Die versicherungsrechtliche Absicherung des Blut- und Organspenders [1 ed.] 9783428557103, 9783428157105

Citation preview

Schriften zum Gesundheitsrecht Band 54

Die versicherungsrechtliche Absicherung des Blut- und Organspenders Von Viktoria Mittelbach

Duncker & Humblot · Berlin

VIKTORIA MITTELBACH

Die versicherungsrechtliche Absicherung des Blut- und Organspenders

Schriften zum Gesundheitsrecht Band 54 Herausgegeben von Professor Dr. Helge Sodan, Freie Universität Berlin, Direktor des Deutschen Instituts für Gesundheitsrecht (DIGR) Präsident des Verfassungsgerichtshofes des Landes Berlin a.D.

Die versicherungsrechtliche Absicherung des Blut- und Organspenders

Von Viktoria Mittelbach

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Wintersemester 2018/2019 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2019 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: CPI buch.bücher.de, Birkach Printed in Germany ISSN 1614-1385 ISBN 978-3-428-15710-5 (Print) ISBN 978-3-428-55710-3 (E-Book) ISBN 978-3-428-85710-4 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2018 / 2019 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg als Dissertation angenommen. Soweit nicht ausdrücklich anders angegeben, befindet sich die Arbeit auf dem Stand von März 2018. Mein besonderer Dank gilt meiner Doktormutter Frau Prof. Dr. Katharina von Koppenfels-Spies für ihre fachliche und persönliche Unterstützung in allen Phasen der Promotion. Die langjährige Tätigkeit als studentische Hilfskraft und als akademische Mitarbeiterin an ihrem Institut für Sozialrecht hat meine Studien- und Promotionszeit in Freiburg wesentlich geprägt und bereichert. Gerne blicke ich auf diese wertvolle, interessante, abwechslungsreiche und lehrreiche Zeit zurück. Herrn Prof. Dr. Sebastian Krebber, LL.M. (George­town) danke ich sehr für die zügige Anfertigung des Zweitgutachtens. Dem Verlag und dem Herausgeber der „Schriften zum Gesundheitsrecht“ danke ich für die Aufnahme in diese Schriftenreihe. Viele Menschen haben zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen – durch fachlichen Austausch und persönlichen Rat, durch die Korrektur des Manuskripts, durch ihre Geduld, dadurch, dass sie mir Freiraum geschaffen haben, mir zur Seite gestanden und mich bestärkt haben und nicht zuletzt durch willkommene Abwechslung, dies alles in regelmäßigen und unregelmäßigen Abständen, von Beginn an oder im weiteren Verlauf, bewusst und unbewusst. Dafür danke ich meiner Familie und meinen Freunden. Freiburg, im Februar 2019

Viktoria Mittelbach

Inhaltsverzeichnis Einleitung 

17

A. Gegenstand der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 1. Kapitel

Die durch den Träger der Behandlung des Empfängers gewährte Absicherung des Blut- und Organspenders 

A. Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Urteil des BSG v. 12.12.1972 – 3 RK 47 / 70  . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Diskussion und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Forderungen zur Verbesserung der Absicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 24 24 25 28

B. Die Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 I. Der Anspruch des Spenders auf Krankenbehandlung gem.. . § 27 Abs. 1a SGB V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Anspruchsinhalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 a) Leistungen, die über die im Dritten Kapitel genannten Leistungen hinausgehen, § 27 Abs. 1a S. 2, 2. Hs SGB V  . . . . . . . . . . . . 32 b) Zusatzleistungen aus dem Versicherungsverhältnis des Empfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 c) Schmerzensgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 d) Leistungen zur medizinischen Rehabilitation . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 e) Fahrkosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 f) Ersttypisierung von Stammzellspendern als Voruntersuchung . . . . 38 g) Die Zuzahlungsbefreiung nach § 27 Abs. 1a S. 3 SGB V . . . . . . . 40 h) Die Geltung von Festbeträgen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 i) Fehlschlagen der Spende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Anspruchsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 a) Systematische Besonderheiten: Mitgliedschaft und Versicherung des Spenders in der Empfängerkrankenkasse . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 b) Regelungsalternativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 d) Anspruchsberechtigung von Blutspendern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 3. Erlöschen des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

8 Inhaltsverzeichnis 4. Grenzen des Anspruchs gegen die Empfängerkrankenkasse: Folgeerkrankungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 5. Anspruchsgegner: die zuständige Krankenkasse . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 6. Regelungen zum Umgang mit Daten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 7. Anknüpfung des Anspruchs an §§ 8, 8a TPG, § 9 TFG und die Folgen eines Verstoßes gegen TPG und TFG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Der Sachleistungsanspruch des Spenders vor Erbringung der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 b) Folgen eines Verstoßes gegen TPG oder TFG nach Erbringung der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 aa) Möglichkeit der Rückforderung einer Leistung im SGB V  . 60 (1) Anwendung dieser Grundsätze auf § 27 Abs. 1a SGB V . 61 (2) Schuldner einer Rückforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 bb) Zahlungsverweigerung gegenüber dem Leistungserbringer  . 63 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 8. Verhältnis zum Anspruch des Empfängers gem.. § 27 Abs. 1 SGB V  64 9. Verhältnis zum Anspruch aus § 44a SGB V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 10. Bewertung von § 27 Abs. 1a SGB V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 II. Die Ansprüche auf Ersatz des Verdienstausfalls gem. § 3a EFZG und § 44a SGB V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 1. Hintergrund der Regelung im EFZG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. Arbeitsunfähigkeit als leistungsauslösender Umstand . . . . . . . . . . . . . 70 3. Dauer der Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 4. Höhe des Ersatzes des Verdienstausfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 a) § 3a EFZG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 b) § 44a SGB V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 c) Bewertung der Höhe des Ersatzes des Verdienstausfalls . . . . . . . . 79 aa) Begründung und Zweck des Verdienstausfallersatzes . . . . . . . 79 bb) Erstattung des Verdienstausfalls in voller Höhe . . . . . . . . . . . 81 cc) Begrenzung durch die Höhe der Beitragsbemessungsgrenze . 83 dd) Geltung der Referenzmethode im Rahmen von § 44a SGB V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 5. Anknüpfung an TPG und TFG und die Folgen eines Verstoßes . . . . . 86 6. Entsprechende Anwendung von §§ 49, 50 SGB V gem. § 44a S. 4 SGB V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 7. Auswirkungen auf den Ersatz von Verdienstausfall für Teilnehmer am Jugend- oder Bundesfreiwilligendienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 8. Verhältnis der Ansprüche zum Ersatz von Verdienstausfall untereinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 a) Verhältnis der Ansprüche aus § 44a SGB V und § 3a EFZG zu den Ansprüchen aus § 3 EFZG, § 44 SGB V und auf Kranken­ tagegeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

Inhaltsverzeichnis b) Verhältnis der Ansprüche aus § 44a SGB V und § 3a EFZG zu Ansprüchen infolge eines Gesundheitsschadens nach § 12a SGB VII  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Besonderheiten des Verdienstausfallersatzes im Rahmen der Krankenversicherung der Landwirte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Sicherstellung der Weiterversicherung in der Sozialversicherung . . . . a) Bei gesetzlicher Krankenversicherung des Empfängers  . . . . . . . . aa) Gesetzliche Kranken- und soziale Pflegeversicherung des Spenders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesetzliche Rentenversicherung des Spenders . . . . . . . . . . . . cc) Arbeitslosenversicherung des Spenders . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bei anderen Trägern der Krankheitskosten des Empfängers . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Arbeitgeberzuschüsse zu privaten Versicherungen . . . . . . . . . . . . . . . 12. Bewertung des Ersatzes von Verdienstausfall infolge der Spende durch § 3a EFZG und § 44a SGB V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis zur Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

94 98 100 100 100 105 106 107 109 109 112 114

C. Die Absicherung in der privaten Krankenversicherung des Empfängers . 114 I. Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 II. Die Selbstverpflichtung des Verbands der Privaten Krankenversicherung e. V. vom 9.2.2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. Die Anknüpfung an §§ 8, 8a TPG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2. Leistungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Vorbereitung der Spende, stationäre Aufnahme und Behandlung . 117 b) Rehabilitationsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 c) Nachbetreuung i. S. v. § 8 Abs. 3 S. 1 TPG, Fahrt- und Reisekosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 d) Begrenzung der Verpflichtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 e) Ersatz des Verdienstausfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 aa) Ersatz von Kurzarbeitergeld, Arbeitslosengeld oder Betriebshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 bb) Verhältnis zu einem Anspruch aus § 3 EFZG, § 3a EFZG, § 44 SGB V, einem Anspruch auf Krankentagegeld oder einem Anspruch infolge eines Gesundheitsschadens nach § 12a SGB VII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 f) Tragung von Sozialversicherungsbeiträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 3. Geltung von Selbstbehalten, weiteren Leistungseinschränkungen und Bestimmungen des Versicherungsvertrags des Empfängers . . . . . 125 4. Anspruchsdauer und Zuständigkeit des privaten Krankenversicherungsunternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 5. Datenverarbeitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 III. Die Selbstverpflichtung im System der privaten Krankenversicherung  . 129

10 Inhaltsverzeichnis IV. Der abschließende Charakter der Selbstverpflichtung – auch hinsichtlich Spenden i. S. v. § 9 TFG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 V. Bewertung der Absicherung in der privaten Krankenversicherung des Empfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 D. Der Einfluss einer Spende auf den Abschluss oder die Anpassung privater Versicherungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 E. Die Absicherung durch andere mögliche Träger der Behandlung des Empfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 I. Behandlung des Empfängers im Rahmen eines Versicherungsfalls der gesetzlichen Unfallversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 II. Überblick über weitere Träger der Behandlungskosten des Empfängers . 138 1. Die in § 3a Abs. 2 EFZG und in den Regelungen zur Aufrechterhaltung des Versicherungsstatus des Spenders genannten Träger . . . . . . 138 2. Die Absicherung des Spenders im Rahmen einer anderweitigen Absicherung im Krankheitsfall i. S. v. § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V  . . . . 139 F. Gesamtbetrachtung des 1. Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 2. Kapitel

Die Absicherung des Blut- und Organspenders in der gesetzlichen Unfallversicherung 

145

A. Der versicherte Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I. Blutspender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Spender von Organen, Organteilen oder Gewebe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 III. Einfluss von Verstößen gegen Zulässigkeitsvorschriften und gegen Verbote auf den Versicherungsschutz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 1. Die Rechtsprechung des BSG Urt. v. 15.5.2012 – B 2 U 16 / 11 R  . 153 2. An Dritte gerichtete Zulässigkeitsvorschriften und Verbote . . . . . . . . 154 3. Abwägung mit dem durch die Zulässigkeitsvorschrift bzw. das Verbot geschützten Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4. § 7 Abs. 2 SGB VII  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 5. Sanktionscharakter des Unfallversicherungsrechts? . . . . . . . . . . . . . . . 157 6. Auslegung von § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII nach Wortlaut und Wille des Gesetzgebers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 B. Der Versicherungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 I. Versicherungsfall gem. §§ 7, 8 SGB VII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Die versicherte Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 2. Das durch die versicherte Tätigkeit verursachte Unfallereignis . . . . . 163 3. Der durch das Unfallereignis herbeigeführte Gesundheitserstschaden  164 4. Freiwilligkeit der Spende und Vorhersehbarkeit des Gesundheitsschadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

Inhaltsverzeichnis11 5. Verbliebene Probleme bei der Bestimmung des Versicherungsfalls nach §§ 7, 8 SGB VII unter Einbezug der Rechtsprechung des BSG  165 a) Feststellung des Unfallereignisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 b) Während der Entnahme auftretende, behebbare Komplikationen . 167 c) Beweisprobleme bei Spätfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 d) Gesundheitsschäden infolge des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos des Spenders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 II. Versicherungsfall gem. §§ 7, 9 SGB VII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 III. Versicherungsfall gem. § 12a SGB VII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 1. Grundlage des § 12a SGB VII: Vorschläge zur Lösung der bisherigen Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 a) Umgang mit einer Eintrittsverweigerung des Leistungsträgers . . . 170 b) Abgrenzung der Leistungspflicht von gesetzlicher Unfallversicherung und gesetzlicher oder privater Krankenversicherung . . . . 172 aa) Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 bb) Bewertung der Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 2. Inhalt des § 12a SGB VII  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 b) Der Regelungsgehalt im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 aa) Von § 12a SGB VII erfasste Gesundheitsschäden . . . . . . . . . 175 bb) Die Regelung des § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII . . . . . . . . . . . . 178 (1) Begrifflichkeiten und in § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII vorausgesetzter Kausalitätsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 (2) Bezugspunkt der Vermutung in § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (3) Widerlegung der Vermutung nach § 12a Abs. 1 S. 3 SGB VII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (4) Entlastung des Spenders durch § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 cc) Absicherung des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos  191 dd) Einbezug der Blutspender in § 12a SGB VII . . . . . . . . . . . . . 192 ee) Voruntersuchungen und Nachsorgemaßnahmen nach § 12a Abs. 2 SGB VII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 ff) Verhältnis von § 12a SGB VII und § 8 SGB VII . . . . . . . . . . 195 (1) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 (2) Auswirkungen auf Altbescheide . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (3) Bewertung des Verhältnisses von § 12a SGB VII und § 8 SGB VII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 3. Bewertung von § 12a SGB VII  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 4. Würdigung des Formulierungsvorschlags von Banafsche  . . . . . . . . . 201 5. Ausgangspunkt eines neuen Formulierungsvorschlags . . . . . . . . . . . . 202 6. Vorschlag einer Neufassung des § 12a SGB VII . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

12 Inhaltsverzeichnis IV. Überblick über die Folgen für die Leistungserbringung im SGB VII und über mögliche weitere Ansprüche in anderen Sicherungssystemen  . 204 1. Unfallversicherungsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 2. Zusammentreffen mit einer Eintrittspflicht weiterer Leistungssysteme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 C. Organisation und Finanzierung des Unfallversicherungsschutzes . . . . . . . 208 I. Organisation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 II. Folgen dieser Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 1. Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 2. Geltung des Haftungsausschlusses nach § 104 SGB VII . . . . . . . . . . 214 III. Überprüfung der im SGB VII vorgesehenen Organisation und Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 IV. Regelung der Absicherung des Blut- und Organspenders im SGB VII . . . 219 D. Gesamtbetrachtung des 2. Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 3. Kapitel Zusammenfassung 

222

Literatur- und Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

Abkürzungsverzeichnis AAG Aufwendungsausgleichsgesetz a. E.

am Ende

AEUV

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

AN

Amtliche Nachrichten

AP

Arbeitsrechtliche Praxis

ASU

Arbeitsmedizin, Sozialmedizin, Umweltmedizin

AuA

Arbeit und Arbeitsrecht

Aufl. Auflage BAG Bundesarbeitsgericht BAGE

Sammlung der Entscheidungen des BAG

BAnz AT

Bundesanzeiger Amtlicher Teil

BArbBl.

Bundesarbeitsblatt

BeckOK

Beck’scher Online-Kommentar

Beschl. Beschluss BDSG Bundesdatenschutzgesetz BG

Die Berufsgenossenschaft

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ

Entscheidung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BKK

Die Betriebskrankenkasse

BSG Bundessozialgericht BSGE

Entscheidungen des Bundessozialgerichts

BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE

Sammlung der Entscheidungen des BVerfG

BR-Drs. Bundesratsdrucksache BT-Drs. Bundestagsdrucksache BT-PlPr.

Bundestagsplenarprotokoll

ders. derselbe DRK

Deutsches Rotes Kreuz

DS-GVO Datenschutz-Grundverordnung EFZG Entgeltfortzahlungsgesetz

14 Abkürzungsverzeichnis ErfK

Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht

EStG Einkommensteuergesetz EU

Europäische Union

EuGH

Europäischer Gerichtshof

EuM

Entscheidungen und Mitteilungen

GKV

Gesetzliche Krankenversicherung

GMK Gesundheitsministerkonferenz GOÄ

Gebührenordnung für Ärzte

GuP

Gesundheit und Pflege

GVBl.

Gesetz- und Verordnungsblatt

Hk-ArbR

Handkommentar Arbeitsrecht

HS-KV

Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1: Krankenver­ sicherungsrecht

HS-UV

Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 2: Unfallver­ sicherungsrecht

i. d. F.

in der Fassung

i. E.

im Ergebnis

i. H. v.

in Höhe von

i. S. v.

im Sinne von

i. V. m.

in Verbindung mit

jurisPK

juris PraxisKommentar

KassKomm

Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht

KrV

Kranken- und Pflegeversicherung

LSG Landessozialgericht LohnFG Lohnfortzahlungsgesetz LPK

Lehr- und Praxiskommentar

MedR Medizinrecht MedSach

Der Medizinische Sachverständige

MüKo

Münchener Kommentar

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

n. F.

neue Fassung

NJOZ

Neue Juristische Online-Zeitschrift

NJW

Neue Juristische Wochenzeitschrift

NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NVwZ-RR NVwZ-Rechtsprechungs-Report NZA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

NZS

Neue Zeitschrift für Sozialrecht

Abkürzungsverzeichnis15 RGBl. Reichsgesetzblatt RVA Reichsversicherungsamt RVO Reichsversicherungsordnung SG Sozialgericht SGb Die Sozialgerichtsbarkeit SGB Sozialgesetzbuch SGG Sozialgerichtsgesetz SozR Entscheidungssammlung Sozialrecht SozVers Die Sozialversicherung SvEV Sozialversicherungsentgeltverordnung TFG Transfusionsgesetz TPG Transplantationsgesetz Urt. Urteil u. U. unter Umständen UV Unfallversicherung WzS Wege zur Sozialversicherung ZESAR Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht ZFSH / SGB Zeitschrift für die sozialrechtliche Praxis ZSR Zeitschrift für Sozialreform

Einleitung A. Gegenstand der Arbeit 2017 erfolgten in Deutschland 620 Transplantationen von Organen, die einer Lebendspende entstammten. Ganz überwiegend betrafen sie die Niere und teilweise Teile der Leber.1 Im Januar und Februar 2018 wurden in Deutschland bereits 112 Transplantationen auf der Grundlage einer Lebendspende durchgeführt.2 Außerdem wurden in den Jahren 2016 und 2017 jeweils über 6,7 Millionen Blutspenden vorgenommen.3 Der Spender4 unterzieht sich dabei einem medizinischen Eingriff zugunsten einer anderen erkrankten, ihm bekannten oder unbekannten Person, ohne selbst auf die Spende angewiesen zu sein. Mit der Blutspende trägt er zur gesicherten Versorgung der Bevölkerung mit Blutprodukten bei. Wegen dieser Fremdbzw. Gemeinnützigkeit seiner Handlung kommt der Absicherung des Spenders eine besondere Bedeutung zu. Sie betrifft zunächst die Finanzierung des medizinischen Eingriffs an sich einschließlich der erforderlichen Vor- und Nachbehandlungsmaßnahmen beim Spender. Daneben droht dem Spender durch die Durchführung der Spende im Wesentlichen ein Verdienstausfall, der mit Einbußen in seiner sozialversicherungsrechtlichen Absicherung verbunden sein kann. Infolge der Spende können außerdem Komplikationen auftreten, die eine weitergehende Behandlung erforderlich machen und mit langfristigen Einschränkungen der Verdienstmöglichkeiten verbunden sein können. Die Ausgestaltung dieser Absicherung des Spenders hat sich in der Vergangenheit in wesentlichen Aspekten verändert und weiterentwickelt.

1  Eurotransplant, Statistics Report Library, Report 2134P, abrufbar unter: http: /  / sta tistics.eurotransplant.org unter dem Stichwort „Transplants (living donor) in Germany, by year, by region of residence, by organ“ (abgerufen am 23.3.2018, 10:15 Uhr). 2  Eurotransplant, Statistics Report Library, Report 2058P_2018, abrufbar unter: http: /  / statistics.eurotransplant.org unter dem Stichwort „Transplants in 2018, by country, by donor type, by organ combination“ (abgerufen am 23.3.2018, 10:15 Uhr). 3  Gesundheitsberichterstattung des Bundes, Gewinnung von Blut und Blutbestandteilen, abrufbar unter http: /  / www.gbe-bund.de unter dem Stichwort „Gewinnung von Blut und Blutbestandteilen“ (abgerufen am 22.9.2018, 11:00 Uhr). 4  Zur Vereinfachung wird stets die männliche Form verwendet.

18 Einleitung

Mit Urteil vom 12.12.1972 hat das BSG entschieden, dass die Aufwendungen für die ambulante oder stationäre Behandlung des Organspenders von der Krankenkasse des Empfängers der Spende zu tragen sind soweit die Behandlung komplikationslos verläuft.5 Denn insoweit werde die Spende als Maßnahme zur Wiederherstellung der Gesundheit des Empfängers und ausschließlich in dessen Interesse vorgenommen. Es handele sich um eine Nebenleistung zu der dem Empfänger zu gewährenden Krankenhilfe.6 Von dieser Krankenhilfe seien nicht nur die ambulante oder stationäre Behandlung des Spenders umfasst, sondern sämtliche mit der Organspende verbundenen Aufwendungen, so auch der Ersatz des Verdienstausfalls des Spenders.7 Damit wurden die Finanzierung des Eingriffs selbst und die Übernahme des dadurch entstehenden Verdienstausfalls des Spenders in Grundzügen festgelegt. Das Risiko eintretender Komplikationen beim Spender sollte jedoch ausdrücklich nicht von der Krankenkasse des Empfängers getragen werden. Die in kausalem Zusammenhang mit einer Blut- oder Organspende auftretende Komplikation wurde stattdessen schon damals als Versicherungsfall der gesetzlichen Unfallversicherung angesehen.8 Für Blutspender bestand Unfallversicherungsschutz bereits seit 1942.9 Im Jahr 1963 wurden Spender körpereigener Gewebe in den versicherten Personenkreis der gesetzlichen Unfallversicherung einbezogen.10 Später wurden sie als Spender körpereigener Organe, Organteile oder Gewebe bezeichnet,11 um die Bezeichnung an die Terminologie des Transplantationsgesetzes (TPG) anzupassen, ohne dass damit eine materiell-rechtliche Änderung verbunden war.12 5  BSG

Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102, 103. Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102, 103; ebenso: Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen BKK 1971, 307; RVA EuM 40, 351, 352 zur Blutspende; RVA Bescheid v. 20.3.1942, II K 2121 / 41  – 1818  – AN 1942, 251 zur Blutspende und Hauttransplantation. 7  BSG Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102, 104. 8  Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, Band II, 53. Nachtrag, April 1980, S. 474e f.; Lauterbach, UV, 3. Aufl., 47. Lfg. Juli 1986, § 539 RVO Rn. 68 f.; Ilgenfritz BG 1963, 281, 283; Trachte BG 1963, 467, 468; nur vereinzelt wurde das öffentliche Interesse an der uneigennützigen oder eine sittliche Pflicht erfüllenden Spende als so groß angesehen, dass schon die Spende an sich als entschädigungswürdiger Versicherungsfall eingeordnet wurde, Vollmar BG 1969, 267, 269 f. 9  6.  Gesetz über Änderungen in der Unfallversicherung vom 9.3.1942, RGBl. I 107. 10  Gesetz zur Neuregelung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung v. 30.4.1963, BGBl. I 241. 11  § 23 des Gesetzes über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen v. 5.11.1997, BGBl. I 2631, 2638. 12  Der Gesetzgeber verstand den bisherigen Begriff „Gewebe“ bereits als Oberbegriff für Organe, Organteile und Gewebe, BT-Drs. 13 / 8017, S. 45. 6  BSG



A. Gegenstand der Arbeit

19

Während die Krankenversicherung des Empfängers also die Durchführung der Entnahme beim Spender sicherstellen soll, soll die gesetzliche Unfallversicherung nur dann eintreten, wenn der Spender Komplikationen erleidet. Die beiden Versicherungszweige greifen damit zum Zweck der Absicherung der besonderen Situation der Lebendspende ineinander. Sie sollen sich ergänzen, ohne dass sich die Zuständigkeitsbereiche überschneiden. Die im Ausgangspunkt so festgestellte Zuständigkeitsverteilung gewährleistete in der Vergangenheit aber keine problemlose Absicherung des Spenders. Neben dem Fehlen einer ausdrücklichen Regelung der Leistungsverpflichtung der Krankenversicherung des Empfängers wurde der uneinheitliche Umfang der geleisteten Erstattungen kritisiert. Im Unfallversicherungsrecht bestanden Beweis- und Anwendungsprobleme bei der Feststellung des Versicherungsfalls gem. § 8 Abs. 1 SGB VII, die eine Absicherung des Spenders durch die gesetzliche Unfallversicherung verwehrten. Die Konzeption des § 8 Abs. 1 SGB VII schien dem aufopfernden Verhalten des Spenders nicht gerecht zu werden. Durch ein Urteil des BSG v. 15.5.201213 wurde die Anwendung von § 8 Abs. 1 SGB VII auf den Fall des Blut- und Organspenders dann konkretisiert. Dadurch konnten in Teilen Probleme bei der Bestimmung des Versicherungsfalls ausgeräumt werden. Außerdem war zu diesem Zeitpunkt bereits das Gesetz zur Änderung des Transplantationsgesetzes vom 21.7.201214 auf den Weg gebracht worden, das durch die Einfügung einiger neuer gesetz­ licher Regelungen auch die Verbesserung der versicherungsrechtlichen Ab­ sicherung des Lebendspenders von Organen und Geweben in den Blick genommen hatte.15 Blutspender werden inzwischen ebenfalls in Teilen von den Neuregelungen erfasst. Die größte Bedeutung kommt dabei der Einfügung von Abs. 1a in § 27 SGB V, von § 44a SGB V sowie § 3a EFZG, und von § 12a SGB VII zu. § 27 Abs. 1a SGB V normiert nunmehr einen eigenen Anspruch des Spenders auf Krankenbehandlung gegen die Krankenkasse des Spendenempfängers, wenn der Spendenempfänger in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert ist. § 3a EFZG sowie § 44a SGB V sind ausdrückliche Regelungen zum Ersatz des erlittenen Verdienstausfalls des Spenders. Die Regelungen im SGB V und im EFZG beziehen sich auf Spender von Organen oder Geweben oder von Blut zur Separation von Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen. 13  BSG

Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52. 1601. 15  BT-Drs. 17 / 9773, S. 33; vgl. die Forderung des Bundesrates in: BR-Drs. 457 /  1 / 11, S. 18 f. 14  BGBl. I

20 Einleitung

Mit § 12a SGB VII wird ein neuer Versicherungsfall i. S. v. § 7 Abs. 1 SGB VII in die gesetzliche Unfallversicherung eingeführt, der nicht alle Versicherten des SGB VII betrifft, sondern ausschließlich die nach § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII versicherten Blut- und Organspender. § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII erfasst alle Blutspender ohne Einschränkung auf Spenden zur Separation bestimmter Blutbestandteile. Durch die Normierung eines speziell auf die Situation der Spende zugeschnittenen Versicherungsfalls eröffnet § 12a SGB VII den Zuständigkeitsbereich der gesetzlichen Unfallversicherung. § 12a SGB VII steht damit an der Schnittstelle der Absicherung durch die Krankenversicherung des Empfängers und durch die gesetzliche Unfallver­ sicherung. Der Norm kommt im Rahmen der Gesamtregelung der Absicherung des Blut- und Organspenders damit eine besondere Bedeutung zu. Flankiert werden diese Regelungen durch eine 2012 vom Verband der Privaten Krankenversicherung e. V. abgegebene Selbstverpflichtungserklärung, die die an den Spender zu gewährenden Leistungen bei einem privat krankenversicherten Empfänger betrifft. In dieser Arbeit soll überprüft werden, ob durch die aktuelle Gesetzeslage eine versicherungsrechtliche Absicherung des Blut- und Organspenders geschaffen wurde, die den inhaltlichen Anforderungen dieser Personengruppe gerecht wird und dabei die in der Vergangenheit bestehenden Probleme ausräumt. Dem kann nur eine Untersuchung gerecht werden, die ausgehend von den bisherigen Problembereichen auf die Ausgestaltung der geltenden Regelungen im Einzelnen eingeht. Überprüft werden soll außerdem, ob die gefundenen Regelungen sich in das jeweilige Regelungssystem, in dem sie sich befinden, einfügen. Dies betrifft bspw. die Frage, ob es erforderlich war, mit § 12a SGB VII einen neuen Versicherungsfall in die gesetzliche Unfallver­ sicherung einzuführen, oder ob es systematisch zutreffend ist, mit den Ansprüchen des Spenders auf Verdienstausfallersatz nach § 44a SGB V und § 3a EFZG an den Regelungsbereich des Krankengelds und der Entgeltfortzahlung anzuknüpfen. Weiter steht in Frage, ob die Einführung eines eigenen Anspruchs des Spenders gegen die fremde Krankenkasse des Empfängers auf Übernahme der Behandlung des Spenders nach § 27 Abs. 1a SGB V und auf Ersatz des Verdienstausfalls des Spenders nach § 44a SGB V gerechtfertigt werden kann. Von Bedeutung soll schließlich sein, ob eine stimmige Gesamtregelung der Absicherung des Blut- und Organspenders geschaffen wurde, bei der die Absicherung durch den Träger der Krankheitskosten des Empfängers mit der Absicherung durch die gesetzliche Unfallversicherung ineinandergreift. Diese Untersuchung setzt die Anwendbarkeit der neu eingefügten Regelungen voraus: Fälle mit Auslandsbezug, in denen die Anwendbarkeit von §§ 27 Abs. 1a, 44a SGB V, § 3a EFZG, § 12a SGB  VII erst überprüft bzw.



A. Gegenstand der Arbeit21

begründet werden müsste, sind nicht Gegenstand der Arbeit. Dies betrifft Fälle, in denen auf den Empfänger oder den Spender selbst die Regelungen eines ausländischen Versicherungssystems anwendbar sind oder die Spende im Ausland durchgeführt wird. Diese Fälle mit Auslandsbezug stellen einen eigenen weiterführenden Problembereich dar und werfen bereichsspezifische Fragen auf. Es kann sich bspw. die Frage stellen, ob es mit den Grundsätzen der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit in der Europäischen Union vereinbar ist, wenn einem Spender, auf den nach Art. 11 ff. VO (EG) Nr. 883 / 2004 die Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedsstaats der Europäischen Union anwendbar sind, eine Anspruchsberechtigung nach §§ 27 Abs. 1a, 44a SGB V eingeräumt wird, weil er ein Organ zugunsten eines nach dem SGB V versicherten Empfängers spendet.16 Als vorgelagerte Fragestellungen beeinflussen diese Aspekte nicht die Bewertung, ob die ver­ sicherungsrechtliche Absicherung der Blut- und Organspender im SGB V, SGB VII und in der privaten Krankenversicherung systemgerecht ausgestaltet wurde und mit diesen Systemen eine stimmige Gesamtregelung geschaffen wurde. Fälle mit Auslandsbezug waren auch nicht Anlass für die erfolgten Neuregelungen,17 sodass sie auch nicht dazu dienen, die Frage zu beantworten, ob die Neuregelungen die in der Vergangenheit bestehenden Problembereiche einer sinnvollen Regelung zuführen. Hinzu kommt, dass gerade die Spende, die Anlass der gefundenen Neuregelungen war, nämlich die Spende von nicht regenerierungsfähigen Organen wie der Niere oder Teilen der Leber,18 in Deutschland nach § 8 Abs. 1 S. 2 TPG nur zugunsten eines eingeschränkten Personenkreises zulässig ist. Sie darf nur zugunsten bestimmter naher Verwandter oder Personen, zu denen der Spender offenkundig in besonderer persönlicher Verbundenheit steht, vorgenommen werden. Lebend­ organspender werden mithin nicht anhand internationaler Datenbanken ermittelt, sondern müssen im engsten persönlichen Umfeld gefunden werden. In den überwiegenden Fällen unterfallen Spender und Empfänger hinsichtlich der Sozialversicherung dabei den Regelungen desselben Staates. Fälle mit Auslandsbezug, auch die Durchführung der Spende im Ausland, stellen nicht den Regelfall dar.19 Auch bei der (gewöhnlichen) Blutspende, die nicht spe16  s. hierzu auch die Empfehlung Nr. S1 vom 15.3.2012 über die finanziellen Aspekte grenzübergreifender Lebendorganspenden der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der Sozialen Sicherheit. 17  s. zum Anlass der Neuregelungen: 1. Kapitel A. II. Diskussion und Kritik und 1. Kapitel A. III. Forderungen zur Verbesserung der Absicherung. 18  s. bspw. Kirste / Kraushaar (Band 1), S. 74 ff.; Zwischenbericht der EnqueteKommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050 sowie die weiteren Nachweise unter 1. Kapitel A. II. Diskussion und Kritik und 1. Kapitel A. III. Forderungen zu Verbesserung der Absicherung. 19  Die Spende von Gewebe oder Blut zum Zweck der Übertragung von Stamm­ zellen ist zwar nicht auf diesen Personenkreis begrenzt, die Suche nach einem geeig-

22 Einleitung

ziell zur Separation von Blutbestandteilen durchgeführt wird, sind Fälle mit Auslandsbezug selten. Im Regelfall werden die Spenden für die regionale, zumindest die inländische Versorgung verwendet.20 Ein persönlicher Anlass dafür, Blut gerade im Ausland zu spenden, dürfte nur im Ausnahmefall bestehen. Dem gesetzgeberischen Bestreben, die versicherungsrechtliche Absicherung des Blut- und Organspenders zu verbessern, lag damit der Grundfall des inländisch versicherten Spenders und Empfängers und der Spende im Inland zugrunde. Maßgeblich für die Bewertung der versicherungsrechtlichen Ab­ sicherung von Blut- und Organspendern nach der geltenden Rechtslage ist deshalb dieser Grundfall und sind nicht weiterführende Fragen in Fällen mit Auslandsbezug.

B. Gang der Untersuchung Im ersten Kapitel wird die durch den Träger der Behandlungskosten des Empfängers gewährte Absicherung des Spenders überprüft. Ausgangspunkte sind die Rechtsprechung des BSG und die in der Vergangenheit entstandene Kritik, aus denen die Anforderungen an die Absicherung des Spenders durch diesen Träger hergeleitet werden können. Die Absicherung betrifft im Wesentlichen die Erbringung der beim Spender für die Durchführung der Spende neten Spender kann auf internationaler Ebene erfolgen. Allerdings korreliert die Wahrscheinlichkeit einen geeigneten Stammzellspender zu finden mit der ethnischen Herkunft und ist unter Geschwistern und damit Personen, die häufig den sozialversicherungsrechtlichen Regeln desselben Staates unterliegen, am höchsten (die Erfolgswahrscheinlichkeit unter Geschwistern liegt bei 25 %, Schmidt Deutsches Ärzteblatt 2005, 102 (41), A2762, A2764). Auch hier kommen in einer Vielzahl der Fälle mithin Spender und Empfänger in Betracht, die ohnehin nach deutschem Recht sozialversichert sind. Auch wenn die Aufnahme der Stammzellspende in die gesetzlichen Neuregelungen berechtigt ist (s. hierzu auch 1. Kapitel B. I. 2. d) Anspruchsberechtigung von Blutspendern.), war nicht die Abstimmung der nationalen Absicherung von Stammzellspendern im internationalen Regelungssystem Ziel der hier zu untersuchenden Neuregelungen. Angesichts der zeitlichen, finanziellen und gesundheitlichen Belastungen für den Spender hat vielmehr die Organspende die Neuregelung der ver­ sicherungsrechtlichen Absicherung des Lebendspenders am meisten geprägt (vgl. bspw. Kirste / Kraushaar (Band 1), S. 74 ff.; Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050). Die Absicherung von Stammzellspendern im internationalen Regelungssystem beeinflusst die Bewertung der Neuregelungen damit nicht. 20  Vgl. Bundeskartellamt Beschl. v. 30.6.2015, B 3  – 60 / 15; https: /  / www.blut spende.de / ueber-uns / aus-der-region-fuer-die-region.php (abgerufen am 22.9.2018, 11:22 Uhr); ohnehin unterfallen diese Blutspenden nur den Neuregelungen im SGB VII, s. zum SGB V: 1. Kapitel B. I. 2. d) Anspruchsberechtigung von Blutspendern.



B. Gang der Untersuchung

23

erforderlichen Behandlungsleistungen, die Erstattung seines Verdienstausfalls und den Erhalt seines (sozial-)versicherungsrechtlichen Status. Weitere Positionen, die als Folge der Spende dem Träger der Behandlungskosten des Empfängers zugeordnet werden, werden berücksichtigt. Zunächst wird die Absicherung des Spenders bei einer gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers, dann bei einer privaten Krankenversicherung bearbeitet. Im Überblick wird auf die Absicherung des Spenders durch andere Träger von Krankheitskosten auf der Seite des Empfängers der Spende eingegangen. Im zweiten Kapitel wird die gesetzliche Unfallversicherung des Spenders untersucht. Zunächst wird der versicherte Personenkreis bestimmt. Die in der Vergangenheit geäußerte Kritik an der Absicherung des Spenders in der gesetzlichen Unfallversicherung ist Grundlage der dann folgenden Unter­ ­ suchung des leistungsauslösenden Versicherungsfalls. Gegenstand sind die Auslegung und die Bestimmung des Regelungsbereichs des neu eingefügten Versicherungsfalls nach § 12a SGB VII, die Erforderlichkeit seiner Einführung sowie sein Verhältnis zu den übrigen Versicherungsfällen des SGB VII. Schließlich werden die Organisation und Finanzierung des Versicherungsschutzes einer kritischen Überprüfung unterzogen. Im dritten Kapitel werden die gewonnenen Erkenntnisse zusammengefasst.

1. Kapitel

Die durch den Träger der Behandlung des Empfängers gewährte Absicherung des Blut- und Organspenders A. Historie I. Das Urteil des BSG v. 12.12.1972  – 3 RK 47 / 70 Grundlage der heutigen Absicherung des Blut- und Organspenders in der Krankenversicherung des Empfängers ist das Urteil des BSG vom 12.12.1972.1 Eine Organtransplantation auf einen Dritten ist danach Teil der Krankenhilfe für den Empfänger des Transplantats soweit sie komplikationslos verläuft. Die Aufwendungen für die ambulante oder stationäre Behandlung des Organspenders sind als Nebenleistung zur stationären Behandlung des Empfängers von dessen Krankenkasse zu tragen.2 In Übereinstimmung mit den Spitzenverbänden der Krankenkassen3 und dem Reichsver­ sicherungsamt (RVA), das sich auch zur Blutspende geäußert hatte,4 begründete das BSG dies damit, dass die Spende als Maßnahme zur Wiederherstellung der Gesundheit des Empfängers ausschließlich in dessen Interesse vorgenommen wird.5 Die Unterscheidung des RVA zwischen dem Entnahmeakt und dem komplikationslosen behandlungsbedürftigen Folgezustand des Spenders, der der Krankenkasse des Spenders zuzuweisen sei,6 lehnte das BSG ab. Es handele sich vor, bei und nach dem Entnahmeakt um eine einheitliche, unteilbare Leistung, also auch im komplikationslosen Folgezustand nicht um eine selbständig zu beurteilende Krankenhilfe für 1  BSG Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102; die Rechtsprechung wurde bestätigt in: BSG Urt. v. 16.7.1996, 1 RK 15 / 95, BSGE 79, 53; BSG Urt. v. 15.4.1997, 1 RK 25 / 95, SGb 1998, 482; BSG Urt. v. 10.12.2003, B 9 VS 1 / 01 R, BSGE 92, 19. 2  BSG Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102, 103. 3  Stellungnahme der Spitzenverbände der Krankenkassen BKK 1971, 307 zur Organtransplantation. 4  RVA EuM 40, 351, 352 zur Blutspende; RVA Bescheid v. 20.3.1942, II K 2121 / 41 – 1818 – AN 1942, 251 zur Blutspende und Hauttransplantation. 5  BSG Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102, 103. 6  RVA Bescheid v. 20.3.1942, II K 2121 / 41 – 1818 – AN 1942, 251.



A. Historie25

den Spender.7 Die Behandlung wurde dem Spender als Sachleistung gewährt, das Krankenhaus erhielt einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Krankenkasse des Empfängers.8 Neben der ambulanten oder stationären Behandlung des Organspenders trage die Krankenkasse des Empfängers sämtliche mit der komplikationslosen Organspende verbundenen Aufwendungen,9 so auch die Kosten, die durch den Verdienstausfall des Spenders infolge der mit der Organspende verbundenen Arbeitsunfähigkeit des Spenders entstehen.10 Da die Gewährung einer Barleistung an einen Dritten, der im Zusammenhang mit der Krankenhilfe für den Versicherten arbeitsunfähig wird, nicht gesetzlich geregelt war, wandte das BSG die Regelung des Hausgelds auf einen gesetzlich versicherten Spender entsprechend an.11 Daraus wurde teilweise gefolgert, dass dem Spender Hausgeld in Höhe des Nettolohns zu gewähren sei,12 während das BSG mit Blick auf dieselbe Verdienstausgleichsfunktion und Praktikabilitätserwägungen nur die Verpflichtung zur Gewährung von Hausgeld aussprach.13 Dieses wurde nach § 186 RVO in der Fassung vom 12.7.196114 neben der Krankenhauspflege gewährt. Es betrug im Grundsatz 25 % des Krankengeldes, vgl. § 186 Abs. 1 S. 1 RVO a. F. und erhöhte sich abhängig von den Unterhaltspflichten des Erkrankten. Es durfte gem. § 186 Abs. 1 S. 3 RVO a. F. den Betrag des Krankengelds nicht überschreiten, das selbst auf 75 % des Regellohns beschränkt war, vgl. § 182 Abs. 4 RVO in der Fassung vom 12.7.196115.

II. Diskussion und Kritik Diese Rechtsprechung des BSG und die Absicherung des Spenders durch die Empfängerkrankenkasse wurden unter verschiedenen Aspekten diskutiert und kritisiert. Im Mittelpunkt stand stets die Organspende.16 Die vom 7  BSG

Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102, 103 f. NZS 2013, 241, 242. 9  Als Beispiele hierfür werden die Kosten der Voruntersuchung des Spenders einschließlich normalerweise vom Behandelten zu leistender Zuzahlungen, Kosten für das gutachterliche Vorgespräch, die Aufklärung des Spenders oder Fahrkosten genannt, Neft NZS 2011, 566, 567; Lomb, S. 118 ff., 145; Hagen, S. 299 f. 10  BSG Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102, 104. 11  BSG Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102, 104. 12  Assion, S. 53; Gutmann, S. 98; Kirste / Kraushaar (Band 1), S. 74, 76. 13  Vgl. BSG Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102, 104. 14  BGBl. I 913, s. a. die Gesetzesfassung durch das Gesetz zur Verbesserung der wirtschaftlichen Sicherung der Arbeiter im Krankheitsfalle v. 26.6.1957, BGBl. I 649. 15  BGBl. I 913. 16  Vgl. Assion, Deutsche TransplantationsGesellschaft e. V., Versicherungsschutz für die Lebendorganspende; Gutmann, S. 89 ff.; Hagen, S. 296 ff.; Höfling Kom.-Drs. 8  Greiner

26

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

BSG angenommene Vergleichbarkeit der Hausgeldgewährung an den Spender mit der Zahlung an den Versicherten wurde teilweise abgelehnt. Zum einen betreffe sie einen anderen Zeitraum, da keine Entgeltfortzahlung nach dem EFZG voran gehe, zum anderen erwachse sie aus einer Verpflichtung des Empfängers gegenüber dem Spender und nicht aus einer unverschuldeten Arbeitsunfähigkeit.17 Selbst wenn der Rechtsprechung zu folgen sei, bestehe die erforderliche Rechtsgrundlage für eine Erstattung nur gegenüber gesetzlich versicherten Spendern und nur auf Grundlage der RVO.18 Kritisiert wurde weiter, dass das BSG nur eine Leistungspflicht der Krankenkasse, nicht aber eine Anspruchsberechtigung des Spenders festgestellt habe.19 Soweit die Leistungspflicht in der Praxis anerkannt wurde, stand einer Erstattung von Verdienstausfall oder Fahrkosten20 von der Krankenkasse an den Spender die Auffassung der Spitzenverbände der Krankenkassen entgegen, die diese bereits in der an das Transplantationszentrum gezahlten Fallpauschale für die Transplantation bzw. dem Sonderentgelt nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BPflV i. V. m. § 11 Abs. 1 BPflV21 enthalten sahen. Der Spender wurde daher an das (ebenso ablehnende) Transplantationszentrum verwiesen.22 In der Folge wurde zwar klargestellt, dass die Kosten nicht in der Fallpauschale enthalten oder als Sonderentgelt abrechenbar waren.23 Anlass zu Kritik gab dann aber der unterschiedliche Umfang des gewährten Verdienstausfallersatzes, so die Erstattung des Nettolohnes oder aber eine Begrenzung durch die Beitragsbemessungsgrenze, durch das fiktive Kranken15 / 143, S. 7 ff.; Kirste / Kraushaar (Band 1), S. 74 ff.; Lomb, S. 111 ff.; Neft NZS 2011, 566; Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050. 17  Assion, S. 53 f. 18  Assion, S. 54, 62; a. A. Ugowski, S. 128; Kummer in: Schulin HS-KV § 23 Rn. 24. 19  Assion, S. 65; Lomb, S. 139, der die Entscheidung als Richterrecht für § 31 SGB I als ausreichend erachtet. 20  Im Bereich der privaten Krankenversicherung werden diese als Fahrtkosten bezeichnet. 21  § 15 BPflV in der Fassung vom 22.12.1999, § 11 BPflV in der Fassung vom 22.12.1999. 22  Gutmann, S. 97; Deutsche TransplantationsGesellschaft e. V., Versicherungsschutz für die Lebendorganspende, S. 4 f.; zur Gegenargumentation: Gutmann, S. 97, Fn. 363; Assion, S. 59 f. 23  s. § 4 Abs. 1, S. 3 Fallpauschalenvereinbarung 2006; s. a. Anlage 1 zu TOP 5.7 der 81. GMK, GMK-Arbeitsgruppe Bioethik und Recht, Teilbericht „Lebendspende“ – Aktualisierung 2008, S. 26, abrufbar unter https: /  / www.gmkonline.de / _beschlues se / Protokoll_81-GMK_Top0507_Anlage-1_Abschlussbericht-AG-BioethikRecht.pdf (abgerufen am 27.3.2018, 18:10 Uhr).



A. Historie27

geld oder auf bestimmte Tagessätze.24 Daraus folgte zugleich die fehlende Weiterversicherung in der Sozialversicherung, da während der Erstattung des Verdienstausfalls das Fortbestehen des Beschäftigungsverhältnisses nicht länger als vier Wochen fingiert wurde, § 7 Abs. 3 S. 1 SGB  IV.25 Arbeitgeberzuschüsse zu privaten Versicherungen waren für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit vom Spender selbst zu überbrücken.26 Für die Erstattung der Fahrkosten wurde in uneinheitlicher Ausprägung die Anwendung von § 60 SGB V befürwortet – teilweise nur hinsichtlich des zu leistenden Umfangs nach Abs. 3,27 teilweise auch hinsichtlich der Erfüllung der Voraussetzungen aus Abs. 1, wonach die Erstattungsfähigkeit im Grundsatz auf zwingend medizinisch erforderliche Fahrten beschränkt ist.28 Für Kosten, die durch die nach § 8 Abs. 3 S. 1 TPG vorausgesetzte Nachbetreuung des Spenders entstanden, wurde eine Leistungspflicht der Empfängerkrankenkasse im Ergebnis übereinstimmend befürwortet. Sie sollte lebenslang und unabhängig von einem Krankenkassenwechsel des Empfängers bestehen,29 weshalb eine Abgeltung durch die Fallkostenpauschale kritisiert wurde.30 Fehlerhaft sei es, wenn Verdienstausfall und Fahrkosten während der Nachsorge nicht erstattet werden,31 oder Spendern in direktem Anschluss 24  Besold / Rittner MedR 2005, 502, 509; Frauendorfer / Heemann, S. 16 ff.; Gutmann, S. 98; Deutsche TransplantationsGesellschaft e. V., Versicherungsschutz für die Lebendorganspende, S. 6 f., 11; Neft NZS 2011, 566, 567; Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 61, 77, Fn. 498; Bericht zur Situation der Transplantationsmedizin in Deutschland zehn Jahre nach Inkrafttreten des Transplantationsgesetzes, BT-Drs. 16 / 13740, S. 15, 97; Kirste / Kraushaar (Band 1), S. 74, 76; hinsichtlich der Begrenzung durch die Beitragsbemessungsgrenze nach Übertragung der Rechtsprechung des BSG in das SGB V und der Belastung durch Sozialversicherungsbeiträge: Assion, S. 55. 25  Assion, S. 55, 61 f.; s. a. Hagen, S. 313 f. und im Übrigen die soeben Genannten. 26  Gutmann, S. 98; Deutsche TransplantationsGesellschaft e. V., Versicherungsschutz für die Lebendorganspende, S. 6 f., 11; Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 77. 27  Neft NZS 2011, 566, 567; Lomb, S. 126. 28  Frauendorfer / Heemann, S. 12 f.; Hagen, S. 307. 29  Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 60; Assion, S. 90 f. (kritisch hinsichtlich der Rechtsgrundlage), S. 93 f. hinsichtlich des Krankenkassenwechsels; Lomb, S. 142 f., kritisch hinsichtlich der Begründung der Leistungspflicht nach der Rechtsprechung des BSG, sieht die Problematik aber durch die Einführung von § 115a Abs. 2 S. 7 SGB V gelöst, der allerdings nur Organspender betrifft und darüber hinaus nicht die Empfängerkrankenkasse als Leistungsverpflichtete benennt, sodass die Eignung als Anspruchsgrundlage bezweifelt werden muss. 30  Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 60, Fn. 486. 31  Besold / Rittner MedR 2005, 502, 509; Deutsche TransplantationsGesellschaft e. V., Versicherungsschutz für die Lebendorganspende, S. 7.

28

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

an den stationären Krankenhausaufenthalt Rehabilitationsmaßnahmen verweigert werden.32 Der Verband der Privaten Krankenversicherung e. V. sagte die Übernahme der Behandlungskosten und sonstiger Aufwendungen für den Organlebendspender auf zwei individuelle Anfragen hin in 199933 und 200534 zu. Der Umfang der Übernahme wurde positiv bewertet. Ein wesentlicher Kritikpunkt war jedoch, dass keine grundlegende Regel über die Verpflichtung in der privaten Krankenversicherung bestand.35

III. Forderungen zur Verbesserung der Absicherung Ausgehend von dieser Kritik wurde der Ausgleich aller finanziellen Nachteile des Organspenders im Zusammenhang mit der Organspende gefordert.36 In der gesetzlichen Krankenversicherung wurde überwiegend die Einführung eines eigenen Anspruchs des Spenders gegenüber der Empfängerkrankenkasse auf die Behandlung und auf angemessenen Ersatz sonstiger Aufwendungen befürwortet,37 damit sich der Spender im Streitfall nicht an den Empfänger halten muss.38 Nur vereinzelt wurde dem hinsichtlich der unmittelbaren Behandlung des Spenders und der Nachbetreuungsmaßnahmen nicht zugestimmt, da diese als Sachleistungen erbracht und mit der zuständigen Empfängerkrankenkasse abgerechnet werden könnten.39 Ein eigener Anspruch des Spenders erhöhe die Bürokratie und sei dogmatisch nicht begründbar, da der Spender mit der leistenden Krankenkasse nicht in vertraglicher Beziehung stehe.40 Dies über32  Gutmann, S. 100; Bericht zur Situation der Transplantationsmedizin in Deutschland zehn Jahre nach Inkrafttreten des Transplantationsgesetzes, BT-Drs. 16 / 13740, S. 99. 33  Mitteilung des Verbandes der privaten Krankenversicherung e. V. an die Universitätsklinik Hamburg-Eppendorf vom 12.1.1999, zitiert bei Kirste / Kraushaar (Band 1), S. 74, 80. 34  Schreiben der Geschäftsführung des Verbandes der privaten Krankenversicherung e. V. vom 6.1.2005 zur Kostenübernahme bei Lebendorganspende, wiedergegeben bei Assion, S.  158 f. 35  Neft NZS 2011, 566, 568; Deutsche TransplantationsGesellschaft e. V., Versicherungsschutz für die Lebendorganspende, S. 6; Lomb, S. 142, 148. 36  Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 76 f. 37  Frauendorfer / Heemann, S. 19; Gutmann, S. 98; Neft NZS 2011, 566, 569; Höfling Kom.-Drs. 15 / 143, S. 8; in Teilen (dazu sogleich): Assion, S. 82 f.; s. a. Hauck /  Noftz / Steege § 27 SGB V Rn. 141. 38  Hauck / Noftz / Steege § 27 SGB V Rn. 141. 39  Assion, S. 50, 94 f.



A. Historie

29

zeugt angesichts der ebenso fehlenden vertraglichen Beziehung Familienversicherter nicht. Die Normierung eines eigenen Anspruchs sollte zudem nicht mit zusätzlichem bürokratischem Aufwand verbunden sein, da die Sachleistungserbringung und die Abrechnungsweise unberührt bleiben sollten. Vielmehr sollte durch einen eigenen Anspruch Rechtssicherheit für die Betroffenen (Spender, Empfänger, Leistungserbringer und die Krankenkassen) geschaffen werden, die nur erreicht werden kann, wenn die auf demselben Rechtsgrund beruhenden Leistungen vollständig genannt werden. Die Kritik an einem eigenen Anspruch des Spenders hinsichtlich der als Sachleistung zu erbringenden Behandlungen überzeugt damit nicht. Im Übrigen war vor allem der angemessene Ersatz des Verdienstausfalls Gegenstand der Erörterung.41 Er sollte den Nettoverdienstausfall sowie die Sozialversicherungsbeiträge umfassen, die vom Spender für diese Zeit zur Weiterführung der eigenen Sozialversicherung gezahlt werden können,42 wobei eine Begrenzung in der Höhe für möglich erachtet wurde.43 Zusätzlich wurde die Übernahme von Arbeitgeberzuschüssen zu privaten Versicherungen in angemessener Höhe gefordert.44 Im Rahmen des Anspruchs auf Ersatz sonstiger Aufwendungen wurden auch die Fahrkosten genannt.45 Hinsichtlich der Nachbetreuungskosten wurde vereinzelt die Vereinbarung einer Pauschalvergütung empfohlen, die auch einen Krankenkassenwechsel 40  Assion,

S. 49 f.

41  Frauendorfer / Heemann,

S. 19; Gutmann, S. 98; Neft NZS 2011, 566, 569; Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BTDrs. 15 / 5050, S. 76 f.; Höfling Kom.-Drs. 15 / 143, S. 8; Assion, S.  51 ff. 42  Neft NZS 2011, 566, 570; Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 77; Aufforderung des Bundesrates an die Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren zur Einführung des § 27 Abs. 1a SGB V, BT-Drs. 17 / 7376, S. 34; Besold / Rittner MedR 2005, 502, 510 (ohne auf die Versicherungsbeiträge abzustellen); ebenso Kirste / Kraushaar, (Band 1), S. 74, 76 f. – ob damit nicht auch die vom Arbeitgeber zu entrichtenden Beiträge zur Sozialver­ sicherung gemeint sind, ist unklar; verneinend und daher auch deren Übernahme ausdrücklich fordernd: Assion, S. 76 ff., 81. 43  Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 77; Assion, S. 81 f., der eine Begrenzung des Erstattungsbetrags nur in Extremfällen (Begrenzung auf das Zweifache des im unverschuldeten Krankheitsfalle Geschuldete) vorschlägt, um keinen Raum für direkte Kompensa­ tionsleistungen zwischen Empfänger und Spender zu belassen, die als Aufwendungsersatz zwar nicht gegen das Organhandelsverbot verstoßen würden (BT-Drs. 13 / 4355, S. 30), aber deren vor diesem Hintergrund rechtmäßige Höhe von der Organspendekommission schwer kontrollierbar sei. 44  Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 77, allerdings ohne eine eigene Anspruchsberechtigung zu fordern. 45  Assion, S.  82 f.

30

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

durch den Spender berücksichtigt.46 Nicht zuletzt sollte die Absicherung in der privaten Krankenversicherung des Empfängers flächendeckend geregelt werden.47

B. Die Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers Mit dem Gesetz zur Änderung des Transplantationsgesetzes vom 21.7.201248 sollte nunmehr die geforderte Rechtssicherheit geschaffen und die Absicherung des Spenders verbessert werden.49 In der gesetzlichen Krankenversicherung wurden mit Wirkung vom 1.8.2012 u. a. Abs. 1a in § 27 SGB V und § 44a SGB V eingefügt. Aus Sicht des Gesetzgebers verankern diese Vorschriften die bisherige Rechtsprechung und stellen die Praxis auf eine gesetzliche Grundlage.50

I. Der Anspruch des Spenders auf Krankenbehandlung gem. § 27 Abs. 1a SGB  V § 27 Abs. 1a S. 1 SGB V normiert einen eigenen Anspruch eines Spenders auf Leistungen der Krankenbehandlung bei einer nach den §§ 8 und 8a TPG erfolgenden Spende von Organen oder Geweben zum Zweck der Übertragung auf Versicherte. § 8 TPG enthält die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Entnahme von Organen oder Geweben bei einer lebenden Person zum Zweck der Übertragung auf andere. § 8a TPG betrifft speziell die Entnahme von Knochenmark bei einer minderjährigen Person zum Zweck der Übertragung. Mit Wirkung vom 23.7.2015 wurde der Anspruch aus § 27 Abs. 1a SGB  V auf Spender von Blut zur Separation von Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen im Zusammenhang mit einer im Sinne von § 9 des Transfusionsgesetzes (TFG) erfolgenden Spende ausgedehnt.51 § 9 TFG betrifft die Spende von Blutbestandteilen, deren Gewinnung eine Vorbehandlung erforderlich macht.52 Der Anspruch aus § 27 Abs. 1a SGB V richtet sich gem. S. 4 gegen die Krankenkasse des Spendenempfängers. Mit der Einführung eines 46  Assion,

S. 95 f.

47  Zwischenbericht

der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 77. 48  BGBl. I 1601. 49  BT-Drs. 17 / 9773, S. 33, 36, 38. 50  BT-Drs. 17 / 9773, S. 36 ff. 51  Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 16.7.2015, BGBl. I 2015, 1211. 52  BT-Drs. 13 / 10643, S. 25.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 31

eigenen Anspruchs wurde damit im Grundsatz bereits einer wesentlichen Forderung aus der Vergangenheit entsprochen. Seine Ausgestaltung im Einzelnen soll im Folgenden untersucht werden. 1. Anspruchsinhalt In § 27 Abs. 1a S. 2 SGB V werden die von dem Anspruch auf Krankenbehandlung umfassten Leistungen konkretisiert. Die Wahl des Begriffs der „Krankenbehandlung“ soll ermöglichen, dass andere Regelungen des SGB V auf § 27 Abs. 1a SGB V anwendbar sind und besondere Verweisungsvorschriften entbehrlich sind.53 Dabei handelt es sich im Kern aber nicht um die Behandlung einer Krankheit des Spenders, sondern des Empfängers der Spende. Der Annahme, ein Anspruch des Spenders sei erst für die Behandlung von Folgeerkrankungen normiert worden, wenn der Spender selbst einen Krankheitszustand aufweist, wirkt aber die Aufzählung des S. 2, besonders die Nennung der Vorbetreuung, entgegen. Im Übrigen nennt S. 2 die ambulante und stationäre Behandlung des Spenders, die medizinisch erforderliche Nachbetreuung, Leistungen zur medizinischen Rehabilitation, die Erstattung des Ausfalls von Arbeitseinkünften nach § 44a SGB V und erforderlicher Fahrkosten. Trotz des uneindeutigen Wortlauts besteht Einigkeit darüber, dass die Aufzählung des S. 2 nicht abschließend ist.54 Der Ausschluss der dort nicht ausdrücklich genannten Leistungen wie die Versorgung mit Arznei- oder Verbandmitteln oder die Gewährung einer Haushaltshilfe, ist und war praktisch nicht denkbar.55 Er würde damit auch das Ziel des Gesetzgebers verfehlen, die bisherige Praxis auf eine gesetzliche Grundlage zu stellen.56 Das Argument, § 27 Abs. 1a S. 2 SGB V verwende allein andere Begrifflichkeiten, sodass bspw. Arznei-, Verband-, Heil- und Hilfsmittel vom Begriff der „erforderlichen Vor- und Nachbetreuung“ oder der „ambulanten oder stationären Behandlung des Spenders“ umfasst sind (vgl. § 39 Abs. 1 S. 3 SGB V), führt zum gleichen Ergebnis. Zudem hätte der Verweis des § 27 Abs. 1a S. 2, 2. Hs SGB V auf die Leistungen nach dem Dritten Kapitel anderenfalls auf die 53  Hauck / Noftz / Steege

§ 27 SGB V Rn. 142. KrV 2012, 185, 187; Neumann NJW 2013, 1401, 1402; jurisPKSGB  V / Fahlbusch § 27 Rn. 85; Becker / Kingreen / Lang § 27 SGB  V Rn. 76; Tiedemann GuP 2013, 58, 61; KKW / Waltermann § 27 SGB  V Rn. 15; Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 28. 55  Krasney KrV 2012, 185, 187. 56  Neumann NJW 2013, 1401, 1402; vgl. Gemeinsames Rundschreiben des GKVSpitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 28. 54  Krasney

32

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Leistungen nach § 27 Abs. 1a S. 2, 1. Hs SGB V bezogen werden müssen.57 Die Aufzählung gerade der in der Historie strittigen Kosten in S. 2 dürfte daher der bezweckten Klarstellung geschuldet sein.58 Der Anspruch umfasst somit alle Leistungen, die das SGB V im Rahmen einer Krankenbehandlung vorsieht. Soweit nicht Besonderheiten der Situation des Blut- und Organspenders dagegen sprechen,59 sind damit die besonderen Voraussetzungen der §§ 28 ff. SGB V zu erfüllen. Als allgemeines Prinzip gilt auch für die nach § 27 Abs. 1a SGB V geschuldeten Leistungen das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 SGB V.60 Dem steht die Bezugnahme auf Versicherte61 in § 12 Abs. 1 S. 2 SGB V nicht entgegen, da das Gebot gleichermaßen an die Leistungserbringer und die Krankenkassen adressiert ist, § 12 Abs. 1 S. 2 SGB V. a) Leistungen, die über die im Dritten Kapitel genannten Leistungen hinausgehen, § 27 Abs. 1a S. 2, 2. Hs SGB V Nach § 27 Abs. 1a S. 2, 2. Hs SGB V erhält der Spender darüber hinaus Leistungen, die über die als Krankenbehandlung geschuldeten Leistungen hinausgehen, soweit sie vom Versicherungsschutz des Spenders umfasst sind. Dies betrifft Leistungen aus privaten Krankenvoll- oder Krankenzusatzver­ sicherungen, Wahlleistungen im Rahmen einer gesetzlichen Krankenversicherung (s. z. B. § 53 Abs. 5 SGB V), oder in Satzungen geregelte Mehrleistungen. Beispielhaft werden die Aufnahme in Einzel- oder Zweibettzimmer, die Chefarztbehandlung oder die Zahlung von Krankenhaustagegeld genannt.62 Begründet wird der erweiterte Anspruchsumfang damit, dass für den Spender keine Einschränkung seiner krankenversicherungsrechtlichen Absicherung entstehen soll,63 auch wenn der Anspruch aus § 27 Abs. 1a SGB V außerhalb seines Versicherungsverhältnisses liegt. Er wird als politisches Instrument angesehen, um die Spendenbereitschaft nicht mit Komforteinbußen 57  Vgl. Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 28. 58  Vgl. BT-Drs. 17 / 9773, S. 37; vgl. Banafsche SGb 2013, 677, 678. 59  s. zum Bereich der Fahrkosten unter e) Fahrkosten. 60  Vgl. BeckOK / Joussen § 12 SGB V Rn. 1. 61  s. hierzu unter 2. a) Systematische Besonderheiten: Mitgliedschaft und Versicherung des Spenders in der Empfängerkrankenkasse. 62  BT-Drs. 17 / 9773, S. 37; Tiedemann GuP 2013, 58, 62; BeckOK / Knispel § 27 SGB  V Rn. 62; Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 33; zur Zahlung von Krankentagegeld oder Wahlkrankengeld nach § 53 Abs. 6 SGB V, s. u. 9. Verhältnis zum Anspruch aus § 44a SGB V. 63  BT-Drs. 17 / 9773, S. 37.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 33

zu beeinträchtigen, während der Leistungskatalog des SGB V an sich bereits eine ausreichende Absicherung dargestellt hätte.64 Durch die Gewährung der Zusatzleistungen vermag der Spender bei der Behandlung keinen qualitativen Unterschied zu einer aus Anlass einer Krankheit gewährten Krankenbehandlung festzustellen. Die so zum Ausdruck gebrachte Würdigung des Umstands, dass sich der Spender einer ärztlichen Behandlung unterzieht, ist zu befürworten. Die Vermeidung von „Komforteinbußen“ geht jedoch nicht so weit, dass der Spender von der Empfängerkrankenkasse auch einen Bonus für die Nichtinanspruchnahme von Leistungen verlangen kann, den er im Rahmen seines Versicherungsvertrages vereinbart hat. Denn die Gewährung eines Bonus erhält nicht den vom Spender gewählten Behandlungsstandard aufrecht.65 Darüber hinaus stehen der Kostenersparnis bei der Empfängerkrankenkasse keine vom Spender aufgebrachten Prämienanteile gegenüber. Genauso wirkt sich die Inanspruchnahme von Leistungen der Empfängerkrankenkasse nicht negativ auf das Versicherungsverhältnis zum eigenen Ver­ sicherer aus. b) Zusatzleistungen aus dem Versicherungsverhältnis des Empfängers Aus der Zuständigkeit der Empfängerkrankenkasse und der Grundlage des Spenderanspruchs im Krankenbehandlungsanspruch des Empfängers könnte gefolgert werden, dass der Spender auch zusätzliche Leistungen beanspruchen kann, die die Empfängerkrankenkasse gem. § 11 Abs. 6 SGB  V in ihrer Satzung festgelegt hat.66 In Betracht käme die Versorgung mit nicht verschreibungspflichtigen apothekenpflichtigen Arzneimitteln, Heilmitteln, ­ Hilfsmitteln oder Haushaltshilfe. § 11 Abs. 6 SGB  V sieht insoweit keine Beschränkung vor. Eine Gewährung von in der Satzung zugesagten Leistungen ist jedoch nicht möglich, wenn die Zusage nur gegenüber Versicherten erfolgte,67 da der Spender formell nicht Versicherter der Empfängerkrankenkasse ist.68 Die jurisPK-SGB V / Fahlbusch § 27 Rn. 86. Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 33. 66  Dafür: Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 28. 67  Bspw. § 27 der Satzung der TK (Stand 1.1.2018); §§ 28b ff. der Satzung der Barmer vom 1.1.2017 in der Fassung des 5. Nachtrages (Stand 24.2.2018); uneinheitlich: § 19 der Satzung der DAK-Gesundheit vom 1.7.2016 in der Fassung des 9. Nachtrages (Stand 1.1.2018). 68  s. dazu unten 2. a) Systematische Besonderheiten: Mitgliedschaft und Versicherung des Spenders in der Empfängerkrankenkasse. 64  Vgl.

65  Ebenso:

34

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

derart formulierte Satzung gestaltet die Ansprüche des Empfängers selbst und nicht abgeleitete Ansprüche bzw. die Art und Weise der Beschaffung des Spenderorgans aus. Fehlt eine ausdrückliche Regelung spricht der Sinn und Zweck der Zusatzleistungen, den Wettbewerb zwischen den Krankenkassen zu stärken,69 gegen die Intention auch den Spender zu erfassen: Denn die Leistungsgewährung an Spender bedeutet keinen Vorteil für anzuwerbende Mitglieder selbst, die nur potentielle Empfänger einer Spende sind. Der Sinn und Zweck des § 11 Abs. 6 SGB  V spricht auch dagegen, zukünftig eine Verpflichtung der Krankenkassen einzuführen, Satzungsleistungen auch an Lebendspender zu gewähren. Denn nicht der Versicherungsschutz des Empfängers soll auf den Spender übertragen, sondern die Beschaffung der Spende finanziert werden. § 27 Abs. 1a S. 2, 2. Hs SGB V zeigt, dass für Zusatzleistungen auf das Versicherungsverhältnis des Spenders abzustellen ist. c) Schmerzensgeld Nach Auffassung des Reichsversicherungsamtes war die Empfängerkrankenkasse darüber hinaus zur Zahlung einer Entschädigung an den Spender verpflichtet, die ein Schmerzensgeld beinhalten konnte. Dies sei in der zivilrechtlichen Verpflichtung des Empfängers zur Schadloshaltung begründet, die die Empfängerkrankenkasse übernehme, um die Heilbehandlung zu ermöglichen.70 Daneben verwies das RVA auf einen Runderlass des Reichsund Preußischen Ministers des Innern vom 21.6.1935,71 der eine Entschädigungszahlung an Blutspender vorsah, die ebenfalls von der Empfängerkrankenkasse zu tragen sei.72 Eine Schmerzensgeldzahlung könnte also auch im Rahmen von § 27 Abs. 1a SGB V möglich bzw. erforderlich sein. Vom Wortlaut des § 27 Abs. 1a S. 2 SGB V ist die Schmerzensgeldzahlung nicht erfasst. Die Einführung von § 27 Abs. 1a SGB V spricht auch dagegen, weitere Leistungen, die das Verhältnis der Empfängerkrankenkasse zum Spender betreffen, nach § 27 Abs. 1 SGB V im Rahmen des Krankenbehandlungsanspruchs des Empfängers zu gewähren.73 Voraussetzung der Leistungsgewährung wäre im Übrigen die Einordnung als mit der Entnahme verbundene Aufwendung. Die durch § 27 Abs. 1a SGB V als ersatzfähig 17 / 8005, S. 4; KassKomm / Roters § 11 SGB V Rn. 32. Bescheid v. 20.3.1942, II K 2121 / 41 – 1818 – AN 1942, 251 f. 71  Runderlass des Reichs- und Preußischen Ministers des Innern vom 21.6.1935, IV c 1172 / 35, abgedruckt in EuM 40, 351 in der Fußnote. 72  RVA EuM 40, 351. 73  s. dazu unter 8. Verhältnis zum Anspruch des Empfängers gem. § 27 Abs. 1 SGB V. 69  BT-Drucks. 70  RVA



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 35

qualifizierten Aufwendungen haben gemeinsam, dass sie für die Durchführung der Spende erforderlich sind – wie die Vornahme der Behandlung oder die Nichterbringung der Arbeitsleistung während der Behandlung, aus der der Ersatz des Verdienstausfalls folgt. Deshalb kann nur die gesetzliche Verpflichtung zu einer Schmerzensgeldzahlung als Aufwendung angesehen werden.74 Wegen der (nach § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1b) TPG, § 8a S. 1 Nr. 4 S. 1 TPG bzw. § 9 Abs. 1 S. 2 TFG i. V. m. § 8 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TFG erforderlichen) Einwilligung des Spenders in den Eingriff in die körperliche Unversehrtheit anlässlich der Spende entsteht jedoch keine gesetzliche Verpflichtung zur Zahlung eines Schmerzensgeldes (bspw. aus §§ 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB).75 Damit ist eine Schmerzensgeldzahlung der Empfängerkrankenkasse ausgeschlossen.76 d) Leistungen zur medizinischen Rehabilitation Nach § 27 Abs. 1a S. 2 SGB V hat der Spender auch Anspruch auf Leistungen zur medizinischen Rehabilitation, wenn er die weiteren Voraussetzungen des § 40 SGB V erfüllt.77 Danach besteht Anspruch auf Rehabilita­ tionsleistungen, um eine Behinderung oder Pflegebedürftigkeit abzuwenden, zu beseitigen, zu mindern, auszugleichen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder ihre Folgen zu mildern, vgl. § 11 Abs. 2 S. 1 SGB V. Den Folgen von Krankheiten in Form von Fähigkeitsstörungen und Beeinträchtigungen soll vorgebeugt, sie beseitigt oder verbessert und wesentliche Verschlimmerungen sollen abgewendet werden.78 Bei einer regelgerecht verlaufenden Spende sind jedoch mit Abschluss der Behandlung keine alltagsrelevanten Aktivi74  Eine vertraglich vereinbarte Zahlungsverpflichtung wäre bei einer Spende nach § 9 TFG denkbar, wenn man das Schmerzensgeld wegen seiner Ausgleichsfunktion als Entschädigung des persönlichen Aufwands i. S. v. § 10 TFG ansieht (vgl. Spickhoff / Deutsch § 10 TFG Rn. 7), auf die kein gebundener Anspruch besteht, die aber gewährt werden kann. Bei einer Spende nach §§ 8, 8a TPG würde die Zahlung eines Schmerzensgelds wohl gegen § 17 TPG verstoßen, vgl. BSG Urt. v. 16.7.1996, 1 RK 15 / 95, BSGE 79, 53, 54 zur Zahlung eines Betrages für die Bereiterklärung zur Spende. 75  BGH Urt. v. 21.2.1995, VI ZR 19 / 94, NJW-RR 1995, 857; anders im Falle einer fehlerhaften Aufklärung und eines damit zusammenhängenden Schadens BGH Urt. v. 29.1.2019, VI ZR 495 / 16, VI ZR 318 / 17 (noch nicht veröffentlicht, zitiert nach der Pressemitteilung des BGH Nr. 10 / 2019) und BGH Urt. v. 14.3.2006, VI ZR 279 / 04, NJW 2006, 2108, wo allerdings auch die Anwendbarkeit von § 104 SGB VII abgelehnt wird, s. dazu im 2. Kapitel unter C. II 2. Geltung des Haftungsausschlusses nach § 104 SGB VII. 76  Stellungnahme der Spitzenverbände der Krankenkassen BKK 1971, 307. 77  Vgl. oben 1. Anspruchsinhalt. 78  BR-Drs. 14 / 1245, S. 61.

36

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

tätsbeeinträchtigungen mehr zu erwarten. Mithin entsteht weder eine länger als sechs Monate anhaltende Beeinträchtigung des Spenders in Form einer Behinderung i. S. v. § 2 Abs. 1 SGB IX79 noch eine Beeinträchtigung der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten, also Pflegebedürftigkeit.80 Die Erwartung der Notwendigkeit von Rehabilitationsmaßnahmen bei regelgerechtem Verlauf der Spende würde auch § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1c) TPG widersprechen, wonach eine Spende unzulässig ist, wenn der Spender über das unmittelbare Entnahme- und Operationsrisiko hinaus gefährdet wird.81 Tritt eine Rehabilitationsbedürftigkeit auf, bedeutet dies vielmehr, dass neben den unmittelbaren Entnahmefolgen ein Gesundheitsschaden eingetreten ist, der über die regelmäßig entstehenden Beeinträchtigungen hinausgeht. Damit liegt ein Versicherungsfall nach § 12a SGB VII vor, der zur Zuständigkeit der gesetzlichen Unfallversicherung anstelle der gesetzlichen Krankenversicherung führen würde, vgl. § 11 Abs. 5 SGB V.82 Für die Annahme, dass Rehabilitationsleistungen unabhängig vom Vorliegen einer Rehabilitationsbedürftigkeit i. S. v. § 40 SGB V erbracht werden sollen, enthält § 27 Abs. 1a SGB V keine Anhaltspunkte. Für Leistungen der medizinischen Rehabilitation zulasten der Krankenkasse des Empfängers verbleibt damit kein Anwendungsbereich. e) Fahrkosten Der Spender soll außerdem einen Ersatz der „erforderlichen Fahrkosten“ erhalten. Ohne ausdrücklich einen Normbezug herzustellen, erkennen die Krankenkassen die Fahrkosten in der in § 60 Abs. 3 SGB  V festgelegten Höhe an.83 Auch der Gesetzgeber scheint von einer Anwendung des in § 60 SGB V festgelegten Erstattungsumfangs auszugehen, wenn er sich im Rah79  Zur Maßgeblichkeit des Begriffs nach § 2 Abs. 1 SGB  IX: KassKomm / Roters § 11 SGB V Rn. 14; Becker / Kingreen / Welti § 40 SGB V Rn. 4. 80  Freudenstein MedSach 2014, 96, 101 f., s. a. die Angaben zu den zu erwartenden Teilhabebeeinträchtigungen, S. 102; zum Verständnis des Begriffs der Pflegebedürftigkeit: KassKomm / Roters § 11 SGB  V Rn. 17a; Becker / Kingreen / Welti § 40 SGB V Rn. 5. 81  Vgl. Freudenstein MedSach 2014, 96, 102; wohl a. A., aber ohne Begründung Gutmann, S. 100; Bericht zur Situation der Transplantationsmedizin in Deutschland zehn Jahre nach Inkrafttreten des Transplantationsgesetzes, BT-Drs. 16 / 13740, S. 99 (hier scheint eher die Verbesserung der Nachbetreuung an sich im Vordergrund zu stehen als die Rehabilitation). 82  Die weitere Voraussetzung des Zusammenhangs des Gesundheitsschadens zur Spende dürfte ebenfalls erfüllt sein, da anderenfalls auch die Zuständigkeit der Empfängerkrankenkasse nicht in Betracht käme. 83  Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 31 f.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 37

men der Gesetzesbegründung zu Regelungen der Erstattung von Fahrkosten durch Dritte auf § 60 SGB V bezieht.84 Indes könnte es auch im Rahmen des Anspruchs auf Fahrkostenerstattung erforderlich sein, die besonderen Voraussetzungen der beanspruchten Leistung, hier aus § 60 Abs. 1 SGB V, zusätzlich zu erfüllen. Dafür spricht eine einheitliche Auslegung von § 27 Abs. 1a SGB V, in dessen S. 2, 2. Hs bekräftigt wird, dass auch für den Spender im Grundsatz nur das Leistungsspek­ trum des SGB V zur Verfügung steht. Die in § 60 Abs. 1 SGB V vorausgesetzte medizinische Erforderlichkeit der Fahrt einschließlich der Einschränkungen für Fahrten zu ambulanten Behandlungen widerspräche jedoch der Intention von § 27 Abs. 1a SGB V. Nach der dahinter stehenden Rechtsprechung soll der Spender von Aufwendungen befreit werden, die ihm entstehen, weil er die Spende ermöglicht. Sein fremdnütziges Handeln soll ihn nicht finanziell belasten, sodass es auf die medizinische Erforderlichkeit der Fahrt für die Behandlung des Spenders nicht ankommen sollte. Auch die Gesetzesbegründung weist nicht auf die Einschränkungen aus § 60 Abs. 1 SGB V hin. Einen Verweis auf § 60 Abs. 1 SGB V in den Begriff der Erforderlichkeit der Kosten aus § 27 Abs. 1a S. 2 SGB V hineinzulesen, liegt fern: Stattdessen hätte der Begriff der „medizinisch notwendigen“ Fahrkosten aus § 60 Abs. 1 SGB V verwendet werden können. Jedenfalls die in § 60 Abs. 1 S. 3, 4 SGB V vorgesehenen Einschränkungen bzgl. ambulanter Behandlungen ergeben sich nicht aus der Formulierung „erforderliche(r) Fahrkosten“ in § 27 Abs. 1a S. 2 SGB V. Das Ergebnis einer Ersatzfähigkeit aller im Zusammenhang mit der Spende entstandenen erforderlichen Fahrkosten des Spenders kann unter Einbezug von § 60 Abs. 1 SGB V schließlich nur erreicht werden, wenn die medizinische Erforderlichkeit der Fahrten auf die Behandlung des Empfängers bezogen wird. Auch in § 60 Abs. 1 S. 3 SGB V dürfte dann nicht auf die ambulante Behandlung des Spenders, sondern müsste auf die stationäre Behandlung des Empfängers abgestellt werden. Diese Lesart würde aber letztlich die Einführung eines eigenen Behandlungsanspruchs des Spenders konterkarieren. Damit ist § 27 Abs. 1a SGB V für den Bereich der Fahrkosten als spe­ ziellere Regelung im Vergleich zu § 60 Abs. 1 SGB  V und selbst als Anspruchsgrundlage anzusehen.85 Ein Anwendungsbereich für § 60 Abs. 1 SGB V ist daneben nur bei Fahrten gegeben, die für die Durchführung der Spende nicht erforderlich sind, bspw. bei Verlegung in ein wohnortnahes Krankenhaus, vgl. § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB V.

84  BT-Drs. 85  I. E.

18 / 4095, S. 74. ebenso: Hauck / Noftz / Steege § 27 SGB V Rn. 154.

38

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Der Gesetzgeber hat allerdings nicht konkretisiert, welche Fahrkosten als i. S. v. § 27 Abs. 1a S. 2 SGB V erforderlich einzustufen sind. Für die Anwendung (nur) der in § 60 Abs. 3 SGB V enthaltenen Grundsätze hinsichtlich der Höhe der zu erstattenden Fahrkosten spricht, dass diese als eine mögliche Ausformung des Wirtschaftlichkeitsgebots angesehen werden können,86 das als allgemeines Prinzip auch im Rahmen von § 27 Abs. 1a SGB V gilt und dessen Geltung durch die Wahl des Begriffs der Erforderlichkeit bestätigt wird.87 Gegen eine Übertragung spricht aber, dass § 60 Abs. 3 SGB  V auf den Anwendungsbereich der nach § 60 Abs. 1 SGB  V erfassten Fahrten zugeschnitten ist. So begrenzt § 60 Abs. 3 Nr. 2, 3 SGB  V hinsichtlich bestimmter Verkehrsmittel den Ersatz auf den nach § 133 SGB V vereinbarten Betrag,88 sodass höhere Kosten, die durch höhere Tarife eines Transport­ unternehmens entstehen können, nicht erstattungsfähig wären. Auch hier geben weder der Wortlaut des § 27 Abs. 1a SGB V noch die Gesetzesbegründung oder der Hintergrund der Regelung einen Anhaltspunkt für die pauschale Übertragung des § 60 Abs. 3 SGB V. Vielmehr ist die Erstattung von Fahrkosten nach § 27 Abs. 1a SGB  V mit der Erstattung nach § 60 SGB  V nicht vergleichbar. Die Erforderlichkeit der Fahrkosten ist daher im Einzelfall von der Empfängerkrankenkasse festzustellen,89 was in der Praxis (abgesehen von den Beträgen nach § 133 SGB  V) insbesondere zu der in § 60 Abs. 3 SGB V gefundenen Reihenfolge der möglichen Verkehrsmittel führen dürfte. Höhere als die erforderlichen Kosten wären zu ersetzen, wenn der Versicherungsschutz des Spenders dies vorsieht, § 27 Abs. 1a S. 2, 2. Hs SGB V. Eine höhere Rechtssicherheit könnte nur durch konkretere Regelungen des Gesetzgebers erreicht werden. f) Ersttypisierung von Stammzellspendern als Voruntersuchung Ob eine Ersttypisierung von Stammzellspendern als Voruntersuchung zu den nach § 27 Abs. 1a SGB V geschuldeten Leistungen zählt, wird vom GKV-Spitzenverband sowie den Bundesverbänden der Krankenkassen differenziert beurteilt. Während die Ersttypisierung verwandter Stammzellspender erfasst sein soll, soll dies für nicht verwandte Stammzellspender nicht gelten, da deren Voruntersuchung keinem konkreten Empfänger zugeordnet werden könne, sondern zum Zweck der Aufnahme in eine Spenderdatei erKKW / Joussen § 60 SGB V Rn. 7. wohl nach dem Gemeinsamens Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 31 f. 88  Zur Geltung der Festbeträge in ihrem originären Anwendungsbereich, s. h) Die Geltung von Festbeträgen. 89  I. E. ebenso: Hauck / Noftz / Steege § 27 SGB V Rn. 154. 86  Vgl. 87  So



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 39

folge.90 Auch bei gezielten öffentlichen Spendenaufrufen zugunsten einer bestimmten Person wird die Leistungspflicht nach § 27 Abs. 1a SGB V unter Berufung auf das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 SGB V verneint, da die Chance einen geeigneten Spender zu finden nicht mit der Erhöhung der Anzahl der potentiellen Spender steige.91 Überzeugend ist es stattdessen allein danach zu differenzieren, ob die Ersttypisierung aus Anlass der Aufnahme in eine Spenderdatei oder allein zugunsten eines konkreten Empfängers erfolgt, sodass nur im letzten Fall eine Leistungspflicht der Empfängerkrankenkasse nach § 27 Abs. 1a SGB V in der Voruntersuchungsvariante besteht. Denn eine Voruntersuchung kann ihrer rechtlichen Begründung nach nur Nebenleistung zur Behandlung des bei der Krankenkasse versicherten Empfängers der Spende sein, wenn der Empfänger konkretisiert ist. Entscheidet sich der potentielle Spender im Anschluss für eine Aufnahme seiner Daten in eine Spenderdatei sollte dies der zu Beginn begründeten Eintrittspflicht der Krankenkasse nicht entgegen stehen. Der Verwandtschaftsgrad aber beeinflusst das Vorliegen der Voraussetzung des konkretisierten Empfängers nicht. Die Ersttypisierung eines Spenders aus Anlass eines Spendenaufrufs zugunsten einer konkreten Person ist daher ebenfalls von der Krankenkasse des Empfängers zu tragen, wenn keine Aufnahme des Spenders in eine allgemeine Spenderdatei erfolgen soll. Der Einwand der Unwirtschaftlichkeit an dieser Stelle bringt zum Ausdruck, dass die Vergrößerung der Spenderdatei nach Abschluss des Aufbaus des Systems nicht als Aufgabe der gesetzlichen Krankenversicherung angesehen wird.92 Allerdings ist durch die Typisierung des hier betrachteten Spenders auch keine Vergrößerung der Spenderdatei intendiert. Das Argument müsste zudem auch bei verwandten potentiellen Spendern zum Ausschluss der Leistungspflicht führen, wenn nicht die Verwandtschaft die Wahrscheinlichkeit einen geeigneten Spender zu finden – wie bspw. bei leiblichen Geschwistern93 – erhöht. Die Verneinung der Leistungspflicht nach § 27 Abs. 1a SGB V unter Wirtschaftlichkeitsaspekten er90  Gemeinsamens Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 29 f. 91  Gemeinsamens Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 30. 92  Vgl. hierzu die Antwort der Parlamentarischen Staatssekretärin Marion CaspersMerk vom 26.6.2008 auf die Anfrage der Abgeordneten Dr. Ilja Seifert (DIE LINKE.), BT-Drs. 16 / 10199, S. 85 f.; diese vom GKV-Spitzenverband und den Bundesverbänden als Argument in Bezug genommene Äußerung bezog sich jedoch auf den Abschluss der Anschubfinanzierung des Spendersuch- und Vermittlungssystems und nicht auf die konkrete Kostentragung im Rahmen des § 27 Abs. 1a SGB V, sodass die Wirtschaftlichkeitserwägungen ohnehin nicht zwingend zu übertragen sind. 93  Schmidt Deutsches Ärzteblatt 2005, 102 (41), A2762, A2764.

40

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

fordert bei einem konkret in Bezug genommenen Empfänger ohne Aufnahme in eine Spenderdatei daher eine Begründung im Einzelfall, die auch anhand der konkreten Verwandtschaftsbeziehung geführt werden kann. g) Die Zuzahlungsbefreiung nach § 27 Abs. 1a S. 3 SGB V Nach § 27 Abs. 1a S. 3 SGB V ist der Spender von der Zahlung von Zuzahlungen befreit. Zuzahlungen werden im SGB V bspw. bei stationären Maßnahmen (§ 61 S. 2 SGB  V bzw. § 39 Abs. 4 S. 1 SGB  V), der Abgabe von Heilmitteln (§ 61 S. 3 SGB V bzw. § 32 Abs. 2 S. 1 SGB V),94 Hilfsmitteln (§ 33 Abs. 8 S. 1 SGB V), bei der Inanspruchnahme von Haushaltshilfe (§ 38 Abs. 5 SGB  V) oder der Verordnung von Arznei- und Verbandmitteln (§ 31 Abs. 3 S. 1 SGB  V) erhoben. Die Zuzahlungsbefreiung des Spenders wird teilweise als systemgerecht bezeichnet,95 was von anderer Seite bezweifelt wird.96 Die Erhebung von Zuzahlungen erfolgt zum einen aus fiskalischem Interesse und hat zugleich eine Steuerungsfunktion, indem eine Hürde für die Schaffung eines Versicherungsfalls aufgebaut werden soll.97 Zwar belastet auch die Erbringung der Leistungen an den Spender die Krankenkasse, sodass seine Zuzahlungsverpflichtung dem fiskalischen Interesse gerecht werden würde. Es widerspricht aber der Ratio des § 27 Abs. 1a SGB V, den Spender finanziell zu belasten, da er die Leistung allein im Interesse eines anderen wahrnimmt und deshalb von jeder Belastung befreit werden sollte. Vor allem aber widerspricht der Sinn und Zweck der Zuzahlungspflicht, soweit sie der Vermeidung von absichtlich herbeigeführten Versicherungsfällen dient, demjenigen des § 27 Abs. 1a SGB V, weil hier die Herbeiführung des Leistungsfalls gerade gefördert wird. h) Die Geltung von Festbeträgen Neben der Befreiung des Spenders von der Zahlung von Zuzahlungen gem. § 27 Abs. 1a S. 3 SGB  V, hätte vorgesehen werden können, dass der Spender auch von der Zahlung der Kosten befreit ist, die über Festbeträge 94  Teilweise werden § 61 S. 2 und 3 SGB  V als Regelungen dem Grunde nach angesehen (BeckOK / Heberlein § 61 SGB V Überblick; KKW / Joussen § 61 SGB V Rn. 1), teilweise wird auf die im Übrigen genannten Normen abgestellt (KassKomm / Schifferdecker § 61 SGB V Rn. 11, 13). 95  Krauskopf / Wagner § 27 SGB V Rn. 56. 96  Becker / Kingreen / Lang § 27 SGB V Rn. 77. 97  Eichenhofer / Wenner / Wenner § 61 SGB V Rn. 5 ff. m. w. N.; KassKomm / Schifferdecker § 61 SGB V Rn. 3; vgl. Becker / Kingreen / Lang § 27 SGB V Rn. 77.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers41

hinausgehen. Das Gesetz sieht die Festlegung von Festbeträgen für Arzneiund Verbandmittel (§ 35 SGB V), Hilfsmittel (§ 36 SGB V) sowie Rettungsdienstfahrten (§ 133 Abs. 2 SGB  V) vor. Die Leistungspflicht der Krankenkasse ist in diesen Fällen auf den Festbetrag beschränkt, sodass Spender Kosten, die den Festbetrag übersteigen, selbst tragen müssen. Eine Befreiung sowohl von der Zahlung von Zuzahlungen als auch von der Zahlung von Kosten, die über Festbeträge hinausgehen, besteht bspw. für Versicherte bei Schwangerschaftsbeschwerden und im Zusammenhang mit der Entbindung (§ 24e S. 2 SGB V). Die Besserstellung Versicherter in § 24e S. 2 SGB V ist jedoch Ausdruck des verfassungsrechtlichen Auftrags aus Art. 6 Abs. 4 GG, die Mutter zu schützen.98 Da die Absicherung des Spenders einem vergleichbaren verfassungsrechtlichen Gebot nicht unterliegt, ist die Absicherung der werdenden Mutter bereits nicht auf den Spender zu übertragen. Auch im Übrigen ist es nicht erforderlich, den Spender von der Zahlung der Kosten zu befreien, die über die Festbeträge hinausgehen: Die Begrenzung der Leistungspflicht der Krankenkasse auf Festbeträge ist Ausdruck des Wirtschaftlichkeitsgebots, vgl. § 12 Abs. 2 SGB V. Für Leistungsempfänger soll durch die Festbeträge ein Anreiz zur Wahl kostengünstiger Leistungen geschaffen werden, während die Leistungserbringer zu einem wirksamen Preiswettbewerb angehalten werden sollen.99 Dabei müssen die Festbeträge jedoch so festgelegt werden, dass eine ausreichende Versorgung sichergestellt ist.100 Die Befugnis zur Festlegung eines Festbetrags berechtigt nicht zur Einschränkung des Leistungskatalogs des SGB V.101 Dies bestätigt § 35 Abs. 5 S. 5 SGB V, wonach mindestens ein Fünftel aller Verordnungen und Packungen zum Festbetrag verfügbar sein müssen.102 Damit ist eine zuzahlungsfreie Versorgung des Spenders sichergestellt, sodass es nicht erforderlich ist, ihn vom Geltungsbereich der Festbeträge auszunehmen. i) Fehlschlagen der Spende Der Anspruch besteht unabhängig davon, ob die Transplantation auf den Empfänger gelingt oder eine Entnahme beim Spender erfolgt, hinsichtlich 98  BeckOK / Kießling

§ 24c SGB V Rn. 1 f. 11 / 2237, S. 173; BVerfG Urt. v. 17.12.2002, 1 BvL 28 / 95, BVerfGE 106, 275, 277. 100  Vgl. § 35 Abs. 5 S. 1 SGB V, § 36 Abs. 3 SGB V, § 133 Abs. 1 S. 3 SGB V. 101  BVerfG Urt. v. 17.12.2002, 1 BvL 28 / 95, BVerfGE 106, 275, 309: Die Befürchtung des Gesetzgebers, dass in der Anfangsphase die Leistung nicht zum Festbetrag erhältlich sei (BT-Drs. 11 / 2237, S. 176), finde im Gesetz keine Stütze; ebenso: LSG Berlin-Brandenburg Urt. v. 22.6.2012, L 1 KR 296 / 09 KL, NZS 2012, 940, 943; BSG Urt. v. 17.12.2009, B 3 KR 20 / 08 R, BSGE 105, 170, 182. 102  Vgl. BT-Drs. 16 / 691, S. 16. 99  BT-Drs.

42

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

aller mit Blick auf die mögliche Spende erbrachten Leistungen.103 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 27 Abs. 1a SGB V, der auf den Zweck und nicht den Erfolg der Übertragung auf Versicherte abstellt.104 Dafür spricht, dass auch der im Ergebnis erfolglose Versuch einer Spende im Interesse des Spenders vorgenommen wird, sodass es sich im Sinne der § 27 Abs. 1a SGB V zugrunde liegenden Rechtsprechung um eine Nebenleistung zur Behandlung des Empfängers handelt.105 Eine Leistungspflicht besteht nur dann nicht, wenn die anvisierte Spende so aussichtslos erscheint, dass die Übernahme der Behandlung beim Spender unwirtschaftlich i. S. v. § 12 SGB V erscheint. 2. Anspruchsinhaber § 27 Abs. 1a S. 8 SGB V stellt klar, dass der Anspruch auch nicht gesetzlich krankenversicherten Spendern zusteht. Die Klarstellung dürfte weniger auf Personen abzielen, die nach § 9 SGB V freiwillig versichert sind, als auf Spender, die überhaupt nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert sind.106 Durch die Negativformulierung sind jedenfalls alle Personengruppen erfasst. Dies stimmt mit der ursprünglichen Begründung der Leistungspflicht der Empfängerkrankenkasse gegenüber dem Spender durch das BSG überein,107 die dem Anspruch aus § 27 Abs. 1a SGB V zugrunde liegt: Hiernach ist die Pflicht der Empfängerkrankenkasse zur Erbringung der Leistungen beim Spender im Behandlungsanspruch des Empfängers begründet, sodass allein erforderlich ist, dass der Empfänger Versicherter der Krankenkasse ist.

103  Zu Einschränkungen bei der Ersttypisierung von Stammzellspendern, s. f) Ersttypisierung von Stammzellspendern als Voruntersuchung. 104  Vgl. Tiedemann GuP 2013, 58, 60 f. mit Verweis auf Knorr NZA 2012, 1132, 1133 f. zu § 3a EFZG. 105  Auch vor Einführung des § 27 Abs. 1a SGB V war dies übereinstimmende Meinung: Neft NZS 2011, 566, 567; Assion, S. 32; Lomb, S. 118 ff., 130; Stellungnahme der Spitzenverbände der Krankenkassen BKK 1971, 307. 106  jurisPK-SGBV / Fahlbusch § 27 Rn. 83; vgl. BT-Drs. 17 / 9773, S. 37; i. E. wohl ebenso zu § 44a S. 5 SGB V, aber auf Nichtversicherte als Gegenbeispiel abstellend, die es nach der Einführung der Auffang-Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V durch das GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz v. 26.3.2007, BGBl. I 378, nicht mehr geben sollte: Hauck / Noftz / Gerlach § 44a SGB V Rn. 26. 107  BSG Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102, 103.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 43

a) Systematische Besonderheiten: Mitgliedschaft und Versicherung des Spenders in der Empfängerkrankenkasse Diese Anspruchsberechtigung des Spenders gegenüber einer fremden Krankenkasse wird teilweise als problematisch angesehen: Aus Anlass der Spende erforderliche Behandlungen könnten nicht als Sachleistung zu Lasten der Empfängerkrankenkasse in der üblichen Form in Anspruch genommen werden, weil der Spender nicht Mitglied der für die Leistung zuständigen Krankenkasse sei. Der Leistungserbringung wird ein allgemeiner Aufwendungserstattungsanspruch oder eine Kostenzusage der Krankenkasse zugrunde gelegt.108 Beide Konstruktionen übersehen jedoch, dass § 27 Abs. 1a SGB V selbst gerade die unmittelbare Abwicklung der Leistungserbringung zwischen Spender und Empfängerkrankenkasse ermöglichen sollte. Ihr dienen die Datenschutzregelungen der S. 9–11 des § 27 Abs. 1a SGB  V. Eine Sachleistungsgewährung trotz des ausdrücklich geregelten Anspruchs auszuschließen, erscheint widersprüchlich, eine zusätzliche Kostenzusage der Empfängerkrankenkasse zu fordern, erscheint überflüssig. Darüber hinaus erfordert das System des SGB V für die Leistungsgewährung nicht, dass der Leistungsempfänger Mitglied der Krankenkasse ist: Die gesetzliche Krankenversicherung kennt die Begriffe des Mitglieds und des Versicherten, die nicht deckungsgleich sind. Während jedes Mitglied gleichzeitig Versicherter einer Krankenkasse ist, ist umgekehrt nicht jeder Versicherte auch Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung.109 Ein Beispiel dafür stellen die nach § 10 SGB V Familienversicherten dar, deren Versicherungsverhältnis von einem Stammversicherten abgeleitet wird, die aber eigene Leistungsansprüche inne haben. Nur der Stammversicherte ist Mitglied der Krankenkasse.110 Auch ein Versicherungspflichtiger, dessen Mitgliedschaft endet, hat nach § 19 Abs. 2 SGB  V für die Dauer von einem Monat Anspruch auf Leistungen. Ein weiteres Beispiel für eine Leistungserbringung an eine Person, die nicht Mitglied der leistenden Krankenkasse ist, stellen die Leistungen der künstlichen Befruchtung nach § 27a SGB V dar. Diese erbringt die Krankenkasse der Frau auf der Grundlage einer Verwaltungsvereinbarung ebenfalls gegenüber einem Mann, der Mitglied und Versicherter bei einer anderen gesetzlichen Krankenversicherung ist.111 Gerechtfertigt werden die Ansprüche Familienversicherter und die nachgehenden Ansprüche ehemaliger Versicherungspflichtiger mit dem Zweck des 108  Krasney

KrV 2012, 185, 188. § 7 Rn. 1. 110  Sodan / Zimmermann § 7 Rn. 1; KassKomm / Peters § 10 SGB V Rn. 3. 111  Vgl. Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen WzS 1990, 308; BSG Urt. v. 3.4.2001, B 1 KR 40 / 00 R, BSGE 88, 62, 67. 109  Sodan / Zimmermann

44

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

sozialen Ausgleichs und dem besonderen Schutzbedürfnis der Personen.112 Die eigene Anspruchsberechtigung Familienversicherter anstelle des Anspruchs des Mitglieds für sie trägt ihrer Selbständigkeit Rechnung.113 Eine ausreichende Rechtfertigung besteht auch für die Leistungsgewährung der Empfängerkrankenkasse an den Spender als Nichtmitglied: Sie kann mit dem Leistungsgrund, der Erforderlichkeit der Spenderbehandlung für die Hauptbehandlung des Empfängers, gerechtfertigt werden. Die eigene Anspruchsberechtigung des Spenders berücksichtigt auch hier die Selbständigkeit und Unabhängigkeit des Spenders vom Empfänger. Sie trägt auch der Ausnahmesituation des Spenders und seinem Einsatz für die Solidargemeinschaft Rechnung.114 Schließlich entspricht sie den Forderungen der Literatur, die aufgestellt wurden, um die versicherungsrechtliche Absicherung des Spenders zu verbessern, nachdem das BSG eine Leistungspflicht der Empfängerkrankenkasse festgestellt hatte.115 Die Anspruchsberechtigung des Spenders kann also trotz des fehlenden Mitgliedschaftsverhältnisses in der leistenden Krankenkasse inhaltlich gerechtfertigt werden und stellt zudem keinen Einzelfall im System des SGB V dar. Eine Besonderheit ist zudem, dass der Blut- und Organspender nicht als Versicherter bezeichnet wird, obwohl das SGB V Leistungsansprüche im Übrigen zugunsten von Versicherten formuliert, vgl. §§ 2 Abs. 1 S. 1, 11, 27 Abs. 1, 32 Abs. 1, 39 Abs. 1 S. 2 SGB  V,116. Während der Begriff des Mitglieds Beitragspflichten und Teilhaberechte konstituiert, drückt der Begriff des Versicherten die Leistungsberechtigung gegenüber der Krankenkasse aus.117 Das Bestehen der Leistungsberechtigung des Blut- und Organspenders gegenüber der Krankenkasse des Empfängers ist durch § 27 Abs. 1a SGB V klargestellt, sodass der Mehrwert der formellen Bezeichnung als Versicherter fraglich ist.118 Damit könnte die Anwendung des Wirtschaftlichkeitsgebots über § 2 Abs. 1 SGB V bzw. § 12 Abs. 1 S. 2 SGB V genauso wie die Leistungsberechtigung hinsichtlich der in § 27 Abs. 1 SGB V ge112  KassKomm / Peters § 10 SGB  V Rn. 2; Becker / Kingreen / Just § 10 SGB V Rn. 1; BSG Urt. v. 4.6.1981, 3 RK 5 / 80, SozR 2200 § 205 Nr. 41, S. 104; BVerfG Beschl. v. 9.6.1978, 1 BvR 628 / 77, SozR 2200, § 205 Nr. 18, S. 37; zu § 19 Abs. 2 SGB V: KassKomm / Zieglmeier § 19 SGB V Rn. 3, 5; BSG Urt. v. 7.5.2002, B 1 KR 24 / 01 R, NZS 2003, 429, 430. 113  BT-Drs. 11 / 2237, S. 161. 114  Vgl. BT-Drs. 17 / 9773, S. 37; Neumann NJW 2013, 1401, 1402. 115  Assion, S. 65; Lomb, S. 139. 116  Vgl. Neumann NJW 2013, 1401, 1402. 117  Sodan / Zimmermann § 7 Rn. 2. 118  Im Ergebnis sieht auch Neumann NJW 2013, 1401, 1402 die Leistungserbringung an einen Nicht-Versicherten wegen der Ausnahmesituation und seines Einsatzes für die Solidargemeinschaft im Gemeinwohlinteresse nicht als problematisch an.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers45

nannten Leistungen und auch hinsichtlich der oben genannten Satzungsleistungen nach § 11 Abs. 6 SGB V oder die Geltung anderer Prinzipien wie der freien Arztwahl nach § 76 SGB V und gleichzeitig die Begrenzung auf zugelassene Leistungserbringer hergeleitet werden. Die Geltung des Wirtschaftlichkeitsgebots hängt aber wie gezeigt nicht von der Qualifizierung als Versicherter ab, sondern kann damit begründet werden, dass es sich um ein grundlegendes Prinzip im Recht des SGB V handelt. Die Anwendung der §§ 27 ff. SGB V, also bspw. § 32 Abs. 1 SGB V oder § 39 Abs. 1 S. 2 SGB V kann mit § 27 Abs. 1a SGB V selbst begründet werden. Die Gewährung von zusätzlichen Satzungsleistungen ist nach dem Konzept des § 27 Abs. 1a S. 2, 2. Hs SGB V nicht erforderlich. Die Begrenzung auf zugelassene Leistungserbringer folgt bereits aus der Anknüpfung des Spenderanspruchs an den Anspruch des Empfängers. Der Anspruch des Spenders kann sich damit nicht außerhalb der Modalitäten der Leistungserbringung bewegen, die für den Anspruch des Empfängers gelten. Damit besteht keine Notwendigkeit den Spender auch formell als Versicherten zu bezeichnen. Dass der Spender nicht als Versicherter bezeichnet wird, ist vielmehr zu begrüßen, weil damit Versicherter in der gesetzlichen Krankenversicherung weiterhin nur derjenige ist, dessen eigene Krankheit zu einem Leistungsanspruch führt und der infolgedessen die Leistungen des SGB V beanspruchen kann. Die Bezeichnung des Spenders als Versicherter hätte den Begriff hingegen gespalten und eine besondere Kategorie Versicherter eingeführt, die nur die für die Spende erforderlichen Behandlungen beanspruchen können. b) Regelungsalternativen Eine Alternative zur Regelung des § 27 Abs. 1a SGB V bestände in einer vorläufigen Kostentragung durch die Krankenkasse des Spenders selbst, der eine Kostenerstattung durch die Empfängerkrankenkasse folgt. Hier wäre der Spender als Versicherter und, von den bekannten Ausnahmen abgesehen, auch als Mitglied gegenüber seiner Krankenkasse anspruchsberechtigt. Durch die Kostenerstattung entstände jedoch zusätzlicher Verwaltungsaufwand. In der Sache würde die Anspruchsberechtigung des Spenders gegenüber der eigenen Krankenkasse einen Fremdkörper im System des SGB V darstellen, da der Spender keinen Krankheitszustand aufweist. Dies kann die ermöglichte Einhaltung der Leistungserbringung gegenüber einem formell als versichert Bezeichneten nicht aufwiegen.119 119  Eine derartige Kostenerstattungsregelung findet sich allerdings in § 8 Abs. 2b S. 2 KVLG 1989: Die Betriebshilfe wird von der landwirtschaftlichen Krankenkasse als Krankenkasse des Spenders gewährt, die anschließend einen Erstattungsanspruch gegenüber der Empfängerkrankenkasse oder anderen Trägern hat. Dies ist mit den Be-

46

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Aus dem zuletzt genannten Grund ist auch eine generelle Zuständigkeit der Spenderkrankenkasse abzulehnen. Wenn hierfür argumentiert wird, dass die Leistung der Heilbehandlung für den Spender damit leichter erreichbar sei,120 baut dies auf der bereits widerlegten Annahme auf, dass die Leistungsgewährung durch die Empfängerkrankenkasse eine weitere Kostenerstattung bzw. Kostenzusage erfordert. Das Argument, ein Ausgleich zwischen den Krankenkassen werde dadurch herbeigeführt, dass jede Krankenkasse einmal Träger einer Spendenbehandlung wird,121 kann gegenüber der inhaltlich begründeten Zuordnung zur Empfängerkrankenkasse nicht überzeugen, zumal derart genauso die Kostentragung durch die Empfängerkrankenkasse begründet werden könnte. Auch ein Vergleich zur Kostentragung im Fall der künstlichen Befruchtung nach § 27a SGB V, bei der die Leistung der Krankenkasse ebenfalls mehrere Personen (das Ehepaar) betrifft, führt nicht dazu, dass eine von § 27 Abs. 1a SGB V abweichende Regelung zu bevorzugen wäre: Hier bestimmt eine Empfehlung der Spitzenverbände der Krankenkassen vom 29.6.1990, dass die Kosten aller extrakorporalen Maßnahmen von der gesetzlichen Krankenkasse der Frau zu tragen sind.122 Die Notwendigkeit dieser Empfehlung besteht, weil die Maßnahmen nicht als Haupt- und Nebenleistung insgesamt einem Ehegatten zugeordnet werden können.123 Jeder Ehegatte könnte nach § 27a SGB V grundsätzlich von seiner Krankenkasse die vollständige Behandlung einschließlich der extrakorporalen Maßnahmen verlangen. Die Leistung kann aber nur einmal erbracht werden. Die Empfehlung stellt also die lückenlose Ergänzung des Anrechts des Paares auf alle für die künstliche Befruchtung notwendigen Maßnahmen sicher.124 Die Kosten der Spende können jedoch dem Krankenbehandlungsanspruch des Empfängers inhaltlich eindeutig zugeordnet werden, sodass kein Konflikt zwischen zwei auf die vollständige Leistung gerichteten Ansprüchen besteht, der besser durch eine Verwaltungsvereinbarung zu lösen wäre. c) Zwischenergebnis Da die Leistungsberechtigung des Blut- und Organspenders gegenüber der Krankenkasse des Empfängers inhaltlich begründet ist, ist das Nichtbestehen sonderheiten der Gewährung von Betriebshilfe zu begründen, s. u. II. 9. Besonderheiten des Verdienstausfallersatzes im Rahmen der Krankenversicherung der Landwirte. 120  Krasney KrV 2012, 185, 188. 121  Krasney KrV 2012, 185, 188. 122  Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen WzS 1990, 308; BSG Urt. v. 3.4.2001, B 1 KR 40 / 00 R, BSGE 88, 62, 67. 123  BSG Urt. v. 3.4.2001, B 1 KR 40 / 00 R, BSGE 88, 62, 66. 124  BSG Urt. v. 3.4.2001, B 1 KR 40 / 00 R, BSGE 88, 62, 67.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers47

eines Mitgliedschaftsverhältnisses nur von theoretischer Bedeutung. Die Leistungsberechtigung des Spenders als Nichtmitglied stellt eine Besonderheit im System des SGB V dar, die gerechtfertigt ist. Die Anspruchsberechtigung des Spenders steht mit dem System des SGB V darüber hinaus gerade deshalb im Einklang, weil der Begriff des Versicherten nicht auf den Spender übertragen wird. Die besondere Situation des Spenders, dessen Behandlung als Nebenleistung zur Heilbehandlung des Versicherten erforderlich ist, erfordert vielmehr die Öffnung des SGB V für diese weitere Kategorie des Forderungsberechtigten, der nicht Versicherter ist. Dass zeitgleich zum Behandlungsanspruch gegen die Empfängerkrankenkasse eine weitere Absicherung im Krankheitsfall gegen die eigene (gesetzliche oder private) Krankenkasse besteht, ist unproblematisch, da diese Absicherung das eigene Krankheitsrisiko und damit ein anderes Risiko betrifft. d) Anspruchsberechtigung von Blutspendern Mit Wirkung vom 23.7.2015 wurde die Anspruchsberechtigung nach § 27 Abs. 1a SGB V auf Spender von Blut zur Separation von Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen erweitert.125 Zuvor waren nur Spender von Organen und Geweben anspruchsberechtigt. Die Erweiterung erfolgte vor dem Hintergrund, dass Stammzellen sowohl aus dem Knochenmark als auch mittels einer peripheren Blutstammzellspende gewonnen werden können. Spender, bei denen die zuletzt genannte Methode angewandt wurde, sollten nicht anders als bei einer Knochenmarkspende behandelt werden, die als Gewebespende nach § 8 bzw. § 8a TPG (bei minderjährigen Spendern)126 von § 27 Abs. 1a SGB V erfasst wurde.127 Daneben wurde die Gewinnung anderer Blutbestandteile wie Granulozyten aus einer peripheren Blutspende leistungsrechtlich als gleichwertig angesehen.128 Die Gesetzesänderung entsprach der Auffassung der Krankenkassen, die teilweise durch praktische Erwägungen bei der Finanzierung von Voruntersuchungen potentieller Stammzellspender bedingt war, bei denen bei Abbruch einer Spende die anzuwendende Methode noch nicht bekannt war.129 125  Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung v. 16.7.2015, BGBl. I 1211. 126  Erbs / Kohlhaas / Häberle § 8a TPG Rn. 1. 127  BT-Drs. 18 / 4095, S. 73; s. a. Hauck / Noftz / Steege § 27 SGB V Rn. 138 f. 128  BT-Drs. 18 / 4095, S. 73. 129  BT-Drs. 18 / 4095, S. 73; BeckOK / Knispel § 27 SGB  V Rn. 60; s.  zur Argumentation: Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 19.4.2013 zu den leistungsrecht­ lichen Auswirkungen des Gesetzes zur Änderung des Transplantationsgesetzes, S. 10 f.; schon vor Aufnahme der Spender von Blut zur Separation von Blutstammzel-

48

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Um gegebenenfalls die Anonymität einer Spende von Knochenmark, Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen gewährleisten zu können, zugleich den Verwaltungsaufwand zu verringern und die Ansprüche der Spender trotzdem realisieren zu können, ermöglichen § 27 Abs. 1a S. 5 und 6 SGB V die Übertragung der Erstattung von Fahrkosten und die Erstattung der Entgeltfortzahlung an den Arbeitgeber nach § 3a Abs. 2 S. 1 EFZG auf Dritte, bspw. Spenderdateien.130 Eine Ausweitung dieser Möglichkeit auf alle anonym erlaubten Spenden wäre vor dem Hintergrund sinnvoll gewesen, dass damit keine Anpassung des Gesetzes erforderlich wird, wenn in Zukunft weitere Spenden anonym durchgeführt werden sollten (§ 8 Abs. 1 S. 2 TPG schließt die Anonymität nur bei der Spende der Niere, der Leber und anderer nicht regenerierungsfähiger Organe, nicht aber bei anderen Geweben, aus). Argumente gegen den (zumindest generellen) Einbezug der Blutspender in § 27 Abs. 1a SGB V wie die geringere Schwere des Eingriffs in die körperliche und psychische Integrität des Spenders, die Möglichkeit selbst Empfänger einer Blutspende zu werden, die Unkenntnis des Empfängers der Blutspende131 und der Eintritt des Unfallversicherungsschutzes bei schweren Erkrankungen konnten hinsichtlich dieser Blutspenden damit nicht überzeugen.132 Keinen Anspruch nach § 27 Abs. 1a SGB V haben hingegen weiterhin Blutspender, deren Spende nicht von § 9 TFG erfasst wird. § 9 TFG soll die Spende aller Blutbestandteile erfassen, deren Gewinnung eine Vorbehandlung erforderlich macht.133 Die Erforderlichkeit einer Vorbehandlung wird damit zum Abgrenzungskriterium dafür, ob eine Blutspende von § 27 Abs. 1a SGB V erfasst wird. Das RVA hat die Kosten einer Blutübertragung ohne weitere Unterscheidung der Krankenkasse des Spendenempfängers zugeordnet.134 Eine Aufnahme in den Regelungsmechanismus des § 27 Abs. 1a SGB V ist jedoch nicht notwendig, wenn die Blutspende bereits sachgerecht abgewickelt wird. len oder anderen Blutbestandteilen in § 27 Abs. 1a SGB V und § 44a SGB V bezog sich bspw. die Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses auch auf die Spender von Blutstammzellen, s. § 2 Abs. 8 der ArbeitsunfähigkeitsRichtlinie in der Fassung vom 14.11.2013, veröffentlicht im BAnz AT 27.1.2014 B4. 130  BT-Drs. 18 / 5123, S. 116. 131  s. zur Bedeutung der Kenntnis und Konkretisierung der Spende zugunsten eines bestimmten Empfängers für die Übernahme der Finanzierung der Ersttypisierung von Stammzellspendern I. 1. f) Ersttypisierung von Stammzellspendern als Voruntersuchung. 132  Argumente bei Krasney KrV 2012, 185, 186 (noch vor der Erweiterung des § 27 Abs. 1a SGB V auf ausgewählte Blutspender); s. a. Greiner NZS 2013, 241, 243. 133  BT-Drs. 13 / 10643, S. 25. 134  RVA Bescheid v. 20.3.1942, II K 2121 / 41 – 1818 – AN 1942, 251 f.; RVA EuM 40, 351 f.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 49

Die Transfusion von Vollblut, Erythrozyten- und Thrombozytenkonzentrat, können die Krankenhäuser als Leistungserbringer gegenüber der Krankenkasse desjenigen, der die Blutspende erhält, abrechnen.135 Damit muss die Vergütung der Spende abgedeckt werden, die das Krankenhaus gegenüber dem Blutspendedienst entrichtet.136 Durch diese Umsetzung trägt die Krankenkasse des Empfängers der Blutspende im Ergebnis die durch die Entnahme beim Spender entstehenden Kosten. Gegen eine Veränderung der so gewählten Umsetzung spricht, dass die Blutspende im Vergleich zu den von § 27 Abs. 1a SGB V erfassten Spenden keine weitere kostenintensive Leistungserbringung gegenüber dem Spender vor, bei oder nach der Spende erfordert,137 sodass die Abgrenzung zu den in § 27 Abs. 1a SGB V einbezogenen Spenden anhand § 9 TFG und der erforderlichen Vorbehandlung überzeugt. Hinsichtlich eines möglicherweise entstehenden Verdienstausfalls oder entstehender Fahrkosten überzeugt das Argument, dass die Blutspende in stärkerem Maß auf Gegenseitigkeit beruht. Die zu erwartenden Kosten stellen zudem angesichts des geringeren und ungebundener entstehenden Zeitaufwands keine unzumutbare Belastung für den Blutspender dar. Außerdem steht die Unkenntnis des Empfängers zum Zeitpunkt der Durchführung und Abrechnung der Blutspende dem Einbezug in den Regelungsmechanismus des § 27 Abs. 1a SGB V entgegen, während auch bei einer zwischen Spender und Empfänger anonym durchgeführten Blutstammzellspende die Entnahme überhaupt erst in Kenntnis der Geeignetheit eines Spenders für einen konkreten Empfänger durchgeführt wird. Da im derzeitigen Verfahren weder der Spender noch seine Krankenkasse mit den Kosten der (gewöhnlichen) Blutspende belastet wird, würde die Einführung eines eigenen Anspruchs des Spenders gegen die Empfängerkrankenkasse damit kein praktisches Bedürfnis befriedigen.

135  Vgl. § 5 Abs. 1 der Fallpauschalenvereinbarung 2018 zwischen dem GKVSpitzenverband, Berlin und dem Verband der Privaten Krankenversicherung, Köln, gemeinsam und einheitlich sowie der Deutschen Krankenhausgesellschaft, Berlin i. V. m. Anlage 5 Zusatzentgelte-Katalog G-DRG Version 2018, hier bspw. ZE107, ZE108, ZE146, ZE147. 136  Nach Angaben des Deutschen Roten Kreuzes wird eine Blutspende 2015 mit 137,28 Euro vergütet, vgl. https: /  / www.blutspendedienst-west.de / ueber_uns / aufga ben_und_grundsaetze / wirtschaftlichkeit.php (abgerufen am 24.3.2018, 17:48 Uhr). 137  Vgl. im Gegensatz dazu bei der Granulozytenspende: https: /  / www.blutspende dienst-west.de / ueber_uns / zentren_einrichtungen / stammzelle / informationen_fuer_ spender / voruntersuchung_und_einwilligung_zur_spende_granulozyten.php (abgerufen am 24.3.2018, 17:46 Uhr).

50

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

3. Erlöschen des Anspruchs § 27 Abs. 1a SGB V enthält keine ausdrückliche zeitliche Begrenzung der Leistungspflicht. Der Anspruch des Spenders besteht damit grundsätzlich lebenslang über den Tod des Empfängers hinaus.138 Bei einer komplikationslos verlaufenden Spende wird mit zeitlichem Abstand allein der Anspruch auf die medizinisch erforderliche Nachbetreuung, zu deren Inanspruchnahme sich der Spender gem. § 8 Abs. 3 S. 1 TPG verpflichten muss, relevant. Verläuft die Behandlung des Empfängers nicht erfolgreich, kann aber auch schon die stationäre Behandlung des Spenders zeitlich nach dessen Tod liegen. Dies steht nicht im Widerspruch zu § 19 Abs. 1, 1. Hs SGB  V, wonach ein Leistungsanspruch mit dem Ende der Mitgliedschaft, das bspw. gem. § 190 Abs. 1 SGB V mit dem Tod eintritt, erlischt. Während der Spender (in dieser Funktion) ohnehin nicht Mitglied der Empfängerkrankenkasse wird, sodass § 19 Abs. 1 SGB  V auf ihn nicht anwendbar ist, könnte aus § 19 Abs. 1 SGB  V geschlossen werden, dass der in seinem Ursprung aus dem Behandlungsanspruch des Empfängers abgeleitete Anspruch des Spenders mit dem Tod des Empfängers als Mitglied der Krankenkasse erlischt. § 27 Abs. 1a SGB V stellt hier jedoch eine nach § 19 Abs. 1, 2. Hs SGB V zulässige Sonderregelung dar. Auch nach dem Tod des Empfängers ist die Behandlung des Spenders aus Anlass der Spende erforderlich, die allein im Interesse und zugunsten des Empfängers erfolgte, sodass der Anspruch aus § 27 Abs. 1a SGB V erst mit dem für die Spende erforderlichen Behandlungsbedarf erlischt.139 Der zeitlich unbegrenzten Dauer des Anspruchs steht auch nicht § 115a Abs. 2 S. 7 i. V. m. S. 2 SGB V entgegen, der für die Nachbetreuung des Spenders nach § 8 Abs. 3 S. 1 TPG auf die Regelungen zur nachstationären Behandlung von Empfängern postmortal gespendeter Organe verweist. Die nachsta­ tionäre Behandlung kann danach einen Teil der Nachbetreuung darstellen. Der Nachbetreuungsanspruch wird aber nicht an sich zeitlich begrenzt. Dafür spricht, dass die Nachbetreuung auch ambulant, vor allem im Rahmen der ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung nach § 116b Abs. 1 S. 2 Nr. 2n) SGB V erfolgen kann, in die der Lebendspender zeitgleich mit der Einfügung des § 27 Abs. 1a SGB V aufgenommen wurde.140 Eine zeit­liche Begrenzung wäre zudem in § 27 Abs. 1a SGB V selbst zu erwarten gewesen. Die (nach Abschluss der nachstationären Behandlung erforderliche) Nachbetreuung ist auch nicht abschließend in § 115a Abs. 2 S. 7 i. V. m. S. 4 SGB V geregelt, da 138  Vgl. Hauck / Noftz / Steege § 27 SGB V Rn. 155 f.; Link / Flachmeyer AuA 2002, 509, 510; Hauck / Noftz / Gerlach § 44a SGB  V Rn. 11; zu § 44a SGB  V: KassKomm / Schifferdecker § 44a SGB V Rn. 21. 139  Vgl. Hauck / Noftz / Steege § 27 SGB V Rn. 156. 140  Art. 2 Nr. 6 des Gesetzes zur Änderung des Transplantationsgesetzes vom 21.7.2012, BGBl. I 1601, 1610.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers51

hier lediglich Kontrolluntersuchungen angesprochen werden, die der wissenschaftlichen Begleitung dienen.141 § 27 Abs. 1a S. 2 SGB V stellt damit eine lebenslange Anspruchsgrundlage, auch hinsichtlich der Nachbetreuung, dar. 4. Grenzen des Anspruchs gegen die Empfängerkrankenkasse: Folgeerkrankungen Die Leistungspflicht der Empfängerkrankenkasse besteht nach § 27 Abs. 1a S. 7 SGB V nicht für die Behandlung von Folgeerkrankungen des Spenders. Sofern keine nach § 11 Abs. 5 SGB V vorrangigen Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung beansprucht werden können, soll für diese die Spenderkrankenkasse zuständig sein. Die Gesetzesbegründung sieht als Folgeerkrankungen die in zeitlichem Abstand zur Spende auftretenden Erkrankungen an.142 Zugleich bestätigt sie die vorrangige Leistungszuständigkeit der Unfallversicherung für Gesundheitsschäden, die über die durch die Spende regelmäßig entstehenden Beeinträchtigungen hinausgehen und in ursächlichem Zusammenhang mit der Spende stehen.143 Auch das BSG hatte die Kostentragung durch die Empfängerkrankenkasse unter der Einschränkung vorgesehen, dass die Spende komplikationslos verläuft. Die Absicherung durch die Empfängerkrankenkasse wurde auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des BSG durch den Unfallversicherungsschutz nach § 539 Abs. 1 Nr. 10 RVO bzw. § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB  VII ergänzt. Dies spricht dafür, dass mit dem Begriff der Folgeerkrankungen nicht ebenfalls ausschließlich unregelmäßig auftretende Gesundheitsschäden gemeint sein können. Anderenfalls verbliebe für § 27 Abs. 1a S. 7, 1. Hs SGB V kein Anwendungsbereich, weil die Unfallversicherung vorrangig bereits alle unregelmäßig auftretenden Gesundheitsschäden erfasst, die in Zusammenhang mit der Spende stehen und mithin als deren Folge bezeichnet werden könnten.144 Folgeschäjedoch vor Einführung des § 27 Abs. 1a SGB V: Lomb, S. 143. 17 / 9773, S. 37. 143  BT-Drs. 17 / 9773, S. 37; dies nicht miteinbeziehend: Becker / Kingreen / Lang § 27 SGB V Rn. 83; der Begriff des regelmäßig auftretenden Gesundheitsschadens ist i. S. v. BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52, 55 f. als zwingend infolge der Spende (üblich oder unüblicher Weise) auftretender Gesundheitsschaden zu verstehen, s. im 2. Kapitel unter B. III. 2. b) aa) Von § 12a SGB VII erfasste Gesundheitsschäden. 144  A. A. im Rahmen von § 44a SGB  V KassKomm / Schifferdecker § 44a SGB V Rn. 18, der die Kategorie der untypischen Komplikationen aufwirft, was im Widerspruch zu § 12a SGB VII steht. Beruhen diese untypischen Komplikationen nicht wesentlich auf der Spende, wäre es verfehlt gewesen, sie als Folgeerkrankung zu bezeichnen. Stehen die Schäden nicht in Zusammenhang mit der Spende, wäre ohnehin die Spenderkrankenkasse anstelle der Empfängerkrankenkasse zuständig gewesen. Auch bei Verneinung der Zuständigkeit der Unfallversicherung für Gesundheitsschäden, die 141  A. A.

142  BT-Drs.

52

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

den i. S. v. § 27 Abs. 1a S. 7 SGB V müssen also regelmäßig und in zeit­ lichem Abstand zur Spende auftreten. Die mit § 27 Abs. 1a S. 7 SGB V verfolgte Intention, die Zuständigkeit der Empfängerkrankenkasse zu begrenzen, wurde jedoch unzureichend umgesetzt, weil die zeitliche Dimension ungenau und damit als griffiges Abgrenzungskriterium ungeeignet ist. Sie wird zudem nicht stringent verfolgt, da mit der Leistungspflicht der Empfängerkrankenkasse nach § 27 Abs. 1a S. 2 SGB V für Nachbetreuungsmaßnahmen, die ihrerseits nicht den Eintritt eines Gesundheitsschadens voraussetzen, sondern nur der Kontrolle des Gesundheitszustands dienen können, noch immer eine Kostentragungspflicht der Empfängerkrankenkasse mit zeitlichem Abstand zur Spende entstehen kann. Weitere Kritik ergibt sich daraus, dass aus medizinischer Sicht in zeitlichem Abstand keine manifesten Folgeerkrankungen zu erwarten sind, die regelmäßig infolge einer Spende auftreten.145 § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1c) TPG, wonach eine Spende nur zulässig ist, wenn über die unmittelbaren Folgen der Entnahme und das Operationsrisiko hinaus keine gesundheitliche Beeinträchtigung des Spenders zu erwarten ist, spricht dafür, dass auch der Gesetzgeber des TPG davon ausging, dass Folgeerkrankungen regelmäßig nicht entstehen.146 Die Einfügung von § 27 Abs. 1a S. 7 SGB V entbehrt damit einer belastbaren Grundlage. In der Theorie wird hier eine zusätzliche Kategorie der mit zeitlichem Abstand und regelmäßig auftretenden Gesundheitsschäden geschaffen, von der die ebenfalls mit zeitlichem Abstand, aber unregelmäßig auftretenden Gesundheitsschäden, die zur Zuständigkeit des Unfallversicherungsträgers führen, abzugrenzen sind. Ohne die Kategorie des § 27 Abs. 1a S. 7, 1. Hs SGB V spricht § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1c) TPG dafür, alle mit zeitlichem Abstand auftretenden Gesundheitsschäden als unregelmäßig auftretende Schäden einzuordnen, um die Gewährung von Unfallversicherungsschutz nach § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII nicht zu unterlaufen. Die Einfügung von § 27 Abs. 1a S. 7 SGB V, bei der § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1c) TPG unverändert blieb, kann dem ohne eine belastbare Grundlage nicht überzeugend entgegenwirken. Mit zeitlichem Abstand auftretende Gesundheitsschäden sind daher stets als unregelmäßig auftretende Schäden einzuordnen und unterfallen damit dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung. infolge einer gegen das TPG oder TFG verstoßenden Spende entstanden sind (s. dazu 2. Kapitel A. III. Einfluss von Verstößen gegen Zulässigkeitsvorschriften und gegen Verbote auf den Versicherungsschutz), verbliebe kein Anwendungsbereich für § 27 Abs. 1a S. 7 SGB V, weil S. 1 die Einhaltung von TPG und TFG voraussetzt (s. dazu 7. Anknüpfung des Anspruchs an §§ 8, 8a TPG, § 9 TFG und die Folgen eines Verstoßes gegen TPG und TFG). Die Zuständigkeit der Spenderkrankenkasse würde sich auch bei einem Verstoß gegen TPG und TFG damit ohnehin aus dem Vorliegen eines Krankheitszustands beim Spender ergeben. 145  Freudenstein MedSach 2014, 96, 102. 146  Vgl. Freudenstein MedSach 2014, 96, 102.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 53

Damit verfolgt § 27 Abs. 1a S. 7 SGB V auch mit dem Verständnis von Folgeerkrankungen als regelmäßig auftretende Gesundheitsschäden die Einfügung einer Kategorie, die im System der Absicherung des Spenders keinen Anwendungsbereich findet.147 Die Entscheidung, ob mit Folgeerkrankungen mit zeitlichem Abstand auftretende regelmäßige oder unregelmäßige Erkrankungen gemeint sind, kann daher im Ergebnis dahin stehen. Es verbleibt bei der schon durch die Rechtsprechung eingeführten Aufteilung zwischen der Zuständigkeit der Empfängerkrankenkasse für die komplikationslose Behandlung des Spenders und der Zuständigkeit des Unfallversicherungsträgers für auftretende Komplikationen.148 Soweit aus der Einfügung von § 27 Abs. 1a S. 7 SGB V Tendenzen entstanden, die Zuständigkeit zwischen Empfänger- und Spenderkrankenkasse durch die Einfügung einer zeitlichen Grenze zu ordnen,149 verlieren diese damit ihren Anlass. An die Stelle der Abgrenzung zwischen Empfänger- und Spenderkrankenkasse tritt die Abgrenzung zum Schutz durch die gesetzliche Unfallversicherung anhand der Regelmäßigkeit des eintretenden Gesundheitsschadens.150 5. Anspruchsgegner: die zuständige Krankenkasse Gem. § 27 Abs. 1a S. 4 SGB V ist die Empfängerkrankenkasse für die Erbringung der Leistungen zuständig. Der Anspruch erlischt wie gesehen auch beim Tod des Empfängers nicht. Eine andere Frage ist jedoch, ob die Zuständigkeit der Krankenkasse bestehen bleibt, wenn der Empfänger die Krankenkasse wechselt. Dafür könnte sprechen, dass sich die Behandlung des Spenders jederzeit als Nebenleistung der ursprünglichen Behandlung des Empfängers darstellt, für die eine bestimmte Krankenkasse zuständig war. Anknüpfungspunkt der Leistungspflicht wäre nicht das Versicherungsverhältnis des Empfängers, sondern der Versicherungsfall der Krankheit, die die 147  Ebenso: Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 40; a. A. Becker /  Kingreen / Lang § 27 SGB V Rn. 83, der jedoch § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1c) TPG und medizinische Erkenntnisse nicht berücksichtigt; einen Anwendungsbereich zu sehen scheint auch Tiedemann GuP 2013, 58, 62, ohne aber zu erläutern, warum die beispielhaft angeführte Hypertonie nicht ebenfalls als Gesundheitsschaden i. S. v. § 12a SGB VII anzusehen sein soll, hierzu Freudenstein MedSach 2014, 96, 99. 148  Eine Einschränkung der Zuständigkeit der Empfängerkrankenkasse im Vergleich zur Rechtsprechung des BSG annehmend: Krasney KrV 2012, 185, 188; s. zur Unfallversicherung im Übrigen das 2. Kapitel. 149  Krasney KrV 2012, 185, 188. 150  s. dazu 2. Kapitel B. I. 3. Der durch das Unfallereignis herbeigeführte Gesundheitserstschaden und 2. Kapitel B. III. 2 b) aa) Von § 12a SGB VII erfasste Gesundheitsschäden.

54

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Spende erforderlich machte.151 Dagegen spricht, dass das SGB V nicht wie die RVO von der Einheit des Versicherungsfalls ausgeht. Nach dem Grundsatz der Einheit des Versicherungsfalls war für alle sich aus dem Versicherungsfall ergebenden Ansprüche – unabhängig vom Fortbestand der Mitgliedschaft – genügend, dass der Versicherungsfall während eines Versicherungsverhältnisses mit entsprechender Anspruchsberechtigung eingetreten war. Die Entstehung und der Fortbestand der einzelnen auf dem gleichen Versicherungsfall beruhenden Ansprüche waren dann grundsätzlich von der Fortdauer der Mitgliedschaft unabhängig.152 Nach § 19 Abs. 1 SGB  V gilt nun jedoch der Grundsatz, dass ein Leistungsanspruch mit dem Ende der Mitgliedschaft erlischt. Ein Behandlungsanspruch richtet sich damit gegen die Krankenkasse, bei der im Zeitpunkt der Behandlung das Versicherungsverhältnis besteht. Bei einem Krankenkassenwechsel wird die übernehmende Krankenkasse grundsätzlich für alle Behandlungsmaßnahmen zuständig, die im Zeitpunkt des Übertritts noch nicht durchgeführt worden sind.153 Dann kann aber auch für die Zuständigkeit für eine Nebenleistung nichts anderes gelten: Es ist jeweils die Krankenkasse zuständig, bei der der Empfänger der Spende zum Zeitpunkt der Leistung an den Spender versichert ist.154 Der in der Vergangenheit vorgeschlagenen Pauschalvergütung durch die zuerst zuständige Empfängerkrankenkasse ist damit die Grundlage entzogen.155 Nach dem Tod des Empfängers bleibt die Krankenkasse, bei der zuletzt das Ver­ sicherungsverhältnis bestand, aufgrund der Sonderkonstellation der Spende und mangels einer anderweitigen Spezialregelung zuständig. 6. Regelungen zum Umgang mit Daten Die praktische Abwicklung des Anspruchs aus § 27 Abs. 1a SGB V sollen S. 9–11 sicherstellen und eine Belastung des Spenders durch Mitteilunnoch zur Rechtslage vor Einfügung von § 27 Abs. 1a SGB V: Assion, S. 93. Urt. v. 25.11.1964, 3 Rk 89 / 64, BSGE 22, 115, 116; BSG Urt. v. 25.5.1966, 3 RK 8 / 63, BSGE 25, 37, 38; KassKomm / Zieglmeier § 19 SGB V Rn. 4. 153  BSG Urt. v. 19.9.2007, B 1 KR 39 / 06 R, BSGE 99, 102, 104 m. w. N.; KassKomm / Zieglmeier § 19 SGB V Rn. 17; an der Ausnahme, die früher für einheitliche Behandlungen angenommen wurde, die mit einer Fallpauschale vergütet wurden, hält die Rechtsprechung nicht mehr fest (BSG Urt. v. 19.9.2007, B 1 KR 39 / 06 R, BSGE 99, 102, 105). Die (stationär erbrachte) Nachbetreuung des Spenders wird allerdings ohnehin nicht durch eine Fallpauschale vergütet, vgl. § 4 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 Fallpauschalenvereinbarung 2018. 154  Im Ergebnis ebenso: Hauck / Noftz / Steege § 27 SGB  V Rn. 159; jurisPKSGB  V / Fahlbusch § 27 Rn. 88; Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 12; vgl. zu § 44a SGB V: Hauck / Noftz / Gerlach § 44a SGB V Rn. 12 ff., 17. 155  Vgl. zum Vorschlag Assion, S. 95 f. 151  Vgl.

152  BSG



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers55

gen und Auskünfte verringern.156 S. 9 ermöglicht der gesetzlichen Krankenkasse eines Spenders die Übermittlung der erforderlichen personenbezogenen Daten an den leistungspflichtigen Träger des Empfängers. Die S. 10 und 11 erlauben den gesetzlichen Empfängerkrankenkassen auf der anderen Seite die Nutzung und Verarbeitung der Daten, die von einer gesetzlichen Krankenkasse übermittelt wurden, nach umfassender Information und schriftlicher Einwilligung des Spenders.157 Für die gesetzlichen Krankenkassen handelt es sich um eine Sonderregel i. S. v. § 284 Abs. 3 S. 1, 2. Hs SGB  V bzw. §§ 67b Abs. 1 S. 1, 67d Abs. 1 SGB  X.158 Die Nutzung und Verarbeitung der Daten, die von einem privaten Krankenversicherungsunternehmen übermittelt wurden, ermöglicht § 67b Abs. 1 S. 1 SGB  X. Auch wenn S. 11 nur die Nutzung und Verarbeitung nennt und damit nur Bezug auf die Tätigkeit der Empfängerkrankenkasse zu nehmen scheint, setzt auch die Übermittlung nach S. 9 die Einwilligung und Information des Spenders voraus, da anderenfalls der Verweis auf den vorhergehenden Satz allein ausgereicht hätte.159 Dafür spricht neben der Gesetzesbegründung,160 dass der Begriff der Verarbeitung nach § 67 Abs. 6 S. 1 SGB  X auch die Übermittlung erfasst. S. 10 und 11 wurden nach Einfügung von S. 5 und 6 mit dem GKV-Versorgungsstärkungsgesetz161 nicht an die neue Satznummerierung angepasst, müssten jedoch richtigerweise auf S. 9 bzw. S. 9 und 10 verweisen.162 Erteilt der Spender die Einwilligung nach S. 11 nicht, führt dies entgegen einer in der Literatur geäußerten Ansicht nicht zum Nichtbestehen des Anspruchs des Spenders.163 Die S. 9–11 regeln nicht die Anspruchsvoraussetzungen, sondern die Abwicklung des Anspruchs. Die Freiwilligkeit der Einwilligung nach S. 11 steht auch nicht im Widerspruch zur Verpflichtung des Spenders gem. § 3a Abs. 2 S. 6 EFZG, gegenüber seinem Arbeitgeber unver156  BT-Drs.

17 / 9773, S. 37. die privaten Krankenversicherungsunternehmen gilt das BDSG, BT-Drs. 17 / 9773, S. 37. 158  Hauck / Noftz / Steege § 27 SGB  V Rn. 165; BT-Drs. 17 / 9773, S. 37; da der Begriff der Verarbeitung in § 284 SGB X wie in § 67 Abs. 6 S. 1 SGB X zu verstehen ist (KassKomm / Leopold § 284 SGB V Rn. 35), ist davon auch die Übermittlung von Daten erfasst, sodass § 27 Abs. 1a S. 9 SGB  X, der die Übermittlung seitens der Spenderkrankenkasse isoliert aufführt, ebenfalls eine Sonderregel i. S. v. § 284 Abs. 3 S. 1, 2. Hs SGB V darstellt. 159  I. E. ebenso: jurisPK-SGB V / Fahlbusch § 27 Rn. 90. 160  BT-Drs. 17 / 9773, S. 37. 161  Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung v. 16.7.2015, BGBl. I 1201, 1212. 162  LPK-SGB  V / Kraftberger § 27 Rn. 119; Becker / Kingreen / Lang § 27 SGB V Rn. 84. 163  A. A. jurisPK-SGB V / Fahlbusch § 27 Rn. 90. 157  Für

56

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

züglich die Daten mitzuteilen, die für den Erstattungsanspruch des Arbeitgebers gegen die Empfängerkrankenkasse erforderlich sind.164 Denn zum einen soll die Regelung des EFZG den Arbeitgeber als Unbeteiligten vor Belastungen schützen, die aus einem von ihm nicht zu tragenden Risiko folgen.165 Zum anderen sind die jeweiligen Daten nicht deckungsgleich: Im EFZG sind bspw. die Daten der erstattungspflichtigen Empfängerkrankenkasse gemeint,166 während personenbezogene Daten wie der Name des Spenders und seines Arbeitgebers oder das zu ersetzende Entgelt,167 die im Rahmen des § 27 Abs. 1a S. 9 SGB  V übermittelt werden, dem Arbeitgeber ohnehin bekannt oder irrelevant sind. Das Erfordernis der Einwilligung nach vorangegangener Information vor der Übermittlung an die Empfängerkrankenkasse stimmt auch mit den ab 25.5.2018 geltenden Regelungen in Art. 6 Abs. 1 lit. a)168 und Art. 13 Abs. 3 der VO (EU) 2016 / 679 (Datenschutz-Grundverordnung, DS-GVO) überein. Die Verarbeitung und Nutzung i. S. v. § 27 Abs. 1a S. 10 SGB V durch eine gesetzliche Krankenkasse als Empfängerkrankenkasse nach Einwilligung und Information des Spenders genügt Art. 6 Abs. 1 lit. c) und Abs. 3 lit. b) DSGVO.169 Auch unter Geltung der DS-GVO haben die getroffenen Datenschutzregelungen damit Bestand.

jurisPK-SGB V / Fahlbusch § 27 Rn. 90. BAG Urt. v. 6.8.1986, 5 AZR 607 / 85, BAGE 52, 313, 315, s. hierzu II. 1. Hintergrund der Regelung im EFZG. 166  Ebenso: Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 21. 167  Vgl. BT-Drs. 17 / 9773, S. 37. 168  Es handelt sich nicht um eine Datenübermittlung, die „zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich“ ist i. S. v. Art. 6 Abs. 1 lit. c) DS-GVO, da die Leistungserbringung (als mögliche rechtliche Verpflichtung i. S. d. Vorschrift) nicht durch die übermittelnde Stelle erfolgt und zur Datenübermittlung gerade keine Verpflichtung besteht. 169  Nach Art. 6 Abs. 1 lit. c) DS-GVO muss die Verarbeitung zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung des Verantwortlichen erforderlich sein, hier – wie in § 27 Abs. 1a S. 10 SGB VII bestimmt – die Leistungserbringung nach § 27 Abs. 1a S. 1 und 2 SGB  V. Die Öffnungsklausel des Art. 6 Abs. 3 lit. b) DS-GVO erlaubt es, die Einwilligung und Information zur Voraussetzung der Rechtmäßigkeit der Verarbeitung zu machen. Nichtsdestotrotz wäre eine Verarbeitung schon nach Art. 6 Abs. 1 lit. a) DS-GVO bei alleinigem Vorliegen der Einwilligung rechtmäßig. Auch ihre Freiwilligkeit (vgl. Art. 7 Abs. 4 DS-GVO) setzt aber ein gewisses Maß an Information voraus. 164  A. A. 165  Vgl.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers57

7. Anknüpfung des Anspruchs an §§ 8, 8a TPG, § 9 TFG und die Folgen eines Verstoßes gegen TPG und TFG Der Anspruch aus § 27 Abs. 1a SGB V knüpft ausdrücklich an eine Spende nach §§ 8, 8a TPG oder § 9 TFG an. Das TPG regelt die Zulässigkeits­ voraussetzungen einer Lebendspende von Organen und Geweben, während das TFG die Spende von Blut und Blutbestandteilen betrifft. Voraussetzung einer Entnahme von Organen oder Geweben zum Zwecke der Übertragung auf andere sind gem. § 8 TPG bspw. die Volljährigkeit, die Einwilligung, die medizinische Eignung, der Ausschluss der Gefährdung des Spenders und die Durchführung durch einen Arzt. Eine Lebendspende ist subsidiär zur postmortalen Spende nach §§ 3, 4 TPG. Die Spende einer Niere, des Teils einer Leber oder anderer nicht regenerierungsfähiger Organe darf nur zugunsten eines qualifizierten Personenkreises vorgenommen werden, nämlich zugunsten Verwandten ersten oder zweiten Grades, Ehegatten, eingetragenen Lebenspartnern, Verlobten oder anderen Personen, die dem Spender in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig nahestehen, § 8 Abs. 1 S. 2 TPG.170 Eine Entnahme ist schließlich verboten, wenn das Organ oder Gewebe Gegenstand verbotenen Handeltreibens ist, § 17 Abs. 2 TPG. Engere Voraussetzungen sind darüber hinaus für die Knochenmarkspende Minderjähriger vorgesehen, die bspw. nur zugunsten Verwandten ersten Grades oder Geschwistern zulässig ist, § 8a S. 1 Nr. 1 TPG. Im Rahmen einer Blutspende bestimmt bspw. § 9 TFG Anforderungen, die eine Vorbehandlung für die Blutspende zur Separation von Blutstammzellen und anderen Blutbestandteilen erfüllen muss. Nach § 10 TFG soll die Blutspende unentgeltlich erfolgen. § 5 TFG betrifft die Auswahl eines tauglichen Spenders und bestimmt, dass die Freigabe einer Blutspende nur nach Prüfung des Spenders auf Infektionsmarker erfolgen darf (Abs. 3). Unterschiedlich beurteilt wird, welche Anforderungen durch die Anknüpfung des § 27 Abs. 1a SGB  V an §§ 8, 8a TPG und § 9 TFG aufgestellt werden und welche Folgen mit der Nichteinhaltung von Vorschriften der Zulässigkeitsgesetze verbunden sind. Die Gesetzesbegründung nennt die §§ 8, 8a TPG nur in Abgrenzung zu einer Spende nach § 8b TPG, also der Entnahme des Organs aus medizinischen Gründen oder der Gewinnung menschlicher Samenzellen, die keine Leistungsansprüche nach § 27 Abs. 1a SGB V auslöst.171 In der Literatur wird aus der Anknüpfung an das TPG 170  s. zur Verfassungsmäßigkeit des eingeschränkten Empfängerkreises nach § 8 Abs. 1 S. 2 TPG: BVerfG Kammerbeschl. v. 11.8.1999, 1 BvR 2181 / 98, NJW 1999, 3399. 171  BT-Drs. 17 / 9773, 36; zustimmend insoweit Greiner NZS 2013, 241, 242, 245; Neumann NJW 2013, 1401, 1402, jeweils auch auf die Spende von Blutbestandteilen bezogen. Die Erweiterung des § 27 Abs. 1a SGB V auf Spenden i. S. v. § 9 TFG war

58

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

überwiegend auch gefolgert, dass die Einhaltung des Organhandelsverbots erforderlich ist,172 teilweise wird es als ausreichend angesehen, wenn der Spender keine Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis vom Verstoß hat. An­ derenfalls sei er durch die Zweckverfehlung seines altruistischen Handelns ohnehin belastet.173 Uneinigkeit besteht vor allem hinsichtlich der Einhaltung anderer Regeln des TPG. Teilweise wird die Einhaltung der Regeln vorausgesetzt, deren Nichteinhaltung nach § 19 Abs. 1 TPG strafbewährt ist.174 Im Rahmen von § 3a EFZG, der ebenfalls auf §§ 8, 8a TPG und § 9 TFG verweist, wird das Vorliegen aller in §§ 8, 8a TPG selbst genannten Voraussetzungen als erforderlich angesehen, nicht aber die Erfüllung anderer Vorschriften, etwa die Entnahme in einem nach § 9a TPG zulässigen Krankenhaus.175 Dagegen wird argumentiert, dass dem Spender der Anspruch nicht wegen des Verstoßes gegen eine Vorschrift verwehrt werden könne, auf deren Einhaltung er keinen Einfluss hat oder die seinem Schutz zu dienen bestimmt ist.176 Sachgerechte Konsequenz sei nicht die zusätzliche Sanktion des Spenders durch die Versagung seines Anspruchs, sondern – wie in § 19 Abs. 1 TPG vorgesehen – die Sanktion des Arztes, der für die Einhaltung der Vorschrift verantwortlich ist.177 Da der Anspruch aus § 27 Abs. 1a SGB V nicht die Funktion hat, die Zulässigkeitsvorschriften aus TPG und TFG durchzusetzen, ist dieser Kritik grundsätzlich zuzustimmen. Die bisher geführte Diskussion berücksichtigt aber nicht, dass anders als bei § 3a EFZG im Rahmen von § 27 Abs. 1a SGB V nicht die Versagung des Anspruchs nach Durchführung der Spende in zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfolgt, s. B. I. Der Anspruch des Spenders auf Krankenbehandlung gem. § 27 Abs. 1a SGB V. 172  Krasney KrV 2012, 185, 187; Neumann NJW 2013, 1401, 1402; vgl. für § 3a EFZG: Knorr NZA 2012, 1132, 1135; ebenso wohl NK-Ges. ArbR / J. Sievers § 3a EFZG Rn. 7. 173  Greiner NZS 2013, 241, 243, 245. 174  Zu § 27 Abs. 1a SGB V: Krasney KrV 2012, 185, 187, dessen Verweis auf § 19 Abs. 2 TPG jedoch leerläuft, da § 19 Abs. 2 TPG die postmortale Spende betrifft. Ungenau ist auch die beispielhafte Nennung der notwendigen Aufklärung nach § 8 Abs. 2 TPG als irrelevante Verfahrensvorschrift für die Leistungspflicht nach § 27 Abs. 1a SGB V, da diese wiederum in § 19 Abs. 1 Nr. 1 TPG durch den Verweis auf § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1b) TPG strafbewährt ist; zu § 3a EFZG: Knorr NZA 2012, 1132, 1135. 175  Zu § 3a EFZG: BeckOK / Ricken § 3a EFZG Rn. 3a. 176  Greiner NZS 2013, 241, 243, 245; vgl. für § 3a EFZG: Knorr NZA 2012, 1132, 1135, der aber im Ergebnis die Strafbewährung für ausschlaggebend dafür hält, ob die Einhaltung der Vorschrift Voraussetzung des Anspruchs gem. § 3a EFZG ist. 177  Greiner NZS 2013, 241, 243, 245; zustimmend für § 44a SGB V: KassKomm /  Schifferdecker § 44a SGB V Rn. 9 ff. und für § 3a EFZG: MüKo-BGB / Müller-Glöge § 3a EFZG Rn. 3; ErfK / Reinhard § 3a EFZG Rn. 2a.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 59

Rede steht. Vielmehr wird die Spende gerade mit der Erbringung der nach § 27 Abs. 1a SGB V geschuldeten Sachleistung durchgeführt. Die folgende Darstellung soll daher der Klarstellung dieses Themenkomplexes dienen. Für die Auswirkungen eines Verstoßes gegen TPG oder TFG ist danach zu differenzieren, ob die Leistung bereits erbracht wurde oder nicht: a) Der Sachleistungsanspruch des Spenders vor Erbringung der Leistung Der Spender kann die Durchführung der Krankenbehandlung aus § 27 Abs. 1a SGB V als Sachleistung von der Empfängerkrankenkasse verlangen.178 Der Einheit der Rechtsordnung liefe es jedoch zuwider, wenn zum Leistungsumfang des SGB V eine Behandlung gehören würde, die gegen ein die Voraussetzungen und Durchführung dieser Behandlung speziell regelndes Gesetz verstößt. Darf ein Arzt eine Entnahme nach § 8 TPG nicht vornehmen, kann das Leistungsrecht des SGB V von ihm nichts anderes verlangen. Eine die Zulässigkeitsbedingungen des TPG oder TFG nicht erfüllende und damit verbotene Spende gehört damit nicht zum Leistungskatalog des SGB V.179 Es besteht damit kein Unterschied zwischen vom Spender oder vom Leistungserbringer zu verantwortenden Verstößen, Verfahrensvorschriften oder Vorschriften, die dem Schutz des Spenders dienen, da die Regelungen des TPG nicht dispositiv sind. Wegen der Einheitlichkeit der Behandlung180 kann auch keine Nachbetreuung des Spenders im Anschluss an eine gegen das TPG oder TFG verstoßende Spende verlangt werden. b) Folgen eines Verstoßes gegen TPG oder TFG nach Erbringung der Leistung Wurde eine Spende unter Verstoß gegen das TPG oder TFG durchgeführt, hat die Empfängerkrankenkasse zum einen die Möglichkeit, die Vergütung Sachleistungsprinzip, s. Just / Schneider Rn. 15 ff.; Sodan / Hauck § 8. hierzu auch die Rechtsprechung des BSG zur Erstattungsfähigkeit von Kosten einer Behandlung im Ausland, die im Inland aus rechtlichen, ethisch-moralischen oder gesundheitlichen Aspekten verboten ist: BSG Urt. v. 15.4.1997, 1 RK 25 / 95, SGb  1998, 482, 483; BSG Urt. v. 9.10.2001, B 1 Kr 26 / 99 R, BSGE 89, 34; BSG Urt. v. 10.12.2003, B 9 VS 1 / 01 R, BSGE 92, 19, 24; BSG Urt. v. 17.2.2004, B 1 KR 5 / 02 R, BSGE 92, 164, 167. Neben dem Umstand, dass der Spender schon keine Krankheit aufweist, wegen der ihm ein Behandlungsanspruch nach § 27 Abs. 1 SGB V zustände (vgl. BSG Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102, 103 f.), ist damit auch ausgeschlossen, dass die Spenderkrankenkasse eine gegen das TPG oder TFG verstoßende Behandlung erbringt oder die von der Empfängerkrankenkasse aufgebrachten Kosten erstattet. 180  BSG Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102, 103 f. 178  Zum 179  s.

60

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

gegenüber dem Leistungserbringer zu verweigern, zum anderen die zu Unrecht erbrachte Sachleistung vom Spender oder Empfänger zurückzufordern. Erleidet der Spender durch die Behandlung einen Schaden, hat er ggfs. Anspruch auf Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung.181 aa) Möglichkeit der Rückforderung einer Leistung im SGB V Die Möglichkeit, eine erbrachte Leistung zurückzufordern, folgt in der gesetzlichen Krankenversicherung eigenen Grundsätzen: Nach § 2 Abs. 1 und 2 SGB V stellen die Krankenkassen den Versicherten die in den §§ 11 bis 68 SGB  V genannten Leistungen (mit Ausnahmen in §§ 13 ff. SGB V) als Sach- und Dienstleistungen zur Verfügung. Dafür bedienen sie sich zugelassener Leistungserbringer.182 Aufgrund der medizinischen Komplexität der Materie und, um dem Ziel gerecht zu werden, eine dem medizinischen Fortschritt entsprechende Versorgung zu gewähren (§ 2 Abs. 1 S. 3 SGB  V), enthält § 27 Abs. 1 SGB  V nur eine abstrakte Umschreibung der Leistungsgattung.183 Die Vorschriften des SGB V geben ein „Rahmenrecht“ vor, das von den Leistungserbringern nach den medizinischen Bedürfnissen im Einzelfall konkretisiert wird.184 Daraus folgt, dass die Krankenkasse hinsichtlich der Einzelheiten der Behandlung gegenüber dem Versicherten grundsätzlich an die Entscheidungen des zugelassenen Leistungserbringers gebunden ist.185 Die Krankenkasse muss damit das Vertrauen des Versicherten auf den Erhalt einer Sachleistung gegen sich gelten lassen und kann sich auf das Nichtvorliegen der Leistungsvoraussetzungen nur gegen181  s. hierzu das 2. Kapitel: Die Absicherung des Blut- und Organspenders in der gesetzlichen Unfallversicherung. 182  BSG Urt. v. 23.4.1996, 1 RK 20 / 95, BSGE 78, 154, 155; die folgenden Grundsätze gelten sowohl in der vertragsärztlichen Versorgung als auch bei Krankenhausbehandlung: BSG Urt. v. 16.12.1993, 4 RK 5 / 92, BSGE 73, 271, 279 ff.; BSG Urt. v. 23.4.1996, 1 RK 20 / 95, BSGE 78, 154, 155; BSG Urt. v. 23.3.1988, 3 RK 9 / 87, BSGE 63, 107, 110. 183  BSG Urt. v. 16.12.1993, 4 RK 5 / 92, BSGE 73, 271, 279 f. 184  BSG Urt. v. 23.4.1996, 1 RK 20 / 95, BSGE 78, 154, 155; BSG Urt. v. 16.12.1993, 4 RK 5 / 92, BSGE 73, 271, 280; BSG Urt. v. 9.6.1998, B 1 KR 18 / 96 R, BSGE 82, 158, 161; BSG Urt. v. 17.5.2000, B 3 KR 33 / 99 R, BSGE 86, 166, 169. 185  BSG Urt. v. 23.4.1996, 1 RK 20 / 95, BSGE 78, 154, 156; BSG Urt. v. 9.6.1998, B 1 KR 18 / 96 R, BSGE 82, 158, 161; BSG Urt. v. 16.12.1993, 4 RK 5 / 92, BSGE 73, 271, 282; eine Verwaltungsentscheidung kann hingegen trotzdem (nur) durch die Krankenkasse ergehen, BSG Urt. v. 9.6.1998, B 1 KR 18 / 96 R, BSGE 82, 158, 161 f. Erfolgt die Leistungserbringung ausnahmsweise auf Grundlage eines Verwaltungsakts, den der Spender bspw. zur Sicherheit beantragt haben könnte, unterliegt die Rückforderung der auf Grundlage dieses Verwaltungsakts erbrachten Leistungen den Einschränkungen des Sozialverwaltungsrechts, vgl. § 50 Abs. 1 S. 1 SGB X.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 61

über dem Leistungserbringer berufen.186 Auch der Leistungserbringer wird hinsichtlich der Finanzierung der erbrachten Leistung dann auf das Verhältnis zur Krankenkasse verwiesen.187 Etwas anderes gilt nur, wenn und sobald dem Versicherten das fehlende Rahmenrecht bekannt sein muss, bspw. weil er die Leistung arglistig erschleicht oder ihm mitgeteilt wurde, dass die Entscheidung über die Leistungspflicht der Krankenkasse vorbehalten ist.188 Diese Grundsätze regeln die Möglichkeit einer Rückforderung des Geleisteten abschließend. Daneben kommt eine Rückforderung nach anderen Maßstäben, etwa aufgrund § 50 Abs. 2 SGB X nicht in Betracht.189 (1) Anwendung dieser Grundsätze auf § 27 Abs. 1a SGB V Diese Grundsätze gelten auch für den Anspruch des Lebendspenders aus § 27 Abs. 1a SGB V. Auch die nach § 27 Abs. 1a SGB V geschuldeten Maßnahmen, die als Sachleistungen erbracht werden, wie die ambulante oder stationäre Behandlung des Spenders, seine Vor- oder Nachbetreuung, bedürfen einer weiteren Konkretisierung, die durch die nach dem SGB V zugelassenen Leistungserbringer erfolgen muss. Das Vertrauen auf den Erhalt einer Sachleistung entsteht bei einer Leistungsgewährung durch zugelassene Leistungserbringer des SGB V190 und im Unterschied zur Behandlung nach § 27 Abs. 1 SGB V zulasten der Empfängerkrankenkasse. Damit ist auch die Möglichkeit der Rückforderung der erbrachten Leistung durch die Empfängerkrankenkasse kenntnis- und nicht von der Schutzfunktion der verletzten Vorschrift abhängig. Dem zu Anfang genannten Ansatz,191 der nach der Kenntnis oder fahrlässigen Unkenntnis von einem Verstoß gegen das Organhandelsverbot differenziert, ist für die Frage der Rückforderung gegenüber dem Spender also zuzustimmen. Auch der Vorschlag, zu be186  BSG Urt. v. 9.6.1998, B 1 KR 18 / 96 R, BSGE 82, 158, 161 f.; BSG Urt. v. 16.12.1993, 4 RK 5 / 92, BSGE 73, 271, 282; vgl. auch BSG Urt. v. 23.10.1996, 4 RK 2 / 96, BSGE 79, 190, 194 f., allerdings für die Begründung des Anspruchs nicht auf den Rechtsschein, sondern § 13 Abs. 2 SGB V a. F. (nun § 13 Abs. 3 SGB V) abstellend. 187  BSG Urt. v. 23.4.1996, 1 RK 20 / 95, BSGE 78, 154, 156; BSG Urt. v. 9.6.1998, B 1 KR 18 / 96 R, BSGE 82, 158, 162. 188  BSG Urt. v. 23.4.1996, 1 RK 20 / 95, BSGE 78, 154, 156. 189  BSG Urt. v. 23.4.1996, 1 RK 20 / 95, BSGE 78, 154, 156. 190  Hier kommen die vertragsärztliche Behandlung (z. B. transplantationsvorbereitende immungenetische Untersuchungen nach Nr. 32.3.15.1 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs), die Behandlung im Rahmen der ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung (§ 116 Abs. 1 S. 2 Nr. 2n) SGB  V) und eine Krankenhausbehandlung in Betracht, vgl. Hauck / Noftz / Steege § 27 SGB V Rn. 145. 191  Greiner NZS 2013, 241, 243, 245.

62

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

rücksichtigen, wer für die Einhaltung einer Vorschrift des TPG oder TFG verantwortlich ist, findet sich wieder. Denn fahrlässige Unkenntnis kann nur bei einer Pflicht zur Kenntnisverschaffung angenommen werden. Hatte der Leistungsberechtigte jedoch Kenntnis von der Verletzung einer Vorschrift, ist nach den im SGB V geltenden Grundsätzen eine Rückforderung unabhängig davon möglich, ob ihm auch die Verantwortung oblag, die Einhaltung der Vorschrift sicherzustellen. (2) Schuldner einer Rückforderung Während üblicherweise nur eine Person Empfänger der Leistung und damit möglicher Schuldner einer Rückforderung ist, könnte Adressat der Rückforderung von im Rahmen des § 27 Abs. 1a SGB V erbrachten Leistungen sowohl der Spendenempfänger als auch der Spender sein. Dass § 27 Abs. 1a SGB V einen Anspruch des Spenders gegen die Empfängerkrankenkasse gewährt, spricht dafür, den Spender auch als Schuldner der Rückforderung anzusehen. In tatsächlicher Hinsicht kommt der Spender im Gegensatz zum Empfänger mit der Leistungserbringung in Berührung. Er unterzieht sich der Operation und nimmt alle Behandlungen im Vertrauen auf eine Finanzierung durch die Krankenkasse des Empfängers tatsächlich entgegen. Grundlage des Anspruchs des Spenders ist jedoch die Rechtsprechung des BSG, nach der die Behandlung des Spenders eine Nebenleistung zu der dem Empfänger zu gewährenden Krankenhilfe ist. Der vollständige Anspruch des Empfängers auf Krankenbehandlung nach § 27 Abs. 1 SGB V erfordert auch die Beschaffung des Transplantats, sodass auch der Spendenempfänger als Teil seiner Krankenbehandlung die Durchführung der Entnahme beim Spender verlangen können muss. Mithin wird durch die Sachleistung gegenüber dem Spender zugleich der Anspruch des Empfängers erfüllt. Auch er vertraut darauf, die „Beschaffung“ des Transplantats als Sachleistung seiner Krankenkasse zu erhalten und nicht selbst dafür aufkommen zu müssen. Schuldner einer Rückforderung können damit Spender und Empfänger sein.192 Sind beide Schuldner der Rückforderung, sind sie hinsichtlich der beim Spender erbrachten Leistungen wie Gesamtschuldner i. S. v. § 421 BGB 192  Da die Krankenbehandlung des Empfängers und die Entnahmebehandlung beim Spender als „Beschaffung“ des Transplantats (BSG Urt. v. 15.4.1997, 1 RK 25 / 95, SGb 1998, 482, 484), eine einheitliche Behandlung darstellen, ermöglicht die Kenntnis oder das Kennenmüssen eines Verstoßes gegen ein Zulässigkeitsgesetz bei der Entnahme auch die Rückforderung der im Rahmen der Transplantation beim Empfänger erbrachten Behandlungsleistungen. Dies kann nur hinsichtlich der Behandlungssteile nicht gelten, die bereits vor Eintritt der Kenntnis oder fahrlässigen Unkenntnis vorgenommen worden sind, vgl. BSG Urt. v. 23.4.1996, 1 RK 20 / 95, BSGE 78, 154, 157.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 63

zu behandeln: Die Krankenkasse kann die nur einfach erbrachte Leistung nur einmal zurückfordern. Sowohl der Spender als auch der Spendenempfänger sind jedoch zur Erstattung der gesamten Behandlung verpflichtet, da sie sie jeweils in ihrer Gesamtheit erhalten haben. Es besteht damit das gleiche Leistungsinteresse, ohne dass eine nachrangige Haftung festgestellt werden könnte.193 bb) Zahlungsverweigerung gegenüber dem Leistungserbringer Wird durch den Verstoß gegen ein Zulässigkeitsgesetz eine Leistung erbracht, die nicht zum Leistungskatalog des SGB V gehört, bewegt sich der Leistungserbringer außerhalb seines Versorgungsauftrags im SGB V.194 Die Krankenkasse ist nicht verpflichtet, Leistungen zu vergüten, auf die kein Anspruch besteht.195 Der Leistungserbringer muss daher die Einhaltung von TPG und TFG gewährleisten, um seine Vergütung sicher zu stellen. Sollte daher wegen des schutzwürdigen Vertrauens keine Erstattungspflicht seitens des Spenders oder Empfängers bestehen, kann die Krankenkasse die Vergütung der erbrachten Leistung gegenüber dem Leistungserbringer verweigern. c) Zwischenergebnis §§ 8, 8a TPG bzw. § 9 TFG wurden in den Wortlaut des § 27 Abs. 1a SGB V damit nur zum Zweck der Abgrenzung gegenüber den Spenden aufgenommen, die von TPG und TFG erfasst werden, aber keinen Leistungsanspruch nach § 27 Abs. 1a SGB V auslösen sollen. Damit ist aber keine Beschränkung dahingehend verbunden, dass nur die Regelungen der §§ 8, 8a TPG bzw. § 9 TFG einzuhalten wären. Die Leistungserbringung im Rahmen des § 27 Abs. 1a SGB V setzt die Einhaltung der übrigen Vorschriften des TPG und TFG bereits wegen der Einheit der Rechtsordnung voraus. Die Ausgrenzung anderer Spenden ist inhaltlich begründet: Im Fall einer Spende nach § 8b Abs. 1 TPG, also der Entnahme des Organs oder Gewebes 193  Vgl. zu § 421 BGB: BeckOK / Gehrlein § 421 BGB Rn. 5, 8. Dass vom Spendenempfänger auch noch die für die Transplantation notwendigen Leistungen zurückgefordert werden können, steht der Annahme einer Gesamtschuld hinsichtlich der die Entnahme betreffenden Leistungen nicht entgegen, da eine Gesamtschuld bei unterschiedlichen Haftungsquoten auch nur bis zu diesem gemeinsamen Schuldbetrag besteht, BeckOK / Gehrlein § 421 BGB Rn. 5; BGH Urt. v. 27.3.1969, VII ZR 165 / 66, NJW 1969, 1165, 1167. 194  Vgl. Just / Schneider Rn. 17, 116. 195  BSG Urt. v. 23.3.1988, 3 RK 9 / 87, BSGE 63, 107, 110; BSG Urt. v. 20.1.2005, B 3 KR 9 / 03 R, BSGE 94, 139, 141; BSG Urt. v. 9.6.1998, B 1 KR 18 / 96 R, BSGE 82, 158, 161.

64

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

aus medizinischen, beim Spender selbst liegenden Gründen, und der Spende nach § 8c TPG, also der Entnahme von Organen oder Geweben zum Zweck der Rückübertragung auf dieselbe Person, liegt der Entnahme keine altruistische Handlung des Spenders zugrunde. Im Fall der Gewinnung von menschlichen Samenzellen nach § 8b Abs. 2 TPG würde die Anspruchsberechtigung nach § 27 Abs. 1a SGB V wie im Fall des (gewöhnlichen) Blutspenders kein praktisches Bedürfnis erfüllen, da entsprechende Aufwendungen nicht zu erwarten sind. § 27 Abs. 1a SGB V fügt sich schließlich so in das Leistungserbringungsrecht des SGB V ein, dass sich die Folgen eines Verstoßes gegen TPG oder TFG aus den bestehenden Grundsätzen des SGB V gewinnen lassen. 8. Verhältnis zum Anspruch des Empfängers gem. § 27 Abs. 1 SGB V Der Gesetzgeber ist mit der Einfügung von § 27 Abs. 1a SGB V über eine bloße Klarstellung des Umfangs des Anspruchs des Empfängers aus § 27 Abs. 1 SGB V hinausgegangen und hat einen eigenen Anspruch des Spenders normiert. Der inhaltliche Ursprung dieses Anspruchs im Behandlungsanspruch des Empfängers bleibt dabei erhalten. Im Rahmen des Empfängeranspruchs auf Krankenbehandlung könnten damit weitere Kosten, die von § 27 Abs. 1a SGB V nicht erfasst werden, aber im Rahmen einer Spende entstehen, zu tragen sein. Hinsichtlich der in § 27 Abs. 1a SGB V genannten Kostenpositionen muss § 27 Abs. 1a SGB V dagegen lex specialis sein.196 Für die Erfassung weiterer Kostenpositionen im Behandlungsanspruch des Empfängers nach § 27 Abs. 1 SGB V spricht, dass Abs. 1a nicht als Klarstellung des Begriffs der Krankenbehandlung des Empfängers ausgestaltet ist. Abs. 1a sollte die Absicherung des Spenders verbessern und hat damit eine abschließende Funktion nur hinsichtlich der Kostenpositionen, die den Spender selbst betreffen und somit Teil seines eigenen Anspruchs werden sollten. Deshalb kann § 27 Abs. 1 SGB V im Rahmen des Krankenbehandlungsanspruchs des Empfängers daneben weiterhin Grundlage einer Kostentragung sein. Damit könnten die Kosten der gutachtlichen Stellungnahme der Lebendspendekommission, die gem. § 8 Abs. 3 S. 2 TPG die Freiwilligkeit der Spende und die Einhaltung des Organhandelsverbots beurteilen muss, auf der Grundlage von § 27 Abs. 1 SGB V von der Empfängerkrankenkasse zu tra196  Dies schließt jedoch nicht aus, dass der Empfänger die Behandlung des Spenders ebenfalls verlangen kann. Nur der Umfang der Behandlung wird in § 27 Abs. 1a SGB V festgelegt. Würde man ein Forderungsrecht des Empfängers ausschließen, könnte er sein Recht auf Behandlung nicht vollständig geltend machen, da notwendiger Bestandteil seiner Krankenbehandlung die Beschaffung des Transplantats ist, s. a. 7. b) aa) (2) Schuldner einer Rückforderung.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 65

gen sein. Während die Kostentragung an sich nicht umstritten ist,197 wird teilweise hingegen eine Erfassung durch § 27 Abs. 1a SGB V angenommen.198 Dagegen spricht, dass die Stellungnahme der Kommission Voraussetzung für die Vornahme der Transplantation insgesamt ist und damit den Spender nicht allein betrifft wie etwa sein Verdienstausfall. Auch vom Wortlaut des Abs. 1a werden die Kosten zumindest ausdrücklich nicht erfasst: Da die Kommission die Freiwilligkeit der Spende und die Einhaltung des Organhandelsverbots kontrollieren soll (vgl. § 8 Abs. 3 S. 2 TPG), und damit keinen medizinischen Aspekt betrifft, fällt ihre Tätigkeit nicht unter den Begriff der medizinisch erforderlichen Vorbetreuung. Um eine Kostentragung auf Grundlage von § 27 Abs. 1a SGB V zu begründen, müsste die Kommissionstätigkeit damit unter den Begriff der Krankenbehandlung aus § 27 Abs. 1a S. 1 SGB V gefasst werden können. Auch hier spricht aber die fehlende ausschließliche Zuordnung zur Behandlung des Spenders dagegen. Stattdessen spricht für eine Zuordnung zum Krankenbehandlungsanspruch des Empfängers aus § 27 Abs. 1 SGB V, dass der Begriff der Krankenbehandlung des Empfängers im Gegensatz zum Begriff aus Abs. 1a von der Rechtsprechung bereits auf alle mit der Spende verbundenen Aufwendungen ausgedehnt wurde. Eine Übertragung dieser Ausdehnung auf den Krankenbehandlungsbegriff des Abs. 1a würde damit kein praktisches Bedürfnis erfüllen. Sie ist außerdem nicht sachgerecht, weil die Ausdehnung gerade mit der Vornahme der Maßnahme im alleinigen Interesse des Empfängers begründet wird und damit nur dessen Krankenbehandlung und nicht generell den Begriff der Krankenbehandlung betrifft. Die Empfängerkrankenkasse ist deshalb nach § 27 Abs. 1 SGB V im Rahmen des Behandlungsanspruchs des Empfängers zur Tragung der Kosten der gutachtlichen Stellungnahme der Lebendspendekommission verpflichtet. 197  Auch der GKV-Spitzenverband geht von einer Tragung der Kosten der Lebendspendekommission durch die Krankenkasse des Empfängers aus. Als Ausnahme wird der Fall genannt, dass vorrangige landesgesetzliche Regelungen zur Kostenübernahme beständen (Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 39) was nach § 8 Abs. 3 S. 4 TPG grundsätzlich möglich ist. Die meisten landesgesetzlichen Regelungen sehen jedoch nur eine (Zwischen-)Finanzierung durch die Transplantationszen­ tren vor und bauen damit gerade auf dem Gedanken auf, dass die Transplantationszentren die Kosten der Lebendspendekommission im Rahmen der Behandlungskosten des Empfängers geltend machen können (Vgl. Baden-Württemberg: § 5a HeilberufeKammergesetz; Bayern: Art. 4 Abs. 2 Gesetz zur Ausführung des Transplantationsgesetzes; Berlin: § 9 Abs. 2 Satzung der Lebendspendekommission der Ärztekammer Berlin; Hessen: § 3 Abs. 2 Hessisches Gesetz zur Ausführung des Transplantationsgesetzes; Nordrhein-Westfalen: § 6 Gesetz zur Ausführung des Transplantationsgesetzes; Thüringen: § 17j Thüringer Heilberufegesetz). 198  Für eine Übernahme auf Grundlage von § 27 Abs. 1a SGB  V: Becker /  Kingreen / Lang § 27 SGB V Rn. 76; wohl auch Höfling / Augsberg § 8 TPG Rn. 93.

66

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

9. Verhältnis zum Anspruch aus § 44a SGB V Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass ein Spender den nicht von seinem Anspruch nach § 44a SGB V abgedeckten Verdienstausfall ersetzt verlangen kann, soweit der Ersatz von seinem eigenen Versicherungsschutz umfasst wäre.199 § 27 Abs. 1a S. 2, 2. Hs SGB V soll demnach auch Wirkung auf § 44a SGB V entfalten. Der Wortlaut des 2. Hs sieht zwar insoweit keine Einschränkungen vor und auch die Gesetzesbegründung spricht mit der Formulierung, „dass für den Spender mit der Spende keine Einschränkungen seiner krankenversicherungsrechtlichen Absicherung verbunden ist“ dafür. Dagegen wird aber angeführt, dass in § 27 Abs. 1a S. 2, 1. Hs SGB V ein konkreter und abschließender Verweis auf § 44a SGB V zu sehen ist, auch weil die dort durch die vorgesehene Deckelung des Verdienstausfallersatzes bezweckte Kalkulierbarkeit der Ausgaben ansonsten nicht gewährleistet ist. Auch die Gesetzesbegründung verweise allein auf § 44a SGB V und spreche von der Zuständigkeit der Empfängerkrankenkasse nur hinsichtlich der Zahlung von Krankengeld in Höhe der ausgefallenen Arbeitseinkünfte bis zur Beitragsbemessungsgrenze wie es § 44a SGB V vorsieht.200 Dem ist auch vor dem Hintergrund der Regelungen in § 44a S. 2 und 5 SGB V zuzustimmen, die den Regelungsgehalt aus § 27 Abs. 1a S. 4 und 8 SGB V wiederholen. Eine Wiederholung wäre nicht erforderlich, wenn alle in § 27 Abs. 1a SGB V genannten Grundsätze auch auf den Anspruch aus § 44a SGB V anwendbar wären. Aufgrund der grundsätzlichen und erheblichen finanziellen Bedeutung einer Geltung von § 27 Abs. 1a S. 2, 2. Hs SGB V für den Anspruch aus § 44a SGB V wäre eine Wiederholung auch dieses Halbsatzes zu erwarten gewesen. Genauso hätte es nahe gelegen, dass der Gesetzgeber diesen Fall als Beispiel des Anwendungsbereichs von § 27 Abs. 1a S. 2, 2. Hs SGB V in die Gesetzesbegründung neben der genannten Chefarztbehandlung oder Unterbringung in einem Zweibettzimmer aufnimmt. Damit ist der Auffassung zuzustimmen, dass § 44a SGB V hinsichtlich des Ersatzes des Verdienstausfalls lex specialis im Vergleich zu § 27 Abs. 1a SGB V ist und somit ein weiterer Ersatz auf der Grundlage von § 27 Abs. 1a S. 2, 2. Hs SGB V ausgeschlossen ist.

199  Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 34; Hauck / Noftz / Gerlach § 44a SGB V Rn. 35. 200  jurisPK-SGB  V / Fahlbusch § 27 Rn. 87 mit Verweis auf BT-Drs. 17 / 9773, S. 37.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 67

10. Bewertung von § 27 Abs. 1a SGB  V Die Einfügung eines eigenen Anspruchs des Spenders von Organen, Geweben oder Blut zur Separation von Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen gegen die Empfängerkrankenkasse befriedigt vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung ein praktisches Bedürfnis und ist insoweit positiv zu bewerten. Die Anspruchsberechtigung des Spenders als Nichtmitglied gegenüber der Empfängerkrankenkasse stellt im System des SGB V zwar eine Besonderheit dar. Sie kann aber durch die Situation der Lebendspende inhaltlich begründet werden. Dass der Spender nicht als Versicherter bezeichnet wird, ist systemgerecht. § 27 Abs. 1a SGB V regelt den Umfang der Leistungen, die den Spender selbst betreffen, als lex specialis im Verhältnis zum Anspruch des Empfängers aus § 27 Abs. 1 SGB V. § 27 Abs. 1a SGB V erfasst alle Kostenpositionen, die ausschließlich der Behandlung des Spenders zuzuordnen sind, also seine Krankenbehandlung, seine Vor- und Nachbetreuung, die Erstattung seines Verdienstausfalls und der Fahrkosten. Zu beachten ist, dass der Begriff der Krankenbehandlung in § 27 Abs. 1a S. 1 SGB V alle Leistungen umfasst, die das SGB V im Rahmen einer Krankenbehandlung vorsieht. Durch die ausdrückliche Nennung des Anspruchsinhalts – vor allem der in der Vergangenheit problematisierten Elemente wie Nachbetreuungsmaßnahmen, Verdienstausfall oder Fahrkosten – schafft § 27 Abs. 1a SGB V bereits ein gewisses Maß an Rechtssicherheit für die Absicherung des Spenders. Auch der anspruchsberechtigte Personenkreis und der gewählte Anspruchsinhalt mit der Gewährung von Leistungen, die vom eigenen Versicherungsschutz des Spenders umfasst sind (§ 27 Abs. 1a S. 2, 2. Hs SGB V), der Befreiung von Zuzahlungen, jedoch Weitergeltung von Festbeträgen, erscheint sachgerecht. Unproblematisch ist, dass sich in der Folge Anwendungsfragen zum Anspruchsinhalt ergeben können, etwa zu der Gewährung von Satzungsleistungen, von mit der Spenderkrankenkasse vereinbarten Boni oder zur Übernahme der Kosten der Ersttypisierung eines Spenders, oder zum richtigen Anspruchsgegner, da sie anhand einer Auslegung des Gesetzes beantwortet werden können. Der Schaffung einer nachhaltigen Rechtssicherheit steht jedoch die technische Ausgestaltung des Anspruchs entgegen, da § 27 Abs. 1a SGB V keine einheitliche Struktur aufweist. So stellt § 27 Abs. 1a SGB V im Grundsatz nur eine Einweisungsvorschrift dar, sodass für die Anspruchsberechtigung hinsichtlich der konkreten Leistung die Vorschriften des Dritten Kapitels maßgeblich sind. Bzgl. der Fahrkosten ist die Regelung in § 27 Abs. 1a SGB V hingegen bereits abschließend, ohne dass dies aus dem Wortlaut erkennbar wäre. Auch der Verweis auf § 44a SGB V gelingt nicht uneingeschränkt. Mängel weist § 27 Abs. 1a SGB V durch die beispielhafte Nennung

68

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

der Leistungen zur medizinischen Rehabilitation in S. 2 und die Zuweisung der Zuständigkeit der Spenderkrankenkasse für Folgeerkrankungen in S. 7 auf, da für beide kein Anwendungsbereich besteht. Beide Elemente erschweren die Erkenntnis, dass § 27 Abs. 1a SGB V an der von der Rechtsprechung vorgenommenen Zuständigkeitsabgrenzung zwischen dem Träger der Unfallversicherung und der Empfängerkrankenkasse in Abhängigkeit des Auftretens von Komplikationen festhält und tragen so zur Entstehung von Verunsicherung bei. Insoweit besteht Bedarf für eine Nachbesserung durch den Gesetzgeber.

II. Die Ansprüche auf Ersatz des Verdienstausfalls gem. § 3a EFZG und § 44a SGB V Neben dem Anspruch aus § 27 Abs. 1a SGB V wurden mit dem Gesetz zur Änderung des Transplantationsgesetzes § 44a SGB V und § 3a EFZG eingefügt.201 § 44a SGB V und § 3a EFZG sollen bei Spenden an gesetzlich Krankenversicherte den Ersatz des Verdienstausfalls des Spenders sicherstellen. § 44a SGB V normiert für Spender i. S. v. § 27 Abs. 1a S. 1 SGB V einen Anspruch auf Krankengeld, wenn die Spende an Versicherte sie arbeitsun­ fähig macht. Gem. § 44a S. 2 SGB V besteht der Anspruch in Höhe des regelmäßig erzielten Nettoarbeitsentgelts oder Arbeitseinkommens bis zur ­ Höhe des Betrags der kalendertäglichen Beitragsbemessungsgrenze. Da § 44a SGB V wie § 27 Abs. 1a SGB V nur die Versicherung des Empfängers in der gesetzlichen Krankenversicherung voraussetzt (S. 5), gelten auch hier die systematischen Besonderheiten der Leistungserbringung an Nicht-Mitglieder und nicht als Versicherte bezeichnete Personen.202 Dem Anspruch aus § 44a SGB  V gehen gem. § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB  V Ansprüche auf Arbeitsentgelt vor, wozu auch die Entgeltfortzahlung nach dem EFZG gehört.203 § 3a EFZG normiert für spendende Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung in voller Höhe gegen den Arbeitgeber bis zur Dauer von sechs Wochen. Der Anspruch besteht mangels Verweises auf § 3 Abs. 3 EFZG von Beginn des Arbeitsverhältnisses an, ohne dass die Erfüllung einer Wartezeit erforderlich wäre. Nach § 3a Abs. 2 EFZG ist dem Arbeitgeber das an den Spender fortgezahlte Arbeitsentgelt einschließlich der 201  Gesetz

zur Änderung des Transplantationsgesetzes v. 21.7.2012, BGBl. I 1601. zu den Besonderheiten und ihrer auch hier geltenden inhaltlichen Begründung oben bei I. 2. a) Systematische Besonderheiten: Mitgliedschaft und Versicherung des Spenders in der Empfängerkrankenkasse; s. a. Hauck / Noftz / Gerlach § 44a SGB  V Rn.  5 f. 203  KassKomm / Schifferdecker § 49 SGB V Rn. 9; KKW / Waltermann § 49 SGB V Rn. 2. 202  s.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 69

vom Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu tragenden Sozialversicherungsbeiträge und der Beiträge zur betrieblichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung zu erstatten. Erstattungspflichtig sind die gesetzliche Krankenkasse des Empfängers bzw. bei dessen anderweitiger Absicherung das private Versicherungsunternehmen, der Beihilfeträger des Bundes und sonstige öffentlich-rechtliche Kostenträger auf Bundesebene, die Träger der Heilfürsorge oder der truppenärztlichen Versorgung, mithin im Grundsatz die für die Behandlung des Empfängers zuständigen Träger. Durch den Erstattungsanspruch in § 3a Abs. 2 EFZG wird bereits deutlich, dass nur eine Einkleidung des Ersatzes des Verdienstausfalls in das bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bekannte Schema von Entgeltfortzahlung und Krankengeld erfolgt, im Ergebnis jedoch eine einheitliche Kostentragung durch den Träger der Krankenbehandlung des Empfängers besteht. Mit § 44a SGB V und § 3a EFZG wurden eigene Anspruchsgrundlagen für den Ersatz von Verdienstausfall an den Spender geschaffen und damit der Forderung nach Rechtssicherheit entsprochen. 1. Hintergrund der Regelung im EFZG Die Regelung des Ersatzes des Verdienstausfalls im EFZG sollte die Vergleichbarkeit der Situation des Spenders bei Arbeitsunfähigkeit infolge der Lebendspende oder infolge einer Krankheit berücksichtigen.204 Die Einfügung einer neuen Norm und die Erstattungspflicht der Träger der Krankheitskosten des Empfängers nach § 3a Abs. 2 EFZG tragen jedoch dem Umstand Rechnung, dass die Arbeitsunfähigkeit infolge einer Spende nach der Rechtsprechung des BAG nicht mehr Teil des vom Arbeitgeber zu tragenden allgemeinen Krankheitsrisikos ist.205 Sie treffe den Arbeitnehmer nicht wie ein normales Krankheitsschicksal, sondern werde als unvermeidbare Begleit­ erscheinung der Spende bewusst hingenommen. Jedenfalls solange dem Arbeitnehmer ein Anspruch gegen den Versicherungsträger des Empfängers der Spende zusteht, werde die durch die Spende verursachte Arbeitsunfähigkeit nicht vom sozialen Schutzzweck der Lohnfortzahlung erfasst.206 Außerdem wurde in der Vergangenheit argumentiert, dass dem Anspruch nach § 3 Abs. 1 EFZG das Verschulden des Spenders hinsichtlich der Herbeiführung der 204  BT-Drs.

17 / 9773, S. 34. Urt. v. 6.8.1986, 5 AZR 607 / 85, BAGE 52, 313, 315. 206  BAG Urt. v. 6.8.1986, 5 AZR 607 / 85, BAGE 52, 313, 315; vgl. Knorr NZA 2012, 1132, 1133 mit weiteren zustimmenden Nachweisen aus der damaligen Literatur; a. A. Geyer / Knorr / Krasney Entgeltfortzahlung, Krankengeld, Mutterschaftsgeld, 7. Aufl., Stand: Dez. 1996, § 3 EFZG Rn. 104; Schmitt EFZG, 6. Aufl. 2007, § 3 EFZG Rn.  74 ff. 205  BAG

70

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

­Arbeitsunfähigkeit entgegenstände.207 Nach der Gesetzesbegründung wird mit § 3a EFZG nunmehr bestimmt, dass die Arbeitsverhinderung infolge einer Lebendspende eine unverschuldete Arbeitsunfähigkeit darstellt,208 obwohl diese Klarstellung angesichts der Einführung eines eigenständigen Anspruchs nicht notwendig gewesen wäre. 2. Arbeitsunfähigkeit als leistungsauslösender Umstand Sowohl § 3a EFZG als auch § 44a S. 1 SGB  V setzen voraus, dass der Spender infolge der Spende arbeitsunfähig ist. Für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit nach § 44a SGB V gilt die Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit i. S. v. § 44 SGB V entsprechend, vgl. § 2 Abs. 8 der Richtlinie.209 Aus § 92 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 SGB V, der ausdrücklich bestimmt, dass die Richtlinie auch die Arbeitsunfähigkeit nach § 44a S. 1 SGB V erfassen soll, wird hingegen teilweise abgeleitet, dass sich der Begriff von der Arbeitsunfähigkeit i. S. v. § 44 SGB V unterscheiden muss.210 Auch wenn diese Schlussfolgerung nicht zwingend ist,211 wird ein paralleles Verständnis des Arbeitsunfähigkeitsbegriffs in § 44 und § 44a SGB V der Absicherung des Spenders nicht gerecht. Die begriffliche Übereinstimmung ist sachgerecht, wo die Ausübung der bisherigen Tätigkeit nicht oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung des Zustands möglich ist und deshalb auch der Spender als arbeitsunfähig anzusehen ist.212 Dies erfasst jedoch nicht die Verhinderung des Spenders während der Durchführung der Vor- und Nachsorgemaßnahmen oder zu ­Beginn seiner stationären Behandlung.213 Anders als § 44 SGB V enthalten 207  Link / van Dorp AuA 2013, 284; Staudinger / Oetker, 2011, § 616 BGB Rn. 205; Treber, 2. Aufl. 2007, § 3 EFZG Rn. 33; Wolber SozVers 1998, 147, 149. Nach aA wurde der Verschuldensvorwurf aufgrund des altruistischen, sozialethisch höchst erwünschten Verhaltens abgelehnt, Greiner NZS 2013, 241, 242; Knorr NZA 2012, 1132, 1133 m. w. N. 208  BT-Drs. 17 / 9773, S. 34. 209  Die Richtlinie ist auf der Internetseite des Gemeinsamen Bundesausschusses unter https: /  / www.g-ba.de / informationen / richtlinien /  unter dem Stichwort „Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie“ abrufbar (abgerufen am 24.3.2018, 20:03 Uhr). 210  Hauck / Noftz / Gerlach § 44a SGB V Rn. 31. 211  § 92 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 SGB  V kann auch als Klarstellung des Umfangs der Richtlinie nach Einfügung von § 44a SGB V verstanden werden. 212  Vgl. § 2 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie. Gleiches gilt, wenn diese Definition aus Anlass des Leistungsbezugs nach dem SGB II oder III oder in anderen Fällen abgewandelt werden muss, weil eine andere Tätigkeit als Bezugspunkt heranzuziehen ist (vgl. § 2 Abs. 2 ff. der Richtlinie). 213  s. § 3 Abs. 2 der Richtlinie; vgl. Krasney KrV 2012, 185, 189.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers71

§ 44a SGB V und § 3a EFZG keine gesetzliche Vermutung der Arbeitsunfähigkeit während der stationären Behandlung.214 Da Grundlage des Verdienstausfallersatzes die Verpflichtung der Empfängerkrankenkasse zur Tragung der Aufwendungen des Spenders ist, die zwingend mit der Spende verbunden sind,215 muss der Begriff der Arbeitsunfähigkeit i. S. v. § 44a SGB V aber auch diese Verhinderungen erfassen. Dies stützt die Gesetzesbegründung, nach der Krankengeld nach § 44a SGB V für den Zeitraum des Ausfalls von Arbeitseinkünften geleistet werden soll.216 Die Geltung des Wirtschaftlichkeitsgebots erlaubt auch im Rahmen des § 44a SGB V nur eine Erstattung des notwendigen Verdienstausfalls, sodass die Untersuchungen soweit möglich außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen sind. Da dem Spender damit ggfs. der Verdienstausfall für nicht erbrachte Arbeitsstunden zu ersetzen ist, ist es sinnvoll, dass § 44a SGB V nicht auf § 47 Abs. 1 S. 6 SGB V verweist, wonach das Krankengeld für Kalendertage zu zahlen ist. Der Begriff der Arbeitsunfähigkeit in § 3a EFZG und § 44a SGB  V ist damit über den aus § 44 SGB V bekannten Begriff hinaus als spendebedingte Hinderung an der Erbringung der Arbeitsleistung zu verstehen.217 Wie in § 27 Abs. 1a SGB V wird dabei nicht an eine erfolgreich durchgeführte Spende angeknüpft.218 Wenn der Begriff der Arbeitsunfähigkeit i. S. v. § 3a EFZG und § 44a SGB V demnach auch die Zeiten von Vor- und Nachsorgemaßnahmen umfasst, bestehen damit insgesamt spezielle Regelungen für die spendebedingte Hinderung an der Erbringung der Arbeitsleistung. Sie gehen einer Anspruchserhaltung nach § 616 S. 1 BGB vor.219 Zwar könnte es grundsätzlich als persönlicher Hinderungsgrund i. S. v. § 616 S. 1 BGB eingeordnet werden, wenn der Spender die Arbeits- oder Dienstleistung nicht erbringen kann, weil Vor- oder Nachsorgemaßnahmen durchgeführt werden.220 Die Anwendung von § 616 S. 1 BGB würde aber verhindern, dass die Empfängerkrankenkasse alle Aufwendungen trägt, die wegen der Durchführung der Spende 214  Vgl. KassKomm / Schifferdecker § 44 SGB V Rn. 64 mit Verweis auf BeckOK /  Tischler § 44 SGB V Rn. 31. 215  Vgl. zur notwendigen Entstehung der Aufwendungen: I. 1. c) Schmerzensgeld. 216  BT-Drs. 17 / 9773, S. 39. 217  Im Ergebnis ebenso: Krasney KrV 2012, 185, 189; Greiner NZS 2013, 241, 243 f. (zu § 3a EFZG), 245 (zu § 44a SGB  V); KassKomm / Schifferdecker § 44a SGB  V Rn. 12; NK-Ges. ArbR / J. Sievers § 3a EFZG Rn. 8; keine Besonderheiten nimmt dagegen Becker / Kingreen / Joussen § 44a SGB V Rn. 3 an. 218  Greiner NZS 2013, 241, 243; Knorr NZA 2012, 1132, 1134; NK-Ges. ArbR /  J. Sievers § 3a EFZG Rn. 6 jeweils zu § 3a EFZG. 219  Vgl. Greiner NZS 2013, 241, 243 f. 220  s. zu persönlichen Hinderungsgründen i. S. v. § 616 S. 1 BGB bspw.: ErfK / Preis § 616 BGB Rn. 4, 7 m. w. N.

72

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

notwendigerweise entstehen.221 Für das Verständnis von § 3a EFZG und § 44a SGB V als leges speciales gegenüber § 616 S. 1 BGB spricht auch, dass die Zuordnung der Belastung durch Vor- und Nachsorgemaßnahmen beim Spender damit nicht vom Kriterium der verhältnismäßig nicht erheb­ lichen Zeit aus § 616 S. 1 BGB abhängt. Die Empfängerkrankenkasse wird über § 3a Abs. 2 EFZG bzw. § 44a SGB V unabhängig von den Einzelheiten des betroffenen Arbeits- oder Dienstverhältnisses und damit einheitlich anstelle des Arbeit- bzw. Dienstgebers belastet. 3. Dauer der Ansprüche Die sechswöchige Anspruchszeit aus § 3a Abs. 1 EFZG wird wie bei § 3 Abs. 1 EFZG durch Zusammenrechnung der einzelnen Arbeitsunfähigkeitszeiten wegen der Vornahme einer Spende erreicht.222 Im Anschluss besteht der Anspruch aus § 44a SGB V ohne feste zeitliche Begrenzung. Das Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit markiert wegen des fehlenden Verweises auf § 46 S. 1 SGB V Entstehen und Untergang des Anspruchs.223 Die Gesetzesbegründung spricht von einem „von vornherein abgrenzbaren Zeitraum“224 und baut damit darauf auf, dass die Arbeitsunfähigkeit bei komplikationslosem Verlauf der Spende zeitlich begrenzt ist.225 Dies unterstützt die Annahme, dass für Folgeerkrankungen i. S. v. § 27 Abs. 1a S. 7 SGB V kein Anwendungsbereich besteht.226 § 3a Abs. 1 S. 2 EFZG erklärt § 3 Abs. 1 S. 2 EFZG für entsprechend anwendbar, der eine weitere sechswöchige Entgeltfortzahlung wegen derselben Krankheit nach Ablauf bestimmter Fristen ermöglicht. Anstelle der Krankheit muss bei § 3a EFZG auf die Spende abgestellt werden. Die Voraussetzung des Fristablaufs kann indes nur bei Nachbetreuungsmaßnahmen erfüllt werden: Der Auftritt weiterer regelmäßiger Folgen der Spende und damit „derselben Krankheit“ i. S. v. § 3 Abs. 1 S. 2 EFZG in zeitlichem Abstand ist 221  Vgl.

zur notwendigen Entstehung der Aufwendungen: I. 1. c) Schmerzensgeld. BAG Urt. v. 22.2.1973, 5 AZR 461 / 72, AP  Nr. 28 zu § 1 LohnFG; HkArbR / Spengler § 3 EFZG Rn. 51. 223  Hauck / Noftz / Gerlach § 44a SGB V Rn. 32; Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 43. 224  BT-Drs. 17 / 9773, S. 39. 225  Vgl. zur zu erwartenden Arbeitsunfähigkeit Freudenstein MedSach 2014, 96, 102; Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 52. 226  s. I. 4. Grenzen des Anspruchs gegen die Empfängerkrankenkasse: Folgeerkrankungen; a. A. hingegen Krasney KrV 2012, 185, 190, der davon ausgeht, dass der Anspruch aus § 44a SGB V auch hinsichtlich Folgeerkrankungen bestehen könnte. 222  Vgl.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 73

nicht zu erwarten,227 zwischen den Voruntersuchungen und der Entnahme dürften die nach § 3 Abs. 1 S. 2 EFZG bestimmten Fristen nicht abgelaufen sein. Angesichts dieses eingeschränkten Anwendungsbereichs hätte eine genaue Bezugnahme des § 3a Abs. 1 S. 2 EFZG auf Nachbetreuungsmaßnahmen das Verständnis erleichtert. 4. Höhe des Ersatzes des Verdienstausfalls a) § 3a EFZG Die Höhe des nach § 3a EFZG fortzuzahlenden Entgelts bestimmt sich wie im Rahmen von § 3 EFZG nach § 4 Abs. 1 EFZG. Danach ist das bei der regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Zugrunde gelegt wird die Arbeitszeit, die vom Arbeitnehmer normalerweise erwartet werden kann und deshalb als gewöhnlich anzusehen ist.228 Diese und die weiteren Regelungen des § 4 EFZG, die u. a. der Praktikabilität und Vermeidung von Zufällen dienen, orientieren sich damit am Entgeltausfallprinzip.229 Die Situation des Spenders und eine praktikable Abwicklung seines Anspruchs erfordern insoweit keine andere Behandlung. Nach § 4 Abs. 4 EFZG kann durch Tarifvertrag eine andere Bemessungsgrundlage für die Entgeltfortzahlung bestimmt werden. Dadurch ermöglicht der Gesetzgeber den ­Tarifvertragsparteien die Einflussnahme auf den Umfang des Entgeltersatzes. Im Fall der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit wird dies mit dem Gedanken gerechtfertigt, dass es ohnehin weitgehend der Beurteilung der Tarifvertragsparteien unterliegt, ob, aus welchem Anlass und in welchem Umfang etwa Zuschläge in Tarifverträgen geregelt werden.230 Die Entscheidung, wie ein Arbeitnehmer infolge einer Spende zu stellen ist, stände bei Anwendung von § 4 Abs. 4 EFZG damit zur Disposition der Tarifvertragsparteien. Eine Regelung durch die Tarifvertragsparteien, die die Gewährung von Zuschlägen an die Arbeitsfähigkeit knüpfen würde, würde aber dem Ziel, dem Spender den infolge der Spende entgangenen Verdienst zu ersetzen, nicht gerecht werden. Die Situation des Spenders unterscheidet sich dadurch von der des arbeitsunfähig Erkrankten, dass dem Spender das Arbeitsentgelt wegen der Handlung zugunsten des Empfängers, nicht wegen des Eintritts eines Risi227  Im Übrigen zeigt deren Zuordnung zur Empfängerkrankenkasse über § 3a Abs. 2 EFZG anstatt – wie in § 27 Abs. 1a S. 7 SGB V anvisiert – zur Spenderkrankenkasse, dass der Gesetzgeber keine einheitliche Regelung getroffen hat. 228  Vgl. BeckOK / Ricken § 4 EFZG Rn. 17; BSG Urt. v. 25.6.1999, B 7 AL 16 /  98 R. 229  BeckOK / Ricken § 4 EFZG Überblick, Rn. 1; zum Entgeltausfallprinzip in § 4 Abs. 1a S. 2 EFZG: BAG Urt. v. 26.2. 2003, 5 AZR 162 / 02, NZA 2003, 992. 230  BeckOK / Ricken § 4 EFZG Rn. 31.

74

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

kos, entgeht. Der Träger der Krankheitskosten des Empfängers ist zur Übernahme aller Aufwendungen verpflichtet, die für die Behandlung des Spenders erforderlich sind. Hierzu gehört auch der Verdienstausfall als Folge der Nichterbringung der Arbeitsleistung, die für die Durchführung der Spende erforderlich ist.231 Durch die Anwendung von § 4 Abs. 4 EFZG würde verfälscht werden, welcher Verdienst dem Spender tatsächlich infolge der Durchführung der Spende entgangen ist. Da der Entgeltfortzahlungsanspruch des Spenders wegen § 3a Abs. 2 EFZG im Ergebnis vom Träger der Krankheitskosten des Empfängers getragen wird, würde allein letzterer von der Regelung der Tarifvertragsparteien profitieren und unbillig entlastet werden. § 4 Abs. 4 EFZG käme also nicht den Tarifvertragsparteien selbst zugute. Der Spender wird durch die Anwendung von § 4 EFZG so gestellt, wie er auch im Fall der Arbeitsunfähigkeit bei Krankheit stände, wobei in beiden Fällen – abgesehen von § 4 Abs. 4 EFZG – der Zweck verfolgt wird, den Zustand herzustellen, der ohne Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit bestände. b) § 44a SGB V Der Anspruch aus § 44a SGB V besteht in Höhe des vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit regelmäßig erzielten Nettoarbeitsentgelts oder Arbeitseinkommens (einschließlich Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge232) bis zur Höhe des Betrags der kalendertäglichen Beitragsbemessungsgrenze. Mit dem im Grundsatz hundertprozentigen Ersatz möchte der Gesetzgeber der Ausnahmesituation der Spender und ihrem Einsatz für die Solidargemeinschaft im Gemeinwohlinteresse Rechnung tragen.233 Anders als § 4 EFZG stellt § 44a S. 2 SGB V für die Berechnung des Krankengelds auf die Bezugs- bzw. Referenzmethode ab, gewährt Krankengeld also in Anlehnung an den Zeitraum vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit und nicht in Orientierung an dem Entgelt oder Einkommen, das der Spender zur Zeit der Arbeitsunfähigkeit erzielt hätte. Auch wenn für die Berechnung auf einen vorhergehenden Zeitraum abgestellt wird, erfordert der Sinn und Zweck des § 44a SGB V jedoch, dass der Verdienstausfall zur Zeit der Arbeitsunfähigkeit entsteht. Für die Berechnung des Krankengelds verweist § 44a S. 4 SGB V im Übrigen auf eine entsprechende Anwendung von § 47 Abs. 2 bis 4 SGB V. Berechtigt ist der Hinweis des GKV-Spitzenverbands, dass ausgehend von der 231  Vgl. weiter zum Unterschied zwischen Verdienstausfallersatz des Spenders und Leistungen zur Absicherung des Risikos der Krankheit c) bb) Erstattung des Verdienstausfalls in voller Höhe; vgl. zur Begründung der Leistungspflicht A.  I. Das Urteil des BSG v. 12.12.1972 – 3 RK 47 / 70. 232  BT-Drs. 17 / 9773, S. 39. 233  BT-Drs. 17 / 9773, S. 39.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers75

Erstattung des Nettolohns und abweichend von § 47 SGB V auch lohnsteuerfreie Zuschläge sowie lohnsteuer- und sozialversicherungsfrei umgewandelte Entgeltbestandteile zu berücksichtigen sind.234 Diese werden bei der Krankengeldberechnung nach § 44 SGB V nicht einbezogen, weil sie nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, 4, 9 der Sozialversicherungsentgeltverordnung (SvEV)235 kein Arbeitsentgelt i. S. v. § 14 SGB IV darstellen und somit auch nicht beitragspflichtig sind. Im Sinne des Versicherungsprinzips werden sie deshalb bei der Berechnung der Versicherungsleistung nicht berücksichtigt.236 Der Anspruch nach § 44a SGB V wurde jedoch nur als Krankengeldanspruch ausgestaltet, steht aber nicht – wie die ebenso bezeichneten Ansprüche – in Relation zu einer Beitragspflicht, sodass der Ansicht des Spitzenverbands zugestimmt werden kann. Nach dem Verweis auf § 47 Abs. 2 S. 3 SGB V ist für die Berechnung des Krankengeldanspruchs bei monatlich gezahltem Arbeitsentgelt der 30. Anteil heranzuziehen. Dann müsste der Krankengeldanspruch jedoch spiegelbildlich monatlich auch für pauschalierte 30 Tage bestehen, obwohl ein Verweis auf § 47 Abs. 1 S. 7 SGB V fehlt.237 Anderenfalls wird der Spender in Monaten, die 31 Tage beinhalten, besser gestellt bzw. im Februar schlechter gestellt als er bei Erbringung seiner Arbeitsleistung stände, was dem Zweck, die tatsächlich erforderlichen Aufwendungen zu erstatten, nicht entspricht. Kann das Regelentgelt für den Kalendertag hingegen nach § 47 Abs. 2 S. 1, 2 SGB V berechnet werden, ist eine Anwendung von § 47 Abs. 1 S. 7 SGB V nicht nötig, weil auch bei der Zahlung für einen ganzen Monat auf die tatsächliche Anzahl der Tage der Arbeitsunfähigkeit abgestellt werden kann. Festzustellen ist, dass die Problematik erst durch die Anwendung der Referenzmethode anstelle des Entgeltausfallprinzips entsteht. In direkter Anwendung von § 47 Abs. 2 S. 6 SGB V ist außerdem ein Anteil des einmalig bezogenen Arbeitsentgelts der vergangenen zwölf Kalendermonate zu gewähren. Dies ist ebenfalls auf einen Ausgleich zwischen Beitrags- und Versicherungsleistung zurückzuführen, kann somit auf § 44a SGB V nicht übertragen werden. Zuzustimmen ist daneben dem Argument, dass der Spender sonst besser stände, als er ohne Entgeltausfall infolge der Spende stände.238 234  Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 43, 48. 235  Die SvEV wurde auf Grundlage von § 17 Abs. 2 SGB IV erlassen. 236  KassKomm / Schifferdecker § 47 SGB V Rn. 19. 237  Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 51; a. A. Hauck / Noftz / Gerlach § 44a SGB V Rn. 4. 238  Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 47.

76

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Da § 44a SGB V selbst auf den Ersatz des Nettoentgelts abstellt, erfolgt die Berechnung des Krankengelds nach § 44a SGB V unter Berücksichtigung der Gleitzone, sodass das auch sonst vom Arbeitnehmer erhaltene Netto­ arbeitsentgelt ausgezahlt wird. Im Rahmen der Anwendung der Referenzmethode ist es zur Vermeidung von Zufälligkeiten auch im Rahmen von § 44a SGB V erforderlich, § 47 Abs. 3 SGB  V anzuwenden, wonach bei nicht kontinuierlicher Arbeitsverrichtung und -vergütung bspw. der Bezugszeitraum verlängert werden kann, um der Entgeltersatzfunktion gerecht zu werden.239 Für Seeleute wird nach § 47 Abs. 4 SGB V an die Durchschnittsentgelte angeknüpft, die auch in der Unfallversicherung gelten.240 Auch für nach dem Künstlersozialver­­ sicherungsgesetz versicherungspflichtige Spender, deren Einkommen stark schwankt, bestimmt § 44a S. 3 SGB V einen Ausgleichszeitraum zur Abmilderung von Zufälligkeiten.241 Angesichts der entsprechenden Regelung in § 47 Abs. 4 S. 3, 1. Hs SGB  V, auf die § 44a S. 4 SGB  V verweist, wird § 44a S. 3 SGB V als überflüssig angesehen.242 Indes wird durch die Regelung in § 44a SGB  V zum Ausdruck gebracht, dass § 47 Abs. 4 S. 3, 2. Hs SGB V nicht anzuwenden ist. Nach S. 3, 2. Hs sind für das Kalenderjahr 360 Tage anzusetzen, was mit der Regelung des § 47 Abs. 1 S. 7 SGB V in Einklang steht, die aber im Grundsatz für den Lebendspender nicht gilt. Das Entgelt ist damit unter Berücksichtigung der tatsächlichen Anzahl der Tage des Zwölf-Monatszeitraums zu berechnen. Entsprechend § 47 Abs. 4 S. 4, 5 SGB V sind bestimmte Tage bzw. Bezüge nicht zu berücksichtigen.243 Bezieher von Arbeitslosengeld nach dem SGB III erhalten nach dem Verweis des § 44a S. 4 SGB V auf § 47b SGB V Krankengeld in Höhe des Betrags des Arbeitslosengelds,244 den sie zuletzt bezogen haben. Gem. § 47b Abs. 2 SGB V wird der Betrag bei Änderung der Verhältnisse auf Antrag 239  KassKomm / Schifferdecker

§ 47 SGB V Rn. 69. § 233 SGB  V Rn. 2; Krauskopf / Baier § 233 SGB  V Rn. 4 f.; Becker / Kingreen / Mecke § 233 SGB V Rn. 2. 241  BT-Drs. 17 / 9773, S. 39; vgl. zu § 47 Abs. 4 S. 3 SGB V: Kasskomm / Schifferdecker § 47 SGB  V Rn. 86; Die Berücksichtigung lohnsteuerfreier Zuschläge oder umgewandelter Entgeltbestandteile kommt für diese Personengruppe nicht in Betracht, da sie als Selbständige (vgl. § 1 KSVG) keine derartigen Zuwendungen von Arbeitgebern erhalten, sodass auf das beitragspflichtige Einkommen abgestellt werden kann. 242  § 44a S. 3 SGB V deshalb als entbehrlich ansehend: Becker / Kingreen / Joussen § 44a SGB  V Rn. 6; KKW / Waltermann § 44a SGB  V Rn. 5; Neumann NJW 2013, 1401, 1403. 243  Zu diesen Regelungen, s. Krauskopf / Knittel § 47 SGB V Rn. 42, 45. 244  Zum in § 47b Abs. 1 SGB  V genannten Unterhaltsgeld, s.  BeckOK / Tischler § 47b SGB V Rn. 1: KassKomm / Schifferdecker § 47b SGB V Rn. 3. 240  KassKomm / Peters



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers77

angepasst. Da der Gesetzgeber den besonderen Einsatz des Spenders würdigen wollte,245 könnte die Erheblichkeitsschwelle des § 47b Abs. 2 S. 2 SGB V auch niedriger angelegt werden. In diesem Fall wird damit das Referenzprinzip durchbrochen. § 47b Abs. 5 SGB V findet wie beim Krankengeld bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit auch bei Arbeitsunfähigkeit infolge der Lebendspende keine Anwendung, da durch die Verweise des § 44a SGB V abschließende Sonderregelungen bestehen.246 § 146 SGB III, der die Fortzahlung von Arbeitslosengeld während der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit in den ersten sechs Wochen regelt, ist nicht anwendbar, da er ausdrücklich auf die Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit abstellt und den Lebendspender damit nicht erfasst. Dadurch wird sichergestellt, dass nur die Empfängerkrankenkasse und nicht der Träger der Arbeitsförderung mit den Folgen der Spende belastet wird. Für den Krankengeldanspruch während Kurzarbeit verweist § 44a S. 4 SGB V auf § 47b SGB V. Zunächst hat der Arbeitnehmer hinsichtlich des Entgeltteils, der auf die verkürzte Arbeitszeit entfällt, einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach §§ 3a, 4 Abs. 3 EFZG. Insoweit ruht der Krankengeldanspruch nach § 44a SGB V, vgl. § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V. Bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit stände dem Arbeitnehmer zugleich ein Anspruch nach § 98 Abs. 2 SGB  III auf Kurzarbeitergeld zu. Da § 98 Abs. 2 SGB III jedoch ausdrücklich auf die parallele Fortzahlung des Entgelts im Krankheitsfall und nicht bei einer Spende abstellt, besteht der Anspruch nicht während der Entgeltfortzahlung nach § 3a EFZG.247 Gem. § 98 Abs. 3 Nr. 2 SGB III geht dann der Anspruch auf Krankengeld einem Anspruch auf Kurzarbeitergeld vor,248 sodass dem Lebendspender neben dem Anspruch aus § 3a EFZG ein Anspruch gem. §§ 44a, 47b Abs. 3 SGB V bzgl. des Entgeltanteils zusteht, der sonst durch das Kurzarbeitergeld abgedeckt wurde.249 So wird die Nichtanwendbarkeit von § 98 Abs. 2 SGB  III ausgeglichen und die Belastung vom Träger der Arbeitsförderung auf die gesetzliche Empfängerkrankenkasse verschoben. Die Kostentragung durch sie ist aber systemgerecht, da 245  BT-Drs.

17 / 9773, S. 39. BeckOK / Tischler § 47b SGB V Rn. 15; KassKomm / Schifferdecker § 47b SGB V Rn. 40. 247  A. A. Brand / Kühl § 98 SGB  III Rn. 13; jurisPK-SGB  III / Müller-Grune § 98 Rn. 52. 248  Zwar konkurriert damit die Regelung des § 49 Abs. 1 Nr. 3 SGB V, wonach der Bezug von Kurzarbeitergeld dem Bezug von Krankengeld vorgeht, mithin von der Möglichkeit eines gleichzeitigen Bezugs ausgegangen wird. Die Spezialität des § 44a SGB V spricht jedoch dafür, im Fall der Spende von einer vorrangigen Absicherung durch diesen Krankengeldanspruch auszugehen. 249  Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 47. 246  Vgl.

78

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

der Anspruch nach § 98 Abs. 2 SGB  III an die weitere Lohnbelastung des Arbeitgebers anknüpft,250 die während der Entgeltfortzahlung nach § 3a EFZG wegen des Erstattungsanspruchs in § 3a Abs. 2 EFZG nicht gegeben ist. Das Krankengeld wird wie im Fall der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit gem. § 47b Abs. 3 SGB  V nach dem regelmäßigen Arbeitsentgelt, das zuletzt vor Eintritt des Arbeitsausfalls erzielt wurde, berechnet. Durch die Verlagerung des Referenzzeitraums auf die Zeit vor Eintritt des Arbeitsausfalls soll verhindert werden, dass die Krankengeldleistung unter das Niveau fällt, das ein gesunder Empfänger von Kurzarbeitergeld erhält.251 Die nur entsprechend angeordnete Anwendung für die Arbeitsunfähigkeit infolge der Lebendspende erlaubt auch hier die Berücksichtigung steuerfreier Lohnbestandteile und umgewandelter Entgeltbestandteile, sodass auf das Nettoentgelt und nicht auf das beitragspflichtige Arbeitsentgelt (Regelentgelt gem. § 47 Abs. 1 S. 1 SGB V) abzustellen ist. Da die Krankengeldzahlung nach § 44a SGB V i. H. v. 100 % erfolgt, der Spender aber nicht besser stehen soll, als er ohne Durchführung der Spende stände, ist die Krankengeldzahlung auf die Summe aus gekürztem Arbeitsentgelt und dem ohne Arbeitsunfähigkeit geschuldeten Kurzarbeitergeld zu beschränken.252 § 47b Abs. 4 SGB V als Sonderregel für die Situation einer Anordnung von Kurzarbeit während des Vorliegens von Arbeitsunfähigkeit ist nicht anwendbar: Danach würde der Arbeitgeber mit der Zahlung von Krankengeld in Höhe des Kurzarbeitergelds belastet werden. Da ihm diesbezüglich kein Erstattungsanspruch gegenüber der Empfängerkrankenkasse eingeräumt wird, würde er mit den Folgen der Spende belastet werden. Dies widerspräche der Intention, dem Arbeitgeber nicht das Risiko der Spende aufzuerlegen, die in § 3a Abs. 2 EFZG und § 44a SGB V zum Ausdruck kommt. § 47b Abs. 4 SGB V kann daher nicht entsprechend angewendet werden. Stattdessen besteht nach § 44a SGB V Anspruch gegen die Empfängerkrankenkasse in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem nach §§ 3a Abs. 1, 4 Abs. 3 EFZG fortgezahlten Entgelt und dem Nettoarbeitsentgelt nach § 44a SGB V.253 Abgesehen von der 100 %-igen Erstattung orientiert sich die Berechnung des Verdienstausfallersatzes des Spenders nach § 44a SGB V damit an den Grundsätzen des üblichen Krankengelds nach §§ 44, 45 SGB V. Die beson250  Gagel / Bieback

§ 98 SGB III Rn. 40. § 47b SGB  V Rn. 34; BeckOK / Tischler § 47b

251  KassKomm / Schifferdecker

SGB V Rn. 12. 252  Vgl. zur parallelen teleologischen Reduktion, wenn die Krankengeldzahlung nach § 44 SGB V die Summe aus gekürztem Arbeitsentgelt und dem ohne Arbeitsunfähigkeit geschuldeten Kurzarbeitergeld übersteigt: KassKomm / Schifferdecker § 47b SGB V Rn. 36; BeckOK / Tischler § 47b SGB V Rn. 12. 253  Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 47 f.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 79

dere Situation der Spende erfordert dabei einige Anpassungen, die den Spender im Vergleich zur Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit hinsichtlich der Bemessungsgrundlage teils besser, teils schlechter stellen, teils eine andere Abwicklung erforderlich machen. c) Bewertung der Höhe des Ersatzes des Verdienstausfalls § 3a EFZG und § 44a SGB V sehen damit im Grundsatz einen Verdienstausfallersatz in Höhe von 100 % vor.254 In einem zweiten Schritt wird der Anspruch nach § 44a SGB V allerdings durch die Höhe des Betrages der kalendertäglichen Beitragsbemessungsgrenze begrenzt. Ein weiterer Unterschied zwischen der Regelung in § 3a EFZG und § 44a SGB V besteht darin, dass die Normen für die Erstattung des Verdienstausfalls an unterschiedliche Methoden anknüpfen  – § 3a EFZG an das Entgeltausfallprinzip, § 44a SGB V an die Referenzmethode –, obwohl beiden Ansprüchen derselbe Rechtsgrund zugrunde liegt. Abgesehen vom Fall des § 47b SGB V führt die Referenzmethode durch die Anknüpfung an den Verdienst eines vorangehenden Zeitraums nicht dazu, dass der Spender so gestellt wird, wie er ohne Vornahme der Spende stände. Zu überprüfen ist deshalb, wie der Spender nach der Intention des Gesetzgebers gestellt werden sollte und ob diese Intention zu befürworten ist. Daran anknüpfend soll untersucht werden, ob die Erstattung des Verdienstausfalls in voller Höhe inhaltlich und im System des Entgeltfortzahlungsrechts sowie der gesetzlichen Krankenversicherung gerechtfertigt werden kann. Dabei ist auch der Einbezug der Beitragsbemessungsgrenze in § 44a SGB V zu berücksichtigen. aa) Begründung und Zweck des Verdienstausfallersatzes Ausdrücklich nennt der Gesetzgeber keine übergreifende Intention hinsichtlich der Höhe des zu gewährenden Verdienstausfalls. Nur im Rahmen der Neuregelungen zur Beitragsbemessung in der Arbeitslosen- und der Rentenversicherung spricht er vom Ersatz des „ausgefallenen Arbeitsentgelts oder Arbeitseinkommens“255 oder der Berücksichtigung der Bemessungsgrundlage in der Höhe „als wenn der Spender weitergearbeitet hätte“256. Dies kann darauf hindeuten, dass der Spender so gestellt werden soll, wie er 254  § 44a SGB V sieht allerdings einen Ersatz in Höhe von 100 % des Nettoverdienstes vor. Die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen wurde aber gesondert geregelt, s. hierzu 10. Sicherstelllung der Weiterversicherung in der Sozialversicherung. 255  BT-Drs. 17 / 9773, S. 36. 256  BT-Drs. 17 / 9773, S. 41.

80

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

stände, wenn die Spende nicht vorgenommen worden wäre. Davon wird in der Literatur ausgegangen.257 Dieses Verständnis könnte durch die Aussage des Gesetzgebers, die Rechtsprechung des BSG v. 12.12.1972258 verankern zu wollen,259 gestützt werden. Das BSG wandte die Regelungen des Hausgelds, eine Leistung die neben der Krankenhauspflege gewährt wurde,260 entsprechend an. Das Hausgeld war auf die Höhe des Krankengelds und damit im Ergebnis auf 75 % des Regellohns beschränkt.261 Hinsichtlich des Regellohns war auf den letzten Lohnabrechnungszeitraum bzw. auf den Grundlohn abzustellen, der vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit für die Beitragsbemessung maßgebend war, vgl. § 182 Abs. 5 und 6 RVO i. d. F. v. 12.7.1961.262 Neben der eingeschränkten Höhe galt in dem vom BSG entschiedenen Fall mithin die Referenzmethode, die nicht an den tatsächlichen Verdienstausfall anknüpft und den Spender mithin nicht so stellt, wie er stände, wenn die Spende nicht vorgenommen worden wäre. Damit kann die Rechtsprechung die in der Literatur angenommene Intention des Gesetzgebers zwar nicht stützen, steht ihr aber zumindest nicht entgegen, da der Gesetzgeber in § 44a SGB V durch die 100 %-ige Erstattung des Verdienstausfalls ohnehin von der Rechtsprechung abgewichen ist und dies auch hinsichtlich der Referenzmethode getan haben könnte.263 Kommt die Intention des Gesetzgebers mithin nicht klar zum Ausdruck, spricht die Grundlage der Verpflichtung zur Gewährung von Verdienstausfall­ ersatz dafür, den Spender so zu stellen, wie er stände, wenn die Spende nicht vorgenommen worden wäre:264 Denn eine Leistungspflicht der Empfängerkrankenkasse besteht hinsichtlich der Aufwendungen, die für die Heilbehandlung des Empfängers, also die Durchführung der Spende, erforderlich sind. Die Durchführung der Spende ist nur möglich, wenn der Spender zur Verfügung steht, was die Erbringung der Arbeitsleistung verhindern würde. Infolge der Nichterbringung der Arbeitsleistung entsteht dem Spender mithin 257  Krasney

KrV 2012, 185, 189; KassKomm / Schifferdecker § 44a SGB V Rn. 36. Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102. 259  BT-Drs. 17 / 9773, S. 37, wo im Rahmen des § 27 Abs. 1a SGB V auch bereits auf den Ersatz des Ausfalls von Arbeitseinkünften eingegangen wird und S. 38, wo von einer Ergänzung der Regelungen des § 27 Abs. 1a SGB V die Rede ist. 260  s. hierzu bereits A. I. Das Urteil des BSG v. 12.12.1972 – 3 RK 47 / 70. 261  s. bereits oben A. I. Das Urteil des BSG v. 12.12.1972 – 3 RK 47 / 70. 262  BGBl. I 913; Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung Band II, 59. Nachtrag März 1983, S. 392 m; vgl. auch die Klarstellung in § 182 RVO in der Fassung des Gesetzes über die Angleichung der Leistungen zur Rehabilitation vom 7.8.1974, BGBl. I 1881; ebenfalls zur Gesetzesentwicklung: Hauck / Noftz / Gerlach § 47 SGB V Rn.  12 ff. 263  BT-Drs. 17 / 9773, S. 39. 264  BSG Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102, 104. 258  BSG



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers81

ein Verdienstausfall, der auf die Durchführung der Spende zurückzuführen ist. Die Erstattung gehört damit in dem Umfang, in dem ein Verdienstausfall tatsächlich entstanden ist, zu den erforderlichen Aufwendungen. Die Regelungen zum Ersatz des Verdienstausfalls des Spenders sollten also den Zweck verfolgen, den Spender so zu stellen, wie er stände, wenn die Spende nicht vorgenommen worden wäre. bb) Erstattung des Verdienstausfalls in voller Höhe Mit diesem Zweck steht die Erstattung des Verdienstausfalls in voller Höhe in Einklang. Nach der Gesetzesbegründung trägt die Erstattung in voller Höhe der Ausnahmesituation der Spender und ihrem Einsatz für die Solidargemeinschaft im Gemeinwohlinteresse Rechnung.265 Auf der anderen Seite soll der Verdienstausfallersatz nach § 44a SGB V durch die Beitragsbemessungsgrenze begrenzt werden, um eine Überforderung der gesetzlichen Krankenkasse zu vermeiden.266 Der Gesetzgeber ließ sich also von dem Bestreben leiten, einen Mittelweg zu finden, der einerseits das altruistische Handeln zugunsten der Solidargemeinschaft anerkennt, aber andererseits die Krankenkassen nicht überfordert. Dabei kommt nicht ausreichend zum Ausdruck, dass nur der vollständige Ersatz des Verdienstausfalls dem hinter der Leistungspflicht stehenden Rechtsgrund überhaupt gerecht wird. Denn der Verdienstausfall ist in voller Höhe allein zum Zweck der Durchführung der Spende entstanden. Die Gewährung des Verdienstausfalls nach § 44a SGB V muss sich nicht an den Maßstäben des Krankengelds nach §§ 44, 45 SGB V messen lassen, das gem. § 47 SGB V nur 70 % des regelmäßigen Arbeitsentgelts und Arbeitseinkommens beträgt und 90 % des Nettoarbeitsentgelts nicht übersteigen darf (§ 47 S. 2 SGB V). Denn das Krankengeld nach § 44 SGB V verfolgt das Ziel, eine Existenzgefährdung abzuwenden. Bei seiner Einführung diente es in erster Linie der Beseitigung und Verhütung wirtschaftlicher Not, weil die Arbeitskraft zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt wird.267 Ein Ausgleich des Lohnausfalls in gewissem Umfang – zu Beginn nur zu 50 %  –268 wurde als ausreichend angesehen, um dieser existenzsichernden Bedeutung beim Eintritt des Krankheitsrisikos gerecht zu werden. Auf dem Gedanken der Existenzsicherung für den Fall, dass die Arbeitsleistung wegen eines erkrankten Kindes nicht erbracht werden kann, baut auch § 45 SGB V 265  BT-Drs.

17 / 9773, S. 39. 17 / 9773, S. 39. 267  Hauck / Noftz / Gerlach § 44 SGB V Rn. 6, § 47 SGB V Rn. 11. 268  Hauck / Noftz / Gerlach § 44 SGB V Rn. 7. 266  BT-Drs.

82

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

auf.269 Der Verdienstausfallersatz nach § 44a SGB V hat in tatsächlicher Hinsicht ebenfalls eine existenzsichernde Wirkung, da auch der Spender seine Arbeitskraft wegen der Durchführung der Spende nicht zur Erzielung des Lebensunterhalts einsetzen kann. Diese existenzsichernde Wirkung wird aber nicht übernommen, um den Spender wie beim übrigen Krankengeld im Fall des Eintritts eines Risikos aufzufangen.270 Der Verdienstausfallersatz ist vielmehr eine erforderliche Aufwendung der Empfängerkrankenkasse im Rahmen der Heilbehandlung des Empfängers. Die Empfängerkrankenkasse muss für diese Aufwendungen aufkommen, weil der Spender seine Arbeitskraft bewusst nicht einsetzt, um zugunsten der Empfängerkrankenkasse an der Heilbehandlung des Empfängers mitzuwirken. Die Bezeichnung als Krankengeld mag einen Vergleich beider Leistungen nahe legen. Aufgrund der unterschiedlichen Begründung der Ansprüche muss sich der Verdienstausfallersatz nach § 44a SGB V aber an der höhenmäßigen Begrenzung des übrigen Krankengelds nicht messen lassen. Zwar hatte das BSG eine entsprechende Anwendung der Vorschriften zum Hausgeld, das als Vorläufer des heutigen Krankengelds ebenfalls höhenmäßig begrenzt war, u. a. angenommen, weil dieses dieselbe Verdienstausgleichsfunktion erfülle.271 Das ist jedoch vor dem Hintergrund zu sehen, dass auf diese Weise dem Spender überhaupt eine Ausgleichsleistung gewährt werden konnte. Im Rahmen der Neuschaffung einer Norm wie § 44a SGB V ist diese Vergleichbarkeit aber wegen der unterschiedlichen Rechtsgründe abzulehnen. Außerdem hat die Verknüpfung mit einer vorhergehenden Beitragsleistung für den Umfang und damit die Verdienstausgleichsfunktion eines Kranken- oder Hausgelds, das bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit gewährt wird, wesentliche Bedeutung. Das Krankengeld nach § 44a SGB V weist diese Verknüpfung nicht auf, da seiner Zahlung keine Beiträge des Spenders gegenüberstehen.272 Eine tatsächliche Besserstellung im Vergleich zu einem Empfänger von Krankengeld nach §§ 44, 45 SGB V muss damit nicht mit der Anerkennung des Einsatzes für die Solidargemeinschaft begründet werden, weil der Rechtsgrund des Verdienstausfallersatzes die vollständige Ersatzverpflichtung der Empfängerkrankenkasse trägt und erfordert. Die Bezeichnung als Krankengeld ist systematisch unzutreffend. Auch abseits des Vergleichs zu §§ 44, 45 SGB V erfordert das System der gesetzlichen Krankenversicherung keine Begrenzung des Verdienstausfallersatzes der Höhe nach. Denn nur mit der vollständigen Erstattung des Ver269  Hauck / Noftz / Gerlach

§ 45 SGB V Rn. 10. Kummer in: Schulin HS-KV § 23 Rn. 6. 271  BSG Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102, 104. 272  Vgl. zur fehlenden Verknüpfung mit einer Beitragsleistung auch Krasney KrV 2012, 185, 189. 270  Vgl.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 83

dienstausfalls wird die Empfängerkrankenkasse überhaupt ihrer Verpflichtung zur Übernahme der erforderlichen Aufwendungen gerecht. Nur dann wird der Spender so gestellt, wie er stände, wenn die Spende nicht vorgenommen worden wäre. Durch eine Begrenzung entzieht sich die Krankenkasse den Aufwendungen, die tatsächlich entstehen und erforderlich sind. Das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 SGB V macht keine derartige Begrenzung erforderlich, da die im SGB V vorgesehenen Entgeltersatzleistungen eine abschließende Sonderregelung darstellen.273 Einer Absenkung des Verdienstausfallersatzes zu dem Zweck, eine Überforderung der Krankenkassen zu vermeiden bzw. ihre Finanzlage zu stabilisieren, stände entgegen, dass die Leistung zum Ersatz des Verdienstausfalls des Spenders dann nicht mehr geeignet ist, das Leistungsziel zu erfüllen, also den Spender so zu stellen, wie er ohne Durchführung der Spende stände. Es würde sich um eine systemfremde Beschränkung der Leistungspflicht handeln, da die Leistungspflicht nach dem SGB V im Übrigen nur geeignete bzw. wirksame Leistungen umfasst, vgl. §§ 2 Abs. 4, 12 SGB V. Das Krankengeld nach §§ 44, 45 SGB V wird im Gegensatz dazu auch bei einer Abstufung zwischen Arbeitslohn und Lohnersatzleistung noch als geeignet angesehen, sein Ziel einer Existenzsicherung zu erreichen.274 Im Rahmen des Entgeltfortzahlungsrecht stellt der vollständige Ersatz nach § 3a EFZG hingegen ohnehin keine Besonderheit dar und fügt sich hinsichtlich der Höhe des Anspruchs in das dortige System ein. cc) Begrenzung durch die Höhe der Beitragsbemessungsgrenze Die festgelegte Erstattungsquote von 100 % führt allein jedoch nicht dazu, dass der Spender so gestellt wird, wie er ohne Durchführung der Spende stände. Ihrer Verpflichtung zur Übernahme der erforderlichen Aufwendungen wird die Empfängerkrankenkasse nicht gerecht, solange der Ersatz des Verdienstausfalls nach § 44a S. 2 SGB V durch den Betrag der Beitragsbemessungsgrenze begrenzt wird. Diese Begrenzung lässt den Verdienstausfallersatz nach § 44a SGB V ungeeignet zur Erreichung des Ziels erscheinen, den Spender so zu stellen, wie er stände, wenn die Spende nicht durchgeführt worden wäre. Denn ein Spender, dessen Verdienst oberhalb dieser Grenze liegt, erleidet trotz der Leistung nach § 44a SGB V weiterhin einen Verdienstausfall. § 3a EFZG sieht eine entsprechende Begrenzung hingegen nicht vor.

273  KassKomm / Roters

§ 12 SGB V Rn. 3. 13 / 4615, S. 10; s. a. BVerfG Kammerbeschl. v. 17.2.1997, 1 BvR 1903 /  96, NZS 1997, 226. 274  BT-Drs.

84

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Eine „angemessene Deckelung“275 des Ersatzes bei besonders hohen Einkommen wurde auch in den Forderungen zur Verbesserung der Absicherung des Lebendspenders vor Einführung des § 44a SGB V für möglich erachtet. Auch hier wurde eine finanzielle Überforderung der Krankenkassen in den Blick genommen.276 Eine Begrenzung durch die Beitragsmessungsgrenze nach § 223 Abs. 3 SGB V erfolgt auch im Fall der Gewährung von Krankengeld nach §§ 44, 45 SGB  V, vgl. § 47 Abs. 6 SGB  V, § 45 Abs. 2 S. 3 SGB V277. Sie erfolgt also auch in § 44a S. 2 SGB V in Anlehnung an das System der Krankengeldgewährung, die wegen der unterschiedlichen Rechtsgründe des Verdienstausfallersatzes nach § 44a SGB V und des Krankengelds nach §§ 44, 45 SGB V verfehlt ist. Die Begrenzung durch die Beitragsbemessungsgrenze gewährt zudem Raum für einen zusätzlichen freiwilligen Aufwendungsersatz zwischen Spender und Empfänger, der zwar nicht unter das Organhandelsverbot fiele,278 dessen rechtmäßige Höhe aber von der Lebendspendekommission nach § 8 Abs. 3 S. 2 TPG zu überprüfen wäre.279 Zu kritisieren ist die Begrenzung auch, weil dadurch der altruistische Einsatz eines Spenders uneinheitlich aufgefangen wird: Während Arbeitnehmer in den ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit infolge der Spende eine Verdienstausfallerstattung nach § 3a EFZG in voller Höhe erhalten, werden bspw. Selbständige unmittelbar auf den begrenzten Krankengeldanspruch nach § 44a SGB V verwiesen. Wie noch darzustellen ist, erhalten Spender, dessen Spende zugunsten eines privat krankenversicherten Empfängers erfolgt, eine Erstattung des tatsächlich erlittenen Verdienstausfalls ohne höhenmäßige Begrenzung.280 Da diese unbegrenzte Erstattung aus einer Selbstverpflichtung des Verbands der Privaten Krankenversicherung e. V. folgt und sich eine Leistungspflicht des privaten Krankenversicherungsunternehmens im Übrigen stets aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Versicherungsvertrag, nicht unmittelbar aus dem 275  Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 77; vgl. Assion, S. 81 f., der eine Begrenzung auf das zweifache des im unverschuldeten Krankheitsfall Geschuldete vorschlägt; zweifelnd: Krasney KrV 2012, 185, 189. 276  Für § 44a SGB  V: BT-Drs. 17 / 9773, S. 39; für den Vorschlag der EnqueteKommission: Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 77. 277  Vgl. in § 45 Abs. 2 S. 3 SGB  V die Bezugnahme auf das beitragspflichtige Arbeitsentgelt. 278  BT-Drs. 13 / 4355, S. 30. 279  Hierauf verweist Assion, S.  75 f. 280  Selbstverpflichtung des Verbands der Privaten Krankenversicherung e. V. unter 2.  e), abgedruckt in BT-Drs. 17 / 9773, S. 38; s. hierzu C. Die Absicherung in der privaten Krankenversicherung des Empfängers.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers85

Gesetz,281 ergibt, kann dem Gesetzgeber aber nicht der Vorwurf der Ungleichbehandlung gemacht werden. Ein verfassungsrechtliches Gebot, eine einheitliche Behandlung von Lebendspendern auch durch private Rechtssubjekte sicherzustellen, besteht ebenfalls nicht. Die einheitliche Behandlung des Spenders unabhängig vom Träger der Krankheitskosten des Empfängers ist aber vor dem Hintergrund zu befürworten, dass die Handlung des Spenders sich nicht unterscheidet.282 Jedenfalls widerspricht es dem einheitlichen Rechtsgrund des Verdienstausfallersatzes, dass die Empfängerkrankenkasse im Rahmen von § 3a Abs. 2 EFZG im Gegensatz zu § 44a SGB V zur Tragung des Verdienstausfalls ohne Rücksicht auf die Beitragsbemessungsgrenze verpflichtet wurde. Die Begrenzung des Verdienstausfallersatzes durch die Beitragsbemessungsgrenze ist daher im Ergebnis nicht sachgerecht. Soweit die Begrenzung durch die Beitragsbemessungsgrenze durch die Anwendung von § 27 Abs. 1a S. 2, 2. Hs SGB V auch auf den Verdienstausfallersatz umgangen werden soll,283 ist dies bereits aus systematischen Gründen abzulehnen.284 Die Anwendung würde darüber hinaus nicht der Begrenzung durch die Beitragsbemessungsgrenze an sich entgegen wirken, sondern nur denjenigen Spendern zum Vorteil gereichen, die eine weitergehende Versicherung innehaben. dd) Geltung der Referenzmethode im Rahmen von § 44a SGB V Das Ziel, alle für die Durchführung der Spende erforderlichen Aufwendungen zu tragen und den Spender so zu stellen, wie er stände, wenn die Spende nicht durchgeführt worden wäre, kann außerdem nur erreicht werden, wenn der tatsächlich eingebüßte Verdienst ersetzt wird. Dies stellt nur das Entgeltausfallprinzip, nicht die Referenzmethode sicher.285 Dagegen könnte eingewendet werden, dass auch die Ansprüche nach §§ 44, 45 SGB V das Ziel verfolgen, das entgangene Entgelt auszugleichen, jedoch trotzdem auf die Referenzmethode abstellen. Dies wird mit Gesichtspunkten der Verwaltungsökonomie und der notwendigen Schematisierung kurzfristiger Leistungen, der Intention der Sicherung des bisherigen Lebensstandards und inhaltlich vor allem mit den entsprechend zuvor entrichteten 281  Vgl.

§ 192 Abs. 2 VVG, § 1 Abs. 3 MB / KK., § 4 Abs. 1 MB / KK. hierzu noch genauer F. Gesamtbetrachtung des 1. Kapitels. 283  Hauck / Noftz / Gerlach § 44a SGB  V Rn. 35; a. A. Spickhoff / Nebendahl § 44a SGB V Rn. 6. 284  s. hierzu bereits I. 9. Verhältnis zum Anspruch aus § 44a SGB V. 285  s. hierzu im Einzelnen b) § 44a SGB V. 282  s.

86

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Beiträgen, mithin dem Versicherungsprinzip, gerechtfertigt.286 Das Versicherungsprinzip kann hingegen im Fall des Spenders nicht herangezogen werden, da sein Anspruch nicht in Relation zu einer Beitragsleistung steht. Der Zweck der Verwaltungsvereinfachung ist ohne ein weiteres inhaltliches Argument nicht überzeugend. Die Anwendung der Referenzmethode im Rahmen des § 44a SGB V ist damit verfehlt. Stattdessen sollte für den gesamten an den Spender zu gewährenden Verdienstausfallersatz, also auch im Rahmen von § 44a SGB V, das Entgeltausfallprinzip Anwendung finden. ee) Zwischenergebnis Die Regelung des Verdienstausfallersatzes an den Spender sollte den Zweck verfolgen, den Spender so zu stellen, wie er stände, wenn die Spende nicht durchgeführt worden wäre. Nur dies wird dem Grund des Anspruchs gerecht, wonach alle für die Durchführung der Spende erforderlichen Aufwendungen von der Empfängerkrankenkasse zu tragen sind. Diesen Zweck erfüllt nur eine Regelung, die eine vollständige Erstattung des entgangenen Verdienstes und dessen Berechnung nach dem Entgeltausfallprinzip vorsieht. § 3a EFZG erfüllt diese Anforderungen und fügt sich der Höhe nach durch die vollständige Erstattung ohne weitere Begrenzung in das System des Entgeltfortzahlungsrechts ein. § 44a SGB V teilt hingegen mit den übrigen Krankengeldansprüchen nicht mehr als die Bezeichnung. Die Regelung des Verdienstausfallersatzes nach § 44a SGB V im Recht des Krankengelds ist systematisch verfehlt, da Zweck, Hintergrund und Verdienstausgleichsfunktion beider Leistungen nicht vergleichbar sind. Durch die Anknüpfung an das System des Krankengelds mit der Begrenzung durch die Höhe der Beitragsbemessungsgrenze und die Anwendung der Referenzmethode erfüllt der Verdienstausfallersatz nach § 44a SGB V die inhaltlichen Anforderungen nicht. Eine von § 3a EFZG abweichende Regelung nach dem Ablauf von sechs Wochen findet inhaltlich keine Stütze. 5. Anknüpfung an TPG und TFG und die Folgen eines Verstoßes Wie der Anspruch aus § 27 Abs. 1a SGB V knüpfen die Ansprüche aus § 3a EFZG und § 44a SGB  V (durch den Verweis auf § 27 Abs. 1a S. 1 SGB V in § 44a S. 1 SGB V287) an eine Spende nach §§ 8, 8a TPG oder § 9 TFG an, sodass die Folgen dieser Anknüpfung zu untersuchen sind. Der Verdienstausfall als Folge der Nichterbringung der Arbeitsleistung stellt einen 286  BSG Urt. v. 22.6.1973, 3 RK 105 / 71, BSGE 36, 59, 62; Kummer in: Schulin HS-KV § 23 Rn. 76. 287  BT-Drs. 18 / 4095, S. 80.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers87

Teil der Aufwendungen dar, die von der Empfängerkrankenkasse zu tragen sind, weil sie zwingend mit der Durchführung der Spende verbunden sind und nur zum Zweck ihrer Durchführung entstehen.288 Der Ersatz kann als erstattungsfähige Aufwendung im gesetzlichen Rahmen des SGB V jedoch nur als erforderlich für die Durchführung einer zulässigen Spende angesehen werden, sodass die Einhaltung von TPG und TFG auch Voraussetzung des Anspruchs aus § 44a SGB V ist. Der ausdrückliche Bezug auf §§ 8, 8a TPG und § 9 TFG erfolgt also auch hier nur in Abgrenzung zu Spenden, die keinen Anspruch auslösen sollen, ohne dass damit die Voraussetzung für einen Anspruch nach § 44a SGB V auf die Einhaltung (nur) von §§ 8, 8a TPG und § 9 TFG begrenzt wäre.289 Die besondere Einkleidung des Anspruchs nach § 3a EFZG als zivilrechtlicher Anspruch gegen den Arbeitgeber sollte es ermöglichen, dem Spender den Verdienstausfall in gewohntem Rahmen zu ersetzen,290 ohne dass der Anspruch inhaltlich an andere Voraussetzungen geknüpft sein sollte als der nach § 44a SGB V gegenüber anderen Spendern geschuldete Ersatz. Darum besteht auch der Anspruch nach § 3a EFZG nur bei Vorliegen einer Spende, die die Zulässigkeitsvorschriften von TPG und TFG einhält.291 Eine Rückforderung von Krankengeld, das anlässlich einer Spende gezahlt wird, die gegen TPG oder TFG verstößt, unterliegt den Einschränkungen des Sozialverwaltungsverfahrens: Krankengeld nach den §§ 44, 45 SGB V wird grundsätzlich nicht als Sachleistung gewährt, sondern durch einen Verwaltungsakt i. S. v. § 31 S. 1 SGB  X bewilligt.292 Auch für die Auszahlung des Krankengelds nach § 44a SGB V trifft die Empfängerkrankenkasse als Behörde eine Entscheidung zur Regelung des Einzelfalls des Spenders, nämlich die Gewährung von Krankengeld, auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, hier dem Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung, mit unmittelbarer Rechtswirkung nach außen, also im Verhältnis zum Spender. Eine Rückfor288  Vgl.

bereits I. 1. c) Schmerzensgeld. sich nach Vornahme der Spende, also nach Erbringung der Sachleistung, aber vor Auszahlung des Verdienstausfallersatzes, ein Verstoß gegen ein Zulässigkeitsgesetz kann also der Anspruch nach § 44a SGB V zu verwehren sein, obwohl es sein kann, dass die als Sachleistung erbrachte Behandlung wegen des schutzwürdigen Vertrauens des Spenders auf den Erhalt einer Sachleistung nicht zurückgefordert werden darf. 290  Vgl. BT-Drs. 17 / 9773, S. 34. 291  Ebenso soweit formuliert wird, dass die Vorgaben des TPG ordnungsgemäß eingehalten werden müssen: NK-Ges. ArbR / J. Sievers § 3a EFZG Rn. 5. 292  Zum Krankengeld nach § 44 SGB  V: BSG Urt. v. 16.9.1986, 3 RK 37 / 85, NVwZ  1987, 927 f.; von Wulffen / Schütze / Engelmann § 31 SGB  X Rn. 103; zur Folge, wenn die Behörde die Rechtslage nicht geprüft hat und mithin keine Verwaltungsentscheidung ergangen ist, s. BSG Urt. v. 7.7.2005, B 3 P 12 / 04 R. 289  Offenbart

88

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

derung erfordert mithin die Aufhebung des Verwaltungsakts, §§ 39 Abs. 2, 50 Abs. 1 S. 1 SGB X. Das Vertrauen eines Spenders, von dem mangels Kenntnis eines Verstoßes auch die als Sachleistung gewährten Behandlungsleistungen nicht zurückgefordert werden könnten, findet im Rahmen der Vertrauensschutzregelungen wie § 45 Abs. 2 SGB X Berücksichtigung. Mit der Begründung, dass es sich auch beim Ersatz des Verdienstausfalls um eine Nebenleistung an den Empfänger handelt,293 kann auch dieser zur Rückgewähr verpflichtet sein.294 Hat der Arbeitgeber das Entgelt nach § 3a EFZG fortgezahlt, obwohl die Spende gegen ein Zulässigkeitsgesetz verstößt, wäre der Arbeitnehmer nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zur Rückzahlung verpflichtet. Nach erfolgter Fortzahlung des Entgelts sollten angesichts der nur äußerlichen Einkleidung des Verdienstausfallersatzes in einen zivilrechtlichen Anspruch für die Rückforderung die im Rahmen von § 44a SGB V geltenden Maßstäbe angelegt werden. Es sollte mithin der Vertrauensschutz bestehen, der im Verwaltungsverfahren ab Auszahlung des Krankengelds und damit konkludentem Erlass eines Verwaltungsakts295 gilt. Während sich diese Interpretation nur schwer in den Wortlaut des § 3a EFZG integrieren lässt,296 kann der Spender den Vertrauensschutz der Rückforderung des Arbeitgebers nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB aufgrund des sozialrechtlichen Kerns des Anspruchs aus § 3a EFZG entgegen halten. Mit dem so vorgeschlagenen Vorgehen wird die Parallelität des Verdienstausfallersatzes nach § 3a EFZG und § 44a SGB V erreicht. 6. Entsprechende Anwendung von §§ 49, 50 SGB  V gem. § 44a S. 4 SGB V Mit der Regelung des Verdienstausfallersatzes als Krankengeld wurden auch §§ 49, 50 SGB  V für entsprechend anwendbar erklärt, § 44a S. 4 SGB V. § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass der 293  BSG

Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102. durch den Ersatz des Verdienstausfalls des Spenders auch der Anspruch des Empfängers der Spende aus § 27 Abs. 1 SGB V erfüllt wird, ist der Verwaltungsakt sowohl für den Spender als auch den Empfänger i. S. v. § 39 Abs. 1 SGB X bestimmt und sind beide als Beteiligte i. S. v. § 12 SGB X (entweder über § 12 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 SGB X oder über § 12 Abs. 2 SGB X) anzusehen, sodass der Verwaltungsakt gegenüber beiden gem. § 37 Abs. 1 SGB X bekannt zu geben ist und seine Wirksamkeit einer Rückforderung gegenüber beiden entgegen steht, vgl. §§ 39 Abs. 2, 50 Abs. 1 S. 1 SGB X. 295  BSG Urt. v. 25.3.2003, B 1 KR 36 / 01 R, BSGE 91, 39, 41. 296  Gleiches gilt im Übrigen für die Erwägungen von Greiner NZS 2013, 241, 243. 294  Da



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 89

Anspruch nach § 44a SGB V auch beim Bezug von nicht beitragspflichtigem Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen ruht, da vor allem privat krankenversicherte Spender keine nach dem SGB V beitragspflichtigen Einnahmen erzielen.297 Für ein Ruhen nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V, solange die Arbeitsunfähigkeit der Krankenkasse nicht gemeldet wird, wird eine zurückhaltende Anwendung gefordert, um der besonderen Situation des Spenders Rechnung zu tragen.298 Ohnehin ist § 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V nicht auf den wegen stationärer Behandlung Arbeitsunfähigen anwendbar.299 Im Übrigen dient die Meldung der Möglichkeit, das Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit zu über­ prüfen,300 was auch beim Spender erforderlich sein kann. Zu Recht wird daher allein eingewendet, dass Verzögerungen, die daraus folgen, dass dem Spender die notwendigen Informationen über die Empfängerkrankenkasse nicht vorliegen, nicht zu seinen Lasten gewertet werden können.301 Außerdem soll § 49 Abs. 1 Nr. 7 SGB V nicht anzuwenden sein, wonach der Krankengeldanspruch während der ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit für Versicherte, die eine Wahlerklärung nach § 44 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB  V zum Bezug von Krankengeld abgegeben haben, ruht, um diese Personen als Spender nicht zu diskriminieren.302 Für diese kurzzeitig oder unständig Beschäftigten, die keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach dem EFZG haben, soll der Ruhenstatbestand sicherstellen, dass Krankengeld erst nach Ablauf von sechs Wochen gezahlt wird, sodass die Solidargemeinschaft das gleiche Risiko wie bei anderen Beschäftigten trägt.303 Die Notwendigkeit der Regelungen in §§ 44 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, 49 Abs. 1 Nr. 7 SGB V besteht jedoch nur, weil kurzzeitig oder unständig Beschäftigte die nach § 3 Abs. 3 EFZG erforderliche Wartezeit nicht erfüllen und demnach keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung gem. § 3 EFZG haben. Dagegen setzt der Anspruch gem. 297  KassKomm / Schifferdecker § 44a SGB V Rn. 36; Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 53. 298  Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 53; Hauck / Noftz / Gerlach § 44a SGB V Rn. 42. 299  KassKomm / Schifferdecker § 49 SGB V Rn. 35. 300  KassKomm / Schifferdecker § 49 SGB V Rn. 36. 301  Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 53; KassKomm / Schifferdecker § 44a SGB  V Rn. 37 schlägt deshalb eine Berechnung der Wochenfrist erst ab Kenntniserlangung vom zuständigen Leistungsträger vor. 302  Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 53 f.; Hauck / Noftz / Gerlach § 44a SGB V Rn. 42. 303  BT-Drs. 16 / 12256, S. 64; ErfK / Rolfs § 49 SGB  V Rn. 19, der allerdings auf Selbständige abstellt, die in § 44 Abs. 3 Nr. 2 SGB V genannt sind.

90

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

§ 3a EFZG keine Wartezeiterfüllung voraus, sodass auch für kurzzeitig oder unständig Beschäftigte der Anspruch gem. § 44a SGB V erst nach Ablauf des sechswöchigen Anspruchs nach § 3a EFZG entsteht und § 49 Abs. 1 Nr. 7 SGB V im Bereich der beschäftigten Lebendspender somit ohnehin keinen Anwendungsbereich erlangt. Weiter werden Spender als benachteiligt angesehen, wenn ihr Anspruch auf Krankengeld nach § 44a SGB V unter entsprechender Anwendung von § 50 SGB V während des Bezugs der dort genannten Renten oder vergleichbaren Leistungen ausgeschlossen ist. Deshalb soll der Anspruch nach § 44a SGB V bestehen, wenn der Spender bereits vor Beginn der Spende neben dem Rentenbezug eine Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit ausgeübt hat.304 Ausgehend von der herausgearbeiteten Zielrichtung des Verdienstausfallersatzes, den Spender so zu stellen wie er ohne Vornahme der Spende stände, wäre jedenfalls darauf abzustellen, dass der Spender die Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit ausgeübt hätte, während er infolge der Spende arbeitsunfähig war. Dies käme allerdings einer Nichtanwendung des § 50 SGB V gleich und wäre mit seiner entsprechend angeordneten Anwendung in § 44a S. 4 SGB V unvereinbar. Die in § 50 Abs. 1 S. 1 Nrn. 1–5 SGB V genannten Leistungen lassen aus Sicht des Gesetzgebers das Bedürfnis nach einem zusätzlichen Schutz durch das Krankengeld typischerweise entfallen.305 Auch wenn neben dem Rentenbezug eine Beschäftigung ausgeübt wurde, sei der gleichzeitige Bezug zweier Lohnersatzleistungen sozialpolitisch nicht sinnvoll.306 Anders als durch das Krankengeld nach § 44 SGB V und die in § 50 Abs. 1 SGB V genannten Leistungen wird durch den Verdienstausfallersatz nach § 44a SGB V jedoch kein Risiko aufgefangen, bei dem argumentiert werden kann, dass sozialpolitisch eine einmalige Kompensation ausreichend ist. Stattdessen stellt der Verdienstausfallersatz den Ersatz der infolge des Einsatzes zugunsten der Solidargemeinschaft entstandenen Aufwendungen des Spenders dar, deren Entstehung bewusst in Kauf genommen wurde. Deshalb sollte der Gesetzgeber § 50 SGB V von der entsprechenden Anwendung ausnehmen. Aus dem gleichen Grund sollte die Dauer des Anspruchs aus § 44a SGB V nicht auf die Dauer eines Anspruchs aus § 44 SGB V wegen einer ggfs. zugleich vorliegenden Arbeitsunfähigkeit infolge einer Krankheit angerechnet werden. Deshalb ist es richtig, dass nach § 44a S. 4, 2. Hs SGB V ein Anspruch aus § 44 SGB V ausgeschlossen wird. Stattdessen wird teilweise ein 304  Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 54. 305  BeckOK / Tischler § 50 SGB V Rn. 1. 306  BT-Drs. 13 / 340, S. 9; s. a. BSG Urt. v. 20.5.2006, B 1 KR 14 / 05 R, NZA 2006, 1032; BeckOK / Tischler § 50 SGB V Rn. 3 f.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 91

Ruhen des Anspruchs aus § 44 SGB V vorgeschlagen, da es nach der Systematik der §§ 49, 50 SGB  V nur beim Leistungsbezug von Versicherten, die typischerweise dauerhaft aus dem Erwerbsleben ausgeschieden sind, zum Ausschluss des zeitgleichen Krankengeldanspruchs (§ 50 SGB V) und im Übrigen zu dessen Ruhen (§ 49 SGB V) komme.307 Das Ruhen würde jedoch gem. § 48 Abs. 3 S. 1 SGB  V zu einer Minderung der Anspruchsdauer des Anspruchs aus § 44 SGB  V führen. § 49 SGB  V betrifft zudem nicht das Zusammentreffen von Leistungen, die wegen unterschiedlich ausgelöster Arbeitsunfähigkeit, sondern aufgrund desselben Zustands (Anspruch auf Entgeltfortzahlung) oder aus anderer Ursache (Mutterschaftsgeld, Arbeitslosengeld) zu zahlen sind. Deshalb wäre eine Anwendung von § 49 SGB V nicht systemgerecht und ist die Regelung des § 44a S. 4, 2. Hs SGB V notwendig und richtig.308 7. Auswirkungen auf den Ersatz von Verdienstausfall für Teilnehmer am Jugend- oder Bundesfreiwilligendienst Obwohl das EFZG auf den Jugend- oder Bundesfreiwilligendienst nach Auffassung der Krankenkassen nicht anwendbar sein soll,309 scheint der Regelungsmechanismus des Verdienstausfallersatzes an einen spendenden Arbeitnehmer über Entgeltfortzahlung und Krankengeld dazu zu verleiten, die Krankengeldgewährung auch in anderen Fällen in den ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit als nachrangig anzusehen. So leiten die Spitzenverbände der Krankenkassen unter Verweis auf eine Aussage des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend aus der Vereinbarung, die im Rahmen des Jugend- oder Bundesfreiwilligendienstes zwischen dem Freiwilligen und der Einsatzstelle getroffen wird, ab, dass die dort vereinbarte Fortzahlung des Taschengelds bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit auch bei Arbeitsunfähigkeit infolge einer Spende gilt. Daher komme eine Krankengeldzahlung nach § 44a SGB V erst anschließend in Betracht.310 307  Greiner NZS 2013, 241, 246 mit Verweis auf Hauck / Noftz / Noftz § 50 SGB V Rn. 6; ebenso: KassKomm / Schifferdecker § 50 SGB V Rn. 2 mit Verweis auf Hauck / Noftz / Noftz § 50 SGB V Rn. 9. 308  s. a. 8. Verhältnis der Ansprüche zum Ersatz des Verdienstausfalls untereinander. 309  Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 20; a. A. Tiedemann NZA 2012, 602 wegen eines Verweises des § 13 BFDG bzw. § 13 JFDG. 310  Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 48. Dies entspricht § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, da es sich bei dem Taschengeld und den Sachbezügen des Freiwilligen um Arbeitsentgelt i. S. v. § 14 SGB IV handelt, BSG Urt. v. 23.2.2017, B 11 AL 1 / 16 R, SGb 2017, 209, 210.

92

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Dabei wird jedoch verkannt, dass der Verdienstausfallersatz im Rahmen des EFZG erst durch die Neuregelung des § 3a EFZG ermöglicht wurde, dessen Abs. 2 eine sachwidrige Belastung des Arbeitgebers verhindert. Solange ein entsprechender Ersatz an die Einsatzstelle des Freiwilligen nicht vereinbart wird und § 3a EFZG nicht für anwendbar erachtet wird, kann von der Vereinbarung der Fortzahlung des Taschengelds bei Krankheit nicht auf die Bereitschaft zur Fortzahlung nach einer Spende geschlossen werden. Stattdessen muss der Ersatz durch die Empfängerkrankenkasse bzw. andere Träger der Krankheitskosten des Empfängers unmittelbar erfolgen. 8. Verhältnis der Ansprüche zum Ersatz von Verdienstausfall untereinander a) Verhältnis der Ansprüche aus § 44a SGB V und § 3a EFZG zu den Ansprüchen aus § 3 EFZG, § 44 SGB V und auf Krankentagegeld Das Verhältnis der Entgeltersatz-, Krankengeld- und Verletztengeldansprüche untereinander ist überwiegend nicht ausdrücklich geregelt. Einzig § 44a S. 4, 2. Hs SGB V bestimmt, dass Ansprüche nach § 44 SGB V neben einem Anspruch aus § 44a SGB V ausgeschlossen sind.311 So wird sichergestellt, dass der Spender den 100 %-igen Ersatz seines Verdienstausfalls erhält und dieser komplett von der Empfängerkrankenkasse getragen wird, wenn auch die Spende kausal für die Arbeitsunfähigkeit war. Der Gesetzgeber begründet die Regelung in § 44a S. 4, 2. Hs SGB V allgemein gefasst mit der Bedeutung des Anspruchs.312 Mit der Bestimmung des steten Vorrangs dieses Anspruchs vor einem Anspruch nach § 44 SGB V wird entgegen der sonst geltenden Wertungen beim Zusammentreffen unterschiedlich ausgelöster Arbeitsunfähigkeit zudem festgelegt, dass die Arbeitsunfähigkeit infolge der Spende auch als hinzutretender Zustand eine qualitative Veränderung bewirkt.313 § 44a S. 4, 2. Hs SGB V trägt damit auch dem Umstand Rechnung, dass es sich bei der Arbeitsunfähigkeit infolge der Spende und infolge einer Krankheit nicht um dasselbe subjektive Risiko handelt. § 44a S. 4, 2. Hs SGB V schließt jedoch nicht den Anspruch eines Spenders auf Krankentagegeld aus einer privaten Krankentagegeldversicherung i. S. v. § 192 Abs. 5 VVG aus. Dies ist insoweit folgerichtig, weil die Aus­ gestaltung der Krankentagegeldversicherung dem Versicherer und dem Ver­ 311  Zur Regelung über den Anspruchsausschluss s. 6. Entsprechende Anwendung von §§ 49, 50 SGB V gem. § 44a S. 4 SGB V. 312  BT-Drs. 17 / 9773, S. 39. 313  Vgl. BSG Urt. v. 29.6.1962, 2 RU 177 / 60, BSGE 17, 157, 158; BSG Urt. v. 26.5.1977, 2 RU 80 / 76, BSGE 44, 22, 24 f.; KassKomm / Ricke § 45 SGB V Rn. 4 f.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 93

sicherungsnehmer obliegt, sodass sie  – wie in den MB / KT vorgesehen314 – als Summenversicherung ausgestaltet sein kann und dabei ein Krankentagegeld auch in dem Fall vorsehen kann, in dem der Arbeitsunfähige ander­ weitigen Ersatz seines Verdienstausfalls erhält.315 Der Anspruch auf Krankentagegeld könnte neben dem Anspruch aus § 44a SGB V aber aufgrund von § 4 Abs. 2 MB / KT ausgeschlossen sein. Dieser enthält den Programmsatz,316 dass das Krankentagegeld zusammen mit sonstigen Krankentage- und Krankengeldern das auf den Kalendertag umgerechnete Nettoeinkommen nicht übersteigen darf und bringt damit zum Ausdruck, dass die genannten Leistungen auf das Krankentagegeld angerechnet werden.317 Dem Wortlaut nach wird auch das Krankengeld nach § 44a SGB V von § 4 Abs. 2 MB / KT erfasst, was jedoch nur Folge der technischen Ausgestaltung und Bezeichnung ist. Maßgeblich ist daher, ob das Krankengeld nach § 44a SGB  V mit den im Rahmen von § 4 Abs. 2 MB / KT genannten Leistungen vergleichbar ist. Dafür spricht seine Funktion als Verdienstausfallersatz.318 Dagegen spricht aber, dass der Verdienstausfall im Unterschied zu den anderen in § 4 Abs. 2 MB / KT genannten Leistungen nicht infolge von Krankheit, sondern dem bewusst herbeigeführten Zustand der Spende entsteht und damit ein anderes subjektives Risiko absichert. § 4 Abs. 2 MB / KT ist deshalb im Wege einer teleologischen Reduktion nicht auf das Krankengeld nach § 44a SGB V anzuwenden und begrenzt den Anspruch auf Krankentagegeld daher nicht. Damit hängt das Bestehen des Anspruchs auf Krankentagegeld davon ab, ob eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit angenommen werden kann, wenn zugleich eine spendebedingte Arbeitsunfähigkeit vorliegt. § 1 Abs. 2 S. 3 MB / KT könnte hier der Gedanke zu entnehmen sein, dass die Annahme einer zweiten Arbeitsunfähigkeit möglich ist, wenn sie nicht in kausalem Zusammenhang zur zuerst ausgelösten Arbeitsunfähigkeit steht. Die Regelung bezieht sich jedoch ausdrücklich auf das Zusammentreffen von Arbeitsunfähigkeiten infolge Krankheit, die die gleiche Leistung – das Krankentagegeld – auslösen, sodass eine analoge Anwendung auf das Zusammen314  Bach / Moser / Wilmes § 1 MB / KT Rn. 4; Prölss / Martin / Voit § 192 VVG Rn. 179. 315  § 200 VVG ist auf die Summenversicherung nicht anwendbar, vgl. Langheid / Rixecker / Muschner § 200 VVG Rn. 1 mit Verweis auf BT-Drs. 16 / 3945, S. 113. 316  Bach / Moser / Wilmes § 4 MB / KT Rn. 9. 317  Vgl. Prölss / Martin / Voit § 4 MB / KT Rn. 13; OLG Celle Urt. v. 10.6.2010, 8 U 18 / 10, VersR 2010, 1486, 1487; LG Aachen Urt. v. 6.8.1992, 9 O 237 / 92, r+s 1993, 32, 33. Durch § 4 Abs. 2 MB / KT soll das Krankentagegeld aber nicht auf den tatsächlichen Einkommensverlust begrenzt werden. Eine Kürzung in Abhängigkeit vom Nettoeinkommen ist nur nach Maßgabe des § 4 Abs. 4 MB / KT zulässig, Bach / Moser / Wilmes § 4 MB / KT Rn. 9, 11; BGH Urt. v. 4.7.2001, IV ZR 307 / 00, NJW-RR 2001, 1467, 1468. 318  Vgl. Bach / Moser / Wilmes § 1 MB / KT Rn. 1.

94

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

treffen mit einer Arbeitsunfähigkeit infolge einer Spende, für die ein anderer Träger Leistungen erbringt, nicht begründbar ist. Deshalb ist eine ausdrückliche Regelung in der Krankentagegeldversicherung erforderlich. In § 3a EFZG ist das Verhältnis zu einem Anspruch aus § 3 EFZG nicht ausdrücklich geregelt. Im Vergleich zum Anspruch aus § 3 EFZG ist der Anspruch nach § 3a EFZG für den Spender günstiger, weil er nicht die Erfüllung der Wartezeit nach § 3 Abs. 3 EFZG voraussetzt. Schon um den Ersatz des spendebedingten Verdienstausfalls sicherzustellen, sollte der Anspruch aus § 3a EFZG dem Anspruch aus § 3 EFZG daher vorgehen.319 Für das § 44a S. 4, 2. Hs SGB  V entsprechende Verständnis von § 3a EFZG als lex specialis spricht auch, dass dem Verdienstausfallersatz nach § 44a SGB V und § 3a EFZG derselbe Rechtsgrund zugrunde liegt und § 3a EFZG mit dem in Abs. 2 geregelten Erstattungsanspruch eine besondere Kostentragung vorsieht. Dadurch wird zum Ausdruck gebracht, dass die durch die Spende verursachte Arbeitsunfähigkeit kein vom Arbeitgeber zu tragendes Risiko ist, sodass sie auch bei gleichzeitiger Arbeitsunfähigkeit i. S. v. § 3 EFZG nicht mittelbar vom Arbeitgeber getragen werden sollte. § 3a EFZG sollte daher um eine § 44a S. 4, 2. Hs SGB V entsprechende, klarstellende Regelung ergänzt werden. § 3a EFZG und § 44a SGB  V setzen sich entsprechend auch im Verhältnis zu einem Anspruch aus § 3 EFZG und § 44 SGB  V durch. Anderenfalls würde der Arbeitgeber oder die Krankenkasse des Spenders doch teilweise mit der bewusst hingenommenen Arbeitsunfähigkeit infolge der Spende belastet werden. Eine Anrechnung des Entgeltfortzahlungszeitraums nach § 3a EFZG auf den Anspruchszeitraum nach § 3 EFZG findet entsprechend der Unterscheidung beider Arbeitsunfähigkeitszustände nicht statt.320 Auch für das Zusammentreffen eines Anspruchs nach § 3a EFZG mit einem Anspruch auf Krankentagegeld fehlt eine ausdrückliche Regelung. b) Verhältnis der Ansprüche aus § 44a SGB V und § 3a EFZG zu Ansprüchen infolge eines Gesundheitsschadens nach § 12a SGB VII Relevant ist außerdem das Verhältnis der Ansprüche nach § 3a EFZG und § 44a SGB V zu den Ansprüchen, die bestehen, wenn beim Spender eine Komplikation auftritt, die kausal auf die Spende zurückzuführen ist. Schon nach der ursprünglichen Rechtsprechung des BSG vom 12.12.1972 sollte die Empfängerkrankenkasse nur für die Entnahmebehandlung beim Spender zuständig sein, nicht aber, soweit Komplikationen beim Spender NK-Ges. ArbR / J. Sievers § 3a EFZG Rn. 11. BeckOK / Ricken § 3 EFZG Rn. 63; ebenso: Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 15. 319  A. A. 320  Vgl.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 95

auftreten.321 Beim Auftreten von Komplikationen sollte der Spender durch die gesetzliche Unfallversicherung abgesichert werden. Die Leistungspflicht der gesetzlichen Unfallversicherung soll insbesondere der neu eingefügte Versicherungsfall nach § 12a SGB VII auslösen. § 12a SGB VII erfasst den Gesundheitsschaden, der über die regelmäßig mit der Spende verbundenen Beeinträchtigungen hinausgeht und in ursächlichem Zusammenhang mit der Spende steht.322 Hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit infolge eines Gesundheitsschadens i. S. v. § 12a SGB VII besteht gem. § 11 Abs. 5 SGB V kein Anspruch nach § 44a SGB V, sondern Anspruch auf Verletztengeld nach § 45 SGB VII. Hierdurch wird zum Ausdruck gebracht, dass es sich nicht um ein Risiko handelt, das von der Empfängerkrankenkasse zu tragen ist. Da den Ansprüchen aus § 44a SGB  V und § 3a EFZG ein einheitlicher Rechtsgrund zugrunde liegt und auch der Anspruch nach § 3a EFZG im Ergebnis von der Empfängerkrankenkasse getragen wird, muss auch ein Anspruch aus § 3a EFZG ausgeschlossen sein.323 Stattdessen könnte beim Eintritt eines Gesundheitsschadens i. S. v. § 12a SGB VII ein Anspruch gem. § 3 EFZG bestehen, der auf den Anspruch auf Verletztengeld gem. § 52 Nr. 1 SGB VII anzurechnen wäre.324 Dafür spricht, dass der Gesundheitsschaden, der i. S. v. § 12a SGB VII über das regelmäßig infolge einer Spende zu erwartende Maß hinaus geht und damit nicht mehr Teil der Behandlung im Interesse des Empfängers ist, mithin als eigener Krankheitszustand angesehen werden kann. Dies steht auch mit der Rechtsprechung des BAG im Einklang, wonach nur der vom Arbeitnehmer als unvermeidbare Begleiterscheinung bewusst hingenommene Zustand nicht mehr dem allgemeinen Krankheitsrisiko zuzuordnen ist, das vom Arbeitgeber nach § 3 EFZG zu tragen wäre.325 Der Ausschluss des Anspruchs nach § 3 EFZG folgt nicht aus dem Zusammenhang der Arbeitsunfähigkeit mit der 321  BSG

Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102, 103. ein Anspruch auf Zahlung von Verletztengeld wegen eines zuvor eingetretenen Arbeitsunfalls wegen einer anderen versicherten Tätigkeit, bspw. der Ausübung der Beschäftigung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII, müsste sich die Spezialität des § 44a SGB V nach § 44a S. 4, 2. Hs SGB V aus den dort geltenden Gründen auch hiergegen durchsetzen. 323  Ebenso: Greiner NZS 2013, 241, 244; a. A. BeckOK / Ricken § 3a EFZG Rn. 7. 324  Bejahend: Hauck / Noftz / Gerlach § 44a SGB  V Rn. 47; Greiner NZS 2013, 241, 244 soweit er mit Folgeerkrankungen Komplikationen und nicht solche i. S. v. § 27 Abs. 1a S. 7 SGB  V meint; gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 20; vgl. zum Verhältnis zu § 3 EFZG im Allgemeinen: KassKomm / Ricke § 52 SGB VII Rn. 5. 325  BAG Urt. v. 6.8.1986, 5 AZR 607 / 85, BAGE 52, 313, 315. 322  Besteht

96

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Spende, sondern aus der bewussten Hinnahme ihres Eintritts. Außerdem steht die Annahme eines Anspruchs aus § 3 EFZG für die Arbeitsunfähigkeit infolge eines Gesundheitsschadens nach § 12a SGB VII auch im Einklang mit dem Grundsatz, dass das Vorliegen einer Krankheit i. S. v. § 3 EFZG unabhängig von ihrer Ursache zu bestimmen ist.326 Danach trifft den Arbeitgeber die Pflicht zur Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG, wenn die Krankheit des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit einer Tätigkeit entstanden ist, für die im Übrigen Unfallversicherungsschutz besteht, obwohl es sich in den Fällen der unechten Unfallversicherung um Tätigkeiten zugunsten der Allgemeinheit handeln kann. Somit ist der Arbeitgeber beim Auftreten von Komplikationen zunächst zur Entgeltfortzahlung gem. § 3 EFZG verpflichtet, die gem. § 52 Nr. 1 SGB VII auf das Verletztengeld anzurechnen ist. Ein Gesundheitsschaden i. S. v. § 12a SGB VII kann jedoch auch zu der Zeit auftreten, in der die (regelmäßig vorliegende) Arbeitsunfähigkeit infolge der Spende noch fortdauert. Hier ist das Verhältnis dieser Ansprüche, die infolge eines Gesundheitsschadens nach § 12a SGB VII bestehen, zu den Ansprüchen aus § 3a EFZG und § 44a SGB V zu bestimmen. Grundsätzlich gilt für das Verhältnis eines Verletztengeldanspruchs wegen einer unfallbedingten Erkrankung zum Anspruch auf Krankengeld wegen einer anderen Erkrankung, dass der zeitlich nachfolgend eintretende Gesundheitsschaden keinen Anspruch auslöst, solange die zuerst vorliegende Arbeitsunfähigkeit andauert, da der hinzutretende Zustand keine qualitative Veränderung hinsichtlich der Bewertung der Arbeitsunfähigkeit bewirkt.327 Dieser Grundsatz baut auf der Unfähigkeit auf, die Arbeitsleistung zu erbringen, die durch das Hinzutreten einer weiteren Begründung qualitativ nicht vertieft wird. Deshalb kann er im Unterschied zur Regelung des § 1 Abs. 2 S. 3 MB / KT auch auf die Arbeitsunfähigkeit infolge der Spende übertragen werden. Der Anspruch auf Verletztengeld besteht also erst nach Ende der Arbeitsunfähigkeit wegen der notwendigen Folgen der Spende.328 So ist zugleich sichergestellt, dass der Spender während des Zeitraums, in dem (auch) Arbeitsunfähigkeit infolge der notwendigen Folgen der Spende vorliegt, das Krankengeld nach §  44a SGB  V i. H. v. 100 %329 des vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit regelErfK / Reinhard § 3 EFZG Rn. 6. BSG Urt. v. 29.6.1962, 2 RU 177 / 60, BSGE 17, 157, 158; BSG Urt. v. 26.5.1977, 2 RU 80 / 76, BSGE 44, 22, 24 f.; KassKomm / Ricke § 45 SGB VII Rn. 4 f.; Gleiches muss – mangels einer anderen ausdrücklichen Regelung – auch im Verhältnis von einem sonstigen Verletztengeldanspruch wegen eines anderen, spendenunabhängigen Arbeitsunfalls und einem Krankengeldanspruch nach § 44a SGB V oder der Leistung nach Nr. 2e) der Selbstverpflichtung gelten. 328  Spickhoff / Nebendahl § 44a SGB V Rn. 5. 329  Die Entgeltfortzahlung nach § 3a EFZG ginge einem Anspruch auf Verletztengeld ohnehin nach § 52 Nr. 1 SGB VII vor. 326  Vgl. 327  Vgl.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 97

mäßig erzielten Verdienstes erhält. Der genannte Grundsatz gilt wegen der im Recht der Entgeltfortzahlung geltenden Einheit des Versicherungsfalls auch für ein Zusammentreffen von oder mit Ansprüchen nach dem EFZG.330 Deshalb besteht auch der Anspruch aus § 3 EFZG infolge eines Gesundheitsschadens nach § 12a SGB VII erst nach Ende der Arbeitsunfähigkeit wegen der notwendigen Folgen der Spende.331 Anderenfalls würde der Arbeitgeber nach § 3 EFZG (auch) mit Kosten der bewusst in Kauf genommenen Arbeitsunfähigkeit belastet werden. Die gleichsame Belastung der Empfängerkrankenkasse über § 44a SGB V oder § 3a Abs. 2 EFZG mit den Kosten des Gesundheitsschadens nach § 12a SGB VII, die ihr (nach § 11 Abs. 5 SGB V) eigentlich nicht zugeordnet werden sollen, ist unvermeidbare Folge, erfolgt jedoch auch beim Zusammentreffen des Anspruchs aus § 3a EFZG mit dem Anspruch aus § 3 EFZG wegen anderer Erkrankungen. Trat die Arbeitsunfähigkeit infolge eines Gesundheitsschadens nach § 12a SGB VII zuerst auf, bspw. infolge eines auf dem Weg zu einer Voruntersuchung verursachten Beinbruchs, der die Durchführung der Spende nicht verhindert, bestände nach diesen Grundsätzen hingegen nur der Anspruch auf Verletztengeld. Da das Verletztengeld das Regelentgelt nur zu 80 % ersetzt, vgl. § 47 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB VII, müsste auch hier ein Vorrang von § 44a SGB  V und § 3a EFZG angeordnet werden. § 3 EFZG als Entgeltfortzahlungsanspruch infolge des Gesundheitsschadens aus § 12a SGB VII stellt zwar einen vollständigen Ersatz sicher, ein einheitliches nachrangiges Verständnis von § 3 EFZG und § 45 SGB  VII ist aber zu befürworten. Treten Komplikationen bereits während der Organentnahme beim Spender auf, sodass die Arbeitsunfähigkeit infolge eines Gesundheitsschadens i. S. v. § 12a SGB VII und die Arbeitsunfähigkeit infolge der notwendigen Folgen der Lebendspende zeitgleich beginnen, führt der genannte Grundsatz zu keiner Lösung. Hier könnte zwischen Kranken- und Unfallversicherungsrecht nach der dem Unfallversicherungsrecht immanenten Theorie danach abgegrenzt werden, wodurch die Arbeitsunfähigkeit im Wesentlichen bedingt wird.332 Weil die Annahme eines Gesundheitsschadens i. S. v. § 12a SGB VII jedoch selbst bereits einen wesentlichen Zusammenhang zur Spende voraussetzt und das Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit eine Beschreibung des Gesamtzustands ist, kann die Vornahme der Spende leicht ein wesentliches Gewicht erlangen (solange die Arbeitsunfähigkeit auch ohne Hinzutreten einer Komplikation vorgelegen hätte). Eine ausdrückliche Regelung des Vorrangs zumindest des 330  Zur Einheit des Versicherungsfalls: BAG Urt.  v. 10.9.2014, 10 AZR 651 / 12, NZA 2014, 1139 f.; BeckOK / Ricken § 3 EFZG Rn. 63. 331  Im Ergebnis ebenso: NK-Ges. ArbR / J. Sievers § 3a EFZG Rn. 10. 332  s. hierzu 2. Kapitel B. III. 2. b) aa) Von § 12a SGB VII erfasste Gesundheitsschäden.

98

1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Anspruchs aus § 44a SGB V würde auch hier den vollständigen Ersatz des Verdienstausfalls in jedem Fall sicherstellen. Insgesamt wäre es folgerichtig, den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit infolge der Spende nicht nur gem. § 44a S. 4, 2. Hs SGB V als qualitative Veränderung im Verhältnis zur Arbeitsunfähigkeit nach § 44 SGB V anzusehen, um der Bedeutung des Anspruchs gerecht zu werden, sondern diese Wertung auch im Verhältnis zu einer anders ausgelösten Arbeitsunfähigkeit vorzunehmen. 9. Besonderheiten des Verdienstausfallersatzes im Rahmen der Krankenversicherung der Landwirte Eine Sonderregelung des Verdienstausfallersatzes sieht § 8 Abs. 2b KVLG 1989 für in der Krankenversicherung der Landwirte versicherte Spender vor. Die Krankenversicherung der Landwirte (KVL) ist neben der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See eine von zwei im SGB V geregelten öffentlich-rechtlichen Sondersystemen, die Teil der gesetzlichen Krankenversicherung sind.333 Bei einer Spende an einen in der KVL Versicherten, hat der Spender daher einen Anspruch aus § 44a SGB V, da der Empfänger Versicherter i. S. v. §§ 27 Abs. 1a, 44a SGB  V ist, vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 3 SGB V. Spendet hingegen ein in der KVL versicherter landwirtschaftlicher Unternehmer selbst, hat er gem. § 8 Abs. 2b S. 1 KVLG 1989 Anspruch auf Betriebshilfe nach § 9 KVLG 1989 gegen seine landwirtschaftliche Krankenversicherung. Ein Anspruch gem. § 44a SGB V gegen die Empfängerkrankenkasse wird ausgeschlossen. Die Kosten der Betriebshilfe sind der landwirtschaftlichen Krankenkasse gem. § 8 Abs. 2b S. 2, 3 KVLG 1989 von den auch im Rahmen von § 3a Abs. 2 EFZG genannten Trägern der Krankheitskosten des Empfängers zu erstatten, ohne dass ein Antrag erforderlich ist. Die grundsätzliche Wertung, dass die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Behandlung des Spenders als Nebenleistung zur Behandlung des Empfängers von dessen Krankheitskostenträger zu tragen ist, bleibt also erhalten. Die Umsetzung durch eine Erstattungsregelung wird damit begründet, dass die Betriebshilfe keine Leistung des SGB V ist,334 als Leistung aber auf die Situation des landwirtschaftlichen Unternehmers zugeschnitten ist. Sie trägt der persönlichen Mitarbeit des landwirtschaftlichen Unternehmers als essentiellem Faktor für die Wirtschaftsführung Rechnung, sodass der Einkommens­ ausfall von vornherein verhindert werden soll.335 Da dem Lebendspender mit 333  Becker / Kingreen / Mühlhausen § 166 SGB  V Rn. 1; KassKomm / Peters § 166 SGB V Rn. 4. 334  BT-Drs. 17 / 9773, S. 35. 335  Vgl. jeweils zur Betriebshilfe in anderen Sozialversicherungszweigen: KassKomm / Ricke § 54 SGB VII Rn. 2a; KassKomm / Süsskind § 44a SGB XI Rn. 27.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 99

der Stellung einer Ersatzkraft im Rahmen der Betriebshilfe keine austauschbare finanzielle Ressource gewährt wird (vgl. § 11 S. 1 KVLG 1989), erscheint die Anknüpfung an die bestehenden Strukturen in der landwirtschaftlichen Krankenversicherung sinnvoll und die Regelung des Anspruchs im Krankenversicherungssystem des Spenders gerechtfertigt. Die Wahl des Erstattungswegs im Rahmen der Betriebshilfe ist außerdem nicht neu, sondern wurde ähnlich auch im Rahmen der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung des landwirtschaftlichen Unternehmers aufgrund akuter Pflegebedürftigkeit eines nahen Angehörigen in § 44a Abs. 6 SGB  XI gewählt. Der Behandlungsanspruch und alle übrigen Ansprüche richten sich weiter gegen den Träger der Krankheitskosten des Empfängers.336 Erscheint die Wahl des Weges der Kostenerstattung sachgerecht, ist an § 8 Abs. 2b KVLG 1989 jedoch die Methode zu kritisieren, mit der die Leistungsgewährung auch an einen Spender geregelt wird, der zugunsten eines nicht gesetzlich krankenversicherten Empfängers spendet. Obwohl Betriebshilfe nach der Gesetzesbegründung337 auch im Fall der Spende an einen privat versicherten oder durch die anderen in Abs. 2b S. 2 genannten Träger abgesicherten Empfänger gewährt werden soll, knüpft § 8 Abs. 2b S. 1 KVLG 1989 nur an die Leistungsgewährung nach § 27 Abs. 1a und § 44a SGB V an, die jedoch die Spende an einen Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung voraussetzen. Angesichts des nach der Gesetzesbegründung338 beabsichtigten und von § 8 Abs. 2b S. 2 KVLG 1989 vorausgesetzten Ergebnisses muss S. 1 daher so verstanden werden, als ob diese Voraussetzung entfiele. Anderenfalls besteht keine Rechtsgrundlage für die Gewährung von Betriebshilfe an einen Unternehmer, der zugunsten eines nicht gesetzlich krankenversicherten Empfängers spendet. Da die übrigen (Behandlungs-) Leistungen nicht von der KVL gewährt werden sollen, hätte zudem § 27 Abs. 1a SGB V nicht insgesamt in Bezug genommen werden dürfen. Stattdessen hätte die Betriebshilfe allein als Ersatz von Krankengeld oder den von anderen Stellen gewährten Leistungen genannt werden können. Mitarbeitende Familienangehörige erhalten im Krankheitsfall hingegen nach dem KVLG 1989 keine Betriebshilfe, sondern Krankengeld, sodass die Erstattung ihres Verdienstausfalls im Zusammenhang mit einer Lebendspende unmittelbar durch den Träger der Krankheitskosten des Empfängers nach den dort geltenden Regeln erfolgen kann. Mitarbeitende Familienangehörige, die gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 KVLG 1989 in der KVL versicherungspflichtig, aber nicht rentenversicherungspflichtig sind, weil sie nicht i. S. v. § 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, erhalten bei Krankheit ein 336  BT-Drs.

17 / 9773, S. 35. 17 / 9773, S. 35. 338  BT-Drs. 17 / 9773, S. 35. 337  BT-Drs.

100 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

pauschaliertes Krankengeld in Höhe eines Achtels der Beitragsbemessungsgrenze aus § 223 Abs. 3 SGB V, vgl. § 13 Abs. 1 KVLG 1989. Diese Regelung hat der Gesetzgeber auf den Fall der Lebendspende erweitert, vgl. § 13 Abs. 4 KVLG 1989. Eine Auszahlung dieses pauschalierten Krankengelds durch die Empfängerkrankenkasse wäre möglich. Der Anspruch müsste sich also richtigerweise gegen diese richten, was durch den alleinigen Verweis auf § 44a S. 1 SGB V in § 13 Abs. 4 KVLG 1989 nicht zum Ausdruck gebracht wird. Dann mangelt es aber an einem Erstattungsanspruch der KVL gegen den Träger der Krankheitskosten des Empfängers. 10. Sicherstellung der Weiterversicherung in der Sozialversicherung Mit der Arbeitsunfähigkeit des Spenders geht zugleich die Notwendigkeit einher, seinen Versicherungsschutz in der Sozialversicherung aufrecht zu erhalten, der mit der sonst ausgeübten Beschäftigung oder Tätigkeit verknüpft ist. Hierzu wurden Regelungen in den einzelnen Sozialversicherungszweigen ergänzt, die danach differenzieren, ob der Spender durch die gesetzliche Krankenversicherung des Empfängers oder einen anderen Träger abgesichert wird.339 a) Bei gesetzlicher Krankenversicherung des Empfängers aa) Gesetzliche Kranken- und soziale Pflegeversicherung des Spenders Dadurch, dass der Gesetzgeber bei der Regelung des Verdienstausfallersatzes an die Regelungen zur Arbeitsunfähigkeit bei Krankheit angeknüpft hat, wurde keine vollumfängliche Neuregelung erforderlich, um die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der sozialen Pflegeversicherung zu erhalten: Eine zuvor bestehende Mitgliedschaft versicherungspflichtiger Spender in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung bleibt gem. § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB  V340 bzw. § 49 Abs. 2 SGB  XI während des Bezugs von Krankengeld erhalten, wozu auch der Bezug nach § 44a SGB V gehört. Eine freiwillige Versicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung bleibt gem. § 191 SGB  V unberührt.341 Während des An339  Zum besseren Verständnis schließen die Ausführungen zu 10. und 11. auch den Fall der Gewährung von Verdienstausfallersatz durch einen anderen Träger ein. 340  Die entsprechende Regelung in der KVL enthält § 25 Abs. 1 Nr. 1 KVLG 1989. 341  GKV-Spitzenverband / Deutsche Rentenversicherung Bund / Bundesagentur für Arbeit, Versicherungs-, beitrags- und melderechtliche Beurteilung der Leistungen zum Ausgleich des Verdienstausfalls der Spender von Organen, Geweben oder Blut zur Separation von Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen v. 18.11.2015, S. 12.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers101

spruchs auf Entgeltfortzahlung nach § 3a EFZG könnte der Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses gegen Arbeitsentgelt angenommen werden, sodass die Mitgliedschaft gem. § 190 Abs. 2 SGB  V bzw. §§ 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 49 Abs. 1 S. 2 SGB XI überhaupt nicht beendet wäre. Beiträge wären dann wie gewohnt vom Arbeitgeber abzuführen. Der in § 7 SGB IV definierte Begriff der Beschäftigung setzt den Vollzug des Rechtsverhältnisses voraus.342 Trotz Freiwerdens von der Verpflichtung zur Arbeit (z. B. gem. § 275 Abs. 1 BGB) wird ein Vollzug angenommen, wenn aufgrund spezialgesetzlicher Regelungen wie § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG entgegen § 326 Abs. 1 S. 1, 1. Hs BGB Anspruch auf Zahlung des Arbeitsentgelts gegen den Arbeitgeber besteht.343 Zweifel daran, auch im Fall von § 3a EFZG einen Vollzug anzunehmen, können daraus entstehen, dass sich der Anspruch im Fall des § 3a EFZG zwar gegen den Arbeitgeber richtet, wegen dessen Erstattungsanspruch nach § 3a Abs. 2 EFZG im Ergebnis aber nicht von ihm finanziert wird. Der Gesetzgeber wollte den Spender durch die Regelung über § 3a EFZG jedoch gerade so behandeln, wie er während der Entgeltfortzahlung infolge Krankheit nach § 3 EFZG steht, nur dabei den Arbeitgeber nicht finanziell belasten.344 Tatsächlich richtet sich der Anspruch des Spenders gegen seinen Arbeitgeber. Deshalb ist während der Entgeltfortzahlung nach § 3a EFZG eine Beschäftigung anzunehmen und damit der Erhalt des Status in der Sozialversicherung sichergestellt. Während des Krankengeldbezugs wird die Beschäftigung hingegen nicht mehr vollzogen und nach § 7 Abs. 3 S. 3 SGB  IV auch nicht fingiert,345 sodass die oben erwähnten Regelungen erforderlich sind.346 Während des Krankengeldbezugs besteht nach § 224 Abs. 1 SGB V Beitragsfreiheit in der gesetzlichen Krankenversicherung.347 Dies ist indes keine 342  Vgl.

Rn. 7.

KKW / Berchtold § 7 SGB  IV Rn. 24 ff.; BeckOK / Rittweger § 7 SGB IV

343  KKW / Berchtold

§ 7 SGB IV Rn. 29. 17 / 9773, 33 f. 345  Diese Regelung soll auch für den Krankengeldbezug nach § 44a SGB V bzw. Leistungen für den Ausfall von Arbeitseinkünften aufgrund einer Organspende gelten, vgl. GKV-Spitzenverband / Deutsche Rentenversicherung Bund / Bundesagentur für Arbeit, Versicherungs-, beitrags- und melderechtliche Beurteilung der Leistungen zum Ausgleich des Verdienstausfalls der Spender von Organen, Geweben oder Blut zur Separation von Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen v. 18.11.2015, S. 22; Gemeinsame Verlautbarung zum Fortbestand des Versicherungsverhältnisses bei Arbeitsunterbrechungen ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt des GKV Spitzenverbands, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit unter 1.3, abgedruckt bei BeckOK / Rittweger § 7 SGB IV Rn. 17.1. 346  KKW / Berchtold § 7 SGB IV Rn. 81. 347  Für freiwillig Versicherte in der gesetzlichen Krankenversicherung, s.  § 8 Abs. 2 der Beitragsverfahrensgrundsätze Selbstzahler. 344  BT-Drs.

102 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

zwingende Folge des Bezugs von Krankengeld nach § 44a SGB V, da dieses keine Leistung infolge des Versicherungsfalls in der eigenen Krankenversicherung des Spenders ist. Da der Spender vielmehr so gestellt werden sollte, wie er stände, wenn die Arbeitsunfähigkeit infolge der Spende nicht eingetreten wäre, wäre eine Verpflichtung zur fortwährenden Entrichtung von Beiträgen folgerichtig gewesen. Denn auch wenn die vorgesehene Beitragsfreiheit spätere Leistungsansprüche des Spenders nicht beeinflusst, werden nach der derzeitigen Rechtslage die Beitragseinnahmen der Spenderkrankenkasse verringert.348 In der sozialen Pflegeversicherung besteht nach § 57 Abs. 2 S. 4 SGB XI eine Beitragspflicht. Der Beitragsberechnung wird das Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen zugrunde gelegt, das der Leistung nach § 44a SGB V zugrunde liegt. Nach der dort geltenden Referenzmethode ist Bemessungsgrundlage mithin das vor der Arbeitsunfähigkeit regelmäßig erzielte Arbeitsentgelt, auch wenn der Gesetzgeber von einer Berücksichtigung des Arbeitsentgelts spricht, „als wenn der Spender weitergearbeitet hätte“.349 Die Beiträge werden gem. § 59 Abs. 2 S. 2 SGB XI vollständig von der Empfängerkrankenkasse getragen. In der Gleitzone i. S. v. § 20 Abs. 2 SGB IV werden die Beiträge zur So­ zialversicherung, die vom Arbeitnehmer getragen werden, normalerweise auf der Grundlage eines fiktiven niedrigeren Entgelts berechnet, um den Übergang des Arbeitnehmers von der beitragsfreien geringfügigen zur beitragspflichtigen Beschäftigung zu erleichtern, vgl. §§ 58 Abs. 5 S. 2, 57 Abs. 1 S. 1 SGB XI i. V. m. §§ 226 Abs. 4, 249 Abs. 3 SGB V.350 Da diese Regelungen jedoch an das vom Arbeitnehmer bezogene Entgelt anknüpfen, finden sie nur auf die Entgeltfortzahlung nach § 3a EFZG Anwendung. Während des Krankengeldbezugs nach § 44a SGB V werden im Vergleich zu dem sonst vom Arbeitnehmer zu tragenden Beitragsteil von der Empfängerkrankenkasse Beiträge auf der Grundlage des tatsächlichen Bruttoentgelts und mithin höhere Beiträge abgeführt.351 Da die Höhe der geleisteten Beiträge in der so­ 348  Zwar kann während der Arbeitsunfähigkeit infolge der Spende kein Krankengeldanspruch wegen einer Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit entstehen, vgl. § 44a S. 4, 2. Hs SGB V, sodass trotz zusätzlichen Eintritts einer eigenen Krankheit des Spenders die Beitragspflicht stets erhalten bliebe. Dies wäre aber Folge des Vorrangs des § 44a SGB V und rechtfertigt keine generelle Beitragsfreiheit auch ohne Hinzutreten einer eigenen Krankheit. 349  BT-Drs. 17 / 9773, S. 42, s.  dazu bereits oben 4. c) Bewertung der Höhe des Ersatzes des Verdienstausfalls. 350  KassKomm / Schifferdecker § 47 SGB V Rn. 21. 351  GKV-Spitzenverband / Deutsche Rentenversicherung Bund / Bundesagentur für Arbeit, Versicherungs-, beitrags- und melderechtliche Beurteilung der Leistungen zum Ausgleich des Verdienstausfalls der Spender von Organen, Geweben oder Blut zur Separation von Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen v. 18.11.2015, S. 13.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 103

zialen Pflegeversicherung die geschuldeten Leistungen nicht beeinflusst, und der Spender Verdienstausfallersatz in Höhe seines Nettoverdienstes erhält, wird er so gestellt wie er ohne Vornahme der Lebendspende stände. Unbegründet ist aber die höhere Belastung der Empfängerkrankenkasse als Träger der Beiträge und die Besserstellung der Pflegekasse. Die Gleitzonenregelung sollte daher bei der Beitragsbemessung auf der Grundlage des Verdienstausfallersatzes nach § 44a SGB V beachtet werden.352 Knüpft das Krankengeld nach § 44a SGB V an den Bezug von Arbeitslosengeld an, sind Grundlage der Beitragsbemessung 80 % des Arbeitsentgelts, das der Bemessung des Krankengelds zugrunde liegt, § 57 Abs. 2 S. 4, 2. Hs i. V. m. Abs. 2 S. 1 SGB XI. Zwar liegt der Bemessung des Krankengelds nach § 44a SGB V der Betrag des Arbeitslosengelds zugrunde, § 47b Abs. 1 S. 1 SGB V i. V. m. § 44a S. 4 SGB V. Im Rahmen der Krankengeldzahlung nach § 44 SGB V wird für das der Bemessung des Krankengelds zugrunde liegende Arbeitsentgelt jedoch trotzdem auf das Arbeitsentgelt abgestellt, das wiederum der Arbeitslosengeldzahlung zugrunde liegt.353 Dafür spricht das auch im Rahmen von § 345 Nr. 5 SGB  III und § 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB  VI angeführte Argument, dass unter den in der Sozialversicherung abgegrenzten Begriff des Arbeitsentgelts der Bezug von Arbeitslosengeld nicht zu subsumieren ist.354 Gleichermaßen muss demnach auch beim Krankengeld nach § 44a SGB V verfahren werden.355 § 55 Abs. 2 SGB XI beschränkt den Betrag zudem durch die Beitragsbemessungsgrenze. Bei Nichtdurchführung der Spende und fortwährendem Bezug von Arbeitslosengeld wären gem. § 57 Abs. 1 S. 1 SGB  XI i. V. m. § 232a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB  V ebenfalls 80 % des dem Arbeitslosengeld zugrunde liegenden Arbeitsentgelts bis zur Höhe der Beitragsbemessungsgrenze für die Beitragsbemessung maßgeblich gewe352  Bei Bezug von Krankengeld nach § 44 SGB V findet die Gleitzonenregelung zwar ebenfalls keine Anwendung. Daraus ergeben sich wegen des unterschiedlichen Rechtsgrundes jedoch keine zwingenden Vorgaben für das Krankengeld nach § 44a SGB V. Bei § 44 SGB V werden zur Beitragsbemessung im Übrigen z. B. nur 80 % des Arbeitsentgelts zugrunde gelegt, vgl. § 57 Abs. 2 S. 1 SGB XI, sodass die Beiträge ohnehin geringer sind als die, die ohne Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit gezahlt werden (mind. 82 %), vgl. Krauskopf / Baier § 57 SGB XI Rn. 8. 353  Krauskopf / Baier § 57 SGB XI Rn. 25, der auf das Bemessungsentgelt nach § 151 SGB III und mithin zusätzlich auf die Einhaltung der Beitragsbemessungsgrenze der Arbeitslosenversicherung abstellt (ebenso Krauskopf / Vossen § 232a SGB  V Rn. 4 zu § 232a Abs. 1 Nr. 1 SGB  V; a. A. bzgl. der Beitragsbemessungsgrenze Kreikebohm / Segebrecht § 166 SGB VI Rn. 9 zu § 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI); s.  bzgl. der entsprechenden Regelung in § 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB  VI: BSG Urt. v. 27.1.2010, B 12 R 7 / 09 R, NZS 2010, 634, 635 mit Verweis auf die entsprechende Rechtsprechung zu § 345 Nr. 5 SGB  III: BSG Urt. v. 21.1.2009, B 12 AL 2 / 07 R, NZS 2009, 688. 354  Vgl. BSG Urt. v. 21.1.2009, B 12 AL 2 / 07 R, NZS 2009, 688, 689. 355  A. A. überraschend: Krauskopf / Baier § 57 SGB XI Rn. 29.

104 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

sen. Die Beiträge zur sozialen Pflegeversicherung werden demnach nach dem gleichen Maßstab abgeführt, wie wenn die Spende nicht erfolgt wäre. Auch während des Bezugs von Kurzarbeitergeld richtet sich die Krankengeldzahlung nach § 44a SGB V nach § 47b SGB V, sodass gem. § 57 Abs. 2 S. 4, 2. Hs i. V. m. Abs. 2 S. 1 SGB XI für die Beitragsberechnung 80 % des dem Krankengeld zugrunde liegenden Arbeitsentgelts maßgeblich sind. Zugrunde liegt dem Krankengeld nach § 44a SGB V nach dessen S. 4 im Fall der Kurzarbeit gem. § 47b Abs. 3 SGB V das zuletzt bezogene Arbeitsentgelt vor Beginn der Kurzarbeit. Ohne Vornahme der Lebendspende und bei Fortdauer der Kurzarbeit wäre Grundlage der Beitragsberechnung gem. § 57 Abs. 1 S. 1 SGB XI i. V. m. § 232a Abs. 2 SGB V für den Anteil des Kurzarbeitergelds 80 % des Unterschiedsbetrags zwischen dem ohne Kurzarbeit geschuldeten Soll-Entgelt und dem durch die Kurzarbeit geschuldeten IstEntgelt. Es würde also ebenfalls auf 80 % des Entgelts abgestellt werden, das vor Anordnung der Kurzarbeit bezogen worden ist. Das für die verkürzte Arbeit geschuldete Entgelt wäre vollständig Grundlage der Beitragsberechnung. Die Gesetzesbegründung bezieht die Sonderregel des § 57 Abs. 2 S. 4, 2. Hs SGB XI auf Fälle, „in denen das Krankengeld in Höhe der Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III gezahlt wird“.356 Daraus wird abgeleitet, dass § 57 Abs. 2 S. 4, 2. Hs SGB XI den Fall der Zahlung von Kurzarbeitergeld nicht betrifft,357 weil bei Kurzarbeit das Krankengeld nicht in Höhe der SGB III-Leistung gezahlt werde, sondern darüber hinaus den Kurzlohn ersetzt. Das überzeugt nicht, da der Gesetzeswortlaut darauf abstellt, ob das Krankengeld nach § 47b SGB V gezahlt wird, was der Fall ist. Im Rahmen des § 47b SGB V ist zwischen dem den Kurzlohn und das Kurzarbeitergeld ersetzenden Teil keine Differenzierung notwendig, weil insgesamt auf das zuvor verdiente Bruttoentgelt abgestellt wird.358 Als Sinn und Zweck für eine teleologische Reduktion des Wortlauts in § 57 Abs. 2 S. 4, 2. Hs SGB XI kann stattdessen nur herangezogen werden, dass der Zustand hergestellt werden sollte, der bestände, wenn die Arbeitsunfähigkeit infolge der Spende nicht eingetreten wäre. Dann darf § 57 Abs. 2 S. 4, 2. Hs SGB XI nur auf den Teil des Krankengelds Anwendung finden, der das Kurzarbeitergeld ersetzt. Der Teil des Krankengelds, der den Kurzlohn ersetzt, wird nach § 57 Abs. 2 S. 4, 1. Hs SGB XI zu 100 % für die Beitragsberechnung herangezogen. Wird stattdessen unter Verweis auf die Gesetzesbegründung § 57 Abs. 2 356  BT-Drs.

17 / 9773, S. 42.

357  GKV-Spitzenverband / Deutsche

Rentenversicherung Bund / Bundesagentur für Arbeit, Versicherungs-, beitrags- und melderechtliche Beurteilung der Leistungen zum Ausgleich des Verdienstausfalls der Spender von Organen, Geweben oder Blut zur Separation von Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen v. 18.11.2015, S. 13. 358  s. zur Berechnung 4. b) § 44a SGB V.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers105

S. 4, 1. Hs SGB V insgesamt angewendet, werden die Beiträge zur sozialen Pflegeversicherung auf der Grundlage von 100 % des gesamten Bruttoentgelts erhoben, was eine sachlich nicht gerechtfertigte Belastung der Empfängerkrankenkasse und Besserstellung der Pflegekasse bedeuten würde. bb) Gesetzliche Rentenversicherung des Spenders In der gesetzlichen Rentenversicherung besteht nach § 3 S. 1 Nr. 3 SGB VI während des Bezugs von Krankengeld Versicherungspflicht, wenn der Empfänger des Krankengelds im letzten Jahr vor Beginn der Leistung zuletzt versicherungspflichtig war. Ein zuvor rentenversicherungspflichtiger Spender ist also während des Leistungsbezugs nach § 44a SGB V weiter versichert. Wird die Vorversicherungszeit nicht erfüllt, bspw. bei zuletzt freiwillig Versicherten,359 wird dieses Ergebnis durch die Möglichkeit, die Versicherungspflicht auf Antrag gem. § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 SGB  VI zu begründen, erreicht. Die Antragspflichtversicherung kann außerdem die ggfs. fehlende Absicherung in einem anderen Versorgungssystem auffangen, wobei die dortige Lücke zugleich zu kritisieren wäre. Während der Entgeltfortzahlung nach § 3a EFZG besteht die Versicherungspflicht aus § 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI fort. Die Beiträge werden gem. § 170 Abs. 1 Nr. 2c) SGB VI von der Empfängerkrankenkasse getragen. Bei der Beitragsberechnung wird wie schon im Rahmen der Pflegeversicherung gem. § 166 Abs. 1 Nr. 2b) SGB  VI auf das dem Krankengeld nach § 44a SGB V zugrunde liegende Arbeitsentgelt abgestellt.360 Genauso fehlt aber ein Verweis auf die Anwendung der Gleitzonenregelungen aus §§ 168 Abs. 1 Nr. 1d, 163 Abs. 10 S. 1 SGB VI. Im Vergleich zur sozialen Pflegeversicherung ist ein Verweis hier auch deshalb notwendig, weil die später von der gesetzlichen Rentenversicherung gezahlten Renten sich in der Höhe nach den Entgeltpunkten richten, die wiederum an die Beitragsbemessungsgrundlage anknüpfen, § 70 Abs. 1 S. 1 SGB VI.361 Liegt die Beitragsbemessungsgrundlage also während des Krankengeldbezugs nach § 44a SGB V höher, weil die Gleitzonenregelung nicht angewendet wird, ergeben sich auch höhere Entgeltpunkte als sich ohne Vornahme der Spende ergeben würden. Diese Besserstellung des Spenders wird durch die Spende nicht gerechtfertigt. 359  KassKomm / Gürtner § 3 SGB VI Rn. 21; KKW / Berchtold § 3 SGB VI Rn. 11; Kreikebohm / Segebrecht § 3 SGB VI Rn. 39. 360  Während des Entgeltfortzahlungsanspruchs nach § 3a EFZG gilt weiterhin § 163 SGB VI. 361  Vgl. für die Höhe der Entgeltpunkte unter Berücksichtigung der Gleitzone: BeckOK / von Koch § 163 SGB VI Rn. 33.

106 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Für die Beitragsberechnung während des Bezugs von Krankengeld bei Beziehern von Arbeitslosengeld oder Kurzarbeitergeld, verweist § 166 Abs. 1 Nr. 2b SGB  VI auf Nr. 2. Da § 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB  VI auch während des Bezugs von Arbeitslosengeld Anwendung findet, wird der Spender, der sonst Arbeitslosengeld bezieht, so behandelt, wie wenn die Arbeitsunfähigkeit infolge der Spende nicht eingetreten wäre.362 Soweit das Kurzarbeitergeld den Kurzlohn ersetzt, sollte der Verweis des § 166 Abs. 1 Nr. 2b, 2. Hs SGB VI wie in der sozialen Pflegeversicherung teleologisch reduziert werden.363 Während der nach § 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI, § 3 S. 1 Nr. 3 SGB VI oder § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 SGB  VI bestehenden Versicherungspflicht (auf Antrag) entstehen Pflichtbeitragszeiten i. S. v. § 55 Abs. 1 S. 1 SGB VI, sodass für den Versicherten hinsichtlich der Erfüllung der allgemeinen Wartezeit kein Unterschied entsteht. Damit die Wartezeit von 45 Jahren erfüllt werden kann, müsste der Anwendungsbereich der Leistungen bei Krankheit i. S. v. § 51 Abs. 3a S. 1 Nr. 3b) SGB  VI auch auf den Spender erweitert werden. Gleiches gilt für die Erfüllung der Wartezeit von 25 Jahren für langjährig unter Tage Beschäftigte nach § 51 Abs. 2 SGB VI, der allein an die Beschäftigung anknüpft und eine Ausnahme nur unter bestimmten Voraussetzungen gem. § 61 Abs. 3 Nr. 1 SGB  VI für krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorsieht. cc) Arbeitslosenversicherung des Spenders Versicherungspflicht besteht für Spender während des Krankengeldbezugs nach § 44a SGB V gem. § 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB III auch in der Arbeitslosenversicherung, wenn sie unmittelbar vor Beginn der Leistung versicherungspflichtig waren oder Anspruch auf eine laufende Entgeltersatzleistung nach dem SGB III hatten. War ein Spender zuvor nicht versicherungspflichtig, muss er auch während der Arbeitsunfähigkeit infolge der Spende nicht so gestellt werden. Während der Entgeltfortzahlung nach § 3a EFZG besteht die 362  Ebenso: GKV-Spitzenverband / Deutsche Rentenversicherung Bund / Bundesagentur für Arbeit, Versicherungs-, beitrags- und melderechtliche Beurteilung der Leistungen zum Ausgleich des Verdienstausfalls der Spender von Organen, Geweben oder Blut zur Separation von Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen v. 18.11.2015, S. 16; Für das „zugrunde liegende Arbeitsentgelt“ ist erneut auf das Arbeitsentgelt abzustellen, dass bereits dem Arbeitslosengeld zugrunde liegt, BSG Urt. v. 27.1.2010, B 12 R 7 / 09 R, NZS 2010, 634, 635; Kreikebohm / Segebrecht § 166 SGB VI Rn. 9. 363  Für den Anteil des Kurzarbeitergelds, das durch das Krankengeld nach § 44a SGB V ersetzt wird, hätte § 163 Abs. 6 SGB VI ohne Vornahme der Spende zur gleichen Beitragsbemessung geführt.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers107

Versicherungspflicht weiterhin nach § 25 Abs. 1 S. 1 SGB III.364 Die Beiträge sind durch den Träger des Krankengelds zu tragen, § 347 Nr. 5a SGB III. Bemessungsgrundlage für die Beitragszahlung ist wie in der Pflege- und Rentenversicherung das dem Krankengeld zugrunde liegende Arbeitsentgelt, ohne dass eine Sonderregel für Arbeitsentgelte in der Gleitzone entsprechend § 344 Abs. 4 SGB III enthalten wäre, § 345 Nr. 5a SGB III. Bei Anknüpfung des Krankengelds nach § 44a SGB V an den Arbeitslosen- oder Kurzarbeitergeldbezug verweist § 345 Nr. 5a, 2. Hs SGB III auf § 345 Nr. 5 SGB III, der die Beitragsbemessung u. a. bei Beziehern von Krankengeld regelt und 80 % des dem Krankengeld zugrunde liegenden Arbeitsentgelts für maßgeblich erklärt. Der Verweis ist jedenfalls auf das den Kurzlohn ersetzende Krankengeld nicht anzuwenden. Auch im Übrigen ist er jedoch verfehlt, weil während des Arbeitslosengeldbezugs und während des Kurzarbeitergeldbezugs hinsichtlich dieses Anteils keine Beiträge zur Arbeitslosenversicherung zu entrichten sind, da ein Versicherungsfall der Arbeitslosenversicherung vorliegt. Die Spende lässt weder eine Gleichstellung des Spenders zum Bezug von Krankengeld erforderlich werden, noch begründet sie diese Besserstellung der Arbeitslosenversicherung und Belastung der Empfängerkrankenkasse. b) Bei anderen Trägern der Krankheitskosten des Empfängers Ist der Empfänger der Spende nicht Versicherter der gesetzlichen Krankenversicherung, kann das Gesetz nicht an eine Krankengeldzahlung (nach § 44a SGB V) anknüpfen. Für den Bezug von Leistungen für den Ausfall von Arbeitseinkünften im Zusammenhang mit einer Spende seitens der privaten Krankenversicherung oder eines anderen genannten Trägers von Krankheitskosten des Empfängers wurde § 192 Abs. 1 SGB V um Nr. 2a ergänzt, sodass die Mitgliedschaft des Spenders in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung (vgl. § 49 Abs. 2 SGB  XI) erhalten bleibt. Die Beitragsfreiheit in der gesetzlichen Krankenversicherung des Spenders gem. § 224 Abs. 1 SGB V soll nach der Gesetzesbegründung „entsprechend“ während des Bezugs dieser Leistung gelten.365 Dies kommt nur dadurch zum Ausdruck, dass eine Beitragstragung nicht ausdrücklich geregelt wurde, was aber – wie beim Krankengeld nach § 44a SGB V – anstelle der Beitragsfreiheit zu befürworten wäre. Für die Beitragsberechnung in der Pflegeversicherung wurde § 57 Abs. 2 SGB XI in S. 5 um eine S. 4, 1. Hs entsprechende Regelung ergänzt. Die hierzu erfolgten Äußerungen hinsichtlich der Gleitzone gelten auch hier. 364  Vgl. für den Begriff des Arbeitsentgelts: KKW / von Koppenfels-Spies § 14 SGB IV Rn. 6; BeckOK / Wagner § 14 SGB IV Rn. 10. 365  BT-Drs. 17 / 9773, S. 39 f.

108 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Eine Sonderregelung, die zur Beitragsbemessung auf Grundlage von nur 80 % des Arbeitsentgelts gelangt, wenn der Spender Empfänger von Arbeitslosen- oder Kurzarbeitergeld ist, erfolgt nicht, weil andere Kostenträger, insbesondere die private Krankenversicherung, sich nur zur Tragung des Verdienstausfalls, nicht jedoch zur Übernahme der Zahlung anderer Leistungen, verpflichtet haben.366 Die teilweise entsprechend angenommene Anwendung von § 57 Abs. 2 S. 4 SGB XI367 entbehrt damit einer Grundlage. Gem. § 59 Abs. 2 S. 2 SGB XI werden die Beiträge (anteilig) von der Stelle getragen, die die Leistung erbringt. Im Unterschied zur Regelung in § 3a Abs. 2 EFZG konnten hier auf Grundlage der Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur „Sozialversicherung“ gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG auch öffentlichrechtliche Träger von Krankheitskosten auf Landesebene verpflichtet werden. Denn kennzeichnend für den Gattungsbegriff der Sozialversicherung ist u. a. ihre organisatorische Ausgestaltung. Hierzu gehört, dass die Heranziehung zur Beitragstragung durch einen sachorientierten Anknüpfungspunkt in der Beziehung von Versichertem und Beitragspflichtigem gerechtfertigt ist.368 Anknüpfungspunkt für die Heranziehung der öffentlich-rechtlichen Träger von Kosten in Krankheitsfällen auf Landesebene und der anderen Träger zugunsten des Spenders ist, dass seine Behandlung, die seinen Sozialversicherungsstatus gefährdet, allein im Interesse und damit als Nebenleistung zur Behandlung ihres Versicherten vorgenommen wird. Damit umfasste die Gesetzgebungskompetenz des Bundes die Heranziehung der unterschiedlichen Träger. Hinsichtlich der privaten Krankenversicherung korrespondiert sie im Übrigen mit der Selbstverpflichtung des Verbands der Privaten Krankenversicherung e. V., die mit der Formulierung „Sozialversicherungsbeiträge“ auch die Beiträge zur sozialen Pflegeversicherung umfassen soll.369 Parallel zu den Regelungen in der sozialen Pflegeversicherung wurden in der gesetzlichen Rentenversicherung und Arbeitslosenversicherung Regelungen zur Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes, der Beitragsbemessung und -tragung aufgenommen, vgl. §§ 3 S. 1 Nr. 3a, 166 Abs. 1 Nr. 2d, 170 Abs. 1 Nr. 2d) SGB  VI bzw. §§ 26 Abs. 2 Nr. 2a, 345 Nr. 6a, 347 Nr. 6a 366  Vgl. hierzu C. II. 2. e) aa) Ersatz von Kurzarbeitergeld, Arbeitslosengeld oder Betriebshilfe und E. Die Absicherung durch andere mögliche Träger der Behandlung des Empfängers. 367  GKV-Spitzenverband / Deutsche Rentenversicherung Bund / Bundesagentur für Arbeit, Versicherungs-, beitrags- und melderechtliche Beurteilung der Leistungen zum Ausgleich des Verdienstausfalls der Spender von Organen, Geweben oder Blut zur Separation von Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen v. 18.11.2015, S. 14. 368  BVerfG Beschl. v. 8.4.1987, 2 BvR 909 / 82, BVerfGE 75, 108, 146 f. 369  Vgl. BT-Drs. 17 / 9773, S. 34 im Rahmen von § 3a Abs. 2 EFZG; Selbstverpflichtung des Verbands der Privaten Krankenversicherung e. V., abgedruckt in BTDrs. 17 / 9773, S. 38.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 109

SGB III. Sollte der Spender Verdienstausfallersatz im Anschluss an den Bezug einer SGB III-Leistung erhalten, so wäre eine Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung zu verneinen. Im Übrigen gelten die gleichen Anmerkungen wie im Rahmen der sozialen Pflegeversicherung. Entgegen der Formulierung in der Selbstverpflichtung des Verbands der Privaten Krankenversicherung e. V. werden die Beiträge nicht an den Spender erstattet, sondern unmittelbar durch das private Krankenversicherungsunternehmen gezahlt, vgl. § 60 Abs. 1 S. 1 SGB XI, § 173 SGB VI, § 349 Abs. 4b SGB III. c) Zwischenergebnis Positiv zu bewerten ist, dass der Versicherungsstatus eines zuvor in der gesetzlichen Kranken-, Pflege-, Renten- oder Arbeitslosenversicherung versicherten Spenders durch die gezeigten Regelungen gesichert wird und die Beitragstragung durch den Träger des Verdienstausfallersatzes erfolgt. Es bestehen jedoch Unstimmigkeiten, denen nicht durch Auslegung und ggfs. eine teleologische Reduktion des Wortlauts abgeholfen werden kann, sodass Bedarf für eine Nachbesserung durch den Gesetzgeber, vor allem hinsichtlich fehlender oder überschießender Beitragspflichten, besteht. Die Anknüpfung an das dem Krankengeld zugrunde liegende Arbeitsentgelt führt auch bei der Beitragsberechnung dazu, dass wegen der dort geltenden Referenzmethode eine Beitragsentrichtung nicht zwingend in der Höhe gewährleistet ist, in der sie ohne Vornahme der Spende erfolgen würde. 11. Arbeitgeberzuschüsse zu privaten Versicherungen War der Spender vor der Spende nicht in der Sozialversicherung abgesichert, muss sichergestellt werden, dass er in den parallelen Sicherungssystemen so gestellt wird, wie er ohne Vornahme der Spende stände. Zwar hat der Gesetzgeber keine übergreifende Regelung getroffen, die den Erhalt der Mitgliedschaft in dem jeweiligen System verlangt. Soweit sie jedoch fortbesteht, ist von Bedeutung, dass Beitragszuschüsse übernommen werden. Da die Entgeltfortzahlung nach § 3a EFZG im Grundsatz bereits darauf ausgerichtet ist, den Arbeitnehmer so zu behandeln, wie wenn die Arbeitsleistung weiterhin erbracht worden wäre, sind für diesen Zeitraum keine Sonderregelungen erforderlich. Während der Entgeltfortzahlung nach § 3a EFZG ist der Spender weiterhin Beschäftigter i. S. v. § 7 SGB IV370 und erhält deshalb weiterhin den Beitragszuschuss nach § 257 SGB  V bzw. § 61 SGB XI zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung und nach § 172a 370  Krauskopf / Baier

§ 7 SGB IV Rn. 61; KKW / Berchtold § 7 SGB IV Rn. 29.

110 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

SGB VI für Mitglieder berufsständischer Versorgungseinrichtungen.371 Durch die Entgeltfortzahlung in voller Höhe ist er in der Lage, seinen Beitragsanteil wie ohne Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit weiterzuleiten und wird daher so gestellt, wie er ohne Vornahme der Spende stände. Allerdings erhält der Arbeitgeber gem. § 3a Abs. 2 EFZG neben dem an den Arbeitnehmer fortgezahlten Arbeitsentgelt nur die hierauf entfallenden Beiträge zur Sozialver­ sicherung ersetzt. Nach der Gesetzesbegründung umfassen die Beiträge zur Sozialversicherung die Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie zur Arbeitsförderung.372 Ein Beitragszuschuss zu einer privaten Kranken- bzw. Pflegeversicherung nach § 257 SGB  V, § 61 SGB  XI bzw. § 172a SGB VI wird davon nicht erfasst. Dies wird durch die grundgesetz­ liche Unterscheidung zwischen dem Begriff der Sozialversicherung in Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG und dem privatrechtlichen Versicherungswesen in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG bestätigt. Da die Arbeitsunfähigkeit infolge der Spende kein vom Arbeitgeber zu tragendes Risiko ist, ist eine Nachbesserung des Gesetzgebers hinsichtlich des Erstattungsumfangs erforderlich. Während des Krankengeldbezugs nach § 44a SGB V erhält der Spender hingegen nur das Nettoarbeitsentgelt ersetzt, sodass er zwar seinen Beitragsanteil zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung und der berufsständischen Versorgungseinrichtung wie bisher zahlen kann. Er wäre aber auch auf den Beitragszuschuss des Arbeitgebers angewiesen, der nicht zum Nettoentgelt gehört,373 und auf den kein Anspruch besteht, weil der Spender während des Krankengeldbezugs nach § 44a SGB V kein Beschäftigter ist.374 Anders als in der gesetzlichen Krankenversicherung wurde in der privaten Krankenversicherung während des Erhalts von Verdienstausfallersatz infolge einer Spende keine Beitragsfreiheit vorgesehen.375 Nur dem Verlust des Anspruchs nach § 172a SGB VI wird mit § 47a SGB V entgegengewirkt, wonach während des Bezugs von Krankengeld von der Krankenkasse die Beiträge an eine berufsständische Versorgungseinrichtung zu zahlen sind, wie sie bei der Versicherungspflicht nach § 3 S. 1 Nr. 3 SGB VI an die gesetzliche Rentenversicherung zu zahlen wären. Dadurch wird auch auf § 166 Abs. 1 Nr. 2b SGB  VI verwiesen, der die Beitragsbe371  Krauskopf / Böttiger

§ 257 SGB V Rn. 46. 17 / 9773, S. 34. 373  Vgl. Krauskopf / Böttiger § 257 SGB V Rn. 45. 374  Vgl. GKV-Spitzenverband / Deutsche Rentenversicherung Bund / Bundesagentur für Arbeit, Versicherungs-, beitrags- und melderechtliche Beurteilung der Leistungen zum Ausgleich des Verdienstausfalls der Spender von Organen, Geweben oder Blut zur Separation von Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen v. 18.11.2015, S. 12. 375  Die private Versicherung wird durch den Krankengeldbezug jedoch nicht berührt, vgl. für die Kranken- und Pflegeversicherung: § 195 Abs. 1 VVG. 372  BT-Drs.



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers111

rechnung anhand des vollen Arbeitsentgelts vorsieht. § 47a Abs. 1 S. 2, 2. Hs SGB V begrenzt die Beitragszahlung auf die Hälfte der in der Zeit des Leistungsbezugs vom Mitglied an die berufsständische Versorgungseinrichtung zu zahlenden Beiträge, was im Fall der Spende im Ergebnis der Regelung des § 172a SGB VI entspricht. Solange sich der Beitrag zur Versorgungseinrichtung während des Krankengeldbezugs nicht ändert, werden die Anwartschaften in den berufsständischen Versorgungseinrichtungen erhalten.376 Für den Bereich der Lebendspende ist an § 47a SGB V die Antragsabhängigkeit der Zahlung zu kritisieren. Außerdem besteht keine Verpflichtung zur Übernahme der Zuschüsse, wenn der Verdienstausfallersatz an den Spender durch eine andere Stelle gezahlt wird. Sie erscheint im Rahmen des Krankengelds nach § 44a SGB V damit eher als ein glücklicher Zufall als eine beabsichtigte Regelung. Die Selbstverpflichtung des Verbands der Privaten Krankenversicherung e. V. spricht ebenfalls nur von einer Erstattung von Sozialversicherungsbeiträgen, zu denen Beitragszuschüsse zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung oder zu berufsständischen Versorgungseinrichtungen nicht gehören. Dafür, dass die Selbstverpflichtung zumindest den Beitragszuschuss zur privaten Krankenversicherung doch erfasst,377 könnte angeführt werden, dass die Beiträge zur Krankenversicherung getrennt von der Renten- und Arbeitslosenversicherung genannt werden und in der gesetzlichen Krankenversicherung aufgrund der (entsprechenden) Anwendung des § 224 SGB V keine Beitragsschulden in Betracht kommen. Dieses Argument wird allerdings dadurch relativiert, dass die Beitragsbefreiung beim Bezug des Verdienstausfall­ ersatzes von einem privaten Krankenversicherungsunternehmen keinen Eingang in den Gesetzeswortlaut gefunden hat und der Verband demnach von einer Beitragspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung ausgegangen sein könnte. Es ist deshalb nicht von einer Selbstverpflichtung zur Zahlung von Beitragszuschüssen auszugehen. Die in der Vergangenheit geäußerte Kritik, dass der Spender keine Kompensation für die ihm fehlenden Arbeitgeberzuschüsse zu privaten Versiche376  Anders als in § 257 SGB  V und § 61 SGB  XI muss die Befreiung von der Versicherungspflicht nach § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB  VI dann auch für die Zeit des Krankengeldbezugs gelten, obwohl § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB  VI auch auf den Beschäftigtenbegriff abstellt. Dies korrespondiert jedoch mit der Versicherungspflicht nach § 3 S. 1 Nr. 3 SGB VI, die nur für zuletzt versicherungspflichtige Bezieher von Krankengeld gilt, sodass keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenver­ sicherung entsteht. 377  Eine Selbstverpflichtung zur Übernahme des Beitragszuschusses zur privaten Pflegeversicherung kommt aufgrund der notwendigen Subsumtion der Beiträge zur sozialen Pflegeversicherung unter den Begriff der Sozialversicherung, vgl. BT-Drs. 17 / 9773, S. 34, ohnehin nicht in Betracht.

112 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

rungen erhält, gilt also nach Ablauf der Entgeltfortzahlung hinsichtlich der privaten Kranken- und Pflegeversicherung fort. Sie ist auch Folge dessen, dass bei der Regelung des Verdienstausfalls an die Strukturen von Krankengeld und Entgeltfortzahlung angeknüpft wird und keine generelle Regelung eingefügt wurde, nach der der Spender während der Arbeitsunfähigkeit infolge der Spende behandelt werden soll, wie wenn die Spende nicht vorgenommen worden wäre. Eine Zahlungspflicht der Empfängerkrankenkasse kann nicht über den Anspruch des Empfängers aus § 27 Abs. 1 SGB V hergeleitet werden, weil § 27 Abs. 1a SGB V die den Spender betreffenden Positionen abschließend regelt. Die Regelung zur Zahlung von Zuschüssen für die Absicherung in einer berufsständischen Versorgungseinrichtung ist unvollständig, da ein Anspruch nach § 47b SGB V nur besteht, wenn der Spender Krankengeld nach § 44a SGB V erhält, nicht aber beim Ersatz des Verdienstausfalls durch andere Träger. Zu kritisieren ist außerdem die Antragsabhängigkeit der Leistung. 12. Bewertung des Ersatzes von Verdienstausfall infolge der Spende durch § 3a EFZG und § 44a SGB V Wie die Einfügung des Anspruchs aus § 27 Abs. 1a SGB V, schafft die Einfügung der Ansprüche des Spenders auf Ersatz des spendebedingt erlittenen Verdienstausfalls Rechtssicherheit hinsichtlich der Verpflichtung der Empfängerkrankenkasse gegenüber dem Spender. Bereits die Modifikationen, die neben den bereits vom Gesetzgeber vorgesehenen Anpassungen durch weitere klarstellende, aber auch neue gesetzliche Regelungen oder durch eine andere Auslegung erforderlich werden, zeigen jedoch, dass die derzeitige Ausgestaltung des Verdienstausfallersatzes der Situation des Spenders nicht gerecht wird. Die Kritik an der Berechnung des Krankengelds anhand der Referenzmethode und an der Begrenzung durch die Beitragsbemessungsgrenze zeigt schließlich, dass die Struktur des Krankengelds keine sachgerechte Basis für den Verdienstausfallersatz an einen Spender bildet. Gleiches gilt für die Ausgestaltung als Entgeltfortzahlung, weil sie durch den Erstattungsanspruch nach § 3a Abs. 2 EFZG in seinem Grundgehalt derart überformt wird, dass die Bezeichnung als „sozialversicherungsrechtliche Absicherung“378 oder als „gesetzlicher Auftrag zur Auszahlung einer Leistung“379 durch den Arbeitgeber berechtigt erscheint. Ein Erstattungsanspruch des Arbeitgebers ist dem Entgeltfortzahlungsrecht zwar grundsätzlich nicht fremd. Auch im Rahmen der Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 378  Krasney

KrV 2012, 185, 186; vgl. Knorr NZS 2012, 1132, 1135. Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 15. 379  Gemeinsames



B. Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers 113

EFZG bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder nach § 9 Abs. 1 EFZG bei Arbeitsverhinderung infolge einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation besteht ein Erstattungsanspruch des Arbeitgebers: Nach § 1 Abs. 1 AAG können Arbeitgeber, die nicht mehr als 30 Arbeitnehmer beschäftigen, in diesen Fällen 80 % des fortgezahlten Arbeitsentgelts von der Krankenkasse des (arbeitsunfähigen) Arbeitnehmers erstattet verlangen. Die Mittel dieser Erstattung werden wiederum im Umlageverfahren von den Arbeitgebern selbst aufgebracht, vgl. § 7 AAG. Im Unterschied dazu wird die nach § 3a Abs. 2 EFZG bei einer Spende erfolgende Erstattung endgültig durch den erstattungspflichtigen Träger der Krankheitskosten des Empfängers getragen. Der Erstattungsanspruch aus § 3a Abs. 2 EFZG bezweckt damit, dass beim Arbeitgeber keine finanzielle Belastung durch die Zahlung von Verdienstausfall verbleibt. Er besteht uneingeschränkt für alle Arbeitgeber und ohne eine höhenmäßige Begrenzung. Der Erstattungsanspruch nach § 3a Abs. 2 EFZG ist mit dem nach § 1 Abs. 1 AAG bestehenden Anspruch mithin nicht vergleichbar und stellt einen Fremdkörper im Recht der Entgeltfortzahlung dar. Die Bezeichnung des Verdienstausfallersatzes an den Spender als Entgeltfortzahlung – soweit dieser Begriff die Tragung eines Risikos durch den Arbeitgeber bezeichnet – und damit auch die Regelung im EFZG ist damit systematisch unzutreffend. Hinzu kommt, dass der Arbeitgeber durch den Anspruch aus § 3a EFZG in die Abwicklung eines Risikos einbezogen wird, das er nicht zu tragen verpflichtet sein soll. Der Intention, die Akzeptanz des Arbeitgebers für die Spende des Arbeitnehmers zu fördern,380 würde eher eine Regelung entsprechen, die den Verdienstausfallersatz ohne Beteiligung des Arbeitgebers sicherstellt.381 Angesichts gleicher Kostenträger und gleicher Erstattungsquoten führt § 3a EFZG zu einer überflüssigen Verkomplizierung des Verdienstausfallersatzes an den Spender. Den Arbeitnehmer würde es nicht weiter belasten, wenn er den Verdienstausfall von Beginn an von der Empfängerkrankenkasse ersetzt erhielte, weil ihm angesichts der Kosten der Behandlung ohnehin die Kostentragung durch die Empfängerkrankenkasse bekannt ist. Der Regelung des § 3a EFZG kann für die erforderliche zukünftige Neugestaltung des Anspruchs gegen die Empfängerkrankenkasse nur der positive Impuls einer Erstattung entnommen werden, die anders als die derzeitige Regelung in § 44a SGB V auf dem Entgeltausfallprinzip aufbaut und in der Höhe nicht durch die Beitragsbemessungsgrenze begrenzt wird. Eine daran orientierte Neuregelung wird der Intention gerecht, den Spender im Hinblick auf den Ersatz des Verdienstausfalls so zu stellen, wie er ohne Vornahme der Spende stände. Daran anknüpfend kann auch der Status in der Sozialver­ 380  BT-Drs. 381  Zur

17 / 9773, S. 34. Kritik: Link / van Dorp AuA 2013, 284 f.

114 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

sicherung so sichergestellt werden, wie er ohne Vornahme der Spende bestände und müsste die Zahlung von Zuschüssen zu entsprechenden privaten Versicherungen sichergestellt werden.

III. Ergebnis zur Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung des Empfängers Mit den neu eingefügten Regelungen knüpft der Gesetzgeber an die durch die Rechtsprechung gefundenen Grundsätze an und spricht – abgesehen von der Fortzahlung von Arbeitgeberzuschüssen zu privaten Versicherungen – alle in der Vergangenheit entstandenen Problembereiche an. Im System des SGB V kann die eigene Anspruchsberechtigung des Spenders, der richtigerweise nicht als Versicherter bezeichnet wird, gegenüber der fremden Empfängerkrankenkasse gerechtfertigt werden. Zu kritisieren ist aber die Struktur der neu eingefügten Ansprüche selbst, einschließlich ihrer Abgrenzung zur im Folgenden darzustellenden Absicherung durch die gesetzliche Unfallversicherung. Im Rahmen des Anspruchs nach § 27 Abs. 1a SGB V sind im Wesentlichen klarstellende Änderungen erforderlich. Die derzeitige Ausgestaltung des Ersatzes des Verdienstausfalls und die damit einhergehende Sicherstellung der Weiterversicherung in der Sozialversicherung und in entsprechenden privaten Versicherungen wird den inhaltlichen Anforderungen der Absicherung des Spenders insgesamt jedoch nicht gerecht. Schließlich ist die systematische Anknüpfung an das Entgeltfortzahlungsrecht und Krankengeldrecht beim Ersatz des Verdienstausfalls des Spenders fehlerhaft. Der Prozess der Verbesserung der versicherungsrechtlichen Absicherung des Spenders in der gesetzlichen Krankenversicherung ist mithin noch nicht abgeschlossen.

C. Die Absicherung in der privaten Krankenversicherung des Empfängers I. Historie Die Absicherung des Spenders in der privaten Krankenversicherung des Empfängers wurde in der Vergangenheit im Wesentlichen nur wegen einer fehlenden allgemeingültigen Regelung kritisiert.382 Die infolge individueller Anfragen zugesagte Erstattung hinsichtlich der Behandlungskosten und eines ggfs. entstehenden Verdienstausfalls ohne höhenmäßige Begrenzung, die 382  Neft NZS 2011, 566, 568; Deutsche TransplantationsGesellschaft e. V., Versicherungsschutz für die Lebendorganspende, S. 6; Lomb, S. 142, 148.



C. Absicherung in der privaten Krankenversicherung des Empfängers115

Übernahme von Fahr- und Reisekosten sowie Nachbetreuungsmaßnahmen383 wurde im Übrigen positiv bewertet.384 Eine dementsprechende gesetzliche Regelung der Kostenübernahme wurde jedoch als rechtlich und rechtspolitisch problematisch angesehen.385 Nach § 192 Abs. 1 S. 1 VVG ist der Versicherer verpflichtet, im vereinbarten Umfang die Aufwendungen für medizinisch notwendige Heilbehandlung wegen Krankheit zu erstatten. Das Leistungsversprechen ergibt sich damit nicht unmittelbar aus dem Gesetz, sondern aus dem vereinbarten Tarif und kann gegenüber den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), die in der Regel die Musterbedingungen für die Krankheitskosten- und die Krankenhaustagegeldversicherung (MB / KK) enthalten,386 erweitert oder beschränkt sein, da auch die Musterbedingungen unverbindlich sind.387 Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Überformung des Leistungsversprechens für den Bereich der Lebendspende könnte inzwischen durch die 2012 erfolgte Selbstverpflichtung des Verbands der Privaten Krankenversicherung e. V. entfallen sein.388

II. Die Selbstverpflichtung des Verbands der Privaten Krankenversicherung e. V. vom 9.2.2012 Mit dem ausdrücklichen Ziel, keine Nachteile für den Spender entstehen zu lassen, legt der Verband in seiner Selbstverpflichtung389 fest, dass die beim Spender eines Organs oder Gewebes nach §§ 8, 8a TPG anfallenden Aufwendungen in den Versicherungsschutz eines privat krankenversicherten Empfängers einbezogen werden. Sie werden wie im SGB V als Teil der medizinisch notwendigen Heilbehandlung des Empfängers i. S. v. § 192 Abs. 1 VVG angesehen. Mangels einer Differenzierung gilt dies tarifübergreifend. Spender von Blut oder Blutbestandteilen werden nicht erfasst. Die Ableitung aus dem Anspruch des Empfängers führt dazu, dass – soweit der Tarif des Empfängers keine direkte Kostenübernahme vorsieht – zunächst der Empfänger die Kosten seiner und damit auch der Behandlung des 383  Mitteilung des Verbandes der privaten Krankenversicherung e. V. an die Universitätsklinik Hamburg-Eppendorf vom 12.1.1999, zitiert bei Kirste / Kraushaar (Band 1), S. 74, 80; Schreiben der Geschäftsführung des Verbandes der privaten Krankenversicherung e. V. vom 6.1.2005 zur Kostenübernahme bei Lebendorganspende, zitiert nach Assion, S.  158 f. 384  Assion, S. 159 f. 385  Krasney KrV 2012, 185, 186. 386  Bach / Moser / Kalis § 192 VVG Rn. 41. 387  Bach / Moser / Kalis § 4 MB / KK Rn. 2; Sodan / Kalis § 42 Rn. 10. 388  BT-Drs. 17 / 9773, S. 37 f. 389  Die Selbstverpflichtung ist wiedergegeben in: BT-Drs. 17 / 9773, S. 38.

116 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Spenders trägt und anschließend eine Erstattung verlangen kann. Ein eigener Anspruch gegen das private Krankenversicherungsunternehmen wird dem Spender nur im Rahmen des Ersatzes des Verdienstausfalls in Nr. 2e) der Selbstverpflichtung eingeräumt. Im Übrigen ist es nicht möglich eine Vorleistungsverpflichtung und einen anschließenden Erstattungsanspruch des Spenders selbst anzunehmen, wenn kein eigener Anspruch des Spenders besteht. Diese Annahme würde außerdem dazu führen, dass nach Nr. 2a) der Selbstverpflichtung der vom Empfänger vereinbarte tarifliche Erstattungssatz auch für den Erstattungsanspruch des Spenders selbst gelten würde, sodass er die Kosten, die den tariflichen Erstattungsanspruch übersteigen, selbst tragen müsste. Dadurch würden dem Spender Nachteile infolge der Spende entstehen, die die Selbstverpflichtung gerade verhindern wollte. 1. Die Anknüpfung an §§ 8, 8a TPG Die Selbstverpflichtung knüpft wie § 27 Abs. 1a SGB V an eine Spende nach §§ 8, 8a TPG an. Wie dort dient dies jedenfalls der Abgrenzung zu Spenden, die auch eigennützig motiviert sind wie bspw. die Spende eines aus medizinischen Gründen entnommenen Organs nach § 8b Abs. 1 TPG. Nicht ausdrücklich festgelegt wird, ob zugleich die Einhaltung aller Vorgaben des Transplantationsgesetzes vorausgesetzt wird. Dafür spricht, dass die Selbstverpflichtung so mit der Rechtsordnung im Einklang stände und die Formulierung einer Spende „nach §§ 8 oder 8a TPG“ auch die Einhaltung des TPG im Übrigen einschließen kann.390 Ohne das Vorliegen weiterer Anhaltspunkte kann nicht von dem Willen ausgegangen werden, sich über den vom Gesetz vorgesehenen Rahmen hinaus zur Leistungserbringung verpflichten zu wollen. Eine Verpflichtung zur Leistungserbringung bei einer gegen das Organhandelsverbot verstoßenden Spende wäre daneben wohl als sittenwidrig i. S. v. § 138 Abs. 1 BGB anzusehen. Als Schuldner einer eventuellen zivilrechtlichen Rückforderung bei Verstoß gegen das TPG kommt nur der Empfänger der Spende, dem gegenüber die Kosten der Behandlung des Spenders erstattet werden, aber hinsichtlich des Verdienstausfallersatzes auch der Spender in Betracht.391 Unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ist eine Rückforderung nur möglich, wenn der Schuldner für den Verstoß gegen das TPG verantwortlich ist oder ihn kannte.

390  Auch wenn dies für die gleichlautende Formulierung im SGB V abgelehnt wurde, s. B. I. 7. c) Zwischenergebnis. 391  s. zur Abwicklung der Leistungsgewährung bereits II. Die Selbstverpflichtung des Verbands der Privaten Krankenversicherung e. V. vom 9.2.2012.



C. Absicherung in der privaten Krankenversicherung des Empfängers117

2. Leistungsumfang a) Vorbereitung der Spende, stationäre Aufnahme und Behandlung Als erstattungsfähig nennt der Verband die Kosten der ärztlichen Leistungen, die für die Vorbereitung der Spende, die stationäre Aufnahme und Behandlung in unmittelbarem Zusammenhang mit der Entnahme einschließlich der Behandlung von Komplikationen, die unmittelbar bei der Entnahme auftreten, entstehen. Letzteres steht im Einklang mit einer nur im Einzelfall denkbaren Zuständigkeit des Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung wegen Vorliegens eines Versicherungsfalls des SGB VII,392 die im Übrigen bei Komplikationen eingreift. Eine Erstattung soll mit dem tariflichen Erstattungssatz und in dem Umfang erfolgen, der sich aus der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) bzw. dem Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) ergibt. Beides kann dadurch begründet werden, dass die Behandlung des Spenders Teil der Behandlung des privat krankenversicherten Empfängers ist und deshalb die für dessen Behandlung geltenden Maßstäbe gelten.393 Der Verweis auf die GOÄ sowie das KHEntgG in der Selbstverpflichtung ist jedoch nur deklaratorischer Natur, da die GOÄ die Vergütung der Ärzte zwingend regelt, soweit nicht – wie im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung des SGB V, vgl. § 82 Abs. 2 SGB V – andere bundesgesetzliche Regelungen bestehen, vgl. § 1 Abs. 1 GOÄ sowie § 612 Abs. 2 BGB.394 Voll- und teilstationäre Leistungen werden nach den Vorgaben des KHEntgG, aber auch des Krankenhausfinanzierungsgesetzes und der Fallpauschalenvereinbarung vergütet.395 Eine Gewährung von Wahlleistungen, wenn sie vom Versicherungsschutz des Spenders umfasst sind, wird nicht zugesagt. Von dem Begriff der Vorbereitung sollte wegen der bereits im SGB V angeführten Argumente und in demselben Umfang auch die Ersttypisierung eines Spenders erfasst sein.396 Die Kosten der gutachtlichen Stellungnahme der Lebendspendekommission nach § 8 Abs. 3 S. 2 ff. TPG über die Freiwilligkeit der Spende und die Einhaltung des Organhandelsverbots können wie im SGB V nicht als Kosten der Vorbereitung erfasst werden, da hiervon nur 392  s. hierzu ausführlich 2. Kapitel B. III. 2. b) aa) Von § 12a SGB VII erfasste Gesundheitsschäden. 393  Zur übrigen Kostentragung durch die Beihilfe, s. E. Die Absicherung durch andere mögliche Träger der Behandlung des Empfängers. 394  s. zum ärztlichen Vergütungsanspruch außerdem Bach / Moser / Göbel Anhang zu § 1 MB / KK Rn. 1 ff. 395  Bach / Moser / Göbel Anhang zu § 1 MB / KK Rn. 225. 396  s. B. I. 1. f) Ersttypisierung von Stammzellspendern als Voruntersuchung.

118 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

ärztliche Leistungen (abgesehen von der ausdrücklich erfassten stationären Aufnahme) erfasst werden. Da die Stellungnahme jedoch Voraussetzung für die Vornahme der Spende insgesamt ist und die Übernahme der durch sie verursachten Kosten sich mithin nicht allein als Leistung an den Spender qualifizieren lässt, sodass sie von Nr. 2 der Selbstverpflichtung umfasst sein müsste, sind die Kosten als erforderliche Aufwendung für die Durchführung der Spende von Nr. 1 der Selbstverpflichtung umfasst. Auf eine genaue Zuordnung zum Spender oder Empfänger kommt es dabei mangels einer Unterscheidung in der Rechtsfolge nicht an. Die Kostenerstattung wird nicht von der (erfolgreichen) Durchführung der Spende abhängig gemacht. Dies steht im Einklang mit der in der Vorbemerkung genannten Intention, die Organspendebereitschaft in der Bevölkerung zu erhöhen. Die Selbstverpflichtung gilt damit auch für nicht erfolgreich durchgeführte oder vorzeitig abgebrochene Spenden. b) Rehabilitationsmaßnahmen Durch den unter Nr. 2a) geforderten unmittelbaren Zusammenhang mit der Entnahme sollen nach Nr. 2b) der Selbstverpflichtung keine Aufwendungen ausgeschlossen werden, die für eine aufgrund der Spende medizinisch notwendige ambulante oder stationäre Rehabilitationsbehandlung entstehen. Dies scheint zunächst im Hinblick darauf Bedeutung zu haben, dass nach § 5 Abs. 1d) MB / KK Rehabilitationsmaßnahmen grundsätzlich von der Leistungspflicht der privaten Krankenversicherung ausgenommen sind. Wie im Rahmen der Absicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung darge­ legt,397 bedeutet auch die Notwendigkeit von Rehabilitationsmaßnahmen infolge einer Spende, dass ein Gesundheitsschaden i. S. v. § 12a SGB VII vorliegt, sodass die gesetzliche Unfallversicherung zur Leistung verpflichtet wäre. Dagegen, dass der Verband der Privaten Krankenversicherung e. V. § 5 Abs. 1d) MB / KK mit Nr. 2b) der Selbstverpflichtung abbedingen wollte und zur Leitungserbringung in einem Fall verpflichtet hat, der bereits Versicherungsfall der gesetzlichen Unfallversicherung ist, spricht der in Nr. 2a) S. 3 der Selbstverpflichtung zum Ausdruck kommende Vorbehalt, für nicht unmittelbar bei der Entnahme entstehende Komplikationen nicht einstehen zu wollen. Dies entspricht auch dem in der Mitteilung vom 12.1.1999 geäußerten Leistungsausschluss für Komplikationen.398 Mit den Rehabilitationsmaßnahmen in Nr. 2b) hatte der Verband damit – wie im SGB V – Maßnahmen 397  s.

B. I. 1. d) Leistungen zur medizinischen Rehabilitation. Mitteilung des Verbandes der privaten Krankenversicherung e. V. an die Universitätsklinik Hamburg-Eppendorf vom 12.1.1999, zitiert bei Kirste / Kraushaar (Band 1), S. 74, 80. 398  Vgl.



C. Absicherung in der privaten Krankenversicherung des Empfängers

119

infolge der regelmäßigen Folgen der Spende im Blick, für die kein Anwendungsbereich besteht. § 5 Abs. 1d) MB / KK wird daher nicht berührt.399 c) Nachbetreuung i. S. v. § 8 Abs. 3 S. 1 TPG, Fahrt- und Reisekosten Weiter erfasst die Selbstverpflichtung die Kosten der Nachbetreuung i. S. v. § 8 Abs. 3 S. 1 TPG und Fahrt-400 und Reisekosten in angemessenem Umfang. Eine Begrenzung auf den Umfang, der im Rahmen des Versicherungsschutzes des Empfängers erstattungsfähig ist – wie noch in der Mitteilung vom 6.1.2005 vorgesehen –401 erfolgt nicht mehr. Da die Selbstverpflichtung von einer Übernahme anstelle einer Erstattung der Kosten an den Spender wie im Rahmen des Verdienstausfallersatzes spricht, ist davon auszugehen, dass die Erstattung dieser Kosten über den Empfänger abgewickelt werden muss, obwohl eine direkte Erstattung an den Spender zweckmäßig wäre.402 d) Begrenzung der Verpflichtung Eine Kategorie der mit zeitlichem Abstand auftretenden Folgeerkrankungen als Begrenzung der Übernahmeverpflichtung wie im SGB V wird in der Selbstverpflichtung berechtigter Weise nicht eingeführt. Eine Abgrenzung erfolgt nur gegenüber den infolge von Komplikationen entstehenden Kosten, die nicht unmittelbar bei der Entnahme entstehen. Da die Selbstverpflichtung alle Aufwendungen, die bei einer regelmäßig verlaufenden Spende zu erwarten und dem Spender zuzuordnen sind, nennt, begrenzt auch diese Aufzählung den Anspruch sachgerecht.403 e) Ersatz des Verdienstausfalls Die private Krankenversicherung soll nach Nr. 2e) der Selbstverpflichtung dem Spender den nachgewiesenen, tatsächlich erlittenen Verdienstausfall er399  Auf eine Anwendung von § 5 Abs. 3 MB / KK kommt es nicht an, weil von vornherein keine mit dem Unfallversicherungsrecht konkurrierende Leistungspflicht der privaten Krankenversicherung für Rehabilitationsmaßnahmen infolge von Komplikationen geschaffen wurde. 400  In der gesetzlichen Krankenversicherung werden diese als Fahrkosten bezeichnet. 401  Zitiert nach Assion, S. 159. 402  Vgl. III. Die Selbstverpflichtung im System der privaten Krankenversicherung a. E. 403  Es besteht damit auch hier wie in der gesetzlichen Krankenversicherung keine Verpflichtung zur Zahlung eines Schmerzensgelds, vgl. B. I. 1. c) Schmerzensgeld.

120 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

statten. Es wird auf den Verdienst abgestellt, den der Spender aufgrund der Spende und der damit zusammenhängenden Einschränkungen der Verdienstmöglichkeiten nicht erzielen konnte. Eine höhenmäßige Begrenzung der Erstattung besteht nicht. Soweit es nachweisbar ist, kann der Spender damit so gestellt werden, wie er ohne Vornahme der Spende stände, was der Handlung des Spenders gerecht wird und deshalb positiv zu bewerten ist.404 Der Spender hat damit die Möglichkeit, aber auch die Pflicht, auch den Ausfall einmaliger Verdienste geltend zu machen.405 Die Selbstverpflichtung berücksichtigt zudem, dass dem Ersatz durch die private Krankenversicherung ein Anspruch des Spenders auf Entgeltfortzahlung gem. § 3a EFZG vorausgehen kann. Anstelle des Verdienstausfalls ersetzt die private Krankenversicherung dem Arbeitgeber auf Antrag das fortgezahlte Arbeitsentgelt. Die Erstattung erfolgt nach § 3a Abs. 2 S. 2 EFZG in Höhe des tariflichen Erstattungssatzes. Dies soll der anteiligen Kostentragung durch eine Beihilfestelle Rechnung tragen, während im Tarif des Spenders vorgesehene Selbstbehalte nach der Gesetzesbegründung nicht gemeint sind. Bei Geltung der tariflichen Selbstbehalte würde der Arbeitgeber in Höhe des Restbetrags mit dem Risiko der Arbeitsunfähigkeit infolge der Spende belastet werden.406 Abgesehen von der Bezugnahme auf den Anspruch aus § 3a EFZG arbeitet die Selbstverpflichtung im Rahmen des Verdienstausfallersatzes nicht mit dem Begriff der Arbeitsunfähigkeit und kleidet den Verdienstausfallersatz auch nicht in das System der Krankentagegeldversicherung ein. Der Verdienstausfallersatz bleibt unter dem Aspekt der Organbeschaffung allein Teil der für den Empfänger notwendigen Heilbehandlung. Durch die offene Formulierung der Einschränkung der Verdienstmöglichkeiten ist der Ersatz nicht an das Vorliegen eines behandlungsbedürftigen Zustands (wie nach Vornahme der Spende) geknüpft, sondern erfasst auch Vor- und Nachsorgeuntersuchungen. aa) Ersatz von Kurzarbeitergeld, Arbeitslosengeld oder Betriebshilfe Die Selbstverpflichtung enthält keine ausdrückliche Regelung über den Ersatz von Kurzarbeitergeld, Arbeitslosengeld oder Betriebshilfe. Sie sieht – abgesehen von der Erstattung an den Arbeitgeber – allein den Ersatz eines ausgefallenen Verdiensts vor. 404  s. hierzu die Kritik im Rahmen von § 44a SGB V: B. II. 4. c) Bewertung der Höhe des Ersatzes des Verdienstausfalls. 405  Damit erhöht oder senkt sich auch der Zahlbetrag des Beitrags in der Sozialversicherung. 406  Vgl. BT-Drs. 17 / 9773, S. 34.



C. Absicherung in der privaten Krankenversicherung des Empfängers121

Das Kurzarbeitergeld, auf das während der Arbeitsunfähigkeit infolge der Spende kein Anspruch besteht (vgl. § 98 Abs. 2 SGB  III), stellt jedoch keinen Verdienst, also eine Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung dar, sondern soll den Einkommensverlust bei vorübergehender Unterbeschäftigung ausgleichen.407 Entsprechendes gilt für das Arbeitslosengeld. Die Verfügbarkeit als Voraussetzung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld entfällt zwar nicht pauschal schon beim Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit. Abzustellen ist auf die Verfügbarkeit des Spenders zur Ausübung einer zumutbaren Beschäftigung i. S. v. § 140 SGB III.408 Während der Vornahme von Vorbereitungs- oder Nachsorgemaßnahmen dürfte die Verfügbarkeit und damit auch der Anspruch auf Arbeitslosengeld damit fortbestehen, nicht aber während und nach der stationären Behandlung des Spenders. Hinsichtlich Kurzarbeitergeld und Arbeitslosengeld steht ein Spender, der zugunsten eines privat Krankenversicherten spendet, damit schlechter als ein Spender, der zugunsten eines nach dem SGB V Versicherten spendet und auch in Höhe des Betrags des Kurzarbeiter- bzw. Arbeitslosengelds ein Krankengeld nach §§ 44a, 47b SGB V erhält. Er steht außerdem schlechter, als er ohne Vornahme der Spende stände, wenn weiterhin Kurzarbeiter- oder Arbeitslosengeld zu zahlen gewesen wäre.409 Die private Krankenversicherung des Empfängers müsste deshalb auch einen Ersatz für diese Leistungen vorsehen.410 Durch die Spezifizierung in Nr. 2 der Selbstverpflichtung ist aber auch eine Subsumtion des Ersatzes des Kurzarbeiter- oder Arbeitslosengelds unter die Übernahme der anfallenden Aufwendungen unter Nr. 1 der Selbstverpflichtung nicht denkbar. Infolgedessen werden für den nicht bezogenen Ersatz des Anteils des Kurzarbeitergelds auch keine Beiträge zur Sozialversicherung abgeführt. Bezieht ein Spender Arbeitslosengeld oder ist von einem 100 %-igen Arbeitsausfall betroffen, sodass das Kurzarbeitergeld das gesamte Arbeitsentgelt er407  BeckOK / Bieback

§ 95 SGB III Rn. 1. § 138 SGB  III Rn. 81; BSG Urt. v. 4.4.2006, B 1 KR 21 / 05 R, NZS 2007, 150; s. a. § 2 Abs. 3, 4 der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 7 SGB  V i. d. F. v. 14.11.2013, zuletzt geändert am 20.10.2016. 409  Wird ein zuvor arbeitsloser Spender durch die Durchführung der Spende daran gehindert, eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt aufzunehmen oder selbständig tätig zu werden und kann er einen daraus resultierenden Verdienstausfall nachweisen, ist dieser dagegen nach Nr. 2e) der Selbstverpflichtung ersatzfähig. 410  Eine Ausdehnung des § 98 Abs. 2 SGB III auf die Entgeltfortzahlung nach § 3a EFZG während der ersten sechs Wochen der eingeschränkten Verdienstmöglichkeit infolge der Spende wäre nicht systemgerecht, da § 98 Abs. 2 SGB III an die Kostentragung durch den Arbeitgeber anknüpft, die wegen § 3a Abs. 2 EFZG nicht gegeben ist, s. hierzu bereits B. II. 4. b) § 44a SGB V a. E. 408  BeckOK / Müller

122 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

setzt, hat dies weitere Konsequenzen: Die während des Kurz- oder Arbeits­ losengeldbezugs bestehende Mitgliedschaft in der Sozialversicherung wird nach den in den Sozialversicherungszweigen zur Aufrechterhaltung der Mitgliedschaft neu eingefügten Regelungen nicht aufrecht erhalten, da diese selbst auf den Erhalt von Leistungen für den Ausfall von Arbeitseinkünften abstellen, vgl. § 192 Abs. 1 Nr. 2a SGB  V, § 3 S. 1 Nr. 3a SGB  VI, § 26 Abs. 2 Nr. 2a SGB III. Es wäre damit eine Erweiterung der Selbstverpflichtung und dieser Regelungen erforderlich, um die Mitgliedschaft aufrecht erhalten zu können. In der gesetzlichen Krankenversicherung greift stattdessen die Auffangversicherungspflicht des § 5 Abs. 1 Nr. 13a) SGB V, sodass nach § 227 SGB V die beitragspflichtigen Einnahmen nach § 240 SGB V wie bei freiwilligen Mitgliedern zu bestimmen sind und der Spender mit der Beitragstragung belastet wird. Die Selbstverpflichtung weist hinsichtlich eines von Kurzarbeit oder Arbeitslosigkeit betroffenen Spenders also eine Lücke auf und kann ihrer Intention, dass Spender keine Nachteile infolge der Spende erleiden sollen,411 nicht gerecht werden. Die Gewährung von Betriebshilfe bleibt im Gegensatz dazu nicht völlig ungeregelt. § 8 Abs. 2b KVLG 1989 bestimmt wie gezeigt für alle Spenden eines landwirtschaftlichen Unternehmers unabhängig von der Krankenversicherung des Empfängers, dass dem Unternehmer Betriebshilfe nach § 9 KVLG 1989 gewährt wird und legt kraft der Gesetzgebungskompetenz zur Sozialversicherung412 fest, dass die Kosten entsprechend auch von einer privaten Krankenversicherung des Empfängers zu ersetzen sind.413 Damit ist es unschädlich, dass die Selbstverpflichtung keine § 8 Abs. 2b S. 2 KVLG 1989 entsprechende Verpflichtung zur Erstattung an die Krankenversicherung der Landwirte vorsieht. Mangels einer höhenmäßigen Begrenzung des Verdienstausfallersatzes in der Selbstverpflichtung könnte der landwirtschaftliche Unternehmer aber einen zusätzlichen Ersatz verlangen, wenn ihm trotz der Gewährung von Betriebshilfe nachweislich Verdienst entgangen ist.

411  Vorbemerkung zur Selbstverpflichtung des Verbands der Privaten Krankenversicherung e. V., abgedruckt in BT-Drs. 17 / 9773, S. 38. 412  s. hierzu bereits B. II. 10. b) Bei anderen Trägern der Krankheitskosten des Empfängers. 413  Die Gesetzesbegründung der Regelung in § 8 Abs. 2b KVLG 1989 geht davon aus, dass die Regelung faktisch mit der Selbstverpflichtung korrespondiert, BT-Drs. 17 / 9773, S. 35.



C. Absicherung in der privaten Krankenversicherung des Empfängers

123

bb) Verhältnis zu einem Anspruch aus § 3 EFZG, § 3a EFZG, § 44 SGB V, einem Anspruch auf Krankentagegeld oder einem Anspruch infolge eines Gesundheitsschadens nach § 12a SGB VII Im Anwendungsbereich des Anspruchs aus § 3a EFZG sieht die Selbstverpflichtung keine Leistung an den Spender vor. Dies wird technisch damit begründet, dass der Spender während der Entgeltfortzahlung keinen Verdienstausfall erleidet. Dies setzt aber den formellen Vorrang des Anspruchs aus § 3a EFZG voraus. Da die Selbstverpflichtung in dem Fall, in dem der Spender keinen Verdienstausfall erleidet, als Rechtsfolge die Erstattung des fortgezahlten Arbeitsentgelts an den Arbeitgeber vorsieht, kann trotz der allgemein gehaltenen Formulierung mit dem Vorrang nicht auch die Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG gemeint sein. Die Selbstverpflichtung enthält somit keine Aussage zum Verhältnis des Verdienstausfallersatzes und Ansprüchen des Spenders wegen Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit nach § 3 EFZG, § 44 SGB V oder einem Anspruch auf Krankentagegeld aus seiner eigenen Versicherung. Das Verhältnis des Verdienstausfallersatzes nach der Selbstverpflichtung zu anderen möglicherweise zeitgleich bestehenden Ansprüchen sollte im Hinblick auf das Ziel des Gesetzgebers, eine vergleichbare Absicherung der Spender unabhängig vom Versicherungsstatus des Empfängers zu gewährleisten,414 nicht anders ausgestaltet werden als im Rahmen des Anspruchs nach § 44a SGB V. Deshalb sollte die Verpflichtung zum Ersatz des Verdienstausfalls an den Spender vorrangig eingreifen, wenn der Spender zugleich aufgrund einer anderen Krankheit arbeitsunfähig ist und deshalb einen Anspruch nach § 3 EFZG oder § 44 SGB  V hätte. Für eine entsprechende Intention des Verbands der Privaten Krankenversicherung e. V. kann angeführt werden, dass sie nach ihrer Zielsetzung für die Absicherung des Spenders eintreten soll. Nur durch den vorrangigen Eintritt der privaten Krankenversicherung wird vermieden, dass der Arbeitgeber des Spenders (im Rahmen von § 3 EFZG) oder die Spenderkrankenkasse (im Rahmen von § 44 SGB V) mit den Folgen der Spende belastet werden und der Spender ggfs. nicht den vollen Verdienst ersetzt erhält, der ihm (auch) infolge der Spende entgangen ist. Eine in diesem Sinne klarstellende Ergänzung der Selbstverpflichtung wäre zu befürworten. Jedenfalls muss – wie im Rahmen des Anspruchs aus § 44a SGB V – aber das Verhältnis des Verdienstausfall­ ersatzes nach der Selbstverpflichtung zu einem Krankentagegeldanspruch wegen Arbeitsunfähigkeit infolge einer Krankheit ausdrücklich geregelt werden. Weder § 4 Abs. 2 MB / KT noch § 1 Abs. 2 S. 3 MB / KT erfassen die Leistung des Verdienstausfallersatzes nach der Selbstverpflichtung, sodass das Verhältnis bisher nicht geregelt ist. 414  BT-Drs.

17 / 9773, S. 37.

124 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Bei Einführung eines Vorrangs verbleibt als Nachteil gegenüber der Regelung des § 44a SGB V nur, dass der Spender den Verdienstausfall nach Nr. 2e) der Selbstverpflichtung erst nachweisen muss. Die Intention des Verbands, nur die Behandlung von unmittelbar im Zusammenhang mit der Entnahme auftretenden Komplikationen zu übernehmen, und die Angleichung an die Absicherung nach dem SGB V sprechen dafür, dass beim (alleinigen) Auftreten eines Gesundheitsschadens i. S. v. § 12a SGB VII von vornherein kein Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls nach der Selbstverpflichtung besteht.415 Tritt ein Gesundheitsschaden i. S. v. § 12a SGB VII auf, während der Spender noch infolge der komplikationslosen Spende in seinen Verdienstmöglichkeiten eingeschränkt ist, dürfte ein Anspruch auf Verletztengeld – wie beim Zusammentreffen mit der Arbeitsunfähigkeit i. S. v. § 44a SGB V – grundsätzlich nicht bestehen, da der Gesundheitsschaden des § 12a SGB VII als hinzutretender Zustand keine qualitative Veränderung hinsichtlich der Bewertung der Arbeitsunfähigkeit bewirkt.416 Für den Fall der zuerst vorliegenden Arbeitsunfähigkeit infolge des Gesundheitsschadens nach § 12a SGB VII, sollte ebenfalls ein Vorrang der Leistung nach Nr. 2e) der Selbstverpflichtung geregelt werden. f) Tragung von Sozialversicherungsbeiträgen Die in der Selbstverpflichtung genannte Verpflichtung zur Tragung der Sozialversicherungsbeiträge ist wie erwähnt nur deklaratorischer Natur.417 Auch die Erstattung der Beiträge an den Arbeitgeber bestimmt bereits § 3a Abs. 2 EFZG.418 Die hierdurch entstehende partielle – in der Literatur im Vorhinein als rechtspolitisch problematisch angesehene – gesetzliche Überformung der Leistungspflicht der privaten Krankenversicherung steht jedoch im Einklang mit den Aussagen der Selbstverpflichtung. Das in der gesetz­ lichen Überformung gesehene rechtspolitische Problem dürfte bereits dadurch beseitigt worden sein, dass die Selbstverpflichtung dem Bundesminister für Gesundheit bereits im Februar 2010 übermittelt wurde419 und somit der vom Verband der Privaten Krankenversicherung e. V. akzeptierte Rah415  Auf

eine Anwendung von § 5 Abs. 3 MB / KK kommt es damit nicht an. BSG Urt. v. 29.6.1962, 2 RU 177 / 60, BSGE 17, 157, 158; BSG Urt. v.  26.5.1977, 2 RU 80 / 76, BSGE 44, 22, 24 f.; KassKomm / Ricke § 45 SGB VII Rn. 4 f.; s.  bereits B. II. 8. b) Verhältnis der Ansprüche aus § 44a SGB  V und § 3a EFZG zu Ansprüchen infolge eines Gesundheitsschadens nach § 12a SGB VII. 417  s. hierzu B. II. 10. b) Bei anderen Trägern der Krankheitskosten des Empfängers. 418  Ebenso: Greiner NZS 2013, 241, 244. 419  BT-Drs. 17 / 9773, S. 37 f. 416  Vgl.



C. Absicherung in der privaten Krankenversicherung des Empfängers125

men von vornherein feststand. Die Sicherstellung des Status in der Sozialund Privatversicherung erfolgt im Übrigen mit den benannten Einschränkungen durch die gezeigten Regelungen in den einzelnen Sozialversicherungszweigen. 3. Geltung von Selbstbehalten, weiteren Leistungseinschränkungen und Bestimmungen des Versicherungsvertrags des Empfängers Zuletzt stellt die Selbstverpflichtung klar, dass Selbstbehalte, die der Tarif des Empfängers vorsieht, sich nicht zu Lasten des Spenders auswirken. Dies stellt sicher, dass die Aufwendungen vollständig übernommen werden und weder dem vorleistungsverpflichteten Empfänger noch dem Spender hinsichtlich des Verdienstausfallersatzes Nachteile entstehen. Es zeigt, dass der Spender nicht in den Versicherungsvertrag des Empfängers einbezogen wird und nach dessen Bedingungen ein Anspruch auf Heilbehandlung eingeräumt wird, sondern die Absicherung des Spenders nur Teil der allein erfolgenden Heilbehandlung des Empfängers ist. Deshalb sind auch Tarifbestimmungen des Versicherungsvertrags des Empfängers, wie eine Chefarztbehandlung oder die Aufnahme in Einzel- oder Zweibettzimmer, nicht ohne Weiteres auf die Behandlung des Spenders zu übertragen. In Betracht kommt weiter die Geltung der Leistungseinschränkungen aus § 5 MB / KK. Denkbar wäre ein Leistungsausschluss nach § 5 Abs. 1c) MB / KK für eine Behandlung durch Ärzte und in Krankenanstalten, deren Rechnungen der Versicherer aus wichtigem Grunde von der Erstattung ausgeschlossen hat, oder nach § 5 Abs. 1g) MB / KK bei Vornahme einer Behandlung durch einen Angehörigen,420 weiter die Geltung der Übermaßregelung des § 5 Abs. 2 MB / KK bzw. § 192 Abs. 2 VVG. Diese Leistungseinschränkungen enthalten keine begriffliche Beschränkung auf die Behandlung von Versicherten oder Versicherungsnehmern, zu denen der Spender nicht zählen würde. Es widerspräche wiederum der Begründung der Leistungspflicht der privaten Krankenversicherung in der Behandlung des Empfängers, wenn nicht die allgemeinen Modalitäten der Leistungserbringung durch eine private Krankenversicherung auch hier gelten würden. Die Rechtsfolge der Leistungseinschränkungen aus § 5 MB / KK, also die Verweigerung der Erstattung der Behandlungskosten, kann aber nur gegenüber dem Empfänger als Vorleistungsverpflichtetem eintreffen. Deshalb müsste gerade ihm im Rahmen des § 5 Abs. 1c) MB / KK bekannt sein, dass der Spender von einem ausgeschlossenen Arzt behandelt wird. Im Rahmen von § 5 Abs. 1g) MB / KK ist nach dem Wortlaut aber jeweils auf die Verwandtschaft zwischen Behan420  Zu

§ 5 Abs. 1 d) MB / KK, s. bereits 2. b) Rehabilitationsmaßnahmen.

126 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

delndem und Behandeltem abzustellen.421 Damit ist die Leistung für die Behandlung des Spenders ausgeschlossen, auch wenn bei Verwandtschaft von Behandelndem und Spender kein Näheverhältnis zum Empfänger vorliegt, den die Rechtsfolge trifft. Dafür spricht der Hintergrund der Regelung: dem Leistungsausschluss liegt der Gedanke zugrunde, dass in Wirklichkeit eine unentgeltliche Behandlung unter den Angehörigen erfolgt, die nur gegenüber dem Krankenversicherungsunternehmen abgerechnet wird.422 Auch wenn der Wortlaut der Subsidiaritätsklausel gegenüber Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung aus § 5 Abs. 3 MB / KK für eine Anwendung auf die Behandlung des Spenders offen steht, besteht für sie kein Anwendungsbereich. Denn die Selbstverpflichtung sieht abgesehen von Nr. 2a) keine Leistung für die Behandlung von Komplikationen vor. Die Leistungseinschränkung hinsichtlich der Behandlung könnte sich auch auf den Verdienstausfallersatz auswirken. Eine Anwendung von § 5 Abs. 1g) MB / KK auf den Verdienstausfallersatz würde aber nicht seinem Zweck entsprechen, da der Verdienstausfall unabhängig vom Verwandtschaftsgrad des Behandelnden entsteht. Dafür, dass sich die Leistungseinschränkungen aus § 5 Abs. 1c) und Abs. 2 MB / KK bzgl. der Behandlung auf den Verdienstausfallersatz auswirkt, spricht, dass der Verdienstausfall „unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Organbeschaffung“ erstattet wird und mit dem Zweck, dass der Spender infolge der Spende keine Nachteile erleidet.423 Dies kann nur für eine vom Leistungsumfang erfasste Spende gelten. Eine Anwendung der Übermaßregelung des § 5 Abs. 2 MB / KK bleibt nur möglich, wo die ausgeschlossene Behandlung einen konkreten Anteil des Verdienstausfalls verursacht hat. Hat die Behandlung durch einen ausgeschlossenen Arzt entgegen § 5 Abs. 1c) MB / KK einen konkreten Anteil des Verdienstausfalls verursacht, ist dessen Ersatz nur ausgeschlossen, wenn der Spender den Ausschluss des Arztes kannte. 4. Anspruchsdauer und Zuständigkeit des privaten Krankenversicherungsunternehmens Für den Verdienstausfallersatz stellt der Verband klar, dass eine zeitliche Begrenzung des Anspruchs nicht besteht. Hinsichtlich der Übernahme der Behandlungen wird keine zeitliche Grenze genannt, sondern allein inhaltlich auf die jeweilige Behandlung abgestellt. Somit besteht die Leistungspflicht 421  Bei der Behandlung im Krankenhaus findet § 5 Abs. 1 g) MB / KK ohnehin keine Anwendung, weil hier der Honoraranspruch nicht dem behandelnden Arzt zusteht, Bach / Moser / Kalis § 5 MB / KK Rn. 101. 422  Bach / Moser / Kalis § 5 MB / KK Rn. 97. 423  Nr. 2e) der Selbstverpflichtung, abgedruckt in BT-Drs. 17 / 9773, S. 38.



C. Absicherung in der privaten Krankenversicherung des Empfängers127

der privaten Krankenversicherung während des gesamten Lebens des Spenders ggfs. über den Tod des Empfängers hinaus, solange Nachbetreuungsmaßnahmen i. S. v. § 8 Abs. 3 S. 1 TPG das medizinisch notwendige Maß nicht überschreiten, vgl. § 192 Abs. 2 VVG, § 5 Abs. 2 MB / KK424. Im Übrigen wird die Leistungspflicht wie im SGB V dadurch begrenzt, dass mit Blick auf § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1c) TPG keine andauernde Behandlungsbedürftigkeit zu erwarten ist.425 § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1c) TPG erlaubt die Entnahme eines Organs nur, wenn der Spender voraussichtlich nicht über das Opera­ tionsrisiko hinaus gefährdet oder über die unmittelbaren Folgen der Entnahme hinaus gesundheitlich schwer beeinträchtigt wird. Auch in der privaten Krankenversicherung endet unter Geltung von § 7 MB / KK der Versicherungsschutz mit der formellen Beendigung des Ver­ sicherungsverhältnisses. Der unter Berücksichtigung der Versicherungspflicht nach § 193 Abs. 3 VVG gewählte neue Versicherer ist nicht nur für neu eintretende Versicherungsfälle, sondern nach ausdrücklicher Bestimmung in § 7 MB / KK auch für den schwebenden Versicherungsfall eintrittspflichtig. Es besteht mithin immer die Zuständigkeit des privaten Krankenversicherungsunternehmens, bei dem der Empfänger zum Zeitpunkt der Behandlungsmaßnahme beim Spender und des daraus folgenden Verdienstausfalls versichert ist. Endet der Versicherungsschutz des Empfängers durch seinen Tod (vgl. § 207 Abs. 1 VVG, § 15 Abs. 1 S. 1 MB / KK), bleibt seine Krankenkasse für die weiteren Leistungen an den Spender zuständig. Die Selbstverpflichtung enthält hier eine Sonderregel zu § 207 Abs. 1 VVG, § 15 Abs. 1 S. 1 MB / KK, da anders der Zweck, Nachteile für den Spender zu vermeiden, nicht erreicht werden kann. 5. Datenverarbeitung Nach der Gesetzesbegründung schließt das Ziel, ein für den Spender un­ bürokratisches Verfahren unabhängig vom Kostenträger zu schaffen, ausdrücklich ein, dass die für die Leistungserbringung erforderlichen Daten ausgetauscht werden.426 Daher wäre neben den Regelungen des § 27 Abs. 1a S. 9–11 SGB  V, § 67b Abs. 1 S. 1 SGB  X eine Ermächtigung zur Übertragung der Daten von dem privaten Krankenversicherungsunternehmen des Spenders an die Krankenkasse oder das private Krankenversicherungsunternehmen des Empfängers erforderlich. Außerdem ist eine Ermächtigung zur Nutzung der Spenderdaten durch das private Krankenversicherungsunterneh424  s.  3. Geltung von Selbstbehalten, weiteren Leistungseinschränkungen und Bestimmungen des Versicherungsvertrags des Empfängers zur Geltung des § 5 MB / KK. 425  Vgl. hierzu bereits B. II. 3. Dauer der Ansprüche. 426  BT-Drs. 17 / 9773, S. 37.

128 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

men des Empfängers erforderlich, soweit dies für die Kostenerstattung an den Empfänger und den Ersatz des Verdienstausfalls an den Spender notwendig ist. Auch wenn Nr. 2e) der Selbstverpflichtung für letzteren ohnehin einen Nachweis des Spenders vorsieht, erleichtert die vorherige Datenübermittlung die Leistungserbringung. Für die privaten Krankenversicherungsunternehmen gelten die Vorgaben des BDSG.427 Der Begriff der Verarbeitung i. S. d. BDSG umfasst gem. § 3 Abs. 4 S. 1 BDSG die Übermittlung. Die Übermittlung vom privaten Krankenversicherungsunternehmen des Spenders an die Krankenkasse oder das private Krankenversicherungsunternehmen des Empfängers ist gem. § 4 Abs. 1 BDSG mit der Einwilligung des Spenders möglich. Ohne Einwilligung richtet sich die Zulässigkeit nach § 28 Abs. 2 BDSG, da es sich nicht um eine Übermittlung zu eigenen Geschäftszwecken handelt, vielmehr um eine Übermittlung zu dem Zweck, dass das empfangende Unternehmen seiner Leistungspflicht nachkommen kann. Sie ist zulässig, wenn die Übermittlung zur Wahrung berechtigter Interessen eines Dritten erforderlich ist. Das berechtigte Interesse kann jedes von der Rechtsordnung gebilligte Interesse sein,428 so auch die Erfüllung der Leistungspflicht bzgl. der Spende. Die Verarbeitung und Nutzung durch das private Krankenversicherungsunternehmen zum Zweck der Leistungserbringung erlaubt dann § 28 Abs. 5 BDSG bzw. bei Vorliegen einer Einwilligung § 4 Abs. 1 BDSG.429 Mit Geltung der DS-GVO ab 25.5.2018 ist für die Übermittlung und Nutzung der Daten durch das private Krankenversicherungsunternehmen erforderlich, dass eine Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 a) DS-GVO (i. V. m. Art. 13 Abs. 3 DS-GVO) vorliegt. Die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 BDSG 2018 sind nicht erfüllt.430 Damit wird ein Datenaustausch ermöglicht, soweit er für die Leistungserbringung notwendig ist. Wo eine Einwilligung erforderlich ist, entspricht dies den Anforderungen in der gesetzlichen Krankenversicherung, sodass die Abwicklung der Absicherung in der privaten Krankenversicherung zumindest nicht nachteilig ausgestaltet ist.

BT-Drs. 17 / 9773, S. 37; Hauck / Noftz / Steege § 27 SGB V Rn. 165. § 28 BDSG Rn. 24; BeckOK / Wolff (23. Edition) § 28 BDSG Rn. 59, 99. 429  Hauck / Noftz / Steege § 27 SGB V Rn. 165. 430  Die Nutzung der (übermittelten) Daten zur Erbringung der Leistungen nach der Selbstverpflichtung ist nicht schon durch Art. 6 Abs. 1 lit. c) DS-GVO gedeckt, da dafür eine ausdrückliche Regelung des Zwecks der Nutzung erforderlich wäre, vgl. Art. 6 Abs. 3 S. 2 DS-GVO, die  – anders als in § 27 Abs. 1a S. 10 SGB  V  – nicht besteht vgl. Paal / Pauly / Frenzel Art. 6 DS-GVO Rn. 16. 427  Vgl.

428  Gola / Schomerus / Gola / Klug / Körffer



C. Absicherung in der privaten Krankenversicherung des Empfängers

129

III. Die Selbstverpflichtung im System der privaten Krankenversicherung Die Selbstverpflichtung konkretisiert verbindlich den Umfang der im Rahmen des Versicherungsvertrags des Empfängers übernommenen Verpflichtung zu seiner Heilbehandlung, vgl. Nr. 1 S. 4 der Selbstverpflichtung. Der über die privatautonome Willenserklärung des Versicherers gewählte Weg fügt sich in das System der privaten Krankenversicherung ein, während die dadurch bisher vermiedene gesetzliche Überformung bspw. in § 193 Abs. 3 VVG hinsichtlich einer Lebendspende in der geforderten Konkretisierung einen Fremdkörper darstellen würde. Anders als im SGB V wird in der Selbstverpflichtung kein eigenes Forderungsrecht des Spenders hinsichtlich der Behandlungsleistungen eingeführt. Die Erstattung der durch die ärztlichen Leistungen beim Spender entstehenden Kosten bedeutet damit nur insoweit eine Besonderheit, als dass sie für eine Person getragen werden, die außerhalb eines Versicherungsvertrags steht. Dies kann inhaltlich durch die Anknüpfung an die Behandlung der Krankheit des Empfängers gerechtfertigt werden, was keinen Einzelfall im Recht der privaten Krankenversicherung darstellt:431 Auch bei einer künstlichen Befruchtung kann der private Krankenversicherer zur Tragung der Kosten verpflichtet sein, die bei dem nicht bei ihr versicherten Partner entstehen, soweit die bei diesem durchgeführten Maßnahmen notwendiger Bestandteil der Heilbehandlung des Versicherten sind.432 Zum Ersatz des Verdienstausfalls wird die private Krankenversicherung jedoch unmittelbar gegenüber dem Spender verpflichtet. Die private Krankenversicherung kennt neben der Versicherung zugunsten des Versicherungsnehmers mit dessen Forderungsrecht auch die Versicherung einer anderen Person, die nach Maßgabe des § 194 Abs. 3 VVG mit oder ohne eigenes Forderungsrecht ausgestattet ist. Hierbei kann es sich um eine Versicherung des Interesses des anderen für fremde Rechnung des Versicherungsnehmers (bspw. bei Ehegatten) oder aber um eine Eigenversicherung des Versicherungsnehmers (bspw. bei Kindern) handeln.433 In beiden Fällen wird jedoch ein Versicherungsvertrag zur Absicherung des Risikos der Krankheit dieser Person geschlossen. Dies ist mit der Situation des Spenders nicht vergleichbar, da dessen Behandlung und der Ersatz seines Verdienstausfalls in die Heilbehandlung des Empfängers integriert werden. Das Forderungsrecht des Lebendspenders als dritte außenstehende Person weicht damit von der Bach / Moser / Kalis § 1 MB / KK Rn. 84. Urt. v. 3.3.2004, IV ZR 25 / 03, NJW 2004, 1658, 1659; LG Oldenburg Urt. v. 8.5.1990, 1 S 621 / 89, r+s 1990, 317, 318. 433  Vgl. Prölss / Martin / Voit § 193 VVG Rn. 1 f. 431  Vgl.

432  BGH

130 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Grundlage aus § 193 Abs. 1 VVG ab. Seine Einführung ist aber sachgerecht: Eine Erstattung an den Empfänger der Spende, der auch hinsichtlich des Verdienstausfallersatzes gegenüber dem Spender vorleistungsverpflichtet wäre, würde Empfänger, Spender und ihr Verhältnis belasten und damit das Ziel einer Förderung der Spendenbereitschaft verfehlen. Stattdessen steht dem Spender mit dem privaten Krankenversicherungsunternehmen ein solventer Schuldner gegenüber. Die Erstattung von Verdienstausfall an den Spender ist zwar eine außergewöhnliche Position im Rahmen der Krankheitskostenversicherung, jedoch inhaltlich treffend eingeordnet.

IV. Der abschließende Charakter der Selbstverpflichtung – auch hinsichtlich Spenden i. S. v. § 9 TFG? Mit der Selbstverpflichtung stellt der Verband klar, in welchem Umfang die private Krankenversicherung im Rahmen einer Spende von Organen oder Gewebe zur Leistungserbringung verpflichtet sein soll. Wegen der konkreten Aufzählung der umfassten Leistungen im Rahmen von Nr. 2 der Selbstverpflichtung ist von ihrem abschließenden Charakter auszugehen, solange die einzelnen Versicherungsverträge nicht ausdrücklich weitere Leistungen aufnehmen. Aus dem ausdrücklichen Bezug der Selbstverpflichtung auf Organ- und Gewebespenden nach §§ 8 und 8a TPG könnte außerdem der Wille zur Begrenzung der Leistungspflicht auf diese Spenden und Ausgrenzung von Blutspenden zur Separation von Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen i. S. v. § 9 TFG auch aus dem Behandlungsanspruch des Empfängers herzuleiten sein. Die Selbstverpflichtung steht aber im Zusammenhang mit dem Gesetzgebungsprozess des Gesetzes zur Änderung des Transplantationsgesetzes, das sich selbst nur Spenden i. S. v. §§ 8, 8a TPG widmete und dessen Regelungen erst später auf Spenden i. S. v. § 9 TFG erweitert wurden. Deshalb ist nicht von einem von Beginn an ausschließenden Willen auszugehen. Wie die Selbstverpflichtung selbst zum Ausdruck bringt, kann die Argumentation des BSG hinsichtlich der Spenderbehandlung, die Nebenleistung zur Behandlung des Empfängers ist, auf die Heilbehandlung eines privat krankenversicherten Empfängers übertragen werden. Auch die Behandlung des Spenders bei einer Spende i. S. v. § 9 TFG erfolgt allein im Interesse und als Maßnahme zur Wiederherstellung der Gesundheit des privat versicherten Empfängers. Eine Leistungspflicht des privaten Krankenversicherungsunternehmens im Rahmen einer Spende nach § 9 TFG ist daher Teil  des Heilbehandlungsanspruchs des Empfängers. Diese Interpretation steht auch im Einklang damit, dass die Verpflichtung des privaten Krankenversicherungsunternehmens zur Erstattung des fortgezahlten Arbeitsentgelts an den Arbeit-



C. Absicherung in der privaten Krankenversicherung des Empfängers

131

geber nach § 3a Abs. 2 EFZG oder der Kosten der Betriebshilfe nach § 8 Abs. 2b S. 2 KVLG 1989 auch bei Spenden i. S. v. § 9 TFG besteht.434 Durch die fehlende Konkretisierung in einer Selbstverpflichtung wird jedoch keine vergleichbare Rechtssicherheit, vielmehr eine Verunsicherung durch die Nichtaufnahme, geschaffen.435 Die Argumente, die auch im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung zur Einbeziehung der Spende nach § 9 TFG geführt haben, gelten auch hier.436

V. Bewertung der Absicherung in der privaten Krankenversicherung des Empfängers Die Selbstverpflichtung umfasst die für die Absicherung eines Spenders von Organen oder Geweben wesentlichen Leistungen einschließlich eines höhenmäßig unbegrenzten Verdienstausfallersatzes. Durch die konkrete, abschließende und sachgemäß begrenzte Aufzählung schafft die Selbstverpflichtung Rechtssicherheit hinsichtlich der diese Spender betreffenden Aufwendungen, die nur durch die überflüssige Aufnahme von Rehabilitationsmaßnahmen eingeschränkt wird. Positiv zu bewerten ist die klare Zuordnung der Leistungspflicht zum Heilbehandlungsanspruch des Empfängers, die nicht durch eine Einbettung des Verdienstausfallersatzes etwa in eine Krankentagegeldgewährung gestört wird. Im Rahmen der Absicherung des Organund Gewebespenders sind nur punktuell Verbesserungen erforderlich, bspw. durch eine direkte Erstattung von Fahrt- und Reisekosten an den Spender, klarstellende Regelungen oder die Erweiterung der Gewährung eines finan­ ziellen Ausgleichs auch auf entgangenes Kurzarbeiter- oder Arbeitslosengeld mit den entsprechenden Auswirkungen für die Sozialversicherung. Darüber hinaus lassen sich die in systematischer Hinsicht entstehenden Besonderhei434  Obwohl die Verpflichtung zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge aus den jeweiligen Normen des Sozialversicherungszweigs selbst folgt, besteht für Blutspender keine Zahlungsverpflichtung, da die Normen jeweils die Zahlung von Verdienstausfallersatz voraussetzen. 435  Im Fall einer Erweiterung wäre zur Wahrung der Anonymität einer Spende i. S. v. § 9 TFG  – auch im Hinblick auf die bereits von der Selbstverpflichtung umfasste Knochenmarkspende  – eine § 27 Abs. 1a S. 5, 6 SGB  V entsprechende Möglichkeit der Übertragung der Erstattung auf Dritte sinnvoll. 436  Ein Einbezug der allgemeinen Blutspenden ist wie in § 27 Abs. 1a SGB V auch in der privaten Krankenversicherung angesichts der Finanzierung der Blutspende über die Behandlungskosten des Empfängers aber nicht erforderlich, vgl. Nr. 280, 282 GOÄ bzw. § 5 Abs. 1 der Fallpauschalenvereinbarung 2018 zwischen dem GKVSpitzenverband, Berlin und dem Verband der Privaten Krankenversicherung, Köln, gemeinsam und einheitlich sowie der Deutschen Krankenhausgesellschaft, Berlin i. V. m. Anlage 5 Zusatzentgelte-Katalog G-DRG Version 2018, hier bspw. ZE107, ZE108, ZE146, ZE147 sowie B. I. 2. d) Anspruchsberechtigung von Blutspendern.

132 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

ten inhaltlich rechtfertigen und lässt sich die Leistungspflicht im Übrigen in das Leistungserbringungssystem der privaten Krankheitskostenversicherung integrieren, soweit es bspw. auf die Geltung von Leistungseinschränkungen oder die Zuständigkeit des Krankenversicherungsunternehmens ankommt. Zu kritisieren ist die Selbstverpflichtung deshalb im Wesentlichen nur darin, dass sie diese Errungenschaften nicht auf Spenden i. S. v. § 9 TFG überträgt. Damit die Notwendigkeit einer gesetzlichen Überformung vollständig entfällt, sollte der Verband der Privaten Krankenversicherung e. V. daher vor allem diesem Kritikpunkt abhelfen.

D. Der Einfluss einer Spende auf den Abschluss oder die Anpassung privater Versicherungsverträge In der Vergangenheit wurde zudem eine finanzielle Mehrbelastung des Spenders beim Abschluss oder der Anpassung privater Versicherungsverträge nach Vornahme der Spende kritisiert, die als Folge der Spende der Empfängerkrankenkasse oder dem Krankenversicherungsunternehmen des Empfängers zuzuordnen sein könnte.437 In einer bestehenden Krankheitskostenversicherung ist eine Anpassung von Prämien und vereinbarten Risikozuschlägen bspw. nach § 203 Abs. 2 VVG bzw. § 8b MB / KK zulässig. Sie kann auf eine steigende Inanspruchnahme medizinischer Leistungen von Personen, die in der Vergangenheit eine Spende durchgeführt haben, zurückgehen. Die generelle Anpassung der Prämien betrifft jedoch alle von diesem Tarif erfassten Versicherungsnehmer und ist nicht kausal gerade auf die vom Spender vorgenommene Spende zurückzuführen. Schon deshalb könnte sie der Krankenkasse des Empfängers oder diesem selbst nicht als Folgekosten der Spende angelastet werden. Eine individuelle Prämienvereinbarung ist beim Neuabschluss eines Krankenversicherungsvertrags beim Vorliegen eines erhöhten Risikos zulässig, § 203 Abs. 1 S. 2 VVG. Auch bei einer Vertragsänderung kann der Versicherer nach § 8a Abs. 4 MB / KK für den hinzukommenden Teil  des Versicherungsschutzes zusätzlich zum Beitrag einen angemessenen Zuschlag für ein erhöhtes Risiko vorsehen. Vor diesem Hintergrund teilt der Verband der Privaten Krankenversicherung e. V. mit, dass der Abschluss einer privaten Kran437  Assion, S. 160 ff.; Kirste / Kraushaar (Band 1), S. 74, 87; Hagen, S. 315 ff.; Lomb, S. 159 f.; Neft NZS 2011, 566, 568; Bericht zur Situation der Transplantationsmedizin in Deutschland zehn Jahre nach Inkrafttreten des Transplantationsgesetzes, BT-Drs. 16 / 13740, S. 98; s. a. Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 60; Nickel / Schmidt-Preisigke / Sengler § 23 TPG Rn. 5; zur Absicherung in der ehemaligen DDR: Ugowski, S. 130.



D. Der Einfluss einer Spende auf private Versicherungsverträge

133

kenversicherung nach Nieren- oder Leberteilspende nicht behindert wird, sofern diese nicht mit unmittelbaren Komplikationen verbunden war und in einem medizinisch plausiblen Zeitraum keine Komplikationen aufgetreten sind.438 Gesundheitsschäden, die entgegen der nach § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1c) TPG aufzustellenden Prognose infolge von Komplikationen auftreten, werden jedoch ohnehin von der gesetzlichen Unfallversicherung erfasst, führen also nicht zu einer Leistungszuständigkeit der Krankheitskostenversicherung des Spenders, vgl. § 5 Abs. 3 MB / KK. Möglich ist aber die Leistungspflicht einer Krankentagegeldversicherung über den Betrag des Verletztengelds hinaus, vgl. § 4 Abs. 2 MB / KT, sodass hier ein erhöhtes Risiko angenommen werden könnte. Wann ein erhöhtes Risiko anzunehmen ist, hängt von der für einen Tarif angewandten Annahme- und Selektionspolitik des Versicherers und dem sich daraus ergebenden normalen Durchschnittsrisiko ab,439 sodass zumindest im Grundsatz stets die Möglichkeit der Annahme eines erhöhten Risikos besteht.440 Auch in der Berufsunfähigkeits- oder Lebensversicherung besteht die Möglichkeit zur Annahme einer Gefahrerhöhung gem. § 158 VVG (ggfs. i. V. m. § 176 VVG) mit der Folge einer Kündigung441 nach § 24 Abs. 2 VVG i. V. m. § 166 VVG oder Prämienerhöhung nach § 25 VVG bzw. ggfs. einer Leistungsfreiheit nach § 26 VVG. Die Nichtberücksichtigung der Spende bei der Kalkulation oder Anpassung der Prämien oder eines Prämienzuschlags bzw. der Bewertung als Gefahrerhöhung könnte nur durch eine Fiktion sichergestellt werden, die jedoch einer Grundlage entbehrt: Eine derartige Absicherung des Spenders genießt keinen verfassungsrechtlichen bzw. übergeordneten Rang wie etwa die Gleichbehandlung von Mann und Frau nach Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG bzw. nach Art. 21 und Art. 23 der Grundrechte-Charta, die zum Gebot der geschlechtsunabhängigen Kalkulation der Versicherungsprämien führt.442 In dem Ausgleich von Kosten für eine angemessene Absicherung des durch die Spende erhöhten Risikos des Spenders, berufsunfähig oder krank443 zu werden oder zu versterben, läge kein Verstoß gegen das Organhandelsverbot i. S. v. §  17 TPG.444 Eine gesetzliche Verpflichtung des Empfängers zu 438  Vgl. BT-Drs. 15 / 5050, S. 60, Fn. 491; die Annahme einer Risikoerhöhung lehnt auch Hagen, S. 317 ff. ab. 439  MüKo / Boetius § 203 VVG Rn. 640 ff. 440  Ebenso: Assion, S. 161; Lomb, S. 160 ff. 441  Dies kritisiert auch der Bericht zur Situation der Transplantationsmedizin in Deutschland zehn Jahre nach Inkrafttreten des Transplantationsgesetzes, BT-Drs. 16 / 13740, S. 98. 442  EuGH Urt. v. 1.3.2011, C-236 / 09, NJW 2011, 907 – Test-Achats. 443  Sodass ein Anspruch auf ein Krankentagegeld bestehen könnte, s. o. 444  BT-Drs. 13 / 4355, S. 30; ebenso: BT-Drs. 15 / 5050, S. 60; s. hierzu ausführlich: Assion, S. 133 ff.

134 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

einer derartigen Schadensersatzzahlung besteht jedoch wegen der Freiwilligkeit der Spende, die einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB ausschließt, bzw. dem fehlenden Rechtsbindungswillen, der ein Schuldverhältnis zwischen Spender und Empfänger und damit den vertraglichen Schadensersatzanspruch ausschließt,445 nicht. Weder § 27 Abs. 1a SGB V noch die Selbstverpflichtung sehen ausdrücklich eine Übernahme vor, sodass eine Verpflichtung zu ihrer Übernahme nur begründet werden könnte, wenn die erhöhten Prämienanteile als Aufwendungen im Zusammenhang mit der Spende anzusehen sind. Dagegen spricht jedoch, dass die Pflicht zur zusätzlichen Prämienentrichtung nicht zwingende Voraussetzung für die Durchführung der Spende ist und auch nicht – wie der Wegfall der Beitragszuschüsse zu privaten Versicherungen – unmittelbar auf die erforderliche Nichtverrichtung der Arbeit zurückzuführen ist.446 Damit besteht richtigerweise keine Verpflichtung der Empfängerkrankenkasse oder des privaten Krankenversicherungsunternehmens zur Übernahme der Kosten. Möglich bleibt ein freiwilliger Ausgleich durch den Empfänger, dessen Rechtmäßigkeit nach Maßgabe des Organhandelsverbots aus § 17 TPG zu kontrollieren ist.447 In der Vergangenheit betraf die Kritik an der finanziellen Mehrbelastung des Spenders durch Versicherungsprämien auch Versicherungsverträge, die gezielt zur Absicherung des Risikos der Erwerbsminderung oder des Todes infolge der Spende abgeschlossen wurden. Die Erwerbsminderung oder der Tod infolge der Spende treten jedoch nur infolge einer Komplikation bei der Spende ein. Wie eingangs erläutert ist die Absicherung dieser Gesundheitsschäden gerade Gegenstand der Absicherung des Spenders in der gesetzlichen Unfallversicherung, die im Folgenden untersucht wird. Durch die Gewährung von Unfallversicherungsschutz wird der Fall auftretender Komplikationen vom Gesetzgeber bereits berücksichtigt.448 Der Gesetzgeber wird damit seiner Verantwortung zur Absicherung des Spenders bereits gerecht. Wird die Absicherung durch die gesetzliche Unfallversicherung als unzureichend angesehen, sollte die Kritik vorrangig an ihrer Ausgestaltung ansetzen. Denn mit der Übernahme von Versicherungsbeiträgen zu privaten Zusatzversicherungen würde ein dritter Bereich der Absicherung des Spenders neben der durch die Krankenversicherung des Empfängers und Unfallversicherung gewährten Absicherung eingeführt werden, der sich von der Absicherung durch die gesetzliche Unfallversicherung nicht hinreichend abgrenzt. hierzu Assion, S. 67 ff., 70 f. hierzu bereits B. I. 1. c) Schmerzensgeld; ebenso zur Rechtslage vor Einführung des § 27 Abs. 1a SGB V: Assion, S. 162. 447  s. hierzu Assion, S. 163 f. 448  s. dazu 2. Kapitel C. III. Überprüfung der im SGB VII vorgesehenen Organisation und Finanzierung. 445  s. 446  s.



E. Absicherung durch andere Träger der Behandlung des Empfängers

135

Die finanziellen Folgen des Abschlusses oder der Anpassung privater Versicherungsverträge sind also nicht durch die Empfängerkrankenkasse oder das private Krankenversicherungsunternehmen des Empfängers zu übernehmen.

E. Die Absicherung durch andere mögliche Träger der Behandlung des Empfängers I. Behandlung des Empfängers im Rahmen eines Versicherungsfalls der gesetzlichen Unfallversicherung Als Träger der Behandlung des Empfängers und mithin auch der Absicherung des Spenders kommt auch der Träger der gesetzlichen Unfallversicherung in Betracht, wenn die Spende infolge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit des Empfängers erforderlich ist. Im Rahmen der (ablehnenden) Entscheidung zur Lohnfortzahlung an einen Arbeitnehmer, der infolge einer Spende arbeitsunfähig ist,449 entschied das BAG parallel zu der vom BSG vorgenommenen Wertung in der gesetzlichen Krankenversicherung, dass eine Organtransplantation auch Teil der berufsgenossenschaftlichen Heilbehandlung des Empfängers ist. Somit seien die Aufwendungen für den Spender einschließlich des Lohnausfalls von der Berufsgenossenschaft zu tragen.450 Dem ist zuzustimmen, weil die Behandlung des Spenders unabhängig vom Träger der Behandlung des Empfängers als Maßnahme zur Wiederherstellung der Gesundheit des Empfängers und ausschließlich in dessen ­Interesse vorgenommen wird.451 Eine ausdrückliche Regelung der Kosten­ tragung oder eines Anspruchs des Spenders ist im Unfallversicherungsrecht jedoch nicht erfolgt. Eine Anspruchsbegründung gegenüber dem Unfallversicherungsträger analog § 27 Abs. 1a SGB V und § 44a SGB V würde mit der Übertragung auf einen anderen Schuldner zu weit gehen und damit nicht mehr dem Vorbehalt des Gesetzes aus § 31 SGB I bzw. § 30 SGB IV entsprechen.452 Zu bezweifeln wäre auch das Vorliegen einer Regelungslücke, da die Leistungsverpflichtung des Unfallversicherungsträgers nach wie vor über den 449  BAG

Urt. v. 6.8.1986, 5 AZR 607 / 85, BAGE 52, 313. Urt. v. 6.8.1986, 5 AZR 607 / 85, BAGE 52, 313, 316. 451  Ebenso: Stellungnahme der Spitzenverbände der Krankenkassen, BKK 1971, 307; Kirste / Sengler (Band 1), S. 100, 118; Ilgenfritz BG 1963, 281, 283; Lauterbach /  Schwerdtfeger § 2 SGB VII Rn. 469 und 473c; Wolber SozVers 1998, 147, 149; Nickel / Schmidt-Preisigke / Sengler § 23 TPG Rn. 3. 452  Vgl. für die Möglichkeit einer Analogie: BVerfG Beschl. v. 3.7.2003, 1 BvR 238 / 01, BVerfGE 108, 150, 160; BVerfG Nichtannahmebeschl. v. 7.5.2014, 1 BvR 3571 / 13,  NJW 2014, 2340 f.; BVerwG Urt. v. 27.11.2002, 6 A 4 / 02, NVwZ 2003, 986, 988; s. a. BSG Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102, 104. 450  BAG

136 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Behandlungsanspruch des Empfängers hergeleitet werden kann. Allein die Anspruchsberechtigung gegenüber dem Arbeitgeber nach § 3a EFZG besteht unabhängig vom Träger der Behandlung des Empfängers. Damit wurde es allein versäumt, in der Unfallversicherung eine vergleichbare Rechtssicherheit wie in der gesetzlichen Krankenversicherung zu schaffen. Der Unfallversicherungsträger ist stattdessen nur im Rahmen des Anspruchs des Empfängers verpflichtet, die für die Durchführung der Spende erforderlich werdenden Aufwendungen zu tragen, zu denen die in § 27 Abs. 1a SGB V genannten Aufwendungen des Spenders zählen. Begrenzt ist der Anspruch dadurch, dass – wie im SGB V – nur eine nach TPG bzw. TFG zulässige453 und ausschließlich fremdnützige Spende einen Anspruch begründen kann. Eine wie nach §§ 8b, 8c TPG auch eigennützig vorgenommene Spende eines aus medizinischen Gründen entnommenen Organs bzw. die Entnahme eines Organs zur Rückübertragung auf dieselbe Person erfolgt nicht ausschließlich im ­Interesse des Empfängers. Obwohl der Gesetzgeber selbst für ein „unbürokratisches Verfahren einschließlich des Austauschs der für die Leistungserbringung erforderlichen Daten“454 plädiert hat, hat er in § 27 Abs. 1a S. 9 SGB V nicht die Datenübermittlung der Spenderkrankenkasse an andere Träger als eine gesetzliche Krankenkasse oder ein privates Krankenversicherungsunternehmen vorgesehen. Ein direkter Datenaustausch zwischen einer gesetzlichen Krankenkasse des Spenders und dem Träger der gesetzlichen Unfallversicherung muss daher auf die allgemeinen Regelungen des SGB X bzw. der DS-GVO gestützt werden.455 Hinsichtlich der Verpflichtung des Unfallversicherungsträgers zur Gewährung von Verdienstausfallersatz an den Spender ergibt sich bei der Herleitung über den Behandlungsanspruch des Empfängers keine Begrenzung der Höhe nach. Dies ist anstelle einer Begrenzung bspw. entsprechend § 47 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB VII durch den Höchstjahresarbeitsverdienst zu befürworten.456 Außerdem kann der Ersatz von Kurzarbeitergeld, Arbeitslosengeld oder Beitragszuschüssen zu privaten Versicherungen hergeleitet werden, auf die der 453  Auch § 7 Abs. 2 SGB VII, wonach verbotswidriges Handeln einen Versicherungsfall nicht ausschließt, führt zu keinem anderen Ergebnis, weil sich dieser auf die Herbeiführung des Versicherungsfalls des Empfängers bezieht, der eine Spende erst erforderlich werden lässt und damit einer unzulässigen Spende vorgelagert ist. 454  BT-Drs. 17 / 9773, S. 37. 455  Hier gelten insbesondere § 67d Abs. 1 SGB X i. V. m. § 69 Abs. 1 Nr. 1, Var. 3 SGB X bzgl. der Datenübermittlung zur Erfüllung der Aufgabe des Unfallversicherungsträgers und § 67c Abs. 1 S. 1 SGB X bzgl. der Datennutzung oder § 67a Abs. 1 S. 1 SGB X im Fall einer notwendigen neuen Erhebung von Daten. Zu den Anforderungen im Rahmen der ab 25.5.2018 geltenden DS-GVO, s. B. I. 6. Regelungen zum Umgang mit Daten. 456  Vgl. B. II. 4. c) Bewertung der Höhe des Ersatzes des Verdienstausfalls.



E. Absicherung durch andere Träger der Behandlung des Empfängers

137

Spender ohne Vornahme der Spende Anspruch hätte, weil die fehlende Verfügbarkeit des Spenders bzw. Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerade Voraussetzung für die Möglichkeit ist, die Spende durchzuführen. Darüber hinaus müsste auch der Anspruch des Spenders aus § 3a EFZG gegen seinen Arbeitgeber vom Unfallversicherungsträger aufgefangen werden, wenn dieser Träger des Verdienstausfallersatzes ist. Der Erstattungsanspruch in § 3a Abs. 2 EFZG erfasst den Unfallversicherungsträger zwar nicht ausdrücklich,457 aber möglicherweise durch den Begriff der sonstigen öffentlich-rechtlichen Träger von Kosten in Krankheitsfällen auf Bundesebene aus § 3a Abs. 2 S. 3, 2. Hs EFZG. Die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung sind als Träger der Sozialversicherung gem. § 29 Abs. 1 SGB IV Körperschaften des öffentlichen Rechts. Gegen die Qualifizierung als Träger von Kosten in Krankheitsfällen könnte angeführt werden, dass das Unfallver­sicherungsrecht im Gegensatz zum Krankenversicherungsrecht nicht beim Vorliegen jeder Krankheit einschlägig ist, sondern nur beim Vorliegen eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit, vgl. § 7 Abs. 1 SGB VII. Jedenfalls die Kosten einer Spende infolge einer Berufskrankheit sind damit aber Kosten eines Krankheitsfalls. Ein Grund oder das Ziel, für die Erstattungspflicht nach § 3a Abs. 2 EFZG danach zu differenzieren, ob die Spende infolge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit des Empfängers erforderlich ist, besteht jedoch nicht. Der Begriff der Krankheit ist deshalb im Rahmen von § 3a EFZG als Äquivalent für einen behandlungsbedürftigen Gesundheitsschaden und nicht in Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Kranken- und Unfallversicherungsrecht zu verstehen. Damit wäre auch der Unfallversicherungsträger als öffentlich-rechtlicher Träger von Krankheitskosten von § 3a EFZG erfasst, wenn es sich um einen Träger „auf Bundesebene“ handelt. In Frage steht, was mit dem Merkmal „auf Bundesebene“ gemeint ist. Beispielhaft für diese Kostenträger sind in der Gesetzesbegründung die Postbeamtenkrankenkasse oder die Krankenversorgung der Bahnbeamten genannt.458 Durch die Formulierung „auf Bundesebene“ könnten Unfallkassen der Länder und die gemeinsamen Unfallkassen für den Landes- und den kommunalen Bereich als Träger der gesetzlichen Unfallversicherung gem. § 114 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 und 7 SGB VII ausgeschlossen sein. Dagegen spricht aber, dass die fehlende Aufnahme von öffentlich-rechtlichen Trägern „auf Landesebene“ in § 3a Abs. 2 EFZG in der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Bundesgesetz-

457  Von einer analogen Anwendung und daher einer Erstattung an den Arbeitgeber durch die Unfallversicherungsträger ausgehend: Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 23. 458  BT-Drs. 17 / 9773, S. 34.

138 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

gebers für den Leistungsbereich dieser Träger begründet ist.459 Für alle Träger der gesetzlichen Unfallversicherung hingegen kann der Bundesgesetzgeber den Leistungsumfang festlegen und sie damit auch zur Erstattung gegenüber dem Arbeitgeber verpflichten. Wird der Begriff „auf Bundesebene“ verstanden als eine bundesgesetzliche Regelung der Kostentragung, ist davon auch die Kostentragung durch alle Träger der gesetzlichen Unfallversicherung umfasst und es besteht ein Erstattungsanspruch des Arbeitgebers. Durch dieses Verständnis wird auch der Status des Spenders in der gesetzlichen Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung sichergestellt, wenn der Spender Ersatz eines Verdienstausfalls vom Träger der gesetzlichen Unfallversicherung erhält (vgl. § 192 Abs. 1 Nr. 2a SGB V, §§ 49 Abs. 2, 57 Abs. 2 S. 5 SGB XI, §§ 3 S. 1 Nr. 3a, 166 Abs. 1 Nr. 2d SGB VI, §§ 26 Abs. 2 Nr. 2a, 347 Nr. 6a SGB  III), nicht aber beim Ersatz von Kurzarbeitergeld oder Arbeitslosengeld – da die Regelungen ausdrücklich auf den Verdienstausfall abstellen.

II. Überblick über weitere Träger der Behandlungskosten des Empfängers 1. Die in § 3a Abs. 2 EFZG und in den Regelungen zur Aufrechterhaltung des Versicherungsstatus des Spenders genannten Träger Nur hingewiesen werden soll an dieser Stelle auf die Absicherung des Spenders durch andere mögliche Träger von Behandlungskosten des Empfängers. In § 3a Abs. 2 EFZG und den jeweiligen Regelungen zur Aufrechterhaltung des Versicherungsstatus des Spenders in der Sozialversicherung werden neben der privaten Krankenversicherung die Beihilfeträger des Bundes, die Träger der Heilfürsorge im Bereich des Bundes oder der truppenärztlichen Versorgung, die bereits angesprochenen sonstigen öffentlich-recht­ lichen Träger von Kosten in Krankheitsfällen auf Bundesebene und auf Landesebene genannt. Entsprechende Regelungen über die Tragung der Aufwendungen des Spenders enthalten § 45a Abs. 2 der Bundesbeihilfeverordnung (BBhV) und da­ rauf aufbauend § 13 Bundespolizei-Heilfürsorgeverordnung sowie § 12 der Bundeswehr-Heilfürsorgeverordnung, aber auch der Beschluss 2.2 der Satzung der Postbeamtenkrankenkasse460 und Punkt 1.26 des Tarifs der Kran459  Vgl. BT-Drs. 17 / 9773, S. 34, wonach die Erstattungspflicht auch für öffentlichrechtliche Träger von Kosten in Krankheitsfällen auf Landesebene gelten soll, wenn dies landesrechtlich vorgesehen ist. 460  In der Fassung der 94. / 95. Änderung und dem Stand v. 1.1.2018.



E. Absicherung durch andere Träger der Behandlung des Empfängers

139

kenversorgung der Bundesbahnbeamten. In Landesgesetzen finden sich entsprechende Regelungen bspw. in § 44 Abs. 3 BayBHVO, § 10a Nr. 7 BVO BW, § 4 Abs. 1 Nr. 12 BVO NRW461 und § 47 Abs. 4 SächsBhVO. Diese enthalten auch die notwendige Verpflichtung zum Ersatz des fortgezahlten Entgelts gegenüber dem Arbeitgeber, jedoch nur teilweise (§ 47 Abs. 4 SächsBhVO) die Verpflichtung gegenüber der landwirtschaftlichen Krankenkasse entsprechend § 8 Abs. 2b KVLG 1989. Diese Regelungen haben im Vergleich zu § 27 Abs. 1a SGB V einen – wenn auch im Einzelnen unterschiedlichen – geringeren Grad der Konkretisierung gemeinsam. Im Gegensatz zum Gesetzesstand in der gesetzlichen Unfallversicherung (in dem Fall, dass die Behandlung des Spenders im Rahmen eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit des Empfängers erfolgt) wird aber zumindest Rechtssicherheit über das „ob“ der Leistungsgewährung geschaffen. Spender von Blut oder Blutbestandteilen werden – vor allem in den landesgesetzlichen Regelungen – nicht immer erfasst und auch ein eigener Anspruch des Spenders wird überwiegend nicht eingeräumt.462 Aus den weiten Formulierungen ergibt sich auch hier keine höhenmäßige Begrenzung des Verdienstausfallersatzes. Die Weiterversicherung in der Sozialversicherung stellen die gezeigten Regelungen in den einzelnen Sozialversicherungszweigen beim Ersatz von Verdienstausfall sicher. Wo die die einzelnen Träger betreffenden Regelungen den Begriff des Verdienstausfalls bzw. des Ausfalls von Arbeitseinkünften verwenden, wird zwar nicht der Ersatz von Kurzarbeitergeld, Arbeitslosengeld oder Beitragszuschüssen zu privaten Versicherungen erfasst. Wie andere nicht genannte Positionen (bspw. Fahrkosten, Vor- und Nachuntersuchungen) könnten diese aber als „Aufwendungen“ des Spenders übernommen werden. Für die Datenübermittlung, -nutzung oder Erhebung gelten mangels spezieller Regelungen diejenigen des SGB X bzw. des BDSG oder der DS-GVO. 2. Die Absicherung des Spenders im Rahmen einer anderweitigen Absicherung im Krankheitsfall i. S. v. § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V Die Einführung der Auffangversicherungspflicht in § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB  V in Verbindung mit der Verpflichtung aus § 193 Abs. 3 VVG zum Abschluss eines privaten Krankheitskostenversicherungsvertrages sollte bewirken, dass in Deutschland niemand ohne Schutz im Krankheitsfall ist.463 461  Entgegen dem Regelungszusammenhang zu § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB  VII soll hiernach auch eine Beteiligung an den Kosten infolge von Komplikationen erfolgen. 462  s. aber Beschluss 2.2 der Satzung der Postbeamtenkrankenkasse in der Fassung der 94. / 95. Änderung und dem Stand v. 1.1.2018. 463  BT-Drs 16 / 3100, S. 1, 94.

140 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Damit ist es in nationalen Sachverhalten ausgeschlossen, dass der Empfänger keine Absicherung im Krankheitsfall aufweist. Neben den bereits angesprochenen Kostenträgern kommt eine Absicherung des Spenders mithin durch die gegenüber der Auffangversicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V vorrangige Absicherung des Empfängers in Betracht, bspw. die Krankenhilfe nach § 40 SGB VIII, § 48 SGB XII oder § 264 Abs. 2 SGB V für Empfänger laufender Leistungen nach dem Dritten, Vierten, Sechsten und Siebten Kapitel des SGB XII (vgl. § 5 Abs. 8a S. 2 SGB V,464 auch i. V. m. § 2 AsylbLG465), die Übernahme der Krankenbehandlung gem. § 264 SGB  V,466 die Gesundheitsfürsorge nach §§ 56 ff. StVollzG, die Krankenbehandlung nach § 10 Abs. 2, 4 und 5 BVG (auch i. V. m. § 1 Abs. 1 S. 1 OEG), der Anspruch nach § 141a BEG467 oder § 4 AsylbLG (vgl. § 5 Abs. 11 SGB V).468 Wo im Rahmen dieser Vorschriften eine Krankenbehandlung entsprechend den Vorschriften des SGB V geschuldet ist, besteht damit auch der Anspruch des Spenders nach § 27 Abs. 1a SGB V, über den wiederum § 44a SGB V anwendbar ist. Ein derartiger Verweis besteht im Rahmen der Absicherung nach § 48 SGB XII,469 auf den auch § 40 SGB VIII verweist,470 im Rahmen der „Quasi-Versicherung“471 nach § 264 Abs. 2 SGB  V (vgl. § 264 Abs. 4 S. 1 SGB V i. V. m. § 11 SGB V), im Rahmen der Absicherung nach § 264 Abs. 1 S. 1 SGB V wegen des entsprechenden Verständnisses des Begriffs der Krankenbehandlung,472 der Absicherung nach § 58 StVollzG (vgl. § 61 StVollzG), und nach § 141a S. 1 BEG (vgl. § 141c Abs. 3 BEG). Besteht kein Verweis auf § 27 Abs. 1a SGB V – wie im Rahmen von § 10 Abs. 2, 4 und 5 BVG (auch i. V. m. § 1 Abs. 1 S. 1 OEG), § 4 AsylbLG473 464  BSG

Urt. v. 21.12.2011, B 12 KR 13 / 10 R, SozR 4-2500 § 5 Nr. 15. § 5 SGB V Rn. 78a. 466  Krauskopf / Baier § 5 SGB V Rn. 78. 467  Vgl. BT-Drs. 16 / 3100, S. 94. 468  Zur Kritik daran, s. BeckOK / Ulmer § 5 SGB V Rn. 73. 469  s. zur Erörterung in der Vergangenheit: Hagen, S. 301 f.; Sauer NDV 2000, 97 bzw. die Stellungnahme der Spitzenverbände der Krankenkassen BKK 1971, 307, die jedenfalls die Zuständigkeit der Krankenkasse des Spenders verneint; außerdem Murauer, S. 37 mit Bezug auf Largiader / Bucher, S. 75, 78 f. 470  Das Gebot des § 40 S. 2 SGB VIII, dass Krankenhilfe den im Einzelfall notwendigen Bedarf in voller Höhe befriedigen muss, ist – da nicht spezifisch auf den Spender, sondern auf den Normalfall der Leistung zugunsten des Hilfeberechtigten bezogen – nicht auf die Gewährung von Verdienstausfallersatz über die Begrenzung nach § 44a S. 2 SGB V durch die Beitragsbemessungsgrenze hinaus, zu beziehen. 471  BSG Urt. v. 27.5.2014, B 8 SO 26 / 12 R, BSGE 116, 71. 472  BeckOK / Groth § 264 SGB V Rn. 8; Krauskopf / Böttiger § 264 SGB V Rn. 40. 473  Hier muss die Spende jedoch zunächst als Behandlung akuter Erkrankungen und Schmerzzustände erforderlich sein, was im Fall einer aufschiebbaren Nierentransplantation und stattdessen Gewährung einer Dialyse-Behandlung abgelehnt 465  Krauskopf / Baier



F. Gesamtbetrachtung des 1. Kapitels141

bzw. § 264 Abs. 1 S. 2 SGB  V474 – sind die Aufwendungen und der Verdienstausfallersatz des Spenders nur im Rahmen des Behandlungsanspruchs des Empfängers umfasst. Da es sich bei all diesen Trägern um öffentlichrechtliche Träger von Krankheitskosten auf Bundesebene475 handelt, ist im Rahmen der benannten Regelungen sowohl der Erhalt des Versicherungs­ status in der Sozialversicherung als auch die Erstattung gegenüber dem Arbeitgeber nach § 3a Abs. 2 EFZG sichergestellt. Spezielle Erleichterungen hinsichtlich der Datenübertragung seitens der Spenderkrankenkasse bestehen auch hier nicht.

F. Gesamtbetrachtung des 1. Kapitels Im Hinblick auf die Förderung der Spendenbereitschaft hat eine vergleichbare Absicherung der Spender unabhängig vom Versicherungsstatus des Empfängers besondere Bedeutung.476 Erkennbare Defizite im Vergleich zur Konkretisierung und Schaffung von Rechtssicherheit in der gesetzlichen wie der privaten Krankenversicherung weist die Absicherung des Spenders bei anderen Kostenträgern der Behandlung des Empfängers auf, soweit nicht auf § 27 Abs. 1a SGB V verwiesen wird. Dem Gesetzgeber ist damit keine flächendeckende Verbesserung der Absicherung des Spenders gelungen. Positiv festzustellen ist hier allein, dass die neu eingefügten Regelungen, die der Sicherstellung der Weiterversicherung in der Sozialversicherung dienen, auch die Gewährung eines Ersatzes von Verdienstausfall von diesen Trägern erfassen. Auch die Ausgestaltung der Absicherung in der gesetzlichen und privaten Krankenversicherung verläuft nicht vollständig parallel. Ein wesentlicher Unterschied besteht darin, dass die Selbstverpflichtung des Verbands der Privaten Krankenversicherung e. V. anders als der Anspruch aus § 27 Abs. 1a SGB V nur im Hinblick auf Spenden von Organen und Gewebe nach §§ 8, 8a TPG erfolgt,477 nicht im Hinblick auf Spenden i. S. v. § 9 TFG. Erst eine wurde: OVG Mecklenburg-Vorpommern Beschl. v. 28.1.2004, 1 O 5 / 04, NVwZRR 2004, 902. 474  Hier wird der Begriff der Krankenbehandlung nicht i. S. v. § 27 SGB V verstanden und der Umfang der Leistungen nach dem AsylbLG nicht berührt, BT-Drs. 18 / 6185, S. 60; Krauskopf / Böttiger § 264 SGB V Rn. 41a. 475  s. zur Begrifflichkeit bereits oben I. Die Absicherung des Spenders bei einer Behandlung des Empfängers im Rahmen eines Versicherungsfalls der gesetzlichen Unfallversicherung. 476  Vgl. BT-Drs. 17 / 9773, S. 37. 477  Übereinstimmung besteht jedoch hinsichtlich der Einhaltung des Zulässigkeitsgesetzes der Spende.

142 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

Aufnahme dieser Spende in die Selbstverpflichtung würde aber die intendierte Rechtssicherheit und damit auch eine in ihrer Qualität vergleichbare Absicherung schaffen. Die von der Selbstverpflichtung und § 27 Abs. 1a SGB V angesprochenen Leistungen unterscheiden sich nach der hier befürworteten Auslegung478 abgesehen von dem sogleich zu betrachtenden geschuldeten Verdienstausfallersatz hingegen nicht. Spezifische Leistungsbeschränkungen im Recht der privaten Krankenversicherung wirken sich nur in speziellen Einzelfällen aus, die die Bewertung als insgesamt vergleichbarer Leistungsumfang nicht verhindern. Entsprechendes gilt für Leistungen, die vom Versicherungsschutz des Spenders – bspw. bestimmte Wahlleistungen – umfasst wären, und nur nach § 27 Abs. 1a S. 2, 2. Hs SGB V Berücksichtigung finden. Dem Spender eines privat krankenversicherten Empfängers wird hinsichtlich der Behandlungsleistungen zwar kein eigener Anspruch gegen das private Krankenver­ sicherungsunternehmen eingeräumt. Durch die Vorleistungsverpflichtung des Empfängers und die ggfs. bestehende Möglichkeit der Datenverarbeitung wird der Spender jedoch nicht weiter belastet. Die Selbstverpflichtung leistet mit der ausdrücklichen Leistungsaufzählung auch einen ausreichenden Beitrag zur Klarstellung, sodass die Absicherung in der privaten Krankenver­ sicherung hinsichtlich der Behandlungsleistungen qualitativ nicht niedriger einzustufen ist. Die Übernahme von Fahrtkosten dürfte sich nur in der Abwicklung unterscheiden, wobei der von § 27 Abs. 1a SGB V gewählte Weg zu befürworten ist. Durch die fehlende höhenmäßige Begrenzung des Ersatzes von Verdienstausfall in der Selbstverpflichtung scheint ein Spender, der zugunsten eines privat Krankenversicherten spendet, besser gestellt zu sein als ein Spender mit Anspruch auf Krankengeld nach § 44a SGB V. Der Verdienstausfallersatz nach der Selbstverpflichtung erfordert allerdings einen konkreten Nachweis durch den Spender, während das Krankengeld nach § 44a SGB V durch die (pauschale) Gewährung nach der Referenzmethode in Höhe des vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit regelmäßig erzielten Nettoarbeitsentgelts oder Arbeitseinkommens einfacher ausgestaltet ist. Ein Nachweis fällt einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis auch während der Arbeitsunfähigkeit infolge der Spende fortbesteht, jedoch nicht schwer. Für ihn ist die Begrenzung der Höhe des Krankengelds nach § 44a SGB V durch die Beitragsbemessungsgrenze im Vergleich zum Verdienstausfallersatz nach der Selbstverpflichtung als Nachteil einzustufen. Die Referenzmethode benachteiligt ihn, wenn sein Arbeitsentgelt sich im Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit erhöht hätte. Für Selbständige besteht nach der Selbstverpflichtung zwar die Mög478  Bspw. einschließlich der Kosten einer Ersttypisierung, die allein im Interesse des Empfängers vorgenommen wird.



F. Gesamtbetrachtung des 1. Kapitels

143

lichkeit, einen Ausgleich für den über dem regelmäßigen Arbeitseinkommen liegenden Verdienstausfall zu erhalten. Selbständige, die nur unregelmäßig oder kurzfristig Aufträge annehmen, wissen bei länger andauernder Arbeitsunfähigkeit jedoch ggfs. nicht oder können jedenfalls nur schwerer nachweisen, welche Aufträge ihnen entgangen sind. Hier ist die Berechnung nach § 44a SGB V über die Bezugnahme auf das in der Vergangenheit regelmäßig erzielte Arbeitseinkommen günstiger, auch wenn dieses aus Angaben über die vergangenen Einnahmen erst festgestellt werden muss. Eine derartige Aufstellung über erzielte Einkünfte in der Vergangenheit ist seitens des Selbständigen ohnehin, bspw. für die Zahlung der Einkommenssteuer, erforderlich (§ 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 EStG und § 18 EStG). Für Selbständige ist die Regelung der Selbstverpflichtung damit nicht uneingeschränkt als vorteilhaft einzustufen. Das Risiko als kurzfristig tätig werdender Selbständiger nicht einschätzen zu können, welche Aufträge infolge der Spende tatsächlich ausbleiben, ist jedoch Folge dieser Ausformung der selbständigen Tätigkeit und kein explizit der Spende zuzuordnendes Risiko. Wird richtigerweise der Zweck verfolgt, den Spender so zu stellen wie er ohne Vornahme der Spende stände, ist dem Ausgleich der tatsächlich erlittenen Einbußen die unter Umständen aufwändige Nachweisbarkeit immanent. Wie gezeigt, wird die durch die Referenzmethode bezweckte unbürokratische Absicherung dem Zweck des Verdienstausfallersatzes an einen Spender nicht gerecht. Als Nachteil der Absicherung durch die private Krankenversicherung des Spenders verbleibt, dass die Selbstverpflichtung keine Verpflichtung zur Zahlung eines Ersatzes von entgangenem Kurzarbeiter- oder Arbeitslosengeld enthält. Nach der geltenden Rechtslage besteht damit insgesamt keine einheitliche Absicherung eines Spenders hinsichtlich der Aufwendungen, die für die Durchführung der Spende erforderlich sind, unabhängig vom Träger der Krankheitskosten des Empfängers. In systematischer Hinsicht gelingt die Ausgestaltung der Leistungsverpflichtung der privaten Empfängerkrankenkasse durch eine Selbstverpflichtung und mit der Einfügung eines eigenen Anspruchs des Spenders hinsichtlich des Verdienstausfalls. Im SGB V kann die Einfügung des eigenen Anspruchs des Spenders nach § 27 Abs. 1a SGB V als Besonderheit ebenfalls gerechtfertigt werden, die Struktur des Anspruchs selbst als Einweisungsvorschrift könnte noch verbessert werden. Dagegen überzeugt die Anknüpfung des Verdienstausfallersatzes an das System von Entgeltfortzahlung und Krankengeldrecht systematisch (und wie gezeigt auch inhaltlich) nicht. Verfehlt ist die Trennung in einen Anspruch gegen den Arbeitgeber nach dem EFZG und einen Anspruch gegen die gesetzliche Krankenkasse, obwohl beiden Ansprüchen dieselbe Begründung zugrunde liegt. Die Einfügung des Ersatz-

144 1. Kap.: Absicherung durch den Träger der Behandlung des Empfängers

anspruchs nach § 3a Abs. 2 EFZG ist dem Entgeltfortzahlungsrecht fremd. Das Krankengeldrecht, dem einheitlich der Zweck der Existenzsicherung beim Eintritt des Risikos, die Arbeitsleistung nicht erbringen zu können, zugrunde liegt, wird durch die Einfügung des Anspruchs des Spenders gestört. Denn der Anspruch nach § 44a SGB V dient dem abweichenden Zweck, dass die Aufwendungen getragen werden, die für die Heilbehandlung des Empfängers erforderlich sind. Infolgedessen werden die im Krankengeldrecht geltende Referenzmethode und Begrenzung durch die Beitragsbemessungsgrenze der Absicherung auch inhaltlich nicht gerecht.

2. Kapitel

Die Absicherung des Blut- und Organspenders in der gesetzlichen Unfallversicherung Neben die Absicherung durch den Träger der Krankenbehandlung des Empfängers hinsichtlich der Aufwendungen, die für die Durchführung der Spende erforderlich sind, tritt die Absicherung des Blut- und Organspenders in der gesetzlichen Unfallversicherung. Die gesetzliche Unfallversicherung verfolgte als Teil der Bismack’schen Sozialversicherungsgesetzgebung bei ihrer Einführung 1884 ursprünglich einen anderen Zweck. Durch sie sollte die wirtschaftliche Notlage, die bei Minderung oder Verlust der Erwerbsfähigkeit nach einem Unfall eines Arbeiters im Betrieb entstand, beseitigt werden. Denn die Möglichkeiten eines geschädigten Arbeiters, zivilrechtliche Schadensersatzansprüche gegenüber dem Arbeitgeber durchzusetzen, wurden u. a. durch Beweisschwierigkeiten, die Verschuldensabhängigkeit der Ansprüche sowie das finanzielle Risiko des Prozesses erheblich erschwert. Soweit Schadensersatzansprüche festgestellt wurden, die sich gegen Aufsichtspersonen richteten, scheiterte ihre Realisierung häufig am wirtschaftlichen Unvermögen des Schädigers.1 Die gesetzliche Unfallversicherung diente damit dem sozialen Schutz des Arbeiters und seiner Angehörigen durch Gewährung eines vom Verschulden unabhängigen Entschädigungsanspruchs gegen eine leistungsfähige Genossenschaft der Unternehmer. Die zivilrechtliche Haftung des Unternehmers wurde dadurch abgelöst.2 Im Laufe der Zeit wurde der Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung aus jeweils ganz unterschiedlichen Gründen auch auf Personen ausgedehnt, die nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehen, bspw. ehrenamtlich Tätige, Schüler und Studenten oder Nothelfer. Ein Grund dafür bestand darin, dass mit der gesetzlichen Unfallversicherung an ein bereits bestehendes und gut funktionierendes Entschädigungssystem angeknüpft 1  W. Gitter / V. Nunius in: Schulin HS-UV § 5 Rn. 29 ff.; Gitter SGb 1993, 297; Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, Band  II, 37. Nachtrag, April 1972, S. 469. 2  W. Gitter / V. Nunius in: Schulin HS-UV § 5 Rn. 42; Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, Band II, 37. Nachtrag, April 1972, S. 469.

146

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

werden konnte.3 Dieser Teil der gesetzlichen Unfallversicherung wird auch als unechte Unfallversicherung bezeichnet. Zu ihm gehört auch die Unfallversicherung des Blut- und Organspenders. Trotz der formellen Regelung im Recht der gesetzlichen Unfallversicherung wurde die Absicherung des Blut- und Organspenders wie andere Teile der unechten Unfallversicherung systematisch von Beginn an dem sozialen Entschädigungsrecht zugeordnet.4 Das soziale Entschädigungsrecht betrifft Tatbestände, „die dadurch gekennzeichnet sind, daß einzelne aus Ursachen, für die das Gemeinwesen verantwortlich ist oder doch die Verantwortung von Rechts wegen übernimmt, geschädigt wurden“,5 s. a. § 5 SGB I. Das Gemeinwesen wurde als verantwortlich dafür angesehen, wenn Personen den Vorrat an Blutspenden sichern und sich dabei verletzen.6 Somit war das öffentliche Interesse an der Blutspende maßgeblich für den Einbezug des Blutspenders in die gesetzliche Unfallversicherung zum 1.1.1942.7 Die Blutspende wurde als Sonderfall der bereits seit 1928 unfallversicherten Lebensrettung angesehen.8 In einem Erst-Recht-Schluss zur im Regelfall ungefährlicheren und routinierter durchführbaren Blutspende und wegen der ebenso großen Schutzbedürftigkeit wurde der Versicherungsschutz durch das Unfallversicherungs-Neu­ regelungsgesetz 19639 dann auf Spender körpereigener Gewebe erstreckt,10 3  W.

Gitter / V. Nunius in: Schulin HS-UV § 7 Rn. 2 ff. in: FS Zacher, S. 407, 410, 414; Schulin, Soziale Entschädigung, S. 217; Bley ZSR 1974, 193, 218 f.; Rüfner ZSR 1973, 565, 572; Schneider, S. 90 f. 5  Zacher, S. 270. 6  Krasney, in: FS Zacher, S. 407, 410; zur heutigen Beurteilung als soziales Entschädigungsrecht und zu den Auswirkungen auf die Organisation und Finanzierung der Absicherung im SGB VII, s. C. III. Überprüfung der im SGB VII vorgesehenen Organisation und Finanzierung. 7  Einbezogen durch das 6. Gesetz über Änderungen in der Unfallversicherung vom 9.3.1942, RGBl. I 107 mit Wirkung vom 1.1.1942, vgl. Art. 3 § 2 des Änderungsgesetzes; s. a. Jantz, in: FS Lauterbach, S. 15, 16; zum öffentlichen Interesse: BSG Urt. v. 22.11.1984, 2 RU 49 / 83, BSGE 57, 231, 233; Linthe BArbBl. 1963, 343, 344; SGB-SozVers-GesKomm / Gitter § 539 RVO Rn. 34. 8  BSG Urt. v. 22.11.1984, 2 RU 49 / 83, BSGE 57, 231, 233; RVA EuM 50, 250; R. Schlegel in: Schulin HS-UV § 17 Rn. 15; für die Lebensrettung: J. Breuer in: Schulin HS-UV § 1 Rn. 78. 9  Gesetz zur Neuregelung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung vom 30.4.1963, BGBl. I 241. 10  BT-Drs. IV / 938 (neu), S. 4; R. Schlegel in: Schulin HS-UV § 17 Rn. 15; Trachte BG 1963, 467; zum Unfallversicherungsschutz des Blut- und Organspenders in der Vergangenheit s. a. BSG Urt. v. 22.11.1984, 2 RU 49 / 83, BSGE 57, 231, 232 f.; R. Schlegel in: Schulin HS-UV § 17 Rn. 15; Ilgenfritz BG 1963, 281, 283; Vollmar BG 1969, 267; Ecker SGb 1972, 81; Wolber SozVers 1998, 147; Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, Band  II, 53. Nachtrag, April 1980, S. 474e f.; Lauterbach, UV, 3. Aufl., 47. Lfg. Juli 1986, § 539 RVO Rn. 68 f. 4  Krasney,



A. Der versicherte Personenkreis147

wodurch auch Spender von Organen und Organteilen erfasst werden sollten.11 Als Versicherungsfall des Spenders in der gesetzlichen Unfallversicherung wurde nur vereinzelt die Durchführung der Spende an sich angesehen.12 Ganz überwiegend wurde der Unfallversicherungsschutz nur als Ergänzung der Absicherung des Spenders durch den Träger der Krankheitskosten des Empfängers angesehen und sollte die in kausalem Zusammenhang mit der Spende auftretenden Komplikationen erfassen.13 Ob der Spender in der gesetzlichen Unfallversicherung sowohl inhaltlich als auch systematisch überzeugend abgesichert ist, sodass schließlich eine stimmige Gesamtregelung der Absicherung des Spenders erreicht wird, wird im Folgenden überprüft. Zunächst wird aufgezeigt, welche Spender zum versicherten Personenkreis der gesetzlichen Unfallversicherung gehören. Anschließend wird der Versicherungsfall der gesetzlichen Unfallversicherung untersucht, bevor die Organisation und Finanzierung des Unfallversicherungsschutzes überprüft werden.

A. Der versicherte Personenkreis Gem. § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII sind Personen, die Blut oder körpereigene Organe, Organteile oder Gewebe spenden, kraft Gesetzes unfallversichert.14 Durch das Gesetz zur Änderung des Transplantationsgesetzes15 wurde § 2 Abs. 1 Nr. 13b) um den Versicherungsschutz bei Voruntersuchungen oder Nachsorgemaßnahmen anlässlich der Spende ergänzt. Damit ist auch klargestellt, dass der Versicherungsschutz unabhängig davon besteht, ob später tatsächlich eine Spende erfolgt.16 Es wird ausdrücklich anerkannt, dass 11  Vgl.

BT-Drs. 13 / 8017, S. 45. BG 1969, 267, 269 f. 13  Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, Band  II, 53. Nachtrag, April 1980, S. 474e f.; Lauterbach, UV, 3. Aufl., 47. Lfg. Juli 1986, § 539 RVO Rn. 68 f.; Ilgenfritz BG 1963, 281, 283; Trachte BG 1963, 467, 468. 14  Der Versicherungsschutz besteht unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Blut- und Organspenders, wenn er im Inland spendet, § 2 Abs. 3 S. 4 SGB VII. Unfallversicherungsschutz besteht außerdem bei einer Spende im Ausland nach § 2 Abs. 3 S. 4, 2. Hs SGB VII, wenn der Spender analog § 4 SGB IV als entsendet anzusehen ist (s. hierzu U. Raschke in: Schulin HS-UV § 72 Rn. 58; KassKomm / Ziegl­ meier § 4 SGB  IV Rn. 44) oder nach § 2 Abs. 3 S. 5 SGB VII, wenn der Spender seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. 15  BGBl. I 1601. 16  Vgl. Lauterbach / Schwerdtfeger § 2 SGB  VII Rn. 472; schon zuvor traten für den Einbezug dieser Maßnahmen ein: Assion, S. 35 ff.; Wolber SozVers 1998, 147, 148; zu diesen Voruntersuchungen sollen keine Aufklärungsgespräche oder Abgaben 12  Vollmar

148

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

sich bereits in dem Bereitfinden zu Voruntersuchungen ein altruistisches Handeln zeigt. Gegenüber dem Versicherungstatbestand des § 2 Abs. 1 Nr. 15a) SGB VII bei stationärer oder teilstationärer Behandlung auf Kosten einer Krankenkasse ist der Versicherungsschutz nach § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII spezieller und daher vorrangig i. S. v. § 135 Abs. 6 SGB VII.17 Anders als die im Krankenversicherungsrecht untersuchten Ansprüche definiert § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB  VII die erfassten Spenden nicht genauer durch eine Bezugnahme auf bestimmte (fremdnützige) Spenden des TPG oder TFG, sodass eine Abgrenzung durch Auslegung erfolgen muss. Wesentlich für diese Auslegung ist der Hintergrund der Absicherung des Spenders in der gesetzlichen Unfallversicherung, also das öffentliche Interesse an seiner Spende, die der Allgemeinheit zugute kommt, und die Honorierung der Opferbereitschaft des Spenders für die Allgemeinheit.18

I. Blutspender Im Rahmen einer Blutspende steht es der Annahme dieser Opferbereitschaft nicht entgegen, wenn der Spender eine Aufwandsentschädigung erhält, sodass auch diese Spende versichert ist.19 Bereits historisch gefestigt ist, dass es für den Versicherungsschutz des Blutspenders unerheblich ist, für welchen fremdnützigen Zweck die Spende verwendet wird.20 In Betracht kommt die un- / mittelbare Übertragung auf einen Dritten, die Weiterleitung an eine Blutspendebank, die Verwendung zu Forschungszwecken oder die Weiterverarbeitung in gewerblichen Unternehmen. Unversichert sind hingegen Blutentnahmen zur Verfolgung von Straftaten, zur Ermittlung der Vaterschaft oder bei Eigenblutspenden, da in ihnen keine Opferbereitschaft des Spenders für die Allgemeinheit zum Ausdruck notwendiger Erklärungen gehören, da sie noch nicht dem medizinischen Risiko unterliegen, s. KassKomm / Lilienfeld § 2 SGB VII Rn. 71a. 17  Vgl. Kater / Leube § 2 SGB  VII Rn. 321; zu den Vorrangkriterien im Rahmen von § 135 SGB VII: Schmitt § 135 SGB VII Rn. 9. 18  s. hierzu noch genauer unter C. III. Überprüfung der im SGB VII vorgesehenen Organisation und Finanzierung. 19  BSG Urt. v. 22.11.1984, 2 RU 49 / 83, BSGE 57, 231, 234. 20  Vgl. Vollmar BG 1969, 267, 268; SGB-SozVers-GesKomm / Gitter § 539 RVO Rn. 34; bzgl. der späteren Verwendung für klinische Zwecke nach Aufbereitung bestätigend: BSGE 57, 231, 233; zum öffentlichen Interesse: Linthe BArbBl. 1963, 343, 344; zur heutigen Rechtslage: Bereiter-Hahn / Mehrtens § 2 SGB  VII Rn. 26.3; Kater / Leube § 2 SGB VII Rn. 319; KKW / Holtstraeter § 2 Rn. 40; Lauterbach / Schwerdt­ feger § 2 SGB  VII Rn. 462; Schmitt § 2 SGB  VII Rn. 108; BeckOK / Wietfeld § 2 SGB VII Rn. 168; ablehnend: Hauck / Noftz / Riebel § 2 SGB VII Rn. 186.



A. Der versicherte Personenkreis

149

kommt.21 Wenn der Spender bei einer Eigenblutspende der Verwendung überschüssigen Bluts für Dritte im Vorhinein der Entnahme zustimmt, ist die Vornahme der Blutentnahme sowohl fremd- als auch eigennützig motiviert. Damit hierdurch ein Versicherungsfall in der gesetzlichen Unfallversicherung begründet werden kann, ist es erforderlich, dass das Bereitfinden des Spenders zu dieser Entnahme noch als versicherte Tätigkeit, d. h. als Bereitfinden zur Durchführung einer fremdnützigen Spende, angesehen werden kann.22 Maßgebliches Kriterium für die Zurechnung zur versicherten Tätigkeit ist die Handlungstendenz des Versicherten,23 die im vorliegenden Fall also wesentlich auf die Durchführung einer fremdnützigen Spende gerichtet sein müsste. In Fällen, in denen eine eigennützige und eine fremdnützige Motivation zusammentreffen, ist danach zu unterscheiden, ob eine einheitliche Handlung vorliegt, die mindestens zwei Zwecken dient (sog. gemischte Motivationslage) oder zwei gleichzeitig ausgeübte, untrennbare und objektiv beobachtbare Verrichtungen mit jeweils unterschiedlichen Handlungstendenzen vorliegen (sog. gemischte Tätigkeit). Im letzten Fall ist wegen der Untrennbarkeit der Verrichtungen eine versicherte Tätigkeit anzunehmen. Im Rahmen der Unfallkausalität ist zu prüfen, ob die versicherte Verrichtung für den Unfall wesentlich war. Bei einer Handlung mit gemischter Motivationslage kommt es darauf an, ob die Tätigkeit hypothetisch auch dann vorgenommen worden wäre, wenn die private Motivation des Handelnden entfallen wäre.24 Liegt nur eine Zustimmung zur Verwendung überschüssigen Bluts für Dritte vor, aber nicht die Zustimmung zur Entnahme zusätzlichen Bluts, handelt es sich um eine einheitliche Handlung, die zugleich zwei Zwecken dient. Es wird regelmäßig nicht anzunehmen sein, dass der Spender sich zur Entnahme bereit gefunden hätte, wenn er nicht zugleich eine Eigenblutspende benötigt hätte. Auch in diesen Fällen scheidet somit eine versicherte Tätigkeit und damit ein Versicherungsfall der gesetzlichen Unfallversicherung aus.25 21  Für die Eigenblutspende: KassKomm / Lilienfeld § 2 SGB  VII Rn. 71; Lauterbach / Schwerdtfeger § 2 SGB  VII Rn. 463; KKW / Holtstraeter § 2 SGB  VII Rn. 40; Bereiter-Hahn / Mehrtens § 2 SGB  VII Rn. 26.4; im Übrigen: JurisPK-SGB  VII / Bieresborn § 2 Rn. 283. 22  Vgl. zum Tätigkeitsbezug der gesetzlichen Unfallversicherung: BSG Urt. v. 26.6.2014, B 2 U 4 / 13 R, NZS 2014, 788, 790 m. w. N. 23  BSG Urt. v. 4.9.2007, B 2 U 28 / 06 R, UV-Recht Aktuell 2008, 142, 146. 24  BSG Urt. v. 26.6.2014, B 2 U 4 / 13 R, NZS 2014, 788, 790; KKW / Holtstraeter § 8 SGB VII Rn. 10, 10a; KassKomm / Ricke § 8 SGB VII Rn. 44, 44a. 25  Vgl. Lauterbach / Schwerdtfeger § 2 SGB  VII Rn. 463; KassKomm / Lilienfeld § 2 SGB VII Rn. 71; Kater / Leube § 2 SGB VII Rn. 319; LPK-SGB VII / Hedermann § 2 Rn. 144; jurisPK-SGB  VII / Bieresborn § 2 SGB  VII Rn. 283; Krasney / Becker /  Burchardt / Kruschinsky / Heinz / Bieresborn / Kruschinsky § 2 SGB VII Rn. 663; Bereiter-Hahn / Mehrtens § 2 SGB  VII Rn. 26.4; a. A. Hauck / Noftz / Riebel § 2 SGB VII Rn. 187.

150

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

Im Gegensatz zum Krankenversicherungsrecht ergibt sich weder aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB  VII noch aus anderen Gründen eine Einschränkung des Versicherungsschutzes auf Blutspenden i. S. v. § 9 TFG zur Separation von Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen. Damit besteht auch bei gewöhnlichen Blutspenden Unfallversicherungsschutz.

II. Spender von Organen, Organteilen oder Gewebe § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII bezieht mit der Spende von Organen, Organteilen oder Gewebe praktisch alle transplantierbaren Körperbestandteile in den Unfallversicherungsschutz ein.26 Eine genaue begriffliche Zuordnung ist im Rahmen des SGB VII entbehrlich, weil sich der Versicherungsschutz nicht unterscheidet. Da mit der begrifflichen Angleichung des § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII an die Terminologie des TPG keine Änderung der materiellen Rechtslage im SGB VII bezweckt war,27 wurde auch der zeitweise eingeschränkte Anwendungsbereich des TPG nicht auf das SGB VII übertragen.28 Für die weitere Auslegung des Anwendungsbereichs ist wie bei der Blutspende der Hintergrund der Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung maßgebend, also das öffentliche Interesse, das allein an einer fremdnützigen Spende besteht, und die Honorierung der Opferbereitschaft des Spenders. Die Entnahme von Organen, deren Teilen oder Gewebe zum Zweck der Rückübertragung auf dieselbe Person wird daher nicht von § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII erfasst, weil an ihr wie bei der Eigenblutspende kein öffentliches Interesse besteht.29 Umstritten ist, ob auch die Organ-, Organteil- oder Gewebespende (im Folgenden als Organspende bezeichnet) zu Forschungszwecken versichert ist.30 Teilweise wird nur eine Spende i. S. d. TPG, das nach § 1 Abs. 2 S. 1 TPG, § 1a Nr. 7 TPG, § 8 Abs. 1 S. 1 TPG nur die Spende zum Zweck der KKW / Holtstraeter § 2 SGB VII Rn. 40; Schmitt § 2 SGB VII Rn. 109. BT-Drs. 13 / 8017, S. 45. 28  Dies hätte bspw. die Spende von Knochenmark, auf die das TPG nach § 1 Abs. 2 TPG i. d. F. vom 5.11.1997 zur Zeit der terminologischen Angleichung des SGB  VII zum 1.12.1997 nicht anwendbar war, betroffen. Die Einschränkung wurde erst in der Gesetzesfassung vom 20.7.2007 aufgehoben, BGBl. I 2207. 29  Krasney / Becker / Burchardt / Kruschinsky / Heinz / Bieresborn / Kruschinsky § 2 SGB  VII Rn. 663; Lauterbach / Schwerdtfeger § 2 SGB  VII Rn. 465; LPK-SGB  VII /  Hedermann § 2 Rn. 144; Schmitt § 2 SGB VII Rn. 109. 30  Dafür: Krasney / Becker / Burchardt / Kruschinsky / Heinz / Bieresborn / Kruschinsky § 2 SGB VII Rn. 661; Lauterbach / Schwerdtfeger § 2 SGB VII Rn. 464; BeckOK /  Wietfeld § 2 SGB VII Rn. 168. 26  Vgl. 27  Vgl.



A. Der versicherte Personenkreis151

Übertragung auf einen anderen Menschen erfasst, als versichert angesehen.31 Dagegen spricht, dass § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB  VII nicht ausdrücklich auf Spenden i. S. d. TPG begrenzt ist und das TPG den Umgang mit entnommenen Organen oder Geweben nicht abschließend regelt.32 Maßgeblich ist stattdessen, dass die für Forschungszwecke verwendete Spende durch die erlangten Erkenntnisse der Allgemeinheit zugutekommt, da dann ein öffentliches Interesse an der Spende fortbesteht, das Grund für den Einbezug des Organspenders in den Versicherungsschutz ist. Es handelt sich weiterhin um eine uneigennützige Handlung des Spenders, deren gesundheitliches Risiko dem einer Organ- oder Gewebespende zugunsten eines Dritten entspricht und das einer Blutspende übertrifft. Zuletzt kann der schon beim Einbezug des Organspenders in § 539 Abs. 1 Nr. 10 RVO angeführte Zweck der Gleichstellung mit Blutspendern angeführt werden.33 Für die gegenteilige Auffassung kann nicht die Rechtsprechung des BSG vom 15.5.201234 herangezogen werden, wonach der Spender „freiwillig und nach Maßgabe des Transplantationsgesetzes (TPG) in seiner jeweils gültigen Fassung in die Entnahme seines Organs […] eingewilligt […] haben“35 muss.36 Denn diese Entscheidung bezog sich allein auf eine Spende zum Zweck der Übertragung auf einen anderen Menschen und behandelte nicht die Frage der Spende zu Forschungszwecken.37 Auch die Organspende ist damit unabhängig davon versichert, für welchen fremdnützigen Zweck die Spende verwendet wird.

31  Wolber SozVers 1998, 147, 148; ebenso verstanden, aber nicht eindeutig: Bereiter-Hahn / Mehrtens § 2 SGB VII Rn. 26.5. 32  Spickhoff / Middel / Scholz § 1 TPG Rn. 2, § 22 TPG Rn. 1. 33  Vgl. BT-Drs. IV / 938 (neu), S. 4. Die dort enthaltene Formulierung der Übertragung auf einen anderen Menschen ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die spätere Rechtsprechung des BSG Urt. v. 22.11.1984, 2 RU 49 / 83, BSGE 57, 231 zum Bestehen des Versicherungsschutzes des Blutspenders auch bei Spenden, die ein gewerbliches Unternehmen weiterverarbeitet, noch nicht bekannt war. Auf ihr baut aber die Befürwortung des Versicherungsschutzes der Blutspender, deren Spende für Forschungszwecke verwendet wird, auf. Ebenso: Lauterbach / Schwerdtfeger § 2 SGB VII Rn. 464 mit Hinweis auf ein Schreiben des HVBG v. 17.6.1999 an die HV’en der BG’en, HV-Info 1999, 2036 betr. den Versicherungsschutz für Probanden bei Forschungsvorhaben; i. E. ebenso: jurisPK-SGB VII / Bieresborn § 2 Rn. 287. 34  BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52. 35  BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52, 53. 36  So wird aber teilweise Bereiter-Hahn / Mehrtens § 2 SGB  VII Rn. 26.5 (miss-) verstanden, vgl. Lauterbach / Schwerdtfeger § 2 SGB VII Rn. 464. 37  Ebenso: Lauterbach / Schwerdtfeger § 2 SGB VII Rn. 464.

152

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

III. Einfluss von Verstößen gegen Zulässigkeitsvorschriften und gegen Verbote auf den Versicherungsschutz Der Anwendungsbereich von § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII könnte außerdem auf Spenden begrenzt sein, die die Vorgaben des TFG und des TPG einhalten, also der Gesetze, die die Zulässigkeit von Blut- und Organspenden regeln.38 Verstöße gegen die Vorgaben des TPG und des TFG sind teilweise strafbewährt wie z. B. ein Verstoß gegen das Verbot des Organhandels nach § 17 TPG, die Vornahme einer Blutspende entgegen § 5 Abs. 3 TFG ohne Überprüfung auf Infektionsmarker oder die Entnahme eines Organs zum Zweck der Übertragung auf eine Person, die nicht dem qualifizierten Personenkreis aus § 8 Abs. 1 S. 2 TPG angehört, vgl. § 19 TPG und § 31 TFG. Andere Verstöße wie eine Blutspende entgegen § 10 TFG gegen Entgelt sind hingegen nicht strafbewährt. Ob die Entgegennahme eines Entgelts unter Verstoß gegen § 17 TPG bzw. § 10 TFG bereits die Fremdnützigkeit des Handelns und damit das Vorliegen einer Spende i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB  VII ausschließt, ist nach den Maßstäben der gemischten Motivationslage im Einzelfall zu bestimmen. Es kommt also darauf an, ob die Spende auch vorgenommen worden wäre, wenn die eigennützige Motivation, ein Entgelt zu erhalten, entfallen wäre.39

38  Dafür: Banafsche SGb 2013, 677, 678; Bereiter-Hahn / Mehrtens § 2 SGB  VII Rn. 26.5; LPK-SGB  VII / Brandenburg § 12a Rn. 11; Frauendorfer / Heemann, S. 21 (Fn. 67) hinsichtlich § 8 TPG; Holtstraeter ASU 2014, 502 hinsichtlich §§ 8, 8a TPG; BeckOK / Wietfeld § 2 SGB  VII Rn. 168, 170; jurisPK-SGB  VII / Woltjen § 12a Rn. 33 f.; Lauterbach / Schwerdtfeger § 2 SGB  VII Rn. 467; Woltjen MedSach 2014, 106, 108; Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 63; SG Detmold Urt. v. 29.1.2016, S 24 KR 314 / 13, UV-Recht Aktuell 2016, 476, 483; in diesem Sinne vermutlich auch BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52, 53, 55 f., 58. Die Frage, ob die Einhaltung von TPG und TFG Voraussetzung des Unfallversicherungsschutzes ist, hat auch für im Ausland durchgeführte Spenden Bedeutung, für die nach § 2 Abs. 3 S. 4, 2. Hs bzw. S. 5 SGB VII Unfallversicherungsschutz besteht. Denn im Ausland durchgeführte Spenden können schon formell nicht die Bestimmungen eines dort nicht geltenden Gesetzes erfüllen (vgl. Tiedemann ZFSH / SGB  2013, 331, 332). Sie könnten außerdem unter weniger engen Voraussetzungen durchgeführt werden, bspw. entgegen § 8 Abs. 1 S. 2 TPG ohne Einschränkungen zwischen nicht verwandten Personen, vgl. BSG Urt. v. 15.4.1997, 1 RK 25 / 95, SGb 1998, 482. 39  s. zum Begriff der gemischten Motivationslage bereits unter I. Blutspender und erneut: BSG Urt. v. 26.6.2014, B 2 U 4 / 13 R, NZS 2014, 788; KKW / Holtstraeter § 8 Rn. 10, 10a; KassKomm / Ricke § 8 Rn. 44, 44a.



A. Der versicherte Personenkreis

153

1. Die Rechtsprechung des BSG Urt. v. 15.5.2012  – B 2 U 16 / 11 R Das BSG scheint die Frage, ob Voraussetzung des Unfallversicherungsschutzes die Einhaltung von TPG und TFG ist, im Urteil vom 15.5.2012 positiv zu beantworten.40 Hierfür spricht besonders die Formulierung „Denn das Gesetz soll nur solchen Lebendorganspendern Unfallversicherungsschutz gewähren, die sich zu einer nach Maßgabe des Transplantationsgesetzes rechtmäßigen Organspende bereitfinden“.41 Im Einzelnen bezieht sich das BSG in diesem Urteil auf die Vorgaben des TPG nur hinsichtlich der Anforderungen an die Einwilligung des Spenders, durch den Begriff des „Transplantationszentrums“ und durch die Worte „gesetzlich zugelassener Empfänger“. Hiermit dürften die Einwilligungsfähigkeit (§ 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 a) 2. Alt. TPG), die vorherige Aufklärung (§ 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 b) und Abs. 2 TPG) und die Stellungnahme der zuständigen Kommission zur Freiwilligkeit der Spende (§ 8 Abs. 3 S. 2 ff. TPG) angesprochen sein. Gleiches dürfte mit der „Freiwilligkeit der rechtmäßigen (Lebend-)Organspende“ angesprochen sein.42 Die Verwendung des Begriffs „Transplantationszentrum“ weist auf die im TPG an so bezeichnete Einrichtungen gestellten Anforderungen hin (§ 10 TPG). Den Kreis der gesetzlich zugelassenen Empfänger beschränkt § 8 Abs. 1 S. 2 TPG auf Verwandte ersten oder zweiten Grades, Ehegatten, eingetragene Lebenspartner, Verlobte oder andere Personen, die dem Spender in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig nahestehen. Wenn die nach § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 TPG vorausgesetzten Erfolgschancen der Behandlung beim Empfänger nicht bestehen, kann der Empfänger ebenfalls als „nicht zugelassener Empfänger“ angesehen werden. Auffallend ist, dass das Verbot des Organhandels als wesentlicher Aspekt des TPG neben diesen ausgewählten Kriterien ungenannt bleibt. Die Aufzählung des BSG muss – besonders angesichts der allgemein gehaltenen Formulierung einer „nach Maßgabe des Transplantationsgesetzes rechtmäßigen Organspende“ – aber weder abschließend noch überhaupt bindend sein. Zwar spricht das BSG wiederholt von der Einhaltung des TPG.43 Ein Verstoß war aber nicht Gegenstand der Entscheidung. Das BSG nahm Bezug auf die Vorgaben des TPG, als es die versicherte Tätigkeit im Sinne einer höchstpersönlichen Handlung bestimmte, und kann sie demnach zur Veranschaulichung genutzt haben. Da eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Erfordernis der Einhaltung des TPG nicht erfolgt, ist zu untersuchen, welche Gründe dafür sprechen, dass der Unfallversicherungsschutz von der Einhaltung der Zulässigkeitsgesetze abhängt. 40  Vgl.

BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52. Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52, 53. 42  BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52, 56. 43  BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52, 53, 55 f., 58. 41  BSG

154

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

2. An Dritte gerichtete Zulässigkeitsvorschriften und Verbote Während im Krankenversicherungsrecht die Durchführung der Spende selbst als Leistung des Versicherungsträgers in Rede steht und mithin die Voraussetzungen des TPG oder TFG bei der Durchführung zu erfüllen sind, stehen im Unfallversicherungsrecht erst im Anschluss daran zu erbringende Leistungen in Rede, die selbst nicht mehr dem Zulässigkeitsgesetz unterliegen. Vorbehaltlich weiterer Einschränkungen, die sich aus dem System der gesetzlichen Unfallversicherung ergeben können, kann anders als im Krankenversicherungsrecht für die Versagung des Unfallversicherungsschutzes deshalb einschränkend gefordert werden, dass der Spender den Verstoß gegen eine Vorschrift zumindest kannte oder kennen musste. Anderenfalls wäre das Bestehen von Versicherungsschutz für den Spender undurchsichtig, sein Handeln würde nicht gewürdigt werden, obwohl es genauso uneigennützig und selbstgefährdend bleibt wie ohne den Vorschriftenverstoß eines Dritten.44 Die Einhaltung der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 8 Abs. 1 TPG oder § 5 TFG, also bspw. die Auswahl des unter medizinischen Aspekten geeigneten (§ 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1c) TPG, § 5 TFG), volljährigen und dem zugelassenen Personenkreis zugehörigen Spenders (vgl. § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a), S. 2 TPG), ist grundsätzlich durch den die Entnahme durchführenden Arzt sicherzustellen. Die vom BSG als Kriterium genannte freiwillige Einwilligung kann zwar nur vom Spender erteilt werden, ist aber als Voraussetzung für die Entnahme durch das ärztliche Personal sicherzustellen. Bei einem gegen den Willen des Spenders erfolgenden Eingriff wäre die Versagung des nachfolgend eingreifenden Unfallversicherungsschutzes eine zusätzliche Belastung. Die Annahme, der Begriff der Spende setze ein freiwilli­ ges Handeln voraus, lässt außer Acht, dass auch die unter Zwang erwirkte Be­reitschaft, Blut oder ein Organ zur Verfügung zu stellen, allein fremdnützig besteht. Der stattdessen infolge des rechtswidrigen Eingriffs mögliche Schutz durch das Opferentschädigungsgesetz stellt keine äquivalente Absicherung dar, da es nicht die in § 12a SGB VII vorgesehenen Beweiserleichterungen und Klarstellungen enthält. Durch diese noch im Einzelnen zu untersuchenden Beweiserleichterungen und Klarstellungen des § 12a SGB VII45 ist die Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung speziell auf die 44  So bereits RVA AN 1928, 350, Nr. 3291 für die Aufrechterhaltung des Ver­ sicherungsschutzes bei Verstoß des Arbeitgebers gegen die Arbeitszeitverordnung; vgl. auch Krasney / Becker / Burchardt / Kruschinsky / Heinz / Bieresborn / Kruschinsky § 2 SGB  VII Rn. 194; vgl. zur entsprechenden Argumentation im Rahmen von § 27 Abs. 1a SGB V: Greiner NZS 2013, 241, 243; Knorr NZA 2012, 1132, 1135; Krasney KrV 2012, 185, 187, die dort jedoch abzulehnen ist, S. 1. Kapitel B. I. 7. Anknüpfung des Anspruchs an §§ 8, 8a TPG, § 9 TFG und die Folgen eines Verstoßes gegen TPG und TFG. 45  Zu § 12a SGB VII, s. B. III. Versicherungsfall gem. § 12a SGB VII.



A. Der versicherte Personenkreis155

Situation des Verlusts eines Organs zugeschnitten. Daher sollte § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII auch den unfreiwillig Spendenden erfassen. Bereits diesen Maßstäben halten die vom BSG genannten Kriterien in der dortigen Pauschalität nicht stand. Auch wenn gefordert wird, dass der Spender den Verstoß gegen eine Vorschrift zumindest kannte oder kennen musste, ist es aber noch möglich, dass der Versicherungsschutz wegen eines Verstoßes ausgeschlossen ist, bspw. bei einem Verstoß des Spenders gegen das Organhandelsverbot. 3. Abwägung mit dem durch die Zulässigkeitsvorschrift bzw. das Verbot geschützten Interesse Ein weiteres Kriterium für den Einfluss einer Zulässigkeitsvorschrift auf den Unfallversicherungsschutz könnte das Verhältnis des von der verletzten Vorschrift geschützten Interesses zum öffentlichen Interesse an der Spende sein. Der Schutz der von der Vorschrift betroffenen Rechtsgüter könnte so hoch zu bewerten sein, dass ihre Missachtung die Schutzwürdigkeit des Spenders durch die Unfallversicherung verneint.46 Allerdings könnte davon auszugehen sein, dass die die Spenden abschließend regelnden Gesetze auch eine Abwägung widerstreitender Interessen bindend vornehmen und damit festlegen, welche Spende im öffentlichen ­Interesse liegt. Dafür spricht, dass § 1 TPG und § 1 TFG als Gesetzeszweck die Förderung der Bereitschaft zur Organspende in Deutschland bzw. die gesicherte Versorgung der Bevölkerung mit Blutprodukten formulieren und dadurch festlegen, welche Spenden aus Sicht des Gesetzgebers förderungswürdig sind. So soll die Beschränkung des zugelassenen Empfängerkreises in § 8 Abs. 1 S. 2 TPG den Spender davor schützen, sich selbst einen größeren persönlichen Schaden zuzufügen.47 Von einem öffentlichen Interesse wäre daher nur bei einer Spende an den in § 8 Abs. 1 S. 2 TPG genannten Personenkreis auszugehen. 4. § 7 Abs. 2 SGB  VII Gegen diese Schlussfolgerung von den Regeln des Zulässigkeitsgesetzes über das öffentliche Interesse an der Spende hin zum Ausschluss des Ver­ 46  Auf das öffentliche Interesse hat die Rechtsprechung ebenso bei der Bestimmung des Unfallversicherungsschutzes des Nothelfers und anderer nach § 539 Abs. 1 Nr. 9 a)–c) RVO Versicherter abgestellt, vgl. BSG Urt. v. 22.6.1976, 8 RU 124 / 75, BSGE 42, 97, 105 f. 47  Vgl. zu § 8 Abs. 1 S. 2 TPG: BVerfG Kammerbeschl. v. 11.8.1999, 1 BvR 2181 / 98, 1 BvR 2182 / 98, 1 BvR 2183 / 98, NJW 1999, 3399, 3401.

156

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

sicherungsschutzes wird der Grundsatz des § 7 Abs. 2 SGB VII angeführt.48 Danach schließt verbotswidriges Handeln den Unfallversicherungsschutz nicht aus. Erfasst werden gesetzliche, betriebliche oder behördliche Verbote oder Verbote aus Unfallverhütungsvorschriften,49 sodass die in einfachen Gesetzen wie TPG oder TFG enthaltenen und teilweise als Zulässigkeitsvorschriften formulierten Verbote grundsätzlich erfasst sind, soweit der Spender gegen sie verstößt. § 7 Abs. 2 SGB VII baut jedoch auf der Struktur des Arbeitsunfalls nach § 8 Abs. 1 SGB VII auf: Gem. § 7 Abs. 2 SGB VII scheidet der innere Zusammenhang (und damit der Arbeitsunfall) zwischen der unfallbringenden und der versicherten Tätigkeit nicht allein deshalb aus, weil die unfallbringende Tätigkeit verbotswidrig war. Die Vorschrift verhindert aber nicht, dass eine unfallbringende verbotswidrige Tätigkeit schon von vornherein nicht im inneren Zusammenhang mit der versicherten Tätigkeit steht.50 Voraussetzung dafür, dass § 7 Abs. 2 SGB VII Wirkung entfaltet, ist daher stets, dass die unfallbringende Tätigkeit eine an sich versicherte Tätigkeit ist.51 Den Regelungsgehalt des § 7 Abs. 2 SGB VII verdeutlicht das Beispiel der Schwarz­ arbeit: Nachdem der sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsbegriff aus § 7 Abs. 1 SGB IV eine legale Beschäftigung nicht voraussetzt, führt § 7 Abs. 2 SGB VII dazu, dass auch der innere Zusammenhang zwischen der unfallbringenden und der nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII versicherten Tätigkeit nicht wegen des Vorliegens von Schwarzarbeit ausscheidet.52 Die Bewertung, ob die unfallbringende Tätigkeit unter Einbezug von § 7 Abs. 2 SGB VII der versicherten Tätigkeit zuzuordnen ist, erfordert also die Kenntnis davon, welche Tätigkeit überhaupt versichert ist. Es entsteht mithin ein Zirkelschluss, wenn die Frage, welche Folgen ein Verstoß gegen eine Zulässigkeitsvorschrift oder ein Verbot hat, auf die Ebene des inneren Zusammenhangs verlegt wird.53 § 7 Abs. 2 SGB VII kann also nur dann zur Anwendung 48  Leube SozVers 1998, 232, 233; Schroth / König / Gutmann / Oduncu / Gutmann § 23 TPG Rn. 3. 49  KassKomm / Ricke § 7 SGB VII Rn. 14. 50  Krasney / Becker / Burchardt / Kruschinsky / Heinz / Bieresborn / Krasney § 7 SGB VII Rn. 17. 51  Krasney / Becker / Burchardt / Kruschinsky / Heinz / Bieresborn / Kruschinsky § 2 SGB  VII Rn. 193; BeckOK / Wietfeld § 7 SGB  VII Rn. 8; Hauck / Noftz / Keller § 7 SGB  VII Rn. 7c; KassKomm / Ricke § 7 SGB  VII Rn. 14; Lauterbach / Schwerdtfeger § 7 SGB VII Rn. 9. 52  Vgl. KassKomm / Ricke § 2 SGB VII Rn. 6b; Hauck / Noftz / Riebel § 2 SGB VII Rn. 9; Hauck / Noftz / Keller § 7 SGB VII Rn. 7b. 53  Gleiches gilt, wenn die Absicherung des Blut- und Organspenders in der Unfallversicherung dem Rechtsgrund nach als soziales Entschädigungsrecht eingeordnet wird (s. hierzu C. III. Überprüfung der im SGB VII vorgesehenen Organisation und Finanzierung). Im sozialen Entschädigungsrecht wurde angesichts einer rücksichtslos



A. Der versicherte Personenkreis157

gelangen und zu der Annahme führen, dass ein Verstoß gegen Vorschriften eines Zulässigkeitsgesetzes den Versicherungsschutz nicht ausschließt, wenn die versicherte Tätigkeit von vornherein nicht eine Spende nach Maßgabe des speziellen Zulässigkeitsgesetzes erfordert.54 Anderenfalls liegt bereits keine versicherte Tätigkeit vor. Für die Bestimmung der versicherten Tätigkeit müssen demnach andere Anhaltspunkte herangezogen werden. § 7 Abs. 2 SGB VII steht dem Rückschluss von einer unzulässigen Spende auf die Ablehnung des öffentlichen Interesses an ihr daher nicht entgegen. 5. Sanktionscharakter des Unfallversicherungsrechts? Die Versagung von Unfallversicherungsschutz in Abhängigkeit von einem Verstoß gegen Vorschriften eines Zulässigkeitsgesetzes kann eine Sanktion darstellen und die Unabdingbarkeit der Einhaltung betonen. Diese Sanktion fiele insofern milde aus, als die Versagung von Unfallversicherungsschutz nicht dazu führt, dass der Spender schutzlos gestellt wird: Stattdessen wäre seine Krankenversicherung eintrittspflichtig, vgl. § 11 Abs. 5 SGB V, § 5 Abs. 3 MB / KK. Neben der „Sanktion“ durch die Vorenthaltung der unter Umständen weiterreichenden Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung, könnte die Spenderkrankenkasse den Spender nur im Einzelfall an den Kosten der Behandlung gem. § 52 Abs. 1 SGB V beteiligen und ggfs. die Zahlung von Krankengeld verweigern.55 Die Eintrittspflicht der Spendergeprägten Handlung und dem nicht mehr dem Versorgungsrecht zuzuordnenden Risiko der innere Zusammenhang zur versicherten Tätigkeit bereits abgelehnt. Dies kann daraus folgen, dass ein öffentliches Interesse an dieser Handlung dann nicht mehr besteht und auf der Ebene des Rechtsstaatsprinzips keine Verantwortlichkeit der Allgemeinheit für dabei erlittene Opfer entsteht (beim Unfall auf einem versicherten Weg, aber Verstoß des Fahrers gegen § 315c Abs. 1 Nr. 2 StGB den Versicherungsschutz bejahend: BSG Urt. v. 4.6.2002, B 2 U 11 / 01 R, VersR 2003, 484 (zum SGB VII) und ablehnend: BSG Urt. vom 16.12.2004, B 9 VS 1 / 04 R, BSGE 94, 133, 135, 136; BSG Urt. v. 11.10.1994, BSGE 75, 180, 182 (zum sozialen Entschädigungsrecht)). Auch diese Wertung erfordert die Kenntnis dessen, was überhaupt dem Risikobereich des Versorgungsrechts zuzuordnen und als im öffentlichen Interesse förderungswürdig anzusehen ist. 54  Dies müsste Leube SozVers 1998, 232, 233 dann vorausgesetzt haben. 55  Der Spender müsste sich dafür den Gesundheitsschaden vorsätzlich zugezogen haben, § 52 Abs. 1 Alt. 1 SGB V. Im Regelfall weist der Spender Vorsatz jedoch nur hinsichtlich des Gesundheitsschadens auf, der notwendigerweise bei der Entnahmeoperation entsteht (a. A. wohl Lomb, S. 152), die Leistungspflicht der Spenderkrankenkasse aber nicht betrifft (auf die Leistungspflicht der Empfängerkrankenkasse gegenüber dem Spender ist § 52 SGB V dagegen schon wegen des Wortlauts und des Zwecks der Förderung der Spendenbereitschaft nicht anwendbar). Auch wenn sich der Spender durch den Verstoß gegen Vorschriften des TPG oder TFG einem größeren Risiko des Eintritts von Komplikationen aussetzt, liegt sein Vertrauen auf das Ausbleiben eines Schadens und damit die Annahme von Fahrlässigkeit näher als die

158

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

krankenkasse kann damit begründet werden, dass der eigentlich von der gesetzlichen Unfallversicherung erfasste Gesundheitsschaden, der durch Komplikationen entsteht, selbst einen Krankheitswert aufweist. Eine Leistungspflicht der Empfängerkrankenkasse ist bereits wegen des Verstoßes gegen TPG oder TFG ausgeschlossen.56 Unabhängig davon ist der Sinn und Zweck dieser Sanktionierung zu bezweifeln. Aufgabe des Sozialrechts ist nicht die Wahrnehmung strafrecht­ licher Funktionen. Zwar sollen schwere Strafverstöße nicht durch Sozial­ versicherungsleistungen belohnt werden. Dies würde der Einheit der Rechtsordnung zuwiderlaufen.57 Einen Ausgleich zwischen diesen beiden Polen nehmen jedoch Vorschriften wie § 101 SGB VII und in anderen Versicherungszweigen § 52 SGB V oder § 104 SGB VI vor. Als besonders schwere Strafverstöße werden strafgerichtlich verurteilte Verbrechen oder vorsätzliche Vergehen angesehen, bei denen die Leistungen ganz oder teilweise versagt werden können, wenn der Versicherungsfall mit ihnen in einem inneren Zusammenhang stand.58 Dies zeigt, dass ein strafbares Verhalten erst auf späteAnnahme eines Eventualvorsatzes (a. A. wohl Lomb, S. 170). § 52 Abs. 1 SGB V in der Verbrechens- oder Vergehensvariante ist bereits nicht einschlägig. Die Verbrechensvariante scheidet aus, da die möglichen Verstöße des Spenders gegen TPG oder TFG keine Verbrechen darstellen, da sie im Mindestmaß nicht mit einer Strafe von einem Jahr belegt sind, vgl. § 12 Abs. 1 StGB, §§ 18 f. TPG, §§ 31 f. TFG. Im Rahmen des TFG kommt auch kein vorsätzliches Vergehen des Spenders in Betracht, da Täter des einzig möglichen Vergehens (§ 31 TFG) nicht der Spender sein kann. Im Rahmen des TPG käme eine Strafbarkeit wegen des Verstoßes des Spenders gegen das Organhandelsverbot in Betracht (§ 18 Abs. 1 TPG; zur Strafbarkeit des Spenders: Schroth /  König / Gutmann / Oduncu / König § 18 TPG Rn. 22 ff.). Erforderlich wäre mithin, dass dieses Vergehen wesentliche Mitursache für die Entstehung einer Komplikation gewesen ist (KassKomm / Schifferdecker § 52 SGB  V Rn. 14; Becker / Kingreen / Lang § 52 SGB V Rn. 4). Die Entgegennahme eines Entgelts für die Spende erhöht jedoch nicht per se die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts beim Spender. Hierfür dürften andere Verstöße, wie die Vornahme in einem unsicheren Umfeld oder durch nicht qualifiziertes Personal, wesentlich sein (vgl. BSG Urt. v. 16.7.1996, 1 RK 15 / 95, BSGE 79, 53, 55), die jedoch keine Vergehen des Spenders darstellen. § 52 Abs. 2 SGB V ist nicht einschlägig, da es sich zwar um eine medizinisch nicht indizierte, jedoch nicht um eine ästhetische Operation handelt. 56  s. dazu 1. Kapitel B. I. 7. Anknüpfung des Anspruchs an §§ 8, 8a TPG, § 9 TFG und die Folgen eines Verstoßes gegen TPG und TFG; das Auftreten eines über die regelmäßigen Beeinträchtigungen hinausgehenden Gesundheitsschadens infolge einer gegen das TPG oder TFG verstoßenden Spende ist zudem nicht von § 27 Abs. 1a S. 7 SGB V erfasst, da damit nur regelmäßig auftretende Gesundheitsschäden gemeint sein können, s. bereits 1. Kapitel B. I. 4. Grenzen des Anspruchs gegen die Empfängerkrankenkasse: Folgeerkrankungen. 57  B. Schulin in: Schulin HS-UV § 30 Rn. 70; BSG Urt. v. 16.12.2004, B 9 VS 1 / 04 R, BSGE 94, 133, 136. 58  Die im TPG strafbewährten und vom Spender selbst begehbaren Verstöße dürften nicht i. S. v. § 101 Abs. 2 SGB VII für die Entstehung des Unfalls ursächlich wer-



A. Der versicherte Personenkreis

159

rer Ebene in engen Grenzen einen Leistungsausschluss bewirken kann, jedoch nicht bereits zur Ablehnung der versicherten Tätigkeit führt, sodass generell strafbare Handlungen vom Versicherungsschutz ausgeschlossen wären. § 101 SGB VII und § 7 Abs. 2 SGB VII zeigen, dass die gesetzliche Unfallversicherung Leistungen grundsätzlich unabhängig vom Verschulden gewährt. Die Einhaltung der Beschränkungen von TPG oder TFG muss hingegen durch Mechanismen dieser Gesetze selbst (so z. B. die Stellungnahme der Kommission nach § 8 Abs. 3 S. 2 TPG, die die Freiwilligkeit der Spende sicherstellen soll) oder mit ihnen erlassener Gesetze, so auch bestimmter Vorschriften des Strafrechts, sichergestellt werden. Aufgabe der Gewährung von Versicherungsschutz ist es dagegen, eine Absicherung beim Eintritt eines Versicherungsfalls zu gewähren, nicht aber andere Regelungen durchzusetzen.59 Auch ein Vergleich zur Rechtsprechung des BSG im Krankenversicherungsrecht zwingt nicht dazu, den Unfallversicherungsschutz zu versagen: Nach dieser Rechtsprechung besteht eine Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenkasse nach § 18 SGB V nicht, wenn die im Ausland durchgeführte Behandlung im Inland wegen ethisch-moralischer Bedenken nicht durchgeführt wird. Im konkreten Fall bestand keine Pflicht der gesetzlichen Krankenkasse zur Erstattung der Kosten, die der versicherte Empfänger für eine im Ausland durchgeführte Transplantation eines gegen Entgelt gespendeten Organs aufgewendet hatte, weil die Transplantation dieses Organs im Inland wegen ethisch-moralischer Bedenken nicht durchgeführt worden wäre.60 Die Entscheidung betraf also die Erstattung der Kosten der Krankenbehandlung selbst. Die Versagung der Leistungspflicht erstreckt sich aber nicht auch auf die Leistungspflicht der gesetzlichen Unfallversicherung. Denn die Leistungspflicht der gesetzlichen Unfallversicherung betrifft erst eine weitere Krankenbehandlung, die wegen des Eintritts einer Komplikation infolge der Spende erforderlich wird. Zu der ursprünglich ggfs. ethisch-moralisch unzulässigen Spendenbehandlung besteht eine sachliche Distanz. Die unfallversicherungsrechtlich in Betracht kommende Krankenbehandlung selbst verstößt nicht gegen ethisch-moralische Grundsätze. Die Einheit der Rechtsordnung zwingt daher (auch bei Kenntnis oder Kennenmüssen des Verstoßes durch den Spender) nicht zur Integration der Vorden (vgl. zum Erfordernis BSG Urt. v. 24.8.66, 2 RU 176 / 65, BSGE 25, 161, 163), da die Entnahme eines Organs gegen Zahlung eines Entgelts (, sodass der Tatbestand des Organhandels erfüllt wäre, strafbar nach § 18 Abs. 1 TPG) per se nicht die Wahrscheinlichkeit einer Gesundheitsschädigung beim Spender erhöht. 59  Vgl. Krohn, in: FS Lauterbach, S. 23, 27; BSG Urt. v. 20.12.1957, 7 RKg 4 / 56, BSGE 6, 213, 227. 60  BSG Urt. v. 15.4.1997, 1 RK 25 / 95, SGb 1998, 482.

160

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

schriften des TPG oder TFG in § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII. Dies bedeutet zugleich, dass die Vorschriften des TPG und TFG nicht abschließend bestimmen, welche Spenden im öffentlichen Interesse liegen und die Gewährung von Unfallversicherungsschutz rechtfertigen. Vielmehr stellt das Unfallver­ sicherungsrecht eigene Maßstäbe auf. 6. Auslegung von § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII nach Wortlaut und Wille des Gesetzgebers Auch der Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII lässt keine Beschränkung der versicherten Tätigkeit auf Spenden, die die Vorgaben des TPG und TFG einhalten, erkennen, obwohl die Möglichkeit zur Ergänzung im Zuge der Veränderungen durch das Gesetz zur Änderung des Transplantationsgesetzes bestand. Den Gesetzesmaterialien des Gesetzes zur Änderung des Transplantationsgesetzes wird jedoch gleichwohl der Wille des Gesetzgebers entnommen, nur Spenden vom Versicherungsschutz zu erfassen, die nach den Vorgaben des TPG vorgenommen werden.61 Dort ist angeführt, dass auf der Grundlage des geltenden § 8 TPG die Organlebendspende auf einen begrenzten Personenkreis und Ausnahmefälle beschränkt sei, sodass die Beweisregel des § 12a SGB VII nicht zu einer unangemessenen Belastung des Unfallversicherungsträgers führe.62 Daraus folge der Wille des Gesetzgebers, dass der Unfallversicherungsschutz nur für Spenden gewährt werden sollte, die sich im Rahmen der Vorgaben des TPG halten. Dafür spreche zudem die Wahl des Rückwirkungszeitraums des neu eingeführten § 12a SGB VII, der mit dem Geltungszeitraum des TPG ab 1.12.1997 übereinstimmt.63 Nach § 213 Abs. 4 S. 2 SGB VII gilt § 12a SGB VII auch für Gesundheitsschäden, die in der Zeit vom 1.12.1997 bis zum 31.7.2012 eingetreten sind.64 Die Wahl dieses Rückwirkungszeitraums allein lässt diesen Schluss jedoch nicht zu, weil er sich nicht auf die Vornahme der Spende, sondern den Eintritt des Gesundheitsschadens bezieht und somit auch Spenden erfasst, die vor der Geltung des TPG durchgeführt wurden. Außerdem betrifft § 12a SGB VII auch Blutspenden, die nicht vom Anwendungsbereich des TPG erfasst werden. Vor allem aber stehen die Materialien allein mit der Einführung des § 12a SGB VII in Verbindung. Eine Einschränkung der versicherten Tätigkeit ergibt sich nicht als Ziel aus dem Gesetzgebungsvorhaben, sodass der ursprüngliche Wille des Gesetzgebers bei Einführung des Unfallversicherungsschutzes von Blutspendern und später auch Organ- und Gewebespendern 61  Woltjen

MedSach 2014, 106, 108. 17 / 7376, S. 34. 63  Vgl. § 26 Abs. 1 TPG, BGBl. I 1997, 2631, 2638. 64  Woltjen MedSach 2014, 106, 108. 62  BT-Drs.



A. Der versicherte Personenkreis

161

nicht überlagert wird. In seiner ursprünglichen Fassung in § 537 Nr. 5a RVO waren einschränkende Merkmale wie das später aufgehobene Merkmal der Unentgeltlichkeit, des Blutspenderausweises oder der fehlenden besonderen rechtlichen Verpflichtung ausdrücklich im Wortlaut selbst enthalten und wurden im Laufe der Zeit aufgehoben.65 Es entspricht damit auch dem in der Normentwicklung zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers, den Unfallversicherungsschutz nicht ohne konkreten Anhaltspunkt auf Spenden i. S. v. TPG und TFG einzuschränken. Der in der Argumentation aus der Gesetzesbegründung zu § 12a SGB VII als Argument gebrauchte Halbsatz soll allein aufzeigen, dass die in § 12a SGB VII aufgenommene Beweisregel nicht zu einer übermäßigen Belastung der Unfallversicherungsträger durch eine häufigere Pflicht zur Leistungsgewährung führt. Dies ist darin begründet, dass Spenden nur in dem engen im TPG und TFG vorgegebenen Rahmen erlaubt sind und die Spenden, die diesen Rahmen missachten, nach den von den Gesetzen selbst aufgestellten Kontrollmechanismen, insbesondere der einschlägigen Strafvorschriften, ebenfalls nur den Ausnahmefall darstellen. Insofern ist die Schlussfolgerung des Gesetzgebers hinsichtlich der drohenden Belastung der Unfallversicherungsträger richtig, lässt aber keinen Schluss auf die Eingrenzung der von § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII erfassten Spenden zu. 7. Ergebnis Der Spender gehört damit auch dann zum versicherten Personenkreis nach § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII, wenn die Mechanismen, die die Einhaltung der Zulässigkeitsvorschriften eines die Spende regelnden Gesetzes sicherstellen sollen, versagen und ein Verstoß vorliegt. Dies gilt unabhängig davon, ob der Spender den Verstoß kannte oder kennen musste, soweit es sich noch um eine Spende handelt, die Ausdruck der Opferbereitschaft für die Allgemeinheit ist. Eine nach § 11 Abs. 5 SGB V nachrangig eingreifende Leistungspflicht der Spenderkrankenkasse kommt damit nicht in Betracht. Bei der Prüfung des Vorliegens eines Versicherungsfalls bleibt es dann gem. § 7 Abs. 2 SGB VII bei diesem Ergebnis: Verstößt der Spender bei Ausübung der versicherten Tätigkeit selbst gegen ein Verbot, bspw. weil er sich der Entnahmeoperation gegen Erhalt einer Bezahlung unterwirft, so schließt dieses verbotswidrige Handeln nach § 7 Abs. 2 SGB VII den inneren 65  Vgl. § 537 Nr. 5a RVO i. d. F. des 6. UVÄndG vom 9.3.1942, RGBl. I 1942, 107 und die spätere Änderung durch die Erste Verordnung zur Durchführung und Ergänzung des 6. UVÄndG vom 20.8.1942, RGBl. I 1942, 532 und das Unfallver­ sicherungsneuordnungsgesetz vom 30.4.1963, BGBl. I 241 (dort in § 539 Abs. 1 Nr. 10 RVO).

162

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

Zusammenhang zwischen der unfallbringenden und der versicherten Tätigkeit nicht aus.66

B. Der Versicherungsfall Möglicher Versicherungsfall in der gesetzlichen Unfallversicherung ist der Eintritt eines Arbeitsunfalls i. S. v. § 8 SGB VII oder einer Berufskrankheit i. S. v. § 9 SGB VII, vgl. § 7 Abs. 1 SGB VII. Außerdem wurde das SGB VII zum 1.8.2012 um den Versicherungsfall nach § 12a SGB VII ergänzt,67 der ausschließlich die nach § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII versicherten Blut- und Organspender betrifft. Durch § 12a SGB VII sollte die Absicherung des Blutund Organspenders in der gesetzlichen Unfallversicherung, also beim Auf­ treten von kausal auf die Spende zurückzuführenden Komplikationen, verbessert werden.68 In Frage steht das Verhältnis dieser Versicherungsfälle des SGB VII untereinander. Die Probleme, die im Rahmen der Bestimmung des Versicherungsfalls nach § 8 Abs. 1 SGB VII entstanden sind, sind die Grundlage der Regelung in § 12a SGB VII. Die Betrachtung dieser Probleme soll daher zum Verständnis von § 12a SGB VII beitragen. Zunächst ist zu untersuchen, welche Gesundheitsschäden von § 12a SGB VII erfasst werden. In Anknüpfung daran soll das Verhältnis der Versicherungsfälle des SGB VII untereinander bestimmt werden und sollen die Erforderlichkeit der Einführung eines neuen Versicherungsfalls sowie die Ausgestaltung des § 12a SGB VII bewertet werden.

I. Versicherungsfall gem. §§ 7, 8 SGB VII Für das Vorliegen eines Versicherungsfalls i. S. v. §§ 7, 8 SGB VII ist nach gefestigter Rechtsprechung erforderlich, „dass der Verletzte zur Zeit des Unfalls (genauer: davor) durch eine Verrichtung den gesetzlichen Tatbestand 66  Wollte man den Charakter der Absicherung des Blut- und Organspenders als soziales Entschädigungsrecht betonen, wäre zu fragen, ob eine nicht mehr vom Versorgungsrecht umfasste Risikoerhöhung vorläge, vgl. BSG Urt. v. 16.12.2004, B 9 VS 1 / 04 R, BSGE 94, 133, 135, 136; BSG Urt. v. 11.10.1994, BSGE 75, 180, 182. Es kommt jedoch keine verbotswidrige Handlung des Spenders in Betracht, die allein zu einer Risikoerhöhung führt (bspw. die Entgegennahme eines Entgelts für die Spende). Unabhängig davon sollten die im sozialen Entschädigungsrecht gefundenen Grundsätze nicht auf die Absicherung einer Personengruppe übertragen werden, die ausdrücklich nach den Maßstäben des SGB VII ausgestaltet ist. 67  Gesetz zur Änderung des Transplantationsgesetzes v. 21.7.2012, BGBl. I 1601. 68  BT-Drs. 17 / 9773, S. 41 f.



B. Der Versicherungsfall

163

einer versicherten Tätigkeit erfüllt; nur dann ist er kraft Gesetzes Versicherter. Sodann muss diese Verrichtung ein zeitlich begrenztes, von außen auf den Körper einwirkendes Ereignis und dieses einen Gesundheitserstschaden oder den Tod des Versicherten wesentlich verursacht haben (Unfallkausalität und haftungsbegründende Kausalität im engeren Sinn;[…]).“69 Kurz vor der Einführung von § 12a SGB VII konkretisierte das BSG in einer Entscheidung vom 15.5.201270 zum ersten Mal die Voraussetzungen des Vorliegens eines Versicherungsfalls nach § 8 Abs. 1 SGB VII im Falle eines nach § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII Versicherten.71 1. Die versicherte Tätigkeit Nach dieser Rechtsprechung ist die Handlung des Spenders, der in die Organentnahme einwilligt, sich in ein Transplantationszentrum begibt und sich der Entnahmeoperation einschließlich der Vor- und Nachbehandlung unterwirft, als die versicherte Tätigkeit anzusehen. Die versicherte Tätigkeit könne als höchstpersönliche Handlung nur durch den Verletzten selbst verrichtet werden. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei deshalb die Organentnahme durch den Arzt ungeeignet als versicherte Tätigkeit zu fungieren.72 2. Das durch die versicherte Tätigkeit verursachte Unfallereignis Als durch diese Tätigkeit verursachtes Unfallereignis sah das BSG im Fall der Nierenspende den Flankenschnitt des Transplantationschirurgen an. Der Schnitt erfülle die von § 8 Abs. 1 SGB VII aufgegebenen Kriterien der zeitlich begrenzten Einwirkung von außen und werde rechtlich wesentlich dadurch verursacht, dass der Spender sich der Transplantationsoperation unterzieht.73 Unschädlich sei, dass damit ein übliches Geschehen bei der ver­ sicherten Tätigkeit das einwirkende Ereignis darstellt.74 Dass der Schnitt au69  BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52 f.; vgl. BSG Urt. v. 29.11.2011, B 2 U 10 / 11 R, SozR 4-2700 § 8 Nr. 42, Rn. 11; BSG Urt. v. 4.9.2007, B 2 U 24 / 06 R, NZS 2008, 488; BSG Urt. v. 12.4.2005, B 2 U 11 / 04 R, BSGE 94, 262, 263; BSG Urt. v. 12.4.2005, B 2 U 27 / 04 R, BSGE 94, 269; BSG Urt. v. 9.5.2006, B 2 U 1 / 05 R, BSGE 96, 196, 198. 70  BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52. 71  In der zuvor ergangenen Entscheidung v. 22.11.1984, 2 RU 49 / 83, BSGE 57, 231 bestand kein Anlass zur ausführlichen Erörterung des Arbeitsunfalls. 72  BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52, 53 f. 73  BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52, 54. 74  BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52, 54; vgl. BSG Urt. v. 29.11.2011, B 2 U 10 / 11 R, SGb 2012, 666, 667 m. w. N.

164

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

ßerdem unmittelbar zu einer physiologischen Veränderung und Verletzung der körperlichen Integrität führt, sei erst für die Feststellung des Gesundheitserstschadens, nicht aber des Unfallereignisses relevant.75 3. Der durch das Unfallereignis herbeigeführte Gesundheitserstschaden Als Gesundheitserstschaden ist ein regelwidriger körperlicher, geistiger oder seelischer Zustand erforderlich, der unmittelbar durch die von außen kommende, zeitlich begrenzte Einwirkung rechtlich wesentlich verursacht wurde.76 Zwar trifft dies ausgehend von einem natürlichen Schadensbegriff auch auf die unmittelbar durch den Flankenschnitt herbeigeführte Verletzung der körperlichen Integrität zu. Das BSG lehnte ihre Qualifizierung als Gesundheitserstschaden i. S. v. § 8 Abs. 1 S. 2 SGB VII aber aufgrund einer wertenden Korrektur des Schadensbegriffs ab, die aus dem Schutzzweck von § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB  VII folge: Die Vornahme einer Organspende solle durch die Gewährung von Unfallversicherungsschutz gebilligt und gefördert werden. Dies komme nicht dadurch zum Ausdruck, dass Gesundheitsschäden, die durch die Transplantation notwendig verursacht werden, schon als missbilligte Wirkungen des Eingriffs, also als Schädigung, angesehen werden. Der Unfallversicherungsschutz setze vielmehr voraus, dass die für die Organspende erforderlichen Körperverletzungen hingenommen werden. Hinsichtlich dieser Schäden werde der Spender von der gesetzlichen oder privaten Krankenversicherung des Empfängers abgesichert.77 Aus dieser Abgrenzung der Versicherungssysteme folge, dass von der Unfallversicherung nur solche üblicher- oder unüblicherweise auftretende Schäden erfasst sind, die nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft nicht zwingend durch die Organtransplantation entstehen, aber mit der Organentnahme in ursächlichem Zusammenhang stehen.78 Anstelle des Flankenschnitts war deshalb die aufgetretene Bauchwandparese des Spenders als Gesundheitserstschaden anzusehen. 4. Freiwilligkeit der Spende und Vorhersehbarkeit des Gesundheitsschadens Der Umstand, dass der Spender die Einwirkung durch den Transplanta­ tionschirurgen freiwillig in Kauf nimmt, steht der Qualifikation als Arbeits75  BSG

Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52, 54. Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52, 54. 77  BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52, 55 mit Verweis auf BSG Urt. v. 16.7.1996, 1 RK 15 / 95, BSGE 79, 53. 78  BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52, 55 f. 76  BSG



B. Der Versicherungsfall

165

unfall nach der Entscheidung des BSG nicht entgegen.79 Zwar hatte das BSG in der Vergangenheit entschieden, dass die Unfreiwilligkeit einer Einwirkung dem Unfallbegriff immanent sei.80 Es konkretisierte seine Rechtsprechung aber dahingehend, dass für den Ausschluss eines Unfalls Absicht i. S. v. dolus directus 1. Grades hinsichtlich der Einwirkung auf den Körper und des dadurch verursachten Gesundheitsschadens erforderlich sei. Hinsichtlich der nicht zwingend auftretenden Bauchwandparese war jedoch keine Absicht anzunehmen. Darüber hinaus seien die Freiwilligkeit des einwirkenden Ereignisses bzw. die Vorhersehbarkeit des Gesundheitsschadens keine Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 S. 2 SGB VII und könnten nur in Anbetracht des speziellen Schutzzwecks einer versicherten Tätigkeit von Bedeutung sein.81 Würde eine zusätzliche unfreiwillig in Kauf genommene Einwirkung auf den Spender eingefordert werden,82 könnte der Schutzzweck, durch die Unfallversicherung die Schäden abzusichern, die von der Leistungspflicht der Empfängerkrankenkasse nicht umfasst sind, aber nicht erreicht werden.83 Da die Freiwilligkeit bereits Tatbestandsvoraussetzung der versicherten Tätigkeit des § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB  VII sei, könne sie nicht zugleich den Eintritt eines Versicherungsfalls ausschließen. Dies gilt auch, wenn nach hier vertretener Ansicht auch die unfreiwillige Spende Unfallversicherungsschutz genießt, da die freiwillige, unter Einhaltung des TPG erfolgende Spende, jedenfalls erfasst sein soll. 5. Verbliebene Probleme bei der Bestimmung des Versicherungsfalls nach §§ 7, 8 SGB VII unter Einbezug der Rechtsprechung des BSG Vor allem die Bestimmung des Versicherungsfalls nach § 8 Abs. 1 SGB VII war in der Vergangenheit erheblicher Kritik ausgesetzt. Dieser Kritik sollte durch die Einführung des neuen Versicherungsfalls nach § 12a SGB VII abgeholfen werden. Fraglich ist aber, ob unter Einbezug der Rechtsprechung 79  BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52, 56; a. A. die Vorinstanz: LSG Sachsen-Anhalt Urt. v. 22.6.2011, L 6 U 131 / 07, UV-Recht Aktuell 2011, 1008, 1013. 80  BSG Urt. v. 29.11.2011, B 2 U 23 / 10 R, NZS 2012, 390, 392; BSG Urt. v. 18.12.1986, 4a RJ 9 / 86, BSGE 61, 113, 115. 81  BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52, 56 f. 82  Davon ausgehend noch die Vorinstanz: LSG Sachsen-Anhalt Urt. v. 22.6.2011, L 6 U 131 / 07, UV-Recht Aktuell  2011, 1008, 1013; ebenso: SG Freiburg Urt. v. 26.6.2001, S 9 U 3437 / 99, HVBG-Info 2002, 2377; eine andere Lösung findet dagegen das LSG Schleswig-Holstein Urt. v. 18.1.2007, L 1 U 48 / 06, UV-Recht Aktuell 2007, 595, 602, das zwischen der Freiwilligkeit der Handlung und der Einwirkung unterscheidet und so zur Bejahung einer äußeren Einwirkung gelangt. 83  BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52, 58.

166

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

des BSG vom 15.5.201284 für die Einführung von § 12a SGB VII überhaupt noch ein Bedarf bestand. Dies ist nicht der Fall, wenn die bisher bestehenden Probleme bereits durch die Rechtsprechung des BSG behoben wurden. Dies soll im Folgenden untersucht werden. a) Feststellung des Unfallereignisses Ein wesentliches Problem bei der Prüfung des Versicherungsfalls i. S. v. §§ 7, 8 SGB VII bestand bisher (auch für die Vorinstanz85 zum Urteil des BSG vom 15.5.2012) darin, die Einwirkung „von außen“ i. S. v. § 8 SGB VII festzustellen. Der Eingriff des Transplantationschirurgen wurde aus verschiedenen Gründen nicht als Einwirkung angesehen. Teilweise wurde der Eingriff des Transplantationschirurgen schon als versicherte Tätigkeit angesehen. Teilweise wurde argumentiert, dass der Eingriff des Arztes freiwillig und vorhersehbar hingenommen werde, die Unfreiwilligkeit und Unvorhersehbarkeit aber für den Unfallbegriff prägend sei. Ein Versicherungsfall nach §§ 7, 8 SGB VII wurde daher nur bei Vorliegen einer zusätzlichen äußeren Ursache neben dem Eingriff des Transplantationschirurgen angenommen.86 Dadurch wurden gerade naheliegende Umstände dem Unfallversicherungsschutz entzogen, was als mit der Intention des Gesetzgebers unvereinbar angesehen wurde.87 Die Konzeption des § 8 Abs. 1 SGB VII schien auf die Fälle des § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB  VII nicht anwendbar zu sein.88 Um dem entgegenzuwirken, wurde teilweise die Komplikation selbst als Unfall­ 84  BSG 85  LSG

Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52. Sachsen-Anhalt Urt. v. 22.6.2011, L 6 U 131 / 07, UV-Recht Aktuell 2011,

1008. 86  Assion, S. 105 ff., 108 f.; 110; Besold / Rittner MedR 2005, 502, 509; Deutsche TransplantationsGesellschaft e. V., Versicherungsschutz für die Lebendorganspende, S. 22 f. mit Verweis auf Gutmann, S. 90; Hagen, S. 330 f.; Neft NZS 2011, 566, 568; ders. NZS 2010, 16, 24; vgl. Lomb, S. 155 f., 158; SG Freiburg Urt. v. 26.6.2001, S 9 U 3437 / 99, HVBG-Info 2002, 2377; LSG Sachsen-Anhalt Urt. v. 22.6.2011, L 6 U 131 / 07, UV-Recht Aktuell 2011, 1008, 1013; zusammenfassend: Bericht zur Situation der Transplantationsmedizin in Deutschland zehn Jahre nach Inkrafttreten des Transplantationsgesetzes, BT-Drs. 16 / 13740, S. 97; Schroth / König / Gutmann / Oduncu / Gutmann § 23 TPG Rn. 1; Lauterbach / Schwerdtfeger § 2 SGB  VII Rn. 462a befürwortet dies noch immer, ohne die Rechtsprechung des BSG v. 15.5.2012 einzubeziehen. 87  Assion, S. 108, 110; Neft NZS 2011, 566, 568; ders. NZS 2010, 16, 24; Lomb, S. 156; Wolber SozVers 1998, 147, 148, der deshalb unspezifisch „Komplikationen bei dem Eingriff“ als unfallversichert ansieht; Schroth / König / Gutmann / Oduncu / Gutmann § 23 TPG Rn. 1; Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin BT-Drs. 15 / 5050, S. 62. 88  Assion, S. 108.



B. Der Versicherungsfall

167

ereignis angesehen, um die Erkrankung als Versicherungsfall erfassen zu können.89 Hier schafft die Rechtsprechung des BSG Klarheit, da hiernach der Eingriff des Transplantationschirurgen als Einwirkung von außen zu qualifizieren ist, sodass ein zusätzliches Ereignis nicht erforderlich ist. Wie der Schnitt des Chirurgen zum Öffnen des Operationsgebietes können andere Handlungen, wie das Durchtrennen von Nerven und Blutgefäßen, das Nähen einer geöffneten Stelle oder das Einstechen der Kanüle bei der Blutspende, als äußeres Ereignis qualifiziert werden.90 Die Komplikation kann als Gesundheitserstschaden eingeordnet werden, wenn sie kausal auf den Eingriff zurückzuführen ist. b) Während der Entnahme auftretende, behebbare Komplikationen Außerdem wurden Komplikationen, die während der Organentnahme auftreten, dort aber bereits behoben werden können, nicht als Versicherungsfall der Unfallversicherung qualifiziert. Teilweise wurden sie als Mittel zur Organentnahme angesehen und damit als Teil der von der Empfängerkrankenkasse zu finanzierenden Behandlung. Zudem wurde in Frage gestellt, ob überhaupt ein abgrenzbarer Gesundheitsschaden i.  S.  v. § 8 Abs. 1 S. 2 SGB VII angenommen werden könne, wenn der Schaden unmittelbar behoben werden konnte.91 Derartige Komplikationen waren nicht Gegenstand der Entscheidung des BSG, sodass ihre Zuordnung nicht geklärt wurde. c) Beweisprobleme bei Spätfolgen Bei Gesundheitsschäden, die erst mit zeitlichem Abstand zur Spende auftreten, wurde in der Vergangenheit kritisiert, dass es schwierig sei, zu beweisen, dass diese Gesundheitsschäden auf die Spende zurückzuführen sind. Somit könne häufig kein Versicherungsfall angenommen werden.92 Unter Einbezug der inzwischen ergangenen Rechtsprechung des BSG ist zu kon89  Ugowski,

S. 136; Wolber SozVers 1998, 147, 148. MedSach 2014, 106, 107. 91  Lomb, S. 151, 155 mit Bezug auf Assion, dort S. 103 f. 92  Assion, S. 111; Besold / Rittner MedR 2005, 502, 509; Hagen, S. 332; Neft MedR 2013, 82, 88; ders. NZS 2011, 566, 569; ders. NZS 2010, 16, 24; Lomb, S. 157; Frauendorfer / Heemann, S. 25; Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 62 f, 66; zusammenfassend: Bericht zur Situation der Transplantationsmedizin in Deutschland zehn Jahre nach Inkrafttreten des Transplantationsgesetzes, BT-Drs. 16 / 13740, S. 97 f.; zweifelnd hinsichtlich des Vorliegens von Beweisproblemen: Ricke NZS 2013, 171, 172. 90  Woltjen

168

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

kretisieren, dass kein direkter Zusammenhang zwischen dem Gesundheitsschaden und der Spende als versicherter Tätigkeit erforderlich ist. Stattdessen ist die Kausalität zwischen versicherter Tätigkeit und Unfallereignis sowie zwischen Unfallereignis und Gesundheitserstschaden erforderlich. Schwierigkeiten dürften vor allem für den Nachweis des Zusammenhangs zwischen einem Unfallereignis und einem Gesundheitserstschaden oder aber zwischen dem Gesundheitserstschaden und länger andauernden Unfallfolgen93 bestehen. Wird der Zusammenhang zwischen der versicherten Tätigkeit und dem Unfallereignis als problematisch angesehen, ist dies darin begründet, dass für das Unfallereignis neben dem Eingriff des Transplantationschirurgen (in Unkenntnis der Rechtsprechung des BSG) ein zusätzliches äußeres Ereignis gefordert wird oder ursächlich ist, dessen Zusammenhang zur Spende fraglich ist.94 Die u. U. zeitintensive Einholung medizinischer Gutachten über den Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und Gesundheitserstschaden bedeutet eine zusätzliche Belastung für den gesundheitlich beeinträchtigten Spender.95 Den Beweisschwierigkeiten wurde durch die Rechtsprechung des BSG nicht abgeholfen, allein der Bezugspunkt des Beweises wurde konkretisiert. d) Gesundheitsschäden infolge des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos des Spenders Zuletzt werden Gesundheitsschäden, die auf dem durch die Spende erhöhten Gesundheitsrisiko beruhen, bspw. auf der Einnierigkeit des Spenders, als Leistungsfälle der Unfallversicherung diskutiert.96 Dabei sind Fälle unpro­ blematisch, in denen das Unfallereignis auf der versicherten Tätigkeit beruht, wenn bspw. das Eindringen von Krankheitserregern bei der Spende zu einer Erkrankung des verbleibenden Organs führt.97 Die Erkrankung beruht dann auf dem Eindringen der Krankheitserreger als äußerem Ereignis, sodass sie 93  Das Vorliegen eines Arbeitsunfalls erfordert zwar keine länger andauernden Unfallfolgen. Werden aber deshalb Leistungen wie z. B. eine Verletztenrente verlangt, so ist der Zusammenhang zum Gesundheitserstschaden nachzuweisen, BSG Urt. v. 4.9.2007, B 2 U 24 / 06 R, NZS 2008, 488 m. w. N. 94  so z. B. bei Assion, S. 111 (vgl. S. 105 ff.); ebenso: Lomb, S. 156 f. 95  Vgl. Assion, S. 111. 96  Vgl. Lomb, S. 157; Link / Flachmeyer AuA 2002, 509, 511 (den Versicherungsschutz ablehnend); zusammenfassend: Bericht zur Situation der Transplantations­ medizin in Deutschland zehn Jahre nach Inkrafttreten des Transplantationsgesetzes, BT-Drs. 16 / 13740, S. 97 f. 97  Erfasst werden außerdem Wegeunfälle i. S. v. § 8 Abs. 2 SGB VII und mittelbare Folgen von Versicherungsfällen i. S. v. § 11 SGB VII.



B. Der Versicherungsfall

169

als Versicherungsfall i. S. v. §§ 7, 8 SGB VII erfasst wird. Beruht das Unfall­ ereignis aber nicht auf der versicherten Tätigkeit, sondern wird die verbleibende Niere bspw. durch einen Verkehrsunfall verletzt, ohne dass ein Wegeunfall i. S. v. § 8 Abs. 2 SGB VII gegeben ist, liegt kein Versicherungsfall i. S. v. §§ 7, 8 SGB VII vor.98 Das Festhalten des BSG an dem gefestigten Prüfungsschema des Versicherungsfalls bestätigt dieses Ergebnis.99 e) Zwischenergebnis Damit verbleibt die Kritik an der schwierigen Beweiserhebung im Zusammenhang mit Spätschäden und die Frage der Zuordnung von Schäden, die während des Spendenvorgangs erfolgreich behoben werden können. Gesundheitsschäden infolge des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos sind im Rahmen von § 8 SGB VII weiterhin nicht unfallversichert. Auch unter Einbezug der Rechtsprechung des BSG vom 15.5.2012100 verbleiben Probleme bei der Abgrenzung der Zuständigkeit der Krankenversicherung des Empfängers (im Fall der unmittelbar behebbaren Komplikationen), der Krankenversicherung des Spenders (im Fall der Spätfolgen und Schäden infolge des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos) und der gesetzlichen Unfallversicherung. Der Bedarf für eine klarstellende Regelung durch § 12a SGB VII ist daher nicht von vornherein entfallen.

II. Versicherungsfall gem. §§ 7, 9 SGB VII Möglicher Versicherungsfall in der gesetzlichen Unfallversicherung ist außerdem der Eintritt einer Berufskrankheit, sodass auch dadurch grundsätzlich eine Leistungspflicht der gesetzlichen Unfallversicherung bei Gesundheitsschäden des Spenders begründet werden könnte, §§ 7, 9 SGB  VII. Erfasst werden die in die Berufskrankheiten-Verordnung aufgenommenen Krankheiten, zu denen die Folgen einer Spende jedoch nicht gehören, und sogenannte „Wie-Berufskrankheiten“ nach § 9 Abs. 2 SGB VII. Auch im Rahmen von § 9 Abs. 2 SGB VII muss die Krankheit durch Einwirkungen verursacht werden, der ein Spender in erheblich höherem Grade als die übrige Bevölkerung ausgesetzt ist, vgl. § 9 Abs. 2 SGB VII i. V. m. § 9 Abs. 1 S. 2 SGB VII. Weder als Auslöser für die Spätschäden noch für die bei der Spende auftretenden Komplikationen noch für die Gesundheitsschäden infolge des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos werden jedoch derarebenso: Assion, S. 116; Kirste / Kraushaar (Band 1), S. 74, 78. Assion, S. 115; Neft NZS 2011, 566, 569; Nickel / Schmidt-Preisigke /  Sengler § 23 TPG Rn. 7. 100  BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52. 98  I. E.

99  Ebenso:

170

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

tige Einwirkungen diskutiert. Eine Leistungspflicht der gesetzlichen Unfallversicherung muss also weiterhin durch den Eintritt eines Versicherungsfalls nach §§ 7, 8 SGB VII bzw. nach dem nun zu untersuchenden § 12a SGB VII begründet werden.

III. Versicherungsfall gem. § 12a SGB VII § 12a SGB VII sollte die Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen der Zuständigkeit von Kranken- und Unfallversicherung beseitigen.101 Der Gesetzgeber knüpfte dabei an den Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin zur Organlebendspende vom 17.3.2005102 an und reagierte zugleich auf Diskussionen in der Literatur. § 12a SGB VII ist allerdings erheblicher Kritik ausgesetzt, die vor allem an der Fassung der Norm ansetzt.103 Als Grundlage einer Untersuchung des § 12a SGB VII soll daher zunächst aufgezeigt werden, welche Vorschläge zur Behebung der oben beschriebenen (auch nach der Rechtsprechung des BSG vom 15.5.2012104 bestehenden) Probleme gemacht wurden und angesichts welcher Alternativen der Gesetzgeber sich damit für den Regelungsmechanismus des § 12a SGB VII entschieden hat. 1. Grundlage des § 12a SGB VII: Vorschläge zur Lösung der bisherigen Probleme a) Umgang mit einer Eintrittsverweigerung des Leistungsträgers Um eine Belastung des Spenders dadurch zu verhindern, dass die Träger der Kranken- oder Unfallversicherung beide eine Leistung verweigern, wurde eine Vorleistungspflicht des zuerst vom Spender in Anspruch genommenen Trägers gefordert. Unstimmigkeiten über die Zuständigkeit sollten zwischen den Trägern ohne (finanzielle) Belastung des Spenders ausgetragen wer101  Vgl.

BT-Drs. 17 / 9773, S. 41; s. a. BT-PlPr. 17 / 168, S. 19870 (A). 15 / 5050. 103  s. z. B. Banafsche SGb 2013, 677; Krasney KrV 2012, 185; Lauterbach /  Schwerdt­feger Kommentierung zu § 12a SGB  VII; Leube SGb 2012, 746; KassKomm / Ricke Kommentierung zu § 12a SGB  VII; ders. NZS 2013, 171; ders. WzS 2016, 174; jurisPK-SGB VII / Woltjen Kommentierung zu § 12a SGB VII; ders. MedSach 2014, 106; als zufriedenstellende Regelung ansehend dagegen: Dahm Sozialrecht+Praxis 2015, 500, 502; Neft MedR 2013, 82, 89. Nur vereinzelt war § 12a SGB VII – soweit ersichtlich – Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung, vgl. SG Detmold Urt. v. 29.1.2016, S 24 KR 314 / 13, UV-Recht Aktuell  2016, 476; Ricke WzS 2016, 174, 177 (Fn. 28). 104  BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52. 102  BT-Drs.



B. Der Versicherungsfall171

den.105 Eine entsprechende Regelung enthält bereits § 43 SGB  I, der auch zum Zeitpunkt der Geltendmachung dieser Forderungen bereits in Kraft war.106 Nach § 43 Abs. 1 SGB I ist der zuerst angegangene Leistungsträger dazu verpflichtet, im Fall eines Antrags des Berechtigten vorläufig Leistungen zu erbringen, wenn ein Anspruch auf Sozialleistungen besteht und zwischen mehreren Leistungsträgern streitig ist, wer zur Leistung verpflichtet ist. Kritisiert wurde die fehlende Beachtung und damit Funktionsfähigkeit des § 43 SGB I in der Praxis.107 Die Beachtung von § 43 SGB I durch die Leistungsträger ist dagegen kein spezifisches Problem des Versicherungsschutzes des Blut- und Organspenders. Gleiches gilt für die Folge des § 43 SGB  I, dass ggfs. umfangreichere Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung nicht vorläufig gewährt werden (so eine andere Behandlungsmaßnahme, ein höheres Verletztengeld oder Hinterbliebenenleistungen).108 Der Forderung einer weiteren Norm neben § 43 SGB I ist entgegen zu halten, dass der Spender durch den Streit der Leistungsträger über die Zuständigkeit finanziell nicht belastet wird. Kritisiert werden kann nach Beachtung des § 43 SGB  I nur, dass der Spender ggfs. für die Erstellung von Gutachten im Rahmen des Zuständigkeitsstreits zwischen den Leistungsträgern zur Verfügung stehen muss. Eine jedenfalls temporäre finanzielle Belastung ist hingegen für den Fall eines privat krankenversicherten Spenders nicht abzustreiten, für dessen Erkrankung die Unfallversicherung den Eintritt verweigert und der aufgrund des in der privaten Krankenversicherung geltenden Erstattungsprinzips vorleistungsverpflichtet sein kann.109 Diese finanzielle Belastung folgt allerdings wesentlich aus der Geltung des Erstattungsprinzips. Sie ist nur dann problematisch, wenn die gesetzliche Unfallversicherung sich aufgrund einer unklaren Abgrenzung zwischen den Leistungssystemen ihrer Einstandspflicht entzöge. 105  Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 66, 77; vgl. auch das dort (S. 65, Fn. 544) genannte Negativbeispiel. 106  § 43 SGB I wurde mit der hier maßgeblichen Regelung bereits mWv 1.1.1976 durch Gesetz v. 11.12.1975 (BGBl. I 3015) eingeführt; s. a. § 102 SGB X. 107  Anlage 1 zu TOP 5.7 der 81. GMK, GMK-Arbeitsgruppe Bioethik und Recht, Teilbericht „Lebendspende“ – Aktualisierung 2008, S. 28, abrufbar unter https: /  / www. gmkonline.de / _beschluesse / Protokoll_81-GMK_Top0507_Anlage-1_Abschlussbe richt-AG-BioethikRecht.pdf (abgerufen am 27.3.2018, 18:10 Uhr). 108  Kritisierend: Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 66, Fn. 546. 109  Probleme im Fall der privaten Krankenversicherung des Empfängers konnten nicht konkretisiert werden (Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 66), hätten aber wiederum nur ihn, nicht den Spender, als Vorleistungsverpflichteten getroffen.

172

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass problematisch nicht die (vorläufige) Eintrittspflicht eines Trägers ist, sondern im Kern die Abgrenzbarkeit der Leistungspflicht der unterschiedlichen Träger. b) Abgrenzung der Leistungspflicht von gesetzlicher Unfallversicherung und gesetzlicher oder privater Krankenversicherung aa) Vorschläge Zur Verbesserung der Abgrenzung der Zuständigkeiten wurde gefordert, dass sich der Unfallversicherungsschutz unabhängig von der Erfüllung der Voraussetzungen nach § 8 Abs. 1 SGB VII auf alle Komplikationen infolge einer Organspende erstreckt.110 Hinsichtlich dieser Kausalbeziehung sollte eine Beweislastumkehr eingeführt werden, die eine Ausnahme für (Spät-) Schäden vorsieht, die offenkundig nicht in mindestens mittelbarem Zusammenhang mit der Organspende stehen. Auch Fälle der Verwirklichung des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos sollten erfasst sein, der zeitliche Abstand zwischen der Organspende und dem Auftreten einer Erkrankung oder dem Tod des Spenders sollte irrelevant sein.111 Der Einführung einer Beweislastumkehr zugunsten des Spenders wurde entgegen gehalten, dass sie nicht verhindere, dass durch den Leistungsträger Gutachten zum Beweis des fehlenden Zusammenhangs der Komplikation zur Organspende eingeholt werden. Diese seien zeitintensiv und würden den Spender belasten. Eine Entlastung des Spenders könne nur durch die Einführung der generellen Leistungspflicht der Unfallversicherung erreicht werden.112 Daran wurde wiederum kritisiert, dass der Begriff der Komplikation dem Unfallversicherungsrecht fremd und er demnach – wie sein Verhältnis zu den Voraussetzungen nach § 8 Abs. 1 SGB VII – zu unbestimmt sei.113 Zeit- und Kostenersparnisse durch den Wegfall sonst notwendiger Gutachten könnten die durch diese Neuregelung entstehende unangemessene Risikoverteilung zulasten der Unfallversicherung nicht aufwiegen.114 110  Schroth / König / Gutmann / Oduncu / Gutmann § 23 TPG Rn. 1; Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 77; Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 17 / 7376, Anlage 3, S. 34; BR-Drs. 457 / 1 / 11, S. 18; zustimmend: Besold / Rittner MedR 2005, 502, 510. 111  Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 77; Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 17 / 7376, Anlage 3, S. 34; BR-Drs. 457 / 1 / 11, S. 18; zustimmend: Besold / Rittner MedR 2005, 502, 510. 112  Assion, S. 112. 113  Assion, S. 97 ff., 121; Deutsche TransplantationsGesellschaft e. V., Versicherungsschutz für die Lebendspende, S. 21, 26.



B. Der Versicherungsfall

173

Kritisiert wurde auch die Aufnahme der Verwirklichung des durch die Entnahme erhöhten allgemeinen Gesundheitsrisikos in den Unfallversicherungsschutz abseits der Anforderungen von § 8 Abs. 1 SGB VII.115 Ihr Einbezug widerspreche der Struktur der gesetzlichen Unfallversicherung, die nur Gefahren absichere, die sich bei der Ausübung der versicherten Tätigkeit ­ergeben. Stattdessen werde hier eine von vornherein bezweckte, dauerhafte Folge der versicherten Tätigkeit abgefangen,116 sodass wegen Vorliegens einer Krankheit beim Spender dessen Krankenversicherung eintrittspflichtig sei.117 Teilweise wurde auch nur die Pflicht zur Erbringung von Geldleistungen bei Unfällen infolge eines erhöhten Gesundheitsrisikos verneint.118 Auch für Spätschäden wurde teilweise die Eintrittspflicht der Spenderkrankenkasse für sinnvoll erachtet.119 Ausgehend von der These, dass der Vorgang der Organspende zeitlich als abgeschlossen beurteilt werden kann und danach auftretende Krankheiten nicht dem Unfallversicherungsschutz unterliegen müssen, wird als Begrenzung der Risikoverlagerung vereinzelt die Einführung einer zeitlichen Grenze für die Eintrittspflicht der Unfallversicherung vorgeschlagen. Innerhalb dieser Grenze soll die Eintrittspflicht (mit der Ausnahme für eindeutig anders gelagerte Fälle) für alle eintretenden Krankheiten bestehen.120 Die Risikoverlagerung sollte dadurch abgemildert werden, dass nur Leistungen zu erbringen seien, die dem Leistungskatalog des SGB V entsprechen. Für die Gewährung von Dauerleistungen nach dem SGB VII sollte die Erfüllung der Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 SGB VII maßgeblich bleiben.121 Die Leistungspflicht sollte zudem von der Inanspruchnahme von Nachbetreuungsmaßnahmen abhängen.122

114  Assion,

S.  121 f. S. 116 f.; Kirste / Grupp (Band 2), S. 10, 13; für eine klarstellende Regelung: Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 63; Neft NZS 2011, 566, 570, ders. NZS 2010, 16, 24. 116  Assion, S. 116. 117  Vgl. Frauendorfer / Heemann, S. 27. 118  Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 17 / 7376, Anlage 3, S. 34; BR-Drs. 457 / 1 / 11, S. 19. 119  Anlage 1 zu TOP 5.7 der 81. GMK, GMK-Arbeitsgruppe Bioethik und Recht, Teilbericht „Lebendspende“  – Aktualisierung 2008, S. 27; Edelmann VersR 1999, 1065, 1069 tritt dagegen für eine grundsätzliche Leistungspflicht der Krankenversicherung ein, ohne auf die Unfallversicherung einzugehen; Kirste / Grupp (Band 2), S. 10, 13. 120  Assion, S.  122 f. 121  Assion, S. 124. 122  Assion, S. 125. 115  Assion,

174

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

bb) Bewertung der Vorschläge Die Begrenzung der Leistungserbringung in der gesetzlichen Unfallver­ sicherung auf Leistungen des SGB V stellt eine in ihrer Pauschalität un­ begründete Vermischung beider Systeme dar, die die Besonderheit einer Aufnahme in den Versichertenkreis des SGB VII nicht berücksichtigt. Den Gesetzeszweck, Gesundheitsschäden von Blut- und Organspendern in Anerkennung ihrer Tätigkeit für die Allgemeinheit besonders abzusichern, berücksichtigt auch die Begründung einer generellen Leistungspflicht der Spenderkrankenkasse für Spätschäden nicht. Diesem Gesetzeszweck wird weder eine zeit­liche Differenzierung, noch eine pauschale Leistungspflicht der Unfallver­sicherung für Komplikationen gerecht. Die Inanspruchnahme von Nachbetreuungsmaßnahmen als Voraussetzung des Versicherungsschutzes ist vor dem Hintergrund des § 7 Abs. 2 SGB VII und der verschuldensunabhängigen Leistungspflicht im SGB VII zu kritisieren.123 Der damit verbleibende und mehrheitliche Vorschlag einer Beweiserleichterung zugunsten der Spender wurde wie die Leistungspflicht der Unfallversicherung bei Verwirklichung des durch die Entnahme erhöhten Gesundheitsrisikos vom Gesetzgeber in § 12a SGB VII aufgenommen. Sie sollen daher in ihrer konkreten Ausgestaltung bewertet werden.124 2. Inhalt des § 12a SGB VII a) Überblick § 12a Abs. 1 S. 1 SGB VII definiert den Gesundheitsschaden, der über die durch die Blut- oder Organentnahme regelmäßig entstehenden Beeinträchtigungen hinausgeht und in ursächlichem Zusammenhang mit der Spende steht, als Versicherungsfall i. S. d. § 7 Abs. 1 SGB VII. Hinsichtlich Nachbehandlungen und Spätschäden, die sich als spezielle Aus- oder Nachwirkungen der Spende oder des aus der Spende resultierenden erhöhten Krankheitsrisikos ergeben können, wird gem. S. 2 vermutet, dass sie infolge eines Gesundheitsschadens nach S. 1 – so die Gesetzesbegründung – verursacht worden sind.125 Die Vermutung des Zusammenhangs zwischen Nachbehandlung und Gesundheitsschaden nach S. 1 bzw. Spätschaden und Gesundheitsschaden nach S. 1 gilt nicht, wenn offenkundig ist, dass der Gesundheitsschaden nicht im ursächlichen Zusammenhang mit der Spende steht. Die Vermutung 123  s.

hierzu bereits A. III. 5. Sanktionscharakter des Unfallversicherungsrechts? 2. b) bb) (4) Entlastung des Spenders durch § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII und 2. b) cc) Absicherung des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos. 125  BT-Drs. 17 / 9773, S. 42. 124  s.



B. Der Versicherungsfall175

eines Zusammenhangs wird also bei Offenkundigkeit des Fehlens eines anderen Zusammenhangs widerlegt. Ob zur Widerlegung der Vermutung allerdings der Zusammenhang zwischen dem Gesundheitsschaden nach S. 1 und der Spende oder zwischen dem Spätschaden bzw. dem die Nachbehandlung erforderlich machenden Schaden und der Spende gemeint ist, wird im Wortlaut und vom Gesetzgeber nicht näher konkretisiert und bedarf einer tiefergehenden Untersuchung.126 Im Übrigen stellt § 12a Abs. 2 SGB VII in Übereinstimmung mit der Änderung in § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB  VII klar, dass Abs. 1 auch für Gesundheitsschäden im Rahmen von Voruntersuchungen oder Nachsorgemaßnahmen gilt und Abs. 2 S. 1 auch dann, wenn es nicht zur Spende kommt.127 Nach der Gesetzesbegründung soll außerdem ein zeitlicher Abstand zwischen der Spende und dem Gesundheitsschaden unerheblich sein und die Leistungspflicht auch für Schäden infolge eines spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos bestehen.128 Damit wird auf einen wesentlichen Diskussionspunkt der Vergangenheit reagiert und der Unfallversicherungsschutz gegenüber dem von § 8 SGB VII aufgestellten Rahmen erweitert. b) Der Regelungsgehalt im Einzelnen aa) Von § 12a SGB VII erfasste Gesundheitsschäden Als regelmäßig entstehende Beeinträchtigung, über die der Gesundheitsschaden i. S. v. § 12a SGB VII hinausgehen muss, werden Gesundheitsschäden verstanden, die notwendigerweise bzw. zwingend auftreten.129 Damit wird an dem Maßstab festgehalten, den die Rechtsprechung im Rahmen von § 8 Abs. 1 SGB VII gefunden hat. Ob Beeinträchtigungen zwingend auftreten, ist nach dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft zu bestimmen.130 In Anbetracht der in § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1c) TPG geregelten Zulässig126  s.

b) bb) Die Regelung des § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII. 17 / 9773, S. 41 f. 128  BT-Drs. 17 / 9773, S. 42. 129  Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB VII Rn. 6 (a. A., auf die Häufigkeit abstellend noch in Lfg. 2 / 13); KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 8, 11, der zudem den Unterschied des regelmäßigen Auftretens im Begriff der Beeinträchtigung manifestiert, sodass im Gegensatz dazu Gesundheitsschäden immer nur ungewollte Ergebnisse meinen würden; Lauterbach / Schwerdtfeger § 12a SGB  VII Rn. 7; Woltjen MedSach 2014, 106, 109. 130  jurisPK-SGB  VII / Woltjen § 12a Rn. 37; Lauterbach / Schwerdtfeger § 12a SGB VII Rn. 8, s. a. Rn. 29 zum sozialmedizinischen Gutachten des MDS (Medizinischer Dienst des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen) vom 12.9.2012 bzgl. der durchschnittlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit. 127  BT-Drs.

176

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

keit der Spende nur in dem Fall, dass der Spender voraussichtlich nicht über das Operationsrisiko und die unmittelbaren Folgen der Entnahme hinaus gefährdet wird, sollten mit zeitlichem Abstand zur Spende auftretende Schäden stets als nicht regelmäßig auftretende Schäden bewertet werden.131 Auch der Tod wird als Gesundheitsschaden erfasst, wofür die Regelung in § 12a Abs. 1 S. 3, 2. Hs SGB  VII, wonach eine Obduktion zu verhindern ist, und die Intention des Gesetzgebers angeführt werden können.132 Folgeschäden (z. B. aufgrund einer Behandlung) eines von § 12a SGB VII erfassten Gesundheitsschadens werden erfasst, wenn die Wesentlichkeit des Gesundheitserstschadens für den Folgeschaden im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität besteht.133 Denn dann steht auch dieser Gesundheits(folge)schaden in ursächlichem Zusammenhang zur Spende.134 Darüber hinaus können Folgeschäden auch nach § 11 SGB VII erfasst sein. § 11 SGB VII erfasst Folgen eines Versicherungsfalls auf Grund gesetzlicher Zuordnung, die an die Stelle fehlender Zurechnung zum Erstschaden kraft Wesentlichkeit tritt.135 Durch die Qualifizierung des § 12a SGB VII als Versicherungsfall ist § 11 SGB VII auch auf ihn anwendbar. Überwiegend werden die Begriffe der Beeinträchtigung und des Gesundheitsschadens also synonym gebraucht oder aber die Unterscheidung darin gesehen, dass Beeinträchtigungen regelmäßig auftreten und Gesundheitsschäden unerwünschte Folgen einer Spende sind.136 Im Ergebnis wirkt sich diese Zuordnung nicht aus. Nur vereinzelt wird für das Begriffsverständnis auf die Internationale Klassifikation der Funktionsfähigkeit, Krankheit und Behinderung (ICF) verwiesen. Danach würde der Begriff des Gesundheits131  Vgl. hierzu bereits 1. Kapitel B. I. 4. Grenzen des Anspruchs gegen die Empfängerkrankenkasse: Folgeerkrankungen. 132  Woltjen MedSach 2014, 106, 109; KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 8. 133  KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 20, § 11 SGB VII Rn. 4. 134  Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB  VII Rn. 5; a. A. LPK-SGB  VII / Brandenburg § 12a Rn. 14; jurisPK-SGB VII / Woltjen § 12a Rn. 36, die davon ausgehen, dass Spätschäden, die sich als Aus- oder Nachwirkungen des aus der Spende resultierenden Gesundheitsrisikos ergeben, immer Folgeschäden darstellen würden und diese mithin von § 12a SGB VII ohne das Erfordernis eines Gesundheitserstschadens erfasst werden würden, § 12a SGB VII also eine Unterscheidung zwischen haftungsbegründender und –ausfüllender Kausalität nicht mehr treffe. Diese Auffassung geht insofern fehl, als dass die das erhöhte Gesundheitsrisiko verwirklichenden Schäden, die mit zeitlichem Abstand auftreten, von § 12a SGB VII genauso als Gesundheitserstschäden erfasst werden, somit noch die Möglichkeit eines sich daraus entwickelnden Folgeschadens in haftungsausfüllender Kausalität zum Erstschaden besteht. 135  BSG Urt. v. 5.7.2011, B 2 U 17 / 10 R, BSGE 108, 274, 282; BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 31 / 11 R, NZS 2012, 909, 910 f.; zum Verhältnis der Versicherungsfälle zueinander, s. u. ff) Verhältnis von § 12a SGB VII und § 8 SGB VII. 136  KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 8; ders. WzS 2016, 174, 175.



B. Der Versicherungsfall177

schadens die Schädigung von Körperstrukturen und -funktionen bedeuten, während eine Beeinträchtigung die negative Auswirkung auf komplexe Handlungen (z. B. das Lenken eines Fahrzeugs, Heben, Tragen) beträfe.137 Da im Rahmen von § 12a SGB VII der Gesundheitsschaden jedoch eine besondere Ausprägung der Beeinträchtigung darstellen soll, müssen beide Begriffe die Schädigung des Körpers selbst betreffen und kann die Beeinträchtigung sich nicht auf die Auswirkungen von Schädigungen beziehen. Dieses Begriffsverständnis ist daher abzulehnen. Der Gesundheitsschaden muss außerdem ursächlich auf die Spende zurückzuführen sein, was i. S. d. Theorie der wesentlichen Bedingung verstanden wird, sodass die Spende im Verhältnis zu anderen im naturwissenschaftlichen Sinn kausalen Faktoren eine wesentliche Mitursache darstellen muss.138 Dies ist vor dem Hintergrund der übergreifenden Geltung dieser Theorie im Unfallversicherungsrecht zu befürworten.139 Hinsichtlich der während der Transplantation auftretenden und behebbaren Komplikationen könnte wie in der Vergangenheit im Rahmen von § 8 SGB VII auch im Rahmen von § 12a SGB VII argumentiert werden, dass ein abgrenzbarer, berücksichtigungsfähiger Gesundheitsschaden nicht entstanden ist.140 Dieses Verständnis setzt die Zuordnung der Behandlung dieser Komplikation zur für die Entnahme notwendigen Behandlung voraus. Stattdessen könnte auch ein Gesundheitsschaden anzunehmen sein, der erfolgreich behandelt wurde und dessen Behandlung der gesetzlichen Unfallversicherung zuzuordnen ist.141 Vereinzelt wird zu Überschneidungen von unfallversicherten Schäden und (Regel-)Gesundheitsschäden Stellung bezogen, die der Krankenversicherung des Empfängers zuzuordnen sind. Neben einer Differenzierung nach dem zeitlichen Auftreten der Komplikation,142 wird eine Zuordnung nach der rechtlich wesentlichen Ursache vorgeschlagen.143 Bei Komplikationen, die während der Entnahmeoperation auftreten und behoben werden können, würde letzteres bedeuten, dass die – soweit abtrennbare – einzelne Behandlung von der Unfallversicherung zu tragen wäre, wenn sie 137  Freudenstein

MedSach 2014, 96, 97. Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB  VII Rn. 7; Leube SGb 2012, 746, 748; BeckOK / Wietfeld § 12a SGB VII Rn. 11. 139  Teilweise wird das Nennen der Anforderung des Ursachenzusammenhangs in § 12a SGB VII deshalb auch als überflüssig kritisiert, da das Unfallversicherungsrecht diesen ohnehin voraussetze, Woltjen MedSach 2014, 106, 109; KassKomm /  Ricke § 12a SGB VII Rn. 8; vgl. zur Geltung der Theorie im Sozialrecht: BSG Urt. v. 9.5.2006, B 2 U 1 / 05 R, NZS 2007, 212, 214 ff. 140  s. o. I. 5. b) Während der Entnahme auftretende, behebbare Komplikationen. 141  In diesem Sinne wohl: Krasney KrV 2012, 185, 188, 190. 142  Hauck / Noftz / Steege § 27 SGB V Rn. 147. 143  KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 36. 138  Vgl.

178

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

im Wesentlichen wegen einer unfallversicherten Komplikation erforderlich ist. Sie wäre von der Krankenversicherung des Empfängers zu tragen, wenn sie im Wesentlichen erforderlich ist, um das Transplantat zu entnehmen. Die Anwendung der Theorie der wesentlichen Bedingung ist wie soeben auch auf dieser Ebene zu befürworten. Ob die Komplikationsbehandlung der Unfallversicherung zugeordnet werden kann, hängt damit ganz erheblich davon ab, in wie viele Teilschritte die Entnahmeoperation und damit die Behandlungsbedürftigkeit im jeweiligen Moment unterteilt werden kann. Wird von einem einheitlichen Vorgang der Entnahmeoperation insgesamt ausgegangen,144 so wird eine während der Entnahmeoperation auftretende und behebbare Komplikation nur selten ein Gewicht erlangen, das die Zuständigkeit der Unfallversicherung begründen kann. Die Zuordnung zur Unfall- oder Krankenversicherung ist aber stets Folge der Bewertung des Gesundheitsschadens als wesentliche oder unwesentliche Ursache für die Vornahme der Behandlung im Einzelfall. bb) Die Regelung des § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII Die Vermutungsregelung des § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII wird unter verschiedenen Aspekten diskutiert. Unterschiedliche Auffassungen bestehen nicht nur hinsichtlich der Frage, womit ein Zusammenhang vermutet wird,145 sondern auch hinsichtlich der Voraussetzungen für das Eingreifen der Vermutung: (1) B  egrifflichkeiten und in § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII vorausgesetzter Kausalitätsmaßstab Zunächst ist die Abgrenzung der Nachbehandlungsalternative und der Spätschadensalternative umstritten: Teilweise wird eine zeitliche Abgrenzung vorgenommen, wonach Nachbehandlungen Gesundheitsschäden i. S. d. S. 1 betreffen, die bereits bei der Spende selbst auftreten, während Spätschäden erst später (möglicherweise, aber nicht zwingend erneut) auftreten.146 Dagegen wird angeführt, dass nach der Gesetzesbegründung der zeitliche Abstand 144  s. dazu BSG Urt. v. 12.12.1972, 3 RK 47 / 70, BSGE 35, 102, 103; BSG Urt. v. 15.4.1997, 1 RK 25 / 95, SGb 1998, 482, 484; Assion, S. 66. 145  s. dazu bereits oben a) Überblick. 146  Krasney / Becker / Burchardt / Kruschinsky / Heinz / Bieresborn / Krasney § 12a SGB VII Rn. 5; Bereiter-Hahn / Mehrtens § 12a SGB  VII Rn. 6.1, 6.2; LPKSGB VII / Brandenburg § 12a Rn. 19; Woltjen MedSach 2014, 106, 110; ähnlich SG Detmold Urt. v. 29.1.2016, S 24 KR 314 / 13, UV-Recht Aktuell 2016, 476, 484; nur hinsichtlich der Spätschäden übereinstimmend: KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 24; ders. WzS 2016, 174, 175.



B. Der Versicherungsfall

179

zur Spende unerheblich sei. Außerdem sei die Verwirklichung des erhöhten Gesundheitsrisikos des Spenders anderenfalls nur in den Fällen später auftretender Schäden abgesichert, da § 12a SGB VII diese Schäden nur in Bezug auf die Spätschäden in Abs. 1 S. 2 ausdrücklich nenne. Wesentlich sei allein, dass der Spätschaden zeitlich nach Abschluss der Spendenbehandlung auftrete.147 Dieses Verständnis des Spätschadens als (auch unmittelbar) nach der Spende auftretender Schaden geht jedoch über den Wortlaut hinaus. Außerdem ist die Aussage der Gesetzesbegründung, dass es auf den zeitlichen Abstand zwischen Spende und Gesundheitsschaden nicht ankommt,148 auf die grundsätzliche Gewährung von Versicherungsschutz bezogen und steht nicht in Zusammenhang mit der Vermutungsregel in S. 2.149 Das Argument, die Verwirklichung des erhöhten Gesundheitsrisikos des Spenders sei ansonsten nur in den Fällen später auftretender Schäden abgesichert, greift nicht durch. Denn diese Schäden sind nach der Intention des Gesetzgebers schon grundsätzlich und damit zeitlich unabhängig nach S. 1 und nicht erst nach S. 2 in den Versicherungsschutz einbezogen.150 S. 2 und die Aufnahme der Fallgruppe der Verwirklichung des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos darin dienen allein der Beweiserleichterung. Allein die Beweiserleichterung wird somit Gesundheitsschäden, die in kurzem zeitlichen Abstand zur Spende auftreten, auch bei der Verwirklichung des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos, nicht zuteil. Dies stimmt mit der Intention des Gesetzgebers überein, der ausdrücklich der Empfehlung der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin folgen wollte.151 Diese kritisierte Beweisschwierigkeiten nur für mit zeitlichem Abstand auftretende Schäden152 und unabhängig davon den grundsätzlichen Nichteinbezug der Verwirklichung des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos,153 auch wenn sie in ihrer abschließenden Empfehlung nicht trennscharf differenzierte.154

147  Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB  VII Rn. 14; ähnlich: Banafsche SGb 2013, 677, 681. 148  BT-Drs. 17 / 9773, S. 42. 149  s. BT-Drs. 17 / 9773, S. 42 unter „Zu Nummer 3“, nicht „zu Absatz 1“. 150  BT-Drs. 17 / 9773, S. 42; s.  dazu unten cc) Absicherung des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos. 151  BT-Drs. 17 / 9773, S. 41. 152  Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 62 f. 153  Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 63. 154  Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 77.

180

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

Als Spätschäden sind damit außerdem nicht nur Folgeschäden eines Gesundheitsschadens nach S. 1, sondern auch erstmalig auftretende Gesundheitsschäden anzusehen.155 Für ein Verständnis des Spätschadens als Folgeschaden eines bereits eingetretenen Versicherungsfalls bedürfte der Gesetzeswortlaut zusätzlicher Anhaltspunkte – etwa die Formulierung „Aus- und Nachwirkungen eines Gesundheitsschadens nach S. 1“. Weiter wird in der Spätschadensalternative teilweise ein Unterschied zwischen den Begriffen der Aus- und der Nachwirkung in der nachhaltigen, längeren Wirkung gesehen.156 Die Unterscheidung ist jedoch mangels einer Auswirkung im Ergebnis nicht zielführend. Ausgehend von dem Verständnis der Spätschadensalternative als mit zeitlichem Abstand auftretende Schäden, könnte die Nachbehandlungsalternative demnach die Schäden erfassen, die bei der Entnahme bzw. den nach Abs. 2 gleichgestellten Situationen selbst auftreten. Mehrheitlich vertreten wird, dass in der Nachbehandlungsalternative ein Gesundheitsschaden als Versicherungsfall erfasst wird, der Nachbehandlungen erforderlich macht.157 Vereinzelt wird stattdessen vertreten, dass § 12a Abs. 1 S. 2 Alt. 1 SGB VII den Versicherungsfall einer Schädigung aufgrund einer Nachbehandlung von Gesundheitsschäden, die bereits ihrerseits einen Spenden-Versicherungsfall darstellen, meint.158 Nach der Intention des Gesetzgebers sollten alle Gesundheitsschäden im Zusammenhang mit der Spende durch die Unfallversicherung eindeutig abgesichert werden.159 Dies kann als Argument für die Erfassung sowohl des 155  Vgl. Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB VII Rn. 13; Banafsche SGb 2013, 677, 681.

156  Bereiter-Hahn / Mehrtens § 12a SGB  VII Rn. 6.2; Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB VII Rn. 18, der aber darauf hinweist, dass die Unterscheidung sich im Ergebnis nicht auswirkt; ders. aaO widersprüchlich in Rn. 14, wo auf das frühere Auftreten einer Auswirkung abgestellt wird. Die Unterscheidung nach der länger andauernden Wirkung kann das an dieser Stelle gefundene Ergebnis, Spätschäden könnten auch schon unmittelbar nach Abschluss des Spendevorgangs auftreten, somit nicht stützen. Die Auffassung, der Relativsatz beziehe sich zudem auf die Nachbehandlungsalternative wurde aufgegeben, Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB VII Rn. 12 (zuvor noch in Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB  VII Rn. 11 Lfg. 2 / 13); ebenso auf die Bedeutungs­ losigkeit einer Unterscheidung zwischen Aus- und Nachwirkungen hinweisend: KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 14; ders. WzS 2016, 174, 176. 157  Dafür: LPK-SGB  VII / Brandenburg § 12a Rn. 19; Banafsche SGb 2013, 677, 680 f.; Lauterbach / Schwerdtfeger § 12a SGB  VII Rn. 9, 12; Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB VII Rn. 11; jurisPK-SGB VII / Woltjen § 12a Rn. 42. 158  KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 20–23, der zuvor noch angedacht hatte, dass die Nachbehandlungsalternative einen eigenen Gehalt nur erhalte, wenn sie i. S. d. Nachbehandlung einer Regelbeeinträchtigung verstanden wird, vgl. Ricke NZS 2013, 171, 172 sowie KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 9 (90. EL). 159  BT-Drs 17 / 9773, S. 42.



B. Der Versicherungsfall181

einen als auch des anderen Schadens verwendet werden. Auch die Art, wie die Vorschrift sprachlich misslungen ist, lässt sich nicht eindeutig zugunsten einer der beiden Verständnisvarianten auslegen, weil durch die Kombination der Worte „dadurch“ und „hierdurch“ in beiden Fällen ein Zusammenhang vermutet wird, der als ursächlich vorausgesetzt wird.160 Problematisch ist bei Befürwortung der ersten Ansicht außerdem die Gesetzestechnik, nach der die Nachbehandlungen, die eigentlich die Leistung des Unfallversicherungsträgers darstellen, in der leistungsauslösenden Vorschrift als Voraussetzung aufgeführt sind und ein Kausalzusammenhang zu ihnen vermutet wird. Stattdessen wären die Nachbehandlungen als Rechtsfolge eines festgestellten Versicherungsfalls als Leistung der Heilbehandlung zu gewähren, vgl. §§ 26 ff. SGB  VII. Weniger problematisch ist hingegen, dass bei Befolgung der zweiten Ansicht nicht eindeutig der Gesundheitsschaden infolge einer Nachbehandlung genannt wird, sondern nur die Kausalität zur Nachbehandlung vermutet wird, das Beruhen des Versicherungsfalls auf dieser Nachbehandlung aber eigenständig zu beweisen ist. Die Gesetzesbegründung, nach der es sich um „besondere Nachbehandlungen im Zusammenhang mit der Spende“ handelt,161 ist darüber hinaus wenig aufschlussreich. „Besonders“ sind in jedem Fall die Nachbehandlungen, da sie einen unregelmäßig auftretenden Schaden betreffen. Allein die Formulierung der Gesetzesbegründung, dass in § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII der Zusammenhang zwischen der Nachbehandlung und dem Gesundheitsschaden nach S. 1 vermutet wird,162 könnte für die zweite Ansicht herangezogen werden. Diese Vermutung ist – abgesehen von der kritisierten Kombination der Worte „hierdurch“ und „dadurch“ – nur sinnvoll, wenn infolge eines Gesundheitsschadens nach S. 1 ein weiterer Gesundheitsschaden eingetreten ist. Der gleiche Bezugspunkt der Vermutung wird allerdings auch für die Spätschäden genannt, für die er wiederum keinen Sinn ergibt, weil nicht nur Folgeschäden, sondern auch erstmalig auftretende Schäden erfasst sein sollen. Insofern kann auch die Gesetzesbegründung kein eindeutiges Argument gewährleisten. Die Einführung von § 12a SGB VII in Reaktion auf die in der Vergangenheit geäußerte Kritik an der Unfallversicherung des Blut- und Organspenders spricht jedoch dafür, der Vermutungsregel in S. 2 den Sinn und Zweck beizumessen, vor allem die 160  Für die zweite Auslegungsvariante (Gesundheitsschaden infolge der Nachbehandlung eines Versicherungsfalls): KassKomm / Ricke § 12a SGB  VII Rn. 21 (91. EL); vereinzelt wurde in der Vergangenheit auch der Relativsatz „…, die als Aus- und Nachwirkungen … anzusehen sind“ sowohl auf Spätschäden als auch auf die Nachbehandlungen bezogen und deshalb eine Streichung des somit überflüssigen „dadurch“ gefordert Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB  VII Rn. 11 (Lfg. 2 / 13), a. A. in Lfg. 2 / 16 Rn. 12. 161  BT-Drs. 17 / 9773, S. 42. 162  BT-Drs. 17 / 9773, S. 42.

182

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

Beweisschwierigkeiten, die im Zusammenhang mit Spätschäden von der Enquete-Kommission festgestellt worden sind,163 zu beheben. Damit würde die Aufnahme von unmittelbar nach der Spende auftretenden unregelmäßigen Gesundheitsschäden in die Beweiserleichterung des S. 2 nach der ersten Ansicht nicht dem Sinn und Zweck der Regelung entsprechen. Auch wenn die aus dem Wortlaut und der Gesetzesbegründung hergeleiteten Argumente nur geringes Gewicht haben, führen sie in dieser Kombination dazu, dass die erste Ansicht abzulehnen ist. Dann muss § 12a Abs. 1 S. 2 Alt. 1 SGB VII im Sinne der zweiten Auslegungsmöglichkeit verstanden werden, also als Beweiserleichterung für solche Gesundheitsschäden, die im Rahmen von Nachbehandlungen eines Gesundheitsschadens nach S. 1 entstehen. S. 2 würde neben der erreichten Beweiserleichterung dann nur das Ergebnis bekräftigen, dass für diese Schäden eine durch die Nachbehandlung vermittelte Kausalbeziehung ausreichend ist, was indes schon durch § 11 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII erreicht wird. Auch für diese Schäden erscheint die Auswirkung der Beweiserleichterung hinsichtlich des Zusammenhangs zwischen Nachbehandlung und Gesundheitsschaden nach S. 1 fraglich, da auch hier keine spezifischen Probleme im Vergleich zu Nachbehandlungen nach anderen Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten bestehen.164 Eine mit zeitlichem Abstand erforderliche Nachbehandlung wäre wiederum über die Spätschadensalternative erfasst. Deshalb ist der Einbezug der Nachbehandlungsalternative in die Beweiserleichterung insgesamt als verfehlt anzusehen und sollte gestrichen werden. Solange kann die Nachbehandlungsalternative im Sinne eines Versicherungsfalls infolge einer Nachbehandlung eines Gesundheitsschadens nach S. 1 verstanden werden, erzielt dabei aber keine besonderen Auswirkungen.165 163  Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 62 f. 164  Ebenso: KassKomm / Ricke § 12a SGB  VII Rn. 23; zum Inhalt der Beweis­ erleichterung im Übrigen sogleich unter (2) Bezugspunkt der Vermutung in § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII. 165  Wie bei anderen Gesundheitsschäden geht damit einher, dass der Tod als Gesundheitsschaden von Alt. 1 nur erfasst werden kann, wenn die Nachbehandlung den Tod verursacht. Ansonsten wird er von Alt. 2 erfasst und nimmt somit nur im Falle des Auftretens mit zeitlichem Abstand an der Beweiserleichterung des S. 2 teil. Der in zeitlicher Nähe auftretende Tod dürfte indes wie andere Gesundheitsschäden als Folge der Spende zu beweisen sein. A. A.: Lauterbach / Schwerdtfeger § 12a SGB VII Rn. 12 mit Verweis auf das Rundschreiben Nr. 0406 / 2014 der Deutschen Gesetz­ lichen Unfallversicherung v. 28.10.2014, S. 11); LPK-SGB  VII / Brandenburg § 12a Rn. 19 (, die den Tod im Rahmen der Alt. 1 nennen und als erfasst ansehen, wenn es deshalb nicht mehr zur Nachbehandlung kommen kann, weil sie von der ersten Auslegungsmöglichkeit der Nachbehandlungsalternative ausgehen (also dem Gesundheitsschaden als Versicherungsfall, der die Nachbehandlung erforderlich macht).); dazu kritisch: KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 23.



B. Der Versicherungsfall

183

Auch dann verbleibt in der Nachbehandlungs- wie in der Spätschadens­ alternative die Schwäche der Formulierung des S. 2 durch die Kombination der Begriffe „dadurch“ und „hierdurch“. Beide setzen bereits begrifflich, und die Spätschadensalternative zudem durch den angefügten Relativsatz, die Kausalität zur Spende voraus, die eigentlich durch S. 2 erst vermutet werden sollte.166 Dem begegnet die Literatur mit zwei unterschiedlichen Kausalitätsmaßstäben im weitesten Sinne: Teilweise wird angenommen, dass in beiden Alternativen das Bestehen einer generellen Geeignetheit (teilweise konkretisierend: nach der medizinischen Lehrmeinung) Voraussetzung für den zu vermutenden Zusammenhang ist.167 Dafür werden die Struktur von Vermutungsregeln und die Formulierung („können“) in der Gesetzesbegründung angeführt.168 Nach anderer Ansicht wird durch die Formulierung „dadurch“ in der Nachbehandlungsalternative und durch den Relativsatz in der Spätschadensalternative eine naturwissenschaftliche Verursachung im Sinne der conditio-sine-qua-non-Formel vorausgesetzt.169 Die Vermutung in S. 2 a. E. betreffe den strengeren Kausalitätsmaßstab der Wesentlichkeit der Verursachung.170 Vereinzelt werden auch beide Erfordernisse genannt,171 was jedoch widersprüchlich ist, da die geringeren Anforderungen einer „Geeignetheit“ negiert werden, wenn ein naturwissenschaftlicher Zusammenhang gefordert wird. Auch sonst wird der Maßstab des naturwissenschaftlichen Zusammenhangs als Voraussetzung der Vermutung eines wesentlichen Zusammenhangs aber der Intention des Gesetzgebers nicht gerecht. Denn die Bewertung einer als vorliegend festgestellten Ursache unter vielen als rechtlich wesentliche 166  Krasney KrV 2012, 185, 191; KassKomm / Ricke § 12a SGB  VII Rn. 14, 24; ders. NZS 2013, 171, 172; ders. WzS 2016, 174, 175 f. 167  Krasney / Becker / Burchardt / Kruschinsky / Heinz / Bieresborn / Krasney § 12a SGB  VII Rn. 6; Krasney KrV 2012, 185, 191; zusätzlich auf die Geeignetheit nach der medizinischen Lehrmeinung abstellend: LPK-SGB  VII / Brandenburg § 12a Rn. 20; KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 30 (, der zuerst auf die Beweislosigkeit abstellt und erst im Rahmen der Überprüfung der Struktur der Vermutungsregel dazu kommt); ders. WzS 2016, 174, 178; ders. NZS 2013, 171, 172; Lauterbach / Schwerdt­ feger § 12a SGB VII Rn. 13; jurisPK-SGB VII / Woltjen § 12a Rn. 42; ders. MedSach 2014, 106, 110; SG Detmold Urt. v. 29.1.2016, S 24 KR 314 / 13, UV-Recht Aktuell 2016, 476, 485. 168  Vgl. BT-Drs. 17 / 9773, S. 42; KassKomm / Ricke § 12a SGB  VII Rn. 30; ders. WzS 2016, 174, 176, 178. 169  Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB  VII Rn. 12, 19; Banafsche SGb 2013, 677, 680 f., 682; Bereiter-Hahn / Mehrtens § 12a SGB  VII Rn. 6.1, 6.2; BeckOK / Wietfeld § 12a SGB VII Rn. 14. 170  Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB  VII Rn. 19; Banafsche SGb 2013, 677, 680; BeckOK / Wietfeld § 12a SGB VII Rn. 14. 171  Bereiter-Hahn / Mehrtens § 12a SGB VII Rn. 6.1, 6.2, 7.

184

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

Ursache birgt im Rahmen der Blut- oder Organspende im Vergleich zu anderen versicherten Personengruppen keine besondere Schwierigkeit. Diese Bewertung erfordert keine Gutachten, die den Spender zeitlich und emotional belasten würden. Hingegen war schon die Feststellung der Ursächlichkeit im naturwissenschaftlichen Sinne (zwischen Unfallereignis und Gesundheitsschaden) in der Vergangenheit problematisch und Grund für die Kritik an der vorherigen Rechtslage.172 Müsste diese Kausalität im Rahmen des § 12a SGB VII noch immer nachgewiesen werden, würde die Einführung des § 12a SGB VII die Absicherung des Blut- und Organspenders nicht entsprechend der verfolgten Intention wesentlich verbessern.173 Dennoch ist für die Vermutung der Ursächlichkeit erforderlich, dass eine zusätzliche Voraussetzung erfüllt wird. Denn die Wahl einer Vermutungsregel als Form der Beweis­ erleichterung führt dazu, dass sich die Beweisbedürftigkeit auf andere außerhalb des vermuteten Tatbestandsmerkmals liegende Tatsachen verschiebt, deren Beweis unter Umständen leichter zu führen ist.174 Im Rahmen von § 12a SGB VII kann die Geeignetheit nach der medizinischen Lehrmeinung eine sachgerechte Basis der Vermutung darstellen.175 Zwar wurde zur Vorgängernorm der Vermutungsregel in § 63 Abs. 2 S. 1 SGB  VII entschieden, dass die konkrete und ernsthafte Möglichkeit des ursächlichen Zusammenhangs von Berufskrankheit und Tod nicht Voraussetzung des Eingreifens der Vermutung sein kann.176 Anders als in der dortigen Regel, die an einen bestimmten Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit durch eine Berufskrankheit anknüpft, besteht in § 12a SGB VII aber keine andere Tatsache, auf die die Beweisbedürftigkeit verlagert werden kann.177 Das Erfordernis des Bestehens einer medizinischen Lehrmeinung macht das Kriterium anpassungsfähig an neue Erkenntnisse und vergleichbar und dient somit der Rechtssicherheit. Es fügt sich – da es auch an anderer Stelle verwendet wird (vgl. § 9 Abs. 2 SGB VII) – auch in das SGB VII ein. Dass es zugleich das Risiko beinhaltet, dass eine entsprechende Lehrmeinung noch nicht entstanden ist, kann den Aspekt der Rechtssicherheit nicht überwiegen. Die Voraussetzung der durch die medizinische Lehrmeinung nachgewiesenen KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 22; ders. WzS 2016, 174, 176. BT-Drs. 17 / 9773, S. 41 f. 174  Musielak / Voit / Huber § 292 ZPO Rn. 2, 4; Wieczorek / Schütze / Assmann § 292 ZPO Rn. 7 (auch zur Geltung des § 292 ZPO im Sozialgerichtsverfahren: Rn. 4, vgl. § 202 SGG); MüKo / Prütting § 292 ZPO Rn. 20; Rosenberg, S. 203. 175  So bereits KassKomm / Ricke § 12a SGB  VII Rn. 30; ders. WzS 2016, 174, 176 ff. auch unter Verweis auf die fehlende empirische Basis für die Einfügung anderer Kriterien. 176  BSG Urt. v. 4.8.1981, 5a / 5 RKnU 2 / 80, SozR 2200 § 589 Nr. 5, S. 13; darauf hinweisend KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 30. 177  Vgl. KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 30. 172  Vgl. 173  Vgl.



B. Der Versicherungsfall185

Geeignetheit stellt zudem noch immer eine Erleichterung für den leistungsbeanspruchenden Spender dar und begrenzt die Auswirkung der Vermutungsregel sachgerecht. (2) Bezugspunkt der Vermutung in § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII Uneinigkeit besteht schließlich darüber, womit ein Zusammenhang von Spätschäden oder Nachbehandlungen vermutet wird. Überwiegend wird allein die Spende als Bezugspunkt der Kausalitätsvermutung genannt178 und nicht der Gesundheitsschaden nach S. 1 wie in der Gesetzesbegründung179. Ersteres entspricht auch den Worten in der Empfehlung des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren180 und der Empfehlung der Enquete-Kommission für eine Beweislastumkehr.181 Dieser Argumentation ist aber entgegen zu halten, dass von beiden Seiten untechnisch eine Regelung bzw. eine Beweislastumkehr gefordert wurde, die im Ergebnis zu einer Eintrittspflicht der Unfallversicherung führen sollte. Die technische Umsetzung dieses Ergebnisses und damit auch die Frage, zwischen welchen Merkmalen ein Zusammenhang zu vermuten ist oder eine Beweislastumkehr einzufügen ist, hängt jedoch von der konkreten Ausgestaltung der Norm ab. Die Nachbehandlungsalternative ist wie oben gezeigt so zu verstehen, dass „dadurch“ den Gesundheitsschaden nach S. 1 meint, der geeignet sein muss eine Nachbehandlung erforderlich zu machen. Ausgehend von diesem Verständnis muss „hierdurch“ in § 12a Abs. 1 S. 2 Alt. 1 SGB VII ebenfalls den Gesundheitsschaden nach S. 1 meinen.182 Auch wenn für eine Beweiserleich178  Banafsche SGb 2013, 677, 680; Bereiter-Hahn / Mehrtens § 12a SGB VII Rn. 7 (beide teilweise noch auf den qualifizierten Gesundheitsschaden abstellend); LPKSGB  VII / Brandenburg § 12a Rn. 6, 18; Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB VII Rn. 20 (Lfg. 2 / 13), differenzierend aber in Lfg. 2 / 16 in Rn. 12 und 19; KassKomm / Ricke § 12a SGB  VII Rn. 20, 24 (hinsichtlich der Spätschadensalternative); jurisPKSGB VII / Woltjen § 12a Rn. 26, 40; Lauterbach / Schwerdtfeger § 12a SGB VII Rn. 10; a. A. (Gesundheitsschaden als Bezugspunkt) BeckOK / Marschner § 12a SGB VII Rn. 5 (44. Edition). 179  BT-Drs. 17 / 9773, S. 42; ebenso vermutlich: BeckOK / Marschner § 12a SGB VII Rn. 5 (44. Edition) und Lauterbach / Schwerdtfeger § 12a SGB VII Rn. 4 in der Vorauflage (Stand Dezember 2012). 180  BT-Drs. 17 / 7376, S. 34; BR-Drs. 457 / 1 / 11, S. 18 f. 181  Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 77. 182  Ebenso: KassKomm / Ricke § 12a SGB  VII Rn. 20 ff.; Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB VII Rn. 12, der mit der Nachbehandlungsalternative aber trotzdem Gesundheitsschäden erfassen möchte, die direkt auf die Spende zurückzuführen sind und nicht erst infolge einer Nachbehandlung eines Gesundheitsschadens nach § 12a Abs. 1 S. 1 SGB VII entstehen.

186

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

terung an dieser Stelle und allgemein im Rahmen des betroffenen Versicherungsfalls neben den bereits durch die Spätschadensalternative erfassten Fällen kein praktisches Bedürfnis besteht, lässt die Formulierung kein anderes Verständnis zu. Hinsichtlich der Spätschadensalternative könnte eine Kausalbeziehung des Spätschadens nicht nur zur Spende, sondern für Schäden, die sich als Ausoder Nachwirkungen des aus der Spende resultierenden erhöhten Gesundheitsrisikos darstellen können, zu diesem Risiko vermutet werden.183 Denn nach Sinn und Zweck der Norm und ausweislich der Gesetzesbegründung sollte auch ein durch das erhöhte Gesundheitsrisiko verursachter Schaden schon grundsätzlich als Gesundheitsschaden und damit von S. 1 erfasst sein.184 Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass eine über dieses Gesundheitsrisiko vermittelte Kausalität zur Spende für die Begründung der Leistungspflicht nach S. 1 ausreicht. Bezugspunkt der Vermutungsregel in der Spätschadensalternative ist damit die Spende oder das spendebedingt erhöhte Gesundheitsrisiko.185 (3) Widerlegung der Vermutung nach § 12a Abs. 1 S. 3 SGB VII Die Vermutung des § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII soll nach S. 3 nicht gelten, wenn offenkundig ist, dass der Gesundheitsschaden nicht im ursächlichen Zusammenhang mit der Spende steht. Hieran ist zunächst die fehlende Abstimmung mit der Nachbehandlungsalternative aus S. 2 zu kritisieren, weil auf die Offenkundigkeit des übergreifenden Zusammenhangs zur Spende und nicht auf die Kausalität zwischen Nachbehandlung und Gesundheitsschaden nach S. 1 abgestellt wird. Auch wenn dies nicht zu anderen Ergebnissen führen wird, bestätigt es die misslungene Fassung der Nachbehandlungsalternative. Für die Offenkundigkeit des fehlenden Zusammenhangs wird einheitlich auf die Rechtsprechung im Rahmen von § 63 Abs. 2 S. 2 SGB  VII verwiesen.186 Vereinzelt werden hierbei mögliche Folgen dessen kritisiert, dass im Rahmen von § 63 Abs. 2 S. 2 SGB VII die nur ganz entfernt liegende theoHauck / Noftz / Keller § 12a SGB VII Rn. 19. 17 / 9773, S. 42. 185  s. genauer cc) Absicherung des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos. 186  Banafsche SGb 2013, 677, 681; Krasney / Becker / Burchardt / Kruschinsky /  Heinz /  Bieresborn / Krasney § 12a SGB VII Rn. 6; LPK-SGB VII / Brandenburg § 12a Rn. 21; Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB  VII Rn. 21; Krasney KrV 2012, 185, 191; KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 33; Lauterbach / Schwerdtfeger § 12a SGB VII Rn. 15; BeckOK / Wietfeld § 12a SGB  VII Rn. 19; jurisPK-SGB  VII / Woltjen § 12a Rn. 43; ders. MedSach 2014, 106, 110. 183  So:

184  BT-Drs.



B. Der Versicherungsfall187

retische Möglichkeit zur Widerlegung des vermuteten Zusammenhangs ausreicht. Der Tod infolge einer Nierenspende könne aufgrund der Seltenheit seines Auftretens (genannt werden 0,06 %) als eine derart entfernt liegende Möglichkeit angesehen werden. Gleiches gelte für die Initiierung eines Schadens von einem anderen Organ aus, das bereits für die Widerlegung herangezogen wurde.187 Vor diesem Hintergrund würde S. 3 den Sinn und Zweck der Vermutungsregelung im für die Hinterbliebenen besonders einschneidenden und unfallversicherungsrechtlich relevanten Fall des Todes nicht erfüllen. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Anforderung, dass der vermutete Zusammenhang auf das Maß einer ganz entfernt liegenden, rein theoretischen Möglichkeit reduziert werden kann,188 nicht durch einen generellen Verweis auf eine geringe Mortalitätsrate erfüllt wird, sondern im Einzelfall nachgewiesen werden muss.189 Die Möglichkeit des Bestehens des vermuteten Ursachenzusammenhangs muss „rein theoretisch und ohne realen Bezug“190 bleiben. Verlaufen die nach dem Untersuchungsgrundsatz des § 20 SGB X unternommenen Untersuchungen des Unfallversicherungsträgers hinsichtlich der Ursache eines Gesundheitsschadens oder des Todes ergebnislos, kann daraus allein nicht auf das Fehlen einer realen Möglichkeit geschlossen werden.191 Dafür spricht im Rahmen von § 12a SGB VII besonders, dass die Vermutungsregel gerade für den Fall der unklaren Ursache geschaffen wurde. Auch wenn die Komplikationsrate gering sein sollte, ist es in dem Wissen um geringere Erkenntnisgrundlagen über mögliche Folgen von Organspenden Sinn und Zweck des § 12a SGB VII, auch in diesen Fällen eine Beweiserleichterung zu schaffen und die Entscheidung für die Bejahung eines Versicherungsfalls zu vereinfachen.192 Dies darf jedoch nicht zu der Schlussfolgerung führen, dass im Ergebnis das Fehlen des vermuteten Zusammenhangs nachgewiesen werden muss, um die vermutete Kausalität zu widerlegen. Die Rechtsprechung zu § 63 Abs. 2 S. 2 SGB VII fordert hingegen, dass das Bestehen des vermuteten Zusammenhangs nur von einer jeden ernsthaften Zweifel ausschließenden Unwahr187  KassKomm / Ricke § 12a SGB  VII Rn. 33 mit Verweis auf BSG Urt. v. 29.5.1984, 5a RKnU 2 / 83, SozR 2200 § 589 Nr. 7 und BSG Urt. v. 4.8.1981, 5a / 5 RKnU 2 / 80, SozR 2200 § 589 Nr. 5 (wohl versehentlich als BSG SozR 2200 § 598 Nr. 5 und 7 bezeichnet). 188  BSG Urt. v. 4.8.1981, 5a / 5 RKnU 2 / 80, SozR 2200 § 589 Nr. 5, S. 14. 189  Vgl. BSG Urt. v. 14.3.1968, 5 RKn 92 / 66, BSGE 28, 38, 41. 190  BSG Urt. v. 29.5.1984, 5a RKnU 2 / 83, SozR 2200 § 589 Nr. 7, S. 19. 191  BSG Urt. v. 4.8.1981, 5a / 5 RKnU 2 / 80, SozR 2200 § 589 Nr. 5, S. 14. 192  Vgl. Freudenstein MedSach 2014, 96; Ricke, WzS 2016, 174, 177; Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 15 ff.

188

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

scheinlichkeit ist.193 Dies folgt aus einer spiegelbildlichen Anlegung des Maßstabs der Wahrscheinlichkeit, der für den Nachweis des Bestehens von Kausalzusammenhängen im SGB VII angelegt wird und durch die Anforderungen, die sich aus der Einfügung des Begriffs „offenkundig“ ergeben, erhöht wird.194 Dieser Maßstab steht im Einklang mit dem Grundsatz, dass für die Widerlegung einer Tatsachenvermutung der Beweis des Gegenteils und nicht nur der Gegenbeweis erbracht werden muss.195 Im Unterschied zum Gegenbeweis, für den schon das Vorliegen von Zweifeln am Vorliegen der vermuteten Tatsache ausreichen, ist für diesen erforderlich, dass die Unwahrheit der vermuteten Tatsache sicher feststeht196 – was nach der gezeigten Anpassung des Beweismaßstabs auf den der Wahrscheinlichkeit unter Einbezug der Offenkundigkeit zu dem von der Rechtsprechung genannten Maßstab führt. In Anbetracht dieser Anforderungen, die durch die Auslegung der Norm gewonnen werden können, kann eine generelle Verfehlung des Sinn und Zwecks von § 12a Abs. 1 S. 2 und 3 SGB  VII durch die Anwendung der Rechtsprechung zu § 63 Abs. 2 S. 2 SGB VII nicht attestiert werden. Die Rechtsprechung zur Offenkundigkeit des fehlenden Zusammenhangs in Fällen, in denen der Tod oder Gesundheitsschaden von einem anderen als dem durch die Berufskrankheit betroffenen Organ initiiert wurde,197 kann hingegen wegen seines Schutzzwecks schon nicht auf § 12a SGB VII übertragen werden: Denn § 12a SGB VII ist gerade nicht auf Gesundheitsschäden begrenzt, die sich in dem verbleibenden Teil des gespendeten Organs manifestieren, wie die beispielhafte Nennung von Bluthochdruck infolge einer Nierenspende im Zwischenbericht der Enquete-Kommission zeigt.198 Er sollte alle entstehenden Folgen erfassen, gerade weil keine gesicherten Kenntnisse über den Eintritt bestimmter Komplikationen bestehen.199

193  BSG 14.3.1968, 5 RKn 92 / 66, BSGE 28, 38, 41; Urt. v. 4.8.1981, 5a / 5 RKnU 2 / 80, SozR 2200 § 589 Nr. 5, S. 14. 194  BSG 14.3.1968, 5 RKn 92 / 66, BSGE 28, 38, 41. 195  Wieczorek / Schütze / Assmann § 292 ZPO Rn. 30 ff. (auch zur Geltung des § 292 ZPO im Sozialgerichtsverfahren Rn. 4, vgl. § 202 SGG); Musielak / Voit / Huber § 292 ZPO Rn. 5; MüKo / Prütting § 292 ZPO Rn. 23; Rosenberg, S. 222. 196  Musielak / Voit / Huber § 292 ZPO Rn. 5; Wieczorek / Schütze / Assmann § 292 ZPO Rn. 30 ff.; MüKo / Prütting § 292 ZPO Rn. 23. 197  BSG Urt. v. 29.5.1984, 5a RKnU 2 / 83, SozR 2200 § 589 Nr. 7. 198  Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 63. 199  Vgl. Freudenstein MedSach 2014, 96; Ricke WzS 2016, 174, 177; Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 15 ff.



B. Der Versicherungsfall

189

Die (geringe) Erkenntnis über Folgeerkrankungen, die nach Spenden entstehen, kann zwar als Grundlage für die Einführung einer Vermutungsregel kritisiert werden.200 Sie kann der Anwendung der Vermutungsregel aber nicht entgegengehalten werden, da so die Entscheidung des Gesetzgebers für ihre Einführung gleichsam bestritten werden würde. Im Übrigen kann weiterhin auf die Rechtsprechung zu § 63 Abs. 2 S. 2 SGB VII verwiesen werden. So gilt insbesondere, dass die Offenkundigkeit auch im Rahmen von § 12a SGB  VII nicht i. S. v. § 291 ZPO als nicht beweisbedürftig zu verstehen ist, da der medizinische Zusammenhang wie bei § 63 SGB  VII nicht ohne Hinzuziehung medizinischer Sachverständiger zu entscheiden sein dürfte, sodass keine allgemeinkundige oder gerichtskundige Tatsache vorliegen kann.201 Bezüglich des Verbots der Obduktion aus § 12a Abs. 1 S. 3, 2. Hs SGB VII besteht Einigkeit, dass für die Feststellung des offenkundig fehlenden Zusammenhangs zwar keine Obduktion gefordert werden darf, ihr aber frei­ willig zugestimmt werden kann – auch wenn dies angesichts der drohenden Rechtsfolge unwahrscheinlich ist.202 Das Verbot besteht aus Pietätsgründen.203 Ergebnisse von gleichwohl durchgeführten Obduktionen unterliegen daher einem Beweisverwertungsverbot – nicht dagegen Ergebnisse von durch andere Stellen zulässigerweise durchgeführten Obduktionen.204 So soll das Verbot auch nicht gelten, wenn der Unfallversicherungsträger bei Unklarheit über die Todesursache eine Obduktion fordert und dabei zu dem Ergebnis kommt, dass der Tod nicht auf der Spende beruht.205 Das dafür zur Begründung herangezogene Urteil stützt diese Ansicht jedoch nicht, da dort die Obduktion wegen der freiwilligen Zustimmung der Angehörigen durchgeführt werden konnte.206 Die Frage, auf welchem Grund der Gesundheitsschaden überhaupt beruht, lässt sich wertungsmäßig nicht von der Frage unterscheiden, ob der Gesundheitsschaden nicht auf der Spende beruht. Anderenfalls könnte der Unfallversicherungsträger das Obduktionsverbot durch eine KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 27 ff.; ders. WzS 2016, 174, 176 ff. BSG Urt. v. 14.3.1968, 5 RKn 92 / 66, BSGE 28, 38, 40. 202  LPK-SGB VII / Brandenburg § 12a Rn. 22; Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB VII Rn. 22; jurisPK-SGB  VII / Woltjen § 12a Rn. 44; Lauterbach / Schwerdtfeger § 12a SGB VII Rn. 19. 203  BT-Drs. 17 / 9773, S. 42. 204  Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB  VII Rn. 24; Lauterbach / Schwerdtfeger § 12a SGB  VII Rn. 20, vgl. zu § 63 Abs. 2 S. 2 SGB  VII: BSG Urt. v. 15.2.2005, B 2 U 3 / 04 R, BSGE 94, 149, 151, auf das auch Hauck / Noftz / Keller verweist. 205  Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB VII Rn. 23 mit Bezug auf LSG NiedersachsenBremen Urt. v. 30.8.2006, L 9 U 383 / 03, UV-Recht Aktuell 2007, 294 ff. 206  LSG Niedersachsen-Bremen Urt. v. 30.8.2006, L 9 U 383 / 03, UV-Recht Ak­ tuell 2007, 294, 302. 200  Vgl.

201  Vgl.

190

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

allgemein gehaltene Formulierung der Fragestellung umgehen. Die bei Unklarheit über die Todesursache vom Unfallversicherungsträger veranlasste Obduktion ist daher ebenfalls aus Pietätsgründen als von § 12a Abs. 1 S. 3, 2. Hs SGB VII erfasst und verboten anzusehen. (4) Entlastung des Spenders durch § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII? Eine spezielle Regel zur Beweiserleichterung bzw. eine Beweislastumkehr für Organspender wurde mit dem Ziel gefordert, die Belastung zu verringern, die durch die notwendige Einholung von Gutachten beim Organspender und in finanzieller Hinsicht beim Unfallversicherungsträger entsteht.207 Das Verfahren des SG Detmold vom 29.1.2016208 zeigt jedoch, dass die Beweis­ erleichterung in § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII die Einholung von Gutachten nicht verhindert, da die Geeignetheit der Verursachung des Gesundheitsschadens durch die Spende nachgewiesen werden muss, um die Verursachung anschließend zu vermuten.209 Eine Entlastung von Spender und Unfallversicherung tritt jedoch dadurch und insoweit ein, als die Geeignetheit einfacher nachzuweisen sein kann als die tatsächliche Verursachung im konkreten Fall und somit der Prozess der Begutachtung vereinfacht und verkürzt wird. Durch das Erfordernis des Beweises des Gegenteils zur Widerlegung der Vermutung durch den Unfallversicherungsträger wird zudem die Wirkung einer Beweislastumkehr erreicht.210 Eine Entlastung besteht damit auch darin, dass die Nichterweislichkeit des Gegenteils sich nicht zum Nachteil des Spenders auswirkt. Diese deutlich verringerte Belastung durch die Einholung von Gutachten ist der Einführung einer Fiktion von auftretenden Gesundheitsschäden als Versicherungsfall, die Gutachten entbehrlich machen würde, vorzuziehen. Angesichts der mangelnden empirischen Grundlage über den Eintritt bestimmter Schäden infolge von Spenden und zahlreicher Alternativursachen müsste auch diese bspw. durch eine zeitliche Grenze eingeschränkt werden, die ebenfalls einer belastbaren Grundlage entbehrt. Eine generelle Leistungsverpflichtung wäre schließlich nicht damit vereinbar, dass das Unfallversicherungsrecht keine Auffangabsicherung, sondern in abgegrenzten Fällen eine spezielle Absicherung im Vergleich zur ansonsten eingreifenden krankenversicherungsrechtlichen Absicherung gewährt. Vor diesem Hintergrund wurde der geforderte Beweismaßstab durch § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII auf ein sachgerechtes Maß verringert. 207  Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 63. 208  SG Detmold Urt. v. 29.1.2016, S 24 KR 314 / 13, UV-Recht Aktuell 2016, 476. 209  So bereits Assion, S. 112. 210  s. zur Entstehung einer Beweislastumkehr durch die gesetzliche Vermutung: Wieczorek / Schütze / Assmann § 292 ZPO Rn. 3, 11; MüKo / Prütting § 292 ZPO Rn. 26.



B. Der Versicherungsfall

191

cc) Absicherung des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos Durch § 12a SGB VII soll nach der Gesetzesbegründung auch das spendebedingt erhöhte Gesundheitsrisiko abgesichert werden.211 Dass dieser Wille nur Eingang in den Wortlaut der Vermutungsregel des § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII gefunden hat, stellt eine Schwäche der Gesetzesfassung dar.212 Wie gezeigt besteht im Rahmen des Versicherungsfalls nach §§ 7, 8 SGB VII für diese Fälle kein Versicherungsschutz, weil das äußere Ereignis regelmäßig nicht auf der Ausübung der versicherten Tätigkeit beruht. Da im Rahmen von § 12a SGB VII ein äußeres Ereignis nicht gefordert wird, verbleibt hier als Anforderung allein die Ursächlichkeit der Spende für den entstehenden Gesundheitsschaden, vgl. § 12a Abs. 1 S. 1 SGB VII. § 12a SGB VII erweitert damit den Anwendungsbereich des Unfallversicherungsschutzes im Vergleich zu dem Bereich, der über den Versicherungsfall nach §§ 7, 8 SGB VII erfasst wurde. Ausweislich der Intention diese Fälle zu erfassen, muss für die Ursächlichkeit der Spende die über das erhöhte Gesundheitsrisiko vermittelte Kausalität zur Spende ausreichen. Erforderlich ist also grundsätzlich der Beweis, dass der Gesundheitsschaden auf ein aus der Spende folgendes Gesundheitsrisiko zurückzuführen ist, das beim Spender bestand. Der eintretende Gesundheitsschaden muss außerdem einen unregelmäßig auftretenden Schaden i. S. v. S. 1 darstellen, während die Risikoerhöhung selbst nicht unregelmäßig auftreten muss.213 Nach § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII wird der Zusammenhang des Gesundheitsschadens zum spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisiko vermutet, wenn ein erhöhtes Gesundheitsrisikos vorlag, das nach der medizinischen Lehrmeinung geeignet ist, den mit zeitlichem Abstand eingetretenen Schaden hervorzurufen. Der Nachweis, dass im konkreten Fall das spendebedingt erhöhte Gesundheitsrisiko vorlag, das geeignet ist, den Spätschaden hervorzurufen, kann Schwierigkeiten bereiten, wenn nach der Spende keine entsprechenden Daten beim Spender (bspw. zur Konstitution des Immunsystems) erhoben werden. Damit der Einwand, das Vorliegen des Risikos beim Spender sei nicht bewiesen, nicht regelmäßig das Eingreifen der Vermutungsregel verhindert, muss es ausreichen, dass das Vorliegen eines erhöhten Gesundheitsrisikos beim Spender anhand allgemeiner Erkenntnisse zu Folgen von Spenden nachgewiesen wird – also ebenfalls anhand einer Geeignetheit der Spende nach der medizinischen Lehrmeinung, das Risiko hervorzurufen.214 211  BT-Drs.

17 / 9773, S. 42. Ricke WzS 2016, 174, 175. 213  Zweifelnd, aber i. E. wegen Sinn und Zweck der Regelung bejahend: KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 16. 214  A. A. Bereiter-Hahn / Mehrtens § 12a SGB VII Rn. 6.2. 212  Vgl.

192

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

Auch dies hätte durch den Wortlaut des § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII zum Ausdruck gebracht werden sollen. In den Fällen, in denen eine Erkrankung des verbliebenen Organs oder der Verlust der zweiten Niere als Gesundheitsschaden in Rede steht, ist die Feststellung des tatsächlichen Bestehens des Risikos und seiner Ursächlichkeit für den eingetretenen Schaden unproblematisch, da das Risiko dann der Tatsache der Einnierigkeit usw. entspricht. Hier besteht für die Vermutungsregel mithin kein Bedürfnis. Die Einführung einer Vermutungsregel kann aber dadurch gestützt werden, dass für die Gesundheitsschäden, die mit zeitlichem Abstand abseits des von der Spende betroffenen Organs auftreten, auch bei Realisierung des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos Beweisschwierigkeiten zu erwarten sind. Der zeitliche Abstand schafft stets Raum für den Einwand von Alternativursachen, bspw. bei einem Gesundheitsschaden, bei dem unklar ist, ob sein Eintritt mit einem durch die Spende geschwächten Immunsystem zusammenhängt. Dagegen ist für Gesundheitsschäden, die infolge der Verwirklichung des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos auftreten, im Vergleich zu anderen infolge der Spende auftretenden Gesundheitsschäden nicht belegt, dass Beweisschwierigkeiten auch bei kurzfristig auftretenden Schäden zu erwarten wären. Damit ist der Einbezug des Risikos in die Vermutungsregel an der richtigen Stelle erfolgt. dd) Einbezug der Blutspender in § 12a SGB VII In Frage gestellt bzw. als Redaktionsversehen angesehen215 wird die Vermutungsregel des S. 2 zugunsten der Blutspender, da für sie keine gesundheitlichen Spätschäden zu erwarten seien bzw. im Falle ihres Auftretens keine Schwierigkeiten bei der Kausalitätsfeststellung beständen.216 Am Beispiel von Infektionskrankheiten wird gegenüber Beschäftigten im Gesundheitswesen eine Ungleichbehandlung festgestellt, da bei ihnen keine Beweis­ erleichterung eingreife. Besonders bei Infektionskrankheiten, denen Blutspender zwar ausgesetzt seien, andere Ursachen aber selten offenkundig seien, könne die Vermutungsregelung des § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII regelmäßig nicht widerlegt werden. Die Beschäftigten im Gesundheitswesen müssten hingegen die Ursächlichkeit eines konkreten Infektionsereignisses nachweisen.217 Dagegen wird angeführt, dass unter Berücksichtigung des 215  Woltjen

MedSach 2014, 106, 111; LPK-SGB VII / Brandenburg § 12a Rn. 10. VII / Brandenburg § 12a Rn. 10; jurisPK-SGB  VII / Woltjen § 12a Rn. 32; ders. MedSach 2014, 106, 111; jeweils unter Verweis auf den Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 64 f. 217  Woltjen MedSach 2014, 106, 111. 216  LPK-SGB 



B. Der Versicherungsfall

193

Zeitablaufs, der geringen Infektionsrate bei Spenden und sonstiger Möglichkeiten der Verursachung die Spendenursächlichkeit nur eine ganz entfernt liegende theoretische Möglichkeit sei. Da somit der Nachweis der Offenkundigkeit einer anderen Ursache erbracht werden könne, sei der Einbezug der Blutspender nicht weiter problematisch.218 Dem kann nicht zugestimmt werden, da der Verweis auf die geringe Infektionsrate den Anforderungen eines Nachweises der Offenkundigkeit wie gezeigt nicht genügt. Zweifelhaft ist auch, ob der Unfallversicherungsträger andere Möglichkeiten der Verursachung beim konkreten Spender kennen und nachweisen kann. Allein der Zeitablauf könnte bei bestimmten Infektionskrankheiten ohne erhebliche Zweifel die Ursächlichkeit der Blutspende für eine aufgetretene Infektion ausräumen. Die praktisch fehlende Relevanz der Vermutungsregel für Blutspender hilft damit nicht in allen Fällen über ihren Einbezug hinweg. Tatsächlich werden Schwierigkeiten, die Ursächlichkeit einer Blutspende für auftretende Gesundheitsschäden nachzuweisen, in den Materialien, die § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII zugrunde liegen, nicht benannt. Der Gesetzgeber verweist in seiner Begründung auf den Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin und die Aufforderung des Bundesrates zur Verbesserung der versicherungsrechtlichen Absicherung, die sich beide allein auf Organspender beziehen.219 In einem von den Kritikern bereits aufgezeigten Vergleich der Organspender mit anderen nach dem SGB VII gesetzlich Versicherten wie ehrenamtlichen Helfern oder Blutspendern sieht die Kommission ausdrücklich nur für erstere den Bedarf für eine Beweiserleichterung.220 In der Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzesentwurf des § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII wird argumentiert, dass die Vermutungsregelung die Unfallversicherungsträger nicht übermäßig belasten würde, da die Spende von Organen nur in einem engen Rahmen zulässig sei. Blutspenden werden nicht genannt.221 Darüber hinaus wird die Vermutungsregel im Rahmen der Organspende durch die Geeignetheit der Spende zur Verursachung des Schadens nach der medizinischen Lehrmeinung begrenzt. Eine Blutspende hingegen ist stets geeignet, Infektionskrankheiten hervorzurufen, sodass hier keine vergleichbare Begrenzung erfolgt. Die weite Auswirkung dieser fehlenden Begrenzung kann aber angesichts der geringen Komplikationsrate von Blutspenden und der (im Unterschied zu Organspenden) zugleich bestehenden vielfältigen anderen Ursachen, die Krankheiten hervor218  KassKomm / Ricke

§ 12a SGB VII Rn. 34. der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050; BR-Drs. 457 / 1 / 11, S. 17 ff.; vgl. BT-Drs. 17 / 9773, S. 41. 220  Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 64 f. 221  BT-Drs. 17 / 737, Anlage 3 Stellungnahme des Bundesrates, S. 34. 219  Zwischenbericht

194

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

rufen, die als Folge einer Blutspende in Betracht kommen, nicht gerechtfertigt werden. Der Einbezug der Blutspender in die Vermutungsregel ist daher nicht nachvollziehbar. Bezweifelt werden muss damit aber nicht der Einbezug der Blutspender in die Regelung des § 12a SGB VII überhaupt. Zwar wurde das auch bei Blutspenden zuvor bestehende Problem der Feststellung einer Einwirkung von außen bereits durch die Rechtsprechung des BSG zu § 8 Abs. 1 SGB VII behoben. Außerdem ist auch das allgemeine Gesundheitsrisiko infolge einer Blutspende nicht als erhöht anzusehen und können die während der Blutentnahme auftretenden, behebbaren Komplikationen im Rahmen von § 8 Abs. 1 SGB VII wie im Rahmen von § 12a SGB VII bewertet werden. § 12a Abs. 1 S. 1, Abs. 2 SGB VII erweitert aber die für Blutspender nach §§ 7, 8 SGB VII in Betracht kommenden Versicherungsfälle nicht. Vielmehr profitiert der Gesetzesanwender von der auch sie betreffenden Klarstellung, dass vom Unfallversicherungsschutz nur unregelmäßig infolge der Spende auftretende Gesundheitsschäden erfasst werden. So wird mit § 12a SGB VII für alle nach § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII versicherten Personen einheitlich ein Versicherungsfall geschaffen. ee) Voruntersuchungen und Nachsorgemaßnahmen nach § 12a Abs. 2 SGB  VII Nach § 12a Abs. 2 S. 1 SGB VII gelten die Regelungen des § 12a Abs. 1 SGB VII auch bei Gesundheitsschäden im Zusammenhang mit den für die Spende erforderlichen Voruntersuchungen und Nachsorgemaßnahmen. Damit werden bspw. Untersuchungen nach § 5 TFG bzw. §§ 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1b) TPG, 10a TPG, die die Tauglichkeit des Spenders bzw. des Organs betreffen, oder die nach § 8 Abs. 3 S. 1 TPG erforderliche Nachbetreuung des Spenders angesprochen. Voruntersuchungen und Nachsorgemaßnahmen stehen bereits nach § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII unter Versicherungsschutz, sodass Abs. 2 die Parallelität zu § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB  VII herstellt. Die Regelung des Abs. 2 wird als unproblematisch und folgerichtig angesehen,222 wenn auch ihre praktische Auswirkung als gering eingeschätzt wird, da nennenswerte Gesundheitsschäden infolge von Voruntersuchungen oder Nachsorgemaßnahmen nicht zu erwarten seien.223 Da die Voruntersuchungen gerade dem Zweck dienen, zu beurteilen, ob die Möglichkeit einer Spende besteht, müssen Voruntersuchungen auch versichert sein, wenn sie zu einem ablehnenden Ergebnis führen. Dass § 12a Abs. 1 SGB VII auch gilt, wenn es nach der 222  Krasney / Becker / Burchardt / Kruschinsky / Heinz / Bieresborn / Krasney SGB VII Rn. 7; KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 35. 223  KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 35.

§ 12a



B. Der Versicherungsfall

195

Voruntersuchung nicht zur Spende kommt, stellt § 12a Abs. 2 S. 2 i. V. m. S. 1 SGB VII klar. Dadurch werden auch Diskussionen in den Fällen verhindert, in denen eine Voruntersuchung zwar aus medizinischen Gründen positiv verläuft, der potentielle Spender sich aber aus anderen Gründen gegen eine Spende entscheidet, was ihm angesichts der verfolgten Freiwilligkeit der Spende (vgl. § 8 Abs. 3 S. 2 TPG) zuzugestehen ist. Die Klarstellung hätte aber systematisch treffender in § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB  VII aufgenommen werden sollen, da sie den Umfang der versicherten Tätigkeit betrifft und § 12a SGB VII ohnehin nur an die versicherte Tätigkeit anknüpft. Der Begriff der Nachsorgemaßnahmen soll wegen der schweren Abgrenzbarkeit der Begriffe auch Nachbehandlungen erfassen, die wiederum als Behandlungen von regelmäßig auftretenden Schäden infolge der Spende verstanden werden,224 bspw. eine Narbenkorrektur oder Medikation.225 Für dieses Begriffsverständnis besteht indes kein Bedürfnis, da abgesehen von den in § 12a Abs. 2 SGB VII und § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII genannten Nachsorgemaßnahmen keine weiteren regelmäßig erforderlich werdenden Behandlungen zu besorgen sind. Eine über die Nachsorgemaßnahmen hinaus gehende medizinisch erforderliche Behandlung kommt nur aufgrund eines unregelmäßig auftretenden Gesundheitsschadens i. S. v. § 12a Abs. 1 S. 1 SGB VII in Betracht.226 Gleichwohl sind Gesundheitsschäden, die durch diese Nachbehandlungen verursacht werden, unregelmäßig auftretende Schäden i. S. v. S. 1 und nehmen an der Beweiserleichterung des § 12a Abs. 1 S. 2 Alt. 1 SGB VII teil. ff) Verhältnis von § 12a SGB VII und § 8 SGB VII Durch die Einführung von § 12a SGB VII wurde das Recht der gesetz­ lichen Unfallversicherung um einen weiteren Versicherungsfall ergänzt. Zu bestimmen ist deshalb das Verhältnis des Versicherungsfalls nach §§ 7, 8 SGB VII und § 12a SGB VII und die Auswirkung der Einführung von § 12a SGB VII auf Altbescheide.

224  KassKomm / Ricke 225  Diese

§ 12a SGB VII Rn. 15; ders. NZS 2013, 171, 172. Beispiele werden bei KassKomm / Ricke § 12a SGB  VII Rn. 9 (90. EL)

genannt. 226  Vgl. die Argumentation im Rahmen des Begriffs der Folgeerkrankungen bei § 27 Abs. 1a SGB V: 1. Kapitel B. I. 4. Grenzen des Anspruchs gegen die Empfängerkrankenkasse: Folgeerkrankungen.

196

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

(1) Grundsätzliches § 12a SGB VII wird in der Literatur als Versicherungsfall eigener Art und damit als von der Erfüllung der Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 SGB VII unabhängig angesehen.227 Damit geht teilweise die Auffassung einher, § 12a SGB VII sei als Auffangtatbestand nur nachrangig zu prüfen.228 Dem wird entgegengehalten, dass aus der Qualifizierung als eigener Versicherungsfall folge, dass beide Versicherungsfälle gleichrangig nebeneinander stehen, allerdings jeweils spezifische Schadensgeschehen erfassen.229 Die Auffassung, § 12a SGB VII sei gegenüber § 8 Abs. 1 SGB VII lex specialis, wurde dagegen überwiegend aufgegeben.230 Festzuhalten ist, dass § 12a SGB VII über eine reine Klarstellung des bei Blut- und Organspendern erfassten Gesundheitsschadens hinausgeht: § 12a SGB VII fordert daneben eine vereinfachtere Kausalbeziehung als § 8 Abs. 1 SGB VII, für die auch das spendebedingt erhöhte Gesundheitsrisiko ausreichend ist und in § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII eine Vermutungsregel aufgestellt wird. § 12a SGB VII folgt damit einem eigenen Mechanismus abseits der Kausalitätsprüfung zwischen der versicherten Tätigkeit und dem Gesund227  LPK-SGB  VII / Brandenburg § 12a Rn. 2, 4; Becker / Kingreen / Lang § 27 SGB  V Rn. 81; Bereiter-Hahn / Mehrtens § 12a SGB  VII Rn. 3; Dahm Sozial­ recht+Praxis 2015, 500; KassKomm / Ricke § 12a SGB  VII Rn. 3; Lauterbach /  Schwerdtfeger § 12a SGB  VII Rn. 26, 6 mit Verweis auf das Rundschreiben Nr. 0406 / 2014 der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung v. 28.10.2014, S. 6; Hauck / Noftz / Steege § 27 SGB V Rn. 148; jurisPK-SGB VII / Woltjen § 12a Rn. 4, 6, 21 mit Verweis auf BT-Drs. 17 / 9773, S. 42, die aber nur auf die Unabhängigkeit von der Erfüllung des § 8 SGB  VII hinweist; ders. MedSach 2014, 106, 107, 108 (auch zur Sicht der Träger der Unfallversicherung); so auch Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB VII Rn. 2, der im Übrigen aber eine Fiktion eines Versicherungsfalls nach § 7 SGB VII annimmt. Dies ist abzulehnen, da eine Fiktion die Annahme eines Sachverhalts durch das Gesetz betrifft, der in Wirklichkeit nicht besteht (Wieczorek / Schütze / Assmann § 292 ZPO Rn. 17), der Gesetzgeber aber die Entscheidung, was einen Versicherungsfall nach § 7 SGB VII darstellen soll, frei treffen kann (s. KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 3). 228  LPK-SGB  VII / Brandenburg § 12a Rn. 4; Bereiter-Hahn / Mehrtens § 12a SGB  VII Rn. 3 (a. A.: „lex specialis“ noch in der Vorauflage Lfg. 4 / 15); Dahm Sozialrecht+Praxis 2015, 500; Lauterbach / Schwerdtfeger § 12a SGB  VII Rn. 26, 6; jurisPK-SGB VII / Woltjen § 12a Rn. 6, 21; ders. MedSach 2014, 106, 107. 229  KassKomm / Ricke § 12a SGB  VII Rn. 6; Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB VII Rn. 8 (Lfg. 2 / 16, a. A. „lex specialis“ noch in der Vorauflage); neben der Ansicht, dass § 12a SGB VII Auffangtatbestand sei, stellt Woltjen MedSach 2014, 106, 107 f. zusätzlich auf das Schadensgeschehen ab. 230  Einen § 8 SGB VII ausschließenden Vorrang annehmend wohl: Leube SGb 2012, 746, 748 f.; „lex specialis“ noch in der Vorauflage: Bereiter-Hahn / Mehrtens § 12a SGB VII Rn. 3 (Lfg. 4 / 15); Hauck / Noftz / Keller §  12a SGB  VII Rn.  8 (Lfg. 2 / 13).



B. Der Versicherungsfall

197

heitsschaden aus § 8 Abs. 1 SGB VII und stellt eine Erweiterung im Vergleich zu § 8 Abs. 1 SGB VII dar. Daher bietet sich eine Prüfung nach § 12a SGB VII vor derjenigen nach § 8 Abs. 1 SGB VII an. Es besteht jedoch kein Ausschließlichkeitsverhältnis, da § 12a SGB VII in Bezug auf den Eintritt eines Gesundheitsschadens infolge der Spende im Vergleich zu § 8 Abs. 1 SGB VII keine engeren Voraussetzungen aufweist. Der fehlende Einbezug des Wegeunfallrisikos in § 12a SGB VII im Gegensatz zu § 8 Abs. 2 SGB VII vermag diese Bewertung nicht zu beeinflussen, da für den Vergleich zunächst die abstrakten Voraussetzungen bzw. Prüfungsschritte Bedeutung haben, die für die Qualifizierung eines Gesundheitsschadens als Versicherungsfall erforderlich sind und § 8 Abs. 2 SGB VII nur eine Bestimmung zu einem im Rahmen des § 8 Abs. 1 SGB VII erforderlichen Merkmal trifft. Gegen ein Ausschließlichkeitsverhältnis spricht auch der Wortlaut des § 12a Abs. 1 S. 1 SGB  VII, nach dem dieser „für Versicherte nach § 2 Absatz 1 Nummer 13 Buchstabe b auch“ einen Versicherungsfall darstellt. Diese Formulierung spricht auch dagegen, § 8 SGB VII aufgrund seiner engeren Voraussetzungen als vorrangig zu § 12a SGB VII anzusehen, da dies die Entscheidung zur Einführung des § 12a SGB VII, der den Versicherungsschutz der Blut- und Organspender wie gezeigt erweitern sollte, gleichsam umgehen würde. Im Übrigen kann aber einer Differenzierung nach dem Schadensgeschehen nicht zugestimmt werden. Danach sollen Unfälle im Zusammenhang mit dem Entnahmeeingriff selbst nach § 12a SGB VII erfasst sein und Unfälle infolge der mitwirkenden Tätigkeiten des Spenders, wie bspw. ein Sturz vom Operationstisch oder infolge Stolperns im Entnahmekrankenhaus, nach § 8 SGB VII erfasst sein.231 Eine derartige Differenzierung wird auf den Wortlaut des § 12a Abs. 1 S. 1 SGB VII gestützt.232 Sie setzt demnach ein abweichendes Verständnis des Begriffs der Spende in § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII i. V. m. § 8 Abs. 1 SGB VII und § 12a SGB VII voraus. Warum in § 12a SGB VII der Begriff der Spende nur den Zeitraum der Entnahme und das Tätigwerden des Mediziners und damit anders als „spenden“ bzw. „Spender“ in § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII nicht alle Handlungen des Spenders über den gesamten Zeitraum der Spende einschließlich des Sich-Unterwerfens unter die Operation erfassen soll, ist aber nicht ersichtlich. Eine Differenzierung hätte im Wortlaut zum Ausdruck gebracht werden müssen und ist daher abzulehnen. Dem Einwand, dass dadurch die Prüfungsstufe der versicherten Tätigkeit aus § 8 Abs. 1 SGB VII in § 12a SGB VII eingefügt werde, ist entgegenzuhalten, dass nur der Begriff der Spende in § 2 Abs. 1 Nr. 13b) 231  Ricke NZS 2013, 171; KassKomm / Ricke § 12a SGB  VII Rn. 5; Hauck /  Noftz / Keller § 12a SGB VII Rn. 8; Woltjen MedSach 2014, 106, 108; BeckOK / Wietfeld § 12a SGB VII Rn. 5. 232  Hauck / Noftz / Keller § 12a SGB VII Rn. 8.

198

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

SGB VII (i. V. m. § 8 Abs. 1 SGB VII) und § 12a SGB VII einheitlich verstanden wird. Für eine Übernahme der Prüfungsstufe der versicherten Tätigkeit in § 12a SGB VII hätte dieser Begriff wie in § 8 Abs. 1 SGB VII auch dort genannt werden müssen. Daraus, dass die Prüfungsstufe der versicherten Tätigkeit nicht in § 12a SGB VII aufgenommen wird, folgt, dass der Regelungsgehalt aus § 8 Abs. 2 SGB VII nicht auf § 12a SGB VII übertragbar ist, da dieser sich auf die Prüfungsstufe und nicht die Auslegung des Begriffs der Spende bezieht. Der Wegeunfall könnte nur über § 12a SGB VII erfasst sein, wenn dort eine vermittelte Kausalität ohne wesentlichen Bezug zur Spende ausreichen würde. Denn der Weg von oder zu einer Entnahmeeinrichtung oder einem Transplantationszentrum an sich vermittelt keine wesentliche Kausalbeziehung des eintretenden Gesundheitsschadens zur Spende i. S. v. § 12a SGB VII. Die vermittelte (unwesentliche) Kausalität ist aber nur unschädlich, wo dies nach dem Wortlaut des § 12a SGB VII gesondert zum Ausdruck kommt, die Wesentlichkeit also durch eine gesetzliche Bestimmung hergestellt wird wie bei der Verwirklichung des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos. Unfälle auf dem Weg zu einer Spende, Vor- oder Nachsorgemaßnahme sind daher weiterhin nur über § 8 Abs. 2 SGB VII und nicht über § 12a SGB VII erfasst.233 Dies und damit im Ergebnis auch die fehlende Übertragung der Prüfungsstufe der versicherten Tätigkeit auf § 12a SGB VII ist aber unproblematisch, da sich bei Wegeunfällen eines (zukünftigen) Spenders weder besondere Schwierigkeiten des Beweises ergeben, noch Schäden entstehen, die nicht als unregelmäßig infolge der Spende zu bewerten wären. Eine Verletzung infolge einer Behandlung eines Gesundheitsschadens i. S. v. § 12a SGB VII bzw. § 8 SGB VII kann damit nur in den seltenen Fällen im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität über § 8 SGB VII selbst erfasst werden, in denen der Gesundheitserstschaden wesentliche Ursache für einen bei der Behandlung entstehenden Folgeschaden ist. Im Übrigen kann er über § 11 SGB VII als Folge des ursprünglichen Versicherungsfalls nach § 8 SGB VII oder § 12a SGB VII erfasst werden. Aufgrund des hier vertretenen Verständnisses der Nachbehandlungsalternative (§ 12a Abs. 1 S. 2 Alt. 1 SGB VII) enthält § 12a SGB VII aber in seiner derzeitigen Fassung ebenfalls einen Anhaltspunkt dafür, dass die über die Nachbehandlung vermittelte Kausalität nach § 12a SGB VII ausreichend ist, sodass der dabei eintretende Folgeschaden auch über § 12a SGB VII allein erfasst ist. Ein Folgeschaden kann demnach (gleichrangig) über §§ 8, 11 SGB VII, §§ 12a, 11 SGB VII oder § 8 bzw. § 12a SGB VII allein erfasst sein. Eine Verletzung 233  So ebenfalls: KassKomm / Ricke § 12a SGB VII Rn. 7; Lauterbach / Schwerdtfeger § 12a SGB  VII Rn. 28; jurisPK-SGB  VII / Woltjen § 12a Rn. 22 mit Verweis auf KassKomm; ders. MedSach 2014, 106, 108.



B. Der Versicherungsfall

199

auf dem Weg zu einer Nachbehandlung eines unregelmäßig auftretenden Gesundheitsschadens ist aber nur über § 11 SGB VII (i. V. m. § 8 SGB VII oder § 12a SGB VII) erfasst, der diese wiederum vermittelte Wege-Kausalität im Gegensatz zu § 12a SGB VII ausdrücklich erfasst.234 (2) Auswirkungen auf Altbescheide Soweit vertreten wird, dass § 12a SGB VII gegenüber § 8 SGB VII eine vorrangige Regelung ist, wird daraus gefolgert, dass Leistungsbescheide, die sich bisher auf § 8 SGB VII stützen, über eine echte Rückwirkung nun rechtswidrig geworden sind und daher nach § 48 SGB X mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben werden müssen.235 Die angenommene Gleichwertigkeit der Versicherungsfälle führt jedoch dazu, dass die bisher auf Grund von § 8 SGB VII zuerkannten Ansprüche fortbestehen. Bisher ablehnende und nach § 12a SGB VII i. V. m. § 213 Abs. 4 SGB VII positiv zu erteilende Leistungsbescheide müssen nach § 44 Abs. 1 S. 1 SGB X236 mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen und nach der Übergangsvorschrift des § 213 Abs. 4 SGB VII behandelt werden. Für den Zeitraum vor dem dort bestimmten 1.8.2012 könnte sich ein Leistungsanspruch grundsätzlich ergeben, wenn nach der Rechtsprechung des BSG vom 15.5.2012237 ein Versicherungsfall nach § 8 SGB VII anzunehmen ist. Einer Leistungspflicht steht aber die zeitliche Beschränkung des § 44 Abs. 4 S. 1 SGB X entgegen.238 (3) Bewertung des Verhältnisses von § 12a SGB VII und § 8 SGB VII Auch wenn positiv ins Gewicht fällt, dass die Einführung eines zusätz­ lichen Versicherungsfalls neben § 8 SGB VII den Leistungsempfänger nicht belastet, sondern nur eine zusätzliche Möglichkeit für die Begründung eines 234  Auf § 12a SGB  VII abstellend: Lauterbach / Schwerdtfeger § 12a SGB VII Rn. 28. 235  Leube SGb 2012, 746, 749. 236  Die bisher ablehnenden Verwaltungsakte stellen keine Verwaltungsakte mit Dauerwirkung dar, sodass § 48 SGB X keine Anwendung findet, vgl. BSG Urt. v 30.1.1985, 1 RJ 2 / 84, BSGE 58, 27, 31. § 44 Abs. 1 SGB  X ist einschlägig, da die objektiv anfängliche Rechtswidrigkeit auch vorliegt, wenn sich mit Rückwirkung die Rechtslage ändert, vgl. BeckOK / Heße § 44 SGB X Rn. 14. 237  BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52. 238  Ebenso mit Bezug auf das Rundschreiben Nr. 0406 / 2014 der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung v. 28.10.2014, S. 14: Lauterbach / Schwerdtfeger § 12a SGB VII Rn. 31; s. zur Anwendbarkeit des § 44 Abs. 1 SGB X bei anderer Rechtsauffassung zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Rücknahme: KassKomm / Steinwedel § 44 SGB X Rn. 38; BSG Urt. v. 25.10.1984, 11 RAz 3 / 83, BSGE 57, 209, 210.

200

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

Leistungsanspruchs gewährt, kann die festgestellte Gleichrangigkeit der Versicherungsfälle nach § 12a SGB VII und § 8 SGB VII zu Unsicherheiten in der Rechtsanwendung führen. Die Einfügung von Sondertatbeständen birgt die Gefahr, eine unübersichtliche Rechtslage zu schaffen. Hinsichtlich der Regelungen der §§ 10, 11, 12 und 13 SGB VII konnte dies bisher vermieden werden, weil die Regelungen durch die erfassten Personengruppen klar abgrenzbar sind und ihre Erweiterungen jeweils an den Versicherungsfall nach § 8 SGB VII anknüpfen. § 12a SGB VII ist von diesen Bestimmungen ebenfalls anhand des betroffenen Personenkreises abgrenzbar, wirft aber Anwendungsfragen im Verhältnis zu § 8 SGB VII auf, da er einem eigenen Mechanismus folgt und gerade nicht an den Aufbau des Versicherungsfalls nach § 8 SGB VII anknüpft. Da diesen mit der gezeigten Auslegung der Norm so begegnet werden kann, dass dem Leistungsempfänger keine Nachteile entstehen, kann die Kritik auf der Ebene der Verunsicherung des Rechtsanwenders verbleiben, erfordert für sich gesehen aber nicht zwingend die Neufassung der Norm. 3. Bewertung von § 12a SGB VII Für eine Bewertung des Versicherungsfalls nach § 12a SGB VII ist schließlich hinsichtlich der Problempunkte, die im Rahmen der Feststellung eines Versicherungsfalls nach §§ 7, 8 SGB VII bestanden, zusammenzufassen: Da § 12a SGB VII das Erfordernis eines zusätzlichen Ereignisses ebenso wenig aufstellt, wie § 8 Abs. 1 SGB VII ein weiteres äußeres Ereignis neben dem Eingriff des Transplantationschirurgen fordert, konnte diesem Kritikpunkt endgültig die Grundlage entzogen werden. § 12a SGB VII ermöglicht erstmals die umfassende Leistungspflicht der Unfallversicherung für Gesundheitsschäden infolge des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos. Den Beweisschwierigkeiten im Zusammenhang mit in zeitlichem Abstand zur Spende auftretenden Schäden wird nach dem hier befürworteten Verständnis der Vermutungsregel des § 12a Abs. 1 S. 2 Alt. 2 SGB VII sachgerecht begegnet. Sie knüpft dabei jedoch an den eigenen Mechanismus des § 12a SGB VII an und nicht an den Zusammenhang zwischen Unfallereignis und Gesundheitserstschaden aus § 8 Abs. 1 S. 2 SGB VII. Darüber hinaus hält § 12a SGB VII aber an den von § 8 SGB VII bei Blut- und Organspendern erfassten (nicht zwingend infolge der Entnahme auftretenden) Gesundheitsschäden fest und somit auch an dem gefestigten Verhältnis der Absicherung des Spenders durch die Unfallversicherung und die Krankenversicherung des Empfängers. Dies betrifft auch die Leistungspflicht hinsichtlich Komplika­ tionen, die während der Entnahmeoperation auftreten, dort erfolgreich behandelt werden können und durch § 12a SGB VII keine neue Zuordnung erfahren. Trotzdem wird die zuvor bestehende Kritik durch die Einfügung von



B. Der Versicherungsfall201

§ 12a SGB VII nicht vollständig ausgeräumt. Denn die Würdigung der Diskussion des § 12a SGB VII in der Literatur zeigt, dass § 12a SGB VII Schwächen in der Formulierung aufweist, die erhebliche und neue Probleme im Verständnis entstehen lassen. Diese tragen nicht nur zur Entstehung von Rechtsunsicherheit bei, sondern beeinträchtigen auch die gewünschte Klarheit und Eindeutigkeit der Abgrenzung zwischen der Zuständigkeit der Unfallversicherung und der Krankenversicherung und verhindern damit, dass eine stimmige Gesamtregelung der Absicherung entsteht. Betroffen ist vor allem die Vermutungsregel des § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII wegen der Kombination der Begriffe „dadurch“ und „hierdurch“ und dem dadurch erschwerten Verständnis des vorausgesetzten Kausalitätsmaßstabs, des Bezugspunkts der Vermutung und der Nachbehandlungsalternative überhaupt. Auch die fehlende Parallelität von § 12a Abs. 1 S. 2 und  S. 3 SGB  VII zur Widerlegung der Vermutung erschwert das Verständnis. Zu kritisieren ist weiter die fehlende Deutlichkeit hinsichtlich des Einbezugs des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos und die fehlende Anknüpfung an die Gesetzestechnik des § 8 SGB VII, die das Verständnis des Verhältnisses der Versicherungsfälle untereinander erschwert. Darüber hinaus erscheinen nicht alle getroffenen Regelungen sachgerecht, so der Einbezug der Blutspender in die Vermutungsregelung und die Erstreckung der Vermutungsregelung auf die Nachbehandlungsalternative. In der Gesamtheit führen diese Schwächen dazu, dass eine Neuformulierung der Regelung zu befürworten ist. 4. Würdigung des Formulierungsvorschlags von Banafsche239 Unter Beibehaltung von S. 1 und dem 2. Hs des S. 3 wurde bereits vorgeschlagen, § 12a Abs. 1 SGB VII wie folgt zu formulieren: „[…] 2Nachbehandlungen, die durch einen Gesundheitsschaden im Sinne des Satzes 1 erforderlich werden, oder Gesundheitsschäden, die als Aus- oder Nachwirkung der Spende oder des aus der Spende resultierenden erhöhten Gesundheitsrisikos anzusehen sind (Spätschäden), stehen einem Gesundheitsschaden im Sinne des Satzes 1 gleich. 3Dies gilt nicht, wenn offenkundig ist, dass die Nachbehandlung oder der Spätschaden nicht in ursächlichem Zusammenhang mit der Spende steht; […].“240

Beibehalten wurde damit die Einführung einer Vermutungsregel. Vermutungsgegenstand ist nach dem Wortlaut sowohl die Ursächlichkeit der Spende für den Gesundheitsschaden als auch die Unregelmäßigkeit seines Auftretens. Nach der Herleitung des Formulierungsvorschlags ist davon auszugehen, dass die Verursachung im naturwissenschaftlichen Sinn für die Vermutung 239  Banafsche 240  Banafsche

SGb 2013, 677, 681 bzw. 682. SGb 2013, 678, 682.

202

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

der wesentlichen Verursachung vorausgesetzt wird. Dieser Maßstab kommt in der Umformulierung jedoch genauso wenig zum Ausdruck wie in der derzeit geltenden Fassung des § 12a SGB VII, verhindert aber wie gezeigt vor allem, dass eine echte Beweiserleichterung für den Spender geschaffen wird. Außerdem verbleibt die Kritik an der Formulierung in S. 2 Alt. 1, wo dem Wortlaut nach die Nachbehandlung als Gesundheitsschaden angesehen wird. Gemeint sein muss nach der Herleitung der Verfasserin aber der Schaden, der eine Nachbehandlung erforderlich macht.241 Auch in der vorgeschlagenen Gesetzesfassung liegt jedoch das Verständnis als Gesundheitsschaden, der durch eine Nachbehandlung erst entsteht, näher.242 Abzulehnen ist weiter die dem natürlichen Begriffsverständnis widersprechende, von einem Zeitmoment unabhängige Definition des Spätschadens. Durch die Offenkundigkeit eines fehlenden Zusammenhangs zur Spende werden nach S. 3 entsprechend der Vermutung schließlich sowohl die Ursächlichkeit der Spende als auch die Unregelmäßigkeit des Gesundheitsschadens widerlegt. Zwar ist es unschädlich, wenn auch die Unregelmäßigkeit des Schadens widerlegt wird, da eine Leistungspflicht durch die offensichtlich fehlende Ursächlichkeit ohnehin ausgeschlossen ist. Die Widerlegung der Unregelmäßigkeit entbehrt aber jedes sachlichen Zusammenhangs. Der Formulierungsvorschlag ist damit insgesamt nicht zu befürworten. 5. Ausgangspunkt eines neuen Formulierungsvorschlags Ausgangspunkt einer Neuformulierung soll sein, dass eine zusätzliche Norm neben § 8 SGB VII nur erforderlich ist, wenn die Regelung in § 8 SGB VII allein den vom Gesetzgeber bezweckten Versicherungsschutz nicht gewährleisten kann. Um eine Unübersichtlichkeit des Gesetzes, vor allem im Verhältnis zum Versicherungsfall nach §§ 7, 8 SGB VII zu verhindern, sollte von der Normierung eines weiteren Versicherungsfalls, gerade wenn dieser nicht an die Struktur des § 8 Abs. 1 SGB VII anknüpft, Abstand genommen werden, soweit das verfolgte Ergebnis auch durch eine klarstellende und an § 8 SGB VII anknüpfende Regelung erreicht werden kann. Bei der Feststellung des vom SGB VII erfassten Gesundheitsschadens eines Blut- und Organspenders muss der Regelungszusammenhang zum Recht der Krankenversicherung beachtet werden, sodass nur der Schaden, der über die zwingend durch die Entnahme entstehenden Beeinträchtigungen hinausgeht, erfasst wird. Im Interesse der Einfachheit und Klarheit der Rechtsanwendung kann dies in einer zusätzlichen Norm festgehalten werden. Weiter 241  Banafsche

SGb 2013, 678, 680, 682. 2. b) bb) (1) Begrifflichkeiten und in § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII vorausgesetzter Kausalitätsmaßstab. 242  s. o.



B. Der Versicherungsfall

203

erfordert § 8 Abs. 1 S. 2 SGB VII den Eintritt eines äußeren Ereignisses, das im Fall des Organspenders auch im Eingriff des Transplantationschirurgen gesehen wird.243 Diese Subsumtion ist bei jeder durchgeführten Spende möglich, sodass das Merkmal des äußeren Ereignisses geradezu substituiert wird und im Folgenden allein die haftungsbegründende Kausalität zwischen diesem Unfallereignis und dem Gesundheitsschaden zu bestimmen ist. Eine spezielle Regelung für Versicherte nach § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB  VII sollte trotzdem nicht festlegen, dass allein das Vorliegen dieses Zusammenhangs Voraussetzung für das Vorliegen eines Versicherungsfalls ist. Denn dadurch könnten andere von außen einwirkende Ereignisse, bspw. ein Sturz infolge Stolperns, nicht als Versicherungsfall erfasst werden. Ausreichend ist die Klarstellung, dass der Eingriff des medizinischen Fachpersonals auch als von außen eintretendes Ereignis anzusehen ist. Unter Beibehaltung der Struktur des Arbeitsunfalls aus § 8 Abs. 1 SGB VII müsste der Nachweis des Zusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und einem mit zeitlichem Abstand auftretenden Gesundheitsschaden erleichtert werden, wofür die Einführung einer Vermutungsregelung aus den aufgezeigten Gründen geeignet erscheint. Die vorangestellte klarstellende Regelung hinsichtlich des Unfallereignisses ermöglicht, dass die Vermutungsregelung in den Gesamtzusammenhang des § 8 SGB VII eingeordnet werden kann. Auch die Beweiserleichterung erfordert mithin nicht die Einführung eines neu strukturierten Versicherungsfalls. Gleiches gilt für die Erweiterung des Versicherungsfalls nach § 8 SGB VII um die Absicherung des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos. Vorbild hierfür ist die Regelungstechnik des § 11 SGB VII. Durch eine Bezugnahme auf § 8 SGB VII steht außerdem die Geltung der Theorie der wesentlichen Bedingung, der Tod als Gesundheitsschaden sowie die Erfassung von Gesundheitsfolgeschäden außer Frage. Eine klarstellende und im Übrigen an § 8 SGB VII anknüpfende Regelung ist daher der Einführung eines neu strukturierten Versicherungsfalls neben § 8 SGB VII vorzuziehen. Inhaltlich soll die einzufügende Beweiserleichterung weder bezüglich Gesundheitsschäden, die in nahem zeitlichen Zusammenhang zur Spende, einer Nachsorgemaßnahme oder Voruntersuchung stehen, noch bezüglich Gesundheitsschäden, die durch eine Nachbehandlung eines unregelmäßig auftretenden Gesundheitsschadens entstehen, noch zugunsten von Blutspendern übernommen werden. Stattdessen sollen nur mit zeitlichem Abstand zur Spende auftretende Schäden erfasst sein. Die Konkretisierung des zeitlichen Abstands ist einer Auslegung durch die Rechtsprechung zugänglich. Als Voraussetzung der Vermutungsregel soll die Geeignetheit der Verursachung des Gesundheitsschadens durch die Spende bzw. durch das erhöhte Gesundheitsrisikos nach der medizinischen Lehrmeinung zum Ausdruck kommen. Für das Ein243  s. o.

BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52, 54.

204

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

greifen der Vermutung bei der Realisierung des spendebedingt erhöhten Lebensrisikos soll es ausreichend sein, wenn die jeweilige Spende geeignet ist, ein bestimmtes Risiko hervorzurufen. Die Widerlegung der Vermutung soll spiegelbildlich bei Offenkundigkeit des Nichtbestehens des vermuteten Zusammenhangs erfolgen. Unter Beachtung des Zwecks der Vermutungsregel soll an dem Maßstab aus § 63 Abs. 2 S. 2 und 3 SGB VII festgehalten werden, ohne dass dafür eine weitere Verklausulierung der Vorschrift erforderlich ist. 6. Vorschlag einer Neufassung des § 12a SGB VII In Anknüpfung an § 8 SGB VII ergibt sich daher folgender Formulierungsvorschlag einer Neufassung des § 12a SGB VII: (1) 1Bei Versicherten nach § 2 Absatz 1 Nummer 13 Buchstabe b gilt als Gesundheitsschaden im Sinne von § 8 Absatz 1 Satz 2 derjenige, der über die durch die Blut-, Organ-, Organteil- oder Gewebeentnahme zwingend entstehenden Beeinträchtigungen hinausgeht. 2Als von außen auf den Körper einwirkendes Ereignis im Sinne von § 8 Absatz 1 Satz 2 ist auch der Eingriff des medizinischen Fachpersonals anzusehen. 3Folge dieses Eingriffs ist auch die Realisierung des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos. (2) 1Bei Spätschäden eines Organ-, Organteil- oder Gewebespenders wird vermutet, dass sie auf den Eingriff nach Absatz 1 Satz 2 oder auf ein spendebedingt erhöhtes Gesundheitsrisikos zurückzuführen sind, wenn der Eingriff oder das Gesundheitsrisikos nach der medizinischen Lehrmeinung geeignet ist, einen derartigen Gesundheitsschaden hervorzurufen. 2Zugleich wird vermutet, dass dieses Risiko beim Spender tatsächlich vorlag, wenn die Spende nach der medizinischen Lehrmeinung geeignet ist, es hervorzurufen. 3Die Vermutungen nach S. 1 und 2 gelten nicht, wenn offenkundig ist, dass der jeweils vermutete Zusammenhang nicht besteht; eine Obduktion zum Zwecke einer solchen Feststellung darf nicht gefordert werden. (3) Absatz 1 gilt entsprechend bei Gesundheitsschäden im Zusammenhang mit den für die Spende von Blut oder körpereigenen Organen, Organteilen oder Gewebe erforderlichen Voruntersuchungen sowie Nachsorgemaßnahmen. Satz 1 findet auch Anwendung, wenn es nach der Voruntersuchung nicht zur Spende kommt.

IV. Überblick über die Folgen für die Leistungserbringung im SGB VII und über mögliche weitere Ansprüche in anderen Sicherungssystemen Im Überblick soll auf die Folgen für die Leistungserbringung in der gesetzlichen Unfallversicherung hingewiesen werden, die sich aus der gezeigten Bestimmung des Versicherungsfalls ergeben. Angesprochen werden außerdem weitere mögliche Ansprüche des Spenders in anderen Sicherungssystemen.



B. Der Versicherungsfall205

1. Unfallversicherungsrecht Aus der Bestimmung des Versicherungsfalls folgt, dass Leistungen der Unfallversicherung nur für nicht zwingend mit der Spende verbundene Schäden verlangt werden können. Der Verlust des gespendeten Organs führt demnach nicht zu einer rentenrechtlich relevanten Minderung der Erwerbs­ fähigkeit (MdE) im SGB VII. Er kann aber die Bestimmung der MdE für nicht notwendig mit der Spende verbundene Schäden beeinflussen, wenn diese Schäden sich wegen des gespendeten Organs stärker auswirken (bspw. der Verlust der zweiten Niere als unfallversicherungsrechtlich relevanter Schaden).244 Im Übrigen bestimmt § 94 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB VII, dass die Unfallversicherungsträger bspw. unter Berücksichtigung der Gefährlichkeit der versicherten Tätigkeit sowie Art und Schwere des Gesundheitsschadens in ihren Satzungen Mehrleistungen für Versicherte nach § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII vorsehen können.245 Hiermit wird honoriert, dass sich die Versicherten selbstlos im öffentlichen Interesse mit unter Umständen erheblichen Unfallrisiken einsetzen.246 2. Zusammentreffen mit einer Eintrittspflicht weiterer Leistungssysteme Die Krankenversicherung des Spenders ist damit eintrittspflichtig, wenn ein Zusammenhang zur Spende trotz der Vermutungsregel in § 12a Abs. 1 S. 2, 3 SGB  VII nicht nachgewiesen ist.247 Damit ist im Krankenversicherungsrecht von vornherein ein Leistungsausschluss nach § 52 SGB V wegen 244  KassKomm / Ricke § 12a SGB  VII Rn. 37; s. a. BSG Urt. v. 5.9.2006, B 2 U 25 / 05 R, SozR 4-2700 § 56 Nr. 2. 245  Möglich sind bspw. die Erhöhung des Verletztengelds oder einer Rente oder die Ansetzung eines erhöhten Jahresarbeitsverdienstes, also die Erhöhung vorgesehener Leistungen, nicht aber die Einführung neuer Leistungen wie eines Schmerzensgelds, Krasney / Becker / Burchardt / Kruschinsky / Heinz / Bieresborn / Burchardt § 94 SGB VII Rn. 8; Schmitt § 94 SGB VII Rn. 4; s. z. B. § 1 Nr. 2 Anhang 1 zu § 20 der Satzung der Unfallversicherung Bund und Bahn (UVB) v. 25.3.2015 in der Fassung des 3. Nachtrages vom 21.6.2016; §§ 1 Nr. 4b), §§ 2 ff. Anhang zu § 19 der Satzung der Unfallkasse Baden-Württemberg Mehrleistungsbestimmungen vom 9.7.2003 in der Fassung des 9. Nachtrages vom 22.11.2017. 246  BT-Drs. 13 / 2204, S. 98; KassKomm / Ricke § 94 SGB VII Rn. 2; Krasney / Becker / Burchardt / Kruschinsky / Heinz / Bieresborn / Burchardt § 94 SGB VII Rn. 6. 247  Gleiches gilt für Leistungen der Pflegeversicherung, da der Eintritt der Pflegebedürftigkeit infolge der Spende immer eine unregelmäßige Folge darstellen würde und somit die Unfallversicherung eintrittspflichtig wäre. Dies schließt nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 SGB XI die Leistungspflicht der Pflegeversicherung aus.

206

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

eines Verschuldens (wegen der Bereitschaft zur Spende) bei der Entstehung der Krankheit ausgeschlossen, da eine nachgewiesene Verursachung durch die Spende sogleich zur Eintrittspflicht der Unfallversicherung geführt hätte.248 Neben der Absicherung durch Kranken- oder Unfallversicherung kann der Spender nach dem SGB IX und SGB VI leistungsberechtigt sein.249 Der Schutz durch das SGB IX setzt voraus, dass der Spender aufgrund der Spende, die zu einer Abweichung des körperlichen Zustands vom Normalzustand führt250 auch i. S. v. § 2 Abs. 1 SGB IX an der Teilhabe an der Gesellschaft gehindert ist. Damit sind bspw. die Teilhabe am häuslichen Leben, soziale Beziehungen, der Besuch der Schule, die Wahrnehmung einer Ausbildung und eines Berufs, die Mobilität und die Teilnahme am Wirtschaftsleben angesprochen.251 Nach § 152 Abs. 1 S. 5 SGB IX werden die Auswirkungen auf die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft als Grad der Behinderung nach Zehnergraden abgestuft festgestellt. Nach den versorgungsmedizinischen Grundsätzen der Versorgungsmedizinverordnung252 liegt der Grad der Behinderung nach unfallbedingtem Verlust einer Niere bspw. bei 25. Der spendebedingte Verlust der Niere wird jedoch überwiegend niedriger eingestuft.253 Eine Beeinträchtigung ist jedenfalls bei weiteren, nicht notwendig mit der Spende verbundenen Gesundheitsschäden denkbar. Treten diese nicht hinzu, müsste die Beeinträchtigung in der Teilhabe an der Gesellschaft darin gesehen werden, dass dem Spender teilweise geraten wird, Sportarten oder Tätigkeiten mit einem erhöhten Risiko von Gewalteinwirkung zu meiden.254 Im Rahmen der Feststellung einer Minderung der Erwerbsfähigkeit i. S. d. SGB VII wurde berücksichtigt, dass der Verlust einer Niere eine zusätzliche Vorsicht, Zurückhaltung und besondere Anpassung der körperlichen und 248  Zum Zusammentreffen eines unfallversicherungsrechtlichen Schadens mit der Leistungspflicht der Empfängerkrankenkasse, s. III. 2. aa) Von § 12a SGB VII erfasste Gesundheitsschäden und 1. Kapitel B. II. 8. b) Verhältnis der Ansprüche aus § 44a SGB V und § 3a EFZG zu Ansprüchen infolge eines Gesundheitsschadens nach § 12a SGB VII. 249  Leistungen der Kranken- und Pflegeversicherung des Spenders sind gegenüber den Leistungen der Unfallversicherung dagegen subsidiär, § 11 Abs. 5 SGB  V, § 13 Abs. 1 Nr. 2 SGB XI. 250  Ablehnend: Hagen, S. 327. 251  Knickrehm / Oppermann Soziales Entschädigungsrecht § 2 SGB  IX Rn. 14; Knittel § 2 SGB IX Rn. 45. 252  Nach § 241 Abs. 5 SGB IX gilt die aufgrund von § 30 Abs. 16 BVG erlassene Versorgungsmedizinverordnung vorerst im Rahmen der Bewertung des Grades der Behinderung i. S. v. § 152 SGB IX entsprechend. 253  BT-Drs. 15 / 5050, S. 64. 254  Vgl. Sprenger-Klasen MedSach 2004, 17, 21.



B. Der Versicherungsfall207

geistigen Kräfte erfordert. Außerdem seien dem Verletzen nur noch mittelschwere Arbeiten in geschlossenen Räumen zuzumuten.255 Diese Erwägungen sind auch auf den spendebedingten Verlust einer Niere übertragbar. Der Schutz durch das SGB IX hängt im Ergebnis von dem gespendeten Organ bzw. Organteil ab, ist aber nicht von vornherein ausgeschlossen.256 Ggfs. sollten die versorgungsmedizinischen Grundsätze bzw. die aufgrund von § 153 Abs. 2 SGB  IX zu erlassende Verordnung jedoch um den Fall der Spende eines Organs ergänzt werden. Eine Berechtigung zum Bezug einer Erwerbsminderungsrente nach § 43 SGB VI dürfte nach einer komplikationslos verlaufenden Spende nicht bestehen, da keine Einschränkung erwerbstätig zu sein auf nicht absehbare Zeit zu erwarten ist.257 Dagegen sprechen auch nicht die soeben zitierten vom BSG genannten Einschränkungen, da sich die Erwerbsminderung i. S. v. § 43 Abs. 1 S. 2 SGB VI nach dem Ausschluss aller Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt und nicht nach dem Umfang der verschlossenen ­Arbeitsmöglichkeiten auf dem gesamten Gebiet des Erwerbslebens richtet. I. S. d. SGB VI ist, wer nach seinem verbliebenen Restleistungsvermögen noch körperlich leichte Tätigkeiten – wenn auch mit qualitativen Einschränkungen – täglich mindestens sechs Stunden verrichten kann, nicht als erwerbsgemindert anzusehen.258 Im Einzelfall käme ohne Hinzutreten eines unfallversicherungsrechtlich relevanten Schadens nur der Anspruch auf eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit gem. § 240 SGB VI in Betracht, wenn der bisherige Beruf aufgrund des fehlenden gespendeten Organs nicht mehr ausgeübt werden kann und eine Verweisungstätigkeit nicht besteht. Der Leistungsausschluss aufgrund einer absichtlich herbeigeführten Minderung der Erwerbsfähigkeit nach § 103 SGB VI dürfte dem nicht entgegenstehen, da dies der Intention des Gesetzgebers, die Spendenbereitschaft zu fördern, zuwiderliefe. Darüber hinaus kommen eine Erwerbsminderungsrente nach § 43 SGB  VI und § 240 SGB  VI daher nur bei zusätzlichen, nicht notwendig mit der Spende verbundenen Schäden in 255  BSG

Urt. v. 27.1.1976, 8 RU 264 / 74, SozR 2200 § 581 Nr. 6. besondere Kündigungsschutz nach dem SGB IX kommt nur bei nach § 2 Abs. 3 SGB  IX den Schwerbehinderten gleichgestellten Personen in Betracht, bei denen der Grad der Behinderung bei mindestens 30 liegen muss. Eine Aufrundung auf den nächsthöheren Zehnerwert ist im Schwerbehindertenrecht nicht vorgesehen, s. a. Teil A., 2.e) der Versorgungsmedizinverordnung. Darüber hinaus ist die Erfüllung der übrigen Voraussetzungen von § 2 Abs. 3 SGB  IX fraglich (s. dazu Assion, S. 142 f., richtigerweise ablehnend ggü. Sprenger-Klasen MedSach 2004, 17, 21). 257  Vgl. auch die Zulässigkeit der Spende nur nach § 8 Abs. 1 Nr. 1c) TPG; Freudenstein MedSach 2014, 96, 102; ebenso: Assion, S. 130 f.; s. a. Hagen, S. 324, der bereits das Vorliegen einer Krankheit ablehnt. 258  KassKomm / Gürtner § 43 SGB VI Rn. 37. 256  Der

208

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

Betracht,259 wobei dann eine Anrechnung der Unfallversicherungsrente nach § 93 Abs. 1 SGB  VI zu beachten ist. Die Anrechnung erfolgt zudem bei ­Hinterbliebenenrenten des SGB VI, die mit Hinterbliebenenrenten aus der Unfallversicherung zusammentreffen – stellt doch der Tod stets einen nicht zwingend mit der Spende verbundenen Gesundheitsschaden dar. Darüber hinaus sollte die Qualifizierung von Gesundheitsschäden, die über das zwingende Maß hinaus gehen, als vollwertiger Versicherungsfall der gesetzlichen Unfallversicherung die vorzeitige Wartezeiterfüllung und Erfüllung von Pflichtbeitragszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung ermög­lichen. Hierfür ist eine analoge Anwendung von § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI bzw. § 43 Abs. 5 SGB  VI erforderlich, wo ausdrücklich nur die bisherigen Ver­ sicherungsfälle des Arbeitsunfalls und der Berufskrankheit erfasst werden.

C. Organisation und Finanzierung des Unfallversicherungsschutzes Vor der Einführung des neuen Versicherungsfalls in § 12a SGB VII wurde der Unfallversicherungsschutz des Blut- und Organspenders zuletzt durch das Unfallversicherungs-Einordnungsgesetz vom 7.8.1996260 wesentlich verändert. Diese Änderungen betrafen die Organisation und Finanzierung des Unfallversicherungsschutzes des Blut- und Organspenders. Hinterfragt werden soll, ob die Änderungen für die Absicherung des Spenders inhaltlich erforderlich waren und sich stimmig in das SGB VII einfügen.

I. Organisation Bis zur Einfügung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung in das Sozialgesetzbuch durch das Unfallversicherungs-Einordnungsgesetz vom 7.8.1996261 bestimmte § 655 Abs. 2 Nr. 3 RVO die Länder zum Träger der Unfallversicherung der Blut- und Gewebespender. Gem. § 656 Abs. 4 S. 1 RVO konnte die Zuständigkeit auf eine Gemeinde oder einen Gemeindeunfallversicherungsverband übertragen werden.262 Das SGB VII sieht hinge259  Für diese greift der Leistungsausschluss nach § 103 SGB VI nicht ein, da die Komplikationen keinesfalls absichtlich herbeigeführt worden sind; ebenso: Assion, S. 131 ff. 260  Gesetz zur Einordnung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung in das Sozialgesetzbuch vom 7.8.1996, BGBl. I 1254. 261  Gesetz zur Einordnung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung in das Sozialgesetzbuch vom 7.8.1996, BGBl. I 1254. 262  Hiervon hatten alle Länder bis auf Baden-Württemberg Gebrauch gemacht, Schöppner, S. 244, 246; s. z. B. § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 der Verordnung über ergänzende



C. Organisation und Finanzierung des Unfallversicherungsschutzes

209

gen keine spezielle Regelung der Zuständigkeit für Blut- und Organspender vor, sodass sie sich nach der Grundregel des § 133 Abs. 1 SGB VII richtet.263 Nach den Gesetzesmaterialien des UVEG sollte im SGB VII die Zuständigkeit des Unfallversicherungsträgers begründet werden, der für das Unternehmen zuständig ist, das die Maßnahme zur Gewinnung von Blut oder Gewebe durchführt, weil die Spenden zum Teil kommerziell genutzt werden würden und eine einheitliche Prävention in diesen Unternehmen erforderlich sei.264 Nach § 133 Abs. 1 SGB VII bestimmt sich der zuständige Träger für Versicherte nach der Zuständigkeit für das Unternehmen, für das die Versicherten tätig sind oder zu dem sie in einer besonderen, die Versicherung begründenden Beziehung stehen. Die Spende müsste also eine Tätigkeit für das Transplantationszentrum nach § 10 TPG oder die Spendeeinrichtung nach § 4 TFG sein oder es müsste eine besondere Beziehung zu ihnen anzunehmen sein, um die vom Gesetzgeber anvisierte Zuständigkeit begründen zu können.265 Stattdessen käme auch der Empfänger der Spende oder seine Krankenkasse als Unternehmer in Betracht. Nach der Legaldefinition in § 121 Abs. 1 SGB VII können Unternehmen Betriebe, Verwaltungen, Einrichtungen und Tätigkeiten sein, wobei letzteres die unterste Ausprägungsstufe ohne Vorschriften zur Unfallversicherung in Bayern v. 25.2.1986, GVBl. 1986,  15; § 1 Nr. 3 und § 2 der Verordnung über die Bestimmung des Hessischen Gemeindeunfallversicherungsverbandes und der Stadt Frankfurt am Main zu Trägern der Unfallver­ sicherung für nach § 539 Abs. 1 Nr. 8 bis 10 RVO versicherte Personen v. 25.5.1966, GVBl. I 1966, S. 133; § 1 UVTrägerV ND (für Niedersachsen) v. 21.8.1964, Nds. GVBl. 1964, 167. 263  Vgl. Leube SozVers 1998, 232, 233; Triebel NZS 2007, 530; vgl. auch z. B. § 4 Nr. 9b) der Satzung der Unfallkasse Baden-Württemberg vom 8.7.2003 i. d. F. des 9. Nachtrages v. 22.11.2017; a. A. Wolber SozVers 1998, 147, 149 und 235, der davon ausgeht, die Zuständigkeit der Länder oder Gemeindeunfallversicherungsverbände nach §§ 128 Abs. 1 Nr. 1, 129 Abs. 1 Nr. 1 SGB  VII mangels einer ausdrücklichen Regelung durch allgemeine Überlegungen begründen zu können und auf die regulatorische Überformung der Durchführung der Spenden und fälschlicherweise auf die Rechtsprechung des BSG zur Rechtslage in der RVO verweist. 264  BT-Drs. 13 / 2204, S. 107. 265  Eine Unterscheidung kann wegen des einheitlichen Ergebnisses dahinstehen. Für die Tätigkeit für ein Unternehmen: Fries, S. 201 Fn. 259; Hauck / Noftz / Diel § 133 SGB  VII Rn. 4; jurisPK-SGB  VII / Quabach § 133 Rn. 16; KassKomm / Ricke § 133 SGB VII Rn. 9a; für eine besondere Beziehung: Assion, S. 43 (, der dies gleichzeitig kritisiert, s. S. 44 f.); Kater / Leube § 133 SGB VII Rn. 6; ders. VersR 2007, 31, 34 mit Bezug auf BGH Urt. v. 14.3.2006, VI ZR 279 / 04, BGHZ 166, 336; Krasney / Becker / Burchardt / Kruschinsky / Heinz / Bieresborn / Krasney § 133 SGB  VII Rn. 3; vgl. auch BT-Drs. 13 / 7144, Begründung zu Art. 3 Nr. 14, S. 10: von dem Ausnahmetatbestand sollen nur Versicherte erfasst werden, die keinen Bezug zu einem Unternehmen aufweisen, wovon die nach § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB  VII Ver­ sicherten gerade nicht erfasst werden, s. Leube SozVers 1998, 232, 233; nicht eindeutig: Bereiter-Hahn / Mehrtens § 104 SGB VII Rn. 6.1 bzw. § 150 SGB VII Rn. 5.

210

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

nennenswerte organisatorische Anforderungen ist.266 Mindest­voraussetzung ist aber eine planmäßige für eine gewisse Dauer bestimmte Vielzahl von Tätigkeiten, gerichtet auf einen einheitlichen Zweck und ausgeübt mit einer gewissen Regelmäßigkeit.267 Die Durchführung der Spende selbst als einmaliges Ereignis kann also nicht vorrangig als Unternehmen und der Empfänger als Unternehmer angesehen werden.268 Gegen die Annahme einer Tätigkeit für die Empfängerkrankenkasse als Unternehmen wird angeführt, dass die Handlungstendenz des Spenders auf die Hilfe gegenüber dem Empfänger und nicht gegenüber dessen Krankenkasse ausgerichtet sei, auch wenn seine Behandlung Teil der von der Empfängerkrankenkasse erbrachten Behandlung des Empfängers ist.269 Die persönliche Motivation des Spenders wird von anderer Seite indes nicht als hinderlich dafür angesehen, eine Tätigkeit für das die Spende durchführende Unternehmen anzunehmen, da dieses den entnommenen Stoff zur Untersuchung, Aufbereitung oder Weitergabe nutzen kann.270 Indes zeigt eine Untergliederung des Prozesses der Spende, dass der Spender seine konkrete Handlung unabhängig von der übergeordneten persönlichen Motivation primär mit der Tendenz vornimmt, dass das entnehmende Unternehmen die Spende erhält und sie im Rahmen einer Behandlung bei einem Dritten verwenden kann. Die Handlung des Spenders kommt unmittelbar dem Transplantationszentrum oder der Spendeeinrichtung zugute, das bzw. die die Pflicht aus dem Behandlungsvertrag mit dem Empfänger erfüllen bzw. eine Leistung gegenüber der Empfängerkrankenkasse erbringen kann und von dieser vergütet erhält. Daher kann eine Tätigkeit für dieses Unternehmen bzw. eine besondere Beziehung i. S. v. § 133 Abs. 1 SGB  VII angenommen werden. Die Spende dient damit erst mittelbar der Leistungserbringung durch die Empfängerkrankenkasse gegenüber dem Empfänger, sodass die Spende nicht vorrangig als Tätigkeit für sie anzusehen ist.271 Dies gilt nicht nur bei einer anonym erfolgenden Blutspende, sondern auch dann, wenn wie nach § 8 Abs. 1 S. 2 TPG Voraussetzung der Organspende eine qualifizierte Nähebeziehung zwischen Spender und Empfänger ist. Auch dann ist das gespendete Organ nur Teil der der Spende nachfolgenden Kran266  Bereiter-Hahn / Mehrtens

§ 121 SGB VII Rn. 3.1. Urt. v. 20.12.1961, 2 RU 136 / 60, BSGE 16, 79, 81; BSG Urt. v. 9.8.1973, 2 RU 5 / 72, BSGE 36, 111, 115; Bereiter-Hahn / Mehrtens § 121 SGB VII Rn. 3.1 m. w. N. 268  Daraus ergäbe sich zudem ein Zirkelschluss, weil mangels einer Sonderregelung gerade unklar ist, wer zuständig für die Blut- oder Organspende ist, vgl. Fries, S. 200 Fn. 256. 269  Assion, S. 42 f., der stattdessen eine besondere die Versicherung begründende Beziehung zu dem die Spende durchführenden Unternehmen annimmt, weil dieses gegenüber dem Spender seine Dienstleistung zur Verfügung stellt. 270  Fries, S. 201. 271  Die Spende erfolgt auch nicht in Anknüpfung an die Leistungsansprüche des Spenders zur Empfängerkrankenkasse, da diese erst infolge der Spende entstehen. 267  BSG



C. Organisation und Finanzierung des Unfallversicherungsschutzes211

kenbehandlung zugunsten des Empfängers und die geforderte Nähebeziehung zwischen Spender und Empfänger in erster Linie Mittel zur Verhinderung von Organhandel und zur Sicherstellung der Freiwilligkeit der Spende.272 Handelt es sich um ein Transplantationszentrum oder eine Spendeeinrichtung in privater Trägerschaft (z. B. ein privates oder kirchliches Krankenhaus oder ein Pharmaunternehmen), ist demnach die jeweilige Berufsgenossenschaft für die Versicherung der Blut- und Organspender zuständig.273 Bei öffentlicher Trägerschaft (z. B. einem Krankenhaus des Landes oder einem kommunalen Krankenhaus) ist gem. § 128 Abs. 1 Nrn. 1, 1a SGB VII bzw. § 129 Abs. 1 Nrn. 1, 1a SGB  VII der Unfallversicherungsträger des Landes oder der Kommune zuständig.274 Blutspenden können mit der schon im ­Rahmen von § 133 Abs. 1 SGB  VII vorgenommenen Zuordnung auch als Tätigkeit in Unternehmen zur Unglückshilfe qualifiziert werden, wenn sie in Blutspendediensten durchgeführt werden.275 Dass Blutspendedienste Unglückshilfe leisten, wird damit begründet, dass sie unmittelbar Arztpraxen und Krankenhäuser mit Blut versorgen und Vorräte für die Versorgung in Katastrophenfällen bereithalten.276 Damit kommt die Zuständigkeit der Länder auch nach § 128 Abs. 1 Nr. 6 SGB  VII in Betracht. Zuletzt kann durch die Zuordnung des Spenders zu einem Unternehmen wie in § 133 Abs. 1 SGB VII die Zuständigkeit der Unfallkasse des Bundes gem. § 125 Abs. 1 Nr. 5 SGB VII bei Spenden bestehen, die vom Blutspendedienst des Deutschen Roten Kreuz (DRK) durchgeführt werden.277 272  Zum

Erfordernis der Nähebeziehung: BT-Drs. 13 / 4355, S. 20. der gewerbespezifischen Gliederung ist die BG für Gesundheitsdienst und Wohlfahrtspflege oder die BG Rohstoffe und chemische Industrie zuständig; Assion, S. 43; Dahm Sozialrecht+Praxis 2015, 500, 503; Leube VersR 2007, 31, 33; KassKomm / Lilienfeld § 2 SGB  VII Rn. 72; Hauck / Noftz / Riebel § 2 SGB VII Rn. 202; Lauterbach / Schwerdtfeger § 2 SGB VII Rn. 470. 274  Also die Landesunfallkasse, die gemeinsame Unfallkasse für den Landes- und den kommunalen Bereich (vgl. § 116 SGB  VII) oder der Gemeindeunfallversicherungsverband (§ 117 Abs. 1 SGB VII). Ein Universitätsklinikum eines Landes, das als Anstalt des öffentlichen Rechts betrieben wird, begründet damit unter den Voraussetzungen von § 128 Abs. 1 Nr. 1a. b) SGB  VII die Zuständigkeit des Landes; Assion, S. 43; Dahm Sozialrecht+Praxis 2015, 500, 503; Leube SozVers 1998, 232, 233; Lauterbach / Schwerdtfeger § 2 SGB  VII Rn. 470; Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 25.9.2015, S. 60. 275  Lauterbach / Schwerdtfeger § 2 SGB VII Rn. 471; Triebel NZS 2007, 530, 531, der aber zur Begründung auf ein Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 25.8.2005, L 3 U 55 / 04 verweist, das zur Zuständigkeit bei Blutspendediensten keine Stellung bezieht. 276  BSG Urt. v. 18.12.1979, 2 RU 67 / 77, BSGE 49, 222, 225 f. 277  Dahm Sozialrecht+Praxis 2015, 500, 503; Eichenhofer / Wenner / Jung § 2 SGB VII Rn. 58; Leube VersR 2007, 31, 33; Bereiter-Hahn / Mehrtens § 2 Rn. 26.11; 273  Entsprechend

212

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

In Frage steht jedoch, ob diese Zuordnung der Tätigkeit des Blut- und Organspenders dem Zweck seiner Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung gerecht wird oder stattdessen durch eine sachwidrige Anwendung des § 133 Abs. 1 SGB VII erreicht wird, weil der Gesetzgeber keine Spezialzuständigkeit eines anderen Unfallversicherungsträgers vorgesehen hat. Um dies bewerten zu können, müssen die Folgen dieser Organisation miteinbezogen werden.

II. Folgen dieser Organisation 1. Finanzierung Folge der Organisation ist in erster Linie die Art und Weise der Finanzierung des Unfallversicherungsschutzes. Gem. § 150 Abs. 1 S. 1 SGB VII ggfs. i. V. m. § 185 Abs. 1 S. 1 SGB VII sind von den Unternehmern, die die Maßnahme durchführen, Beiträge zu erheben.278 Für die tatsächliche Beitragserhebung sind die jeweiligen Satzungen der Unfallversicherungsträger maßgeblich: Bei den gewerblichen Berufsgenossenschaften erfolgt die Berechnung der Beiträge anhand des Arbeitsentgelts der Versicherten, vgl. § 153 Abs. 1 SGB VII. Erhält eine versicherte Person wie der Blut- und Organspender jedoch kein Entgelt, könnte sie – abgesehen von Zuschlägen nach § 162 Abs. 1 S. 1 SGB  VII279 – keinen Einzug in die Berechnung finden. Ihre Versicherung wird deshalb auch als faktisch beitragsfrei angesehen.280 Dabei wird übersehen, dass der Finanzbedarf, der durch Versicherungsfälle von Blut- und Organspendern hervorgerufen wird, LPK-SGB  VII / Hedermann § 2 Rn. 147; Triebel NZS 2007, 530; jurisPKSGB VII / Triebel § 125 Rn. 42, der in Rn. 37 zudem auf eine Ausnahme für das Bayerische Rote Kreuz hinweist, für das nach § 20 S. 2 der Verordnung zur Ausführung der Sozialgesetze v. 2.12.2008, Bay. GVBl. S. 912 die Kommunale UV Bayern zuständig ist; ebenso: Lauterbach / Schwerdtfeger § 2 Rn. 471; zur Zugehörigkeit des Blutspendedienstes zum Bereich des § 125 Abs. 1 Nr. 5, 2. Alt. SGB VII: KassKomm / Feddern § 125 SGB  VII Rn. 3c; Schmitt § 125 SGB VII Rn. 10; Hauck /  Noftz / Diel § 125 SGB VII Rn. 26. 278  Zwischenbericht der Enquete-Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin, BT-Drs. 15 / 5050, S. 62 (Fn. 505); vgl. z. B. § 25 der Satzung der Unfallkasse Baden-Württemberg vom 8.7.2003 i. d. F. des 9. Nachtrages vom 22.11.2017; dagegen gehen Banafsche SGb 2013, 677, 678; Ruland / Becker / Axer / Hase § 26 Rn. 6; Schroth / König / Gutmann / Oduncu / Gutmann § 23 TPG Rn. 1 von einer reinen Steuerfinanzierung aus. 279  Vgl. § 30 Satzung der BG für Gesundheitsdienst und Wohlfahrtspflege vom 1.1.2011 in der Fassung des 4. Nachtrags, gültig ab 1.1.2017. 280  Fries, S. 39; jurisPK-SGB VII / Scholz § 153 Rn. 9; Hauck / Noftz / Höller § 153 SGB VII Rn. 17.



C. Organisation und Finanzierung des Unfallversicherungsschutzes

213

im Gesamtbedarf des Unfallversicherungsträgers enthalten ist, anhand dessen die insgesamt zu zahlenden Beiträge berechnet werden, vgl. § 153 Abs. 1 SGB VII. Somit fließt er jedenfalls auf diesem Weg in alle von der Berufsgenossenschaft erhobenen Beiträge ein,281 wird aber nicht spezifisch dem Blut- und Organspender zugeordnet und damit entgegen der Intention des Gesetzgebers auch von anderen Unternehmern querfinanziert.282 Die von den Unfallversicherungsträgern der öffentlichen Hand zu erhebenden Beiträge richten sich gem. § 185 Abs. 4 S. 1 SGB VII nach der Einwohnerzahl, der Zahl der Versicherten, den Arbeitsstunden oder den Arbeitsentgelten.283 Hier besteht grundsätzlich die Möglichkeit, den Spender zu berücksichtigen.284 Die Aufwendungen infolge einer Spende beim DRK werden gem. §§ 186 Abs. 3 S. 3, 125 Abs. 1 Nr. 5 SGB  VII vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales getragen. Beitragsfrei ist nach §§ 185 Abs. 2 S. 1, 128 Abs. 1 Nr. 6 SGB VII auch die Versicherung der Spende in Unglückshilfeeinrichtungen. Stattdessen werden die Aufwendungen auf die Länder, die Gemeinden oder die Gemeindeverbände umgelegt.285 Im Ergebnis handelt es sich um eine Beitragsbefreiung für den Unternehmer, da die Übernahme der Kosten 281  Die BG für Gesundheitsdienst und Wohlfahrtspflege und die BG Rohstoffe und chemische Industrie haben nicht von der Möglichkeit des § 155 SGB VII Gebrauch gemacht, die Beiträge nach der Zahl der Versicherten unter Berücksichtigung der Gefährdungsrisiken zu berechnen oder nach § 156 SGB  VII ein durchschnittliches Arbeitsentgelt anzusetzen, vgl. § 24 Abs. 4 der Satzung der BG für Gesundheitsdienst und Wohlfahrtspflege vom 1.1.2011 in der Fassung des 4. Nachtrags, gültig ab 1.1.2017; § 26 Abs. 2 der Satzung der BG Rohstoffe und chemische Industrie vom 25.10.2017. 282  Querfinanziert wird außerdem der Unfallversicherungsschutz von Spendern, deren Spende im Ausland durchgeführt wird, die aber einen Bezug zum Inland aufweisen, sodass sie gem. § 2 Abs. 3 S. 4, 2. Hs oder S. 5 SGB VII versichert sind. Für diese Spenden besteht mangels einer speziellen Regelung ebenfalls die Zuständigkeit der gewerblichen Berufsgenossenschaften (Triebel NZS 2007, 530, 531 f.). Die zuständige Berufsgenossenschaft kann den Unternehmern im Ausland jedoch schon wegen der Begrenzung durch das Territorialitätsprinzip keine Beitragspflichten auf­ erlegen (Leube ZESAR 2009, 176, 178 f.). 283  Vgl. z. B. § 25 der Satzung der Unfallkasse Baden-Württemberg vom 8.7.2003 i. d. F. des 9. Nachtrages vom 22.11.2017. 284  Die Unfallkasse Hessen soll hingegen bspw. keine Beiträge von den Trägern der Transplantationszentren erheben, sondern die Versicherung der Blut- und Organspender beitragsfrei wie einen Fall des § 185 Abs. 2 SGB VII behandeln, Assion, S. 45, Fn. 112. 285  Gem. § 185 Abs. 2 S. 2 SGB  VII bestimmen bei den nach § 116 Abs. 1 S. 2 SGB VII errichteten gemeinsamen Unfallkassen die Landesregierungen durch Rechtsverordnung, wer die Aufwendungen für Versicherte nach § 128 Abs. 1 Nr. 6 SGB VII trägt.

214

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

durch die Gebietskörperschaft ebenfalls als Beitragstragung bezeichnet werden kann.286 Die Beitragsbefreiung für den Unternehmer nach § 128 Abs. 1 Nr. 6 SGB VII wird damit begründet, dass die dort gemeinten Personen eine der staatlichen Gemeinschaft obliegende Aufgabe erfüllen.287 Damit steht in Frage, warum dieselbe Tätigkeit eines Blutspenders in einer anderen Institution oder die vergleichbare Tätigkeit eines Organspenders nicht ebenfalls (unternehmer-)beitragsfrei versichert ist. 2. Geltung des Haftungsausschlusses nach § 104 SGB  VII Mit der Organisation und Finanzierung des Unfallversicherungsschutzes steht auch die Anwendung des Haftungsausschlusses nach § 104 SGB VII in Zusammenhang. Der BGH verneint die Anwendbarkeit des Haftungsausschlusses nach § 104 SGB VII auf den Spender.288 Er verweist knapp und ohne Anführung von Argumenten auf die Vergleichbarkeit des Blutspenders zu einem Nothelfer, für den der Haftungsausschluss gem. § 104 SGB VII nach gefestigter Rechtsprechung nicht gelte. Im Fall des Nothelfers hatte der BGH seine Entscheidung mit dem Sinn und Zweck des Haftungsausschlusses begründet, der in der Ablösung der auf Verschulden gestützten Haftung des Unternehmers, somit der Erhaltung des Betriebsfriedens und dem Ausgleich der allein vom Unternehmer getragenen Beitragslast liegt.289 Da die Ver­ sicherung des Nothelfers durch die Allgemeinheit finanziert wird, vgl. § 185 Abs. 2 S. 1 SGB VII i. V. m. § 128 Abs. 1 Nr. 7 SGB VII, stehe dem Haftungsausschluss nicht die erforderliche Beitragszahlung eines Unternehmers gegenüber. Da der Versicherungsschutz nur für nicht in Unternehmen Beschäftigte gilt (§ 135 Abs. 1 Nr. 5 SGB VII), bestände keine Gefährdung des Betriebsfriedens. Der Versicherungsschutz ergebe sich vielmehr unabhängig von der Beziehung zu einem Unternehmen unmittelbar aus § 2 Abs. 1 Nr. 13a) SGB VII. Die Anwendung des Haftungsausschlusses würde fälschlicherweise denjenigen privilegieren, dem die Hilfeleistung (ohne die Last der Finanzierung tragen zu müssen) zugutekommt.290 Im Gegensatz dazu steht die nach der geltenden Rechtslage vorgesehene Finanzierung der Unfallversicherung der Blut- und Organspender durch Bei286  Hauck / Noftz / Höller § 185 SGB VII Rn. 7; Kater / Leube § 185 SGB VII Rn. 9; Krasney, in: FS Zacher, S. 407, 414; von einer Kostentragungspflicht sprechend: Lauterbach / Molkentin § 185 SGB  VII Rn. 10; vgl. zur Berechnung der Beiträge bspw. das auf der Webseite der Unfallkasse NRW abrufbare Dokument „Zahlen, Daten, Fakten 2016“, S. 12. 287  BSG Urt. v. 28.11.2006, B 2 U 33 / 05 R, BSGE 97, 279, 284. 288  BGH Urt. v. 14.3.2006, VI ZR 279 / 04, BGHZ 166, 336, 344 f. 289  BGH Urt. v. 24.1.2006, VI ZR 290 / 04, BGHZ 166, 42, 46 f. 290  Vgl. BGH Urt. v. 24.1.2006, VI ZR 290 / 04, BGHZ 166, 42, 46.



C. Organisation und Finanzierung des Unfallversicherungsschutzes215

träge der Unternehmer. Zwar erscheint es konstruiert, bei der singulären Tätigkeit des Blut- und Organspenders die Störung des Betriebsfriedens durch die Geltendmachung von Ersatzansprüchen anzunehmen. Die Nichtanwendung von § 104 SGB VII würde aber zu dem Ergebnis führen, dass der Unternehmer mehrfach zum Schadensausgleich herangezogen werden würde: Zuerst bei der Finanzierung des Unfallversicherungsschutzes, dann im Wege des Regresses des leistenden Unfallversicherungsträgers und schließlich bei der Geltendmachung von Schmerzensgeldansprüchen des Spenders.291 Die derzeit vorgesehene Organisation und Finanzierung des Unfallversicherungsschutzes des Blut- und Organspenders verlangt daher zwingend die Anwendung des Haftungsausschlusses des § 104 SGB VII. Daneben wird gegen die Entscheidung des BGH angeführt, dass weitere Aufgaben in der gesetzlichen Unfallversicherung wie die der Prävention, der Unfallanzeige, der Unterstützungs-, Mitteilungs- und Auskunftspflichten nur von einem Unternehmer ausgeübt werden könnten, sodass die unternehmerlose Unfallversicherung eine absolute Ausnahme darstelle, die im Fall des Blut- und Organspenders weder notwendig noch begründbar sei.292 Nicht gestützt werden kann die Anwendung von § 104 SGB VII hingegen auf einen dem Blutspender zusätzlich zustehenden Schmerzensgeldanspruch.293 Dies übersieht die Systematik des Unfallversicherungsrechts, das einem Ausschluss zivilrechtlicher Ansprüche den Vorteil eines solventen Schuldners sowie einen umfassenden Leistungskatalog gegenüberstellt und damit auch den Ausschluss von Schmerzensgeldansprüchen rechtfertigt.294

III. Überprüfung der im SGB VII vorgesehenen Organisation und Finanzierung Die mangelhafte Umsetzung der in wesentlichen Teilen vorgesehenen (Unternehmer-)Beitragsfinanzierung der Unfallversicherung des Blut- und Organspenders als Folge der Zuordnung der Spende zu einem Unternehmen führt mithin zu einer sachwidrigen Querfinanzierung durch andere Unternehmer. Im Gegensatz dazu steht der Unfallversicherungsschutz der Nothelfer nach § 2 Abs. 1 Nr. 13a) SGB VII, der steuerfinanziert ist, vgl. § 185 Abs. 2 S. 1 SGB VII i. V. m. § 128 Abs. 1 Nr. 7 SGB VII. Angesichts dessen und angesichts der (unternehmer-)beitragsfreien Versicherung von Spenden beim 291  Vgl. Fries, S. 213; dafür: Teichner / Schröder GesR 2007, 510, 511 aus Gründen der Vergleichbarkeit zu anderen Patienten, den Folgen für die Aufklärungspflicht des Arztes und der Honorierung des altruistischen Verhaltens der Blutspender. 292  Leube VersR 2007, 31, 34 f. 293  Teichner / Schröder GesR 2007, 510 ff. 294  s. BVerfG Beschl. vom 7.11.1972, 1 BvL 4 u. 17 / 71, 1 BvR 355 / 71, NJW 1973, 502.

216

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

DRK und in Unglückshilfeeinrichtungen ist zu überprüfen, welche Art der Finanzierung der Absicherung des Blut- und Organspenders in der Unfallversicherung gerecht wird und ob infolgedessen der Haftungsausschluss des § 104 SGB VII anwendbar ist. Rechtsgrund für die Absicherung des Blut- und Organspenders war von Beginn an die altruistische Handlung des Spenders für die Allgemeinheit und somit das öffentliche Interesse an der Spende.295 Damit könnte die Absicherung des Blut- und Organspenders – wie zur Zeit der Geltung der RVO – dem Versorgungsrecht, genauer dem sozialen Entschädigungsrecht, zuzuordnen sein, das auch Vorgaben für die Finanzierung der Absicherung aufstellt.296 Ausgehend von § 5 SGB I werden im sozialen Entschädigungsrecht Leistungen erbracht, um die Folgen gesundheitlicher Schädigungen auszugleichen, für die „die staatliche Gemeinschaft in Abgeltung eines besonderen Opfers oder aus anderen Gründen […] einsteht“.297 Die Verantwortung des Gemeinwesens298 folgt daraus, dass die leistungsrechtlich bedachte Tätigkeit der Allgemeinheit entweder freiwillig zu dienen bestimmt ist oder von der Allgemeinheit erlaubterweise eingefordert wurde und sich infolgedessen das Risiko einer Rechtsgutsgefährdung realisiert.299 Dabei kann die Allgemeinheit von einer unbestimmten Personenzahl repräsentiert werden oder auch einer einzelnen Person, solange es sich um ein selbstloses Handeln um der Person willen handelt.300 Denn der Einzelne repräsentiert dabei die Allgemeinheit, von der sich jeder in der entsprechenden Situation befinden könn295  Linthe BArbBl. 1963, 343, 344; BSG Urt. v. 22.11.1984, 2 RU 49 / 83, BSGE 57, 231, 233. 296  Vgl. Krasney, in: FS Zacher, S. 407, 410, 414; Schulin, Soziale Entschädigung, S. 217; Bley ZSR 1974, 193, 218 f.; Ruland / Becker / Axer / Hase § 26 Rn. 6; Rüfner ZSR 1973, 565, 572; Schneider, S. 90 f.; nicht ausdrücklich: Krohn, S. 23, 33, der die Absicherung aber der der Kriegsbeschädigten gleichachtet. 297  Das ebenfalls genannte Einstehen nach versorgungsrechtlichen Grundsätzen ist eine Entscheidung des Gesetzgebers, die bei der Einordnung in das soziale Entschädigungsrecht nicht weiterführt, Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung Band  I / 1, 61. Nachtrag, März 1984, S. 82b; Lauterbach / Watermann, in: FS Brackmann, S. 119, 123; Schulin, Soziale Entschädigung, S. 118. 298  Zur Begründung des Einstehens der staatlichen Gemeinschaft, s. BeckOK / Niedermeyer § 5 SGB I Überblick; Bley ZSR 1974, 193, 207; Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung Band  I / 1, 61. Nachtrag, März 1984, S. 79 c I; Fuchs / Preis § 5, S. 37; Krasney, in: FS Zacher, S. 407, 411; Rüfner, Gutachten für den 49. Deutschen Juristentag, 1972, s. E 21 f.; Schulin, Soziale Entschädigung, S. 124 ff.; Zacher, S. 270. 299  Krasney, in: FS Zacher, S. 407, 419; Schneider, S. 88; Bley ZSR 1974, 193, 203, 205 f., 208, 210; zurückhaltend bzgl. der verfassungsrechtlichen Gebotenheit einer Entschädigung bei freiwilliger Aufopferung: Rüfner, Gutachten für den 49. Deutschen Juristentag, 1972, s. E 38 f.; Schulin, Soziale Entschädigung, S. 188. 300  Bley ZSR 1974, 193, 211; Krasney, in: FS Zacher, S. 407, 419.



C. Organisation und Finanzierung des Unfallversicherungsschutzes217

te.301 Erleidet der „Tätige“ dabei eine Schädigung, erleidet er ein besonderes Opfer im Vergleich zu den in einer ähnlichen Risikolage Befindlichen, bei denen sich das Risiko nicht realisiert.302 Diese Risikohaftung des Staates303 findet ihre Grundlage sowohl im Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG als auch im Rechtsstaatsprinzip.304 Nach Ersterem ist die staatliche Gemeinschaft verpflichtet, die Lasten zu tragen, „die aus einem von der Gesamtheit zu tragenden Schicksal entstanden sind und nur zufällig einen bestimmten Personenkreis treffen“.305 Dabei ist der Staat zur Tragung der Lasten in Abhängigkeit seiner Beteiligung sowie Art und Umfang des Sonderopfers verpflichtet.306 Nach dem Rechtsstaatsprinzip besteht aber eine Verpflichtung des Staates die Lasten zu tragen, wenn er an der Rechtsgutsgefährdung beteiligt war.307 In Abgrenzung zum Staatshaftungsrecht ist aber kein rechtswidriger Verstoß eines Trägers öffentlicher Gewalt gegen öffentlich-rechtliche Verhaltenspflichten erforderlich, sondern eine von der Rechtsordnung gebilligte Gefährdung, für die der Staat die Verantwortung übernimmt.308 Der Spender von Blut oder Organen setzt sich mit seiner Spende Gefahren aus, die über das allgemeine Lebensrisiko hinausgehen.309 Zugleich ist die Bevölkerung auf eine ausreichende Versorgung mit Blutprodukten und Transplantaten angewiesen. Es handelt sich – auch bei der mit persönlicher Motivation vorgenommenen Spende zugunsten einer konkreten Person – um eine allein fremdnützige Tätigkeit zugunsten des Empfängers. Der einzelne Empfänger tritt als „Adressat des Tätigkeitsnutzens“ an die Stelle der Allgemeinheit.310 Blutprodukte, die für Forschungszwecke verwendet werden, kommen einer unbestimmten Anzahl an Personen zugute. Dies gilt auch dann, wenn für den Spender die gezahlte Aufwandsentschädigung (vgl. § 10 TFG) wesentlicher persönlicher Beweggrund für die Spende gewesen ist, weil die

301  Bley

ZSR 1974, 193, 211. Soziale Entschädigung, S. 188. 303  Bley ZSR 1974, 193, 208; KassKomm / Seewald § 5 SGB  I Rn. 6; Schneider, S.  87 f. 304  Bley ZSR 1974, 193, 208; Schneider, S. 87 f.; Zacher, S. 476. 305  BVerfG Beschl. v. 3.12.1969, 1 BvR 624 / 56, BVerfGE 27, 253. 306  BVerfG Urt. v. 3.12.1969, 1 BvR 624 / 56, BVerfGE 27, 253, 270. 307  Schneider, S. 88; für die Kriegsopferversorgung: Bley ZSR 1974, 193, 205. 308  Für die Kriegsopferversorgung: Bley ZSR 1974, 193, 203; zur Einordnung von Aufopferungsansprüchen (auch) wegen rechtswidrigen hoheitlichen Eingriffen in das soziale Entschädigungsrecht: Rüfner, Gutachten für den 49. Deutschen Juristentag, 1972, s. E 33 ff. und Schulin, Soziale Entschädigung, S. 257 f. 309  Vgl. Rüfner, Gutachten für den 49. Deutschen Juristentag, 1972, s. E 38. 310  Bley ZSR 1974, 193, 211. 302  Schulin,

218

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

Spende gleichwohl zu Gemeinwohlzwecken verwendet wird.311 Die Bewertung, ob eine Tätigkeit der Allgemeinheit dient, ist nicht von einem persön­ lichen Motiv abhängig, sondern ergibt sich daraus, dass die zum Unfall führende Verrichtung der Allgemeinheit zugute kommt.312 Die Spende ist daher als Handlung zugunsten der Allgemeinheit einzuordnen. Erst bei der Einfügung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung in das SGB VII wurde eine kommerzielle Nutzung von Spenden als Grund dafür angesehen, die Finanzierung des Versicherungsschutzes den die Spende durchführenden Unternehmen aufzuerlegen, womit diese gezwungenermaßen als Unternehmer anzusehen waren, denen die Spende – anstelle der Allgemeinheit – zugute kommt. Dies überzeugt schon deshalb nicht, weil eine kommerzielle Nutzung ohnehin nur Blutspenden, wegen des Organhandelsverbots des § 17 TPG aber nicht auch Organspenden betreffen kann.313 Die mögliche Gewinnerzielung der Blutspendeunternehmen ist jedoch auch nicht geeignet, eine andere Bewertung der Handlungstendenz eines Blutspenders herbeizuführen. Der Spender selbst erzielt keinen Gewinn. Adressat seiner Handlung bleibt die Allgemeinheit, für die die Spende durchgeführt wird. Stattdessen entzieht sich der Staat seiner Finanzierungsschuld, wenn er mit der kommerziellen Nutzung von Spenden eine Beitragspflicht der Blut­ spendeunternehmen begründen will. Folge einer negativen Bewertung des kommerziellen Handels mit Blutprodukten kann nur dessen Verbot sein, nicht aber die Übertragung einer staatlichen Verantwortung auf diese Unternehmen. Die neben der Kommerzialisierung als Grund angeführte einheit­ liche Prävention zwingt ebenfalls nicht zu einer Zuordnung der Spende zum Unternehmen, da sie auch durch eine bessere Abstimmung erreicht werden kann. Da bei der Schädigung eines Organ- oder Blutspenders kein Hoheitsträger konkret mitwirkt, ergibt sich die Pflicht zur sozialen Entschädigung im Wesentlichen aus dem Sozialstaats- und nicht aus dem Rechtsstaatsprinzip. Ob diese Entschädigung auch allein von der Allgemeinheit zu finanzieren ist, hängt damit von Art und Umfang der Sonderbelastung ab und ist in weitem Maße eine Entscheidung des Gesetzgebers.314 Eine Finanzierung durch die Allgemeinheit, mithin der Gesamtheit der Steuerzahler, erscheint jedoch sachgerecht, da sich der Spender allein im Interesse der Allgemeinheit dem Risiko der Schädigung aussetzt. Gründe für die generelle Heranziehung eines Dritten im Rahmen dieses sozialrechtlichen Entschädigungssystems sind 311  Vgl. das Beispiel bei Krasney, in: FS Zacher, S. 407, 419 für einen ehrenamtlich in einer Gemeinde Tätigen; BSG Urt. v. 22.11.1984, 2 RU 49 / 83, BSGE 57, 231, 234. 312  Krasney, in: FS Zacher, S. 407, 419. 313  In diese Richtung argumentiert ebenfalls Assion, S. 46. 314  Vgl. BVerfG Urt. v. 3.12.1969, 1 BvR 624 / 56, BVerfGE 27, 253, 270.



C. Organisation und Finanzierung des Unfallversicherungsschutzes

219

nach der Ablehnung der Zuordnung der Tätigkeit zu einem Unternehmen nicht ersichtlich.315 Wird ein entschädigungspflichtiger Gesundheitsschaden durch das behandelnde Unternehmen mit verursacht, kann eine Belastung der Allgemeinheit durch einen Rückgriff des Sozialversicherungsträgers nach § 116 SGB  X verhindert werden, da § 104 SGB VII im Rahmen der steuerfinanzierten Unfallversicherung nicht anwendbar sein sollte.316 Denn im Rahmen einer steuerfinanzierten Unfallversicherung des Blut- und Organspenders stände dem Ausschluss der Haftung nach § 104 SGB VII keine Beitragsleistung eines Unternehmers gegenüber. Die Unfallversicherung des Blut- und Organspenders wäre dann – wie vom BGH bereits jetzt angenommen317 – tatsächlich mit der des Nothelfers vergleichbar.318

IV. Regelung der Absicherung des Blut- und Organspenders im SGB VII In Frage steht damit, ob die Anordnung der sozialen Entschädigung des Blut- und Organspenders im SGB VII sachgemäß ist, da für die gesetzliche Unfallversicherung das Merkmal der Haftungsersetzung durch Versicherungsschutz elementar ist.319 Die Einkleidung in die Strukturen des SGB VII ist aber unschädlich, solange die Absicherung des Blut- und Organspenders inhaltlich zutreffend geregelt ist.320 Daher ist es allein erforderlich, die Widersprüche zwischen dem Entschädigungsgrund und der Abwicklung des Unfallversicherungsschutzes zu beseitigen. Aufzuheben ist die Zuordnung zu einem Unternehmen i. S. v. § 133 Abs. 1 SGB VII und die damit verbundene Beitragspflicht von privaten und öffentlichen Unternehmen, die eine Spende durchführen. Zugleich entfällt damit Assion, S. 46. § 104 Abs. 1 S. 2 SGB  VII; vgl. Bley ZSR 1974, 193, 208, wonach die Verantwortung der Allgemeinheit für die eingetretene Schädigung da verneint wird, wo eine privatrechtliche Haftung durch die öffentlich-rechtliche Leistungsgewährung nur substituiert wird. 317  Vgl. BGH Urt. v. 14.3.2006, VI ZR 279 / 04, BGHZ 166, 336, 345. 318  BGH Urt. v. 24.1.2006, VI ZR 290 / 04, BGHZ 166, 42. 319  Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, Band  I / 1, 61. Nachtrag, März 1984, S. 82b I; Fries, S. 345 f.; W. Gitter / V. Nunius in: Schulin HS-UV § 5 Rn. 51 ff.; Jantz, in: FS Lauterbach, S. 15, 16; Krohn, in: FS Lauterbach, S. 23, 28; Lauterbach / Watermann, in: FS Brackmann, S. 119, 141; Wannagat NJW 1960, 1597, 1601; zu den Forderungen einer Ausgliederung in der Vergangenheit: Bley ZSR 1974, 193, 219; Krasney, in: FS Zacher, S. 407, 420; a. A. z. B.: Lauterbach / Watermann, in: FS Brackmann, S. 119, 148. 320  Vgl. Lauterbach / Watermann, in: FS Brackmann, S. 119, 143; RT-Vhdlg., IV. Wahlperiode 1928 – Anlagen –, Bd. 430, Drs. 234, S. 9 f. 315  Ebenso 316  S.a.

220

2. Kap.: Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung

die Zuordnung einer Spende zum DRK oder einem Unglückshilfeunternehmen. Stattdessen ist eine einheitliche steuerfinanzierte Absicherung des Blutund Organspenders nach dem Muster des § 185 Abs. 2 SGB VII bzw. § 186 Abs. 3 SGB VII und die Zuordnung des Blut- und Organspenders zu Bund, Ländern oder Gemeinden als Unfallversicherungsträger möglich und erforderlich. Gegen die Zuständigkeit des Bundes spricht, dass der Bund im SGB VII nur in den Fällen Versicherungsträger ist, in denen eine Beziehung einer Person zu einer bundesstaatlichen Einrichtung oder einem Unternehmen besteht, vgl. § 125 SGB  VII. Den nach § 2 Abs. 1 Nr. 13a) und c) SGB VII Versicherten entsprechend sollten die Länder als Versicherungsträger der Blut- und Organspender bestimmt werden.321 Da im Rahmen des SGB VII eine widerspruchsfreie Möglichkeit der Abwicklung der sozialen Entschädigung des Blut- und Organspenders möglich ist, besteht neben den erforderlichen Anpassungen kein Bedürfnis für eine zusätzliche Ausgliederung der Absicherung des Blut- und Organspenders aus dem SGB VII.

D. Gesamtbetrachtung des 2. Kapitels Durch die Aufnahme in den versicherten Personenkreis der gesetzlichen Unfallversicherung wird der Blut- und Organspender für den Fall des Eintritts von Gesundheitsschäden abgesichert, die über die regelmäßig durch die Spende entstehenden Beeinträchtigungen hinausgehen. Die Versicherung besteht ohne Beschränkung auf bestimmte Arten fremdnütziger Spenden und unabhängig davon, ob die Bestimmungen der Gesetze, die die Zulässigkeit der Spenden regeln, eingehalten wurden. Das SGB VII stellt dabei einen anpassungsfähigen Rahmen dar, in dem in der Vergangenheit auf aktuelle Gegebenheiten reagiert wurde – so bei der Anpassung des versicherten Personenkreises, der Veränderung der Organisation und Finanzierung des Versicherungsschutzes und der Einführung des § 12a SGB VII. Die bei Überleitung in das SGB VII erfolgte Änderung der Organisation und Finanzierung des Versicherungsschutzes wird dem Charakter der Absicherung als soziales Entschädigungsrecht jedoch nicht gerecht. Danach ist zuständiger Träger der gesetzlichen Unfallversicherung des Blut- und Organspenders gem. § 133 Abs. 1 SGB VII der Träger, der für das Unternehmen, das die Spende durchführt, zuständig ist. Dadurch kann je nach Einzelfall die Zuständigkeit einer gewerblichen Berufsgenossenschaft oder eines Trägers der öffentlichen Hand begründet werden. Die Finanzierung des Unfallversicherungsschutzes bei 321  Zu dem gleichen Ergebnis hinsichtlich der Absicherung der Organspender kommt Assion, S. 47.



D. Gesamtbetrachtung des 2. Kapitels221

diesen Trägern erfolgt nach unterschiedlichen Maßstäben, was wegen der vergleichbaren Handlung des Spenders nicht überzeugt. Hinzu tritt die Kritik, dass die mit der Änderung der Organisation bezweckte Beitragserhebung beim Unternehmer nicht stringent umgesetzt wird. Darüber hinaus werden die Auswirkungen der vorgesehenen Organisation auf § 104 SGB VII nicht ausreichend beachtet. Erforderlich ist an dieser Stelle eine Umorientierung zurück zu einer steuerfinanzierten Absicherung. Mit der Einführung von § 12a SGB VII werden berechtigter Weise die Schwierigkeiten bei der Feststellung des Versicherungsfalls eines Blut- oder Organspenders und damit die Abgrenzung zur Eintrittspflicht der Krankenversicherung des Spenders oder des Empfängers in den Blick genommen. Weder bei der Bestimmung der grundsätzlich erfassten Gesundheitsschäden noch bei der Einführung einer Beweiserleichterung zugunsten des Spenders gelingt jedoch eine zufriedenstellende Umsetzung. Zudem ist die fehlende Anknüpfung des § 12a SGB VII an die Struktur des § 8 SGB VII zu kritisieren. Dem sollte durch eine Neufassung des § 12a SGB VII abgeholfen werden. Da es sich sowohl bei der Feststellung des Versicherungsfalls als auch bei der Finanzierung des Versicherungsschutzes um wesentliche Aspekte der Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung handelt, besteht hier dringender Handlungsbedarf.

3. Kapitel

Zusammenfassung Das Gesetz zur Änderung des Transplantationsgesetzes vom 21.7.20121 hat die versicherungsrechtliche Absicherung des Blut- und Organspenders neu gestaltet. In der gesetzlichen Krankenversicherung wurden mit § 27 Abs. 1a SGB V und § 44a SGB V erstmals unmittelbare Anspruchsgrundlagen des Spenders gegen die Empfängerkrankenkasse eingeführt. § 12a SGB VII sticht aus dem Spektrum der §§ 10 ff. SGB VII als ein Versicherungsfall heraus, der einem eigenen Mechanismus abseits der Strukturen des § 8 SGB VII folgt. Dennoch wurde inhaltlich an der zuvor durch die Rechtsprechung geschaffenen Abgrenzung zwischen der Eintrittspflicht der Krankenversicherung des Empfängers und der gesetzlichen Unfallversicherung festgehalten, sodass die neu geschaffenen Regelungen vor allem dem Zweck dienen, Rechtssicherheit für die Beteiligten zu schaffen. Allein die Absicherung des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos im Rahmen der gesetzlichen Unfallversicherung und die Beweiserleichterung des § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII führen – letztere in tatsächlicher Hinsicht – zu einer Erweiterung der unfallversicherungsrechtlichen Absicherung. Mit den Ansprüchen des Spenders nach § 27 Abs. 1a SGB V, § 44a SGB V und § 3a EFZG wurde die in der Vergangenheit bestehende Forderung nach einer eigenen Anspruchsgrundlage des Spenders hinsichtlich seiner Behandlung und des Ersatzes seines Verdienstausfalls erfüllt. § 27 Abs. 1a SGB V regelt den Umfang der Leistungen, die den Spender selbst betreffen, als lex specialis im Verhältnis zum Anspruch des Empfängers aus § 27 Abs. 1 SGB V. Die Begrenzung des anspruchsberechtigten Personenkreises in § 27 Abs. 1a SGB V durch die Bezugnahme auf Spenden i. S. v. §§ 8, 8a TPG bzw. § 9 TFG ist inhaltlich überzeugend, da die Kostentragung einer (gewöhnlichen) Blutspende inhaltlich zutreffend und ohne Belastung des Blutspenders geregelt ist. Der in § 27 Abs. 1a SGB V vorgesehene Leistungsumfang gewährleistet eine sachgerechte Absicherung des Spenders und schafft Klarheit hinsichtlich der in der Vergangenheit diskutierten Bereiche der Fahrkosten, Kosten der Nachbetreuung und auch des Verdienstausfallersatzes. Aus der Einheit der Rechtsordnung folgt zudem, dass die Leistungspflicht nicht über den von TFG und TPG vorgeschriebenen Umfang hinaus1  BGBl. I

1601.



3. Kap.: Zusammenfassung

223

geht. Wo § 27 Abs. 1a SGB V keine ausdrückliche Regelung vorsieht, lassen sich Anwendungsfragen, bspw. hinsichtlich des Anspruchsinhalts oder zum richtigen Anspruchsgegner, durch eine Auslegung der Norm beantworten. Als lex specialis zu § 27 Abs. 1a SGB V regelt § 44a SGB V den Ersatz des Verdienstausfalls durch die gesetzliche Krankenkasse des Empfängers an den Spender. Im Gegensatz zu den anderen von § 27 Abs. 1a SGB V erfassten Leistungen wird die Einordnung des Verdienstausfallersatzes in die Struktur der Krankengeldgewährung den Anforderungen, die an die krankenversicherungsrechtliche Absicherung des Blut- und Organspenders zu stellen sind, jedoch nicht in vollem Umfang gerecht. Neben einzelnen erforderlichen Modifikationen verhindern die Anwendung der Referenzmethode und die Begrenzung des Krankengelds durch die Beitragsbemessungsgrenze, dass der Spender so gestellt wird, wie er ohne Vornahme der Spende stände. In der Folge wirkt sich dies auf die Sicherstellung der Weiterversicherung des Spenders in der Sozialversicherung aus, bei der zusätzlich Veränderungen der vorgesehenen Beitragspflichten erforderlich sind. Zwar können diese inhaltlichen Einschränkungen dem Anspruch des Spenders nach § 3a EFZG nicht entgegen gehalten werden. Die Übertragung der durch die Krankenversicherung des Empfängers sicherzustellenden Absicherung auf den Arbeitgeber ist aber weder inhaltlich erforderlich noch systematisch überzeugend, stellt vielmehr eine Belastung des Arbeitgebers dar. Bei einer zukünftigen Verbesserung des Ersatzes des Verdienstausfalls sollte zudem die Fortzahlung von Zuschüssen des Arbeitgebers zur privaten Krankenund Pflegeversicherung und für Mitglieder berufsständischer Versorgungseinrichtungen berücksichtigt werden. Weitgehend ohne eine gesetzliche Überformung ist die Absicherung eines Organ- und Gewebespenders bei privater Krankenversicherung des Empfängers neu gestaltet worden. Die Selbstverpflichtung des Verbands der Privaten Krankenversicherung e. V. gewährt die für die Absicherung dieser Spender wesentlichen Leistungen einschließlich eines höhenmäßig unbegrenzten Verdienstausfallersatzes. Während in der so gewährten Absicherung nur punktuell Modifikationen erforderlich erscheinen, bleibt zu kritisieren, dass die Selbstverpflichtung nicht auch Spenden von Blut zur Separation von Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen i. S. v. § 9 TFG einbezieht. Erst diese Anpassung ließe die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung entfallen. Da die Kostentragungspflicht des Trägers der Behandlungskosten des Empfängers nur für Aufwendungen besteht, die zwingende Voraussetzung für die Durchführung der Spende sind, besteht – anders als teilweise in der Vergangenheit gefordert – keine Verpflichtung der Empfängerkrankenkasse oder des privaten Krankenversicherungsunternehmens zur Übernahme der finan­

224

3. Kap.: Zusammenfassung

ziellen Mehrbelastung des Spenders beim Abschluss oder der Anpassung privater Versicherungsverträge nach Vornahme der Spende. Trotzdem ist eine Verbesserung der Absicherung des Spenders nicht flächendeckend gelungen, da die auf andere Träger der Behandlung des Empfängers anwendbaren Vorschriften nur teilweise entsprechende Regelungen enthalten, die zudem in ihrer Konkretisierung hinter dem Grad des § 27 Abs. 1a SGB V zurück bleiben. Positiv zu bewerten ist allein, dass die Leistungen dieser Träger für den Ausfall von Arbeitseinkünften im Rahmen der Weiterversicherung des Spenders in der Sozialversicherung Berücksichtigung gefunden haben. Im Rahmen der Absicherung des Spenders in der gesetzlichen Unfallver­ sicherung beim Eintritt von Komplikationen konnten die in der Vergangenheit bestehenden Probleme nur mit Einschränkungen ausgeräumt werden. Zwar stellt § 12a SGB VII klar, dass im Unfallversicherungsrecht erst der Eintritt eines Schadens erfasst wird, der über die durch die Spende regelmäßig entstehenden Beeinträchtigungen hinausgeht und, dass auch die Realisierung des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos erfasst wird. Darüber hinaus wurde durch die Rechtsprechung des BSG vom 15.5.20122 und durch § 12a SGB VII die Kritik ausgeräumt, dass § 8 SGB VII bzw. das Unfallversicherungsrecht mit dem Erfordernis eines von außen einwirkenden Ereignisses einer Konzeption folgt, die der Situation des Blut- und Organspenders nicht gerecht wird. Die Vermutungsregel des § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII enthält zudem die erforderliche Beweiserleichterung zugunsten des Spenders bei Gesundheitsschäden, die in zeitlichem Abstand zur Spende auftreten und geeignet sind, durch die Spende hervorgerufen zu werden. Die eigene Struktur des § 12a SGB VII in Verbindung mit erheblichen Formulierungsschwächen wird jedoch den Anforderungen an eine klare und eindeutige Gesetzesfassung und damit an eine angemessene Absicherung des Blut- und Organspenders in der gesetzlichen Unfallversicherung nicht gerecht. Dies gilt in besonderem Maße für die Fassung der Vermutungsregel in § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII. Auch die Klarstellung, dass die Realisierung des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos vom Unfallversicherungsschutz erfasst wird, hätte nicht in S. 2 erfolgen sollen. Die Erstreckung der Vermutungsregelung auf Schäden nach einer Blutspende und auf Schäden, die infolge der Nachbehandlung eines unfallversicherten Gesundheitsschadens eintreten (§ 12a Abs. 1 S. 2 Alt. 1 SGB VII), befriedigt kein tatsächliches Bedürfnis und ist daher nicht sachgerecht. Auch die derzeit vorgesehene Organisation und Finanzierung des Unfallversicherungsschutzes wird den Anforderungen, die an die Absicherung des 2  BSG

Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, BSGE 111, 52.



3. Kap.: Zusammenfassung225

Blut- und Organspenders als soziale Entschädigung zu stellen sind, nicht gerecht. Unberücksichtigt bleiben zudem die Folgen der fehlerhaften Umsetzung der vorgesehenen Finanzierung. Einzig der nach § 2 Abs. 1 Nr. 13b) SGB VII erfasste Personenkreis, der keine Beschränkung auf Spender enthält, deren Spende ausschließlich unter Einhaltung von TPG und TFG erfolgt ist, solange die Spende als fremdnützige Handlung anzusehen ist, ist in seiner derzeitigen Fassung zu befürworten. In systematischer Hinsicht kann die Besonderheit eines eigenen Anspruchs des Spenders nach § 27 Abs. 1a SGB V und § 44a SGB V gegen die in dieser Funktion fremde Krankenkasse des Empfängers durch die Situation der Lebendspende hinreichend gerechtfertigt werden. Zu befürworten ist, dass der Spender nicht als Versicherter bezeichnet wurde, da dies den Begriff gespalten hätte. Die Struktur des § 27 Abs. 1a SGB V als Einweisungsvorschrift sollte allerdings noch vereinheitlicht werden. Systematisch verfehlt ist es, für die Gewährung von Verdienstausfallersatz an den Spender an das Entgeltfortzahlungs- und Krankengeldrecht anzuknüpfen. Denn der Arbeitgeber soll das Risiko der Arbeitsverhinderung wegen der Spende im Ergebnis nicht tragen, sodass ein dem Entgeltfortzahlungsrecht fremder Erstattungsanspruch in § 3a Abs. 2 EFZG eingefügt wurde. Der Grund der Gewährung des Verdienstausfallersatzes nach § 44a SGB V ist mit dem Grund der Gewährung von Krankengeld im SGB V nicht vergleichbar. Die Pflicht der Empfängerkrankenkasse zur Gewährung von Verdienstausfallersatz an den Spender entsteht, weil der Verdienstausfallersatz als Aufwendung angesehen wird, die für die Heilbehandlung des eigenen Versicherten erforderlich ist. Es handelt sich nicht wie beim Krankengeld um eine Leistung zur Absicherung des Risikos, die Arbeitspflicht nicht mehr erfüllen zu können, sondern um die Übernahme erforderlicher Aufwendungen. Die Ausgestaltung des Anspruchs auf Verdienstausfallersatz des Spenders als Krankengeldanspruch beeinträchtigt die Einheitlichkeit des Krankengeldrechts. Die verfehlte Anknüpfung wirkt sich schließlich wegen der im Krankengeldrecht geltenden Referenzmethode und der Begrenzung durch die Beitragsbemessungsgrenze dahingehend aus, dass der Verdienstausfallersatz nach § 44a SGB V der Absicherung des Spenders nicht gerecht wird. Die Leistungspflicht des privaten Krankenversicherers wurde hingegen systematisch stimmig in das Leistungserbringungssystem der privaten Krankenversicherung integriert. Im Gegensatz dazu steht wiederum die Einfügung von § 12a SGB VII, der weder an die im Unfallversicherungsrecht gefestigte Struktur des Arbeitsunfalls aus § 8 Abs. 1 SGB VII anknüpft noch selbst eine klare Struktur aufweist. Da die vorhandene Struktur des Arbeitsunfalls nach § 8 Abs. 1 SGB VII der Situation des Lebendspenders in der Unfallversicherung gerecht

226

3. Kap.: Zusammenfassung

werden kann, sollte von § 12a SGB VII in seiner geltenden Fassung Abstand genommen werden. Stattdessen sollte eine § 8 Abs. 1 SGB VII ergänzende Regelung eingefügt werden, die den grundsätzlich in der Unfallversicherung erfassten Schaden klarstellt und die Absicherung des spendebedingt erhöhten Gesundheitsrisikos sowie eine Beweiserleichterung zugunsten des Spenders enthält. Des Weiteren ist im Unfallversicherungsrecht die Zuordnung der Tätigkeit des Spenders zu einem Unternehmer im Rahmen von § 133 Abs. 1 SGB VII, die zu der derzeitigen Organisation und teilweisen Beitragsfinanzierung des Unfallversicherungsschutzes führt, systematisch unzutreffend. Der Zugehörigkeit des gesetzlichen Unfallversicherungsschutzes des Blutund Organspenders zum Bereich des sozialen Entschädigungsrechts wird nur eine steuerfinanzierte Absicherung nach dem Muster des § 185 Abs. 2 SGB VII und die Zuordnung des Versicherungsschutzes zu den Ländern als Unfallversicherungsträger gerecht. Durch das Ineinandergreifen der Absicherung, die dem Spender durch den Träger der Krankheitskosten des Empfängers gewährt wird und der Absicherung durch die gesetzliche Unfallversicherung sollte eine abgestimmte Gesamtregelung der versicherungsrechtlichen Absicherung des Blut- und Organspenders geschaffen werden. Das Ineinandergreifen beider Systeme ist erforderlich, weil die Absicherung durch den Träger der Krankheitskosten des Empfängers und durch die gesetzliche Unfallversicherung jeweils auf einem anderen Grund aufbaut, der eine umfassende Eintrittspflicht nicht trägt. Die Eintrittspflicht der Empfängerkrankenkasse baut darauf auf, dass die Durchführung der Entnahme beim Spender als Teil der Heilbehandlung des Empfängers anzusehen ist. Dies gilt jedoch nur soweit die Behandlung für die Transplantation erforderlich ist. Nur soweit die Behandlung des Spenders komplikationslos verläuft, ist sie und sind alle in diesem Zusammenhang zwingend entstehenden Aufwendungen daher von dem Träger der Krankenbehandlung des Empfängers zu tragen. Tritt ein Gesundheitsschaden ein, der über die durch die Spende regelmäßig entstehenden Beeinträchtigungen hinausgeht und in ursächlichem Zusammenhang mit der Spende steht, verwirklicht sich darin ein Risiko, das der Durchführung der Spende nicht zwingend anhaftet. Der Spender erleidet dann ein besonderes Opfer im Vergleich zu den Spendern, bei denen sich das Risiko nicht realisiert. Die Fremd- bzw. Gemeinnützigkeit der Handlung des Spenders und das öffentliche Interesse an seiner Handlung führen dazu, dass die Behandlung dieses Schadens und die infolgedessen möglicherweise erforderliche langfristige Absicherung des Spenders in die Verantwortung der staatlichen Gemeinschaft fallen. Die Absicherung des Spenders hinsichtlich dieser Gesundheitsschäden erfolgt als Teil des sozialen Entschädigungsrechts im Rahmen der sogenannten „unechten“ gesetzlichen Unfallversicherung.



3. Kap.: Zusammenfassung227

Damit sind die Zuständigkeitsbereiche beider Leistungssystem dem Grunde nach hinreichend abgegrenzt. Durch die Regelungen, die durch das Gesetz zur Änderung des Transplantationsgesetzes vom 21.7.20123 neu eingefügt wurden, sind die beiden Leistungssysteme jedoch noch nicht vollständig aufeinander abgestimmt. Der Einbezug von Leistungen zur medizinischen Rehabilitation in § 27 Abs. 1a SGB V und in die Selbstverpflichtung des Verbands der Privaten Krankenversicherung e. V., sowie die Einführung der Kategorie der Folgeerkrankungen in § 27 Abs. 1a S. 7 SGB V verhindern die klare Abgrenzung der Leistungspflicht der Empfängerkrankenkasse zu der der gesetzlichen Unfallversicherung. Einer stimmigen Gesamtregelung stehen auch die Formulierungsschwächen des § 12a SGB VII entgegen. Denn § 12a SGB VII erfüllt als spezifisch auf die Situation des Spenders zugeschnittener Versicherungsfall der gesetzlichen Unfallversicherung eine Schlüsselfunktion bei der Abgrenzung der Eintrittspflicht von gesetzlicher Unfallversicherung und Krankenversicherung des Empfängers. § 12a SGB VII dient zudem der Abgrenzung der Leistungspflicht der gesetzlichen Unfallversicherung von der Leistungspflicht der Krankenversicherung des Spenders, weil die Norm das spendebedingt erhöhte Gesundheitsrisiko in den Anwendungsbereich der gesetzlichen Unfallversicherung einbezieht. Die Krankenversicherung des Spenders ist außerdem leistungspflichtig, wenn ein Zusammenhang zwischen der Spende und einem Gesundheitsschaden, der über die regelmäßig entstehenden Beeinträchtigungen hinausgeht, nicht nachgewiesen werden kann. In diesen Fällen ist eine gelungene Ausgestaltung der Vermutungsregelung des § 12a Abs. 1 S. 2 SGB VII von besonderer Bedeutung. § 12a SGB VII dient damit auch der Abgrenzung der Gesamtregelung zur Lebendspende von den Regeln, die das allgemeine Krankheitsrisiko des Spenders betreffen. Den Charakter der Gesamtregelung zur Absicherung des Blut- und Organspenders als versicherungsrechtliche Absicherung stört schließlich der Einbezug des Arbeitgebers in die Abwicklung der Absicherung in § 3a EFZG. Im Ergebnis ist der Prozess der Verbesserung der versicherungsrechtlichen Absicherung des Blut- und Organspenders daher nicht als abgeschlossen anzusehen.

3  BGBl. I

1601.

Literatur- und Quellenverzeichnis I. Literatur Assion, Marcus: Versicherungsrechtliche Fragen der Lebendspende von Organen, Frankfurt am Main, Berlin u. a. 2007. Bach, Peter / Moser, Hans / Wilmes, Jan (Hrsg.): Private Krankenversicherung, Kommentar, München 5. Aufl. 2015. Bamberger, Georg / Roth, Herbert / Hau, Wolfgang / Poseck, Roman (Hrsg.): BeckOK BGB, München 44. Edition, Stand: 25.1.2018. Banafsche, Minou: Die Lebendorganspende im Recht der gesetzlichen Unfallver­ sicherung, in: SGb 2013, S. 677. Becker, Harald / Franke, Edgar / Molkentin, Thomas (Hrsg.): Sozialgesetzbuch VII: Gesetzliche Unfallversicherung, Lehr- und Praxiskommentar, Baden-Baden 5. Aufl. 2018; zit. als LPK-SGB VII / Bearbeiter. Becker, Ulrich / Kingreen, Thorsten (Hrsg.): SGB V – Gesetzliche Krankenversicherung, Kommentar, München 5. Aufl. 2017 Bereiter-Hahn, Werner / Mehrtens, Gerhard: Gesetzliche Unfallversicherung – Handkommentar – Berlin 5. Aufl., Lieferung 5 / 17, Stand: 12 / 17. Besold, Andrea / Rittner, Christian: Über die Alternativen zur Lebendspende im Transplantationsgesetz: die Überkreuz-Lebendspende – warum nicht auch in Deutschland?, in: MedR 2005, S. 502. Bley, Helmar (Hrsg.): Sozialgesetzbuch, Sozialversicherung, Gesamtkommentar, begr. 1959 als RVO-Gesamtkommentar, Wiesbaden. Bley, Helmar: Sind unechte Unfallversicherung und Entschädigung von Tumultschäden soziales Entschädigungsrecht im Sinne des geplanten Sozialgesetzbuches?, in: ZSR 1974, S. 193. Boecken, Winfried / Düwell, Franz Josef / Diller, Martin / Hanau, Hans (Hrsg.): Gesamtes Arbeitsrecht, Baden-Baden 2016; zit. als NK-Ges. ArbR / Bearbeiter. Brackmann, Kurt: Handbuch der Sozialversicherung einschl. des Sozialgesetzbuchs und angrenzender Gebiete, Band I / 1: Allgemeiner Teil, Sankt Augustin. Brackmann, Kurt: Handbuch der Sozialversicherung einschl. des Sozialgesetzbuchs und angrenzender Gebiete, Band II: Besonderer Teil, Krankenversicherung, Finanzierung, Leistungen, KVdR, Kassenarztrecht, Unfallversicherung, Umfang, Sankt Augustin. Brand, Jürgen (Hrsg.): Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung – SGB III – Kommentar, München 7. Aufl. 2015.



Literatur- und Quellenverzeichnis

229

Brink, Stefan / Wolff, Heinrich Amadeus (Hrsg.): BeckOK Datenschutzrecht, München 23. Edition, Stand: 1.2.2018. Dahm, Dirk: Folgeerkrankungen bei Organspenden versichert, in: Sozialrecht+Praxis 2015, S. 500. Däubler, Wolfgang / Hjort, Jens Peter / Schubert, Michael / Wolmerath, Martin (Hrsg.): Arbeitsrecht, Handkommentar, Baden-Baden 4. Aufl. 2017; zit. als Hk-ArbR / Bearbeiter. Edelmann, Hervé: Ausgewählte Probleme bei der Organspende unter Lebenden, in: VersR 1999, S. 1065 Eichenhofer, Eberhard / Wenner, Ulrich (Hrsg.): Sozialgesetzbuch V – Gesetzliche Krankenversicherung, Kommentar, Köln 2. Aufl. 2016. Eichenhofer, Eberhard / Wenner, Ulrich (Hrsg.): Kommentar zum Sozialgesetzbuch VII – Gesetzliche Unfallversicherung, Köln 2010. Erbs, Georg / Kohlhaas, Max / Häberle, Peter (Hrsg.): Strafrechtliche Nebengesetze, München 217. Ergänzungslieferung, Stand: Oktober 2017. Freudenstein, Rüdiger: Neuregelungen zur Lebendorganspende – aus Sicht des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung, in: MedSach 2014, S. 96. Fries, Svenja: Die Haftungsbeschränkung der §§ 104 ff. SGB VII in den Fällen der unechten Unfallversicherung: Zugleich zu Bedeutung und Reichweite der unechten Unfallversicherung, Berlin 2013. Fuchs, Maximilian / Preis, Ulrich, Sozialversicherungsrecht, Köln 2. Aufl. 2009. Gagel, Alexander / Knickrehm, Sabine / Deinert, Olaf (Hrsg.): SGB  II / SGB  III  – Grundsicherung und Arbeitsförderung, Kommentar, München 68. Ergänzungslieferung, Stand: 1.12.2017. Geyer, Karl Heinrich / Knorr, Gerhard / Krasney, Otto Ernst (Hrsg.): Entgeltfortzahlung, Krankengeld, Mutterschaftsgeld, Berlin 7. Aufl., Stand: Dezember 1996. Gola, Peter / Schomerus, Rudolf: BDSG – Bundesdatenschutzgesetz, Kommentar, München 12. Aufl. 2015. Greiner, Stefan: Krankengeld und Entgeltfortzahlung bei Organ- oder Gewebespende, in: NZS 2013, S. 241. Gutmann, Thomas: Für ein neues Transplantationsgesetz, Berlin Heidelberg 2006. Hagen, Lars: Die rechtlichen und ethischen Probleme der Cross-over-Lebendspende, Hamburg 2013. Hänlein, Andreas / Schuler, Rolf (Hrsg.): Sozialgesetzbuch V – Gesetzliche Krankenversicherung, Lehr- und Praxiskommentar, Baden-Baden 5. Aufl. 2016; zit. als LPK-SGB V / Bearbeiter. Hauck, Karl / Noftz, Wolfgang (Hrsg.): SGB V, Gesetzliche Krankenversicherung, Kommentar, Berlin Stand: September 2017. Hauck, Karl / Noftz, Wolfgang / Keller, Wolfgang (Hrsg.): Sozialgesetzbuch – SGB VII – Gesetzliche Unfallversicherung, Kommentar, Berlin Stand: Juli 2017.

230

Literatur- und Quellenverzeichnis

Höfling, Wolfram: TPG – Transplantationsgesetz, Kommentar, Berlin 2. Aufl. 2013. Holtstraeter, Reinhard: Sozialversicherungsrechtliche Absicherung des Lebendspenders, in: ASU 2014, S. 502. Ilgenfritz, G.: Die Ausdehnung des Unfallversicherungsschutzes nach dem Unfallversicherungs-Neuregelungsgesetz, in: BG 1963, S. 281. Jantz, Kurt: Prinzipien der Gesetzgebung in der Unfallversicherung, in: Schimmelpfennig, Heinz (Hrsg.): Grundsatzfragen der sozialen Unfallversicherung, Festschrift für Dr. Herbert Lauterbach zum 60. Geburtstag, Band I, Berlin 1961, S. 15. Just, Katrin / Schneider, Egbert: Das Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenver­ sicherung, Berlin 2. Aufl. 2016. Kater, Horst / Leube, Konrad: Gesetzliche Unfallversicherung – SGB VII, Kommentar, München 1997. Kirste, Günter (Hrsg.): Nieren-Lebendspende: Rechtsfragen und Versicherungs-Regelungen für Mediziner, Band 1, Lengerich u. a. 2000. Kirste, Günter (Hrsg.): Nieren-Lebendspende: Rechtsfragen und Versicherungs-Regelungen für Mediziner, Band 2, Lengerich u. a. 2001. Knickrehm, Sabine (Hrsg.): Gesamtes Soziales Entschädigungsrecht, Handkommentar, Baden-Baden 2012. Knickrehm, Sabine / Kreikebohm, Ralf / Waltermann, Raimund (Hrsg.): Kommentar zum Sozialrecht, München 5. Aufl. 2017. Knittel, Bernhard: SGB IX Kommentar: Kommentar zum Sozialgesetzbuch IX – Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Kommentar, Köln 11. Aufl. 2017. Knorr, Gerhard: Organlebendspende und Entgeltfortzahlung, in: NZA 2012, S. 1132. Körner, Anne / Leitherer, Stephan / Mutschler, Bernd (Hrsg.): Kasseler Kommentar – Sozialversicherungsrecht, SGB I, SGB IV, SGB V, SGB VI, SGB VII, SGB X, SGB XI, München 97. Ergänzungslieferung, Stand: Dezember 2017. Krasney, Otto Ernst: Die sogenannte unechte gesetzliche Unfallversicherung, in: Ruland, Franz (Hrsg.): Verfassung, Theorie und Praxis des Sozialstaats: Festschrift für Hans F. Zacher zum 70. Geburtstag, Heidelberg 1998, S. 407. Krasney, Otto Ernst: Sozialrechtliche Absicherung von Organspendern, in: KrV 2012, S. 185. Krasney, Otto Ernst / Becker, Peter / Burchardt, Klaus / Kruschinsky, Michael / Heinz, Andreas / Bieresborn, Dirk (Hrsg.): Gesetzliche Unfallversicherung (SGB VII) – Kommentar, Siegburg 13. Aufl., 30. Lieferung, Stand: Januar 2018. Krauskopf, Dieter / Wagner, Regine / Knittel, Stefan (Hrsg.): Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Kommentar, München 97. Ergänzungslieferung, Stand: November 2017. Kreikebohm, Ralf (Hrsg.): Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Rentenversicherung – SGB VI – Kommentar, München 5. Aufl. 2017.



Literatur- und Quellenverzeichnis

231

Krohn, Johannes: Die Soziale Unfallversicherung im System des Rechts, in: Schimmelpfennig, Heinz (Hrsg.): Grundsatzfragen der sozialen Unfallversicherung, Festschrift für Dr. Herbert Lauterbach zum 60. Geburtstag, Band I, Berlin 1961, S. 23. Langheid, Theo / Rixecker, Roland / Gal, Jens / Muschner, Jens: Versicherungsvertragsgesetz, Kommentar, München 5. Aufl. 2016. Langheid, Theo / Wandt, Manfred (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Band 2: §§ 100–216, München 2. Aufl. 2017. Largiader, Felix (Hrsg.): Organtransplantation, Stuttgart 1966. Lauterbach, Herbert / Watermann, Friedrich: Unechte Unfallversicherung? Ein Beitrag zur rechtsdogmatischen und praktischen Abgrenzung der gesetzlichen Unfallversicherung zum sozialen Entschädigungsrecht, in: Grundlagen der Sozialversicherung: Festschrift für Kurt Brackmann zum 65.  Geburtstag, St.  Augustin 1977, S. 119. Lauterbach, Herbert / Watermann, Friedrich (Hrsg.): Gesetzliche Unfallversicherung: Kommentar zum 3. und 5. Buch der Reichsversicherungsordnung und zu den die Unfallversicherung betreffenden Vorschriften des 1., 4., 5., 10. und 11. Buches des Sozialgesetzbuches, Stuttgart 3. Aufl. Lauterbach, Herbert / Watermann, Friedrich / Breuer, Joachim: Unfallversicherung Sozialgesetzbuch VII: Kommentar zum Siebten Buche des Sozialgesetzbuchs und zu weiteren die Unfallversicherung betreffenden Gesetzen, Stuttgart 4. Aufl., 63. Aktualisierung 2017, Stand: Juni 2017. Leube, Konrad: Unfallversicherung bei Organspenden, in: SozVers 1998, S. 232. Leube, Konrad: Gesetzliche Unfallversicherung – kein Haftungsausschluss für Blutspendedienste?, in: VersR 2007, S. 31. Leube, Konrad: Gesetzliche Unfallversicherung bei selbstlosem Handeln im Ausland (§ 2 Abs. 3 Satz 3 SGB VII) – Probleme und Bedenken, in: ZESAR 2009, S. 176. Leube, Konrad: Anmerkung zu BSG Urt. v. 15.5.2012, B 2 U 16 / 11 R, in: SGb 2012, S. 746. Link, Peter / Dorp, Tomas van: Entgeltfortzahlung an Organspender – Ein Danaergeschenk für Arbeitgeber, AuA 2013, S. 284. Link, Peter / Flachmeyer, Stefanie: Ersatz des Verdienstausfalls von Organspendern, in: AuA 2002, S. 509. Linthe, Hans: Die versicherten Personen und Fragen der Haftung nach dem UVNG, in: BArbBl. 1963, S. 343. Lomb, Martin: Der Schutz des Lebendorganspenders, Baden-Baden 2012. Müller-Glöge, Rudi / Preis, Ulrich / Schmidt, Ingrid (Hrsg.): Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, München 18. Aufl. 2018. Murauer, Michael: Organtransplantation, Recht und Öffentlichkeit: dargestellt an der Entwicklung in der Bundesrepublik Deutschland, München 1982. Musielak, Hans-Joachim / Voit, Wolfgang (Hrsg.): Zivilprozessordnung, Kommentar, München 14. Aufl. 2017.

232

Literatur- und Quellenverzeichnis

Neft, Hans: Novellierung des Transplantationsgesetzes  – eine herkulische Aufgabe?, in: NZS 2010, S. 16. Neft, Hans: Die versicherungsrechtliche Absicherung des Organlebendspenders – Bestandsaufnahme und Reformvorschläge, in: NZS 2011, S. 566. Neft, Hans: Reform des Transplantationsgesetzes – Weichenstellung für eine bessere Patientenversorgung?, in: MedR 2013, S. 82. Neumann, Sebastian: Soziale Absicherung von Organspendern, in: NJW 2013, S. 1401. Nickel, Lars Christoph / Schmidt-Preisigke, Angelika / Sengler, Helmut: Transplanta­ tionsgesetz, Kommentar, Stuttgart 2001. Paal, Boris P. / Pauly, Daniel A. (Hrsg.): Datenschutz-Grundverordnung, Bundesdatenschutzgesetz, München 2. Aufl. 2018. Prölss, Erich R. / Prölss, Jürgen / Martin, Anton (Begr.): Versicherungsvertragsgesetz, München 30. Aufl. 2018. Rauscher, Thomas / Krüger, Wolfgang (Hrsg.): Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, München 5. Aufl. 2016. Ricke, Wolfgang: Kausalitätsvermutungen nach § 12a SGB VII zu Gesundheitsschäden nach Unfällen von Lebendspendern – Fassung „Ungenügend“, in: NZS 2013, S. 171. Ricke, Wolfgang: Kausalitätsvermutung für Gesundheitsschäden als Folge von Blut-, Organ- und Gewebespenden nach § 12a SGB VII, in: WzS 2016, S. 174. Rolfs, Christian / Giesen, Richard / Kreikebohm, Ralf / Udsching, Peter (Hrsg.): BeckOK Sozialrecht, München 47. Edition, Stand: 1.12.2017. Rolfs, Christian / Giesen, Richard / Kreikebohm, Ralf / Udsching, Peter (Hrsg.): BeckOK Arbeitsrecht, München 47. Edition, Stand: 1.3.2018. Rosenberg, Leo: Die Beweislast: auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der Zivilprozessordnung, München 5. Aufl. 1965. Rüfner, Wolfgang: Die Abgrenzung von Unfallversicherung und sozialer Entschädigung, in: ZSR 1973, S. 565. Rüfner, Wolfgang: Empfiehlt es sich, die soziale Sicherung für den Fall von Personenschäden, für welche die Allgemeinheit eine gesteigerte Verantwortung trägt, neu zu regeln: Gutachten für den 49. Deutscher Juristentag, München 1972. Ruland, Franz / Becker, Ulrich / Axer, Peter (Hrsg.): Sozialrechtshandbuch (SRH), Baden-Baden 6. Aufl. 2018. Säcker, Franz Jürgen / Rixecker, Roland / Oetker, Hartmut / Limperg, Bettina (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 4: Schuldrecht – Besonderer Teil II, München 7. Aufl. 2016. Sauer, Jürgen: Sozialhilfe und Lebendorganspende, in: NDV 2000, S. 97. Schlegel, Rainer / Voelzke, Thomas / Engelmann, Klaus / Schlegel, Rainer (Hrsg.): juris PraxisKommentar SGB V, Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V), Gesetzliche Krankenversicherung, Saarbrücken 3. Aufl. 2016.



Literatur- und Quellenverzeichnis

233

Schlegel, Rainer / Voelzke, Thomas / Brandenburg, Stephan (Hrsg.): juris PraxisKommentar SGB VII, Sozialgesetzbuch Siebtes Buch (SGB VII), Gesetzliche Unfallversicherung, Saarbrücken 2. Aufl. 2014. Schlegel, Rainer / Voelzke, Thomas / Schubert, Jens M. (Hrsg.): juris PraxisKommentar SGB III, Saarbrücken 2014. Schmidt, Alexander: Stammzellspende: Suche nach dem „genetischen Zwilling“, in: Deutsches Ärzteblatt 2005, 102 (41), A-2762. Schmitt, Jochem: Entgeltfortzahlungsgesetz und Aufwendungsausgleichsgesetz, Kommentar, München 6. Aufl. 2007. Schmitt, Jochem: SGB VII – Gesetzliche Unfallversicherung, Kommentar, München 4. Aufl. 2009. Schneider, Fred: Die „unechte“ Unfallversicherung in der allgemeinen gesetzlichen Unfallversicherung, ihr Standort im Hinblick auf das geplante Sozialgesetzbuch und die Gesetzgebungszuständigkeit für die „unechte“ Unfallversicherung, Kiel 1975. Schöppner, Helmut: Besonderheiten der Finanzierung im Bereich der Unfallversicherungsträger der öffentlichen Hand, in: Hauptverband der Gewerblichen Berufsgenossenschaften (Hrsg.): 100 Jahre gesetzliche Unfallversicherung: 1885–1985, Wiesbaden 1985, S. 244. Schroth, Ulrich / König, Peter / Gutmann, Thomas / Oduncu, Fuat: Transplantationsgesetz, Kommentar, München 2005. Schulin, Bertram: Soziale Entschädigung als Teilsystem kollektiven Schadensausgleichs, Köln 1981. Schulin, Bertram (Hrsg.): Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1: Krankenversicherungsrecht, München 1994. Schulin, Bertram (Hrsg.): Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 2: Unfallversicherungsrecht, München 1996. Sodan, Helge (Hrsg.): Handbuch des Krankenversicherungsrechts, München 3. Aufl. 2018. Spickhoff, Andreas (Hrsg.): Medizinrecht, München 2. Aufl. 2014. Sprenger-Klasen, Irmtraud: Versorgungsmedizinische Aspekte der Lebendorganspende, in: MedSach 2004, S. 17. Staudinger, Julius von: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse, Berlin 2011. Teichner, Matthias / Schröder, Birgit: Schmerzensgeld für geschädigte Blutspender?, in: GesR 2007, S. 510. Tiedemann, Michael: Anwendbarkeit des Entgeltfortzahlungsgesetzes auf Freiwillige im Bundesfreiwilligendienst, in: NZA 2012, S. 602. Tiedemann, Michael: Die Kostentragung für Lebendorganspender nach § 27 Abs 1a SGB 5, in: GuP 2013, S. 58. Tiedemann, Michael: Tragung der Kosten des Organlebendspenders bei Organentnahme in der Europäischen Union, in: ZFSH / SGB 2013, S. 331.

234

Literatur- und Quellenverzeichnis

Trachte, Helmut: Der Unfallversicherungsschutz des Spenders körpereigener Gewebe, in: BG 1963, S. 467. Treber, Jürgen: EFZG: Kommentar zum Entgeltfortzahlungsgesetz und zu den wesentlichen Nebengesetzen, Neuwied 2. Aufl. 2007. Triebel, Matthias: Unfallversicherungsschutz für Blutspender im Ausland – ein Beitrag zur Systematik der Zuständigkeit der Unfallversicherungsträger der öffent­ lichen Hand, in: NZS 2007, S. 530. Ugowski, Patrick J.: Rechtsfragen der Lebendspende von Organen, Münster 1998. Vollmar, Karl: Zum Unfallversicherungsschutz der Blut- und Gewebespender (§ 539 Abs 1 Nr. 10 RVO), in: BG 1969, S. 267. Wieczorek, Bernhard / Schütze, Rolf A. (Hrsg.): Zivilprozessordnung und Nebengesetze, Band 4: §§ 253 – 299a, Berlin u. a. 4. Aufl. 2013. Wolber, K.: Unfallversicherungsschutz bei Organspenden nach dem Transplantationsgesetz, in: SozVers 1998, S. 147 und 235. Woltjen, Michael: Neuregelungen zur Lebendorganspende – aus Sicht der gesetz­ lichen Unfallversicherung, in: MedSach 2014, S. 106. Wulffen, Matthias von / Schütze, Bernd (Hrsg.): SGB X – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz, Kommentar, München 8. Aufl. 2014. Zacher, Hans Friedrich: Abhandlungen zum Sozialrecht, Heidelberg 1993. II. Weitere Quellen Deutsche TransplantationsGesellschaft e. V., Versicherungsschutz für die Lebend­ organspende, Essen Januar 2003, abrufbar unter: http: /  / www.spektrum-dialyse. de / fileadmin / Lebendspende / Versicherungsschutz_fuer_die_Lebendspende.PDF (abgerufen am 28.3.2018, 13:04 Uhr). Frauendorfer, S. / Heemann, U.: Versicherungsrechtliche Absicherung des Lebend­ organspenders, München Februar 2007, abrufbar unter: http: /  / www.stiftung-lebend spende.de / files / absicherung_des_ls__.pdf (abgerufen am 28.3.2018, 13:02 Uhr). GKV-Spitzenverband, Berlin / AOK-Bundesverband GbR, Berlin / BKK Bundesverband, Essen / IKK e. V., Berlin / Sozialversicherung für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau, Kassel / Knappschaft, Bochum / Verband der Ersatzkassen e. V. (vdek), Berlin: Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes und der Verbände der Krankenkassen auf Bundesebene vom 19. April 2013 zu den leistungsrechtlichen Auswirkungen des Gesetzes zur Änderung des Transplantationsgesetzes, abrufbar unter: http: /  / www.transplantationszentrum-freiburg.de / files / Rundschrei ben_ Aenderungen_TXP-Gesetz.pdf (abgerufen am 28.3.2018, 12:43 Uhr). GKV-Spitzenverband, Berlin / AOK-Bundesverband GbR, Berlin / BKK Dachverband e. V., Berlin / IKK e. V., Berlin / Sozialversicherung für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau, Kassel / Knappschaft, Bochum / Verband der Ersatzkassen e. V. (vdek), Berlin: Gemeinsames Rundschreiben vom 25.09.2015 zu den leistungsrechtlichen Ansprüchen bei einer Spende von Organen, Geweben oder Blut zur Separation



Literatur- und Quellenverzeichnis

235

von Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen, abrufbar unter: https: /  / www. vdek.com / vertragspartner / leistungen / organspende / _jcr_content / par / download_0 /  file.res / Endfassung %2025.09.2015.pdf (abgerufen am 28.3.2018, 11:19 Uhr). GKV-Spitzenverband, Berlin / Deutsche Rentenversicherung Bund, Berlin / Bundesagentur für Arbeit, Nürnberg: Versicherungs-, beitrags- und melderechtliche Beurteilung der Leistungen zum Ausgleich des Verdienstausfalls der Spender von ­Organen, Geweben oder Blut zur Separation von Blutstammzellen oder anderen Blutbestandteilen vom 18.11.2015, abrufbar unter: https: /  / www.informationspor tal.de / wp-content / uploads / document__1438__Gemeinsame-Verlautbarung-Leis tungen-zum-Ausgleich.pdf (abgerufen am 28.3.2018, 11:00 Uhr). Höfling, Wolfram: Schriftliche Stellungnahme zum Fragenkatalog zur Öffentlichen Anhörung „Organlebendspende“ der Enquête-Kommission „Ethik und Recht der modernen Medizin“ am 1. März 2004, Kom.-Drs. 15 / 143, abrufbar unter: https: /  /  www.transplantation-information.de / organspende_organspender / lebendorganspen de / kommission_recht_ethik_in_der_medizin / stellungnahme_hoefling.pdf (abgerufen am 28.3.2018, 12:59 Uhr). Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen: Kostenübernahme bei Transplantation menschlicher Organe, in: BKK 1971, S. 307. Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen: Künstliche Befruchtung, in: WzS 1990, S. 308.

Sachwortverzeichnis Altbescheide  199 Ambulante spezialfachärztliche Versorgung  50 Anpassung von Prämien und Risiko­ zuschlägen  132 ff. Arbeitgeberzuschüsse zu privaten Versicherungen  27, 29, 109 ff. Arbeitslosengeld  76 f., 103, 106 ff., 120 ff., 131, 136, 138 f., 143 Arbeitslosenversicherung  106 ff., 138 Arbeitsunfähigkeit  70 ff., 120 Arbeitsunfall  135 ff., 162 ff. Arzneimittel  31, 33, 40 f. Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG)  140 Aufklärung  25, 35, 147, 153 Aufwandsentschädigung  35, 148, 217 Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG)  113 Aufwendungsersatz  25, 29, 34 f., 84 f., 87 ff., 98, 115, 134, 225 Aufwendungserstattungsanspruch  43 Ausland  20 ff., 59, 147, 152, 159, 213 Bauchwandparese  164 f. Behinderung  35 f., 206 f. Beihilfeträger des Bundes  69, 138 Beitragsbefreiung  101, 213 f. Beitragsbemessungsgrenze  26, 68, 74 ff., 83 ff., 103, 112 f., 142, 223 ff. Berufsgenossenschaft  135, 211 ff. Berufskrankheit  135 ff., 162, 169, 184 Berufsständische Versorgungseinrichtung  110 ff., 223 Berufsunfähigkeit  133, 207 Berufsunfähigkeitsversicherung  133 Betriebliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung  69, 74

Betriebshilfe  45, 98 f., 129 ff., 131 Beweis des Gegenteils  188, 190 Beweiserleichterung  174, 179 ff., 190, 192 f., 195, 203, 221, 224, 226 Beweislastumkehr  172, 185, 190 Beweisprobleme/-schwierigkeiten  145, 167 f., 179, 182, 192, 200 Bezugsmethode  74 Bezugspunkt der Vermutung  181, 185 f., 201 Blutentnahme zur Ermittlung der Vaterschaft  148 Blutentnahme zur Verfolgung von Straftaten  148 Blutspendebank  148 Blutspendedienst  49, 211 f. Blutstammzellen  19, 21 f., 30, 38, 47 ff., 57, 130, 150, 223 Bonus  33 Bundesbeihilfeverordnung (BBhV)  138 Bundesentschädigungsgesetz (BEG)  140 Bundesfreiwilligendienst  91 Bundespolizei-Heilfürsorgeverordnung  138 Bundesversorgungsgesetz (BVG)  140 Datenschutz  43, 54 ff., 127 f., 136, 139, 141 Datenschutz-Grundverordnung ­(DS-GVO)  56, 128, 136, 139 Datenverarbeitung  127 Dauer des Anspruchs  50, 72 f., 90 Eigenblutspende  148 f. Eigenversicherung  129 Einheit des Versicherungsfalls  54, 97

Sachwortverzeichnis Einheitliche Behandlung  24, 54, 59, 62, 85, 178 Eintrittsverweigerung des Leistungs­ trägers  170 ff. Einwirkung von außen  163 f., 166 f., 203, 224 Empfehlung Nr. S1 vom 15.3.2012  21 Entgeltausfallprinzip  73, 79, 85 f., 113 Erhöhtes Gesundheitsrisiko  168 f., 172 ff., 179, 186, 191 f., 196, 201, 203 f., 222, 224, 227 Ersatz des Verdienstausfalls  68 ff., 119 ff. Ersttypisierung von Stammzellspendern  38 ff., 117 Erwerbsminderungsrente  134, 207 Existenzsicherung  81 ff., 144 Fahrkosten  25 ff., 29, 31, 36 ff., 48, 139 Fahrtkosten  119, 131, 142 Fallpauschale  26, 54, 117, 131 Fehlschlagen der Spende  41, 118 Festbeträge  40 f., 67 Fiktion  133, 190, 196 Finanzierung des Unfallversicherungsschutzes  212 ff. Flankenschnitt  163 f. Folgeerkrankung  31, 51 ff., 68, 72, 119, 189, 227 Folgezustand  24 Formulierungsvorschlag  201, 202 ff. Forschungszwecke  148, 150 f., 217 Freiwilligkeit der Spende  64 f., 117, 134, 153 ff., 164 f., 195, 211 Gefahrerhöhung  133 Gegenbeweis  188 Gemeindeunfallversicherungsverband  208 ff. Gemischte Motivationslage  149, 152 Gemischte Tätigkeit  149 Gesamtbedarf  213 Gesamtregelung  20 f., 147, 201, 226 f. Gesetzliche Rentenversicherung  105 f., 108, 110, 208

237

Gesundheitserstschaden  163 ff., 167 f., 176, 198 Gesundheitsfolgeschaden  176, 203 Gesundheitsfürsorge  140 Gewebe  18 f., 21, 30, 48, 57, 115, 130, 146 f., 150 f. Gleitzone  76, 102 f., 105, 107 Grad der Behinderung  206 f. Haftungsausfüllende Kausalität  176, 198 Haftungsausschluss  214 ff., 219 Haftungsbegründende Kausalität  163, 176, 203 Handlungstendenz  149, 210, 218 Hausgeld  25 f., 80, 82 Haushaltshilfe  31, 33, 40 Hauttransplantation  18, 24 Heilmittel  31, 33, 40 Hilfsmittel  31, 33, 40 f. Jugendfreiwilligendienst   91 f. Kausalitätsmaßstab  178 ff., 183 ff., 201 Knochenmark  30, 47 f., 57, 131, 150 Komplikation  17 ff., 53, 68, 94 ff., 117 ff., 126, 134, 147, 158, 162, 166 f., 172, 177 f., 194, 200, 224 Kostenerstattung  37, 45 f., 99, 118 f. Krankenhilfe  18, 24 f., 62, 140 Krankenkassenwechsel  27, 29, 53 f. Krankentagegeld  92 ff., 120, 123, 133 Krankenversicherung der Landwirte (KVL)  45, 98 ff., 122, 131, 139 Krankenversorgung der Bundesbahn­ beamten  139 Krankenzusatzversicherung  32 Künstliche Befruchtung  43, 46, 129 Kurzarbeitergeld  77 f., 104, 106 ff., 120 ff., 131, 136, 138 f., 143 Kurzlohn  104, 106 f. Lebendspendekommission  29, 64 f., 84, 117, 153, 159

238 Sachwortverzeichnis Lebensversicherung  133 Leistungsausschluss   31, 39, 91, 95, 118, 125 f., 155 f., 159, 205, 207 f. Leistungseinschränkungen  125 f., 132 Lohnsteuerfreie Zuschläge  75 f. Mehrleistungen  32, 205 Minderung der Erwerbsfähigkeit  134, 145, 184, 205 ff. Mitgliedschaft  43 ff., 50, 54, 68, 100 f., 107, 109, 122 Nachbehandlung  17, 163, 174 f., 178, 180 ff., 185 f., 195, 198 f., 201 ff., 224 Nachbetreuung  27 ff., 31, 36, 50 ff., 54, 59, 61, 67, 72 f., 115, 119, 127, 173 f., 194, 222 Nachsorgemaßnahmen  27, 70 ff., 120 f., 147, 175, 194 f., 198, 203 Nebenleistung  18, 24, 39, 42, 46 f., 53 f., 62, 88, 98, 108, 130 Nettoverdienstausfall  26, 29, 103 Nothelfer  145, 155, 214 f., 219 Obduktion  176, 189 f. Offenkundigkeit  172, 174 f., 186 ff., 192 f., 202, 204 Öffentliches Interesse  18, 74, 81, 146, 148, 150 f., 155, 157, 160, 205, 216, 218, 226 Opferentschädigungsgesetz (OEG)  140, 154 Organhandelsverbot  29, 58, 61, 64 f., 84, 116 f., 133 f., 152 f., 155, 158, 218 Organisation des Unfallversicherungsschutzes  23, 147, 208 ff., 212, 214 f., 220 f., 224 Organspendekommission  29, 64 f., 84, 117, 153, 159 Periphere Blutstammzellspende  47 Pflegebedürftigkeit  35 f., 99, 205 Pflichtbeitragszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung  106, 208 Postbeamtenkrankenkasse  137 ff.

Referenzmethode  74 ff., 85 f., 102, 109, 112, 142 ff., 223, 225 Regelmäßig entstehende Beeinträchtigung  36, 51 ff., 72, 95, 119, 158, 174 ff., 181 f., 191, 194 f., 198 f., 201 ff., 205, 220, 224 ff. Rehabilitation  28, 31, 35 f., 68, 113, 118 f., 131, 227 Reichsversicherungsamt (RVA)  24, 34, 48 Reisekosten  115, 119, 131 Rentenversicherung  105 ff., 110 f., 208 Risikoerhöhung  133, 162, 191, s. a. erhöhtes Gesundheitsrisiko Risikozuschläge  132 f. Rückforderung   60 ff., 87 f., 116 Rückwirkung  199 Rückwirkungszeitraum  160 Sachleistung  25, 28 f., 43, 59 ff., 87 f. Schmerzensgeld  34 f., 119, 205, 215 Selbstbehalt  120, 125 Selbstverpflichtung des Verbands der Privaten Krankenversicherung e. V.  20, 84, 108 f., 111, 115 ff., 134, 141 ff., 223, 227 Sonderentgelt  26 Soziale Pflegeversicherung  100 ff., 109 ff., 205 f., 223 Soziales Entschädigungsrecht  146, 156 f., 162, 216 ff., 225 f. Sozialversicherungsbeiträge  24, 29, 69, 79, 101 ff., 108 ff., 120 f., 124, 131 Spätfolgen  167 f., 169 Spätschäden  169, 173 f., 175 f., 178 ff., 185 f., 191 f. Spenderdatei  38 ff., 48 Stammzellen  19, 21 f., 30, 38, 47 ff., 57, 130, 150, 223 Strafvollzugsgesetz (StVollzG)  140 Theorie der wesentlichen Bedingung  158, 163 f., 176 ff., 183, 198, 203 Tod  50, 127, 134, 163, 176, 182, 184, 187 ff., 203, 208

Sachwortverzeichnis Tod des Empfängers  50, 54, 127 Tod des Spenders  172, 176, 182, 184, 187 ff., 203, 208 Träger der Heilfürsorge  69, 138 Träger der truppenärztlichen Versorgung  69, 138 Träger von Kosten in Krankheitsfällen auf Bundesebene  69, 137 f., 141 Transfusionsgesetz (TFG)  30, 86 ff., 130 f., 136, 141, 148, 150, 152 ff., 194, 209, 217, 222 ff. Transplantationsgesetz (TPG)  18, 21, 27, 30, 35 f., 47 ff., 57 ff., 64 f., 68, 84, 86 f., 116 ff., 127, 130, 133 f., 136, 141, 147 f., 150 ff., 153 ff., 165, 175, 194 f., 209 f., 218, 222 ff. Umgewandelte Entgeltbestandteile  75 f., 78 Unechte Unfallversicherung  96, 146, 226 Unfallereignis  163 f., 166, 168 f., 184, 200, 203 Unfallfolgen  168 Unfallkasse des Bundes  211, 220 Unfallversicherungsträger des Landes oder der Kommunen  137, 211, 220, 226 Unglückshilfe  211, 213, 216, 220 Unregelmäßig auftretender Gesundheitsschaden  51 ff., 181 f., 191, 194 f., 198 f., 201 ff., 205 Unternehmen  209 ff., 214 ff., 220 Unternehmer  209 ff., 214 ff., 220 Verbandmittel  31, 40 f. Verbotswidriges Handeln  136, 156, 161 f. Verletztengeld  92, 95 ff., 124, 133, 171, 205 Vermutung  71, 174 f., 178, 181, 183 ff., 190 ff., 200 ff., 224, 227

239

Versicherte Tätigkeit  149, 153, 156 f., 159 ff., 163, 165 f., 168 f., 191, 195 ff. Versicherung für fremde Rechnung  129 Versicherungsfall  18 ff., 162 ff. Versicherungsprinzip  75, 86 Versicherungsverhältnis  32 ff., 43, 53 f., 127 Versorgungsrecht  157, 162, 216 Verstoß gegen TPG und TFG  29, 35, 52, 57 ff., 86 ff., 116, 133, 152 ff. Vorbehandlung  17, 30, 48 f., 57, 163 Vorbetreuung  31, 61, 65, 67 Vorhersehbarkeit des Gesundheits­ schadens  164 ff. Vorläufige Kostentragung  45, 171 f. Vorleistungspflicht  116, 125, 130, 142, 170 f. Vorsatz  157 f. Vorsorgemaßnahmen  70 ff., 120, 198 Voruntersuchungen  25, 38 f., 47, 73, 97, 139, 147 f., 175, 194 f., 203 Vorzeitige Wartezeiterfüllung  208 Wegeunfall  157, 168 f., 197 ff. Weiterversicherung in der Sozial­ versicherung  27, 100 ff., 114, 139, 141, 223 f. Wesentliche Bedingung  158, 163 f., 176 ff., 183, 198, 203 Wirtschaftlichkeitsgebot  32, 38 f., 41, 44 f., 71, 83 Zahlungsverweigerung  60, 63, 157, 170 ff. Zeitliche Begrenzung  50, 53, 72, 126, 163 f., 173, 178, 190, 199 Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Entnahme von Organen oder Geweben  30, 57, 152, 154 Zuzahlungen  25, 40 f., 67