e n " , r a t i o n a l u n d e m p i r i s c h n i c h t h i n r e i c h e n d e r k l ä r b a r e n Satz als „ E r f a h rungssatz" v e r w e n d e t , v e r l e t z t das Gesetz 1 2 3 . Folgende Konstellationen sind denkbar: 1. Das Gericht verschafft sich seine Überzeugung m i t Hilfe eines nicht begründbaren „Erfahrungssatzes", nachdem alle Versuche, die konkreten Einzelheiten des Falles exakt zu ermitteln, fehlgeschlagen sind: Verletzung der dem einfachen materiellen Gesetz immanenten Beweislastregel. 2. Das Gericht verwendet i m gleichen F a l l einen unbegründeten „Erfahrungssatz", obwohl ein rational u n d empirisch stichhaltiger Erfahrungssatz auffindbar gewesen wäre: Verletzung der Amtsermittlungspflicht u n d potentielle Verletzung des materiellen Gesetzes, w e i l das Gericht v o n einem möglicherweise unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist. 3. Das Gericht verwendet einen unscharfen Erfahrungssatz „prima facie", ohne zuvor alle konkreten Umstände des Einzelfalles aufgeklärt u n d gewürdigt zu haben (Beispiele bietet ein großer T e i l der Typisierungsrechtsprechung des Bundesfinanzhofs): Verletzung der A m t s e r m i t t lungspflicht u n d Verstoß gegen A r t . 20 Abs. 2 Satz 2 u n d Abs. 3 GG, w e i l hier an die Stelle der parlamentarisch verantworteten N o r m ohne E r mächtigung ein anderer Rechtssatz gesetzt w i r d 1 2 4 . 121 Stein, Das private Wissen des Richters, 1893, S. 110 f. Ä h n l i c h noch Wassermeyer, Der Prima-facie-Beweis und die benachbarten Erscheinungen, S. 56 ff. 122 Vgl. Birkenfeld, Beweis u n d Β e weis Würdigung i m Steuerrecht, S. 48 ff.; Blomeyer, Gutachten zum 46. DJT, S. 44 ff.; Henke, Die Tatfrage, besonders S. 89 ff., 131 ff.; Kollhosser, AcP 165, 54; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, §114, 3 b, 5, S. 618; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 63 I V 1, S.283f. Zur Gebundenheit der Β e weis Würdigung an das W i l l k ü r v e r b o t siehe insbesondere Karl Peters, Gutachten zum 52. DJT, S. C 43 ff., C 51 ff. — Demgemäß wäre eine Berücksichtigung parapsychologischer „Gutachten" unzulässig, vgl. Wimmer, N J W 1976, 1131 ff.; B G H N J W 1978, 1207. 123 Vgl. Brockmann, Lebenserfahrungssätze, Sachverhalts Vermutungen u n d Sachverhaltsfiktionen i m Steuerrecht, S. 89 f.; Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E 48; Birkenfeld, Beweis u n d Beweiswürdigung i m Steuerrecht, S. 80 f.; Peters, S. C 48; B V e r w G BayVbl. 1974, S. 704 f. 124 Vgl. Isensee, Die typisierende Verwaltung, z . B . S. 36 ff., 50 f., 125 ff. Zur Überschreitung der Aufgaben der Rechtsanwendung durch Schematisierung siehe außer den i n Fn. 123 genannten Horn, Blutalkoholgehalt u n d Fahruntüchtigkeit, S. 53 u n d dort Fn. 81; Redeker, N J W 1966, 1782; Simitis,

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

Bei einer Reihe von Erfahrungssätzen hat die höchstrichterliche Rechtsprechung bislang erfolgreich diese Klippen umfahren. Hierzu zählen insbesondere die Grenzwerte der Blutalkoholkonzentration und die allgemein anerkannten Regeln der Technik. A u f beiden Gebieten konnten die Gerichte auf Ergebnisse umfangreicher medizinischer und technischer Forschungen zurückgreifen. Ferner macht die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Frage der Teilzeitarbeitsplätze deutlich, daß gründlich ermittelte Erfahrungssätze zwar zunächst i n einzelnen Prozessen einen erheblichen Aufwand an Recherchier-Arbeit voraussetzen, daß sich diese Opfer jedoch i n die Zukunft hinein auszahlen, und daß auf diese Weise i n einer Vielzahl von Fällen, die sonst gar nicht oder nur unbefriedigend geklärt worden wären, fundierte Sachentscheidungen möglich werden 1 2 5 . Welche Anforderungen sind an Erfahrungssätze zu stellen? Literatur und Rechtsprechung geben zu dieser Frage kaum Auskunft. Verschiedentlich w i r d jedoch betont, daß einfache Rückgriffe auf statistische Erhebungen nicht ausreichen. Vor allem dürften bei Lebensverhältnissen, die i n die Zukunft hineinreichen, Erfahrungssätze nicht aufgrund der Momentaufnahme einer statistischen Situationsanalyse gebildet werden (Extrapolation); vielmehr seien Entwicklungstendenzen zu ermitteln 12 ®. Sofern das Erfahrungswissen aus der Gerichtspraxis geschöpft wird, soll nur i n Ausnahmefällen der Überblick eines einzelnen Gerichtsbezirks genügen. „Es liegt auf der Hand, daß schon wegen der verhältnismäßig geringen Zahl der i n einem einzelnen Gerichtsbezirk zu entscheidenden Fälle die hieraus gewonnenen Erkenntnisse nicht ausreichen können, u m die aus einer großen Z a h l v o n Fällen gewonnene V e r m u t u n g für einen bestimmten Geschehensablauf auszuräumen 1 2 7 ." Rechtliche Anwendungsmöglichkeiten kybernetischer Systeme, S. 12, 14 f.; Zeidler, Über die Technisierung der Verwaltung, S. 27. — Siehe auch Pestalozzi Der Untersuchungsgrundsatz, S. 188 f. (zum „grundsätzlichen Typisierungsverbot" des § 24 Abs. 2 VwVfG), 199. 125 Dieser Gedankengang durchzieht das S T E A G - U r t e i l des B V e r w G DVB1. 1978, 591 (594) u n d die frühere Rechtsprechung des GS des BSG zu Teilzeitarbeitsplätzen, E 30, 192 (204); siehe jetzt aber BSG N J W 1977, 2134. — Siehe auch B V e r w G E 35, 178 ff. (zur Sammlung von Erfahrungswerten für die Berechnung des Heizkostenbedarfs nach §§ 11 f. BSHG). Siehe ferner Haueisen, N J W 1973, 644; Henke, Die Tatfrage, S. 171. Z u den rechtlichen Grenzen bloßer „Richtsatzprüfungen" i m Steuerrecht siehe Martens, N J W 1978, 1466. — Z u den Kalkulationsschwierigkeiten des Nutzens (zunächst) „übermäßiger" Informationen Jäger, D V 1977, 483 f. 126 Vgl. Brockmann, S. 19; Feuchte, D V 1977, 294 ff., 302 ff., 305 ff.; B V e r w G DVB1. 1978, 591 (596 f.). Z u den Unsicherheitsfaktoren bei statistischen V e r gleichen siehe Döhring, Die Erforschung des Sachverhalts i m Prozeß, S. 361 f.; Gerhard, VerwArch. 62, 237 f., 243; Jagusch, N J W 1971, 4; Ricke, SGb. 1966, 397; Rother, Der Begriff der Gefährdung i m Schadensrecht, S.251; B V e r w G E 35, 94 (96 f.); BSGE 28, 38 (41 f.); 30, 192 (205); V G H Kassel N J W 1978, 964 ff. 127 B V e r w G E 17,141 (143).

I I . Vermutungen u n d Erfahrungssätze

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F e r n e r s o l l e n E r f a h r u n g s g r u n d s ä t z e als Basis f ü r d e n Anscheinsbew e i s n u r b e g r e n z t a n z u n e h m e n s e i n 1 2 8 . Schließlich w e r d e n z u w e i l e n Geschehensabläufe, die auf w i l l e n s g e s t e u e r t e s menschliches V e r h a l t e n z u r ü c k z u f ü h r e n sind, n i c h t als Gegenstände v o n E r f a h r u n g s g r u n d s ä t z e n akzeptiert129. — A u s g a n g s p u n k t f ü r j e d e E r m i t t l u n g eines Erfahrungssatzes m u ß e i n b e s t i m m t e s gesetzliches T a t b e s t a n d s m e r k m a l sein. Dessen e x a k t e A u s l e g u n g g i b t a l l e i n die R i c h t u n g an, i n der z u recherchieren ist. D i e Gef a h r ist groß, daß die G e r i c h t e E r f a h r u n g s s ä t z e e r m i t t e l n , die n i c h t d e n B e w e i s des gesetzlichen Tatbestandes, s o n d e r n eines v o n d e n G e r i c h t e n selbst i n V e r k e n n u n g des Gesetzmäßigkeitsgebotes aufgestellten, eigenen Tatbestandes e r m ö g l i c h e n 1 8 0 . Das k a n n bis z u r Schaffung g e n e r e l l - p a u schalen Richterrechts i n g r i f f i g e n , q u a n t i f i z i e r t e n F o r m e l n u n d T y p i s i e rungen führen. Während § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG die Möglichkeit einer Zurückstell u n g v o m Wehrdienst davon abhängig macht, ob durch die Einberufung ein „weitgehend geförderter Ausbildungsabschnitt" unterbrochen würde u n d damit für den Dienstpflichtigen eine besondere Härte verbunden wäre, läßt das Bundesverwaltungsgericht i n ständiger Rechtsprechung eine Zurückstellung n u r dann zu, „ w e n n der Wehrpflichtige schon mindestens ein D r i t t e l der für den Ausbildungsabschnitt vorgeschriebenen oder regelmäßig erforderlichen Ausbildungszeit erreicht h a t " 1 8 1 . 128

Siehe oben zu Fn. 90 u n d die Nachweise dort. Siehe die Nachweise oben, Fn. 93. 130 Siehe auch oben zu Fn. 99 ff. — Beispiele: allgemeine Glaubwürdigkeit des Kriegsdienstverweigerers statt Gewissensentscheidimg — insoweit zutreffend B V e r w G N J W 1978, 1277 f. — Bloße Zugehörigkeit zu einer „verfassungsfeindlichen" Organisation statt fehlenden Gewährbietens des E i n tretens für die freiheitlich demokratische Grundordnung — vgl. BVerfGE 39, 334 (359, 382 — Sondervotum Hupp); zutreffend O V G B e r l i n N J W 1978, 1644 (1646); V G H Baden-Württemberg DÖV 1978, 522 (526). Z u r E n t w i c k l u n g der Typisierungsrechtsprechung i m Steuerrecht siehe Isensee, Die typisierende Verwaltung, S. 27 ff. — I m Sozialrecht: Feststellung einer bestimmten B l u t alkoholkonzentration statt Lösung v o m Betrieb — vgl. BSG N J W 1973, 670 = M D R 1973, 260; Richtzahlen der Augenärzte für B l i n d h e i t — B V e r w G E 28, 213 (216). — I m Verkehrsrecht: I Q - W e r t statt Eignung zur F ü h r u n g v o n K r a f t fahrzeugen — zutreffend dagegen O V G Münster N J W 1963, 1076 (1077). — Siehe auch Haueisen, N J W 1973, 641 ff. — Z u r Problematik eines Schlusses v o m Lebensalter auf die geistige Leistungsfähigkeit siehe Ursula Lehr, Psychologie des Alterns, Heidelberg 1973. — Zutreffend O V G Münster D A R 1974, 335 f.: weder Analphabetismus noch ein bestimmter Intelligenzgrenzwert als solcher schließen für sich allein die Eignimg als Kraftfahrer aus. 131 Vgl. n u r B V e r w G E 34, 278 (279); 45, 297 (301); kritisch Walter Schmidt, JuS 1971, 188. B V e r w G E 34, 283 zieht vehement unter Hinweis auf A r t . 20 Abs. 3 GG gegen den Versuch der Exekutive zu Felde, m i t Hilfe „ n o r m i n t e r pretierender" Verwaltungsvorschriften das geltende Recht zu ändern — dabei w i r d übersehen, daß diese Rechtsprechung den gleichen Effekt hat. — Zutreffend BSG N J W 1973, 671 (672): die Rechtsprechung solle nicht „ohne ausreichendes Anschauungsmaterial feste Größen entwickeln"; vgl. auch B G H M D R 1968, 478 (479) zum W e r t v o n Stichproben. — Z u r „Konkretisie129

8 Berg

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

Diese Rechtsprechung erklärt sich n u r daraus, daß v o n vornherein auf den Versuch einer Interpretation des Gesetzes verzichtet w i r d . Dabei bleiben die F u n k t i o n unbestimmter Gesetzesbegriffe u n d der darin liegende A u f trag an den Rechtsanwender zur Individualisierung außerhalb des Gesichtsfeldes. Infolge dieser doppelten Verkennung des Gesetzesinhalts u n d der F u n k t i o n der Rechtsanwendung fehlt jede Motivation, Fakten für einen Erfahrungssatz zu recherchieren. Eine besondere Gefahr dieser Rechtsprechung liegt darin, daß jeder H i n weis auf die Möglichkeit des „Gegenbeweises" vermieden w i r d . Die T a t sacheninstanzen werden ermutigt (oder gar gezwungen), ihre wichtigste Aufgabe zu vernachlässigen, nämlich zunächst die konkreten, besonderen Umstände des Einzelfalles zu e r m i t t e l n u n d erst bei deren Fehlen auf Erfahrungssätze zurückzugreifen. Erfahrungssätze m i t größerem Anwendungsbereich können n u r eingesetzt w e r d e n , w e n n e i n gesetzlicher T a t b e s t a n d a u f e i n e n b r e i t e r e n , g l e i c h a r t i g e n L e b e n s s a c h v e r h a l t ( z . B . A u s b i l d u n g s a b s c h n i t t e ) oder a u f einzelne, j e d o c h i n v e r g l e i c h b a r e r Weise h ä u f i g e r v o r k o m m e n d e Geschehensabläufe u n d V e r h a l t e n s w e i s e n ( z . B . U n z u v e r l ä s s i g k e i t eines Gewerbetreibenden) abstellt. Der Erfahrungssatz k a n n dabei zweifacher A r t sein: e n t w e d e r w i r d e i n d u r c h s c h n i t t l i c h e r G e s a m t s a c h v e r h a l t m i t d u r c h s c h n i t t l i c h e n G e s a m t f o l g e n z u r G r u n d l a g e g e n o m m e n oder es w i r d e i n einzelnes, wesentliches E l e m e n t des gesetzlichen Tatbestandes i s o l i e r t u n d es w i r d g e p r ü f t , w e l c h e F o l g e n sich aus diesem E l e m e n t i n f r ü h e r e n F ä l l e n f ü r die E r f ü l l u n g des gesetzlichen Tatbestandes ergeb e n h a b e n oder nach d e n E r k e n n t n i s s e n wissenschaftlicher F o r s c h u n g e r g e b e n müssen; d a n n w e r d e n diese F o l g e n auch f ü r d e n z u entscheidenden Einzelfall angenommen. D i e erste G r u p p e v o n E r f a h r u n g s s ä t z e n b e r e i t e t k a u m S c h w i e r i g k e i t e n . Daß h i e r b e i d e r I n f o r m a t i o n s b e s c h a f f u n g b i s l a n g n i c h t a l l e M ö g l i c h k e i t e n speziell d e r A D V 1 3 2 g e n u t z t w e r d e n , ist indes n i c h t z u b e streiten. r u n g des Strafvollzugsgesetzes durch sachfremde Verwaltungsvorschriften" siehe Frellesen, N J W 1977, 2050 ff. u n d besonders deutlich O L G F r a n k f u r t N J W 1978, 334 f. — Vgl. auch O V G Münster DVB1.1975, 311, wonach die „Festlegung von erfahrungsorientierten Richtwerten" grundsätzlich nicht zu beanstanden sei — hier hatte der Bundesminister der Finanzen das aus §§ 23, 8 Abs. 1 Satz 2 B B G herzuleitende Gebot einzelfallbezogener Beurteilung durch Formulierung eines zwingend einzuhaltenden oberen Grenzwertes verletzt; siehe ferner O V G Münster R i A 1977, 238 (einheitlicher Beurteilungsbogen); N J W 1977, 1503 f. (statistische Rückfallprognose); B V e r w G E 45, 197 (200 — gesetzwidrige Einberufungsrichtlinien); 36, 323 (325 — zusätzliche W e h r dienstausnahmen); Bleutge, GewArch. 1978, 284 ff. h ä l t die Festlegung einer Altersgrenze für Sachverständige nach § 36 GewO durch die Exekutive für eine zulässige Bestimmung v o n Sachkunde u n d Eignung. Dazu Simitis, Rechtliche Anwendungsmöglichkeiten kybernetischer Systeme, S. 12. Z u m Fehlen ausreichender statistischer Unterlagen siehe ζ. B. B V e r w G E 49, 1 (12 — Gefährdung von Taxifahrern); BSG N J W 1977, 2134 f. (Teilzeitarbeitsplätze); O V G Münster N J W 1977, 1503 f. — Z u r Nichtbeachtung kriminalistischer Erkenntnisse u n d Erfahrungen i m Strafprozeß Karl Peters,

I I I . Herabstufung der Beweisanforderungen (Prozeßrecht)

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Die zweite Gruppe von Erfahrungssätzen ist problematischer. Vielfach erfassen die Gerichte nur vermeintlich ein entscheidendes einzelnes Element des gesetzlichen Tatbestandes. Zum Beispiel haben die herausinterpretierten Elemente der „allgemeinen Glaubwürdigkeit" i m Tatbestand des A r t . 4 Abs. 3 GG, der „Straffälligkeit" i m Tatbestand des §4 StVG oder der „Dauer der erreichten Ausbildungszeit" i m Tatbestand des § 12 WPflG keine isoliert-entscheidende, sondern allenfalls indizielle Bedeutung. Andererseits ist es ζ. B. bei dem Merkmal B l u t alkoholkonzentration von 1,3 Promille gelungen, ein wesentliches Element des gesetzlichen Tatbestandsmerkmals „Fahruntauglichkeit" zu isolieren 133 . Sofern die Rechtsprechung weiterhin versuchen sollte, aus den Erfahrungen mit einzelnen Tatbestandselementen auf die Erfüllung gsamter Tatbestandsmerkmale zu schließen, w i r d sie sich i n erheblich stärkerem Maße als bisher u m die Feststellung wirklich entscheidender Elemente durch exaktere Analyse der gesetzlichen Tatbestände bemühen müssen.

ΠΙ. Herabstufung der Beweisanforderungen aufgrund prozeßrechtlicher Bestimmungen Die vorausgegangene Untersuchung hat ergeben, daß das gesetzliche Gebot der freien Beweiswürdigung keine Ermächtigung zur Reduzierung der Beweisanforderungen enthält und daß auch der Beweiswürdigungsvorgang als solcher weder die Möglichkeit schafft noch gar das Gericht vor die Notwendigkeit stellt, auf die Bildung voller Überzeugung zu verzichten. Dieses Ergebnis w i r d insofern erhärtet, als die Prozeßgesetze die Gerichte i n wenigen, enumerierten Fällen explizit dazu ermächtigen, anstelle der vollen Überzeugung auf der Grundlage der subjektiven Gewißheit einen geringeren Überzeugungsgrad auf der Grundlage des Bewußtseins überwiegender Wahrscheinlichkeit ausreichen zu lassen. Zu unterscheiden sind die Fälle der Glaubhaftmachung und der Schätzung. 1. Glaubhaftmachung Glaubhaftmachung ist nach der VwGO i n folgenden Bereichen ausreichend 134 : Gutachten zum 52. DJT, S. C 47 ff. — Allgemein Philippi, Tatsachenfeststellungen des BVerfG, S. 112 f.: „Die methodische Sicherheit richterlicher E r fahrungssätze k a n n m a n i n der modernen komplizierten Gesellschaft nicht allzuhoch einschätzen." — Siehe jetzt auch Jost, Soziologische Feststellungen i n der Rechtsprechung des BGH, 1979. 133 Ausführlich dazu Horn, Blutalkoholgehalt u n d Fahruntüchtigkeit, S. 31. 134 Die Darstellung folgt Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 49 I I I 2 S. 222. I m Finanzprozeß hat der Begriff eine doppelte Bedeutung: neben dem ge8*

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

a) Beim Gesuch der Ablehnung v o n Gerichtspersonen (§ 54 i n Verbindung m i t § 44 Abs. 2 ZPO). b) Bei der Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand (§ 60 Abs. 2 Satz 2). c) Bei der Weigerung v o n Behörden, Urkunden oder A k t e n vorzulegen oder Auskünfte zu erteilen (§ 99 Abs. 2 Satz 1). d) Bei der Akteneinsicht durch dritte Personen (§ 173 i.V.m. § 299 Abs. 2 ZPO). e) Bei einstweiligen Anordnungen (§ 123 i.V.m. §§ 920 f. ZPO). f) I m Kostenwesen (§ 164 i.V.m. § 104 Abs. 2 ZPO). g) I m Armenrechtsverfahren (§ 166 i.V.m. § 118 a Abs. 1 Satz 1 ZPO). h) I n der Zwangsvollstreckung (§167 Abs. 1 i.V.m. §§707 Abs. 1 Satz 2, 710 Satz 2, 712 etc. ZPO). W o i m m e r das Prozeßrecht G l a u b h a f t m a c h u n g v o r s i e h t , ist das Ger i c h t z u r E n t s c h e i d u n g b e r e c h t i g t u n d v e r p f l i c h t e t , sofern z u m i n d e s t eine „ g u t e M ö g l i c h k e i t " , „ g r o b e " , „einfache" oder „ ü b e r w i e g e n d e " W a h r s c h e i n l i c h k e i t oder gar „das F e h l e n ernstlicher Z w e i f e l " m i t H i l f e p r ä s e n t e r B e w e i s m i t t e l festgestellt w o r d e n ist. A l l e r d i n g s k a n n die E n t l e h n u n g des Begriffs G l a u b h a f t m a c h u n g aus d e m Z i v i l p r o z e ß r e c h t z u M i ß v e r s t ä n d n i s s e n A n l a ß geben 1 3 5 . A n t r ä g e auf E r l a ß e i n s t w e i l i g e r A n o r d n u n g e n oder W i e d e r e i n s e t z u n g i n den v o r i g e n S t a n d d ü r f e n n i e m a l s m i t der B e g r ü n d u n g abgelehnt w e r d e n , der A n t r a g s t e l l e r habe die Voraussetzung eines A n s p r u c h s „ n i c h t g l a u b h a f t g e m a c h t " ; es k o m m t a l l e i n d a r a u f an, ob das Gericht eine ü b e r w i e g e n d e W a h r s c h e i n l i c h k e i t z u g u n s t e n der Voraussetzungen des g e l t e n d gemachten A n spruchs festgestellt h a t oder nicht. — W i e Grunsky menfaßt,

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— vereinfachend, aber i m P r i n z i p t r e f f e n d — zusam-

lassen die Prozeßgesetze die Glaubhaftmachung i n den Fällen genügen, „ i n denen die zu beweisende Tatsache oder die zu erlassende Entscheidung entweder von untergeordneter Bedeutung ist (z.B. §274 Abs. 3 ZPO [a. F.; vgl. jetzt §296 Abs. 4]), oder i n denen eine schnelle Entscheidung geboten ist und es sich daher verbietet, eine zeitraubende Beweisaufnahme durchzuführen (z. B. § 920 Abs. 2 ZPO)". ringeren Wahrscheinlichkeitsgrad bezeichnet er auch den Umstand, daß sich die Finanzgerichte auf die Richtigkeit der Angaben des Steuerpflichtigen verlassen können, sofern kein Anlaß zu Zweifeln besteht, vgl. Birkenfeld, Beweis und Beweiswürdigung i m Steuerrecht, S. 154 f.; siehe i m übrigen Gräber, FGO, § 96, A n m . 3 A . 135 Siehe dazu die Diskussion zwischen Bettermann, DVB1. 1957, 85 und Tietgen, DVB1. 1956, 86. Siehe ferner Baur f Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, S. 9, 38 ff.; Quaritsch, VerwArch. 51, 371; Sacklowski, Die Beweislastverteilung i m Verwaltungsprozeß, S. 22. — § 153 Abs. 2 EVwPO behält die unglückliche Verweisung auf die §§ 920 ff. ZPO ausdrücklich bei. 136 Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, §43 I I I , S.457. — Zur Glaubhaftmachung i m vorbeugenden Rechtsschutz gegen die Errichtung eines Großkraftwerks i m Landschaftsschutzgebiet O V G B e r l i n N J W 1977, 2283 (2284).

I .

Herabstufung der

eweisanforderungen ( r e c h t )

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Hinzuzufügen wäre, daß zwar die Fälle besonderer Eilbedürftigkeit grundsätzlich auch erhebliche Bedeutung — speziell i m öffentlichen Recht — haben können; jedoch w i r d das Gewicht der Eilentscheidungen dadurch verringert, daß sie 1. unter dem Vorbehalt endgültiger Klärung stehen und 2. grundsätzlich nur vorläufige, keine irreparablen Maßnahmen vorsehen können. Je einschneidender die Anordnung i n Rechtsverhältnisse eingreift, desto höher sollen wiederum die Anforderungen sein, die das Gericht an den Beweis zu stellen hat 1 8 7 . Für die Ungewißheitsproblematik hat die Minderung der Überzeugungsvoraussetzungen i n den genannten prozeßrechtlichen Situationen praktisch keine Bedeutung. Meist w i r d eine potentielle Ungewißheit kaum registriert — geschweige denn als drückend empfunden — und zwar deshalb, weil entweder nur prozessuale Randfragen zu entscheiden sind, oder weil die Vorläufigkeit der erreichbaren Maßnahmen schon für sich Unsicherheiten absorbiert. Diesem Verfahren ist eine wesentliche Schwäche immanent. I m „Normalfall" des § 108 VwGO bietet der Begriff der „an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" i m Verein mit den Geboten subjektiv voller Überzeugung, objektiv einsehbarer Begründung, Offenlegung und Überprüfbarkeit eine generell noch hinreichende Gewähr für Gleichmäßigkeit und sachliche Richtigkeit 1 8 8 . Das problematische subjektive Moment bleibt jedoch das letztlich maßgebliche. Gerade dieses Moment w i r d bei der Glaubhaftmachung noch stärker i n den Vordergrund gerückt. Dabei macht die Vielfalt der gängigen Formulierungen von der „guten Möglichkeit" bis h i n zur „überwiegenden Wahrscheinlichkeit" deutlich, welche Unsicherheit schon i n der Theorie über den anzuwendenden Maßstab herrscht. M i t Recht betont Leipold 1", 137 Siehe oben Einl. zu Fn. 27 f. Ferner O V G Lüneburg N J W 1980, 253 f.; BVerfG N J W 1979, 2607 f. 138 Siehe oben zu Fn. 16 ff. Auch w e n n der Richter i m Falle des § 294 ZPO seine Überzeugung, daß eine Tatsache glaubhaft sei, nicht zu begründen brauche, „empfehlen" BaumbachlLauterbach/AlbersI Hartmann, ZPO, §294 A n m . 1 Β eine Begründung i m Hinblick auf Rechtsmittel. 139 Vgl. Leipold, Beweislastregeln u n d gesetzliche Vermutungen, S. 139; Rosenberg! Schwab, Zivilprozeßrecht, § 115 I, S. 620: „Die Verwendung v e r schiedener Beweismaßstäbe f ü h r t . . . zu großer Unsicherheit u n d sollte daher vermieden werden." Siehe aber auch Klauser, JZ 1971, 231; Walter, JZ 1978, 112 ff. — Z u r Problematik abgestufter Wahrscheinlichkeitsgrade als Entscheidungsvoraussetzungen bei §26 StGB siehe Müller-Dietz, N J W 1973, 1067; siehe ferner die Einteilung bei Peters, Gutachten zum 52. DJT, S. C 38 Fn. 34. Vgl. auch B G H N J W 1978, 1320 (1324). — Hilfreich können solche Abstufungen n u r sein, w e n n sie i n einer bestimmten u n d zugleich typischen Frage, z.B. i n der naturwissenschaftlich-medizinisch erforschbaren Vaterschaftsfrage auf statistischer Grundlage ermittelt werden, vgl. Oepen, N J W 1970, 500 f.: hier machen die Grad-Einteilungen Angaben über den Wert dieser Beweismittel i n Relation zu andern; sie haben jedoch keinen Einfluß auf die Frage, w a n n der Richter überzeugt sein muß. — Z u beachten ist, daß eine entsprechende A n w e n d u n g der Glaubhaftmachung über die gesetzlich ange-

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

daß das deutsche Recht m i t gutem G r u n d „grundsätzlich keine Differenzierung der Anforderungen an die Beweisstärke k e n n t . . . es erscheint nämlich k a u m möglich, Grade des Bewiesenseins allgemein so zu beschreiben, daß sich m i t diesen Begriffen auch praktisch etwas anfangen läßt".

Dementsprechend hat die ZPO für die Feststellungen aufgrund bloßer Glaubhaftmachung — anders als i n § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO — keinen Begründungszwang vorgesehen. A n einem Beispiel aus der Praxis sei demonstriert, w i e wirkungslos die gesetzlich gebotene Reduzierung der Beweisanforderungen sein kann. E i n zum amtlichen Vertreter eines Rechtsanwalts bestellter Rechtsreferendar hatte einen Berufungsschriftsatz, der bis Montag, 24.00 U h r beim V G oder beim Bayerischen V G H eingegangen sein mußte, am Freitag u m 22.00 U h r i n den (unbeschrifteten) Fristbriefkasten der allgemeinen E i n laufstelle der Justizbehörde i n München eingeworfen. Der Pförtner hatte auf Nachfrage angegeben, daß dieser Briefkasten auch für die V e r w a l tungsgerichte bestimmt sei. Der Beschwerdeschriftsatz wurde als Irrläufer am Montag zur Post gegeben u n d ging am Dienstag verspätet beim V G ein. Der Bayerische V G H lehnte den A n t r a g auf Wiedereinsetzung nach § 60 V w G O ab, w e i l die Frist durch den Referendar schuldhaft versäumt worden sei u n d dieses Verschulden als Verschulden des vertretenen A n walts u n d des Beteiligten anzusehen sei 1 4 0 . Das Maß an Scharfsinn, das der Bayerische V G H aufwendet, u m das Verschulden des Referendars nachzuweisen, würde einem Strafprozeß Ehre machen. Das Ziel des § 60 Abs. 1 u n d Abs. 2 Satz 2 V w G O , Beweiserleichterungen zu gewähren, u m die Durchsetzung des materiellen Rechts nicht an übertriebener Förmlichkeit scheitern zu lassen, w i r d v ö l l i g verkannt.

2. Schätzung I n d e n V e r w a l t u n g s p r o z e ß g e s e t z e n ist die r i c h t e r l i c h e Schätzungsb e f u g n i s a l l e i n i n § 96 A b s . 1 Satz 1 2. H a l b s a t z F G O m i t H i l f e e i n e r V e r w e i s u n g auf § 162 A b s . 1 A O vorgesehen. E i n e V o r s c h r i f t w i e §287 Z P O oder eine ausdrückliche V e r w e i s u n g auf diese f e h l t . G l e i c h w o h l besteht die M ö g l i c h k e i t d e r Schätzung, u n d z w a r o h n e B e d e n k e n z u ordneten Bereiche hinaus n u r ganz vereinzelt möglich ist, vgl. Baumbachl Lauterbach/AlbersI Hartmann, ZPO, A n m . 1) A zu § 294; B G H Z 53, 245 (251) betont, daß die ZPO die Glaubhaftmachung „ m i t gutem Grund" stark beschränkt habe. — B V e r w G E 49, 154 (156, 159) läßt offen, welcher Unterschied zwischen „gewisser" u n d „einfacher" Wahrscheinlichkeit bestehen soll. B V1e4 0r w G NV JW 2463 spricht Bay G H1978, BayVBl. 1972, 80von f. —„beachtlicher Vgl. dagegenWahrscheinlichkeit". Ey ermannl Fröhler, V w G O , § 60 Rn. 8, 12: bei der Wiedereinsetzung müsse i m allgemeinen Nachsicht am Platze sein, besonders dort, w o die Fristversäumnis letztlich zum Nachteil des Vertretenen ausschlägt. — Problematisch ist auch das umfangreiche U r t e i l des B V e r w G DÖV 1978, 616 - 619: ein vergleichbarer A u f w a n d für eine Sachentscheidung würde der F u n k t i o n der Grichte eher entsprechen. I m m e r h i n war die Klageschrift hier frühzeitig erstellt u n d n u r durch einen Verbandsvertreter bei der Behörde (dem Gegner) eingereicht worden statt bei Gericht; infolge der „Schwerfälligkeit" des Behördengeschäftsganges w a r schließlich die Frist verstrichen.

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Herabstufung der Beweisanforderungen

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nächst dort, wo Zivilgerichte über materiell-verwaltungsrechtliche Fragen zu entscheiden haben, wie etwa i m Staatshaftungsrecht oder i n Fällen des BEG 1 4 1 . Daneben w i r d die Technik der Schätzung i n analoger Anwendung des §287 Abs. 2 ZPO als Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips für den Verwaltungsprozeß akzeptiert und punktuell von den Gerichten genutzt. Außerdem läßt der Gesetzgeber vereinzelt durch besondere Vorschriften Schätzungen zu 1 4 2 . Wenn Rechts- und Wirtschaftsgüter keinen ohne weiteres erkennbaren Wert haben und es den Beteiligten allein nicht gelingt, eine Einigung über den Wert zu erzielen, ergibt sich die Notwendigkeit einer Wertschätzung 143 . Diese stellt sich auch i m Verwaltungsrecht oft genug ein, sei es bei Dienstunfällen, bei der Berechnung von Ausgleichs- und Sozialhilfeleistungen, bei Kriegs- und Verfolgungsschäden, bei der Ermittlung von Abgabeschulden als Äquivalent für bestimmte Kommunalleistungen oder bei der Feststellung erstattungsfähiger Leistungen des einzelnen. Allerdings sind zwei Besonderheiten zu beachten: 1. nach Lage des Verwaltungsverfahrensrechts kann jeder Schätzung durch die Verwaltungsgerichte eine Schätzung durch die Behörden vorausgehen; 2. die Freiheit der Gerichte ist bei der Sachverhaltsaufklärung durch die Untersuchungsmaxime stark begrenzt. Die erste Besonderheit ließe sich wie ein Beurteilungsspielraum behandeln, wenn sich herausstellt, daß der Gesetzgeber der Exkutive ein 141 Siehe Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 626 für die Feststellung des Ursachenzusammenhangs zwischen Haftungsgrund u n d Schadenseintritt m. w. N. I n BEG-Prozessen ist § 287 ZPO aufgrund der generellen Verweisung i n § 209 BEG anwendbar, vgl. BlessinlGiessler, BEG-Schlußgesetz, § 209 A n m . V I I 13 g S. 391. F ü r das Verfahren v o r den Entschädigungsbehörden enthält § 191 Abs. 2 B E G die ausdrückliche Ermächtigung, entsprechend § 287 ZPO „die Höhe eines Schadens zu schätzen". Z u r Schadensberechnung bei Impfschäden siehe B G H N J W 1970, 1231. — Siehe i m übrigen Gottwald, Schadenszurechnung u n d Schadensschätzung, 1979. 142 F ü r generelle Anwendbarkeit des §287 Abs. 2 ZPO i m Verwaltungsprozeß über § 173 V w G O ζ. Β . ΒaumbachlLauterbach/Albers /Hartmann, ZPO, §287 A n m . 5; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, §43 I I 2, S.456. Besonders weitgehend B V e r w G E 38, 10 (12): es bedürfe keiner entsprechenden A n w e n d u n g v o n § 287 ZPO, „ w e i l eine gleichartige Regelung schon aus der V w G O zu entnehmen ist". — Beispiele für punktuelle A n w e n d u n g von Schätzungstechniken: B F H N J W 1978, 1656 (nicht notierte A k t i e n ) ; B V e r w G E 25, 165 (167 f. — Ersatzeinheitswert); 35, 178 (182 — Heizungskosten); 41, 220 (227 — A u f w a n d für Lebensunterhalt); BSGE 11, 102 (114, 118 — Gebührenrechnungen eines Kassen-Zahnarztes); Gieseke /Wiedemann, W H G , § 22 Rn. 29; Salzwedel, G W F 1963, 1145 ( E r m i t t l u n g des verfügbaren Wasserschatzes). — Siehe auch §§ 27 ff. FlurbG; §§ 136 ff. BBauG, dazu Ernst, i n : Ernst/Hoppe, Das öffentliche Bau- u n d Bodenrecht, Raumplanungsrecht, Rn. 769 ff., 774. — § 129 EVwPO sieht Schätzung hingegen lediglich hinsichtlich der Besteuerungsgrundlagen vor. — Z u r Möglichkeit der Schätzung der Einkünfte bei der Verhängung einer Geldstrafe § 40 Abs. 3 StGB. 143

Vgl. Nicklisch,

Z H R 136,1 f.

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

„höchstpersönliches" Schätzungsrecht eingeräumt hat. Wenn die Verwaltung ihre „Schätzungsprärogative" genutzt hat, müßten die Verwaltungsgerichte auf eigene Schätzungen verzichten. I m Hinblick auf die zweite Einschränkung ist die Diskrepanz zwischen Z i v i l - und Verwaltungsprozeß allerdings geringer als sie zunächst scheint. § 287 ZPO soll nicht den Richter von seiner Aufklärungspflicht freistellen, sondern nur i n Zweifelsfällen zu einer angemessenen Entscheidung führen. Zum Teil w i r d sogar verlangt, zunächst alle vorhandenen Beweise auszuschöpfen, weil erst eine Beweisnot des Geschädigten Geltungsgrund dieser Vorschrift sei 144 . Auch w i r d scharf unterschieden zwischen den Tatsachen, aus denen der Haftungsgrund herzuleiten ist u n d denen, die die Haftung ausfüllen, die also den Kausalzusammenhang zwischen der Rechtsgutverletzung u n d dem Schaden u n d die Höhe des Schadens selbst erweisen: erstere müssen v o l l bewiesen sein, während allein für den Beweis letzterer ein geringerer Wahrscheinlichkeitsgrad ausreichen soll 1 4 5 . I n jedem F a l l haben jedoch echte Ermittlungen, sofern sie m i t vertretbarem A u f w a n d möglich sind (Argumentation aus § 287 Abs. 2 ZPO) Vorrang v o r einer Schätzung.

Unter entsprechenden Voraussetzungen kann auch der Untersuchungsgrundsatz als solcher einem Schätzungsverfahren nicht entgegenstehen. W i r d die Schätzung als ultima ratio der Feststellung bestimmter Sachverhaltsgruppen verstanden, bleibt die A r t und Weise der notwendig vorausgehenden Aufklärungsarbeit davon unberührt 1 4 6 . Zunächst ermittelt das Gericht alle erfahrbaren Umstände, die einen umstrittenen Wert näher bestimmen können. Kann sich das Gericht daraufhin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von einem bestimmten Wert überzeugen, so kommt eine Schätzung nicht mehr i n Betracht. Eine Schätzung ist erst zulässig und geboten, wenn sich nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ergeben hat. Das Recht und die Pflicht, i n einem solchen Fall den „wahrscheinlichsten" Wert anzunehmen, kann nicht als Einräumung eines Ermessens bezeichnet werden; denn hier w i r d dem Richter — ebensowenig wie sonst bei der Beweiswürdigung — eine an Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten orientierte Entscheidungsfreiheit eingeräumt. Vielmehr ist Ziel des Schätzungsrechts allein eine möglichst exakte Tatsachenfeststellung 147 . 144 So w ö r t l i c h i m Hinblick auf die Schätzung i m Steuerrecht Isensee, Die typisierende Verwaltung, S. 116. RG J W 1909, 141 Nr. 22 hat i n §287 ZPO geradezu eine Erweiterung der richterlichen Erkenntnismöglichkeiten gesehen. Z u § 287 ZPO siehe insbesondere B G H JZ 1971, 228; 1973, 427; N J W 1978, 1683 (1684). 145 Vgl. Klauser, JZ 1971, 230 f.; B G H N J W 1963, 1828 (1829); 1972, 1516; vgl. auch Arens, ZZP 88, 32 ff. 14e Zutreffend Meyer-Ladewig, SGG, § 128 Rdnr. 3. Insoweit ist das V e r d i k t Bettermans, Referat zum 46. DJT, S. E 48 gegen die Ubertragbarkeit des § 287 Abs. 1 ZPO oder seines Grundgedankens auf den Verwaltungsprozeß unbegründet.

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Herabstufung der Beweisanforderungen ( r e c h t )

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D a b e i k a n n die F u n k t i o n , B e w e i s l a s t e n t s c h e i d u n g e n z u v e r m e i d e n 1 4 8 , i m Verwaltungsprozeß n u r i n geringem Maß erfüllt werden, u n d zwar aus f o l g e n d e n G r ü n d e n : a) d i e f ü r d e n Schätzungsvorgang charakteristische H e r a b s t u f u n g d e r Ü b e r z e u g u n g s v o r a u s s e t z u n g e n belastet das V e r f a h r e n zunächst m i t d e n gleichen p r i n z i p i e l l e n S c h w i e r i g k e i t e n w i e die G l a u b h a f t m a chung149. b) Schon i m Z i v i l p r o z e ß r e c h t ist d e r A n w e n d u n g s b e r e i c h d e r Schätz u n g n i c h t v ö l l i g gesichert. So ist u m s t r i t t e n , ob Gesundheitsschäden schätzbar sind, ob S c h ä t z u n g s u n t e r l a g e n n a c h § 287 Z P O festgestellt w e r d e n k ö n n e n u n d w i e w e i t schadensbegründende Tatsachen u n d die E n t s t e h u n g eines Schadens selbst z u schätzen s i n d 1 5 0 . I m V e r w a l t u n g s p r o z e ß ist die F r a g e des A n w e n d u n g s b e r e i c h s Schätzung u m e i n Vielfaches p r o b l e m a t i s c h e r :

der

a) Es g i b t w e d e r a n e r k a n n t e G r u n d s ä t z e noch eine gesicherte K a s u i s t i k . 147 BSGE 11, 102 (118): die Schätzung „stellt keine Entscheidung zwischen mehreren gleichwertigen Möglichkeiten dar, sondern zielt darauf ab, den wahren Sachverhalt „möglichst zutreffend zu finden"; vgl. auch Tipke, VerwArch. 60, 144, der zutreffend die Schätzung v o n der Pauschalierung abhebt; ebenso Isensee, S. 116 ff. m. H. auf die Tendenz der Finanzpraxis, die Schätzung i n Typisierung übergehen zu lassen. — Zutreffend die Ablehnung von Ermessen bei Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 31. 148 Vgl. B G H N J W 1978, 1683 (1684); ferner Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, § 115 I, S. 619 m. N. i n Fn. 1, 3. Anschaulich Tipke, VerwArch. 60, 147: w e n n ein W e r t nicht genau festgestllt werden kann, „so ist das k e i n Grund, i h n auf N u l l festzusetzen". 149 Siehe oben die Nachweise i n Fn. 145 u. kritisch zur Herabsetzung des Beweismaßstabes Rosenberg/Schwab, S. 620. Tipke, VerwArch. 60, 140, 147 läßt einfache Wahrscheinlichkeit genügen; Kraft, N J W 1967, 192 fordert die Annahme des „wahrscheinlichsten" Sachverhaltes; ebenso Kühn/Kutter, AO, §162 A n m . 8 a); Graeber, FGO, §96 Rn. 6: die Besteuerungsgrundlagen d ü r f ten „nach bloßen Wahrscheinlichkeitserwägungen festgesetzt werden"; Birkenfeld, Beweis u n d Beweis Würdigung i m Steuerrecht, S. 138 f.: bei der Schlußfolgerung aus den festgestellten Tatsachen brauchten „wenig w a h r scheinliche Verlaufsmöglichkeiten nicht m i t der sonst gebotenen an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" ausgeschlossen zu werden. — Z u r Glaubhafmachung siehe insoweit oben, zu Fn. 139. 150 Einzelheiten ζ. B. bei Klauser, JZ 1971, 231; Arens, Z Z P 88, 1 ff.; w i d e r sprüchlich ζ. B. Rosenberg/ Schwab, Zivilprozeßrecht, noch i n der 10. Aufl.: § 287 ZPO gelte auch für Aufopferungsansprüche (§ 115, 2, S. 570) — Gesundheitsschäden seien jedoch „nicht schätzbar" [§ 115, 2 c] S. 571); i n der 12. Aufl., 115 I I , 4, S. 622 heißt es dagegen: „Gesundheitsschäden sind . . . n u r insoweit zu schätzen, als z. B. der Grad der M i n d e r u n g der Erwerbsfähigkeit u n d der daraus abzuleitende künftige Verdienstausfall zu beurteilen ist"; hinsichtlich der Aufopferungsansprüche werden Einschränkungen nicht gemacht (§ 115 I I 1, S. 620). Für erhebliche Einschränkungen bei der A n w e n d u n g des § 287 ZPO Wassermeyer, Der Prima-facie-Beweis u n d die benachbarten Erscheinungen, S. 71 f. Siehe auch Salje, Preismißbrauch, S. 110 ff. zum Schätzungsproblem dort.

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

b) I m Finanzprozeß ist der Begriff der „Besteuerungsgrundlagen" besonders heftig umstritten. Die wohl noch herrschende Meinung 1 5 1 geht davon aus, daß nicht nur das Ausmaß der Besteuerungsgrundlagen, sondern auch der steuerbegründende Sachverhalt selbst geschätzt werden könne. Diese Ansicht verkennt, daß eine Schätzung „begrifflich nur der Festlegung von Quantitäten" dienen kann 1 5 2 . § 162 AO betrifft also nur die „Steuerbemessungsgrundlage"; die herrschende Ansicht führt zu einer Unterstellung des steuerbegründenden Sachverhalts 153 . c) Für Schätzungen i m Verwaltungsprozeß kommen lediglich Sachverhalte i n Betracht, die — ähnlich dem Schadensersatzprozeß des § 287 Abs. 1 ZPO — „dem Grunde nach" schon geklärt sind; denn nur dort, wo feststeht, daß eine Leistung erbracht werden muß, wäre eine Beweislastentscheidung mit der Konsequenz des „Alles oder Nichts" i n der Regel unsinnig. Dem Verwaltungsprozeß ist (bislang) der größte Teil der öffentlich-rechtlichen Schadensersatz-Streitigkeiten entzogen 154 . Als Anwendungsfelder bieten sich Entschädigungsfälle i m Kriegsschadens-, Flüchtlings- und Lastenausgleichs-Recht mit auslaufender Tendenz und Abgabenstreitigkeiten. I m erstgenannten Bereich entfallen Schätzungen häufig deshalb, weil das materielle Recht bereits Beweiserleichterungen für den gesamten Tatbestand anordnet. 3. Ferner erfährt die verwaltungsgerichtliche Schätzung eine wesentliche Einschränkung durch eine oft parallel laufende, gesetzlich ausdrücklich angeordnete Schätzungsbefugnis der Exekutive — der Spezialfall einer Beurteilungsermächtigung. Den Verwaltungsorganen muß „ein gewisser Spielraum der Beurteilung . . . verbleiben . . . , w e n n das — niemals objektivierbare — S chätzungs ver fahren nicht einfach v o m Gericht wiederholt werden s o l l " 1 5 5 .

Ein eigener Schätzungsspielraum der Verwaltungsgerichte besteht dann nur noch i n zwei Fällen: a) die Verwaltungsbehörde hat von ihrer Schätzungsbefugnis keinen Gebrauch gemacht, etwa dann, wenn die Behörde den Sachverhalt 151 z. B. ohne weiteres Kühn!Kutter, AO, § 162 A n m . 2; für „flüssige Grenzen" Gräber, FGO, §96, Rn. 6. Tipke, Steuerrecht, S.488, 532 betrachtet nur „Quantitäten" als Besteuerungsgrundlagen, „ w i e z. B. Gewinn, Umsatz, Vermögen, Gewerbeertrag". 152 So im Anschluß an B G H N J W 1970, 1970 (1971); Birkenfeld, Beweis und Β e weis Würdigung i m Steuerrecht, S. 124. 153 Insoweit zutreffend Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E 30. Ausführlich zur historischen Entwicklung des Streitstandes, Birkenfeld, S. 114 ff. 154 Z u den insoweit „längst überfälligen Reformen", Renck, Zur Reform des Staatshaftungsrechts, ZRP 1977, 222. 155 BSGE 11, 102 (117 f.).

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Herabstufung der Beweisanforderungen

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für vollständig geklärt hält, das Gericht jedoch die gleiche Sicherheit nicht erlangt und nur mit Hilfe einer Schätzung die Beweislastentscheidung vermeidet. b) Die Möglichkeit der Schätzung ist vom Gesetzgeber ausnahmsweise für Gerichte reserviert oder sie eröffnet sich erst i m Prozeß. Ansonsten haben die Gerichte nicht zu prüfen, ob die Behörden „richtig geschätzt haben, sondern ob sie gesetzmäßig geschätzt haben" 1 5 8 . Dabei geht es i m wesentlichen u m die Rechtmäßigkeit des Schätzungsverfahrens, nämlich a) u m die vollständige Ermittlung des Grundsachverhalts, b) die Unmöglichkeit vollständiger Aufklärung der Höhe eines Schadens, einer Abgabenschuld etc., c) die Richtigkeit der Schätzungsunterlagen, d) Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des Schätzungsspielraums und e) Nachvollziehbarkeit der zugrundegelegten Schätzungsmaßstäbe 157 . Ein Unterschied zwischen Schätzungs- und Beurteilungsspielraum der Verwaltungsbehörden liegt darin, daß eine Schätzung erst dann zulässig ist, wenn eine exakte Feststellung nicht möglich ist, während der Beurteilungsspielraum den Behörden (in den gesetzlich eingeräumten Situationen) unabhängig von der konkreten Ermittlungsschwierigkeit stets zusteht. Relevant w i r d jedoch auch der Beurteilungsspielraum nur i n den faktisch zweifelhaften Fällen; den Gerichten ist es lediglich untersagt, diese Zweifelhaftigkeit jeweils festzustellen und zur Voraussetzung für die rechtmäßige Nutzung des Beurteilungsspielraums zu erklären. Bei der Schätzung sind die Gerichte hingegen zu derartigen Recherchen und Folgerungen berechtigt und verpflichtet. 4. Wo letztlich alle vom Gericht ermittelten Sachverhaltsalternativen i n gleichem Maße wahrscheinlich oder unwahrscheinlich sind, wo also 156 Bettermann, S. E 29, dem jedoch nicht darin zuzustimmen ist, daß es sich hier „ u m eben jene übliche Ermessenskontrolle" handele, „ w i e sie sich die Verwaltungsgerichte an den Schuhsohlen abgelaufen haben"; siehe auch oben, zu Fn. 147. 157 Die Überprüfungskriterien sind i m wesentlichen die gleichen wie bei der Überprüfung v o n Verwaltungsakten m i t Beurteilungsspielraum. Wie hier BSGE 11, 102 (118); Schmidt-Salzer, Der Beurteilungsspielraum der V e r w a l tungsbehörden, S. 58 f. Vgl. auch B V e r w G E 38, 10 (12). Wolff, in: Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, § 31 I c 4, S. 192 ff. b r i n g t m i t den v o n i h m geprägten T e r m i n i „Einschätzungsbegriffe" u n d „Einschätzungsprärogative" die enge Verbindung zwischen Schätzungsbefugnis u n d dem herkömmlichen Begriff des Beurteilungsspielraums zum Ausdruck. — I m Zivilprozeß ergibt sich eine vergleichbare Situation dann, w e n n eine vereinbarte Schätzung durch einen D r i t t e n später gerichtlich überprüft werden soll, vgl. L G Hamburg N J W 1970, 2064. — § 146 Nr. 2 F l u r b G erweitert die richterliche Überprüfungsbefugnis auf die Zweckmäßigkeitskontrolle.

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit" nicht feststellbar ist, bleibt nur eine Beweislastentscheidung 158 . Allerdings sind solche Situationen i n Schätzungsfällen kaum vorstellbar.

IV. Herabstufung der Beweisanforderungen aufgrund ausdrücklicher Ermächtigung im materiellen Recht Die bedeutenderen Anwendungsfälle der semipiena probatio sind in materiellen Gesetzen zu finden, weil sich das Verwaltungsrecht stets an die Exekutive und — i m Streitfall — zugleich an die Verwaltungsgerichte richtet: beide gemeinsam sind nur über das materielle Recht erreichbar 15®. Schwerpunkte liegen i m Recht der Sozialversorgung und i m sonstigen Kriegsfolgenrecht, ferner beim Ausgleich für Vermögens- und Körperschäden und schließlich i m Steuerrecht 1®0. Die Terminologie ist indes recht uneinheitlich. So verwenden z.B. § 331 L A G und § 4 FANG i n Anlehnung an prozessualen Sprachgebrauch das Wort „glaubhaftmachen", während § 1 Abs. 3 B V G und §52 Abs. 2 Satz 1 BSeuchG schlicht von „Wahrscheinlichkeit" sprechen; § 152 Abs. 1 Satz 2 AO ordnet an: „Von der Festsetzung eines Verspätungszuschlags ist abzusehen, wenn die Versäumnis entschuldbar erscheint 1* 1." Soweit sich die Gesetze des Terminus „glaubhaftmachen" bedienen, ist jedoch keineswegs stets das gleiche gemeint: § 331 Abs. 1 Satz 2 L A G : „ A l s glaubhaftgemacht gelten Angaben, deren Richtigkeit m i t einer ernstliche Zweifel ausschließenden Wahrscheinlichkeit dargetan ist." § 4 Abs. 1 Satz 2 F A N G : „Eine Tatsache ist glaubhaft gemacht, w e n n i h r Vorliegen nach dem Ergebnis der Ermittlungen, die sich auf sämtliche erreichbaren Beweismittel erstrecken sollen, überwiegend wahrscheinlich ist."

Noch deutlicher werden die Inhaltsunterschiede, wenn man z. B. § 61 Abs. 1 Satz 3 PStG und § 32 Abs. 1 WaffG hinzunimmt: 158 Vgl. Birkenfeld (Fn. 152), S. 140 f.; Buss, DRiZ 1966, 292; Klauser, JZ 1971, 230. Vgl. auch B V e r w G E 28, 240 (244); 38, 10 (18). Unrichtig insoweit Meyer-Ladewig, SGG, § 128 Rn. 3. 159 Siehe oben i n Fn. 25 u n d i m Text davor. 160 Z u m Sozialversorgungsrecht Meyer-Ladewig, SGG, § 103 Rn. 6, 19; § 128 Rn. 3; Tietgen, Gutachten zum 46. DJT, S. 81 ff.; Bernhard Meyer, Rechtskraftdurchbrechungen i m Recht der Wiedergutmachung, S. 35 ff. m. w . N. Siehe auch Bulla, Der Dienst- u. Arbeitsunfall als I n s t i t u t des Allgemeinen V e r waltungsrechts, S. 224. Z u m Steuerrecht s. Birkenfeld (Fn. 152), S. 153 ff. 161 Hervorhebung n u r hier. — KühnlKutter, A O , § 152, A n m . 3 b) setzen „Erscheinen" u n d „Sein" offenbar gleich.

I V . Herabstufung der Beweisanforderungen (materielles Recht)

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§ 61 Abs. 1 Satz 3 PStG: „Andere Personen haben n u r dann ein Recht auf Einsicht i n die P e r s o n e n s t a n d s b ü c h e r . . w e n n sie ein rechtliches I n t e r esse glaubhaft machen." § 32 Abs. 1 WaffG: „ E i n Bedürfnis (§ 30 Abs. 1 Nr. 3) liegt insbesondere vor, w e n n der Antragsteller glaubhaft macht, 1. als Inhaber eines Jahresjagdscheins Jagd auszuüben . . . " § 4 F A N G verwendet die i m Zivilprozeßrecht gängige Formel v o n der „überwiegenden Wahrscheinlichkeit", angereichert m i t Ingredienzien der Untersuchungsmaxime. § 331 L A G differiert i n beiden Punkten, ohne daß es recht deutlich w i r d , ob der Ausschluß „ernstlicher Zweifel" mehr oder weniger bedeuten soll als „überwiegende Wahrscheinlichkeit"; der U m stand, daß dieser Richtigkeitsgrad „dargetan" sein muß, assoziiert die zivilprozessuale Behauptungs- u n d Beweisführungslast, für die i m V e r w a l tungsrecht k e i n Raum ist. § 61 PStG deutet noch stärker i n die gleiche Richtung, läßt auf der anderen Seite jedoch m i t dem Verzicht auf eine eigene Definition die A u f f ü l l u n g durch die i m Prozeßrecht zur Glaubhaftmachung entwickelten Grundsätze zu 1 6 2 . A l s gesetzestechnischer Fehlgriff erscheint dagegen § 32 WaffG. Es ist schlechterdings nicht vorstellbar, daß der Gesetzgeber des Jahres 1972 m i t der Verwendung des Begriffs „glaubhaftmachen" eine Herabsetzung der Beweisanforderungen bezweckt haben könnte. Das Waffengesetz hat die A b w e h r der aus unbefugtem Besitz und Mißbrauch v o n Waffen herrührenden, sich ständig steigernden Gefährdung der Allgemeinheit zum Ziel. Deshalb dürfen Erlaubnisse n u r bei Gewißheit, i n keinem F a l l aber bei überwiegender Wahrscheinlichkeit ert e i l t werden. Näher liegt deshalb die Interpretation des Glaubhaftmachens i m Sinne von „Nachweisen" 1 6 3 .

Differenzen zeigen sich allerdings nicht nur i m Terminologischen, sondern auch i n den Konsequenzen, die das materielle Recht aus den verminderten Beweisanforderungen zieht. I m LAG, FG und BFG stehen die Begriffe „bewiesen oder glaubhaft gemacht" scheinbar gleichwertig nebeneinander. Auch i m übrigen Zusammenhang der genannten Gesetze w i r d i n den Folgerungen nicht differenziert. Dagegen sind nach §§ 18 Abs. 2, 4 Abs. 1 F A N G die glaubhaft gemachten Beschäftigungszeiten i m Unterschied zu den nachgewiesenen nur mit δ/β anzurechnen 164 . I m BEG spiegelt sich i n den unter162 Nach h. M. i m Zivilprozeßrecht ist § 294 ZPO auch da anzuwenden, wo das materielle Recht Glaubhaftmachung verlangt, vgl. BaumbachiLauterbach/ AlberslHartmann, ZPO, § 294 A n m . 1) A . — Z u den zur Glaubhaftmachung i m Verwaltungsprozeß entwickelten Grundsätzen siehe oben zu Fn. 134 ff. 163 Umfangreiche Interpretationsanstrengungen i n B V e r w G E 49, 1 (6): § 32 lasse gegenüber § 30 keinen geringeren Grad des Nachweises zu, w i r k e also nicht modifizierend sondern n u r konkretisierend; i m Ergebnis entscheidend bleibe der Nachweis, während die Formulierung „Glaubhaftmachen" nur zum Ausdruck bringen solle, daß Gefährdungen begriffsnotwendig stets n u r aufgrund von Wahrscheinlichkeitsurteilen angenommen werden können. — Gem. § 39 b Abs. 2 BBauG k a n n der Eigentümer dem Baugebot entgehen, w e n n er die mangelnde Finanzierbarkeit „glaubhaft macht". Nach Breuer, Die Bodennutzung i m K o n f l i k t zwischen Städtebau u. Eigentumsgarantie, S. 403 k o m m t darin zum Ausdruck, daß der Eigentümer „die objektive Last der Glaubhaftmachung, nicht die volle Beweislast" trägt (allerdings noch zu § 20 Abs. 1 S. 3 StBauFG).

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

schiedlichen Konsequenzen, die den jeweils erzielten Wahrscheinlichkeitsgraden angepaßt sind, die rechtspolitische Absicht des Gesetzgebers wider: Gem. § 15 Abs. 1 Satz 2 werden die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs auf diese Weise erleichtert; ihr Ausschluß w i r d gem. § 9 Abs. 5 erschwert. Der Gesetzgeber schafft zu der unvermeidlichen Unsicherheit über Definition und Grad der jeweils ausreichenden Wahrscheinlichkeit ein ganzes Bündel weiterer Zweifelsfragen hinzu. I m materiellen Verwaltungsrecht sollte der Begriff der Glaubhaftmachung ganz durch das Erfordernis „überwiegender Wahrscheinlichkeit" ersetzt werden. I n jedem Fall müßte jedoch deutlich werden, für welche Tatsachen die Beweisanforderungen herabgesetzt sind, und ob daraus besondere Konsequenzen gezogen werden. Andernfalls w i r d der schwächste Punkt der Rechtsanwendung, der subjektive Vorgang der Beweiswürdigung und Überzeugungsbildung, für den Rechtsuchenden vollends zum Roulettspiel und zugleich zum Angelpunkt des Verfahrens. Trotz allem lassen sich zwei Begründungsmodelle für die Herabstufungen der Beweisanforderungen durch das materielle Verwaltungsrecht nachzeichnen: 1. Vorschriften wie z.B. §61 Abs. 1 Satz3 PStG oder §152 Abs. 1 Satz 2 AO und andere steuerrechtliche Bestimmungen regeln lediglich Randfragen des Verwaltungsverfahrens, vergleichbar denjenigen, für die i m Prozeßrecht Glaubhaftmachung ausreicht. Die Herabsetzung der Beweisanforderungen ist hier — ebenso wie i n § 287 Abs. 2 ZPO — Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgebotes. Nicht die Beweisnot eines Beteiligten, sondern Rücksicht auf die Funktionsfähigkeit der Exekutive motiviert den Gesetzgeber. 2. I n der zweiten Gruppe werden i m allgemeinen Entschädigungstatbestände geregelt, i n denen sich häufig ein „Beweisnotstand" auswirken kann1®5. Das Bundesverwaltungsgericht hat angenommen, daß sich solche Regelungen der Sache nach nicht von einer Schätzung i m Sinne des § 287 Abs. 1 ZPO unterscheiden 16®. Beweiserleichterungen i m Verwaltungsrecht haben jedoch zugleich die Aufgabe, bestimmte politische Ziele durchzusetzen. Diese knüpfen — i m Unterschied zur Schätzung — erstens i n jedem Fall an einen mit Sicherheit feststehenden 164 Eingehend hierzu BSGE 20, 255 (256). — B V e r w G E 37, 320 (326) läßt „beweisen oder glaubhaftmachen" ausdrücklich nebeneinanderstehen. 185 So Tietgen, Gutachten zum 46. DJT, S.81; vgl. auch B V e r w G E 28, 240 (244 ff. — zu §41 Abs. 2 BEG). Ausführlich Bernhard Meyer, Rechtskraftdurchbrechungen i m Recht der Wiedergutmachung für die Opfer nationalsozialistischer Verfolgung, m i t umfassenden Nachweisen zu den faktischen u. politischen Hintergründen der Beweiserleichterungen des BEG. ιββ B V e r w G E 38, 10 (12).

V. Herabstufung der Beweisanforderungen (Rechtsfortbildung)

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Schaden. Dagegen müssen zweitens Grund, Kausalzusammenhang und Höhe des Schadens i n der Regel nur überwiegend wahrscheinlich sein; denn Personen, die wahrscheinlich durch den Staat (NS-Verfolgte) oder i n Aufopferung für das Gemeinwohl (Impfung) geschädigt worden sind, sollen nicht noch zusätzlich durch hohe Beweisanforderungen i m Verwaltungsverfahren und i m Prozeß durch ärztliche Untersuchungen und bürokratische Inquisition weiter belastet werden. Demnach sind drittens die Beweiserleichterungen hier — anders als die ultima ratio des Schätzungsverfahrens — nicht erst anzuwenden, wenn alle Beweismittel erschöpft sind und das Gericht noch immer Zweifel hegt; vielmehr muß hier die Beweisaufnahme von vornherein ausschließlich auf das Ziel gerichtet sein, nichts weiter zu ermitteln als überwiegende Wahrscheinlichkeit. V. Herabstufung der Beweisanforderungen aufgrund Auslegung und Fortbildung des materiellen Rechts Obwohl das BWGöD keine Minderung der Beweisanforderungen vorsieht und auch nicht auf § 176 Abs. 2 BEG verweist, hat das BVerwG hier von jeher eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ausreichen lassen. Das BWGöD solle möglichst den Zustand wiederherstellen, der ohne die nationalsozialistischen Gewaltmaßnahmen bestehen würde; die Beweisnot der Geschädigten sei gerade eine solche Folge der NS-Zeit und des Krieges 167 . Damit w i r d die verfolgungsbedingte Schwierigkeit der prozessualen Durchsetzung von Wiedergutmachungsansprüchen gewissermaßen selbst zum entschädigungspflichtigen Tatbestand. Die Ergebnisse dieser Rechtsprechung wurden für das Recht der Flüchtlinge und Vertriebenen und vor allem für das Dienstunfallrecht und das Recht der gesetzlichen Unfallversicherung übernommen. Das Bundessozialgericht hat i n ständiger Rechtsprechung erklärt, daß für den Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen Unfall und Leiden „hinreichende Wahrscheinlichkeit" genüge1®8. 187 Siehe z.B. B V e r w G E 10, 169 (170 f.); 14, 246 (250); RzW 1960, 44; Buchholz 233 § 5 BWGöD Nr. 10; E 38, 10 (11 f.). Weitere Nachweise bei Buss, DRiZ 1966, 291 ff. — I n m e r k w ü r d i g e m Kontrast hierzu B V e r w G E 13, 209 (212 f.): während sich die Rechtsprechung bei den materiellen Ansprüchen aus dem BWGöD über das Gebot vollen Beweises hinwegsetzt, sollen für die Wiedereinsetzung (§ 24 Abs. 3), für die fast i n der gesamten Rechtsordnung die Beweisanforderungen herabgesetzt sind, ausschließlich „eindeutige Feststellungen" der Schuldlosigkeit ausreichen, w e i l der W o r t l a u t des Gesetzes (!) keinen Hinweis auf Beweiserleichterungen enthalte. 168 Vgl. BSG N J W 1978, 1212 u. die Nachw. bei Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, Bd. 1, S. 2441; Klingmüller, Der Kausalitätsbegriff i n der Rspr. des BSG, S. 142 f. Für weitergehende A n w e n d u n g dieser Grundsätze Bulla (Fn. 160), S. 224 ff.; Döhring, Die Erforschung des Sachverhalts i m Pro-

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

I n neuerer Zeit sind ähnliche Beweiserleichterungen allein i m H i n b l i c k auf generelle S c h w i e r i g k e i t e n d e r B e w e i s l a g e u n d o h n e Rücksicht a u f die R e g e l n d e r A u s l e g u n g u n d die B e s o n d e r h e i t e n des j e w e i l i g e n Rechtsgebietes e r w o g e n w o r d e n 1 6 9 . B e i der B e s c h r e i b u n g d e r m a ß g e b l i c h e n B e w e i s n o t w i r d e i n m a l a u f die besondere L a g e e i n e r b e s t i m m t e n P r o z e ß p a r t e i a b g e s t e l l t ; typisches B e i s p i e l ist d i e Rechtsprechung des Bundessozialgerichts z u r B e w e i s v e r e i t e l u n g 1 7 0 . A n d e r e f o r d e r n , daß die A u f k l ä r u n g s s c h w i e r i g k e i t e n gerade n i c h t n u r i m k o n k r e t e n F a l l a u f t r e t e n , „ s o n d e r n Folge t y p i s c h e r Gesetzeslagen" s i n d 1 7 1 . D e r B e g r i f f „ B e w e i s n o t " s u g g e r i e r t die V o r s t e l l u n g , e i n B e t e i l i g t e r müsse i m Prozeß deshalb u n t e r l i e g e n , w e i l e r d e m G e r i c h t d i e geford e r t e n Beweise n i c h t v o r l e g e n k ö n n e . U n t e r G e l t u n g d e r U n t e r s u c h u n g s m a x i m e k a n n a l l e i n das Gericht i n B e w e i s n o t geraten. Das ist d i e S i t u a t i o n o b j e k t i v e r B e w e i s l o s i g k e i t , die m i t H i l f e d e r B e w e i s l a s t r e g e l n g e m e i s t e r t w e r d e n m u ß . A l s T h e m a der B e w e i s w ü r d i g u n g ist B e w e i s n o t zeß, S. 456 ff.; Wiegand, DVB1. 1974, 662 f. — Redeker, N J W 1966, 1782 bezeichnet die These von den Beweiserleichterungen als „unscharfe Formulierung" für einen seiner Meinung nach i n W i r k l i c h k e i t vorliegenden Anscheinsbeweis. 169 Nach B V e r w G E 41, 53 = N J W 1973, 635 (636) m i t ablehnender A n m e r k u n g Berg, 1093 f. sei i n KDV-Prozessen „aus der Natur der Sache" ein voller Beweis häufig nicht zu führen; „ein aufgrund aller i n Betracht kommenden Umstände ermittelter hoher Grad v o n Wahrscheinlichkeit (müsse) genügen". Ebenso B V e r w G E M D R 1973, 435 (436); D V B l . 1974, 165 ff. Dagegen Berg, M D R 1974, 793 ff.; Riecker, B W e h r V 1974, 99. — Minderung der Beweisanforderungen auch i n B V e r w G E 39, 197 (205 — GjS) i n bewußtem Gegensatz zu E 25, 318 (321); 28, 223 (225); ferner B V e r w G E 49, 154 (156, 159 — § 4 GastG); N J W 1978, 2463 (2464 — § 28 AuslG). B G H N J W 1971, 239 (240) m i n d e r t aus rechtspolitischen Erwägungen den Nachweis des Kausalzusammenhangs i m Seuchenrecht auf eine „ernsthafte u. nicht auszuräumende Möglichkeit" herab; der Sachverständige hatte andere Möglichkeiten als „wahrscheinlich" angesehen. — Eine generelle Tendenz i n diese Richtimg bestätigen Eyermannl Fröhler, V w G O , § 108 Rn. 4; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, § 41 I I I 2 a, S. 429; B G H N J W 1978, 2154 (2156); Klauser, JZ 1971, 231; Maassen, Beweismaßprobleme i m Schadensersatzprozeß, S. 9, 54 ff.; Maetzel, Diskussionsbeitrag zum 46. DJT, S. E 104 meint, die Herabsetzung der Beweisanforderungen sei i m öffentlichen Recht „gang u n d gäbe"; Walter, JZ 1978, 115. Siehe auch schon Herrnritt, Das Verwaltungsverfahren, 1932, S. 93 f. E n t sprechend zunehmende Bedeutung gewinnen Wahrscheinlichkeitsüberlegungen für die Beweislastverteilung, siehe oben zu Fn. 84. 170 Vgl. n u r BSGE 24, 25 (28 f.); SGb. 1963, 17 ff.; vgl. auch BSGE 19, 52 (57 — Beweisnotstand). Brackmann (Fn. 168), S. 244 m meint, daß „ausnahmsweise" auch bei unvertretbarem Beweisnotstand über die zu Fn. 168 genannten Beispiele hinaus Beweiserleichterungen zu gewähren seien. 171 Vgl. Bachof, Rechtsprechung B V e r w G I I , Nr. 202 S. 198; ähnlich Maetzel, DÖV 1966, 524. — Entsprechende Konsequenzen werden zuweilen aus der „ o b j e k t i v unmöglichen Beweisbarkeit" mancher Tatbestände gezogen, vgl. Maunz/DüriglHerzoglScholz, GG, A r t . 4 Rn. 164 f.; v. Zezschwitz, JZ 1970, 239 f.; i m Zivilrecht entsprechend L G Heidelberg N J W 1966, 1922 (1924): da sich echte Gewissensnot allgemein nicht nachweisen lasse, müsse der Schuldner „seine Gewissensbedenken glaubhaft machen". — Z u m Mißverständnis des Beweisbegriffs, der diesen Ansichten zugrundeliegt, siehe oben Fn. 3 und dort i m Text.

V. Herabstufung der Beweisanforderungen (Rechtsfortbildung)

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nur i n den (im Verwaltungsrecht recht seltenen Fällen) echter Beweisvereitelung anzusehen 172 . Die Ausdehnung der Praxis der Beweiserleichterung i m Beweisnotstand ist ein gefährlicher Angriff auf das Gebot freier Überzeugungsbildung i m Sinne des § 108 Abs. 1 VwGO 1 7 3 . Die Freistellung des Richters von der Verantwortlichkeit für die Folgen seiner Entscheidung, seine Unabhängigkeit und die Freiheit der Beweiswürdigung gewährleisten nur i m Verein m i t dem Gebot voller Überzeugungsbildung die Optimierung der Sachverhaltsrecherchen und damit die Gesetzmäßigkeit der Verwaltungsrechtsprechung. Bei den allermeisten Tatbeständen ist die Überzeugungsschwelle trotz aller Unzulänglichkeiten die einzige Garantie richtiger Rechtsanwendung 174 . Es wäre ein rechtsstaatlich unlösbarer Widerspruch, wenn den Prozeßbeteiligten durch die Untersuchungsmaxime der entscheidende Einfluß auf die Sachverhaltsermittlung genommen und zugleich dem Richter gestattet würde, den Zeitpunkt der Entscheidungsreife und damit Umfang und Intensität der Aufklärung nach gänzlich ungesicherten Wahrscheinlichkeitsmaßstäben zu bestimmen. M i t Rücksicht hierauf können Beweiserleichterungen durch die Judikatur nur unter zwei Gesichtspunkten zugelassen werden 1 7 5 : 1. Die Auslegung einer Vorschrift ergibt, daß sich der Gesetzgeber dem Anspruchsberechtigten gegenüber dazu verpflichtet fühlt, die Durchsetzung der Ansprüche soweit wie irgend möglich zu erleichtern. Beispiele sind ersichtlich nur i m Bereich der Wiedergutmachung staatlichen Unrechts und der Aufopferung zu finden 178. Dementsprechend hat die Neufassung des § 52 BSeuchG i n Abs. 2 Satz 2 inzwischen i n A n l e h n u n g an § 1 Abs. 2 Nr. 1 f. B V G „eine Härteklausel für die Fälle vorgesehen, i n denen (sogar) der Wahrscheinlichkeitsbeweis deshalb nicht geführt werden kann, w e i l über die Ursache des festgestellten Leidens i n der medizinischen Wissenschaft Ungewißheit besteht. Es gibt eine Reihe Krankheiten, deren Ursache noch ungeklärt ist, ζ. B. M u l 172

Siehe oben zu Fn. 25 u. 1. K a p i t e l zu Fn. 69 ff. Siehe oben zu Fn. 113; ferner Berg, N J W 1973, 1094; Buss, DRiZ 1966, 294; Döhring (Fn. 168), S. 454; Hedemann, Die Flucht i n die Generalklauseln, S. 75; B G H Z 53, 245 (251 f.). Vgl. auch B V e r w G E 28, 223 (229 f.). Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 135, weist darauf hin, daß die Untersuchungsmaxime dem Richter die volle Verantwortung für die Richtigkeit des ermittelten Sachverhalts aufbürdet, ohne i h n zugleich für die Folgen seiner Entscheidung verantwortlich zu machen. Der Richter könnte diese Verantw o r t u n g nicht tragen, ohne v o n der Richtigkeit seiner Beweiswürdigung überzeugt zu sein. Vgl. auch Hanack, JuS 1977, 729. 174 Vgl. Hanack, JuS 1977. — Z u weiteren Sicherungen (Kollegium, Begründungszwang, Schriftlichkeit) siehe oben zu Fn. 16 f., 138 f. 175 Davon zu unterscheiden sind die Fälle, i n denen die Auslegung gesetzlicher Tatbestandsmerkmale w i e „Gewähr", „Annahme" etc. eine Minderung der Beweisanforderungen zuläßt. Siehe dazu unten, zu Fn. 195 ff. 176 Siehe die Nachweise oben, Fn. 167. 173

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

tiple Sklerose, Faciali sparese. I m Hinblick hierauf scheint es nicht v e r t r e t bar, gerade bei Impfschäden auf eine solche Klausel zu verzichten 1 7 7 ."

2. Ferner können dort über den Gesetzeswortlaut hinaus Beweiserleichterungen zugelassen werden, wo der potentiell Berechtigte bei einem „mehrstufigen Tatbestand" 1 7 8 bereits einen gesicherten „Teilerfolg" fest i n Händen hat. Zu nennen sind vor allem Beweisprobleme bei Dienstund Arbeitsunfällen, und zwar i m Hinblick auf die jeweiligen Kausalitätsbeziehungen a) zwischen der geschützten Tätigkeit und dem Unfallereignis und b) zwischen dem Unfall und dem Körperschaden 179 . Die Beweiserleichterung ist nur berechtigt, wenn eine der beiden Kausalitätsbeziehungen zur vollen Überzeugung des Gerichts nachgewiesen ist; denn nur unter dieser Voraussetzung ist der erforderliche „Besitzstand" erreicht, der — bei überwiegender Wahrscheinlichkeit i m übrigen — eine Klageabweisung nach Beweislastgrundsätzen als materiell ungerechtfertigt erscheinen ließe. Beide Gruppen sind einander recht ähnlich. Sie gehören systematisch allein i n den Bereich der Beweiswürdigung und enthalten keine verkappten neuen Beweislastregeln 180 ; denn i n jedem Fall muß zumindest „überwiegende Wahrscheinlichkeit" für die tatsächlichen Voraussetzungen des eingeklagten Anspruchs sprechen. Die Gerichte dürfen den Sachverhalt nicht offen lassen. Ferner handelt es sich stets i m weiteren Sinne u m Ansprüche des Bürgers gegen den Staat auf Schadensausgleich. Weitere außergesetzliche Zulassungen von Beweiserleichterungen würden in erster Linie gegen § 108 VwGO verstoßen, ferner die Qualität der Ermittlungen mindern und damit zusätzlich die Gesetzmäßigkeit i m Verwaltungsrecht gefährden. Außerdem würde das eher stabilisierende Element der Überzeugungsbildung ersetzt durch eine Fülle v o n Unsicherheitsfaktoren: 1. Keine Vorschrift enthält einen allgemein gültigen Maßstab für das erforderliche Beweisquantum unterhalb des Überzeugungs-Levels. 2. Es bliebe weitestgehend dem einzelnen Gericht überlassen festzustellen, ob überhaupt u n d w a n n Beweiserleichterungen anzunehmen wären. 3. Die i m Verwaltungsrecht wegen der erheblichen „Leitungsfunktion" der J u d i k a t u r für die Behördenpraxis besonders wichtige Gleichmäßigkeit u n d Verallgemeinerungsfähigkeit der Rechtsanwendung wäre i n weiten Bereichen nicht mehr zu erzielen, w e i l das Überwiegen des jeweils 177 BTDrs. VI/1568 S. 9 (Hervorhebung n u r hier). Eine entsprechende Regel u n g findet sich nunmehr i n § 47 Abs. 6 Satz 2 ZDG. Ä h n l i c h § 171 Abs. 2 a BEG. 178 Z u dem entsprechenden Gesichtspunkt bei der Schätzung siehe oben zu Fn. 154. 179 Vgl. vor allem Bulla, Der Dienst- u. Arbeitsunfall als I n s t i t u t des A l l gemeinen Verwaltungsrechts, S. 224 u. die i n Fn. 168 sonst Nachgewiesenen. 180 Das Gegenteil befürchtet allerdings Busst DRiZ 1966, 294.

V I . „Zweifel" als gesetzliches Tatbestandsmerkmal

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erzielten Wahrscheinlichkeitsgrades gegenüber anderen Möglichkeiten i n besonders hohem Maße v o n der Abwägung einzelfallspezifischer Tatsachen bestimmt i s t 1 8 1 . 4. Die A u s w i r k u n g e n richterlicher Subjektivität wären gravierender, w e i l die verschiedenen möglichen u n d wahrscheinlichen Sachverhaltsalternativen u n d ein „überwiegend" wahrscheinlicher A b l a u f grundsätzlich nahe beieinander liegen, während der „ m i t an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" festgestellte Sachverhalt einen größeren Abstand aufweist.

VI. „Zweifel" als gesetzliches Tatbestandsmerkmal 1. Ausdrückliche Verwendung der Worte Zweifel und Ungewißheit i m Gesetz oder die „Unmöglichkeit der Feststellung'? als Rechtsfolge-Voraussetzung

Einige Vorschriften des Verfahrens-, aber auch des materiellen Rechts machen bestimmte Rechtsfolgen nicht — wie üblich — davon abhängig, daß Behörden oder Gerichte eine Tatsache sicher festgestellt haben, sondern setzen Zweifel, Ungewißheit oder Unaufklärbarkeit voraus. Dabei sind vier Gruppen zu unterscheiden: a) I m prozessualen Bereich w i r d beim Streit u m die Aussetzung der Vollziehung eines Verwaltungsaktes darauf abgestellt, ob „ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit" des Verwaltungsaktes bestehen 182 . Hier werden Behörden und Gerichte nur zu vorläufigen Entscheidungen i n einer A r t „Zwischenverfahren" ermächtigt. Vorschriften i n diesem Bereich enthalten keine Beweislastregeln; denn die Beweislastfrage stellt sich erst am Ende eines — unergiebigen — Beweisverfahrens. Vielmehr lassen sie wirkliche Ungewißheit von vornherein nicht entstehen. Sobald die Zweifel-Lage des Gerichts derart ist, daß der jeweils geforderte Möglichkeits- oder Wahrscheinlichkeitsgrad nur m i t Hilfe einer Beweisaufnahme zu erreichen wäre, muß eine Aussetzung der sofortigen Vollziehung eben unterbleiben 1 8 3 .

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Solche Überlegungen der Rechtsprechimg können der V e r w a l t u n g keine Hinweise für künftige Fälle geben. Sie fördern wegen ihrer Unberechenbarkeit (siehe oben zu Fn. 14) die Prozeßbereitschaft. Dort, wo die Gerichte legitimerweise Beweiserleichterungen zulassen können, fällt die besondere Bedeutung einzelfallspezifischer Umstände auf, vgl. ζ. B. O V G Münster E 15, 170 (178 f. — Körperschaden, Pockenschutzimpfung); B V e r w G E 14, 181 (185); 38, 10 (16 ff.). 182 Eine den §§ 80 Abs. 4 Satz 3 V w G O , 69 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Satz 3 FGO entsprechende Vorschrift fehlt i m SGG. 183 Insoweit zutreffend BayV G H VwRspr. 13, 98 (100). Siehe auch oben, Einl. zu Fn. 21 f. 9»

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

b) Ä h n l i c h e r m ö g l i c h e n e i n i g e m a t e r i e l l - r e c h t l i c h e V o r s c h r i f t e n i n Z w e i f e l s f ä l l e n v o r l ä u f i g e E n t s c h e i d u n g e n . A l s Beispiele k ö n n e n N o r m e n w i e §§ 44, 59 B S H G gelten, w o n a c h d e r S o z i a l h i l f e t r ä g e r z u r v o r l ä u f i g e n H i l f e l e i s t u n g v e r p f l i c h t e t ist, w e n n n i c h t feststeht, ob e i n a n d e r e r Leistungspflichtiger existiert. Ferner ist nach § 177 a B E G ein Leistungsvorbehalt zulässig, w e n n der geltend gemachte Anspruch nach Bestand oder Höhe v o n ungewissen U m ständen abhängig i s t 1 8 4 . Gem. § 10 Abs. 1 W H G w i r d zwar die B e w i l l i g u n g selbst endgültig erteilt, die Ausgestaltung i n einigen Details ist jedoch einem späteren Verfahren vorzubehalten, sofern i m Entscheidungszeitp u n k t keine K l a r h e i t gewonnen werden k a n n 1 8 5 . — Umgekehrt gewährt § 360 Abs. 3 S. 1 L A G dem Staat bei „hinreichendem Verdacht" rechtswidrig erlangter Ausgleichsleistungen das Recht, laufende Zahlungen bis zur K l ä r u n g vorübergehend zu sperren u n d §165 Abs. 1 Satz 1 A O gibt die Möglichkeit, die Steuer vorläufig festzusetzen, w e n n ungewiß ist, ob oder i n w i e w e i t die Voraussetzungen für die Entstehung einer Steuerschuld eingetreten sind18®. — Daneben sind i m Gewerberecht ζ. B. nach § 11 Gast G oder nach §20 PBefG bei der Betriebsübernahme vorläufige Erlaubnisse zulässig, die zwar nicht ausdrücklich eine Ungewißheit der zuständigen Stelle zur Voraussetzung haben; jedoch ergibt sich eine vergleichbare Situation dort wegen der Eilbedürftigkeit der Entscheidung aus der Natur der Sache 187 . D e r Gesetzgeber setzt v o r a u s , daß die E x e k u t i v e diese v o r l ä u f i g e n M a ß n a h m e n erst u n d n u r d a n n e r g r e i f t , w e n n i m Z e i t p u n k t d e r E n t scheidung k e i n e M ö g l i c h k e i t f ü r w e i t e r e E r m i t t l u n g e n besteht u n d d i e M a ß n a h m e n w e g e n der Z i e l s e t z u n g des j e w e i l i g e n Gesetzes n i c h t l ä n g e r hinausgezögert w e r d e n d ü r f e n 1 8 8 . D a m i t w i r d i n e i n e m b e g r e n z t e n B e r e i c h u n d m i t recht ü b e r s c h a u b a r e n A u s w i r k u n g e n echte U n g e w i ß h e i t z u r Rechtsfolgenvoraussetzung erhoben. Infolgedessen w e r d e n h i e r B e w e i s l a s t e n t s c h e i d u n g e n v e r m i e d e n . D i e v e r w a n d t e K o n s t r u k t i o n ist allerdings nicht verallgemeinerungsfähig u n d v o n vornherein n u r für Ü b e r g a n g s l ö s u n g e n n u t z b a r , w e i l sie eine d a u e r h a f t e U n g e w i ß h e i t n i c h t z u entschärfen v e r m a g . —

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Ä h n l i c h ist die Regelung i n § 37 a Abs. 1 Satz 2, 4 FG. Giesekel Wiedemann, W H G , § 10 Rn. 2 betonen die Beschleunigungsf u n k t i o n dieser Regelung; ebenso Breuer, öffentliches u. privates Wasserrecht, Rn. 184. 186 Siehe auch § 164 A O (Vorbehalt der Nachprüfung); zum Verhältnis zwischen §§ 164 u. 165 A O siehe KühnlKutter, A O , § 165 A n m . 3. 187 I m Hinblick auf die beiden letztgenannten Vorschriften spricht Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S. 55, 60 f. anschaulich v o n „Zwischenrecht". A l s I l l u s t r a t i o n zu § 11 GastG V G München GewArch. 1978, 299 f. Siehe auch Pestalozza, Der Untersuchungsgrundsatz, S. 202 f. zur Z u lässigkeit u. F u n k t i o n summarischer „Eilentscheidungen" der Exekutive. 188 So ausdrücklich KühnlKutter, A O , § 165 A n m . 3 für die vorläufige Steuerfestsetzung. 185

V I . „Zweifel" als gesetzliches Tatbestandsmerkmal

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c) E i n e g ä n z l i c h abweichende F u n k t i o n h a b e n der B e g r i f f des Z w e i fels u n d ä h n l i c h e W e n d u n g e n als T a t b e s t a n d s m e r k m a l e i n e i n e r gem i s c h t e n G r u p p e aus m a t e r i e l l e n u n d prozessualen V o r s c h r i f t e n , die d i e E x e k u t i v e ganz ü b e r w i e g e n d z u e r k e n n u n g s d i e n s t l i c h e n M a ß n a h m e n u n d ähnlichen Eingriffen ermächtigen. Paradigmatisch ist § 3 Abs. 1 Satz 3 AuslG: „Bestehen Zweifel über die Person oder die Staatsangehörigkeit des Ausländers, so können erkennungsdienstliche Maßnahmen auch gegen den W i l l e n des Ausländers durchgeführt werden." — Ä h n l i c h sind die Voraussetzungen für Anhalterecht, erkennungsdienstliche Maßnahmen u n d Gewahrsam i n §§ 17 Abs. 2, 19 Abs. 1 Nr. 1, 20 Abs. 1 Nr. 3 BGSG, für körperliche Untersuchungen, Beschlagnahmen u n d Durchsuchungen i n §§ 81 a, b, 94, 102 StPO, für körperliche Untersuchungen bei Zweifeln über die Dienstunfähigkeit des Beamten nach § 42 Abs. 1 Satz 3 B B G u n d i n zahlreichen anderen Fällen 1 8 9 . Solche V o r s c h r i f t e n e r m ä c h t i g e n dazu, a u f g r u n d b l o ß e r W a h r s c h e i n l i c h k e i t s ü b e r l e g u n g e n ( i m S i n n e eines b e g r ü n d e t e n Verdachts) z u e n t scheiden. D i e I n t e r p r e t a t i o n d e r T a t b e s t a n d s m e r k m a l e als U n g e w i ß h e i t i m S i n n e e i n e r B e w e i s l a s t l a g e e n t f ä l l t d a m i t . Jedoch l i e g t die B e s o n d e r h e i t der g e n a n n t e n V o r s c h r i f t e n auch n i c h t i n d e r H e r a b s e t z u n g d e r B e w e i s a n f o r d e r u n g e n , s o n d e r n d a r i n , daß h i e r n u r A u f k l ä r u n g s v o r a u s setzungen geschaffen w e r d e n sollen. Dies k o m m t besonders deutlich i n der Vorschrift des § 1 5 b Abs. 2 Satz 1 StVZO zum Ausdruck: „Besteht Anlaß zur Annahme, daß der Inhaber einer Fahrerlaubnis zum Führen eines Kraftfahrzeuges ungeeignet ist, so k a n n die Verwaltungsbehörde zur Vorbereitung der Entscheidung über die Entziehung der Fahrerlaubnis . . . die B e i b r i n g u n g . . . eines amts- oder fachärztlichen Zeugnisses . . . anordnen." Nicht verfahrensrechtliche Zwischenstufen w i e erkennungsdienstliche M a ß n a h m e n etc. s i n d Z i e l des V e r f a h r e n s , s o n d e r n d i e E n t s c h e i d u n g ü b e r die A u f e n t h a l t s e r l a u b n i s eines A u s l ä n d e r s , die D i e n s t u n f ä h i g k e i t eines B e a m t e n , die A b w e h r v o n G e f a h r e n etc. 1 9 0 . D i e g e n a n n t e n V o r 189 Entsprechende Untersuchungspflichten bestehen für einen Notar, „ w e n n Zweifel an seiner Dienstfähigkeit bestehen", B G H N J W 1980, 641 ff. Siehe außerdem § 3 Abs. 2 Satz 1 StVZO; § 9 F a h r l G (dazu B V e r w G — Beschluß v. 23.1.1973 — D o k B e r A 1973, 183 f.); §20 Abs. 4 Satz 1 V w V f G (Zweifel über Ausschließungsgründe). — Der Saòhe nach hierher gehört auch § 8 NamÄndG, wonach die Exekutive zur Namensfeststellung bei Zweifeln berechtigt ist. Die Zweifelhaftigkeit ist hier zwar gesetzliches Tatbestandsmerkmal, jedoch nicht Ziel der Ermittlungen, sondern Voraussetzung (Anlaß), siehe B V e r w G E 9, 320 (323); VwRspr. 11, 282 (285 f. m i t vergleichenden Hinweisen auf polizeiliche Maßnahmen wie Sistierung u n d Razzia, bei denen zunächst „ v ö l l i g ungewiß ist", ob den Betroffenen eine strafbare Handlung zur Last gelegt werden kann); O V G Lüneburg VwRspr. 17, 412 (414); O V G Münster E 16, 18 (27). U n richtig Deppe, Beweislast i m Verwaltungsverfahren u n d i m Verwaltungsprozeß, S. 21. 190 Vgl. BVerfGE 16, 194 (202 — zu § 81 a StPO); B V e r w G E 34, 248 (249 f. — zu § 3 Abs. 2 StVZO). Dementsprechend betont B V e r w G E 11, 274 (275) zu

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

Schriften e n t h a l t e n also k e i n Rezept f ü r die L ö s u n g d e r U n g e w i ß h e i t s p r o b l e m a t i k , s o n d e r n sprechen n u r eine ( i m H i n b l i c k auf das Gesetzm ä ß i g k e i t s p r i n z i p ) v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e S e l b s t v e r s t ä n d l i c h k e i t aus, daß u n d m i t w e l c h e n M i t t e l n d e r S a c h v e r h a l t a u f z u k l ä r e n ist, w e n n d a z u e i n Anlaß besteht u n d das ist b e i „ Z w e i f e l n " , „ V e r d a c h t " , „ B e f ü r c h t u n g e n " etc. d e r F a l l 1 9 1 . d) E i n i g e V o r s c h r i f t e n des V e r w a l t u n g s r e c h t s lassen echte U n g e w i ß h e i t als T a t b e s t a n d s m e r k m a l f ü r e n d g ü l t i g e R e g e l u n g e n g e l t e n 1 9 2 . Z u nennen ist z.B. §26 PStG. Danach hat die Exekutive das Recht, die Personalien einer Person, deren Personenstand „nicht festgestellt werden kann", v o n sich aus zu bestimmen. I m Unterschied zu § 8 N a m Ä n d G w i l l diese Vorschrift nicht die Ermittlungsarbeit der Behörde aktivieren, sondern setzt die Ergebnislosigkeit aller A u f k l ärungs versuche (Ungewißheit) voraus 1 9 3 . — Auch die Vorschriften der §§ 1 Abs. 2 Nr. 1 f BVG, 52 Abs. 2 Satz 2 BSeuchG, 171 Abs. 2 a BEG, 47 Abs. 6 Satz 2 Z D G lassen — ungeachtet aller dort sonst geltenden Beweiserleichterungen — Ungewißheit als Tatbestandsmerkmal für Entschädigungsleistungen ausreichen, sofern diese Ungewißheit i n der ärztlichen Wissenschaft über die Ursache eines Leidens besteht. Solche V o r s c h r i f t e n e r m ä c h t i g e n n i c h t z u e i n e r H e r a b s e t z u n g der B e w e i s a n f o r d e r u n g e n . V i e l m e h r ersetzen sie i n e i n e m engen B e r e i c h B e w e i s l a s t e n t s c h e i d u n g e n . Dieser B e r e i c h e r w e i s t sich als noch enger, als er w e g e n d e r b e g r e n z t e n B e d e u t u n g d e r j e w e i l i g e n M a t e r i e o h n e h i n schon ist. D e n n die N i c h t f e s t s t e l l b a r k e i t b z w . U n g e w i ß h e i t i n d e r ä r z t l i c h e n Wissenschaft s i n d echte T a t b e s t a n d s m e r k m a l e , die z u r v o l l e n Ü b e r z e u g u n g des Rechtsanwenders „ b e w i e s e n " sein müssen. B l e i b e n also Z w e i f e l , ob e i n Personenstand oder die Ursache eines L e i d e n s n i c h t f e s t s t e l l b a r sind, so l ä ß t sich eine e i g e n t l i c h e B e w e i s l a s t e n t s c h e i d u n g nicht mehr umgehen194.

Recht, daß die „Zweifel", die Voraussetzung für eine medizinisch-psychologische Untersuchung (nach §3 Abs. 2 Nr. 2 StVZO) sind, nicht erst durch zeitraubende Untersudhungen verifiziert werden müssen. Sehr differenziert V G Mannheim N J W 1979, 1472. 191 Z u m „Zweifel als Anfang u. Maß der Ermittlungen" siehe Pestalozza, Der Untersuchungsgrundsatz, S. 193 ff.; ferner oben, zu Fn. 104 u. 1. Kapitel zu Fn. 78 f. — I m Zivilprozeß werden Ermittlungsanlässe formalisiert durch Beweisanträge der Parteien geliefert. — Z u m Strafprozeß siehe Kühne, N J W 1979, 617 ff. 192 Ä h n l i c h w i e § 830 Abs. 1 Satz 2 B G B ; dazu Marianne Bauer, JZ 1971, 4. 193 B V e r w G E 25, 109 ( I I I ) : bloße Unkenntnis der Behörde reicht nicht; der Personenstand muß „trotz der v o n der Behörde pflichtgemäß durchzuführenden E r m i t t l u n g e n nicht zu klären sein". Vgl. auch Β GHZ 53, 245 (252 f. — Anastasia). 194 Dies hat B V e r w G E 25, 111 f. k l a r ausgesprochen. Entsprechendes gilt allgemein dort, w o Ungewißheit als echtes, feststellungsbedürftiges Tatbestandsmerkmal formuliert ist.

V I . „Zweifel" als gesetzliches Tatbestandsmerkmal

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2. Annahmen, Gefahr, Verdacht und ähnliche Begriffe und Umschreibungen im Tatbestand

a) Die Tatbestandsmerkmale einiger weiterer Vorschriften, die gleichfalls vollständige und endgültige Rechtsfolgen anordnen, werden dahin ausgelegt, daß Zweifel als Voraussetzung ausreichen sollen. Anzuführen sind etwa § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG, wonach die Gaststättenerlaubnis versagt werden muß, w e n n Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt 1 9 5 ; ferner die Ermächtigung der §§ 31 Abs. 1 BRRG, 36 Abs. 1 BBG, sogenannte „politische Beamte" jederzeit i n den einstweiligen Ruhestand zu versetzen; außerdem § 4 Abs. 1 Nr. 2 BRRG, wonach Beamtenbewerber die Gewähr bieten müssen, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten.

Diesen Tatbeständen ist gemeinsam, daß sie jeweils die Ermittlung innerer Tatsachen und zugleich Prognosen über künftiges Verhalten voraussetzen, daß sie also besonders schwer beweisbar sind. Die vom Gesetzgeber verwandten Begriffe wie „Annahme" oder „Gewähr" legen es nahe, diesen Schwierigkeiten durch Beweiserleichterungen zu entgehen, die mit Hilfe der Gesetzesauslegung als materiell-rechtlich geboten anzusehen wären. Besonders geringe Beweisanforderungen w i r d man bei der Versetzung politischer Beamter i n den einstweiligen Ruhestand zu stellen haben. Die Beamtengesetze verzichten hier auf die Formulierung eines exakten Tatbestandes, so daß die zweifelhafte Figur einer „tatbestandslosen Rechtsfolge" (Thieme) geschaffen zu sein scheint. Sinn und Zweck der Einrichtung politischer Beamter geben jedoch Hinweise darauf, daß der einstweilige Ruhestand zwar jederzeit, jedoch nicht aus jedem Grund angeordnet werden kann. Vielmehr ist erforderlich, daß seitens der Regierung Zweifel bestehen, ob der jeweilige Beamte sein A m t i n Übereinstimmung mit den wesentlichen Regierungszielen ausüben w i r d 1 9 8 . Eine objektive Belastung oder Zerstörung des Vertrauensverhältnisses braucht nicht festgestellt zu werden. Demgegenüber enthält § 4 Abs. 1 Nr. 2 BRRG als Voraussetzung für die Berufung i n das Beamtenverhältnis keine Ermächtigung an den Rechtsanwender, die Beweisanforderungen herabzusetzen. Die Feststellung von Zweifeln gilt hier wie grundsätzlich i m ganzen Geltungs195 Der Wortlaut des § 4 GastG spricht i n der Tat dafür, daß „ernsthafte Zweifel an der ordnungsgemäßen Gewerbeausübung" ausreichen müssen; voller Beweis der Unzuverlässigkeit w i r d nicht verlangt; so Micheli Kienzle, GastG, § 4 Rn. 5 a. E.; B V e r w G E 49,154 (156, 159). 196 Vgl. B V e r w G N J W 1977, 1355 f.; E 19, 332 (336); O V G Münster DVB1. 1974, 169 (170); Berg, M D R 1973, 189; Nierhaus, JuS 1978, 596 ff.; Thieme, Der „politische Beamte" i. S. des § 31 BRRG, S. 153. Siehe auch B V e r w G N J W 1978, 1597 f. (Entzug des Vertrauens gegenüber einem hohen Offizier).

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

bereich der Untersuchungsmaxime nur als Anstoß für weitere Ermittlungen und nicht schon als Ergebnis. Darüber hinaus ist es auch nicht zulässig, eine nach Abschluß aller möglichen Ermittlungen weiterhin verbleibende „Besorgnis" als Ablehnungsgrund ausreichen zu lassen 197 . Zwar ist es richtig, daß i n diesem Falle das Tatbestandsmerkmal des Gewährbietens nicht zur Überzeugung des Rechtsanwenders feststeht. Jedoch folgt daraus nichts weiter als die Notwendigkeit einer Beweislastentscheidung 198 . b) Einige Vorschriften zur Seuchenabwehr lassen schon bloße „ A n nahmen" oder einen bloßen „Verdacht" als Eingriffsvoraussetzung genügen. So der Sache nach § 10 BSeuchG für das verhütende Eingreifen; § 39 BSeuchG läßt zur Bekämpfung einer bereits auf getretenen Seuche ausdrücklich die Annahme eines Befalls m i t Krankheitserregern ausreichen. Entsprechend ermächtigt das Viehseuchengesetz i n einer ganzen Reihe v o n Vorschriften dazu, seuchenverdächtige Tiere abzusondern, einzusperren oder zu töten, vgl. §§ 24, 39, 43 f., 51.

Die spezifische Problematik solcher Bestimmungen liegt darin, daß eine Enteignung m i t zwingender Entschädigungsfolge nach A r t . 14 GG dann nicht angenommen wird, wenn der Geschädigte zugleich Störer i m polizeirechtlichen Sinne ist 1 9 9 . Die Störereigenschaft ist jedoch an das Vorliegen einer Gefahr geknüpft. Demgemäß ist es nicht ganz leicht zu begründen, daß die Vernichtung seuchenverdächtiger, aber i n Wirklichkeit gesunder und folglich ungefährlicher Tiere entschädigungsloser Ausdruck der Eigentumsbindung sei, zumal es — i m Unterschied zum Regelfall der Anscheinsgefahr — nicht nur u m aufklärende Maßnahmen, 197

So aber m i t unklarer Verquickung beider Aspekte Plümer, N J W 1973, 8 f. — Zutreffend vermutet Isensee, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 353, die Behörde könne „ i m Normalfall die Gewähr künftiger A m t s l o y a l i tät voraussetzen, soweit nicht nachweisliche Umstände Zweifel begründen". 198 Zutreffend Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, S. 156 m i t Fn. 33; vgl. auch Battis, JZ 1972, 388; Nierhaus, JuS 1978, 599; B V e r w G E 47, 330 (338). Dagegen meint BVerfGE 39, 334 (353), bei der Übernahmeentscheidung „gibt es keine Beweislast"; vgl. auch Roellecke, D Ö V 1978, 462. Diese Ansicht v e r kennt, daß auch ablehnende Ermessensentscheidungen sachlich begründet sein müssen; die tatsächlichen Umstände, die die Zweifel der Einstellungsbehörde verursachen, können ihrerseits zweifelhaft sein — dann stellt sich die Beweislastfrage. Deshalb meint auch Breuer, Der Staat 1977, 53 Fn. 179 zu Unrecht, i n solchen Fällen liege ein „Mangel i m Tatbestand" v o r u n d es sei deshalb nicht notwendig, v o n Beweislast zu sprechen. U n k l a r Arnold, BayVBl. 1978, 521: „Die Frage der Beweislast geht . . . auf i n der Frage der A n w e n d u n g des Gesetzes . . ." Z u r Notwendigkeit der v o l l e n Überzeugungsbildung über die Frage des „Gewährbietens" B V e r w G N J W 1965, 123 (124). 199 Dazu Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 35; Drew slWackelVogel/Martens, Gefahrenabwehr I, S. 474 u n d — i m einzelnen stark differenzierend — Erler, Maßnahmen der Gefahrenabwehr u n d verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie, 1977.

V I . „Zweifel" als gesetzliches Tatbestandsmerkmal sondern regelmäßig u m endgültige, eigentumsvernichtende

137 Eingriffe

g e h t 2 0 0 . Indes k a n n es n i c h t z w e i f e l h a f t sein, daß e i n w i r k s a m e r Seuchenschutz n u r m ö g l i c h ist, w e n n der Staat b e r e i t s a u f d e n V e r d a c h t e i n e r Gefahr h i n effektive Maßnahmen ergreifen k a n n 2 0 1 . Der Gesetzgeber hat i n der Novelle zum BSeuchG v o m 25.8.1971 i n § 57 Abs. 1 2. Halbsatz festgelegt, daß keinerlei Anspruch auf Entschädigung dann besteht, w e n n die vernichteten Gegenstände auch n u r verdächtig w a ren, m i t Krankheitserregern behaftet zu sein. Z u r Begründung heißt es: die Gesundheitsbehörden hätten angesichts überaus hoher Entschädigungsforderungen nach Möglichkeit auf seuchenhygienische Maßnahmen v e r zichtet. „Damit hat aber § 57 (alter Fassung), der darauf gerichtet war, die Durchsetzung v o n unpopulären Maßnahmen zu erleichtern, notwendige Maßnahmen eher v e r h i n d e r t . . . er hat darüber hinaus gerade einen A n reiz geboten, die i m Verkehr erforderliche Sorgfalt beim Einkauf von Lebensmitteln zu vernachlässigen 2 0 2 . c) F ü r d e n B e g r i f f d e r k o n k r e t e n p o l i z e i l i c h e n G e f a h r ist c h a r a k t e ristisch, daß stets e i n W a h r s c h e i n l i c h k e i t s u r t e i l g e f o r d e r t w i r d ; d a b e i ist die H ö h e des j e w e i l s n o t w e n d i g e n W a h r s c h e i n l i c h k e i t s g r a d e s n i c h t k o n stant, s o n d e r n a b h ä n g i g v o n m a t e r i e l l - w e r t e n d e n Ü b e r l e g u n g e n z u r Schwere des i m E i n z e l f a l l d r o h e n d e n Schadens u n d v o n d e r e r w a r t e t e n z e i t l i c h e n N ä h e des Ereignisses, die i n e i n e m r e z i p r o k e n V e r h ä l t n i s z u e i n a n d e r stehen k ö n n e n 2 0 3 . D e r G e f a h r e n b e g r i f f ist also v o n v o r n h e r e i n d a r a u f angelegt, die b e i seiner A n w e n d u n g besonders h ä u f i g entstehende U n g e w i ß h e i t z u g l e i c h abzufangen. Entsprechend w i r k e n die Umschreibungen dieses Begriffs, w i e die Besorgnis der Gewässerschädigung nach §§ 19 b, 26, 32 b W H G oder die zuvor behandelten seuchenrechtlichen Begriffe der Annahme oder des Verdachts einer Verseuchung. Daneben gibt es zahlreiche nähere Bestimmungen zum allgemeinen Gefahrenbegriff, w i e etwa die dringende, gegenwärtige, gemeine, unmittelbar bevorstehende oder die Gefahr i m Verzug. A l l diese Umschreibungen spiegeln die Bemühung des Gesetzgebers wider, den erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrad zu konkretisieren, indem teils das 200 Siehe dazu BVerfGE 20, 351 (361 ff.); B G H Z 43, 257 (261 f.); B V e r w G E 39, 190 (193 f.) Erler, S. 154 f. unterscheidet: Handelt es sich u m solchen V e r dacht bei Nutztieren, soll der Eigentümer u . U . als Nichtstörer entschädigt werden; dagegen seien „Eigentumsformen, die lediglich ein Affektionsinteresse befriedigen, wie die Katzen- u. Hundehaltung i m allgemeinen . . . nicht i n dem gleichen Maße Objekt des staatlichen Schutzes". 201 Die Eingriffsbefugnis bestreitet auch Erler, S. 145 nicht; allerdings erscheint zweifelhaft, ob eine scharfe Trennung zwischen Eingriffsbefugnis u n d Entschädigungspflicht i m Interesse der Seuchenbekämpfung sinnvoll ist; siehe unten zu Fn. 202. «02 BT-Drucks. VI/1568 S. 7. 203 Siehe n u r B V e r w G E 47, 31 (40); Albers, DVB1. 1978, 23 ff.; Erichsen, V V D S t R L 35, 186 m i t Fn. 102; Wolfgang Martens, Rechtsfragen der AnlagenGenehmigung nach dem BImschG, S. 462; Ossenbühl, Die K o n t r o l l e von T a t sachenfeststellungen u n d Prognoseentscheidungen, S. 509.

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2. Kap.: Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß

Moment der Schadensnähe, teils das Moment der potentiellen Schwere des Schadens stärker zum Tragen gebracht w i r d 2 0 4 . Unterschiede i m Grundsätzlichen bestehen hier nicht.

Auch die Figur der Anscheinsgefahr unterscheidet sich i m Hinblick auf die Voraussetzungen des polizeilichen Einschreitens nicht von der „echten" Gefahr 205 . Die Besonderheit der Anscheinsgefahr, nämlich die objektive Unmöglichkeit einer Schädigung, stellt sich notwendigerweise erst nachträglich heraus. Die Anscheinsgefahr erweist sich damit als praktische Konsequenz des Wahrscheinlichkeitsmaßstabs überhaupt: wo nur eine graduell unbestimmte, oft der bloßen Möglichkeit angenäherte Wahrscheinlichkeit gefordert wird, ist das Risiko der Fehlprognose und Fehldiagnose von vornherein in hohem Maße mit eingebaut. Nicht anders liegt es bei den sonstigen „Vorstufen" einer wirklichen Gefahr ζ. B. der Annahme oder des Verdachts eines seuchenpolizeilich relevanten Befalls mit Krankheitserregern. I m Grunde genommen unterscheiden sich auch nicht die zur Abwehr wirklicher Gefahren oder ihrer „Vorstufen" einsetzbaren Mittel. Alle Maßnahmen der Gefahrenabwehr haben sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu richten. Deshalb gehen Aufklärungs- und vorläufige Sicherungsmaßnahmen prinzipiell den endgültigen Eingriffen vor — ganz gleich, ob es sich u m den Anschein oder den Verdacht einer Gefahr oder u m eine tatsächlich drohende Gefahr handelt. I n besonderen Fällen, wie sie für die Seuchenverhütung i m Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.12.1971 näher beschrieben sind20®, dürfen jedoch auch hier endgültige Maßnahmen ergriffen werden. Angesichts der einschneidenden Eingriffsmöglichkeiten und i m Hinblick auf das immanente hohe Irrtumsrisiko dürfen weder Gesetzgeber noch Verwaltung und Rechtsprechung i n beliebigem Umfang Gefahrentatbestände schaffen oder annehmen, u m dann m i t Hilfe von Wahrscheinlichkeitsurteilen der Ungewißheitsproblematik zu entgehen. Dies u m so weniger, als weder eine klare Stufenfolge der Gefahrenbegriffe eingeführt, noch eine feste Einteilung der Wahrscheinlichkeitsgrade überhaupt möglich ist 2 0 7 . I m Bereich der polizeilichen Gefahrenabwehr 204

Nachweise bei Drews/WackelVogellMartens, Gefahrenabwehr I, S. 177 ff.; I I , S. 106 ff.; RietdorfiHeiselBöckenfördelStrehlau, Ordnungs- u. Polizeirecht i n NW, § 1 OBG, Rn. 16 ff., 21. 205 so — i m Anschluß an Hoffmann-Riem Drews/WackelVogell Martens, Gefahrenabwehr I I , S. 110 f.; Erler, Fn. 199, S. 145; B V e r w G E 45, 51 (58); OVG Münster VerwRspr. 22, 416 ff. Siehe auch oben, Einl. zu Fn. 26. 206

B V e r w G E 39, 190 ff. Ebenso bereits Krakau, DÖV 1970, 182. So v o r allem Rother, Der Begriff der Gefährdung i m Schadensrecht, S. 251; Hoffmann-Riem, „Anscheinsgefahr" u n d „Anscheinsverursachung" i m Polizeirecht, S. 333 spricht v o n einer „gleitenden Skala" der Wahrscheinlichkeitsgrade; der Sache nach ebenso Steiger, ZRP 1971, 135. Siehe dagegen den Versuch des B V e r w G E 47, 31 (40) einer Abstufung zwischen bevorstehender, 207

V I . „Zweifel" als gesetzliches Tatbestandsmerkmal

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potenzieren sich somit notgedrungen alle Unsicherheiten, die auch sonst bei der Herabstufung der Beweisanforderungen festgestellt werden mußten. Die Festlegung von Gefahrentatbeständen bedeutet stets ein Risiko für die vom Staat zu schützenden Rechtsgüter, und zwar für nahezu alle Grundrechte 208 .

drohender, dringender u n d u n m i t t e l b a r bevorstehender Gefahr; vgl. auch BVerwGE 45, 51 (57 f.); 39, 197 (205); O V G Berlin, JR 1971, 392 (393); ferner K G N J W 1978, 1538 f. (zum Verdachtsgrad für Verteidigerausschluß). G r u n d legend für den Strafprozeß Kühne, N J W 1979, 617, 622. 208 Vgl. Albers, DVB1. 1978, 22 ff. Anschaulich Krakau, D Ö V 1970, 181 f.: der Gesetzgeber dürfe nicht etwa „Hunde m i t schwarzem Fell für ,gefährlich' erklären u. damit entschädigungslose Eingriffe . . . gegen den so als ,Störer' qualifizierten Eigentümer rechtfertigen". Anders als bei gesetzlichen V e r mutungstatbeständen ist hier Mindestvoraussetzung eine generelle Schadenswahrscheinlichkeit, vgl. PrOVGE 11, 374 (378 — Abstand zwischen Chausseegraben u n d Gebäuden); 13, 389 (396 — Breite v o n Dachfenstern); 31, 360 (370 — Anschlußzwang an Wasserleitung); 43, 209 (212 — Verbot des Straßenhandels m i t Fuhrwerken); 87, 301 (310 f. — „Erdal-Frosch"); 101, 129 (132 — A n h a l t e n v o n Touristen); B V e r w G E 17, 315 (320 — Feuerstelle i n Waldnähe); BayVerfGH N J W 1978, 1912 f. (Verbot der Verteilung von Flugblättern durch Gemeindeverordnung); VerwRspr. 18, 257 (263 f. — private Boote auf dem K ö nigssee); O V G Lüneburg DVB1. 1972, 458 f. (Motorboote auf dem Steinhuder Meer); O V G Münster E 13, 280 (282 — Bau-Polizeiverordnung); V G H BadenWürttemberg ESVGH 18, 19 (21 ff. — H u n d i n Grünanlagen); V G H München N J W 1978, 1988 (Lärmschutz durch Geschwindigkeitsbegrenzung); vgl. auch BVerfG N J W 1977, 2207 (zu § 184 Abs. 1 Nr. 7 StGB). — Außerdem bedarf es stets einer materialen Abwägung, vgl. Krakau, DÖV 1970 u. zum T e i l die zuvor genannten Entscheidungen u. vor allem BVerfGE 40, 371 (382 ff. — Werbefahrten); B V e r f G N J W 1979, 1981 (25 k m / h für Mofas); ferner B V e r w G DÖV 1971, 98 ff. (Handzettel); Herbert Krüger, DÖV 1956, 555; ders., DÖV 1958, 678; Ossenbühl, D Ö V 1968, 625; Thieme, N J W 1966, 1438. — Noch recht formal Scholz, VerwArch. 27, 1919, 57 f.

Drittes

Kapitel

Verfahrensrechtliche Techniken zum Abfangen tatsächlicher Ungewißheit im Verwaltungsprozeß I. Zum Einfluß der Verwaltungsentscheidung auf die Sachverhaltsf eststellung im Verwaltungsprozeß Das Verwaltungsverfahren ist nicht unter dem Aspekt der Vorbereitung von Verwaltungsprozessen zu sehen — es dient zunächst der Durchsetzung gesetzlicher und administrativer Zielvorstellungen gegenüber potentiell vollzugswilligen Bürgern 1 . Kommt es gleichwohl i m Ausnahmefall zum Verwaltungsprozeß, kann allerdings der Umstand eines „voraufgegangenen" Verwaltungsverfahrens nicht ignoriert werden 2 . I m Zusammenhang der gerichtlichen Sachverhaltsermittlung sind mögliche Auswirkungen auf den Prozeß i n zweierlei Hinsicht zu untersuchen: zunächst kann es sein, daß Verwaltungsentscheidungen den Gegenstand der richterlichen Ermittlungen beeinflussen. Insbesondere Ermessensakte und Entscheidungen i m Rahmen eines Beurteilungsspielraums kommen hier i n Betracht. Daneben können Sachverhaltsermittlungen innerhalb des Verwaltungsverfahrens Bedeutung für die richterliche Beweiswürdigung erlangen.

1. Beurteilungsspielraum und Ermessen als Grenzen der Sachverhaltsermittlung durch die Verwaltungsgerichte?

Verschiedentlich erwecken Schrifttum und Judikatur zur Ermessensfrage und zum Beurteilungsspielraum den Eindruck, als seien die Verwaltungsgerichte rechtlich gehindert, die tatsächlichen Voraussetzungen bestimmter Exekutivakte vollständig nachzuprüfen, auch wenn die entsprechenden Unterlagen nicht geheim sind. 1

Vgl. Berg, D V 1976, 168 ff.; siehe auch Hoppe, DVB1. 1975, 684 ff. Vgl. Schmidt-Aßmann, V V D S t R L 34, 237 f.; insoweit zutreffend Newerla, N J W 1957, 620; Ule, VerwArch. 62, 125, 133 f. Deutlicher Beleg ist die A k t e n vorlagepflicht nach § 99 V w G O ; dazu Czermak, DVB1. 1969, 612. Insbesondere k a n n auch das Widerspruchsverfahren i n vielfältiger Weise unter dem Aspekt der Entlastung der Verwaltungsgerichtsbarkeit gesehen werden, vgl. v.Mutius, Das Widerspruchsverfahren, S. 114 ff., 205, 219 f.; Weides, V e r w a l tungsverfahren u n d Widerspruchsverfahren, S. 137 ff. 2

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So w i r d etwa v o n den „Grenzen der Sachaufklärung" gesprochen, die dort verlaufen sollen, wo die Grenzen der Entscheidungsbefugnis der Gerichte liegen 3 . Arno Lang meint sogar, an dieser Stelle ende der Untersuchungsgrundsatz; er soll jedoch sogleich wieder aufleben, w e n n sich A n h a l t s punkte für Ermessensfehler finden 4. Schmidt-Salzer 5 macht den Ausschluß richterlicher E r m i t t l u n g e n etwa innerhalb des beamtenrechtlichen K o m plexes dienstlicher Beurteilungen, bei schulischen Versetzungen oder m ü n d lichen Prüfungen zum Fundament seiner „prozessualen Lehre v o m Beurteilungsspielraum": i n solchen Fällen stehe v o n vornherein fest, daß derjenige Sachverhalt, der die Grundlage der Verwaltungsentscheidung gebildet habe, unwiederholbar sei; die Gerichte müßten dort auf Beweiserhebungen verzichten. V o n andern w i r d zumindest eine gewisse Selbstbegrenzung der Gerichte, ein gewisses Maß an T a k t bei der Überprüfung der tatsächlichen Grundlagen v o n Ermessens- u n d Wertungsentscheidungen i m Behördenbereich gefordert®. I n einem U r t e i l zur Wehrtauglichkeit läßt das Bundesverwaltungsgericht n u r deshalb eine volle Prüfung der E n t scheidung der Wehrbehörde i n tatsächlicher Hinsicht zu, w e i l hier ein Beurteilungsspielraum nicht bestehe 7 . Auch die herkömmliche Auslegung des § 114 V w G O deutet i n die gleiche Richtung, obwohl der W o r t l a u t dieser Vorschrift eher auf eine Ausdehnung der verwaltungsrichterlichen E r m i t t lungsbefugnisse hinzuweisen scheint 8 .

Beim Geheimnisschutz ist es so, daß sowohl faktische Ungewißheitsursachen als auch zahlreiche Rechtsnormen die richterliche Wahrheitsfindung erschweren oder unmöglich machen 9 . Ein non liquet ist dann unvermeidlich. — Bei der Nachprüfung der tatsächlichen Voraussetzungen solcher exekutiver Akte, die auf der Grundlage einer Beurteilungsoder Ermessensermächtigung ergangen sind, entsteht für die Gerichte gleichfalls — aus den bekannten faktischen Ursachen heraus — regel3 Baltzer, N J W 1967, 1550. Typisch ferner ζ. B. Württ.-Bad. V G H ESVGH 5, 175 (176 f.). Vgl. auch Wacke, AöR 91, 497 f. (zu § 36 BBG). I n die gleiche Richtung weisen die Überlegungen zur Parallelität zwischen Tatsachen- u n d Revisionsinstanz, Exekutive u. Verwaltungsgericht, vgl. Jesch, AöR 82, 197 ff. 4 Lang, VerwArch. 52, 85 f., 189. 5 Schmidt-Salzer, Der Beurteilungsspielraum der Verwaltungsbehörden, S. 77 ff.; ders., DVB1. 1970, 185. 6 Vgl. ζ. B. Scheuner, VerwArch. 33 (1928), 92; Schmidt-Salzer, S. 76, 86. — Gewöhnlich w i r d das Postulat richterlichen Taktes gegenüber der V e r w a l tung allerdings nicht schon für das Stadium der Ermittlungen, sondern erst für die Entscheidung erhoben, vgl. Rupp, Grundfragen der heutigen V e r w a l tungsrechtslehre, S. 212, 220; Müller, N J W 1972, 1588. 7 B V e r w G E 31, 149 (153). Siehe auch die K r i t i k bei Ule, DVB1. 1970, 304. Richtig hingegen B V e r w G E 35, 50 (53 — die Vorinstanz sah sich durch einen Beurteilungsspielraum des Musterungsarztes (I) an einer weiteren tatsächlichen K l ä r u n g gehindert). 8 So zutreffend Kellner, DÖV 1969, 310. — Z u r beschränkten Nachprüfung exekutiver Ermessensentscheidungen siehe n u r Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 2 I I 2, S. 14 f. — Z u m Versuch einer „verfassungskonformen" Auslegung des §114 V w G O i. S. voller Uberprüfung der Ermessensakte siehe Lohmann, Die Zweckmäßigkeit der Ermessensentscheidung als verwaltungsrechtliches Rechtsprinzip, S. 74, 93, 98. 9 Siehe oben, 1. Kap. zu Fn. 94 ff.

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mäßig Ungewißheit. Die Lehre vom Beurteilungs- und Ermessensspielraum dient jedoch — anders als die Normen über den Geheimnisschutz — gerade nicht dazu, diese Ungewißheit zu perpetuieren. I m Gegenteil — sie hat den Sinn, die Gerichte vor potentieller Aporie zu bewahren. Die Ungewißheit soll nicht zum non liquet führen, sie soll nicht auf die gerichtliche Entscheidung durchschlagen 10 . a)

Beurteilungsspielraum

Die Lehre vom Beurteilungsspielraum hatte von jeher die größten Schwierigkeiten dort, wo sie die Kriterien nennen sollte, nach denen der Gesetzgeber allgemein oder auch nur i n einem konkreten Fall Beurteilungsermächtigungen erteilt oder zu erteilen pflegt 11 : die bloße Tatsache, daß das Gesetz einen „unbestimmten" Begriff verwendet, genügt sicherlich nicht 1 2 . Das Bundesverwaltungsgericht hatte sich i n diesem Punkt jahrelang auf einen Numerus clausus verhältnismäßig sicherer Fälle beschränkt, nämlich auf Prüfungsentscheidungen, prüfungsähnliche Verwaltungsakte besonders i m Schulbereich und Beamtenbeurteilungen; nur dort könne von gesetzlichen Ermächtigungen zur höchstpersönlichen Letztentscheidung der jeweiligen Verwaltungsbehörde gesprochen werden 13 . Der interpretatorische Mut innerhalb der Literatur und i n der Judikatur der übrigen Bundesgerichte war größer und von 10 Dies verkennen diejenigen, die die Lehre v o m Beurteilungsspielraum für überflüssig halten u n d durch Beweislast regeln ersetzen möchten, vgl. W altner, Die gerichtliche Uberprüf barkeit v o n Verwaltungsentscheidungen, S. 327 ff. Ä h n l i c h Lohmann, S. 93 ff., 97 ff. für herkömmliche Ermessensentscheidungen. Demgegenüber hat die Praxis zuweilen k l a r erkannt, daß der Umfang konkreter Beweislastprobleme durch die Anerkennung v o n Beurteilungsspielräumen reduziert werden kann, vgl. z. B. Micheli Kienzle, GastG, § 4 Rn. 66 (im Hinblick auf die „Zuverlässigkeit"); ähnlich Mahlmann, Ermessen, Beurteilungsspielraum u. Beweislastverteilung i m atomrechtlichen Genehmigungsverfahren, S. 269, 280 f., 283. Andererseits weist Sendler, W i V e r w 1978, 166 darauf hin, daß die Anerkennung v o n Beurteilungsspielräumen die S achVerhaltsklärung i m Prozeß auch komplizieren könne, w e i l i n diesen Fällen häufig Beweisaufnahmen zu behaupteten Ungleichbehandlungen erforderlich würden, die bei „reiner" Rechtsanwendung unsinnig wären. 11 Siehe insoweit die K r i t i k bei Czermak, JuS 1968, 400; Müller, N J W 1972, 1587 f.; Schmidt-Salzer, DVB1. 1970,184; Waltner, S. 236. 12 Vgl. Bachof, JZ 1955, 100; ders., JZ 1972, 642, 644; Kellner, DÖV 1962, 575; Jesch, AöR 82, 235. So auch stets die Rechtsprechung des BVerwG, vgl. die Zusammenstellung i n E 35, 69 (73 f.). Siehe aber auch Schmidt-Eichstaedt, AöR 98, 173 ff.; Ule (Fn. 8), § 2 I 3, S. 10 f. Β GHZ 64, 30 (46: durch das Contergan-Gesetz sei dem Bundesminister der Justiz „ein Beurteilungsspielraum eingeräumt worden, . . . w e i l die Voraussetzungen . . . unbestimmte Begriffe enthalten"). — Unergiebig ist die umgekehrte, v o n Schweiger, DVB1. 1968, 484 Fn. 33 aufgestellte Behauptung, der Gesetzgeber habe durch Verwendung unbestimmter Begriffe zum Ausdruck gebracht, daß er dem Richter grundsätzlich die A u t o r i t ä t der Letzt-Erkenntnis verleihen wollte. 13 Siehe die Zusammenstellung bei Erichsen/Martens, Das Verwaltungshandeln, in: Allgemeines Verwaltungsrecht, § 12 I I 1 b, S. 162 ff. m. w . N. i n Fn. 22, 28.

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e r h e b l i c h e r V a r i a t i o n s b r e i t e 1 4 . Indes h a t d i e n e u e r e Rechtsprechung des B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t s t r o t z e i n i g e r A n s ä t z e die v i e l f a c h e r w a r t e t e T e n d e n z w e n d e n i c h t g e b r a c h t 1 5 . Es s p r i c h t v i e l d a f ü r , daß die P r a x i s i n Z u k u n f t die A n n a h m e eines B e u r t e i l u n g s s p i e l r a u m e s v o n d e r A n t w o r t auf z w e i A u s l e g u n g s f r a g e n a b h ä n g i g m a c h e n w i r d . D i e erste l a u t e t : e n t h ä l t d e r k o n k r e t a n z u w e n d e n d e B e g r i f f eine „Bandbreite v o n Entscheidungsmöglichkeiten"18? Die potentielle Z w e i felzone w i r d u m so größer, j e m e h r e i n B e g r i f f d e r W e r t a u s f ü l l u n g b e d a r f , u n d sie v e r k l e i n e r t sich, j e m e h r sich e i n B e g r i f f m i t D e s k r i p t i o n w a h r n e h m b a r e r oder sonst e m p i r i s c h e r f a h r b a r e r O b j e k t e b e g n ü g t 1 7 . A u ß e r d e m s p i e l t das q u a n t i t a t i v e V e r h ä l t n i s z w i s c h e n „ B e g r i f f s h o f " u n d „ B e g r i f f s k e r n " eine e r h e b l i c h e R o l l e 1 8 . 14 So stand am Anfang der (neueren) Kontroversen die Diskussion u m einen Beurteilungsspielraum bei A n w e n d u n g des Gefahrenbegriffs (Tankstellenfall Württ.-Bad. V G H DVB1. 1950, 476); dazu Bachof, JZ 1955, 97 ff. und jetzt wieder DrewslWackelVogel/Martens, Gefahrenabwehr I I , S. 145 ff.; vgl. auch Ule, B B 1976, 446 f. Siehe ferner die Diskussion zum Personenbeförderungsrecht (Zahl der zuzulassenden Taxen — dazu Kellner, N J W 1966, 860); zum „dienstlichen Interesse" bei der Untersagung v o n Nebentätigkeiten und zur „ U n b i l l i g k e i t " i. S. d. § 131 A O a. F. (Bachof, JZ 1972, 643 f.); weitere Beispiele bei WolfflBachof, Verwaltungsrecht I, § 31 I c) 4 (S. 192 ff.). Redeker, DVB1. 1972, 608 h ä l t Planungsentscheidungen ganz allgemein für einen „ t y p i schen Bereich der Beurteilungsermächtigung"; ähnlich Feuchte, D V 1977, 291 ff.; Landes, Die Gefährdung u n d Störung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts, S. 1 ff. für die Begriffe des § 1 StabG, A r t . 109 GG; Mahlmann (Fn. 10), S. 275 ff. (für die Begriffe des § 7 A t G ) ; Schmitz, Korreferat zu Mahlmann, S. 303 (Zuverlässigkeit); Franke, N J W 1967, 283 (zu den Begriffen des A r t . 104 GG); Treptow, N J W 1978, 2231 (für Resozialisierungsmaßnahmen u. a. i m Strafvollzug); Leßmann, Die öffentlichen Aufgaben u n d Funktionen p r i vatrechtlicher Wirtsdhaftsverbände, S. 269, 273, 276 f. w i l l i n einer Reihe v o n Fragen auch den Verbänden „gerichtsfreie Räume" u. i m Prozeß „einen gewissen Beurteilungsspielraum" zugestehen. Riecker, BWehrVerw., 1974, 101 f. möchte w o h l dem Prüfungsgremium i m K D V - V e r f a h r e n einen Beurteilungsspielraum einräumen. Vgl. auch Schnapp, Zf. Sozialreform 1977, 548 zu § 15 Abs. 2 SGB A T . — Z u r terminologischen Phantasie siehe Hoppe, Gerichtliche Kontrolldichte bei komplexen Verwaltungsentscheidungen, S. 296. Siehe ferner BSGE 11, 102 (117 f.); 23, 206 (209); B F H 81, 572 (578 ff); B G H Z 46, 380 (382); B G H N J W 1978, 599: „Auch w e n n der Senat die Prognose des Tatgerichts für fragwürdig u n d die Auffassung der Anklagebehörde für überzeugender hielte, hätte er die i m Wesen der Prognoseentscheidung nach § 56 StGB liegende subjektive Wertung der Jugendkammer zu respektieren, w e i l sie vertretbar ist und deshalb ,neben anderen abweichenden Meinungen . . . als gleich richtig zu bestehen vermag'." Vgl. auch K G N J W 1979, 2574 (Fluchtgefahr). 15 Z u B V e r w G E 39, 197 siehe insoweit Drews/WackelVogell Martens, Gefahrenabwehr I I , S. 147 m . w . N . Recht deutlich B V e r w G E 45, 309 (323 f.); Battis, J A 1978, 588. 16 Redeker, DÖV 1971, 762. 17 Vgl. ErichsenlMartens (Fn. 13), S. 161; Henke, Die Tatfrage, S.231; Landes (Fn. 14), S. 8; Menger, Der Schutz der Grundrechte i n der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 751 f. Vgl. auch B V e r w G E 38, 105 (109); V G B e r l i n N J W 1973, 1148 f. 18 Vgl. Jesch, AöR 82, 172, 177; Erichsenl Martens, Das Verwaltungshandeln.

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Läßt ein Rechtsbegriff danach mehrere „rechtmäßige Auslegungen" 19 zu, dann stellt sich die zweite Frage: gewährt der Gesetzgeber der Exekutive mit diesem Begriff eine Ermächtigung zur Letztentscheidung? Z u r K l ä r u n g dieser weitaus brisanteren Frage schälen sich i n letzter Zeit immer konkretere Gesichtspunkte heraus. Für eine Beurteilungsermächtigung sprechen folgende Umstände. a) V o n einem Verwaltungsorgan w i r d eine höchstpersönliche, unvertretbare Entscheidung verlangt, b) das Gesetz e r k l ä r t ein fachlich besonders qualifiziertes Gremium für zuständig, c) die Entscheidung obliegt einem Gremium, das v o n Gesetzes wegen nach Gesichtspunkten gesellschaftlicher Repräsentanz zusammengesetzt ist und d) das zur Entscheidung berufene G r e m i u m ist i n „richterähnlicher Stellung" weisungsunabhängig 2 0 . Bislang ist nicht vollständig geklärt, i n welchem Verhältnis die genannten K r i t e r i e n zueinander stehen müssen. Vermutlich aus „Sicherheitsgründen" werden sie soweit wie möglich k u m u l a t i v verwandt. M a n w i r d annehmen können, daß jedenfalls das K r i t e r i u m b) (besondere Sachkunde) für sich allein nicht ausreichen dürfte. Auch die Weisungsunabhängigkeit eines Gremiums allein ( K r i t e r i u m d) 2 1 k a n n nicht genügen, ebensowenig 19

Ossenbühl, D Ö V 1972, 403; vgl. auch Schmidt, JuS 1971, 188. Ossenbühl, DÖV 1972, S. 404 hält zwei k u m u l a t i v e Faktoren für wesentlich: 1. Die besondere Fachkunde u n d u. U. auch die „gesellschaftliche Repräsentanz" des Gremiums, 2. Die Weisungsunabhängigkeit; vgl. auch Nierhaus, DVB1. 1977, 25. Bachof, JZ 1972, 644 f ü h r t unter V I ein ganzes B u k e t t „maßgeblicher Gesichtspunkte" auf, ζ. B. Verantwortungslage, Sachnähe, Sachverständigenfunktion, fehlende Nachvollziehbarkeit einmaliger Vorgänge, U n vertretbarkeit persönlicher Wertungen, demokratische u. gesellschaftliche Repräsentanz kollegialer Instanzen u. a. mehr. — Kriterien, die sich m i t den hier gefundenen n u r teilweise decken, hat Kellner, D Ö V 1962, 578 entwickelt; danach sei eine Beurteilungsermächtigung n u r anzunehmen, w e n n 1. eine wertende Entscheidung über beschränkt erkennbare menschliche Eigenschaften etc. verlangt werde, 2. die angewandte Methode die beste Gewähr für die Richtigkeit des Urteils bilde, 3. darin gerade der Sinn der Übertragung auf ein bestimmtes Gremium liege, 4. ein besonderes Gewaltverhältnis bestehe. Nach Breuer, DVB1. 1978, 598 hat das S T E A G - U r t e i l des B V e r w G „nunmehr authentisch bestätigt", daß die „Entscheidungskompetenz eines sachverständigen, die beteiligten Kreise repräsentierenden u. unabhängigen Verwaltungsgremiums" wesentliche Voraussetzung für die Anerkennung eines administrativen Beurteilungsspielraums sei. Unter diesem Aspekt jedenfalls mißverständlich, isoliert gesehen jedoch falsch ist dagegen die Behauptung des B V e r w G E 39, 197 (203), dem GjS müsse (auch) deshalb eine Beurteilungsermächtigung entnommen werden, w e i l die Entscheidung der Prüfstelle „eine Voraussage für die Z u k u n f t " erfordere u. aus diesem Grunde „ i n ihrem K e r n unvertretbar" sei. Ott, N J W 1972, 1221 h ä l t die Frage, ob das Gesetz eine Prognose verlangt, für v ö l l i g unerheblich; differenzierter Hoppe, DVB1. 1975, 692. 21 Eine Zusammenstellung weisungsunabhängiger Kollegialorgane i m Exekutivbereich findet sich bei Β er g green, Die „dissenting opinion" i n der V e r waltung, S. 191 ff.; siehe auch Breuer, A ö R 101, 80 f. 84; Scholz, V V D S t R L 34, 203 f. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen weisungsfreie Ausschüsse bei Seebode, DVB1. 1968,177 f. 20

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w i e die „gesellschaftliche Repräsentanz" (c). Lediglich i m Falle a) (höchstpersönliche, unvertretbare Entscheidungen) w i r d man — etwa für Urteile über die Befähigung v o n Beamten — keine weiteren K r i t e r i e n zur A n nahme eines Beurteilungsspielraums fordern müssen.

Hat das Gericht danach eine Beurteilungsermächtigung der Verwaltung bejaht, so liegt darin ein bedeutender Einschnitt i m Prozeßablauf. I m Unterschied zu anderen Prozessen überprüft das Gericht von da ab nicht mehr denselben Tatbestand wie zuvor die Verwaltungsbehörde. Die Ermittlungen richten sich nunmehr ausschließlich auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens: a) Ist die Behörde i n einem ordnungsgemäßen Verfahren v o n einem zutreffenden u n d vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen? b) Hat die Behörde die Grenzen ihrer Ermächtigung eingehalten? c) Hat die Behörde ihre Entscheidung so begründet, daß die zugrundegelegten Beurteilungsmaßstäbe erkennbar u n d nachvollziehbar sind 2 2 ?

Diese Fragen müssen von den Gerichten tatsächlich und rechtlich i n vollem Umfang geklärt werden. Hier kann es folglich durchaus — anders als bei der Sachfrage, zu deren letzter Beantwortung die Behörde ermächtigt ist — zu einem non liquet kommen. Die so beschriebene Funktion des Beurteilungsspielraums — Veränderung des richterlichen Prüfungsgegenstandes — ist vor Jahren von Kellner 23 ausführlich dargestellt worden, i n der späteren Diskussion jedoch weitgehend wieder i n Vergessenheit geraten. I n Schrifttum und Rechtsprechung findet sich bis i n die neueste Zeit verschiedentlich die Behauptung, bei einigen unbestimmten Rechtsbegriffen sei das Gericht zu einer Überprüfung der Gründe einer Verwaltungsentscheidung nicht i n der Lage 24 , und zwar wegen „Einmaligkeit der Entscheidungssituation" bei Prüfungen 25 , wegen „nicht mitteilbarer Imponderabilien" 2 6 oder wegen eines nicht mehr zu rekonstruierenden „Gesamtsachverhalts" 27 . Dies sind jedoch gänzlich ungeeignete 22

Siehe ζ. B. B V e r w G E 39, 197 (204); V G B e r l i n N J W 1973, 1148; Isensee, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 353 f.; Niehues, Schul- u. Prüfungsrecht Rn. 473; Nierhaus, JuS 1978, 600; Ossenbühl, DÖV 1972, 405; SchmidtAßmann, V V D S t R L 34, 257 ff.; Wolff /Bachof, Verwaltungsrecht I, §31 I c 4, S. 193 f. 23 Kellner, DÖV 1962, 577 ff. 24 So ausdrücklich Wolff/Bachof, § 31 I c 4, S. 191 f. Die Umkehrung findet sich ζ. B. i n B V e r w G E 26, 65 (75): es sei nicht zu erkennen, „ w a r u m die Behörde nicht i n der Lage sein sollte, die tatsächlichen Umstände darzutun, aus denen sich ein solches (dienstliches) Bedürfnis (für eine Beamtenversetzung) ableitet"; ebenso E 23, 194 (200 f. —- Pamir); 31, 149 (153 — Tauglichkeit). 25 Vgl. n u r B V e r w G E 8, 272 (273); 12, 359 (363); 23, 194 (200); O V G Münster DVB1. 1970, 703. Anklänge hieran noch bei Niehues (Fn. 22), Rn. 438 zu Fn. 135, wenn auch n u r als „zusätzliches" Argument. 2e Jesch, DÖV 1956, 80; ders., AöR 82, 195, 282; Sauer, DVB1. 1971, 560. 10 Berg

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A r g u m e n t e , die e i n d u r c h nichts bewiesenes „ r i c h t e r l i c h e s U n v e r m ö g e n " voraussetzen 2 8 . Es b l e i b t u n e r f i n d l i c h , w e l c h e f a k t i s c h e n G r ü n d e es e t w a v e r h i n d e r n sollen, daß der R i c h t e r ü b e r die tatsächlichen V o r a u s s e t z u n g e n e i n e r P r ü f u n g s e n t s c h e i d u n g B e w e i s e r h e b t ; d e n n ob e i n K a n d i d a t die f ü r „ b e f r i e d i g e n d e " L e i s t u n g e n vorausgesetzte E i g n u n g besitzt, k a n n d e r R i c h t e r m i t H i l f e v o n S a c h v e r s t ä n d i g e n z u m i n d e s t ebensogut feststellen w i e die P r ü f u n g s k o m m i s s i o n . A n d e r n f a l l s w ä r e die M ö g l i c h k e i t , E x a m i n a ganz oder auch n u r p a r t i e l l — e t w a z u r V e r b e s s e r u n g d e r einen u n d allein maßgeblichen Endnote — zu „wiederholen", ein u n erklärliches Phänomen. Die ganze Ungereimtheit des „kann-nicht-Argumentes" wurde ungewollt durch die „Pamir-Entscheidung" des Bundesverwaltungsgerichts 2 9 aufge27 Schick, Z B R 1967, 302; Schmidt-Salzer, Der Beurteilungsspielraum der Verwaltungsbehörden, S. 77 ff.; ders., DVB1. 1970, 185; B V e r w G E 15, 39 (41 — „Gesamturteil"); 38, 105 (111). F ü r das Zivilrecht siehe Henke, Die Tatfrage, S. 180 ff. („Gesamtsituation"). 28 Zutreffend dagegen Bischoff, ZParl. 1978, 393 f.; Kellner, N J W 1966, 860; Nierhaus, DVB1. 1977, 25. Insoweit ist auch Czermak, JuS 1968, 402 f. u n d Ott, N J W 1972, 1221 zuzustimmen. Ebenso könnten die Gerichte durchaus i n E r messensfällen auch die Zweckmäßigkeitsfrage beantworten, vgl. Eckhardt, DVB1. 1969, 857; Redeker, DVB1. 1971, 371. — Richtig bemerkt B V e r w G E 29, 279 (281) gegenüber dem „ K a n n - n i c h t - A r g u m e n t " bei der Prüfung der Vergleichbarkeit v o n Gemeinde- u. Staatsbeamten: „Einer solchen tatrichterlichen Resignation vor typischen tatrichterlichen Aufgaben k a n n aber nicht beigepflichtet werden." Beachtenswert ist der Hinweis v o n Hoffmann-Riem, „Anscheinsgefahr" u n d „Anscheinsverursachung" i m Polizeirecht, S. 341, daß der Behörde i m Vergleich zum Richter gerade die für eine Sachverhaltserklärung wichtigen, durch ein kontradiktorisches Verfahren vermittelten „Rationalitätshilfen" fehlen. Siehe auch schon oben, 2. K a p i t e l zu Fn. 10 zu Prognosefragen. 29 B V e r w G E 23, 194 (200 f.). — Innerhalb der Verwaltungssphäre sollen diese Argumente plötzlich nicht mehr gelten: i m Widerspruchsverfahren sind alle Imponderabilien mitteilbar, ebenso beim Wechsel der entscheidenden Organe innerhalb eines Entscheidungszeitraums (Lehrer) oder dort, wo der Verwaltungsakt nicht v o n denjenigen Sachbearbeitern erlassen w i r d , die die konkreten Wahrnehmungen gemacht haben, sondern v o n einem Dezernenten, der sich aufgrund von Aktennotizen, Gutachten, Besprechungen etc. selbst n u r mittelbar unterrichten kann. Siehe auch B V e r w G E 29, 279 (281); Waltner, Die gerichtliche Überprüfbarkeit von Verwaltungsentscheidungen, S. 112, 291 m i t zahlreichen Beispielen. — A l l g e m e i n zur I l l e g i t i m i t ä t des „ K a n n - n i c h t Arguments" Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, S. 214: „. . . die zur Erkenntnis berufenen Stellen (haben) u m der K l a r h e i t des Rechts w i l l e n u n d zur Vermeidung eines subjektivistischen Chaos auf mitteilbare Tatsachen abzustellen . . .". Zumindest mißverständlich ist es jedoch, w e n n Rupp, N J W 1969, 1278 seinerseits v o n Vorgängen spricht, die sich „experimentell nicht wiederholen" ließen. Selbstverständlich gibt es solche Vorgänge. Sie spielen sich jedoch grundsätzlich i m „Vergangenheitsbereich" ab (Unfälle, Kriegsschäden etc.) u. gerade nicht dort, wo der Anwendungsbereich der Beurteilungsermächtigungen gesehen zu werden pflegt. — Innerhalb des gerichtlichen Instanzenzuges ist es ganz selbstverständlich, daß das Berufungsgericht gerade dann eine Beweisaufnahme zu wiederholen hat, w e n n die 1. Instanz nicht i n der Lage war, die wesentlichen Wahrnehmungen genau

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deckt: i m Unterschied zu den Prüfungsfällen sei die richterliche Nachprüfung einer Filmbewertung faktisch nicht beschränkt, da Filmvorführungen wiederholbar seien. H i e r werden zwei Begriffe unterschiedlicher Kategorien miteinander verglichen: i m Examensfall der Begriff „Prüfung", i m Filmbewertungsfall jedoch der (materielle) Begriff „Wert des Films". Die einander korrespondierenden Begriffe w ä r e n „Eignung" des Kandidaten u n d „ W e r t " des Films bzw. „Entscheidung der Prüfungskommission" u n d „ U r t e i l der Filmbewertungsstelle". Eignung u n d Wert können beliebig häufig überprüft werden 8 0 , sofern nicht Gesichtspunkte der Bestandskraft u n d des Vertrauensschutzes entgegenstehen. N i c h t die U n w i e d e r h o l b a r k e i t i r g e n d w e l c h e r tatsächlicher U m s t ä n d e k a n n z u m Ausschluß r i c h t e r l i c h e r K o r r e k t u r f ü h r e n , s o n d e r n a l l e i n die v o n d e r j e w e i l i g e n N o r m v e r f ü g t e E x k l u s i v - E r m ä c h t i g u n g eines ganz b e s t i m m t e n , m i t h o h e i t l i c h e n B e f u g n i s s e n v e r s e h e n e n S u b j e k t s . Das G e r i c h t d a r f d a n n gerade n i c h t seine P r ü f u n g „ u n b e k ü m m e r t " a l l e i n a u f die „ L e i s t u n g " r i c h t e n 3 1 , w e i l i h m dies d u r c h e i n e n „gesetzestechnischen K u n s t g r i f f " u n t e r s a g t ist: „Der Gesetzgeber k n ü p f t aus Gründen der P r a k t i k a b i l i t ä t Folgen nicht an die Befähigung s e l b s t , . . . sondern an die formale u n d höchstpersönliche Beurteilung durch eine bestimmte Behörde 3 2 ." D i e m a t e r i e l l e F r a g e d e r B e f ä h i g u n g etc. ist also gar n i c h t m e h r Gegenstand r i c h t e r l i c h e r E n t s c h e i d u n g e n ; sie ist d a m i t auch d e r r i c h t e r l i c h e n E r m i t t l u n g entzogen. Z u r V e r h a n d l u n g k o m m t a l l e i n das b e o b achtete V e r f a h r e n n a c h d e n o b e n d a r g e s t e l l t e n K r i t e r i e n 3 3 . D a b e i ist v o r d e m V e r w a l t u n g s g e r i c h t n i c h t e t w a e i n v o r e i n e m P r ü fungsausschuß a b g e l a u f e n e r G e s a m t s a c h v e r h a l t e i n e r k o n k r e t e n P r ü fungslage z u r e p r o d u z i e r e n — a n d e r n f a l l s w ä r e eine „ T a t s a c h e n d i v e r genz" unvermeidbar 84. Die Verwaltungsgerichte haben vielmehr Rechtsschutz z u g e w ä h r e n u n d n i c h t als K o n t r o l l o r g a n e d e r E x e k u t i v e t ä t i g zu w e r d e n 3 5 . Das G e r i c h t h a t n i c h t die B e h ö r d e z u l o b e n oder z u wiederzugeben, vgl. B V e r w G BBauBl. 1964, 100; Schweiger, DVB1. 1968, 489 f. Vgl. auch Redekerlv. Oertzen, V w G O , § 128, Rn. 1. 30 Vgl. O V G Münster N J W 1972, 2241 ff. — Nicht unähnlich ist die Situat i o n eines Fußballspiels: ein Sportgericht k a n n (faktisch) aufgrund von F i l m aufnahmen etc. nachträglich feststellen, ob etwa ein Foul begangen worden ist; jedoch liegt die alleinige Verantwortung u. Entscheidungsbefugnis für das Spiel (anders etwa für strafrechtliche Folgen!) i n der konkreten Situation beim Schiedsrichter: das Sportgericht darf i n dessen Kompetenz nicht eingreifen. Das ist keine Frage der Fähigkeiten oder der L o g i k sondern der Spielregeln. 31 So aber Czermak, JuS 1968, 402. 32 Kellner, DÖV 1962, 577. 33 Siehe oben zu Fn. 22. Die Ansicht von Czermak, JuS 1968, 402, daß die Gerichte durch die „Formel der Nachprüfungsgesichtspunkte" zu einer „uferlosen Sachaufklärung" gedrängt würden, ist unverständlich; denn i n jedem F a l l w i r d der Kläger Verfahrensfehler geltend machen. 34 Vgl. Schmidt-Salzer, Der Beurteilungsspielraum der Verwaltungsbehörden, S. 77 ff. 10*

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tadeln, sondern es hat die Übereinstimmung der konkreten Entscheidungsergebnisse mit dem Gesetz zu klären 3 6 . Der Sachverhalt, den die Verwaltungsgerichte ganz generell zu ermitteln haben, ist zwar derselbe, den die Behörde vor Erlaß ihres Verwaltungsaktes ermitteln mußte; es ist jedoch nicht derjenige, den die Behörde ermittelt hat. Dabei hat die Exekutive nicht deshalb einen Beurteilungsspielraum, weil die Gerichte unfähig wären, dieselben Tatsachen zu ermitteln wie die Behörde; richtig ist vielmehr, daß die Gerichte hier von der Nachprüfung ausgeschlossen sind, weil das Gesetz die Behörde zur Letztentscheidung ermächtigt. Der Richter könnte durchaus, aber er darf nicht. Von da aus gesehen trifft es allerdings zu, daß der Richter, sollte er die der Verwaltungsentscheidung zugrundeliegenden Tatsachen ermitteln, einen „neuen" Sachverhalt feststellen würde, der nicht Gegenstand seiner Entscheidung sein darf. Nur weil das Gesetz ausnahmsweise eine bestimmte Behörde dazu ermächtigt, den für die materielle Entscheidung allein maßgeblichen Sachverhalt letztverbindlich festzustellen, ist dieser Sachverhalt für den Richter „unwiederholbar". Es kommt also nicht darauf an, ob Filmvorführungen oder mündliche Prüfungen faktisch wiederholbar sind. Wenn das Gesetz festlegt, daß allein der Eindruck der Juroren und Prüfer von der jeweiligen Vorführung und Prüfung und die aufgrund dieser tatsächlichen Umstände erfolgte Wertung durch diese Subjekte für die Entscheidung der materiellen Frage (Wert oder Eignung) maßgeblich sein soll, dann hat das Gericht nur Ermittlungen anzustellen, die sich auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens nach den weitgehend anerkannten Kriterien beziehen 37 .

85 Vgl. Bettermann, DVB1. 1953, 163 f.; ders., Teilanfechtung, Teilkassation u. Reformation von Abgabenbescheiden, S. 253 ff.; Czermak, JuS 1968, 401; Kellner, DÖV 1972, 807; Schmidt-Aßmann, V V D S t R L 34, 234 ff.; Ule, V e r w a l tungsprozeßrecht, § 1 I I I , S. 4 f. Mißverständlich Bachof, JZ 1972, 208; Ehmke, RuSt. 230/231, 45; Hoppe, DVB1. 1975, 685; Meyer-Hentschel, DÖV 1978, 597; Rupp, N J W 1969, 1278: „Der Verwaltungsrichter hat nicht zu verwalten, sondern n u r zu kontrollieren." Soweit m i t „ K o n t r o l l e " die (Über-)Prüfung der Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g angedeutet w i r d , ist die Formel unbedenklich. Es sollte jedoch der Eindruck vermieden werden, als habe der Richter sich auf den von der Behörde ermittelten Tatsachenstandpunkt zu stellen u. v o n dorther n u r noch die Rechtsfrage der Subsumtion zu „kontrollieren". — I m übrigen darf nicht übersehen werden, daß alle Verwaltungstätigkeit Gegenstand parlamentarischer K o n t r o l l e ist, vgl. Wilke, D Ö V 1975, 514. 36 So nachdrücklich B V e r w G DVB1. 1972, 678 (680 — Würgassen); vgl. auch V G Hamburg GewArch. 1973, 71. B V e r w G E 29, 239 (243 f.) hat auch i m Rahmen der Untätigkeitsklage die selbständige Prüfungspflicht der Gerichte betont. Siehe auch Martens, JuS 1973, 563. RedekerIv. Oertzen, V w G O , §108 Rn. 3 stellen klar, daß eine Bindung der Verwaltungsgerichte an die tatsächlichen Feststellungen der Behörden verfassungswidrig wäre. — Z u r E i n schränkung der „Erstermittlung" seitens der Verwaltungsgerichte durch § 45 Abs. 2 V w V f G siehe Müller, N J W 1978,1354, 1358. 37 Siehe oben zu Fn. 22.

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F e s t z u h a l t e n b l e i b t , daß die A n n a h m e eines B e u r t e i l u n g s s p i e l r a u m s n i c h t z u e i n e r B e g r e n z u n g d e r S a c h v e r h a l t s e r m i t t l u n g d u r c h die V e r w a l t u n g s g e r i c h t e f ü h r t , s o n d e r n d e n Gegenstand der E r m i t t l u n g e n v e r ändert. Ζ. B. t r i t t an die Stelle der Befähigung durch „gesetzestechnischen K u n s t griff" die Rechtmäßigkeit des Prüfungsverfahrens u n d des Beurteilungsvorgangs; statt der Eignung bestimmter Schriften, „Jugendliche sittlich zu gefährden", w i r d geklärt, ob die Bundesprüfstelle ihre Entscheidung ohne Rechts- u n d Verfahrensfehler getroffen hat; ferner werden die E r m i t t l u n g e n nicht mehr darauf gerichtet, ob die Einziehung v o n Steuern nach Lage des einzelnen Falles „ u n b i l l i g " gem. § 227 A O wäre, sondern darauf, ob die Entscheidung der Steuerbehörde letztlich „unvertretbar" ist oder i n ihrem Zustandekommen Verfahrensfehler aufweist 3 8 . W a n n u n d i n w e l c h e m U m f a n g diese V e r ä n d e r u n g des prozessualen E r m i t t l u n g s g e g e n s t a n d e s d u r c h das I n s t i t u t des B e u r t e i l u n g s s p i e l r a u m s insgesamt a n g e n o m m e n w e r d e n k a n n , ist eine F r a g e d e r A u s l e g u n g des m a t e r i e l l e n Rechts 3 9 . b)

Ermessen

Die Lehre v o m Ermessensspielraum hat p r i n z i p i e l l keine anderen A u s w i r k u n g e n auf die E r m i t t l u n g s t ä t i g k e i t d e r V e r w a l t u n g s g e r i c h t e als die L e h r e v o m B e u r t e i l u n g s s p i e l r a u m . E i n U n t e r s c h i e d besteht l e d i g l i c h i n s o w e i t , als h i e r nach h e r r s c h e n d e r M e i n u n g das Gesetz selbst i n § 114 V w G O d e n E r m i t t l u n g s g e g e n s t a n d k l a r s t e l l t 4 0 , w ä h r e n d diese A r b e i t i m F a l l e des B e u r t e i l u n g s s p i e l r a u m s d u r c h Rechtsprechung u n d L e h r e geleistet w e r d e n m u ß 4 1 . S i c h e r l i c h t e n d i e r t e die b i s h e r i g e A u s l e g u n g des § 114 V w G O d a h i n , d e n G e g e n s t a n d r i c h t e r l i c h e r N a c h p r ü f u n g , n ä m l i c h die Suche nach Ermessensfehlern, enger z u fassen. Bachof s t e l l t jedoch bereits (wieder) die Frage, 38 Vgl. GmS OGB B V e r w G E 39, 355 (363, 369 — zu § 131 A O a. F. i m A n schluß an Ehmke, RuSt 230/231, S. 28, 34 f.). Der Einsatz des Begriffs „ u n b i l l i g " w i r d hier zwar „als Ermächtigung zu einer Ermessensausübung" angesehen, zugleich w i r d jedoch betont, daß „ v o m Grad richterlicher Nachprüfbarkeit aus" k e i n bedeutender Unterschied zwischen Ermessens- u. Beurteilungsspielraum mehr erkennbar sei. Vgl. auch Bachof, JZ 1972, 644; Eckhardt, DVB1. 1969, 862. — Selbstverständlich haben die Gerichte auch bei A n e r k e n nung eines Beurteilungsspielraums sonstige Rechtswidrigkeitsgründe festzustellen, vgl. V G Saarlouis DVB1. 1978, 761 f. (Ehegattenklausel); siehe auch unten, zu Fn. 43. 39 Siehe oben zu Fn. 11 ff. 40 Einzelheiten bei Ey ermann/Fr öhler, V w G O , § 114, Rn. 4 ff.; Kellner, DÖV 1969, 310 f. (unter B); Ule (Fn. 35), § 2 I I , S. 14 f. — Die Veränderung des Ermittlungsgegenstandes w i r d dadurch besonders deutlich gemacht, daß die Verwaltungsgerichte etwa dann, w e n n die Ermessensentscheidung ohne Begründung ergangen ist, „nicht v o n sich aus Tatsachen e r m i t t e l n dürfen, die die getroffene Entscheidung rechtfertigen könnten", EyermannlFr öhler, Rn. 6 a. E. — Eine andere Regelung trifft ausdrücklich § 146 Nr. 2 FlurbG. 41 Siehe oben zu Fn. 22.

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„ob der Streit u m die gegensätzlichen dogmatischen Konzeptionen (unbestimmter Rechtsbegriff oder Ermessensbegriff?) überhaupt eine ins Gewicht fallende praktische Bedeutung h a t " ; denn — ganz gleich ob Ermessens· oder Beurteilungsspielraum — i n beiden Fällen solle der Behörde ein „letztverantwortlicher Entscheidungsbereich" verbleiben, „dessen E i n h a l t u n g die Gerichte n u r auf offenbare Fehlsamkeit (Unvertretbarkeit) nachprüfen k ö n n e n " 4 2 . A u c h die A n e r k e n n u n g eines Ermessensspielraums s c h r ä n k t d e n v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e n U n t e r s u c h u n g s g r u n d s a t z n i c h t ein. Das m a t e r i e l l e Gesetz e n t z i e h t d e m R i c h t e r die E n t s c h e i d u n g d e r Ermessensfrage u n d d a m i t auch d i e E r m i t t l u n g der h i e r z u g r u n d e l i e g e n d e n tatsächlichen V o r a u s s e t z u n g e n i n d e m Sinne, daß er k e i n e Ü b e r z e u g u n g v o n der Z w e c k m ä ß i g k e i t eines V e r w a l t u n g s a k t e s z u g e w i n n e n b r a u c h t . Gegens t a n d des Prozesses s i n d v i e l m e h r die Ermessensfehler ( w o b e i das G e r i c h t s e l b s t v e r s t ä n d l i c h auch nach „ a l l g e m e i n e n " R e c h t s m ä n g e l n f a h n d e n m u ß ) 4 8 . Insoweit w i r d der Richter durch den Untersuchungsg r u n d s a t z z u r vollständigen E r m i t t l u n g a l l e r r e l e v a n t e n Tatsachen m i t d e m Z i e l der Ü b e r z e u g u n g s b i l d u n g v e r p f l i c h t e t . Z u r R o l l e des Ermessensspielraums i n n e r h a l b d e r P r o b l e m a t i k t a t sächlicher U n g e w i ß h e i t sei h i e r l e d i g l i c h eine A r t V o r m e r k u n g angebracht: die K o n s t r u k t i o n d e r n a c h p r ü f b a r e n Ermessensfehler z w i n g t i n d e r S p i e l a r t d e r „ i n n e r e n " Ermessensschranken nach h e r r s c h e n d e r M e i n u n g z u r K o n t r o l l e d e r s u b j e k t i v e n M o t i v a t i o n . H i e r ist eine K l ä 42 Bachof, JZ 1972, 641, 644. I n diesem Sinne auch Geitmann, B V e r f G u n d „offene" Normen, S. 56; Obermayer, Grundzüge des Verwaltungsrechts u. des Verwaltungsprozeßrechts, S. 66; stark differenziert, i m Prinzip aber ähnlich Salzwedel, R d W W i 15, 40; jetzt propagiert Scholz, V V D S t R L 34, 164 ff. die Anerkennung eines „prinzipiell einheitlichen Verwaltungsermessens" (gegliedert i n Tatbestands-, Rechtsfolge- u. Gestaltungsermessen) unter A u f gabe der Lehre v o n Beurteilungsspielraum; ähnlich Walter Schmidt, N J W 1978, 1772 f. — I m m e r h i n hatte Kellner, D Ö V 1969, 309, 313 nicht lange zuvor gemeint, „fast sträubt sich die Feder, w e n n sie noch als »Neuigkeit' . . . notieren soll, daß ein . . . Ermessensspielraum . . . nicht auf der Tatbestandsseite der Normen Platz habe"; zugleich hatte Kellner die „allmähliche Ausmerzung des Wechselbalges ,cognitives Ermessen'" vermerkt. Ebenso jetzt noch Nierhaus, JuS 1978, 600; Treptow, N J W 1978, 2227 ff. Die Zeit für solch „schlichte Einfachheit, aber i m m e r h i n lichte K l a r h e i t " (so Stern, Ermessen u. unzulässige Ermessensausübung, S. 20 f.) dürfte (wieder einmal) vorüber sein. 43 Vgl. Barbey, Gedächtnisschrift Friedrich Klein, S. 43; Bettermann, Die Anfechtung v o n Verwaltungsakten wegen Verfahrensfehlern, S. 289 ff. Obermayer, Die Grenzen des Ermessensspielraums der Verwaltungsbehörden, S. 484; Kellner, D Ö V 1969, 310, der m i t Recht die verunglückte Kurzfassung mancher Urteile rügt, die den Anschein erwecken, als seien Ermessensakte n u r auf Ermessensfehler h i n zu überprüfen. Zutreffend B V e r w G E 29,140 (142); 26, 135 (139); K o m m S t Z 1978, 29 (31). Prinzipiell zutreffend auch LSG Rh.-Pf. DVB1. 1973, 378 (im konkreten F a l l aber v o n Schäfer, DVB1. 1973, 380 f. zu Recht kritisiert). Behält m a n die volle Entscheidimgsbefugnis u. volle A u f klärungspflicht des Gerichts hinsichtlich der Ermessensfehler i m Blick, dann ist die Formulierung v o n der übereinstimmenden Grenze zwischen richterlicher Sachaufklärung u. Entscheidungsbefugnis durchaus zutreffend, vgl. Baltzer, N J W 1967,1550; Bettermann, Referat zum 46. D J T , S. E 29.

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rung fast nie möglich, wenn nicht auch die Kontrolle der objektiven Zweckmäßigkeit zugelassen wird 4 4 . Für die Reduktion der Ungewißheit i m Verwaltungsprozeß dürfte die Lehre vom Ermessensspielraum danach nicht allzuviel Gewinn bringen. 2. Zur Bedeutung der Sachverhaltsfeststellung im Verwaltungsverfahren für die Beweiswürdigung im Verwaltungsprozeß

Für die Verwaltungsrechtsprechung steht es außer Zweifel, daß die Tatsacheninstanzen selbst den entscheidungserheblichen Sachverhalt festzustellen haben und sich nicht auf die Richtigkeit behördlicher Ermittlungen in einem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren verlassen dürfen 45 . I m Zusammenhang mit der Problematik unbestimmter Rechtsbegriffe w i r d i n der Literatur zuweilen die Ansicht vertreten, behördliche Sachverhaltsfeststellungen seien entscheidende Faktoren i n der richterlichen Beweiswürdigung 48 . Die Argumentation geht einhellig von einer zu vermutenden Sachkunde und Experteneigenschaft der Behörden aus. Unterschiedliche Standpunkte gibt es vor allem hinsichtlich des Grades der potentiellen richterlichen Gebundenheit. Teilweise w i r d der Behördenvortrag lediglich als Element m i t „besonderem Gewicht" bezeichnet, das geeignet sei, die Überzeugungsbildung zu erleichtern ohne sie ersetzen zu können 47 . Teilweise w i r d aber auch die Ansicht vertreten, 44 Vgl. Lohmann, Die Zweckmäßigkeit der Ermessensentscheidung als v e r waltungsrechtliches Rechtsprinzip, S. 69. Vgl. auch B V e r w G N J W 1977, 1345 f. zum Revirement i m Auswärtigen A m t . 45 Vgl. BVerwGE 26, 65 (78); 28, 223 (225); 29, 140 (142); 35, 50 (53); 39, 190 = DVB1. 1972, 500 unter 3 — insoweit nicht AS: „Das den Verwaltungsprozeß beherrschende Amtsermittlungsprinzip fordert eine E r m i t t l u n g der entscheidungserheblichen Tatsachen grundsätzlich durch das Gericht selbst"; DVB1. 1972, 678 (680); E 48, 271 (275 ff.); O V G Münster E 18, 273 (279 — Armstrong). Siehe auch oben zu Fn. 36. Grundsätzlich a. A . Kopp, V e r w A r c h 61, 219 ff. Allerdings sind die Besorgnisse wegen einer „Uberforderung" der V e r w a l tungsgerichte durch die technische Entwicklung nicht v o n der Hand zu weisen, vgl. Breuer, DVB1. 1978, 598; Ossenbühl, DVB1. 1978, 1 ff.; Schmitt Glaeser, Der Landkreis 1976, 442 ff. 46 So z.B. Czermak, JuS 1968, 403; Kopp, D Ö V 1966, 322: „Sachverständiger par excellence"; Lohmann (Fn.44), S. 93 ff.; Maetzel, D Ö V 1966, 527; Waltner, Gerichtliche Überprüfbarkeit v o n Verwaltungsentscheidungen, S.327 ff. 47 Siehe n u r Kellner, N J W 1966, 858: „Das königliche Instrument der freien Beweiswürdigung gibt ihnen (den Richtern) i n solchen Fällen die Möglichkeit, sich angesichts der besonders sachverständigen Stellungnahme einer Behörde von deren Richtigkeit überzeugen zu lassen. N u r eine schwache Persönlichkeit, also ein schlechter Richter, w i r d i n eine Bindung an die behördliche E n t scheidung flüchten wollen." Vgl. auch Rupp, N J W 1969, 1278; ferner Michel, Die Verunstaltungsbegriffe i m Baurecht, S. 73.

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daß sich der R i c h t e r gerade i n Z w e i f e l s f ä l l e n d e r fachlichen A u t o r i t ä t der B e h ö r d e b e u g e n müsse 4 8 . Noch w e i t e r g e h e n d v e r l a n g t Kopp allgemein bei der Ü b e r p r ü f u n g wertender Verwaltungsentscheidungen, daß d e r R i c h t e r z u m i n d e s t „ p r i m a facie" v o n d e r R i c h t i g k e i t d e r B e h ö r d e n b e u r t e i l u n g ausgehen sollte; dies gelte v o r a l l e m d o r t , w o sich eine gefestigte V e r w a l t u n g s p r a x i s g e f u n d e n habe, die v o n d e r B e v ö l k e r u n g ohne W i d e r s t a n d h i n g e n o m m e n w e r d e 4 9 . D i e Rechtsprechung n e i g t w e n i g e r zu g r o ß e n L ö s u n g e n dieser A r t . D i e Ü b e r l e g u n g e n gehen meist v o n r e i n prozessualen F r a g e s t e l l u n g e n aus, e t w a v o n Z w e i f e l n a n der Z u l ä s s i g k e i t b e s t i m m t e r B e w e i s m i t t e l w i e der a m t l i c h e n A u s k u n f t i m S i n n e des § 273 A b s . 2 N r . 2 Z P O o d e r d e r B e s t i m m u n g v o n B e h ö r d e n als Sachverständige f ü r die g e r i c h t l i c h e B e w e i s a u f n a h m e 5 0 . D i e G e r i c h t e sehen d a b e i durchaus die spezifische P r o b l e m a t i k : die I d e n t i t ä t zwischen d e r B e h ö r d e als P r o z e ß b e t e i l i g t e m u n d d e m B e w e i s m i t t e l „ S a c h v e r s t ä n d i g e r " k a n n die Besorgnis der B e f a n g e n h e i t auslösen. Die Problematik w i r d dadurch verschärft, daß Behörden u n d Körperschaften des öffentlichen Rechts zwar zu Sachverständigen ernannt werden k ö n nen (vgl. z. B. § 23 PatG), naturgemäß jedoch k a u m i n der Lage sind, v o r Gericht aufzutreten. Andererseits besteht keine Möglichkeit, die BehördenVertreter — die nicht selbst Sachverständige i m beweisrechtlichen Sinne sind — etwa zu vereidigen oder wegen Befangenheit abzulehnen. Die Prozeßbeteiligten können ein Gutachten auf diese Weise also nicht verhindern, u n d das Gericht k a n n etwaige Anzeichen für Befangenheit erst nachträglich i m Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigen 5 1 . 48 So z. B. Czermak, N J W 1961, 1906; Hummel, Gerichtsschutz gegen P r ü fungsbewertungen, S. 40, 45 Fn. 4; Loewer, RzW 1965, 151. 40 Kopp, DÖV 1966, 322; vgl. auch Zeidler, Der Staat 1962, 328. Ruckriegel, DÖV 1958, 531 meint, i m Verwaltungsprozeß sei der Sachverhalt v o n v o r n herein aufgrund der behördlichen E r m i t t l u n g e n als i m wesentlichen geklärt anzusehen. V o m Ergebnis her läßt sich durchaus eine Parallele zur Theorie von der Vermutung für die Rechtmäßigkeit des Staatshandelns sehen, siehe oben 2. Kapitel zu Fn. 75 f. Vgl. auch Bender, N J W 1978, 1950: „Es spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, daß bereits die zuständige Behörde alle für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen nach dem Untersuchungsgrundsatz k u n d i g gesammelt u n d ausgewählt hat." 50 Zur amtlichen A u s k u n f t siehe B V e r w G DÖV 1960, 386; E 31, 212 (216); Redeker/v. Oertzen, V w G O , § 98, Rn. 19 unter Hinweis auf § 54 Abs. 2. Z u r Bestellung eines Angehörigen der beklagten Behörde zum Sachverständigen siehe B V e r w G E 23, 314 (318); O V G B e r l i n N J W 1970,1390; Redekerlv. Oertzen, § 98 Rn. 10. Zur Ablehnung eines ehrenamtlichen Richters, der zugleich Beisitzer eines Prüfungsausschusses für Kriegsdienstverweigerer ist, wegen Besorgnis der Befangenheit i n KDV-Sachen siehe V G Neustadt D Ö V 1974, 22 f.; siehe auch B V e r w G DÖV 1977, 796 (LS Nr. 135). Z u r Verwendung desselben Sachverständigen i m Verwaltungsverfahren u. i m Prozeß siehe BVerwGE 18, 216 (218); Lukes, Mehrfachtätigkeit v o n technischen Sachverständigen i m Atomverwaltungsverfahren u n d i n Prozessen, S. 221 ff.; Ossenbühl, DVB1.1978, 1, 4; Bender, N J W 1978, 1951. 61 Vgl. BayV G H BayVBl. 1972, 81; B V e r w G E 23, 314 (318); Rosenberg! Schwab, Zivilprozeßrecht, § 124 I I I 1, S. 679. — Anders Kopp, V w G O , § 98 Rn. 17. — Weitere Hinweise bei Lukes, S. 229 Fn. 21.

I. Z u m Einfluß der Verwaltungsentscheidung

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I n der großen M e h r z a h l der E n t s c h e i d u n g e n b e m ü h e n sich die G e r i c h t e d a r u m , die l a t e n t e K o n f l i k t s i t u a t i o n aus d e r L a g e des E i n z e l f a l l e s h e r a u s z u entspannen. K o n k r e t e K r i t e r i e n f ü r eine A b w ä g u n g w e r d e n jedoch m e i s t n i c h t m i t g e t e i l t . Es ü b e r w i e g e n g e n e r e l l e F o r m e l n w i e d i e j e n i g e : „Eine tatsächliche Vermutung für mangelnde O b j e k t i v i t ä t eines Gutachters besteht jedenfalls nicht schon deswegen, w e i l die Verwaltungsbehörde den Gutachter bestellt h a t 5 2 . " N a c h A r t des Anscheinsbeweises geht das G e r i c h t v o n d e m Sachverh a l t aus, d e n die B e h ö r d e i n i h r e n A k t e n oder d u r c h i h r e

Gutachter

e r m i t t e l t hat, w e n n keine zweifelbegründenden Umstände ersichtlich sind53. S c h w i e r i g k e i t e n b e r e i t e t n u n n i c h t die F r a g e d e r g r u n d s ä t z l i c h e n V e r w e r t b a r k e i t b e h ö r d l i c h e n Fachwissens d u r c h die V e r w a l t u n g s g e r i c h t e . Schon § 99 V w G O g e h t d a v o n aus, daß das v o n d e n B e h ö r d e n z u s a m m e n getragene M a t e r i a l i n das V e r f a h r e n der g e r i c h t l i c h e n E n t s c h e i d u n g s findung e i n z u b r i n g e n i s t 5 4 . P r o b l e m a t i s c h ist a l l e i n das G e w i c h t dieses Fachwissens i n d e r konkreten Beweisaufnahme u n d Beweiswürdigung eines V e r w a l t u n g s r e c h t s s t r e i t s . G ä n z l i c h u n g e e i g n e t f ü r die B e a n t w o r t u n g dieser F r a g e ist d e r v i e l fach g e w ä h l t e A u s g a n g s p u n k t eines generellen V e r g l e i c h s zwischen d e n Fachkenntnissen u n d Aufklärungsmöglichkeiten der Gerichte auf der e i n e n u n d der V e r w a l t u n g auf d e r a n d e r e n Seite 5 5 . E r l i e g t ganz i n d e r 62 B V e r w G E 18, 216 (218); vgl. auch E 28, 1 (10); 31, 149 (157); U r t e i l v. 16.2.1972 — Buchholz Nr. 310 §86 I Nr. 83 S. 24; O V G Münster E 18, 252 (258 ff. — ein Gutachten der K G S t sei k e i n „Parteigutachten"). — Thieme, Verwaltungslehre, Rn. 1188 formuliert hingegen: „Gutachter aus staatlichen Untersuchungsämtern vertreten i. d. R. die Auffassung der Behörden." — Die frühere Rspr. zum GjS betonte i m m e r wieder, daß gerade i n den zweifelhaften Fällen die Bestellung eines Sachverständigen durch das Gericht erforderlich sei, vgl. B V e r w G E 25, 318 (326 f.); 28, 223 (225, 227, 231 — „Wilde Rose Caroline Chérie"). Die neuere Rspr. begründet ihren Verzicht auf eigene E r m i t t l u n g e n nicht beweisrechtlich, sondern m i t der Auslegung des materiellen Rechts (Beurteilungsermächtigung), vgl. B V e r w G E 39, 204. 58 Siehe die Nachweise i n Fn. 52, 48 f. Nach Ansicht des O V G Lüneburg N J W 1974, 821 (822) soll der Umstand, daß eine kostspielige Planung i n ein fortgeschrittenes Stadium getreten ist, Richter oder Verwaltungsbedienstete „einem psychologischen oder sonstigen außergerichtlichen Zwang unterwerfen, von dem sie sich nicht befreien können u n d der b e w i r k t , daß sie ihrer P r ü fungspflicht nicht mehr i n vollem Umfang nachzukommen vermögen". — Die Kehrseite dieser Rechtsprechung zeigt sich für die V e r w a l t u n g darin, daß die Gerichte u. U. auch zum Nachteil v o n deren eigener Darstellung i m V e r w a l tungsverfahren ausgehen, vgl. B V e r w G E 16, 241 (245); siehe auch E 49, 89 (95). 54 Siehe n u r Ey ermann/Fr öhler, V w G O , § 99 Rn. 1 f. 55 So aber vor allem Kopp, VerwArch. 61, 223 ff. 236; Czermak, DÖV 1962, 924; Mahlmann, Ermessen, Beurteilungsspielraum u. Beweislastverteilung i m atomrechtlichen Genehmigungsverfahren, S. 311 f. Richtig dagegen schon Jöhr, Die verwaltungsgerichtliche Überprüfung des administrativen Ermessens, 1931, S. 243. Erstaunlicherweise w i r d den Strafrichtern angesichts ihrer

154

. Kap.:

a n g e n

i m Verwaltungsprozeß

N ä h e der z u r B e g r ü n d u n g eines B e u r t e i l u n g s s p i e l r a u m s holten u n d bereits

als u n t a u g l i c h e r k a n n t e n

oft

wieder-

„kann-nicht-Argumen-

tation" 5 ®. Es ist e r s t a u n l i c h , daß solche V o r s t e l l u n g e n v o n der fachlichen I n k o m p e t e n z noch i m m e r v e r b r e i t e t w e r d e n , o b w o h l die V e r w a l t u n g s gerichte schon i n der e r s t e n I n s t a n z i n d e r P r a x i s w e i t e s t g e h e n d fachspezifisch o r g a n i s i e r t sind; auch h a b e n sie a u f g r u n d z a h l r e i c h e r gesetzl i c h e r B e s t i m m u n g e n umfassendere M ö g l i c h k e i t e n u n d m e h r Z e i t z u r S a c h a u f k l ä r u n g als die B e h ö r d e n 5 7 u n d k ö n n e n v o m V e r t r e t e r des öffentl i c h e n Interesses zusätzliche I n f o r m a t i o n e r w a r t e n . D i e a l l e i n maßgebliche P r ü f u n g d e r k o n k r e t e n b e h ö r d l i c h e n Sachverh a l t s d a r s t e l l u n g h a t u n t e r z w e i A s p e k t e n z u e r f o l g e n : zunächst ist die Vollständigkeit der A u f k l ä r u n g i m V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n z u k l ä r e n ; sodann s t e l l t sich die F r a g e d e r Objektivität. I m H i n b l i c k a u f d e n ersten P u n k t k a n n auf die K r i t e r i e n v e r w i e s e n w e r d e n , die b e r e i t s a n a n d e r e r S t e l l e z u r K l ä r u n g d e r I n t e n s i t ä t u n d des U m f a n g s b e h ö r d l i c h e r E r m i t t l u n g e n e n t w i c k e l t w o r d e n s i n d u n d die z u g l e i c h i n e n g e m Z u s a m m e n h a n g m i t der H ö h e d e r i m V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n g e s t e l l t e n B e w e i s a n f o r d e r u n g e n z u sehen s i n d 5 8 . Je stärker z . B . eine Verwaltungsentscheidung unter Zeitdruck getroffen worden ist, j e mehr es sich u m die Regelung v o n Massensachverhalten handelt, j e formloser das Verfahren durchgeführt worden ist u n d j e geringer die Beteiligung des Bürgers daran war, desto geringer sind die Garantien für eine exakte A u f k l ä r u n g des Sachverhalts durch die Exekutive u n d desto niedriger ist auch der Wert dieser Feststellungen i m Rahmen der richterlichen Beweiswürdigung anzusetzen. Ging es dagegen u m die dauerhafte K l ä r u n g einer Frage v o n großem materiellem Gewicht oder u m einen Präzedenzfall oder hat sich der Bürger v o n vornherein engagiert beteiligt oder ist ein erheblicher Ermittlungsaufwand getrieben Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung auch die entsprechende Fähigkeit zugeb i l l i g t — trotz steigender Ermittlungsschwierigkeiten ζ. B. i n der Wirtschafts-, Umwelts- u. Arznei- u. Betäubungsmittelkriminalität; dieses A r g u m e n t verwendet auch Bischoff, Z P a r l 1978, 393 f. — Z u r Notwendigkeit u n d Möglichkeit der „hinreichenden rechtsstaatlichen Absicherung der getroffenen Feststellungen" des Strafrichters siehe K. Peters, Gutachten zum 52. DJT S. C 47 ff. 56 Siehe oben Fn. 28 u. 2. Kapitel zu Fn. 10. 57 Vgl. B V e r w G E 48, 276 ff. Typische Schwächen der behördlichen E r m i t t lungsarbeit werden aufgedeckt von Fuchs, JZ 1971, 341; Hoffmann-Riem, „Anscheinsgefahr" u. „AnscheinsVerursachung" i m Polizeirecht, S. 341; Ott, N J W 1972, 1221; Pestalozza, Der Untersuchungsgrundsatz, besonders S. 188 ff., 195 ff.; Thieme, Verwaltungslehre, Rn. 177 ff. 922 ff. Vgl. auch Berg, D V 1976, 161 ff. — Zutreffend B V e r w G E 28, 223 (225): die wichtigste Konsequenz aus der besonderen Fachkunde einer beteiligten Behörde bestehe für das Gericht darin, die eigenen Aufklärungsbemühungen zu intensivieren. Vgl. auch die Nachweise bei Ossenbühl, DVB1. 1978, 1 ff. — Z u r Geschäftsverteilung der Verwaltungsgerichtsbarkeit nach Sachgebieten siehe § 188 Satz 1 V w G O ; ferner EyermannlFröhler, V w G O , § 4 A n h a n g Rn. 14 zu § 21 e GVG: beim O V G erscheine n u r diese Verteilung als vertretbar. 58 Dazu Berg, D V 1976, 161 ff.

I. Z u m Einfluß der Verwaltungsentscheidung

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worden, so w i r d der Wert der behördlichen Tatsachenfeststellung für den Prozeß wesentlich gesteigert. D i e Objektivität der v e r w a l t u n g s b e h ö r d l i c h e n S a c h v e r h a l t s d a r s t e l l u n g e n ist nach a n d e r e n K r i t e r i e n z u p r ü f e n . D a b e i s i n d a b s t r a k t - g e n e r e l l e U r t e i l e noch w e n i g e r a m P l a t z als b e i der F r a g e nach d e r E x a k t h e i t u n d V o l l s t ä n d i g k e i t d e r V o r e r m i t t l u n g e n . U n b e r e c h t i g t ist insbesondere der Morgensternsche Schluß v o n der n o r m a t i v e n B i n d u n g d e r E x e k u t i v e a n Gesetz u n d Recht a u f i h r e S a c h l i c h k e i t u n d U n b e f a n g e n h e i t b e i d e r E r f ü l l u n g dieser A u f g a b e , e i n Schluß, d e r a l l e r d i n g s i n d e r Rechtsprechung i m m e r w i e d e r a u f t a u c h t : „Die Verwaltungsbehörden h a b e n . . . den Sachverhalt der ihnen zur Regel u n g übertragenen Rechtsverhältnisse w i e die Gerichte n u r nach rechtlichen Maßstäben aufzuklären, so daß auch die v o n einer Verwaltungsbehörde bestellten Gutachter grundsätzlich als objektiv urteilende Gehilfen der das öffentliche Interesse wahrenden Verwaltungsbehörde u n d nicht als parteiische Sachverständige anzusehen sind 5 9 ." Der B G H hat demgegenüber i n einem Arztprozeß darauf verzichtet, die Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen durch vergleichbare rechtliche oder ethische Postulate zu paralysieren; vielmehr könnten Ärztegutachten durch „unterschwellige Standessolidarität" gekennzeichnet sein, ein U m stand, der bei der Beweiswürdigung nicht unberücksichtigt bleiben dürfe 6 0 . A u f der a n d e r e n Seite ist es auch n i c h t g e r e c h t f e r t i g t , aus d e r P a r t e i s t e l l u n g der V e r w a l t u n g i m Prozeß ohne w e i t e r e s auf i h r e P a r t e i l i c h k e i t z u schließen 6 1 . I m m e r h i n ist j e d o c h zu b e r ü c k s i c h t i g e n , daß v o n d e r V e r w a l t u n g h ä u f i g i m Interesse i h r e r Effizienz die I d e n t i f i z i e r u n g m i t d e n V e r w a l t u n g s z i e l e n v e r l a n g t w i r d , so daß w i r k l i c h e U n p a r t e i l i c h k e i t oder gar die z w e c k n e u t r a l e H a l t u n g des Richters n i c h t g l e i c h z e i t i g v o r ausgesetzt w e r d e n k ö n n e n 8 2 . 59 B V e r w G E 18, 216 (218). Ä h n l i c h E 28, 1 (10); B F H E 121, 152 (157); Kopp, DÖV 1966, 322. Loewer, RzW 1965, 150 meint, i n Entschädigungssachen nach B E G sei das Interesse der V e r w a l t u n g sowohl i m Verwaltungsverfahren als auch i m Prozeß nicht auf Einsparung, sondern auf Auszahlung gerichtet. Dementsprechend bezeichnet Pestalozza, Der Untersuchungsgrundsatz, S. 187 f. die Vorschrift des § 24 Abs. 2 V w V f G (. . . "auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen") als überflüssigen Neutralitätsappell. 60 B G H N J W 1971, 241 (243); weniger scharf B G H N J W 1975, 1463 (1464); kritisch dazu Laufs, N J W 1976, 1124. Siehe auch Weyers, Gutachten A zum 52. DJT, S. A 36 f. m. w . N. 61 Die prägnanteste Darstellung bei Bettermann, Verwaltungsakt u n d Richterspruch, S. 372 ff., 385. Vgl. ferner Schmitt, DVB1. 1964, 469; Weigel, Beurteilungsspielraum oder Delegationsbegriff?, S. 156; B V e r w G E 38, 223 (225); O V G Lüneburg N J W 1974, 821 (822). Mißverständlich Meyer/Borgs, VwVfG, § 24 Rn. 7: „Kennzeichen der V e r w a l t u n g ist ihre Parteilichkeit, Beteiligung u n d mangelnde Neutralität"; das heiße „natürlich nicht einseitige Interessenvertretung". Vgl. auch B V e r w G E 45, 309 (324: eine planende Gemeinde sei „ i m guten wie i m schlechten Sinne parteiisch"). 62 Eingehender Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 208; vgl. auch Fleiner, Einzelrecht u. öffentliches Interesse, 1925, S. 6; Friesenhahn, Uber

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a n g e n

i m Verwaltungsprozeß

Überprüfungen nach der Untersuchungsmaxime sind erforderlich, wenn ernstzunehmende Anhaltspunkte auf die Gefahr der Parteilichkeit hinweisen. Solche Anhaltspunkte können i n zwei Richtungen deuten: entweder ist die Person des einzelnen Amtswalters i n besonderem Maße engagiert (bis h i n zur Befangenheit), oder die Behörde und der betroffene Verwaltungszweig verfolgen insgesamt ein vom Gesetz nicht gedecktes, eigenes Interesse. I m Hinblick auf die Befangenheit des einzelnen Amtswalters gibt es eine Reihe von Vorschriften, die ein Handlungsverbot aussprechen 63. Darüber hinaus gilt teilweise als Ausschließungsgrund, daß eine Körperschaft an einem Verfahren als Trägerin von privaten Rechten beteiligt ist oder daß der Verfahrensgegner bei der zur Entscheidung berufenen Stelle beschäftigt ist 6 4 . Hier interessieren jedoch mehr solche Faktoren, die noch unterhalb der Befangenheitsgrenze liegen, aber schon geeignet sind, den Willen und die Möglichkeit der Behörde oder des einzelnen Amtswalters zu objektiver Darstellung zu beeinträchtigen. Solche Faktoren werden grundsätzlich nicht wirtschaftlicher, sondern eher emotionaler A r t und deshalb nicht leicht feststellbar sein. Für eine Behörde insgesamt kommen Prestigegesichtspunkte, die Sorge vor einem Präzedenzfall, eine „Kampfsituation" 6 5 und politische und gesellschaftliche Rücksichtnahmen i n Betracht 66 . Diese Faktoren können sich auch auf die Behandlung durch den einzelnen Amtswalter auswirken 6 7 . Daneben sind jedoch noch Begriff u n d A r t e n der Rechtsprechung, S. 48; Pötter, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit als Ergänzung der modernen Verwaltung, S. 908; Ryffel, öffentliches Interesse u n d Gemeinwohl, S. 19 ff., 28, 31. — M i t diesen Überlegungen w i r d auch die Einrichtung des V Ö I begründet, vgl. Lötz, DÖV 1978, 747 f. Z u r Neut r a l i t ä t des Richters siehe auch Bender, N J W 1978, 1951; Bischoff, ZParl. 1978, 398, 402; ferner oben, 1. Kapitel zu Fn. 92. 63 Siehe §§ 20 f. V w V f G ; weitere Nachweise bei MeyerlBorgs, V w V f G , Rn. 7 v o r §20; Kirchhof, VerwArch. 66, 381. Nach Ansicht v o n Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I I I , § 156 Rn. 26 werden die Befangenheitsvorschriften durch einen „aus dem Gerechtigkeitspostulat der Sachgemäßheit" herzuleitenden Rechtsgrundsatz ergänzt. 64 Siehe die Nachweise bei Wolff/Bachof, Rn. 27. βδ Z u berücksichtigen bleibt, daß Streitsituation u. Streitentscheidung für das Verwaltungsverfahren keineswegs typisch sind, vgl. Berg, D V 1976, 168 ff. Bis zur Zuspitzung der Situation i m Augenblick des Widerspruchs oder der Klageerhebung w i r d die Behörde häufig „unbefangener" sein, vgl. Czermak, JuS 1968, 403; Kopp, V e r w A r c h 61, 224. I m Prozeß stellt sich die Situation jedoch allgemein nicht als „friedliche Arbeitsgemeinschaft", sondern als „Parteienkampf" dar, so Hartmann, N J W 1978, 1461 (für den Zivilprozeß); vgl. auch Kollhosser, J Z 1973, 10. Entsprechende Gesichtspunkte waren mitbestimmend für die Schaffung des § 45 Abs. 2 V w V f G , vgl. Kopp, V w V f G , A n m . 6. — Weitere Gründe für eine mögliche Voreingenommenheit v o n Behörden bei Döhring, Die Erforschung des Sachverhalts i m Prozeß, S. 303 f. ββ Vgl. Ott, N J W 1972,1221; Thieme, Verwaltungslehre, Rn. 641 f. ®7 Vgl. Redeker, Verfahrensrechtliche Bindungen der Untersuchungsmaxime, S. 485 ff.; Lötz, D Ö V 1978, 747 f.; V G Neustadt DÖV 1974, 22 f.

I. Z u m Einfluß der Verwaltungsentscheidung

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eine Reihe weiterer Elmente zu berücksichtigen. Der Umstand, daß ein Einzelner entscheidet, erhöht z.B. die Risiken der Subjektivität und Abhängigkeit, während die Einrichtung von Kollegialorganen insoweit eher stabilisierend w i r k t 8 8 . Der einzelne Amtswalter unterliegt persönlicher Beeinflussung durch Regreßrisiken und durch die Gefahr dienstlicher Nachteile oder die Aussicht auf irgendwelche Vorteile. Unterhalb des Grades sachfremder Erwägungen gibt es emotionale Momente, vor allem schwer zu steuernde und aufzudeckende Antipathien und Vorurteile. Häufig geben Aktenvermerke i m Verwaltungsverfahren A n haltspunkte. Entsprechendes kann — wenn auch i n geringerem Maße — für gutachtliche Tätigkeiten von Behörden und einzelnen Beamten gelten 89 . Anhaltspunkte dieser und ähnlicher A r t für subjektive Einflüsse auf die Sachverhaltsdarstellung i m Verwaltungsverfahren bieten nur i n den seltensten Fällen Anlaß für die gerichtliche Überprüfung einer Besorgnis der Befangenheit. Vielmehr mindern sie den Wert der behördlichen Feststellungen i m Rahmen der Beweiswürdigung i m Prozeß. Das bedeutet, daß die Gerichte jedenfalls eine bestrittene Behördenangabe i n diesen Fällen durch eigene Ermittlungen überprüfen müssen und keinesfalls „ i m Zweifel" ihren eigenen Entscheidungen zugrundelegen dürfen 70 . Die Freiheit der richterlichen Beweiswürdigung erweist hier ihre rechtsstaatliche Dimension. Die Garantie des Verwaltungsrechtsschutzes w i r d erst dort v o l l wirksam, wo die Gerichte ihre Eigenständigkeit auch optisch i m Bewußtsein der Rechtsuchenden verankern. Der geringste Anschein einer „Kollusion" zwischen dem Gericht und der beklagten Exekutive schadet ungleich mehr als ein i m Ergebnis vielleicht unergiebiger Versuch selbständiger Ermittlungen mit Hilfe gänzlich „unverdächtiger" Zeugen und Gutachter. Darüber hinaus w i r d sich nicht selten ein unmittelbarer Gewinn für die Gesetzmäßigkeit der öffentlichen Gewalt und damit für das Gemeinwohl einstellen — dies aber nur dann, wenn sich die Gerichte m i t allen ihre M i t t e l n u m einen eigenen Standpunkt bemüht haben 71 . (innerer Konflikt i m Falle des Zwangs, die Entscheidung des „eigenen" Gremiums i m Prozeß desavouieren zu müssen). 68 Siehe oben, 2. K a p i t e l zu Fn. 16. 60 Siehe z.B. Thieme, Verwaltungslehre, Rn. 1188; Lukes , Mehrfachtätigkeit, S. 228 ff.; siehe auch B G H N J W 1971, 241 (243); B F H E 121, 152 (157). Z u m Verhältnis zwischen Verwaltungsbehörde u n d gutachtender Stelle (ζ. B. Amtsärzten, medizinisch-psychologischen Untersuchungsstellen, Sachverständigen bei Fahrprüfungen) siehe ζ. Β . § 17 Abs. 4 Satz 3, Abs. 5 WPflG u. dazu BVerwGE 35, 50 (51, 55); O V G Münster N J W 1972, 2241 ff. (Qualifikationszeugnis für die Eignung als Facharzt — Bindung der Ärztekammer?); O V G Lüneburg DÖV 1968, 135 ff. (Fahrprüfung). 70 Bedenkenswert Ule, DVB1. 1954, 140: Gerade der Umstand der Klageerhebung ziehe den W i l l e n der Behörde, o b j e k t i v das öffentliche Interesse zu vertreten, i n Zweifel. Vgl. auch Redeker (Fn. 67), S. 483 ff.; Düwel, Das A m t s geheimnis, S. 231; B V e r w G DVB1. 1972, 678 (681). Siehe ferner oben, zu Fn.45.

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i m Verwaltungsprozeß

I I . Zum Einfiuß des sonstigen Verfahrensrechts auf den Umfang tatsächlicher Ungewißheit im Verwaltungsprozeß Das Verwaltungsprozeßrecht stellt einige Vorschriften und Institutionen zur Verfügung, die es den Gerichten erlauben, ungeachtet etwaiger Zweifel am Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des materiellen Rechts, ihre Entscheidung allein unter Gesichtspunkten des formellen Rechts zu treffen. Solche Vorschriften lassen sich als Techniken zum Abfangen verbleibender Ungewißheit (vor einer Beweislastentscheidung) verstehen. Dabei können hier die meisten Regelungen aus dem umfangreichen Katalog der Zulässigkeitsprüfung außer Betracht bleiben, weil sie weder darauf angelegt noch dazu geeignet sind, die Ungewißheitsproblematik i m Einzelfall dauerhaft zu lösen. Die meisten Zulässigkeitshindernisse sind behebbar — andernfalls kämen sie mit der Rechtsschutzgarantie ins Gedränge. 1. Fristvorschriften

Es ist ein vertrauter Umstand, daß Fristsetzungen geeignet sind, Unsicherheit und Zweifel i n der Rechtsanwendung zu absorbieren 72 . Jedoch sind ihre Funktionen damit keineswegs erschöpft. Daneben treten Beschleunigungs-, Rationalisierungs-, Konzentrations-, Ordnungs- und zahlreiche andere Aufgaben 73 . Aber auch, soweit Fristvorschriften das Ziel haben, Klarheit bei der Rechtsanwendung zu schaffen, muß für die Zwecke dieser Untersuchung weiter differenziert werden. Es geht darum, auch solche Fälle i n rechtsstaatlich befriedigender Weise entscheidbar zu machen, i n denen unbehebbare Zweifel über das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des materiellen Rechts bestehen. Die wenigsten Fristvorschriften beziehen sich auf diese Ungewißheitsfragen. Es wäre auch schwer vorstellbar, daß Zweifel über das Vorliegen einer polizeilichen Gefahr durch den Ablauf einer gesetz71 Vgl. O V G Münster E 18, 273 (279): die Verwaltungsgerichte haben den Verfassungsauftrag, „unparteiisch die notwendigerweise i n eigener Sache ergangene Entscheidung der Exekutive nachzuprüfen u n d sich hierbei aller zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel zu bedienen". Vgl. auch Jöhr, Die verwaltungsgerichtliche Überprüfung des administrativen Ermessens, S. 84; Ryffel, öffentliches Interesse u. Gemeinwohl, S. 31. 72 Vgl. Otto Bähr, Der Rechtsstaat, 1864, S. 65; Buermeyer, Rechtsschutzgarantie u. Gerichtsverfahrensrecht, S. 135 ff.; Kopp, Verfassungsrecht u n d Verwaltungsverfahrensrecht; Krause, VerwArch. 61, 316, 323; Menger, H R R V w R 1975, F 2 (7) S. 5 f.; Schmidt-Aßmann, V V D S t R L 34, 244 f.; Wolfrum, DÖV 1979, 497 ff.; BVerfGE 27, 297 (309); B V e r w G E 38, 60 (62); BSGE 14, 246 (250). 73 Siehe die Zusammenstellung bei Wolff iBachof, Verwaltungsrecht I, § 37 I I I b) - e), S. 263 ff. Auch die meisten der zuvor Genannten betonen die v i e l fältigen Funktionen v o n Fristvorschriften.

I I . Z u m Einfluß des sonstigen Verfahrensrechts

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liehen Verfahrensfrist unbeachtlich werden könnten. Die meisten Verfahrensfristen betreffen vielmehr das künftige Verhalten eines Beteiligten (oder auch nur potentiell Beteiligten) i n einem (künftigen) Prozeß oder Verwaltungsverfahren. Diese Fragen sind nicht gering zu achten. Gerade i m Öffentlichen Recht wäre eine dauernde Ungewißheit hier unerträglich, weil ohne Rechtssicherheit und Rechtsfrieden innerhalb der unendlichen Kette von Verwaltungsakten keine tragfähigen Fundamente für eine planvolle, kontinuierliche und effektive Staatstätigkeit denkbar sind 74 . Der Fristablauf bildet eine Kalkulationsgrundlage für die öffentliche Verwaltung. — Ähnlich w i r k e n zahlreiche Fristen für den Bürger. Auch er muß abschätzen können, ob Verwaltung oder Dritte Einwendungen gegen seine Pläne erheben 75 . Der Fristablauf schafft indes keine Klarheit über die tatsächlichen Voraussetzungen des materiellen Rechts; es steht also nicht fest, ob die Realisierung eines öffentlichen oder privaten Vorhabens Rechte des Einzelnen oder der Allgemeinheit verletzt. Geklärt ist vielmehr, daß ein potentiell Betroffener unter gleichbleibenden Voraussetzungen das Vorhaben verfahrensrechtlich nicht mehr verhindern kann. 2. Insbesondere: prozessuale Fristen

Die für Zustandekommen und Ablauf des Verwaltungsprozesses wichtigsten Fristen sind die Widerspruchs-, Klage-, Berufungs-, Beschwerde-, Revisions- und Revisionsbegründungsfristen. Unterschiede zum Zivilprozeßrecht ergeben sich zwangsläufig aus der Stellung der Verwaltungsgerichte i m Spannungsfeld zwischen öffentlichem u n d privatem Interesse w i e ζ. B. die Einschränkungen des Klagerechts durch Widerspruchs- u n d Klagefrist, aber auch das Fehlen eines Zwanges zur Berufungsbegründung — damit entfällt zugleich eine dem § 519 Abs. 2 Satz 2 ZPO entsprechende Frist — u n d der Wegfall der Präklusionswirk u n g des § 529 Abs. 1 ZPO 7 6 . 74 Vgl. insbesondere Kopp, S.269; v.Mutius, Das Widerspruchsverfahren der V w G O , S. 131; B V e r w G E 39, 122 (124, 128); O V G Münster JZ 1965, 719 f. m i t A n m . Menger. H i e r i n liegt auch die Bedeutung v o n § 77 SGG, vgl. MeyerLadewig, SGG, § 77 Rn. 5. 75 Vgl. M enger, Der Schutz der Grundrechte i n der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 757; Kopp (Fn. 72), S. 133, 269; B V e r w G E 44, 294 ff. dazu Menger, H R R V w R 1975, F 2 (7) S. 7. 76 „Die Klagefrist ist eine typische Erscheinung des Verwaltungsprozesses", Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 37 I 1, S. 182 u. § 62 I I 4, I V , S. 271, 275 zur Entbehrlichkeit einer Berufungsbegründung u. zur Begründung des § 128 Satz 2 V w G O aus dem Untersuchungsgrundsatz. Noch deutlicher w i r d dies i n § 163 Abs. 1 Satz 2 EVwPO, wo die Formulierung „neu vorgebrachte T a t sachen" durch „neue Tatsachen" ersetzt w i r d . — Z u r Rechtfertigung prozessualer Ausschlußfristen eingehend Buermeyer (Fn. 72), S. 132 ff.; vgl. auch Meyer-Ladewig, N J W 1978, 860 zur Einführung der Präklusion i n die Finanzgerichtsbarkeit durch das Entlastungsgesetz; Redeker, DVB1. 1977, 136. Für Prozesse nach dem B E G gelten — ungeachtet der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte — gleichfalls Klagefristen, vgl. §§ 210, 212 BEG.

160

. Kap.:

a n g e n

i m Verwaltungsprozeß

Für die Gerichte enthalten die Fristvorschriften eigene Tatbestände mit verhältnismäßig leicht nachprüfbaren Merkmalen. Gleichwohl kommt es auch hier zu Zweifelsfragen i m Rechtlichen (etwa bei Berechnungen) und i m Tatsächlichen, insbesondere dann, wenn die erforderliche Zustellung eines Schriftstücks nicht einwandfrei feststeht 77 oder wenn Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand beantragt wird. Gerade die Wiedereinsetzungsregeln relativieren den Wert der Fristvorschriften als Abfangtechniken ganz erheblich, weil die Voraussetzung der „unverschuldeten" Fristversäumnis als „innere Tatsache" zu den typischen Ungewißheitsursachen gehört 78 . Zur Entschärfung dieser Lage greift das Gesetz (§ 60 Abs. 2 Satz 1 und 2 und Abs. 3 VwGO) zu einer Kombination weiterer Abfangtechniken: nicht voller Beweis w i r d verlangt, sondern bloße Glaubhaftmachung; zudem ist auch dieser Antrag befristet. Werden die prozessualen Fristen versäumt, so genügt die Feststellung dieser Tatsache u m die Klage, Berufung oder Revision als unzulässig abzuweisen bzw. zu verwerfen. M i t der sachlichen Berechtigung einer Klageerhebung oder sonstigen Prozeßhandlung darf sich das Gericht nicht befassen 79. Die gesamte Zweifelhaftigkeit eines dem Gericht zur Entscheidung angebotenen Sachverhaltes bleibt damit für die Entscheidung selbst gänzlich irrelevant. Gleichwohl kommt es zu einer Entscheidung i n der Sache, wenn mit Feststellung der Fristversäumung die vorinstanzliche (oder behördliche) Entscheidung endgültig wird. Alle tat77 Z u einigen Streitfragen u m Zustellungsnachweise siehe Martens, JuS 1973, 564 f.; B V e r w G E 39, 257 ff.; B F H N J W 1978, 1600 (LS); zu Zweifelsfragen bei der Anwendung von Fristvorschriften siehe B G H JR 1973, 516 ff. (zu § 120 BBauG). Unvermeidbar sind Probleme m i t Drittbetroffenen, dazu B V e r w G E 44, 294 ff. 78 Durch Neufassung des §233 ZPO i m Rahmen der „Vereinfachungsnovelle" v o m 3.12.1976 (BGBl. I, 3281) hat der Gesetzgeber diesem Gesichtsp u n k t Rechnung getragen, vgl. Hartmann, N J W 1978, 1459. Die Regelung des § 60 V w G O w a r dem Betroffenen seit jeher günstiger, vgl. Ey ermann! Fr öhler, VwGO, § 60, Rn. 5 ff. Einzelheiten u. Streitfragen zu § 60 V w G O bei Rotter, DVB1. 1971, 379 ff.; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, A n h a n g zu §37, S. 188 ff.; B V e r w G DÖV 1978, 616 ff.; B V e r f G N J W 1979, 641 m. A n m . Herbert; siehe auch oben, 2. K a p i t e l zu Fn. 140. Da der gesamte Verwaltungsprozeß von der Dispositionsmaxime beherrscht w i r d , begegnet es keinem Bedenken, daß ein Beteiligter auf dem Weg über die Fristvorschriften zu einer positiven oder negativen Verfügung gedrängt w i r d , vorausgesetzt, daß sie als echte V e r fügung m i t seinem Wissen u. W i l l e n erfolgt. Es ist deshalb konsequent, die Wiedereinsetzung von der schuldlosen Fristversäumung abhängig zu machen, vgl. Buermeyer (Fn. 72), S. 138 ff., 146 f. v. Mutius (Fn. 74), S. 75 f., 123, 177 betont m i t Recht, daß es der Kläger beim Widerspruchsverfahren allein i n der Hand habe, sich dieser „Last" einer Prozeßvoraussetzung zu entledigen. 79 Ausnahmsweise ist das Gericht bei der Untätigkeitsklage nicht darauf beschränkt, eine Fristverletzung (diesmal seitens der Behörde) festzustellen, sondern k a n n i n der Sache entscheiden, vgl. B V e r w G E 29, 239 (243). — Zur Behandlung der Fristversäumung i m Widerspruchsverfahren siehe Wallerath, DÖV 1970, 657; Weides, Verwaltungsverfahren u. Widerspruchsverfahren, S. 178 ff.

I I . Z u m Einfluß des sonstigen Verfahrensrechts

161

sächlichen Zweifelsfragen finden damit — ohne daß sie die Urteilsfindung belastet hätten — einen Abschluß. Der Wert einer solchen Lösung w i r d durch eine Reihe von Faktoren wesentlich gemindert. Einmal hat die Versäumung prozessualer Fristen aufs Ganze gesehen eine minimale Bedeutung. Zum anderen ist diese Technik für die Ungewißheitsproblematik unspezifisch. Sie kann potentielle Ungewißheit nicht i n gezieltem Einsatz, sondern nur nebenbei, gleichsam „unbewußt" abfangen. Darüber hinaus können die prozessualen Fristvorschriften für die Verwaltungsgerichte nicht einmal Kalkulationen erleichtern. I m Verwaltungsprozeß sind die einzelnen Entscheidungen prinzipiell voneinander unabhängig. Es ist nicht so, daß das Gericht (so wie die Behörde) etwa die Unanfechtbarkeit einer Entscheidung abwarten müßte, u m ohne Risiko weitertragende Maßnahmen darauf aufbauen zu können. Allenfalls die Vollstreckung nach §§ 167 ff. VwGO ließe sich m i t „FolgeVerwaltungsakten" aus dem Exekutivbereich vergleichen. Jedoch müssen Vollstreckungsmaßnahmen jeweils beantragt werden. Die K a l k u lation weiterer gerichtlicher Tätigkeit hängt also nicht vom Fristablauf, sondern vom Antrag des Gläubigers ab. Prozessuale Ungewißheit über Notwendigkeit oder Möglichkeit weiterer gerichtlicher A k t i v i t ä t e n besteht bei Gericht nicht, kann also auch durch Fristablauf nicht ausgeräumt werden. 3. Rechtskraft von Urteilen

a) Für den entscheidenden Richter liegt i n der (künftigen) Rechtskraft seiner Entscheidung keine Hilfe. Er darf nicht eine Entscheidung setzen, um damit seine Zweifel am Sachverhalt zu beseitigen, sondern muß sich mit Hilfe von Beweisaufnahme und Beweiswürdigung den gesetzlich jeweils geforderten Grad der Überzeugung verschaffen. Dagegen hat die Rechtskraft für den erneut mit derselben Sache befaßten Richter durchaus die Wirkung einer Abfangtechnik für Ungewißheit. So groß die Zweifel an der Richtigkeit des vorliegenden Urteils auch sein mögen: einzig zulässiger Gegenstand erneuter Ermittlungen ist die Frage der Rechtskraft des Urteils und ihres Umfangs; allen übrigen Zweifeln gebietet die Rechtskraft Schweigen 80 . 80 Allerdings k a n n i m Einzelfall auch die Frage der Rechtskraft u. i h r e r Bindungswirkung nach § 121 V w G O Zweifelsfragen hinsichtlich der Beteiligten, des Streitgegenstandes u. der zeitlichen Grenzen aufwerfen, vgl. Schachtschneider, VerwArch. 63, 311; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, §59 I I , S. 257 ff.; U. Huber, JuS 1972, 621 ff. Siehe i m übrigen Henckel, Prozeßrecht u. materielles Recht, S. 282. — I m Steuerrecht ist die Rechtskrafterstreckung zuweilen

il

Berg

162

. Kap.:

a n g e n

i m Verwaltungsprozeß

Ähnlich wie die Wirkung der materiellen Rechtskraft ist die Tatbestandswirkung verwaltungsgerichtlicher Gestaltungsurteile 81 . Rechtskraft und Tatbestandswirkung sind keine spezifischen Techniken zum Abfangen tatsächlicher Ungewißheit. Sie können (und dürfen) auch nicht gezielt zu diesem Zweck eingesetzt werden. Voraussetzungen beider Wirkungen ist vielmehr ein Verfahren, das eine möglichst optimale Aufklärung des Sachverhaltes zum Ziel hat 8 2 . Es soll also gerade nicht vorkommen, daß Zweifel am Sachverhalt über das Urteil hinaus bestehenbleiben, u m erst durch die formelle und materielle Rechtskraft abgefangen zu werden. b) Allerdings schließt selbst die Rechtskraft eines Urteils nicht mit Sicherheit aus, daß Zweifel über die Richtigkeit des Sachverhalts das Schicksal der Entscheidung weiterhin beeinflussen. Falls enumerierte Restitutionsgründe vorliegen, ist nach den Vorschriften der ZPO eine neue Verhandlung zur Hauptsache möglich 83 . Die praktische Bedeutung dieser Möglichkeit ist gering, zumal i n einem von der Untersuchungsmaxime regierten Prozeß. 4. Bestandskraft und Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten

Verwaltungsakte, die aufgrund eines förmlichen Verwaltungsverfahrens ergehen, insbesondere Planfeststellungsbeschlüsse, könnten die Funktion haben, einen Sachverhalt abschließend festzustellen. I m merhin verändert die Gestaltungswirkung dieser Beschlüsse auch unbekannt gebliebene Rechte 84 . Außerdem ist das Planfeststellungsverproblematisch, w e i l eine Berichtigung des Steuerbescheides v o m Umfang der Rechtskraft abhängt; dazu Vogel, Gutachten zum 46. DJT, S. 44 ff. 81 Dazu Eyermannl Fr öhler, V w G O , § 108 Rn. 7 f.; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 60, S. 261 f.; Beispiele für die gesetzliche Nutzung der Tatbestandsw i r k u n g einer rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilung sind § 12 Abs. 1 Nr. 2 BBG, § 35 Abs. 3 GewO, § 10 Abs. 1 Nr. 2 AusländG, dazu B V e r w G N J W 1978, 2464 Nr. 26; vgl. auch Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, S. 310. 82 N u r die Beachtung aller möglichen verfahrensrechtlichen Kautelen zur Wahrheitsfindung (dazu oben 1. Kapitel) machen das Inst, der Rechtskraft erträglich, vgl. Jesch, Die Bindung des Zivilrichters an Verwaltungsakte, S. 87; B V e r w G E 48, 271 (276 ff.). — Z u r verfassungskonformen Auslegung des § 18 GjS BVerfG N J W 1980, 169 ff. (selbständige Feststellung der Jugendgefährdung, ohne Bindung an voraufgegangene Strafurteile; andernfalls Verletzung des A r t . 103 GG). 83 § 153 V w G O , §§ 578, 580 ff. ZPO. — Z u den Besonderheiten der Verfahren zum BEG siehe Meyer, Rechtskraftdurchbrechungen i m Recht der Wiedergutmachung, 1978. 84 Einzelheiten bei Hoppe, Rechtsschutz bei der Planung v o n Straßen, Rn. 28, 37 ff., 48 f. Siehe i m übrigen § 75 V w V f G u. dazu MeyerlBorgs, VwVfG Rn. 5, 6, § 74 Rn. 8 zu weitergehenden spezialgesetzlich geregelten Rechtswirkungen.

I I . Z u m Einfiuß des sonstigen Verfahrensrechts

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fahren darauf angelegt, eine möglichst unangreifbare Grundlage für die Durchführung gemeinwichtiger und stark i n die Umwelt eingreifender Vorhaben zu schaffen. Aus diesen Gründen und i m Interesse der Beschleunigung des ohnehin langwierigen und aufwendigen Planungsprozesses wäre es sicher sinnvoll, wenn mit dem Planfeststellungsbeschluß alle Ungewißheit über etwaige weitere Einwendungen ausgeschlossen werden könnte, und zwar auch für gerichtliche Verfahren. Eine solche Auffassung wäre jedoch m i t der Rechtsschutzgarantie kaum i n Einklang zu bringen. Die bloße Möglichkeit einer vorherigen Anhörung kann nicht den nachträglichen Rechtsschutz ersetzen 85 . Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz darf sich — von wenigen gesetzlichen Ausnahmen abgesehen — nicht darauf beschränken, das rechtmäßige Zustandekommen eines Verwaltungsaktes zu überprüfen 8®. Rechtsschutz setzt eine selbständige Suche der Gerichte nach Rechtsverletzungen voraus. Eine Rechtsverletzung ist jedoch ganz unabhängig davon möglich, wie sorgfältig die Behörde vorgegangen ist. Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozeß gehen nicht nahtlos ineinander über. Die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens bestimmt nicht den Umfang richterlicher Ermittlungen. Es versteht sich von selbst, daß das Verhalten des Betroffenen vor Erlaß des Verwaltungsaktes i m Rahmen der selbständigen gerichtlichen Überprüfung durchaus gewürdigt werden muß. Die bloße Existenz des Verwaltungsaktes schließt aber die Möglichkeit des Bestehens und der Geltendmachung unbekannter Rechte nicht aus.

85 O V G Lüneburg DVB1. 1966, 411 (413); Zuck, DVB1. 1972, 646. Auch das V w V f G geht davon aus, daß Einwendungen erstmalig i m Prozeß erhoben werden können, vgl. Begründung zu § 69 Abs. 5 E V w V f G 1973 (jetzt § 73): „Die Anhörungsbehörde w i r d . . . i. d. R. — ebenso w i e die Planfeststellungsbehörde bei ihrer Entscheidung nach § 70 Abs. 1 — auch diese Einwendungen berücksichtigen, u m zu verhindern, daß sie erstmalig i n einem etwa anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren erörtert werden." 86 Siehe oben zu Fn. 35 f.

11*

Viertes Kapitel

Die Verteilung der Beweislast im Verwaltungsprozeß I. Begriff, Voraussetzung und Wirkung der Beweislastentscheidung im Verwaltungsprozeß U m den Begriff der Beweislast i m Verwaltungsprozeß gibt es eine große Zahl von Mißverständnissen, aber auch einige ernster zu nehmende Meinungsverschiedenheiten. Die Spanne der Stellungnahmen ist ungewöhnlich weit. I n der älteren Literatur und i n einigen älteren Urteilen, aber auch in neueren Äußerungen findet sich die Ansicht, i n Verfahren zur Durchsetzung des Verwaltungsrechts gebe es schlichtweg keinerlei Beweislast oder zumindest keine der zivilprozessualen Beweislast vergleichbare Erscheinung, so daß der Begriff i m Verwaltungsrecht nicht verwendet werden könne oder zumindest entbehrlich sei1. Dagegen w i r d zur Zeit ganz überwiegend die Meinung vertreten, es bedürfe auch i m Verwaltungsrecht der Beweislastregeln 2 . Vereinzelt lassen sich sogar Stimmen ausmachen, die einen Unterschied zwischen zivil- und verwaltungsprozessualer Situation i n der Beweislastfrage gänzlich bestreiten 3 . 1 Vgl. Dyroff, B a y V e r w G G 1917, S. 554; v. d. GroebenlKnack, LVG-S-H Kommentar, 1968 ff., § 83 Rn. 3; Heine, VerwArch. 26 (1918), S. 456, 460; Obermayer, Grundzüge des Verwaltungsrechts u. des Verwaltungsprozeßrechts, S. 252; Scheuner, VerwArch. 33 (1928), S. 93 f.; Schultzenstein, J W 1917, 435 f.; BVerwGE 12, 230 (235 — keine „Beweislast i m eigentlichen Sinne"); 19, 87 (94). Vgl. auch PrOVGE 30, 248 (250). Noch immer mißverständlich ζ. B. Eyermann/Fröhler, V w G O , § 86 Rn. 5; Stumpp, DVB1. 1968, 331 Fn. 23. — Entsprechend zum Verfassungsprozeß: BVerfGE 1, 299 (316): „Das verfassungsgerichtliche Verfahren kennt keine Regeln über die Beweislast, es w i r d nach der Offizialmaxime (?) durchgeführt." — B G H Z 53, 245 (250 — i m Verwaltungsverfahren nach § 8 Namensänderungsgesetz u. § 26 PStG gebe es „keine Beweislast"). 2 Vgl. n u r André, Beweisführung u n d Beweislast i m Verfahren v o r dem EuGH; Berg, JuS 1977, 23 ff.; Dubischar, JuS 1971, 385 ff.; Gygi Verwaltungsrechtspflege u n d Verwaltungsverfahren i m Bund, S. 157 f.; Isensee, Die t y p i sierende Verwaltung, S. 120; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, S. 147 ff., 155 ff.; siehe i m übrigen die Gutachten u n d Referate v o n Bettermann, Blomeyer, Tietgen u n d Wassermeyer zum 46. DJT. Z u r neueren Rspr. siehe Becker, DÖV 1973, 383 f. Siehe i m übrigen B V e r w G E 45, 297 (303 ff.); 47, 339 (338); 49, 1 (6); 49, 154 (156); N J W 1978, 1540; N J W 1980, 252 ff.; BSG N J W 1978, 1213 (1215); 1212 f. 3 So z.B. Redeker, N J W 1966, 1778 f. I n dieselbe Richtung tendieren auch Kniesch, M D R 1954, 454; Maetzel, DÖV 1966, 520 ff.

I. Begriff, Voraussetzung u n d W i r k u n g

165

Soweit die Notwendigkeit von Beweislastentscheidungen für die Durchsetzung des Verwaltungsrechts anerkannt wird, ist jedoch die Gewichtung nach wie vor recht unterschiedlich. Insoweit läßt sich durchaus eine Parallele zum Zivilprozeßrecht ziehen. Während von Bar i m Jahre 1867 die Frage der Beweislast als „ein wahres Kreuz der Juristen" bezeichnete4, sehen Rosenberg/Schwab die Normen der Beweislastverteilung — i n anderem Sinne — unbeirrt als das „Rückgrat des Zivilprozesses" 5 , wohingegen Βaumbach/Lauterbach u. a. meinen, „die meisten Zivilprozesse leben ohne dieses Rückgrat sehr nachdrücklich"·. I m Verwaltungsprozeßrecht überwiegt die negative Bewertung. I n verschiedenen Verfahren, ζ. B. i n Kriegsdienstverweigererprozessen, w i r d „jeder Gedanke an eine Beweislast" als „nicht glücklich" empfunden 7 . I m Steuerprozeß w i r d häufig i m Hinblick auf das Institut der Schätzung eine Beweislastentscheidung als theoretisch möglich, aber praktisch unbedeutend angesehen8. Oft zeigt sich eine betont emotionale Ablehnung: ein Urteil nach der Beweislast w i r d als „feige" und als Flucht vor der Verantwortung apostrophiert 9 . — Andere bemühen sich darum, die Möglichkeiten, die i n Beweislastregelungen stecken, zur Lösung weiterer Probleme nutzbar zu machen und insbesondere den sogenannten Beurteilungsspielraum auf diese Weise auszuschalten 10 . Auch w i r d von einzelnen gerade i n der angeblichen Strenge einer Entscheidung nach der Beweislast eine wichtige Garantie für die Gesetzmäßigkeit und Berechenbarkeit der Rechtsanwendung gesehen11. Die Kontroversen über Sinn und Gewicht von Beweislastregeln i m Verwaltungsrecht resultieren vor allem aus der Schwierigkeit, einen 4

L. v. Bar, Recht u n d Beweis i m Civilprozeß, 1867, S. 7. Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, § 118 I V , S. 643. 6 BaumbachlLauterbachlAlbers/Hartmann, ZPO, § 282 A n h a n g 1) A . 7 Vgl. Scheuner, D Ö V 1959, 265. Siehe auch Luhmann, AöR 90, 260, 273, 280 ff. 8 Vgl. Isensee (Fn. 2), S. 120; Reinisch, Β Β 1963, 1107; Flume, Steuerrecht u. Rechtsordnung, S. 82. Siehe auch Tipke, Steuerrecht, S. 489: Beweislastregeln „wären allerdings überflüssig, w e n n der Grundsachverhalt geschätzt werden dürfte". 9 Vgl. ζ. B. Schilling, RdJ 1968, 133; Schuler, N J W 1961, 5. Siehe auch v. Zezschwitz, JZ 1970, 238. Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, S. 152, formuliert, durch Beweislastregeln werde dem Richter „ein besonders eleganter Ausweg eröffnet". 10 So vor allem Waltner, Die gerichtliche Überprüfbarkeit v o n V e r w a l tungsentscheidungen, S. 327 ff.; Czermak, N J W 1961, 1226; ders., DÖV 1962, 924; Kellner, N J W 1966, 860; Lohmann, Die Zweckmäßigkeit der Ermessensausübung, S. 95 ff. 11 So sieht v o r allem Hedemann, Die Flucht i n die Generalklauseln, S. 27 f., 66 f. die „alten, starren Beweislastregelri" als Schutz vor „Verweichlichung, Unsicherheit, W i l l k ü r " . Siehe auch schon oben, 2. Kap. zu Fn. 84; ferner Deubner, N J W 1969, 1647; Diederichsen, ZZP 81, 46 ff.; Dubischar, JuS 1971, 385; Rosenberg/Schwab, w i e oben Fn. 5; E. Schneider, N J W 1969, 9; Wassermeyer, Der Prima-facie-Beweis, S. 48 f., 95. 5

166

4. Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

Begriff der Beweislast zu finden, der den spezifischen Anforderungen gewachsen ist, die materielles Verwaltungsrecht und Verfahrensrecht vor Behörden und Gerichten stellen. Hier w i r k t sich die inhaltliche und terminologische Vorprägung durch das Zivilprozeßrecht eher negativ aus. Das Zivilprozeßrecht zerteilt die Beweislast üblicherweise i n eine subjektive und eine objektive. Die subjektive Beweislast w i r d auch „Beweisführungslast" genannt, während die objektive Beweislast zuweilen als „Feststellungslast" bezeichnet wird. Letztere bestimmt die Folgen der Unaufklärbarkeit entscheidungserheblicher Tatsachen; hingegen beschreibt die subjektive Beweislast das Risiko der „beweispflichtigen" Partei i m Zivilprozeß, durch Untätigkeit i m Beweisverfahren den Prozeß zu verlieren 1 2 . Allerdings hat sich Redeker bemüht nachzuweisen, daß es eine subjektive Beweislast als besonderes Rechtsinstitut überhaupt nicht gebe — also auch nicht i m Zivilprozeß; vielmehr werde damit lediglich „eine Selbstverständlichkeit begrifflich umschrieben", die nichts weiter bezeichne als den Nachteil des Prozeßverlustes wegen mangelnder Sorgfalt i n der Prozeßführung; ein solcher Nachteil trete aber i m Verwaltungsprozeß p r i n zipiell i n gleicher, allenfalls dem Grad nach verschiedener Weise ein wie i m Zivilprozeß 1 3 . Redeker muß diese Behauptung indes selbst bis zur Bedeutungslosigkeit relativieren: i m Verwaltungsprozeß habe das Versäumnis der M i t w i r k u n g i n geringerem Umfang den Prozeßverlust zur Folge, „ w e i l das Gericht von A m t s wegen gegebenenfalls (!) Beweismittel feststellt u n d heranzieht" 1 4 . M i t diesem „gegebenenfalls" bleibt die gestellte Frage, wann die Untätigkeit eines Beteiligten exakt das Gericht v o n w e i terer Ermittlungsarbeit freistellt, offen.

Rechtsprechung und Lehre zum Zivilprozeß sind sich ansonsten jedoch darin einig, daß nicht die subjektive, sondern die objektive Beweislast ganz i m Vordergrund stehe 15 . Für die Verwaltungsrechtler, die sich m i t Beweisfragen befassen, scheint jedoch der zivilprozessuale Beweislastbegriff fast ausschließlich von subjektiven Aspekten einer Arbeitsteilung zwischen Parteien und Gericht bei der Tatsachenermittlung geprägt zu sein. Nur so erklärt sich die häufig anzutreffende vehemente Ablehnung der „zivilprozes12

Einzelheiten bei Rosenberg/ Schwab (Fn. 5), § 118, S. 634 ff. Redeker, N J W 1966, 1778. Ä h n l i c h Gellrich, JR 1955, 176; Lang, VerwArch. 52, 190, 194; Maetzel, DÖV 1966, 521 f.; Scheuner, VerwArch. 33, 93 f. Die Argumentation befindet sich zuweilen auf dem Stand des § 79 Satz 2 P r L V G v o n 1883: „ B e i m Ausbleiben der betreffenden Partei oder i n Ermangelung einer E r k l ä r u n g derselben können die von der Gegenpartei vorgebrachten Tatsachen für zugestanden erachtet werden." 14 Redeker, N J W 1966, 1778 f. 15 Leipold, Beweislastregeln u n d gesetzliche Vermutungen, übergeht die subjektive Beweislast gänzlich. Bedeutungslosigkeit der subjektiven Beweislast w i r d z. B. angenommen v o n Lüke, J Z 1966, 588; Redeker, N J W 1966. Z u r Gewichtung siehe i m übrigen Rosenberg! Schwab, Zivilprozeßrecht, § 118 I, S. 635 f. 13

I. Begriff, Voraussetzung u n d W i r k u n g

167

sualen" B e w e i s l a s t u n d der B e w e i s l a s t ü b e r h a u p t f ü r d e n V e r w a l t u n g s prozeß. A u f d e r a n d e r e n Seite scheint sich die j u r i s t i s c h e u n d sprachliche S c h u l u n g der V e r w a l t u n g s r e c h t l e r a m Z i v i l p r o z e ß r e c h t w i e d e r u m so a u s z u w i r k e n , daß d o r t , w o die B e w e i s l a s t i m V e r w a l t u n g s r e c h t A n e r k e n n u n g findet, i m m e r w i e d e r das a k t i v e oder passive V e r h a l t e n d e r B e t e i l i g t e n b e i d e r S a c h v e r h a l t s a u f k l ä r u n g als entscheidend h e r v o r gehoben w i r d . C h a r a k t e r i s t i s c h s i n d einige F o r m u l i e r u n g e n d e r Gerichtspraxis: „Den Beweis hierfür hat er (der Kläger) nicht e r b r a c h t . . . sein V o r t r a g hierzu ist auch zu wenig substantiiert, als daß er hätte v o n A m t s wegen nachgeprüft werden können 1 6 ." „Da die Klägerin es aber i n der Hand gehabt hat, die bei dem Gericht bestehenden Zweifel über den G r u n d ihrer Erwerbsunfähigkeit zu beseitigen, muß sich die nicht zu beseitigende Ungewißheit zu ihren Ungunsten auswirken 1 7 ." „Dem Kriegsdienstverweigerer obliegt es, dem Gericht die Gründe darzulegen, aus denen er den K r i e g s d i e n s t . . . verweigert. Insoweit trägt er die volle Darlegungslast 1 8 ." „Es ist aber keineswegs hinreichend dargetan, daß die Befolgung der angefochtenen Ordnungsverfügung tatsächlich für den Betrieb untragbar wäre 1 9 ." Der Kläger ist „beweispflichtig i n dem Sinne, daß er diejenigen Tatsachen u n d Beweismittel anzugeben hat, die es dem Gericht ermöglichen, den behaupteten Sachverhalt durch geeignete Beweiserhebung zu erforschen" 2 0 . „Es ist vielmehr Sache des Antragstellers . . . , die tatsächlichen Voraussetzungen darzulegen, die — ihre Richtigkeit unterstellt — die Rechtswidrigkeit des Erstbescheides ergeben 2 1 ." „Weder hat der Kläger dartun können, daß er sich nicht einige Monate v o r K u r a n t r i t t u m eine Entscheidung der B f A hätte bemühen können . . , 2 2 ." „ I s t ein Wehrpflichtiger i m Zurückstellungs- oder E i n b e r u f u n g s s t r e i t . . . beweisfällig u n d deshalb m i t seiner Klage erfolglos geblieben . . . 2 3 ." Jeder, der eine Steuervergünstigung wolle, müsse seine wirtschaftlichen Verhältnisse „eingehend u n d glaubhaft darlegen" 2 4 . 16

Württ.-Bad. V G H ESVGH 3,118 (122). V G H Stuttgart VerwRspr. 7, 508 (509). 18 V G Wiesbaden N J W 1973, 263. 19 O V G Münster E 22, 214 (219). 20 O V G Münster E 16, 293 (295). Ähnliche Formulierung bei O L G München RzW 1971, 127 (128 — zu § 171 BEG). 21 B V e r w G E 39, 231 (234). 22 B V e r w G E 38, 307 (310). 23 B V e r w G E 37, 62 (66). 24 B V e r w G U r t e i l v o m 27. 2. 1970 — V I I C 2. 65 — D o k B e r A 1970, 7601 (7602). 17

4. Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß Die K l ä g e r i n könnte n u r Erfolg haben, w e n n sie den „Nachweis erbracht hätte, daß sie für eine bestimmte A n z a h l v o n Eiern die Voraussetzungen f ü r die Gewährung einer Subvention erfüllt h a t " 2 5 . Es könne nicht zweifelhaft sein, „daß derjenige, der sich u m eine B e w i l l i gung bemüht, dafür die Voraussetzungen zu behaupten u n d darzulegen h a t . . ,"2®. „Wer die i m Häftlingshilfegesetz vorgesehenen Leistungen i n Anspruch n i m m t , muß die Tatsachen darlegen, aus denen sich die E r f ü l l u n g der gesetzlichen Voraussetzungen ergibt 2 7 ." „Die Weigerung des Prozeßbevollmächtigten geht zu Lasten des v o n i h m vertretenen Beteiligten 2 8 ." „Der Kläger müßte, u m m i t seinem Vorbringen gehört zu werden, dartun k ö n n e n . . , 2 9 ." Der Kläger habe „darzulegen, aufgrund welcher Ausnahmesachverhalte er das Mehr an Vermögen erworben h a t " 3 0 .

Die Reihe der Beispiele ließe sich beliebig verlängern 3 1 . Hinzuzufügen wären zahlreiche Entscheidungen zum vorläufigen Rechtsschutz. Dort hat vor allem die Verweisung i n § 123 Abs. 3 VwGO auf die Vorschriften über die einstweilige Anordnung der ZPO und die dort gebotene „Glaubhaftmachung" zu einer starken Betonung angeblicher prozessualer Mitwirkungspflichten geführt 3 2 . Auch i n der Literatur w i r d ver25

B V e r w G E 20, 295 (299). B V e r w G E 20, 219 (224). 27 B V e r w G E 12, 230 (235). 28 BSG DVB1. 1971, 419 f. 29 BSGE 11,278 (287). 30 B F H N J W 1970, 1520. 31 Vgl. B V e r w G E 37, 320 (326): „Der Erwerber muß beweisen oder glaubhaft machen . . ."; PrOVGE 15, 125 (130); 14, 137 (142); V G B e r l i n N J W 1971, 1100 (1102): „Darlegungs- u n d beweispflichtig für die Erschöpfung ihrer A u s b i l dungsmöglichkeiten ist die Beklagte . . ."; V G Hannover DVB1. 1972, 519 (520): „Aufgabe der Behörde ist es allein darzutun . . . " ; BSGE 30, 278 (281 — Selbstm o r d oder Arbeitsunfall?): „Es ist eindeutig, daß zur schlüssigen (?) Begründung des Klageanspruchs . . . die Behauptung gehört, H. habe sich nicht v o n der Betriebsfahrt »gelöst' u n d sei deshalb einem Arbeitsunfall erlegen." Ferner B V e r w G E 44, 265 (271 — dazu Berg, JuS 1977, 27); K o m m S t Z 1978, 29 (31: der Kläger hätte „zusätzlich darlegen u n d notfalls beweisen müssen . . . " ) ; BSG N J W 1978, 1213 (1215). 32 Zutreffend bezeichnet Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, S. 9, 38 ff. diese Verweisung als „Gedankenlosigkeit des Gesetzgebers". — Glaubhaftmachung u n d subjektive Beweislast werden gleichgestellt ζ. B. v o n Deppe, Beweislast i m Verwaltungsverfahren u. i m Verwaltungsprozeß, S, 10; Wieseler, Der vorläufige Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte, S. 56, 173; Schuncklde Clerck, V w G O , § 86, Erläuterungen 1, c) aa), S. 501; O V G B e r l i n N J W 1977, 2283 (2284, 2286: „Der Antragsgegner hat nicht dargetan . . ."); Bëschluß v. 4.1.1978 GewArch. 1978, 293; O V G Bremen N J W 1963, 1842 (1843); O V G Lüneburg DÖV 1973, 58 (59 f.). Weitere Nachweise bei Berg, J u r A 1970, 649, besonders i n Fn. 50. Danach ist Sacklowski, Die Beweislastverteilung i m Verwaltungsprozeß, S.22 zuzustimmen, daß hier die überwunden geglaubte Verwechslung v o n subjektiver u. objektiver Beweislast „fröhliche Urständ" feiert. 26

I. Begriff, Voraussetzung u n d W i r k u n g

169

schiedentlich die Frage der Beweislast i m Verwaltungsrecht i n engen Zusammenhang mit dem Verhalten der Beteiligten bei der Sachverhaltsaufklärung i m Prozeß gebracht 33 . Dabei gelingt es, die begriffliche Verwirrung noch beträchtlich durch terminologische Änderungsvorschläge und Neuschöpfungen zu steigern 34 . Betrachtet man die Frage der Beweislast i m Verwaltungsrecht frei von Affektionen und Animosität gegenüber zivilprozessualen Lösungen, so ergibt sich, daß einerseits der Verzicht auf Beweislastregeln weder logisch möglich noch praktisch sinnvoll ist und daß auf der anderen Seite alle Anklänge an die subjektive Beweislast i m Zivilprozeß verfehlt, jedenfalls aber irreführend sind. Beweislastregeln sind überall dort unverzichtbar, wo i n einem Verfahren 1. ein Sachverhalt ermittelt werden muß, 2. ein Zwang zur Entscheidung besteht, und 3. die Entscheidungszeit begrenzt ist 3 5 . Diesen drei Bedingungen sind i m Prinzip sämtliche gerichtlichen Verfahren unterworfen, auch wenn ζ. B. der Entscheidungszwang durch die Möglichkeit gerichtlicher Vergleiche gemildert sein kann. Die Notwendigkeit der Sachverhaltsfeststellung impliziert infolge der begrenzten Erkenntnismittel stets die Möglichkeit, daß Zweifel offen bleiben. Die Zeitgrenze trägt hierzu ganz wesentlich bei, wie die reiche Kasuistik zu gerichtlichen und behördlichen Eilmaßnahmen zeigt 38 . Der Entscheidungszwang bedeutet schließlich, daß jedenfalls die Gerichte nicht einfach die „Einstellung des Verfahrens wegen Zweifelhaftigkeit der S ach- und Rechtslage" beschließen können, wie Jellinek dies formuliert hat 3 7 . Der Zustand der Ungewißheit, i n den unter diesen Voraus33 Vgl. Bürgel, DVB1. 1972, 819; Czermak, D Ö V 1962, 924; Feeder, Fischers Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1931, 319; Glücklich, SGb 1963, 21; Härtung, VerwArch. 26, 457 ff.; Kunze, Das Verwaltungsstreitverfahren, 1918, S. 85 f.; Martens, N J W 1972, 358; Plümer, N J W 1973, 9; Spitaler, B B 1962, 422. 34 Siehe ζ. B. „Argumentationslast" — dazu Fuß, JZ 1962, 600, 738; Franz Klein, Gleichheitssatz u n d Steuerrecht, S. 113; Podlech, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit, S. 37. — „Proferenzlast" — dazu Weber-Greilet, Beweisu. Argumentationslast i m Verfassungsrecht, S. 69. — „Nachweislast" — dazu Reinisch, B B 1963, 1109. — „Erforschungslast" — dazu Brockmann, Lebenserfahrungssätze, Sachverhaltsvermutungen u. Sachverhaltsfiktionen im Steuerrecht, S. 45 ff. — „Beweisnot" statt Beweislast: Engelhard, N J W 1956, 1379; Staab, BayVBl. 1959, 84. — „Beweispflichtigkeit" u n d „Beweisfälligkeit" — dazu Friedrichs, V e r w A r c h 6, 497. — „Beweisführungspflicht" — dazu Redekerlv. Oertzen, V w G O , § 108 Rn. 10. 35 Z u m Entscheidungszwang als Beweislastvoraussetzung Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 312; Pohle, Z u r Beweislast i m internationalen Recht, S. 320; Schumann, ZZP 81, 80. Deshalb muß es auch i m Strafprozeß Beweislast regeln geben; unrichtig Schultzenstein, J W 1917, 435; u n k l a r Wacke, Die Beweislast der Familienunternehmen i n Steuersachen, S. 2. 36 Siehe die Nachweise oben, Einl. zu Fn. 19 ff.; 2. Kap. zu Fn. 182 ff. Für das Verwaltungsverfahren siehe Berg, D V 1976, 178 ff. 37 Jellinek, Verwaltungsrecht. Eindringlich zum „unvergleichlichen E n t scheidungszwang für den Richter" Dürig, Diskussionsbeitrag, V V D S t R L 34,

1 7 0 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

Setzungen jede Entscheidungsinstanz geraten kann, entsteht gänzlich unabhängig vom Verhalten einer der Prozeßparteien; er sei deshalb als „objektive Beweislosigkeit" bezeichnet. Diejenige Prozeßpartei, die in einem solchen Fall i m Verfahren erfolglos bleibt, trägt die „objektive Beweislast". Die Bestimmungen, nach denen i m Fall der objektiven Beweislosigkeit zu entscheiden ist, sind die „Beweislastregeln". — Das grundsätzliche Bedürfnis nach Beweislastregeln für den Verwaltungsprozeß ist danach unbestreitbar. Damit ist jedoch nicht gesagt, daß das Bedürfnis nach solchen Regeln i n den Prozessen vor den allgemeinen und besonderen Verwaltungsgerichten einen dem Z i v i l oder Strafprozeß entsprechenden Umfang haben müßte. Hier ist stark zu differenzieren. Erstens hängt die Zahl der Ungewißheitsfälle, die nur mit Hilfe von Beweislastregeln zu entscheiden sind, von den Aufklärungsrisiken der jeweiligen Materien ab. Hier dürften die betont subjektiven Tatbestände (Gewissens-, Zuverlässigkeits-, Eignungsprüfungen) an der Spitze liegen. Dies gilt für alle Gerichtszweige 38 . Zweitens kommt es darauf an, i n welchem Maße der Gesetzgeber Techniken bereitgestellt hat, die zum Abfangen potentieller Ungewißheit vor dem Zustand der Beweislosigkeit genutzt werden. Auch hier ist nach den einzelnen Materien und zugleich nach den einzelnen Gerichtszweigen zu unterscheiden. Modifikationen i n den Beweisanforderungen, wie z.B. Glaubhaftmachung und Schätzung oder die Verwendung des Begriffs „Zweifel" als Tatbestandsmerkmal sind i n den einzelnen Gerichtszweigen, Verfahrensarten und Materien verschieden häufig und haben keineswegs überall das gleiche Gewicht 39 . Drittens hat die Ausgestaltung des gesetzlichen Tatbestandes großen Einfluß auf den Umfang potentieller Ungewißheit. So können z.B. „gestreckte Tatbestände", die eine bestimmte Verwaltungsentscheidung von einer größeren Zahl von Vorprüfungen und Vorentscheidungen abhängig machen, das Ungewißheitsrisiko minimalisieren 4 0 . Ebenso kann die gesetzliche Modifizierung des gerichtlichen Ermittlungsgegenstandes — wie ζ. B. durch Einräumung von Beurteilungsspielräumen — die Beweislastgefahr i m Prozeß praktisch ausschließen41. 131: „Nicht einmal der Chirurg braucht zu operieren. Der Richter muß entscheiden." 38 Siehe oben, Einl. zu Fn. 29 ff. 39 Siehe oben, 2. Kap. zu Fn. 134 ff., 159 ff., 182 ff. 40 Vgl. Berg, D V 1976, 184 f. — Z u r Veränderung des Ermittlungsgegenstandes durch Nachweispflichten, Prüfungen etc. siehe unten, 5. Kap. zu Fn. 21, 44. Ähnliche Effekte haben prozessuale Fristvorschriften u n d die T a t bestandswirkung v o n Verwaltungsakten, siehe unten 5. Kap. zu Fn. 69 u. 6. Kap. zu Fn. 43. 41 Siehe oben, 3. Kap. zu Fn. 3 ff.

I. Begriff, Voraussetzung u n d W i r k u n g

171

Viertens hat die „Vorklärung" verwaltungsrechtlicher Sachverhalte i n zwei Instanzen des Verwaltungsverfahrens (bei allen Vorbehalten) für die Verwaltungsgerichte eine ungewißheitsmindernde Wirkung, da eine Vermehrung der Tatsacheninstanzen die Erkenntnischancen erhöht 42 . Fünftens ist zu berücksichtigen, daß der Zustand der Ungewißheit — unabhängig von der jeweils geforderten Überzeugungshöhe — stets ein subjektives Moment enthält. Der Richter w i r d wegen des gesetzlichen Überzeugungsgebotes und aufgrund seiner unabhängigen Stellung, aber auch als Folge seiner Ausbildung und entsprechend der allgemeinen Gerichtspraxis eher dazu neigen, Unaufklärbarkeit anzunehmen, wenn i h m die Überzeugungsbildung nicht hinreichend gelingt. Die Situation der Behörde i m Verwaltungsverfahren hebt sich davon wesentlich ab 43 . Dagegen hat die gesetzliche Entscheidung für die Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß prinzipiell und i n der Praxis keinen direkt begrenzenden Einfluß auf die Notwendigkeit von Beweislastregeln und auf die Häufigkeit von Beweislastentscheidungen 44 . I n einem durchschnittlichen Zivilprozeß w i r d die Tatsachenermittlung durch die Aktivierung der streitenden Parteien stark gefördert. Objektive Beweislosigkeit kommt deshalb i n der Praxis der Verfahren mit Verhandlungsmaxime i n nennenswertem Umfang gleichfalls nur dort vor, wo den Materien selbst und den Tatbeständen des materiellen Rechts Ermittlungsschwierigkeiten immanent sind 46 . Soweit i m Zivilprozeß Entscheidungen nach der subjektiven Beweislast ergehen können, werden die denkbaren Situationen objektiver Beweislosigkeit weiter verringert. Die Regeln über die subjektive Beweislast w i r k e n geradezu als Techniken zum Abfangen zivilrichterlicher Ungewißheit; denn dort, wo das Z i v i l gericht eine Entscheidung nach der subjektiven Beweislast oder ein 42 Vgl. Ryffel, öffentliches Interesse u. Gemeinwohl, S.31. — Z u den Chancen u. Gefahren der V o r k l ä r u n g des Sachverhaltes i m Verwaltungsverfahren siehe oben, 3. Kap. zu Fn. 2, 45 ff. 43 Ansätze i n dieser Richtung bei Deppe, Die Beweislast i m Verwaltungsverfahren u. i m Verwaltungsprozeß, S. 115. Siehe ferner unten, 5. Kap. zu Fn. 96 ff. 44 Zutreffend bereits Friedrichs, Verwaltungsrechtspflege, 1921, S. 850 ff. Allerdings könnte die Untersuchungmaxime auch für den Verwaltungsrichter gewisse Hemmungen verursachen, Beweislosigkeit anzunehmen, w e i l darin ein Eingeständnis der Erfolglosigkeit der allein v o m Gericht zu verantwortenden Ermittlungsarbeit liegt. Jedoch ist es nicht richtig, m i t v. Zezschwitz f JZ 1970, 233 sogar zu fordern, daß der Verwaltungsrichter „wegen der durch § 86 Abs. 1 V w G O eingeführten Untersuchungsmaxime stärkere Skrupel zu hegen (habe) als der Zivilrichter". M i t Recht betont Kollhosser, JZ 1973, 11 die Pflicht auch des Zivilrichters, für die A u f k l ä r u n g des w a h r e n Sachverhaltes zu sorgen. 45 Z u r prinzipiellen Gleichwertigkeit v o n Untersuchungs- u. Verhandlungsmaxime für die Sachverhaltsermittlung siehe oben, 1. Kap. zu Fn. 6 ff.

1 7 2 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

Versäumnisurteil erlassen kann, kommt es auf die Ungewißheitsfrage nicht mehr an4®. Der Einfluß der Untersuchungsmaxime auf die Beweislastproblematik besteht lediglich darin, daß eine subjektive Beweislast oder Beweisführungspflicht grundsätzlich i n allen Verwaltungsverfahren und in allen Prozessen ausgeschlossen ist, soweit der Gesetzgeber nicht i n ganz seltenen Ausnahmefällen etwas anderes vorsieht. Die Erfüllung der gesetzlichen Verwaltungsziele darf nicht i n die Verantwortung des einzelnen Bürgers fallen und von seinem prozessualen Verhalten abhängen. Das Verhalten des Bürgers i m Verfahren hat — abgesehen von allen der Dispositionsmaxime unterliegenden Entscheidungen — keine Bindungswirkung für die gerichtlichen oder behördlichen Feststellungen, sondern ist regelmäßig ein Faktor bei der Beweiswürdigung 47 . Eine Entscheidung nach der objektiven Beweislast ist erst dann möglich und — vorbehaltlich besonderer Abfangtechniken — auch erforderlich, wenn nach Abschluß der Beweiswürdigung für den Rechtsanwender Ungewißheit über das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der anzuwendenden Norm bestehen bleibt. Die extreme Spitze der „allerletzten Zweifel" zwischen einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit und absoluter Gewißheit w i r d dadurch kupiert, daß das gesetzliche Überzeugungsgebot eine positive Sachverhaltsfeststellung ohne absolute Sicherheit zuläßt und zugleich fordert. Dies hat sich als eine notwendige, wenn auch bei weitem nicht ausreichende Technik zum Abfangen von Ungewißheit erwiesen 48 . Auf der anderen Seite ist eine positive Sachverhaltsfeststellung wegen des gesetzlichen Überzeugungsgebotes i. a. R. 49 dort nicht mehr gestattet, wo lediglich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Ablauf spricht. Grundsätzlich ist also eine Beweislastentscheidung immer schon dann erforderlich, wenn auf der einen Seite eine Tatsache mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegt, während für ihr Gegenteil oder für andere Abläufe nur einfache Wahrscheinlichkeiten oder gute Möglichkeiten sprechen. Dieser Zustand w i r d von vielen als unbefriedigend empfunden, und das Vordringen des Anscheinsbeweises w i r d häufig als Reaktion hierauf gedeutet. Sicherlich ist auch die gerade i m Verwaltungsprozeß zu beobachtende Tendenz, die Beweisanforderungen ohne gesetzliche Ermächti46 Z u r subjektiven Beweislast als Technik zum Abfangen v o n Ungewißheit s. oben, 1. Kap. zu Fn. 19. 47 Siehe oben, 1. Kap. zu Fn. 69 ff., 118. 48 Siehe oben, 2. Kap. zu Fn. 4 ff., 172 ff. 49 Siehe oben, 2. Kap. zu Fn. 134 ff.

I. Begriff, Voraussetzung u n d W i r k u n g

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gung herabzuschrauben, eine unmittelbare Konsequenz aus dieser Situation: die Beweislastregeln können i n solchen Fällen zu einer „harten" (d. h. mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unrichtigen) Entscheidung führen 5 0 . Jedoch ist hinsichtlich der Voraussetzungen eines Urteils nach der objektiven Beweislast kein Zweifel daran zu lassen, daß das bloße Fehlen der richterlichen Überzeugung ausreicht. Das ist die unabweisbare Konsequenz des gesetzlichen Überzeugungsgebotes. I m Unterschied zu einzelnen Normen, i n denen der Gesetzgeber die Feststellung eines Zweifels oder einer Ungewißheit zum Tatbestand erhoben hat 5 1 , haben Bweislastregeln i n diesem Sinne keinen „Tatbestand". Allerdings gilt es hier zu unterscheiden: Soweit der Gesetzgeber selbst etwa mit Hilfe widerleglicher gesetzlicher Vermutungen ausdrückliche Beweislastregeln geschaffen hat, enthalten diese eigenständige gesetzliche Tatbestandsmerkmale, die selbst beweisbedürftig sein können und zur vollen Überzeugung des Gerichts vorliegen müssen. Andernfalls ist nach „weiteren" Beweislastregeln zu suchen. Die ungeschriebenen Beweislastregeln erfordern hingegen keinerlei Ermittlungen zum „Tatbestand". Das Gericht braucht sich nicht von der Ungewißheit oder der Zweifelhaftigkeit eines Sachverhaltes zu „überzeugen". Bestimmte, i n der Gerichtspraxis eingebürgerte Formulierungen, lassen erkennen, daß hier einige Unklarheiten herrschen. Irreführend ist insbesondere die Wendung, daß ζ. B. die Verweigerung des Kriegsdienstes m i t der Waffe schon dann nicht berechtigt sei, w e n n das Gericht „nicht feststellen (konnte), daß es für den Kläger eine unüberwindbare Gewissensbelastung bedeuten würde, u n d daß er i n eine seine sittliche Persönlichkeit zerbrechende Gewissensnot geraten würde, w e n n er i m K r i e g würde Menschen töten müssen" 5 2 . 50 Siehe oben, 2. Kap. zu Fn. 167 ff. — Die potentielle Ungerechtigkeit jeder Beweislastentscheidung w i r d von Pestalozza, Der Untersuchungsgrundsatz, S. 196 f. deutlich herausgestellt; vgl. auch Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, S. 152 f. Das generelle Unbehagen an Beweislastentscheidungen drückt sich auch darin aus, daß i m Hinblick auf Strafprozesse i n der Bevölkerung vielfach unterschieden w i r d zwischen einem „Freispruch wegen erwiesener Unschuld" u n d einem „Freispruch mangels Beweises"; vgl. auch Pohle, Zur Beweislast i m internationalen Recht, S. 320; siehe auch oben, 2. Kap. zu Fn. 39 u n d Kühl, N J W 1980, 806 ff. 51 Siehe oben, 2. Kap. zu Fn. 192 ff. 52 B V e r w G DVB1. 1969, 402; 748 (750) — Hervorhebung n u r hier; vgl. auch U r t e i l v. 29.4.1971 — H C 91.67 — Dok B e r A 1971, 8 265 f. zur Eingruppierung eines Berufsschuldirektors: „Sollte sich eine dahingehende Feststellung nicht treffen lassen, so wäre die Klage . . . abzuweisen." Ä h n l i c h auch Berner, VerwArch. 31, 442: „Das non liquet führt geradeso wie der Nachweis des Nichtbestehens zur Abweisung"; Deppe (Fn. 43), S. 22 Fn. 1: die Nichtanwendung eines Rechtssatzes erfordere nicht, daß das Nichtvorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen feststehe; Menger, Fragen zur M i t w i r k u n g des A n tragstellers i m Verfahren der Sozialgerichtsbarkeit, S. 152: es sei i m Hinblick auf einzelne rechtsfolgebedingende Elemente eines Tatbestandes „gleichgül-

1 7 4 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

Hier bleibt unklar, ob die Ermittlungen der Tatsacheninstanz zur Überzeugung geführt oder lediglich Ungewißheit hinterlassen haben. Entsprechend bleibt unklar, ob das Gericht — stillschweigend — sein Urteil über die Nichtanwendbarkeit der Rechtsfolgen des § 25 WPflG auf eine (welche?) Beweislastregel stützt. „Gleichgültig" (Menger 53 ) wäre dies nur dann, wenn Beweislastregel und Rechtsfolge bei negativer Feststellung stets identisch sein müßten. Das ist jedoch keineswegs der Fall. Schon dort, wo der Gesetzgeber ausdrückliche Gebote für die Situation der Beweislosigkeit aufgestellt hat, etwa durch gesetzliche Vermutungen, ist die Rechtslage fast immer abweichend. Aber auch i n der großen Mehrzahl der Ungewißheitsfälle, i n denen eine Beweislastregel erst gesucht und vom Rechtsanwender formuliert werden muß, ist eine Parallele mitnichten zwingend. Wie Leipold 54 nachgewiesen hat, ist die Verneinung einer Rechtsfolge nur dann unabweisbare Konsequenz eines Beweisverfahrens, wenn das Gericht von der Nichtexistenz der vorausgesetzten Tatsachen überzeugt ist. Konnte sich der Richter dagegen nicht überzeugen, so ist zwar die „primäre" Norm unanwendbar; ebenso unanwendbar ist jedoch deren „negativer Ergänzungssatz": „Die U n k l a r h e i t über die Existenz der Tatsache f ü h r t also zur U n k l a r h e i t über das Gegebensein des Tatbestandes u n d damit zur U n k l a r h e i t über Bejahung oder Verneinung der Rechtsfolge... Soll diese U n k l a r h e i t überwunden werden, so bedarf es dazu besonderer Rechtsnormen. Aus den p r i mär anzuwendenden Rechtssätzen u n d aus dem negativen Ergänzungssatz ergibt sich keine Lösung."

Der Rechtsanwender darf also nicht offenlassen, ob er von der Nichtexistenz einer erheblichen Tatsache überzeugt ist, oder ob er sich hierüber i m Ungewissen befindet: Entweder hat er nämlich die an den „primären" gesetzlichen Tatbestand geknüpfte Rechtsfolge zu verneinen oder aber er hat nach einer Beweislastregel zu suchen, weil m i t der Ungewißheit über die tatsächlichen Voraussetzungen der primären Norm die Voraussetzungen für die Entscheidung nach der Beweislast geschaffen sind. Zumindest ungenau ist die Formulierung des Bundesverwaltungsgerichts 5 4 , der Paßbewerber trage nicht die materielle Beweislast dafür, daß er sich der Strafverfolgung bei schwebendem Verfahren entziehen wolle; der Paß könne i h m also nicht versagt werden, w e n n keine Tatsachen dafür sprechen „oder w e n n zumindest ebensoviel dafür spricht, daß es i h m n u r u m die Ausbildung oder Berufstätigkeit geht". Richtigerweise ist v o n der Beweislast-Situation auch der F a l l gedeckt, daß eine überwiegende W a h r scheinlichkeit für Versagungsgründe spricht. — Die Formulierung ist allentig, ob das Gericht zu dem Ergebnis kommt, daß i h r Nichtvorliegen feststeht, oder daß i h r Vorliegen nicht feststeht . . .". Siehe auch Schwab, Festschrift Bruns, S. 506 zur Normentheorie Rosenbergs. 53 Leipold, Beweislastregeln u n d gesetzliche Vermutungen, S. 19 ff. Siehe auch schon Tietgen, DVB1. 1959, 708. 54 B V e r w G N J W 1971, 820 (821).

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falls insoweit sachlich zutreffend, als damit die Unanwendbarkeit des gesetzlichen Tatbestandes beschrieben werden soll. Sachlich falsch ist jedoch ein zwingender Rückschluß auf die Rechtsfolge (Gleichheit der Rechtsfolge bei negativer Feststellung u n d bei Ungewißheit). Die Beweislastregel könnte durchaus dieselbe Rechtsfolge anordnen, die die primäre N o r m für den F a l l positiver Feststellung bestimmt. So entfällt ζ. B. die Rechtswidrigkeit einer m i t Strafe bedrohten Handlung sowohl bei positiv festgestellter Notwehr als auch bei Ungewißheit.

Da die Entscheidung nach Beweislastregeln nicht davon abhängt, daß sich das Gericht eine Überzeugung vom Vorliegen irgendwelcher tatsächlicher Voraussetzungen eines „Beweislast-Tatbestandes" verschafft, kann eine solche Entscheidung insoweit auch nicht zur Feststellung von Tatsachen führen. Ein Urteil nach der Beweislast ist nicht „wahr". Gleichwohl findet sich i n der Literatur immer wieder die Behauptung, die Beweislastregeln führten dazu, daß bestimmte nicht bewiesene Tatsachen „als festgestellt gelten" oder so wie festgestellte Tatsachen „zu behandeln" seien 55 . Wenn eine Beweislastentscheidung danach keine positiven oder negativen Tatsachen-Feststellungen schafft, so entfaltet sie doch Rechtskraftwirkungen. Eine potentiell unrichtige und oftmals sogar mit überwiegender Wahrscheinlichkeit objektiv sachwidrige Entscheidung w i r d i m vollen Bewußtsein dieses hohen Risikos getroffen, sie w i r d unanfechtbar und durchgesetzt und führt — sofern nicht Restitutionsgründe gefunden werden — zum dauernden Ausschluß der „Wahrheitsfeststellung" und zur Rechtsvernichtung. Darin liegt nicht etwa eine unbeabsichtigte Nebenwirkung, sondern gerade eine der wichtigsten Funktionen des Instituts der Beweislast überhaupt. Die Ungewißheit i m Tatsächlichen w i r d mit Hilfe der Beweislastregeln transformiert i n eindeutige, dauerhafte Entscheidungen 58 . — 55 Vgl. BaumgärtellWittmann, J A 1979, 113: Je nach Beweislastverteilung „fingiert der Richter entweder die unbewiesen gebliebene Tatsachenbehauptung als w a h r u n d legt sie seiner Entscheidung zugrunde, oder aber er erachtet sie für nicht w a h r . . . " ; Döhring, Die Erforschung des Sachverhalts i m Prozeß, S. 228: i m Straf prozeß seien wegen des Grundsatzes i n dubio pro reo die Verteidigungsbehauptungen, die richtig sein könnten, „als w a h r anzunehmen", so daß sie die gleiche W i r k u n g hätten wie sonst n u r v o l l bewiesene Tatsachen; ferner Glücklich, SGb 1963, 22; R. Wolff , Z u r Beweislast i m Sozialgerichtsverfahren, S. 386. Vgl. auch B G H N J W 1978, 1485: der beklagte Verfrachter hat nicht beweisen können, daß ein Schiffsleck durch Seeschlag entstanden ist; „zutreffend ist deshalb das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß . . . es (das Leck) bereits bei Reisebeginn vorhanden" war. Dabei handelt es sich u m eine ungerechtfertigte Unterstellung. Weitere Nachweise aus dem Strafprozeß u n d überzeugende Gegenargumente bei Frisch, Z u m Wesen des Grundsatzes „ i n dubio pro reo", S. 274 ff. 56 Vgl. Leipold (Fn. 53), S. 33, 47 ff., 63; Dubischar, JuS 1971, 387; Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 171, 179; Tietgen, DVB1. 1957, 87; Wassermeyer, Der Prima-facie-Beweis, S. 95. Vgl. auch Bettermann, Verwaltungsakt u n d Richterspruch, S. 380. — U n k l a r dagegen Diederichsen, ZZP 81, 64: nach „über-

1 7 6 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

Abschließend sei eine Streitfrage behandelt, die seit Jahrzehnten die Beweislast-Diskussion mit weiteren, gravierenden Mißverständnissen belastet: gehören die Beweislastregeln zum materiellen Recht oder zum Prozeßrecht? 57 . Eine Eigenart dieser Regeln liegt darin, daß sie ausschließlich durch einen „Prozeß" aktualisiert werden können. Sie geben allein einer hoheitlichen Instanz Anweisungen, wie i m Ungewißheitsfalle zu entscheiden ist. Sie sind keine an die „Parteien" (als die durch das materielle Recht Berechtigten und Verpflichteten) gerichteten „Verhaltensnormen". Zuweilen w i r d zwar behauptet, Beweislastregeln beeinflußten auch schon das vorprozessuale Verhalten der Parteien, weil sie (auch) die Funktion hätten, aussichtslose Prozesse von vornherein zu verhindern 5 8 . Dies kann jedoch allenfalls als eine — i m Interesse der Durchsetzung des materiellen Rechts kaum zu begrüßende — mittelbare Konsequenz gesehen werden, die für den Verwaltungsprozeß höchst selten relevant werden dürfte; denn hier trägt das Gericht die Verantwortung für die Aufklärung des Sachverhalts und verfügt zugleich über ein großes Potential an Beweismitteln, so daß es für den Einzelnen nicht übersehbar ist, ob der Zustand der Beweislosigkeit eintreten wird. Es hat danach den Anschein, als handele es sich bei den Beweislastregeln zwangsläufig u m Bestimmungen prozessualer Natur 5 9 . Indes vertreten Rosenberg/ Schwab die Meinung, die Beweislastnormen gehörten zu „demselben Rechtsgebiet w i e der Rechtssatz, dessen Voraussetzungen die streitigen Tatsachen begründen sollen" 6 0 .

Ist danach — wie meist — die tatsächliche Voraussetzung eines materiell-rechtlichen Tatbestandes zweifelhaft, so soll die anzuwendende Beweislastnorm als Ergänzung dieses Rechtssatzes ihrerseits auch zum materiellen Recht gehören. Bestehen dagegen die unbehebbaren Zweifel hinsichtlich einer Sachurteilsvoraussetzung, so sei die Beweislastregel Teil des Prozeßrechts® 1. kommener Auffassung" dienten die Beweislastregeln zur „Uberwindung von Beweisschwierigkeiten". 57 Ausführlich hierzu Rosenberg, Die Beweislast auf der Grundlage des B G B u n d der ZPO, S. 77 ff.; Blomeyer, Gutachten zum 46. DJT, S. 9 ff.; Leipold (Fn. 53), S. 67 ff. 58 So z. B. Dubischar, JuS 1971, 394. Vgl. auch B V e r w G E 17, 87 (97 f.) u n d oben, 1. Kap. zu Fn. 3 ff. Anders m i t Recht Leipold, S. 49 u n d dort Fn. 20. 59 So z. B. Bernhardt, JR 1966, 325; Rupp, AöR 85, 317; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 50 I I 2, S. 224; R. Wolff (Fn. 55), S. 387. So auch noch Grunsky i n der ersten Auflage der Grundlagen des Verfahrensrechts, 1970, S. 367, w e i l ein richtiges Beweislasturteil ein materielles Fehlurteil sein könne; i n der zweiten Auflage, § 41 I I I 1, S. 425 verzichtet Grunsky auf eine eigene Stellungnahme. 60 Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, § 118 I I I 4, S. 640.

I I . Beweislastregeln i n Literatur u n d Rechtsprechung

177

Die größten Schwierigkeiten für eine einheitliche Qualifizierung liegen i m Terminologischen. Bezeichnet man das materielle Recht als „Verhaltensnormen", so können Beweislastregeln i h m nicht angehören. Sie regeln das Verhalten der Rechtsunterworfenen äußerstenfalls mittelbar. Das materielle Recht „kennt nichts Unaufklärbares"® 2 . Sieht man dagegen das materielle Recht als den Inbegriff derjenigen Normen an, die den Inhalt des Sachurteils bestimmen, so sind auch die Beweislastregeln hierzu zu zählen: sie beeinflussen nicht das gerichtliche Verfahren, sondern ausschließlich den Inhalt der Entscheidungen. Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung kommt es nicht auf die Frage der Terminologie, sondern allein darauf an, aus welcher konkreten Bestimmung der Rechtsanwender (nicht der Prozeßbeteiligte oder der Beteiligte eines Verwaltungsverfahrens) i n der jeweiligen Situation objektiver Beweislosigkeit die Beweislastregeln entnehmen und welchen Inhalt er danach seiner Entscheidung geben soll. I n diesem Punkt können i n der Tat fast nur die Normen des materiellen Rechts Bedeutung haben®3. Für die Beteiligten eines Verfahrens ist die Wirkung einer Beweislastentscheidung die gleiche, als ob ein Anspruch nach materiellem Recht für begründet oder unbegründet erklärt worden wäre. Diese Wirkung kann der Rechtsanwender nicht aus den verfahrensrechtlichen Normen herholen. Ob i n Fällen der Beweislosigkeit der Antragsteller i n einem Kriegsdienstverweigerer-Verfahren Wehrdienst oder Zivildienst leisten muß, ob eine nachträgliche Anordnung hinsichtlich einer genehmigungsbedürftigen Anlage als „wirtschaftlich vertretbar" durchzuführen ist, ob die Erkrankung eines Beamten die Dienstunfähigkeit begründet — die Entscheidung dieser Fragen ist nicht aus dem Prozeßrecht abzulesen, sondern allein durch Auslegung der jeweils i n Betracht kommenden materiell-rechtlichen Normen zu gewinnen. I I . Beweislastregeln in Literatur und Rechtsprechung zum Verwaltungsprozeß Der gern wiederholte Hinweis auf die „allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts", nach denen sich die Beweislastverteilung prinzipiell 61 Siehe ζ. B. BSG DVB1. 1971, 419 f.: es ließ sich nicht klären, ob der Prozeßbevollmächtigte M i t g l i e d einer Vereinigung i. S. v o n § 166 Abs. 2 SGG u. als solches zur Prozeßführung v o r dem BSG berechtigt war. 62 Friedrich Weher, StudGen. 1960,190. 63 So — i m Ergebnis — die ganz überwiegende Meinung, vgl. n u r Bachof, Rechtsprechung B V e r w G I, Teil 2 Β 44; Dahlinger, N J W 1957, 9; Dubischar, JuS 1971, 394; Erbel, Die Unmöglichkeit v o n Verwaltungsakten, S. 160; Frisch (Fn. 55), S. 286; Gallwas, BayVBl. 1966, 160; Henckel, Prozeßrecht u n d materielles Recht, S. 282; Kopp, V w G O , § 108, A n m . 5; Menger, VerwArch. 49, 282; Redeker, N J W 1966, 1781; Rosenberg/Schwab, S. 640; Schunk/de Clerck, V w G O § 86, A n m . 1 c bb) (S. 502); B V e r w G E 13, 36 (40 ff.); 18, 168 (171); 20, 211 (213 ff.).

12 Berg

1 7 8 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

zu richten habe 84 , täuscht darüber hinweg, daß i n Wirklichkeit eine ganze Reihe unterschiedlicher Lösungen angeboten werden, auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung. 1. Verteilung der objektiven Beweislast nach der Stellung der Beteiligten i m Prozeß

a) Zur Begründung dieser Ansicht Das BVerwG hatte i n einem Urteil vom 18.4.1956 erklärt, bei einer Anfechtungsklage trage der Kläger die objektive Beweislast. Diese These ist allenthalben auf heftigen Widerspruch gestoßen und i m Verlauf des 46. Deutschen Juristentages 1966 öffentlich für unhaltbar erklärt worden 8 5 . Den einzig nennenswerten apologetischen Versuch unternahm Bettermann 88, der sich indes auf die allgemeine K r i t i k h i n beeilte, das Urteil i n dem Sinne zu interpretieren, daß nicht die Kläger-Rolle ausschlaggebend gewesen sei, sondern letztlich doch eine materiellrechtliche Erwägung. Ungeachtet der allergischen Reaktionen auf die Anknüpfung der objektiven Beweislast i m Verwaltungsprozeß an die prozessuale Stellung der Beteiligten, werden nach wie vor entsprechende „Faustregeln" verbreitet, allerdings mit umgekehrten Vorzeichen: bei der Anfechtungsklage falle die Beweislast regelmäßig der beklagten Behörde zu; bei der Verpflichtungsklage treffe sie den klagenden Bürger 8 7 . Da hinter 64

Vgl. B V e r w G E 30, 358 (361); DVB1. 1969, 748 (751); N J W 1973, 635 (636); Riecker, Bundeswehrverwaltung 1974, 97. Dagegen Berg, N J W 1973, 1093; ders., JuS 1977, 25 f. Siehe auch schon B V e r w G DVB1. 1960, 36: „Nach den Grundsätzen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens . . . " . es Vgl. B V e r w G E 3, 245 f. m i t ablehnender A n m . Tietgen, DÖV 1957, 460 u n d Hahnenfeld, N J W 1956, 1863; Dahlinger, N J W 1957, 7, 620; Engelhardt, N J W 1956, 1377; Hoffmann, DVB1. 1957, 605. A l s Ausgangspunkt dieser These k a n n der „Fundamentalsatz" des PrOVGE 14, 137 (142) gelten: der Steuerpflichtige müsse schon „ w e i l er die Stellung des Klägers einnimmt . . . alle diejenigen Tatsachen . . . beweisen . . ., auf welche er seinen Freilassungsoder Ermäßigungsanspruch gründet". Siehe auch schon PrOVGE 4, 270 (274). — Ausführliche K r i t i k — außer i n den zuvor genannten Literaturbeiträgen — bei Tietgen, Gutachten zum 46. DJT; Menger, Der Schutz der Grundrechte i n der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 747 f.; Ruckriegel, D Ö V 1958, 533; Staah, BayVBl. 1959, 83 f.; O V G Münster N J W 1960, 1412 (1413). E i n deutliches A b rücken bereits i n B V e r w G E 3, 267 (273); 7, 242 (250). Vgl. auch Gygi, V e r w a l tungsrechtspflege u n d Verwaltungsverfahren i m Bund, S. 159 für die Schweiz: „Belanglos ist die Parteirolle, obwohl eine hergebrachte Ausdrucksweise die Beweislast dem Kläger zuschiebt." 68 Bettermann, DVB1. 1957, 85; vgl. auch Newerla, N J W 1957, 619. Dagegen Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E 38 f. 67 Vgl. EyermannlFröhler, V w G O , § 86, Rn. 5 ff.; Kopp, V w G O , § 108, Rn. 14 f.; Redekerlv. Oertzen, V w G O , § 108 Rn. 12 f.; Schunck/de Clerck, V w G O , §86, A n m . 1 c) bb) (S. 502); Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, S. 149 ff.; Τ schir al Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, S. 316; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, §50 I I 3, S. 225; Ziemer/Birkholz, FGO, § 96, Tz. 45 f.

I I . Beweislastregeln i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

179

diesen Hilfs-Thesen jedoch letztlich keine prozessualen Begründungen, sondern materiell-rechtliche Wertungen stehen, sind sie hier nicht näher darzustellen. Etwas anderes gilt i m Hinblick auf einstweilige Anordnungsverfahren. Hier w i r d verschiedentlich noch bewußt die Lösung der Beweislastfrage mit der prozessualen Position gekoppelt. Quaritsch 68 hat ausgeführt, die Beweislastverteilung i m Haupt- u n d i m einstweiligen-Anordnungs- V e r fahren könne unterschiedlich sein, „ w e i l die prozessualen Bedingungen der einstweiligen Anordnungen (Rechtsgefährdung, wesentlicher Nachteil usw.) nicht m i t den materiellen Voraussetzungen des i m Hauptverfahren anhängigen Rechts identisch sind"; den Nachteil einer Ungewißheit trage derjenige, dessen Prozeßsieg die A n w e n d u n g des Rechtssatzes erfordert hätte: „das aber ist i m Anordnungs-Verfahren stets der Antragsteller".

Wieseler

69

formuliert i m Hinblick auf die einstweilige Anordnung:

„Aus dem Antragserfordernis ergibt sich, daß den Antragsteller die Beweislast für das Vorliegen der seinen Anspruch tragenden Tatsachen trifft."

b) Kritische

Stellungnahme

Nur die zuletzt angeführten Lösungsversuche für Beweislastfragen i m Verfahren nach § 123 VwGO bedürfen einer näheren Betrachtung, da sich allein hier eine rein prozessuale Sichtweise erhalten zu haben scheint. Sicherlich ist auch von einem materiell-rechtlichen Standpunkt aus nichts dagegen einzuwenden, daß Beweislastentscheidungen i m Eilverfahren anders lauten können als i m Hauptverfahren; denn die Rechts- und Tatfragen können i n beiden Verfahrensarten ebenfalls wesentlich voneinander abweichen 70 . Sind jedoch die Ungewißheitslagen miteinander vergleichbar, so ist die prozessuale Position des Bürgers als Antragsteller hier ebenso irrelevant wie seine Position als Kläger i m Hauptverfahren. Ebenso wie i m Normalprozeß ist auf die Zufälligkeit der einzelnen Klage- oder Verfahrensarten hinzuweisen 71 . Als Argument für eine — ganz ausnahmsweise — einmal abweichende Beweislastentscheidung könnte allenfalls die fehlende Anhörung des Antrags68

Quaritsch, VerwArch. 51, 372. Wieseler, Der vorläufige Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte, S. 173; der Sache nach ebenso Finkelnburg, Vorläufiger Rechtsschutz i m V e r w a l tungsstreitverfahren, Rn. 194. 70 Eingehend Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S. 54 ff., 202 ff. m i t Unterscheidung der „materiell-akzessorischen" u n d der „offenen" Entscheidungsart; ferner Lüke, N J W 1978, 85. 71 Z u den Zufälligkeiten, die für die Bestimmung der Klageart maßgeblich sein können siehe Ey ermann/Fr öhler, V w G O , § 42, Rn. 10; Bettermann, Diskussionsbeitrag zum 46. DJT, S. E 125 f.; Menger, VerwArch. 49, 282 f. Siehe auch oben zu Fn. 65. 89

12*

1 8 0 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

gegners dienen, falls Anhaltspunkte vorliegen, daß dieser ohne weiteres den Standpunkt des Antragstellers entkräften könnte 7 2 . — I m übrigen wirken sich die Eil-Entscheidungen qualitativ i m materiellen Recht nicht anders aus als die zugehörigen Hauptsache-Urteile. Auch die Vorläufigkeit der Regelung ist keine prozessuale, sondern eine materielle Kategorie. Soweit prozessuale Fragen weder Gegenstand der Ermittlungen noch wesentlicher Inhalt der Entscheidung sind, können sie auch keine tragfähige Grundlage für eine Beweislastentscheidung liefern. E i n Fuhrunternehmer, der nach § 123 V w G O die Aushändigung des eingezogenen Führerscheins beantragt, unterliegt bei Zweifeln an seiner Eignung zum Führen v o n Kraftfahrzeugen nicht deshalb, w e i l er Antragsteller ist, sondern allein aus Gründen des materiellen Rechts (dessen Auslegung i m Sinne der genannten Beweislastentscheidung hier unterstellt wird). I m Sozialhilfe-, Versorgungs- oder Kriegsdienstverweigerungsrecht k a n n dagegen die Auslegung ergeben, daß sich Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen des materiellen Anspruchs zumindest bei vorläufigen Entscheidungen nicht zum Nachteil des Antragstellers auswirken dürfen.

Der Satz, daß der Antragsteller i m Verfahren nach § 123 VwGO die objektive Beweislast trage, könnte allenfalls eine statistische Aussage enthalten. Jedoch fehlt erstens jeder Hinweis auf das Verhältnis zwischen Regel und Ausnahmen; zweitens bedürfte es einer weiteren Aufschlüsselung nach einzelnen Materien 7 3 . 2. Verteilung der objektiven Beweislast nach den „allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts"

a) Zur Begründung dieser Ansicht I m Anschluß an die vor allem von Leo Rosenberg begründete sog. „Normentheorie" vertritt die i m Zivilprozeßrecht noch immer herrschende Meinung i n Literatur und Rechtsprechung die Ansicht, daß jede Partei grundsätzlich die Beweislast für alle tatsächlichen Voraussetzungen der ihr günstigen Normen trage 74 . Dieses „Prinzip der Beweislast" ergebe sich „zwanglos" (Rosenberg/Schwab) aus der Überlegung, daß eine Norm nur dann angewendet werden könne, wenn der vom Gesetz zu ihrer Voraussetzung gemachte abstrakt formulierte Tatbestand kon72

Vgl. v. Barby, JZ 1973, 165. Eine Analyse einer größeren Zahl von Eilentscheidungen zum Numerus clausus hat gezeigt, daß selbst i n dieser begrenzten Materie Erfolg oder M i ß erfolg nicht signifikant überwogen, obwohl die maßgebliche Zweifelsfrage (Aufnahmekapazität) i m Faktischen keine wesentlichen Unterschiede aufwies, vgl. Berg, J u r A 1970, 637 Fn. 9, 649 Fn. 50. — Grunsky, JuS 1976, 277 ff. moniert das Fehlen statistischer Angaben zum einstweiligen Rechtsschutz. 74 Vgl. Rosenberg, Die Beweislast auf der Grundlage des B G B u. der ZPO, besonders S. 12. — Siehe ferner Schwab, Z u r A b k e h r moderner Beweislastlehren von der Normentheorie, S. 505 ff. 73

I I . Beweislastregeln i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

181

kret Wirklichkeit geworden sei; ihre Anwendung müsse unterbleiben, wenn der Richter hiervon die volle Überzeugung nicht habe erlangen können. I m Verwaltungsprozeßrecht hat insbesondere die Rechtsprechung des BVerwG dieses Prinzip schon früh übernommen; i n einigen neueren Entscheidungen ist die Normentheorie sogar zu den „allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts" erhoben worden 7 5 . Das BSG hat entsprechend i n einer neueren Entscheidung ausgeführt: „ I m sozialgerichtlichen Verfahren gilt zweifelsfrei der Grundsatz der obj e k t i v e n Beweislast, wonach die Folgen der objektiven B e w e i s l o s i g k e i t . . . v o n dem Beteiligten zu tragen sind, der aus dieser Tatsache ein Recht herleiten w i l l 7 6 . "

I n der verwaltungsrechtlichen Literatur w i r d zwar häufig der Versuch gemacht, differenziertere Lösungen zu finden; die prinzipielle Geltung der Normentheorie w i r d jedoch nur ganz selten i n Frage gestellt; zumindest als „Faustregel" w i r d sie ganz überwiegend empfohlen 77 . Vom Ausgangspunkt der „Günstigkeitsregel" aus gesehen liegt die größte Schwierigkeit darin festzustellen, für welchen der Beteiligten ein bestimmtes Tatbestandsmerkmal vorteilhaft ist. Zur Klärung dieser Frage werden die gesetzlichen Tatbestände insbesondere daraufhin untersucht, ob sich hier rechtshindernde, rechtshemmende oder rechtsvernichtende Merkmale finden. Für die Existenz der tatsächlichen Voraussetzungen dieser Merkmale soll der Anspruchsgegner die Beweislast tragen 78 . Dabei w i r d — inzwischen — allenthalben auf eine spezifische 75 Siehe oben zu Fn. 64. Aus der k a u m noch übersehbaren Rechtsprechung siehe die Zusammenstellung bei Sacklowski, Die Beweislastverteilung i m Verwaltungsprozeß, S. X X - X X I V (bis 1966). Aus der neueren Rechtsprechung siehe B V e r w G E 36, 121 (126); 38, 307 (310); 39, 247 (256); 44, 265 (269); 45, 297 (303 ff.); 47, 330 (338); 49, 1 (6); N J W 1978, 1540 (1542). 76 BSGE 30, 121 (123); siehe ferner BSGE 30, 278 (281); 31, 143 (145); SozSich. 1972, 277 (278); N J W 1973, 1632; 1978, 1212 f.; 1213 (1215). Entsprechend für den Finanzprozeß Ziemer/Birkholz, FGO, § 81 Tz. 22; § 96 Tz. 41, 45 ff. m i t Nachweisen aus der Rechtsprechung. 77 Siehe außer den i n Fn. 67 Genannten Auer, Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsstreitverfahren, S. 86; Bachof, Rechtsprechung B V e r w G I I , Nr. 198; Buss, DRiZ 1966, 292; Deppe, Die Beweislast i m Verwaltungsverfahren u. i m Verwaltungsprozeß, S. 21, 31; Gallwas, BayVBl. 1966, 310; Haueisen, N J W 1963, 1311; Hoppe, Wirtschaftliche Vertretbarkeit, S. 143 f.; Hummel, Gerichtsschutz gegen Prüfungsbewertungen, S.42; Jesch, Die Bindung des Zivilrichters an Verwaltungsakte, S. 55; Menger, VerwArch. 49, 283; Obermayer, N J W 1963, 185; Ossenbühl, Die Rücknahme fehlerhafter begünstigender Verwaltungsakte, S. 6; Rupp, AöR 85, 318; Schick, Z B R 1967, 302; Wacke, Die Beweislast der Familienunternehmen i n Steuersachen, S. 1 ff.; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, § 53 V d) 2, S.461; Verwaltungsrecht I I I , § 156 Rn. 36. 78 Vgl. Bref ahi, SGb 1965, 295,299; Redeker/v. Oertzen, V w G O , § 108 Rn. 12; Reinecke, JZ 1977, 161; Reuß, Das Verwaltungsstreitverfahren nach dem Rechte Preußens, 1937, S. 29 ff.; Tietgen, Gutachten zum 46. D J T , S.37ff.;

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4. Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

Problematik des Verwaltungsprozesses hingewiesen, die darin besteht, daß etwa bei der Anfechtungsklage i n der Regel nicht der klagende Bürger eine Verbesserung seiner Rechtslage begehrt, sondern die beklagte Behörde versucht, einen von ihr bereits durchgeführten Eingriff zu halten. I n diesem Falle nehme der Kläger nur die „Grundnorm" für sich i n Anspruch, während die Behörde die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der „Gegennorm" zu tragen habe 79 . Entsprechend w i r d häufig versucht zu ermitteln, ob der Gesetzgeber die anzuwendenden Normen i n ein Regel-Ausnahme-Verhältnis gebracht hat: die Berufung auf den Regel-Tatbestand soll dann die Beweislast-Folge nicht nach sich ziehen, während der gesetzliche — nicht faktische — Ausnahme-Tatbestand als die „günstige" Norm i m Sinne der Systematik der Normentheorie angesehen wird 8 0 . b) Kritische

Stellungnahme

A u f den ersten Blick hat die verblüffende Einfachheit dieses weitestgehend akzeptierten „Grundprinzips" etwas Bestechendes an sich: Läßt man den Strafprozeß beiseite, so scheint diese Formel i n einer wichtigen Frage die ersehnte Einheit des Prozeßrechts zu realisieren. Zugleich entspricht sie hochgeachteten historischen Vorbildern und der positiven Regelung i n A r t . 8 des Schweizerischen ZGB 8 1 . Manche glauben deshalb, auf eine nähere Begründung aus dem geltenden Recht verzichten zu können. Gerhard Wacke meint, diese Hauptregel der Beweislast entspringe ganz allgemein nicht positiv-gesetzlichen Normen sondern der „Rechtslogik" 82 . B V e r w G RzW 1957, 91 (93); E 20, 211 (214); 28, 216 (223); O V G Bremen N J W 1963, 1076 (1077). 79 Siehe z. B. Bull, V e r w a l t u n g durch Maschinen, S. 168 ff.; Ey ermann/ Fröhler, V w G O , §86 Rn. 6; Lüke, JZ 1966, 591; Rittstieg, JZ 1971, 114, 116; auch schon Schultzenstein, J W 1917, 257 ff., 327, 434; u n d v o r allem Tietgen (Fn. 78), S. 45 ff. — Zentrale Bedeutung hat das „Gegenrecht" i. S. einer „ E i n wendung" für die Beweislastverteilung für B V e r w G N J W 1980, 252. 80 Vgl. Auer (Fn. 77), S. 80; Bachof, Nr. 198 f.: das Regel-Ausnahme-Prinzip sei n u r ein Unterfall der allgemeinen Günstigkeitsregeln; Lewandowski, Grundzüge der Zulassung u. Registrierung v o n Arzneimitteln, S. 6; Mahlmann, Ermessen, Beurteilungsspielraum u n d Beweislastverteilung i m atomrechtlichen Genehmigungsverfahren, S. 284 ff.; Schuncklde Clerck, V w G O , § 86, A n m . 1 c) bb), S. 502; Stutzky, SGb 1975, 221; B G H N J W 1976, 1154. 81 A r t . 8 ZGB: „Wo das Gesetz nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus i h r Rechte herleitet." Dazu Gygi, Verwaltungsrechtspflege u. Verwaltungsverfahren i m Bund, S. 159. — Z u r langen historischen Geltung des Prinzips, daß derjenige, der einen Anspruch erhebt, auch die Beweislast für sein Bestehen trägt, siehe Musielak, Die Grundlagen der Beweislast i m Zivilprozeß, S. 272 ff.; Schwab, Z u r A b k e h r moderner Beweislastlehren v o n der Normentheorie, S. 516 ff. m i t zahlreichen Nachweisen u n d Zitaten. 82 Wacke (Fn. 77), S. 1; ähnlich Heine, VerwArch. 26, 460; Flume, Steuerrecht u n d Rechtsordnung, S. 82: „Der Satz i n dubio pro reo des S traf rechts ist

I I . Beweislastregeln i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

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Dabei w i r d übersehen, daß die Verteilung der Beweislast insgesamt zuvörderst Recht und Aufgabe des Gesetzgebers ist. I m materiellen Zivilrecht hat der Gesetzgeber viele Tatbestände von vornherein i m Hinblick auf ihre prozessuale Durchsetzbarkeit ausgeformt. I m Verwaltungsrecht ist kaum je Entsprechendes festzustellen 83 . Zuweilen finden sich gesetzliche Vermutungen, zuweilen lassen auch Hinweise i n der Gesetzessprache Rückschlüsse auf die Beweislastverteilung zu — insgesamt bestehen jedoch von Gesetz zu Gesetz erhebliche Unterschiede, die oft wie Zufälligkeiten w i r k e n und eine generelle Abstimmung der Regeln untereinander unmöglich machen. So hat das BVerwG i n einem Urteil vom 16.1.1974 festgestellt 84 : „Vorschriften des öffentlichen Rechts bringen vielfach durch ihren Aufbau und durch ihren Wortlaut keine eindeutige Beweislastregelung zum Ausdruck." Gleichwohl muß für den Rechtsanwender die Befragung und Auslegung des jeweils anzuwendenden Gesetzes ganz am Anfang jeder Suche nach einer Beweislastregel stehen 85 . A u f den zweiten Blick stellen sich Simplizität und „Evidenz" i n der Begründung der Normentheorie als Blendwerk und die Begründung selbst als logischer Trugschluß heraus. Wie bereits i n anderem Zusammenhang gezeigt wurde 8®, ist die Behauptung, die Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestandes sei ausschließlich dann anzuwenden, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen dieses Tatbestandes bewiesen seien, keinswegs logisch zwingend. Es kann durchaus i m Willen des Gesetzgebers liegen, diese Rechtsfolge auch für den Fall der Ungewißheit anzuordnen, wie dies beispielsweise i m Strafrecht hinsichtlich der meisten Normen gilt, die „pro reo" wirken: auch dort setzt der Gesetzgeber etwa für die Anwendung des § 32 StGB (Notwehr) die volle Überzeugung des also rechtlich eine Selbstverständlichkeit. Sonst müßte der Verdacht einer Straftat u n d nicht das Begehen einer solchen der Tatbestand sein, an den das Gesetz die Strafe knüpft." 83 Siehe oben, 2. Kap. zu Fn. 26 ff. 84 BVerwGE 44, 265 (269). Dazu Berg, JuS 1977, 26. Vgl. auch B V e r w G E 45, 297 (303). E i n klassisches Beispiel liefern § 13 Abs. 1 Nr. 2 PBefG (Unzuverlässigkeit = Versagungsgrund) u. § 10 Abs. 1 Nr. 1 G ü K G (Zuverlässigkeit = Erteilungsvoraussetzung); dazu Bettermann, Diskussionsbeitrag zum 46. DJT, S. E 124. Vgl. auch Dubischar, JuS 1971, 390; Hoppe, Wirtschaftliche V e r t r e t barkeit, S. 138, 143 f.; Knemeyer, DVB1. 1978, 38 ff.; Pestalozza, Der Untersuchungsgrundsatz, S. 196; B V e r w G E 12, 247 (249 f.); B A G N J W 1972, 704. Z u m Streit u m die Beweislastverteilung nach §25 Abs. 2 Nr. 4 des neuen A M G siehe Plagemann, N J W 1978, 1194; zu entsprechenden Problemen i m früheren Recht Günter, N J W 1972, 312 ff. 85 So Maetzel, D Ö V 1966, 522; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, § 41 I I I 2, S. 426, 433; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, S. 148 f. Siehe auch BVerwGE 49, 1 (5 f.) zum Waffenrecht; ferner Breuer, Die Bodennutzung i m K o n f l i k t zwischen Städtebau u. Eigentumsgarantie, S. 400 f. Für das Z i v i l recht Reinecke, JZ 1977, 161 ff. 86 Siehe oben zu Fn. 52 ff.

1 8 4 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

Gerichts voraus, ohne daß deshalb bei objektiver Beweislosigkeit die hier angeordnete Rechtsfolge ausgeschlossen wäre 8 7 . Dieses Beispiel weist nun nicht auf Absonderlichkeiten des Strafrechts hin, die i m Z i v i l - und Verwaltungsprozeß ignoriert werden könnten. Vielmehr ist diese Antwort auf die Beweislastfrage insofern von allgemein richtigungsweisender Bedeutung, als hierin Wertvorstellungen der materiellen Rechtsordnung ausschlaggebend sind. Daran fehlt es bei der Ableitung des Grundprinzips der sogenannten Normentheorie. Dieser Defekt ist auch der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung verschiedentlich bewußt geworden. Das Unbehagen an dem rein formalen Charakter der allgemeinen Beweislastregeln kommt immer dann zum Ausdruck, wenn die „regelrechte" Beweislastlösung das Risiko schwerwiegender Rechtsgut-Schädigungen mit sich bringt, insbesondere potentielle Verletzungen exponierter Grundrechte befürchten läßt 8 8 . I m Schrifttum sind solche Gesichtspunkte noch häufiger und intensiver berücksichtigt worden, so daß sich die „Faustregel" der Normentheorie zuweilen nur noch als leere Hülse darstellt; die eigentlichen Inhalte der Beweislastregeln werden punktuell i n allen problematischeren Fällen aus den unterschiedlichsten materiell- und prozeßrechtlichen Argumenten gewonnen 89 . Die Normentheorie ist nicht nur logisch unhaltbar und wegen ihres formalen Charakters inhaltlich unbefriedigend; sie ist auch i n der Praxis nur schwer zu handhaben, weil oft nicht herauszufinden ist, welcher Partei eine Rechtsfolge „günstig" ist. Eine wesentliche (und gegenüber dem Zivilprozeß zusätzliche) Schwierigkeit liegt darin, daß es kaum jemals möglich ist festzustellen, daß überhaupt eine bestimmte Rechtsfolge für eine Behörde „günstig" ist, soweit es nicht u m die Durchsetzung zivilrechtlicher Positionen, sondern u m das öffentliche Interesse geht: Der Abbruch eines einsturzgefährdeten Gebäudes ist kein Vorteil, der der Ordnungsbehörde zugute käme; gleichwohl trägt die Behörde nach allgemeiner Meinung die 87 Vgl. Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E 38; Leipold, Beweislastregeln u. gesetzliche Vermutungen, S. 130 ff.; Stree, I n dubio pro reo, S. 15 ff., 37. 88 Siehe allgemein Gallwas, BayVBl. 1966, 310 ff.; Beispiele bei Stern (Fn. 85), S. 155 f. Der wichtigste Denkanstoß ging von A r t . 4 Abs. 3 G G aus, vgl. Berg, M D R 1974, 793. Z u A r t . 1, 2 GG siehe n u r B V e r w G E 28, 216 (222 — Sozialhilfe). Z u A r t . 11 GG MaunzlDüriglHerzog/Scholz, GG, A r t . 11 Rn. 96. Z u A r t . 14 siehe Breuer (Fn. 85), S. 399 ff. 89 Beispiele für die Herausarbeitung v o n Kriterien, die zur „Ergänzung" oder gar „Umkehrung" der Günstigkeitsregel i n bestimmten Materien führen sollen — außer bei den zuvor Genannten — etwa bei Bachof, Rechtsprechung B V e r w G I I , Nr. 198 ff.; Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, S. 39 ff.; Blomeyer, Gutachten zum 46. DJT, S. 6 ff.; Dubischar, JuS 1971, 394; Erichsenl Hoffmann Becking, JuS 1971, 149 f.; Lüke, JZ 1966, 591 ff.; Reinecke, J Z 1977, 162 ff.; Tietgen, Gutachten zum 46. DJT, S. 43 ff.

I I . Beweislastregeln i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

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o b j e k t i v e B e w e i s l a s t f ü r a l l e tatsächlichen V o r a u s s e t z u n g e n ihres E i n griffs i n die Rechte des B ü r g e r s 9 0 . E i n e L ö s u n g dieses P r o b l e m s l ä ß t sich n i c h t m i t H i l f e der s i m p l e n F i k t i o n erzielen, daß „ b e h ö r d l i c h e B e f u g nisse f o r m a l d e n s u b j e k t i v e n Rechten gleichgestellt w e r d e n m ü s s e n " 9 1 . I m H i n b l i c k auf die i m m e r w e i t e r g e h e n d e P r a k t i z i e r u n g des Gesetzesv o r b e h a l t s finden sich „ b e h ö r d l i c h e Befugnisse" i n z w i s c h e n auch i n solchen B e r e i c h e n des ö f f e n t l i c h e n Rechts, i n denen nach a l l g e m e i n e r M e i n u n g der Bürger m i t d e m N a c h t e i l o b j e k t i v e r B e w e i s l o s i g k e i t belastet i s t 9 2 . D e r B e g r i f f des „ G ü n s t i g e n " w e i s t auf der E x e k u t i v s e i t e stets auf d e n K o m p l e x des ö f f e n t l i c h e n Interesses u n d des G e m e i n w o h l s . Seine A n a l y s e r e l a t i v i e r t l e t z t l i c h auch das p r i v a t e Interesse u n d das i n d i v i d u e l l G ü n s t i g e 9 3 , so daß a n g r e i f b a r e r Substanz nichts ü b r i g b l e i b t . I m U n t e r s c h i e d z u m Z i v i l r e c h t e n t h a l t e n die V e r w a l t u n g s r e c h t s n o r m e n i n i h r e r gesetzestechnischen A u s g e s t a l t u n g k a u m zuverlässige H i n weise d a r a u f , w e l c h e Rechtsfolgen der Gesetzgeber selbst f ü r w e l c h e n B e t e i l i g t e n als „ g ü n s t i g " a n s i e h t 9 4 . A u f solchen H i n w e i s e n z u bestehen 90 Näher dazu Berg, JuS 1977, 25; vgl. auch Dahlinger, N J W 1957, 9 m i t Fn. 19; Pohle, Zur Beweislast i m internationalen Recht, S. 319, 322; Prölss, Versicherungsrecht 1964, 903. Partielle „Unbrauchbarkeit der Normbegünstigungsregel" vertreten ζ. B. Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E 38; ν. Zezschwitz, JZ 1970, 238. Völlige Hilflosigkeit hinterläßt die Günstigkeitsregel bei Klagen Drittbetroffener, vgl. B V e r w G DVB1. 1970, 62 (64 f.); Mahlmann, Ermessen, Beurteilungsspielraum u. Beweislastverteilung i m atomrechtlichen Genehmigungsverfahren, S. 286 f.; Schmitz, ebd., S. 304. 91 So aber Maetzel, DÖV 1966, 522. 92 ζ. B. i m Prüfungsrecht oder bei Leistungen unter Widerrufsvorbehalt, vgl. Tietgen, Gutachten zum 46. DJT, S. 38; zum Subventionsrecht siehe Sendler, W i V e r w . 1978, 159, 169; O V G Münster E 21, 1 (11 — Verweigerung eines Standplatzes für Jahrmarktschausteller); B V e r w G DÖV 1978, 611 f. (Beitragserhebung nach § 127 Abs. 1 BBauG = Recht u n d Pflicht der Gemeinde). Z u r Ausdehnung des Gesetzesvorbehaltes unter dem Aspekt einer „Verkürzung des Grundrechtsschutzes zugunsten demokratischer Dezision" siehe Roellecke, N J W 1978, 1776, 1781. 93 Vgl. Arndt, N J W 1959, 8: Der Staat „ w i r d der Grundrechte wegen gebildet, die i h n prägen u n d limitieren" ; v. Arnim, Gemeinwohl u n d Gruppeninteressen, S. 35 ff., 285 ff.; Bachof, Reflexwirkungen u n d subjektive Rechte i m öffentlichen Recht, S. 296 f.; Bartlsperger, DVB1. 1970, 30; Dürig, AöR 79, 64 ff.; 1607; Häberle, V V D S t R L 30, 43 ff.; Kirchhof, V e r w A r c h 66, 370; Külz, Das „ W o h l der Allgemeinheit" i m W H G , S. 206; Rupp, W o h l der Allgemeinheit, S. 117 ff.; Ryffel, öffentliches Interesse u. Gemeinwohl, besonders S. 19 ff., 28 ff.; Schaeder, Gemeinwohl u. öffentliches Interesse i m Recht der globalen Wirtschafts- u. Finanzplanung, S. 111 ff.; Walter Schmidt, N J W 1978, 1771, 1773 ff.; Scholz, V V D S t R L 34, 199 ff.: Die Divergenz v o n öffentlichem u. p r i v a tem Interesse weicht deren partieller Konvergenz. — Unter diesem Aspekt ist die Formulierung des § 24 Abs. 2 V w V f G (die Behörde hat „auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen") vollends unbegreiflich; vgl. auch Pestalozza, Der Untersuchungsgrundsatz, S. 187 f. 94 Siehe bereits oben, zu Fn. 83 f. E i n Beleg für die Aussichtslosigkeit exakter Fixierung verwaltungsrechtlicher Tatbestandsmerkmale unter Beweislast-Aspekten ist die jahrelange scharfsinnige Diskussion zwischen Drefahl und Ricke zur gesetzlichen Unfallversicherung, siehe SGb 1965, 293;

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4. Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

hieße allerdings auch, den Gesetzgeber überfordern; denn gerade im Verwaltungsrecht muß die Gesetzestechnik zahlreiche Funktionen erfüllen, die mit der Beweislastverteilung weder i m Zusammenhang zu stehen brauchen noch immer damit i n Einklang zu bringen sind. Zu nennen sind hier vor allem aus dem Bereich der Gefahrenabwehr die Präventiv-Techniken der Anzeigepflicht, der Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt, des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt und des Verbots mit Befreiungsvorbehalt. Ob und wann hier für den einzelnen eine „Vergünstigung" geschaffen werden soll oder ob eine staatliche Eingriffsbefugnis i n vorhandene Rechte konstituiert wird, läßt sich der Gesetzesfassung allein nicht mehr entnehmen 95 . Die Normentheorie kann auch nicht durch ein Rekurrieren auf Regel-Ausnahme-Verhältnisse innerhalb der Gesetzesgestaltung gestützt werden. Es ist zwar durchaus möglich, daß die Auslegung den Willen des Gesetzgebers erkennen läßt, demjenigen die objektive Beweislast aufzuerlegen, der eine nur ausnahmsweise gewährte Rechtsfolge begehrt. Ein solches Ergebnis ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn nicht allein auf das formale Regel-Ausnahme-Verhältnis abgestellt wird, sondern auf die dahinterstehenden Ziele und Wertvorstellungen des Gesetzes96. Die rein formale Betrachtungsweise hat vor allem die Diskussion u m die Beweislastverteilung i n Kriegsdienstverweigerer-Verfahren u n h e i l v o l l beeinflußt: Ist die allgemeine Wehrpflicht Regel oder Ausnahme? 9 7 .

Indes ist nicht zu übersehen, daß das Zivilprozeßrecht die Normentheorie — bewußt oder unbewußt — auf unmittelbarer gesetzlicher 1966, 395; 399; 1970, 484; 1971, 344. Siehe auch BSGE 30, 121 (123); Möller, SGb 1970, 81 ff. — Z u m Streit u m die Frage, ob die „nichtzuvertretende Zwangslage" als Fluchtgrund nach § 3 Abs. 1 Satz 1 B V F G ein „rechtsvernichtendes" oder „rechtsbegründendes" Tatbestandsmerkmal ist, B V e r w G E 20, 211 (214 f.: Klägerin, Vorinstanz, B V e r w G u n d Oberbundesanwalt vertraten sämtlich abweichende Auffassungen). 95 Zur Terminologie siehe Berg, GewArch. 1976, 249 ff.; Menger/Erichsen, VerwArch. 58, 278 ff. Z u den gesetzgeberischen Zielen u n d Möglichkeiten s. BVerfGE 20, 150 (155 ff., 162 — Sammlungsgesetz); 30, 336 (347 ff. — GjS); Bender, N J W 1978, 1946; Friauf, JuS 1962, 422 ff. (Fn. 7 zur Beweislast); Kloepfer, D V 1975, 295 ff.; Krüger, D Ö V 1956, 553 f.; Lüke, JZ 1966, 591; Ossenbühl, DÖV 1968, 623 ff.; Schmitt, BayVBl. 1972, 593 ff.; Schwabe, JuS 1973, 133 ff., 135. 98 Siehe oben zu Fn. 80, 84 u n d 2. Kap. zu Fn. 58 f. M i t Recht sagt Leipold (Fn. 87), S. 56 f., daß es stets auf die „inneren Gründe einer Regel-AusnahmeFormulierung" ankomme; der Gesetzgeber könne solche Formulierungen durchaus auch wählen, „ohne an eine Regelung der Beweislast zu denken". Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, S. 155 betont die letztlich entscheidende Bedeutung der das materielle Verwaltungsrecht motivierenden Verfassungsnorm. 97 Siehe n u r Arndt, JZ 1960, 273 ff. u n d Tietgen, Gutachten zum 46. DJT, S. 47 ff. u. jetzt Hirsch, N J W 1978, 1252 (abweichende Meinung) auf der einen, Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E 39 f., de Clerck, JZ 1960, 13 ff. u. jetzt B V e r f G N J W 1978, 1245 (1246) auf der anderen Seite.

I I . Beweislastregeln i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

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Grundlage oder aufgrund richterlicher Rechtsfortbildung seit Generationen anwendet. Die „Günstigkeitsregel" hat das allgemeine Rechtsbewußtsein okkupiert. Soweit ihre Ergebnisse als unbefriedigend empfunden wurden, sind sie durch Fortbildung des materiellen Rechts (ζ. B. Produzentenhaftung), durch kunstvolle Konstruktionen (ζ. B. Umkehr der Beweislast i n bestimmten Fällen) und durch systemwidrige, aber praktikable „Beweisregeln" (z.B. prima facie Beweis zum Ausgleich der Beweisnot) abgeändert worden, ohne daß das Prinzip nennenswerten Schaden gelitten hätte. Das beweist allerdings nicht einmal prima facie die Richtigkeit dieses Prinzips. Hierin zeigt sich allenfalls ein Indiz für die Richtigkeit des Ergebnisses der Normentheorie i m Z i v i l recht. Die Theorie selbst ist wegen ihrer logischen Fehlerhaftigkeit auch für den Zivilprozeß nicht zu retten. I m Hinblick auf ihr Ergebnis ist es jedoch i n der Tat so, daß klare Interessenabgrenzung i m Zivilrecht, eindeutige Angriffs- und Verteidigungspositionen, die Nähe zum Beweis und die Gesetzessystematik die Verteilung der Beweislast nach der „Günstigkeit" der erstrebten Rechtsfolge als die normalerweise materiell gerechteste Lösung erscheinen lassen. Für den Verwaltungsprozeß liegt die Situation i n mehrfacher Beziehung anders. Die Günstigkeitsregel führt keine der hier diskutierten Beweistlastfragen zu einem befriedigenden Ergebnis. Schon der Normalfall einer Anfechtungsklage ist, wie Bettermann 98 feststellen mußte, ein „Musterbeispiel für die Unbrauchbarkeit der Normbegünstigungsregel" ; denn „logisch unanfechtbar" ließe sich hier „ m i t eben denselben Gründen sowohl die Beweislast des Bürgers als auch die Beweisbelastung der beklagten Verwaltungsbehörde rechtfertigen".

Für die problematischeren Fälle, ζ. B. bei der Rücknahme von Verwaltungsakten oder bei evidenter Berufung auf Grundrechte waren immer komplizierter werdende Konstruktionen erforderlich, u m den Ausgangspunkt der Normentheorie zu erhalten und gleichwohl brauchbare Ergebnisse zu erzielen. Von einer allgemeinen Regel des Verwaltungsrechts kann dabei schlechterdings nicht die Rede sein 99 . Die Ursachen dürften vor allem in der höchst komplexen Interessenlage i m Verwaltungsrecht liegen. Insbesondere das von der Exekutive grund98 Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E. 38. Besonders hart ist die K r i t i k von Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, § 41 I I I 2 a), S. 426: die Günstigkeitsregel sei „gänzlich ohne Aussagewert" u n d führe zu dem „absurden Ergebnis, daß jede Partei alles beweisen muß". Ä h n l i c h Weber-Greilet, Beweis- u. Argumentationslast i m Verfassungsrecht, S. 32. 99 Vgl. Berg, JuS 1977, 25 ff. — Z u Recht stellt Pestalozza, Der U n t e r suchungsgrundsatz, S. 195 ff. fest, daß die „aus dem zivilistischen Anspruchsdenken übernommene Kunstregel" für das v o m öffentlichen Recht beherrschte Verwaltungsverfahren nicht paßt. Z u den K o m p l i k a t i o n e n bei der Rücknahme v o n Verwaltungsakten siehe die Ubersicht bei Becker, DÖV 1973, 383 f.; Wolff /Bachof, Verwaltungsrecht I, § 53 V d) 2, S. 461.

4. Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß sätzlich z u v e r t r e t e n d e „öffentliche Interesse" ist keineswegs d e m p r i v a t e n Interesse n o t w e n d i g entgegengesetzt. Die Durchsetzung der Grundrechte gehört ebenso zum öffentlichen I n t e r esse wie der Eingriff i n Rechtspositionen des einzelnen zur Deckung des staatlichen Finanzbedarfs oder zur Sicherung des Staates u n d seiner Institutionen vor äußeren u n d inneren Angriffen. Staatliche Maßnahmen zur Seuchenbekämpfung, zur Verhütung eines Selbstmordes, zum Katastrophen« oder Umweltschutz lassen sich nicht mühelos i n Gegensatz zum Individualinteresse bringen. Noch schwieriger ist dies i m Bereich leistender u n d lenkender Verwaltung. Bleibt etwa i m Streit u m die Höhe einer Subvention oder einer Sozialhilfeleistung zweifelhaft, ob m i t dem von der Behörde angebotenen Betrag überhaupt die Ziele des Gesetzes sinnvoll erfüllt werden können, so läßt sich eine Klage sicher nicht nach der Günstigkeitsregel m i t dem Satz abweisen, der Kläger trage die objektive Beweislast, da er die B e w i l l i g u n g eines bestimmten Betrages, also eine günstige Rechtsfolge, begehre; denn die sinnvolle A n w e n d u n g der V e r w a l tungsgesetze liegt ebenso i m Interesse der Behörden w i e die Vermeidung des Risikos einer zweckwidrigen Ausgabe. Ulrich Scheuner 100 hat immer wieder darauf hingewiesen, daß i m A u f t r a g der V e r w a l t u n g zugleich die Verpflichtung liege, das Allgemeininteresse wahrzunehmen: „Es gehört zu den Schwierigkeiten des am Einzelfall orientierten verwaltungsgerichtlichen Verfahren, daß oft n u r der Gegensatz zwischen Einzelinteresse und V e r w a l t u n g h e r v o r t r i t t u n d nicht genügend deutlich w i r d , daß hier nicht n u r das Individualinteresse, sondern i m Handeln der V e r w a l t u n g auch das Gemeinwohl auf dem Spiel steht." Insgesamt ist die N o r m e n t h e o r i e als G r u n d l a g e f ü r die B e w e i s l a s t e n t s c h e i d u n g i m V e r w a l t u n g s p r o z e ß n i c h t n u r v o m Ansatz h e r falsch, s o n d e r n auch i n i h r e n Ergebnissen f ü r die P r a x i s u n b r a u c h b a r . D a r ü b e r h i n a u s e r w e i s t sie sich als g e f ä h r l i c h . Es ist n i c h t e i n m a l u n b e d e n k l i c h , die B e w e i s l a s t f r a g e i n solchen V e r w a l t u n g s p r o z e s s e n nach der G ü n s t i g k e i t s r e g e l z u entscheiden, i n d e n e n ä h n l i c h e I n t e r e s s e n l a g e n w i e i m B ü r g e r l i c h e n Recht v o r h e r r s c h e n 1 0 1 . D i e G e f a h r b e i der A n w e n d u n g dieser T h e o r i e l i e g t v o r a l l e m i n d e r eingangs als bestechend einfach bezeichneten f o r m a l e n B e g r ü n d u n g , m i t d e r e n H i l f e jedes b e l i e b i g e E r g e b n i s — scheinbar logisch z w i n g e n d — e r z i e l t w e r d e n k a n n . D i e W i l l k ü r l i c h k e i t dieser B e g r ü n d u n g l ä ß t sich i m V e r w a l t u n g s r e c h t noch l e i c h t e r v e r s c h l e i e r n als i m Z i v i l r e c h t , w e i l die ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n T a t b e s t ä n d e i n i h r e r K o n s t r u k t i o n schwerer durchschaubar sind, u n d w e i l gerade diese K o n s t r u k t i o n h ä u f i g die B e w e i s l a s t v e r t e i l u n g nach d e r N o r m e n t h e o r i e z u p r ä j u d i z i e r e n scheint, o b w o h l der Gesetzgeber die M i t t e l d e r Gesetzestechnik zu e i n e m ganz a n d e r e n a n d e r e n Z w e c k eingesetzt h a t .

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Scheuner, D Ö V 1969, 592. Siehe auch oben, zu Fn. 93. ιοί Vorschläge i n diese Richtung aber z . B . bei Auer, Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsstreitverfahren, S. 86; Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, S. 40 u n d dort Fn. 54.

I I . Beweislastregeln i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

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Z u welchen Verirrungen die Normentheorie führen kann, zeigt sich an Beispielen aus der ruhmlosen Rechtsprechung zu A r t . 4 Abs. 3 GG. I n einem U r t e i l des BVerwG v o m 24. 7.1959 102 w i r d das Recht auf Kriegsdienstverweigerung zunächst als „nichts anderes als ein Teil der i n A r t . 4 Abs. 1 GG gewährleisteten Freiheitsrechte" bezeichnet. I m Anschluß daran w i r d die Tatbestandsausgestaltung des A r t . 4 Abs. 3 GG als „Beschränkung" deklariert, so daß sich ein Kriegsdienstverweigerer „nicht auf das Grundrecht der Gewissensfreiheit berufen kann, w e n n er nicht i n W a h r heit Gewissensgründe besitzt. Da das Grundrecht selbst n u r unter dieser einschränkenden Voraussetzung gewährleistet ist, muß es zu Lasten des Klägers gehen, w e n n sie nicht nachgewiesen ist." Diese Argumentation ist nicht singulär geblieben 1 0 3 : „Das Vorliegen einer Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst m i t der Waffe gehört zu den tatbestandsmäßigen Voraussetzungen, v o n denen die Freistellung des Wehrpflichtigen v o n der staatsbürgerlichen Pflicht zur Ableistung des Wehr- u n d Kriegsdienstes abhängig ist"; keinesfalls könnten bestimmte Beweisanzeichen „dem V e r waltungsgericht eine Prüfung des Vorliegens oder Fehlens der anspruchsbegründenden tatsächlichen Voraussetzungen ersparen".

Es wäre unsinnig zu negieren, daß auch Grundrechtsverbürgungen ihre Rechtsfolgen an Tatbestandsmerkmale knüpfen. Diese jedoch als „einschränkende Voraussetzungen" zu bezeichnen ist unvertretbar. Nicht nur die gesamte Beweislastfrage w i r d ad absurdum geführt; auch der vom Gesetzgeber intendierte Rechtsgüterschutz und letztlich die Gewährleistung der Grundfreiheiten gegenüber staatlichen Verdachtsmaßnahmen würden durchkreuzt, wenn man nach Belieben die unvermeidlichen gesetzlichen Tatbestandsmerkmale als „einschränkende" und „anspruchsbegründende tatsächliche Voraussetzungen" etikettiert u m daran „logisch unanfechtbar" die objektive Beweislast zu knüpfen. Es erscheint wie ein glücklicher Zufall, daß „Leben und körperliche Unversehrtheit" noch nicht als „einschränkende Voraussetzungen" des A r t . 2 Abs. 2 GG erkannt worden sind; bislang trägt der einzelne nicht die Beweislast dafür, daß staatliche Maßnahmen (etwa i m Rahmen des Strafvollzugs oder i m Unterbringungsrecht) i n dieses Grundrecht eingreifen. 3. Verteilung der objektiven Beweislast nach Prinzipien wie „in dubio pro liberiate" und „in dubio pro auctoritate"

Der gravierendste Nachteil der beiden bisher aufgeführten Antworten auf die Beweislastfrage war i n ihrem Formalismus zu sehen, i n ihrer Unempfindlichkeit gegenüber den Wertungen des materiellen Rechts. Die Beweislastregeln auf der Grundlage der Freiheits- oder Rechtmäßigkeitsvermutung bedeuten dagegen eine bewußte und kompromißlose Zuwendung zum Primat bestimmter (allerdings gegensätz102 B V e r w G E 9, 97 (99 f.). W ö r t l i c h ebenso Bernhardt, JR 1966, 326. loa BVerwGE 41, 53 u n d — w ö r t l i c h eingerückt — DVB1. 1974, 165 ff.

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4. Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

licher) Wertvorstellungen. Hier mit Bettermann 104 von „Ideologiejurisprudenz" und „emotionalen Erwägungen oder weltanschaulichen oder metajuristischen Begründungen" zu sprechen ist schon deshalb unangemessen, weil die als logisch und „juristisch" einwandfrei angesehene herrschende Normentheorie sich als gänzlich unbrauchbar erwiesen hat. M i t Recht hat v. Zezschwitz 105 dem entgegengehalten, daß Auslegung ohne jede „Ideologie" oder Wertvorstellung nichts anderes hervorbringe als „pure Dezision, verkleidet i n Begriffsrabulistik". a) Zur Begründung

dieser Ansichten

(a) I n dubio pro liberiate Wie bereits i n anderem Zusammenhang dargestellt, handelt es sich bei dem Satz „ i n dubio pro libertate" ursprünglich u m eine von Uber, Peter Schneider und anderen näher begründete Regel zur Verfassungsinterpretation, die erst nach und nach i n die Beweislastdiskussion eingeführt worden ist 1 0 6 . Ausgangspunkt der hieraus entwickelten Beweislastlehre ist die Annahme, daß allein das Grundgesetz die Wertrelation festlegt, die zwischen den Partnern eines Verwaltungsrechtsverhältnisses besteht, und daß diese Wertrelation nach der „freiheitlichen Regel" zugunsten des Bürgers bestimmt sei. Einfach-gesetzliche Interessenwertungen und gesetzestechnische Ausgestaltungen seien unmaßgeblich: „Der Vorrang des Eigenwertes der Personenwürde löst das non liquet 1 0 7 ." Sämtliche Handlungen des Staates seien Ausnahmen von der freiheitlichen Regel und bedürften einer besonderen Legitimation. Entsprechendes gelte für Erweiterungs-Ansprüche des Bürgers, so daß i m Zweifelsfall Sozialansprüche als Ausnahmen von der freiheitlichen Regel abzuweisen seien 108 . Die Beweislastregel „ i n dubio pro libertate" sei auch faktisch begründet, weil das vernünftige und „spontan rechtmäßige" Verhalten des Bürgers als Prozeßpartei i m Zweifel zu vermuten sei 109 . (b) I n dubio pro auctoritate Die ganz erdrückende Mehrzahl aller Verwaltungsverfahren führt zu rechtmäßigen Ergebnissen. Selbst innerhalb des kleinen Prozentsatzes 104

Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E 39. v. Zezschwitz, JZ 1970, 238 Fn. 42. 106 Siehe oben, 2. Kap. zu Fn. 57 ff. 107 Vgl. Auer (Fn. 101), S. 21, 75. Ä h n l i c h Arndt, N J W 1959, 7; Battis, JZ 1972, 388; Bauer, JZ 1967, 169; Eckhardt, DVB1. 1969, 861; Gallwas, BayVBl. 1966, 311; Hamel, Glaubens- u n d Gewissensfreiheit, S. 106; v. Hippel, N J W 1967, 541; Isensee, Die typisierende Verwaltung, S. 121 ff.; Krüger, D Ö V 1956, 555; Leiss, JR 1972, 186; Ossenbühl, DÖV 1968, 624; Wittig, D Ö V 1968, 819. 108 Vgl. Auer, S. 72 f., 77 ff., 88 ff. 109 Vgl. Auer, S. 27. Weitere Nachweise oben, 2. Kap. Fn. 66. 105

I I . Beweislastregeln i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

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gerichtlich überpriifter Verwaltungsverfahren, i n denen die Fehlerwahrscheinlichkeit von vornherein höher ist, überwiegen die als rechtmäßig anerkannten Verwaltungsakte bei weitem 1 1 0 . I m Hinblick auf solche statistischen Überlegungen und als Konsequenz aus organisatorischen und verfahrensrechtlichen Sicherungen innerhalb der Exekutive und innerhalb des dortigen Entscheidungsvorgangs w i r d zuweilen von einer Vermutung für die Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten gesprochen 111 . Außerdem werden Wertungen ins Spiel gebracht: Es geht u m die Autorität des Staates, die ihre legitimierende Grundlage i n einer „materialen Rechtsstaatsidee" finde. Die formalen Kautelen sind dabei nur insoweit von Bedeutung, als sie die verantwortliche Teilhabe des einzelnen am Gemeinwesen sichern und dadurch die Möglichkeit zu richtiger Entscheidung steigern. Den Grundrechten komme kein Vorrang vor den übrigen wesentlichen Gestaltungsprinzipien der staatlichen Ordnung zu 1 1 2 . Als Beweislastregel w i r d die Vermutung für die Rechtmäßigkeit staatlichen Handelns inzwischen nur noch i n Form eines hypothetischen Denkmodells verwandt 1 1 3 . Demgegenüber hat das PrOVG gerade bei der Anfechtungsklage gegen polizeiliche Verfügungen dem Bürger die Beweislast auferlegt, sofern nur die Zuständigkeit der Behörde zweifelsfrei feststand: I n diesem F a l l dürfe davon ausgegangen werden, daß der Behörde „die von i h r angegebenen faktischen Unterlagen i n der Tat zur Seite stehen" 1 1 4 .

110 I m Durchschnitt dürfte sich ein Verhältnis v o n 4:1 eingependelt haben. — Siehe i m übrigen zur Relation zwischen Verwaltungsverfahren u n d V e r waltungsprozessen die Nachweise oben, 2. Kap., Fn. 26. 111 Siehe die Nachweise oben, 2. Kap. Fn. 76 f. 112 So insbesondere Stratenwerth, Verantwortung u n d Gehorsam, S. 50 ff., 70, 101 ff. 110. Vgl. auch Franz Klein, Gleichheitssatz u n d Steuerrecht, S. 113. Deutlich i n diese Richtung bewegt sich das B V e r f G i n seinem U r t e i l zur V e r fassungswidrigkeit der Wehrpflichtnovelle 1977, N J W 1978, 1245 ff.; dagegen Hirsch, N J W 1978, 1252. — Keine direkte Verbindung besteht zu Hesses Lehre v o n den Prinzipien der Einheit der Verfassung u n d der praktischen Konkordanz, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, § 2 I I I 2, S. 28 f., § 10 I I 2, S. 134 f. 113 ζ. B. v o n Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E 39. — I n der p r a k t i schen Konsequenz seiner Ergebnisse k o m m t Gentz, N J W 1968, 1607 dieser These allerdings recht nahe; vgl. auch Jellinek, Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweckmäßigkeitserwägung, 1913, S. 115; Schmatz, Die Grenzen des Opportunitätsprinzips, S. 139: es spreche eine V e r m u t u n g für die Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung, so daß der Betroffene die unrechtmäßige E r folgsabsicht nachweisen müsse. 114 PrOVGE 4, 270 (274); 10, 260 (268); 14, 137 (142); 15, 125 (129 f.); 28, 389 (393); 30, 421 (426 f.); 46, 241 (244); 65, 301 (303); 67, 311 (314). Ebenso Feeder, Fischers Zeitschrift für Verwaltungsrecht, 1931, 323 f., 327; Berner, VerwArch. 31,443.

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4. Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

b) Kritische

Stellungnahme

(a) Zur Beweislastregel aufgrund der „Freiheitsvermutung" Die Schwäche des Satzes „ i n dubio pro libertate" als Beweislastregel i m Verwaltungsrecht liegt darin, daß die vorausgesetzte Wertung den differenzierten Güter- und Interessenabwägungen der Verwaltungsgesetze kaum jemals gerecht wird. — F ü r das Strafrecht ist eine solche Vereinfachung fast immer sinnvoll und verfassungsrechtlich geboten; denn dort ist regelmäßig eine klare, unveränderliche Frontlinie gezogen: auf der einen Seite der Strafanspruch des Staates, auf der anderen Seite die verfassungsrechtliche Freiheitsgarantie für den einzelnen. Diese Front verliert n u r i n Ausnahmefällen ihre klaren Konturen, sei es, daß Interessen D r i t t e r ins Spiel kommen (ζ. B. i n § 186 StGB: „üble Nachrede"), oder daß die zukünftige Gefährlichkeit eines Straftäters u n d der Schutz der Allgemeinheit zu berücksichtigen sind (ζ. B. bei der A n o r d n u n g u n d Aufhebung v o n Maßnahmen der Sicherung u n d Besserung): i n solchen Fäleln gerät auch — entsprechend den veränderten Wertungen des materiellen Rechts — die unverrückbar scheinende Beweislastregel „ i n dubio pro reo" ins W a n k e n 1 1 5 .

Es käme allerdings auf die differenzierten Abwägungen innerhalb der Verwaltungsgesetze dann nicht mehr an, wenn das Grundgesetz selbst den Satz „ i n dubio pro libertate" als Beweislastregel aufgestellt hätte. Dafür fehlt jedoch jeglicher Anhaltspunkt. Schon die Regelung der Grundrechte ist — ungeachtet der generellen Weite der Formulierungen — so differenziert ausgestaltet, daß eine Pauschal-Lösung ausgeschlossen werden muß 1 1 6 . Letztlich würde eine solche Beweislastregel weitaus mehr Probleme schaffen als lösen. War es schon kaum sinnvoll festzustellen, wann die Verwaltungsgesetze für einen Beteiligten günstigere Rechtsfolgen vorsehen als für den andern, so ist die Suche nach der „freiheitlicheren" Rechtsfolge schier widersinnig, sobald ein Gesetz Ziele verfolgt, die über eine Freiheitsbeschränkung hinausgehen. I m Unterschied zum Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht sind i n den Verwaltungsgesetzen Freiheitsbeschränkungen fast ausschließlich Nebenfolgen, die vom Gesetzgeber i m Interesse anderer, höherrangiger Rechtsgüter i n Kauf genommen werden 1 1 7 . 115 Vgl. Stree, I n dubio pro reo, S.21, 107 f.; 119; Schänke! Schröder, StGB, § 186 Rn. 12: „Den Täter trifft aber insofern die materielle Beweislast, als er i m Zweifelsfalle zu verurteilen ist"; §§ 56, Rn. 16; 68 e Rn. 3. Z u der besonderen Problematik bei der Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO siehe L G Aachen JZ 1971, 507 (517 ff. — Contergan). Siehe auch schon oben 2. Kap., Fn. 62 m. w . N. 116 Vgl. Gallwas, B a y V B l . 1966, 310 ff.; Ossenbühl, D Ö V 1965, 657 f.; s. auch unten, zu Fn. 121 u n d die Nachweise dort. 117 Z u r Differenziertheit des verwaltungsrechtlichen Interessenausgleichs siehe oben, 2. Kap. zu Fn. 63 ff. Vgl. z. B. auch Börner, Ermessen u n d Energie-

I I . Beweislastregeln i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

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Bei unlösbaren Zweifeln über die Gefährlichkeit eines Kernkraftwerks, einer stark emittierenden Anlage, einer Droge, eines Arzneimittels, bei Ungewißheit über die Fahrtauglichkeit eines Kraftfahrers, bei Unaufklärbarkeit der Frage, ob ein Bauvorhaben i m Außenbereich die „natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigt", bei Unsicherheit über die Dienstfähigkeit eines Beamten oder über die Eignung eines Arztes für den E i n satz i m Notdienst — i n solchen u n d unzähligen weiteren Fällen könnte es geradezu unverantwortlich sein, der „freiheitlicheren" Lösung den V o r rang zu geben. I n keinem F a l l ließe sich darüber hinwegsehen, daß das i n den Verwaltungsgesetzen geschützte „ W o h l der Allgemeinheit" letztlich seinerseits den Schutz der Grundrechte bezweckt. Hier zeigt sich eine Parallele zur K r i t i k an der „Günstigkeitsregel" 1 1 8 : E i n K o n f l i k t zwischen einem Grundrechtsträger u n d einem Träger öffentlicher Gewalt beschränkt sich regelmäßig nicht auf diese beiden „Parteien"; die A u s w i r k u n g e n auf andere Grundrechtsträger sind — zumindest latent u n d mittelbar — i n allen wichtigeren Fragen unvermeidlich 1 1 9 . D e m e n t s p r e c h e n d ist der Satz „ i n d u b i o p r o l i b e r t a t e " e v i d e n t u n b r a u c h b a r b e i a l l e n B e w e i s l a s t f r a g e n i n S t r e i t i g k e i t e n z w i s c h e n der V e r w a l t u n g u n d s o g e n a n n t e n „ D r i t t e n " , also b e i N a c h b a r k l a g e n i m B a u r e c h t , b e i K o n k u r r e n t e n k l a g e n z . B . nach d e m P B e f G , b e i K l a g e n gegen die G e n e h m i g u n g e m i t t i e r e n d e r A n l a g e n etc. Ebenso u n b r a u c h b a r ist die generelle F r e i h e i t s v e r m u t u n g auch d o r t , w o es u m die A b w e h r v o n G e f a h r e n f ü r die A l l g e m e i n h e i t geht. D a r a u s ist n i c h t z u f o l g e r n , daß i n a l l diesen S i t u a t i o n e n der Bürger die B e w e i s l a s t t r a g e n müsse. E i n e solch pauschale K o n s e q u e n z aus der Untauglichkeit der F r e i h e i t s v e r m u t u n g w ä r e nicht m i n d e r verfehlt. B r a u c h b a r k a n n n u r eine differenzierende L ö s u n g sein. Das G r u n d g e wirtschaftsgesetz, S. 20; Gieseke, D Ö V 1958, 324 ff. (zur Wassergesetzgebung); Leipold (Fn. 87), S. 198 f.; Scholler, Die Interpretation des Gleichheitssatzes, S. 28; Steiger, ZRP 1971, 133, 135 f.; Wolff, V V D S t R L 9, 160 f.; B V e r w G N J W 1976, 186 ff. (Wehrpflicht). 118 Siehe oben zu Fn. 93, 100. Ferner v. Arnim, Gemeinwohl u n d Gruppeninteressen, S. 22 ff.; Bachof, V V D S t R L 12, 57; Böckenförde, N J W 1974, 1538; Herbert Krüger, Die Bestimmung des Eigentumsinhaltes, S. 76, 79 f.: Parolen von der A r t „ i m Zweifel für die Freiheit" liefen auf Rechtfertigung der „ U n gesellschaftlichkeit" des Eigentumsverständnisses hinaus; es seien Machtgebilde entstanden, die nicht mehr der „Privatsphäre zuzuweisen" seien; Sa ladin, V V D S t R L 35, 13 ff.; ders., Festschrift Scheuner, S. 559; Werner Weber, DVB1. 1971, 807. Vgl. auch Leßmann, Die öffentlichen Aufgaben u n d F u n k t i o nen privatrechtlicher Wirtschaftsverbände, besonders S. 154 ff., 220 ff. — K o n kret zutreffend ist die Argumentation von Krieger, DVB1. 1964, 419 i m Hinblick auf die Eignung zum Führen v o n Kraftfahrzeugen. 119 Vgl. Schmidt-Aßmann, Institute gestufter Verwaltungsverfahren, S. 573: ein einfaches „ i n dubio pro cive" ist i n solchen Fällen unmöglich. — Der Begriff „Umweltschutz" vermag diesen Umstand zu beleuchten, vgl. Steiger, ZRP 197, 133 ff. u n d die Gutachten u. Referate zum 52. DJT v o n UlelLaubinger, Bender u n d Hansmann. Siehe i m übrigen Dürig, Grundrechtsverwirklichung auf Kosten v o n Grundrechten, S. 83, 88; Walter Schmidt, N J W 1978, 1771, 1773 ff. Schmitt Glaeser, V V D S t R L 31, 245 spricht i n diesem Zusammenhang v o n „Umweltsensibilität". — Z u den differenzierten Interessenlagen bei Verwaltungsakten m i t „drittbelastender Doppelwirkung" siehe Lüke, N J W 1978, 81 ff.; Knemeyer, DVB1. 1978, 37 ff. 13

Berg

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4. Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

setz liefert i m Grundrecht abschnitt Anhaltspunkte, ζ. B. zugunsten des Elternrechts gegenüber potentiellen Gefährdungen der Kinder innerhalb der Familie (Art. 6 Abs. 3) oder i n A r t . 11 Abs. 2 zugunsten der Freizügigkeit auch in zweifelhaften Situationen oder i n A r t . 7 Abs. 4 S. 3 u. S. 4 zu Lasten privater Ersatzschulen i m Interesse eines gesicherten Ausbildungsstandards und i m Interesse der wirtschaftlichen und rechtlichen Sicherung der Lehrkräfte 1 2 0 . Trotz aller Unzulänglichkeiten hat der Satz i n dubio pro liberiate i m Bereich der Verfasungsauslegung und als Mahnung an den Gesetzgeber und an die Rechtsanwender auch für die Verteilung der Beweislast sein Gewicht, soweit über Individualfreiheiten disponiert werden soll. Indes besteht die Anwendung des Verwaltungsrechts inzwischen zu einem übergroßen Teil i n der Befriedigung von „SozialansprüchenHier kann eine Freiheitsvermutung als Beweislastregel ausschließlich Unheil anrichten. Auf dem Gebiet klassischer Eingriffsverwaltung läßt sich die Einseitigkeit der Freiheitsvermutung noch verdecken — hier ist sie nicht mehr zu übersehen. Abgesehen von der Gemeinschaftsgebundenheit der individuellen Freiheit bestimmen jedenfalls auch die Unantastbarkeit der Menschenwürde, ihre Sicherung und die Sicherung der Freiheit die Grundlagen der Ordnung nach dem Grundgesetz. Die „Sozialentscheidung" des Grundgesetzes ist unübersehbar an die Grundrechte angebunden 121 . Für die Beweislastproblematik bedeutet das konkret, daß auch bei Ungewißheit über die tatsächlichen Voraussetzungen von „Sozialansprüchen" Grundrechtswertungen berücksichtigt werden müssen, die über den Abwehrcharakter tradierter Freiheitsrechts-Vorstellungen hinausweisen. Der Rechtskreis des Bürgers ist von vornherein durch die verfassungsrechtlichen Garantien für die Realisierung eines men120 Gallwas, BayVBl. 1966, 311 meint dagegen i m H i n b l i c k auf A r t . 7 Abs. 4 GG, daß lediglich „eine Verteilung der Beweislast weder zugunsten der Genehmigungsbehörde noch zugunsten des Privatschulunternehmers ausgeschlossen" sei. Anders Maunz/DüriglHerzog/Scholz, GG, A r t . 7, Rn. 75: „ I m Zweifel" müsse die Ersatzschule ermöglicht werden; diese Ansicht beachtet m. E. weder hinreichend den W o r t l a u t des GG noch die h i e r i n zum Ausdruck kommenden Wertvorstellungen („Gleichheit der Startchancen"). Treffender Leibholz/Rinck, GG, A r t . 7, Rn. 4. — Z u A r t . 11 GG siehe MaunzlDüriglHerzog/ Scholz, GG, Rn. 96 m i t noch weitergehenden Differenzierungen; B V e r w G E 3, 308 (310). — Z u A r t . 6 Abs. 3 GG siehe Leibholz/Rinck, Rn. 7 u. Rn. 8. — Z u A r t . 5 Abs. 2 GG siehe Raue, Literarischer Jugendschutz, S. 41 f.; Schilling, RdJ 1968, 133. — Z u A r t . 1 u. 19 Abs. 2 GG siehe Gentz, N J W 1968, 1607. — Z u A r t . 16 Abs. 2 Satz 1 u. A r t . 116 Abs. 2 Satz 2 GG siehe BVerfGE 8, 81 (84 f., 87). Siehe i m übrigen die ausführliche Analyse der Rechtsprechung des B V e r f G zu Beweislastfragen bei einzelnen Grundrechten bei Weber-Grellet, Beweis- u. Argumentationslast i m Verfassungsrecht, S. 75 ff. 121 Vgl. n u r MaunzlDürigl Herzog/Scholz, GG, A r t . 1 I Rn. 52; Bachof, V V D S t R L 12, 58, 73; Badura, Der Staat 1975, S. 24, 29, 32 ff.; Friauf, DVB1. 1971, 676 f.; Hering, DÖV 1975, 8 ff.; Ryffel, Der Staat 1970, besonders S. 11 ff.; Wiegand, DVB1. 1974, 657 ff.

II.

eweislastregeln i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

195

schenwürdigen Lebens i n Freiheit näher bestimmt. Die Inanspruchnahme dieser Garantien kann also keine „Erweiterung" des IndividualRechtskreises sein und keine „Ausnahme" von der grundgesetzlichen Wert-Regel. M i t Recht ist Tietgen 122 deshalb zu dem Ergebnis gekommen: Wenn „nicht aufgeklärt werden kann, ob der Bewerber w i r k l i c h arbeitsunfähig sei oder ob er sich dies n u r einbilde u n d seiner Willensschwäche nachgehe, so muß gleichwohl zur Wahrung der Menschenwürde (§ 1 Abs. 2 BSHG, A r t . 1 GG) u n d der Sozialstaatlichkeit des Gemeinwesens (Art. 20 GG) die Beweislast nunmehr der Verwaltungsbehörde zugeschoben w e r den. Da alles staatliche Handeln auf die Wahrung der Menschenwürde bedacht sein muß, darf nicht i n K a u f genommen werden, daß ein Bürger aus Mangel an Unterhaltsmitteln verelendet, der zwar nicht erwiesenermaßen, aber doch möglicherweise k r a n k u n d erwerbsunfähig ist."

Dieses Ergebnis wäre m i t dem Satz „ i n dubio pro libertate" nicht zu begründen, jedenfalls nicht unter Verwendung des der „Freiheitsvermutung" von ihren Verfechtern allgemein zugrunde gelegten Freiheitsbegriffs. Schließlich w i r d die Lage für den Satz i n dubio pro libertate als Beweislastregel vollends unhaltbar, weil sich zwischen der Abwehr von Freiheitsbeschränkungen und der Geltendmachung von „Sozialansprüchen" eine überaus dichte Interdependenz entwickelt hat. Verweigert z.B. der beklagte Träger der Sozialversicherung eine Rentenleistung, weil die Sammelkarte 24 Beitragswochen weniger aufweist als die von dem Versicherten vorgelegte Aufrechnungsbescheinigung, so stellt sich hier sicherlich die Frage der objektiven Beweislast bei der Geltendmachung eines „Sozialanspruchs" 123 ; zugleich geht es jedoch u m einen potentiellen Eingriff i n die Eigentumsfreiheit, da auch die durch Beitragsleistungen erworbenen Ansprüche gegen die Sozialversicherung dem Schutz des A r t . 14 GG unterfallen. Die Freiheitsvermutung wäre hier überfordert. (b) Zu einer potentiellen Beweislastregel aufgrund der „Vermutung für die Rechtmäßigkeit des Exekutivhandelns" Eine solche Lösung unterschiede sich nicht grundsätzlich, sondern nur vom „Vorzeichen" her von einer Beweislastregel i n dubio pro libertate. Infolgedessen gelten hier — mutatis mutandis — prinzipiell dieselben Einwände. Darüber hinaus ist jedoch zu beachten, daß weder Literatur 122 Tietgen, Gutachten zum 46. DJT, S. 42; ebenso Dubischar, JuS 1971, 391 m i t Fn. 38. Diese Überlegung k l i n g t i n B V e r w G E 28, 216 (222); 30, 6 (8) an. Anders noch B V e r w G DVB1. 1961, 300; E 21, 208 (213 f.); Auer, Die Verteil u n g der Beweislast i m Verwaltungsstreitverfahren, S. 77 ff. 123 Vgl. BSG SozSich. 1972, 277 f. m i t einer m. E. höchst zweifelhaften, formalen Lösung „nach dem auch i m Sozialrecht geltenden Grundsatz der objekt i v e n Beweislast" zum Nachteil des Klägers.

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4. Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

noch Rechtsprechung aus der „Vermutung für die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes" eine echte Beweislastregel herleiten. Die abweichende frühere Judikatur des PrOVG, die bereits i m Jahre 1917 vor allem von Schultzenstein 124 heftig angegriffen worden ist, w i r d inzwischen allgemein abgelehnt. Diese Ablehnung beruht letztlich auf drei verschiedenen Überlegungen: Einmal w i r d argumentiert, es stehe häufig i m Belieben der Behörde, ob sie einen Eingriff durch Leistungsklage oder durch Erlaß eines Verwaltungsaktes vornehme, die Behörde hätte es also i n der Hand, durch Erlaß eines Verwaltungsaktes faktische Zweifel verbindlich auszuschließen 125 . Zum andern w i r d betont, daß es eine m i t der Rechtsschutzgarantie nicht zu vereinbarende Überlegenheit der Verwaltung bedeute, wenn die Gerichte i n tatsächlichen Zweifelsfragen ausgerechnet an die Sachverhaltsdarstellung durch eine Prozeßpartei gebunden würden 12®. Schließlich w i r d i m Hinblick auf das Gesetzmäßigkeitsprinzip festgestellt, daß die Verwaltung nur ausnahmsweise i n Rechte des Bürgers eingreifen dürfe und nur soweit als sie dazu gesetzlich ermächtigt sei; sie müsse also das Risiko tragen, wenn bei einer Abwehrklage des Bürgers die Rechtmäßigkeit des Eingriffs i m Zweifel bleibe 1 2 7 . Ergänzend ist darauf hinzuweisen, daß die empirisch belegbare Wahrscheinlichkeit des rechtmäßigen Handelns der Verwaltung für die Beweisfrage insgesamt ohne Bedeutung ist. Schon der Umstand, daß der Bürger sich mit einem konkreten Verwaltungsakt nicht abfinden w i l l , muß bei Gericht den denkbaren „ersten Anschein" entkräften und zu besonderer Wachsamkeit Anlaß geben. Davon abgesehen stünde es zu allen Regeln über die Verwendung von Erfahrungssätzen i n krassem Widerspruch, wenn hier die Vielfalt der Sachverhalte, der Aufklä124

Schultzenstein, J W 1917,257 ff., 327 ff. 433 ff. Siehe Tietgen, Gutachten zum 46. DJT, S. 46 f. Siehe auch unten, 6. Kap. zu Fn. 25. Z u den Wahlmöglichkeiten der Exekutive siehe B V e r w G E 28, 1 ff. Der Sache nach schon RGZ 30 (1892), 173 (174). — Z u m entsprechenden „ W i r r w a r r " beim Streit u m Fernmeldegebühren siehe B V e r w G N J W 1978, 335 ff. m i t ablehnender A n m e r k u n g Rupp. Vgl. auch V G Bremen N J W 1978, 66 f. 128 Vgl. n u r Bull, V e r w a l t u n g durch Maschinen, S. 169; Hoppe, B B 1966, 1377; Leipold, B B 1966, 804; Menger, Allgemeine Prozeßrechtssätze i n der VwGO, S. 434; B V e r w G E 18, 168 (173). Siehe auch oben, 3. Kap. zu Fn. 45 ff., 70. 127 Vgl. n u r Erichsen/Hoffmann Becking, JuS 1971, 150; v. Hippel, N J W 1967, 541 (zur entsprechenden Argumentation i m US-Recht); B G H Z 32, 208 (212 f.: „Das i n Z w e i f e l s - u n d rechtlichen Grenzfällen auftretende Risiko, ob das Handeln des einzelnen Staatsbürgers u n d die i m Hinblick auf dieses vorgenommene behördliche Maßnahme abschließend als rechtmäßig oder rechtsw i d r i g beurteilt w i r d , soll nicht den einzelnen treffen, sondern die öffentliche Hand, w e n n die Behörde sich trotz Zweifelhaftigkeit einer S ach- u n d Rechtslage zu einem Eingriff entschließt"); B V e r w G E 17, 342 = DVB1. 1964, 438 (440 — insoweit nicht AS); Württ.-Bad. V G H VerwRspr. 6, 71 (7); B V e r w G V e r w Rspr. 11, 282 (286). 125

I I . Beweislastregeln i n Literatur u n d Rechtsprechung

197

rungsschwierigkeiten und der Ermittlungsintensität auf der Behördenseite i n einer generellen „tatsächlichen Vermutung" nivelliert würde: während bei mechanischen und automatisierten Erfassungen das Fehlerrisiko extrem niedrig sein kann (Postzustellung, Gebührenzählung), liegt es i n anderen, stärker von der Tätigkeit einzelner Amtswalter bestimmten Bereichen erheblich höher 1 2 8 . I m übrigen wäre eine Beweislastregel zugunsten der Verwaltung aufgrund der „Rechtmäßigkeitsvermutung" auch deshalb abzulehnen, weil sie i m Verwaltungsverfahren unanwendbar sein müßte. Die Exekutive kann sich nicht auf einen — erst noch zu erlassenden — Verwaltungsakt berufen, u m Zweifel an dessen tatsächlichen Voraussetzungen auszuschalten. Festzuhalten bleibt, daß die Durchsetzung eines i n seinen faktischen Grundlagen nicht ganz zweifelsfreien Verwaltungsaktes durchaus der materiell-rechtlichen Wertordnung entsprechen kann. Hingewiesen sei nur auf den Bereich der polizeilichen Anscheinsgefahr und der Seuchenabwehr und -Verhütung. Jedoch kann dies nur die Folge einer Wertabwägung i m einzelnen sein. Die generelle Aufrechterhaltung zweifelhafter Staatsakte ist kein von der Rechtsordnung angestrebtes Ziel. Auch die Verwaltungsgerichte sollten darin nicht ihren Auftrag sehen. 4. Verteilung der objektiven Beweislast nach den materiellrechtlichen Angriffs- und Verteidigungspositionen

a) Zur Begründung

dieser Ansicht

I m Zusammenhang mit der lange Zeit umstrittenen Beweislastverteilung i m Anfechtungsprozeß ist die Frage gestellt worden, welcher der Beteiligten der eigentliche „Angreifer" ist: der Bürger, der gegen einen Verwaltungsakt vorgeht, oder die Behörde, die i n den Rechtskreis des Bürgers eingreift? Dies war einer besonderen Erörterung wert, weil — i m Unterschied zum Zivilprozeß materielle und prozessuale Offensive auseinanderfallen. Der eigentliche Verwaltungsprozeß fungiert — verfahrensrechtlich gesehen — gewissermaßen als „Verfahren zweiter Instanz". Ein abgeschlossenes Verfahren ist voraufgegangen. Nur i n diesem „Prozeß vor der Behörde" sind Verfahrens- und 128

Z u den Vorteilen u. Problemen des Einsatzes v o n A D V siehe Thieme, Verwaltungslehre, Rn. 1063 ff. — Prima facie k a n n ζ. B. v o n der Richtigkeit der Fernsprechgebührenrechnung ausgegangen werden, vgl. Leipold, BB 1966, 804; Wieacker, Recht u n d Automation, S. 391, 398. Ebenso für Radarmessungen O L G Hamburg M D R 1960, 157; O V G Münster N J W 1979, 2531 (Freistemplermaschine). Zweifelnd Werner, Über Tendenzen der Entwicklung von Recht und Gericht i n unserer Zeit, S. 22. — Zur Unzulässigkeit einer generellen „tatsächlichen Vermutung" für die Rechtmäßigkeit v o n Verwaltungsakten siehe oben, 2. Kap. zu Fn. 75; 3. Kap. zu Fn. 128 ff.

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4. Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

m a t e r i e l l - r e c h t l i c h e A n g r i f f s - u n d V e r t e i d i g u n g s s t e l l u n g e n e i n a n d e r ang e p a ß t 1 2 9 . — M i t dieser E r k e n n t n i s ist der W e g f r e i f ü r die Suche n a c h B e w e i s l a s t r e g e l n , die m ö g l i c h s t v o n der prozessualen S t e l l u n g der B e t e i l i g t e n u n d d e n U n t e r s c h i e d e n des Prozeßrechts gelöst sind. E i n P r i n z i p h i e r f ü r w i r d v e r s c h i e d e n t l i c h aus d e m materiell-rechtlich begründ e t e n A n g r e i f e r - V e r t e i d i g e r - V e r h ä l t n i s g e w o n n e n . Es soll d a r a u f ankommen, ob die Behörde i n die „verfassungsmäßig garantierte Rechtssphäre des einzelnen" eingreift, oder ob der Bürger aus seiner anerkannten I n d i v i dualsphäre heraustritt u n d ein Mehr an öffentlichen Rechtsgütern begehrt"130. H i e r begegnen sich v e r w a l t u n g s - , z i v i l - u n d strafprozessuale Ü b e r l e g u n g e n . Insbesondere Leipold 131 h a t f ü r das Z i v i l p r o z e ß r e c h t e i n e n ä h n l i c h e n G r u n d s a t z f o r m u l i e r t , der a n die i m Z i v i l r e c h t durchgängige U n t e r t e i l u n g zwischen r e c h t s b e g r ü n d e n d e n u n d r e c h t s v e r n i c h t e n d e n Tatsachen g e k n ü p f t w i r d : „Wer eine Rechtsfolge geltend macht, befindet sich . . . i n der Stellung des Angreifers, der die bisherige Lage verändert haben w i l l . . . Wegen dieser Angreiferstellung w i r d die Beweislast dem Rechtsprätendenten auferlegt . . . Die Beweislast zu ungunsten des Angreifers stellt einen Schutz der gegebenen Lage, des Besitzstandes i m weitesten Sinn d a r . . . Die Beweislastregel zu ungunsten des Angreifers schützt damit zugleich den Rechtsfrieden." b) Kritische

Stellungnahme

E n t s p r e c h e n d e i n e r v i e l f a c h v e r t r e t e n e n A u f f a s s u n g , daß die V e r t e i l u n g der B e w e i s l a s t i m V e r w a l t u n g s r e c h t n i c h t d o k t r i n ä r aus e i n e r einzigen W u r z e l entwickelt w e r d e n könne132, w i r d v o n einigen Gericht e n u n d S c h r i f t s t e l l e r n , die a n sich das N o r m b e g ü n s t i g u n g s p r i n z i p f ü r 129 So schon Schultzenstein, J W 1917, 434. Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 3 I I , S. 22, § 50 I I 3, S. 226, spricht von der „Rechtsmittelähnlichkeit der v e r waltungsgerichtlichen Anfechtungsklage". Siehe auch schon oben, zu Fn. 65. 130 Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E 44. Ä h n l i c h Arndt, JZ 1960, 274; Battis, JZ 1972, 388; Becker, Das allgemeine Verwaltungsverfahren i n Theorie und Gesetzgebung, S. 173; Horster, Die Zulassung v o n Mineralölpipelines, S. 157 ff. h ä l t dementsprechend die Unterscheidung zwischen Eingriffs- und Leistungsverwaltung für grundlegend u. die Beweislastverteilung i n § 1004 B G B für paradigmatisch; Pezely, GewArch. 1972, 235; BSGE 6, 70 (73 f.); B V e r w G E 12, 247 (249); 18, 168 (173); 25, 318 (323); 28, 223 (229); DÖV 1971, 671; VwRspr. 20, 575 (577); V G B e r l i n N J W 1971, 1100 ff. 131 Leipold, Beweislastregeln u. gesetzliche Vermutungen, S. 48 ff., 118. Dubischar, JuS 1971, 388 f. spricht v o m „ Z w e i t a k t " v o n Anspruch u. E i n w e n dung, Recht u. Gegenrecht. A l s ergänzende Erwägung schon bei Mosbacher, Die Beweislastlehre nach dem BGB, S. 68. 132 So z.B. B V e r w G E 13, 36 (40 f.): „Allgemeine Regeln über die Verteil u n g der materiellen Beweislast lassen sich i m verwaltungsgerichtlichen V e r fahren ebenso w i e i m Zivilprozeß nicht aufstellen." Ä h n l i c h B V e r w G DVB1. 1970, 62 (64 f.). Weitere Nachweise oben, Fn. 89.

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maßgeblich halten, i n einzelnen Fällen die Angriffs-Verteidigungsposition als entscheidend angesehen. Zuweilen werden allerdings die Unterschiede zwischen beiden Grundlagen der Beweislastverteilung nicht oder nicht richtig gesehen 133 . Die Normbegünstigungsregel w i r d mit formalen, angeblich logischen Gesichtspunkten begründet. Das AngriffsVerteidigungs-Prinzip w i r d dagegen aus materiell-rechtlichen Wertungen hergeleitet. I n der Sache w i r d das Erstreben einer „günstigen" Rechtsfolge stets aus einer materiell-rechtlichen „Angriffsposition" heraus erfolgen; insofern ist diese These eine zweite, selbständige Begründung für die Ergebnisse der Normentheorie. Diese Identität i n den Ergebnissen weckt bereits erste Bedenken gegen die Brauchbarkeit des „Angreiferprinzips". I m Verwaltungsrecht besteht zwar scheinbar eine festgefügte Ordnung, die sich auf die beiden Säulen der Eingriffs- und Leistungsverwaltung stützt. Diese Abgrenzung ist jedoch höchst problematisch 134 . Sie führt letztlich auf dieselben Schwierigkeiten zurück, die sich schon bei der K r i t i k der „Günstigkeitsregel" als für das Verwaltungsrecht unüberwindbar erwiesen haben: die Front der Interessengegensätze verläuft weder gradlinig noch ist sie geschlossen; die Vielschichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Normgefüges, die wechselnde Systematik und die Uneinheitlichkeit der Gesetzesterminologie verhindern oder erschweren eindeutige Aussagen über die gesetzliche Einrichtung von Angriffs· oder Verteidigungspositionen. I m Zivilrecht ist die Lage i m Normalfall angesichts einer ausgefeilten Systematik u n d angesichts einer recht eindeutigen Verteilung u n d K e n n zeichnung der Interessenlagen grundsätzlich anders. Die Unterschiede zwischen Z i v i l - u n d Verwaltungsrecht werden am Beispiel der „Anastasia" Entscheidung des BGH v o m 17. 2.1970 135 deutlich: Die Klägerin begehrte i m zivilrechtlichen Verfahren zugleich m i t der A n erkennung ihrer Identität v o n den Beklagten vermögensrechtliche V o r teile. Die Interessengegensätze, Angriff u n d erstrebte Vorteile auf der einen, Verteidigung u n d Gefahr vermögensrechtlicher Nachteile auf der anderen Seite w a r e n eindeutig festgelegt. Ebenso eindeutig w a r die Beweislastverteilung. — Hätte die Klägerin dagegen i n einem Verfahren nach § 8 N a m Ä n d G oder § 26 PStG die Feststellung ihres Namens u n d ihrer Identität zu erreichen versucht, brauchte die Interessenlage keineswegs k o n t r ä r zu sein; denn 133 So meint Horster (Fn. 130), S. 160 m i t Fn. 2, das Angreiferprinzip bei der Leistungsverwaltung sei identisch m i t dem Prinzip der Normbegünstigung. 134 Siehe n u r Achterberg, DÖV 1971, 403; Badura, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 269 f., 289; Geitmann, B V e r f G u n d „offene" Normen, S. 145; Heinze, Autonome u n d heteronome Verteilung, besonders S. 56, 68 ff., 77, 81; Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 182; Krause, Der verteilende Staat, S. 15, 19; Quaritsch, V e r w A r c h 51, 349; Rupp, AöR 85, 319 f.; Steiger, ZRP 1971, 138; BVerfG N J W 1978, 2143 f. Siehe auch oben, 2. Kap. zu Fn. 63. 135 B G H Z 53, 245 (250 ff.).

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4. Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

das öffentliche Interesse, das für beide Verfahren maßgeblich ist, ist entweder darauf gerichtet, eine möglichst zweifelsfreie Feststellung zu treffen — zumindest, den Namen allgemein verbindlich festzustellen, für den die meisten Anhaltspunkte sprechen —, oder aber (bei objektiver Nichtfeststellbarkeit) klare Verhältnisse zu schaffen. Auch bei objektiver Beweislosigkeit könnte das öffentliche Interesse m i t dem Interesse der Klägerin k o n f o r m gehen 1 8 8 .

Welche Schwierigkeiten die Einordnung zahlreicher „Sozialansprüche" i n ein fiktives System abgegrenzter Rechtskreise bereitet, ist bereits bei der Auseinandersetzung mit der Freiheitsvermutung als Beweislastregel dargestellt worden. Die Wertordnung des Grundgesetzes, insbesondere die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Grundrechte und die Entscheidung für die Sozialstaatlichkeit lassen es kaum sinnvoll erscheinen, die Verfolgung sozialer Rechte als „Angriffe" zu bezeichnen und dem Staat eine Verteidigungsstellung einzuräumen mit der Folge, daß der Angriff abgeschlagen wird, wenn Zweifel an der Hilfsbedürftigkeit, an der Schädigung zum Wohl der Allgemeinheit oder am Vorliegen eines Dienstunfalls bestehen. Kaum leichter ist die Abgrenzung zwischen Angriffs- und Verteidigungsposition i m Recht der Gefahrenabwehr, obwohl dort herkömmlicherweise ein Schwerpunkt der Eingriffsverwaltung gesehen wird. Die Unterscheidung i n der gesetzestechnischen Ausgestaltung zwischen grundsätzlich verbotenen und nur aufgrund konstitutiver Rechtsverleihung zulässigen Verhaltensweisen (ζ. B. aufgrund eines Dispenses i m Baurecht) und solchen Tätigkeiten, die lediglich von einer „Unbedenklichkeitsbescheinigung" abhängig sind (z.B. von einer Fahrerlaubnis), ist dabei ohne jeden Abgrenzungswert 137 . Auch der Versuch, dieser Unterscheidung bestimmte Wertungen zu unterlegen, führt nicht weiter. Auch wenn das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt „grundsätzlich erwünschte Verhaltensweisen", dagegen das repressive Verbot „grundsätzlich sozialschädliche" Tätigkeiten betreffen sollte 138 , 138

Z u den verschiedenartigen Verfahrenszielen u n d den entsprechenden Gesichtspunkten bei der Beweislastverteilung siehe B V e r w G E 25, 109 (111 f.); 113 f. zu §26 PStG; B V e r w G E 9, 320 (323) u n d VerwRspr. 11, 282 (286) zu § 8 NamÄndG. Die differenzierte Interessenlage k o m m t auch i n dem Vorschlag v o n Loos, NamÄndG, 1970, § 8 A n m . Β I I I 3 c, S. 133 zum Ausdruck: liegen Urkunden unterschiedlichen Inhalts, aber gleicher Beweiskraft vor, so sei die beste Lösung eine Namensänderung entsprechend dem Wunsch des A n t r a g stellers. 137 Der W e r t dieser Unterscheidung ist ohnehin umstritten, vgl. Erichsenl Martens, Das Verwaltungshandeln, S. 196 f.; Geitmann, (Fn. 134), S. 127; Schwabe, JuS 1973, 133 ff. Das B i l d v o n der „hochgezogenen Schranke" (Erlaubnis — präventives Verbot) u n d der Berechtigung, „einen Zaun zu übersteigen" (Dispens — repressives Verbot) — dazu Wolff /Bachof, Verwaltungsrecht I, § 48 I I c) 1, S. 460 — k a n n die Beweislastfrage nicht illustrieren. 138 So z.B. O V G Lüneburg DÖV 1970, 391 (392); Badura, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 313; Horster (Fn. 130), S. 164. Vgl. ferner Berg, GewArch. 1976, 250 f.

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bleiben die Konsequenzen mehr als unbefriedigend. Es läßt sich kaum vertreten, daß etwa beim Antrag auf Erteilung einer Fahrerlaubnis die Behörde die objektive Beweislast tragen und die Fahrerlaubnis erteilen muß, wenn unbehebbare Zweifel an der Eignung des Bewerbers bestehen, die Allgemeinheit also durch einen potentiell untauglichen Kraftfahrer über das normale Maß hinaus gefährdet w i r d 1 3 9 . A u f der anderen Seite ist nicht recht einzusehen, daß beispielsweise bei Zweifeln über die Unzumutbarkeit der Ablegung einer Meisterprüfung gem. § 8 HandwO wegen der dogmatischen Einordnung der Ausnahmebewilligung stets der Gewerbetreibende die Beweislast tragen soll; denn das potentielle Risiko für die Allgemeinheit (ζ. B. Gefährdung eines hohen Leistungsstandes des Handwerks) kann von Fall zu Fall verschieden sein, während für den einzelnen Gewerbetreibenden die freie Berufswahl auf dem Spiel steht. Für einen Teilbereich der Gefahrenabwehr hat es den Anschein, als könnten die Überlegungen, die vor allem Diirig zu den sogenannten „primitiven Nichtstörungsschranken" entwickelt hat 1 4 0 , i n der Beweislastfrage weiterführen. Danach sind staatliche Maßnahmen zum Schutz der Rechte anderer, der verfassungsmäßigen Ordnung u n d des Sittengesetzes u n d Maßnahmen zur Hinderung einer gegen die unerläßlichen Voraussetzungen eines gedeihlichen menschlichen Zusammenlebens gerichteten Grundrechtsausübung keine konstitutiven Grundrechtseinschränkungen; denn sie „verweisen den Störer i n v o n vornherein bestehende Schranken zurück u n d nehmen i h m nichts, was i h m an ursprünglicher Rechtsmacht zugestanden hätte".

Der „Angriff" geht also vom Störer aus, während polizeiliche Maßnahmen insoweit „Verteidigungscharakter" haben. Aber auch hier erweist sich diese Unterscheidung als untauglich. Bei Ungewißheit über die tatsächlichen Voraussetzungen polizeilichen Einschreitens ist es gerade zweifelhaft, ob ein Störer i n seine Grenzen zurückgedrängt oder ein Nichtstörer i n seinen Grundrechten verletzt wird. Damit sind aber die Kriterien, die eine Beweislastlösung ermöglichen sollen, i n der Situation der Beweislosigkeit unauffindbar. Wenn ζ. B. bis zum Augenblick eines Verkaufsverbots gegen einen Metzger ungewiß bleibt, ob die beanstandete Wurst m i t N i t r i t aufgeputzt worden ist, so läßt sich auch 139 p r i n z i p i e l l zutreffend Rother, Der Begriff der Gefährdung i m Schadensrecht, S. 265: „Die Gefährdung unterliegt der sozialen Rüge." Problematisch wegen Überbewertung der Wortstellung i m Gesetz Krieger, DVB1. 1964, 419; Stree, I n dubio pro reo, S. 103. I m Ergebnis zweifelhaft O V G Münster N J W 1977, 1503 f.; i m Ergebnis zutreffend, i n der Methode hingegen nicht v e r t r e t bar V G H Mannheim N J W 1977, 774. Vgl. auch O V G Koblenz VRS 54 (1978), 315 m i t zutr. Abwägung. 140 Dürig, AöR 79, 57 ff., 74 ff.; MaunzlDürig/HerzogIScholz, GG, A r t . 2 I, Rn. 70, 82 ff. Vgl. auch Werner Weber, DVB1. 1971, 807: keine Freiheit zu u m weltschädlichem Verhalten; Erler, Maßnahmen der Gefahrenabwehr u n d verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie, z. B. S. 155 f.

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4. Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

die Frage nach der Angreiferstellung nur ex post und dann ohne Bedeutung für die Hechtmäßigkeit der Maßnahme beantworten. Hier hat sich die Praxis vor allem mit dem Institut der Anscheinsgefahr geholfen, das durchaus geeignet ist, eine Reihe der anfallenden Beweislastprobleme i n befriedigender Weise abzufangen. Schließlich lassen sich aus dem Bereich der Gefahrenabwehr Fälle nennen, i n denen am Eingriffscharakter staatlicher Maßnahmen nicht zu deuteln ist, i n denen der Staat also eindeutig die Angriffsposition bezieht u n d wo „gleichwohl" die Beweislast dem Bürger auferlegt w i r d . I n erster Linie ist an Schutzimpfungen zu denken. Ζ. B. bestimmte § 2 Abs. 1 u n d 2 ImpfG v o n 1874, daß die Zurückstellung v o n der Pockenschutzimpfung wegen Gesundheits- oder Lebensgefahr zunächst aufgrund eines ärztlichen Zeugnisses vorzunehmen war, danach hatte i n zweifelhaften Fällen „der zuständige Impfarzt" endgültig zu entscheiden, ob diese Gefahr noch fortbestand. Hier w a r der Staat berechtigt, bewußt Leben u n d Gesundheit einzelner zu gefährden, u m den Schutz der gleichen Grundrechte der großen Mehrheit der Bevölkerung gewährleisten zu k ö n n e n 1 4 1 . I n diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, daß unbewußt „statistische" Eingriffe i n das Recht auf Leben u n d Gesundheit ständig u n d i n allen Bereichen vorkommen u n d als zulässig angesehen werden, obwohl — außer dem „Ratschluß des Haushaltsgesetzgebers" (Salzwedel) — keine gesetzliche Ermächtigung vorliegt: „Unbeschrankte Bahnübergänge fordern bruchteilmäßig i m voraus erfaßte Opfer — aber m a n k a n n sie n u r nach u n d nach abschaffen. Kreuzungen m i t A m p e l n sind sicherer als andere — aber aus dem Jahresetat einer Großstadt können Anlagen n u r i n der Reihenfolge gebaut werden, wie sie sich aus den Jahresraten an erwarteten Verkehrstoten für jede v o n ihnen ablesen l ä ß t . . . Täglich muß der Staat die politische Entscheidung treffen, wieweit er Verwaltungskraft, Steuermittel u n d das Arsenal freiheitsbeschränkender Verbotsnormen einsetzen w i l l , u m ein bestimmtes soziales Risiko zu vermindern, aber selten bekennt er sich zu der Zahl der anonymen Opfer, die er i n K a u f n i m m t . Technokratie muß aber auch ihre Verluste quantifizieren u n d verantworten — 1 4 2 . "

Nach allem kann die Verteilung der Angriffs- und Verteidigungspositionen zwischen Bürger und Staat für die Regelung der Beweislastfrage nicht ausschlaggebend sein. Diese Positionen sind i m Hinblick auf 141 s. Dürig, AöR 81, 148; ders., Grundrechtsverwirklichung auf Kosten v o n Grundrechten, S. 82, 88. — Während eine Gefährdung und Verletzung des A r t . 2 Abs. 2 GG hier n u r i n einer Situation der Beweislosigkeit (im E i n griffszeitpunkt also n u r potentiell) zulässig wäre, ist ein etwaiger Eingriff i n A r t . 4 GG (Impfgegner!) stets gerechtfertigt, w e n n die Rücksicht auf die Gewissenspositionen zu Lebens- oder ernstlicher Gesundheitsgefährdung D r i t ter führen würde, vgl. Podlech, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit, S. 139. — Durch Gesetz v o m 18. 5.1976 (BGBl. I, 1216) ist das Impfgesetz v o n 1874 aufgehoben worden. 142 Vgl. Salzwedel, Staat u n d Gesellschaft i m Denken Robert Musils, S. 27. — Inzwischen werden — auch auf internationaler Basis — für den Straßenverkehr U n f a l l - V o r - u n d -Nach-Untersuchungen durchgeführt. Dabei w i r d eine relative Unfallgefahrenziffer (U r = Z a h l der Unfälle j e 1 Mio. Kfz., die den Unfallschwerpunkt durchfahren haben) u n d ein Gefahrengrad (G = gewichtsmäßige Bewertung der Unfall-Schwere, bezogen auf 1 Mio. Kfz.) ermittelt:

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die Interdependenzen zwischen Eingriffen und Leistungen kaum noch sinnvoll abzugrenzen. Die künftige Entwicklung w i r d diesen Befund nicht verbessern. Vor allem der Eigentumsbegriff verändert unaufhaltsam seinen Inhalt: i m Hinblick auf Wasser und Luft läßt sich hier — was Verfügungsbefugnis und Abwehrrecht betrifft — allenfalls noch von dogmatischen Rudimenten sprechen. Auch das Eigentum an Grund und Boden erhält seinen Wert weitestgehend nur noch nach Maßgabe staatlicher Planung und Zuteilung 1 4 3 . Meist schafft erst eine staatliche Gewährung die Voraussetzungen für Abwehransprüche. Für die Verteilung der Beweislast ergibt sich daraus, daß befriedigende Lösungen nur auf der Grundlage der jeweils mit den gesetzlichen Rechtsfolgen verbundenen Wertabwägungen gefunden werden können. Z i v i l - und Strafrecht haben diesen Tatbestand verdunkelt; denn dort sind A n griffs· und Verteidigungspositionen den gesetzlichen Wertungen grundsätzlich parallel geschaltet. Aber der Staat trägt i m Strafrecht nicht deshalb die Beweislast, weil er i n Rechte des Angeklagten eingreift, sondern weil das Gesetz die schwerwiegende Rechtsfolge „Strafe" nur zur Ahndung sicher festgestellter Straftaten vorsieht und die Rechtsfolge „Freispruch" für zweifelhafte Fälle als weniger gravierendes Unrecht wertet.

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_ Ζ X 10e ~ DTV X U

= Z a h l der Unfälle i m Untersuchungszeitraum = Durchschn. Verkehr i n 24 Std. aus allen Richtungen _ Ρ Χ Ζ X IO6 U = Untersuchungszeitraum i n Tagen G ~ DTV χ LT Ρ = Gefahrengewicht der entspr. Unfallfolge, u n d zwar Ρ s (Sachschaden) = 1 Pi (Leichtverl.) = 5 P v (Schwerverl.) = 70 Pt Tote) = 130 Ζ = Zahl der Unfälle m i t entspr. Folge. I m Bereich der Stadt K ö l n ließen sich i m Jahre 1973 durch Verbessungsmaßnahmen (v. a. Ampelanlagen, Gitterabsperrungen, Überholverbot) ζ. B. an einzelnen Schwerpunkten die Zahl der Unfälle (U r ) v o n 1,36/1 Mio. Kfz. auf 0,31/1 Mio. Kfz., der Gefahrengrad (G) von 46,4 auf 4,85 verringern (Quelle: Weitere Erläuterungen zur 5. Sitzung des Ausschusses für Fragen der V e r kehrssicherung des Rates der Stadt K ö l n am 23.11.1973). Siehe jetzt Quantifizierungen bei Willeke/Jäger/Lindenlaüb, E i n O p t i m u m an Sicherheit — Nutzen/Kosten-Untersuchungen für Verkehrssicherheitsmaßnahmen, 1978, u. dazu den Bericht von Rest, „Was ist ein Mensch wert?", in: A D A C - M o t o r welt, 1978, Heft 11, S. 12 f. 143 Paradigmatisch ist die Einstellung von Kimminich, ZRP 1978, 187 zur Duldungspflicht v o n Energieversorgungsleitungen als „Testfall für die Sozialgebundenheit des Eigentums". Siehe allgemein Breuer, Die Bodennutzung i m K o n f l i k t zwischen Städtebau u n d Eigentumsgarantie, z.B. S. 162 ff., 430 ff. (Resümee); Hoppe, i n : Ernst/Hoppe, Das öffentliche Bau- u n d Bodenrecht, Raumplanungsrecht, Rn. 157 ff., 161. r

Ζ DTV

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4. Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß 5. Verteilung der objektiven Beweislast nach Gesichtspunkten der Zumutbarkeit und Billigkeit a) Zur Begründung

dieser

Ansicht

O b w o h l das Z i v i l p r o z e ß r e c h t das P r i n z i p der festen, a b s t r a k t v o r g e gebenen B e w e i s l a s t r e g e l , die j e d e R e c h t s n o r m i n sich trage, energisch v e r t e i d i g t , s i n d gerade h i e r eine Reihe v o n S a c h v e r h a l t e n a n e r k a n n t w o r d e n , die ausnahmsweise e i n e r m a ß g e s c h n e i d e r t e n B e w e i s l a s t e n t scheidung nach L a g e des E i n z e l f a l l e s t e i l h a f t i g w e r d e n sollen. A l l e r dings h a t m a n auch f ü r diese E r s c h e i n u n g e i n e n T e r m i n u s g e f u n d e n , d e r geeignet ist, die A b k e h r v o m S y s t e m e i n w e n i g z u retuschieren: m a n s p r i c h t v o n e i n e r „ U m k e h r der B e w e i s l a s t " , die d u r c h B i l l i g k e i t s r ü c k s i c h t e n g e b o t e n sein s o l l 1 4 4 . Die Anwendungsbereiche werden jedoch bislang durchaus kasuistisch bestimmt. I m Vordergrund steht die Produzentenhaftung. Hier w i r d die U m kehr der Beweislast deutlich aus der „vorrechtlichen" Betrachtung abgeleitet, daß denjenigen die Last der objektiven Beweislosigkeit treffen müsse, der „näher daran sei, den Sachverhalt aufzuklären"; dies sei regelmäßig der Produzent, während der Beschädigte bei voller Beweisbelastung v o r „kafkaeske Schwierigkeiten" gestellt w ü r d e 1 4 5 . E i n zweiter wichtiger Anwendungsfall sind Haftpflichtprozesse gegen Ärzte. Bleibt ungewiß, ob ein grober Behandlungsfehler des Arztes u r sächlich w a r für einen Gesundheitsschaden, so trägt nicht der Patient als Gläubiger, sondern der A r z t als Schuldner die Beweislast. Diese Rechtsprechung ist ausgedehnt worden auf die grobe Verletzung sonstiger Ber u f spflichten, sofern deren I n h a l t — ähnlich wie bei Ä r z t e n — auf die Bew a h r u n g v o r Gesundheitsschäden gerichtet ist (Bademeister, Krankenpfleger). — Schließlich hat der BGH i n einem U r t e i l v o m 5. 7.1973 146 diese Ergebnisse noch weiter verallgemeinert auf die Verletzung v o n Hinweispflichten. Eine U m k e h r der Beweislast w i r d i n der zivilrechtlichen J u d i k a t u r auch bei der Beweisvereitelung angenommen, da es als u n b i l l i g empfunden w i r d , die an sich beweisbelastete Partei i n der — v o m Gegner herbeigeführten — Beweisnot „sitzen zu lassen" 1 4 7 . 144 Vgl. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, § 43 I I I 2, S. 430 ff. D i f ferenzierter Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht § 118 I I I 6, S. 641 ff. 145 Deutsch, JZ 1969, 392. Siehe i m übrigen die Nachweise bei Diederichsen, N J W 1978, 1281 ff.; Schwab, Festschrift Bruns, S. 507, 518; O L G Düsseldorf N J W 1978, 1693 f. (Bruch eines Septummeißels während einer Nasenscheidewand-Operation, 7 Monate nach Lieferung). Zusammenfassend Feldmann, Europäische Produkthaftung, 1979, S. 26 ff. 146 B G H N J W 1973, 1688 f. m i t zusammenfassendem Überblick über die Entwicklung der J u d i k a t u r zur Beweislastumkehr. Siehe ferner O L G K ö l n O L G Z 1970, 311 (315 ff. — Elektroschock am Kirmeswagen); B G H N J W 1971, 241 (243 — unhygienische Zustände am Krankenhaus); zur U m k e h r der Beweislast i m Arzthaftungsprozeß Weyers, Gutachten zum 52. DJT, S. A 32 ff.; B G H N J W 1978, 1683 f.; 2338 ff. 147 Grunsky (Fn. 144), S.432 m . w . N . ; Weyers (Fn. 146), S . A 3 3 f . , 115 ff. Siehe auch oben, 1. Kap. zu Fn. 69, 2. Kap. zu Fn. 172.

I I . Beweislastregeln i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

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I n der zivilprozeßrechtlichen Literatur w i r d dagegen verschiedentlich versucht, aus den Gesichtspunkten der Zumutbarkeit, Billigkeit und der Risikosphäre systematische Lösungen für den Schadensersatzprozeß zu entwickeln. Zu nennen sind insbesondere die Arbeiten von Prölss und Diederichsen 148. Ausgangspunkt dieser Lehren ist das Unbehagen an der Günstigkeitsregel, bei der Erwägungen der materiellen Gerechtigkeit eine zu geringe Rolle spielen. Es werden deshalb Anknüpfungspunkte für eine echte Zurechnung der Beweislosigkeit gesucht. Sie sollen vor allem i m Gefahrenbereich i n der räumlich realen, von einer Partei beherrschbaren Sphäre zu finden sein (PröZss). Darüber hinaus werden die Verletzung einer Verhaltenspflicht und die Schaffung einer Gefahrenlage als Zurechnungsgesichtspunkte genannt, durch die die Unbilligkeit einer Beweislast des Geschädigten verhindert werden soll (Diederichsen). I m übrigen verweisen die Vertreter dieser Ansicht auf eine Reihe gesetzlicher Vorschriften, die die Beweislast ebenfalls nach Sphären und damit nach Zumutbarkeitsüberlegungen verteilen, wie dies i n paradigmatischer Weise i m Fall gemeinschaftlicher Schädigung nach § 830 Abs. 1 S. 2 BGB geschieht 149 . — I n der verwaltungsrechtlichen Literatur und Rechtsprechung erscheint das B i l d der Kasuistik, die die Beweislast nach Zumutbarkeitsgesichtspunkten verteilt, noch weitaus bunter. Der Grund liegt vor allem darin, daß i m Verwaltungsrecht Beweislastfragen nicht auf einen grundsätzlich gleichartig strukturierten Bereich wie das Schadensersatzrecht konzentriert, sondern auf die verschiedenartigsten Materien verstreut sind. Außerdem ist zu berücksichtigen, daß gerade die verwaltungsrechtliche Judikatur Fragen der „Beweisnot" eines Beteiligten vorzugsweise mit der Herabsetzung der Beweisanforderungen beantwortet und auf diese Weise einer Beweislastentscheidung häufig ausweicht 1 5 0 . Dementsprechend figuriert die Veränderung der üblichen Beweislastprinzipien oft nur als punktuelle Ausnahme, die über den Einzelfall hinaus kaum für größere Fallgruppen relevant wird. Häufiger w i r d die Zumutbarkeit als zusätzliches Argument zur Stützung einer nach dem Günstigkeits- oder dem Regel-Ausnahme-Prinzip gefundenen Lösung eingesetzt. So heißt es i n einem Urteil des BVerwG 151: 148 Vgl. Prölss, VersR 1964, 901 ff.; ders., Beweiserleichterungen i m Schadensersatzprozeß, 1966; ders., ZZP 82, 468 ff.; Diederichsen, VersR 1966, 211; ders., ZZP 81, 45 ff. Ausdrücklich i n diesem Sinne jetzt B G H N J W 1978, 1485. 149 Z u §830 B G B siehe insoweit B G H N J W 1972, 1571 ff.; Bauer, JZ 1971, 6; Schneider, JR 1971, 156. Z u erwähnen sind ferner §§ 282, 285, 836 Abs. 1 Satz 2 B G B ; §§ 390, 407 Abs. 2, 417 Abs. 1, 429 H GB; §6 W G . Siehe auch Lüke, JZ 1966, 589; E. Peters, ZZP 82, 214. 150 Siehe oben zu Fn. 50 u. 2. Kap. zu Fn. 167 ff. 151 B V e r w G E 12, 247 (250); vgl. auch K o m m S t Z 1978, 29 (31). Ä h n l i c h ist vielfach die zivilrechtliche Argumentation i n Arztprozessen, vgl. B G H N J W

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4. Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

„Auch Gründe der Zumutbarkeit rechtfertigen diese Beweislastverteilung. W e n n i n den Fällen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 A b g G überhaupt eine Möglichkeit zur A u f k l ä r u n g besteht, k a n n sie am ehesten die Verwaltungsbehörde n u t zen. Allenfalls sie besitzt Unterlagen darüber oder k a n n sie sich beschaffen." B e i K o n f l i k t e n z w i s c h e n d e m B ü r g e r u n d der t e c h n i s i e r t e n V e r w a l t u n g auf d e r e i n e n Seite u n d zwischen der B e h ö r d e u n d d e n B e t r e i b e r n technisch h o c h k o m p l i z i e r t e r A n l a g e n ( S t i c h w o r t e : B e s t i m m t h e i t , technische M ö g l i c h k e i t u n d w i r t s c h a f t l i c h e V e r t r e t b a r k e i t v o n A u f l a g e n ) auf der a n d e r e n Seite s o l l e n die Z u m u t b a r k e i t s a k z e n t e j e nach d e n U m s t ä n d e n v e r t e i l t w e r d e n . D e r N a c h t e i l der B e w e i s l o s i g k e i t t r i f f t also n i c h t i m m e r dieselbe P a r t e i , obgleich ansonsten eine V e r w a n d t s c h a f t m i t der z i v i l r e c h t l i c h e n P r o d u z e n t e n h a f t u n g n i c h t z u l e u g n e n i s t 1 5 2 . A u c h der T e r m i n u s des „ G e f a h r e n b e r e i c h s " (Prölss) erscheint i m K o n text verwaltungsgerichtlicher Beweislast-Lösungen. Unter Auseinandersetzung m i t d e m G r u n d g e d a n k e n des §282 B G B u n d i n Ü b e r e i n s t i m m u n g m i t d e r Rechtsprechung des BAG b e f r e i t das BVerwG in einem U r t e i l v o m 12.2.1971153 einen Kassenbeamten v o n der Beweislast h i n s i c h t l i c h eines Kassenfehlbestandes: „Die Verantwortung des einzelnen Beamten k a n n jedenfalls nicht weiter reichen als der Gefahrenbereich, den er unter Ausschluß jeder fremden Einflußnahme beherrscht." Ebenso ist die Beweisvereitelung e i n w i c h t i g e r , w e n n auch s t a r k k o n troverser Anwendungsbereich für Beweislastregeln unter Z u m u t b a r keitsaspekten. Bemerkenswert sind folgende Sätze i n einem U r t e i l des BVerwG vom 19.12.1962 154 : „Wenn heute weder eine Erwerbsunfähigkeit noch eine Erwerbsfähigkeit i m Zeitpunkt des Stichtages glaubhaft gemacht werden können, so muß nach Überzeugung des erkenndenen Senats zugunsten der K l ä g e r i n von ihrer Erwerbsunfähigkeit an diesem Tag ausgegangen werden. Diese E r kenntnis folgt aus dem auch das Verwaltungsrecht beherrschenden Grundsatz v o n Treu u n d Glauben, nach dem eine Unterlassung der V e r w a l tungsbehörde sich nicht zu ungunsten eines Bürgers auswirken kann." 1978, 1681 f.; 2337 (2338). Z u m Finanzprozeß i n diesem Sinne Ziemer/B irkholz, FGO, § 96, Tz. 42. 152 Vgl. die Zumutbarkeitsargumente i n diesem Zusammenhang bei Bull, V e r w a l t u n g durch Maschinen, S. 168 ff.; Leipold, B B 1966, 804; Müller-Heidelberg, DVB1. 1961, 14; Pestalozza, Der Untersuchungsgrundsatz, S. 197; Seidel, Datenbanken u n d Persönlichkeitsrecht, S. 172; Werner, Über Tendenzen u n d Entwicklungen v o n Recht u n d Gericht i n unserer Zeit, S. 25; Ζ eidler, DVB1. 1959, 684, 687; B G H N J W 1971, 239 f. Entsprechend sind auch die ausdrücklichen Beweislastregeln i n §§14 Abs. 2 Satz 1, 27 Abs. 2 Satz 1. Abs. 3 Satz 3, 35 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 3 BDSG; dazu ζ. B. Auernhammer, BB 1977, 209 f. iss B V e r w G E 37, 192 (199 ff., 202) u. jetzt N J W 1978, 1540 ff.; vgl. auch schon A G Minden, A f P T 1924, 137 Nr. 1. 154 B V e r w G Buchholz 427.3 § 343 L A G Nr. 1 S. 8. Dagegen Buss, DRiZ 1966, 294.

I I . Beweislastregeln i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

207

Verschiedentlich w i r d auch die Gefahr objektiver Beweislosigkeit zum Unternehmerrisiko gerechnet. Beispiele finden sich i m Seuchenrecht beim Massenimport seuchenverdächtigen Fleisches, bei der Berechnung der Kanalbenutzungsgebühren für Betriebe mit signifikantem Wasserverbrauch auf dem Betriebsgelände und bei der Berechnung der Telefongebühren durch die Bundespost. I n solchen Fällen sei der Nachteil der Unbeweisbarkeit für den Unternehmer leichter zu tragen, da er die besten Möglichkeiten zur Beweissicherung habe (Sphärengedanke) und auch den Nutzen für sich verbuchen könne 1 5 5 . I m Sozialrecht spielt der Zumutbarkeitsgedanke i n der Rechtsprechung zur Offenheit bzw. Verschlossenheit von Teilzeit-Arbeitsmärkten eine wichtige Rolle. Da der Versicherte keinesfalls eine bessere Kenntnis des Arbeitsmarktes hat als Arbeitsverwaltung und Versicherungsträger, soll i h m auch der Nachteil einer eventuellen Ungewißheit nicht zugemutet werden 1 5 8 . Schließlich w i r d die Beweislastfrage zuweilen von der Billigkeit des Ergebnisses her beantwortet. Dabei w i r d i n unterschiedlicher Weise zugleich auf die Schwierigkeiten der Beweiserhebung i n der jeweiligen Materie oder sogar i m Einzelfall Rücksicht genommen. Das Überwiegen von Billigkeits- und materiellen Gerechtigkeitserwägungen findet sich i m Wiedergutmachungs-, i m Dienst- und Arbeitsunfallrecht und i m Wehrpflichtrecht 157 , soweit dort nicht die Herabsetzung der Beweisan155 Z u m Risiko des Fleischimporteurs siehe B G H N J W 1971, 239 (240); Krakau, DÖV 1970, 183. — Z u m Abwassergebührenrecht siehe B V e r w G E 26, 317 (321); 28, 233 (238); VwRspr. 24, 739 f.: „Es verstößt nicht gegen Bundesrecht, w e n n durch Ortsrecht bei Berechnung der Kanalbenutzungsgebühr nach dem Frischwasserverbrauch die Absetzung der auf dem Grundstück verbrauchten, der Abwasseranlage nicht zugeführten Wassermenge davon abhängig gemacht w i r d , daß der gebührenpflichtige Grundstückseigentümer auf seine Kosten einen entsprechenden Nachweis führt." — Z u m Telefongebührenrecht siehe Leipold, B B 1966, 803 f.; B G H N J W 1976, 1631 (1632 f.). — Z u m Subventionsrecht siehe B V e r w G GewArch. 1978, 309 (310): der Investor trägt das Risiko der Schaffung neuer Dauer-Arbeitsplätze. — Z u den Risiken technischer Neuentwicklungen siehe Erler, Maßnahmen der Gefahrenabwehr u. verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie, S. 155 ff.; Bethge/Meurers, TA-Lärm, 1976, S. 113, Rn. 25. — Zur Beweislast für die Wirksamkeit v o n A r z n e i m i t t e l n Henning, N J W 1978, 1976. — Z u r Beweislast für eine „besondere Härte" als Zurückstellungsgrund v o m Wehrdienst B V e r w G E 45, 297 (303 ff.). — Zur Beweislast des Steuerpflichtigen für die wirtschaftliche Möglichkeit, Steuern auf Endverbraucher abzuwälzen B V e r w G KommStZ 1978, 29 (31). 156 Vgl. BSGE 21, 133 (135 f.); 30, 167 (179 ff.); 192 (203); vgl. auch Hagen, und Raschert, SGb. 1971, 125 ff. Noch stärker i n diese Richtung geht der neuere Beschluß des großen Senats des BSG v o m 10.12.1976, N J W 1977, 2134 f. 157 Z u m Wiedergutmachungsrecht siehe B V e r w G Buchholz 233, § 21 B W GöD Nr. 4 S. 12. — Z u m Dienstunfallrecht O V G Münster E 12, 268 (271 f.); vgl. auch Menger, V e r w A r c h 49, 283. Siehe andererseits zum Gedanken der Fürsorgepflicht B V e r w G E 37, 192 (202). — Zur Wehrtauglichkeit siehe B V e r w GE 38, 310 (317): bei Ungewißheit über mögliche Gesundheitsschäden bei Ableistung des Wehrdienstes u. U. Beweislast der Behörde; allerdings bleibt Wehrüberwachung auch dann „zumutbar", so daß „Ausmusterung" nicht i n

2 0 8 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß f o r d e r u n g e n b e v o r z u g t w i r d . A u c h der z u v o r angesprochene Gesichtsp u n k t des U n t e r n e h m e r r i s i k o s e n t h ä l t n e b e n d e n Ü b e r l e g u n g e n z u r B e w e i s b a r k e i t (Sphärengedanke) ausgeprägte E l e m e n t e v o n G e r e c h t i g keitsüberlegungen158. U n v e r k e n n b a r s i n d Z u m u t b a r k e i t s - u n d B i l l i g k e i t s - E r w ä g u n g e n auch t r a g e n d e G e s i c h t s p u n k t e f ü r v e r e i n z e l t e gesetzliche Beweislastregelung e n i m ö f f e n t l i c h e n Recht. I m G r u n d g e d a n k e n ä h n l i c h w i e § 830 A b s . 1 S. 2 B G B ü b e r b ü r d e t § 22 A b s . 1 S. 2 W H G die B e w e i s l a s t f ü r schädl i c h e V e r ä n d e r u n g e n i n d e r Beschaffenheit des Wassers d u r c h mehrere n i c h t d e m Geschädigten, s o n d e r n a l l denen, die die E i n w i r k u n g e n v o r g e n o m m e n h a b e n . D a es l e t z t l i c h i m m e r n u r u m d e n N a c h w e i s gehen k a n n , daß eine b e s t i m m t e E i n w i r k u n g k e i n e B e d i n g u n g f ü r d e n k o n k r e t e n Schaden setzen k o n n t e , w ä r e d e r Geschädigte b e i e i n e r a n d e r e n L ö s u n g r e g e l m ä ß i g i n e i n e r v e r z w e i f e l t e n L a g e 1 5 9 . W e i t e r lassen sich i n diesem Z u s a m m e n h a n g beispielsweise folgende V o r s c h r i f t e n a n f ü h ren160: § 122 Abs. 2, 2. Halbs. A O — bei Ü b e r m i t t l u n g eines Verwaltungsaktes i m Besteuerungsverfahren durch einfachen Brief hat „ i m Zweifel" die Behörde den Zugang u n d dessen Zeitpunkt nachzuweisen; Entsprechendes gilt jetzt nach §41 Abs. 2, 2. Halbs. V w V f G allgemein. § 3 9 b Abs. 2 S. 1 BBauG bestimmt i n Nachfolge des § 20 Abs. 1 S. 3 StBauFG u n d i n ausdrücklicher A b k e h r v o n § 59 Abs. 5 S. 1 a. F. BBauG, daß i n Sanierungsgebieten der Grundstückseigentümer sich n u r dann einem Baugebot entziehen kann, „ w e n n er glaubhaft macht, daß eine tragbare Finanzierung nicht zu ermöglichen ist". § 171 Abs. 2 a B E G gewährt Härteausgleich auch für den Fall, daß die Wahrscheinlichkeit des ursächlichen Zusammenhangs zwischen Schaden u n d Verfolgung nicht festzustellen ist, sofern die Ursache der Beweislosigkeit i n einer i n der ärztlichen Wissenschaft bestehenden Betracht kommt. — Zur gesetzlichen Unfallversicherung siehe Drefahl, SGb. 1966, 403. 158 Siehe vor allem Wieacker, Recht u n d Automation, S. 391 f.; Zeidler, DVB1. 1959, 687. 159 v g l . i m einzelnen, auch zu den Unterschieden zwischen § 22 W H G u. § 830 B G B B G H Z 57, 251 ff.; Tratz/ Willow eit, B B 1968, 855, 859; Breuer, Öffentliches u n d privates Wasserrecht, Rn. 291. 180 Z u m Unterschied zwischen Zustellung durch eingeschriebenen Brief nach § 4 V w Z G u. Ü b e r m i t t l u n g durch einfachen Brief (früher § 17 V w Z G , jetzt § 41 Abs. 2 V w V f G , § 21 Abs. 2 AO) B V e r w G E 39, 257 (260 f.); siehe auch schon oben, 2. Kap., Fn. 109. — Z u r Begründung der i n § 39 b BBauG enthaltenen Beweislastregel ausführlich Breuer, Die Bodennutzung i m K o n f l i k t zwischen Städtebau u n d Eigentumsgarantie, S. 399 ff. — Z u § 171 B E G u. ähnlichen Vorschriften siehe oben, 2. Kap. zu Fn. 177. — Z u r Bedeutung des § 18 StVG (ratio legis: A u f k l ä r u n g des Unfallhergangs ist dem Schädiger eher zuzumuten) i m Rahmen der Amsthaftung Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 614. — Z u den Vorgängern des § 31 Abs. 3 BeamtVG siehe Ule, Beamtenrecht 1970, § 79 B R R G Rn. 7. — Z u § 50 d Abs. 1 Nr. 2 b G ü K G siehe Bürgel, DVB1. 1972, 818: es sei für das öffentliche Recht „ungewöhnlich", daß dem Antragsteller die negative Beweislast auferlegt werde; dies sei hier jedoch wegen der betrieblichen Eigenarten unumgänglich. — Z u den Beweislastvorschriften i m BDSG siehe oben, Fn. 152.

I I . Β e weislast regeln i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

209

Ungewißheit liegt. § 18 Abs. 1 S. 2 StVG auferlegt dem Fahrzeugführer die Last, seine Schuldlosigkeit an einem Verkehrsunfall nachzuweisen; dies gilt auch für die Haftung eines Beamten auf einer hoheitlichen Dienstfahrt. §31 Abs. 3 BeamtVG bestimmt, daß ein U n f a l l als Dienstunfall „ g i l t " , w e n n ein Beamter der Gefahr bestimmter Erkrankungen besonders ausgesetzt ist u n d sich m i t einer solchen K r a n k h e i t infiziert, „es sei denn, daß der Beamte sich die K r a n k h e i t außerhalb des Dienstes zugezogen hat". § 50 d Abs. 1 Nr. 2 b G ü K G verlangt, daß der Antragsteller nachweist, daß er innerhalb einer bestimmten Frist „ k e i n für i h n annehmbares Angebot" einer Eisenbahn erhalten hat.

A l l diesen Bestimmungen ist — abgesehen von der Vorschrift des § 31 Abs. 3 BeamtVG — gemeinsam, daß sie die Beweislastverteilung nach der Einflußsphäre bestimmen. Das mag auch für § 171 Abs. 2 a BEG und ähnliche Vorschriften gelten; denn Ungewißheit i n der medizinischen Wissenschaft ist jedenfalls seitens der staatlichen Gesundheitsverwaltung und Forschungsförderung leichter zu beeinflussen als durch den einzelnen Geschädigten. Der „Sphärengedanke" spielte auch i n der Rechtsprechung des BVerfG zu Nachweispflichten i m Wirtschaftsstrafgesetz von 1949 und i m Reuegeldgesetz von 1951 eine Rolle 1 8 1 . § 23 W i S t G sah vor, daß bei Zuwiderhandlungen gegen dieses Gesetz i n einem Betrieb Geldbußen gegen den Inhaber wegen Verletzung der A u f sichtspflicht auch dann festgesetzt werden konnten, w e n n dieser „nicht nachweist, daß er die i m Verkehr erforderliche Sorgfalt angewandt hat, u m die Zuwiderhandlung zu verhüten". — Nach §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 2 des Reuegeldgesetzes mußte nicht die V e r w a l t u n g dem Unternehmer nachweisen, daß er die Nichtausnutzung einer Einfuhrgenehmigung zu vertreten hatte, sondern dem Unternehmer wurde der Gegenbeweis auferlegt. —

Das BVerfG hat beide Vorschriften u. a. mit der Begründung für vertretbar angesehen, daß für die Verwaltung der Betrieb und die innere Betriebsorganisation der jeweils Betroffenen fremd und unüberschaubar sei; für den Betriebsinhaber sei es wesentlich leichter nachzuweisen, daß er alles für die Aufsicht Erforderliche getan bzw. daß es i h m aufgrund einer Veränderung seiner geschäftlichen Verbindungen mit dem Ausland nicht zumutbar war, die Einfuhrgenehmigung auszunutzen. b) Kritische

Stellungnahme

Die umfangreichere Darstellung der „Zumutbarkeitslehre" war geboten, weil diese Ansicht wertvolle Ansätze für eine A n t w o r t auf die Beweislastfrage i m Verwaltungsrecht liefert. Indizwirkung hat insoweit auch der Umstand, daß der Gesetzgeber selbst mehrfach auf Zumutbarkeitsgesichtspunkte zurückgreift, u m die Ungewißheitsfolgen angemessen abzugleichen. 161

14

Vgl. BVerfGE 9, 167 (170 ff.); 137 (152).

Berg

2 1 0 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

Eine einheitliche Beurteilung der Beweislastlösungen nach der Zumutbarkeit ist nicht möglich, weil sich i n diesen Lösungen selbst verschiedenartige Elemente verbinden, die von recht unterschiedlichem Wert sind. Kaum brauchbar sind reine Billigkeitslösungen je nach A r t der Beweisnot im Einzelfall. Allerdings läßt sich dies nicht ganz so lapidar begründen, wie es ζ. B. i n der Rechtsprechung des BSG geschieht 162 : „Gesichtspunkte der B i l l i g k e i t können bei der Frage der objektiven Beweislast nicht herangezogen werden, da sie als Maßstab der Beweislastverteilung ungeeignet sind; als i h r Anwendungsbereich k o m m t allein die Beweiswürdigung i n Betracht."

Auch die Gefahr der Rechtsunsicherheit, die häufig gegenüber dem Billigkeitsaspekt ins Feld geführt w i r d 1 6 3 , hat insoweit — zumindest für das Verwaltungsrecht — keine ausschlaggebende Bedeutung. Denn allgemein anerkennenswerte, von vornherein einzukalkulierende Beweislastregeln, die etwa durch Billigkeitserwägungen „verunsichert" werden könnten, gibt es hier bislang gerade nicht. Außerdem ist vor Prozeßbeginn wegen der Möglichkeiten der Untersuchungsmaxime regelmäßig noch für keinen Beteiligten abzusehen, ob überhaupt eine Situation der Beweislosigkeit eintreten wird. Das Abstellen auf die Billigkeit der Beweislastverteilung als Ausgleich für eine unverschuldete Beweisnot ist jedoch deshalb bedenklich, weil prozessuale Zufälligkeiten zu stark i n den Vordergrund gerückt werden. Dies kann besonders deutlich am Beispiel der Beweisvereitelung demonstriert werden. Obwohl sich BVerwG und BSG grundsätzlich dafür entschieden haben, hier Beweiswürdigungsgrundsätze anzuwenden, kommen immer wieder Urteile zu einer „Umkehr der Beweislast"; dem entspricht auch eine i n der Literatur häufig vertretene Ansicht 1 6 4 . Sicherlich ist es wenig befriedigend, wenn eine Klage deshalb abgewiesen wird, weil die tatsächlichen Voraussetzungen des 162

BSGE 30, 121 (123) m. w. N. Vgl. Buss, DRiZ 1966, 294; Deubner, N J W 1969, 1647 („Manipulieren" der Beweislast); Hedemann, Die Flucht i n die Generalklauseln, S. 24, 27, 66 f., 75; Mosbacher, Beweislastlehre nach dem BGB, S.31ff., 68, 110: werde die Beweislastverteilung der Billigkeitsentscheidung des Richters überlassen, so gerieten die Grundfesten der Rechtsordnung ins Wanken; E. Schneider, M D R 1969, 9. 184 Vgl. z.B. B V e r w G E 34, 225 = JuS 1970, 417 f. m i t gutem Überblick über die Entwicklung; ferner VerwRspr. 20, 575 (577 f.); DÖV 1965, 37 f.; DÖV 1970, 783; DVB1. 1970, 62 (65); E 37, 192 (203); 38, 307 (310); O V G Lüneburg E 10, 502 (508 ff.); Glücklich, SGb. 1963, 21; Leipold, Beweislastregeln u. gesetzliche Vermutungen, S. 121; Tietgen, Gutachten zum 46. DJT, S. 77 f. So auch die 10. Aufl. von Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 1969, § 118 I I I 6, S. 588, während Schwab i n der 12. Aufl., 1977, S. 642 zur Ansicht Rosenbergs i n der 9. Aufl., 1961, S. 559 zurückkehrt (Beweisvereitelung i m Rahmen der Beweis Würdigung). 183

I I . Beweislastregeln i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

211

K l a g e a n s p r u c h s w e g e n N a c h l ä s s i g k e i t d e r B e h ö r d e b e i der B e w e i s s i c h e r u n g oder b e i der A u f b e w a h r u n g v o n U n t e r l a g e n n i c h t f e s t s t e l l b a r sind. I m R a h m e n der Beweiswürdigung ist solches V e r h a l t e n — entgegen der o b e n a n g e f ü h r t e n B e h a u p t u n g des BSG — k a u m j e m a l s z u berücksichtigen. D i e Herabsetzung der Beweisanforderungen ist e i n Weg, der n u r i n w e n i g e n e n u m e r i e r t e n A u s n a h m e s i t u a t i o n e n b e g a n g e n w e r d e n k a n n 1 6 5 . Beweislastregeln können hier jedoch n u r dann A b h i l f e schaffen, w e n n die A u s l e g u n g des materiellen Rechts e r g i b t , daß die vorgesehene Rechtsfolge auch im Zweifelsfall z u m Zuge k o m m t . Die Z a h l der d a b e i z u b e r ü c k s i c h t i g e n d e n G e s i c h t s p u n k t e ist u n ü b e r s e h b a r . So k a n n es sein, daß die R e g e l u n g selbst ausgesprochenen B i l l i g k e i t s c h a r a k t e r h a t ; es k a n n sein, daß die N o r m A u s d r u c k eines g e w i c h t i g e n , verfassungsrechtlich v e r a n k e r t e n Schutzanspruchs ist; es k a n n auch sein, daß das Gesetz eine a u ß e r g e w ö h n l i c h e W o h l t a t v o r s i e h t , die f ü r die A l l g e m e i n h e i t m i t e r h e b l i c h e n L a s t e n v e r b u n d e n ist, ohne die Lage des e i n z e l n e n j e w e i l s einschneidend zu v e r ä n d e r n ; es k a n n schließlich sein, daß das A u s b l e i b e n oder E i n t r e t e n der Rechtsfolge f ü r d e n e i n z e l n e n e x i s t e n z b e d r o h e n d e K o n s e q u e n z e n h ä t t e , ohne der A l l g e m e i n h e i t e i n e n n e n n e n s w e r t e n N u t z e n b z w . N a c h t e i l z u verschaffen. Auch hier w i r d die Situation schlaglichtartig beleuchtet durch einen Blick ins Strafrecht: werden durch Verschleierungsmanöver des Angeklagten Beweismittel vernichtet u n d gerät die Staatsanwaltschaft dadurch i n „Beweisnot", so ist dieses Verhalten i m Rahmen der Beweiswüdigung des Gerichts auf seinen Indizwert h i n zu überprüfen. Gehen Beweismittel i n der Sphäre des Angeklagten zufällig verloren, so entfällt diese Möglichkeit. I n keinem F a l l sind jedoch A u s w i r k u n g e n auf die Beweislastverteilung zulässig, auch w e n n es noch so unbefriedigend u n d „ u n b i l l i g " erscheint, daß die unverschuldete Beweisnot v o n Staatsanwaltschaft u n d Gericht i m Zweifel zugunsten des Angeklagten ausfällt. Die an die E r f ü l l u n g der strafrechtlichen Tatbestände geknüpften Rechtsfolgen sind für den einzelnen existenzielle Bedrohungen; für den Staat u n d die A l l g e meinheit b r i n g t i h r Eintreten keine unmittelbaren Vorteile, i h r Nichteintreten keine direkten Nachteile. Die Strafsanktion k a n n i m Hinblick auf den Verurteilten u n d die Allgemeinheit alle ihre — legitimen — Zwecke der Sühne, Verteidigung der Rechtsordnung, Resozialisierung etc. n u r erfüllen, w e n n der Verurteilte tatsächlich Täter u n d Schuldiger ist. Zweifel rechtfertigen einen so schwerwiegenden Eingriff i n die Freiheitsrechte des einzelnen auch dann nicht, w e n n die Ursachen für die Ungewißheit allein auf sein Verhalten zurückzuführen sind 1 6 6 . 165

Siehe dazu oben, 2. Kap. zu Fn. 175 ff. Siehe i m einzelnen Stree, I n dubio pro reo, S. 11 ff.; Kleinknecht, StPO, § 261 Rn. 16. Vgl. auch BVerfGE 15, 249 (253) zum Asylrecht. Anders lag es nach BVerfGE 9, 167 (171 ff.) bei § 23 WiStrafG von 1949, aber i m wesentlichen n u r deshalb, w e i l es sich u m Geldbußen ohne den „Ernst der staatlichen Strafe", u m „Pflichtenmahnungen" u n d u m solche Schuldvorwürfe handelte, die nicht i n die Sphäre des Ethischen reichten, den Bereich der sittlichen Persönlichkeit also nicht berührten, so daß eine Geldbuße „auf Verdacht" die Menschenwürde nicht verletzte. — Vorsichtige Anklänge i n diese Richtung finden sich auch i n B V e r w G E 20, 211 (218 f.): die Auferlegung 166

14·

2 1 2 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

Die größere Beweisnähe, die Beherrschung eines Gefahrenkreises, die Abgeschlossenheit der Einfluß- und Organisationssphäre — diese Aspekte können für sich genommen auch i m Verwaltungsrecht eine bestimmte Beweislastverteilung nicht hinreichend begründen. Die gesetzlichen Wertungen, die Gewichtung der Rechtsfolgen und letztlich die Konsequenzen der jeweils möglichen Entscheidung müssen stets mitbedacht werden. Zusätzliche Bedenken gegen eine grundsätzliche Beweislastverteilung nach der Zumutbarkeit ergeben sich daraus, daß eine solche Lösung wesentlich vom zivilprozessualen „Milieu" her bestimmt wird, i n dem sie sich entwickelt hat. I n einem bürgerlichen Rechtsstreit nach der Verhandlungsmaxime ist die Verantwortung für die Tatsachenbeschaffung ziemlich k l a r verteilt. Es k a n n regelmäßig als Gebot der Gerechtigkeit angesehen werden, daß diejenige Partei den Nachteil der Beweislosigkeit tragen muß, die allein i n der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt v o l l aufzuklären; umgekehrt wäre es ungerecht, derjenigen Partei die Beweislast aufzuerlegen, die nicht einmal o b j e k t i v die Möglichkeit zur Aufdeckung des tatsächlichen Ablaufs hätte.

I n einem Prozeß nach der Untersuchungsmaxime sind solche Überlegungen i m Ansatz verfehlt. Sicherlich sind für den Bürger z.B. die internen Ermessenserwägungen in der Behördensphäre undurchsichtig; ebensolche Schwierigkeiten kann auf der anderen Seite die Behörde bei der Aufklärung subjektiver Tatbestände oder innerbetrieblicher Vorgänge haben. Die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung hat jedoch das Gericht. Das Gericht hat zwar die Mitarbeit der Beteiligten zu aktivieren, kann ihnen jedoch keinen maßgeblichen Einfluß auf das Ermittlungsergebnis einräumen. Die Beweislosigkeit, die sich bei indolentem oder destruktivem Verhalten der Beteiligten einstellen kann, trifft allein das Gericht, nicht einen der Beteiligten. Bleibt also die Todesursache eines Versicherten wegen versäumter Autopsie ungewiß, so sind weder die hinterbliebenen Kläger noch die Träger der Unfallversicherung i n „Beweisnot", sondern allein das Gericht. Da hier die tatsächlichen Voraussetzungen einer materiell-rechtlichen Norm ungewiß geblieben sind, ist auch die Beweislastverteilung aus dem materiellen Recht zu entnehmen 167 . Es mag nun durchaus sein, daß das materielle Recht den Sphären- und Zumutbarkeitsgedanken i n einem solchen Fall für so wesentlich hält, daß die Beweislast danach verteilt werden kann. Maßgeblich ist jedoch nicht der prozessuale und beweisrechtliche Geder Beweislast (ungewiß, ob SED-Bürgermeisterin i n eine „nicht zu vertretende Zwangslage" i. S. v. § 3 Abs. 1 Satz 1 B V F G geraten war), w i r d u. a. damit gerechtfertigt, daß die Versagung des Flüchtlingsausweises keinen V o r w u r f u. keine „abwertende Beurteilung" enthalte. 167 Siehe oben zu Fn. 63.

I I . Beweislastregeln i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

213

sichtspunkt, daß ein Beteiligter „näher am Beweis" sei und deshalb den Nachteil der Beweislosigkeit „leichter tragen" könne; solche Überlegungen, die an eine Sanktion für ein bestimmtes prozessuales Verhalten erinnern, sind ausschließlich i m Rahmen der Beweiswürdigung angebracht. A l l e i n die Zielsetzung des jeweils anzuwendenden Rechtssatzes kann Zumutbarkeitserwägungen dieser A r t für die Beweislastverteilung nutzbar machen. — Soweit die Beweislastfrage vereinzelt von der Zumutbarkeit des Ergebnisses her beantwortet w i r d 1 8 8 , sind Einwendungen gegen die Methode jedenfalls nicht berechtigt. Allerdings bedarf die Methode der Erläuterung. Auch hier kann nicht ein „sentimentales Verteilen von Milde und Härte nach ungesicherten Maßstäben" (Hedemann) als der Weisheit letzter Schluß verteidigt werden. Es geht stets und ausschließlich darum herauszufinden, welche Rechtsfolge das jeweils anzuwendende Gesetz für den Fall der Ungewißheit hätte anordnen müssen. Auch wenn man annimmt, daß Beweislastregeln durch Auslegung und nicht durch Lückenschließung oder richterliche Rechtsetzung gewonnen werden 1 8 9 , sieht sich der Rechtsanwender doch i n einer dem Gesetzgeber vergleichbaren Lage. Er ist allerdings i n folgenden Punkten von vornherein festgelegt: 1. Der Richter darf nur zwischen den vom Gesetzgeber bereitgestellten Rechtsfolgen wählen, kann also regelmäßig nur auf Alles oder Nichts erkennen 170 . 2. Der Richter ist an die vorgefundenen gesetzlichen Zielvorstellungen und Wertungen gebunden. 3. Eine für Richter und Gesetzgeber gemeinsame Grenze und Richtlinie zieht die Verfassung. W i r d die Frage der „Zumutbarkeit des Ergebnisses" i n dieser Weise richtig gesehen, kann von einem „sentimentalen Verteilen von Milde und Härte" nicht die Rede sein; denn die zum Ausdruck kommende Milde und Härte ist die des Gesetzes. Demgegenüber können die „strengen", nach der Normentheorie gewonnenen Beweislastregeln — jedenfalls i m Verwaltungsrecht — prinzipiell nur zufällig diejenigen Rechtsfolgen treffen, die nach der Auslegung des anzuwendenden Rechtssatzes zum Tragen kommen müßten. I n den Ergebnissen sind also die Beweislastregeln nach den sogenannten „allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts" willkürlich. Sie sind lediglich i n den Voraussetzungen lßa Siehe oben zu Fn. 157 ff. Auch Kipp, Das Grundrecht der Kriegsdienstverweigerung, S. 104 w ä h l t bereits den methodischen Ansatz eines Rechtsfolgenvergleichs. 189 Siehe dazu Leipold (Fn. 164), S. 20 f.; Schwab, Zur A b k e h r moderner Beweislastlehren von der Normentheorie, S. 505 ff.; Tietgen (Fn. 164), S. 36. 170 Siehe oben zu Fn. 11, 50 u n d 2. Kap. zu Fn. 40, 84.

2 1 4 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

streng und der richterlichen „ W i l l k ü r " soweit entzogen, wie die Feststellung der Ungewißheit dies überhaupt sein kann. Dagegen sind Beweislastregeln nach der Zumutbarkeit des Ergebnisses in der hermeneutischen Ergründung des jeweiligen Rechtssatzes schwierig, die Fehlerquellen, insbesondere die Risiken der Fehl-Wertung sind groß. Diese Risiken sind aber fester Bestandteil jeder Rechtsanwendung, sie gehören zum Alltag der Gesetzesauslegung. Werden sie i n Kauf genommen, bietet sich i n allen Beweislastfällen die Chance eines befriedigenden, gesetz- und verfassungsmäßigen Ergebnisses. Darauf kommt es an. Die formale Sicherheit des Normbegünstigungsprinzips mit logisch scheinbar zwingenden Konsequenzen ist allenfalls dazu geeignet, die Unbilligkeit der Ergebnisse als schicksalhaft darzustellen und die materielle Unrichtigkeit zu verschleiern. Es spricht manches dafür, daß die Verwaltungsgerichte häufig deshalb in praeter-legaler Weise die Beweisanforderungen herabgesetzt haben, u m der fatalen Ungerechtigkeit vermeintlich zwingender Beweislastregeln zu entgehen. Die Zivilgerichte haben hier mutig und gegen ihr eigenes System zum Teil die Beweislast schlicht „umgekehrt"; zum Teil haben sie — weniger mutig — dem Anscheinsbeweis immer neue Aufgaben zugewiesen, so daß letztlich auch hier das Gebot voller Überzeugung vielfach aufgegeben worden ist. 6. Verteilung der objektiven Beweislast nach Gesichtspunkten der Wahrscheinlichkeit

Sofern man das gesetzliche Überzeugungsgebot ernst nimmt, muß man von objektiver Beweislosigkeit immer schon dann sprechen, wenn sich das Gericht die volle Überzeugung vom Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen einer Norm nicht hat verschaffen können 1 7 1 . Das hat die unerquickliche Konsequenz, daß manche Streitigkeiten nach Beweislastregeln abzuwickeln sind, obwohl eine hohe oder überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen ganz bestimmten Sachverhalt spricht. Es kann durchaus sein, daß die anzuwendende Beweislastregel zum Nachteil dessen ausschlägt, der nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit hoher Wahrscheinlichkeit die tatsächlichen Voraussetzungen einer von i h m gewünschten Rechtsfolge erfüllt. Diese „Härte" einer Beweislastentscheidung ist nicht zu retuschieren. a) Zur Begründung dieser Ansicht I m Hinblick auf diese Ausgangslage der Beweislastentscheidungen hat schon v. Bar i m Jahre 1867172 171

Siehe n u r BSGE 6, 70 (72); B F H N J W 1970, 1520; B G H Z 53, 245 (251 ff.); N J W 1978, 1684; Döhring, Die Erforschung des Sachverhalts i m Prozeß, S. 449 ff.; Hanack, JuS 1977, 728 f. Siehe auch oben zu Fn. 52 ff.

I I . Beweislastregeln i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

215

den Verzicht auf „jede abstrakte, nicht der Berücksichtigung der I n d i v i dualität des einzelnen Falles Raum lassende Theorie der Vertheilung der Beweislast" gefordert; denn eine solche beruhe stets auf „ganz w i l l k ü r lichen Prämissen". Richtigerweise genüge eine „einfache Betrachtung der realen Lebensverhältnisse i n Verbindung m i t Wahrscheinlichkeitserwägungen". Dies müsse i m besonderem Maße i m öffentlichen Recht gelten, w e i l diese Materie ihrer Natur nach eine „mehr elastische u n d freie Beurtheilung" erfordere. Dieser G r u n d g e d a n k e ist gerade i n n e u e r e r Z e i t w i e d e r b e l e b t den. So v e r t r i t t Grunsky 173 die A n s i c h t ,

wor-

daß „letzten Endes die Statistik über die Beweislastverteilung" entscheiden solle. Allerdings müsse zuvor eine ausgiebige Analyse der Tatbestände des materiellen Rechts i m Hinblick darauf vorgenommen werden, welchen Sachverhalt der Gesetzgeber abstrakt als den wahrscheinlicheren, als den normativen Normalfall festgelegt habe. Erst w e n n sich hier keine eindeutige Lösung ergebe, könne u n d müsse man davon ausgehen, „daß der Gesetzgeber das als Normalfall angesehen wissen w i l l , was nach normalen Lebensverhältnissen das Wahrscheinlichere ist". Solche G e d a n k e n h a t v. Zezschwitz lu a u f das V e r w a l t u n g s r e c h t u n d insbesondere auf die B e w e i s l a s t v e r t e i l u n g i m K r i e g d i e n s t v e r w e i g e r e r Prozeß t r a n s p o n i e r t . Ausgangspunkt ist die Überlegung, daß sich die Waage der höheren W a h r scheinlichkeit — abgesehen von den selteneren Fällen gleicher W a h r scheinlichkeit — stets einer Prozeßpartei zuneige. Da es i n Kriegsdienstverweigerer-Prozessen o b j e k t i v unmöglich sei, die Wahrheit über die Gewissensentscheidungen zu e r m i t t e l n oder auch n u r die Überzeugung von an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu gewinnen, fordere ein effektiver Grundrechtsschutz, daß einem Kriegsdienstverweigerer die A n erkennung trotz unausrottbarer Zweifel zu erteilen sei, „ w e n n seine Darstellung wahrscheinlich aufrichtig ist, w e n n sie also eine höhere Überzeugungskraft entfaltet, als die i h m ungünstigen Sachverhaltsfeststellungen — mögen diese v o n der V e r w a l t u n g ermittelt oder v o m Kriegsdienstverweigerer selbst eingeräumt sein". Angesichts des Umstandes, daß die v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e P r a x i s s t a r k d a r a u f ausgerichtet ist, d e n B e w e i s s c h w i e r i g k e i t e n b e r e i t s i m R a h m e n der B e w e i s w ü r d i g u n g m i t H i l f e einfacher W a h r s c h e i n l i c h k e i t s u r t e i l e zu b e g e g n e n 1 7 5 , f i n d e n sich n u r v e r e i n z e l t U r t e i l e , die die 172

L. v. Bar, Recht u n d Beweis i m Civilprozeß, S. 28, 37, 244. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, § 41 I I I 2, S. 426, 429. 174 v. Zezschwitz, JZ 1970, 238 ff. unter Berufung auf das v o n Per Olof Ekelöf, ZZP 75, 289 ff. aus der nordischen Prozeßrechtsdoktrin vermittelte „ ö v e r v i k t s - p r i n c i p " u n d m i t Hinweisen auf die Wurzeln des Prima-facieBeweises u n d der Typisierungslehre des Steuerrechts i n Wahrscheinlichkeitsüberlegungen. 175 Siehe oben, 2. Kap. zu Fn. 167 ff. — Z u m Steuerprozeß siehe Ziemer/ Birkholz, FGO, 1970, § 81 Tz. 24: w e n n die E r m i t t l u n g e n nicht zu einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit führen, „so ist von dem Sachverh a l t auszugehen, der die größte Wahrscheinlichkeit für sich hat". Anders 173

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4. Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

Ungewißheit, also die Situation objektiver Beweislosigkeit, als gegeben annehmen und dann eine Lösung nach der überwiegenden Wahrscheinlichkeit befürworten. Abgesehen vom finanzgerichtlichen Verfahren wirken solche Beweislastentscheidungen i m Verwaltungsrecht eher zufällig; der Ansatz eines Systems ist darin nicht zu sehen. b) Kritische

Stellungnahme

Es geht hier u m Wahrscheinlichkeiten unterschiedlicher A r t . I m einen Fall handelt es sich u m das konkret i m Rahmen der Beweiswürdigung festgestellte Überwiegen der Gründe für die Annahme der Tatsache Τ gegenüber der Annahme der Tatsache U. — I m anderen Fall ist eine abstrakte, statistische Wahrscheinlichkeit gemeint, die vom Gesetzgeber häufig zum Anlaß genommen wird, u m ein Regel-Ausnahme-Verhältnis festzulegen und dadurch Hinweise auf die Beweislastverteilung zu geben 176 . Diese beiden Seiten der Wahrscheinlichkeit sind klar auseinanderzuhalten. Darüber hinaus ist zu beachten, daß die gesamte Beweiswürdigung als zwingende Vorstufe jeder Beweislastsituation nahezu ausnahmslos von Wahrscheinlichkeitsurteilen bestimmt wird, und zwar — u m die Verwirrung zu komplettieren — sowohl von konkreten als auch von abstrakten. Die Trennungslinie verläuft etwa dort, wo üblicherweise zwischen Indizien- und Anscheinsbeweis unterschieden w i r d 1 7 7 . Die Übergänge sind vielfach fließend, die Auswirkungen dürften i m wesentlichen nicht differieren. Festzuhalten bleibt jedoch, daß der Standort beider Arten von Wahrscheinlichkeitsurteilen ausschließlich die Station der Beweiswürdigung ist. (a) Abgesehen von dieser theoretisch begründbaren Ausschließlichkeit würde eine Regelung der Beweislast nach abstrakten Wahrscheinlichkeitsurteilen die Nachteile anderer Lösungen nicht vermeiden, sondern verschärfen. jetzt, 3. Aufl., § 81 Tz. 22 i m Anschluß an die neuere Rspr. des B F H . — Siehe i m übrigen z.B. B V e r w G DÖV 1958, 704 (705): bleiben noch Zweifel an der Richtigkeit eines Namens, so ist der Name allgemein verbindlich festzustellen, für den die meisten Anhaltspunkte sprechen; B V e r w G N J W 1971, 820 (821): obwohl der Paßbewerber nicht die materielle Beweislast dafür trägt, daß er sich der Strafverfolgung nicht entziehen w i l l , soll die Behörde doch zur Versagung des Passes berechtigt sein, w e n n überwiegende Anzeichen für eine Fluchtabsicht sprechen; die Beweislast verändert sich also m i t der Veränderung der Wahrscheinlidikeitslage. 176 Z u r Bedeutung statistischer Wahrscheinlichkeit f ü r gesetzliche Beweislastregeln siehe Leipold (Fn. 164), S. 57,199 ff. u. oben, 2. Kap. zu Fn. 30. 177 Siehe oben, 2. Kap. zu Fn.90ff. — Schwab (Fn. 169), formuliert S. 514: „Die Überlegung, daß die Wahrscheinlichkeit bei der Beweis Würdigung ihren Platz hat u n d nicht bei der Beweislast, bildet für mich das Hauptargument gegen die Wahrscheinlichkeitstheorie i n allen ihren Varianten."

I I . Beweislastregeln i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

217

Z u m Beispiel k a n n es sein, daß ein Steuerpflichtiger einen Steuerbescheid m i t der Begründung anficht, daß ein bestimmter Vermögenszuwachs durch einen Lotteriegewinn entstanden sei. Das Gericht h ä l t dies zwar für sehr wahrscheinlich, k a n n sich jedoch nicht endgültig überzeugen. Die abstraktstatistische Lebenserfahrung geht n u n dahin, daß das Vermögen eines Steuerpflichtigen i n der Regel durch die i m Einkommensteuerrecht geregelten Einkünfte hervorbringenden Tatbestände gemehrt w i r d 1 7 8 . Diese Mehrung ist der Einkommensteuer unterworfen. Eine Verteilung der Beweislast nach der abstrakten Lebenserfahrung würde i m Ergebnis den Prozeßstand ebenso wenig berücksichtigen w i e etwa eine Beweislastverteilung nach der Prozeßstellung der Beteiligten. Eine „gerechtere" Lösung als nach dem Normbegünstigungsprinzip oder nach der Angreiferstellung ergibt sich daraus jedenfalls nicht.

Abstrakte, statistische Wahrscheinlichkeitsüberlegungen haben dort ihren Erkenntniswert, wo eine typische Ausgangslage (ein Kollektiv) gegeben ist und wo die konkreten Abläufe völlig offen sind. Das ist die Situation des Anscheinsbeweises. Hier (also i m Rahmen der Beweiswürdigung) können und müssen Erfahrungssätze zur Aufklärung des Einzelfalles nutzbar gemacht werden. Solange oder sobald jedoch ernstliche Zweifel an der Typizität des Grundsachverhalts bestehen — und das ist i n einer wirklichen Beweislastsituation nach Erschöpfen aller Beweismittel einschließlich der Möglichkeiten des Anscheinsbeweises immer der Fall — haben Erwägungen statistischer A r t keinen Erkenntnis- und auch keinen Gerechtigkeitswert mehr 1 7 9 . I m Grunde genommen fehlt es dann auch schon an den unerläßlichen Voraussetzungen für statistische Aussagen überhaupt. Eine Beweislastlösung nach abstrakter Wahrscheinlichkeit bedeutet danach nichts anderes als die unzulässige Ausdehnung des Anscheinsbeweises. I n der letzten Konsequenz w i r d damit zugleich die Notwendigkeit von Beweislastregeln überhaupt geleugnet. Denn das Abstellen auf ein Wahrscheinlichkeitsurteil führt i m Falle objektiver Beweislosigkeit grundsätzlich dazu, daß das Gericht nun doch zu der „Feststellung" eines Sachverhaltes gelangt, wobei dann die gesetzliche Überzeugungspflicht ohne Not und auf Umwegen völlig aufgegeben wird. Schließlich ist nicht zu übersehen, daß eine Beweislastlösung nach der statistischen Wahrscheinlichkeit notwendigerweise die Kenntnis des er178

Vgl. Β F H N J W 1970, 1520. Vgl. B G H N J W 1978, 2023 (2033); O V G Münster N J W 1977, 1503 f. Vgl. auch Döhring (Fn. 171), S. 361 f.; Jagusch, N J W 1971, 4; Rother, Der Begriff der Gefährdung i m Schadensrecht, S.251; BSGE 28, 38 (41 f.). Zutreffend stellt Mahlmann, Ermessen, Beurteilungsspielraum u. Beweislastverteilung i m atomrechtlichen Genehmigungsverfahren, S. 280 fest, daß die Statistik nicht sagen kann, ob sich nicht auch ein unwahrscheinlicher Fall i n nächster Z u k u n f t ereignen w i r d ; siehe ferner Gerhard, VerwArch. 62 237 f. zur (relativen) Sinnlosigkeit statistisch begründeter Prognosen „kritischer Ereignisse" ( = kleine Eintreffenswahrscheinlichkeit bei schicksalhaft schweren Folgen). 179

2 1 8 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

fahrungsgemäß überwiegenden Sachverhaltes voraussetzt. Die allgemeine Diskussion u m den Anscheinsbeweis hat indes verdeutlicht, wie schwer sich die Rechtsprechung noch immer bei der Ermittlung von Erfahrungssätzen tut. Es könnte also ohne weiteres vorkommen, daß der Ungewißheit über den konkreten Sachverhalt die weitere Ungewißheit (nach erneuter Beweisaufnahme?) über die Geltung eines Erfahrungssatzes hinzugefügt würde — welche Beweislastregel sollte dann gelten? — (b) Die unzulässige Abwertung des Überzeugungsgebots wäre auch gegen eine Beweislastregel nach konkreter Wahrscheinlichkeit einzuwenden. Außerdem müßte eine solche Regel von vornherein i n den — zugegeben seltenen — Fällen gleicher Wahrscheinlichkeit versagen 180 . Das letztlich entscheidende Argument gegen eine Beweislastlösung nach jeder A r t von Wahrscheinlichkeit ergibt sich jedoch daraus, daß — ähnlich wie i n den meisten voraufgegangenen Lösungsvorschlägen — kein Raum für materiale Abwägungen ist, obwohl allein diese einen wesentlichen Einfluß auf die Beweislastverteilung verdienen 181 . Der Satz „ i n dubio pro reo" ist als Beweislastregel nach jedwedem Wahrscheinlichkeitskalkül nicht zu erklären. Ebenso wenig wären generelle Beweislastverteilungen zu Lasten des Staates bei potentiellen Verletzungen der Menschenwürde oder zu Lasten des einzelnen bei potentiellen Gefährdungen anderer möglich. I m Verwaltungsprozeß steht zuweilen mehr auf dem Spiel als die Vermeidung unwahrscheinlicher Ergebnisse. I m Zivilprozeß ist das potentielle Unrecht einer Beweislastentscheidung i m Grundzug gleichwertig. Das unwahrscheinlichere Ergebnis ist dann grundsätzlich auch das ungerechtere. I m Verwaltungsprozeß geht diese Gleichung kaum jemals auf. I I I . Entscheidende Gesichtspunkte für Beweislastregeln im Verwaltungsprozeß Der Überblick über die in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Beweislastlösungen und die Stellungnahmen hierzu haben die wichtigsten Gesichtspunkte bereits deutlich werden lassen. I m folgenden kann es nur noch darum gehen, diese Aspekte i n einen Zusammenhang zu bringen und griffiger zu machen. 180

Anschaulich spricht Ricke, SGb. 1966, 397 davon, daß diese Lehre dort, „wo die streitigen Umstände ganz oder annähernd gleich häufig s i n d . . . dem einen non liquet ein weiteres hinzufügen würde". 181 Siehe oben, 2. Kap. zu Fn. 86 f. u. hier zu Fn. 86 ff., 121 ff., 168 ff. I n der Begründung sind die Akzente m. E. also anders zu setzen als von Schwab (Fn. 177).

I I I . Entscheidende Gesichtspunkte für Beweislastregeln

219

1. Die Bedeutung des Gesetzeswortlauts

Es darf kein Zweifel daran bestehen, daß jede Suche nach einer A n t wort auf eine konkret auftauchende Beweislastfrage beim Wortlaut des anzuwendenden Gesetzes zu beginnen hat. Wenn der Gesetzgeber eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, wie die Beweislast verteilt werden soll, endet die Diskussion. Allerdings sind Glücksfälle dieser A r t i m Verwaltungsrecht selten. Gesetzliche Beweislastregeln, die als solche ohne weitere Auslegung erkennbar sind, finden sich i n nennenswertem Umfang nur als gesetzliche Vermutungen i m engeren Sinne 182 . Der Verwaltungsrichter, der am Bürgerlichen Recht und am Zivilprozeß geschult ist, muß hier gründlich umdenken. Sofern Wortlaut und Sinn des Gesetzes nicht eindeutig erkennen lassen, ob die Situation objektiver Beweislosigkeit mitgeregelt ist, ist gegenüber den gesetzlichen Formulierungen grundsätzlich Mißtrauen geboten. Insbesondere die beliebte Verteilung negativer und positiver Wendungen, die Stellung der Negation i m Satzbau, Ausdrücke wie „es sei denn" oder „sofern nicht" und selbst die ausdrückliche Verpflichtung eines Beteiligten zum „Nachweis", zur „Darlegung" oder zur „Glaubhaftmachung" besagen — i m Verwaltungsrecht — weniger über die Beweislastverteilung als über die juristische Ausbildung der Gesetzesverfasser 183 . Eine gewisse Geringschätzung des Wertes gesetzlicher Formulierungen birgt weniger Gefahren in sich als ihre gewohnheitsmäßige Überschätzung gerade i n der Beweislastfrage; denn i m ersten Fall w i r d der Rechtsanwender sogleich auf Sinn und Ziel des Gesetzes und auf die dahinterstehenden Wertungen der Verfassung verwiesen, während i m zweiten Fall diese gewichtigeren Elemente für die Interpretation allzu leicht verschlossen bleiben. Es ist doch sehr die Frage, ob allein eine Veränderung i n der Gesetzesformulierung beispielsweise bei der Zulassung zum Straßenverkehr, beim Entzug der Fahrerlaubnis, bei den Anforderungen an Arzneimittel oder bei der Befreiung vom Kriegs182 Siehe oben, 2. Kap. Fn. 26 ff. Weitere Beispiele gesetzlicher Beweislastverteilungen siehe hier zu Fn. 152, 159 ff. 183 Insoweit zutreffend B V e r w G E 44, 265 (269): „Den Umständen, daß §26 des ersten WoGG u. §22 Nr. 2 des 2. WoGG nicht i m l . T e i l beider Gesetze („allgemeine Grundsätze"), vielmehr i m 3. T e i l („Versagung des Wohngeldes") stehen, u n d daß sie den Ausdruck „ w i r d nicht gewährt" bzw. „ w i r d versagt" verwenden, mißt der erkennende Senat keine wesentliche Bedeutung bei. Vgl. ferner oben, zu Fn. 83 f., 94 f. — BVerwGE 28, 216 (222 f.) p r ü f t m i t Recht zunächst, ob aus der übergeordneten Verpflichtung des Staates zur Konkretisierung der Menschenwürde „die Verpflichtung folgt, bei einzelnen Hilfearten auch dann tätig zu werden, w e n n die Voraussetzungen für die Hilfegewährung zweifelhaft sind . . . " Erst danach w i r d die Beweislastverteilung dem Aufbau des B S H G entnommen. — Z u r Notwendigkeit der Berücksichtigung der A D V bei der Formulierung der Gesetze v. Oertzen, DVB1. 1969,63.

2 2 0 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

dienst mit der Waffe die Beweislast ohne Rücksicht auf die Ziele und Wertungen der einzelnen Gesetze verändern kann 1 8 4 . Die Verteilung der Beweislast i m materiellen Recht w i r k t sich ebenso aus wie jede andere Regelung des materiellen Gesetzes — sie muß also an den gleichen Rechtswerten orientiert sein. Sofern sich (ausnahmsweise) aus einem Verwaltungsrechtssatz eine bestimmte Beweislastverteilung eindeutig entnehmen läßt, gibt es keine besonderen Kriterien für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit. Der Gesetzgeber ist bei der Beweislastgestaltung i n derselben Weise an die Verfassung gebunden wie bei der Gestaltung sonstiger Normen. I m übrigen liegen Inhalt und Ausformung dieser Regeln i n seinem Ermessen. Es ist nur eine Frage der Gesetzestechnik und der Praktikabilität, ob eine eigenständige Norm geschaffen wird, die den Verdacht eines Ablaufs oder den Zweifel hinsichtlich eines Ereignisses zum Tatbestand erhebt, oder ob die nämliche Rechtsfolge an eine ausdrückliche oder stillschweigende Beweislastregel geknüpft w i r d — ein strafrechtlicher, etwa mit Freiheitsentziehung bewehrter Verdachtstatbestand wäre verfassungsrechtlich ebenso unhaltbar wie eine Beweislastregel „ i n dubio contra reum" 1 8 5 . Entsprechendes gilt dort, wo der Gesetzgeber die potentielle Beweislast-Lage durch unwiderlegliche Vermutungen — ζ. B. nach A r t des früheren §6 Abs. 2 GjS oder in Form von Altersgrenzen — oder durch Normierung abstrakter Gefährdungstatbestände von vornherein ausgeschaltet hat: hier zeigen die Grundrechte, die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums, das Verhältnismäßigkeitsgebot und die übrigen Verfassungsrechtssätze Ziele und Grenzen auf, die auch bei der bloßen Regelung der Beweislastfrage nicht übersehen werden dürfen. — Der einzige und sehr geringe praktische Vorzug der schlichten Beweislastregeln liegt gegenüber den sonst genannten Techniken darin, daß damit alle Fälle der Beweislosigkeit erfaßt 184 So aber z . B . bezüglich der Fahrerlaubnis Krieger, DVB1. 1964, 419; Stree (Fn. 166), S. 103; Sacklowski, Die Beweislastverteilung i m Verwaltungsprozeß, S. 62; O V G Bremen N J W 1963, 1076 (1077); B V e r w G DVB1. 1964, 438 (440). — Z u A r t . 4 Abs. 3 u. § 25 WPflG siehe Lüke, JZ 1966, 592 Fn. 50: „Der Gesetzgeber hätte allerdings theoretisch die Möglichkeit gehabt, diese Beweislast Verteilung umzukehren, indem er das Nichtvorhandensein von Gewissensgründen als negatives Tatbestandsmerkmal zu den übrigen gesetzlichen Voraussetzungen... gezogen hätte (,zum Kriegsdienst m i t der Waffe darf n u r herangezogen werden, wer sich nicht aus Gewissensgründen . . . w i dersetzt')." — Zutreffend h ä l t Plagemann, N J W 1978, 1194 allen an der Formulierung des § 25 Abs. 2 Nr. 4 A M G orientierten Beweislast-Lösungen entgegen, „daß Anknüpfungspunkt für die Beweislast die gesetzliche Regelung darüber zu sein hat, welches Risiko einer Falschtherapie die Zulassungskontrolle ausschalten soll". 185 vgl Flume , Steuerwesen u n d Rechtsordnung, S. 82; BVerfGE 9, 167 (171 ff.). — Gegen „Verdachtstatbestände" i m Beamtenrecht Azzola/Lautner, ZBR 1973, 129; i m Ausländerrecht Rittstieg, JZ 1971, 114. — Zur Beurteilung v o n Verdachtstatbeständen siehe i m übrigen oben, 2. Kap. zu Fn. 182 ff.

I I I . Entscheidende Gesichtspunkte für Beweislastregeln

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werden können, während Verdachts- und Zweifel-Tatbestände ebenso wie widerlegliche und unwiderlegliche Vermutungen oder abstrakte Gefährdungstatbestände immer noch die Möglichkeit weiterer ungeregelter Situationen der Beweislosigkeit mit sich bringen. Die „Ermessensfreiheit" des Gesetzgebers läßt i m übrigen alle sachlich vertretbaren Inhalte der Beweislastregeln zu. Diese Regeln werden sich i m Verwaltungsrecht zwar kaum jemals an der prozessualen Stellung der Parteien orientieren können. Die sonstigen Gesichtspunkte stehen dem Gesetzgeber durchaus offen. Ein äußeres Anknüpfen an die Günstigkeit einer Rechtsfolge, an die Freiheits- oder Autoritätsvermutung, an die Angriffs- oder Verteidigungsposition, die Zumutbarkeit oder die konkrete oder abstrakte Wahrscheinlichkeit bleibt ihm unbenommen. Auch ein Wechsel i n der Beweislastverteilung — wie etwa bei der Modifizierung des Baugebots durch § 3 9 b Abs. 2 S. 1 gegenüber § 59 Abs. 5 S. 1 a. F. BBauG — ist i m Rahmen des Verfassungsrechts ebenso zulässig, wie eine Verschärfung, Milderung oder sonstige Veränderung des materiellen Rechts überhaupt. Eine besondere Untersuchung positivierter Beweislastregeln erübrigt sich also. Sie ist u m so weniger angezeigt, als auch die eingehendste und u m Vollständigkeit bemühte Betrachtung aller dieser Beweislastregeln niemals ein System zutage fördern könnte, das weitere, ungeschriebene Regeln ablesbar machte. Ein Versuch i n dieser Richtung käme dem Bemühen gleich, etwa aus den Bestimmungen des Baurechts auf bestimmte Regelungen des Beamtenrechts zu schließen. 2. Allgemeine Grundsätze für die Findung der Beweislastregeln i m Verwaltungsprozeß

a) Maßgeblichkeit der Auslegung der jeweiligen Norm — kein „System" Die Suche nach ungeschriebenen Beweislastregeln bedeutet Suche nach einer Bestimmung für den Fall, daß die tatsächlichen Voraussetzungen einer gesetzlichen Rechtsfolge weder festgestellt noch ausgeschlossen werden können. Dabei ist der Rechtsanwender allein auf die Auslegung des jeweils i n Betracht gezogenen einzelnen Gesetzestatbestandes verwiesen. Ein übergreifendes Prinzip oder auch nur eine Faustregel besteht nicht. Infolgedessen kann es auch keine „Umkehr" der Beweislast geben — ungeachtet der Beliebtheit dieser Figur i n der Z i v i l - und Verwaltungsrechtsprechung. Wenn der BGH i n gewissen Schadensersatzprozessen die Beweislast aus Billigkeitsrücksichten zugunsten des Geschädigten „ u m k e h r t " , dann handelt es sich i n W i r k l i c h k e i t u m eine eigenständige, nach einer eigenen Methode gewonnene Regel, die m i t dem hochgehaltenen Prinzip der N o r -

2 2 2 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß mentheorie nichts mehr gemein hat. Zurückhaltender, i m Ergebnis aber treffend, formuliert Grunsky m: „Fraglich erscheint, ob man dabei noch v o n einer U m k e h r der Beweislast sprechen kann, oder ob nicht gerade die zahlreichen „Ausnahmen" zeigen, daß man die Beweislast bisher unrichtig bestimmt hat, indem m a n u n k r i tisch davon ausgegangen ist, jede Partei habe alle Voraussetzungen einer i h r günstigen Rechtsnorm zu beweisen."

I m Verwaltungsprozeß spricht man von einer Umkehr der Beweislast insbesondere bei der Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte: zunächst hätte der Bürger nach der Normentheorie die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des i h m günstigen Verwaltungsaktes tragen müssen, sofern zu diesem Zeitpunkt Zweifel aufgetaucht wären und nicht hätten ausgeräumt werden können. Ergeben sich solche Zweifel hinsichtlich derselben Tatsachen zu einem späteren Zeitpunkt, und w i l l die Behörde den Verwaltungsakt zurücknehmen, so soll dies nunmehr an ihrer Beweislast scheitern können. Eine erneute Umkehr der Beweislast — also eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes — soll jedoch dann eintreten, wenn der Begünstigte den Verwaltungsakt auf vorwerfbare Weise erwirkt hat 1 8 7 . Auch hier täuscht die Formulierung nur darüber hinweg, daß ein einheitliches Prinzip der Beweislastverteilung nicht existiert. I n W i r k lichkeit entstehen die einzelnen Beweislastsituationen i n ganz verschiedenartigen, materiell-rechtlich kaum miteinander vergleichbaren Rechtslagen. Es ist eben ein wesentlicher Unterschied, ob ein Bürger bei zweifelhaften Tatsachen-Unterlagen z.B. von einem bestimmten Zeitpunkt an Kriegsschaden-Ausgleichsleistungen auf Rentenbasis erhält oder ob er diese Leistungen jahrelang erhalten, sich darauf eingerichtet hat und plötzlich diesen „Besitz" verlieren soll. b) Rechtsfolgenabwägung Die Findung der Beweislastregeln ist eine Frage der Auslegung des jeweils anzuwendenden prozeß- oder materiell-rechtlichen Rechtssatzes. Die Besonderheit dieses Auslegungsproblems liegt darin, daß der Richter einen Sachverhalt ermittelt hat, der in dieser ermittelten, zweifelhaften Form nicht mit Sicherheit unter die Tatbestandsmerkmale der anzuwendenden Norm subsumiert werden kann. Ergeben etwa die Umstände des Einzelfalls, daß ein Student nach Abschluß seines Studiums voraussichtlich wieder i n den Familienhaushalt zurück186

Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, § 41 I I I 2 S. 431 f. Siehe n u r B V e r w G E 18, 168 (173); 34, 225 ff. u. Becker, DÖV 1973, 383 f., der i n seiner Übersicht v o n einer „Verfeinerung" der J u d i k a t u r spricht. Vgl. auch Ey ermann/Fr öhler, V w G O , § 86 Rn. 6; Ossenbühl, Die Rücknahme fehlerhafter begünstigender Verwaltungsakte, S. 6; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 50 I I I , S. 227 erwähnt darüber hinaus eine U m k e h r der Beweislast bei „rechtlichen Vermutungen". 187

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kehren w i r d , so läßt sich dieser Sachverhalt unter das Tatbestandsmerkm a l des § 4 Abs. 3 W o G G subsumieren. Ist jedoch nicht zu klären, ob sich der Betreffende schon jetzt, i m Zeitpunkt des Antrags auf Wohngeldleistung, dauernd aus dem Familienhaushalt gelöst hat, so ist ein gesetzliches Merkmal, unter welches diese Ungewißheit subsumiert werden könnte, nicht vorhanden. Ganz gleich, welche Rechtsfolge letztlich gewählt w i r d : der voraufgehende Tatbestand ist neu. Weder läßt sich sagen, die Ungewißheit über die Rückkehr i n den Familienhaushalt entspreche dem Tatbestand der „bloß vorübergehenden Abwesenheit", noch läßt sich dieser Sachverhalt als „dauernde Abwesenheit" ansehen. Das normierte gesetzliche Tatbestandsmerkmal gibt für eine Lösung nichts her. E i n e A n t w o r t auf die B e w e i s l a s t f r a g e k a n n sich n u r auf der Rechtsfolgenseite finden. D e r R e c h t s a n w e n d e r m u ß seine B e t r a c h t u n g auf die p o t e n t i e l l e n Ergebnisse, a u f die K o n s e q u e n z e n h i n l e n k e n , die seine E n t scheidung h a b e n k a n n , u n d er m u ß diese m ö g l i c h e n Ergebnisse gegene i n a n d e r a b w ä g e n : es ist d i e j e n i g e Rechtsfolge z u w ä h l e n , die i n d e m j e w e i l s u n g ü n s t i g e r e n F a l l e d e n g e r i n g e r e n Schaden s t i f t e t 1 8 8 . V o n d a h e r gesehen e n t h ä l t auch der s t r a f r e c h t l i c h e Satz „ i n d u b i o p r o reo" k e i n generelles P r i n z i p , s o n d e r n v e r w e i s t d e n R i c h t e r a u f eine g l e i c h a r t i g e R e c h t s f o l g e n a b w ä g u n g i m E i n z e l f a l l . D e r E i n d r u c k des G r u n d s ä t z l i c h e n e n t s t e h t l e d i g l i c h dadurch, daß die s t r a f r e c h t l i c h e n Rechtsfolgen ganz ü b e r w i e g e n d e i n h e i t l i c h u n d g l e i c h w e r t i g sind. U n a b h ä n g i g d a v o n , ob die tatsächlichen Z w e i f e l des Gerichts d e n T a t b e s t a n d eines Mordes, e i n e r K ö r p e r v e r l e t z u n g , eines D i e b s t a h l s oder e i n e r E r p r e s s u n g b e t r e f f e n — i m m e r steht auf der e i n e n Seite der pot e n t i e l l u n r i c h t i g e F r e i s p r u c h , die V e r e i t e l u n g des s t a a t l i c h e n S t r a f a n spruchs u n d auf der a n d e r e n Seite die m ö g l i c h e r w e i s e ungerechte K r i m i n a l s t r a f e . D a die gesamte R e c h t s o r d n u n g die ungerechte K r i m i n a l strafe als das w e i t a u s s c h w e r w i e g e n d e r e U n r e c h t w e r t e t , e r g i b t sich daraus ( i m m e r w i e d e r ) die B e w e i s l a s t des Staates 1 8 9 . 188 Siehe oben zu Fn. 157 ff., 168. — Ganz zu Recht hat B V e r w G DVB1. 1961, 380 (381) erklärt: „Das Prinzip des Abwägens beherrscht das gesamte Verwaltungsrecht u n d hat hier etwa dieselbe hervorragende Bedeutung wie der Grundsatz v o n Treu u n d Glauben i m bürgerlichen Recht." Gleichwohl ist dieser Gesichtspunkt für die Lösung der Beweislastfrage k a u m jemals der Rechtsprechung i n den Blick gekommen. 189 Frisch, Z u m Wesen des Grundsatzes „ i n dubio pro reo", S.284f. formuliert: „Bei einer Gegenüberstellung der je denkbaren zwei Möglichkeiten von Rechtsanwendungsnormen erscheinen i m materiellen Strafrecht vor dem Forum der Gerechtigkeit allein jene haltbar, die bei Z w e i f e l n . . . die Rechtsfolge „Nicht Strafe" . . . anordnen. Die Verurteilung eines Unschuldigen . . . würde angesichts des i n der Strafe (auch deren Höhe) enthaltenen Schuldvorwurfs und des überaus schwerwiegenden Eingriffs als tiefe Ungerechtigkeit empfunden; daß ein Schuldiger dagegen seiner an sich verdienten Strafe entgeht, erscheint für Randbereiche i m m e r h i n tragbar." Vgl. ferner Leipold (Fn. 164), S. 131 ff. I n der Wertung zutr. auch Schwabe, N J W 1979, 579 — allerdings dürfte sich die „brutale Alternative Entlastungsbeweis durch Polygraphentest oder Strafmakel" k a u m j e stellen.

2 2 4 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

Die verfeinerte Gerechtigkeit des Verwaltungsrechts macht dagegen eine stete, bewußte Besinnung auf die Ziel- und Wertvorstellungen des einzelnen Rechtssatzes notwendig. Es kommt darauf an zu erkennen, welcher Beteiligte nach dem „Plan des Gesetzgebers" mit dem potentiellen Unrecht der differenzierten Rechtsfolgen eher belastet werden kann 1 9 0 . c) Bedeutung des materiellen Gewichts der konkreten Rechtsfolgen-Abwägung Dabei ist die materielle Schwere der Konsequenzen für den einen oder den anderen Beteiligten i n der besonderen materiellen Rechtslage entscheidend. (a) Die prozessuale Situation, insbesondere die Prozeßstellung, das Verhalten i m Prozeß und die Nähe zu den Beweismitteln muß außer Betracht bleiben, sofern das anzuwendende Gesetz selbst nicht ausnahmsweise die Berücksichtigung solcher „sachfremder" — d. h. für die Richtigkeit einer Entscheidung i n der Sache unerheblicher — Umstände fordert 1 9 1 . Auch Beweisnähe und Beweisnot sind also prinzipiell keine brauchbaren Kriterien für die Beweislastentscheidung, weil sie i n keinem Zusammenhang m i t dem Gewicht der potentiellen Ungerechtigkeit stehen. Die katastrophalen Auswirkungen für die Allgemeinheit, die etwa eine Beweislastentscheidung zum Nachteil der Wasserbehörde bei Ungewißheit über konkrete Folgen der Einleitung neuartiger Chemieabwässer haben könnte, werden nicht dadurch gemildert, daß die Wasserbehörde den besseren Überblick und die besseren Aufklärungsmöglichkeiten hat 1 9 2 . (b) Ebenso unwichtig, wenn nicht sogar irreführend und schädlich sind generelle materiell-rechtliche Qualifikationen. Das gilt vor allem für die Gegenüberstellung von Eingriffen und Begünstigungen. Aus dem Zusammenhang der oben geäußerten K r i t i k ist an dieser Stelle nur darauf hinzuweisen, daß die Ablehnung existenzbedingender Leistungen stärkeren Eingriffscharakter haben kann als die meisten Abgabenforderungen. Auch hier ist die Schwere der beiden möglichen sachlichen Fehlurteile abzuwägen. Dementsprechend 190 Vgl. BSGE 21, 133 (135 ff.). — Z u ähnlichen Überlegungen über die „gesetzgeberischen Planvorstellungen" beim Steuererlaß aus B i l l i g k e i t B V e r f G N J W 1978, 2089 (2090). 191 Siehe oben zu Fn. 47, 147, 164 ff.; 1. Kap. zu Fn. 69; 2. Kap. zu Fn. 172. — BSG N J W 1978, 1702 ff. entwickelt aus der grundlosen Verweigerung der M i t w i r k u n g eine materielle Schadensersatzpflicht. 192 M i t Recht läßt V G Augsburg DVB1. 1966, 506 (510 f.) deshalb die Frage der Beweisnähe bei der Prüfung der Genehmigung der Bodensee-Pipeline ganz außer Betracht; ebenso Horster, Die Zulassung v o n Mineralöl-Pipelines, S. 156 ff., 168.

I I I . Entscheidende Gesichtspunkte für Beweislastregeln

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ist bei Zweifeln über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 11 Abs. 1 BSHG die Beweislastentscheidung zugunsten des Hilfesuchenden zu treffen, weil die potentiell ungerechtfertigte Belastung der Allgemeinheit durch Sozialhilfeleistungen an einen arbeitsscheuen Simulanten weniger schwer wiegt als die potentielle „Verelendung" eines w i r k l i c h Hilflosen und die Verletzung seiner Menschenwürde 193 . Ein weiterer generell-materiell-rechtlicher Gesichtspunkt, der gleichfalls in der Beweislastfrage nicht weiterhilft, ist der pauschale Hinweis auf die Bedeutung der Grundrechte, etwa dergestalt, daß „gegenüber der Berufung auf ein Grundrecht die Beweislast grundsätzlich die Behörde treffe" 1 9 4 . Die Grundrechte durchdringen das gesamte Verwaltungsrecht viel zu sehr, als daß eine solche Regel überhaupt praktikabel wäre. Wichtiger erscheint jedoch, daß Schutz und Verwirklichung der Grundrechte letztlich nur dann als Fundament der Staatstätigkeit gesehen werden können, wenn eine Abwägung zwischen den vom Wohl der Allgemeinheit umfaßten Grundrechten unbestimmt vieler und den Grundrechten einzelner zugelassen wird. Hier sind kaum Grenzen für Variations- und Kombinationsmöglichkeiten gezogen. Zweifel i m Hinblick auf Gesundheitsschäden durch Flug-, Industrie- oder Verkehrslärm müssen gegenüber Verteidigungs-, Wirtschafts-, Eigentums- oder Freizeitinteressen zurücktreten. Die bloße Möglichkeit einer Tollwutinfektion durch Hunde oder Katzen, also die potentielle Gesundheitsgefährdung vieler ist höher zu bewerten als das Eigentum an diesen Haustieren 195 . Die Grundrechtsposition als solche besagt nichts für die Beweislastverteilung. (c) A l l e i n maßgeblich bleibt die Abwägung zwischen den Konsequenzen der beiden möglichen Fehlurteile. Für diese Abwägung ist nicht nur die strafrechtliche Beweislastregel „ i n dubio pro reo" Vorbild; beispielhaft sind auch die Lösungen, die die Rechtsprechung selbst für Ungewißheitsfälle aufgrund besonderer Eilbedürftigkeit entwickelt hat19®. I n diesen Bereichen hat die Situation der Beweislosigkeit keinen Ausnahmecharakter. Ein bestimmter Grad von Ungewißheit gehört zu 193 Siehe oben zu Fn. 122, 132 ff. — Ähnliche Überlegungen bei Geitmann, B V e r f G u n d „offene" Normen, S. 114, 133 f., 141 ff., 145; Wiegand, DVB1.1974, 662 f. 194 Dieser Satz erscheint i n BVerfGE 7, 242 (250) allerdings n u r als theoretische Erwägung. Siehe dazu näher oben, zu Fn. 106 ff. 195 Vgl. BVerfGE 20, 351 (361 f.); Erler, Maßnahmen der Gefahrenabwehr u n d verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie, S. 155. 196 Paradigmatisch: V G H B a d - W ü r t t . DVB1. 1971, 825 (827): bei Ungewißheit über die möglichen Nachteile verschiedener Müllbeseitigungssysteme bleibe n u r die „ W a h l zwischen verschiedenen Übeln, v o n denen die ungeordnete Deponie (Jetzt-Zustand) als das größte e r s c h e i n t . . . " ; O V G Rheinl-Pf. GewArch. 1978, 289 (290). — Z u r Interessenabwägung bei Eilentscheidungen Lüke, N J W 1978, 85.

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2 2 6 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

den selbstverständlichen Voraussetzungen nahezu jeder Eilentscheidung. Ermutigt durch die prozessual freiere Stellung (§§ 80, 123 VwGO) und durch den Zwang der Verhältnisse (Anscheinsgefahr, Seuchenabwehr und -bekämpfung) sind Gerichte und Literatur den hier auftauchenden Ungewißheitsproblemen recht unbefangen zu Leibe gerückt. Ganz von selbst drängt sich die allgemein entscheidende Beweislastfrage i n den Vordergrund: welche Konsequenzen hätte jede der beiden möglichen Entscheidungen für den einzelnen und für die A l l gemeinheit, insbesondere welches Gewicht hätten die hieraus möglicherweise entstehenden Nachteile? I m Hinblick auf prozessuale Eilentscheidungen ist dieser Gedanke i n §32 BVerfGG und i n der Rechtsprechung des BVerfG besser zum Ausdruck gekommen als in den einschlägigen Vorschriften der VwGO und i n der verwaltungsgerichtlichen Judikatur. Die Formulierung des § 32 Abs. 1 BVerfGG, die eine einstweilige Anordnung zuläßt, w e n n dies „zur A b w e h r schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen W o h l dringend geboten ist",

macht deutlich, daß hier eine eigenständige, vom möglichen Ausgang der Hauptsache unabhängige, an den Folgen orientierte Interessenabwägung zu treffen ist 1 9 7 . Der Zwiespalt zwischen der Verpflichtung der Verwaltungsgerichte gegenüber dem materiellen Recht und die Notwendigkeit rascher Entscheidung, die einer sicheren Erkenntnis entgegensteht — dieses Dilemma ist immer nur vom Ergebnis her zu beseitigen. Die gewisse Selbständigkeit des Beweislast-„Tatbestandes" kommt i m materiellen Recht i m Bereich der Gefahrenahwehr besonders stark zum Ausdruck, ohne daß freilich Rechtsprechung und Literatur hieraus Lehren für die Lösung der Beweislastproblematik überhaupt gezogen hätten. Wegen der buchstäblich möglichen Katastrophen kann es sich die Allgemeinheit nicht leisten, tatsächliche Zweifel bei Seuchensymptomen nach der Normentheorie zu behandeln. A u f diesem Spezialbereich hat bereits der Gesetzgeber die Beweislastfrage als eigenen — sonst allgemein verpönten — Verdachtstatbestand formuliert 1 9 8 . Diese ausnahms197 Vgl. BVerfGE 29, 318 (323); N J W 1978, 2591; weitere Nachweise bei Erichsen, Die einstweilige Anordnung, S. 182, 185 f.; vgl. auch Engelmann, Prozeßgrundsätze i m Verfassungsprozeß, S. 147. — Beispielhaft HessVGH VerwRspr. 12, 118 (119); O V G Rh-Pf. GewArch. 1978, 289 ff. Z u §47 Abs. 7 V w G O ζ. B. V G H München N J W 1978, 342 Nr. 31; V G H Mannheim N J W 1977, 1212. — Allgemein Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S. 54 f., 217 ff.; Papier, VerwArch. 64, 399 ff., 412 ff. Siehe auch oben, 1. Kap. Fn. 105. 108 z.B. stellen §§ 32 f., 36 ff. BSeuchG Krankheitsverdächtige etc. den K r a n k e n etc. gleich. Siehe auch Erler (Fn. 195), S. 154 ff.; Krakau, DÖV 1970, 179, 182; ferner oben, 2. Kap. zu Fn. 199 ff. u. hier zu Fn. 185.

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weise Normierung bedeutet lediglich, daß es der Gesetzgeber hier nicht den Zufällen der Auslegung überlassen wollte, welche Rechtsfolgen i n solchen faktisch zweifelhaften Situationen zum Zuge kommen. Immerh i n gehören schwerwiegende Eingriffe i n die Freiheitsrechte des einzelnen, i n seine körperliche Integrität, seine Bewegungsfreiheit u n d sein Eigentum zum Maßnahmekatalog der Gesundheitsbehörden. V o m Ansatzpunkt der meisten Beweislaet-Theorien her wäre eine Entscheidung zugunsten der Behörden k a u m jemals möglich. Nach der hier vertretenen Ansicht der Rechtsfolgenabwägung beschreibt der Gesetzgeber n u r die selbstverständlichen Konsequenzen aus einer Gegenüberstell u n g der — potentiell zu Unrecht — bedrohten Rechtsgüter des einzelnen u n d der — potentiell unbegründet — gefährdeten Rechtsgüter der Allgemeinheit. I n den übrigen Gefahrenabwehr- oder -Verhütungsfällen, i n denen der Gesetzgeber auf die Normierung eigener Verdachtstatbestände verzichtet hat, w i r d dieses Abwägungsgebot an den Rechtsanwender weitergereicht. Für den Bereich der Anscheinsgefahr sind dabei durchaus brauchbare Resultate erzielt worden, sofern man sich dazu durchringt, auch endgültige Maßnahmen zuzulassen 199 . I m Unterbringungsrecht ist ebenso wie bei den Maßnahmen der Sicherung u n d Besserung i m Strafrecht „trotz" Geltung des „ i n dubio pro reo" u n d trotz des überragenden Gewichts der persönlichen Freiheit die Fortdauer einer Freiheitsentziehung „auf Verdacht" gerechtfertigt, w e n n die Aufhebung von Sicherungsmaßnahmen begehrt w i r d . Der Betroffene trägt das Beweisrisiko, ob er sich gewandelt bzw. ob sich sein Zustand verbessert hat, nachdem seine Gefährlichkeit für die Allgemeinheit i n dem voraufgegangenen Straf- bzw. Einweisungsverfahren einwandfrei festgestellt worden war. Die Gemeinschaft soll danach bei der Gefahrenbekämpfung nicht auf halbem Weg stehenbleiben müssen. Das Sicherheitsbedürfnis der Allgemeinheit soll dann überwiegen 2 0 0 . Insgesamt ist die Vorstellung eines jeweils eigenständigen „Ver dachtstatbestandes" recht brauchbar, u m die Voraussetzungen jeder Beweislastentscheidung zu illustrieren. Zugleich hat dieser Begriff psychologische Signalwirkung, w e i l er rechtsstaatswidrige Verfahrensweisen assoziiert. Die allgemeinen Hemmungen gegenüber einer endgültigen Entscheidung auf bloßen Verdacht h i n könnten es ganz generell erleichtern, daß alles irgend mögliche für eine weitere A u f k l ä r u n g getan w i r d ; sie könnten ferner die Unbedenklichkeit gegenüber angeblich allgemeingültigen Beweislastregeln nehmen und das Bemühen u m einen ausgewogenen, an den verfassungsorientierten Zielen des einzel199 So z.B. Hoffmann-Riem, „Anscheinsgefahr" und „Anscheinsverursachung" i m Polizeirecht, S. 235 ff. Einzelheiten oben, 2. Kap. zu Fn. 205 ff.

zoo vgL stree, In dubio pro reo, S. 107 ff.; Franke, NJW 1967, 283.

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2 2 8 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

nen Gesetzes ausgerichteten Interessenvergleich aktivieren. A u f der anderen Seite kann alles Unbehagen gegenüber Verdachtstatbeständen nichts daran ändern, daß jede Beweislastentscheidung ein Urteil auf Verdacht ist und potentielles Unrecht schafft. (d) Die ausschlaggebende Bedeutung der Ziel- und Wertvorstellungen des jeweils anzuwendenden Gesetzes für die Beweislastverteilung i m Verwaltungsrecht w i r d durch gewisse Eigenheiten unterstrichen, die das Verwaltungsrecht vom Zivilrecht und den Verwaltungsprozeß vom Zivilprozeß unterscheiden. Das Zivilrecht stellt den Partnern eines Rechtsgeschäftes (entsprechend seiner weitgehend dispositiven Natur) bestimmte Formen zur Verfügung. Die Bürger haben es i m wesentlichen i n der Hand, ob sie diese Formen i n der Weise nutzen, daß Ungewißheiten von vornherein ausgeschlossen werden. Die prinzipielle Kombination zwischen Beweislastverteilung und Interessenlage w i r k t sich hier vorteilhaft auf die Vertragsgestaltung aus. Wegen der starken Einflußmöglichkeiten der Beteiligten hat sie zugleich einen hohen Gerechtigkeitswert. Die Situation ändert sich schlagartig bei unerlaubten Handlungen. Und diese Veränderung zeitigt sogleich Reaktionen i n der Judikatur: prima-facieBeweis und „Umkehr der Beweislast" sind Hilfsmittel für eine gerechte Anpassung. I m Verwaltungsrecht sind alle Beteiligten von vornherein sehr viel häufiger durch zwingendes Recht und — vom Faktischen her — durch „gemeinsame Lagen" 2 0 1 i n ihren Einflußmöglichkeiten beschränkt. A l s Beispiel: ein Postbenutzer, der durch Drohung m i t den Zwangsmitteln der Post genötigt w i r d , eine — seiner Meinung nach überhöhte — Fernsprechrechnung zu bezahlen, trägt i m Bereicherungsprozeß nicht etwa deshalb die Beweislast, w e i l er gezahlt h a t 2 0 2 ; denn dieses Verhalten kann i h m gerechterweise nicht zugerechnet werden. Die Situation ist hier anders als i n einem Bereicherungsprozeß zwischen Parteien des Zivilrechts. — Hier muß das ursprüngliche materielle Rechtsverhältnis ausschlaggebend sein. Der Gebührenanspruch nach §§ 9 FernmG, 9 PostG ist v o n den ge201 Z u m Begriff siehe Roth, Die Gefahrenvorsorge i m sozialen Rechtsstaat, S. 9 f., 14. Vgl. auch Erichsen, V V D S t R L 35, S. 186 ff. 202 So aber L G Braunschweig B B 1965, 928 (929). Anders schon m i t bestechender K l a r h e i t RGZ 30, 173 (174 — condictio indebiti bei Zahlung eines Wertstempels unter Vorbehalt, allein u m der „Verwaltungsexekution" zu entgehen). Gegen L G Braunschweig, Leipold, B B 1966, 803 f. Für Beweislast der Post auch Bull, V e r w a l t u n g durch Maschinen, S. 168 ff. m i t überzeugender u. ausführlicher Begründung. Vgl. aber auch OVG Münster N J W 1979, 2531 (Freistempler). — Z u m „unerfreulichen Verwirrspiel" des Rechtsschutzes gegen die Festsetzung u n d Vollstreckung v o n Fernsprechgebühren, das für den ratlosen Staatsbürger die „Grenzen des Zumutbaren" überschreite, Rupp, N J W 1978, 337 f., ablehnende A n m e r k u n g zu B V e r w G N J W 1978, 335. — Allgemein zur Ungleichstellung i m Verwaltungs verfahr en durch die behördliche Zwangsmöglichkeiten Ule, Z u r A n w e n d u n g unbestimmter Rechtsbegriff e i m Verwaltungsrecht, S. 325.

I I I . Entscheidende Gesichtspunkte für Beweislastregeln

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w ä h r t e n Leistungen abhängig. Ob diese Leistungen erbracht werden, w i r d allein durch die Anlagen der Post kontrolliert. Die Post hat alle technischen Möglichkeiten, u m Zweifel hierüber auszuschließen. Bleiben i n ganz seltenen Ausnahmefällen Zweifel offen, so wäre es für den einzelnen eine u. U. ruinöse Belastung, w e n n er dafür aufkommen müßte. Zugleich wäre es untragbar, w e n n der Post die Fehlerhaftigkeit ihrer Zähleinrichtungen zugute käme. Dagegen wäre ein ungerechtfertigter V o r t e i l des Postbenutzers u. a. deshalb eher zu tragen, w e i l die Post die Fehlerrisiken ausschalten k a n n u n d i n der ganz erdrückenden Zahl aller Fälle auch ausschaltet. Andernfalls schlägt die Güter- u n d Interessenabwägung zu i h r e m Nachteil aus 2 0 8 . 3. Beispiele für Abwägungskriterien

I m Vordergrund jeder Beweislastentscheidung i m Verwaltungsrecht stehen die Wertungen und Ziel Vorstellungen des jeweils anzuwendenden Gesetzes. Es muß i m Einzelfall festgestellt werden, welche Rechtsfolge das Gesetz an einen „Verdachtstath estand" knüpfen würde. Da die gesetzlichen Rechtsfolgen und die Interessen- und Güterabwägungen i m Verwaltungsrecht — i m Gegensatz etwa zum Strafrecht — außerordentlich differenziert sind, würde ein Versuch, alle möglichen oder auch nur alle diskutierten Beweislastfragen zu beantworten, den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Sinnvollerweise müssen Einzeluntersuchungen durchgeführt werden 2 0 4 . Es ist nicht einmal so, daß die Beweislastverteilung innerhalb derselben Materie (z.B. i m Wehrpflichtrecht bezügl. der Verweigerung des Wehrdienstes oder des Zivildienstes aus Gewissensgründen) oder selbst innerhalb desselben Gesetzes (z. B. i m BSHG bezüglich der Hilfe zum Lebensunterhalt oder der Blindenhilfe) gleich sein müßte. A u f der anderen Seite ist nicht zu verkennen, daß es eine Reihe typischer Beweislastfälle gibt, für deren Lösung gleichartige Abwägungskriterien i n Betracht kommen. Die Reihenfolge der i m folgenden aufgezeigten Gesichtpunkte bedeutet keine Rangordnung. Die Kriterien sind auch nicht alernativ, sondern möglichst kumulativ zu verwerten. a) Schutz des Besitzstandes Ein Kriterium, das i n allen Rechtsgebieten für die Beweislastverteilung von besonderem Gewicht ist, ist der Schutz des Besitzstandes i m 203 Hier gibt es Berührungspunkte m i t der Verteilung der Beweislast nach dem Sphärengedanken, siehe die Nachweise oben, Fn. 155. 204 Siehe z.B. Berg, M D R 1974, 793 ff. (zu A r t . 4 Abs. 3 GG); ders., JuS 1977, 23 ff. (zum Wohngeldrecht); ders., GewArch. 1978, 281 ff. (zu §3 GtA); Breuer, Die Bodennutzung i m K o n f l i k t zwischen Städtebau u. Eigentumsgarantie, S. 399 ff. (zur Finanzierbarkeit von Baumaßnahmen); Hoppe, W i r t schaftliche Vertretbarkeit i m Rahmen des BImSchG, S. 137 ff.; Horster (Fn. 192), S. 156 ff.; Nierhaus, BayVBl. 1978, 745 ff. (zum Beamtenrecht). Allerdings k a n n die Existenz eines Besitzstandes selbst unaufklärbar sein, vgl. B V e r w G N J W 1980, 252.

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4. Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

weitesten Sinne 205 . Das bedeutet nun nicht, daß die Rechtsordnung generell das Konservieren bestehender Lagen der Veränderung vorziehe. Dies wäre i n ganz besonderem Maße für das öffentliche Recht eine unsinnige Behauptung; denn „Reformgesetze bestimmen die politische Szenerie" 208 . Für die Beweislastfrage bedeutet Besitzstandsschutz lediglich, daß es die Rechtsordnung im tatsächlichen Zweifelsfalle für richtiger ansieht, die bestehende Lage aufrecht zu erhalten. Immerhin hat sich diese Lage u. U. schon über einen längeren Zeitraum h i n als tragbar für die Allgemeinheit und den einzelnen erwiesen, während eine Veränderung, die regelmäßig mit neuen Verpflichtungen einhergeht, i n ihren Auswirkungen noch unbekannt ist. Da i m Falle der Beweislosigkeit die tatsächlichen Voraussetzungen beider Situationen ungewiß sind, liegt eine Entscheidung für die „bewährte" Situation nahe, zumal eben zweifelhaft ist, ob die Veränderung zur Erreichung der gesetzlichen Ziele führt, während ein am Besitzstand orientiertes Beweislasturteil zugleich eher dem Rechtsfrieden dient. Die Anwendungsfälle, i n denen das K r i t e r i u m des Besitzstandsschutzes i m weitesten Sinne die Beweislastentscheidung dominiert, sind i m Verwaltungsrecht zahlreich. I m Vordergrund steht ganz pauschal die große Gruppe belastender Verwaltungsakte. Hier w i r k t der Schutz des Besitzstandes wie ein allgemeines Prinzip zugunsten des Bürgers. Dieses Prinzip w i r d konkreter bei Widerruf und Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte, weil hier auf der Seite des Bürgers regelmäßig ein rechtlich und faktisch verfestigter Bestand deutlich konturiert ist 2 0 7 . Das Prinzip gilt ferner bei Zweifelhaftigkeit eines alten Rechts, jedenfalls insoweit, als die umstrittene Befugnis nachweislich genutzt worden ist oder genutzt wird. Andernfalls wäre die Rechtmäßigkeit eines Zustandes u m so schwerer festzustellen, je älter und i n der allgemeinen Anschauung befestigter er wäre. Dies würde aber — wie das PrOVG sich ausdrückt 208 — der i m „staatlichen Interesse" liegenden „Sicherheit des Rechtszustandes nicht entsprechen". 205 Grundlegend Leipold, Beweislastregeln und gesetzliche Vermutungen, S. 48 f., 51, 197. — Z u Einzelmaterien siehe z . B . Arnold, BayVBl. 1978, 521 (zum Unterschied zwischen Bewerbern u n d Beamten); Sendler, W i V e r w . 1978, 159, 169 (im Zweifel keine Veränderung der Wettbewerbslage durch Subventionen); ebenso B V e r w G GewArch. 1978, 309 (310). Weitere Beispiele unten, Fn. 207 ff. 206 Salzwedel, D V 1972, 11, 16. — Z u m „Zeitfaktor" als Begrenzung des Bestandsschutzes Friauf, Bestandsschutz bei gewerblichen Anlagen, S. 227 ff.; Kirchhof, V e r w a l t e n u n d Zeit, S.4ff., 12 f.; Kisker, V V D S t R L 32, S. 171 ff.; Lenz, GewArch. 1976, 288; Maurer, JuS 1976, 30; Sendler, R d W W i 18, 29 ff.; Schmieder, Atomanlagengenehmigung u n d Bestandsschutz, S. 110 f. 207 Die Ergebnisse der Lehre v o n der U m k e h r der Beweislast (dazu oben, zu Fn. 186 f.) sind also durchaus vertretbar. — Für eine unterschiedliche Beweislast Verteilung bei Versagung einer Gaststättenerlaubnis (§4 GastG) u. bei der Rücknahme (§ 15 GastG) Pezely, GewArch. 1972, 235.

I I I . Entscheidende Gesichtspunkte für Beweislastregeln

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Dabei braucht der Gesichtspunkt des Besitzstandes keineswegs nur für den Bürger zu streiten. Zumindest dort, wo die Zuteilung eines erstrebten Rechts i m Ermessen der Verwaltung liegt, kann die Aufrechterhaltung des bisherigen Zustandes zum Nachteil des Bürgers auch dann gerechtfertigt sein, wenn Zweifel hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen des Tatbestandes bestehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der ursprüngliche Zustand dem Schutz natürlicher Ressourcen entspricht 209 . Von daher gesehen gibt das K r i t e r i u m des Besitzstandes eine gewisse Begründung für die oberflächliche Faustregel von der Beweislast des Bürgers bei Verpflichtungsklagen 210 . b) Die Frage des „rechtlichen

Grundverhältnisses"

Die Hinweise auf die zuletzt genannten Anwendungsfälle des Besitzstandsaspekts haben deutlich werden lassen, daß dieser unbedingt der Ergänzung bedarf. Dazu bietet sich das „rechtliche Grundverhältnis" an, das — i n eingeschränkterer Form — schon oben, bei der Begründung der Normentheorie begegnet ist und dazu dienen soll, die leere Hülle des Günstigkeitsprinzips auszufüllen 211 . Es ist unbestreitbar, daß zahlreiche Verwaltungsgesetze von einem — oft verfassungsrechtlich determinierten — Regeltatbestand ausgehen. Dazu rechnet man i m Baurecht die Baufreiheit, i m Gewerberecht die Gewerbefreiheit, i m öffentlichen Sachenrecht den Gemeingebrauch, i m Polizeirecht das Fehlen einer Störung. Solche Grundverhältnisse sind i m Prinzip durchaus geeignet, den Bereich der rechtlich geschützten Besitzstände i m weitesten Sinne näher zu bestimmen. Dabei ist jedoch größte Vorsicht geboten, weil die Gefahr der Simplifizierung i m Sinne genereller „Freiheitsvermutungen" droht. Die Schlagworte von der Bau-, Verkehrs- oder Gewerbefreiheit sind wertlos, wenn sie ohne Rücksicht auf die Ausgestaltung des einzelnen gesetzlichen Tatbestan208

Vgle

p r o V G E 68, 362 (369 f. — Gebäude); OVG Münster E 23, 1 (11 f.—

Gesenkhammer); O V G Rh-Pf. E 8, 269 ff. (Wasserbuch); Plischka, Technisches Sicherheitsrecht, S. 121. Z u m Gerechtigkeitswert des Bestandsschutzes V G H B e r l i n DÖV 1955, 57 (58). Kritisch u n d relativierend zum Begriff des Besitzstandes S endler, RdWWi. 18, 29 ff.

209 Vgl. BayV G H BayVBl. 1970, 106 (107 — Fischteiche i n landschaftlich reizvollem Tal?); O V G Münster E 21, 1 (11 — Baumbestand). Sendler, S. 36 ff. plädiert weitergehend tendenziell für einen Vorrang des Naturzustandes i m Interesse der „Allgemeinheit" auch gegenüber „alten Rechten". Zur Problem a t i k auch Berg, Der Staat 1976, 1 ff., 18 f.; Saladin, Wachstumsbegrenzung als Staatsaufgabe, S. 541 ff. 210 Siehe oben zu Fn. 67. Dem können jedoch wiederum Grundrechtswertungen entgegenstehen, vgl. Michel/Kienzle, GastG, § 4 Rn. 66 (gegen Pezely, GewArch. 1972, 235, der dem Bürger die Beweislast bei Versagung einer Gaststättenerlaubnis auferlegen w i l l ) . 211 Siehe oben zu Fn. 80, 96, 176. I n diese Richtung geht auch die A r g u mentation des B V e r w G N J W 1980, 252.

2 3 2 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß des v e r w a n d t w e r d e n . D i e F r a g e nach d e m r e c h t l i c h e n G r u n d v e r h ä l t n i s sollte s i n n v o l l e r w e i s e n i c h t f ü r gesamte M a t e r i e n b e a n t w o r t e t w e r d e n . So ist beispielsweise i n § 1 Abs. 1 L u f t V G die Freiheit des Luftraums propagiert; gem. § 25 L u f t V G gilt dagegen für Starten u n d Landen das P r i n zip des „Flughafenzwanges", so daß sich dort das Festhalten am Verbot, auf beliebigen Grundstücken zu starten oder zu landen als „Normalfall" darstellt 2 1 2 . Gem. § 23 Abs. 1 W H G steht die Benutzung oberirdischer Gewässer i m Gemeingebrauch. Gleichwohl ist das Prinzip der freien Nutzung inzwischen weitestgehend umgekehrt. Der Begriff des Gemeingebrauchs dient weniger dazu, die Nutzung als den Bestand von Gewässern zu sichern 2 1 3 . Trotz der grundsätzlichen Baufreiheit gewährt § 35 Abs. 2 BBauG nach richtiger Ansicht (und entsprechend dem W o r t l a u t dieser Vorschrift) keinen Rechtsanspruch auf Zulassung allgemeiner Bauvorhaben i m Außenbereich 2 1 4 . Das f ü r die B e w e i s l a s t v e r t e i l u n g m a ß g e b l i c h e P r i n z i p w i r d b e r e i t s e r k e n n b a r . B e s t e h e n Z w e i f e l , ob die tatsächlichen V o r a u s s e t z u n g e n f ü r eine A u ß e n l a n d e e r l a u b n i s gegeben sind, ist das S t a r t e n u n d L a n d e n a n dieser Stelle v e r b o t e n . Entsprechendes g i l t b e i Z w e i f e l n ü b e r die U n g e f ä h r l i c h k e i t e i n e r B e n u t z u n g der Gewässer o d e r b e i U n g e w i ß h e i t ü b e r die B e e i n t r ä c h t i g u n g öffentlicher B e l a n g e d u r c h e i n B a u v o r h a b e n i m A u ß e n b e r e i c h . Das „ r e c h t l i c h e G r u n d v e r h ä l t n i s " b e s t i m m t h i e r eine A r t „ B e s i t z s t a n d d e r A l l g e m e i n h e i t " . V e r ä n d e r u n g e n s i n d n u r zulässig, w e n n e i n d e u t i g feststeht, daß die tatsächlichen V o r a u s s e t z u n g e n dieser A u s n a h m e n auch v o r l i e g e n . I m Z w e i f e l s f a l l e h ä l t der Gesetzgeber dagegen h i e r das R i s i k o d e r u n g e w i s s e n u n d p o t e n t i e l l rechts- u n d sachw i d r i g e n V e r ä n d e r u n g f ü r s c h w e r w i e g e n d e r als das R i s i k o der p o t e n t i e l l r e c h t s w i d r i g e n B e i b e h a l t u n g eines b e w ä h r t e n Zustandes.

212

Dazu O V G Lüneburg DÖV 1970, 391 (392). — Die Störer-Eigenschaft des Flughafenunternehmers i. S. d. §§ 906, 1004 B G B entfällt nicht schon wegen §§ 6, 25 L u f t V G ; § 1 L u f t V G gilt i m Verhältnis zu den Grundstücksnachbarn ohnehin nicht, v g l B G H N J W 1977, 1917 ff.; 1920 ff. — M i t Recht stellt B V e r w G DVB1. 1971, 415 (417) fest, daß es bei der Genehmigung nach § 6 L u f t V G nicht u m die Ausübung eines vorgegebenen Eigentumsinhaltes gehe; denn das Grundstück sei „ n u r eine A r t Bezugspunkt für eine darüber w e i t hinausgehende Nutzung der Umgebung". Zutreffend auch Ruhwedel, N J W 1971, 644. Anders Martin, N J W 1972, 559. 213 I n diesem Sinne formuliert Breuer, öffentliches u n d privates Wasserrecht, Rn. 31, 64 ff., daß der „Gemeinbrauch . . . auf dürftige wasserwirtschaftlich periphere Benutzungen zurückgedrängt" sei; dort auch zahlreiche Belege aus der Gesetzgebung u. Rechtsprechung. Vgl. auch B V e r w G N J W 1978, 2308 (2311). 214 Anders B V e r w G E 18, 247 (250 f.). Zur K r i t i k an dieser Rechtsprechung u. zur weiteren E n t w i c k l u n g siehe H. Klein, D Ö V 1964, 659, Hoppe, in: Ernst/ Hoppe, Das öffentliche Bau- u n d Bodenrecht, Raumplanungsrecht, Rn. 391 ff., 407. Vgl. auch Breuer, Die Bodennutzung i m K o n f l i k t zwischen Städtebau u n d Eigentumsgarantie, S. 162 ff.; Erwin Stein, Z u r Wandlung des Eigentumsbegriffes, S. 515 ff., 523 f.

I I I . Entscheidende Gesichtspunkte für Beweislastregeln

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c) Der Einfluß von Gefährdungsmomenten Gerade die Gesichtspunkte möglicher Gefährdungen der Allgemeinheit durch die Verwirklichung von Freiheitsrechten seitens des Bürgers sind i n der bisherigen Beweislastsituation sträflich vernachlässigt worden. Die Verantwortung hierfür läßt sich unter die meisten Beweislasttheorien aufteilen. Den unheilvollsten Einfluß dürfte dabei der Satz „ i n dubio pro libertate" ausgeübt haben, der — als Beweislastregel mißverstanden — direkt oder i m Rahmen der Normentheorie das Eingriffsdenken gefördert und die Möglichkeiten für eine brauchbare und gerechte Beweislastverteilung stark beeinträchtigt hat. Bereits bei der Betrachtung der Kriterien des Besitzstandes und des rechtlichen Grundverhältnisses war der Gefährdungsgesichtspunkt mit aufgetaucht. Diese zunächst behandelten Kriterien können für eine Beweislastlösung nur dann relevant werden, wenn und soweit sie auf schutzwürdige Tatbestände verweisen. Die Gefährdung der Allgemeinheit ist jedoch grundsätzlich nicht schutzwürdig, es sei denn, der Wert des gefährdeten Rechtsgutes w i r d von der Rechtsordnung eindeutig geringer eingestuft als der Wert des entgegenstehenden Interesses. Gegenüber Lebens- und Gesundheitsgefährdungen — anders ist es bei bloßen Belästigungen — können nach der geltenden Wertordnung nur sehr wenige Interessen durchgesetzt werden. Allerdings kommt es auf Schwere, Nähe und Unmittelbarkeit der Gefährdungen an. Unmittelbarkeit bedeutet i n diesem Zusammenhang, daß eine gewisse Automat i k der Schadensherbeiführung bestehen muß; daran fehlt es ζ. B., wenn die Allgemeinheit i n Kenntnis des Risikos über ihre eigene Gefährdung selbst entscheiden kann 2 1 5 . Für die Beweislastproblematik folgt hieraus, daß die mögliche Gefährdung von Leben und Gesundheit anderer (die nicht m i t dem jeweils vorgeschriebenen Sicherheitsgrad ausgeschlossen werden kann) grundsätzlich nicht zu tolerieren ist. Eine Freiheitsverwirklichung, die auch nur potentiell auf Kosten der genannten wesentlichen Rechtsgüter anderer geht, ist weder Ausdruck eines geschützten Besitzstandes noch eines verfassungsrechtlichen Grundverhältnisses 218 . 215 Besonders deutlich BVerfGE 19, 330 (339 — Sachkundenachweis i m Einzelhandel). — Vgl. auch L G Aachen JZ 1971, 507 (515 f. — Contergan). — Die Automatik-Frage wurde besonders heftig diskutiert wegen der Zweifel an der Gefährlichkeit v o n Haschisch, siehe Messmer, ZRP 1970, 81: Haschisch w i r d A l k o h o l u. N i k o t i n gleich — u n d Opium u n d M o r p h i u m gegenübergestellt; n u r letztere Rauschmittel führten zwangsläufig zu selbst- bzw. gesellschaftsschädigendem Verhalten; ebenso Reichert, N J W 1970, 2005. Anders O V G Lüneburg DÖV 1973, 57. Differenzierter Kreuzer, ZRP 1971, 112; Gerhardt, ZRP 1971, 165. — Vergleichbare Gedankengänge entwickelt Raue, L i terarischer Jugendschutz, S. 32 f. 216 Paradigmatisch: B V e r w G E 49, 1 (6 f. — § 32 WaffG); N J W 1979, 1563 f. (§ 37 WaffG). — Letztlich handelt es sich dabei u m die Konsequenz aus den

2 3 4 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

Dementsprechend gehen Zweifel an der Eignung eines Kraftfahrers niemals zu Lasten der Allgemeinheit, ungeachtet der gesetzestechnischen Formulierungen, der grundsätzlichen Freiheit der Beteiligung am Straßenverkehr und der Verschiedenartigkeit der Verfahren (Zulassung, Ausschluß oder strafrechtliche Nebenfolge) 217 . Entsprechendes gilt für die Neuentwicklung von Lebensmittelzusätzen, Medikamenten und technischen Geräten und Verfahren: auch hier macht es keinen Unterschied, ob es sich u m die Zulassung eines neuen Stoffes handelt oder ob es darum geht, ein verdächtiges Erzeugnis wieder aus dem Verkehr zu ziehen 218 . Die potentielle Gefährdung der Allgemeinheit durch — vielleicht — mit Tollwut infizierte Haustiere oder durch mit Krankheitserregern — möglicherweise — behaftetes Fleisch, oder die nicht mit der erforderlichen hohen Sicherheit auszuschließende Gefährdung der Trinkwasserversorgung durch eine Ölpipeline rechtfertigen Beweislastentscheidungen zum Nachteil des „einzelnen" 2 1 9 . Letztlich basiert auch die Lehre vom Ausschluß des Gegenbeweises bei abstrakten Gefährdungstatbeständen des Verwaltungsrechts i n einigen Elementen auf den gleichen Grundgedanken. Die statistisch erwiesene potentielle Gefährlichkeit eines bestimmten Verhaltens — „Schneiden" von Linkskurven, „Überfahren" roter Ampeln, Überholen trotz Überholverbots, um nur Beispiele aus dem Straßenverkehrsrecht zu nennen — wäre auch i m Einzelfall i n einem Prozeß kaum jemals mit Sicherheit auszuschließen. Angesichts der Unsicherheiten der verwaltungsrechtlichen Beweislastlehre kann es die Allgemeinheit nicht hinnehmen, daß i n zweifelhaften Lagen das individuelle Belieben des einzelnen Verkehrsteilnehmers über die konkrete Gefährlichkeit risikoreicher Manöver befindet 220 . i n A r t . 2 Abs. 1 GG positivierten „ p r i m i t i v e n Nichtstörungsschranken" ; vgl. Gallwas, BayVBl. 1966, 311. Siehe auch oben zu Fn. 140; die dort geäußerte K r i t i k richtet sich lediglich gegen die Nutzbarmachung dieser Theorie für eine Beweislastlösung aus der Angriffs-Verteidigungsposition heraus. 217 Siehe oben zu Fn. 184, 139. — Ebenso ist es bei Zweifeln über die U n gefährlichkeit v o n Anlagen nach dem L u f t V G , vgl. O V G Lüneburg DÖV 1970, 391 ff.; B V e r w G DVB1. 1971, 415 ff. 218 So Thieme, N J W 1966, 1438; Günter, N J W 1972, 312 f.; Kloesel, N J W 1976, 1769 ff.; L G Aachen JZ 1971, 507 (513); OVG Münster DVB1. 1971, 526 (Nr. 178). Diese Beweislastregel verliert an Härte durch die regelmäßig v o r aufgehende Prüfung, ob bei der Herstellung „allgemein anerkannte Regeln der Technik" beachtet worden sind, vgl. Schäfer, Das Recht der Regeln der Technik, S. 53, 121; Berg, GewArch. 1978, 283. 219 Vgl. n u r B G H M D R 1968, 478; N J W 1971, 239 f.; B V e r w G E 39, 190 ff. (Salmonellen-Hasen); BVerfGE 20, 351 (361 f. — ViehSeuchG); Horster (Fn. 192), S. 168. 220 Vgl. Bull, V e r w a l t u n g durch Maschinen, S. 95 ff.; Jagusch, N J W 1971, 1 ff.; Koch, N J W 1971, 496; Schmatz, Die Grenzen des Opportunitätsprinzips, S. 58 f.; Schroeter, DVB1. 1957, 415 ff.; B G H N J W 1970, 2033 (2034); B V e r w G V e r k M i t t . 1971, 35; O L G H a m m VRS 7, 378 (379); V G H München N J W 1978, 1988 ff. Allgemein Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr I, S. 180 ff.

I I I . Entscheidende Gesichtspunkte für Beweislastregeln

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d) Die Bedeutung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und Güterabwägung Ein charakteristischer Grundzug des Verwaltungsrechts liegt i n der permanenten Abwägung zwischen konkurrierenden Interessen und Rechtsgütern 221 . Eine Beweislasttheorie, die an diesem elementaren Befund vorbeiginge, wäre von vornherein verfehlt. Dementsprechend ist i m Rahmen der K r i t i k an den gängigen Beweislasttheorien und i m Zusammenhang der Überlegungen für eine eigene Lösung unablässig auf die Bedeutung der Wertungen des materiellen Rechts und des Wertungsvergleichs hingewiesen worden. Auch das zuletzt genannte Kriter i u m des Gefährdungsmoments ist sinnvoll nur dann zu verwerten, wenn das Wertrangverhältnis zwischen dem erstrebten Verhalten und Ziel einer Freiheitsrechtsnutzung und dem befürchteten Ergebnis bekannt ist. — Die Einwirkungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf die Beweislastentscheidung werden an ausgewählten Streitfällen exemplifiziert. I n Kriegsdienstverweigerer-Verfahren steht auf der einen Seite der Schutz der Gewissensfreiheit; auf der anderen Seite sind die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr und die allgemeine Wehrpflicht angesiedelt. Die Beweislast ist nun nicht danach zu verteilen, welches dieser Rechtsgüter i n abstracto das größere Gewicht hat. Es kommt vielmehr auf einen Vergleich der möglichen Rechtsfolgen und eine Verhältnismäßigkeitsentscheidung i n dem jeweiligen Verfahren an. Eine abstrakte Abwägung der konkurrierenden Verfassungsgrundsätze würde zu den gleichen Untiefen führen wie die fruchtlose Diskussion u m die Frage, ob Grundrechte oder Dienstpflicht Regel- oder Ausnahmecharakter haben: Das Grundgesetz kann nicht mit Gewinn i n dieser Weise auseinanderdividiert werden; Gewissensfreiheit, Bestand der Bundeswehr und Wehrpflicht gehören mit zu den integrierenden Faktoren der derzeitigen verfassungsmäßigen Ordnung 2 2 2 . Für die Be221 Vgl. B V e r w G DVB1. 1961, 380 (381); E 29, 286 (289); 35, 225 (233); 45, 309 (314 ff.); N J W 1978, 119 ff.; BVerfGE 19, 330 (340); 342 (348 ff.); 20, 150 (159); 28, 243 (260 ff.); Berg, Der Staat 1976, S. 11 ff., 17 ff., 28; Friauf, Bestandsschutz bei gewerblichen Anlagen, S. 229; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 70 f.; Maurer, Das Vertrauensschutzprinzip bei Rücknahme u n d Widerruf von V e r waltungsakten, S. 223 ff., 244 ff.; v. Münch, V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrecht, in: Erichsen/Martens. Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 5 ff.; SchmidtAßmann, V V D S t R L 34, S. 224, 247; Walter Schmidt, N J W 1978, 1770 ff. Das Verwaltungsermessen ist dementsprechend einer der wichtigsten Grundzüge der Verwaltungstätigkeit, vgl. Scholz, V V D S t R L 34, S. 164 ff., 168 ff. — Z u m Abwägungsgebot bei der Planung siehe Hoppe, DVB1. 1977, 136 ff.; Zeitler, RdWWi. 18, S. 75 ff.; B G H N J W 1976,1745 f. — Siehe auch oben Fn. 188 f. 222 Z u r „Einheit der Verfassung" siehe Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 28 f., 132 ff.; B V e r f G N J W 1978, 2235 (2237 — Kontaktsperre). — Siehe i m übrigen oben, zu Fn. 97.

2 3 6 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

weislastverteilung kommt es allein darauf an festzustellen, welche der beiden potentiell ungerechten Entscheidungen schwerer wiegt, die Verletzung der Gewissensfreiheit oder die ungerechtfertigte Ableistung des Z i v i l - anstelle des Wehrdienstes. Die Verletzung der Gewissensfreiheit käme i m Einzelfall der Vernichtung eines Grundrechts gleich. Sie brächte auch der Bundeswehr i n der Praxis keinerlei Vorteil; denn Fahnenflucht, Befehlsverweigerung und die Notwendigkeit permanenter Auseinandersetzung i n disziplinarischen, straf- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren sind häufige Konsequenzen 223 . Die ungerechtfertigte Ableistung des Zivildienstes führt dagegen zu keinerlei Beeinträchtigung der Bundeswehr. Die Abwägung der möglichen Unrechtsfolgen erzwingt also die Beweislast der Wehrbehörden 224 . Anders liegt es dann — und dies bestätigt das gefundene Ergebnis —, wenn der Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer nach der Einberufung gestellt wird. Die eigenmächtige Dienstverweigerung des einberufenen Soldaten birgt erhebliche Unsicherheiten und Gefahren für die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr, so daß das Fortbestehen der Dienstpflicht bis zur Entscheidung über den Antrag zu rechtfertigen ist, zumal der Kriegsdienstverweigerer „durch das Verlangen, i m Frieden bis zur rechtskräftigen Anerkennung Waffendienst zu leisten, nicht gezwungen (wird), entgegen seiner Gewissensüberzeugung i n einer Kriegshandl u n g einen anderen zu t ö t e n " 2 2 5 .

Das Grundrecht würde hier nicht „vernichtet", sondern allenfalls für den kurzen Verfahrenszeitraum beeinträchtigt. — Ein vergleichbares Abwägungs- und Verhältnismäßigkeitsproblem besteht dort, wo Zweifel an der Verfassungstreue eines Bewerbers für den öffentlichen Dienst nicht behoben werden können. Hier ist nur eine höchst differenzierte Entscheidung möglich. Insbesondere die Risiken für die Staatssicherheit sind je nach Funktion, Status, Organisation der Behörde und zahlreichen weiteren Faktoren sehr unterschiedlich 226 . 228 Es ist das Verdienst v o n Körte, Der kriegsdienstverweigernde Soldat, S. 367 ff., 373, auf diese Seite des Problems aus der Praxis hingewiesen zu haben. 224 So schon Arndt, JZ 1960, 275; Hannover, DVB1. 1960, 382; Tompert, N J W 1962, 2047. Vgl. ferner Berg, M D R 1974, 796; Hirsch, N J W 1978, 1253; v. Zezschwitz, JZ 1970, 240; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, § 41 I I I 2 b), S.435: „Der Schutz der Gewissensentscheidung ist unserer Rechtsordnung so wichtig, daß es erträglicher erscheint, einen Wehrdienstverweigerer zu Unrecht freizustellen, als über eine echte Gewissensentscheidung hinwegzugehen." 225 BVerfGE 28, 243 (261 f.). 226 Z u r „Sicherheitsempfindlichkeit" siehe Denninger, V V D S t R L 37, S.43, 51 (These 20) u n d die Diskussionsbeiträge dort u. a. v o n Zacher, Zuleeg, Isensee. Siehe auch Roellecke, DÖV 1978, 462.

I I I . Entscheidende Gesichtspunkte für Beweislast regeln

237

E i n e i n der P r a x i s h ä u f i g anzustellende A b w ä g u n g ist die zwischen V e r k e h r s - u n d W i r t s c h a f t s i n t e r e s s e n des e i n z e l n e n u n d G e s u n d h e i t s interessen der A l l g e m e i n h e i t 2 2 7 . Z u w e i l e n w e r d e n i n n e u e r e r Z e i t i n diese A b w ä g u n g auch anstelle der E i n z e l i n t e r e s s e n solche des öffentl i c h e n V e r k e h r s e i n g e b r a c h t 2 2 8 . B l e i b e n Z w e i f e l , ob die N u t z u n g w i r t schaftlicher F r e i h e i t oder die D u r c h f ü h r u n g b e s t i m m t e r V e r k e h r s v o r h a b e n die G e s u n d h e i t der A l l g e m e i n h e i t b e e i n t r ä c h t i g e n , so ist i n der Regel z u g u n s t e n d e r Gesundheitsinteressen z u entscheiden. K ä m e es tatsächlich z u Gesundheitsschäden, so w ü r d e n die B e t r o f f e n e n e x i s t e n z i e l l b e e i n t r ä c h t i g t ; w i r d dagegen das W i r t s c h a f t s - oder V e r k e h r s v o r h a b e n z u U n r e c h t v e r b o t e n , ist der p o t e n t i e l l e Schaden j e d e n f a l l s r e p a r a b e l ; da das V o r h a b e n m e i s t noch i m P l a n u n g s s t a d i u m steckt, w ü r d e der Schaden auch r e g e l m ä ß i g noch finanziell b e g r e n z t sein. Erwähnenswert sind ferner Fälle, i n denen die Eignung eines Facharztes für den allgemeinen Notfalldienst zweifelhaft bleibt. Werden hier die Folgen der beiden potentiellen Fehlentscheidungen abgewogen, so ergibt sich die Notwendigkeit, den Facharzt freizustellen; denn es ist nicht das Ziel des Notfalldienstes, die Bevölkerung durch ungeeignete Ärzte zu gefährden 2 2 9 . Anders k a n n die Situation bei potentiellen Gewissensbedenken des Arztes sein. Schließlich sei auf Entscheidungen hingewiesen, i n denen der Gesundheitszustand eines Wehrpflichtigen 2 3 0 oder die Angemessenheit der A u f b r i n gung v o n M i t t e l n i m Sinne v o n § 84 Abs. 1 S. 1 B S H G 2 3 1 ungeklärt blieben: Leidet der Wehrpflichtige an einem Leberschaden, so k a n n die A b leistung des Wehrdienstes für i h n lebensbedrohend sein; sind die E l t e r n tatsächlich auf Dauer nicht i n der Lage, i h r e m behinderten K i n d den Besuch einer Tagesstätte zu ermöglichen, so besteht die Gefahr, daß das 227

Vgl. B V e r w G E 28, 233 (238): k e i n Anspruch auf Vernichtung ( = E n t schädigung!) potentiell infizierter Hasen, w e n n Rück-Export möglich; B V e r w GE 31, 15 (17 ff.): Kegelbahn — Ungewißheit über Wirksamkeit bestimmter Lärmbekämpfungsmaßnahmen; BVerfGE 20, 351 (361 f.): Tötung t o l l w u t verdächtiger Hunde u n d Katzen; B V e r w G E 29, 286 (288): keine Bauerlaubnis für Autokino, da Lärmbelästigung befürchtet; B G H N J W 1970, 2033 f.: Rechtsfahrgebot — „die bloße Zweckmäßigkeit einer bestimmten v o n einer V e r kehrsregel abweichenden Fahrweise ist solange kein Argument für eine nachgiebige Auslegung der Regel, als nicht zweifelsfrei feststeht, daß sie die Verkehrssicherheit nicht mehr gefährdet, als eine der Regel entsprechende Fahrweise"; B V e r w G DVB1. 1971, 415 (416 f.): Gefährdung durch Landepiatzgenehmigung; O V G Lüneburg DÖV 1970, 391 (392): Gefährdung durch Außenlandeerlaubnis. Siehe auch Lenz, GewArch. 1976, 286. Allgemein Bender, N J W 1978, 1947; Walter Schmidt, N J W 1978,1770 f. 228 Siehe V G H M a n n h e i m N J W 1972, 1589 (1590); vgl. aber auch V G Köln, DVB1. 1972, 462 ff. Ferner Zeitler, RdWWi. 18, S. 59 ff. 229 Vgl. Martens, N J W 1970, 496: „Wenn erstliche Zweifel vorhanden sind, ob der A r z t w i r k l i c h eine Hilfe u n d nicht vielmehr eine Gefahr für die Patienten sein w i r d , so darf man diesen A r z t nicht heranziehen." Ebenso Berg, GewArch. 1972, 293. — Anders BSG N J W 1978, 1213 (1215 — ausschließlich unter dem edukatorischen Aspekt, ungerechtfertigte Freistellungen zu verhindern: die Organisation w i r d einmal mehr über die Aufgabe gestellt). 230 Vgl. B V e r w G E 38, 310 ff. 231 Vgl. O V G Lüneburg DVB1. 1970, 182 (184).

2 3 8 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß K i n d nicht hinreichend gefördert u n d damit zugleich einem erheblichen Interesse der Allgemeinheit nicht Rechnung getragen w i r d .

e) Der Einfluß vorauf gegangenen gefährdenden

Verhaltens

I n diese Rubrik gehören weitgehend diejenigen Sachverhalte, in denen die Unaufklärbarkeit i n der Risikosphäre eines der Beteiligten begründet ist. Der Gesichtspunkt der Beweisnähe, dem viel Bedeutung beigemessen wird, ist hier jedoch nur ein Akzidenz ohne Gewicht. A l l e i n entscheidend sind auch in solchen Fällen materiell-rechtliche Gerechtigkeitserwägungen. Ist ein Schaden entstanden oder hat sich eine Gefahr konkretisiert, so erscheint es gerechter, denjenigen mit den Folgen einer etwaigen Unaufklärbarkeit zu belasten, der die vorausgehenden Risiken verursacht hat. Der Aspekt der „Nähe zum Beweis" hat keinen Zurechnungswert — abgesehen davon, daß i n Verfahren nach der Untersuchungsmaxime das Gericht die Verantwortung für die Sachverhaltsaufklärung zu übernehmen hat. Deutlichsten Ausdruck findet der Gedanke der Risiko-Verursachung dort, wo ein Schaden durch Beteiligung mehrerer entstanden ist, ohne daß A r t und Umfang der Beteiligten und der Einfluß auf das Ergebnis i m einzelnen geklärt werden könnten. Hier w i r d — wie Marianne Bauer bewußt überspitzt formuliert hat 2 3 2 „die n u r mögliche Ungerechtigkeit gegenüber einem als Verletzer i n Frage kommenden Rechtsbrecher i n Kauf genommen, u m eine sichere Ungerechtigkeit gegenüber dem Verletzten zu verhüten".

Daß es nicht darauf ankommt, ob das gefährdende Verhalten schuldhaft war, zeigt sich etwa bei der Entlassung unberechenbar potentiell gefährlicher Geisteskranker: War die Gefährlichkeit ursprünglich einmal festgestellt, so ist die Fortdauer der Freiheitsentziehung bei verbleibenden Zweifeln an der Gefährlichkeit von dieser vorausgegangenen Gefahrensituation her gerechtfertigt 233 . I n die gleiche Rubrik läßt sich die vieldiskutierte Problematik der „Lösung vom Betrieb" bei Alkoholkonsum einordnen. Bleibt ungewiß, ob ein Unfall allein durch Alkoholgenuß verursacht worden ist, so ist das voraufgegangene Verhalten des Versicherten i n der Regel hinreichender Grund für die Auferlegung der Beweislast. Dabei ist zu berücksichtigen, daß durch die gesetzlichen Versicherungen „das wirtschaftlich gefährdete Einzelwesen eine hinreichende soziale Absicherung gegen soziale u n d w i r t 232

Bauer, JZ 1971, 7. Vgl. auch Schneider, JR 1971, 156 u n d zur I l l u s t r a t i o n B G H Z 57, 257 ff. zu § 22 Abs. 2 W H G ; B G H N J W 1972, 1571 (1574) zu § 830 Abs. 1 S. 1 BGB. 233 Siehe oben zu Fn.200. I m Ergebnis zutreffend PrOVGE 67, 311 (314), w e n n auch der Ausgangspunkt heute nicht mehr vertretbar ist (siehe oben zu Fn. 114).

I I I . Entscheidende Gesichtspunkte für Beweislastregeln

239

schaftliche Erscheinungen finden (soll), die in der industriellen Massengesellschaft seinem Einfluß weitgehend entzogen sind" 234 . Das vollständige Alkohol-Risiko ist von der gesetzlichen Unfallversicherung nicht mitversichert. Anders liegt es bei Zweifeln über die Frage, ob es sich überhaupt u m einen Arbeitsunfall gehandelt hat oder ob Selbstmord vorliegt 2 3 5 . I m Unterschied zu den Alkoholunfällen ist hier gerade ein voraufgegangenes gefährdendes Verhalten ungewiß. A l l e i n wenn die Indizien für die Zeit vor dem Unfall deutliche Anhaltspunkte für eine begründete Selbstmordabsicht geliefert hätten, wäre die Lage anders — dann aber dürfte der Sachverhalt kaum jemals ungeklärt bleiben. Das Risiko der Ungewißheit bei Dienst- und Arbeitsunfällen kann — entsprechend dem Grundgedanken des §31 Abs. 3 BeamtVG — auch das „gefahrbringende Unternehmen", den Dienstherrn treffen. Das Wagnis der Ungewißheit muß dort mitversichert sein, wo der Dienstherr vollen Einsatz für besonders strapaziöse und risikoreiche Tätigkeiten verlangt 2 3 8 . I m Gewerberecht ist seit langem umstritten, wer die Beweislast zu tragen hat, wenn ungewiß bleibt, ob eine nachträgliche Auflage i m Sinne des früheren § 25 Abs. 3 GewO und des jetzigen § 17 Abs. 2 BImSchG „für Anlagen dieser A r t wirtschaftlich vertretbar" ist 2 3 7 . Auch hier ist auf die Risikosphäre abzustellen. Der Gewerbebetrieb hat eindeutig eine Lage herbeigeführt, daß die Allgemeinheit vor Gefahren, Nachteilen oder Belästigungen nicht mehr ausreichend geschützt ist. Es wäre für die Allgemeinheit nicht tragbar, wenn ein solcher Zustand auf längere, oft unabsehbare Zeit weiter hingenommen werden müßte, 234 Drefahl, SGb. 1966, 403 — i m Ergebnis jedoch a.A.; i m Ergebnis w i e hier Ricke, SGb. 1966, 396; BSG N J W 1978, 1212 f. 235 Auch hier für Beweislast des Versicherten BSGE 30, 278 (281); Ricke, SGb. 1971, 344 f. Anders — u n d insoweit zu Recht — Drefahl, SGb. 1970, 484 ff. Vgl. auch den Wortlaut des § 553 S. 1 RVO: „Der Verletzte u n d seine Hinterbliebenen haben keinen Anspruch, w e n n der Verletzte den Arbeitsu n f a l l absichtlich verursacht hat." 236 Dieser Grundgedanke i n O V G Münster E 12, 268 (271 f.) u n d i n W ü r t t Bad. V G H DVB1. 1951, 419 ist nach wie vor berücksichtigenswert, w e n n auch angesichts der Vorschrift des § 31 Abs. 3 BeamtVG die Anwendungsfälle selten bleiben dürften. Das B V e r w G hat diese Rechtsprechung zwar wiederholt abgelehnt, siehe n u r die ausführlich begründete E 14, 181 (186 f.); der Gedanke taucht jedoch — i n anderem Zusammenhang — immer wieder auf; vgl. B V e r w G E 37, 192 (198 ff.): unaufklärbarer Kassenfehlbestand — an sich Beweislast des Kassenbeamten; die Behörde hatte die Arbeitsbedingungen jedoch so schlecht ausgestaltet, daß sie selbst die Gefahrenlage herbeigeführt hatte u. deshalb auch die Beweislast tragen mußte; vgl. auch B V e r w G N J W 1978, 1540 ff. u n d dazu Nierhaus, B a y V B l . 1978, 745 ff. 237 Ausführlich dazu Hoppe, Wirtschaftliche Vertretbarkeit, S. 133 ff. m. w. N.; Johannes Meyer, Die Rechte des Nachbarn gegenüber Immissionen, S. 113 ff.

2 4 0 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

weil über die wirtschaftliche Tragbarkeit der notwendigen Betriebsänderungen keine Gewißheit zu erzielen ist. Sicherlich besteht für den Gewerbebetrieb i n diesem Fall ein existenzielles Risiko. Auf Seiten der Allgemeinheit handelt es sich jedoch bereits u m eine permanente (nicht potentielle!) Verletzung lebenswichtiger Rechtsgüter. Stellt sich bei der Erfüllung der Auflage heraus, daß sie wirtschaftlich tatsächlich nicht vertretbar ist, so mußte es nach früherem Recht zu einer entschädigungspflichtigen „Untersagung der ferneren Benutzung der gewerblichen Anlage" (§51 GewO) kommen; seit Geltung des BImSchG soll nunmehr die Genehmigung mit den gleichen Voraussetzungen und Folgen widerrufen werden (§§ 17, Abs. 2 S. 3, 21). Letztlich trägt also auch hier die Allgemeinheit die Kosten. Um so mehr ist es gerechtfertigt, die Durchsetzung solcher zur Gefahrenabwehr notwendiger Auflagen zu fordern, deren wirtschaftliche Tragbarkeit unsicher ist. Auf der einen Seite steht gewerbliche Tätigkeit auf Kosten der Lebensgrundlagen der Allgemeinheit; auf der anderen Seite steht das — bloß mögliche — Ende des Gewerbebetriebs, das von der Allgemeinheit finanziell obendrein abgedeckt würde. Eine Verteilung der Beweislast zum Nachteil der Behörde wäre i n einer Zeit, i n der die Lebensgrundlagen der A l l gemeinheit bereits i m höchsten Maße bedroht sind, eine nicht mehr zu verantwortende Überbewertung des Wirtschaftswachstums 238 . f) Die Fatalität

des Eingriffsdenkens

Gerade der zuletzt genannte Gesichtspunkt hat die Unabweisbarkeit von Differenzierungen aufgezeigt. Der überall zitierte „einzelne", der „Bürger", der als Vertreter des Individualinteresses der „Behörde" als Vertreterin des öffentlichen Interesses und des Gemeinwohls entgegent r i t t , dieser „einzelne" ist eine gefährlich unrealistische Konstruktion — ebenso unrealistisch wie die gesamte vorgebliche Frontstellung und die Entgegensetzung der Interessenlagen. Gebote der Sprachvereinfachung und die unvermeidliche Schematik prozessualer Konstellationen geben diesen Fiktionen ein ewiges Leben. Das hat Konsequenzen. So w i l l man i n den zuletzt genannten Beispielsfällen des § 17 Abs. 2 B I m SchG der Behörde die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen nachträglicher Anordnungen auferlegen, w e i l es andernfalls zu einer u n erträglichen Überlegenheit der V e r w a l t u n g gegenüber dem „Bürger" käme239. I n Umweltschutzsachen soll dagegen grundsätzlich derselbe „Bürger" die Beweislast tragen müssen, w e i l er „ f ü r sich" eine Begünstigung anstrebe 238

Siehe schon Salzwedel, G W F 1963, 1143: „Zunächst geht es u m das Leben und dann u m die Wirtschaft." Eindringlich Rasch, Wachstumspolitik u. Umweltschutz, ZRP 1978, 254 ff.; Saladin, Wachstumbegrenzung als Staatsaufgabe, S. 541 ff.; Zeidler, DÖV 1972,437 ff. 259 Vgl. Hoppe, B B 1966,1377; differenzierter jetzt ders. (Fn. 237), S. 143 f.

I I I . Entscheidende Gesichtspunkte für Beweislastregeln

241

oder — sofern die prozessuale Figur der sogenannten Nachbarklage gew ä h l t w i r d —, w e i l er einem anderen „Bürger" eine Begünstigung wegnehmen w o l l e 2 4 0 .

Der Adressat einer nachträglichen, gefahrverhütenden Auflage i m Sinne des Gewerbe- und Immissionsschutzrechts kann Teil eines weltweiten Konzerns sein. Dadurch kann — ohne daß es darauf entscheidend ankäme — die Beweislage i m behördlichen oder gerichtlichen Verfahren bis zur Unmöglichkeit der Aufklärung erschwert werden. Für die Lösung der Beweislastfrage ist bedeutungsvoller, daß es sich bei dem Unternehmen u m ein Machtgebilde handelt, das nicht mehr einer „Privatsphäre" zuzuweisen ist. Herbert Krüger hat klargestellt 2 4 1 : „Das große Unternehmen ist i n ein solches Maß v o n Identität m i t der Allgemeinheit hineingewachsen, daß es seine Gesamtverantwortlichkeit grundsätzlich nicht mehr bestreiten kann."

I m Bereich des Umweltschutzes kann es durchaus sein, daß der sogenannte „Private" i n Wirklichkeit die Belange der Allgemeinheit vert r i t t , während sich die Behörde u m die Durchsetzung partikulärer oder gar privater Interessen bemüht 2 4 2 . I n näherer Zukunft dürfte sich dieses Paradoxon vor allem i m Hinblick auf die veränderten Verkehrsbedürfnisse noch häufiger einstellen. Die auf der Grundlage ungebrochener Wachstumshoffnungen extrapolierte Straßenplanung mit ihren schädlichen Konsequenzen für den Umweltschutz und ihren exorbitanten wirtschaftlichen Primär- und Folgelasten w i r d sich i n steigendem Maße dem Gemeinwohl entgegensetzen. Schließlich ist nicht zu übersehen, daß öffentliche und private Interessen zuweilen auch i m Einzelfall über weite Strecken parallel laufen. So ist ζ. B. darauf hingewiesen worden, daß beim Bau von Erdöl-Fernleitungen „auf die Dauer die sicherste Leitung auch die wirtschaft240 Siehe die Grundsätze zur Verteilung der Beweislast bei der „Nachbarklage" i n B V e r w G DVB1. 1970, 62 (64 f.). Diese individualrechtliche Konzept i o n k o m m t auch noch i m Voerde-Urteil zum Ausdruck, vgl. B V e r w G DVB1. 1978, 591, 597). Z u r Problematik n u r Breuer, N J W 1978, 1558 ff. u. oben, Einl. zu Fn. 35. 241 Herbert Krüger, Die Bestimmung des Eigentumsinhaltes, S. 80. Vgl. auch Saladin, V V D S t R L 35, 32 ff.; Werner Weber, DVB1. 1971, 807; BVerfGE 30, 292 (316 ff., 325 f. — Erdölbevorratung). — Speziell i m Hinblick auf die Beweislastproblematik siehe Dubischar, JuS 1971, 394 a. E. 242 Diese Situation wurde schlagartig durch Vorgänge bei der „Planung" einer Floatglaserzeugungsanlage beleuchtet, vgl. V G Gelsenkirchen DVB1. 1971, 832 ff.; OVG Münster DVB1. 1972, 687 ff.; B V e r w G E 45, 309 (318 ff.). Vgl. auch O V G B e r l i n N J W 1977, 2283 ff. (Großkraftwerk i m Landschaftsschutzgebiet); B G H N J W 1976, 1745 f (Ausrichtung eines Bebauungsplanes an I n t e r essen eines Unternehmens — Einkaufszentrum); O V G Lüneburg N J W 1980, 253 f. (Hotelbau); Grundlegend: von Arnim, Gemeinwohl u. Gruppeninteressen — Die Durchsetzungsschwäche allgemeiner Interessen i n der pluralistischen Demokratie, besonders S. 152 ff.; vgl. auch Kopp, Der Beteiligtenbegriff i m Verwaltungsverfahrensrecht, S. 175 ff.

1

Berg

2 4 2 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

lichste ist" 2 4 3 . I m übrigen hat auch der Staat ein Interesse an einer ausreichenden Energieversorgung der Bevölkerung. A l s Beispiel aus dem Sozialrecht: E i n Vater, der seinem geistig behinderten K i n d den Besuch einer Tagesstätte ermöglicht, k o m m t damit nicht n u r einer rechtlichen oder sittlichen Pflicht gegenüber diesem K i n d nach: „Es k a n n k e i n Zweifel daran bestehen, daß die Allgemeinheit ein erhebliches Interesse daran hat, daß geistig zurückgebliebene Kinder i n ihrer geistigen E n t w i c k l u n g soweit w i e möglich gefördert werden 2 4 4 ."

A l l e bisherigen Beweislasttheorien leiden unter der Blickverengung auf eine eingeübte prozessuale Frontstellung. Die Gesamtverantwortlichkeit von Unternehmen, die Diskrepanz zwischen Gemeinwohl und Behördenpraxis, die Konvergenz zwischen privaten und öffentlichen Interessen — all diese Gesichtspunkte, die für den Gerechtigkeitswert einer Entscheidung von ausschlaggebender Bedeutung sind, müssen dabei unberücksichtigt bleiben. Die Ausgestaltung des materiellen Rechts gebietet jedoch, daß diesen Aspekten bei der Rechtsanwendung Rechnung zu tragen ist. Das gilt auch für die Beweislastverteilung. Die Rechtsordnung differenziert m i t zunehmender Genauigkeit. Die großen Unternehmen haben i n ihren Überlegungen gesamtwirtschaftliche, transökonomische und gesamtpolitische Erwägungen einzubeziehen. Die Heranziehung für Zwecke der Sozialversicherung, Unfallverhütung, Mitbestimmung, Vorratshaltung, Schwerbeschädigtenversorgung und jetzt auch des Umweltschutzes (z.B. aufgrund der Gebote des BImSchG zum „Recycling" und zur Beschäftigung von Immissionsschutzbeauftragten) sind klare Hinweise 2 4 5 . Ferner tragen die meisten neueren Planungsgesetze dem vitalen Beteiligungsinteresse der vielen „einzelnen", die durch staatliche Umweltveränderungen betroffen werden, Rechnung 248 . Die Rechtspositionen dieser „einzelnen" sind stark verfestigt. — Die potentielle Konvergenz zwischen privaten und öffent243 Vgl. Bahls, DVB1. 1972, 449. Allgemein zum Verhältnis zwischen U n t e r nehmensinteresse u n d öffentlichem Interesse, Papier, V V D S t R L 35, S. 68 ff.; Heinze, Autonome u n d heteronome Verteilung, S. 40 f. Siehe auch oben, zu Fn. 136. 244 Vgl. O V G Lüneburg DVB1. 1970, 182 (184). 245 Siehe i m einzelnen die Berichte v o n Saladin u n d Papier, V V D S t R L 35, besonders S. 15 ff., 40 ff., 68 ff. Vgl. ferner Leßmann, Die öffentlichen Aufgaben u n d Funktionen privatrechtlicher Wirtschaftsverbände, S. 52 ff., 133 ff.; Rinck, Wirtschaftsrecht, Rn. 235 ff.; Stewering, Die A n w e n d u n g öffentlichen Rechts durch Private, m i t Beispielen S. 165 ff. u n d zahlreichen Nachweisen; Holland, Auflagen der Kartellbehörden zu Rationalisierungskartellen, z.B. S. 15 f., 115 ff. — Siehe auch die Nachweise zu den Mitwirkungspflichten oben, 1. Kap. zu Fn. 24 ff. 246 Siehe n u r Battis, Partizipation i m Städtebaurecht, S. 15 ff., 260 ff.; Blümel, DVB1. 1977, 316 ff.; Breuer, N J W 1978, 1563 ff.; Ossenbühl, Gutachten Β zum 50. DJT, S. Β 130 ff.

I V . Ausblick

243

liehen Interessen w i r d dagegen weniger deutlich. Sie ist jeweils aus der Lage des einzelnen Gesetzes und des konkreten Falles zu erschließen. Diese gesetzlich gebotenen Auflockerungen der Eingriffsfronten müssen auch i n einer Beweislastentscheidung zum Ausdruck kommen. Der jeweils gebotene Rechtsfolgenvergleich, die Abwägung zwischen den Folgen der beiden möglicherweise unrichtigen Entscheidungen, muß anders aussehen, je nach dem, von welcher Vorstellung des „Bürgers" das Gesetz ausgeht. Trotz des „Eingriffscharakters" gewerberechtlicher Maßnahmen kann es also richtiger sein, dem Betroffenen die Beweislast aufzuerlegen, wenn es bei dem zu regelnden Sachverhalt gerade u m den besonderen Ausdruck der Gemeinschaftsgebundenheit geht. Deshalb ist bei Ungewißheit über etwaige Gesundheitsbeeinträchtigungen jugendlicher Arbeitnehmer durch Akkord- oder Fließbandarbeit die Beweislast dem Arbeitgeber aufzuerlegen, eine Genehmigung ist also i m Zweifel nicht zu erteilen 2 4 7 . Eine einheitliche Beweislastlösung ist für das Verwaltungsrecht nicht zu finden. Die Verteilungskriterien sind i m Grunde ebenso vielfältig, wie die gesetzlichen Ziele selbst, denen sie entsprechen müssen. Wollte man dies zu einer Regel zusammenfassen, bliebe nichts weiter als der lapidare Satz: „ I n dubio pro ratione legis."

IV. Ausblick Die Problematik der Ungewißheit i m Verwaltungsrecht ist mit den Überlegungen zur Beweislast keineswegs erschöpfend gelöst. Der immer wieder zu hörende Satz, zu jeder Norm gehöre eine Beweislastregel 248 , ist zwar logisch nicht zu bestreiten, verdunkelt jedoch eher den Tatbestand, daß selbst ein vollständiges System der Beweislastverteilung — das i m Verwaltungsrecht jedoch weder existiert noch überhaupt geschaffen werden könnte — das Problem der Ungewißheit nur i n einem Teilbereich und dort auch nur punktuell lösen könnte. Die Gründe hierfür sind so zahlreich, daß sie an dieser Stelle nur auszugsweise angedeutet werden können: Das Beweislast-„System" des gerichtlichen Verfahrens müßte auf das Verwaltungsverfahren übertragbar sein — ist dies angesichts der grundlegenden Unterschiede zwischen Verwaltungsbehörden und Gerichten möglich? Ferner: Das Alles-oderNichts-Prinzip der Beweislastverteilung ist gerade i m öffentlichen Recht 247

Vgl. B V e r w G E 19, 87 (94 — allerdings ohne nähere Begründung). Vgl. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, § 41 I I I 2, S.429 Fn31: „Jeder F a l l ist nach bestimmten Beweislastregeln zu entscheiden; es fragt sich nur, woher diese Regeln stammen u n d wie k l a r sie i m Einzelfall erkennbar sind." 248

16*

2 4 4 4 . Kap.: Die Verteilung der Beweislast i m Verwaltungsprozeß

nur selten sinnvoll. Außerdem: die Anwendung der objektiven Beweislastregeln setzt stets einen subjektiven Prozeß der Beweiswürdigung voraus, so daß die Verfahrensergebnisse praktisch nicht verallgemeinerungsfähig sind; für das öffentliche Recht, speziell für die Verwaltungspraxis sind solche Urteile meist weniger wert. Schließlich: Verwaltung und Gerichte würden hoffnungslos überfordert, wenn sie die ganze Breite der Ungewißheitssituation nach Beweislastregeln durch Einzelfallentscheidung bewältigen müßten; die Vorstellung allein, alle Grenzfälle der Umweltverschmutzung würden i m Einzelfall nach Grundsätzen der Beweiswürdigung und Beweislast entschieden — und nicht am Maßstab genereller Grenzwerte und Qualitätsstandards — schafft ein chaotisches Bild 2 4 9 . Gleichwohl ist nicht zu übersehen, daß Fragen der Beweislastverteilung für die allgemeine und besondere Verwaltungsgerichtsbarkeit zum täglichen Brot gehören; die gerichtliche Praxis hat einen erheblichen Bedarf an Regeln auf diesen Gebieten. Zum andern sind die Aussichten, daß der Gesetzgeber nach jahrzehntelangen Versäumnissen i n Zukunft bei allen Vorhaben die Ungewißheitsproblematik bedenkt und sich der jeweils gebotenen Rechtstechniken bedient, nicht sehr hoch zu veranschlagen 250 . Es bleibt jedoch die Hoffnung, daß eine k r i tische Auseinandersetzung mit der bisherigen ultima ratio der Gerichtsbarkeit, der Entscheidung nach der Beweislast, und Hinweise auf ein breit gefächertes Angebot anderer Rechtstechniken insoweit als A n regung w i r k e n mögen; es mag sein, daß der Gesetzgeber auf längere Sicht der Unzulänglichkeit von Beweislastentscheidungen i m Verwaltungsrecht eingedenk w i r d und die Hauptlast der Ungewißheitsabsorption, die bisher Verwaltung und Gerichte tragen, selbst übernimmt.

249 Entsprechenden Befürchtungen v o n Breuer, DVB1. 1978, 31, MeyerAbich, N J W 1976, 2365 u. a. angesichts der Rechtsprechungsentwicklung zu den Technischen Anleitungen zum BImSchG ist das Voerde-Urteil des B V e r w G durch eine „bemerkenswerte K u r s k o r r e k t u r " (Breuer, DVB1. 1978, 599) entgegengetreten. I m Verkehrsstrafrecht könnte auf den 1,3-PromilleGrenzwert der absoluten Fahruntüchtigkeit nicht mehr verzichtet werden; Engelhardt, BImSchG, § 48 Rn. 5 zieht einen entsprechenden Vergleich zu den Immissionswerten. 250 Der an den Gesetzgeber gerichtete A p p e l l des 46. DJT, T e i l E, S. 130, bei der Fassung v o n Gesetzen die Beweislast zu bedenken, hat wenig W i r k u n g gezeigt. Z w a r ist etwa das BSeuchG durch Gesetz v o m 25.8.1971 (BGBl. I, 1401) speziell m i t der Zielsetzung geändert worden, „Verbesserungen h i n s i c h t l i c h . . . der Beweislast beim Nachweis des Impfschadens u n d des Umfanges der Leistungen" zu bringen (BT-Drucks. VI/1568 S. 6). Die Herabsetzung des Beweismaßes i n § 52 Abs. 2 entschärft allenfalls die Frage der materiellen Beweislast, beantwortet sie jedoch nicht.

Fünftes Kapitel

Eingrenzung und Überwindung von Ungewißheit im Verwaltungsverfahren I. Bestimmung der Ungewißheit im Verwaltungsverfahren 1. Geltungsgrund der Untersuchungsmaxime im Verwaltungsverfahren

Die Rechtsanwendung i m Verwaltungsverfahren und i m Verwaltungsprozeß hat letztlich das gleiche Ziel zu verfolgen: stets geht es darum, das materielle Recht durchzusetzen; stets erfordert dieser Zwang zur materiellen Gesetzmäßigkeit, daß sich Behörden und Gerichte darum bemühen, den jeweils vorausgesetzten Lebenssachverhalt zu ermitteln. Dementsprechend gilt für Behörden und Verwaltungsgerichte prinzipiell die Untersuchungsmaxime 1 . Danach sind Behörden und Gerichte, nicht die Beteiligten, für die Feststellung des Sachverhaltes verantwortlich; andernfalls bestünde die Gefahr, daß nicht das materielle Gesetz angewendet, sondern die persönliche Vorstellung eines Beteiligten durchgesetzt würde. Die Gemeinsamkeit des Geltungsgrundes der Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsverfahren und i m Verwaltungsprozeß darf indes nicht die grundlegenden Unterschiede i n Umfang und Intensität der Sachverhaltsaufklärung 2 verwischen. Diese resultieren vor allem aus dem besonderen Gestaltungsauftrag, der der Verwaltung vom jeweiligen Gesetz gegeben wird, stehen also mit dem Gesetzmäßigkeitsgebot durchaus i n Einklang. Die Vielfalt divergierender Verwaltungsziele wie ζ. B. Wirtschaftlichkeit, Schnelligkeit, Opportunität etc. muß dazu führen, daß die tatsächlichen Grundlagen einer Verwaltungsentscheidung häufig unvollständig sind. Der Umfang verbleibender Ungewißheit ist i m Verwaltungsverfahren prinzipiell (wenn auch selbstver1 Z u m Prinzip der Gesetzmäßigkeit als gemeinsamem Geltungsgrund für die Untersuchungsmaxime siehe Berg, D V 1976, 162 ff.; Hoppe, Wirtschaftliche Vertretbarkeit, S. 137, 139; Pestalozza, Der Untersuchungsgrundsatz, S. 192 f.; Ule, VerwArch. 62, 125 ff. Siehe auch B G H N J W 1976, 186 (187). 2 Dazu eingehend Berg, D V 1976, 161 ff. Siehe auch oben, Einl. zu Fn. 71 f.; ferner Isensee, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 352.

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5. Kap.: Eingrenzung der Ungewißheit i m Verwaltungsverfahren

ständlich nicht i n jeder Materie und i n jedem Einzelfall) größer als i m Verwaltungsprozeß. U m so dringlicher ist die Suche nach Techniken die verhindern, daß diese Ungewißheit letztlich auf die Entscheidungen durchschlägt. Insbesondere ist zu klären, i n welchem Maß das Gesetz die Verwaltung zwingt, sich über die Gewißheit oder die Ungewißheit eines Sachverhaltes Gedanken zu machen 3 . Es kommt also entscheidend auf den Gegenstand an, der i m Verwaltungsverfahren nach der Untersuchungsmaxime ermittelt werden muß. 2. Gegenstand der Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsverfahren

Für den Gegenstand behördlicher Amtsermittlungspflicht, also den Lebenssachverhalt, u m dessen Klärung sich die Behörde zu bemühen hat, ist i n erster Linie maßgeblich, inwieweit das Gesetz die Behörde oder einen Beteiligten dazu ermächtigt oder verpflichtet, diesen Gegenstand selbst zu bestimmen (Offizial- oder Dispositionsmaxime). Daneben — unabhängig von dieser Einteilung — sanktioniert der Gesetzgeber verschiedentlich die Verletzung von Mitwirkungspflichten und -rechten i n der Weise, daß eine weitere Aufklärung i n einzelnen Punkten ausgeschlossen, der Gegenstand der Ermittlungen also u m diese Punkte reduziert wird. a) Offizial-

und Dispositionsmaxime

Der Verwaltungsprozeß kennt — praktisch ausnahmslos — lediglich den Verfügungsgrundsatz. Er gewährt damit ebenso wie der Zivilprozeß den Beteiligten die Herrschaft über den Streitgegenstand. Der Staat hat den Rechtsschutz bereitzustellen; er darf ihn dem Bürger nicht auf zwingen. Sofern es jedoch i m Verwaltungsverfahren u m primäre Durchsetzung der Verwaltungsziele von öffentlichem Interesse geht, muß es der Staat prinzipiell i n der Hand haben, ein Verfahren einzuleiten und durchzuführen 4 . Daß der Verwaltungsrechtsschutz sekundär 3 I n diesem Zusammenhang geht es nicht u m „Zweifel als Anfang und Maß der Ermittlungen" (Pestalozza, S. 193), sondern u m Fragen der Arbeitsteilung zwischen Behörden, Bürgern u n d Gerichten. Der Gesetzgeber verwendet dazu Zuständigkeitsregelungen u. Mitwirkungspflichten. — Umgek e h r t brauchen die Gerichte sich u m bestimmte Sachverhalte keine Gedanken zu machen, w e n n der V e r w a l t u n g Beurteilungs- u. Ermessensspielräume konzediert werden, s. oben, 3. Kap. zu Fn. 10. 4 Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis b r i n g t § 22 V w V f G deutlich zum Ausdruck. Vgl. auch Lützenkirchen, E i n Vergleich zwischen dem Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit u n d dem allgemeinen Verwaltungsverfahren, S. 23; Franz Mayer, BayVBl. 1960, 336; Meyer/Borgs, V w V f G , §22 Rn. 1; Johann Schmidt, Die Amtshilfe nach dem V w V f G , S. 139, Ule/Lauhing er, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 113 f., 117 ff. — Auch das BVerfG ist i n erster Linie Gericht u. damit der Dispositionsmaxime unterworfen, vgl. Erichsen, Die einstweilige Anordnung, S. 176 ff.

I. Bestimmung der Ungewißheit

247

gleichfalls durch einen hoheitlichen A k t Verwaltungsziele realisiert, ist i n diesem Zusammenhang ohne Belang; die dabei ins Spiel kommenden öffentlichen Interessen werden mit Hilfe der Untersuchungsmaxime hinreichend gewahrt. Da die Offizialmaxime vom Gesetzgeber in strikter Form nur dort angeordnet zu werden pflegt, wo gewichtige Güter der Allgemeinheit auf dem Spiel stehen 5 , ist es ausgeschlossen, daß der Ermittlungsgegenstand durch außerhalb liegende Umstände (etwa durch das Verhalten eines Beteiligten) eingeengt werden könnte. Anders ist es schon dort, wo die Behörde „nach pflichtgemäßem Ermessen" entscheiden kann, „ob und wann sie ein Verwaltungsverfahren durchführt" (§ 22 S. 1 VwVfG). Auch insoweit gilt die Offizialmaxime 6 . Die Behörde muß also nicht auf einen Anstoß von außen warten. Ihr kann auch nicht durch das Verhalten eines Außenstehenden das Verfahren wieder aus der Hand genommen werden (sofern sich nicht zugleich die tatsächlichen Umstände ändern, ζ. B. dadurch, daß der Störer die Gefahr vor Einschreiten der Polizei selbst beseitigt). Jedoch ergeben sich hier — folgt man der herrschenden Ermessenslehre — die Maßstäbe für die Festlegung des Ermittlungsgegenstandes nicht mehr allein aus der anzuwendenden Norm, sondern zugleich aus weiteren legitimen Zielsetzungen, die die Behörde zu verfolgen hat. Es läßt sich also sagen, daß der Gegenstand eines Verwaltungsverfahrens, das nach der Offizialmaxime abläuft, verschiedentlich vom Opportunitätsprinzip her bestimmt werden kann. Zwar kommt das Opportunitätsprinzip — etwa i m Polizeirecht — i n der Regel erst dann ins Gespräch, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsnorm vorliegen 7 ; der Sache nach gilt es aber bereits für alle Entscheidungen der Behörde, die vor dem Entschluß über das Einschreiten die Aufnahme und Weiterführung der Ermittlungen betreffen. Auch die Auswahl der Anhaltspunkte, denen nachzugehen eine Behörde für ertragreich hält, die sie also zum Anlaß eines Verwaltungsverfahrens nimmt, liegt in ihrem Ermessen8. 5

Badura, Das Verwaltungsverfahren, § 39 I, S. 285 nennt die Gebiete Gefahrenabwehr, Lenkung, Abgabenerhebung oder Beschaffung sonstiger Leistungen durch Gebote etc. Beispiele § 10 BSeuchG; § 5 BSHG; §§ 15 f., 22 GastG; § 35 GewO; §§ 15 ff. WPflG. Weitere Beispiele unten, Fn. 8. β Vgl. Kopp, V w V f G , §22 A n m . 1,2. 7 Siehe Franz Mayer, Das Opportunitätsprinzip i n der Verwaltung, S. 29; Schmatz, Die Grenzen des Opportunitätsprinzips, 1966; Erichsen, V V D S t R L 35, S. 198 ff. 8 Vgl. §§ 22 Abs. 1 S. 1, 24 Abs. 1 S. 2 V w V f G ; §§ 86, 88 A O ; §§ 18 Abs. 1 S. 1, 20 Abs. 1 S. 2 E S G B - V w Vf.; § 8 Abs. 1 2. A l t . NamÄndG, dazu B V e r w G DÖV 1958, 704 (705 — jedes Bedenken genügt als Anlaß); O V G Lüneburg VwRspr. 17, 412 (414); O V G Münster E 16, 18 (27 — eine „bloß theoretische Zweifelhaftigkeit" genügt nicht); zu § 4 Abs. 1 StVG B V e r w G E 11, 274 (275 — Einl.

248

5. Kap.: Eingrenzung der Ungewißheit i m Verwaltungsverfahren

Obwohl die Verwaltung grundsätzlich nach der Offizialmaxime vorzugehen hat, w i r d ihre Praxis doch angesichts der zunehmenden leistenden Staatstätigkeit i n größtem Umfang von der Dispositionsmaxime bestimmt 9 . Da die Offizialmaxime i m wesentlichen die Aufgabe hat, die Durchsetzung derjenigen Verwaltungsziele zu sichern, die i m öffentlichen Interesse liegen, kann man als Anwendungsbereich der Disposi tionsmaxime prinzipiell die Tatbestände annehmen, die überwiegend die Befriedigung der Interessen eines privaten Beteiligten zum Ziel haben 10 . Sobald die Behörde erst auf Antrag tätig werden darf, ist der Gegenstand ihrer Ermittlungen eng begrenzt; außerdem hat es der Antragsteller i n der Hand, das Verfahren durch Rücknahme seines Antrags oder durch Verzicht zu beenden. b) Mitwirkungspflichten

der Beteiligten

(a) Einfluß der Verletzung „sanktionsloser" Mitwirkungspflichten? Rechtsprechung und Literatur haben vereinzelt aus der Verletzung nicht-sanktionsbewehrter verwaltungsverfahrensrechtlicher Mitwirkungspflichten ein Recht der Behörden hergeleitet, den Umfang ihrer Ermittlungen zu verringern 1 1 . Indes sind derartige Bestrebungen, den Untersuchungsgrundsatz i m Einzelfall außer Kurs zu setzen, hier ebenso wenig statthaft wie i m Verwaltungsprozeß 12 . Sie sind darüber hinaus — rechtspolitisch gesehen — i m Verwaltungsverfahren noch weitaus bedenklicher. Der Verwaltungsprozeß w i r d v o r einem unbeteiligten, am Ausgang des Verfahrens uninteressierten Gericht geführt. Der Vorsitzende hat die Beteiligten gem. § 86 V w G O nicht n u r bei der Erforschung des Sachverhaltes „heranzuziehen"; er hat auch darauf des Verfahrens n u r bei berechtigten Zweifeln auf G r u n d eines konkreten Anlasses); zu §§34 Abs. 2 Nr. 4, 53 Abs. 2 GewO B V e r w G E 37, 283 (288, 291: Nachschau bei Verdacht strafbarer Gewerbeausübung, zeitliche Abstände i m Ermessen); zu §§ 37 a Abs. 2, 39 Abs. 1 FG, § 342 L A G B V e r w G E 39, 231 (234); zu § 9 F a h r l G BVerwG-Beschluß v. 23.1.1973 — D o k B e r A 1973, 183 (184: „Die Bedenken müssen durch Tatsachen begründet sein"); vgl. auch § 20 PStG. — Besondere Probleme w i r f t auch insoweit der polizeiliche Erkennungsdienst auf: Maßnahmen nach § 81 b StPO sind nicht bei vagem Verdacht zulässig, vgl. Fuss, Rechtsfragen, S. 307. β Selbstverständlich gilt angesichts der Sozialstaatlichkeit nicht i n allen Situationen der Leistungsverwaltung die Dispositionsmaxime, vgl. auch Lützenkirchen (Fn. 4), S. 23 f. Z u beachten bleibt auch, daß es dem Staat k e i n genereller Satz untersagt, seine Leistungen aufzudrängen; oft werden sie ohne A n t r a g „ausgeschüttet", vgl. Krause, VerwArch. 61, 308. 10 Wolff /Bachof, Verwaltungsrecht I I I , § 156 Rn. 32. 11 Vgl. B V e r w G E 11, 274 (275); 19, 87 (94); Β F H N J W 1959, 550 (551); BSGE 11, 102 (115 f.); V G Hamburg GewArch. 1973, 71 (72); Kühn/Kutter, AO, §88, A n m . 2; Kopp, V w V f G , §24 A n m . 5. Richtig dagegen B V e r w G E 21, 208 (212); Haueisen, DVB1.1962, 882 Fn. 19; Pestalozza (Fn. 1), S. 192. 12 Siehe oben, 1. Kap. zu Fn. 67 ff., 73.

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der Ungewißheit

hinzuwirken, daß alle „für die Feststellung u n d Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden"; ferner k a n n das Gericht das persönliche Erscheinen der Beteiligten u n d ihre Vernehmung anordnen. Außerdem ist die Streitsache m i t den Beteiligten zu erörtern, § 104 V w G O . Diese gesetzliche Ausstattung läßt den Schluß zu, daß die Beteiligten i m Verwaltungsprozeß über ihre Rechte, Pflichten u n d möglichen Folgen ihres Verhaltens für die Überzeugungsbildung des Gerichts informiert sind. Hinzu k o m m t die für den Prozeß typische Streit-Situation, i n der das Bewußtsein für das, was „auf dem Spiel steht" geschärft ist. I m VerwaltuTigsverfahren k a n n v o n einer parallelen Lage schlechterdings nicht die Rede sein. V o n den förmlichen Verfahren abgesehen gibt es keine allgemeine Mitwirkungspflicht, es gibt auch keine strikte Pflicht der Behörde, die Beteiligten heranzuziehen noch gibt es prozeß ähnliche Hinweispflichten. Selbst das Recht auf Gehör ist v o n Ausnahmen durchsetzt u n d nicht allgemein p r a k t i z i e r t 1 3 . Da zudem die Behörde ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens, zumindest aber an der raschen Erledigung hat, besteht k e i n G r u n d zu der Annahme, daß der Bürger als Verfahrensbeteiligter über den Umfang seiner Mitwirkungsrechte u n d etwaige Folgen seiner Untätigkeit ausreichend u n d o b j e k t i v informiert wäre 1 4 . Es w ä r e also ganz v e r f e h l t , d e m B e t e i l i g t e n eines V e r w a l t u n g s v e r fahrens a l l e i n w e g e n o b j e k t i v e r M i t w i r k u n g s m ö g l i c h k e i t e n g e n e r e l l u n d a u t o m a t i s c h e i n e n T e i l der V e r a n t w o r t u n g f ü r die r i c h t i g e Fests t e l l u n g des S a c h v e r h a l t s z u ü b e r t r a g e n . S e i n V e r h a l t e n k a n n l e d i g l i c h i m E i n z e l f a l l u n t e r G e s i c h t s p u n k t e n der B e w e i s w ü r d i g u n g g e w e r t e t w e r d e n 1 5 . I m ü b r i g e n k o m m t i n e i n e m anschließenden A m t s h a f t u n g s prozeß — gleichfalls n u r nach Lage des E i n z e l f a l l s — eine B e u r t e i l u n g als m i t w i r k e n d e s V e r s c h u l d e n i n Betracht 1 ®. 13 Die „Soll-Vorschrift" des § 21 Abs. 1 E V w V f G 1970 spiegelte n u r die Verwaltungspraxis w i d e r u n d ist m i t Recht k r i t i s i e r t u n d durch § 24 Abs. 1 E V w V f G 1973 (§28 V w V f G ) i n eine „Ist-Vorschrift" umformuliert worden; dazu Sendler, AöR 94, 148; Ule, V e r w A r c h 62, 128 f. — Z u problematischen Aspekten des § 28 V w V f G siehe Badura, Das Verwaltungsverfahren, § 40 I I 3, S. 292; Götz, N J W 1976, 1427; Häberle, Verfassungsprinzipien „ i m " V w V f G , S. 61, 70 f., Kopp, V w V f G , § 28 A n m . 12 c). 14 Vgl. Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 26, S. 131 ff. — Z u m Verhältnis zwischen Mitwirkungspflichten des Bürgers u n d Betreuungspflichten der Behörde siehe Weides, Verwaltungsverfahren u n d W i d e r spruchsverfahren, S. 68, 71. Siehe auch Thieme, Verwaltungslehre, Rn. 304 f., 310; O V G Münster N J W 1978, 1764 f. Lesenswert BSGE 20, 166 (169 — zu § 63 BVG): da dem Kläger die wesentlichen Gründe für die Nachuntersuchung nicht mitgeteilt worden sind, w a r sein Nicht-Erscheinen gerechtfertigt. Vgl. auch BVerfGE 32, 195 (197 f. — den Beschwerdeführer trifft „trotz" § 18 Abs. 2 S. 4 W B O keine Erkundigungspflicht). Z u § 120 Abs. 2 BBauG siehe B G H JR 1973, 516 (517). Siehe auch B G H N J W 1978, 1522 ff. (Amtspflichtverletzung durch Falschauskunft); N J W 1976, 1631 ff.; BSGE 46, 124 ff. — Z u r großen Bedeutung der Information (Detailkenntnis) für die Wahrnehmung von Rechten, speziell i m Enteignungsverfahren Weyreuther, DVB1. 1972, 100 f. 15 Zutreffend B V e r w G E 34, 248 (250). Zweifelhaft hingegen B V e r w G DÖV 1979, 412 (413): E i n P r ü f l i n g muß sich unverzüglich auf seine Prüfungsunfähigkeit berufen. 19 Vgl. Badura, Das Verwaltungsverfahren, § 40 I I 1, S. 290; Kopp, V w V f G , § 24 A n m . 5 a. E., § 25 A n m . 5; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I I I , § 156 Rn. 34.

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5. Kap.: Eingrenzung der Ungewißheit i m Verwaltungsverfahren (b) E i n f l u ß der V e r l e t z u n g sonstiger M i t w i r k u n g s p f l i c h t e n ?

D i e P a r t e i e n eines V e r w a l t u n g s p r o z e s s e s w e r d e n m i t z w e i verschied e n e n A r t e n v o n M i t w i r k u n g s p f l i c h t e n k o n f r o n t i e r t : prozessualen u n d solchen aus d e m m a t e r i e l l e n Recht. D i e M i ß a c h t u n g dieser Pflichten k a n n faktisch z u m Prozeßverlust führen, darf den Richter jedoch nie dazu veranlassen, seine E r m i t t l u n g s a n s t r e n g u n g e n z u r e d u z i e r e n . I m Verwaltungsverfahren ist eine k l a r e U n t e r s c h e i d u n g t e r i e l l e n u n d „prozessualen" M i t w i r k u n g s p f l i c h t e n k a u m d e n Z w e c k dieser U n t e r s u c h u n g ist sie auch e n t b e h r l i c h . E i n o r d n u n g der M i t w i r k u n g s p f l i c h t e n , s o n d e r n auf die V e r l e t z u n g k o m m t es an.

zwischen m a möglich17. Für N i c h t a u f die Folgen einer

Die verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflichten lassen sich zusammenfassen als Pflichten zur Buchführung, Aufbewahrung, Kennzeichnung, A n zeige u n d Auskunft, zum M i t f ü h r e n u n d Vorlegen v o n Urkunden, zum Nachweis bestimmter Eigenschaften u n d Leistungen, zum persönlichen Erscheinen u n d zur Duldung von Augenscheinseinnahmen, Durchsuchungen u n d körperlichen Untersuchungen 1 8 . Diese Aufzählung ist abgestuft entsprechend der durchschnittlich zu erwartenden Belastung für den einzelnen. Der Stellenwert, den die einzelnen Mitwirkungspflichten für das Verwaltungsverfahren haben, bestimmt sich jedoch nach den Rechtsfolgen, die m i t der Vernachlässigung oder Nichterfüllung der Pflichten v e r k n ü p f t sind. ( aa)

Nachweispflichten, die den Ermittlungsgegenstand

verändern

D i e einschneidendsten A u s w i r k u n g e n auf das V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s i n d d a n n festzustellen, w e n n das E r g e b n i s a l l e i n v o n e i n e r a k t i v e n L e i s t u n g des B ü r g e r s a b h ä n g i g gemacht w i r d , w e n n die N i c h t - L e i s t u n g also a u t o m a t i s c h z u e i n e m n e g a t i v e n A b s c h l u ß des (gesamten) V e r f a h rens f ü h r t . Das ist m e i s t (keineswegs i m m e r ! ) d o r t der F a l l , w o der Ebenso Begründung zu § 22 Abs. 2 E 1973 (§ 26 Abs. 2 VwVfG), BT-Drs. 7/910. Siehe auch B G H N J W 1978, 1522 (unterlassene Einholung eines Vorbescheides). 17 Vgl. Badura, §37, S. 277 f. Zur Frage, ob das Verwaltungsverfahrensrecht insgesamt materielles oder „prozessuales" Recht ist siehe Bettermann, DVB1. 1953, 166 f.; ders., V V D S t R L 17, S. 119 ff. Differenzierend Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 2, S. 7 ff. Zur Unterscheidung zwischen Prozeßrecht, Verwaltungsverfahrensrecht u n d materiellem Recht siehe F. Weber, Studium Generale 1960, 185 ff. Siehe auch Wolfram Henckel, Prozeßrecht u n d materielles Recht, 1970. — Zur praktischen Relevanz der Unterscheidung etwa für Auslegung u. Behandlung v o n Fristvorschriften B V e r w G E 38, 60 (65); vgl. auch BSGE 27, 119 (122); siehe ferner § 45 V w V f G zu den Heilungsmöglichkeiten von Verfahrens- u n d Formfehlern. — Zur V e r w i r r u n g u m die Begriffe „formelle u. materielle Illegalität" siehe B V e r w G N J W 1978, 2311 ff. m i t A n m . Schwabe. 18 Nachweise bei Arbeiter, Die Durchsetzung gesetzlicher Pflichten, S. 16 ff.; Weides, Verwaltungsverfahren u n d Widerspruchsverfahren, S. 71, Fn. 80 ff. u n d oben, 1. Kap. Fn. 28 - 35, 120.

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der Ungewißheit

Gesetzgeber Nachweispflichten angeordnet hat. Typischerweise w i r d d a b e i die A b l e g u n g eines E x a m e n s vorgeschrieben. D a d u r c h z w i n g t der Gesetzgeber die B e h ö r d e , die E r m i t t l u n g e n i m V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n a u f d e n T a t b e s t a n d dieses E x a m e n s , also a u f d e n Nachweis seitens des B ü r g e r s u n d n i c h t u n m i t t e l b a r auf die Eigenschaften u n d L e i s t u n g e n selbst z u r i c h t e n . D i e B e h ö r d e w ä r e n i c h t b e f u g t , e t w a eine E i n z e l h a n d e l s · oder eine F a h r e r l a u b n i s z u e r t e i l e n oder die B e f ä h i g u n g z u m R i c h t e r a m t auszusprechen, ohne daß der B e w e r b e r die j e w e i l s v o r g e schriebene P r ü f u n g b e s t a n d e n h ä t t e . D i e B e h ö r d e ist n i c h t e i n m a l ber e c h t i g t , ü b e r die P r ü f u n g h i n a u s Tatsachen zu e r m i t t e l n u n d z u r Fests t e l l u n g der Sachkunde, E i g n u n g oder B e f ä h i g u n g zu w ü r d i g e n . Es ist n u n n i c h t so, daß m i t t e l s gesetzlicher N a c h w e i s p f l i c h t e n p a r t i e l l die V e r h a n d l u n g s m a x i m e v o r g e s c h r i e b e n w ü r d e , daß die B e h ö r d e also r e c h t l i c h g e h i n d e r t w ä r e , v o n sich aus Tatsachen i n das V e r f a h r e n e i n z u f ü h r e n 1 9 . V i e l m e h r h a t der Gesetzgeber a l l e i n d e n Gegenstand der E r m i t t l u n g e n v e r ä n d e r t , ohne auch n u r i n e i n e m P u n k t auf die U n t e r s u c h u n g s m a x i m e z u v e r z i c h t e n ; a l l e r d i n g s b l e i b t z u w e i l e n k a u m noch etwas z u e r m i t t e l n ü b r i g 2 0 . Es zeigt sich eine interessante Parallele zu der oben festgestellten M o d i fizierung des gerichtlichen Ermittlungsgegenstandes durch das I n s t i t u t des Beurteilungsspielraums 2 1 . Dort führen die „gesetzestechnischen K u n s t 19 Siehe oben zu Fn. 11. I n diese Richtung scheint Tietgen, Gutachten zum 46. DJT, S. 20 f. zu neigen, läßt die Frage aber i m Ergebnis offen; ähnlich Bettermann, Referat zum 46. DJT, S. E 37, 43. Menger, Fragen zur M i t w i r k u n g des Antragstellers i m Verfahren der Sozialgerichtsbarkeit, S. 150 ff. n i m m t zwar i n Fällen gewisser Nachweispflichten für das Verwaltungsverfahren u n d den Prozeß eine „Beweisführungslast" an, wendet diese jedoch s t r i k t n u r für den F a l l an, daß der Bürger „von sich aus gar nichts untern i m m t " ; vgl. auch Kopp, Verfassungsrecht u n d Verwaltungsverfahrensrecht, S. 219. — Aus der Gegenüberstellung von Tatsachen, die „ v o n A m t s wegen" ermittelt werden müßten u n d solchen, die der Antragsteller nachzuweisen hätte i n B V e r w G E 39, 247 (255 f.) läßt sich entnehmen, daß diese Entscheidung von einer „Beweisführungslast" i m Verwaltungsverfahren ausgeht. 20 Das ist insbesondere dort der Fall, wo das Verwaltungsrecht v o m B ü r ger Nachweise vorausgegangener Prüfungen fordert, s. oben 1. Kap. zu Fn. 35. Paradigmatisch ist die Formulierung von Henning, N J W 1978, 1676: §25 Abs. 2 S. 3 A M G bedeute, daß einem A r z n e i m i t t e l „die Wirksamkeit fehlt, w e n n dem Antragsteller der Nachweis, daß das M i t t e l w i r k s a m sei, m i ß l u n gen ist". Vgl. auch Bullinger, N J W 1978, 2121 ff. Zur entsprechenden W i r k u n g der §§ 3 Abs. 5 S. 2, 12 ff. SchwBeschG n. F. i m Arbeitsrecht B A G N J W 1978, 1397 ff. (besonderer Kündigungsschutz dann, w e n n Schwerbeschädigteneigenschaft i n einem behördlichen Verfahren festgestellt war); anders B A G N J W 1975, 229 ff. (und gegen die bis dahin herrschende Meinung) zu § 9 MuSchG 1968. 21 Siehe oben 4. Kap. zu Fn. 40 f. — Zur Klarstellung: die Annahme eines Beurteilungsspielraums gewährt der Behörde n u r das Letztentscheidungsrecht, nicht aber eine Auswahlbefugnis. Die Behörde darf einen unbestimmten Rechtsbegriff erst anwenden, w e n n sie annimmt, die einzig richtige Lösung gefunden zu haben, vgl. Kellner, DÖV 1972, 804. Der Beurteilungsspielraum dient insofern also zur Vereinfachung der gerichtlichen, nicht der behördlichen Arbeit. Vgl. auch V G B e r l i n N J W 1973, 1148 (1150).

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5. Kap.: Eingrenzung der Ungewißheit i m Ver waltungsver fahren

griffe" dazu, daß den Gerichten einiges an Aporie erspart bleibt, indem ihre Prüfungsbefugnis auf einen verfahrensrechtlichen Fragenkatalog begrenzt w i r d ; die Ungewißheitsproblematik w i r d durch instanzielle V e r schiebung abgefangen, die materiellen Aufklärungsschwierigkeiten bleiben allein der Behörde vorbehalten. — Hier w i r d m i t Hilfe gesetzlicher Nachweispflichten auch die Exekutive entlastet. Die Behörde braucht die Verantwortung n u r noch für die Richtigkeit eines sehr begrenzten Sachverhaltsausschnittes zu übernehmen. Das Risiko des Auseinanderfallens, der Inkongruenz v o n gesetzlich relevantem Sachverhalt u n d „wirklichem" komplexem Lebenssachverhalt trägt der Bürger. M i ß l i n g t i h m die „Darstellung" seiner Sachkunde, seiner Eignung oder seiner Fähigkeiten, ist er also „ i n W i r k l i c h k e i t " sachkundig, geeignet, fähig, hat darüber jedoch keine Bescheinigung, so ist die Behörde weiterer A u f k l ä r u n g enthoben.

Die Verwendung von Nachweispflichten i m Verwaltungsrecht kann also dazu dienen, potentielle Ungewißheit der Behörde abzufangen. Die behördliche Ermittlungstätigkeit w i r d auf einen eng begrenzten Gegenstand angesetzt. Dieser Gegenstand ist das Verhalten, die „Darstellung" des Bürgers i m Verwaltungsverfahren. Das Risiko der Unaufklärbarkeit w i r d damit dem einzelnen überbürdet, jedoch nicht deshalb, weil die Behörde vom Untersuchungsgrundsatz abweichen durfte, sondern allein wegen der gesetzlichen Einschränkung des Ermittlungsgegenstandes. Das Verhalten des Bürgers i m Verfahren erlangt den gleichen Stellenwert wie eine Verfügung über den Gegenstand des Verfahrens i m Rahmen des Dispositionsgrundsatzes. (bb) Nachweispflichten

als bloße Beweismittel

Bei gesetzlichen Nachweispflichten muß Passivität des Bürgers nicht automatisch zu einem negativen Abschluß des Verfahrens führen. Dem Gesetzgeber stehen andere Mittel zu Gebote, u m die Nicht-Erfüllung solcher Mitwirkungspflichten zu „sanktionieren". Eine der interessantesten Lösungen bietet die Abgabenordnung i n ihren §§ 90, 162. Erfüllt der Steuerpflichtige die i h m auferlegten Nachweispflichten nicht, so hat das Finanzamt die Besteuerungsgrundlagen zu schätzen, sofern die Ermittlungen auch i m übrigen erfolglos geblieben sind. Damit führt die Passivität des Steuerpflichtigen zu einer erheblichen Veränderung i n der Zielrichtung des Verwaltungsverfahrens. Jedoch bleibt die Pflicht des Finanzamtes zur Erforschung aller tatsächlichen Umstände der Besteuerungsgrundlagen nach wie vor bestehen; die Schätzung ist gerade als (Hilfs-)Mittel zur (möglichst exakten) Sachverhaltsfeststellung aufzufassen 22 . Die Nachweispflicht des Bürgers ist damit nichts weiter als ein M i t t e l — und zwar das erfolgversprechendste — zur Ermittlung des steuerlich relevanten Sachverhaltes. Sie 22 Siehe oben, 2. Kap. zu Fn. 147. Ferner Birkenfeld, Beweis u. Beweisw ü r d i g u n g i m Steuerrecht, S. 137 ff.; Härtung, N J W 1959, 1900; Kraft, N J W 1967,192 f.; Rautenberg, N J W 1962, 937; Tipfce, Steuerrecht, S. 488.

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der Ungewißheit

verändert den Gegenstand der behördlichen Ermittlungen nicht. Das Finanzamt hat m i t anderen Worten also nicht seine Nachforschungen darauf zu richten, ob der Bürger seine Nachweispflicht erfüllt, sondern allein auf die Besteuerungsgrundlagen. Infolgedessen ist es ganz absurd anzunehmen, die Verwendung des Beweismittels der Nachweispflichten i m Steuerverfahren führe zu einer echten „Mitwirkungslast" des Steuerpflichtigen 23 . Oder sollte das Verhalten des Steuerpflichtigen i m Verwaltungsverfahren für Bestehen und Höhe der Steuerschuld maßgeblich sein? Verletzt der Steuerpflichtige seine Nachweispflicht, so hat dies allenfalls mittelbar und keineswegs automatisch Einfluß auf die Sachverhaltsfeststellungen: die Behörde muß sich nunmehr mit den verbleibenden Beweismitteln behelfen; sie bleibt berechtigt und verpflichtet, alle relevanten tatsächlichen Umstände von sich aus zu prüfen und w i r d lediglich für den Fall der Erfolglosigkeit ermächtigt, die — an sich nötige — Beweislastentscheidung durch eine Schätzung zu ersetzen 24 . Beispiele für Nachweispflichten i m eigenen Interesse des Betroffenen liefern insbesondere Tatbestände aus dem Bereich des Sozialversicherungsrechts 25 . Wenn etwa die Erhöhung einer Rente v o m Nachweis bestimmter zusätzlicher Beitragszeiten abhängig gemacht w i r d , so sind die behördlichen E r m i t t l u n g e n auf die Frage der Beiträge u n d die Entrichtungszeiten, nicht aber auf den Nachweis durch den Versicherten zu richten. Für die praktische Handhabung bedeutet dies, daß die Behörde v o n sich aus jedem A n h a l t s p u n k t zur Frage der Beiträge u n d der Entrichtungszeiten nachzugehen u n d alle i h r bekannten Tatsachen ohne Z u t u n des Versicherten zu berücksichtigen h a t 2 6 .

Die Bedeutung derartiger Vorschriften i m Verwaltungsverfahren ist die gleiche wie i m Prozeß: die Nachweispflicht soll die Partei aktivieren (Beweismittelfunktion); zugleich kann sie als gesetzlicher Hinweis auf die Regelung der objektiven Beweislast verstanden werden. 23

So aber Bett ermann, Referat zum 46. DJT, S. E 36 f. Vgl. Isensee, Die typisierende Verwaltung, S. 120. 25 Fundstellen bei Menger (Fn. 19), S. 149 f.; Meyer-Ladewig, SGG, § 103 Rn. 13 ff.; Wertenbruch, Sozialverwaltungsrecht, S. 354 f. Siehe auch BVerfGE 26, 16 (36); BSGE 27, 119 (124 f.); 36, 79 ff. 26 I n diesem Sinne ist auch §66 S G B - A T zu verstehen, der die Folgen fehlender M i t w i r k u n g regelt. Gem. § 66 Abs. 1 S. 1 k a n n eine Leistung i n diesen Fällen ζ. B. versagt werden, „soweit die Voraussetzungen der Leistung nicht nachgewiesen sind". Sind die erforderlichen E r m i t t l u n g e n also ohne Z u t u n des Antragstellers gelungen, ist für eine Sanktion k e i n Raum mehr. Inkonsequent ist hingegen die Einräumung eines Ermessensspielraums gem. § 67 bei Nachholung der M i t w i r k u n g . — I m Ergebnis ähnlich Menger (Fn. 19), S. 151 f. für die insoweit gleichgelagerten Situationen i m Sozialgerichtsverfahren. Für das Sozialhilferecht sind die Grundsätze zu berücksichtigen, die B V e r w G E 22, 319 (321) aufgestellt hat: die Behörde hat einen Sozialhilfefall i m Ganzen zu erfassen; Einschränkungen des Ermittlungsgegenstandes, etwa auf das Verfahrensverhalten eines Beteiligten, wären unzulässig. 24

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5. Kap.: Eingrenzung der Ungewißheit i m Ver waltungsver fahren

(cc) Indizien für die Auslegung gesetzlicher Nachweispflichten Für die Auslegungsfrage, ob eine gesetzliche Nachweispflicht als eigenständiges Tatbestandsmerkmal (d.h. als Einschränkung des Ermittlungsgegenstandes) oder als bloßes Beweismittel (neben anderen) i m Verwaltungsverfahren zu lesen ist, sollen i m folgenden einige A n haltspunkte gegeben werden. Dabei ist zu berücksichtigen, daß diese Gesichtspunkte i m Verhältnis zueinander unterschiedliches Gewicht haben. Auch ist es keineswegs notwendig, daß stets sämtliche Anhaltspunkte vorliegen. 1. Für die Annahme „Nachweis" spricht:

eines eigenständigen

Tatbestandsmerkmals

a) Das Verwaltungsverfahren k o m m t auf A n t r a g des Bürgers i n Gang (Verfügungsbefugnis). b) Der Antragsteller hat ein alleiniges oder ganz überwiegendes Interesse am Ergebnis des Verfahrens. c) Das Verfahren hat vor allem die verbindliche Feststellung persönlicher Eigenschaften oder wirtschaftlicher Verhältnisse des jeweiligen A n tragstellers zum Ziel. d) I n dem Verfahren werden Prüfungen des Antragstellers angeordnet oder vorausgesetzt oder Bescheinigungen oder Zeugnisse verlangt. e) Die für das Verfahrensergebnis maßgeblichen tatsächlichen Umstände gehören zur privaten oder wirtschaftlichen Sphäre des Antragstellers u n d wären für die Behörde n u r unter größten Schwierigkeiten zu erforschen.

2. Für die Annahme einer bloßen Beweishilfe i m Verwaltungsverfahren spricht: a) Das Verwaltungsverfahren ist von A m t s wegen einzuleiten. b) Das Ergebnis des Verfahrens berührt ausschließlich oder überwiegend öffentliche Interessen. c) Sofern das Verfahren ausnahmsweise i m Interesse des Bürgers liegt, muß die Gefahr bestehen, daß ein negativer Ausgang schwerwiegende Folgen für den Bürger hat. d) Untätigkeit oder Verweigerung des geforderten Nachweises werden m i t Bußgeld geahndet, oder die Handlung w i r d m i t M i t t e l n des V e r waltungszwanges erzwungen. e) Die Vorlage bestimmter U r k u n d e n ist nicht vorgesehen.

(dd) Körperliche Untersuchungspflichten als eigene Tatbestände Als eines der wichtigsten Beispiele ist § 63 B V G zu nennen. Danach führt die Weigerung eines Rentenempfängers, sich einer schriftlich angeordneten ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, dazu, daß die Rente ganz oder teilweise entzogen werden kann 2 7 . Hier hat die Be-

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der Ungewißheit

hörde die Rechtsfolge des Rentenentzuges nicht vom Gesundheitszustand des Rentenempfängers sondern von seinem Verhalten i m Verwaltungsverfahren abhängig zu machen. Nur auf dieses sind die behördlichen Ermittlungen zu richten. Dabei kann die Frage des Gesundheitszustandes lediglich insoweit relevant werden, als sich hieraus triftige Gründe für eine Weigerung ergeben können. Der Einfluß dieser Weigerung auf das Verwaltungsverfahren ist allerdings grundsätzlich nur vorläufiger Natur. Vergleichbar ist die Verweigerung einer Wiederholungsuntersuchung nach §§ 17 ff. BSeuchG. Auch hier ist — wie oben bereits für den Prozeßfall dargestellt 28 — der Ermittlungegegenstand nicht eine etwaige Krankheit des Betroffenen, sondern sein Verhalten i m Verfahren, wie sich eindeutig aus § 18 Abs. 2 Satz 2 BSeuchG (keine Weiterbeschäftigung bei Weigerung der Untersuchung) ergibt. Entsprechendes gilt für § 67 Abs. 1 Strahlenschutzverordnung 29 . Danach besteht ein Beschäftigungsverbot für Arbeitnehmer, die nicht innerhalb einer bestimmten Zeit untersucht worden sind. Die Annahme, daß es für die Rechtsfolge (Beschäftigungsverbot) allein auf die Untersuchung ankommt, findet ihre Bestätigung i n dem Erfordernis einer ärztlichen Bescheinigung. A u f die Untersuchungspflichten, die Einstellungsvoraussetzung für den öffentlichen Dienst sind, sei hier nur hingewiesen 30 . Nicht ganz eindeutig ist die Beurteilung der Untersuchungspflicht nach § 3 Abs. 2 StVZO. Die Rechtsprechung des BVerwG hatte zunächst den Eindruck einer „Automatik" erweckt: verweigerte der Kraftfahrer die Eignungsprüfung, so sollte allein dies zum Entzug der Fahrerlaubnis „nötigen". Später hat das BVerwG klargestellt, daß ein solcher Automatismus dem Zweck des Straßenverkehrsrechts nicht entspreche; nicht das Verhalten des Kraftfahrers i m Verwaltungsverfahren soll für die schwerwiegende Rechtsfolge des Entzugs der Fahrerlaubnis maßgeblich sein, sondern allein seine Eignung 31 . 27 Ausführlich zur Entstehungsgeschichte u n d zur Auslegung des § 63 B V G BSGE 20, 166 ff.; siehe auch SGb. 1970, 55. 28 Siehe oben, 1. Kap. zu Fn. 72. 29 V o m 13.10.1976 (BGBl. I, 2905). — Ä h n l i c h w i r d die Beschäftigung bestimmter Personen i n Krankenhäusern nach § 2 Abs. 3 S. 3, Abs. 4 PockenSchlG v o m Nachweis der Impfung abhängig gemacht. 30 Siehe dazu ζ. B. Schütz, Beamtenrecht des Bundes u n d der Länder, Teil C, § 6 L B G N W m i t Rn. 3, § 7 L B G N W Rn. 4. — Entsprechend w i r k e n die Pflichten zur Untersuchung bei E i n t r i t t Jugendlicher i n das Berufsleben, vgl. §§ 32 f. JArbSchG. Siehe auch V G H Mannheim J A 1979, 384 f. (Röntgenuntersuchung als Rückmeldevoraussetzung). 31 Vgl. B V e r w G E 11, 274 (275); 34, 248 (250); Fleck, M D R 1971, 712. Unverständlich demgegenüber einige Formulierungen des O V G Lüneburg N J W 1979, 2580 (2581), die einen Rückfall befürchten lassen.

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5. Kap.: Eingrenzung der Ungewißheit i m Ver waltungsver fahren

(ee) Körperliche Untersuchungspflichten als bloße Beweishilfen Damit gehört die Untersuchungspflicht nach § 3 Abs. 2 StVZO i n die Gruppe derjenigen Mitwirkungspflichten, die lediglich als Aufklärungshilfen, nicht jedoch als isolierter Aufklärungsgegenstand anzusehen sind. I n dieselbe Gruppe ist die Pflicht des Wehrpflichtigen nach § 3 Abs. 1 Satz 2 WPflG zu zählen, sich auf die geistige und körperliche Tauglichkeit h i n untersuchen zu lassen. Es macht auch keinen Unterschied, ob der Wehrpflichtige zunächst tauglich gemustert, anschließend wegen einer Erkrankung vorübergehend zurückgestellt worden ist, und nunmehr eine erneute Untersuchung verweigert: Gegenstand der Ermittlungen ist stets die Wehrdienstfähigkeit 32 . Für diese Auslegung sprechen die Umstände, daß Musterung und Eignungsprüfung gem. § 44 Abs. 2 WPflG erzwungen werden können und daß derjenige Wehrpflichtige, der sich nicht auf seine geistige oder körperliche Tauglichkeit untersuchen oder auf die Eignung i m Sinne des § 20 a WPflG prüfen läßt, nach § 45 Abs. 1 Nr. 1 WPflG m i t Geldbuße belegt werden kann. Diese Vorschriften hätten wenig Sinn, wenn allein die Verweigerung der genannten Untersuchungen schon den automatischen Abschluß des Verwaltungsverfahrens nach sich zöge. Nicht anders ist die Bedeutung der Untersuchungspflichten nach §§ 32 Abs. 2, Abs. 3 und 36 BSeuchG, §67 Abs. 6 Strahlenschutzverordnung oder nach § 42 Abs. 1 Satz 3 BBG. Es wäre mit den überragenden öffentlichen Interessen an Seuchen- und Strahlenschutz und an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse durch dienstfähige Beamte nicht zu vereinbaren, wenn die Behörden sich damit begnügen dürften, die Verweigerung der Untersuchung durch den Betroffenen festzustellen und allein daran schwerwiegende Rechtsfolgen zu knüpfen. Die Untersuchungspflichten nach §§ 17 f. BSeuchG u n d nach § 67 Abs. 6 Strahlenschutzverordnung unterscheiden sich grundlegend: w e n n bei einem strahlenexponierten Arbeitnehmer die Strahlenbelastung z. B. die höchst zulässige Lebensalterdosis überschritten hat, dann ist es nicht damit getan, den Betroffenen bei Weigerung einer Untersuchung nicht mehr weiter zu beschäftigen (die Rechtsfolge, die § 18 Abs. 2 BSeuchG für Beschäftigte i m Lebensmittelgewerbe anordnet); der Zweck der Strahlenschutzverordnung ist n u r zu erreichen, w e n n Gesundheitszustand u n d Strahlenbelastung des Arbeitnehmers so exakt w i e möglich festgestellt sind. 32 Vgl. B V e r w G E 38, 310 (315 f.). Zur Bedeutung der Feststellung des w i r k lichen Gesundheitszustandes des Wehrpflichtigen i m privaten u. öffentlichen Interesse siehe B G H N J W 1976, 186 ff. Auch die Pflicht zur Duldung erkennungsdienstlicher Maßnahmen bei Zweifeln über die Person oder die Staatsangehörigkeit nach § 3 Abs. 1 S. 3 A u s l G ist eine unselbständige M i t w i r kungspflicht, vgl. auch die Strafvorschrift § 47 Abs. 1 Nr. 3 AuslG.

I. Bestimmung der Ungewißheit

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Auch die Rechtsfolge des §42 B B G — Versetzung i n den Ruhestand bei Dienstunfähigkeit — ist nicht schon dann auszusprechen, w e n n der Beamte die vorgeschriebene Untersuchung verweigert, sondern n u r i n den Fällen, i n denen er „infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur E r f ü l l u n g seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist". Der Gesetzgeber hat die Untersuchungspflicht u n d ihre Verweigerung nicht als Ermächtigungsgrundlage für eine so gravierende Maßnahme wie die Versetzung i n den Ruhestand ausgestaltet 83 . Das Verhalten des Beamten ist lediglich i m Rahmen der Beweiswürdigung u n d — als eigener Tatbestand — i n einem etwaigen Disziplinarverfahren zu berücksichtigen. Die vielfältigen u n d zum T e i l einschneidenden Rechtsfolgen, die das B u n desseuchengesetz zu Lasten einzelner oder der Allgemeinheit an das V o r liegen übertragbarer K r a n k h e i t e n k n ü p f t , können ebenfalls nicht allein v o m Verhalten eines Untersuchungspflichtigen abhängig gemacht werden. Die Verweigerung solcher Untersuchungen, die zur Bekämpfung übertragbarer K r a n k h e i t e n vorgeschrieben sind, k a n n infolgedessen einen selbständigen Tatbestand n u r für Verwaltungszwangsmaßnahmen u n d für Bußgeldbescheide bilden 3 4 . (ff)

Indizien für die Auslegung körperlicher Untersuchungspflichten

E i n e k ö r p e r l i c h e U n t e r s u c h u n g w i r d h ä u f i g v o n A m t s w e g e n angeo r d n e t , auch w e n n das E r g e b n i s des V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s a l l e i n oder ü b e r w i e g e n d i m Interesse des B ü r g e r s l i e g t . Das ist ζ. B . d a n n der F a l l , w e n n es u m die W e i t e r z a h l u n g e i n e r R e n t e oder u m die W e i t e r b e s c h ä f t i g u n g i m L e b e n s m i t t e l g e w e r b e geht. Das I n d i z des A n t r a g s v e r f a h r e n s 3 5 h a t f ü r die E i n o r d n u n g der gesetzlichen U n t e r s u c h u n g s p f l i c h t e n also n u r sehr g e r i n g e n W e r t . D i e w i c h t i g s t e n A n h a l t s p u n k t e lassen sich a u f die F r a g e nach d e n öffentlichen oder p r i v a t e n I n t e r e s s e n a m E r g e b n i s des V e r f a h r e n s gew i n n e n . D i e E r f ü l l u n g der W e h r p f l i c h t u n d der h o h e i t l i c h e n A u f g a b e n 33

Für den umgekehrten F a l l der Untersuchungspflicht zur Nachprüfung der Dienstfähigkeit m i t dem Ziel einer erneuten Berufung meinen Hildebrandt/Demmler/ Β achmann, L B G NW, 1963 ff., §48 A n m . 2: „ K o m m t der Beamte ohne t r i f t i g e n G r u n d der Aufforderung nicht nach, so k a n n die Behörde seine Dienstfähigkeit unterstellen u n d i h n i n das Beamtenverhältnis berufen." Die Folgen einer weiteren Weigerung könnten dann Verlust der Versorgungsbezüge (§ 172 L B G NW) u. disziplinarische A h n d u n g (§ 83 Abs. 2 Nr. 4 L B G NW) sein. — Diese Ansicht ist nicht haltbar. Es wäre weder für die E r f ü l l u n g der Aufgaben des öffentlichen Dienstes noch für die Gesundheit der Beamten zu verantworten, „unterstellt Dienstfähige" zu berufen. Auch die genannten Sanktionen sind unanwendbar, w e i l an den Tatbestand der Weigerung eines dienstfähigen Ruheständlers geknüpft. Anwendbar sind die allgemeinen Vorschriften zur Erzwingung von Dienstpflichten u. zur A h n dung allgemeiner Pflichtverletzungen. — Zur Dienstunfähigkeit eines Notars B G H N J W 1980, 641 ff. m i t nicht vertretbarer Begründung. 84 Vgl. §§ 32 Abs. 3, 36 Abs. 2, 37 Abs. 1,2, 69 Abs. 1 Nr. 7, 9, 10 BSeuchG. — Zur vergleichbaren früheren Ausgestaltung der §§ 57 f. BSeuchG siehe B G H N J W 1971, 239 f. · 35 Siehe oben unter (cc) 1 a). 17

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5. Kap.: Eingrenzung der Ungewißheit i m Ver waltungsver fahren

des öffentlichen Dienstes, die frühzeitige Diagnose übertragbarer Krankheiten und gesundheitsgefährdender Strahlenbelastungen sind Angelegenheiten, die das öffentliche Interesse ganz wesentlich berühren. Hingegen liegt die Fahrerlaubnis ausschließlich i m Interesse des einzelnen. Jedoch ist die Entziehung zur Zeit noch eine so schwerwiegende Rechtsfolge, daß die Untersuchungspflicht nach § 3 Abs. 2 StVZO ebenfalls nur i m Sinne einer unselbständigen Beweishife auszulegen ist. (gg) Sonstige Mitwirkungspflichten als eigene Tatbestände Ein aufschlußreiches Beispiel liefert § 22 Abs. 2 FG. Danach ist bei der Schadensfeststellung eines Geschädigten, der für den letzten Veranlagungszeitraum vor der Schädigung nachweislich keine Vermögenserklärung abgegeben hat, obwohl er steuerrechtlich dazu verpflichtet gewesen wäre, davon auszugehen, daß sein Vermögen innerhalb der Steuergrenze von damals 20 000 RM gelegen hat. Hier t r i t t deutlich an die Stelle der Ermittlung des wirklichen Schadens (soweit er 20 000 RM übersteigt) die Ermittlung des Verhaltens des Geschädigten; denn dieses Verhalten soll aus „steuerethischen" Gründen mit Sanktionen belegt werden, damit der Geschädigte, der aus pflichtwidrigem Unterlassen steuerliche Vorteile gezogen hat, bei der Entschädigung nicht erneut bessergestellt w i r d 3 8 . Dieses Abstellen auf das Verhalten eines Beteiligten hat nichts m i t einer Einschränkung der Untersuchungsmaxime zu tun, auch wenn die Behörde nunmehr i m wesentlichen rechtlich gehindert ist, Feststellungen zur Höhe des wirklichen Schadens zu treffen. Der „neue" Tatbestand, die Nichtabgabe einer Vermögenserklärung, rückt an die Stelle des wirklichen Schadens. Insoweit bedarf es angesichts der gravierenden Sanktion aus § 22 Abs. 2 FG intensiver Ermittlungen von Amts wegen. Der Umfang dieser Ermittlungen w i r d nicht — wie es bei einer Einschränkung der Untersuchungsmaxime der Fall wäre — durch das Verhalten eines Beteiligten, sondern allein von den Erfordernissen des materiellen Rechts her bestimmt. Ferner w i r d die Exekutive ζ. B. berechtigt, den beantragten Paß zu versagen, Sozialhilfe- und Ausgleichsleistungen zu reduzieren oder zu verweigern, die Fortsetzung eines Gewerbe- oder Handwerkbetriebs zu untersagen oder zu verhindern, die Behandlung eines Bauantrags abzulehnen, die Kosten für erforderlich werdende eigene Ermittlungen zu erheben oder disziplinarische Maßnahmen anzuordnen 37 . Zu beachten 36 Vgl. B V e r w G E 17, 10 (11). I m Prinzip gleichgelagert ist die Situation nach § 22 Abs. 1 FG: dort w i r d der Geschädigte, der eine Vermögenserklärung abgegeben hatte, am I n h a l t dieser E r k l ä r u n g festgehalten. Damit verändern also Nichterfüllung einer ErkläriÄigspflicht u. falsche Angaben i n gleicher Weise den Ermittlungsgegenstand.

I. Bestimmung der Ungewißheit

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ist allerdings, daß verschiedene dieser Rechtsfolgen ins Ermessen der Behörde gestellt sind. Sie werden also nicht automatisch durch eine Pflichtverletzung ausgelöst. Infolgedessen ist es möglich, daß die Behörde i m Einzelfall nicht nur Feststellungen zur Frage der Pflichtverletzung, sondern darüber hinaus auch zu den Auswirkungen auf das Verfahren insgesamt trifft. Sofern eine Verletzung der Mitwirkungspflichten zur Versagung oder zur Rücknahme eines Verwaltungsaktes berechtigt, ist diese Prüfung regelmäßig sogar geboten; denn Rechtsfolgen dieses Gewichts dürfen i m allgemeinen nicht zur „Ahndung" der Pflichtverletzung als solcher eingesetzt werden, sondern erst dann, wenn die Kausalität der Verletzung für das materiell unrichtige Ergebnis des Verfahrens feststeht. Damit verliert die Qualifikation der genannten Mitwirkungspflichten als eigenständige Tatbestandsmerkmale viel von ihrem Gewicht; denn wenn die Behörde von Amts wegen nachprüfen muß, ob der Verwaltungsakt unabhängig von der Pflichtverletzung rechtmäßig ist, dann verwandelt sich das Verhalten des Beteiligten unversehens i n einen bloßen Faktor der Beweiswürdigung 38 . I m übrigen sind Vorschriften, die besondere, für den Ausgang des V e r waltungsverfahrens maßgebliche Rechtsfolgen an den Tatbestand der V e r weigerung der genannten „minderen" Mitwirkungspflichten knüpfen, relat i v selten. Diese Mitwirkungspflichten sind i m Vergleich m i t den Nachweisu n d körperlichen Untersuchungspflichten nicht n u r für den Betroffenen, sondern auch für A b l a u f u n d Ergebnis des Verwaltungsverfahrens v o n geringerer Bedeutung. Eine Weigerung des Betroffenen stellt also i n der Regel nicht den Fortgang des gesamten Verfahrens i n Frage. Sie konfrontiert die Behörde auch regelmäßig nicht m i t unbehebbaren Beweisschwierigkeiten. Ferner ist die E r f ü l l u n g solcher Pflichten leichter zu erzwingen. Schließlich hat der Gesetzgeber die oben unter (cc) 1. genannten Konstellationen, die sich i m wesentlichen allein als Anknüpfungspunkte eignen, weitgehend durch A n o r d n u n g verfahrensökonomisch wirkungsvollerer Nachweis- u n d Untersuchungspflichten ausgeschöpft, so daß die meisten sonstigen Mitwirkungspflichten i n die zweite Kategorie der bloßen Beweish i l f e n fallen müssen.

(hh) Sonstige Mitwirkung spflicht en als hloße Beweishilfen Die Behörde muß prinzipiell auch dann alle i m Rahmen der Gesetze und der Verwaltungszwecke gebotenen Möglichkeiten der Sachverhalts37 Vgl. z. B. §§ 6 Abs. 2, 7 Abs. 2 a PaßG; § 64 Abs. 2 S. 2 BSHG; § 66 SGBA T ; § 15 Abs. 2 GewO; § 16 Abs. 3 Handwerksordnung; § 85 Abs. 1 BauONW; § 28 Abs. 2 PStG; § 77 BBG. 38 Vgl. § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 1, 2 V w V f G : der Verwaltungsakt muß „durch" Täuschung usw. e r w i r k t worden sein. Anders ist es nach § 360 L A G u. § 41 FG: hier genügen schuldhaft falsche Angaben ohne Kausalitätsnachweis, jedoch liegt die Entscheidung dann noch i m Ermessen der Behörde; dazu B V e r w G DVB1. 1970, 181 f. — Eine zusätzliche „ A h n d u n g " ist gem. § 48 Abs. 3 V w V f G u. § 18 Abs. 2 Nr. 1 A t G jedoch i n dem Sinne möglich, daß eine an sich auch bei Rücknahme fällige Entschädigung nicht gezahlt w i r d , w e n n falsche Angaben für den Verwaltungsakt ursächlich waren.

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5. Kap.: Eingrenzung der Ungewißheit i m Ver waltungsver fahren

aufklärung nutzen, w e n n ein Bürger Buchführungspflichten versäumt, K e n n z e i c h n u n g e n , A n z e i g e n u n d A u s k ü n f t e u n t e r l ä ß t oder U r k u n d e n nicht m i t f ü h r t oder nicht vorlegt 39. Dieser Grundsatz w i r d ζ. B. i m Wohngeldgesetz k l a r herausgestellt. Nach §§ 1, 23 w i r d Wohngeld auf A n t r a g gewährt; der maßgebliche Sachverhalt w i r d nach § 24 Abs. 1 v o n A m t s wegen ermittelt, wobei der Antragsteller gem. §§ 60 ff. SGB verpflichtet ist, an der A u f k l ä r u n g m i t z u w i r k e n . Eine Verletzung dieser Pflicht f ü h r t nach § 30 Abs. 2 W o G G lediglich dann zur Aufhebung des Bewilligungsbescheides, w e n n sie als Täuschung, Drohung oder Bestechung kausal geworden ist. Abs. 4 stellt abschließend k l a r : „Aus anderen Gründen k a n n der Bewilligungsbescheid nicht aufgehoben w e r den." Die Verletzimg gesetzlich vorgeschriebener Mitwirkungspflichten ist also — v o m Tatbestand der Täuschung abgesehen — k e i n eigenständiger Tatbestand, also auch k e i n Gegenstand v o n Ermittlungen. Die M i t w i r k u n g (oder Untätigkeit) eines Beteiligten ist nichts weiter als ein unselbständiger Faktor der umfassenden, auf die K l ä r u n g des gesamten Sachverhalts gerichteten, i n alleiniger V e r a n t w o r t u n g der Behörde liegenden E r m i t t lungstätigkeit. — Auch die nach § 66 SGB A T möglichen Sanktionen dürfen dann nicht i n Betracht gezogen werden, w e n n die Leistungsvoraussetzungen auf andere Weise nachgewiesen sind. Auch zeigt die Möglichkeit der Aufhebung der Sanktion nach § 67 SGB A T bei Nachholung der M i t w i r k u n g , daß die Mitwirkungspflichten n u r M i t t e l zum Beweiszweck und nicht eigenständige Tatbestände sind. Angesichts der „Beugefunktion" der Sanktion des § 66 SGB A T 4 0 ist es jedoch unverständlich, daß § 67 SGB A T ihre Aufhebung dem Ermessen der Behörde überläßt. A l l e r d i n g s ist die V e r w e i g e r u n g d e r m e i s t e n M i t w i r k u n g s p f l i c h t e n insofern regelmäßig eigenständiger Tatbestand u n d k a n n Gegenstand v o n E r m i t t l u n g e n sein, als das Gesetz h i e r a n V e r w a l t u n g s z w a n g , S t r a f e n u n d B u ß g e l d e r als Rechtsfolgen k n ü p f t 4 1 . D a m i t m a c h t d e r Gesetzgeber d e u t l i c h , daß das V e r h a l t e n eines B e t e i l i g t e n gerade n i c h t i s o l i e r t u n d a u t o m a t i s c h auf das E r g e b n i s des „ e i g e n t l i c h e n " V e r w a l t u n g s v e r fahrens E i n f l u ß n e h m e n d a r f , s o n d e r n a l l e i n d e n E r m i t t l u n g s g e g e n 39 Eine besondere Ausprägung hat dieser Grundsatz i n § 28 Abs. 1 PStG gefunden: gem. §§ 16 ff. PStG besteht die Pflicht, Geburten binnen einer Woche anzuzeigen. Nach § 20 PStG muß der Standesbeamte die Angaben von A m t s wegen nachprüfen, w e n n er sie bezweifelt. Verletzt der Anzeigende seine Pflicht u. w i r d die Anzeige länger als 3 Monate verzögert, so darf die Geburt ohne besondere E r m i t t l u n g des Sachverhalts v o n A m t s wegen nicht eingetragen werden. Die Verletzung der Mitwirkungspflicht begründet also den i n §20 PStG angesprochenen Zweifel u. erweist sich somit als bloßer Faktor der Beweiswürdigung. 40 Vgl. Bley, Sozialrecht, Β I I 5, S. 46. Peters, S G B - A T , § 67 A n m . 3 hält § 67 für eine Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes; andernfalls erhielte §66 „StrafCharakter". Die von Peters, A n m . 6 genannten Gesichtspunkte für eine Ermessensbetätigung (ζ. B. Motive für eine Weigerung, Zeitablauf) führen jedoch ebenfalls zu einer „Bestrafung" u. sind nicht an den objektivierten Zielen des Gesetzgebers orientiert. Siehe auch oben, Fn. 26; ferner BSGE 36, 79 (82 — noch zu § 1243 RVO). 41 Fundstellen siehe oben, 1. Kap. Fn. 72. — Entsprechendes gilt auch für die bislang ungeschriebene Auskunftspflicht nach allgemeinem Polizeirecht, vgl. Riegel, DÖV 1978, 506.

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stand eines „sekundären" darstellt. (ii)

der Ungewißheit

Verfahrens

(Zwang, Bußgeld und ähnliches)

Indizien für die Auslegung der sonstigen Mitwirkungspflichten

Die unter (cc) aufgestellten Anhaltspunkte lassen sich auch für die Qualifizierung der „minderen" Mitwirkungspflichten als eigenständige Tatbestände oder als bloße Beweishilfen nutzen. F ü r die Annahme der Eigenständigkeit sprechen Antragserfordernis, eigenes Interesse des Bürgers, besonderes Gewicht der privaten oder w i r t schaftlichen Sphäre des Antragstellers für das Verwaltungs ver fahren m i t der Folge v o n Beweisschwierigkeiten der Behörde u n d geringere Belastung der Allgemeinheit als des Antragstellers bei Ablehnung des A n trags. Vielfach zwingt die pflichtgemäße Ausübung des Ermessens zur E r m i t t l u n g weiterer, über das Verhalten des Bürgers hinausgehender U m stände. Ferner genügt häufig — etwa für die Rücknahme eines V e r w a l tungsakts — die Feststellung des Verletzungstatbestandes auch deshalb nicht, w e i l ein Kausalnexus zwischen der Obliegenheitsverletzung u n d dem unrichtigen Ergebnis des Verfahrens gefordert w i r d . Die meisten Mitwirkungspflichten sind indes der Kategorie der unselbständigen Beweishilfen zuzurechnen: insoweit läßt sich durchaus von einem Grundsatz sprechen. Eine Bestätigung findet sich insbesondere i n der großen Z a h l der Vorschriften, die Bußgelder oder ähnliche Sanktionen als Rechtsfolgen v o n Pflichtverletzungen anordnen.

(c) Einfluß der verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflichten auf potentielle Ungewißheit i m behördlichen Entscheidungsprozeß Die Mitwirkungspflichten i m Verwaltungs verfahren ersetzen i n keinem Fall die Ermittlung des Sachverhalts durch die Behörde von Amts wegen 42 . Der Untersuchungsgrundsatz gilt uneingeschränkt. Allerdings haben die überaus zahlreichen Mitwirkungspflichten für die Qualität der Sachverhaltsaufklärung und damit für die Ausfüllung der Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsverfahren eine noch größere Bedeutung als die prozessualen Mitwirkungspflichten für die Verwaltungsgerichte; denn die Behörde hat — anders als der Richter — nicht die Erkenntnishilfen des kontradiktorischen Verfahrens. Darüber hinaus befindet sie sich zuweilen i n der für die Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsprozeß charakteristischen Position des uninformierten „ D r i t ten": die Untersuchungsmaxime überbürdet ihr die volle Verantwortung für die Auswahl der Beweisfragen und Beweismittel, auch wenn nur der Bürger Sachverhalt und Beweismittel kennt. Die Behörde muß Zweifeln selbst dann nachgehen, wenn der Bürger die Zweifelsfragen 42 Siehe oben zu Fn. 11 ff., 19. — Z u r entsprechenden Situation i m Prozeß siehe oben, 1. Kap. zu Fn. 73.

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5. Kap.: Eingrenzung der Ungewißheit i m Ver waltungsver fahren

weder i n das Verfahren einführt noch sich an ihrer Klärung beteiligt. Angesichts dieser Situation kann die Bedeutung gesetzlicher, mit Zwangs- und Strafsanktionen ausgestatteter Mitwirkungspflichten als Beweishilfen überall dort, wo die wichtigsten Informationen i n der Sphäre des Bürgers liegen, nicht hoch genug veranschlagt werden 4 3 . Für die Ungewißheitsproblematik spielen diese Umstände prinzipiell jedoch keine Rolle. Insoweit haben die Mitwirkungspostulate allgemein sowie ihre Erfüllung oder Verletzung i m Einzelfall den gleichen Stellenwert wie andere Beweismittel und sind beliebig — etwa gegen technische Registrier- und Anzeigeapparaturen — austauschbar. Sie können die Gefahr der Ungewißheit reduzieren, nicht jedoch Ungewißheit abfangen. Die meisten Mitwirkungspflichten verdeutlichen lediglich den Umstand, daß das Verhalten eines Beteiligten i m Verfahren als einer von vielen Faktoren i m Rahmen der Beweiswürdigung gewertet werden muß. Anders dort, wo das Gesetz die Erfüllung einer solchen Pflicht selbst zum Gegenstand der Ermittlung gemacht hat. Allerdings kann die M i t wirkungspflicht auch i n diesen Fällen Ungewißheit nicht ganz ausschließen. Auch hier gilt die Untersuchungsmaxime und ein „non liquet" bleibt möglich. Jedoch kann Ungewißheit — wenn überhaupt — nur noch über die Frage entstehen, ob der Beteiligte die Mitwirkungspflicht erfüllt hat. Das Bestehen eines Examens, die Abgabe einer Erklärung, die Vorlage einer Zeichnung, Berechnung oder Urkunde: auf diese Tatbestände, nicht auf die dahinterliegenden Fragen der Sachkunde i m Gewerberecht, des Vermögensschadens i m Entschädigungsrecht usw. ist die Ermittlungsarbeit der Behörden zu richten. Damit werden vielfältige und komplizierte Sachfragen der behördlichen Aufklärung entzogen. Ungewißheit kann dort nicht mehr entstehen, wo der Rechtsanwender weder verpflichtet noch berechtigt ist, sich über das Vorliegen oder Nichtvorliegen bestimmter tatsächlicher Umstände Gedanken zu machen 44 . Die Bedeutung dieser Rechtstechnik für die Bewältigung der Ungewißheitsproblematik insgesamt ist jedoch sehr gering zu veranschlagen, und zwar aus drei Gründen: (a—) Zunächst handelt es sich hierbei nicht u m ein generelles Prinzip, auf das die V e r w a l t u n g bei Untätigkeit des Bürgers i n schwierigen Beweis43 Typische Konsequenz dessen sind die „Beugesanktionen" i n §§ 66 f. S G B - A T . Nachweise zur Bedeutung der B ü r g e r m i t w i r k u n g für die Sachverhaltsklärung u. die Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns oben, 1. Kap. Fn. 23 u. Fundstellen dort Fn. 28 ff. 44 Z u r Bedeutung arbeitsteiliger Informationsverarbeitung i n der V e r w a l t u n g siehe Schmitt Glaeser, V V D S t R L 31, S. 194, 245 ff. — Siehe auch oben, 4. Kap. zu Fn. 40. N u r insofern läßt sich die Parallele zur Bedeutung des Beurteilungsspielraums i m Verwaltungsprozeß verlängern, siehe oben zu Fn. 3, 21.

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der Ungewißheit

lagen rekurrieren könnte u n d müßte. Die Frage der Verwendung sanktionsbewehrter, eigenständiger Mitwirkungspflichten muß für jede V o r schrift gesondert beantwortet werden. Die A n t w o r t k a n n sich durchaus m i t der Zeit ändern, so w i e jede Interpretation Wandlungen unterworfen ist; dies hat die unterschiedliche Beurteilung der Untersuchungspflicht bei Zweifeln über die Fahrtauglichkeit deutlich gemacht. (b—) Bei einer ganzen Reihe derartiger Tatbestandsgestaltungen bleibt die K l ä r u n g der i m H i n t e r g r u n d stehenden eigentlichen Sachfrage der Exekutive insgesamt gesehen nicht erspart. Insbesondere i n den Fällen, i n denen der Nachweis bestimmter Prüfungen verlangt w i r d , muß sich regelmäßig eine Behörde zuvor m i t der Erforschung der Sachkunde oder Eignung beschäftigen. K a n n ein Beamtenbewerber oder der Interessent für eine Einzelhandelserlaubnis seine Eignung bzw. Sachkunde nicht nachweisen, w e i l er die erforderliche Prüfung nicht bestanden hat, so ist zwar die Anstellungs- bzw. Erlaubnisbehörde der schwierigsten Beweisprobleme enthoben; die jeweilige Prüfungsbehörde hat zuvor jedoch alle Schwierigkeiten der Sachverhaltsklärung u n d alle Risiken der Ungewißheit zu meistern. Insofern sind einige der selbständigen Nachweispflichten n u r T e i l eines „gestreckten Tatbestandes" u n d nichts weiter als Ausdruck einer Arbeitsteilung innerhalb der Exekutive. (c—) Schließlich gibt es rechtliche Schranken. Es ist dem Gesetzgeber nicht freigestellt, dem Bürger i n beliebigem Umfang die Lasten der Sachverhaltsermittlung zu überbürden u n d der V e r w a l t u n g diese A r b e i t abzunehmen. Die Grundrechte u n d die Gebote der Sozialstaatlichkeit u n d V e r hältnismäßigkeit können eine solche Entlastung der Behörden verbieten. I m übrigen k a n n m a n i n abgewandelter F o r m auf den v o m BVerfG zu § 81 StPO aufgestellten Grundsatz zurückgreifen: die Belastungen, die dem einzelnen zum Zweck der Sachverhaltsklärung auferlegt werden, dürfen nicht schwerer wiegen als das zu erwartende Ergebnis des Verwaltungsverfahrens 4 5 .

3. Rechtliche Grenzen der Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsverfahren

Die eigenverantwortliche und möglichst umfassende Erforschung des Sachverhalts von Amts wegen setzt ganz allgemein die Möglichkeit hoheitlicher Eingriffe voraus 46 . I n dieser Grundsituation und i n der darin angelegten Gefahr der Inquisition ähneln sich Verwaltungsprozeß und Verwaltungsverfahren. Jedoch gehen die mit dem Exekutivverfahren verbundenen Inquisitionsrisiken bei weitem über die verwaltungsgerichtlichen hinaus, weil die Tätigkeit der Behörden vielfach der 45 Vgl. BVerfGE 16, 194 (202). Entsprechend BVerfGE 34, 71 zur Unverhältnismäßigkeit der Pflicht, die Sachkunde für den Einzelhandel m i t Lebensmitteln generell nachzuweisen. Ferner BVerfGE 26, 16 (36 — Nachweispflicht u. W i l l k ü r v e r b o t ) ; B V e r w G E 37, 283 (286 ff. — Nachschau i m Pfandleihgewerbe). Siehe auch § 65 S G B - A T zu den Grenzen der M i t w i r k u n g (Unverhältnismäßigkeit, Unzumutbarkeit, Ubermaß). 46 Siehe die Nachweise bei Berg f D V 1976, 167 f., Fn. 20 u. oben, 1. Kap. zu Fn. 81 ff.

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5. Kap.: Eingrenzung der Ungewißheit i m Ver waltungsver fahren

O f f i z i a l m a x i m e u n t e r l i e g t . D e r Betroffene h a t es n i c h t i n d e r H a n d , ob er z u m B e t e i l i g t e n eines V e r f a h r e n s nach S o z i a l h i l f e - , Seuchen- oder P o l i z e i r e c h t w i r d , ob i h n d e r Verfassungsschutz o b s e r v i e r t oder ob gegen i h n e i n D i s z i p l i n a r v e r f a h r e n e i n g e l e i t e t w i r d . E r k a n n d o r t w e d e r d e n G e g e n s t a n d der E r m i t t l u n g e n noch i h r e n A b s c h l u ß b e stimmen. Da sich der einzelne also i n einem weiten Bereich nicht selbst v o r hoheitlicher I n q u i s i t i o n schützen kann, k o m m t denjenigen Vorschriften, die zu seinem Schutz erlassen sind, besonderes Gewicht zu. Daneben gibt es Regeln, die i m Interesse der Leistungsfähigkeit der einzelnen Behörde u n d der Effektivität i h r e r A r b e i t der Ermittlungstätigkeit Grenzen ziehen. Schließlich g i l t es zu berücksichtigen, daß die Exekutive k e i n m o n o l i t h i scher Block ist. Das Schlagwort v o n der „Einheit der V e r w a l t u n g " darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß v o n einer Einheitlichkeit i n den Zielen der einzelnen Verwaltungszweige nicht die Rede sein k a n n 4 7 . Infolgedessen können sich auch aus etwaigen Gegenläufigkeiten i n den Verwaltungszielen bestimmter Behörden zusätzliche Schranken der Sachverhaltsaufklärung ergeben. Damit ist v o r allem die Problematik v o n Amtsgeheimnis u n d Amtshilfe angesprochen. a) Schutz des Privatbereichs vor behördlicher

als

Schranke

Ermittlungsarbeit

Die i n Vergleich m i t dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren 48 unü b e r s e h b a r e V i e l f a l t d e r E i n g r i f f s m ö g l i c h k e i t e n u n d d i e einschneidende B e d e u t u n g der m e i s t e n e x e k u t i v e n A u f k l ä r u n g s m i t t e l h a b e n e i n B e d ü r f n i s nach v i e l f ä l t i g e r D i s k u s s i o n u n d gesetzlicher R e g e l u n g u n a b weisbar gemacht49. 47 Siehe insbesondere Klaus Lenk, Datenschutz i n der öffentlichen V e r w a l tung, besonders S. 23 ff. („administrative Gewaltenteilung"); Bullinger, NJW 1978, 2126; Denninger, V V D S t R L 37, S. 35 ff.; Düwel, Das Amtsgeheimnis, S. 95; Göll, N J W 1979, 90 ff.; Höppner, DVB1. 1969, 723 ff.; Hege, ZRP 1978, 177 ff.; Walter, N J W 1978, 868 ff.; O V G B e r l i n N J W 1978, 1644 ff. — Auch die Einrichtung des V Ö I ist ein deutlicher Beleg für die mögliche Divergenz behördlicher Interessen, vgl. Lötz, DÖV 1978, 747 f. Exemplarisch ist die Diskussion u m das Verwertungsverbot des § 49 B Z R G u. die E r m i t t l u n g ungeeigneter Kraftfahrer, siehe dazu einerseits Bresser, N J W 1973, 537 ff.; Himmelreich, N J W 1978, 800 f. für Verwertbarkeit; andererseits B V e r w G E 51, 359 (304 ff.); N J W 1978, 1339 u. § 50 Abs. 2 B Z R G m i t W i r k u n g v. 1. 6.1976 als Konsequenz. — Siehe aber auch Johann Schmidt, Die Amtshilfe nach dem V w V f G , S. 137: „Das Prinzip der Amtshilfe i s t . . . m i t der Konzeption des Staates als einer einem bestimmten Ziel verpflichteten Einheit verbunden"; Meyer/Borgs, V w V f G , § 30 Rn. 15: „Wegen des Prinzips der Einheit der Staatsgewalt g i l t nach h. M. die allgemeine Pflicht zur Amtsverschwiegenheit nicht zwischen den Behörden untereinander". — Gegen die Theorie v o n der „Geschlossenheit der Staatsgewalt" Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 95 f. 48 Siehe oben, 1. Kap. zu Fn. 25 ff., 84, 90. 49 Generell zu den rechtlichen Grenzen exekutivischer Ermittlungsarbeit Düwel, S. 104 ff.; Krauthausen, DVB1. 1958, 729; Wiegand, DVB1. 1974, 662. Z u

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der Ungewißheit

Das V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s g e s e t z ü b e r l ä ß t es a u s d r ü c k l i c h ganz d e m Gesetzgeber, j e nach d e n E r f o r d e r n i s s e n d e r speziellen M a t e r i e n b e sondere Eingriffsbefugnisse i m Interesse der S a c h v e r h a l t s k l ä r u n g z u g e w ä h r e n . Es ist n i c h t e i n m a l eine a l l g e m e i n e Pflicht z u r M i t w i r k u n g v o n B e t e i l i g t e n , Z e u g e n oder S a c h v e r s t ä n d i g e n vorgesehen. V i e l m e h r müsse d e r Gesetzgeber „bei besonders wichtigen A n g e l e g e n h e i t e n . . . v o n F a l l zu Fall Sonderregelungen treffen oder das förmliche Verfahren vorsehen, i n dem eine V e r pflichtung zur M i t w i r k u n g v o n Zeugen u n d Sachverständigen begründet ist" — nicht jedoch v o n Beteiligten 5 0 . E i n e andere d e n k b a r e L ö s u n g , n ä m l i c h eine G e n e r a l k l a u s e l m i t der Ermächtigung zu Ermittlungs-Eingriffen f ü r alle Verwaltungsverfahren w ä r e r e c h t s t a a t l i c h u n e r t r ä g l i c h , auch w e n n sie ( v i e l l e i c h t ) bessere E r m i t t l u n g s e r g e b n i s s e u n d eine s t ä r k e r e A n n ä h e r u n g a n das Gesetzm ä ß i g k e i t s p r i n z i p b e i d e r A n w e n d u n g des m a t e r i e l l e n V e r w a l t u n g s rechts z e i t i g e n k ö n n t e . D e n n angesichts d e r V i e l z a h l m i t e i n a n d e r n i c h t zu v e r g l e i c h e n d e r V e r w a l t u n g s a u f g a b e n w ä r e a l l z u l e i c h t das P r i n z i p der V e r h ä l t n i s m ä ß i g k e i t v e r l e t z t . A u ß e r d e m k ö n n t e eine solche Regel u n g w e d e r d e n d i f f e r e n z i e r t e n Gesetzesvorbehalten d e r e i n z e l n e n G r u n d r e c h t e noch d e m S i n n des Z i t i e r g e b o t e s des A r t . 19 A b s . 1 Satz 2 G G entsprechen. A l l e r d i n g s b e s t ä t i g t die gesetzgeberische P r a x i s n i c h t die danach m ö g l i c h e A n n a h m e , i n f o l g e des P r i n z i p s d e r S p e z i a l e r m ä c h t i g u n g e n w e r d e d e r G r u n d r e c h t s s c h u t z o p t i m a l r e a l i s i e r t u n d die E i n Einzelbereichen: Bullinger, N J W 1978, 2125 ff.; Felix, N J W 1978, 2134 ff.; Göll, N J W 1979, 90 ff.; Fuss, Rechtsfragen des polizeilichen Erkennungsdienstes, S. 311; Rebentisch, N J W 1980, 99 ff.; Riegel, DÖV 1978, 17 ff.; Salzwedel, Möglichkeiten u. Grenzen einer rechtsstaatlichen Kontrolle des Verfassungsschutzes, S. 761 ff.; Hans-Peter Schneider, N J W 1978, 1601 ff.; O V G B e r l i n N J W 1978, 1644 ff., 1648; Thieme, Politischer Radikalismus u n d öffentlicher Dienst, S. 79; zur steuerlichen Außenprüfung Martens, N J W 1978,1465 ff. 50 Begründung zu §22 Abs. 2 E V w V f G 1973 BT-Drucks. 7/910 S. 50. Ule, V e r w A r c h 62, 126 f. sieht angesichts solcher „Zurückhaltung" des Gesetzgebers Gefahren für das Gesetzmäßigkeitsprinzip. Anders dagegen, aus verwaltungspraktischen u. aussagespychologischen Gründen Sendler, AöR 94, 148; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I I I , § 156 Rn. 34. Pestalozza, Der U n t e r suchungsgrundsatz, S. 193, meint sogar, „daß der Gesetzgeber i n diesem P u n k t einmal zu zurückhaltend gewesen ist". — Fundstellen zu den differenzierten Spezialregeln von Mitwirkungspflichten bei Weides, Verwaltungsverfahren u. Widerspruchsverfahren, S. 71, Fn. 80 ff. u. oben, 1. Kap., Fn. 28 - 35, 72 (Sanktionen). — Ungenau die Formulierung i n B V e r w G E 34, 248 (249), die Anordnung einer Untersuchung nach § 3 Abs. 2 StVZO konkretisiere n u r die „schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen (!) bestehende Mitwirkungspflicht an der A u f k l ä r u n g des Sachverhaltes". Richtig dagegen Lützenkirchen, Fn. 4, S. 9 Fn. 42, der jedoch m i t der Behauptung einer generellen „Wahrheitspflicht" seinerseits i r r t . Eine solche Pflicht besteht gleichfalls n u r bei besonderer gesetzlicher Anordnung, vgl. z. B. § 13 Abs. 1 SoldG u. dazu B V e r w G DVB1. 1970, 360 (362). Unrichtig auch Dresbach, Die Wahrheitspflicht i m V e r waltungsrecht, S. 25 ff. — Erstaunlicherweise soll nach § 95 Abs. 1 S. 1 EVwPO i m Verwaltungsprozeß k ü n f t i g eine echte Mitwirkungspflicht (mit Sanktionen, §§ 108, 115) geschaffen werden.

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5. Kap.: Eingrenzung der Ungewißheit i m Ver waltungsver fahren

griffe blieben „maßgeschneidert". I n Wirklichkeit haben Literatur und Rechtsprechung alle Mühe, großzügig verteilte undifferenzierte Grundrechtseinschränkungen auf ein rechtsstaatlich tolerables Maß zu reduzieren 51 . Anhaltspunkte für einheitliche verfahrensrechtliche Regeln gibt es nicht. Insofern besteht ein wesentlicher Unterschied zum Verwaltungsprozeßrecht. Der Verwaltungsrichter darf sich zur Sachverhaltsklärung nur derjenigen Eingriffsmittel bedienen, die i h m ein eng begrenztes, i n etwa einheitliches Prozeßrecht zugesteht. Infolgedessen k a n n er ζ. B. körperliche Untersuchungen eines Beteiligten selbst dort nicht zwangsweise durchsetzen, wo die Verwaltung dazu ermächtigt wäre 5 2 . Damit entfallen für das Verwaltungsprozeßrecht — i m Unterschied zum Strafprozeßrecht — die schwerwiegendsten Konflikte zwischen der Freiheit des einzelnen u n d dem öffentlichen Interesse an der Sachverhaltsklärung u n d Rechtsfindung. Zudem sind weitere Problembereiche durch die Regeln über Zeugnisverweigerungsrecht u n d Beeidigung i n den Grundzügen geklärt.

Aufklärungsmaßnahmen, die i m Wege des Verwaltungszwanges durchgesetzt werden können, dienen der Vorbereitung eines Verwaltungsaktes und müßten nach den gängigen Definitionen zum Verwaltungsverfahren gezählt werden 5 3 . Gleichwohl kann kein Zweifel bestehen, daß derartige Maßnahmen selbst Verwaltungsakte darstellen 54 . Die Rechtmäßigkeit eines solchen Verwaltungsaktes kann aber grundsätzlich nicht allein aufgrund verfahrensrechtlicher Regeln beurteilt werden, sondern ist überwiegend am materiellen Recht zu messen55. Insoweit sind naturgemäß keine für das Verwaltungsverfahren generell geltenden Auslegungsregeln aufstellbar, da jedes Rechtsgebiet einer seiner besonderen materiellen Funktion entsprechenden Aufschließung bedarf. I m Unterschied zur Ermittlungsarbeit der Gerichte, deren 51

Siehe oben zu Fn. 45,49. Siehe oben, 1. Kap. zu Fn. 90. 53 Vgl. § 9 V w V f G : . . . „auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung u n d den Erlaß eines Verwaltungsaktes . . . gerichtet". Zur K r i t i k siehe Schmitt Glaeser, Das Verwaltungsverfahren u. sein Gesetz, S. 29 ff. 54 Vgl. z . B . Fuss (Fn.49), S.311: die erkennungsdienstliche Behandlung habe eindeutig Regelungscharakter; O V G B e r l i n JR 1971, 392 ff.; B V e r w G E 47, 31 ff. (Durchsuchung). Auch die Auskunftsanforderung bei einer statistischen Erhebung ist ein Verwaltungsakt, vgl. Hammerbacher, DVB1. 1972, 412. Ebenso die Duldungsanordnung anläßlich v o n Vorarbeiten zur Sachverhaltse r m i t t l u n g i n Planfeststellungsverfahren, vgl. Hoppe, Rechtsschutz bei der Planung v o n Straßen u. anderen Verkehrsanlagen, Rn. 58, 63. Ferner die Zuleitung der Zulassungsunterlagen eines Rechtsbeistandes durch den L G - P r ä sidenten an die Rechtsanwaltskammer zur „gutachtlichen Stellungnahme", vgl. B V e r w G v o m 7. 5.1973 — D o k B e r A 1973, 281 f. = DÖV 1973, 829 (LS). E i n Abgrenzungsversuch zwischen Aufklärungsmaßnahmen, die selbst Verwaltungsakte darstellen u. unselbständigen sonstigen Maßnahmen i n B V e r w GE 34, 248 (249 f.). 55 Z u den Schwierigkeiten der Abgrenzung siehe oben, zu Fn. 17. 52

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Schranken letztlich aus einer Abwägung zwischen prozessualen Befugnissen, dem besonderen Gewicht der Rechtsschutzfunktion und höherrangigem materiellem Recht zu entnehmen sind, weist die behördliche Ermittlungstätigkeit keine über die Anwendung der jeweiligen Rechtsnorm hinausgehende Funktion auf. Eine Theorie des allgemeinen Verfahrensrechts kann danach zu einem effektiven Schutz des einzelnen vor Ermittlungsübergriffen der Exekutive nichts beitragen. b) Schutz der Leistungsfähigkeit der einzelnen Behörde und der Effektivität ihrer als Schranke der Ermittlungstätigkeit

Arbeit

Ebenso wie die verfassungsmäßigen Schutzrechte des einzelnen als Beteiligter oder Dritter i n einem Verwaltungsverfahren bilden zahlreiche andere Staatsziele — wenn auch weniger stringent — Schranken behördlicher Inquisition. A n anderer Stelle sind solche Staatsziele aufgelistet worden, u m die behördlichen Möglichkeiten zur Reduzierung des Ermittlungsaufwandes zu eruieren 58 . A n dieser Stelle geht es demgegenüber u m die Frage, ob die Behörde ihre Ermittlungen aus den angegebenen Gründen einschränken muß. Keine rechtlichen Schranken i m Sinne von Weiter-Ermittlungs-Verboten enthalten — je für sich — die Gesichtspunkte der fehlenden Streitgefahr, des Bagatellfalles, des Massensachverhaltes und der bloßen Vorläufigkeit einer Maßnahme. Anders wirken die Faktoren „Eilbedürftigkeit" und „Wirtschaftlichkeit". Beide enthalten echte Ermittlungsschranken. I m Hinblick auf die Eilbedürftigkeit w i r d dies nicht bestritten; denn die Sinnlosigkeit einer Maßnahme, die zu spät kommt, kann nicht durch Gründlichkeit i n der Sachverhaltsaufklärung kompensiert werden. Solche Maßnahmen sind i n der Regel rechtswidrig, sofern nicht Ermessensgesichtspunkte helfen können und verpflichten i m Einzelfall zu Entschädigung, während umgekehrt der Verzicht auf mögliche weitere Aufklärung — für sich gesehen — keineswegs zur Rechtswidrigkeit führt 5 7 . 58

Siehe dazu Berg, D V 1976, 171 ff. Vgl. auch Hoppe, Gerichtliche K o n trolldichte bei komplexen Verwaltungsentscheidungen, S. 305 f. 57 E i n Ermittlungsdefizit f ü h r t i n der gebundenen V e r w a l t u n g n u r dann zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, w e n n die Behörde daraufhin von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgeht u n d der Verwaltungsakt i m Ergebnis deshalb fehlerhaft ist, siehe dazu §46 V w V f G ; Bettermann, Die Anfechtung von Verwaltungsakten wegen Verfahrensfehlern, S. 278 ff.; Meyer/ Borgs, V w V f G , § 24 Rn. 6, § 46 Rn. 13. Α . A . Pestalozza, Der Untersuchungsgrundsatz, S. 198 ff. — Z u r Problematik des Ermittlungsdefizits i n der planenden V e r w a l t u n g Hoppe, DVB1. 1977, 136 ff.; B V e r w G N J W 1978, 119 ff. — Zur Rechtswidrigkeit verspäteter Maßnahmen siehe B V e r w G m i t A n m . v o n

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5. Kap.: Eingrenzung der Ungewißheit i m Ver waltungsver fahren

Das Postulat der Wirtschaftlichkeit (oder „Billigkeit") der Verwaltung ist dagegen i n der Konsequenz als „Sparsamkeit bei der Tatsachenfeststellung" umstritten. Da die Wirtschaftlichkeit der Verwaltung i m Interesse effektiver Erfüllung der Staatsaufgaben jedoch integrierender Bestandteil des Gesetzmäßigkeitsprinzips ist 6 8 , ist die Exekutive rechtlich verpflichtet, grundsätzlich auf „unwirtschaftliche" Ermittlungen zu verzichten. Als unwirtschaftlich sind jedenfalls solche Aufwendungen anzusehen, die die sachlichen und (oder) persönlichen Mittel der Behörde so stark binden, daß für die Durchführung der materiellen Aufgaben „nichts mehr übrigbleibt". Spätestens an diesem Punkt muß die Behörde ihre Ermittlungen beenden und ihre Entscheidung aufgrund des bis dahin gewonnenen Materials treffen. Von diesem Extremfall abgesehen kann die Frage nach den wirtschaftlich bedingten Grenzen des Ermittlungsaufwandes nur nach Güterabwägung i m Einzelfall beantwortet werden: wiegt die Belastung des einzelnen oder der Allgemeinheit durch eine potentielle Fehlentscheidung weniger schwer als der Aufwand weiterer (nach dem Stand der Überzeugungsbildung an sich erforderlicher) Untersuchungen 59 ? I m Unterschied zu dem Gesichtspunkt der Eilbedürftigkeit führt eine Überschreitung der Wirtschaftlichkeitsgrenze nicht zur Hechtswidrigkeit der nach außen w i r k e n d e n Aufklärungsmaßnahmen oder des abschließenden Verwaltungsaktes. Der Bürger hat keinen Anspruch darauf, etwa i m Bereich der Eingriffsverwaltung v o n unwirtschaftlichem Ermittlungsaufw a n d verschont zu bleiben.

c) Schutz von Geheimhaltungsinteressen innerhalb der Exekutive als Ermittlungsschranke I m Unterschied zum Verwaltungsprozeßrecht fehlen i m Verwaltungsverfahrensrecht generelle Vorschriften, die die Befugnisse zum Einblick i n die „Intimsphäre" einer Behörde zum Zwecke der Sachverhaltsklärung regelten. Angesichts des i n A r t . 35 Abs. 1 GG aufgestellten Prinzips der Amtshilfe könnte geschlossen werden, daß grundsätzlich das gesamte Wissen aller Zweige der Exekutive der behördlichen E r m i t t lungsarbeit offenstehe. Eine solche Ansicht ließe sich — weiter i m Vergleich mit der Last, die die Gerichte bei der Aufdeckung von BehördenSchrödter/ Schmaltz, DVB1. 1971, 467 f. Vgl. auch Kirchhof, Verwalten u n d Zeit, S. 10,15. 58 Dazu Berg, D V 1976, 181 ff. m. w . N.; Isensee, Die typisierende V e r w a l tung, S. 162 ff.; Thieme, Verwaltungslehre, Rn. 1150 ff. Paradigmatisch zu Bemessungsschwierigkeiten Glück, Wirtschaftlichkeit juristischer Informationssysteme, S. 55 ff.; Jäger, D V 1977, 469 ff.; Lindner, D V 1977, 409 ff. 59 Zweifellos hat die „Wirtschaftlichkeit nicht den höchsten Rang i m Leben des Staates", vgl. Hüttl, Wirtschaftlichkeit, S. 282; jedoch ist stets zu berücksichtigen, daß die Realisierung der anderen Staatsziele die wirtschaftliche u n d sparsame Verwendung der Haushaltsmittel gerade voraussetzt. Vgl. auch Berg, Der Staat 1976, 6 ff.

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interna haben — auch m i t dem Gesichtspunkt stützen, daß die Ausprägung des rechtlichen Gehörs i n § 100 Abs. 1 VwGO vor Gericht keine Geheimhaltung mehr gewährleistet. Was einmal Gegenstand eines Gerichtsverfahrens war, ist praktisch für die gesamte Öffentlichkeit zugänglich. Was dagegen der Behörde dienstlich durch eine andere Behörde bekannt wird, kann nach außen h i n weitgehend verborgen bleiben; denn die Angehörigeü der Exekutive sind zur Amtsverschwiegenheit und bislang nicht zur Offenlegung all ihres Materials vor den Beteiligten verpflichtet® 0. Deshalb kann nach den Vorschriften des Beamtenrechts das Geheimhaltungsmittel der Amtsverschwiegenheit „für Mitteilungen i m dienstlichen Verkehr" (§ 61 Abs. 1 Satz 2 BBG) ohne Risiko entfallen. Die Vorstellung einer grundsätzlichen inneren Transparenz der Exekutive ist jedoch verfehlt. Als (schwacher) Hinweis auf die Realität mag bereits der Umstand gelten, daß eine große Zahl besonderer Verwaltungsgesetze offensichtlich dem verfassungsrechtlichen Amtshilfegrundsatz mißtraut und sich i n eigenen Formulierungen teils pauschal der Amtshilfe, teils speziell der Rechte auf Aktenübersendung oder -einsicht und Auskunftserteilung versichert® 1. Sehr viel bedeutungsvoller sind auf der anderen Seite jedoch die immer zahlreicher werdenden Geheimhaltungspflichten® 2 . Es ist jeweils i m Einzelfall zu prüfen, „ob der Ausführung des Amtshilfeersuchens die Verpflichtung zur Wahrung des Amtsgeheimnisses entgegensteht oder nicht"®3. So ist beispielsweise 60 Vgl. § 61 BBG, § 39 BRRG, §§ 30, 84 V w V f G . Dieser Aspekt w i r d bei der Diskussion u m das rechtliche Gehör i m Verwaltungsverfahren (dazu oben zu Fn. 13) zu wenig berücksichtigt; die Beschränkung der A n h ö r u n g zu den „erheblichen Tatsachen" (§ 28 Abs. 1 VwVfG) u n d der Akteneinsicht auf das „Erforderliche" (§ 29 Abs. 1 S. 1 V w V f G ) ist ein Versuch, das magische D r e i eck aus 1. dem Gebot der Wahrheitsfindung, 2. dem Recht auf Gehör u n d 3. vielfältigen Geheimhaltungspflichten zu formulieren. 61 Vgl. §152 BBauG; §95 B H O ; §117 BSHG; §135 FlurbG; §§ 7 f. K W G ; § 114 HandwO; § 25 Abs. 1 WoGG; § 21 USG; § 12 Abs. 2 StatG; weitere Fundstellen bei Hammerbacher, DVB1. 1972, 412 f.; Kühn/Kutter, AO, § 30 A n m . 4 b); Walter, N J W 1978, 869. 62 Vgl. Häberle, Verfassungsprinzipien „ i m " V w V f G , S. 74 ff.; Hämmerlein, DVB1. 1970, 343. Erwähnenswert sind vor allem Post-, Steuer-, Betriebs-, Statistik- u. Berufsgeheimnisse (Beamte, Ärzte, Soldaten, Notare, Sachverständige, Richter, Regierungsmitglieder, Abgeordnete, Wehrbeauftragter, Mitglieder der Personal Vertretungen, Geistliche). Siehe die Zusammenstell u n g bei Düwel, Das Amtsgeheimnis, besonders S. 47, 50, 55 ff. Vgl. ferner § 30 V w V f G ; § 35 S G B - A T ; § 30 A O (dazu Göll, N J W 1979, 90 ff.) u n d kritisch zusammenfassend W. Schmidt, ZRP 1979, 185 ff. Z u den Problemen staatsanwaltlicher E r m i t t l u n g e n L G M a r b u r g N J W 1978, 2306 ff. (Beschlagnahme von Behördenakten gerechtfertigt). Z u r entsprechenden W i r k u n g v o n V e r wertungsverboten nach B Z R G siehe oben zu Fn. 47. — Z u r geheimnissichernden Grundkonzeption des BDSG siehe Simitis, N J W 1977, 729 ff.; Bull t N J W 1979, 1177 ff. 68 Düwel (Fn. 62), S. 96. Vgl. auchRiegeZ, N J W 1979, 952 ff.; Johann Schmidt, Die Amtshilfe nach dem V w V f G , S. 149 f. Unverständlich ist, daß die unge-

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5. Kap.: Eingrenzung der Ungewißheit i m Ver waltungs ver fahren

anerkannt, daß bestimmte Behörden (Gesundheits-, Finanz-, Statistikämter etc.) zutreffende Auskünfte nur deshalb erhalten, weil sie dem Bürger die absolut vertrauliche Behandlung seiner Angaben garantieren können. Geheimhaltung und Wahrheitsfindung befinden sich also i n einer recht komplizierten Relation: nicht nur die Offenlegung, sondern auch die Geheimhaltung kann als Technik der Sachverhaltsfeststellung dienen 64 . A u f Geheimhaltung kann dort — von den Möglichkeiten der Einwilligung oder einem „zwingenden öffentlichen Interesse" i m Einzelfall abgesehen65 — nur verzichtet werden, soweit die genannten gesetzlichen Ausnahmen eingreifen oder wenn und soweit die Durchführung einer konkreten Verwaltungsaufgabe, an der mehrere Behörden beteiligt sind, nur mit Hilfe innerbehördlicher Offenlegung möglich ist. Diesem Umstand trägt § 61 Abs. 1 Satz 2 BBG (allerdings nur für das Geheimhaltungsmittel der Amtsverschwiegenheit) Rechnung. Jedoch ist klarzustellen, daß „dienstlicher Verkehr" i m Sinne dieser Vorschrift nicht der Amtshilfe verkehr, sondern nur derjenige Informationsaustausch ist, der zur Erfüllung ein und desselben konkreten Verwaltungszwecks erforderlich ist 6 6 . Zum „dienstlichen Verkehr" gehört also z. B. die Weitergabe statistischer Angaben an aufbereitende Stellen, nicht aber die Mitteilung eines Finanz-, Gesundheits- oder Gewerbeaufsichtsamtes an die Staatsanwaltschaft; denn die Strafverfolgung ist ein anderes Staatsziel als die Erhebung von Abgaben oder die Abwehr von Seuchen oder anderen Gefahren 67 . Hinsichtlich des weiteren Geheimhaltungsmittels der Versagung der Akteneinsicht hat sich das V w V f G i n § 5 Abs. 2 für eine Analogie zu § 99 naue u. irritierende Formulierung des § 5 Abs. 2 S. 2 V w V f G („die ersuchte Behörde i s t . . . zur Erteilung von Auskünften nicht verpflichtet, w e n n die Vorgänge . . . geheimgehalten werden müssen" statt „nicht berechtigt") i n § 4 Abs. 2 S. 2 E S G B - V w V f . einfach wiederholt w i r d , vgl. BRat-Drucks. 170/78, S. 5, 30. 64 Vgl. Höppner, DVB1. 1969, 723: das Steuergeheimnis erweist sich „auch als ein Instrument zur Erreichung einer möglichst erschöpfenden Sachaufk l ä r u n g " ; ebenso Lankau, KommStZ 1975, 4; Felix, N J W 1978, 2136. Siehe ferner oben, 1. Kap. zu Fn. 111 ff. u. 1. Kap. zu Fn. 66 zu den negativen Ausw i r k u n g e n einer „Uberinformation". 65 Z u r E i n w i l l i g u n g (Zustimmung) siehe z. B. Meyer/Borgs, V w V f G , § 30 Rn. 13 u. Rn. 14 zum „zwingenden öffentlichen Interesse" ; ferner Ρ faff, DÖV 1971,622 ff.; Lankau (Fn. 64). ββ So m i t eingehender Begründung Düwel (Fn. 62), S. 93 ff. U . U . dürfen deshalb n u r Teile einer A k t e übersandt werden, vgl. Meyer/Borgs, §30 Rn. 16; siehe i m übrigen oben, zu Fn. 47. Z u undifferenziert Kunert, MDR 1973, 180; Wolff /Bachof, Verwaltungsrecht I I , §77 V I b) 6, S. 125. — Noch enger als § 61 Abs. 1 S. 2 B B G ζ. B. § 9 Abs. 1 K W G . 67 Eindringlich i n diesem Sinne BVerfGE 44, 353 m i t zustimmender A n m . Knapp, N J W 1977, 2119 (Suchtberatungsstelle). Vgl. jetzt auch § 10 Abs. 1 S. 2 BDSG. Wie hier auch Bullinger, N J W 1978, 2126. — Z u den praktischen Problemen L G Marburg N J W 1978, 2306 ff. (Beschlagnahme von Behördenakten).

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Abs. 1 Satz 2 VwGO entschieden 68 . Allerdings müßte sich die Auslegung an den Funktionen der Exekutive und nicht an denen der Verwaltungsgerichte orientieren. Da — anders als bei den Auskunfts- und Vorlageverlangen der Verwaltungsgerichte — eine generelle Priorität zwischen der Funktion der u m Amtshilfe ersuchenden und der ersuchten Behörde nicht besteht, w i r d man eine Weitergabe von Akten nur dann als zulässig ansehen können, wenn die Arbeit der abgebenden Behörde dadurch i m Einzelfall nicht beeinträchtigt wird, es sei denn, spezielle Vorschriften oder ein „zwingendes öffentliches Interesse" erforderten Herausgabe der A k t e n oder Einsichtsgewährung. — Das rechtliche Interesse an der Funktionserfüllung der Exekutive und zahlreiche spezielle Geheimhaltungsvorschriften kosten den Amtshilfegrundsatz einiges von seiner Substanz. Gleichwohl ist dieser Umstand für die exekutivische Sachverhaltsermittlung weniger gravierend als die Geheimhaltung behördlicher Erkenntnisse gegenüber den Verwaltungsgerichten: i m Verwaltungsverfahren geht es vornehmlich u m die Fakten an sich und weniger u m das, was eine andere Behörde an Fakten gesammelt hat. Für die Gerichte haben dagegen (auch!) die Verwaltungsvorgänge als solche Bedeutung, weil sie Aufschluß über das Verhalten eines oder beider Prozeßbeteiligten geben. Zusagen, Verfahrensfehler, sachfremde Erwägungen und ähnliches sind anders nicht festzustellen. Nur i n Ausnahmefällen können die Gerichte den maßgeblichen Sachverhalt mit Hilfe von Sachverständigengutachten auch dann erfahren, wenn Behördenunterlagen geheim bleiben müssen 69 . Für die Verwaltungsbehörden bedeutet die Versagung von Amtshilfe aus Geheimhaltungsgründen grundsätzlich nur eine Erschwerung ihrer Arbeit, weil sie nunmehr nicht auf Vorarbeiten und Ermittlungsergebnisse einer anderen Behörde zurückgreifen können. Die eigentlichen rechtlichen Ermittlungshindernisse liegen i n der grundrechtlich geschützten Privatsphäre des Bürgers und i n der differenzierten Zuständigkeitsstruktur der Exekutive. Es ist nicht Sinn des Instituts der Amtshilfe, die Zuständigkeitsregeln zu durchbrechen und eindeutige Verantwortlichkeiten zu verwischen.

68 D a h i n gingen auch die Vorschläge der Literatur, vgl. Krieger, Das Recht des Bürgers auf behördliche Auskunft, S. 85; v. Mutius, Das Widerspruchsverfahren, S. 220. — Anders als i n § 99 Abs. 1 S. 2 V w G O ist i n § 5 Abs. 2 V w V f G ein ausdrückliches Verbot der Hilfeleistung formuliert; andererseits reichen n u r erhebliche Nachteile für eine A b l e h n u n g aus. 89 Dieser Weg ist zwar mühsam, aber noch gangbar, etwa dort, w o § 30 A O die Finanzämter hindert, den Gerichten Vergleichsakten vorzulegen, vgl. Rautenberg, N J W 1962, 939.

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5. Kap.: Eingrenzung der Ungewißheit i m Ver waltungsver fahren

Π . Die Anforderungen an den Beweis im Verwaltungsverfahren Die gesetzliche Verpflichtung aller Gerichte, grundsätzlich die Beweise nach ihrer freien Überzeugung zu würdigen — ein solches Gebot läßt sich i n den Gesetzen, die das Verfahren vor Behörden regeln, kaum jemals i n vergleichbarer Weise feststellen. I n den wenigen Fällen, i n denen sich die Verwaltungsgesetze dem behördlichen Beweisverfahren zuwenden, fallen sogleich (zumindest sprachliche) Unterschiede auf: so fordert § 331 Abs. 1 L A G (dem § 35 F G u n d § 36 B F G entsprechen), daß die Ausgleichsbehörden „ i n freier Beweiswürdigung" darüber entscheiden, „welche für die Entscheidung maßgebenden Angaben als bewiesen oder glaubhaft gemacht anzusehen sind". Hier ist an die Stelle des Uberzeugungsbegriffs der Terminus „freie Β e weis Würdigung" gesetzt. — Das Gesetz über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung v o m 2.5.1955 (BGBl. I, 1793) beschränkt sich auf eine V o r schrift zur Untersuchungsmaxime (§12 Abs. 1 Satz 1), ohne die Frage der subjektiven Entscheidungsvoraussetzungen zu regeln. — Auch i m V e r w a l tungsverfahrensgesetz bleibt die Suche nach einer Regel für die Beweisw ü r d i g u n g i m allgemeinen Verfahren vergeblich. Erst für das förmliche Verwaltungsverfahren schreibt § 69 Abs. 1 vor: „Die Behörde entscheidet unter W ü r d i g u n g des Gesamtergebnisses des Verfahrens." — Dagegen fand sich noch i n § 20 Abs. 3 Satz 1 des ersten Vereinfachungsgesetzes N W v o m 23. 7.1957 (GV N W , 189) für das (förmliche) Beschlußverfahren der Beschlußausschüsse die wörtliche Wiederholung der i n den Prozeßgesetzen üblichen Wendung: „Der Βeschlußausschuß entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung." I n der L i t e r a t u r w i r d dieser Frage k a u m Aufmerksamkeit gewidmet. Wolff stellt unter Gleichsetzung v o n Vorschriften des allgemeinen u n d des förmlichen Verwaltungsverfahrens lediglich fest: „Die Beweiswürdigung ist frei." Zusätzlich n i m m t Wolff für die förmliche Entscheidung v o n Kollegialbehörden an, es liege „ i m Wesen derartiger Kollegialorgane", daß ihre Mitglieder nach ihrer freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Uberzeugung abstimmten 7 0 . — Franz Becker geht davon aus, daß i m Verwaltungsverfahren seit jeher der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gegolten habe u n d daß insoweit das schmiegsamere Verwaltungsverfahren für das Prozeßrecht vorbildlich gewesen sei; angesichts der m i t dieser Freiheit verbundenen W i l l k ü r g e f a h r fordert Becker, die Behörde habe „ i n einem logischen Denkvorgang nach bestem Wissen u n d Gewissen zu überlegen, ob die Beweismittel i h r die Uberzeugung v o n der Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsache verschaffen können oder n i c h t " 7 1 . — Demgegenüber h ä l t Kopp die Forderung „nach absoluter Überzeugung" für unverhältnismäßig; die V e r w a l t u n g müsse sich immer „mehr oder weniger m i t einem vernünftigen Maß an Gewißheit begnügen", w ä h rend „bloße Annahmen" nicht ausreichen sollen 7 2 . — von der Groeben/ 70

Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I I I , § 156 Rn. 36 u. § 157 Rn. 10; ebenso Kopp, V w V f G , § 24 A n m . 6. 71 Becker, Das allgemeine Verwaltungsverfahren i n Theorie u n d Gesetzgebung, S. 176; insoweit ähnlich Haueisen, DVB1. 1962, 883. — Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 142 befürworten ausdrücklich eine entsprechende A n w e n d u n g des § 108 Abs. 1 V w G O , unter Hinweis auf § 69 Abs. 1 VwVfG.

I I . Die Anforderungen an den Beweis

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Knack schließlich betonen zwar die Pflicht der Behörden, einen Sachverh a l t sorgfältig u n d o b j e k t i v zu prüfen, überlassen die Bestimmung des jeweils erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrades jedoch der Lage des E i n zelfalles, wobei für den Umfang des Ermittlungsaufwandes vor allem der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit maßgeblich sein soll 7 3 . D i e Rechtsprechung h a t n a t u r g e m ä ß w e n i g A n l a ß z u Ä u ß e r u n g e n über A r t u n d U m f a n g der s u b j e k t i v e n Voraussetzungen behördlicher E n t s c h e i d u n g e n . E i n m a l f e h l e n i m w e s e n t l i c h e n gesetzliche V o r s c h r i f ten, a n H a n d d e r e n d e r B e w e i s w ü r d i g u n g s v o r g a n g i m B e h ö r d e n b e r e i c h gemessen w e r d e n k ö n n t e . Z u m a n d e r e n h a b e n d i e V e r w a l t u n g s g e r i c h t e d e n S a c h v e r h a l t o h n e h i n selbst a u f z u k l ä r e n ; eine „ Z u r ü c k v e r w e i s u n g " an die E x e k u t i v e ist g r u n d s ä t z l i c h n i c h t zulässig 7 4 . Infolgedessen s i n d gerichtliche S t e l l u n g n a h m e n z u r Ü b e r z e u g u n g s b i l d u n g d e r B e h ö r d e n m e i s t n u r b e i l ä u f i g u n d ohne g r o ß e n A u s s a g e w e r t . Häufiger u n d dezidierter äußern sich die Gerichte zu dieser Frage i n dem besonderen F a l l der Anscheinsgefahr. Hier hängt v o n A r t u n d Ausmaß der behördlichen E r m i t t l u n g e n ausnahmsweise die Rechtmäßigkeit der Maßnahme ab, w e i l sich inzwischen die objektive Ungefährlichkeit der Situation herausgestellt hat u n d deshalb k e i n Raum mehr für eine eigene gerichtliche K l ä r u n g dieser Situation b l e i b t 7 5 . I m wesentlichen geht es i n den Urteilen allerdings n u r u m die recht spezielle Frage, i n w i e w e i t A n nahmen, bloße Möglichkeiten, Vermutungen oder ein bestimmter Verdacht der Behörde für polizeiliche Maßnahmen ausreichen 76 . 72 Vgl. Kopp, Verfassungsrecht u n d Verwaltungsverfahrensrecht, S. 222, 242; siehe aber auch dens. (Fn. 70), (enge A n l e h n u n g an prozeßrechtliche Formulierungen). 73 v. d. Groeben/Knack, L V G - S - H , § 83 Rn. 2.1 f.; § 90 Rn. 7.1; § 122 Rn. 1.4. — Krieger (Fn. 68), S. 122 macht die Höhe der Beweisanforderungen v o m Umfang der Beweisschwierigkeiten abhängig. — Z u m Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i m Hinblick auf den Ermittlungsaufwand s. auch oben, zu Fn. 45. 74 Vgl. Badura, Das Verwaltungsverfahren, S. 319; Bettermann, Anfechtung v o n Verwaltungsakten wegen Verfahrensfehlern, S. 279 ff.; Meyer/Borgs, V w V f G , § 24 Rn. 6; Weides, Verwaltungsverfahren u. Widerspruchsverfahren, S. 77; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I I I , § 156 Rn. 38; B V e r w G K o m m S t Z 1978, 29 (31). Anders Kopp, V w V f G , §46, A n m . 4; vgl. auch Müller, NJW 1978, 1354 ff. u. de lege ferenda auch (für einen eingeschränkten Bereich) § 138 S. 2 EVwPO, der v o n Müller, S. 1358 Fn. 32 offensichtlich i m entgegengesetzten Sinne fehlinterpretiert w i r d . Siehe ferner oben, zu Fn. 57 (zu der grundsätzlichen Folgenlosigkeit von Ermittlungsdefiziten i m Verwaltungsverfahren) u. 3. Kap., zu Fn. 45 (eigenständige E r m i t t l u n g e n durch die V e r w a l tungsgerichte). 75 E i n gerichtliches Rechtswidrigkeits-Urteil k a n n sich gerade nicht allein darauf stützen, daß die Beweisaufnahme die Ungefährlichkeit der damaligen Situation erwiesen habe, vgl. Hoffmann-Riem, „Anscheinsgefahr" u n d „ A n scheinsverursachung" i m Polizeirecht, S. 331. 76 Vgl. n u r V G H M a n n h e i m DÖV 1970, 95 (97 — Schahbesuch, „Anschein"); B G H Z 5, 144 (149 — „dringender Verdacht"); PrOVGE 77, 333 (337 ff. — „subj e k t i v e Überzeugung", Gefahr w a r „glaubhaft"); P r V B l . 1932, 119 (120 — „naheliegende Besorgnis"); B V e r w G E 39, 190 (193 f. — „Verdacht"); 45, 51 (61 — „hinreichende Wahrscheinlichkeit"); 49, 36 (42 f.); O V G Münster V e r w Rspr. 22, 416 (418 — „berechtigte Zweifel").

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5. Kap.: Eingrenzung der Ungewißheit i m Ver waltungsver fahren

Von der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung her gesehen kann es i m Prinzip keinen Zweifel an der Berechtigung des Satzes geben: „Die Beweiswürdigung ist frei" (Wolff). Eine Bindung der Exekutive an außergesetzliche Beweisregeln würde — ebenso wie i m Prozeß — die Gefahr institutionalisieren, daß Wirklichkeit und festgestellter Sachverhalt nicht übereinstimmen und damit gesetzwidrige Verwaltungsakte erlassen würden. Ebenso wie die Gerichte sind die Behörden auf der anderen Seite jedoch an das Erfahrungswissen der Zeit gebunden; auch i m Verwaltungsverfahren kann freie Beweiswürdigung nicht W i l l k ü r bedeuten. Darüber hinaus ist der Würdigungsspielraum der Behörden jedoch ganz wesentlich durch Verwaltungsvorschriften eingeschränkt. Für die behördliche Ermittlungstätigkeit ist z . B . der Stellenwert technischer Regeln i n zahlreichen Verwaltungsvorschriften zwingend festgelegt; dagegen sind die Erkenntnisse der technischen Regelwerke i m V e r w a l tungsprozeß lediglich als Erfahrungssätze zu würdigen. So heißt es ζ. B. i n § 3 der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum G t A 7 7 : „Die zuständige Behörde h a t . . . davon auszugehen, daß es sich bei den v o n den nachgenannten Organisationen aufgestellten technischen Normen, die der B u n desminister für A r b e i t u n d Sozialordnung i m Bundesarbeitsblatt, Facht e i l Arbeitsschutz, bezeichnet, u m allgemein anerkannte Regeln der Techn i k handelt: 1. Deutscher Normenausschuß e.V., 2. Verband Deutscher Elektrotechniker e. V., 3. Deutscher Verein v o n Gas- u n d Wasserfachmännern e. V." — Entsprechend sind v o n den Behörden etwa die Immissionsgrenzwerte der T A L u f t zu beachten 7 8 .

Derartige Verwaltungsvorschriften gehen i n ihren Wirkungen weit über „Ermessensbindungen" 70 hinaus: isie bestimmen vielmehr, wann welche Tatsachen als festgestellt anzusehen sind. Dabei kann es sich durchaus u m Tatbestände handeln, die keine Ermessensermächtigung enthalten. Die Behörde hat danach i n vielen Fällen, i n denen das Gesetz keine abstrakten Gefährdungstatbestände aufstellt, einzuschreiten, und zwar grundsätzlich (beschränkte Ausnahme: § 3 Abs. 1 Satz 2 GtA) ohne Prüfung und ohne weiteres Urteil darüber, ob eine konkrete Gefahr vorliegt, zweifelhaft ist oder nicht vorliegt. Anders ist es dort, wo die Verwaltungsvorschriften — wie ζ. B. i n der technischen Anleitung zum 77 V o m 27.10.1970 — BAnz. Nr. 205 S. 1; ähnlich lautet die allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 6 V b F v o m 12. 5.1970 — BAnz. Nr. 92 v. 22. 5. 1970: „ D i e . . . zuständigen Behörden, die zu beurteilen haben, ob die A n f o r derungen des § 6 der Verordnung über brennbare Flüssigkeiten erfüllt sind, haben diese Anforderungen als erfüllt anzusehen, soweit die Anlagen . . . den v o m Deutschen Ausschuß für brennbare Flüssigkeiten aufgestellten Technischen Regeln entsprechen..." — Aus dem nicht-technischen Bereich erw ä h n t B V e r w G E 35, 50 (54) die „Fehlertabellen" der Verwaltungsrichtlinien Z D V 46/1 zu §8 a WPF1G (Tauglichkeit), die „Erfahrungssätze" enthalten. Weitere Beispiele aus dem Steuerrecht bei Birkenfeld, Beweis u. Beweiswürdigung i m Steuerrecht, S. 12 i n Fn. 58. 78 Dazu B V e r w G DVB1.1978, 591 (594 — StEAG). 79 D a r i n sieht jedoch Lukes, N J W 1973, 1215 gerade i n diesem Zusammenhang die F u n k t i o n einer Verwaltungsvorschrift.

I I . Die Anforderungen an den Beweis

275

Schutz gegen Lärm 8 0 — lediglich Richtwerte vorschreiben. I n solchen Fällen ist die Wirkungsweise die gleiche wie bei sonstigen, normativ nicht festgelegten Erfahrungewerten, so daß ein (geringer) Würdigungsspielraum verbleibt. Soweit die Verwaltungsvorschriften i n ihren Tatsachenfestlegungen an empirisch begründeten Erfahrungswerten orientiert sind, ist der Unterschied i m Β e weis würdigungs Vorgang zwischen Behörden und Gerichten nur ein theoretischer. Auch die Gerichte bedienen sich ohne weiterer Umschweife dieses Erfahrungswissens, solange ernsthafte Zweifel an der Aussagekraft für den konkreten Fall fehlen. Jedoch sind die Verwaltungsvorschriften keineswegs darauf beschränkt, Erfahrungssätze zu formulieren und auf diese Weise die Behördenpraxis einheitlich auf die Höhe des technischen Wissens der Zeit zu verpflichten. Verschiedentlich schlagen solche Entscheidungshilfen u m i n Fiktionen und außerparlamentarische Normsetzung 81 . Ohne daß hier auf ein etwaiges eigenes Recht der Behörden auf freie Beweiswürdigung zurückgegriffen werden müßte, ergibt sich die Rechtswidrigkeit solcher Verwaltungsvorschriften bereits aus dem Gesetzmäßigkeitsprinzip. Insofern gilt entsprechend, was zu unbegründeten „Erfahrungssätzen" und Tatbestands-Verformungen i n der gerichtlichen Praxis ausgeführt worden ist 8 2 . Die grundsätzliche Anerkennung der Freiheit i n der Beweiswürdigung der Verwaltung enthält noch keine Aussage über die Höhe der Anforderungen, die zum Abschluß des behördlichen Beweisverfahrens an die subjektive Richtigkeits-Vorstellung des einzelnen Organwalters zu stellen sind. Auffälligerweise enthalten die meisten Gesetze zu den einzelnen Verwaltungsverfahren weder den Begriff der Überzeugung noch generelle Hinweise auf die Höhe der Beweisanforderungen 83 . Soweit verschiedentlich für Sonderfälle ausdrücklich „Glaubhaftmachung" vorgeschrieben ist, ist für Folgerungen große Vorsicht geboten. Denn t e i l weise w i r d dieser Begriff der Sache nach gleichwertig neben dem Begriff des Beweises verwandt; teilweise ist damit auch n u r die Umschreibung einer Sachlage gemeint, i n der E r m i t t l u n g e n nicht erforderlich sind; t e i l weise handelt es sich u m den (mißglückten) Versuch einer A n l e h n u n g an zivilprozessuale Terminologie u n d Anleihen bei der Verhandlungsmaxime; 80 Vgl. N r . 2 . 2.1.2. T A - L ä r m v. 16.7.1968: „ V o n den G r u n d s ä t z e n . . . darf abgewichen werden, w e n n trotz Überschreitung der Immissionsrichtwerte unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles weder die Nachbarn noch D r i t t e g e f ä h r d e t . . . werden 81 Bischoff, ZParl. 1978, 390 schlägt deshalb vor, die Grenzwerte zum BImSchG normativ zu fixieren. — Dazu, daß es für die Exekutive angesichts ihrer hohen Beteiligung i m modernen Gesetzgebungsverfahren sehr naheliegt, „authentisch zu interpretieren" siehe Lohmann, Die Zweckmäßigkeit der Ermessensausübung, S. 68. — Beispiele siehe oben, 2. Kap. Fn. 131. 82 Vgl. oben, 2. Kap. zu Fn. 123 ff. 83 Siehe die Gesetzesbeispiele oben i m Text, vor Fn. 70.

18*

276

5. Kap.: Eingrenzung der Ungewißheit i m Ver waltungsver fahren

n u r zu einem geringen T e i l drückt sich schließlich i n solchen Vorschriften die Absicht des Gesetzgebers aus, die Beweisanforderungen i m Verhältnis zu einem gedachten Normalfall auf das Maß „überwiegender Wahrscheinlichkeit" oder eine ähnliche Höhe herabzusetzen 84 . Keinesfalls läßt sich hieraus i m Umkehrschluß herleiten, daß — so wie i m Prozeßrecht — überall sonst i m Verwaltungsverfahren ein einheitlicher Überzeugungs-Level erreicht werden müßte. Die Lösung könnte n u r äußerst differenziert ausfallen 8 5 .

Wenn es zutrifft, daß Umfang und Intensität der Untersuchungsmaxime i m Verwaltungsverfahren von einer großen Zahl heterogener Faktoren abhängt 86 , dann muß auch die Höhe der jeweiligen Beweisanforderungen an diesen Faktoren ausgerichtet sein 87 . Erfordert beispielsweise die besondere materiell-rechtliche Schwere einer angestrebten Rechtsfolge — etwa langfristige Einschränkungen wichtiger Grundrechtspositionen — intensive Ermittlungsarbeiten, so dürfen diese Ermittlungen erst abgeschlossen werden, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen des gesetzlichen Tatbestandes m i t an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zur Überzeugung der Behörde festgestellt worden sind. Umgekehrt müssen die Beweisanforderungen erheblich geringer sein, wenn die Behörde unter Zeitdruck ermitteln muß, wenn Massensachverhalte zu regeln sind, wenn der Aufwand für eine vollständige Ermittlung i n keinem Verhältnis zum Gewicht der Sache steht, wenn bloß vorläufige Maßnahmen getroffen werden sollen oder wenn eine — gesetzlich zulässige — Vereinbarung m i t dem Betroffenen beabsichtigt ist. Außerdem muß es sich auf den Vorgang der Überzeugungsbildung auswirken, ob die Entscheidung spontan, i m schriftlichen Verfahren oder nach mündlicher Verhandlung ergeht, ob ein Kollegium entscheidet, ob andere Behörden beteiligt sind, ob i n der Sache bereits Vorgänge oder frühere Entscheidungen vorhanden sind, ob und wann der Betroffene gehört wird, ob er sich äußert, ob die Entscheidung begrün84

Siehe die Gesetzesbeispiele oben i m Text, 2. Kap. nach Fn. 160. So vereinzelt auch die Literatur, vgl. ζ. B. Schmitz, Ermessen, Beurteilungsspielraum u n d Beweislastverteilung i m atomrechtlichen Genehmigungsverfahren, S. 302 (Abhängigkeit des Uberzeugungsgrades v o m Gewicht der abzuwehrenden Gefahren); Tipke, V e r w A c h 60, 136 (vergleichbare Voraussetzungen wie bei der steuerrechtlichen Schätzung auch i n anderen V e r w a l tungsverfahren); Hoffmann-Riem (Fn. 85), S. 333 n i m m t für das Polizeirecht ganz allgemein eine „gleitende Skala" der jeweils ausreichenden Wahrscheinlichkeitsgrade an; vgl. auch B V e r w G E 49, 1 (6); N J W 1975, 2258 (2259) jeweils zu § 32 WaffG. 88 So Berg, D V 1976,161 ff. 87 Zur Relation zwischen Untersuchungsmaxime u n d Beweisanforderungen i m Verwaltungsprozeß siehe oben, 2. Kap. zu Fn. 21 ff. — Kopp, V w V f G , § 24, A n m . 6 sieht zwar zutreffend den Zusammenhang zwischen Untersuchungsgrundsatz u n d freier Beweis Würdigung, unterläßt es jedoch, die zuvor (Anm. 2) gefundenen Gründe für die Begrenzung des Ermittlungsumfanges auch h i n sichtlich der Höhe der Beweisanforderungen w i r k s a m werden zu lassen. 85

I I . Die Anforderungen an den Beweis

277

det werden muß, ob m i t ihrer Anfechtung zu rechnen ist etc. Ferner ist für das Verwaltungsverfahren ganz allgemein eine „Blickverengung" gegenüber dem Prozeß zu vermerken, weil die Behörden die Entscheidung nicht um der Entscheidung und der puren Rechtmäßigkeit w i l l e n treffen, sondern weil ein Gestaltungsziel verfolgt wird, m i t dessen Erfüllung die Behörden sich identifizieren; dabei t r i t t ihnen das Interesse des einzelnen oder einer Gruppe entgegen, so daß i n dieser Konfrontation eine objektive Abwägung zweier unterschiedlicher Sichtweisen von der Anlage her schwierig ist 8 8 . Den ungünstigen tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen der Bildung voller Überzeugung seitens der Behörden entspricht es, daß verbleibende Zweifel am Ende eines Verwaltungsverfahrens nach außen hin kaum jemals i n Erscheinung treten. Entweder werden solche Zweifel i n der Entscheidung und durch den A k t der Entscheidung selbst und ihre Autorität unterdrückt und die Behörde entscheidet nach der höheren Wahrscheinlichkeit, oder sie nutzt eine der zahlreichen weiteren Abfangtechniken, die nur der Exekutive und nicht den Gerichten zu Gebote stehen 89 . Angesichts der flexiblen Anforderungen an die Höhe des Überzeugungsgrades i m Verwaltungsverfahren kann hier von einem Mittel zum Abfangen tatsächlicher Ungewißheit gesprochen werden. Zwar w i r d Ungewißheit dabei nicht ausgeschlossen. Sie w i r k t sich jedoch nicht aus. Die Behörde kann also ζ. B. i n Eilfällen oder bei Massensachverhalten ihre verbleibende Ungewißheit i m Tatsächlichen in eindeutige Rechtsfolgen umsetzen. A u f der anderen Seite gilt es an dieser Stelle einem möglichen Mißverständnis vorzubeugen. Auch die Exekutive ist nach wie vor aufgrund des Gesetzmäßigkeitsgebotes der Untersuchungsmaxime und zugleich dem Postulat unterworfen, die tatsächlichen Voraussetzungen ihres Handelns möglichst exakt und sicher festzustellen. Bevor eine endgültige Entscheidung auf der Grundlage einer einfachen oder überwiegenden Wahrscheinlichkeit getroffen wird, ist das Arsenal möglicher Sicherungen zu sichten. Vor allem unter den Nebenbestimmungen finden sich Hilfen, u m das vergrößerte Risiko einer Fehlentscheidung weich abzufangen. Keinesfalls steht es i m Belieben der Exekutive, die Situationen frei zu wählen, i n denen die Beweisanforderungen herabgesetzt werden können. Hierfür sind vielmehr die gleichen Kriterien maßgeblich, die für eine Minderung der Ermittlungsintensität aufgestellt worden sind 90 .

88 89 90

Siehe dazu oben, 3. Kap. zu Fn. 62. Siehe dazu unten, 6. Kap. Siehe oben zu Fn. 86 f.

278

5. Kap.: Eingrenzung der Ungewißheit i m Ver waltungsver fahren

I I I . Beweislast im Verwaltungsverfahren 1. Die Problematik einer Beweislastentscheidung i m Verwaltungsverfahren

Wie oben 91 zum Verwaltungsprozeß festgestellt worden ist, sind Beweislastregeln i n jedem Verfahren vonnöten, das i n begrenzter Zeit zu einer Sachverhaltsfeststellung und zu einer Entscheidung führen muß. Für das Verwaltungsverfahren kann prinzipiell nichts anderes gelten. Jedoch sind die Prämissen einer Beweislastentscheidung hier vielfach modifiziert oder modifizierbar. So w i r k t sich zwar der Zeitdruck auf die Verwaltung stärker aus als auf die Gerichte 92 . Dagegen verringern materielles Recht und Verfahrensrecht den Zwang zur Sachverhaltsfeststellung beträchtlich durch die Auferlegung von Mitwirkungspflichten; der Rahmen, i n dem die Verwaltungsbehörden nach der Untersuchungsmaxime für die richtige Tatsachenermittlung allein verantwortlich sind, ist danach stark verengt 93 . Auch der Entscheidungszwang w i r d durch das Opportunitätsprinzip 9 4 , durch die Institutionalisierung des Vergleichsvertrags und durch Verwaltungsvorakte, präventive und korrigierende Maßnahmen entschärft 95 . Aber selbst dort, wo i m Verwaltungsverfahren die grundsätzlichen Prämissen einer Beweislastentscheidung vorliegen, sucht die Praxis andere Wege, u m mit Ungewißheitslagen fertig zu werden. Dafür gibt es eine Reihe guter Gründe. a) Voraussetzung jeder Beweislastentscheidung i m Verwaltungsrecht ist der Zustand objektiver Beweislosigkeit. Dieser setzt wiederum ein auf Überzeugungsbildung hinzielendes Verfahren voraus. Das Verwaltungsverfahren genügt aus den verschiedensten, hier nicht zu wiederholenden Gründen nur selten den zu stellenden Anforderungen. Vor allem fehlen ein gesetzliches Überzeugungsgebot und ein einheitlicher Überzeugungsmaßstab. Auch ist dem einzelnen Amtswalter meist die Existenz von Beweislastregeln weder aus dem Gesetz, noch aus Verwaltungsvorschriften noch aufgrund seiner Ausbildung bekannt. Schließlich w i l l und muß die Behörde bestimmte Verwaltungsziele er91

Siehe oben, 4. Kap. zu Fn. 35 ff. Dazu Berg, D V 1976, 178 m. w . N. Vgl. auch Fiedler, F u n k t i o n u n d Bedeutung öffentlich-rechtlicher Zusagen i m Verwaltungsrecht, besonders S. 178 ff.; Kirchhof, Verwalten u n d Zeit, S. 2, 10, 15; Kloepfer, Der Staat 1974, 461; ders., D V 1975, 295; Thieme, Verwaltungslehre, Rn. 945. 98 Siehe oben zu Fn. 11 ff., 20. 94 Siehe oben zu Fn. 7 f. u. näher unten, 6. Kap. zu Fn. 49 ff. 95 Dazu unten, 6. Kap. zu Fn. 36 ff. Die Notwendigkeit, Beweisnot i m V e r waltungsverfahren anders als durch Beweislast-„Kunstregeln" zu überbrükken sieht vor allem Pestalozza, Der Untersuchungsgrundsatz, S. 197,201. 92

I I I . Beweislast

279

reichen. Sie w i r d also „ i m Zweifel" eher dazu neigen, von einem festgestellten Sachverhalt auszugehen, sofern nicht die Möglichkeit besteht, die endgültige Entscheidung aufzuspalten oder hinauszuzögern. Zugleich w i r d sie schon bei einer gering überwiegenden Wahrscheinlichkeit den Sachverhalt annehmen, der die Durchsetzung der Verwaltungsinteressen erlaubt. b) Selbst wenn das Verwaltungsverfahren so ausgestattet ist, daß es zu einer echten, verantwortlichen Überzeugungsbildung durch die Behörde kommen kann, wäre eine Beweislastentscheidung für die Exekutive von zweifelhaftem Wert. I n einem anschließenden Verwaltungsprozeß sind die Gerichte zur eigenständigen Sachverhaltsermittlung verpflichtet. Es besteht keine Notwendigkeit dafür, daß die Gerichte i m Einzelfall gleichfalls den Zustand objektiver Beweislosigkeit als Ergebnis der Beweiswürdigung ermitteln. Demgegenüber w i r d behauptet, i n einem komplizierten, kostspieligen und höchst langwierigen Verfahren wie dem atomrechtlichen Genehmigungsverfahren sei die Beweislastfrage bereits dort wichtig, w e i l es für den Unternehmer wirtschaftlich sinnlos sei, einen zeitraubenden Prozeß zu beginnen 98 . Daraus folgt jedoch nicht, daß nunmehr für die Genehmigungsbehörde die Beweislastfrage entscheidungserheblich würde. Eigentlich problematisch und für alle Beteiligten belastend ist vielmehr die Frage nach der Höhe der Beweisanforderungen. Keine Beweislastregel kann den Unternehmer davor bewahren, daß die Behörde übersteigerte Sicherheitsanforderungen stellt und kaum noch erfüllbare Auflagen festsetzt. Hier können nur intensive naturwissenschaftliche Forschungen, Vergrößerung des Erfahrungswissens und letztlich Verwaltungsrichtlinien unter Einschaltung des i m Jahre 1972 konstituierten kerntechnischen Ausschusses Abhilfe schaffen. c) Verwaltungsentscheidungen haben oft Breitenwirkung. Die Beweislastentscheidung ist jedoch wegen ihrer Abhängigkeit vom Zustand der Ungewißheit typischerweise auf den Einzelfall bezogen; sie kann deshalb kaum präjudizierend wirken. d) Es gibt bislang keine überzeugenden und von den Gerichten praktizierten Beweislastregeln i m Verwaltungsrecht. Die Annahme einer Beweislastsituation setzt die Verwaltung also einer erheblichen Unsicherheit aus. e) Der besondere Wert des „Besitzstandes" i m weitesten Sinne für den Inhalt von Beweislastregeln steht häufig i m Widerspruch zur Dynam i k des Exekutivhandelns. Die Behörden werden eher dazu neigen, 96

Vgl. Schmitz (Fn. 85), S. 301 f. — Kaiser, WuW 1978, 2 f. stellt fest, daß

selbst i n einem so intensiven Verwaltungs verfahren wie dem der Fusionskontrolle k a u m jemals eine non-liquet-Situation angenommen w i r d .

280

5. Kap.: Eingrenzung der Ungewißheit i m Ver waltungs ver fahren

Abstriche am Grad ihrer Überzeugungsbildung zu machen als auf die — auch nur mögliche — Durchsetzung als wichtig angesehener Reformmaßnahmen zu verzichten. f) Der Verwaltung sind — i m Unterschied zu den Gerichten — eine Reihe von Möglichkeiten eröffnet, u m m i t der Ungewißheit auf eine spezifische A r t fertig zu werden, die die typische Alles-oder-NichtsFolge der Beweislastentscheidung vermeiden (dazu unten i m 6. Kapitel). g) Der Gesetzgeber hat i m Verwaltungsrecht die Beweislastfrage recht stiefmütterlich bedacht. A u f der anderen Seite finden sich gerade i n den Verwaltungsgesetzen zahlreiche Tatbestandsgestaltungen, die den Ungewißheitsbereich einzuengen vermögen (dazu unten i m 7. Kapitel). 2. Inhalte von Beweislastregeln i m Verwaltungsverfahren

Für den Verwaltungsprozeß ergibt sich der Inhalt der Beweislastregeln praktisch ausnahmslos aus dem materiellen Recht, i n jedem Fall aber aus dem Rechtssatz, dessen tatsächliche Voraussetzungen ungewiß geblieben sind. Da Beweislastregeln also nicht verfahrensakzessorisch sind, müssen die Behörden i n einer Beweislastlage (sofern sie i m Verwaltungsverfahren jemals erkannt wird) ebenso entscheiden, wie die Gerichte 97 . Das bedeutet keineswegs, daß alle i m Verwaltungsprozeß maßgeblichen Beweislastregeln auch i m Verwaltungsverfahren relevant werden könnten oder gar müßten. Sofern etwa i m Prozeß Sachurteilsvoraussetzungen ungeklärt bleiben und hierzu Beweislastregeln aus dem Prozeßrecht gefunden werden müssen, w i r d deren Anwendbarkeit i m Verwaltungsverfahren meist ausgeschlossen sein. Dagegen dürfen weder Verfahrensart noch Verfahrensrecht Einfluß auf Beweislastentscheidungen i m materiellen Recht nehmen. Da sich die Beweislastregeln i m Verwaltungsprozeß und i m Verwaltungsverfahren nicht unterscheiden, können die früheren Ausführungen 9 8 für beide Verfahren Geltung beanspruchen — andere als die voraufgegangenen Untersuchungen zur Ermittlungsarbeit und zur Beweiswürdigung: dort mußten sich die Resultate nach den unterschiedlichen Funktionen der einzelnen Verfahren bestimmen. 97 So die nahezu allgemeine Meinung, vgl. Badura, Das Verwaltungsverfahren, S. 291; Becker, Das allgemeine Verwaltungs verfahren i n Theorie u. Gesetzgebung, S. 173; Deppe, Die Beweislast i m Verwaltungsverfahren u n d i m Verwaltungsprozeß, S. 104, 110; Hoppe, Wirtschaftliche Vertretbarkeit, S. 143; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 143 f.; Weides, V e r w a l tungsverfahren u n d Widerspruchsverfahren, S. 77; Wacke, Die Beweislast der Familienunternehmen i n Steuersachen, S. 3, 7 (allerdings m i t unrichtiger Begründung: die Gleichheit der Regeln folge aus der „Urteilsähnlichkeit" v o n Steuerbescheiden); Wolff /Bachof, Verwaltungsrecht I I I , § 156 Rn. 36. 98 Siehe oben, 4. Kap. zu Fn. 186 ff.

Sechstes

Kapitel

Verfahrensrechtliche Techniken zum Abfangen tatsächlicher Ungewißheit im Verwaltungsverfahren I . Verfahrensrechtliche Fristvorschriften A n d e r s als i m V e r w a l t u n g s p r o z e ß b e r e i t e t es i m V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n b e r e i t s S c h w i e r i g k e i t e n festzustellen, w a n n eine V o r s c h r i f t l e d i g l i c h v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e n u n d w a n n sie m a t e r i e l l - r e c h t l i c h e n C h a rakter hat1. I n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung w i r d diese U n t e r s c h e i d u n g m e i s t vorausgesetzt, ohne daß h i e r f ü r die K r i t e r i e n h e r a u s g e a r b e i t e t w ü r d e n 2 . W i l l m a n die U n t e r s c h e i d u n g ü b e r h a u p t aufrecht e r h a l t e n , so k a n n m a n zunächst v o m E r g e b n i s h e r nach b r a u c h b a r e n „ E r k e n n u n g s z e i c h e n " Ausschau h a l t e n . D i e Folgen e i n e r V e r s ä u m u n g „ b l o ß " verfahrensrechtlicher F r i s t e n s i n d l e i c h t e r z u b e s e i t i g e n als solche m a t e r i e l l - r e c h t l i c h e r F r i s t e n . D i e dienende F u n k t i o n des V e r f a h r e n s r e c h t s v e r l a n g t , daß das m a t e r i e l l e Recht durchgesetzt, n i c h t , daß seine D u r c h s e t z u n g g e h i n d e r t 1 Siehe dazu Haueisen, DÖV 1973, 653 u n d oben, 5. Kap. zu Fn. 17, 53 ff. Vgl. auch Bettermann, Die Anfechtung von Verwaltungsakten wegen Verfahrensfehlern, S. 271 ff. 2 Siehe ζ. B. Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I I I , § 156 Rn. 59 f.; Hoppe, Rechtsschutz bei der Planung v o n Straßen, Rn. 74 ff.; BSGE 14, 246 (247). §§ 30 f. V w V f G sprechen dagegen einheitlich v o n einer „gesetzlichen Frist" — i m Unterschied zu der v o n einer Behörde gesetzten. — Bettermann, DVB1. 1953, 166 meint, daß die Fristen des Prozeß rechts (ζ. B. Klagefrist) durchaus auch materiell-rechtlich hätten ausgestaltet werden können; eine Klage hätte bei Fristversäumung dann als unbegründet abgewiesen werden müssen. K r i terien für die Auslegung der Fristvorschriften als prozessuale sind nach Bettermann: Regeln für Wiedereinsetzung, Rechtsmittelbelehrung, Hemmung des Fristablaufs bei fehlender Belehrung. F ü r das Verwaltungsverfahren k a n n diesen formellen Gesichtspunkten allenfalls eine schwache I n d i z w i r k u n g zukommen. — Nach Schachtschneider, VerwArch. 63, 139 haben alle Fristvorschriften (von Ordnungsfristen abgesehen) auch einen materiellen Gehalt; Fristversäumnis müsse also zum Verlust des materiellen Anspruchs führen, w e i l „Recht u n d Rechtsverwirklichung n u r integrativ existieren". Inkonsequenterweise läßt er an anderer Stelle (S. 151) jedoch nach einem rechtskräftigen „Prozeßurteil" wegen Versäumung der Klagefrist eine Neubescheidung zu, da der Richter zum materiellen Anspruch m i t diesem U r t e i l nicht Stellung genommen habe. — Nach Auffassung von Sauer, DÖV 1971, 153 haben zumindest die Anfechtungsfristen ausschließlich prozessuale Bedeutung.

282

6. Kap.: Abfangtechniken i m Verwaltungs verfahren

wird. Die Möglichkeit der Wiedereinsetzung gehört folglich zu den notwendigen Ergänzungen verfahrensrechtlicher Fristvorschriften 3 . — Dieser Einschätzung entspricht es beispielsweise auch, daß § 73 Abs. 5, 6 V w V f G für das Anhörungsverfahren bei der Planfeststellung keine Präklusionswirkung vorsieht, weil andernfalls die Qualität der materiellen Entscheidung leiden könnte 4 . I m übrigen kann (wenn überhaupt) nur durch Auslegung der einzelnen Tatbestände ermittelt werden, ob das Gesetz die Frist ale verfahrensrechtliche Voraussetzung i m Sinne einer Zulässigkeitsregelung versteht oder ob eine den materiellen Tatbestand ergänzende, zeitliche Begrenzung eines Sachanspruchs gewollt ist 5 . Eine weitere Schwierigkeit für die einheitliche Beurteilung von Fristvorschriften i m Verwaltungsverfahren liegt darin, daß die Behörden ebenfalls an die Einhaltung zahlreicher Fristen gebunden sind. Dort, wo das Schweigen der Behörde mittels Fiktion nach Ablauf einer bestimmten Zeit als positive oder negative Entscheidung gewertet wird, gewinnt die Fristversäumung Bedeutung für weitere hoheitliche Maßnahmen der Beteiligten oder einer anderen Behörde oder der Gerichte®.

3 Dagegen bedürfen materiell-rechtliche Fristen nicht unbedingt der E r gänzung durch Wiedereinsetzungsvorschriften, vgl. B V e r w G — U r t e i l v o m 4. 5.1973 — D o k B e r A 1973, 284. BSG SozSich. 1973, 250 schließt allein aus der materiell-rechtlichen Bedeutung einer Frist auf die Unzulässigkeit einer Wiedereinsetzung; vgl. auch Papier, N J W 1980, 320 f. — Z u r Wiedereinsetzung i m Verwaltungsverfahren siehe auch Krause, VerwArch. 61, 338; Wallerath, DÖV 1970, 657; Weid.es, Verwaltungsverfahren und Widerspruchsverfahren, 5. 178 ff. — Z u m Verwaltungsprozeß siehe insoweit oben, 3. Kap. zu Fn. 78; 2. Kap. zu Fn. 140. 4 Vgl. die Begründung zu § 69 Abs. 5 E V w V f G 1973 (§ 73 V w V f G ) — B T Drs. 7/910 S. 88; Heigl, Das Planfeststellungsverfahren, S. 267 f.; Kopp, V w VfG, § 73 A n m . 8; Kodal, Straßenrecht, S. 838; Weyreuther, DVB1. 1972, 100 u n d dort Fn. 92. Anders Schmidt-Aßmann, V V D S t R L 34, 245 (wohl de lege ferenda), der m. E. den Aspekt individuellen Rechtsschutzes allzu stark betont; ähnlich Battis, Partizipation i m Städtebaurecht, S. 67, 258. — Z u r Differenzierung der Fehlerfolgen nach § 155 a BBauG Schäfer, N J W 1978,1292 ff. 5 Vgl. B V e r w G E 38, 60 (65) zu §§11 Abs. 2, 20 Abs. 2 WPflG m . w . N . — Verschiedentlich entsteht bei Auslegungsbemühungen dieser A r t der E i n druck, als werde eine Frist n u r deshalb als materiell-rechtlich eingestuft, u m i h r guten Gewissens eine strengere W i r k u n g beilegen zu können. Siehe auch Bachof, Rechtsprechung B V e r w G I I , Nr. 229, S. 216. — Umgekehrt erweckt B V e r w G E 9, 9 (12 ff.) den Eindruck, als solle die Präklusionsfrist des § 17 Abs. 2 GewO a. F. zur bloßen Verfahrensfrist „herabgestuft" werden, damit gewichtige Einwendungen auch noch verspätet berücksichtigt werden müssen. Diese Konsequenz zieht z. B. Beyer, Die Rechtsstellung des Nachbarn bei der gewerberechtlichen Genehmigung lästiger Anlagen, S. 132. — Ä h n l i c h ist die Sichtweise i n BSGE 14, 246 ff. 6 Vgl. B V e r w G E 31, 274 (275, 278) zu §§ 19 Abs. 4 S. 3, 21 BBauG a. F. (jetzt: § 19 Abs. 4 S. 6). — Z u Bearbeitungsfristen siehe Berg, D V 1976, S. 178 ff.

I. Verfahrensrechtliche Fristvorschriften

283

1. Widerspruchsfrist und sonstige Anfechtungsfristen

Versäumt der Bürger die Frist zur Überprüfung einer bereits getroffenen Verwaltungsentscheidung (Widerspruchsfrist), so gilt hinsichtlich der etwa weiter bestehenden Ungewißheit i n der Tatfrage das gleiche wie bei der Versäumung der verwaltungsprozessualen Fristen. Die verspätete Einlegung des Widerspruchs führt nur dazu, daß nunmehr die Verbindlichkeit der Vor-Entscheidung einwandfrei feststeht 7 . Trotz dieser rigorosen Wirkung ist der Wert dieser Fristvorschrift als Technik zum Ausschluß von Ungewißheit ebenso gering zu veranschlagen wie i m Verwaltungsprozeß. Daneben haben solche „Anfechtungsfristen" (Widerspruchsfrist, aber auch Fristen i m Verwaltungsprozeß) für die Verwaltung die wichtige Bedeutung von „Kalkulationshilfen". Die Fristversäumung schafft der Behörde Gewißheit, daß sie nicht mehr mit einer zulässigen Klage überzogen werden kann, oder, allgemeiner ausgedrückt, daß die zuletzt ergangene hoheitliche Maßnahme eine sichere Grundlage für weitere Gestaltungen abgibt 8 . Die Sicherheit, die der Ablauf der genannten „Anfechtungsfristen" i m Verwaltungsverfahren für die Exekutive gewährt, w i r d — ähnlich wie i m Prozeßrecht — durch die Möglichkeit der restitutio i n integrum relativiert. Dabei w i r k t zusätzlich belastend, daß das Verwaltungsverfahren recht unterschiedliche Wiedereinsetzungsregeln kennt, die zum Teil so großzügig sind, daß sie den Wert der Fristvorschriften erheblich verringern. Diese „Großzügigkeit" zeigt sich i n den teilweise geringen Anforderungen an das Verschulden und den Verschuldensnachweis, i m Verzicht auf besondere Anträge auf Wiedereinsetzung und i n der Bemessung des Zeitraumes, in welchem Wiedereinsetzung möglich ist 9 . 7

Vgl. v. Mutius, Das Widerspruchsverfahren der V w G O , S. 196 ff. Vgl. Weyreuther, DVB1. 1972, 100; Schmidt-Aßmann, Institute gestufter Verwaltungsverfahren, S. 571, 581. 9 Für Widerspruch u n d Klage gelten abschließend §§ 60, 70 Abs. 2 V w G O . Ä h n l i c h § 110 A O ; § 153 BBauG; § 32 V w V f G (zu den Abweichungen dort gegenüber §60 V w G O siehe BT-Drs. 7/910 zu §28 E V w V f G 1973, S. 55); §189 Abs. 3 S. 1 B E G (ohne Fristangabe für Wiedereinsetzungsanträge — dazu B G H M D R 1973, 220 Nr. 40 Ls. 1). — Erheblich großzügiger ist § 134 Abs. 2, 3 F l u r b G (Abstellen auf Lage des Einzelfalles, nach Ermessen, unabhängig v o m Verschulden u. v o n Anträgen). Z u r Regelung des Abgeltungsgesetzes siehe B V e r w G E 16, 109 (114). — Z u den noch weitergehenden Möglichkeiten nach § 171 B E G (Härteausgleich) siehe O L G München RzW 1971, 127 (128). Enger § 9 Abs. 5 KGefEG; § 16 Abs. 4 W H G . — Z u § 24 Abs. 3 BWGöD siehe einerseits B V e r w G E 13, 209 (212), andererseits Bachof, Rechtsprechung B V e r w G I I , Nr. 229, S. 216. — Z u r Frage, ob auch bei Versäumung der Frist des § 120 BBauG Wiederaufnahme zulässig ist, siehe B G H JR 1973, 516 (517). — Zur stillschweigenden Wiedereinsetzung i m Verwaltungsverfahren BVerwGE 38, 60 (66). Siehe auch § 189 Abs. 3 S. 2 BEG. 8

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6. Kap.: Abfangtechniken i m Verwaltungsverfahren

I n Anbetracht der Verfügungsbefugnisse des Bürgers über die Nutzung seiner Anfechtungsrechte innerhalb der gesetzlichen Fristen und angesichts der Sicherung der notwendigen freien Willensentschließung durch die Wiedereinsetzungsregeln bestehen keine rechtsstaatlichen Bedenken gegen die generelle Befristung verfahrensrechtlicher Chancen. Sofern darin überhaupt noch ein Verlust an „Gerechtigkeit" gesehen werden könnte, würde er durch den Gewinn an Rechtssicherheit und als Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit der Verwaltung vollständig ausgeglichen 10 . 2. Antragsfristen

Während die Anfechtungsfristen recht unbestritten zum verfahrensrechtlichen Bereich gehören, ist dies bei den Antragsfristen nur selten gesichert. Wenig Schwierigkeiten bereiten insoweit nur Fristvorschriften hinsichtlich solcher Anträge, die kein Sachziel, sondern ein rein verfahrensrechtliches Ziel verfolgen, wie z.B. bei Wiedereinsetzungsanträgen. Soweit dagegen die Geltendmachung materiell-rechtlicher Ansprüche gesetzlich befristet ist, wie ζ. B. i m Entschädigungs-, Wehrpflicht- oder Subventionsrecht, w i r d die Beachtung von Antragsfristen (oder Stichtagen) von den Gerichten meist als sachlich-rechtliche Einschränkung dieser Ansprüche angesehen11. Das Ausbleiben einer Klage oder Berufung innerhalb der gesetzlichen Frist hat keinen Einfluß auf die gerichtlichen Kalkulationen. Das Ausbleiben bestimmter Anträge i m Verwaltungsverfahren, insbesondere solcher Anträge, die i m Rahmen der Dispositionsmaxime erst ein Verfahren i n Gang setzen können, spielt dagegen eine ganz erhebliche Rolle bei der Vorbereitung und Durchführung zahlreicher Folge-Maßnahmen seitens der Behörde. Das gilt für das Wehrersatzwesen ebenso wie für Kalkulationen i m Entschädigungs- und Subventionsrecht. Diese Folgen, die meist gerade den gesetzgeberischen Grund für die Einschränkung 10 Soweit Schmidt-Aßmann, V V D S t R L 34, 245 Ausschlußwirkungen an Anfechtungsfristen (nicht: Einwendungsfristen, siehe oben Fn. 4 u. unten Fn. 12 ff.) k n ü p f t , bestehen keine Bedenken, vorausgesetzt, der Bürger k a n n w i r k l i c h „verfügen". Vor allem Kenntnis der Frist u. Information über Chancen einer Anfechtung (Begründung des Verwaltungsaktes) sind unerläßlich; siehe auch oben, 5. Kap. zu Fn. 13 ff. 11 Vgl. B V e r w G E 13, 209 (212 — zu § 24 Abs. 3 BWGöD); 16, 109 (114 — zu §24 Abgeltungsgesetz); 17, 199 (202 — zu §265 Abs. 4 L A G ) ; 29, 239 (241) u. 38, 60 (65) zu §§11 Abs. 2 S. 2, 20 Abs. 2 S. 2 WPflG; U r t e i l v. 4.5. 1973 — D o k B e r A 1973, 283 f. (EWG-Subventionsfrist); BSG SozSich. 1973, 250 zu §§9 Abs. 2, 17 Abs. 3 B K G G (Antrags- u. Anzeigefristen). Hierher gehören ferner z. B. § 45 Abs. 2 B B G ; § 22 Abs. 3 BWaStrG; § 16 Abs. 2 W H G ; § 29 FG; § 75 Abs. 3 V w V f G . — Unentschieden zu § 58 Abs. 1 B V G a. F. BSGE 14, 246 (247). — Grundlegend zur Problematik von Stichtagsregelungen Kloepfer, DÖV 1978, 225 ff.

I. Verfahrensrechtliche Fristvorschriften

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öffentlich-rechtlicher Ansprüche durch Fristvorschriften abgeben, hängen stark mit der materiell-rechtlichen Seite der Antragsbestimmungen zusammen. Die entscheidende Frage nach der Stringenz solcher Vorschriften läßt sich nur nach ihrer materiellen Funktion i m gesamten Tatbestand und i m Zusammenhang des jeweiligen Gesetzes und nicht vom Verfahrensrecht her bestimmen. Eine Bedeutung der wenigen rein verfahrensrechtlich interpretierbaren Antragsfristen ist für die Ungewißheitspröblemaiik. i m Verwaltungsrecht praktisch nicht festzustellen. So ist es beispielsweise für die Behörde nicht möglich, potentielle Wiedereinsetzungsanträge zu bedenken; insoweit kann nicht einmal von Ungewißheit gesprochen werden, so daß die Versäumung entsprechender Antragsfristen i n diesem Zusammenhang kein Gewicht hat. — Hinsichtlich des Abfangens potentieller Ungewißheit über die tatsächlichen Voraussetzungen der zu entscheidenden Sac/ifragen durch die Versäumung verfahrensrechtlicher Antragsfristen gilt Entsprechendes wie zu den Anfechtungsfristen. 3. Einwendungsfristen

Größere Relevanz haben die vielfältigen Einwendungsfristen 12 . Auch hier bestehen Schwierigkeiten bei der Klassifizierung der Vorschriften als materiell- oder verfahrensrechtlich. I n vielen Fällen dürfte es jedoch möglich sein, trotz überwiegend materieller Bedeutung die verschiedenen Funktionen innerhalb der einzelnen Norm voneinander abzuschichten. Es ist unerheblich, ob das jeweilige Einwendungsrecht dem Schutz individueller Rechte dienen soll oder ob es ein Hilfsmittel der Verwaltungsbehörden zur sach- und interessengerechten Planung ist 1 3 , denn beide genannten Zwecke sind materieller, nicht verfahrensrechtlicher A r t . Hier geht es allein u m die verfahrensrechtliche Komponente der Fristvorschriften. Das verspätete Vorbringen von Einwendungen 12 Einwendungsfristen finden sich vor allem i n der Raum- u n d W i r t schaftsplanung u. speziell i m Planfeststellungsverfahren; vgl. Papier, N J W 1980, 313 ff. Paradigmatisch § 73 Abs. 4 S. 1 V w V f G ; vgl. ferner §§ 34 Abs. 1 S.2, 31 Abs. 4 LandBG; § 10 Abs. 3 S. 2, 3 BImSchG. — Anders § 109 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 5 S. 2 BBauG: i m Enteignungs ver fahren ist keine gesetzliche Frist für die Erhebung v o n Einwendungen aufgestellt; vielmehr sind sie „möglichst vor der mündlichen V e r h a n d l u n g . . . einzureichen". Nach §59 Abs. 2 S. 1 F l u r b G müssen die Beteiligten ihre Beschwerden gegen den Plan „zur Vermeidung des Ausschlusses i n einem Anhörungstermin vorbringen"; dieser T e r m i n steht anstelle einer besonderen Frist. — Eine der wichtigsten Entscheidungen (zu §§ 17 ff. GewO a. F.) B V e r w G E 9, 9 ff.; siehe auch Beyer (Fn. 5); enttäuschend dagegen B V e r w G DVB1. 1973, 645 f. m i t ablehnender A n m . Zuck. Z u den vergleichbaren Fristsetzungen i n Anhörungsverfahren bei Veränderung der Gemeindegebiete s. Löwer, Anhörungs- u. A b s t i m mungsrechte, S. 92. 13 Z u r Frage, w a n n diese Unterscheidung relevant w i r d , Hoppe, Rechtsschutz bei der Planung von Straßen, Rn. 71 ff.

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6. Kap.: Abfangtechniken i m Verwaltungsverfahren

h a t i n s o w e i t z u r Folge, daß der E i n w e n d e n d e seine V e r f a h r e n s r e c h t e v e r l i e r t . E r h a t also k e i n e Ansprüche m e h r auf T e i l n a h m e a n m ü n d l i c h e n V e r h a n d l u n g e n u n d E r ö r t e r u n g s t e r m i n e n oder a u f B e n a c h r i c h t i g u n g 1 4 . D e r A b l a u f der E i n w e n d u n g s f r i s t b e f r e i t also die B e h ö r d e v o n der L a s t e i n e r o f t d r ü c k e n d e n U n g e w i ß h e i t ü b e r d e n w e i t e r e n A b l a u f , die Z e i t p l a n u n g , u n t e r U m s t ä n d e n sogar die gesamte R e a l i s i e r b a r k e i t wichtiger Vorhaben15. 4. „Ausnutzungsfristen" Schließlich s i n d i m V e r w a l t u n g s r e c h t v e r s c h i e d e n t l i c h „ A u s n u t z u n g s f r i s t e n " vorgesehen, d . h . b e s t i m m t e Rechte erlöschen, w e n n sie n i c h t i n n e r h a l b e i n e r gewissen F r i s t g e n u t z t w e r d e n . (a) A u s n u t z u n g s f r i s t e n z u Lasten des Bürgers bestehen beispielsweise i m G e w e r b e - , Wasser- u n d Baurecht 1 ®. Diese V o r s c h r i f t e n s i n d w e d e r v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e r A r t noch h a t die V e r s ä u m u n g d e r g e n a n n t e n F r i s t e n A u s w i r k u n g e n a u f e i n V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n . Sie s i n d f o l g l i c h a n dieser S t e l l e n i c h t n ä h e r z u b e h a n d e l n . (b) A n d e r s ist es z u m i n d e s t b e i e i n i g e n V o r s c h r i f t e n , die eine b e h ö r d liche A k t i v i t ä t i n n e r h a l b e i n e r b e s t i m m t e n Z e i t f o r d e r n . Diese N o r m e n 14 Treffend spricht die Begründung zu § 69 Abs. 5 E V w V f G 1973 (§ 73 Abs. 5 V w V f G ) BT-Drs. 7/910 v o n einer „formellen Präklusion". Ä h n l i c h Hoppe, Rn. 76 („beschränkte AusschlußWirkung"); weitere Nachweise oben, Fn. 4. — Anders B V e r w G DVB1. 1973, 645 f. Abgesehen v o n den Bedenken gegen die Versagung des Rechtsschutzes, die Zuck i n seiner A n m . formuliert, w i r d der Beschluß des B V e r w G auch der Bedeutung von (privaten) Einwendungen für das Gemeinwohl u. die Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g nicht gerecht. Sollte es etwa zulässig sein, daß durch eine Gewerbegenehmigung wichtige Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit gefährdet werden, obwohl die Behörde von deren Existenz v o r Erlaß des Verwaltungsaktes noch erfährt? Insoweit fehlte auch jede Verfügungsbefugnis des Einwendenden, w i e sie als Rechtfertigung für die Folgen der Fristversäumung herausgestellt worden ist, siehe oben Fn. 10. — Löwer (Fn. 12), S. 92 meint, daß nach Fristablauf „das Anhörungsrecht de facto v e r f ä l l t " ; allerdings müssen bei der Entscheidung über Gebietsänderungen alle Gemeinwohlgründe ermittelt werden (S. 85). 15 Vgl. Schmidt-Aßmann, V V D S t R L 34, 245, 248 ff.; Schäfer, N J W 1978, 1292 ff. Schon V G H B a d - W ü r t t . DVB1. 1971, 825 ff. spricht allein v o n 2672 Einwendungen gegen die Errichtung eines M ü l l - u n d Klärschlamm-Kompostwerks m i t Restverbrennung i n der Nähe v o n Heidelberg. Lukes , N J W 1973, 1212 nennt die Z a h l v o n bis zu 60 000 Einsprüchen gegen die Errichtung von Kernkraftwerken. Zahlenangaben ferner bei Schmitt Glaeser, Der Landkreis 1976, 442 ff. 18 Siehe z . B . §12 Abs. 2 Nr. 2 W H G ; §49 Abs. 1 S.2, Abs. 3 GewO; §17 Abs. 3 Nr. 1 A t G . Teilweise ist der Rechtsverlust zwingend an den Fristablauf gekoppelt, teilweise enthalten die Vorschriften aber auch Ermessensermächtigungen. — Eine vergleichbare Problematik ergibt sich aus § 8 Abs. 2 KatSG. Die Verpflichtung auf mindestens 10 Jahre w i r k t n u r dann als Wehrdienstausnahme eigener A r t , w e n n sie rechtzeitig, also vor der Einberufung zum Wehrdienst, w i r k s a m geworden ist; zu den tatsächlichen u. rechtlichen Schwierigkeiten bei der E r m i t t l u n g der Rechtzeitigkeit siehe B V e r w G N J W 1969, 2060 ff.

I. Verfahrensrechtliche Fristvorschriften

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sind teils Verfahrens-, teils materiell-rechtlicher A r t , wobei i n der zweiten Gruppe — wie nahezu überall i m Verwaltungsrecht — auch W i r kungen auf das Verfahren ausgehen 17 . Alle diese an die Behörde adressierten Fristvorschriften haben gemeinsam, daß sie dem Bürger die Kalkulation erleichtern sollen, sei es, daß er sich auf weitere Prozeß- oder Verwaltungsverfahrensschritte einstellen kann, sei es, daß für i h n ein materieller Schwebezustand beendet wird. Sie beseitigen also potentielle Ungewißheit des Bürgers, nicht aber der Verwaltung. I m Gegenteil: wie an anderer Stelle dargelegt, ist der Beschleunigungszwang, der von solchen Vorschriften ausgeht, zugleich ein (rechtliches) Hindernis für eine intensive Sachverhaltsaufklärung und folglich geradezu Ursache potentieller Sachverhaltszweifel 18 . 5. Bedeutung verfahrensrechtlicher Fristvorschriften für die Ungewißheitsproblematik i m Verwaltungsverfahren

Die Verfahrensfristen entfalten ihre Wirkung — i m Unterschied etwa zu Befristungen eines Verwaltungsaktes oder zu absoluten Zeitbestimmungen wie Lebensalter oder Stichtage i m materiellen Verwaltungsrecht — nicht automatisch. Ihre ungewißheit-absorbierende Kraft entwickelt sich nur nach dem Willen desjenigen, der berechtigt und i n der Lage ist, über Einleitung, Fortgang und Abschluß eines Verfahrens zu verfügen. Infolgedessen w i r d es nicht vorkommen, daß die „großen", bewußten Zweifelsfragen i n der Sache durch Fristablauf „entschieden" werden. Angesichts dessen lohnt es kaum, auf die Frage einzugehen, ob eine Vermehrung verfahrensrechtlicher Fristvorschriften für die Lösung der Ungewißheitsproblematik Gewinn brächte. a) Für den Bereich der Anfechtungsfristen i m Verwaltungsprozeß und i m Verwaltungsverfahren ist eine Erweiterung sinnvollerweise ohnehin nicht denkbar. Alle Möglichkeiten, hoheitliche Entscheidungen überprüfen und verändern zu lassen, sind i n einem doppelten Netz von Fristvorschriften perfekt eingefangen: wer sich i n den primären Fristen nicht verfängt, w i r d jedenfalls von den flexibleren, aber endgültigen Wiedereinsetzungsfristen festgehalten. 17 Beispiele für rein verfahrensrechtliche „Ausnutzungsfristen" : § 75 V w GO; § 43 Abs. 1 S. 2 K O V w V f G . — Fristvorschriften m i t (überwiegend) materiell-rechtlicher Bedeutung z. B. § 26 Abs. 2 AbfG; § 85 Abs. 3 BauO N W ; §19 Abs. 4 S.3 BBauG; §§24 Abs. 2, 4, 24 a Abs. 2 GWB; §12 Abs. 2 FG; § 18 b Abs. 2 FStrG; § 9 Abs. 4 L u f t V G ; § 29 Abs. 5 PBefG; § 75 Abs. 4 V w VfG; §21 Abs. 4 WaStrG. — Eine gewisse Sonderstellung n i m m t die Frist nach § 120 B B a u G ein, vgl. B G H JR 1973, 516 ff. 18 Dazu Berg f D V 1976,167, 178 ff. m. N. i n Fn. 19, 51 ff.

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6. Kap.: Abfangtechniken i m Verwaltungsverfahren

b) Mit einer Vermehrung verfahrensrechtlicher Antragsfristen würde sich der Gesetzgeber i n Widerspruch setzen zu der bereits festgestellten Tendenz, i m öffentlichen Recht soweit wie irgend möglich materielle Entscheidungen herbeizuführen 19 . Fristvorschriften können zudem nur dann eine Grundlage für Verfügungen über Verfahrensrechte abgeben, wenn sie dem Betroffenen bekannt sind. Unvermeidbare Folge eines Zuviel an Fristvorschriften wäre eine Flut von Restitutionsanträgen, die die Unsicherheitsrisiken nur vergrößerten 20 . c) Dies gilt nicht minder für die Verwendung von Einwendungsfristen i m Verwaltungs verfahren. Hinzu kommt hier die Gefahr, daß die Behörden von rechtlichen und tatsächlichen Hindernissen für ein Projekt erst nach Abschluß des Verfahrens i n einem Rechtsstreit oder erst bei der Realisierung erfahren.

II. Einfluß der Rechtskraft von Urteilen und die Wirkung von Verwaltungsakten auf die Ungewißheitsproblematik im Verwaltungsverfahren 1. Urteile

Es kann vorkommen, daß der Sachverhalt i m Verwaltungsverfiahren nur ungenügend geklärt wird, mit dem Ziel, möglichst schnell ein rechtskräftiges Urteil zu erhalten 21 . Dieser Vorgang ist das Spiegelbild zur Technik des Beurteilungsspielraums: hier wie dort w i r d ein Teil der 19 Vgl. Döhring, Die Erforschung des Sachverhalts i m Prozeß, S. 7, 9 ff.; Eyermann/Fröhler, V w G O , § 60 Rn. 12: „Förmlichkeiten sollen nicht unnötig zu Rechtsverlust führen"; Krause, VerwArch. 61, besonders S.316; Meyer, Rechtskraftdurchbrechungen i m Recht der Wiedergutmachung, besonders S. 41 ff., 49 ff.; Redeker, Verfahrensrechtliche Bindungen der Untersuchungsmaxime, S. 476; Scholler, Die Interpretation des Gleichheitssatzes, S. 82 ff.; Weiß, DÖV 1976, 18; grundlegend Vollkommer, Formenstrenge und prozessuale B i l l i g k e i t . Aus der neueren Rechtsprechung siehe BayVerfGH N J W 1976, 182 ff.; B V e r w G E 48, 271 (274 f.); JR 1974, 169 f.; DÖV 1978, 616 (619); O V G Münster N J W 1978, 1764 f. — Dieser Tendenz entspricht auch die Regelungstechnik abgestufter Folgen bei Verfahrens- u. Formfehlern i m V w VfG, vgl. Badura, Die Form des Verwaltungsaktes, S. 216 f.; Haueisen, DÖV 1973, 653 ff. — Auch die immer wieder betonte dienende F u n k t i o n des V e r fahrensrechts (dazu oben, Einl. zu Fn. 1, 1. Kap. zu Fn. 15 f.) ist Ausdruck dieser Tendenz. 20 Siehe auch die von Hanswerner Müller, Handbuch der Gesetzgebungstechnik, S. 76, 88 gegen die Setzung „vieler Fristen u n d Stichtage" geäußerten Bedenken; ferner Kloepfer, DÖV 1978, 225 ff. Z u den Unsicherheiten durch irreführende Rechtsbehelfsbelehrungen B V e r w G N J W 1979,1670. 21 Vgl. Püttner, P o l i t i k durch Gerichte, S. 17. Als Abwehrreaktionen sind die Überlegungen zu verstehen, Verwaltungsrechtsstreitigkeiten an die Behörden „zurückzuverweisen", vgl. Kopp, VerwArch. 61, 224, 234 ff.; siehe auch oben, 5. Kap. zu Fn. 74.

I I . Einfluß von Urteilen und Verwaltungsakten

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Rechtsanwendung (Sachverhaltsaufklärung und Subsumtion) nur von einer der beiden dazu aufgerufenen Gewalten, i n diesem Fall von den Gerichten, geleistet 22 . Die angestrebte Rechtskraft des Urteils kann indes nur die Ungewißheit in der Kalkulation der künftigen Behördenarbeit beseitigen: die Behörde weiß dann, daß sie mit prozessualen Überraschungen nicht mehr zu rechnen braucht; immerhin w i r d die Bindungswirkung rechtskräftiger Urteile höher veranschlagt als die ΒindungsWirkung unanfechtbarer Verwaltungsakte 2 3 . Die innerhalb der Behörde bestehen gebliebene Ungewißheit über den konkreten Sachverhalt w i r d dagegen regelmäßig nicht durch das Institut der Rechtskraft, sondern i m wesentlichen durch gründliche Aufklärung des Sachverhaltes, i m Rahmen der Beweiswürdigung und (notfalls) durch Beweislastentscheidung i m Prozeß beseitigt oder abgefangen. Insofern ist die Ausnutzung der Rechtsschutzgarantie zum Zwecke der Sachverhaltsfixierung ein A k t praeterlegaler Arbeitsteilung. Wenn auch das gegenwärtige Selbstverständnis von Rechtsprechung und Verwaltung solche Verfahrensweisen fördert 24 , ist ihr bewußter Einsatz doch unzulässig. 2. Verwaltungsakte

a) Verwaltungsakte

als solche

Unabhängig von Tatbestands-, Bestandskrafts- und etwaigen Rechtskraftswirkungen ist das Institut des Verwaltungsaktes bereits als solches, nämlich als hoheitliche Regelung, geeignet, Ungewißheit der Behörde auszuschließen. Die Verwaltung hat die praktische Möglichkeit, erforderliche Ermittlungen durch die Entscheidung zu ersetzen — eine Verfahrensweise, die allerdings nur selten unbedenklich ist 2 5 , für den 22 Die wichtigsten Unterschiede liegen darin, daß sich die Exekutive nicht darauf berufen kann, der Gesetzgeber habe sie bei irgendeiner Materie aus ihrer Entscheidungsverantwortung entlassen; außerdem ist es k a u m möglich, generell abzuschätzen, i n welchen Fällen sich die Exekutive bemüht, auf diese Weise aus ihrer Verantwortung zu entkommen; schließlich hängt die „Übernahme" des Verfahrens nicht von der Behörde, sondern von der Klageerhebung durch einen anderen Beteiligten ab. — Zur W i r k u n g des Beurteilungsspielraums siehe oben, 3. Kap. zu Fn. 32 ff. 23 Vgl. Arndt, DVB1. 1971, 253, 256; Barhey, Bemerkungen zur Juridifizierung v o n Verwaltungsentscheidungen, S. 42 ff.; Krebs, HRR V w R 1976, D 2, C 3, S. 3 i m Anschluß an B V e r w G E 48, 271 (276 ff.); v. Mutius (Fn. 7), S.28. Vgl. auch BSGE 18, 22 (26 f.). Z u r Rechtskraft v o n Urteilen siehe auch oben, 3. Kap. Fn. 80 ff. 24 Vgl. Püttner (Fn. 21), S. 3 ff., 14 ff.; O V G Lüneburg N J W 1978, 1340 ff. (bewußte Kompetenzüberschreitung des Gerichts). Symptomatisch erscheint die grundsätzliche A b w e r t u n g v o n Verwaltungs ver fahren i m Vergleich m i t verwaltungsgerichtlichen Verfahren i n B V e r w G E 48, 271 (275 ff.). 25 Siehe dazu Berg, D V 1976, 183 f.; v. Zezschwitz, JZ 1970, 238; V G H Mannheim DÖV 1970, 95 (97); O V G Berlin, N J W 1977, 2283 (2286). Zur Pro-

19

Berg

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6. Kap.: Abfangtechniken i m Verwaltungs verfahren

Rechtsanwender jedoch erhebliche Vorteile mit sich bringt: auch ein Verwaltungsakt m i t ungenügender tatsächlicher Grundlage ist w i r k sam; tatsächliche Zweifelsfragen spielen für das weitere Vorgehen der Behörde (wenigstens zunächst) keine Rolle mehr; der Adressat muß sich gegen den Verwaltungsakt wehren, wenn er den zugrundegelegten Sachverhalt für unzutreffend hält. I m Verwaltungsprozeß wäre eine solche Verfahrensweise — „Ersatz" der Aufklärung durch die Entscheidung selbst — kaum durchführbar, jedenfalls nicht mit dem gewünschten Erfolg 2 6 . Die Prozeßparteien sind auf den Rechtsstreit vorbereitet, beobachten das Verhalten der Gegenseite und können die Tätigkeit des Richters weitgehend beeinflussen. Überrumpelung durch das Gericht zahlt sich nicht aus, weil für denjenigen, der einen Prozeß führt, Berufung und Revision automatisch in die Überlegungen für den Fall eines Prozeßverlustes einbezogen werden. Demgegenüber haben belastende Verwaltungsakte häufig einen „Einschüchterungseffekt". Erhebung des Widerspruchs, vor allem aber der Klage sind keine selbstverständlichen Reaktionen. Psychologisch erklärbare Hemmungen, aber auch Unkenntnis über den Umfang der behördlichen Ermittlungen, also über das, was die Behörde w i r k l i c h „weiß", was sie vermutet oder lediglich behauptet, führen dazu, daß Rechtsmittel ungenutzt bleiben. Hinzu kommt oft die Unmöglichkeit, das Gegenteil zu beweisen. Das Institut des Verwaltungsaktes gibt der Exekutive demzufolge eine erhebliche „Macht über Tatsachen", also die Macht, zweifelhafte Tatsachen verbindlich als bestehend oder nicht bestehend festzustellen. Allerdings ermächtigt das Gesetz die Verwaltung i n besonderen Fällen ausdrücklich, auch bei ungewisser Sachverhaltslage eine eindeutige Entscheidung zu treffen und durch diesen Verwaltungsakt die Ungewißheit verbindlich zu beseitigen. Beispiele finden sich i n der Gruppe der sog. „feststellenden Verwaltungsakte", etwa i m Namensänderungsrecht 27 . Die Vorschrift des § 8 Abs. 1 NamÄndG, wonach unter blematik auch Barbey (Fn. 23), S. 44. — Siehe auch oben, 4. Kap. zu Fn. 125. Begünstigt w i r d eine solche Verfahrensweise durch den Umstand, daß das Unterlassen möglicher u. erforderlicher E r m i t t l u n g e n allein grundsätzlich nicht die Aufhebung eines Verwaltungsaktes rechtfertigt, siehe oben, 5. Kap. zu Fn. 74. 26 J. Martens, JuS 1972, 662 ff. stellt einen entsprechenden Fall zur Diskussion: es ist zweifelhaft, ob der Kläger die Klage zurückgenommen hat. Das V G k l ä r t diese Frage nicht, geschweige denn, es ermittelt zur Sache, sondern entscheidet: „Das Verfahren w i r d eingestellt." Diese „Verfahrensökonomie" b r i n g t dem V G nichts ein, da das O V G den Beschluß aufhebt. 27 Überblicke über feststellende Verwaltungsakte bei Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, § 47 I b (S. 391 f.). Typische Beispiele: § 8 N a m Ä n d G — dazu B V e r w G VwRspr. 11, 282 ff.; O V G Münster E 16, 18 ff. — § 26 PStG — dazu

I I . Einfluß von Urteilen und Verwaltungsakten

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Umständen von Amts wegen ein Name festgestellt werden kann, wenn zweifelhaft ist, welchen Familiennamen jemand zu führen berechtigt ist, w i r k t wie eine Aufforderung dazu, mögliche Ermittlungen durch einen Verwaltungsakt zu ersetzen. Dies würde an den Satz von Lühmann erinnern: „ E i n System, das die Entscheidbarkeit aller aufgeworfenen Probleme garantieren muß, k a n n nicht zugleich die Richtigkeit der Entscheidung garantieren 2 8 ."

Indes wachen die Gerichte sorgfältig darüber, daß die Feststellung eines Namens (oder auch des Personenstandes) durch Verwaltungsakt erst dann erfolgt, wenn eingehende Ermittlungen und die Erhebung aller zugänglichen Beweise ein möglichst zweifelsfreies Ergebnis erwarten lassen 29 . Der Gesetzgeber trifft hier lediglich für den Fall unbehebbarer Zweifel ausnahmsweise eine bestimmte, materielle Regelung, die i n anderen Gesetzen fehlt und dort vom Rechtsanwender rechtschöpferisch i m Arsenal der sog. „Beweislast-GruncLsätze" gesucht werden muß 3 0 . Diamit gewähren die hier behandelten Vorschriften nur scheinbar verfahrensrechtliche Lösungen der Ungewißheitsproblematik. I n Wirklichkeit ist es nicht das Institut des Verwaltungsaktes, das die Ungewißheit beseitigt, sondern die Ungewißheit w i r d zum Tatbestand materiell-rechtlicher Vorschriften; die tatsächlichen Voraussetzungen dieses Tatbestandes müssen ebenso ermittelt werden wie bei anderen Tatbeständen. b) Tatbestandswirkung

von Verwaltungsakten

(a) Die wichtigste Funktion des Verwaltungsaktes ist die Tatbestandsoder Bindungswirkung. Sie dient — auch schon vor Unanfechtbarkeit, jedoch durch diese erheblich verstärkt — i n erster Linie dadurch dem B V e r w G E 25, 109 (111 f.); 113 (114). Weitere Beispiele oben, 2. Kap. zu Fn. 192 ff. — Zur zweifelausschließenden F u n k t i o n der Feststellung nach § 3 Vereinsgesetz: B V e r w G BayVBl. 1978, 540 (541); zu § 3 SchwBeschG B A G N J W 1978, 1397ff. 28 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 21. 29 Siehe die i n Fn. 27 zitierten Entscheidungen. — I n keinem F a l l geht die Entscheidungsbefugnis der Behörde so weit, einen Verwaltungsakt zu erlassen, dessen Voraussetzungen m i t Sicherheit nicht vorliegen können, vgl. B V e r w G E 25, 113 (114). Auch die Verweisung z.B. i n § 8 Abs. 1 S. 2 NamÄ n d G auf die Verfahrensgrundsätze des § 3 (Untersuchungsmaxime, A n h ö rung der Beteiligten, der sonst Betroffenen u. der Ortspolizeibehörde) macht deutlich, daß das Gesetz eine möglichst umfassende A u f k l ä r u n g voraussetzt. — Loos, NamÄndG, § 8 A n m . I I I 3 c), S. 133 weist darauf hin, daß letztlich n u r eine Namensänderung endgültig alle Zweifel aus der Welt schaffen kann. 30 Allerdings k a n n auch hier wiederum ungewiß bleiben, ob die E r m i t t lungen Zweifel i. S. d. Gesetzes offengelassen haben, siehe oben, 4. Kap zu Fn. 51. 19*

292

6. Kap.: Abfangtechniken i m Verwaltungsverfahren

R e c h t s f r i e d e n u n d d e r Rechtssicherheit, daß sie die gleichzeitige G e l t u n g gegenläufiger h o h e i t l i c h e r E n t s c h e i d u n g e n ausschließt 3 1 . Z u g l e i c h s p i e l t sie eine w i c h t i g e R o l l e b e i d e r K a l k u l a t i o n d e r w e i t e r e n V e r w a l t u n g s a r b e i t , aber auch b e i d e r B e w ä l t i g u n g d e r U n g e w i ß h e i t s p r o b l e m a t i k . W e n n u n d s o w e i t eine F r a g e d u r c h e i n e n w i r k s a m e n V e r w a l t u n g s a k t entschieden ist, müssen G e r i c h t e u n d V e r w a l t u n g s b e h ö r d e n diese E n t s c h e i d u n g r e s p e k t i e r e n , es sei denn, sie s i n d z u r Ü b e r p r ü f u n g gerade dieses V e r w a l t u n g s a k t e s a n g e t r e t e n . I s t d e r V e r w a l t u n g s a k t d a r ü b e r h i n a u s u n a n f e c h t b a r , so b e r u h t die angeordnete Rechtsfolge „unabhängig v o n ihren rechtlichen Voraussetzungen u n d einem dem Bescheid etwa anhaftenden Rechtsmangel allein auf seinem Bestand" 3 2 . I m P r i n z i p besteht k e i n U n t e r s c h i e d z u r R e c h t s k r a f t s - u n d T a t b e s t a n d s w i r k u n g v o n U r t e i l e n : a l l e i n E x i s t e n z , I n h a l t u n d U m f a n g des j e w e i l i g e n h o h e i t l i c h e n Ausspruchs d ü r f e n noch G e g e n s t a n d der E r m i t t l u n g s e i n 3 3 . D a b e i ist z u b e r ü c k s i c h t i g e n , daß die T a t b e s t a n d s w i r k u n g v o n V e r w a l t u n g s a k t e n i n einer ungleich größeren Z a h l v o n Fällen z u m Ausschluß v o n U n g e w i ß h e i t g e n u t z t w i r d , als die B i n d u n g s w i r k u n g v o n U r t e i l e n . Einberufungsbescheide, Festsetzungen des Besoldungsdienstalters, Prüfungszeugnisse, Flüchtlingsausweise, Leistungsbescheide, G e n e h m i g u n g e n , A u f l a g e n , W i d m u n g e n , P l a n f e s t s t e l l u n g e n etc. 31

Z u r Problematik der materiellen B i n d u n g s w i r k u n g unanfechtbar abgelehnter Baugenehmigungen siehe B V e r w G E 48, 271 (274 ff.); Krebs (Fn. 23); Schmidt-Aßmann, Institute gestufter Verwaltungsverfahren, S. 572 f. 32 B V e r w G E 39, 122 (124). — Z u r Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten i m K o n f l i k t m i t Bedürfnissen nach Vollstreckungsschutz siehe Schenke, VerwArch. 61, besonders S. 270, 344, 349. — Z u m Verhältnis zwischen Tatbestandswirkung u. Strafbarkeit siehe Lorenz, DVB1. 1971, 165 ff. — Der Gesetzgeber nutzt die Tatbestandswirkung typischerweise i n den Sanktionsvorschriften, vgl. n u r § 28 Abs. 1 Nr. 2 GastG: i m Bußgeldverfahren brauchen nicht mehr die Voraussetzungen für die Erteilung der Auflagen nach § 5 gep r ü f t zu werden, sondern n u r noch deren Bestand u. die schuldhafte Z u w i derhandlung. Zur Tatbestandswirkung i n der Leistungsverwaltung siehe § 236 L A G : bei bestimmten Schäden ist die Feststellung nach dem FG bzw. dem B F G Voraussetzung: „Diese Schadensfeststellung ist bindend." Vgl. auch B V e r w G N J W 1978, 1818 (1819) zur partiellen „Legalisierungswirkung" einer Genehmigung nach BImSchG. 33 Die B i n d u n g s w i r k u n g erstreckt sich grundsätzlich nicht auf die dem Verwaltungsakt zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen, sondern auf die Existenz des (wirksamen) Verwaltungsaktes u. auf seinen Inhalt, siehe i m einzelnen Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, § 20 V, S. 92 ff. — Als Beispiel für die Nutzung der Tatbestandswirkung durch den Gesetzgeber m i t dem Ziel des Ungewißheitsausschlusses seien n u r die Förderungsvorschriften des § 9 F i l m F G genannt: hatte der F i l m durch Verwaltungsakt der Filmbewertungsstelle ein Prädikat erhalten, w i r d dem Hersteller ein Zusatzbetrag gew ä h r t , ohne daß die problematischen Fragen nach dem „guten Gesamteindruck" geprüft werden müßten. — Siehe auch BSGE 32, 8 ff. — zur Frage, inwieweit die Festsetzung einer Verletzten-Rente i m Rahmen des § 589 Abs. 2 RVO gilt. — Vergleichbar ist auch das Vorgehen ζ. B. nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG: dort ist gesetzliche Voraussetzung n u r die Verurteilung, nicht die zugrundeliegende Tat, vgl. B V e r w G N J W 1978, 2464 Nr. 26.

I I . Einfluß von Urteilen und Verwaltungsakten

293

— praktisch sämtliche Verwaltungsakte w i r k e n i n diesem Sinne auch mit beim Ausschluß potentieller Ungewißheit i n der weiteren Rechtsanwendung durch die Exekutive, sei es, daß sie eine feste Grundlage lediglich für die Vollstreckung oder für ein Bußgeldverfahren abgeben, sei es, daß sie als Bausteine für die weitergehende Konkretisierung des Verwaltungsrechts benötigt werden 3 4 . (b) I m Unterschied zur ΒindungsWirkung von Urteilen w i r d die Bindungskraft von Verwaltungsakten vor allem durch drei Faktoren reduziert. Erstens ist keineswegs immer sicher, ob die Behörde einen Verwaltungsakt erlassen hat. Zweitens ist oft umstritten, i n welchem Maße ein Verwaltungsakt bereits feste Grundlagen schaffen sollte. Drittens ist die erlassende (oder übergeordnete) Behörde aufgrund verfahrensund materiell-rechtlicher Regeln oft genug von sich aus (oder auf A n trag) zu einer Änderung der Entscheidung berechtigt. Diese Faktoren sind i n verschiedener Hinsicht für die Ungewißheitsproblematik von Belang. Sie erweisen sich als Zweifelsquellen bei der verfahrensmäßigen Weiterbehandlung des einzelnen Vorgangs, z.B. für die Frage, ob weitere E r m i t t l u n g e n zulässig oder sogar notwendig sind, oder ob die Rechtsmittelfrist nach § 58 Abs. 2 V w G O abgelaufen ist. Außerdem entstehen Unsicherheiten für die K a l k u l a t i o n weiterer Verfahren. Es ist deshalb kurz auf die genannten Faktoren einzugehen.

(a—) Nur der Verwaltungsakt entfaltet die ungewißheitsausschließende Tatbestandswirkung. Andere behördliche Willenserklärungen, etwa zivilrechtliche Zahlungsaufforderungen, die Aufforderung, eine ärztliche Untersuchung der Fahrtauglichkeit vornehmen zu lassen, das von einem Chefarzt ausgestellte Qualifikationszeugnis für einen Facharztbewerber, die Prüfungsentscheidung des amtlich anerkannten Sachverständigen über die Fahrprüfung oder die Ausstellung des Führerscheins sind keine Verwaltungsakte, entwickeln also auch nach Ablauf längerer Zeit keine solche Tatbestandswirkung 35 . (b—) Aber auch dort, wo die Verwaltungsakts-Qualität einer Entscheidung unbestritten ist, ergeben sich Zweifelsfragen zur Bindungswirkung. Zum Beispiel dann, wenn die Behörden „Verwaltungsvorakte" 34

Die W i r k u n g auf die gerichtlichen Feststellungen ist dagegen differenzierter, vgl. B V e r w G E 48, 271 (274 ff.); Wolff /Bachof, § 2 0 V b ) 2 ; Jesch, Die Bindung des Zivilrichters an Verwaltungsakte. 35 Ausführliche Zusammenstellung von Nicht-Verwaltungsakten bei Ule, Verwaltungsprozeßrecht, A n h a n g zu 32, S. 139 ff. Siehe auch oben, 5. Kap. zu Fn. 53 ff. Aus neuerer Zeit siehe B V e r w G N J W 1978, 1820 f. (Fachaufsichtsmaßnahmen gegenüber Gemeinde); B G H N J W 1976, 186 ff. (Musterungsentscheidung); V G H München N J W 1978, 1988 ff. (Verkehrszeichen); DVB1. 1978, 181 (Schutzbereichsanordnung); O V G Münster DVB1. 1977, 257 u. dazu Krebs HRR V w R 1977, C 3 (Anordnung der Aufstellung eines Verkehrszeichens); OVG Münster N J W 1980, 137 f. (Prüfungsbericht des Rechnungshofes); Ernst/ Hoppe, Das öffentliche Bau- u. Bodenrecht, Rn. 775 (Wertgutachten als Verwaltungsakt).

294

6. Kap.: Abfangtechniken i m Verwaltungs verfahren

(Achterberg) erlassen, also Entscheidungen, die nicht auf Abschluß des Verfahrens gerichtet sind 36 . Hier gibt die Frage nach dem Umfang der Bindungswirkung Anlaß für Kontroversen. Übernimmt die Verwaltung m i t dem Erlaß eines Vorbescheides oder einer Teilgenehmigung trotz deren Vorläufigkeit bereits das Risiko späterer, unvorhergesehener Hindernisse? Angesichts des Gewichts potentieller Lasten, die bei umfangreichen Bau-, Atom- oder sonstigen Gewerbegenehmigungsverfahren zwischen Unternehmen und Allgemeinheit aufgeteilt werden müssen, dürfte es schwer sein, eine abstrakt-generelle Lösung zu finden. Der Umfang der Bindungswirkung (und damit der Umfang einer eventuellen Entschädigungspflicht) bei einer veränderten rechtlichen Beurteilung, bei einer neuen politischen Bewertung oder bei vertieften tatsächlichen Erkenntnissen w i r d i m wesentlichen von den Umständen des Einzelfalles abhängen, unter anderem also vom Willen der Genehmigungsbehörde, von der Ausgestaltung des „Verwaltungsvoraktes", von der Interessenlage, dem Ausmaß der Investitionen etc. 37 . (c—) Jeder Verwaltungsakt steht — zunächst — unter dem Vorbehalt einer Gerichtsentscheidung 38 . Darüber hinaus überläßt die Rechtsordnung der erlassenden oder der übergeordneten Behörde eine ganze Palette von Möglichkeiten, die Sicherheit der wirksamen Entscheidung wieder zurückzunehmen. Rücknahme und Widerruf, Zweitbescheid und Wiederaufnahme, aber auch die Möglichkeit nachträglicher Auflagen gehören i n diesen Zusammenhang. Besondere verfahrensrechtliche Probleme (bis h i n zum Konflikt mit der Rechtskraft verwaltungsgericht36 Dazu Achterberg, DÖV 1971, 397, 400, 406; Berg, D V 1976, 184 f.; Blümel, DVB1. 1977, 301 ff., 318 f.; Schmidt-Aßmann, Institute gestufter Verwaltungsverfahren, S. 570 ff. m i t zahlreichen weiteren Nachweisen; Scholz, V V D S t R L 34, 189 f. Vgl. auch Bülow, J A 1978, 341 ff.; Kirsten/Schmider/Schürmann, Berichtigung v o n Steuerverwaltungsakten, S. 33 ff. zur vorläufigen Steuerfestsetzung nach § 165 AO. Gesetzesfundstellen oben, 1. Kap., Fn. 41. 87 Zweifel an der Tauglichkeit des Vorbescheides bei Rohde, DÖV 1979, 486. Ausführlich zur Problematik Salzwedel, Z f W 1973, 85 ff. u n d die weiteren Diskussionsbeiträge dort; Schmidt-Aßmann (Fn. 36), S. 580 ff.; Schmieder, Atomanlagengenehmigung u n d Bestandsschutz, S. 135 f., 139 ff. zur Änderung der „Sicherheitsphilosophie". Vgl. auch B V e r w G DVB1. 1978, 591 (597 f. — StEAG); N J W 1978 1818 (1819). — Zur vorläufigen Erlaubnis nach § 11 GastG siehe unter diesem Aspekt V G München GewArch 1978, 299 f. — Z u den Möglichkeiten einer „Zusage dem Grunde nach" wegen Ungewißheit siehe B V e r w G GewArch. 1978, 301 (303). 38 Vgl. Jesch (Fn. 34), S. 112. Die Einlösungswahrscheinlichkeit dieses V o r behaltes ist j e nach Materie höchst unterschiedlich, bis h i n zur „empirisch gewonnenen N o r m " : „Die Genehmigung v o n K r a f t w e r k e n bedarf der gerichtlichen Bestätigung", vgl. Ossenbühl, DVB1. 1978, 1. — Z u r strafrechtlichen Problematik der Aufhebung bei Ungehorsam gegen Verwaltungsakte siehe Gerhards, N J W 1978, 86 ff. — § 164 A O hat einen „innerbehördlichen" Vorbehalt der Nachprüfung bei Steuerfestsetzungen eingeführt, dazu Kirsten u. a. (Fn. 36), S. 29 ff. — Z u r „Elastizität der V e r w a l t u n g als Dauerzustand" Berg, D V 1976, 186; Barbey (Fn. 23), S. 42.

I I . Einfluß von Urteilen u n d Verwaltungsakten

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lieber Urteile) 3 9 w i r f t dabei die Zulässigkeit des Zweitbescheides und der Wiederaufnahme des Verwaltungs ver fahr ens auf. Allerdings würde ein pauschales Verbot der Neubescheidung i n all den Fällen, in denen eigentliche Wiederaufnahmegründe fehlen, ebenfalls nicht befriedigen. M i t dem fatalistischen Hinweis darauf, daß Fehlurteile eine „alltägliche Erscheinung der Rechtsprechung" sind 40 , darf sich die Exekutive nicht generell beruhigen. Angesichts der Dauerwirkung vieler Entscheidungen, z. B. bei der Indizierung jugendgefährdender Schriften und i n Anbetracht der schnellen Veränderungen i n der sozialen Wirklichkeit, kann es i m Einzelfall geboten sein, dem Grundrechtsschutz und damit der materiellen Gerechtigkeit gegenüber der Rechtssicherheit Vorrang einzuräumen 41 . (c) Ungeachtet der enormen Bedeutung der Bindungswirkung des Verwaltungsaktes für die Durchführung der Verwaltungsziele ist die Einsatzmöglichkeit innerhalb der Ungewißheitsproblematik prinzipiell mit den gleichen Schwächen behaftet wie der Einsatz verfahrensrechtlicher Fristvorschriften oder die Nutzbarkeit der Bindungswirkung von Urteilen. A l l diese Institute w i r k e n unspezifisch, lassen sich also nicht auf die Ausschaltung einzelner, besonders lästiger Ungewißheitsquellen ansetzen 42 . Außerdem hängt der Einsatz vom Verhalten eines oder mehrerer Beteiligter oder sonst Betroffener ab. Dieses Verhalten orientiert sich selbstverständlich nicht an dem Ziel, dem jeweiligen Kontrahenten oder dem Gericht potentielle Ungewißheit zu ersparen. Hinsichtlich der Tatbestandswirkung kommt hinzu, daß die Verwendung dieser Technik i n gesetzlichen Vorschriften — ähnlich wie die Verwendung bestimmter Nachweispflichten 43 — nur zu einer Arbeitsteilung innerhalb der Exekutive führt: die Klärung der i m Hintergrund stehenden eigentlichen Sachfrage bleibt der Exekutive (insgesamt gesehen) nicht erspart. Für das einzelne Verwaltungsverfahren ist jedoch eine erhebliche Vereinfachung zu verzeichnen.

39

Dazu Arndt, DVB1. 1971, 257; Schachtschneider, VerwArch. 63, besonders S. 132 ff., 286 ff. Allgemein Maurer, JuS 1976, 25 ff.; Müller, N J W 1978, 1354 ff.; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, §65, S. 313 ff.; Weides, Verwaltungsverfahren u n d Widerspruchsverfahren, S. 220 f. u. die Kommentierungen zu § 51 V w V f G . Für einen Spezialbereich siehe Bernhard Meyer, Rechtskraftdurchbrechungen i m Recht der Wiedergutmachung. 40 Schachtschneider, S. 290. — Für die Zivilgerichtsbarkeit siehe Huber, JuS 1972, 625. — Für den Strafprozeß K . Peters, Gutachten zum 52. DJT, S. C 47 ff. 41 Vgl. Barbey (Fn.23), S. 41 ff.; Bachof, JZ 1972, 210; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 59 I I 2, S. 258; B V e r w G E 39,197 (202 f.). 42 Siehe oben, 3. Kap. zu Fn. 79 ff. zur vergleichbaren Lage i m Prozeß. 43 Siehe oben, 5. Kap. zu Fn. 44.

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6. Kap.: Abfangtechniken i m Verwaltungs verfahren

ΠΙ. Sonstige Abfangtechniken im Verwaltungsverfahren 1. Flexibilität des Verfahrens

Die Behörden sind i n ihrer Ermittlungstätigkeit sehr viel flexibler als die Gerichte. Die Beweisaufnahmen sind weniger formell, die Gegenstände des Ermittlungsverfahrens können (ohne „Klageänderung") dem Wissensstand der faktischen Entwicklung und den etwaigen Veränderungen i n den Verwaltungszielen angepaßt werden. Die Ermittlungen können intensiviert, die Entscheidungen hinausgezögert werden. Je nach Lage und Gewicht des Einzelfalles besteht für die Behörden auf diese Weise eine günstigere Ausgangslage zur Vermeidung von Situationen objektiver Beweislosigkeit 44 . — Kennzeichnend für die Flexibilität des Verwaltungsverfahrens sind aber auch die i m folgenden aufgeführten Techniken. 2. „Unbestimmtheit" des Mittels

Bedeutungsvoll sind die unter dem Stichwort „Bestimmtheit des Verwaltungsaktes" diskutierten Möglichkeiten, das Ungewißheitsrisiko an den Adressaten eines Verwaltungsaktes weiterzugeben. Anwendungsfälle finden sich vor allem i m Bereich technischer Zweifelsfragen i m Gewerberecht. Die Behörden sind weder technisch noch personell in einer Weise ausgestattet, daß sie alle Vorkehrungen, die zur Erreichung bestimmter gesetzlicher Ziele erforderlich wären, i m einzelnen bezeichnen könnten. Dementsprechend hat der Gesetzgeber für die Belange des Umweltschutzes inzwischen die Institutionen des innerbetrieblichen „Immissionsschutzbeauftragten" geschaffen 45. Die „Weiterdelegation" der Sachverhaltszweifel an den Adressaten hat deshalb besondere Bedeutung, weil die herrschende Meinung es genügen läßt, daß das Ziel einer Maßnahme eindeutig bestimmt sein muß; die Wege zur Erreichung dieses Zieles können dem Adressaten überlassen bleiben. Angesichts des immer dichter werdenden Netzes technischer Grenzwertbe44 Z u den Anpassungsmöglichkeiten der V e r w a l t u n g siehe Kirchhof, V e r w a l t e n u n d Zeit, S. 18 ff. — Verschiedentlich w i r d die fallangepaßte I n t e n sivierung der behördlichen Ermittlungsarbeiten als A l l h e i l m i t t e l empfohlen, vgl. z.B. Krieger, DVB1. 1964, 419; B V e r w G E 7, 242 (249 f.); 17, 342 (344 f.); 25, 318 (326 f.); BayV G H B a y V B l . 1967, 171 (172). Dabei w i r d übersehen, daß gerade die Exekutive aktuell entscheiden muß — v o n den ökonomischen Grenzen der Ermittlungsarbeit ganz abgesehen; siehe oben, 5. Kap. zu Fn. 58, 92. Letzte Ermittlungsgrenze ist jedenfalls die vernichtende Einzeluntersuchung, vgl. B V e r w G E 39, 190. 45 Vgl. §§ 53 ff. BImSchG u n d dazu Stewering, Die A n w e n d u n g öffentlichen Rechts durch Private, S. 165 ff.; ferner z. B. §§ 28, 38 BDSG. Weitere Nachweise bei Buckenberger, Straf recht u n d Umweltschutz, S. 292 ff.; Ule/Laubinger, Gutachten Β zum 52. DJT, S. Β 45, 86 f. Siehe auch oben, l . K a p . zu Fn. 24 ff.; 4. Kap. zu Fn. 245.

I I I . Sonstige Abfangtechniken

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Stimmungen liegt hier eine wesentliche Erleichterung und Effektivierung der Verwaltungsarbeit und eine Vermeidung des Ungewißheitsrisikos 46 . 3. Vergleichsverträge

Eine weitere, i n die Hand der Verwaltung, nicht der Gerichte gelegte Technik zum Abfangen von Ungewißheit ist die Möglichkeit des Vergleichsvertrages. § 55 V w V f G läßt einen solchen Vertrag zu, wenn die Behörde ihn zur Beseitigung einer bestehenden Ungewißheit für zweckmäßig hält 4 7 . So vorteilhaft diese Möglichkeit für die Beteiligten eines Verwaltungsverfahrens i n konkreten Zweifelsfällen auch sein kann — die Lösungen sind notwendigerweise stark an den Besonderheiten des Einzelfalles orientiert. Zudem ist der Anwendungsbereich für Vergleichsverträge überhaupt eingeschränkt, zumal die Behörden hier stets auf das Einverständnis des oder der übrigen Beteiligten angewiesen sind. Vergleichsverträge können auch i m Hinblick auf den dadurch erforderlichen Verwaltungsaufwand nur i n relativ wenigen Ungewißheitslagen hilfreich sein. Die Möglichkeit von Zusagen, insbesondere die für die Praxis bedeutsamen verbindlichen steuerrechtlichen Zusagen, dienen i n erster Linie dazu, die Risiken geschäftlicher Dispositionen des Bürgers kalkulierbar zu machen 48 . Unmittelbare Auswirkungen auf behördliche Ungewißheit ergeben sich darauf meist nicht. 48

Siehe vor allem B V e r w G B a y V B l . 1966, 348 (349 — U - B a h n ) ; E 28, 139 (142 f. — Linienführung für Wasserleitung); 31, 15 (18 — Kegelbahn); 38, 209 (211 — Fischgroßhandlung); V G H B a d - W ü r t t . GewArch. 1970, 159 f. (Metallfabrik); DÖV 1972, 134 (136 f. — Schiffsgeneratoren); DÖV 1972, 428 (430 — Sperrautomaten); ES V G H 7, 41 (42); O V G Münster E 16, 263 (270 — Ventilator); PrOVGE 79, 371 (373); 88, 209 (213). Z u den Grenzen dieser Technik siehe B V e r w G E 37, 344 (347 — Ludendorff-Bewegung); O L G K ö l n GewArch. 1971, 131 (132 — Sägewerk). Anders noch O V G Saarland DÖV 1963, 73; BayV G H BayVBl. 1967, 171 f. (Kegelbahn); Hoppe, B B 1966, 1377. Vgl. i m ü b r i gen Berg, GewArch. 1978, 284; Jellinek, Verwaltungsrecht, S.428; Geiger, BayVBl. 1969, 7; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 249. V o n der Vollstreckungsseite her Schubert, JR 1972, 177 ff. Siehe auch oben, Einleitung zu Fn. 70. 47 Z u den Voraussetzungen u n d W i r k u n g e n v o n Vergleichsverträgen siehe Salzwedel, Die Grenzen der Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages, besonders S. 120 ff., 194 f., 204 ff.; Bleckmann, VerwArch. 63, 404 ff.; Erich sen, HRR V w R 1977, C 6, S. 2 ff.; Kirchhof, V e r w a l t e n durch „mittelbares" Einwirken, besonders S. 32 ff.; Knack, DVB1. 1965, 710; Pötter, Die V e r w a l tungsgerichtsbarkeit als Ergänzung der modernen Verwaltung, S. 912; Rohde, DÖV 1979, 488. Siehe auch PrOVGE 54, 87 (88 ff.); B V e r w G E 14, 103 (105); 17, 87 (94, 97); DÖV 1978, 611 f. Pestalozza, Der Untersuchungsgrundsatz, S.200 f. betont die Antinomien, die sich aus Untersudiungsgrundsatz, Beweislastregeln u n d Zulässigkeit des Vergleichsvertrages ergeben. 48 Vgl. Kühn/Kutter, AO, §204, A n m . 2, S. 557; Schick, in: Hübschmann/ Hepp/Spitaler, AO, v o r § 204, Rn. 37 ff. Siehe ferner Fiedler, F u n k t i o n u n d Bedeutung öffentlich-rechtlicher Zusagen i m Verwaltungsrecht, besonders S. 172 ff., 185 ff., w o auch die für die Dispositionen i n der V e r w a l t u n g wich-

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6. Kap.: Abfangtechniken i m Verwaltungsverfahren 4. Ermessen und unbestimmte Rechtsbegrifife

Beurteilungsspielraum und Ermessen haben innerhalb der Ungewißheitsproblematik eine doppelte Funktion: sie dienen einmal dazu, bestimmte Zweifelsfragen aus dem gerichtlichen Verfahren herauszuhalten, haben also den „instanziellen" Vorteil, daß sie die Aporie auf eine entscheidende Stelle, nämlich die jeweils zur verbindlichen Entscheidung ermächtigte Behörde, beschränken 49 . Zum anderen erleichtern sie es dieser Stelle aber auch, mit ihrer Aporie fertig zu werden. Es kann nicht Aufgabe dieser Untersuchung sein, die seit Generationen diskutierte Wechselwirkung zwischen Sachverhaltsfeststellung, Auslegung und Subsumtion und zwischen Tatbestandsausfüllung und Rechtsfolgenverwirklichung darzustellen 50 . Festzuhalten ist lediglich, daß solche Wechselwirkungen jedenfalls für die Praxis der Rechtsanwendung bestehen. Das Ermessen kann als Regulativ für die Unmöglichkeit einer Sachverhaltsfeststellung i m Einzelfall dienen. Eine ähnliche Erscheinung begegnete bereits bei der Suche nach dem Intensitätsgrad behördlicher Ermittlungen: da der Ermittlungsaufwand i m Ermessen der Behörde liegt, war festzustellen, daß die Intensität schwankte; das Gewicht der möglichen Rechtsfolge, das Verhältnis zwischen Kosten und Nutzen, die zur Verfügung stehende Zeit und viele weitere Faktoren wurden dabei als maßgeblich erkennbar 5 1 . Der Einfluß des Ermessens auf die Relation zwischen verbleibender Aporie und Rechtsfolge ist ähnlich. Bleibt der Sachverhalt ungewiß und steht die Rechtsfolge i m Ermessen der Behörde, so w i r d die Beweislastfrage — die sich i m Prozeß i n diesem Moment stellen müßte — nicht aufgeworfen. Statt dessen w i r d die Behörde eine Ermessensentscheidung treffen, die allerdings i n ihrem Inhalt den oben beschriebenen Beweislastregeln ganz ähnlich sein dürfte: es w i r d sich i m wesentlichen u m einen Rechtsfolgenvergleich handeln, u m eine Abwägung zwischen den Folgen der beiden denkbaren, potentiell unrichtigen Maßnahmen. Z u r Verdeutlichung ein Beispiel aus dem Straßenverkehrsrecht: tige Möglichkeit der Beeinflussung u. M o t i v a t i o n des Bürgers durch Zusagen besonders hervorgehoben w i r d . Unter diesem Aspekt siehe auch Traumann, Die Zusage i m Verfahren der Zusammenschlußkontrolle, S. 14 ff. m i t zahlreichen Beispielen; Kisker, V V D S t R L 32, 168 ff.; B V e r w G GewArch. 1978, 301 ff. 49 Siehe dazu oben, 3. Kap. zu Fn. 10. 50 Siehe dazu n u r Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, besonders S. 86 ff., 111; Henke, Die Tatfrage, besonders S. 147 ff., 172 ff.; Hoppe, Gerichtliche Kontrolldichte bei komplexen Verwaltungsentscheidungen, S. 305 f.; Jesch, AöR 82,194 ff., 203; Walter Schmidt, N J W 1978,1772 f. 51 Siehe oben, 5. Kap. zu Fn. 6 ff. u n d Berg, D V 1976, 171 ff. — Z u m Unterschied zwischen Ermessensbetätigung u n d Schätzung siehe oben, 2. Kap. zu Fn. 147, 156.

I I I . Sonstige Abfangtechniken

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Es ist ungewiß, ob an einem Winternachmittag gegen 16.30 U h r bereits Dämmerung herrscht u n d die Kraftfahrer deshalb verpflichtet sind, gem. § 17 Abs. 1 S. 1 StVO ihre „Beleuchtungseinrichtungen zu benutzen". Stellt ein Polizist fest, daß bei dichtem Verkehr sämtliche Kraftfahrer ihre Scheinwerfer eingeschaltet haben, so k a n n u n d w i r d er einen einzelnen, der ohne Licht fährt, zwingen, die Beleuchtung gleichfalls einzuschalten. Die Ungewißheit über die Frage, ob die augenblicklichen Witterungs- u n d Lichtverhältnisse eine Beleuchtung der Kraftfahrzeuge nach dem W i l l e n des Gesetzes erfordert, w i r d durch Einräumung u n d Betätigung des E r messens abgefangen. Der Polizeibeamte w i r d — ungeachtet des nicht eindeutig ermittelten Sachverhaltes — Zweckmäßigkeitserwägungen anstellen u n d dabei das potentielle Fehlurteil gegenüber dem einzelnen vorziehen. Allerdings w i r d nicht das rein quantitative Verhältnis zwischen dem einzelnen u n d der Mehrheit maßgeblich sein, sondern die Überlegung, daß ein Einschreiten gegen die Vielzahl unpraktikabel ist, während ein E i n schreiten gegen den einzelnen m i t geringem A u f w a n d die möglichen Risiken gemischter Beleuchtungslagen verhüten kann.

Das Beispiel zeigt zugleich, daß die Funktionen der Ermessenseinräumung und diejenigen des unbestimmten Rechtsbegriffs („Dämmerung") — unabhängig von jedem Gedanken an einen Beurteilungsspielraum — für die Ungewißheitsabsorption i n der Verwaltungsinstanz äußerst ähnlich sind. Bei der Prüfung durch die Behörde, ob ein Einschreiten gerechtfertigt ist, ist eine Trennung zwischen beiden Gesichtspunkten kaum möglich und unergiebig 52 . A l l e i n schon die Unbestimmtheit eines Rechtsbegriffs gibt der Verwaltung die Möglichkeit, tatsächliche Zweifel zu überwinden und i n eindeutige Rechtsfolgen umzusetzen. Das Institut des Beurteilungsspielraums betrifft lediglich die Frage, ob eine solche Entscheidung — ihre verfahrensrechtliche Ordnungsmäßigkeit unterstellt — auch von den Gerichten akzeptiert werden muß. Für die übergroße Zahl der Verwaltungsakte auf der Grundlage unbestimmter Rechtsbegriffe, die verwaltungsrechtlich nicht überprüft werden, ist es i m Hinblick auf die Ungewißheitsproblematik völlig gleichgültig, ob ein Beurteilungsspielraum besteht oder nicht. Jedenfalls darf das Verhalten der Behörden davon nicht beeinflußt sein. Festzuhalten bleibt, daß die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe und die Einräumung von Ermessen zwar nicht den Ausschluß von Ungewißheit begünstigen oder auch nur ermöglichen; sie gestatten es jedoch der Behörde, bestehende Ungewißheit abzufangen 5S. 52 Insoweit sind die Überlegungen des GmS-OGB B V e r w G E 39, 355 ff. zu § 131 A O a. F. durchaus berechtigt, siehe auch oben, 3. Kap. zu Fn. 42. 53 Für das Verwaltungsverfahren ist die Überlegung v o n Mahlmann, E r messen, Beurteilungsspielraum u n d Beweislastverteilung i m atomrechtlichen Genehmigungsverfahren, S. 283 zutreffend, daß bei A n w e n d u n g unbestimmter Rechtsbegriffe die Ungewißheit k a u m jemals so weit durchschlägt, daß es zu einer Beweislastentscheidung kommen müßte. Dieses Phänomen ist jedoch deutlich v o n der Frage eines Beurteilungsspielraums zu trennen. Allerdings meinen auch Michel/Kienzle, GastG, § 4 Rn. 66, daß die Annahme eines Beurteilungsspielraums bei der A n w e n d u n g des Begriffs „Zuverlässigkeit" den Anwendungsbereich der Beweislastregeln (also die Ungewißheits-

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6. Kap.: Abfangtechniken i m Verwaltungsverfahren 5. Nebenbestimmungen

Die bei weitem wichtigsten Techniken der Verwaltung zum Abfangen oder gar zum Ausschluß von Ungewißheit sind i n den Nebenbestimmungen zu finden. Die bedeutendsten Aufgaben der Verwaltung liegen in der Zukunftsgestaltung. Hier ist auch der Bereich mit den breitesten Zweifelszonen. Heinrich Lehmann hat klassisch formuliert: „Die psychologische Voraussetzung der Bedingung ist der Zweifel 6*" Dieser Satz gilt auch für Befristungen, Auflagen, Widerrufsvorbehalte und die Vorbehalte nachträglicher Auflagen. Die Prognoseprobleme der Verwaltung bilden den idealen Nährboden für Nebenbestimmungen, die sich i n einer Unzahl von Gesetzen finden und die nach § 36 V w V f G ganz allgemein nach pflichtgemäßem Ermessen oder — wenn ein Anspruch auf den Verwaltungsakt besteht — jedenfalls insoweit zulässig sein sollen, als sie die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes sicherstellen sollen 55 . Eine vergleichbare Funktion haben sogemannte „Verwaltungsvorakte"5®. Wenn etwa die Voraussetzungen einer gewerberechtlichen Genehmigung noch nicht mit hinreichender Sicherheit geklärt sind, kann diese Ungewißheit teilweise durch einen solchen vorläufigen Verwaltungsakt abgefangen werden. situation) reduziere. — Z u r F u n k t i o n des Ermessens innerhalb der Ungewißheitsproblematik siehe insbes. Kopp, V w V f G , §24 A n m . 2; Badura, W i V w R , S. 303 zu Fn. 250; BVerfGE 9, 167 (171 f.): i m F a l l des §23 W i S t R G 1949 sei die Verwaltungsbehörde, „ w e n n dem Betroffenen der Entlastungsbeweis nicht v o l l gelingt, nicht genötigt, eine Geldbuße festzusetzen". — Gossrau, RdWWi. 13, 26 hat vorgeschlagen, Zweifel hinsichtlich der Besorgnis von Gewässerverunreinigungen durch Ermessensspielräume abzufangen; dagegen Horster, Die Zulassung von Mineralöl-Pipelines, S. 92. Siehe auch O L G F r a n k f u r t N J W 1978, 334 f. u. oben, 5. Kap. zu Fn. 94 f. Siehe aber auch Breuer, DVB1. 1978, 601. Besonders deutlich w i r d der Zusammenhang zwischen Ermessen u. Beweislast von Knemeyer, V V D S t R L 35, 261 gesehen: „Die Ausschaltung des O p p o r t u n i t ä t s p r i n z i p s . . . (bürdet) der Polizei allerdings die Last situationsentsprechender Tatsachenermittlung u n d Abwägung, i m Prozeß gegebenenfalls die Darlegungslast auf." — Siehe auch BVerfG N J W 1978, 2143 (2144). 54 Lehmann, Allgemeiner Teil des BGB, 8. Aufl. 1954, §35 V I I , S. 272. Für das Verwaltungsrecht siehe Kloepfer, D V 1975, 295 ff. 55 Zur F u n k t i o n der Nebenbestimmungen i n der Ungewißheitsproblematik siehe Adler, Nachträgliche Anforderungen an Gewerbebetriebe, S. 49 ff., 58 ff., 69, 74 ff., 110; Bülow, J A 1978, 341 ff.; Fachinger, D V 1949, 118 ff., 146; Holland, Auflagen der Kartellbehörden, S. 15 f.; Kloepfer, D V 1975, 302; Kühn/ Kutter, AO, § 120, A n m . 3 u. zu §§ 164 f.; Schmieder (Fn. 37), S. 13 ff., 60 ff.; Sendler, RdWWi. 18, 29 ff., 54 ff.; Wacke, Z f W 1966, 116 f.; B V e r w G E 17, 315 (322); N J W 1971, 396 (397); DVB1. 1972, 678 (679); O V G B e r l i n JR 1971, 127 (128); OVG Münster DÖV 1970, 347; DVB1. 1972, 687; V G H B a d - W ü r t t . DVB1. 1971, 825 (827). Siehe unter diesem Aspekt auch die Rspr. zu „Fahrtenbuchauflagen", vgl. V G H München N J W 1979, 830; B V e r w G N J W 1979, 1054 ff. 56 Siehe oben zu Fn. 36 f.

I I I . Sonstige Abfangtechniken

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6. Maßnahmen genereller Prävention

Seltsamerweise werden Anzeigepflichten, Erlaubnisse mit Verbotsund Verbote mit Erlaubnis- und Befreiungsvorbehalt häufig unter dem Gesichtspunkt der Beweislast Verteilung diskutiert 5 7 , während eine wesentliche Aufgabe dieser Präventiv-Techniken — das Abfangen von Ungewißheit — nicht i n den Blick gerät. I n ähnlicher Weise dienen auch die meisten der überaus zahlreichen Mitwirkungspflichten diesem Ziel. Buchführungs- und Meldepflichten, die Pflichten, ein Fahrtenbuch zu führen, Prüfungen nachzuweisen, Durchsuchungen und Tests zu dulden, Messungen vorzunehmen und die Ergebnisse mitzuteilen, aber auch Versicherungspflichten 58 — die Erfüllung all dieser Pflichten verhilft den Behörden zu einer festeren Entscheidungsgrundlage 59 . Ohne diese Techniken würde das Fehlen einer Beweislastlehre i m Verwaltungsrecht schlagartig evident. Die Behörden sähen sich durch die A k t i v i t ä t e n der Privaten i m Gewerbe-, Wasser-, Berufs- oder Ausländerrecht stets mit Ungewißheit konfrontiert, die i n den meisten Fällen bis zur Aufklärung des Sachverhalts zu einem Verbot führen müßte. Die gängige Beweislastdoktrin wäre längst ins Wanken geraten; denn grundrechtsbeschränkende Verbote durch die Exekutive, auf bloßen Verdacht hin, ließen sich kaum mit den Grundlagen der Normentheorie oder einer Beweislastregel nach dem Satz „ i n dubio pro liberiate" vereinbaren. Vor solchen Zweifeln ist die Verwaltungsrechtswissenschaft durch die gesetzlichen Einrichtungen von PräventivMaßnahmen weitestgehend bewahrt worden. 7. Alternativen

Schließlich stellen einige Verwaltungsgesetze — oftmals unter verfassungsrechtlichem Druck — der Verwaltung Handlungsalternativen 57

Besonders i n s t r u k t i v ist die frühe Diskussion u m das Verhältnis z w i schen Beweislast u. Präventivmaßnahmen i m Flüchtlings-Notaufnahmeverfahren, vgl. Dürig, JZ 1953, 462 f.; B V e r w G E 5, 31 (34). Stark ausgeprägt auch Herbert Krüger, Grundfragen einer rechtsstaatlichen Wassergesetzgebung, besonders S. 19 ff.; ders., DÖV 1958, 675. Siehe i m übrigen oben, 4. Kap. zu Fn. 95. 58 Ungewißheit über E i n t r i t t , Ursache u n d Umfang eines individuellen Schadens ist geradezu typische Voraussetzung für den Abschluß einer V e r sicherung, vgl. auch Ossenbühl, DVB1. 1973, 297 f. Angesichts der Beweisprobleme i n Arzthaftpflichtprozessen ist die Diskussion einer „Heilbehandlungsversicherung" als Abfangtechnik durchaus verständlich; dazu Weyers, Gutachten A zum 52. DJT, S. A 66, 92 ff., 98 ff. („Grauzone der Unsicherheit"); vgl. auch Ahrens/Udsching, Heimliche Ablösung der Arzthaftung durch gesetzliche Unfallversicherung? N J W 1978, 1666 ff. — Z u den Grenzen der Leistungsfähigkeit des Versicherungsgedankens („Konsumversicherung"?) Diederichsen, N J W 1978,1291. 59 Siehe i m einzelnen oben, 5. Kap. zu Fn. 17 ff., 43 ff.

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6. Kap.: Abfangtechniken i m Verwaltungsverfahren

zur Verfügung, die auch für Ungewißheitsfälle genutzt werden können und die besonders dazu geeignet sind, Ungewißheit von vornherein nicht aufkommen zu lassen. Gerade das Grundrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit erfordert nach richtiger Ansicht vornehmlich die Bereitstellung von Alternativen. I m Recht prozessualer Beteuerungsformen, i m Bereich des Religionsunterrichts und bei der Verweigerung des Kriegsdienstes aus Gewissensgründen finden sich wichtige Ansätze, ohne daß die Exekutive bisher immer die gesetzlichen Angebote genutzt hätte 6 0 . Entsprechendes kann und muß auch zum Schutz anderer Grundrechte und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes geschehen, wenn Zweifel über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Eingriffs nicht ausgeräumt werden können. Ein klassisches Beispiel bietet § 39 Abs. 2 S. 3 ViehSeuchG. Danach kann für Hunde, von denen anzunehmen ist, daß sie m i t tollwutkranken oder der Seuche verdächtigen Tieren i n Berührung gekommen sind, „statt der Tötung ausnahmsweise eine mindestens dreimonatige Einsperrung gestattet werden", falls der Eigentümer die daraus erwachsenden Lasten trägt. Die Ungewißheit müßte — ohne die Alternativmöglichkeit — zu einer Beweislastentscheidung mit der typischen Härte des „Alles-oder-Nichts" führen.

60 Siehe Berg, M D R 1974, 795 f.; Körte, Der kriegsdienstverweigernde Soldat, S. 287, 388 ff.; Podlech, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit, S. 125 ff.; Scholler, DÖV 1969, 531. — Z u r Notwendigkeit v o n A l t e r n a t i v e n auf G r u n d A r t . 14 GG B V e r w G E 17, 315 (320 ff.). — A l t e r n a t i v e n bei Zweifeln an der Eignung eines Facharztes zum Bereitschaftsdienst nennt BSG N J W 1978, 1213 (1215). — Pflicht zur Führung eines Fahrtenbuches statt Bußgeldbescheid oder Einstellung bei Ungewißheit über Person eines Verkehrssünders: B V e r w G V e r k M i t t . 1971, 35 u n d oben, Fn. 55 a. E.

Siebentes Kapitel

Gesetzliche Tatbestandsgestaltungen, die das Ungewißheitsrisiko vermindern I. Zum Verhältnis zwischen gesetzlichem Tatbestand und tatsächlicher Ungewißheit bei der Rechtsanwendung Es ist sicherlich zu Recht beklagt worden, daß die Normen des Verwaltungsrechts zu wenig Hinweise für die Beantwortung tatsächlicher Zweifelsfragen, insbesondere der Beweislastfrage geben. I m Hinblick auf die nicht unproblematischen verfahrensrechtlichen und subjektiven Voraussetzungen einer jeden Beweislastentscheidung ist dieses Versäumnis jedoch nur für den Verwaltungsprozeß beklagenswert; für das Verwaltungsverfahren kommt es dagegen i n erster Linie darauf an, daß die Beweisbarkeit und damit die Durchsetzbarkeit der Tatbestände verbessert wird, so daß Ungewißheitslagen möglichst von vornherein ausgeschaltet werden. Selbstverständlich kann der Gesetzgeber die natürlichen Ungewißheitsursachen — etwa den Einfluß des Zeitablaufs — nicht beseitigen. Jedoch liegt es durchaus i n seiner Hand, ob etwa eine Entschädigungsfolge wegen Verlustes von Grundvermögen durch Kriegseinwirkungen an den wirklichen Wert oder an einen Einheitswert (§ 12 Abs. 1 FG) geknüpft wird. Ebenso w i r d die Ungewißheitsfrage wesentlich dadurch beeinflußt, daß der Gesetzgeber die Versetzung i n den Ruhestand nicht von der Dienstunfähigkeit des einzelnen Beamten, sondern von der Erreichung einer bestimmten Altersgrenze abhängig macht 1 . M i t diesen Fragen hat sich Rudolph von Jhering 2 vor einigen Generationen recht ausgiebig beschäftigt. Die heutige Rechtswissenschaft be1 Siehe Nachweise oben, 2. Kap. Fn. 56. Solche Motive waren auch für die Regelung i n § 2 Abs. 1 Nr. 6 UnBefG maßgeblich, vgl. BVerfGE 39, 148, 153 f. — Beschränkung auf Blinde u. Gehbehinderte, da deren Beeinträchtigung „offenkundig" u n d der A u f w a n d abschätzbar ist. Zur Neuregelung von 1979 s. Fromm, N J W 1980, 333 ff. 2 Vgl. Rudolph v. Jhering, Geist des römischen Rechts, 3. Teil, l . A b t l g . , §§54 f., S. 178 ff., besonders S. 206 ff.: „Analytische Vereinfachung des T a t bestandes" gerade „ i m Interesse des Beweises". Zur Renaissance der Gesetzgebungslehre s. Achterberg, Rechtstheorie 1974, 228 ff.; Bender, ZRP 1977, 132; Dubischar, JuS 1971, 387; Fiedler, DVR 1972, 50 f.; Schwerdtfeger, Opti-

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7. Kap.: Gesetzliche Tatbestandsgestaltungen

schränkt sich i m wesentlichen darauf, punktuell die „Unbeweisbarkeit" einzelner Tatbestände bzw. die Verfassungswidrigkeit bestimmter Tatbestandsvereinfachungen wie Pauschalierungen oder Abstraktionen festzustellen. — I m folgenden können lediglich einige Aspekte genannt und gruppiert werden, die vom Gesetzgeber i m Interesse der Ungewißheitsverhütung berücksichtigt werden sollten. Dies ist i m Verwaltungsrecht wichtiger als i n jedem anderen Rechtsgebiet. I m Zivilrecht können sich die Vertragsparteien weitestgehend vor den Auswirkungen tatsächlicher Zweifelsfragen schützen. I m übrigen — ζ. B. bei unerlaubten Handlungen — haben die Gerichte ein verfeinertes Instrumentarium zum Interessenausgleich geschaffen. I m Strafrecht führt ein schlecht (d.h. „unbeweisbar") gefaßter Tatbestand wegen der i m wesentlichen gesicherten Beweislastregelung letztlich nur zum Freispruch des Angeklagten. Das Verwaltungsrecht w i r d dagegen von Behörden konkretisiert, die auf den Gesetzesvollzug i m Normalfall, bei hinreichend klarem Sachverhalt, eingerichtet sind. Die Behörden verfügen i m allgemeinen weder über die personellen oder sachlichen Mittel, noch über die Zeit, noch über Präjudizien, u m eine Ungewißheitssituation entsprechend den Ziel- und Wertvorstellungen des Gesetzes zu regeln. Die Lage ist hier ähnlich, wie sie i n letzter Zeit i n zunehmendem Maße i m Hinblick auf die Durchsetzung „offener" Rechtsvorschriften, vor allem i m Bereich des Umweltschutzes, beschrieben wird: die Gesetze werden „ i m Zweifel" nicht angewandt; die Ungewißheit führt zur Unsicherheit und diese veranlaßt die Behörden bei schwindender Autorität und spürbarer Unterlegenheit gegenüber zahlreichen Zweigen der Wirtschaft zum Verzicht auf die Durchsetzung des Gesetzeswillens 3 .

male Methodik der Gesetzgebung als Verfassungspflicht, S. 173 ff.; Thieme, Verwaltungslehre, Rn. 872 ff. Siehe aber noch Hans Schneider, N J W 1962, 1273 ff., 1278. 3 Vgl. Engisch, Die Idee der Konkretisierung, S. 215; v. d. Groeben, DVB1. 1966, 290; Meyer-Abich, ZRP 1972, 188 f.; Mussgnug, Der Dispens v o n gesetzlichen Vorschriften, S. 25 ff.; Püttner, P o l i t i k durch Gerichte, S. 15 ff.; Schmidt-Aßmann, DÖV 1979, 1 ff.; Ule/Laubinger, Gutachten Β zum 52. DJT, S. Β 13 ff.; Wagener, V V D S t R L 37, 244 ff.; Werner Weber, DVB1. 1971, 809; Fritz Werner, Z u m Verhältnis gesetzlicher Generalklauseln u. Richterrecht, S. 208. Siehe auch Buckenberger, Strafrecht u. Umweltschutz, S. 218 ff. V o n allgemeiner Gültigkeit v. Jhering (Fn. 2), S. 206: „Der Beweis ist der Preis, u m den die Rechte prozessualistisch zu haben sind; j e höher dieser Preis, d. h. j e umständlicher, schwieriger der Beweis, u m so mehr verringert sidh der praktische Wert der Rechte . . . " , u. S. 207: „Je komplizierter, je umfänglicher der Tatbestand, je unbestimmter, vager die Erfordernisse, . . . u m so u m ständlicher, schwieriger der Beweis".

I I . Einzelaspekte der Tatbestandsgestaltung

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I I . Einzelaspekte der Gestaltung gesetzlicher Tatbestände 1. Veräußerlichung

Die Verwendung „innerer" Tatbestandsmerkmale ist eine der häufigsten Ursachen für Ungewißheit bei der Rechtsanwendung i n allen Rechtsgebieten. I m Strafrecht w i r d man — anders als etwa i m Polizeioder i n einigen Bereichen des Haftungsrechts — niemals auf das Korrektiv des Verschuldens verzichten können. Dagegen dürfte es i m Verwaltungsrecht durchaus möglich sein, eine große Zahl „innerer" Tatbestandsmerkmale ersatzlos zu streichen und die Behörden und Gerichte von einer oft mühsamen und fast immer unbefriedigenden und grundrechtsgefährdenden Ermittlungsarbeit zu befreien. Der zunächst gescheiterte Versuch einer Neufassung des Anerkennungsverfahrens für Kriegsdienstverweigerer unter Verzicht auf die alle Beteiligten ungemein belastende „Gewissensprüfung" und Ersetzung durch ein bloßes Antragserfordernis sollte nicht entmutigen 4 . Entsprechende Entwicklungen wären i n einigen Bereichen des Schaden&ausgleichsrechts denkbar. Die soziale Sicherung ist inzwischen soweit fortgeschritten, daß letztlich kaum ein Schadensfall i n den Beziehungen zwischen dem einzelnen und dem Staat allein vom einzelnen abgedeckt werden müßte. Es wäre deshalb an der Zeit, die Kosten zu kalkulieren, die durch unmittelbare Übernahme von Leistungen für Zweifelsfälle durch den primär i n Anspruch Genommenen entstünden. Obsolet sind insbesondere Verschuldenstatbestände i m Amtshaftungsrecht, während einige Begriffe i m Dienstunfallrecht zumindest der Überprüfung bedürften 5 . Zu warnen ist allgemein vor einer bloßen Schein-Objektivierung durch Verwendung fiktiver Kunstfiguren wie des „gebildeten Durchschnittsmenschen"®. Eine solche Technik lenkt nur von den entscheiden4 Vgl. B V e r f G N J W 1978, 1245 ff. — Siehe i m .übrigen oben, 1. Kap. zu Fn. 88 u. 4. Kap. zu Fn. 224. Entsprechende Erwägungen zum Aus w ä h lver fahren für den öffentlichen Dienst bei Isensee, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 351. — Vgl. auch Marx, B B 1978, 333 zum Kartellrecht. — Gerade i n der Veräußerlichung u. i n der analytischen Vereinfachung sieht v. Jhering (Fn. 2), S.207 Kunstgriffe zur zweckmäßigeren Gestaltung der Tatbestände. A l s Beispiel aus dem Eherecht: § 1567 B G B (Getrenntleben) u n d dazu Deübner, N J W 1978, 2587 Fn. 17. 5 Z u m Reformziel eines Übergangs v o n der verschuldensabhängigen A m t s zur unmittelbaren, primären, verschuldensunabhängigen Staatshaftung siehe den Bericht von Ossenbühl, JuS 1978, 720 ff. — Z u m Vordringen des Gedankens der Gefährdungshaftung siehe Diederichsen, N J W 1978, 1289 ff.; siehe auch § 84 A M G u. dazu Kloesel, N J W 1976, 1772. — Der — nach w i e vor nicht durchgesetzte — Gedanke, daß i m Dienstunfallrecht das Risiko der Unerweislichkeit mitversichert sein müsse, findet sich m i t ausführlicher Begründung i n O V G Münster E 12, 268 (271 f.); vgl. auch υ. Oertzen, DVB1.1969, 64. 6 Dazu oben, 2. Kap. zu Fn. 18 ff.

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Berg

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7. Kap.: Gesetzliche Tatbestandsgestaltungen

den Wertungsfragen ab. Die Bezugnahme auf durchschnittliches Verhalten ist dann sinnvoll, wenn dieses Verhalten objektiv erfaßbar ist, wie beispielsweise das Verkehrsverhalten oder der Wasserverbrauch. 2. Abstraktion

Die polizeiliche Generalklausel hat praktisch zugunsten spezialgesetzlicher Regeln der Gefahrenabwehr abgedankt 7 . Soweit diese Gesetze den Gefahrenbegriff lediglich weiterverwenden oder durch Begriffe wie Besorgnis, Belästigung, Verdacht oder dringende Gefahr modifizieren, bleiben die Beweisschwierigkeiten allerdings die gleichen. Wesentlich anders w i r d die Lage dort, wo diese Gesetze (einschl. der zahlreichen Polizeiverordnungen) ihre Verbotsfolgen an abstrakte Gefahrentatbestände knüpfen 8 . Eher irreführend ist hier eine Formulierung des BVerwG 9, beide Gefahrenbegriffe — der Begriff der abstrakten w i e derjenige der konkreten Gefahr — stellten, was den zu erwartenden E i n t r i t t eines Schadens anlange, „die gleichen Anforderungen der Wahrscheinlichkeit".

Für die praktische Anwendung fällt nicht diese höchst theoretische und nichtssagende angebliche „Gleichheit" ins Gewicht. Von Bedeutung ist allein, daß m i t der Normierung eines abstrakten Gefährdungstatbestandes jede Beweiserhebung (und damit jedes Risiko der Beweislosigkeit) über die Gefährlichkeit des verbotenen Verhaltens im Einzelfall entfällt 1 0 . Bei der abstrakten Gefahr kommt es allein auf eine statistische Wahrscheinlichkeit an. Es ist offensichtlich, daß sich der Gesetzgeber dieser zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten auf den ersten Blick so vortrefflichen Technik nicht unbegrenzt bedienen kann. Drei Hürden sind zu überwinden. a) Der verfassungsrechtliche Schutz der individuellen Freiheit läßt es nicht zu, jedes Verhalten zu verbieten, das bei abstrakt-genereller Betrachtung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit i m Einzelfall zu einem Schaden zu führen pflegt. Jedes Grundrecht stellt hier eigene Anforderungen, die wiederum i m Verhältnis zu den gefährdeten Rechts7 Dazu Drews/WackelVogel/Martens, Gefahrenabwehr I I , S. 41 u. Berg, Der Staat 1978, S. 627; ferner Riegel, DÖV 1978, 504 f. u. schon Wolff, V V D StRL 9, 160. 8 Vgl. Berg, GewArch. 1978, 282; Friauf, Polizei- u. Ordnungsrecht, S. 226, 232 f. — Zur Problematik siehe oben, 2. Kap. zu Fn. 208. Z u r Diskussion u m abstrakte Gefährdungstatbestände i m k ü n f t i g e n Polizeirecht siehe Riegel, ZRP 1978, 16; Baumann, ZRP 1978, 120. Z u weiteren Beispielen aus dem strafrechtlichen Bereich s. Brehm, JuS 1976, 22 ff.; O L G Karlsruhe N J W 1978, 1697 ff. (Betäubungsmittel); 1637 f. (Plakatierung). 9 B V e r w G DÖV 1970, 713 (715). 10 Dazu oben, 4. Kap. zu Fn. 220.

I I . Einzelaspekte der Tatbestandsgestaltung

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gütern zu sehen sind. Während das Führen eines Kraftfahrzeuges sicherlich i m Interesse der Verkehrssicherheit auch bei einer B Ä K von 0,1 Promille verboten werden könnte, wäre eine generelle Geschwindigkeitsbegrenzung auf weniger als 80 k m pro Stunde vielleicht schon ein übermäßiger Eingriff i n die Eigentums-, Berufs- und i n die allgemeine Handlungsfreiheit. Dabei könnte kaum argumentiert werden, daß nunmehr die Unfall Wahrscheinlichkeit zu gering wäre — diese dürfte bei 0,1 Promille B Ä K weitaus geringer sein. Hier w i r d vielmehr das Gewicht der betroffenen Grundrechte zu groß 11 . b) Darüber hinaus gilt hier wie überall, daß der Gesetzgeber nicht „allweise" ist, gefährliche Entwicklungen also nur begrenzt voraussehen kann. Ein Gefahrenabwehrsystem, das ausschließlich auf abstrakten Gefährdungstatbeständen aufgebaut wäre und auf Generalklauseln (mit ihren unerwünschten Begleiterscheinungen) verzichten wollte, wäre zwangsläufig auf Dauer ineffektiv 1 2 . c) Schließlich führte ein Übermaß an abstrakten Gefährdungstatbeständen zur Stagnation i n der technischen Entwicklung und letztlich zur Wirkungslosigkeit, weil die Überwachung nicht mehr gewährleistet ist. Die Gefahrenabwehrorgane werden auch niemals berechtigt sein, die Verhütung konkreter Gefahren u m der Überwachung abstrakter Verbote w i l l e n zu vernachlässigen. M i t dem zuletzt erwähnten Gesichtspunkt hängt es zusammen, daß sich die Verwendung abstrakter Verbote regelmäßig dort empfiehlt, wo der Unsicherheitsfaktor nicht nur i m Prognostischen begründet ist, sondern auch dort, wo Massen-S achverhalte geordnet werden müssen. Dazu gehören vor allem die Gebiete des Straßenverkehrs- und des Bauordnungsrechts. Hier besteht neben dem allgemeinen Interesse an der Gefahrenabwehr ein zusätzliches Ordnungsinteresse, das einen weitgehenden Verzicht auf die Berücksichtigung individueller Besonderheiten gebietet. Die Massenhaftigkeit gleichartiger Situationen erleichtert zugleich die Überwachung der Verbote.

11 Z u den materiell-rechtlichen Gesichtspunkten, die bei Aufstellung v o n Verbotstatbeständen berücksichtigt werden müssen, siehe oben 2. Kap. zu Fn. 206, 208 u. Zuleeg, W i V e r w . 1978, 213. Exemplarisch (zur Problematik „verbotener Berufe") Berg, GewArch. 1976, 251 f.; ders., GewArch. 1977, 249 ff. Z u Geschwindigkeitsüberschreitungen B V e r f G N J W 1979,1981. 12 Vgl. Adomeit, JuS 1972, 631; Bachof, V V D S t R L 12, 67 ff.; Drews/Wacke/ Vogel/Martens (Fn. 7), S. 40 ff.; List, Verwaltungsrecht technischer Betriebe, S. 9; Weiss, DÖV 1978, 608; Fritz Werner (Fn. 3), S. 210; Wolff (Fn. 7), S. 166. Vgl. auch Bay Ob L G B a y V B l . 1976, 88 (89); B V e r f G N J W 1978, 1423 f.; 2089 f.; 2143 f.; B V e r w G N J W 1978, 1818 (1819).

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7. Kap.: Gesetzliche Tatbestandsgestaltungen 3. Vereinfachung — Pauschalierung und Typisierung — Rieht- und Grenzwerte

Je mehr tatsächliche Voraussetzungen ein gesetzlicher Tatbestand hat, desto größer sind i m allgemeinen die Ungewißheitsrisiken 13 . Allerdings kommt es nicht allein auf das rein quantitative Verhältnis der Merkmale an. Auch ein merkmals-armer unbestimmter Rechtsbegriff, wie etwa das „Wohl der Allgemeinheit" gehört hierher; denn ein solcher Begriff umfaßt eine Unmenge an Gegenständen 14 . Das Ungewißheitsrisiko bei der Rechtsanwendung verringert sich also, je „einfacher" ein Tatbestand ist, d. h. je weniger tatsächliche Merkmale er aufweist und je stärker die Komplexität der Merkmale reduziert ist. Diese GrundPostulate nähern sich den Anforderungen, die an sogenannte „automationsgerechte Gesetze" gestellt werden 1 5 . a) Pauschalierungen

und Typisierungen

Pauschalierungen und Typisierungen haben vor allem i m Abgabenrecht, i m Sozialrecht und beim Ausgleich von Kriegsschäden ihren A n wendungsbereich 1®. Es liegt auf der Hand, daß solche vereinfachten Tatbestände auf Kosten einer individuell gerechten Lösung gehen. Wenn ζ. B. den Beförderungsunternehmern durch Gesetz 17 ein Anspruch auf Erstattung eines bestimmten Prozentsatzes ihrer Fahrgeldeinnahmen für die unentgeltliche Beförderung von Kriegsbeschädigten gewährt Vgl. Dubischar, JuS 1971, 387. Vgl. v. Arnim, Gemeinwohl u n d Gruppeninteressen, S. 6; Lukowsky, VerwArch. 53, 27 f.; Salje, Preismißbrauch, S. 20 ff. Siehe auch Denninger, JZ 1970,149. 15 Vgl. Fiedler, DVR 1972, 41 ff.; Garstka, Formulierungsprobleme bei der Gesetzesplanung, S. 91 ff.; v. Oertzen, DVB1. 1969, 61 ff.; Thieme, V e r w a l tungslehre, Rn. 1099 ff. 16 Siehe die Beispiele u n d die Anforderungen, die i n den einzelnen Materien an Pauschalregeln gestellt werden müssen, ζ. B. bei Brockmann, Lebenserfahrungssätze etc., S. 75 ff. (Kfz-Pauschale); Isensee, Die typisierende Verwaltung, S. 125 ff.; Zimmermann, VerwArch. 62, 21 ff. (kommunale Gebühren); Pfahler, ZfF 1967, 37 f. (pauschalierte Werbungskosten i m F a l l des § 76 Abs. 2 Nr. 4 BSHG?); Reich, JuS 1972, 207 (Einkommensberechnung i m Wohngeldrecht); Haase, ZfF 1969, 183 f. (pauschalierte Heizkostenbeihilfe nach BSHG?); BVerfGE 17, 1 (23 f. — „Typisierung" i m Angestellten-Versicherungsrecht); 31, 212 (218 f. — Soldatenversorgung); 26, 16 (30 ff. — Pauschalierung des Einkommens nach §§ 30, 40 a etc. BVG); 21, 12 (26 f. — Steuergesetze); 13, 21 (28 f. — Krankenversicherung für Rentner); 13, 39 (42 ff. — zu § 37 Abs. 1 BEG); B V e r w G E 25, 165 ff.; 335 (336 — Vertreibungsschaden); 26, 305 (313 — Gebührenbelastung für Werbeflächen). Z u den Grenzen der Pauschalierung v o n Werkverträgen nach §11 Nr. 5 A G B G Norbert Reich, N J W 1978, 1570 f. — Siehe auch Janning, Bodenwert u n d Städtebaurecht, S. 246 ff. 17 Durch §§ 3 f. UnBefG v o m 27. 8.1965 (BGBl. I, 978), dazu B V e r w G E 39, 349 ff. Siehe auch BVerfGE 39, 148 (153 ff. — zur Begrenzung des Kreises der Begünstigten). 14

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wird, so w i r d der Erstattungsbetrag mit ziemlicher Sicherheit nicht der Zahl der tatsächlichen Beförderungsleistungen entsprechen. Gleichwohl können solche Regelungen rechtsstaatlich unbedenklich oder sogar geboten sein. I n keinem Fall ist gegenüber diesen Erscheinungen eine resignative Haltung angebracht, wie sie sich bei Georg Dahm findet 18: „Die Neigung zur Unterordnung der Gerechtigkeit unter die bloße U t i l i t ä t ist n u n einmal dem Wesen des modernen Verwaltungs- u n d Wohlfahrtsstaates gemäß."

I n Wirklichkeit können pauschale Regelungen durchaus einen eigenen Gerechtigkeitswert haben, oder — anders gewendet — kann ein Verzicht auf solche Regelungstechniken zu wesentlichen Ungerechtigkeiten führen. Der Einsatz exakter Meßeinrichtungen würde beispielsweise die meisten öffentlichen Versorgungs- und Entsorgungsleistungen i n einem Maße verteuern, daß sie nur noch m i t überproportionalen Opfern erkauft werden könnten. Ein Verzicht des Gesetzgebers auf exakte Messungen und zugleich auf Vereinfachung des Tatbestandes würde hingegen i n einer Vielzahl von Fällen zur Beweislosigkeit und damit nach dem Alles-oder-Nichts-Prinzip für einen der jeweils Beteiligten eine potentiell gänzlich ungerechte Lösung nach sich ziehen. Schließlich würde i n wieder anderen Situationen ein Verzicht auf Pauschalierungen vorgesehene Vergünstigungen insgesamt unmöglich machen. b) Rieht- und Grenzwerte I m Zuge der allgemeinen Technisierung schreitet die Verwendung von Rieht- und Grenzwerten unaufhaltsam fort. Ihr Anwendungsbereich ist i m wesentlichen das Recht der Gefahrenabwehr. I m praktischen Effekt werden allerdings auch weite Bereiche des Sozialrechts von Grenzwerten bestimmt; hier „quantifiziert" die Rechtsprechung zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe und setzt sie auf diese Weise i n Grenzwerte um 1 9 . Der Unterschied zwischen Rieht- und Grenzwerten läßt sich ähnlich beschreiben wie der Unterschied zwischen Erfahrungssätzen und Beweisregeln: i m ersten Fall werden Abweichungen anerkannt und berücksichtigt, i m zweiten Fall kommt ihnen keine rechtliche Bedeutung zu. Die Aufstellung von Richtlinien und Richtwerten läßt eine elastischere Berücksichtigung von Ausnahmesituationen i m Einzelfall zu; 18

Georg Dahm, Deutsches Recht, S. 18. Siehe die Beispiele bei Haueisen, N J W 1973, 641 ff. Z u anderen Rechtsgebieten siehe Albers, DVB1. 1978, 22 ff.; Berg, GewArch. 1978, 284; Bleutge, GewArch. 1978, 284 ff.; Dinglinger, N J W 1976, 1139; B V e r w G GewArch. 1978, 304 (306 — Verhältnis zwischen Investitionshöhe u. Zahl der geschaffenen Arbeitsplätze); O L G Karlsruhe N J W 1978, 1697 ff. („nicht geringe Menge" Kokain); ferner oben, 2. Kap. zu Fn. 130 ff., 5. Kap. zu Fn. 77 ff. 19

310

7. Kap.: Gesetzliche Tatbestandsgestaltungen

Grenzwerte gelten dagegen schlechthin. Die Frage des Ungewißheitsausschlusses ist danach nur bei Verwendung von Grenzwerten befriedigend beantwortet. Die Überschreitung von Richtwerten schafft dagegen nur einen gewissen prima facie Beweis gegen die Zulässigkeit dieses Vorhabens oder Verhaltens; i n echten Zweifelsfällen bleibt jedoch nur eine Beweislastentscheidung 20 . Der Gesetzgeber sollte deshalb — wenn irgend möglich — den Grenzwerten den Vorzug geben. Damit dient er nicht n u r der Beseitigung von Ungewißheit, sondern auch der Durchsetzbarkeit des Rechts 21 . Die Schwierigkeiten sind empirischer Natur. Es gilt, aus Situationen, die zur Hervorbringung praktischer Zweifelsfälle prädestiniert sind, einzelne Elemente zu isolieren. Dabei sollte es sich nach Möglichkeit u m objektiv und ohne großen Aufwand feststellbare, prädominante Indikatoren handeln. Für die Fahruntüchtigkeit infolge Alkoholgenusses ist dies die i n Promille ausdrückbare B Ä K . Für die Frage der Risikogrenze zur altersbedingten Dienstunfähigkeit ist dies — tradierter, aber kaum noch zu belegender Ansicht nach — das Lebensalter. Für die Beurteilung von Abwässern werden relativ wenige chemischphysikalische Daten benötigt 22 . Lärmbekämpfungen und -gefährdungen lassen sich weitgehend i n dB(A) bestimmen, während für Geruchsbelästigungen bislang keine verwertbaren Elemente ermittelt werden konnten 2 3 . Die Smog-Gefahr w i r d durch Feststellung von Inversionslagen bestimmt. Die Gefährlichkeit von Auspuffgasen w i r d vom Gesetzgeber nach dem Gehalt an Bleiverbindungen des Autokraftstoffs bemessen24. 20 Die Frage Rieht- oder Grenzwert stand i m M i t t e l p u n k t des StEAGRechtsstreits, vgl. B V e r w G DVB1. 1978, 591 m i t A n m . Breuer. Z u r T A - L u f t siehe auch B G H N J W 1978, 419 (420). — Z u r Fluglärmproblematik B G H N J W 1977, 1917 (1920). — Z u Leistungsbeurteilungen O V G Münster DVB1. 1975, 311. — Z u m Straßenverkehrslärm Kodal, Straßenrecht, S. 802 f. — Z u den Reinhalteordnungen nach § 27 W H G Salzwedel, RdWWi. 17, 53 ff. Z u r Problematik des Richtwertverfahrens bei der Bestimmung v o n Ausbildungskapazitäten Becker/Hauck, N J W 1978, 2587 f.; V G H M a n n h e i m DÖV 1979, 528 ff. 21 Vgl. Baumann, Z f W 1973, 71 ff.; Bischoff, ZParl. 1978, 390; Buckenberger (Fn. 3), S. 255 ff.; Janning (Fn. 16), S. 79 ff., 249 ff. (Indikatoren-Modelle zur Bodenwertermittlung); Meyer-Abich, ZRP 1972, 188 f.; Salje (Fn. 14), S. 20 ff.; Salzwedel, Studien zur Erhebung v o n Abwassergebühren, S. 62 f.; Schroeter, DVB1. 1976, 760. Vgl. auch Isensee, Die typisierende Verwaltung, S. 96 ff.; Thieme, Verwaltungslehre, Rn. 877 ff. Der Durchsetzung des Rechts dient darüber hinaus auch die Beteiligung des Bürgers, ζ. B. bei der Messung von Emissionen etc., vgl. Lange, DVB1. 1975, 132, 136 u n d auch oben, 6. Kap., Fn. 45. — Vgl. aber auch Weidner/Knoepfei, Politisierung technischer Werte, ZParl. 1979, 160 ff., die beim internationalen Vergleich die Frage stellen, „ob es schadstoffresistentere Nationen" gibt. 22 Vgl. Sontheimer, R d W W i . 20, 39 ff.; Mobs, RdWWi. 21, 21 ff. 23 Vgl. Geiger, B a y V B l . 1969, 5. — Z u r Lärmmessung siehe Schroeter, DVB1. 1976, 759 ff.

I I . Einzelaspekte der Tatbestandsgestaltung

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Die Schwierigkeiten, solche wesentlichen Indikatoren zu isolieren, sind bereits oben, bei der Frage nach entsprechenden Quantifizierungen durch die Rechtsprechung aufgrund von Erfahrungssätzen angesprochen worden 2 5 . Ein wichtiger Unterschied liegt allerdings darin, daß die Freiheit des Gesetzgebers beim Umgang mit der Lebenserfahrung weitaus größer ist als die Freiheit der Gerichte, auch wenn dies i n der einschlägigen Rechtsprechung nicht immer deutlich wird. Der Gesetzgeber ist hier i n der Hauptsache durch das Willkürverbot begrenzt 26 . I n diesem Rahmen darf er z. B. auch dort Altersgrenzen verwenden, wo ein Zusammenhang zwischen dem erwünschten Ziel und dem Lebensalter weder wissenschaftlich noch durch die sogenannte „allgemeine Lebenserfahrung" belegt ist. Die Rechtsprechung würde sich i n einem solchen Fall verfassungswidrig Rechte des Gesetzgebers anmaßen. Den Vorteilen gesetzlicher Grenzwertbestimmungen, die i m Ausschluß tatsächlicher Ungewißheit, i n der Durchsetzbarkeit und i n der Vorhersehbarkeit für den Bürger liegen, steht — gerade i m technischen Bereich — das Risiko der Stagnation gegenüber. Diesem Risiko w i r d ebenso wie der angeblichen Schwerfälligkeit des Gesetzgebungsverfahrens vielfach ein zu großes Gewicht beigemessen. Häufig ist es eine Frage der politischen Zielsetzungen, ob Grenzwerte überhaupt auf Veränderbarkeit oder auf Dauer angelegt sein sollen. Ehe sich der Gesetzgeber auf Generalklauseln wie die „allgemein anerkannten Regeln der Technik" zurückzieht und die möglichen Grenzwerte i n die Kategorie bloßer Erfahrungssätze verweist 2 7 , sollten die Möglichkeiten des eigenen Zugriffs oder diejenigen einer Verordnungsermächtigung sorgfältig geprüft werden. Immerhin zeigt das ehrwürdige Alter vieler Verwal24 Benzinbleigesetz v. 5. 8.1971 (BGBl. I 1234), zuletzt geändert am 14.12. 1976 (BGBl. I 3341). 25 Siehe oben, 2. Kap. zu Fn. 131. — Zur Technik des Gesetzgebers Wo Iff, StudGen. 1952, 200: „Es w i r d also, w e n n irgend möglich, ein M e r k m a l des sozialen Typus (ζ. B. Alter) zum klassenbestimmenden M e r k m a l erhoben." — E i n Beispiel für eine gerade hier mögliche u. notwendige interdisziplinäre Zusammenarbeit bei Salzwedel, RdWWi. 17, 60; ders., Studien zur Erhebung von Abwassergebühren, besonders S. 58 ff. — E i n Beispiel für die Ausdehnung dieser Technik (auf das Wohngeldrecht) bei v. Berg u. a., Möglichkeiten ADV-gestützter Gesetzesplanung, S. 136 f. Janning (Fn. 16), S. 471 bezeichnet zu Recht die Quantifizierung der maßnahmebedingten Bodenwertsteigerungen als ein Schlüsselproblem. 26 Siehe oben, 2. Kap. zu Fn. 29 f., 38. Vgl. i m übrigen BVerfGE 3, 58 (134 f., 148); 9, 338 (347 f.); 10, 251 (256); 13, 31 (38); 14, 288 (302 ff.); 29, 245 (258); 39, 148 (153 f.). — Siehe aber auch Friedrich Klein, Zur Grundgesetzgemäßheit der Mindestbesitzfrist bei der vermögenssteuerrechtlichen Schachtelvergünstigung, S. 170 ff., 177 ff.; Rabeneick, DVB1. 1971, 260 f.; B V e r w G DÖV 1971, 102 f.; E 36,155 (156); 38, 105 (109 ff.); 15, 140 (144). 27 Dazu Berg, GewArch. 1978, 281 ff.; Breuer, DVB1. 1978, 599. Beispiele für mögliche Grenzwerte bei Dinglinger, N J W 1976, 1139; Hoppe, Stellungnahme zum E n t w u r f eines Verkehrslärmschutzgesetzes, S. 4 f., 27 ff., 41 ff.; Schroeter, DVB1. 1976, 760.

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7. Kap.: Gesetzliche Tatbestandsgestaltungen

tungsvorschriften und richterlicher Grundsatzentscheidungen, die unbestimmte Gesetzesbegriffe ohne große Bedenken eindeutig quantifiziert haben 28 , daß die Gefahr der Stagnation i n der Praxis weniger gefürchtet w i r d als die Gefahren der Rechtsunsicherheit und allzu großer Freiheit bei der Anwendung der Gesetze und das Risiko tatsächlicher Ungewißheit.

28

Siehe die Nachweise oben, zu Fn. 19; 2. Kap. Fn. 131; 5. Kap. zu Fn. 77 ff.

Literaturverzeichnis Das Verzeichnis beschränkt sich auf Nachweise zu den eingehender behandelten Fragen. Kommentare u n d Lehrbücher zum geltenden Staats- u n d Verwaltungsrecht u n d zu den Verfahrensgesetzen sind i n den Fußnoten aufgeführt u n d — sofern nichts anderes vermerkt ist — nach der zur Zeit der Drucklegung erschienenen neuesten Auflage zitiert (Februar 1980).

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