Die Absicherung teleologischer Argumente in der Zivilrechtsprechung des Bundesgerichtshofes: Eine empirisch-deskriptive Analyse [1 ed.] 9783428534128, 9783428134120

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Schriftenreihe zur Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung Herausgegeben von Prof. Dr. Manfred Rehbinder und Prof. Dr. Andreas Voßkuhle

Band 90

Die Absicherung teleologischer Argumente in der Zivilrechtsprechung des Bundesgerichtshofes Von

Muna Reichelt

Duncker & Humblot · Berlin

MUNA REICHELT

Die Absicherung teleologischer Argumente in der Zivilrechtsprechung des Bundesgerichtshofes

Schriftenreihe zur Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung Begründet von Prof. Dr. Dr. h. c. Ernst E. Hirsch Herausgegeben von Prof. Dr. Manfred Rehbinder und Prof. Dr. Andreas Voßkuhle

Band 90

Die Absicherung teleologischer Argumente in der Zivilrechtsprechung des Bundesgerichtshofes Eine empirisch-deskriptive Analyse

Von

Muna Reichelt

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2009 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2011 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7514 ISBN 978-3-428-13412-0 (Print) ISBN 978-3-428-53412-8 (E-Book) ISBN 978-3-428-83412-9 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Für Julian

Vorwort Meinem verehrten Doktorvater, Herrn Professor Dr. Detlef Leenen, einem wahren Lehrer, danke ich von ganzem Herzen. Seine Begeisterung und sein Rat waren und sind die größte fachliche und persönliche Bereicherung für mich. Meinem Zweitgutachter und Vorsitzenden der Prüfungskommission, Herrn Prof. Dr. Hubert Rottleuthner, danke ich für seine selbstlose und wegweisende Unterstützung. Der Freien Universität Berlin, der University of Connecticut, meinen Eltern und ganz besonders meiner großen Schwester Maha danke ich für meine Ausbildung. Meinem juristischen Mentor, Sozius und Freund, Herrn Rechtsanwalt Nicolai Manke, danke ich dafür, dass er die Begeisterung für Jura in mir geweckt hat. Meinem Ehemann Julian danke ich für seine bedingungslose Unterstützung, seine klugen Gedanken und dafür, dass er unser Esszimmer zwei Jahre lang mit dreihundert BGH-Entscheidungen geteilt hat. Berlin, im Oktober 2010

Muna Reichelt

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

B. Zielsetzung der Arbeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

C. Die These und der Befund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

D. Die teleologische Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sinn und Zweck des Gesetzes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die objektive und subjektive Auslegung von Gesetzen . . . . . . . . . . . . . . 1. Die subjektive Auslegung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die objektive Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritik an beiden Theorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Objektive und subjektive Theorie in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Wandel der Normsituation und seine Auswirkung auf die teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Funktionen des Rechts als Gesetzeszweck. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Erkenntnisquellen des Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erkenntnisquellen nach der Literatur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Larenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schmalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zippelius. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bartholomeyczik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Kramer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Horn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erkenntnisquellen in der Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Genetische Quelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Historische Quelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einleitender Paragraf als Quelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Systematik als Quelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vorhergehende Rechtsprechung als Quelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Wortlaut als Quelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verbindlichkeit der Rechtsprechung als Rechtsquelle . . . . . . . . . . . . . VI. Die Funktionen der Urteilsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Die revisionsbegründende Rechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. „Falscher“ Zweck: ein Revisionsgrund nach § 545 Abs. 1 i. V. m. § 546 ZPO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Revisionssicherer“ Gesetzeszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 37 38 39 40 43 44 45 46 46 47 48 49 50 51 52 54 54 55 55 56 56 56 57 59 66 66 69

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Inhaltsverzeichnis VIII. Die richterliche Gewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Die Natur der Entscheidungsbegründung und die Möglichkeit der Untersuchung der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Darstellung des Untersuchungsganges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Auswahl der Untersuchungsobjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Analyse der Untersuchungsobjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Verweis auf die Erkenntnisquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Frequenzanalytisches Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Statistische Ergebnisse der Teilerhebungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Verweisungskette und ihre Verzweigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entscheidungen ohne Angabe einer Quelle für den Gesetzeszweck a) BGHZ 133, 155. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) BGHZ 148, 270. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) BGHZ 167, 374. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verweis auf den Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verweis auf Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausschließlicher Verweis auf Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . aa) BGHZ 102, 209: Verweis auf Rechtsprechung, die keine Begründung für die Zweckfindung gibt . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) BGHZ 72, 371, 377: Verweis auf Rechtsprechung, die ihrerseits auf Rechtsprechung verweist, welche keine Begründung für die Zweckfindung gibt . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) BGHZ 66, 159: Verweis auf zwei Entscheidungen, von der die zweite auf drei Entscheidungen verweist, welche keine Begründungen für die Zweckfindung geben . . . . . . . . . . . . . . dd) BGHZ 46, 7: Verweis auf Rechtsprechung und Untermauerung des Ergebnisses mit rechtspolitischen Erwägungen („policy considerations“). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) BGHZ 51, 209: Verweis auf Rechtsprechung, die den Zweck anhand der Gesetzesmaterialien ermittelt hat. . . . . . . ff) BGHZ 13, 244. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) BGHZ 130, 76: Verweis auf Rechtsprechung, die auf Literatur verweist, die auf geschichtliche Quellen verweisen . . . b) Verweis auf die Rechtsprechung neben weiteren Verweisen . . . . aa) BGHZ 79, 390: Verweis auf Rechtsprechung und auf Gesetzesmaterialien. Die ältere Rechtsprechung nimmt selbst keinen Verweis vor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) BGHZ 15, 87: Verweis auf Rechtsprechung und auf einen Artikel. Beides gibt selbst keine weitere Begründung für den gefundenen Gesetzeszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83 83 83 91 96 98 98 107 109 111 114 117 118 119 120

80

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127

132 134 136 139 140

141

144

Inhaltsverzeichnis 6. Verweis auf Gesetzesmaterialien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausschließlicher Verweis auf Gesetzesmaterialien. . . . . . . . . . . . . aa) BGHZ 45, 322 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) BGHZ 117, 217 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) BGHZ 105, 89 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) BGHZ 166, 48 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbraucherkreditgesetz Spezial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) BGHZ 129, 371: Verweis auf Gesetzesmaterialien . . . . . . . . bb) BGHZ 145, 203: Verweis auf Gesetzesmaterialien . . . . . . . . cc) BGHZ 131, 66: Verweis auf Gesetzesmaterialien, die selbst auf Literatur verweisen, die die herrschende Rechtsprechung wiedergibt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verweis auf unter anderem Gesetzesmaterialien. . . . . . . . . . . . . . . aa) BGHZ 152, 10: Verweis auf Gesetzesmaterialien und auf eine Monographie, in der eine abweichende Meinung vertreten wird . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) BGHZ 70, 365: Verweis auf Gesetzesmaterialien und Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) BGHZ 149, 213: Verweis auf Gesetzesmaterialien und Rechtsprechung. Die Rechtsprechung bestimmt den Zweck unter Hinweis auf die Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Verweis auf Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) BGHZ 140, 156: Verweis auf einen Aufsatz, der den Gesetzeszweck im Ergebnis aus dem „Gesamtzusammenhang“ bestimmt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) BGHZ 151, 71: Verweis auf Literatur, die den Gesetzeszweck unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien bestimmt . . . . . . . . . . 8. Verweis auf die Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) BGHZ 131, 107: Verweis auf die Systematik unter Heranziehung des Zwecks eines anderen Paragrafen . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) BGHZ 61, 304: Verweis auf die Systematik der Norm. Die Sanktionsnorm soll sanktionieren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 147 148 148 149 151 154 156 157 159

161 163

163 166

169 172

172 175 178 178 180

F. Folgerungen aus dem gefundenen Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 I. Folgerungen für die teleologische Interpretation als Auslegungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 II. Folgerungen für das behauptete „Primat“ der teleologischen Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 G. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 Statistisch erfasste Entscheidungen der Teilerhebung I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

12

Inhaltsverzeichnis

Anhang Anhang I:

Auswertungstabelle der Teilerhebung I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

204

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

238

Anhang III: Auswertungstabelle zur Rechtsprechung als Quelle der Teilerhebung I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

294

Anhang IV: Auswahltabelle der Teilerhebung II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

302

Anhang V: Auswertungstabelle der Teilerhebung II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

304

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. a. O. Abl EG Abs. AbzG a.D. a. E. a. F. AGBGB AHKG AktG allg. Alt. a. M. amtl. AnfG Anl. Anm. Art. Aufl. AZO BauR BayObLGZ BayVBl BB Bd. Bearb. Begr. BegrEntw Begr.RegE Beschl. betr. BetrAVG

andere Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz Abzahlungsgesetz außer Dienst am Ende alte Fassung Gesetz zur Ausführung des Bürgerlichen Gesetzbuches und anderer Gesetze Gesetz der Alliierten Hohen Kommission für Deutschland Aktiengesetz allgemein Alternative am Main amtlich Anfechtungsgesetz Anlage Anmerkung Artikel Auflage Arbeitszeitordnung Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Bayerische Verwaltungsblätter Betriebsberater Band Bearbeiter, Bearbeitung Begründung Begründung des Entwurfes Begründung des Regierungsentwurfes Beschluss betreffend Betriebsrentengesetz

14 BGB BGBl. BGH BGHSt BGHZ BJagdG BKleinG BNotO BRAO BR-Drucks. BSGE BTDrucks. BT Drucks. BT-Drucks. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVFG CMR DB DDR dergl. d.h. Dienst- und ArbeitsunfallG DJ DM DMBilG DÖV DRiG EALG EGBGB EGHGB EGZGB EMV EPÜ ErbbauVO EStG etc.

Abkürzungsverzeichnis Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichthofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundesjagdgesetz Bundeskleingartengesetz Bundesnotarordnung Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesratsdrucksache Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundestagsdrucksache Bundestagsdrucksache Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz Bundesverwaltungsgericht Bundesvertriebenengesetz Gesetz zu dem Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr Der Betrieb Deutsche Demokratische Republik dergleichen das heißt Dienst- und Arbeitsunfallgesetz Deutsche Justiz Deutsche Mark D-Markbilanzgesetz Die öffentliche Verwaltung Deutsches Richtergesetz Entschädigungs- und Ausgleichsgesetz Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch Einheitsmietvertrag Europäisches Patentübereinkommen Erbbauverordnung Einkommenssteuergesetz et cetera

Abkürzungsverzeichnis EU e.V. EVSt EWG f., ff. FamRZ FGG flg. FPR Fußn. GBl DDR GebrMG GesO GewO GG GKG GmbH GmbHG grds. GRUR GVG GWB HaftpflG HandwO HGB HGB-RGRK HöfeO Hrsg. HWiG i. d. F. insbes. IntPatÜG i. V. m. JA JW JZ KAE Kap. kg KK KO

15

Europäische Union eingetragener Verein Einfuhr- und Vorratsstelle Europäische Wirtschaftsgemeinschaft folgende Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit folgende Familie-Partnerschaft-Recht Fußnote Gesetzblatt der Deutschen Demokratischen Republik Gebrauchsmustergesetz Gesamtvollstreckungsordnung Gewerbeordnung Grundgesetz Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung grundsätzlich Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Haftpflichtgesetz Handwerksordnung Handelsgesetzbuch Reichsgerichtskommentar zum Handelsgesetzbuch Höfeordnung Herausgeber Haustürwiderrufsgesetz in der Fassung insbesondere Gesetz über internationale Patenübereinkommen in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Konzessionsabgabenanordnung Kapitel Kilogramm Kölner Kommentar Konkursordnung

16 LitUrhG LM LZ m. a. w. MDR m. E. MüKo MünchKomm m. w. Nachw. nF NJW NJW-RR NMV Nr. NSDAP NZG OG OLG OWiG PatAO PatG PBefG Prot. Prot. I Protok. PSV RAnz RBerG Rdn. Rdnr. REG RegEntw. RehaAnlG Reichsgesetzbl. RG RGBl RGU RGZ Rn. Rpfleger

Abkürzungsverzeichnis Literatururhebergesetz Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht meines Erachtens Münchener Kommentar Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Neubaumietverordnung Nummer Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Obergericht Oberlandesgericht Ordnungswidrigkeitengesetz Patentanwaltsordnung Patentgesetz Personenbeförderungsgesetz Protokoll Protokolle der 2. Kommission zum BGB – Allgemeiner Teil Protokoll Pensionsversicherungsverein Reichsanzeiger Rechtsberatungsgesetz Randnummer Randnummer Rückerstattungsgesetz Regierungsentwurf Gesetz über die Angleichung der Leistungen zur Rehabilitation Reichsgesetzblatt Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgerichtsurteil Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Randnummer Der deutsche Rechtspfleger

Abkürzungsverzeichnis RVO Rz. s. S. SachenRBerG schriftl. SGB sog. SozR StBerG Stenogr. StrEG TKG u. u. a. UFITA UmstG UrhG UStG usw. UWG VerbrKrG VerglO VermG VermRÄndG VersR vgl. Vorbem. WährG WEG WHG WKSchG WM WoBindG WoVermG WoVermittG WpHG WPM WRP WuM

17

Reichsversicherungsordnung Randziffer siehe Seite Sachenrechtsbereinigungsgesetz Schriftlich, schriftlicher Sozialgesetzbuch so genannt Zeitschrift für Sozialrecht Steuerberatungsgesetz Stenografisch Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen Telekommunikationsgesetz und unter anderem Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens Urhebergesetz Umsatzsteuergesetz und so weiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Verbraucherkreditgesetz Vergleichsordnung Vermögensgesetz Vermögensrechtsänderungsgesetz Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungs- und Schadensrecht vergleiche Vorbemerkung Währungsgesetz Wohnungseigentumsgesetz Wasserhaushaltsgesetz Wohnraumkündigungsschutzgesetz Wertpapier-Mitteilungen Wohnungsbindungsgesetz Wohnungsvermittlungsgesetz Wohnungsvermittlungsgesetz Gesetz über den Wertpapierhandel Wertpapier-Mitteilungen Wettbewerb in Recht und Praxis Wohnungswirtschaft und Mietrecht

18 WuW/E z. z. B. ZHR Ziff. ZIP ZPO ZRP ZUM ZVG

Abkürzungsverzeichnis Wirtschaft und Wettbewerb – Entscheidungssammlung zum Kartellrecht zum zum Beispiel Zeitschrift für das gesamte Handels- und Konkursrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht Zwangsvollstreckungsgesetz

„Wo die Objektivität des Beweises nicht zu erreichen ist, kommt der Wahrhaftigkeit des Argumentierenden eine besondere Bedeutung zu.“1 Ulfrid Neumann „Eine verfassungsgemäße Gesetzesanwendung vollzieht sich dagegen in drei Stufen: Die erste ist der unabdingbare Versuch, den historischen Normzweck zu ermitteln.“2 Bernd Rüthers

A. Einleitung Der methodischen Konzeptionen gibt es eine schier unüberblickbare Vielzahl3, eine zusammenfassende Darstellung oder gar Würdigung scheint angesichts der Dichte an Publikationen schon nicht mehr möglich. Treffend wird von Spezialisten festgestellt, dass die juristischen Methoden unterschiedlich ansetzten und sich die jeweiligen Voraussetzungen der methodischen Konzepte nicht mehr auf einander bezögen; beklagt wird, dass streckenweise nur noch „Polemik“ zu finden sei.4 Wer das Ideenknäuel zu entwirren suche, könne sich leicht in dessen Fäden verheddern.5 Einigkeit besteht lediglich in der Ablehnung der gesetzespositivistischen Begriffsjurisprudenz, die davon ausgeht, dass es möglich sei, den Gedanken exakt im Wort darzustellen und ihn daraus wieder zu entnehmen.6 Es ist bekannt, dass wir „unter einem Überhang an nicht befolgten Methodenregeln leiden“7.8 1

Neumann, Juristische Argumentationslehre, S. 5. Rüthers, ZRP 2008, 48, 50, Hypothese 5, Stufe 1. 3 Allein die Kenntnis der Bezeichnungen der vielen Theorien ist kaum mehr möglich, vermag jeder Autor seine Theorie(n) und selbst Wissenschaften doch selbst zu benennen: Vgl. zur Veranschaulichung nur Tammelo, Gerechtigkeit, S. 5: „Ansätze für deren Verfahren, die ich als ‚Euduktion‘ bezeichne, sind in der klassischen und der neuen Rhetorik (. . .) zu finden.“; ders., Weiterplanung, S. 13: „Ich nenne die mir vorschwebende neue Wissenschaft ‚Translinguistik‘.“ 4 Rückert, Fälle und Fallen, S. 315. 5 So zur Rechtsphilosophie auch Troller, Methode und Rechtsphilosophie, S. 3. 6 Less, Von Wesen und Wert des Richterrechts, S. 8; Jost, Soziologische Feststellungen, S. 18; Pötter, Richterrecht und richterliches Gewissen, S. 41. 7 Honsell, Historische Argumente im Zivilrecht, S. 17. 8 Aarnio/Alexy/Peczenik, Grundlagen der juristischen Argumentation, S. 10, sehen es im Jahre 1983 daher als „Aufgabe für den Rest des Jahrhunderts“ an, den intakt gebliebenen Teil der verschiedenen kritisierten Theorien in eine „integrale oder umfassende“ Rechtstheorie zu überführen. 2

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A. Einleitung

Wem könnte also mit der Vorlage einer weiteren Arbeit zur Methodik gedient sein? Welchen Beitrag vermag ein weiteres Werk über Methodik zu liefern? Die Antworten auf diese Fragen ergeben sich aus der Beobachtung, dass während sich der Streit um die „richtige“ Methode in der akademischen Literatur weiterhin mit Virulenz entfaltet und damit die Methodenwahl trotz der Mannigfaltigkeit an Vorschlägen zur Vorgehensweise noch immer ein „Kardinalproblem“9 ist, täglich Recht gesprochen wird, täglich Rechtsrat eingeholt und gegeben wird, schlicht: täglich das Recht angewandt wird. Diese Beobachtung, dass zwar alles umstritten ist, aber dennoch das Recht angewandt wird, ohne dass man stets von Willkür sprechen würde, begründet die Möglichkeit, dass die Praxis vielleicht schon „weiter“ als die Diskussion zur Methodik ist, sich vielleicht aber auch gar nicht um Methodik schert, vielleicht grundsätzlich grundsatzlos operiert. Ein weiterer Beitrag zur Methodik könnte also dann wertvoll sein, wenn er Aufschluss darüber gibt, wie die Praxis – hier der Bundesgerichtshof in Zivilsachen – methodisch vorgeht.10 Gedient würde damit nicht nur dem Richter, der sich über die Prozesse seiner Rechtsfindung und Rechtsanwendung bewusst werden könnte, dem Rechtsanwender in der Praxis, hier dem Rechtsrat erteilenden Rechtsanwalt, und damit auch den Rechtssubjekten, den Rechtsrat Suchenden, dem Gesetzgeber, der die gewonnenen Gesichtspunkte bei der Aufstellung der Regeln beachten könnte11, sondern letztlich auch wieder der Methodendiskussion, indem zunächst Methodenrealismus betrieben wird. Dieser Beitrag ist insbesondere eine Einladung an die rechtsberatende Praxis, ihre Leistungen an den Mandanten in Kenntnis der Rechtsprechungspraxis zu erbringen und eine Einladung an die Rechtswissenschaft, in Kenntnis des Vorgehens der Gerichte über die tatsächliche Notwendigkeit und Möglichkeit der Erstellung eines verbindlichen normativen Systems zu forschen. Geht es bei der Diskussion um juristische Methodik im Kern stets um die Einschränkung richterlicher Handlungsfreiheit, um die Bindung des Richters an das Gesetz (und Recht), liegt es nahe, das Vorgehen der Richter daraufhin zu analysieren, ob und wie die Richter gebunden sind bzw. sich gebunden sehen, zumal es Bedingung für die Durchsetzung des Bindungsprinzips ist, dass Rechtsfindung und Rechtfertigung angeglichen sind. Dies kann 9 So auch Kaufmann, Problemgeschichte, S. 165; Kettembeil, Überraschungsentscheidungen, S. 10: „(. . .) die Probleme der Auslegung (. . .) (sind) alles andere als gelöst.“ 10 Denn Aussagen über Methoden, die in einer Wissenschaft, hier der Rechtswissenschaft als Kultur- und Geisteswissenschaft, angewendet werden, können Aufschluss über die Wissenschaft selbst geben. 11 So Eikenberg, Richterpersönlichkeit, S. 3, zum Wert der empirischen Analyse der Rechtspraxis.

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überhaupt erst der Fall sein, wenn die Richter sich über die formellen und informellen Prozesse im Klaren sind, die ihre Tätigkeit bedingen.12 Diese Arbeit untersucht nicht die „Lippenbekenntnisse“ der Richter, welcher Methode sie zu folgen meinen, sondern einen Ausschnitt des tatsächlichen methodischen Vorgehens der Richter. Untersucht wird, wie die Richter der BGH-Senate in der Zivilrechtsprechung ihre teleologischen Argumente in den Entscheidungsbegründungen absichern, d.h., was sie angeben, wie sie den von ihnen genannten Zweck des Gesetzes, anhand dessen sie das Gesetz auslegen, gefunden haben. Ziel dieser Arbeit ist damit die Verbesserung der Erkenntnispraxis. Sie reiht sich insoweit in die wenigen Arbeiten zur Analyse von Entscheidungsbegründungen unter methodischem Aspekt13 ein. Allerdings unterscheidet sich diese Arbeit von anderen Entscheidungsanalysen sowohl hinsichtlich des untersuchten Objektes, genauer, des untersuchten Dokumenttextes, als auch hinsichtlich des untersuchten Ausschnittes der Methodik. Die Untersuchung ist nicht, wie etwa bei Wagner-Döbler und Philipps14, auf die Leitund Orientierungssätze der Urteile beschränkt, sondern umfasst die Entscheidungsbegründung (Sachverhalt und Gründe der Entscheidung). Das Augenmerk ist ferner nicht, wie z. B. in der grundlegenden Arbeit von Wolfgang Seiler zur höchstrichterlichen Entscheidungsbegründung und Methode im Zivilrecht, auf das Verhältnis der einzelnen Auslegungsmethoden untereinander gerichtet, sondern auf das Verhältnis der einzelnen „Methoden“ innerhalb einer Methode, der teleologischen Methode. Ein Streit, wie er zu den einzelnen Auslegungsmethoden im Allgemeinen besteht, hat sich im Rahmen der teleologischen Interpretation (noch) nicht nennenswert herausgebildet. Normative Aussagen zu System und Rangfolge bestehen kaum. Lediglich die Frage nach der objektiven oder subjektiven Auslegung erfreut sich reger Diskussion. Doch auch sie hat kein Ergebnis für die Methode zur Folge gehabt. Der Schluss hieraus ist offensichtlich: Es könnten durchaus ein Rationalitätsverlust und die Unberechenbarkeit gerichtlicher Entscheidungen beklagt werden. Die Antwort auf diesen Schluss könnte zunächst die Schaffung eines verbindlichen normativen Systems sein. Dabei müsste es sich aber um ein solches handeln, das auch tatsächlich Berechenbarkeit garantieren (vielleicht 12

Hassemer, Rechtssystem und Kodifikation, S. 268. Vgl. hierzu nur Honsell, Historische Argumente im Zivilrecht; Müller, Fallanalysen zur juristischen Methodik; Schroth, Theorie und Praxis; Solbach, Politischer Druck und richterliche Argumentation; Seiler, Entscheidungsbegründungen; die Auflistung entsprechender Arbeiten bei Seiler, Entscheidungsbegründungen, S. 17 in Fußnote 3. 14 Wagner-Döbler/Philipps, Zeitschrift für Rechtssoziologie 14 (1993), 257 ff. 13

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auch nur fördern) kann. Ob dies überhaupt in entsprechender Lückenlosigkeit von einem normativen System geleistet werden kann, mag bezweifelt werden. Die Erfahrung mit starren Regeln zeigt, dass ein System nicht stets dem „Fall“ wird Rechnung tragen können, so dass Ausnahmen antizipiert werden müssten. Das macht die Erstellung eines Systems mitnichten nutzlos, sondern als Modell durchaus reizvoll. Näherliegend noch als die Erstellung eines Systems ist allerdings die Frage, ob es nicht schon ein solches oder auch annäherndes System in der Spruchpraxis gibt, das normativ bewertet werden könnte. Denn die Praxis sollte nicht losgelöst von der Methodenlehre betrachtet werden und umgekehrt. Insofern folgt diese Arbeit dem Appell Hassemers, dass die Auseinandersetzung um die Bindung des Richters an das Gesetz das Feuilleton hinter sich lassen und zur Forschung zurückkehren solle.15 Zunächst werden die Zielsetzung dieser Arbeit und die These erläutert. Zur Einordnung des Themas in die gegenwärtige Methodendiskussion werden sodann die Grundlagen der teleologischen Interpretation kurz dargestellt und die im Zusammenhang mit ihr und mit den Entscheidungsbegründungen bestehenden Problematiken erörtert. Dem folgt die Darstellung der Analyse der Entscheidungen, in deren Rahmen zunächst der Gang der empirischen Untersuchung erläutert, sodann das Ergebnis der empirischen Untersuchung dargestellt und anhand von beispielhaften Entscheidungsbegründungen erläutert wird. Die Arbeit schließt mit der Bewertung der gefundenen Ergebnisse. In den Anhängen finden sich die Auswertungstabellen und die dazugehörigen Textpassagen.

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Hassemer, ZRP 2007, 213, 219.

B. Zielsetzung der Arbeit Bei der teleologischen Interpretation wird zunächst unterstellt, dass jedes auszulegende Gesetz einen Sinn und Zweck hat, anhand dessen ermittelt werden kann, ob der gegebene Sachverhalt zum einen unter das Gesetz fällt und zum anderen, wie es den speziellen Sachverhalt geregelt wissen will. Ist also der Gesetzeszweck bekannt, ist lediglich noch zu ermitteln, welche Entscheidung den Zweck verwirklichen kann. Die Auslegung des Gesetzes, die dies erreicht, ist die richtige. Die zunächst simpel anmutende Methode der teleologischen Auslegung ist dann nicht mehr simpel, wenn man sich vor Augen hält, dass es zunächst der Ermittlung des Zweckes bedarf, an dem sich die Subsumtion zu orientieren hat,16 unterstellt, dass eine Regelung nicht willkürlich ist17. Denn was ist der Sinn und Zweck einer Norm?18 Wie und woran kann er ermittelt werden?19 Und wer sollte ihn (verbindlich) ermitteln dürfen?20 Noch diffiziler stellt sich die Situation dar, wenn man anerkennt, dass sich der Zweck eines Gesetzes ändern kann. Was also geschieht, wenn zum Beispiel ein bestimmter historischer Zweck gegeben war, dieser sich aber inzwischen erledigt hat, nicht mehr als zeitgerecht erweist21, z. B. weil es zur 16

So auch Koch/Rüßmann, Begründungslehre, S. 210 ff. Larenz, Die Sinnfrage, S. 417. 18 Vgl. derzeit nur den Vorschlag von Klaner, Basiswissen, S. 107: „Die teleologische Auslegung lässt sich in der Praxis immer dann relativ gut durchführen, wenn bereits Erkenntnisse zu Sinn und Zweck von anderen Vorschriften vorhanden sind, die mit der in Frage stehenden Norm in direktem Zusammenhang stehen. Die Wahrscheinlichkeit, dass dieser Gesetzeszweck dann auch für die zu prüfende Norm gilt, ist dann hoch, da es sonst zu Wertungswidersprüchen kommen würde, die letztlich genau zu jener Rechtsunsicherheit führen würden, die ja gerade vermieden werden soll.“ 19 So fragt auch Kramer, Methodenlehre, S. 132: „Wo hat der Interpret bei der Suche nach dem Gesetzeszweck anzusetzen?“ 20 Es scheint als sei die Zweckermittlung nach Koch/Rüßman, Begründungslehre, S. 7, jedem gestattet. Nach ihnen scheine die objektiv-teleologische Auslegung als „unsinnig“, das Gebot, die Zwecke des Gesetzes zu berücksichtigen, könne aber als Gebot verstanden werden, im Rahmen des mit Hilfe der Wortsinnauslegung und der Auslegung anhand der Zwecke des Gesetzgebers teilweise interpretierten Gesetzes „vernünftige (!)“ Zwecke zu „wählen“. 21 Vgl. das Beispiel zur geänderten Rechtsprechung zur Auslegung des § 7 StVG bei Larenz, Die Sinnfrage, S. 418 f. Nach Larenz ist das Gesetz nicht etwas Zeitloses. Der als maßgeblich zu erachtende Sinn, sei der Sinn im Kontext der gegenwärtigen Rechtsordnung. 17

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B. Zielsetzung der Arbeit

„sozialen Alterung der Kodifikation“22 gekommen ist? Und bevor man überhaupt zu diesen Überlegungen zum Zweck gelangt, muss schon die Frage geklärt worden sein, ob das Gesetz denn überhaupt in der beabsichtigten Weise teleologisch interpretiert werden darf.23 Auf all diese Fragen, die sofort im Zusammenhang mit der teleologischen Interpretation gestellt werden, gibt es keine eindeutigen Antworten, insbesondere gibt es keine verbindlichen Regeln, anhand derer die Antworten auf diese Fragen ermittelt werden könnten. Dies ist auch der Grund, weshalb sich die teleologische Interpretation als Auslegungsmethode erheblicher Kritik ausgesetzt sieht. Als Auslegungsmethode und damit als Instrument zur Bindung des Richters an das Gesetz scheint sie ungeeignet zu sein, wenn sie selbst in ihren Grundzügen unsicher ist. Es könnte rechtens bezweifelt werden, dass die mit der Bindung des Richters an das Gesetz unter anderem gewünschte Gleichmäßigkeit und Voraussehbarkeit der Rechtsanwendung und die daraus resultierende Rechtssicherheit24 über eine in ihrer Anwendung nicht einheitliche Methode erreicht werden könnten. Schließlich setzt die Gewährleistung von Rechtssicherheit voraus, dass erkennbar und intersubjektiv nachprüfbar ist, welche Erfüllung von Bedingungen als hinreichend angesehen wird, damit eine konkrete Rechtsfolge und damit Entscheidung ausgesprochen wird.25 Und dennoch wird die Methode angewandt. Damit stellt sich die Frage, wie der Zweck des auszulegenden Gesetzes in der Auslegungspraxis denn ermittelt wird. Mit Auslegungspraxis ist hier die Rechtsprechung gemeint. Die Frage, was Rechtsprechung überhaupt ist, wird unterschiedlich beantwortet26, bedarf aber hier keiner weiteren Erörterung, kann doch nicht be22

Begriff bei Wieacker, Gesetz und Richterkunst, S. 3. Dies könnte z. B. dort bezweifelt werden, wo nicht nur der eigene Sachzweck berücksichtigt werden muss, sondern auch Rechtssicherheits- oder Praktikabilitätsgesichtspunkte. Melin, Gesetzesauslegung, S. 271, Fn. 18, nennt als Beispiel den § 181 BGB, der unabhängig vom Einzelfall das Selbstkontrahieren verbietet, auch wenn eine Interessenkollision, die sicherlich nach Sinn und Zweck der Vorschrift vermieden werden soll, im Einzelfall nicht zu befürchten steht. Vgl. zur allgemeinen Ablehnung der teleologischen Interpretation bei Fiskalzwecknormen von Steuervorschriften Schenke, Die Rechtsfindung im Steuerrecht, S. 405. 24 Rechtssicherheit dadurch, dass die Bürger sich auf die Gesetze in ihrem Handeln einstellen können. Definition nach Horn, Rechtswissenschaft, S. 16. 25 Koch/Rüßmann, Begründungslehre, S. 114. 26 Vgl. die Auflistung bei Weimar, Rechtsprechungslehre, S. 159 f.; Helberg, Legitimationskriterien, S. 277: „(. . .) für die Judikative im spezifischen Sinne (ist) die Applikation von Normen auf Sachverhalte charakteristisch und schon dadurch das Erfordernis der Auslegung von Texten primär relevant.“; Troller, Determination, S. 713: „Die Rechtsprechung wird von Anfang an (Einreichung der Klage) bis zum Fällen des Urteils durch metajuristische und juristische Elemente determiniert (. . .). (Der Richter) lässt jedoch diese metajuristische Determinante nur so weit sich aus23

B. Zielsetzung der Arbeit

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zweifelt werden, dass es sich bei den Urteilen des BGH um „Rechtsprechung“ handelt. Überhaupt sucht diese Arbeit nicht nach allgemeingültigen Definitionen, etwa für die Begriffe der Auslegung, der Begründung, der Gerechtigkeit, der Natur der Sache usw., die sämtlich kontrovers und lebhaft unter philosophischen Gesichtspunkten ohne endgültiges Ergebnis diskutiert wurden und werden27. Daraus, dass im Rahmen der Methodenlehre und so denn auch in dieser Arbeit notwendig mit Begriffen gearbeitet werden muss, deren Bedeutung nicht abschließend geklärt ist, darf jedoch nicht die Konsequenz gezogen werden, dass eine Auseinandersetzung mit ihr weder möglich noch sinnvoll ist. Genauso wenig darf der nachvollziehbare Zweifel daran, dass es mangels verbindlicher und klarer Methodenlehre28 möglich ist, mit Hilfe der Methodenlehre den Bereich der persönlichen Wertungen bei der Urteilsfindung in nennenswertem Maße einzuschränken29, dazu führen, sich von der Methodenlehre abzuwenden.30 Keine juristische Methodenlehre kann versprechen, den Rechtsanwender auf einem festen und gesicherten Weg zu einem vorbestimmten, gesicherten Ergebnis zu führen. Der ehemalige Vizepräsident des Bundesverfassungsgerichtes, Winfried Hassemer, spricht insofern von dem „Traum einer streng regelgeleiteten juristischen Methode, welche die Anweisungen des Gesetzes verlässlich in die richterlichen Entscheidungen transportiert“, der so alt sei wie das Gesetz selbst und nicht besonders originell.31 Dennoch ist Methodenlehre, verstanden als eine Sammlung von Ratschlägen und bewährten Hinweisen32, gerechtfertigt und geeignet, den Bereich der persönlichen Wertungen bei der Urteilsfindung in nennenswertem wirken, als ihn nicht juristische Determinanten wie das Gesetz, Urteile und anerkannte Lehre daran hindern oder ihm die eigene Wertung ersparen.“; Ipsen, Grenzbereich, S. 435: „Die den Gerichten zugewiesenen Entscheidungskompetenzen bedingen die Befugnis auch zur Rechts-(fort)bildung. Rechtsprechung ist deshalb notwendig Rechtsbildung – Herausbildung von Richterrecht – und überschneidet sich deshalb mit Gesetzgebung.“ 27 Vgl. zur Gerechtigkeit nur die Ausführungen von Rüthers, Warum wir nicht genau wissen, was „Gerechtigkeit“ ist, S. 19 ff. 28 Rüthers, JZ 2006, 53, fordert eine klare, in den Grundzügen verbindliche juristische Methodenlehre der Rechtsanwendung als notwendiges Sicherungsinstrument der Verfassung zur Gewährleistung der Gewaltenteilung. 29 So argumentierend Grunsky, Entscheidungsbegründung, S. 77. 30 Und dies nicht nur mangels Alternativen zur Methodenlehre. 31 Hassemer, ZRP 2007, 213 f. 32 Nach Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 61, ist die Methodenlehre nicht lediglich als Sammlung von Hinweisen oder Ratschlägen zu sehen, sondern als echter Erkenntnisgewinn, der „anderer, grundsätzlich wertfreier Wissenschaften durchaus an die Seite zu stellen“ sei.

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B. Zielsetzung der Arbeit

Maße einzuschränken.33 Sie ist damit tatsächlich eine Möglichkeit der Gesetzesbindung34. Jurisprudenz und damit auch die juristische Interpretation ist schließlich kein reiner Selbstzweck, sondern soll helfen, im Einzelfall gerechte Entscheidungen vorzubereiten.35 Eine Auseinandersetzung mit ihr ist allemal sinnvoll und mangels echter Alternativen unzweifelhaft nötig. Diese Arbeit soll daher das Vorgehen der Richter bei der Rechtsprechung im weitesten Sinne untersuchen, soweit es aus den Entscheidungsgründen rekonstruiert werden kann. Ein Urteil darüber, ob und inwieweit die Richter die ihnen zugewiesene Entscheidungskompetenz aus Art. 20 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 3 GG überschritten haben, soll hier nicht gefällt werden. Ziel der Arbeit ist es damit nicht, die schon so häufig im Zusammenhang mit Methodenlehre geäußerte Globalkritik36 voranzutreiben, sondern die Erkenntnispraxis durch das Auffinden und Aufzeigen von nachprüfbaren Kriterien zu verbessern. Das menschliche Bedürfnis zu wissen, was rechtens ist, was der Einzelne also tun darf oder er verlangen darf, dass es ihm nicht getan wird, kann nur befriedigt werden durch Vorhersehbarkeit und Gleichmäßigkeit der Rechtsanwendung. Dafür bedarf es nachprüfbarer Kriterien. Der Praktiker weiß, dass es die absolute Vorhersehbarkeit der Rechtsanwendung nicht gibt. Selbstverständlich kann Rechtssicherheit nicht in einem absoluten Sinne gewährleistet werden.37 Nicht zu Unrecht bedient sich der Volksmund des Spruches: „Vor Gericht und auf hoher See sind wir allein in Gottes Hand.“38, womit gemeint ist, dass der Ausgang in beiden Szenarien ungewiss ist, worauf auch immer dies beruhen mag39. Tatsächlich reicht die Rechtsanwendung bis zur Eigenwertung des Richters. Wer nun hieraus den Schluss ziehen möchte, dass es eine geregelte und damit relativ vorhersehbare Rechtsanwendung nicht gibt und niemals geben wird, müsste in der Konsequenz chaotische Zustände vorfinden, die es tatsächlich – wider Erwarten – nicht gibt. Eine zumindest relative Voraussehbarkeit ist doch anzu33

Adomeit, Methode, S. 164. Vgl. die Ausführungen von Rüßmann, Möglichkeit und Grenzen der Gesetzesbindung, S. 35 ff. zu der Frage, was Gesetzesbindung sein soll und kann. 35 Coing, Auslegungsmethoden, S. 23. 36 Vgl. statt vieler nur den Nachweis bei Bydlinski, Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 4. 37 Etwa, weil sich Rechtsprechungs- oder Verwaltungspraxis ändern, etwa, weil Abwägungen zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. 38 „Coram iudice et in alto mare in manu dei soli sumus.“ 39 Keil, Rechtsprechungsänderungen, S. 1, führt diese Bedenken zurück auf die fehlende Einflussmöglichkeit auf das Verfahren, die befürchtete Selbstherrlichkeit des Gerichtspersonals und die empfundene Beliebigkeit der richterlichen Entscheidung. 34

B. Zielsetzung der Arbeit

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erkennen und muss auch in Anbetracht des Spannungsverhältnisses zwischen Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit ausreichend sein. Manche Ergebnisse mögen rechtsdogmatisch-rational tatsächlich nicht mehr zu stützen oder zu widerlegen sein. Bydlinski hält sie dennoch für kontrollierbar, und zwar darauf, ob ihr legitimer Bereich eingehalten wurde, „nämlich der des Unvermeidlichen“40, womit gemeint ist, dass alle Möglichkeiten rationaler und intersubjektiv nachprüfbarer Rechtskonkretisierung erfolglos ausgeschöpft wurden. Keinesfalls kann die nur relative Gewährleistung von Rechtssicherheit Anlass dafür sein, auf das mögliche Maß an Rechtssicherheit, das eine Methodenlehre zu bieten in der Lage sein kann, zu verzichten.41 Man sollte also die Frage danach, ob die Grenzen der „Rationalisierung“ schlechthin erreicht sind42, stets positiv beantworten können. Diese Arbeit geht von der Annahme aus, dass die juristische Entscheidungsformel stets mit einer Unbekannten arbeitet und nach dem Verbrauch der rationalen Argumente nur noch Dezision43 bleibt. Prosaisch kann man auch mit Kaufmann sagen, man möge die technische Rationalität bis zum äußersten perfektionieren, es werde immer ein Rest bleiben, „und dieser Rest ist Geist“44. Ziel ist es allerdings, diese Unbekannte, diesen „Geist“, so klein wie möglich zu machen und auf diesem Weg zur Vorhersehbarkeit und damit Rechtssicherheit beizutragen und gleichsam die Gefährdung der verfassungsrechtlich gebotenen Gesetzesbindung der Richter45 – so man sie denn ernsthaft fürchten zu müssen meint – einzuschränken. Ein Beitrag dazu soll durch die Untersuchung von Entscheidungsgründen geleistet werden. Die Arbeit ist in ihrem Hauptteil eine empirisch-deskriptive Analyse von Entscheidungsbegründungen des BGH. Die daraus gewonnenen Erkennt40 Bydlinski, Methodenlehre und Rechtsbegriff, Einleitung S. 19; so auch Larenz/ Canaris, Methodenlehre, S. 8: „Richterliche Entscheidungen, gerade dann, wenn Werturteile in sie einfließen, dürfen nicht unbesehen übernommen werden; sie sind darauf zu überprüfen, ob sie sich mit anderen Entscheidungen und anerkannten Rechtsgrundsätzen vereinbaren lassen, und ob sie ‚sachgerecht‘ sind.“ 41 So im Kern auch Koch/Rüßmann, Begründungslehre, S. 115, zur Notwendigkeit eines deduktiven Begründungsmodells; Prümm, Methodik, S. 16, hält die juristische Methodik trotz ihres teilweise „verschütteten“ präskriptiven Ansatzes insofern für wertvoll, als dass sie zwar dem Rechtsanwender weniger positiv sage, was richtig sei, jedoch vielmehr negativ darüber Aufschluss gebe, welches Ergebnis falsch sei. 42 So gefragt für die Methodenlehre von Schlüchter, Mittlerfunktion der Präjudizien, S. 18. 43 Podlech, Rechtstheoretische Bedingungen, S. 500. 44 Kaufmann, Hermeneutik, S. 39. 45 Koch/Rüßmann, Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie, S. 188, beklagen einen Realitätsverlust bei dem, der eingesteht, dass zwar jede Gesetzesanwendung unvermeidlich richterliche Eigenwertung beinhalte, dies jedoch nicht als Gefährdung des Gebotes der Gesetzesbindung sehe, nach dem Motto: „Was nicht sein darf, das nicht sein kann“.

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B. Zielsetzung der Arbeit

nisse sollen Aufschluss darüber geben, wie in der Praxis teleologisch interpretiert wird. Die gefundenen Ergebnisse selbst sollen hier nur am Rande – quasi als Problemaufriss und Denkanstoß – daraufhin erörtert werden, inwieweit die teleologische Interpretation als Auslegungsmethode geeignet ist. Die Arbeit ist insofern auch normativ. Sie ist jedoch nicht präskriptiv in dem Sinne, dass den Gerichten das eine oder andere Vorgehen im Rahmen der teleologischen Auslegung vorgeschrieben werden soll. Das bedeutet, dass die Arbeit keinen Lösungsansatz anbietet und keine Anleitung zum methodisch „richtigen“ Vorgehen der Richter ist. Vielmehr soll sie das tatsächliche Vorgehen in der Praxis darstellen. Diese Studie gehorcht damit gleichsam der Forderung Hecks46, dass, „wer denkender Jurist sein will, (. . .) sich über das Verhalten des Richters bei der Fallentscheidung klar werden“47 müsse und der Feststellung Sauers: „Will die Wissenschaft das Recht ergründen, so möge sie also den Blick zur höchstrichterlichen Rechtsprechung wenden.“48. Diese Arbeit ist ein Beitrag zur Reflexion über die Lösung eines Problems des geltenden Rechts, der teleologischen Auslegung, und soll eine für neue Gedanken offene Diskussion kontroverser Ansichten fördern, was „im Kern den Anspruch auf Wissenschaftlichkeit“49 der Juristerei begründet. Der von der Rechtsprechung durch die Entscheidungsbegründung eröffnete Diskurs sollte nicht ungenutzt bleiben. Denn wer etwas begründet, gibt zumindest vor, den anderen als gleichberechtigten Diskurspartner zu akzeptieren und keinen Zwang auszuüben.50 Anderenfalls wäre eine Begründung nicht nötig. Zwar mag die Annahme von Gleichberechtigung im Diskurs nur in der idealen Sprechsituation absolut zutreffen, jedoch kann sich der reale Diskurs im Rahmen des laufenden Gerichtsverfahrens außerhalb51 dessen zu einem idealen Diskurs erweitern und letztlich Einfluss auf ein neues Gerichtsverfahren nehmen. 46

Heck, Interessenjurisprudenz, S. 15. Vgl. auch Scheuerle, Rechtsanwendung, S. 18. 48 Sauer, Die grundsätzliche Bedeutung, S. 92. 49 Canaris, Rangverhältnis, S. 29. 50 Vgl. zur Forderung nach Gleichberechtigung, Universalität und Zwanglosigkeit in der idealen Sprechsituation: Alexy, Idee und Struktur, S. 31. 51 Dass der Diskurs dabei nicht auf die Rechtsgelehrten und -interessierten beschränkt sein soll, dafür plädiert der ehemalige Bundesvorsitzende des Deutschen Richterbundes Wolfgang Arenhövel, ZRP 2005, 69, im Rechtsgespräch mit der ZRPRedaktion, wenn er eine öffentliche Diskussion fordert, an der auch Laien teilnehmen können, etwa, indem ergangene Entscheidungen durch begleitende Presseinformationen für dieselbigen verständlich gemacht werden. 47

B. Zielsetzung der Arbeit

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Sofern es gelingt, eine Regelmäßigkeit oder Präferenz der Quellen zu finden, bzw. eine Regelmäßigkeit in der Begründung oder eine Begründungspräferenz, und diesen empirischen Befund normativ zu bewerten, ist dem Praktiker damit schon insofern geholfen, als dieser sein Augenmerk in der rechtlichen Beratung vermehrt auf solche Quellen richten könnte. Eine „Prognose“ zur Entscheidung bzw. zur Begründung der Entscheidung, was im Ergebnis das Gleiche sein könnte, könnte dadurch akkurater gestellt werden. Mehr allerdings auch nicht, denn die absolute Vorhersehbarkeit gibt es nicht. Schließlich hängt jede Entscheidung von einer unüberblickbaren Vielzahl von Faktoren ab, die allein zu benennen schlicht nicht möglich ist. Dass dieses Diktat des Faktischen als unbefriedigend empfunden wird, ist nachvollziehbar. Rechtlich lässt sich dazu jedoch nicht mehr sagen. Es bleibt dem Leser überlassen zu entscheiden, ob er die jeweilige Entscheidung als Durchbrechung der Gewaltenteilung bewerten möchte oder als Ausfluss der den Gerichten zuerkannten Entscheidungszuständigkeit und damit auch der Entscheidungspflicht. Letztlich bleibt zu beachten, dass Regeln selbst stets Ausdruck von Wertungen sind, es also keine Wertungsneutralität gibt.

C. Die These und der Befund Ausgangspunkt dieser Arbeit ist – wie eingangs dargelegt –, dass die juristische Methodenlehre nicht versprechen kann, den Rechtsanwender auf einem festen und gesicherten Weg zu einem vorbestimmten und damit gesicherten Ergebnis zu führen. Dem schloss sich die Frage an, wie der Rechtsanwender tatsächlich vorgeht, und zwar speziell bezogen auf die teleologische Auslegung. Die These dieser Arbeit ist, dass es auch in der Praxis – und zwar der Auslegungspraxis des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen – bei der teleologischen Auslegung keine einheitliche systematische Vorgehensweise zur Bestimmung des Gesetzeszweckes gibt, jedoch unterscheidbare Quellen zur Bestimmung des Gesetzeszweckes bemüht werden. Damit ist gemeint, dass sich die Quellen, die zur Bestimmung des Gesetzeszweckes genutzt werden, aufgrund gemeinsamer Merkmale der Argumentationen kategorisieren lassen. Dass die teleologische Interpretation in der Praxis aber einem festen, vorhersehbaren und damit gesicherten Weg folgen würde, etwa dass einem bestimmten „Rangverhältnis“ folgend immer erst die eine Quelle und bei deren Unergiebigkeit eine andere Quelle konsultiert wird, wird bezweifelt. Der Befund ist zunächst, dass die vom BGH zur Zweckbestimmung genutzten Quellen kategorisierbar sind. Als Quellen ließen sich kategorisieren: Historische und genetische Quellen, vorhergehende Rechtsprechung und die Systematik der auszulegenden Norm. Der Befund ist ferner, dass einige Quellen auffällig häufiger benutzt werden als andere, dass der Gesetzeszweck jedoch auch häufig ohne Angabe einer Quelle benannt wurde. Am häufigsten werden die Gesetzesmaterialien als Quelle für den genannten Gesetzeszweck benutzt, am seltensten wird die Systematik des auszulegenden Gesetzes genutzt. Eine Regel dergestalt, dass die eine oder andere Quelle stets vorrangig konsultiert würde, konnte nicht gefunden werden. Es hat sich bestätigt, dass es in der Praxis bei der teleologischen Interpretation keine systematische oder regelgeleitete, etwa einem „Rangverhältnis“ folgende Vorgehensweise zur Zweckbestimmung gibt. Auch der Rechtsanwender beschreitet damit im Rahmen der teleologischen Auslegung keinen festen und gesicherten Weg, der ihn zu einem bestimmten, gesicherten Ergebnis führt.

D. Die teleologische Interpretation Zum Verständnis der im Zusammenhang mit der teleologischen Interpretation bestehenden Problematiken werden diese im Rahmen der Darstellung der gegenwärtigen Methodendiskussion erörtert. Ferner werden die Themen erörtert, die für die Möglichkeit der Erstellung einer empirischen Analyse zur teleologischen Auslegung von Relevanz sind.

I. Sinn und Zweck des Gesetzes Die Auslegung eines Gesetzes anhand dessen Sinn und Zweck gehört zum Handwerkszeug der Juristen52, obgleich der auf Savigny zurückgehende klassische Auslegungskanon als Sinnbestimmungsmittel ausdrücklich „nur“ die „grammatischen“, „logischen“, „historischen“, und „systematischen“ Anhaltspunkte nannte.53 Vor der teleologischen Auslegung warnte der Begründer des klassischen Auslegungskanons ausdrücklich: „Nur mit großer Vorsicht zulässig ist der Gebrauch des Gesetzesgrundes zur Auslegung des Gesetzes“.54 Denn selbst wenn der Grund im Gesetz selbst ausgesprochen worden sei, so habe er doch von dem das Recht bestimmenden Inhalt des Gesetzes getrennt zu bleiben und dürfe nicht als Bestandteil desselben angesehen werden.55 Diese Warnung, obgleich wohlbekannt, verhinderte nicht die Popularität der teleologischen Auslegung. Fast jeder Jurastudent, befragt nach den als Jurist anzuwendenden Auslegungsmethoden, nennt die grammatikalische, historische, systematische und teleologische Methode56, also die Kanones Savignys erweitert um die teleologische Methode57, die noch 52 Vgl. nur das Standardmethodenlehrewerk Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 141 ff. 53 von Savigny, System, S. 213 ff. 54 Ebd., S. 220. 55 Ebd., S. 118 f. 56 Schlehofer, JuS 1992, 572: „Vieles davon ist bislang nicht hinreichend geklärt.“; Schroth, Hermeneutik, S. 357. 57 Herzberg, JuS 2005, 1: „Im Studium wird man ganz früh belehrt, wie solche Sinnklärung, d.h. die Auslegung von Gesetzen vonstatten zu gehen habe. Im Examen abgefragt, kommt dann das Gelernte meistens als Stereotyp zum Vorschein. Der Befragte nennt vier Kriterien der Auslegung: Erstens den Wortsinn, zweitens den Willen des Gesetzgebers, drittens die Systematik und viertens Sinn und Zweck des Gesetzes.“

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D. Die teleologische Interpretation

heute mehr oder weniger modifiziert gelehrt werden58. Dies überrascht angesichts des Umstandes, dass schon der Begriff der „juristischen Auslegung“ selbst nicht eindeutig bestimmt ist.59 Andererseits, und dies scheint für die juristische Methodik exemplarisch zu sein, wird innerhalb ihrer oftmals mit Begriffen gearbeitet, die nicht eindeutig bestimmt sind und zuweilen nicht bestimmt werden sollen – etwa innerhalb einer gedanklichen Zwischenablage oder Metaebene, was auch dazu führt, dass die gleichen Begriffe verschiedene Inhalte transportieren.60 Fikentscher identifiziert in seiner umfassenden Arbeit zu den Methoden des Rechts drei unterschiedliche Kanones in der Auslegungslehre in Deutschland. Dort, wo die Auslegungsziele von den Auslegungsmethoden nicht getrennt würden, laute der Kanon folgendermaßen: Auslegung nach dem Wortlaut, Auslegung nach Logik und System, Historische Auslegung im Sinne der subjektiven Auslegungslehre und teleologische Auslegung (Auslegung nach dem Zweck) im Sinne der objektiven Auslegungslehre.61 Die zwei anderen Lehren unterschieden zwischen Auslegungszielen und Auslegungsmethoden. Für den, der innerhalb des Auslegungszieles der subjektiven Auslegungstheorie folge, laute der Kanon wie folgt: Auslegung nach dem Wortlaut, Auslegung nach Logik und System des Gesetzes, Historische Auslegung, Korrektur des Auslegungsergebnisses durch den so genannten „Wert des Ergebnisses“.62 Für den, der sich innerhalb des Auslegungszieles für die objektive Auslegungstheorie entschieden habe, laute der Kanon: Auslegung nach dem Wortsinn, Auslegung nach dem Bedeutungszusammenhang des Gesetzes (im Wesentlichen logische und systematische Auslegung), Regelungsabsicht, Zwecke und Normvorstellungen des historischen Gesetzgebers (also historische Auslegung) und objektiv-teleologische Kriterien.63 Die Lehre ist also ersichtlich uneinheitlich und basiert jeweils auf unterschiedlichen Gewichtungen. Keine einheitliche Meinung besteht ferner zu der Frage, in welchem Verhältnis die Methoden zueinander stehen64, ob es gar ein hierarchisches Sys58

Raisch, Juristische Methoden, S. 138. Mennicken, Ziel der Gesetzesauslegung, S. 10; zu den unterschiedlichen Definitionen vgl. nur Sauer, Methodenlehre, S. 293: „Die juristische Auslegung ist die Klarstellung des Sinnes einer Norm, ihre Klarerformung zwecks schlüssiger Anwendung auf einen Rechtsfall.“ und Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 26: „‚Auslegen‘ ist ein vermittelndes Tun, durch das sich der Auslegende den Sinn eines Textes, der ihm problematisch geworden ist, zum Verständnis bringt.“ 60 Vgl. hierzu nur die anschauliche Darstellung bei Rottleuthner, Hermeneutik und Jurisprudenz, S. 7 ff., zu den verschiedentlich verwendeten Begriffen „Verstehen“, „Vorverständnis“ und „Hermeneutischer Zirkel“. 61 Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. III, S. 668. 62 Ebd., S. 669. 63 Ebd., S. 669. 59

I. Sinn und Zweck des Gesetzes

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tem gibt65 oder geben sollte.66 Der Meinungen, welche Methode zu bevorzugen oder stets vorrangig zu benutzen sei, gibt es unzählige.67 Tatsächlich werden die Methoden regelmäßig nebeneinander verwendet, wobei mal die eine, mal die andere Methode vorrangig genutzt wird.68 Die Befürworter eines verbindlichen Systems geben an, dass nur so die Verfassungsmäßigkeit der Entscheidung durch strikte Gewaltenteilung garantiert werden könne69, dass nur so Vorhersehbarkeit und somit Rechtssicherheit gewährleistet werden könne. Die Gegner einer verbindlichen Hierarchie argumentieren damit, dass ein verbindliches System in der Praxis tatsächlich nicht funktionieren würde. Überzeugend stellt Canaris anhand von Beispielen dar, dass es ohnehin ein „Glücksfall“ sei, wenn drei oder gar vier Auslegungskriterien in die gleiche Richtung wiesen, wenn sie überhaupt anwendbar wären70, häufig kollidierten die Auslegungskriterien sogar.71 Das Ideal der Rechtssicherheit, dass einzelne Entscheidungen vorab prognostizierbar wären, könne eben nur ein Ideal sein. Anderenfalls ginge man von der „naiven“ Vorstellung aus, dass die Subsumtion unter dem Gesetz stets möglich sei.72 Schließlich könne ein verbindliches Auslegungssystem der Gerechtigkeit nicht in notwendigem Maße Rechnung tragen. Es wird damit deutlich, dass es bei der Diskussion um die Notwendigkeit von rechtswissenschaftlichen Interpretationsmethoden im Kern um das 64 Roth-Stielow, Auflehnung, S. 48, meint, der Streit über die einzelnen Auslegungsmethoden sei in Wahrheit ein Problem der Grenzziehung zwischen Gesetzesanwendung einerseits und Gesetzesänderung durch den Richter andererseits geworden; Canaris, Die richtlinienkonforme Auslegung, S. 64 f., hält den Umstand, dass es kein festes Rangverhältnis gibt für nicht geeignet, die Rationalität des Rechtsgewinnungsvorganges in Zweifel zu ziehen. 65 Schapp, Hauptprobleme, S. 2. 66 Pawlowski, Methodenlehre, S. 11, Rn. 7; Engisch, Einführung, S. 104; Hufen, Grundrechte, S. 70. 67 Vgl. nur Looschelders/Roth, Methodik, S. 192 ff., für die Einhaltung einer bestimmten „Stufenfolge“; das Schema bei Zeller, Auslegung, S. 518 ff.; Rottleuthner, Richterliches Handeln, S. 30, gegen das Einhalten einer bestimmten Anwendungsreihenfolge; Canaris, Rangverhältnis, S. 58 ff., unterscheidet zwischen dem Rangverhältnis der Auslegungskriterien und zwischen Abwägungselementen einerseits und Vorrangregeln andererseits. 68 Kramer bezeichnet diese Vorgehensweise als „eklektische Haltung“, die sich hinter dem Begriff des „pragmatischen Methodenpluralismus“ verschanze: Kramer, Methodenlehre, S. 109. 69 Vgl. nur Rüthers, ZRP 2008, 48, 50. 70 Canaris, Rangverhältnis, S. 40. 71 Ebd., S. 43. 72 So Hassemer, Rechtssystem und Kodifikation, S. 249 f., zum Ideal der Rechtssicherheit im Gegensatz zur Erkenntnis, dass eine reine Subsumtion unter die kodifizierte Norm nicht stets möglich sei.

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D. Die teleologische Interpretation

Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit73 geht, oder in seinen Gegenteilen ausgedrückt, um das Spannungsverhältnis zwischen Willkür und Ordnung. Dass das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit überhaupt zugunsten des einen oder anderen aufgelöst werden müsste, kann rechtens bezweifelt werden: Käme es zu einem Ungleichgewicht, könnte dies womöglich entweder zu Anarchie oder zu Unterdrückung führen.74 Dass das Spannungsverhältnis jemals zur Zufriedenheit aller aufgelöst werden könnte, darf ebenfalls bezweifelt werden. Dagegen spricht die nicht neue Erkenntnis, dass Worte – und so denn auch Gesetzesworte – nicht immer eindeutige Anweisungen zu geben geeignet sind.75 In der Praxis ist die teleologische Interpretation häufig die ausschlaggebende Interpretationsmethode.76 Es werden teleologische Argumente nicht nur zur Ermittlung der Bedeutung der speziellen auszulegenden Norm genutzt, sondern auch zur Ergebniskontrolle herangezogen.77 So kann man dann auch bei Heinrichs im Palandt78, dem Standardpraktikerkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, lesen, dass die teleologische Interpretationsmethode die wichtigste der genannten Methoden sei, für sie bestehe gegenüber anderen Auslegungsmethoden ein „Primat“. In der Literatur wird weithin behauptet, sie bilde das Kernstück der Auslegungsmethoden, sie sei für die Auslegung von Gesetzen maßgeblich.79 Treffend stellt Fikentscher fest, 73 Less, Von Wesen und Wert des Richterrechts, S. 6, spricht vom „dem uralten Dilemma jeder Rechtsprechung: Gerechtigkeit oder Rechtssicherheit (. . .)“. 74 Für das Verhältnis von „Ordnung“ und Einzelfallgerechtigkeit so auch RothStielow, Auflehnung, S. 28. 75 Hassemer, Rechtssystem und Kodifikation, S. 251. 76 Gleiches gilt für die Methodenlehre, die sich vermehrt mit der teleologischen Interpretation auseinandersetzt. Vgl. nur Bydlinski, Rechtsgrundsätze, S. 267: „Die starke Neigung der heutigen juristischen Methodenlehre zur teleologischen Sicht ist ebenso unverkennbar wie zutreffend.“ 77 Vgl. nur BGHZ 38, 347, 355. 78 Palandt/Heinrichs, Einleitung vor § 1, Rn. 46. 79 Münchener Kommentar/Säcker, Einleitung, Rn. 134; Larenz, Methodenlehre, S. 345; Canaris, Systemdenken, S. 91, Fn. 23; Klaner, Basiswissen, S. 107; so auch BGHZ 17, 266, 276: „Die Bindung des Richters an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 2 GrundG) gestattet dem Richter nicht nur, das Recht im Sinne seiner Weiterentwicklung durch Auslegung des gesetzten Rechts fortzubilden, sondern verpflichtet ihn sogar dazu, wenn die Findung einer gerechten Entscheidung dies erfordert (BGHZ 3, 308 [315]). Höher als der Wortlaut des Gesetzes steht sein Sinn und Zweck. Diesen im Einzelfall der Rechtsanwendung nutzbar zu machen und unter Berücksichtigung von Treu und Glauben im Streitfall einer billigen und vernünftigen Lösung zuzuführen, ist die Aufgabe des Richter (so RGZ 142, 36 [40f]).“

I. Sinn und Zweck des Gesetzes

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dass die teleologische Auslegung in ihren Grundlagen unsicher ist.80 Die Methodenpraxis habe sich der Zweckauslegung schneller bemächtigt, als es für die Theorie möglich gewesen sei, sie gesichert und abgegrenzt in den Auslegungskodex von Savigny (grammatikalische, logische, historische und systematische Auslegung) einzufügen.81 Auf den ersten Blick erlaubt die Zweckauslegung als Methode eine geradezu mathematisch korrekte Subsumtion. Diese Aussicht auf ein klares Ergebnis wird jedoch getrübt, sobald man sich auf die Suche nach dem Gesetzeszweck begibt und feststellt, dass es den „einen“, den einzig „richtigen“ Gesetzeszweck gar nicht gibt, er nicht ein für alle Mal, für alle Fälle festgeschrieben ist, sondern wohl erst erarbeitet werden muss82. Es wird schon nirgendwo – nicht in der juristischen Literatur, nicht in der Rechtsprechung – behauptet, dass es ihn, den „einen“ Gesetzeszweck überhaupt gebe. Ermittelt man nun, wie auch immer, einen Gesetzeszweck, der die von einem (aus welchen Gründen auch immer) erstrebte Auslegung zulässt, kann die Methode auch rein ergebnisorientiert eingesetzt werden. Heinrichs schreibt zur ergebnisorientierten Anwendung der teleologischen Auslegung, dass dieser Entscheidungsprozess in Wahrheit nicht mehr Wissenschaft sei, sondern ars aequi et boni 83, so dass man in diesem Zusammenhang auch von einer richterlichen Dezision, also einer persönlichen Entscheidung der beteiligten Richter, sprechen könne. Diese recht bekannte Kritik verkennt in ihrer Allgemeinheit jedoch, dass die Methode zwar ergebnisorientiert eingesetzt werden kann, dies aber nicht muss. Die Kritik könnte also allenfalls darin liegen, dass die Methode geeignet sei, der richterlichen Dezision Vorschub zu leisten. Daran schließt folgerichtig die Frage an, ob es dann nicht geboten sei, die teleologische Methode aus dem bekannten System der Methoden zu verbannen84. Dies wird man dann behaupten müssen, wenn man nachweist, dass die richterliche Dezision unter keinen Umständen nötig ist und unter allen Umständen zu vermeiden ist. Das wäre der Fall, wenn die gesetzespositivistische Begriffsjurisprudenz funktionieren würde, was aber eben nicht der Fall ist, 80

Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. III, S. 677. Ebd., S. 677. 82 Schlüchter, Mittlerfunktion der Präjudizien, S. 7: „Bildet doch der Normzweck keine absolute Größe, sondern hängt ab von dem jeweils typisierten Unrecht.“ 83 Palandt/Heinrichs, Einleitung vor § 1, Rn. 46; Deckert, JA 1994, 412, 417; Bezogen auf die Methodenlehre allgemein: Münchener Kommentar/Säcker, Einleitung Rn. 102: „Die juristische Methodenlehre wird nie eine Rationalität nach Art des naturwissenschaftlichen Denkens erreichen können.“ 84 Dies ablehnend: Hassemer, ZRP 2007, 213, 216: „Das Heil liegt nicht in ihrer Beseitigung, sondern in einem vorsichtigen und kritischen Umgang mit ihr.“ 81

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D. Die teleologische Interpretation

weil schon die Sprache85 nicht einheitlich ist, nicht einmal die juristische Fachsprache86. Diese Arbeit wird zeigen, dass die Verbannung der teleologischen Auslegung letztlich nicht zielführend ist, denn oftmals kann aufgrund der unweigerlich bestehenden Unzulänglichkeit, „der Mängel“87 und „Gebrechen“88 der Sprache ein Gesetz letztlich nicht anders ausgelegt werden. So kann der Wortlaut ungenau oder doppeldeutig sein, die systematische Methode nicht zur Erhellung des Problems beitragen und die historische Methode auch keinen Aufschluss darüber geben, was das Gesetz für den speziellen Sachverhalt bedeutet. Dass es immer wieder Rechtsfragen gibt, auf die mangels Diskussion auf dem einschlägigen Rechtsgebiet noch nicht allgemein überzeugende Antworten gefunden wurden, wird man genauso wenig leugnen können wie die Tatsache, dass diese Rechtsfragen von Gerichten nichtsdestotrotz binnen angemessener, oft kurz bemessener Zeit, beantwortet werden müssen.89 Die teleologische Interpretation aus dem System der Methoden verbannen90 zu wollen, scheint also nicht die adäquate Antwort auf das Dilemma der Unzulänglichkeit der Sprache91 zu sein, denn „nach aller historischen Erfahrung besteht in den entwickelten menschlichen Gesellschaften ein starkes Bedürfnis danach, dass die Frage nach dem, was jeweils rechtens ist, im Rahmen des Möglichen rational kontrollierbar beantwortet wird, um tunlichst Gleichmäßigkeit und Voraussehbarkeit der Rechtsanwendung zu sichern“92. Die Gleichmäßigkeit und Vorhersehbarkeit der Rechtsanwendung würde durch die Verbannung der teleologischen Interpretation eben nicht gefördert werden.93 Was bei einer Verbannung dieser Methode bliebe, wäre nicht Raum für eine anderweit gesicherte Rechtserkenntnis, sondern vielmehr Leere. Und diese Leere wäre es, die die Dezision fördern würde. 85 Less, Von Wesen und Wert des Richterrechts, S. 7: „Denn Sprache ist ein Erzeugnis der Kunst.“ 86 Podlech, Juristische Fachsprache, S. 32. 87 Tammelo, Weiterplanung, S. 13. 88 Tammelo, Gerechtigkeit, S. 3. 89 So auch Pawlowski, Methodenlehre, S. 97, Rn. 182. 90 Hassemer, ZRP 2007, 213, 216: Dass die Auslegungsregel „wolkig“ ist, rechtfertige die Empfehlung, mit ihr vorsichtig und kritisch umzugehen, aber „beileibe nicht“, die Methode aus dem Kanon zu entfernen. 91 Hassemer, Rechtssystem und Kodifikation, S. 259, stellt fest, dass es offenbar widersinnig ist, entgegen den Erkenntnissen zur Vagheit und Porösität von Gesetzesbegriffen darauf zu beharren, der Richter müsse sich streng an das Gesetz halten. „Er kann es nicht.“ 92 Bydlinski, Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 9. 93 So hält auch Alexy, Theorie, S. 20, zwar die canones nicht für wertlos, ihre bekannten Schwächen schlössen es allerdings aus, sie als hinreichende Regeln zur Begründung juristischer Urteile anzusehen.

II. Die objektive und subjektive Auslegung von Gesetzen

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Ein weiteres, nicht von der Hand zu weisendes Problem ist, dass es bei einem Gesetz nicht stets den „einen“ Gesetzeszweck gibt. Denn ist die Rede von „dem“ Zweck des Gesetzes, kann sich dies auf verschiedene Arten von Zwecken beziehen. So können verschiedene Ebenen von Zwecken unterschieden werden, beginnend mit dem Zweck eines konkreten Gesetzestextes bis hin zum Zweck des gesamten Rechtssystems. Jede dieser verschiedenen Arten von Gesetzeszwecken besitzt ihre eigene Problematik und übt ihren eigenen Einfluss auf die Bedeutung des Gesetzestextes aus. Genauso wenig, wie es nur den „einen“ Zweck gibt, gibt es eine omnipotente Instanz, die „den“ Zweck bestimmen könnte. Es wird sich zeigen, dass jede Argumentation mit dem Gesetzeszweck letztlich eine Argumentation mit einer Hypothese ist. Damit mögen sich ihre Ergebnisse tatsächlich zwar der Falsifikation entziehen.94 Dennoch wirkt diese Argumentation, wenn sie denn reflektiert betrieben wird, der vorzeitigen, d.h. vor Ausschöpfung aller rationalen Argumente geübten, Dezision entgegen. Herzberg kritisiert an der teleologischen Auslegung, dass bei dieser das Abwägen, auf das es „in Wahrheit“ ankomme, verdeckt bliebe, „weil sonst der Anschein teleologischer Stringenz verloren ginge“.95 Würde die teleologische Auslegung hingegen offen und reflektiert betrieben, sei diese von einer wertend-systematischen Auslegung nicht mehr zu unterscheiden.96

II. Die objektive und subjektive Auslegung von Gesetzen Die Diskussion um den Zweck einer Norm beginnt schon bei der Frage, ob Gesetze „objektiv“ oder „subjektiv“ auszulegen seien. Wörter sind lediglich Vehikel für Vorstellungsinhalte. Je nachdem, wer wem gegenüber und in welchem Kontext ein Wort benutzt, kann dieses unterschiedliche Bedeutungen haben, weil es unterschiedliche Vorstellungsinhalte transportiert. Es stellt sich bezüglich der im Gesetz verwendeten Worte also die Frage, wessen Vorstellungshorizont der zu ermittelnde Sinn zu entnehmen ist. Grund hierfür ist, dass Gesetze, einmal erlassen, einer Historizität unterliegen, das Gesetz „altert“97 also. Naturgemäß bleiben die Ordnungsvorstel94 Hassemer, ZRP 2007, 213, 216: „Denn wer will ihm [gemeint ist der Richter] nachweisen, er habe den objektiven Sinn der Norm falsch bestimmt? (. . .) Das teleologische Kriterium verbirgt sich hinter der Stirn des Richters, und deshalb kann man an ihm nichts messen und nichts widerlegen. Man kann ihm nur die eigene Stirn bieten.“ 95 Herzberg, NJW 1990, 2525, 2527. 96 Ebd., S. 2527. 97 Habscheid, Über das Verhältnis Richter und Recht, S. 11.

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D. Die teleologische Interpretation

lungen des Gesetzgebers hinter dem tatsächlichen Fortschreiten der Lebenswirklichkeit zurück. Die Unterscheidung objektiver und subjektiver Auslegung wird in verschiedenem Sinne eingesetzt. Die Methoden können zunächst unmittelbar in den Kanon der anerkannten Auslegungsmethoden eingesetzt werden, die Auslegungsmittel werden dann wie folgt eingeteilt: Wortauslegung, Auslegung nach der Entstehungsgeschichte der Norm (historische oder subjektive Auslegung), Auslegung nach dem logischen und systematischen Zusammenhang, in dem die Norm steht und Auslegung nach dem objektiven Gesetzeszweck (teleologische oder objektive Auslegung).98 Daneben besteht die Möglichkeit, den Streit um die objektive Auslegung in die Erörterung des „Auslegungszieles“ zu verorten, die subjektive und objektive Auslegungslehre nicht in den Kanon der Auslegungsmethoden aufzunehmen.99 Danach lassen sich zwei „Arten“ der teleologischen Interpretation definieren: Eine „gesetzesteleologische Interpretation“, die nach den Absichten des Gesetzgebers fragt, und eine „rechtsteleologische Interpretation“, bei der der Richter von allgemeinen Rechtsprinzipien und von dem Grundsatz ausgeht, dass das Rechtssystem als funktionale Ordnung der heutigen Gesellschaft wirken soll.100 Bei der gesetzesteleologischen Interpretation wird sich der Richter dementsprechend an den Gesetzesmaterialien orientieren, bei der rechtsteleologischen Interpretation bedarf der Richter grundlegender Kenntnisse der Struktur und der Basisprinzipien des Rechtssystems sowie der sozialen Realität und der Wirkung des Rechts in der Gesellschaft. Dass beide der vorgenannten teleologischen Interpretationsansätze kritikwürdig sind, wird im Folgenden dargestellt. Es wird, wenn auch nur kurz101, ein Überblick über den Stand der Diskussion zur objektiven und subjektiven Auslegung und damit der Bestimmung des Ziels der Auslegung gegeben.

1. Die subjektive Auslegung Die subjektive Auslegung stellt auf den Willen, den Vorstellungsinhalt, der am Gesetzeserlass beteiligten Personen ab.102 In der absoluten Form ist 98

Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. III, S. 663. Ebd., S. 663. 100 Begriffliche Unterscheidung nach van Hoecke, Norm, Kontext, S. 215 ff. 101 Vgl. für eine detaillierte Darstellung zur objektiven und subjektiven Auslegung die umfassende Darstellung bei Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. III, S. 663 ff. 102 Münchener Kommentar/Säcker, Einleitung Rn. 116; Koch/Rüßmann, Begründungslehre, S. 180 ff.; Ebsen, Gesetzesbindung, S. 42 ff.; Looschelders/Roth, Methodik, S. 46, 62; Schoppmeyer, Juristische Methode, S. 273. 99

II. Die objektive und subjektive Auslegung von Gesetzen

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nach dieser Theorie die persönliche Vorstellung der am Gesetzesverfahren beteiligten Personen ausschlaggebend.103

2. Die objektive Auslegung Die objektive Theorie knüpft an den „Willen des Gesetzes“ an.104 BVerfGE 1, 299, 312 vom 21.05.1952105: „Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung. Der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift kommt für deren Auslegung nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können.“ Das Gesetz wird also als eigener Gegenstand mit eigener Dynamik106 verstanden, der aus sich heraus nach dem Erlass besteht, losgelöst von dem Regelungsanlass ist und daher selbst „schlauer“ sein kann als die, die es erlassen haben.107 Der BGH übernahm 103

BVerfGE 62, 1, 45. Vgl. die Darstellung bei Zippelius, Methodenlehre, S. 21 ff.; Palandt/Heinrichs, Einleitung vor § 1, Rn. 40: „Ein Gesetz auslegen heißt, seinen Sinn erforschen. Dabei kommt es nicht auf den subjektiven Willen des historischen Gesetzgebers an. Er lässt sich in der Regel auch gar nicht feststellen oder ist durch Änderung der Lebensverhältnisse bald überholt. Maßgebend ist der im Gesetzeswortlaut objektivierte Wille des Gesetzgebers, sog. objektive Theorie.“; Sauer, Methodenlehre, S. 294: „Die Frage ist nicht, was der einstige Gesetzgeber gewollt hat, sondern was (. . .) die tatsächlichen Normen zu wollen haben, was sie wollen sollen, wenn sie ihren Beruf erfüllen, das ist der Schwerpunkt auch des Auslegungsproblems.“ 105 Vgl. allerdings die Aussage des Bundesverfassungsgerichtes in einer neueren Entscheidung: Beschluss des BVerfG vom 11.06.1980 in BVerfGE 54, 277, 297 ff.: „Zumal bei zeitlich neuen und sachlich neuartigen Regelungen kommt den anhand des Gesetzgebungsverfahrens deutlich werdenden Regelungsabsichten des Gesetzgebers erhebliches Gewicht bei der Auslegung zu, soweit Wortlaut und Sinnzusammenhang der Norm Zweifel offen lassen. Über die erkennbare Regelungsabsicht darf die Auslegung in solcher Lage nicht hinausgehen.“ 106 Scholz, Die Rechtssicherheit, S. 46: „Sobald das Gesetz durch Veröffentlichung in die Welt getreten, hat es sich vom Gesetzgeber losgerissen.“ 107 Ganz nach William Shakespeare (1564–1616) aus Der Sturm, in der Übersetzung von Schlegel und Tieck, herausgegeben von L.L. Schücking. Rowohlt 1962, Akt II, Szene 1, S. 41: „Gonzalo: ‚Ihr habt richtiger gesprochen, als Eure Absicht war.‘ Sebastian: ‚Und ihr habt es gescheiter genommen, als ich dachte.‘“ Zitiert bei Bender, Probleme des Rechtsdenkens, S. 26. 104

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D. Die teleologische Interpretation

die genannten Formulierungen des BVerfG zunächst wörtlich in BGHZ 33, 321, 330 (07.07.1960), erkannte der Entstehungsgeschichte jedoch später stärkere Bedeutung zu in BGHZ 46, 74 (30.06.1966).108

3. Kritik an beiden Theorien Die Unzulänglichkeiten beider Theorien sind bekannt109, die Argumente pro und contra sind ausgetauscht110: Die rein subjektive Auslegung gelingt aus vielerlei Gründen nicht. Zunächst sind die Vorstellungen der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten nicht feststellbar, und zwar unabhängig davon, wie alt das Gesetz ist und wie vieler Materialien der Gesetzesausleger habhaft werden kann. Denn Vorstellungen sind Gedanken und die wahren 108 „Trotz mancher gegenteilig klingender Sätze hat die höchstrichterliche Rechtsprechung (. . .) immer wieder dann maßgeblich herangezogen, wenn aus ihr – und vor allem, wenn nur aus ihr – Wesentliches für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift zu entnehmen war. (. . .) Dabei ist wiederholt darauf hingewiesen worden, dass die Gesetzesmaterialien, vor allem die im Gesetzgebungsverfahren erfolgten Äußerungen der an dem Gesetzeswerk beteiligten Verfassungsorgane, die die mit der getroffenen Regelung verfolgten gesetzgeberischen Zwecke und die für sie maßgebenden Beweggründe hervortreten lassen, oft einen Anhaltspunkt, ja geradezu einen Beweis dafür erbringen, worin der Rechtfertigungsgrund für eine Vorschrift liegt, welchen Zweck man mit ihr verfolgt hat und welche Zweckvorstellungen auch heute noch die Auslegung bestimmen müssen, konkreter: welche wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse die Gesetzesverfasser vor Augen hatten, von welchem Rechtszustand man ausging und welchen Reformbestrebungen der Gesetzgeber Rechnung tragen wollte; m. a. W.: welchen Interessenkonflikt der Gesetzgeber hat ausgleichen wollen, und damit schließlich: auf welche Fallgestaltungen das Gesetz anwendbar sein soll.“ 109 Müller, Methodik, S. 298: „Der ‚Wille des Gesetzgebers‘ ist eine Chimäre. (. . .) Auch der ‚Wille des Gesetzes‘ ist ein Phantom, geht er doch von der sprachwissenschaftlich nicht mehr haltbaren Vorstellung einer vorgegebenen, dem Normtext innewohnenden und unter dem Anspruch der Richtigkeit feststellbaren Bedeutung aus.“; Looschelders/Roth, Methodik, S. 45 f.: „Da die Berufung auf ‚objektive‘ Auslegungsmaßstäbe letztlich stets auf ein Subjekt zurückführt und ein unmittelbares Abstellen auf den Willen der Mehrheit des Volkes in der durch das Grundgesetz konstituierten repräsentativen Demokratie unzulässig ist, spitzt sich der Meinungsstreit hinsichtlich der Maßstäbe der textexternen Auslegung im Kern auf die Frage zu, welchem verfassungsrechtlich legitimierten Organ die Kompetenz zustehen soll, diese Maßstäbe zu setzen: dem Gesetzgeber oder dem Richter. Hat man sich erst einmal von der irreführenden Fixierung auf die Alternative ‚objektive‘ oder ‚subjektive‘ Auslegung gelöst, so spricht alles dafür, dass der Wille des Gesetzgebers den Auslegungsmaßstab bilden muss.“; Rüthers, ZRP 2008, 48, nennt die objektive Auslegungsmethode ein „Instrument (. . .), wenn es um die Umdeutung von Gesetzen geht (. . .).“ Sie sei das Gegenteil von dem, was sie verspreche. 110 Honsell, Historische Argumente im Zivilrecht, S. 20; Rüßmann, Möglichkeit und Grenzen der Gesetzesbindung, S. 43: „Im Kampf um das Alleinvertretungsrecht mag keine der ‚Theorien‘ den Sieg davontragen.“

II. Die objektive und subjektive Auslegung von Gesetzen

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Gedanken der Beteiligten sind schlichtweg niemals zu greifen. Darüber hinaus stimmen die Vorstellungen der Beteiligten nicht überein. Vielmehr ist das jeweils verabschiedete Gesetz stets ein Kompromiss. Daneben gilt zu bedenken, dass die Gesetzesmaterialien in erster Linie darauf ausgerichtet sind, die am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten, insbesondere die Abgeordneten, zu überzeugen, nicht den später mit dem Gesetz befassten Richter zu unterrichten. Schließlich scheint sie auch unpraktikabel zu sein, denn sie trägt dem Bedürfnis der sozialen Entwicklung in der Rechtsfortbildung keine Rechnung.111 Außerdem kann der Wille des Gesetzgebers nicht ohne Berücksichtigung der nachfolgenden Rechtsentwicklung festgestellt werden. Denn der Gesetzgeber ist insofern permanent112, als er auch spricht, wenn er kein Recht setzt, sondern schweigt.113 Er schweigt womöglich beredt im Sinne von: Ich bleibe bei dem, was ich gesagt habe. Er kann auch ohne Änderung der Formen des Gesetzes dessen Inhalt ändern, etwa durch Willensäußerungen in anderen Gesetzen.114 Die objektive Auslegung bereitet insofern Schwierigkeiten, als nur Menschen Vorstellungen haben können, nicht aber Gesetze. Manche Anhänger dieser Theorie wollen auf rechtspolitische Zielvorstellungen oder Gerechtigkeitsauffassungen zurückgreifen, die von der Mehrzahl der Menschen der Gemeinschaft getragen werden115, nicht auf die der am Gesetzesprozess Beteiligten. Damit soll Objektivität sichergestellt werden. Ersichtlich problematisch ist dabei schon das Bestimmen der von der Mehrheit vermeintlich 111

Vgl. hierzu nur die treffende Anmerkung Bydlinskis, Grundzüge, S. 26, dass feststellbare historische Zwecke des Gesetzgebers, „etwa solche des Gesetzgebers der Nazizeit, im gegenwärtigen rechtlichen und faktischen Kontext eindeutig überholt sind“. 112 Woran die Frage anschließt, wer überhaupt der Gesetzgeber ist. Nach Thomas Hobbes ist dies nicht der, durch dessen Autorität das Gesetz zuerst geschaffen wurde, sondern der, durch dessen Autorität es weiterhin Gesetz bleibt. Englischer Text bei Somló, Grundlehre, S. 96. 113 Vgl. hierzu die anschauliche Argumentation des LG Mannheim, Urteil vom 8.2.2007 – 23 O 10/06, BeckRS 2007, 17486: Es war zu entscheiden, ob die Einladung zu einer Gesellschafterversammlung, zu der die Gesellschafter gemäß § 51 Abs. 1 GmbHG „mittels eingeschriebener Briefe“ eingeladen werden müssen, auch durch Einwurfeinschreiben erfolgen kann, wenn es zum Zeitpunkt des Erlasses der Norm diese Form des Einschreibens noch nicht gab. Das Gericht bejahte die Frage u. a. mit dem Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber – wissend um die neue Form des Einschreibens – den Wortlaut der Norm nicht entsprechend auf Übergabeeinschreiben eingeschränkt habe: „Da es seit 01.09.1997 zwei verschiedene Einschreibearten gibt, wäre es für den Gesetzgeber ohne weiteres nahe liegend gewesen, bei einer der seither zahlreich erfolgten Änderungen des GmbH-Gesetzes deutlich zu machen, dass entgegen dem Wortlaut nur eine bestimmte Art des Einschreibens zulässig sein soll.“ 114 Bartholomeyczik, Gesetzesauslegung, S. 45. 115 Zippelius, Methodenlehre, § 4 II, S. 22 ff.

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D. Die teleologische Interpretation

getragenen Gerechtigkeitsauffassung. Ferner schließt sich unweigerlich die Frage an, welcher Zeitpunkt für die Ermittlung der Ziel- oder Gerechtigkeitsvorstellungen maßgeblich ist. In Betracht kommen die Zeit des Erlasses des Gesetzes und der Zeitpunkt der Gesetzesanwendung. Schließlich wird kritisiert, dass diese Theorie zu leicht die geschichtsbedingte Entwicklung des Rechts verkenne.116 Im Ergebnis sei der dann ermittelte Wille des Gesetzes identisch mit dem Willen des Gesetzesinterpreten.117 Andere wollen im Rahmen der objektiven Auslegungstheorie auf den „vernünftigen Zweck“ des Gesetzes, gemeint ist das Prinzip der Regelung als vernünftiger Grund, abstellen, das ein „objektiv-teleologisches Kriterium“ sei.118 Er müsse dem Gesetzgeber nicht selbst bewusst gewesen sein, sondern könne auch erst nachträglich von der Wissenschaft herausgearbeitet werden.119 Die subjektive Theorie bedeutet für die teleologische Auslegung, dass der Zweck des Gesetzes maßgebend ist, den die Gesetzgeber mit dem Gesetz erreicht sehen wollten. Nach der objektiven Theorie ist der Zweck des Gesetzes der, der für die Mehrheit der Rechtsgemeinschaft konsensfähig war oder ist, je nachdem, auf welchen Zeitpunkt abzustellen ist, oder auch der „vernünftige Zweck“ des Gesetzes. Die Kritik an beiden Theorien in ihrer Reinform führt letztlich dazu, dass manche beide Theorien sinnvoll zu vereinen suchen120: „Im Ergebnis ist daher die sog. Subjektive Theorie, die den Willen des Gesetzgebers erforschen will, zu vereinigen mit der sog. Objektiven Theorie, die den Willen des Gesetzes zu erfassen sucht (. . .).“121

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Bartholomeyczik, Gesetzesauslegung, S. 44. Schoppmeyer, Juristische Methode, S. 274. 118 Larenz, Methodenlehre, S. 336; Koch/Rüßmann, Begründungslehre, S. 182 f. 119 Larenz, Methodenlehre, S. 332: „Indem der Auslegende zwar von den Zwecksetzungen des historischen Gesetzgebers ausgeht, diese aber in ihren Konsequenten weiter durchdenkt und die einzelnen Gesetzesbestimmungen an ihnen ausrichtet, geht er bereits über den als historisches Faktum verstandenen „Willen des Gesetzgebers“ und die konkreten Normvorstellungen des Gesetzesverfassers hinaus, versteht er das Gesetz in der ihm eigenen Vernünftigkeit.“ 120 Vogenauer, Auslegung, S. 29, stellt fest, dass die Rechtsprechung trotz ihres Bekenntnisses zur objektiven Theorie in der Praxis subjektive und objektive Auslegungsziele zu kombinieren scheine. 121 Sauer, Methodenlehre, S. 298; Bartholomeyczik, Gesetzesauslegung, S. 45 f.: „Erst die ausgewogenen Spannung beider Theorien schafft daher die rechten Erkenntnisquellen für den rechtspolitischen Zweck eines gesetzlichen Zustandes (. . .). (. . .) Wir sollten daher weder vom Willen des Gesetzgebers noch vom Willen des Gesetzes, sondern von seiner rechtspolitischen Zwecksetzung sprechen.“ 117

II. Die objektive und subjektive Auslegung von Gesetzen

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4. Objektive und subjektive Theorie in der Praxis In der Praxis, gemeint ist die Rechtsprechungspraxis, werden beide Theorien oftmals vermengt. Trotz des steten Bekenntnisses zur objektiven Theorie, folgen die Gerichte tatsächlich vorrangig der subjektiven Theorie122: Seiler kommt in seiner umfassenden empirischen Arbeit zur Methodik des BGH zu dem Ergebnis, dass der BGH lediglich die Grundsätze der so genannten Alten Hermeneutik nutzt. Das Instrumentarium der Auslegungslehre nach Savigny würde eingesetzt und um eine teleologische Auslegung ergänzt.123 Obgleich die objektive Auslegungstheorie mit dem Bundesverfassungsgericht befürwortet würde, würde sie nur ausnahmsweise vertreten.124 In diesem Sinne findet auch Fikentscher unter Nennung von Rechtsprechungsbeispielen der Zivilsenate und des Kartellsenates des BGH, dass der BGH zu der Frage der objektiven oder subjektiven Auslegung nicht eindeutig Stellung bezogen habe.125 Höpfner beklagt einen „methodischen Rückfall ins frühe 19. Jahrhundert“.126 Klug stellt fest, dass die subjektive Auslegung zwar nur Hilfsmittel im Rahmen der objektiven sein solle, sie als Hilfsmittel aber eine nicht unerhebliche Bedeutung habe.127

122 Münchener Kommentar/Säcker, Einleitung Rn. 116: „Die heute in der Rechtsprechung üblich gewordenen Formel vom Streben nach Erkenntnis des ‚objektivierten‘ Willens des Gesetzgebers zielt, wenn man die höchstrichterliche Rechtsprechung näher analysiert, in Wirklichkeit gleichfalls ab auf die Ermittlung des im Gesetz und in den Gesetzgebungsmaterialien zum Ausdruck gelangten realen Willens des historischen Gesetzgebers. Soweit von den Anhängern einer ‚objektiven‘ Auslegungstheorie das BVerfG in Anspruch genommen wird, wird dabei nicht beachtet, dass in der ganz überwiegenden Zahl seiner Entscheidungen die Argumentation aus der Entstehungsgeschichte und aus den Gesetzgebungsmaterialien den entscheidenden Gesichtspunkt für die Problemlösung liefert. Bei unbefangener Diagnose kann m. E. kein Zweifel daran bestehen, dass das BVerfG in praxi dem Willen des Gesetzgebers zum Sieg verhilft.“ 123 Seiler, Entscheidungsbegründungen, S. 23. 124 Ebd., S. 24; so auch Heusinger, Rechtsfindung, S. 96, Fn. 69: „Der BGH hat sich die Formel vom ‚objektivierten Willen des Gesetzgebers‘ zu eigen gemacht, sich aber bei der Ermittlung dieses objektivierten Willens doch (ebenso wie auch das BVerfG) immer wieder veranlasst gesehen, nach dem historisch feststellbaren Willen den Gesetzgebers zu fragen.“ 125 Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. III, S. 666 ff. 126 Höpfner, DÖV 2006, 820 f. 127 Klug, Juristische Logik, S. 153. Die objektive Auslegung habe deshalb mit Schwierigkeiten zu kämpfen, weil das Unternehmen der Rechtsfindung zwar die Gültigkeit absoluter teleologischer Axiome voraussetze, aber als menschliche Bestrebung keine Gewissheit über deren Inhalt zu erlangen vermöge. Auf die Anknüpfung an Gesetzgebungsakte würde man daher trotz deren Relativitätsmomentes nicht verzichten können.

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D. Die teleologische Interpretation

III. Der Wandel der Normsituation und seine Auswirkung auf die teleologische Auslegung Geht man davon aus, dass es ein Gesetz ohne Zweck nicht geben kann128, dass jedes Gesetz als gesellschaftliche Ordnungsregel „unvermeidlich“ einen bestimmten Zweck hat129, scheint die teleologische Auslegung immer Erfolg versprechend zu sein. Eine Problematik besteht jedoch dann, wenn es Gesetze ohne Zweck geben könnte, etwa in dem Fall, in dem der historische Zweck wegfällt. Habscheid findet für den Fall, in dem das Gesetz infolge von Zeitablauf „obsolet“ geworden ist, weil sich die tatsächlichen Verhältnisse so geändert hätten, dass der vom historischen Gesetzgeber verfolgte Zweck hinfällig geworden sei, dass eine Rechtsfindung „contra legem“ berechtigt sei, auch mit der Folge, dass das Gesetz ohne formelle Aufhebung unwirksam sei.130 Ein anwendbares, geltendes Gesetz ohne Zweck könne es entsprechend nicht geben. Als Beispiel nennt er ein Gesetz, das es aufgrund von Holzmangel verbot, im bündnerischen Hochtal Zäune mit Holz zu erstellen. Nachdem die Holzschäden so weit behoben wurden, dass Holz sogar wieder exportiert werden konnte, sollte das Gesetz auch ohne formelle Aufhebung unwirksam sein. In einem solchen Fall, in dem der „erkennbare“ Zweck also nicht mehr besteht, müsste eine teleologische Auslegung in der Konsequenz ausscheiden, und zwar und nur dann, wenn es ausschließlich einen Zweck, nämlich den „weggefallenen“ gäbe. Allerdings sind bei jeder Norm weitere (sowohl im Sinne von mehreren als auch umfassenderen) Zwecke denkbar. Solche, die von Anfang an bei Erlass des Gesetzes bestanden haben, solche, die sich erst über die Zeit „ergeben“ haben oder solche, die gar erst „entstanden“ sind, nachdem der ursprüngliche „erkennbare“ Zweck weggefallen ist. In dem oben beschriebenen Fall mag zwar der Anlass der Gesetzgebung, nämlich die Holzknappheit, weggefallen sein, doch kann das Gesetz noch immer einen denkbaren Zweck haben, der möglicherweise schon bei Erlass des Gesetzes bestand, jedoch von dem „erkennbaren“ Zweck zunächst verdeckt wurde, oder sich erst über die Zeit entwickelt hat. Es besteht zwar keine Holzknappheit mehr, möglicherweise kann aber das Gesetz aus anderen 128 Schmalz, Methodenlehre, S. 97: „Grundlegende Erkenntnis der Interessen- und Wertungsjurisprudenz ist, dass jede Rechtsnorm einen Zweck verfolgt, der sich aus der zugrunde liegenden Interessenlage und ihrer Bewertung durch den Gesetzgeber ergibt und der bei der Auslegung und Anwendung der Norm erhebliches Gewicht hat.“ 129 van Hoecke, Norm, Kontext, S. 195. 130 Habscheid, Über das Verhältnis Richter und Recht, S. 31.

IV. Die Funktionen des Rechts als Gesetzeszweck

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Gründen (klimatischen, handelswirtschaftlichen, touristischen etc.) seine Anwendung erfordern. Schließlich wäre die Konsequenz des Wegfalls des Gesetzes in oben beschriebenem Fall ohne Aufhebungsakt Chaos, denn niemand wüsste recht, ob der Anlass der Gesetzgebung nun wirklich weggefallen ist, oder noch nicht genügend Holz nachgewachsen ist. Larenz/Canaris sprechen vom „Wandel der Normsituation“, der zu einem Spannungsverhältnis führe, das erst dann zu einer Lösung – „im Wege einer veränderten Auslegung oder richterlichen Rechtsfortbildung“ – dränge, wenn die Unzulänglichkeit des bisherigen Gesetzesverständnisses evident geworden sei.131 Die neue Auslegung dürfe sich nur dann über den Zweck des Gesetzes hinwegsetzen, wenn der ursprüngliche Zweck unerreichbar oder gegenstandslos geworden sei. Wenn das Gesetz einen anderen, vernünftigen Zweck nicht erfüllen könne, sei es unanwendbar geworden, für diesen „Extremfall“ gelte der Satz: „cessante ratione legis cessat lex ipsa“.132

IV. Die Funktionen des Rechts als Gesetzeszweck Stets immanente Zwecke eines jeden Gesetzes könnten sich aus den allgemeinen Funktionen des Rechts ergeben. Der weiteste Zweck einer jeden Regel dürfte die Beschränkung willkürlicher Gewaltanwendung innerhalb der sozialen Gruppe sein. Ist also ein Gesetz Teil des Rechts, dann hat es, genauso wie das Recht, stets eine Funktion und nimmt damit auch an seinem Zweck teil. Man kann innerhalb der Funktionen des Rechts dann zwischen den „Aufgaben“ und den „Effekten“ des Rechts unterscheiden.133 Während es bei den „Aufgaben“ um die angestrebten Ziele geht, die mit der Implementierung der Norm in das Normsystem verbunden sind, sind mit den „Effekten“ die sozialen Effekte gemeint, die jenseits der rationalen Planung liegen. Als Funktion des Rechts kommt beispielsweise eine formale Ordnungsfunktion zur Verhinderung von Chaos in Betracht.134 Recht hat damit die „Lenkungsaufgabe innerhalb des Gemeinwesens“135. Es hat ferner eine Konservierungsfunktion, also die Funktion, die jeweilige Staats- und Gesellschaftsordnung zu stabilisieren.136 Allgemein ist Recht ein Instrument der 131 132 133 134 135 136

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 171. Ebd., S. 171 f. unter Anführung zweier Beispiele. Frühauf, Legitimation, S. 102. Ebd., S. 102 f. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 8. Frühauf, Legitimation, S. 104 f.; Horn, Rechtswissenschaft, S. 16.

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D. Die teleologische Interpretation

staatlichen Sozialgestaltung.137 Festzuhalten bleibt, dass Recht Funktionen erfüllt und damit auch stets einen Zweck verfolgt. Damit hat auch jedes Gesetz als Teil des Rechts mindestens einen Zweck. Allerdings handelt es sich bei „diesem“ Zweck nicht um einen solchen, der gemeint ist, wenn man von „dem Zweck“ oder auch „den Zwecken“ im Rahmen der teleologischen Auslegung spricht. Eine Auslegung anhand des Zweckes „Stärkung der Staats- und Gesellschaftsordnung“ wird kaum jemals zielführend sein.

V. Erkenntnisquellen des Zwecks Von überragender Bedeutung für die Auslegung anhand des Gesetzeszweckes ist die Frage, wie der Zweck ermittelt werden kann, also die Frage, welche Quellen zur Zweckermittlung herangezogen werden können. Damit zusammen hängt die Frage, ob es, vergleichbar der Diskussion um die verschiedenen Auslegungsmethoden, eine Hierarchie innerhalb dieser Quellen gibt. Im Folgenden werden die in der Literatur genannten Erkenntnisquellen des Zweckes dargestellt. Sodann werden die in der Rechtsprechung tatsächlich genutzten Quellen basierend auf dem Untersuchungsergebnis dargestellt. Nur kurz soll anschließend die Problematik im Zusammenhang mit dem Verweis auf vorhergehende Rechtsprechung dargestellt werden. Es handelt sich hierbei um die Frage, inwieweit vorhergehende Rechtsprechung, in welcher der Gesetzeszweck benannt wurde, also eine Quelle zur Gewinnung des Gesetzeszweckes ist, verbindlich von dem auslegenden Gericht zu beachten ist.

1. Erkenntnisquellen nach der Literatur Einfluss darauf, welche Quellen in der Literatur zur Zweckfindung im Rahmen der teleologischen Interpretation genannt werden, hat die Ansicht des jeweiligen Autors zu der Frage, ob der subjektiven oder der objektiven Auslegung zu folgen sei. Wer nämlich die subjektive Auslegung ablehnt, wird den Willen des Gesetzgebers, der etwa aus den Gesetzesmaterialien zu entnehmen sein könnte, bestenfalls nur insoweit in Betracht ziehen, als die Gesetzesmaterialien Hinweise auf den objektiven Zweck geben. Exemplarisch werden die Ansichten einiger Autoren zu der Frage, woraus der Gesetzeszweck zur teleologischen Interpretation gewonnen werden könne und in welchem Verhältnis diese Quellen zueinander stehen, dargestellt.

137

Badura, Staatsrecht, S. 5.

V. Erkenntnisquellen des Zwecks

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a) Larenz Larenz vertritt, wenn auch unter Einschränkungen138, die objektive Auslegungstheorie. Dies veranlasst ihn dazu, lediglich „objektiv-teleologischen Kriterien“ Bedeutung bei der Auslegung nach Sinn und Zweck beizumessen.139 „Objektiv-teleologische Kriterien“ seien solche, die nicht dem positiven Recht, sondern lediglich dem immanenten Sinn, sei es des Rechts überhaupt, sei es eines bestimmten Rechtsinstituts oder Regelungsbereichs, entnommen sind. Die Zwecke, die der Gesetzgeber durch das Gesetz zu verwirklichen suche, seien in vielen, wenn auch nicht allen Fällen, objektive Zwecke des Rechts, wie die „Friedenssicherung“ und „gerechte Streitentscheidung“. Unter den objektiv-teleologischen Auslegungskriterien, die sich aus den objektiven Zwecken des Rechts, vornehmlich aus dem Gedanken der Gerechtigkeit, ergäben, komme dem Prinzip der Gleichbehandlung des Gleichartigen eine hervorragende Bedeutung zu. Der Vermeidung von Wertungswidersprüchen diene die Ausrichtung an „rechtsethischen Prinzipien“ wie dem Prinzip des Vertrauensschutzes und dem Prinzip des Einstehens für Unzulänglichkeiten des eigenen Geschäftskreises, dem Prinzip des Minderjährigenschutzes und den Verfassungsprinzipien.140 Das jeweilige Rechtsprinzip muss dem Gesetzgeber selbst nicht von vornherein bewusst gewesen sein. Dennoch räumt Larenz ein, dass dort, wo ein Rückschluss aus dem Sinnzusammenhang der Regelung auf den Sinn der einzelnen Regel (im Sinne der einfachen Anwendung des „hermeneutischen Zirkels“) zur Bestimmung des Zwecks nicht ausreiche, es eines weiteren „Bezugsrahmens“ bedürfe.141 Dieser könne sich beispielsweise aus den Umständen der Entstehung der Regelung und der Situation, die der Gesetzgeber vor Augen hatte, ergeben, sofern diese Regelungszusammenhänge durchgehend einen bestimmten „Sinn“ erkennen ließen.142

138 Larenz, Methodenlehre, S. 318: „Ziel der Gesetzesauslegung kann demnach letztlich zwar nur die Ermittlung des heute rechtlich maßgeblichen, also eines normativen Sinnes des Gesetzes, sein. Der rechtlich als maßgeblich zu erachtende Sinn des Gesetzes ist aber nur unter Berücksichtigung auch der Regelungsabsichten und der konkreten Normvorstellungen des historischen Gesetzgebers, keinesfalls unabhängig davon festzustellen.“ 139 Ebd., S. 333. 140 Ebd., S. 336. 141 Larenz, Die Sinnfrage, S. 418. 142 Ebd., S. 418.

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D. Die teleologische Interpretation

b) Schmalz Auch Schmalz folgt der objektiven Auslegungstheorie. Nach ihm ergibt sich der Zweck des Gesetzes aus der Interessenlage, die es herauszuarbeiten gelte, die „sich häufig aber nur mühsam erschließen“ lasse.143 Er erkennt an, dass für die Erfassung des Normzweckes und die Bewertung der Interessenlage oft die nötigen Anhaltspunkte fehlten, was weiter dadurch kompliziert würde, dass der „Normzweck“ meist eine Mehrzahl von Zwecken erfasse. Hierzu gebe es kein zuverlässig funktionierendes Prüfungsprogramm, es könnten nur einzelne Vorgaben und eine grobe Linie zur Berücksichtigung aufgezeigt werden. Sie zusammenzufügen bleibe Aufgabe im Einzelfall. Zunächst könne der (Haupt-)Zweck eines Gesetzes ausdrücklich bestimmt sein, wie beispielsweise in den ersten Paragrafen144 des Umweltrechts.145 In den anderen Fällen ergebe sich der Gesetzeszweck aus der dem Gesetz vorgegebenen Interessenlage und ihrer gesetzlichen Regelung. Die Regelung sei den vom Gesetz geforderten Voraussetzungen und der daran geknüpften Rechtsfolge zu entnehmen. Ihr liege eine Bewertung der verschiedenen Interessen zugrunde, die weitgehend mit dem Gesetzeszweck identisch seien. Die Interessenlage werde ferner von der sozialen Realität geprägt, die vom Gesetz vorgefunden werde. Unter Verwendung der Norm und der sozialen Realität entnommenen Erkenntnis sei diejenige Auslegung auszuwählen, bei der der Normzweck am ehesten verwirklicht würde.146 Die Beschreibung dessen, wie die Interessenlage oder die soziale Realität praktisch zu ermitteln seien, fehlt. Ließe sich mit Hilfe der „bisher herangezogenen speziellen Gesetzeszwecke“ eine Entscheidung nicht finden, sei die Argumentationsbasis auf die gesamte Rechtsordnung zu erweitern, zu der die Rechtsprinzipien gehörten: Verantwortlichkeit für schuldhaftes Verhalten, Prävention und Sühne als Zwecke des Strafrechts, Vertrauen auf abgegebene Erklärungen und auf sonstiges Verhalten, die Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck, die Gewährleistung von Rechtssicherheit. Noch allgemeiner formuliert er, dass jede Norm so auszulegen sei, dass sie Frieden

143 Schmalz, Methodenlehre, S. 97; Das Werk von Schmalz richtet sich an Studenten der Rechtswissenschaft und ist in Teilen mit Hinweisen zur praktischen Lösung von Fällen versehen. Obgleich es daher nicht zu den Methodenstandardwerken gerechnet wird, ist es dennoch für die Zwecke dieser Arbeit geeignet. Es ist insbesondere aufschlussreich zu der Frage, was sich Studenten im Selbststudium zur Methodik aneignen können. 144 Vgl. nur § 1 BImSchG, § 1 AtG, § 1 ChemG, § 1 KrW-/AbfG, § 1 BBodSchG, § 1 PflSchG und § 1 TierSchG. 145 Schmalz, Methodenlehre, S. 98. 146 Ebd., S. 99.

V. Erkenntnisquellen des Zwecks

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stiftet und Gerechtigkeit schafft.147 Schließlich sei eine Folgenbetrachtung anzustellen. Dabei sei zunächst eine Folgenprognose zu erstellen, sodann seien die Folgen zu bewerten. Ein zwingendes Folgenargument sei ein argumentum ad absurdum (also der Schluss von einem absurden Ergebnis auf die falsche Auslegung). Sofern ökonomische Aspekte betroffen seien, seien diese genau so einzubeziehen, wie etwaige Aspekte der Praktikabilität. Schmalz erlaubt aus seinen vorstehenden Überlegungen den Schluss, dass im Rahmen der teleologischen Auslegung jedes Argument verwertbar sei, sofern es sachlich sei und dem Gesetzeszweck nicht zuwiderlaufe.148 Als Anhänger der objektiven Auslegungstheorie verweist Schmalz ersichtlich nicht auf die Gesetzesmaterialien. Die Einbeziehung dieser zu Auslegungszwecken behandelt er im Rahmen des „Auslegungselementes der Entstehungsgeschichte“.149 Der Zweck soll dort, wo er nicht – etwa in einem einleitenden Paragrafen – statuiert ist150, aus dem Gesetz selbst ermittelt werden anhand der Interessen, die mit dem Gesetz verfolgt werden. Damit erscheint letztlich tatsächlich jedes Argument im Rahmen der teleologischen Auslegung verwertbar. c) Zippelius Zippelius vertritt eine vermittelnde Ansicht zwischen der subjektiven und der objektiven Auslegungstheorie.151 Nach Zippelius liefert in der Regel die Vor- und Entstehungsgeschichte des Gesetzes, also das „historische Auslegungskriterium“, wichtige Hinweise auf den Zweck, der mit einem Gesetz verfolgt wird.152 Eine Unterscheidung zwischen einer entstehungsgeschichtlichen (genetischen) Komponente und der rechtlichen Tradition, in die ein Gesetz sich einreiht, lehnt er ab. Entstehungsgeschichtliche Hinweise auf den Zweck eines Gesetzes ergäben sich insbesondere aus den Gesetzesmaterialien, „d.h. aus der Gesetzesbegründung und den Protokollen der Gesetzesverhandlungen“, die bei der Entstehung des Gesetzes anfielen.153 Sofern in diesen Vorerwägungen zum Gesetz Gerechtigkeitsvorstel147

Ebd., S. 100. Ebd., S. 103. 149 Ebd., S. 96. 150 Unerörtert bleibt, oder der ggf. im Gesetz genannte Zweck dann schlechthin verbindlich sei. 151 Zippelius, Methodenlehre, § 4 II, S. 24: „Folglich sind in einer repräsentativen Demokratie die Ziel- und Zweckmäßigkeitsentscheidungen des Gesetzgebers so zu interpretieren, wie dieser sie als Repräsentant der in der Gemeinschaft konsensfähigen Vorstellungen denken musste oder wenigstens denken durfte.“ 152 Ebd., § 10 II S. 50. 153 Ebd., § 10 II S. 51. 148

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lungen und rechtspolitische Ziele zum Ausdruck kämen, die mehrheitlich konsensfähig sind, sei es legitim, sie als wichtige Argumente für die Wahl einer bestimmten Gesetzesauslegung in Rechnung zu stellen. Nicht zuletzt ergäben sich Hinweise auf den Gesetzeszweck aus dem Gesetz selbst, z. B. aus der Präambel oder aus dem sonstigen Kontext, etwa auch aus dem Standort der Norm im äußeren System des Gesetzes, wodurch man zugleich das Feld der systematischen Auslegung beträte. Zippelius stellt fest, dass vorgenannte Kriterien jedoch nicht geeignet seien, den Zweck des Gesetzes exakt zu bestimmen. Welche Ziele das Gesetz verfolge, sei aus ihm selbst und seiner Entstehungsgeschichte meist nur in „mehr oder minder unscharfen Umrissen“ zu entnehmen.154 Eine hierarchische Einordnung der Quellen zur Bestimmung des Gesetzeszweckes nimmt er nicht vor. d) Bartholomeyczik Bartholomeyczik sucht die objektive und die subjektive Auslegung zu vereinen. Er lehnt es genauso ab, vom Willen des Gesetzgebers zu sprechen wie vom Willen des Gesetzes. Er bevorzugt den Begriff der rechtspolitischen Zwecksetzung155 und wirft sodann die Frage auf, welches die Mittel zur Erkenntnis der rechtspolitischen Zwecksetzung seien. Zunächst seien die berührten Interessen festzustellen, womit alle privaten und öffentlichen Interessen, Rechtswerte und Richtigkeitsgedanken gemeint seien, die die gesetzliche Regelung berühren, da diese der Gesetzgeber betrachte, bevor er seine Willensentscheidung zum Gesetz erhebt. Diese seien sodann zu gewichten, wobei nicht die individuelle Lage der Beteiligten des Rechtsstreits zu berücksichtigen sei, sondern die abstrakt-generelle Lage der Gemeinschaft. Sodann wirft Bartholomeyczik die Frage auf, woraus sich der rechtspolitische Zweck einer gesetzlichen Regelung mit seiner Zielsetzung ergibt. Danach kämen als erste Erkenntnisquelle die Gesetzesmaterialien und amtlichen Begründungen in Betracht.156 Die Materialien ließen meist nur den Grund, öfters auch den Anlass einer Gesetzgebung erkennen, weniger ihren Zweck, auf den es für die Auslegung ankäme. Die Gesetzesmaterialien seien daher nur insoweit zu berücksichtigen, wie die rechtspolitische Zwecksetzung im Gesetz einen erkennbaren Ausdruck gefunden habe, sei er auch noch so unvollkommen. Je jünger das Gesetz sei, desto wertvoller seien seine Gesetzesmaterialien. „Wertvoller“ noch sei allerdings die historische Interpretation, also die Auslegung aus der geschichtlichen Entwicklung der Regelung, ein Vergleich mit der früheren Gesetzgebung zur gleichen Frage, der bis zum 154 155 156

Ebd., § 10 II S. 51. Bartholomeyczik, Gesetzesauslegung, S. 46. Ebd., S. 52.

V. Erkenntnisquellen des Zwecks

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römischen, gemeinen, preußischen, sächsischen oder französischen Recht zurückgehen könnte.157 „Wertvolle Fingerzeige, aber nur mitunter“, gebe auch die Rechtsvergleichung, sei es, dass ein fremdes Recht die gleiche Rechtsfrage gleich, sei es, dass es sie anders regele.158 Die Rechtsvergleichung sei allerdings für die Gesetzgebung wertvoller als für die Gesetzesanwendung. Schließlich sei der „denkgesetzliche (systematische oder logische) Zusammenhang“ der Vorschrift mit den übrigen gesetzliche Vorschriften und der gesamten Rechtsordnung als Grundlage für die Forschung nach den berührten Belangen, ihrer Wertung und dem rechtspolitischen Zwecksetzung zu ermitteln.159 Bartholomeyczik stellt ersichtlich eine Hierarchie auf, wenn auch nur eine vage, unvollkommene. Am wertvollsten ist danach die Auslegung nach der geschichtlichen Entwicklung. Obgleich „erste Erkenntnisquelle“ kommen sodann die Gesetzesmaterialien in Betracht. Die systematische Auslegung ist ein „wichtiges“ Arbeitmittel160, lediglich wertvolle Fingerzeige gibt die Rechtsvergleichung. e) Kramer Kramer spricht sich für die „objektiv-teleologische“ Methode aus, wonach der Zweck der Norm nach heutigem Wertungshorizont – vor allem im Kontext der aktuellen Gesetzeslage – zugemessen werde solle.161 Dennoch darf seine Auffassung als vermittelnd zwischen der „subjektiv-teleologischen“ Methode und der „objektiv-teleologischen“ Methode verstanden werden, denn er gibt an, dass die Zweckvorstellungen des historischen Gesetzgebers für den Interpreten auch heute noch zu beachten seien, wenn sich nicht nachweisen ließe, dass sie aufgrund neuerer Gegebenheiten obsolet seien.162 Bei der Suche nach dem Gesetzeszweck habe der Interpret beim Gesetzestext zu beginnen, wobei gleichsam im hermeneutischen Zirkel präzisierende Argumente für die Fixierung des Normsinns zu Tage zu fördern seien. Zu beachten sei aber auch der Kontext der Norm, womit der Gesamtzusammenhang des Gesetzes und letztlich der gesamten Rechtsordnung gemeint sei. „In nicht wenigen Fällen geben die Gesetzesmaterialien entscheidende Aufschlüsse über die hinter einer Anordnung stehende (und weithin überzeugende) Zwecküberlegung.“163 Schließlich solle sich der In157 158 159 160 161 162 163

Ebd., S. 53. Ebd., S. 60. Ebd., S. 62. Ebd., S. 62. Kramer, Methodenlehre, S. 131. Ebd., S. 131. Ebd., S. 133 f.

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terpret bei seiner Bemühung, die ratio legis „dingfest“ zu machen, an „bewährter Lehre“ und an Präjudizien164 orientieren.165 Nur wenn all dies nicht zur Bestimmung des Zweckes ausreichend sei, müsse der Interpret eine offen zu legende Eigenwertung treffen, die sich am „Vernünftigsten“ zu orientieren habe. Kramer stellt sogleich klar, „dass eine solche Eigenständigkeit der Wertung unvermeidlicherweise ergebnisorientiert und vorverständnisgeprägt“ sei.166 Es bleibt festzuhalten, dass Kramer Teile des hermeneutischen Zirkels in die teleologische Auslegung verschiebt und diesen um drei Elemente erweitert. Dabei sieht es so aus, als gehe Kramer von einer Hierarchie der zu konsultierenden Quellen aus: Wortlaut, Systematik, genetische Quellen (Gesetzesmaterialien), bewährte Lehre und Präjudizien, Eigenwertung. Schon hier soll erwähnt werden, dass Kramer fast genau die Quellen zur Zweckgewinnung nennt, derer sich der BGH tatsächlich zur Zweckgewinnung bedient. Nicht genannt sind lediglich die historischen Quellen, also ein Vergleich der „alten“ mit der „neuen“ Rechtslage. f) Horn Horn widmet der praktisch relevanten Frage, wie der Regelungszweck des Gesetzes (ratio legis) zu finden sei, nur einen knappen Abschnitt in seiner Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie.167 Darin gibt er zu konsultierende Quellen an, ohne jedoch eine Quellenhierarchie aufzustellen. Der Gesetzeszweck müsse teils anhand der Motive des historischen Gesetzgebers („Gesetzgebungsmaterialien; rechtspolitische Literaturdebatte zur Zeit des Gesetzgebers usw“), teils aus systematischen Überlegungen ermittelt werden. Wie diese Überlegungen auszusehen hätten, teilt Horn nicht mit. Ferner müsse der Regelungszweck auch aus der gegenwärtigen Rechtsliteratur ermittelt werden, „in der sich auch ein Wandel der Zweckvorstellung spiegeln kann“.168 Horn scheint damit nicht nur einer vermittelnden Theorie zwischen der „objektiv-teleologischen“ und der „subjektiv-teleologischen“ Theorie zu folgen, sondern gibt gleichsam zu verstehen, dass Gesetzeszwecke wandelbar sind. Er fordert jedoch, dass es für den Regelungszweck einen Anhaltspunkt im Gesetzestext geben müsse, und zwar entweder in dem Text der auszulegenden Norm selbst oder in einer anderen Norm, die mit der anzuwendenden Norm in einem Sinnzusammen164

Nicht erörtert ist, woran sich die Präjudizien selbst orientieren sollten bzw. könnten. 165 Kramer, Methodenlehre, S. 134. 166 Ebd., S. 134. 167 Horn, Rechtswissenschaft, S. 125. 168 Ebd., S. 125.

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hang steht. Er lässt auch hier unerörtert, was genau unter einer Norm zu verstehen sei, die mit der anzuwendenden Norm „in einem Sinnzusammenhang“ stünde. Horn fordert, dass der Gesetzeszweck auch angeben müsse, auf welche Weise und in welchem Umfang der Regelungszweck verwirklicht werden solle. Auch hier bleibt unerörtert, wie diese Forderung umzusetzen sei. Schließlich, jedoch als Ausnahme, könne sich die teleologische Auslegung auch gegen den Wortlaut einer Norm durchsetzen. Horn nennt also als Quellen zur Zweckermittlung die Gesetzgebungsmaterialien sowie allgemein und undifferenziert die Materialien der Literaturdebatte zur Zeit der Gesetzgebung, ferner die Systematik, den Gesetzestext und die gegenwärtige Rechtsliteratur. Dass zu der gegenwärtigen Rechtsliteratur auch Gerichtsentscheidungen gehören mögen, könnte angenommen werden, da Horn eingangs in seinem Werk darauf hinweist, dass veröffentlichte Entscheidungen in großem Umfang bei der rechtlichen Beurteilung eines konkreten Falles herangezogen würden169. Wie sich aus der Darstellung der Ansichten der behandelten Autoren ersehen lässt, gibt es in der juristischen Literatur keine allgemein gängige Ansicht dazu, wie der Gesetzeszweck einer Norm aufzufinden sei. Auch lässt sich, insbesondere angesichts der wenigen konkreten Aussagen zu den zu konsultierenden Quellen, keine vorherrschende Meinung dazu herausarbeiten, welche Quellen zu konsultieren seien. Gleiches gilt für die Frage, ob vorrangig die eine mögliche und sodann, bei deren Unergiebigkeit, die andere mögliche Quelle zu konsultieren sei. Ein gängiges Hierarchieprogramm fehlt also zu dieser Frage genauso, wie zu der Frage, welche Auslegungsmethode in welchem Fall genutzt werden sollte. Gemein haben die angeführten Autoren jedoch, dass sie, mit welcher Gewichtung auch immer, sämtliche derzeit bekannten und denkbaren Quellen zur Zweckfindungen nennen und nicht die eine oder andere kategorisch ausschließen, auch wenn sie sich selbst zu den Vertretern einer Auslegungstheorie zuordnen lassen, von deren Vertretern eine entsprechende Argumentation nicht sogleich erwartet werden muss (z. B. Argumente mit den Gesetzesmaterialien bei grundsätzlich objektiver Auslegungstheorie). Es gibt entsprechend große Spielräume bei der Zweckermittlung, die auf der unterschiedlichen Gewichtung der verschiedenen Quellen beruhen, sowie auf der Wahl der Methode zur Ermittlung des Gesetzeszwecks im Einzelfall.

169

Ebd., S. 19.

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D. Die teleologische Interpretation

2. Erkenntnisquellen in der Rechtsprechung Das Gleiche gilt für die Rechtsprechung. Es konnte anhand der ausgewerteten Entscheidungen eine Zuordnung zu verschiedenen „Quellarten“ getroffen werden, die den Quellarten entspricht, die auch sonst zur Auslegung außerhalb der teleologischen Interpretation herangezogen werden. Bei ihnen handelt es sich im um folgende, wobei eine hierarchische Wertung damit nicht verbunden sein soll: a) Genetische Quelle In Betracht kommen zunächst die Gesetzesmaterialien und die amtlichen Begründungen.170 Dies sind beim BGB insbesondere die Motive zum 1. Entwurf, die Protokolle zum 2. Entwurf und die Denkschrift zur Reichstagsvorlage.171 In Betracht kommen ferner die „amtlichen Begründungen“, die, sofern vorhanden, zumeist in den Gesetzblättern veröffentlicht sind. Sie sind nach dem Prinzip eines allgemeinen und besonderen Teiles (Einzelbegründungen) aufgebaut. Daneben kommen Äußerungen von Abgeordneten oder Regierungsmitgliedern im Parlament in Betracht genauso wie Vorlagen der Ausschüsse und deren Beratungsprotokolle sowie Protokolle von Plenarsitzungen.172 Hierbei handelt es sich um „genetische“ Quellen. Gemeint ist damit, dass die Quellen „Nicht-Normtexte“ sind.173 Im Rahmen dieser Quelle entspinnt sich auch der akademische Streit über die Beachtlichkeit von Zweckerklärungen in Gesetzesmaterialien und die Frage nach der Bindungskraft der einschlägigen Zweckerklärungen.174

170 Bartholomeyczik, Gesetzesauslegung, S. 44: „Sie kommen als erste Erkenntnisquelle in Betracht.“; Larenz, Methodenlehre, S. 344: „Regelungsabsicht und Zwecke des Gesetzgebers lassen sich ermitteln aus der historischen Situation, dem Anlass der Regelung, aus Absichtserklärungen des Gesetzgebers, einer amtlichen Begründung, sowie aus dem Inhalt der Regelung selbst, soweit diese eindeutig zweckgerichtet ist.“ 171 Synopse bei Mugdan, Gesamte Materialien zum BGB, Berlin 1893; Bartholomeyczik, Gesetzesauslegung, S. 53, weist darauf hin, dass bei den Motiven zum BGB Vorsicht zu walten habe, denn sie hätten der Reichstagskommission nicht vorgelegen; Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 172 Redeker/Karpstein, NJW 2001, 2825, 2826. 173 Vgl. hierzu die begriffliche Unterscheidung bei Müller, Methodik, S. 245. 174 Vgl. hierzu Koch/Rüßmann, Begründungslehre, S. 212; Die Verbindlichkeit des „Willens des Gesetzgebers“ für den Richter bei der Auslegung ablehnend: Germann, Probleme, S. 79.

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b) Historische Quelle Darüber hinaus kommt eine Bestimmung des Zweckes in Betracht, die sich an der geschichtlichen Entwicklung der Regelung orientiert. Diese Quellen sind „historische“ Quellen. Verglichen wird dabei die frühere Gesetzeslage mit der heutigen anhand von Normvorläufern als Antwort auf die Frage, was denn früher gewesen sei. Bei dem Vergleich der alten mit der neuen Rechtslage sollen sich die Gründe offenbaren, die Anlass für die Gesetzesänderung waren. Gesucht wird also z. B. nach dem Missstand, den es zu beseitigen galt („mischief rule“). Der Zweck des neuen Gesetzes kann danach darin bestehen, dem so benannten Misstand Abhilfe zu schaffen. c) Einleitender Paragraf als Quelle Gerade in jüngeren Gesetzen findet man teilweise den Zweck in einem einleitenden Paragrafen, zumeist dem ersten, ausdrücklich niedergelegt oder auch in einer Präambel.175 Ob der dort genannte Zweck auch wirklich der ist, um den es geht, könnte allerdings hinterfragt werden.176

175 Vgl. hierzu nur den § 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3198): „Zweck dieses Gesetzes ist es, durch technologieneutrale Regulierung den Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation und leistungsfähige Telekommunikationsinfrastrukturen zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten.“, sowie § 1 Absatz 1 des Umweltinformationsgesetzes vom 22. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3704): „Zweck dieses Gesetzes ist es, den rechtlichen Rahmen für den freien Zugang zu Umweltinformationen bei informationspflichtigen Stellen sowie für die Verbreitung dieser Umweltinformationen zu schaffen.“ 176 So z. B. der in § 1 des Buchpreisbindungsgesetzes genannte „Zweck des Gesetzes“: „Das Gesetz dient dem Schutz des Kulturgutes Buch. Die Festsetzung verbindlicher Preise beim Verkauf an Letztabnehmer sichert den Erhalt eines breiten Buchangebotes. Das Gesetz gewährleistet zugleich, dass dieses Angebot für eine breite Öffentlichkeit zugänglich ist, indem es die Existenz einer großen Anzahl von Verkaufsstellen fördert.“ Es fragt sich, ob es sich bei der Formulierung überhaupt um Zweckbestimmungen handelt (dafür unter Verweis auf die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/9196 S. 8 Zimmer, WRP 2004, 330 und Franzen/Wallenfels/Russ, Preisbindungsgesetz, § 1, Rn. 1 ff.). Woher kann der Gesetzgeber aber wissen, dass das Gesetz etwas gewährleistet? Die Gesetzesmaterialien sprechen in der Einzelbegründung von dem § 1 als „Präambel zu den nachfolgenden Regelungen“, BT-Drucks. 14/9196 S. 9.

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D. Die teleologische Interpretation

d) Systematik als Quelle Ferner kann auch der Standort einer Norm Aufschluss über den Zweck liefern, womit die Systematik des Gesetzes eine Erkenntnisquelle hinsichtlich des Zweckes sein kann. Hiermit kann der Standort der auszulegenden Norm innerhalb des Gesetzes selbst gemeint sein, etwa, ob die Norm im allgemeinen oder besonderen Teil des Gesetzes steht, ob sie innerhalb oder außerhalb eines bestimmten Themenkomplexes steht. Aber auch der Standort des ganzen Gesetzes innerhalb eines Normgefüges kann Aufschluss über den Zweck der Norm liefern. Schließlich kann auch die Zuordnung zu einem bestimmten Rechtsgebiet, etwa dem öffentlichen Recht oder dem Strafrecht, in Betracht gezogen werden. e) Vorhergehende Rechtsprechung als Quelle Schwierig zu beantworten ist die Frage, ob auch die Übung, also die Wiederholung gleicher oder ähnlicher rechtlicher Akte durch die Staatsorgane, insbesondere die Gerichte, zur Rechtsquelle werden kann. Gemeint ist insbesondere, ob die Zweckbestimmung in einer vorhergehenden Entscheidung als Erkenntnisquelle zur Zweckbestimmung in einer späteren Entscheidung in Frage kommt. Wie sich im Folgenden zeigen wird, muss diese Frage nach der Auswertung der Entscheidungen bejaht werden. Interessant, jedoch im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter zu erörtern, ist daran anknüpfend die Frage, ob dies um der Zeit- und Arbeitsersparniswillen der Fall ist, oder weil anderenfalls „das Gleiche Maß“ verloren ginge, woraus nach Larenz/ Canaris „größte Rechtsunsicherheit die Folge sein würde“.177 f) Wortlaut als Quelle Schließlich stellt sich die Frage, ob auch der Wortlaut der auszulegenden Norm eine Quelle für den Gesetzeszweck sein kann. Dies ist, wie sich im Rahmen der Auswertung herausgestellt hat, dann nicht mehr möglich, wenn man die direkte Zwecknennung, etwa in dem ersten Paragrafen, der systematischen Quellart zuordnet. Auch hat sich gezeigt, dass indirekt Schlüsse aus dem Wortlaut, etwa im Rahmen einer semantischen Analyse, auf den Zweck nicht vorgenommen wurden.

177

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 35.

V. Erkenntnisquellen des Zwecks

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3. Verbindlichkeit der Rechtsprechung als Rechtsquelle Wie zuvor erörtert, wird die Rechtsprechung selbst als Zweckerkenntnisquelle genutzt. Es stellt sich die Frage, ob dort, wo es eine höchstrichterliche Rechtsprechung mit Benennung des Gesetzeszweckes des auszulegenden Gesetzes gibt, diese gleich einem verbindlichen Präjudiz zu beachten ist, so dass der dort genannte Zweck letztlich vergleichbar einer gesetzlichen Vorgabe verbindlich wäre. Dies könnte jedenfalls dann der Fall sein, wenn Rechtsprechung nicht lediglich als „Rechtserkenntnisquelle“ dienen würde, sondern sogar – wie ein Gesetz –, als „Rechtsquelle“. Dies ist umstritten.178 Für die Ansicht, dass die Rechtsprechung keine Rechtsquelle sei, spricht der Grundsatz, dass es in Deutschland kein verbindliches Richterrecht, vergleichbar dem des Common Law-Rechtskreises, gibt. Der Gegenansicht ist zuzugeben, dass dort, wo das Recht aus dem Inbegriff der „Fallnorm“ besteht, insbesondere dort, wo die Ausfüllung der Norm vom Gesetzgeber den Gerichten überlassen wurde, Recht erst durch die Gerichte gebildet wird.179 Rechtsprechung ist dann sogleich Rechtsquelle. Es handelte sich dann um eine Art Case Law im kontinentalen Rechtssystem.180 Less vertritt daher die Ansicht, dass Gesetzgebung und Rechtsprechung denselben Rang einnähmen.181 Der Verweis auf eine solche Entscheidung wäre sodann gleich einem Verweis auf den Gesetzestext zu setzen und brächte all die Auslegungsschwierigkeiten, wie sie vom Gesetzestext bekannt sind, mit sich182. Vogel vertritt einen vermittelnden Standpunkt: Die (höchstrichterliche) Rechtsprechung sei Rechtsquelle, allerdings im Grundsatz nachrangig zum Gesetz.183 Laut Bundesverfassungsgericht sind Entscheidungen eben „kein Gesetzesrecht und erzeugen damit keine vergleichbare Rechtsbindung (. . .). Ihr Geltungsanspruch über den Einzelfall hinaus beruht allein auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts.“184 Vogel knüpft an diesen Geltungs178 Vgl. hierzu Vogel, Methodik, S. 83 f.; für die Rechtserkenntnisquelle Larenz, Über die Bindungswirkung der Präjudizien, S. 262. 179 Larenz, Über die Bindungswirkung der Präjudizien, S. 248. 180 Ebd., S. 248, Larenz stellt basierend auf dieser Feststellung dann auch die Frage, ob Präjudizien im deutschen Rechtssystem auch eine gesetzesgleiche „bindende Wirkung“ zukomme, was nicht der Fall sei. 181 Less, Von Wesen und Wert des Richterrechts, S. 66. 182 Dem liegt auch die Annahme zugrunde, dass nicht nur das Gesetz eine Rechtsquelle sein kann. So Horn, Rechtswissenschaft, S. 17, der das Gesetz als die heute bedeutenste Entstehungsart von Recht „Rechtsquelle“ nennt. Urteile würden, obgleich formal keine Rechtsquelle, in der Praxis ähnlich einer Rechtsquelle verwendet. 183 Vogel, Methodik, S. 84. 184 BVerfGE 84, 212, 217.

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D. Die teleologische Interpretation

anspruch die Notwendigkeit der Beachtung der Gerichtsentscheidung185, die auch vielfach positivrechtlich ausgeprägt ist.186 So hat die Bedeutung von Präjudizien ihren Niederschlag im Gesetz selbst in § 132 Abs. 4 GVG gefunden, wonach der erkennende Senat eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen kann, wenn er dies zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung für erforderlich hält. Folgt man der Auffassung, dass es sich bei Gerichtsentscheidungen um Rechtsquellen (wenn auch nachrangig zum Gesetz) handelt, muss man sich noch über den „Geltungsbereich“ der Entscheidung klar werden, sofern es sich nicht um Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen handelt, die im Rahmen des § 31 BVerfGG Gesetzeskraft haben und daher ohnehin für sämtliche Gerichte unabhängig von der Ordnung bindend sind.187 Zu beachten wäre ferner, dass sich bei der Stellungnahme zum Gesetzeszweck eigentlich bloß um eine Vorfrage zu der Entscheidung in der Rechtsfrage selbst handelt. Es stellt sich dann die Frage, ob die Erörterungen zur Vorfrage überhaupt auch als verbindlich angesehen werden können oder angesehen werden sollten. Dies kann jedoch dahinstehen, denn in jedem Fall müssten die Ausführungen zu dem Gesetzeszweck in der Entscheidung selbst wieder mit den bekannten Auslegungsmethoden ausgelegt werden. Dies wäre im Rahmen der teleologischen Auslegung jedoch nicht zielführend, sondern schlicht widersinnig. Denn wie sollte man die Entscheidung teleologisch auslegen und damit ein Ergebnis zu der Frage erhalten, was der Gesetzeszweck ist, der für den aktuell zu entscheidenden Fall benötigt wird? Den „Entscheidungszweck“ vergleichbar mit dem „Gesetzeszweck“ zu bestimmen, ist sinnlos. Nun ist dies allein kein Grund dafür, die Rechtsprechung nicht als Rechtsquelle ansehen zu wollen. Es wäre auch in dem Falle etwas Anderes, in dem das Recht tatsächlich erst über die Rechtsprechung entwickelt wurde188, etwa beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht. 185 In diesem Verständnis auch der BGH in BGHZ 85, 64, 66: „Ein Abgehen von der Kontinuität der Rechtsprechung kann nur ausnahmsweise hingenommen werden, wenn deutlich überwiegende oder sogar schlechthin zwingende Gründe dafür sprechen.“ 186 Vogel, Methodik, S. 85 f.: So sind beispielsweise Staatsanwälte an die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung gebunden, und Rechtsanwälte und Notare machen sich bei einer Schadenszufügung infolge schuldhafter Unkenntnis höchstrichterlicher Rechtsprechung ihren Mandanten gegenüber ersatzpflichtig. 187 Vogel, Methodik, S. 91: Wie das Gesetzesrecht ist auch das Richterrecht gestuft aufgebaut, das höherrangige Gericht hat mehr Gewicht als das niederrangige. Innerhalb der einzelnen Senate besteht ein Gleichrang, die jeweiligen Großen Senate bzw. der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes sind hierzu jeweils höherrangig. Die jüngere Entscheidung hat mehr Gewicht als die ältere Entscheidung, die einschlägigere Entscheidung hat mehr Gewicht als die allgemeinere. Zu beachten sind schließlich nur diejenigen Grundsätze aus tragenden Urteilsgründen (ratio decidendi), nicht die aus nichttragenden (obiter dictum).

VI. Die Funktionen der Urteilsbegründung

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Denn dort gibt es nicht das Gesetz zum Auslegen, sondern es ist die Entscheidung, die tatsächlich gesetzesgleich ist. Zwischen diesen Szenarien könnte unterschieden werden. Beruht die Entscheidung tatsächlich nicht auf einem Gesetz (sondern vielleicht auf „Recht“), so kann sie wie ein Gesetz ausgelegt werden und ist Rechtsquelle. Beruht die Entscheidung auf einem Gesetz, ist sie lediglich Rechtserkenntnisquelle. Der Verweis des BGH auf vorhergehende (höchstrichterliche) Rechtsprechung im Rahmen dieser Arbeit ist dementsprechend ein Verweis auf die Entscheidung als Rechtserkenntnisquelle. Der darin höchstrichterlich erkannte Gesetzeszweck hat entsprechend auch nicht die Verbindlichkeit eines Gesetzes.

VI. Die Funktionen der Urteilsbegründung Zu unterscheiden sind die Funktionen des Rechts und die Funktionen des Urteils, die gleichzusetzen sind mit dem Zweck des Urteils. Zutreffend stellt Rafi fest, dass in der Literatur kaum über das Ziel bzw. die Funktion des Urteils geschrieben wird.189 Sie stellt ferner fest, dass die vielfach diskutierten Funktionen des Rechts nicht problemlos auf die Funktionen des Urteils übertragen werden können.190 § 313 Abs. 1 Nr. 6 ZPO bestimmt, dass das Urteil die Entscheidungsgründe enthält. Ist eine Entscheidung entgegen den Bestimmungen des Gesetzes ergangen, so stellt dies einen absoluten Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 6 ZPO dar. Es ist mithin bei dem Fehlen der Entscheidungsgründe nicht einmal mehr zu prüfen, ob das Urteil auf dem begangenen Fehler inhaltlich beruht. Daneben leitet Brüggemann eine richterliche Begründungspflicht auch unmittelbar aus der Verfassung her, obgleich das Grundgesetz eine ausdrückliche Aussage hierüber nicht trifft.191 Praktisch würde eine verfassungsrechtlich garantierte Begründungspflicht durch deren Verletzung dazu führen, dass gegen das verletzende „Urteil“ die Verfassungsbeschwerde an das Bundesverfassungsgericht möglich wäre und dass einfache Gesetzesbestimmungen, die eine Entscheidung ohne Begründung anordnen, verfassungswidrig und damit nichtig sind.192 Nirgendwo ist jedoch definiert, was Entscheidungsgründe sind, wie sie aufgebaut sein müssen193. Nicht gesetz188 Es kann dahinstehen, ob eine solche Rechtsprechung als verfassungsgemäß oder verfassungswidrig betrachtet werden sollte. 189 Rafi, Kriterien, S. 48 ff. 190 Ebd., S. 48. 191 Brüggemann, Begründungspflicht, S. 109 ff. 192 Vgl. im Zivilrecht nur die Bestimmung zum Versäumnisurteil gemäß § 313b ZPO, wonach es nicht des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe bedarf. 193 Raisch, Juristische Methoden, S. 136.

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D. Die teleologische Interpretation

lich festgelegt ist, ob es für die schriftliche Abfassung des Urteils bestimmte Regeln gibt und welche Mindestanforderungen an Entscheidungsbegründungen zu stellen sind. Nichtsdestotrotz gibt es eine umfangreiche rechtspädagogische Anleitungsliteratur, die Juristen während des Referendariats anhand der Regeln der so genannten Relationstechnik schult.194 Nach deren Vorgaben werden die Ausführungen zum Sachverhalt, zu den Parteianträgen und die Prozessgeschichte – der Tatbestand – von den Entscheidungsgründen getrennt. Die Entscheidungsgründe des Urteils sollen danach aus Folgendem bestehen: 1. Einleitende Feststellung, 2. ggf. Feststellung der Prozessvoraussetzungen, 3. tatsächliche und rechtliche Würdigung, 4. Begründung der Nebenforderungen und 5. Begründung für die Entscheidung über die Kosten und den Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit.195 Die rechtliche Begründung soll im so genannten Urteilsstil erfolgen, was bedeutet, dass im Urteil nur noch das Ergebnis des Gedankenganges knapp und durchschlagend angeboten wird.196 Bindend sind diese Vorgaben nicht. In § 13 Abs. 1 der Geschäftsordnung des BGH197 ist lediglich geregelt, dass Entscheidungsgründe klar und möglichst kurz abzufassen seien, sich auf das Wesentliche und den Gegenstand der Entscheidung beschränken sollen und auch entbehrliche Fremdwörter und nicht allgemein übliche Ausdrücke möglichst vermieden werden sollen. Schon die Ausdrücke „Begründung“ und „begründen“ sind in der Wissenschaftstheorie nicht klar definiert.198 Vielfach diskutiert ist die Frage, inwieweit der Richter verpflichtet ist, seine Entscheidungen zu begründen.199 Alexy unterscheidet weiter zwischen zwei Aspekten der Begründung juristischer Urteile: die interne Rechtfertigung, bei der es darum gehe, ob das Urteil aus den zur Begründung angeführten Sätzen logisch folge, 194

Lashöfer, Zum Stilwandel, S. 81. Furtner, Das Urteil im Zivilprozess, S. 416. 196 Lashöfer, Zum Stilwandel, S. 82 f. 197 Geschäftsordnung des Bundesgerichtshofs vom 3.3.1952 (BAnz. Nr. 83, S. 9). 198 Horak, Zur rechtstheoretischen Problematik, S. 2 f.: „Man ist sich – soweit eine Begriffserklärung überhaupt versucht wird – darüber einig, dass ‚begründen‘ ein weiterer und wohl auch vagerer Begriff ist als etwa ‚beweisen‘, ‚ableiten‘, ‚deduzieren‘. Es scheint wenig sinnvoll, hier eine definitorische Festsetzung der Termini ‚begründen‘ oder ‚Begründung‘ zu versuchen. So soll die Feststellung genügen, dass im gewöhnlichen Sprachgebrauch das Wort ‚begründen‘ verwendet wird, um Wahrheit oder Wahrscheinlichkeit von Behauptungen darzutun, sondern auch, und in weitem Umfang, um (eigenes oder fremdes) Verhalten zu erklären, oft auch zu rechtfertigen, um (echte oder vermeintliche) Motive darzulegen, Wertungen zu vermitteln, usw. Der Begriff Begründung hat also eine theoretische und eine praktische oder pragmatische Seite.“; Kischel, Die Begründung, S. 1: „Der Begriff der Begründung ist (. . .) mehrdeutig.“ 199 Grunsky, Entscheidungsbegründung, S. 63. 195

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und die externe Rechtfertigung, deren Gegenstand die Wahrheit, Richtigkeit oder Akzeptabilität der Prämisse der internen Rechtfertigung sei.200 Kischel unterscheidet für das Verb „begründen“ die Bedeutungen von „Grundlage schaffen“, „sich herleiten aus“ und „Grund für etwas angeben“. Während die erste Bedeutung auf eine historisch legitimierende Grundlegung abziele, gehe es bei dem zweiten Begriff um die argumentative Entwicklung staatlicher Entscheidungen aus dem Recht. Es gehe damit also um das Erschließen von Kriterien und Regeln für eine juristische Argumentation, mithin um Methodenlehre. In der dritten Bedeutung stehe „begründen“ für die Erläuterung, die staatliche Stellen für ihre jeweiligen Entscheidungen geben.201 Die zweite und dritte Bedeutung unterschieden sich hauptsächlich dadurch, dass die Methodenlehre den materiellen Inhalt der Gründe betreffe, die dritte Bedeutung das Ob und Wie der Darstellung von Gründen.202 Selbst mit dem Begriff der „Entscheidung“ kann semantisch zweierlei bezeichnet werden: Zum einen der gerichtliche Ausspruch im juristisch technischen Sinne, also der Ausspruch, der eine Rechtsfolge anordnet (Verfügung, Beschluss und Urteil). Zum anderen in einem weiteren Sinn auch jeder richterliche Akt, der sich im Verlauf der Urteilsbildung als Ausübung der Wahl zwischen mehreren Aktionsmöglichkeiten darstellt.203 Von diesem Begriff sind auch solche Entschlüsse eingeschlossen, die nicht nach außen in Erscheinung treten müssen, wie z. B. einem Zeugen nicht zu glauben. Eikenberg erkennt allein drei Entscheidungsvorgänge, die dem Urteil vorausgehen: den, der zur Sachverhaltsfeststellung führt, den, der zur inhaltlichen Bestimmung der Rechtssätze führt und den, in dessen Verlauf aus der gefundenen Rechtsnorm die Entscheidung für den konkreten Sachverhalt abgeleitet wird.204 Welcher dieser Entscheidungsvorgänge in welcher Ausführlichkeit vom Gericht dargestellt werden müsste, ist nicht geregelt. Es muss auch bezweifelt werden, dass dies einer detaillierten Regelung zugänglich wäre. Heusinger meint, dass die Urteilsgründe in der Regel jedenfalls nicht der Ort seien, Fragen der Rechtsfindungsmethode zu erörtern, „auch Lessings Hamburgische Dramaturgie stand hinter, nicht in seinen Dramen“.205 200

Alexy, Die logische Analyse, S. 185. Kischel, Die Begründung, S. 1 f. 202 Ebd., S. 2, S. 5, ist der Ansicht, es käme für die Beantwortung der Frage, wie der Staat seine Entscheidungen erläutern soll, nicht auf die Methodenlehre und die von ihr zu beantworten gesuchte Frage, was gute Gründe für eine juristische Entscheidung seien, an, erkennt jedoch einen engen Zusammenhang zwischen den zwei Bedeutungen von „begründen“ an. 203 Eikenberg, Richterpersönlichkeit, S. 11. 204 Ebd., S. 12: „Welcher innere ‚Motor‘ die Feststellung des Sachverhaltes, das auffinden der anzuwendenden Rechtsnorm und die Herbeiführung der Entscheidung steuert, konnte bisher nicht geklärt werden.“ 201

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Jedenfalls kann mit dem Begriff der Entscheidungsbegründung nicht gemeint sein, dass diese eine bestimmte Lösung eines Entscheidungsproblems als die allein mögliche auszuweisen hätte. Anderenfalls hätte ja schon von Anfang an kein zu lösendes Problem bestanden, wenn von vornherein nur eine Lösungsmöglichkeit bestand.206 Die Frage danach, wie Entscheidungsgründe also auszusehen haben, wann Entscheidungsgründe „gut“ sind oder eher „mäßig“ oder gar „schlecht“ oder vielleicht überhaupt schon keine Entscheidungsgründe mehr sind, hat sich an den Zwecken zu orientieren, die mit der Entscheidungsbegründung verfolgt werden. Der generelle Zweck der richterlichen Entscheidungsbegründung ist die Rechtfertigung hoheitlichen Handelns207, um Übereinstimmung mit dem Gesetz nachzuweisen (Informationsfunktion)208 und so den Rechtsfrieden zu wahren.209 Als wesentliche Funktionen der Urteilsbegründung kommen die Informations-, Konkretisierungs-, Befriedungs-, Konsolidierungs- Kontroll- und Gestaltungsfunktion in Betracht.210 Sie sollen der Rechtfertigung und Überzeugung und dadurch der Wahrung des Rechtsfriedens dienen. Die schriftlichen Urteilsbegründungen haben zunächst den Sinn, darüber zu informieren, wie der Richter die Konfliktlage gesehen, die Beweise gewürdigt und zu seinem Rechtsspruch gekommen ist (Informationsfunktion).211 Diese Informationen dienen nicht ausschließlich den Parteien, insbesondere der unterliegenden Partei des Rechtsstreits, sondern auch dem Rechtsmittelgericht212, das das Urteil überprüfen muss. Darüber hinaus wird das Urteil für die Beteiligten, die Gerichte, und die interessierte Öffentlichkeit, zu denen auch die Rechtswissenschaft gezählt werden kann, begründet. Diese sollen in die Lage versetzt werden, das Urteil auf seine „Richtigkeit“ im Sinne der §§ 545 Abs. 1, 546 ZPO hin zu überprüfen213. Sie sollen dadurch überzeugt werden. Dass dies selbstver205

Heusinger, Rechtsfindung, S. 37. Garrn, Rationalität, S. 20. 207 Brink, Entscheidungsbegründung, S. 26; Heusinger, Rechtsfindung, S. 33; Die Meinung, die den Sinn der schriftlichen Begründung in der Verschleierung der wahren Entscheidungsgründe sieht, soll hier aufgrund der ihr innehaftenden Polemik vernachlässigt werden. 208 So BGHZ 42, 163, 167: „Die schriftliche Urteilsbegründung ist dazu bestimmt, im einzelnen darüber Aufschluss zu geben, weshalb das Gericht die von ihm getroffene Entscheidung für rechtens hält.“ 209 Rafi, Kriterien, S. 49. 210 Brink, Entscheidungsbegründung, S. 27. 211 Baader, Urteil, S. 51; Furtner, Das Urteil im Zivilprozess, S. 414. 212 Thomas/Putzo/Reichold, § 313a, Rn. 1. 213 Baader, Urteil, S. 51. 206

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ständlich sei, kann mit Blick auf beispielsweise die französische Entscheidungspraxis nicht behauptet werden. Denn rein äußerlich besteht jede französische Gerichtsentscheidung aus einem einzigen Satz. Die Gerichte sind um ein äußerstes Maß an Verdichtung und Verknappung des Urteilstextes bemüht.214 Nachweise aus dem Schrifttum fehlen gänzlich.215 Eine Überprüfung auf Richtigkeit der Entscheidung scheidet dadurch aus. Überzeugungskraft gewinnen diese Urteile letztlich dadurch, dass sie in keiner Weise das Recht zur Disposition stellen. Das ausführliche, diskutierende, dem Anspruch auf rechtliches Gehör Genüge tuende Urteil der deutschen Gerichte ist also lediglich eine Möglichkeit, zu überzeugen. Dabei muss der Richter jedoch nicht seinen gesamten Arbeitsgang schildern, die Begründung dient „lediglich“ dem Nachweis, dass die Entscheidung geltendem Recht entspricht.216 Es bestünde anderenfalls die Gefahr, die Überzeugungskraft des Urteils zu „zerreden“217. Die Begründung soll eine befriedende Wirkung haben, sie soll die Einsicht und das Verständnis der Unterlegenen fördern und dadurch eine Akzeptanz des Urteils herbeiführen218. Schließlich kann nur die unterlegene Partei den Gang zum Rechtsmittelgericht erwägen. Durch die Begründung soll ferner der Tenor konkretisiert werden (Konkretisierungsfunktion). Die Konsolidierungsfunktion geht Hand in Hand mit der Integrationsfunktion. Die Begründung soll den gesellschaftlichen Konsens bestärken und die staatliche Gewalt in die Rechtsgemeinschaft integrieren.219 Die Entscheidungsbegründung dient ferner der Kontrolle des staatlichen Organs durch die Parteien, Obergerichte und Öffentlichkeit, ob die Regeln der Streitentscheidung beachtet wurden (Kontrollfunktion).220 Zu diesen 214 Vergleiche zur Anatomie der französischen Entscheidung Schmidt, Methode, S. 163. 215 Vgl. hierzu auch Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 121: „Dass Richter von Fleisch und Blut hinter diesen Urteilen stehen, die sich gar den Luxus des Zweifels gestattet haben könnten, darf nach außen hin nicht erkennbar werden: die ‚majesté de la loi‘ erfordert, dass das Urteil in schlackenloser Reinheit als Akt einer anonymen Subsumtionsbehörde in Erscheinung trete.“ 216 Pawlowski, Methode, S. 74, Rn. 138: „(. . .) und dh nicht zuletzt, dass sie wesentlich Gleiches gleich behandelt“. 217 Heusinger, Rechtsfindung, S. 35 f., stellt fest, dass im BGH-Urteilsstil die für die Entscheidung sprechenden Gesichtspunkte herausgestellt werden, die Gegengründe und Zweifel dagegen kurz abgetan werden und damit nicht die Zweifel der Beteiligten und der Öffentlichkeit anerkannt und bestehen gelassen werden. 218 Balzer, Das Urteil im Zivilprozess, S. 148. 219 Brink, Entscheidungsbegründung, S. 35. 220 Raisch, Vom Nutzen, S. 22: „Dem von dem Richterspruch Betroffenen soll ermöglicht werden, dass er die Gründe der Entscheidung rational nachvollziehen kann. Er soll erkennen, dass nicht Willkür, sondern rationale Argumentation den

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Regeln zählen nicht nur die wesentlichen Prozessgrundsätze wie die Parteiherrschaft und der Untersuchungsgrundsatz, der Grundsatz der Unmittelbarkeit, die Gewährung rechtlichen Gehörs, die Beachtung des Gebots des fairen Verfahrens und der Verfahrensdauer. Zu den Regeln der Streitentscheidung gehören auch die Beachtung der juristischen Methode und damit auch die Beachtung der Auslegungsgrundsätze, deren falsche Handhabung gemäß § 546 ZPO als Rechtsverletzung die Revision begründen kann. Die Entscheidungsbegründung dient aber nicht nur der Fremd-, sondern auch der Selbstkontrolle, denn die Pflicht zur Abgabe einer Begründung zwingt zur eigenen Kontrolle auf die Vereinbarkeit des Ergebnisses mit den rechtlichen Vorgaben und somit zu gedanklicher Disziplin.221 Zugleich wird durch die Begründung die Rechtswirklichkeit gestaltet, etwa durch Rechtsfortbildung (Gestaltungsfunktion). Die Entscheidungsbegründung hat also mehrere Funktionen.222 Ob und wie diese in einem Rangverhältnis zueinander stehen, dürfte sich nur für das jeweilige Urteil beurteilen lassen. Mag in einem Prozess die Befriedung der Parteien im Vordergrund stehen, mag in einem anderen Prozess die Integrationsfunktion leitender Gesichtspunkt gewesen sein. Jedenfalls können die Funktionen nur dann erfüllt werden, wenn die Begründungen mit Argumenten gesättigt und rational nachvollziehbar sind.223 Aufgrund des absoluten Revisionsgrundes des Fehlens der Entscheidungsgründe gemäß § 547 Nr. 6 ZPO muss sich auch der BGH immer wieder mit der Frage beschäftigen, wann ein Urteil nicht mit Gründen versehen ist.224 Beispielsweise wurde ein Fehlen von Entscheidungsgründen dort gesehen, wo die Gründe so lückenhaft sind, dass nicht erkennbar ist, worauf das Urteil basiert225, die Gründe aus inhaltsleeren Floskeln bestehen226, oder die Gründe erst so spät abgefasst wurden, dass die Übereinstimmung mit den ursprünglichen Erwägungen des Gerichtes nicht mehr unbedingt gegeben zu sein schien227. Wann Gründe also noch Gründe sind, muss sich daran zu orientieren haben, ob sie die zuvor genannten Funktionen überhaupt (noch) zu erfüllen Spruch bestimmte, dass von ‚praktischer Vernunft‘ Gebrauch gemacht wurde (Kant). Vernunft heißt regelgeleitetes Verfahren.“; Kischel, Die Begründung, S. 39. 221 Kischel, Die Begründung, S. 40. 222 Morlok/Kölbel/Launhardt, FPR 1998, 252 f., stellen fest, die Urteile seien unter anderem Gegenstand der Selbstdarstellung der Richter. 223 Raisch, Juristische Methoden, S. 134. 224 Grunsky, Entscheidungsbegründung, S. 66. 225 BGHZ 39, 337. 226 BGHZ 39, 337. 227 BGHZ 7, 155.

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vermögen. Die Entscheidungsgründe müssen die erlassene Entscheidung rechtfertigen und dabei erkennen lassen, dass das Gericht alle Parteibehauptungen und Beweiserhebungen berücksichtigt und die gesetzlichen Vorschriften beobachtet hat, dass es also zu der Entscheidung auf „richtigem Weg“ gelangt ist228, d.h., dass die Entscheidung methodisch korrekt ist, wofür es genügen muss, dass methodisch vertretbare Argumente das Ergebnis decken. Es muss erkennbar werden, dass nicht Willkür den Spruch bestimmt hat, sondern rationale Argumente, dass von der „praktischen Vernunft“ Gebrauch gemacht wurde.229 Darüber hinaus werden weitere methodische Anforderungen an die Urteilsbegründung gestellt.230 Da es die Aufgabe der theoretischen Rechtswissenschaft sei, der gerechten Entscheidung im Einzelfall zu dienen, sei die Rechtsdogmatik von der Praxis zu akzeptieren.231 Der Richter sei danach gehalten, auch das einschlägige Schrifttum zu den entscheidungserheblichen Fragen zu konsultieren, insbesondere dann, wenn die Schrifttumsmeinung bereits zur bewährten Lehre geworden ist, was der ständigen Rechtsprechung vergleichbar sei. Dies bedeute zwar, dass nicht jede noch so versteckte Literaturäußerung aufgesucht werden müsse, jedoch bleibe ein Urteil, das einen erheblichen Teil einer bestehenden Diskussion verschweigt, unvollständig.232 Damit ist das Erfordernis der Argumentationssättigung angesprochen, wonach die Begründung alle einsichtigen Argumente enthalten solle, die für die „(relativ) gerechte, d.h. nach dem positiven Rechtssystem gerechte“233 Entscheidung in Frage kämen. Dazu sollen neben den Tatsachen, auf denen das Urteil beruht, auch die Argumente gehören, die zur Subsumtion der Tatsachen unter die Norm führen, so dass der Interpretationsvorgang ausführlich dargelegt werden muss.234 Teilweise werden hierzu schließlich sogar die Offenlegung von Werturteilen und die Kenntlichmachung dezisionistischer Wertungen, die bei der Begründung eine Rolle spielen, gefordert.235 Ob dies allerdings möglich ist, kann bezweifelt werden.236 Denn 228 Marwitz/Lorenz, Urteil, S. 13; Daraus folgt, dass die Entscheidungsgründe nicht durch Bezugnahme auf die Gründe eines anderen Urteils ersetzt werden können. 229 Raisch, Juristische Methoden, S. 136. 230 Ebd., S. 136; Raisch spricht hier in seiner Überschrift von „Anforderungen, die an die Begründung einer richterlichen Entscheidung aus dem Postulat der Rationalität zu stellen sind“. 231 Brüggemann, Begründungspflicht, S. 80. 232 Ebd., S. 81. 233 Raisch, Juristische Methoden, S. 137. 234 Ebd., S. 137. 235 So von den Vertretern der „analytischen Hermeneutik“, vgl. nur Weinberger, Logische Analyse, S. 229.

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dies würde bedeuten, dass dem Menschen alle Antriebe seines Denkens und Handelns überhaupt bewusst sein könnten. Schließlich könnte aus der Pflicht des Richters zur Wahrhaftigkeit237 auch gefolgert werden, dass sich das Gericht zu seinen Gründen, die das Gericht zur Entscheidung dieses Inhaltes bewogen haben, in der schriftlichen Begründung zu erkennen habe. Würde es sich dabei um solche Gründe handeln, die „das Tageslicht zu scheuen“ bräuchten, so habe der Richter sie allerdings schon in seinem Innern auszulöschen, nicht erst in der schriftlichen Begründung.238

VII. Die revisionsbegründende Rechtsverletzung Nicht nur die Verletzung der Regelung, dass das Urteil die Entscheidungsgründe enthält gemäß § 313 Abs. 1 Nr. 6 ZPO, stellt einen Revisionsgrund (gemäß § 547 Nr. 6 ZPO) dar. Gemäß § 545 Abs. 1 ZPO kann die Revision ferner (nur) darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf der Verletzung des Bundesrechts oder einer Vorschrift beruht, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Oberlandesgerichtes hinaus erstreckt. In § 546 ZPO ist der Begriff der Rechtsverletzung legaldefiniert: Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Könnte also eine Norm „nicht richtig angewendet“ worden sein, wenn sie teleologisch ausgelegt wurde und dabei der Zweck der Norm verkannt wurde, so dass dies einen Revisionsgrund darstellen könnte (Nummer 1)? Und welche Anforderungen für die Verfahren zur Ermittlung des Zweckes einer Norm könnten sich daraus ergeben (Nummer 2)?

1. „Falscher“ Zweck: ein Revisionsgrund nach § 545 Abs. 1 i. V. m. § 546 ZPO? Zur Beantwortung dieser Fragen ist zunächst zu klären, worin eine „Rechtsverletzung“ bestehen kann, genauer, wann der unbestimmte Rechtsbegriff239 „nicht richtig angewendet“ selbst erfüllt ist. Zunächst wird versucht, den Begriff der Rechtsverletzung und damit den der Rechtsfrage gegen den Begriff der Tatfrage abzugrenzen, denn überprüft wird die Entscheidung des Berufungsgerichtes nur auf Rechtsfehler.240 236 237 238 239 240

Heusinger, Rechtsfindung, S. 37. Ebd., S. 144 f. Ebd., S. 145. Baumbach/Lauterbach, § 546, Rn. 1. Musielak/Ball, § 546, Rn. 1.

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An einer allgemeingültigen Abgrenzungsformel fehlt es jedoch241, eine scharfe Abtrennung der beiden Begriffe scheint sogar unmöglich242. In Betracht – sozusagen als grobe Formel – kommt die Definition der Tatfrage als das, was tatsächlich geschehen ist, die Rechtsfrage als das, wie das Geschehene gemäß den Kriterien der Rechtsordnung einzuordnen ist.243 Der BGH trennt nicht scharf zwischen Rechts- und Tatfrage; er geht davon aus, dass Heranziehung und Interpretation des Gesetzes sowie die Subsumtion des festgestellten Sachverhaltes revisible Rechtsfragen seien, die Feststellung des Sachverhaltes hingegen Tatfrage sei.244 Er stellt bei der Anwendung des § 546 BGB auf den Zweck der Revision ab, nämlich die Wahrung der Rechtseinheit, die Rechtsfortbildung und die im Zusammenhang mit dem Parteiinteresse stehende gerechte Einzelfallentscheidung herbeizuführen.245 Revisibel seien danach vor allem Rechtsfragen, die für die künftige Entscheidung anderer Fälle „Leitbildfunktion“ haben können.246 Mangels einer eingängigen oder allgemein erarbeiteten Definition wird in den Kommentierungen und der Rechtsprechung zur Beschreibung dessen, was eine Rechtsverletzung darstellen könnte, vorzugsweise auf verschiedene Fallgruppen verwiesen, die auf einer recht freien und uneinheitlichen Zuordnung von schon entschiedenen Fällen zu den jeweiligen Fallgruppen beruhen. Es findet sich beispielsweise die Unterscheidung zwischen den Fallgruppen „Gerichtliche und behördliche Entscheidung und Willensakt“, „Gesetzliche Auslegungsregel“, „Prozesshandlung“, „Satzung der Kapitalgesellschaft“, usw.247; den Fallgruppen „Allgemeine Erfahrungssätze“, „AGB“, „Auslegung“, „Beweiswürdigung“, usw.248 Eine nicht richtige Rechtsanwendung soll jedenfalls dann vorliegen, wenn sich Interpretations- und/oder Subsumtionsfehler finden.249 Ein Interpretationsfehler (auch Interpretations- oder Auslegungsmangel genannt) liege immer dann vor, wenn im Einzelnen bei der Konkretisierung und der Auslegung einer Norm Fehler unterlaufen sind.250 Ein Subsumtionsfehler liege dort vor, wo bei dem Vorgang, bei dem die festgestellten konkreten Tatsachenelemente einem einzelnen Merkmal der Norm unterstellt werden, 241

Ebd., Rn. 3. A. A. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 128 ff., wobei zugestanden wird, dass sich in einigen Fällen die Trennung in der Praxis nicht mehr durchführen lässt. 243 Unterscheidung nach Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 128. 244 Münchener Kommentar ZPO/Wenzel, § 546, Rn. 3. 245 BGH NJW 2004, 2751, 2754. 246 BGH a. a. O. 247 Baumbach/Lauterbach, § 546, Rn. 5 ff. 248 Zimmermann, § 546, Rn. 1 f. 249 Thomas/Putzo/Reichold, § 546, Rn. 1 und 2. 250 Wieczorek/Schütze/Prütting, § 546, Rn. 31. 242

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so dass sich durch vergleichende Betrachtung ergibt, ob der festgestellte Sachverhalt die Rechtsnorm ausfüllt, ein Fehler unterlaufen ist.251 Bei dem Vortrag der unterlegenen Partei, das Berufungsgericht habe einen „falschen“ Zweck zur teleologischen Auslegung der streitentscheidenden revisiblen252 Norm verwandt, handelt es sich also um den Vorwurf eines Interpretationsfehlers, also tatsächlich um den Vortrag, dass ein Rechtsfehler und somit eine Rechtsverletzung vorliegt. Dies kann gesagt werden, wenn man die teleologische Auslegung als Auslegungsmethode anerkennt. Dies muss gesagt werden, wenn man in Rechnung stellt, dass die Gerichte in der Praxis teleologisch auslegen. Geht man also davon aus, dass die Interpretation einer revisiblen Norm unter Zuhilfenahme eines „falschen“ Zweckes zu einem anderen Ergebnis führt, als die Interpretation unter Zuhilfenahme des „richtigen“ Zweckes und die Entscheidung darauf beruht, ist die „korrekte Zweckwahl“ ausschlaggebend für die Frage, ob ein Revisionsgrund vorliegt oder nicht. Denn der Fehler führt entweder dazu, dass aus der Rechtsnorm, deren Tatbestandsmerkmale möglicherweise eben doch erfüllt sind, nicht die darin enthaltene Rechtsfolge hergeleitet wird oder, dass die Rechtsfolgen aus einer Vorschrift abgeleitet werden, die nicht erfüllt sind. Zu eben dieser Problematik der Zugrundelegung des „falschen“ Zweckes findet sich – soweit ersichtlich – nichts in der Rechtsprechung und der Literatur.253 Wann ein Zweck so „falsch“ ist, dass die Auslegung anhand dieses Zweckes revisionsbegründend sein kann, ist unerläutert.254 Detaillierte Ausführungen zur Auslegung finden sich lediglich zum einen im Zusammenhang mit unbestimmten Rechtsbegriffen, die auszulegen sind255, zum anderen im Zusammenhang mit der Auslegung von Verträgen256 bzw. Willenserklärungen. Unbestimmte Rechtsbegriffe257 sollen voll überprüfbar seien, wobei den sich aus richterlichen Fallentscheidungen über lange Zeit hinweg gebildeten 251

Ebd., Rn. 32. Voraussetzung für eine im Ergebnis erfolgreiche Revision ist eine Rechtsverletzung reversiblen Rechts auf der die Entscheidung kausal beruht. Zu den einzelnen Voraussetzungen siehe May, Die Revision, S. 320 ff.; Lüke, Zivilprozessrecht, Rn. 416; Jauernig, Zivilprozessrecht, S. 247 f. 253 Soweit die Verfasserin die Quellen richtig ausgewertet hat. 254 Es könnte beispielsweise angenommen werden, dass jede abweichende Bestimmung des Zwecks durch das Revisionsgericht genügt, sofern die Auslegung hierdurch entscheidungsrelevant betroffen wird. 255 Wieczorek/Schütze/Prütting, § 546, Rn. 15. 256 Wobei bei der Auslegung von Willenserklärungen umstritten ist, ob die Auslegung voll oder nur eingeschränkt überprüfbar sei, vgl. Baumbach/Lauterbach, § 546, Rn. 9. 252

VII. Die revisionsbegründende Rechtsverletzung

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Fallgruppen Rechnung getragen werden soll.258 Dies überzeugt schon praktisch insofern, als anderenfalls eine Überprüfung und damit auch Detaillierung solcher Rechtsbegriffe, die notwendigerweise – von dem Gesetzgeber antizipiert – überhaupt nicht möglich wäre. Wenn also ein unbestimmter Rechtsbegriff unter Zuhilfenahme des Zweckes ausgelegt wird, muss das Gleiche gelten, wie wenn er – beispielsweise unter Verwendung von „übergeordneten Rechtsprinzipien“ – ausgelegt worden wäre. Dies bedeutet, dass der Gesetzeszweck, auf dem die Berufungsentscheidung letztlich beruht, auch der revisionsrechtlichen Kontrolle unterliegen muss.

2. „Revisionssicherer“ Gesetzeszweck Unbeantwortet bleibt bisher, wie bzw. worauf kontrolliert wird. Die Frage, wann eine Auslegung in der Revision nicht angegriffen werden kann, scheint für die Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen schon weitgehend geklärt zu sein.259 Es soll daher überlegt werden, ob die für Willenserklärungen und Verträge geltenden Grundsätze übernommen werden können zu der Beurteilung, ob und unter welchen Voraussetzungen ein genannter Gesetzeszweck der revisionsrechtlichen Kontrolle standhält. Während der tatrichterliche Beurteilungsspielraum bei der Würdigung und Gewichtung der einzelnen berücksichtigungsfähigen Tatsachen nicht überprüfbar ist (denn ihm kommt keine „Leitbildfunktion“ zu), wird bei Verträgen bzw. Willenserklärungen geprüft, ob eine Willenserklärung überhaupt auslegungsfähig ist, die Auslegung möglich oder gegen anerkannte Auslegungsregeln, Denksätze oder Erfahrungssätze verstößt, ob sie widersprüchlich ist, etc.260 So jüngst der BGH in seinem Urteil vom 1.2.2007261: „Die Auslegung von Verträgen ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten. Dessen Auslegung ist für das RevGer. bindend, wenn sie rechtsfehlerfrei vorgenommen worden ist und zu einem vertretbaren Auslegungsergebnis führt, auch wenn ein anderes Auslegungsergebnis möglich erscheint oder sogar näher liegt. Die Auslegung vom Tatrichter kann deshalb vom RevGer. grundsätzlich nur darauf überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist, ob gesetzliche oder allgemein aner257 Unbestimmte Rechtsbegriffe sollen hier solche sein wie „gute Sitten“, „wichtiger Grund“, „Sachdienlichkeit“ etc. 258 Wieczorek/Schütze/Prütting, § 546, Rn. 15. 259 An dieser Feststellung ändert auch der Umstand nicht, dass es noch immer umstritten ist, ob und inwieweit Willenserklärungen der Nachprüfung unterliegen, vgl. Münchener Kommentar ZPO/Wenzel, § 546, Rn. 9. 260 Vgl. die Fundstellen bei Münchener Kommentar ZPO/Wenzel, § 546, Rn. 9. 261 BGH NJW 2007, 1205, 1206.

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kannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf einem im Revisionsverfahren gerügten Verfahrensfehler beruht (BGH, NJW 2003, 2235 [2236]; Musielak/ Ball, ZPO, 5. Aufl., § 546 Rdnr. 5). Solche revisionsrechtlich relevanten Auslegungsfehler vermag die Revision nicht aufzuzeigen, und sie liegen auch nicht vor. Letztlich versucht die Revision lediglich, ihre Auslegung an die Stelle des BerGer. zu setzen. Das ist ihr aber verwehrt.“ Es muss bezweifelt werden, dass diese Ausführungen auch in Bezug auf die Revisibilität der Gesetzesauslegung übertragen werden können, denn die Auslegung des Gesetzes ist – anders als die von Verträgen – eben nicht „grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten“. Es fehlt für die Auslegung des Gesetzes an jeglichem Grund, dem Tatrichter ein Primat zuzuerkennen und damit dem höheren Gericht Restriktionen aufzuerlegen. Kriterien für einen revisionssicheren Gesetzeszweck bestehen damit nicht, sie können auch nicht kopiert werden. Zu der Frage, wie tief damit die Argumentation des Gerichtes in seiner Entscheidung sein muss, also, wie weit das Gericht zu der Begründung „seines“ Gesetzeszweckes ausholen muss, auf dass der Zweck hinlänglich gesichert ist und nicht in der Revisionsinstanz aufgehoben wird, kann lediglich auf die Ausführungen zu der Frage verwiesen werden, wann eine Entscheidung überhaupt begründet ist im Sinne des § 313 Abs. 1 Nr. 6 ZPO.

VIII. Die richterliche Gewalt Ob eine Entscheidung überzeugen kann, ob sie überhaupt die unter VI. genannten Funktionen zu erfüllen vermag, hängt maßgeblich damit zusammen, welche Gewalt dem entscheidenden Richter zugebilligt wird. Der Richter ist schließlich derjenige, der Recht sprechen muss, er ist derjenige, der sein Urteil begründen muss. Es ist also die Stellung der entscheidenden Gewalt im Gewaltgefüge der Bundesrepublik Deutschland zu erörtern und damit auch die Funktion der höheren Instanz in der Überprüfung von Rechtsfragen. Denn die Güte der vom Richter getroffenen Entscheidung hängt, anders als bei der Kadijustiz262, nicht von der charismatischen Persönlichkeit des Richters ab. Die Ausübung der einheitlichen staatlichen Gewalt wird durch besondere Organe der Gesetzgebung (Legislative), der vollziehenden Gewalt (Exekutive) und der Rechtsprechung (Judikative) in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Art. 1 Abs. 3 GG vorgesehen. Die Judikative ist dabei eine echte, die ande262

Vgl. zur Kadijustiz Pawlowski, Methodenlehre, S. 25 ff., Rn. 37 ff.

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ren Staatsorgane kontrollierende Macht. Die Rechtswegklausel des Art. 19 Abs. 4 GG, die den lückenlosen Rechtsschutz gegenüber Maßnahmen der öffentlichen Gewalt gewährleistet, kann als Ausdruck einer „verfassungspolitischen Grundentscheidung für den Richter“263 bezeichnet werden. So wird auch der IX. Abschnitt des Grundgesetzes, der die Rechtsprechung behandelt, mit der Aussage eingeleitet, die rechtsprechende Gewalt sei den Richtern anvertraut. Von einer gleichberechtigten Gewaltenteilung im Sinne einer Drittelung der Gewalt kann allerdings nicht die Rede sein.264 Vielmehr werden Legislative wie Exekutive im System der freiheitsverbürgenden „checks and balances“ von der Judikative kontrolliert. Der Richter hat in jedem Falle das letzte Wort. Das Prinzip der Gewaltenteilung nach Montesquieu (1748)265, nach dem die Macht der Richter gleich Null sei, da der Richter nur der Mund des Gesetzes („la bouche qui pronoce les paroles de la loi“) sein dürfe, ist auf den Kopf gestellt. Es ist zu einer besonderen Art der justizförmigen Kontrolle überhöht worden.266 Rüthers stellt daher sogar die These zur Diskussion: „Recht ist in der Bundesrepublik das und im Streitfall nur das, was die letzten Instanzen ‚Im Namen des Volkes‘ für Recht erklären.“267. Diese Grundentscheidung der Verfassungsväter, weg von der klassischen Gewaltenteilung268, hin zum Primat der Rechtsprechung, erklärt sich dabei nicht nur aus historischen Gründen, als Reaktion auf den Nationalsozialismus269. Vielmehr ist sie auch eine Reaktion auf gesellschaftspolitische Motive, nämlich auf die Stärkung der Freiheit des Bürgers durch Rechtsschutz in einer sich immer mehr ausdehnenden Staatstätigkeit in den Industriestaaten.270 Die Rechtsprechung als flexibles Instrumentarium muss das Gesetzesrecht, das starr und auf Dauer angelegt ist, ergänzen.271 Der Gesetzgeber 263

Wassermann, Die richterliche Gewalt, S. 30 f. Andere Ansicht: Birke, Rechtsanwendung, S. 17: „Die Gewaltentrennung ist insoweit also voll verwirklicht.“ 265 Montesquieu, De l’esprit des lois (Vom Geist der Gesetze), 11. Buch, 6. Kapitel. 266 Wassermann, Die richterliche Gewalt, S. 31. 267 Rüthers, ZRP 2008, 48; Kriele, ZRP 2008, 51, 53, kontert: „Rüthers klagt, bei uns sei im Streitfall Recht, ‚was die letzten Instanzen ‚Im Namen des Volkes‘ für Recht erklären‘. Gewiss, so sollte es auch sein. Eine bessere Alternative hat uns bisher noch niemand zeigen können.“ 268 Arndt, Gesetzesrecht und Richterrecht, S. 179, spricht davon, dass das Denkmodell, dass im Gesetz ein System von Normen geschaffen werde und der Richter aus der Geschlossenheit dieses Systems finde, was rechtens sei, angesichts dessen, dass die Gewalten der Verfassung nicht aus einem einheitlichen Plan hervorgegangen, sondern verschiedenen Alters seien, in Trümmern läge. 269 Hirsch, JZ 2007, 853, 854. 270 Wassermann, Die richterliche Gewalt, S. 31. 264

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ist selbst bei größter Auferbietung seiner Kapazitäten nicht in der Lage, jedem gesellschaftlichen Phänomen Rechnung zu tragen. Oftmals sind es die bisher nicht bedachten und nicht geregelten Fälle, die die Gerichte beschäftigen.272 Wollte man das Richterrecht273 im Sinne des Bildens all derjenigen Entscheidungsnormen, die nicht direkt dem Gesetz entnommen werden können, d.h., nicht vom Normtext unmittelbar vorgegebenen sind, „sondern erst einer Konkretisierung bedürfen“274, nicht als Ergänzung des Gesetzesrechtes zulassen, könnte dem Anspruch des Bürgers auf rechtliches Gehör nicht Genüge getan werden. Das gilt insbesondere dann, wenn man der Ansicht ist, dass schon die einfache Gesetzesauslegung ein Element der Rechtsfortbildung enthält275, wenn der Sinn einer Norm vor ihrer Auslegung durch die Gerichte zweifelhaft war.276 Dies gilt allerdings nicht für das Richterrecht, das dort entsteht, wo ein Richter mit dem Inhalt einer gesetzlichen Regelung nicht einverstanden ist, etwa weil er sie für sachwidrig oder ungerecht hält, und diese dann entgegen ihrem Wortlaut anwendet.277 Dies entspräche dem geltenden Verfassungsrecht nicht, denn Art. 20 Abs. 3 GG enthält keine Ermächtigungsnorm zur Setzung neuer Normtexte.278 Damit ist allerdings nicht gemeint, der Richter könne nicht unter besonderen Voraussetzungen vom Wortlaut abweichen, etwa im Rahmen der teleologischen Reduktion, die nicht notwendigerweise „contra legem“ sein muss. Larenz ist gar der Ansicht, dass unter besonderen Voraussetzungen der Richter auch „contra legem“ entscheiden dürfe, solange er nicht „contra jus“ entscheidet, wobei unter „jus“ die gesamte Rechtsordnung mit 271

Habscheid, Über das Verhältnis Richter und Recht, S. 10 ff., nennt als Gründe für die Stärkung der Stellung des Richters die Entwicklung hin zur Wertungsjurisprudenz, die Problematik des „alternden“ Gesetzes, die wachsende Kompliziertheit der Regelungssachverhalte, die Ethisierung des Rechts und die Betonung der Billigkeit. 272 Hirsch, ZRP 2006, 161. 273 Vgl. zu den vielen in der Literatur genannten Inhalten des Ausdrucks „Richterrecht“ nur die Ausführungen von Fischer, Topoi, S. 90 ff. 274 Müller, Methodik, S. 94, der dies nicht für „Richterrecht“ hält, sondern Richterrecht nur dort erkennen möchte, wo sich der Richter „über das Gesetz hinwegsetzt“, sei es mangels Vorschrift oder gegen eine solche. Strukturell seien diese „echten Fälle von Richterrecht“ dadurch gekennzeichnet, dass ein Normtext fehle. 275 Larenz, Die Bindung des Richters, S. 291, hält es in den siebziger Jahren für die ganz unbestrittene Ansicht, dass die Richter nicht nur zu Gesetzesauslegung, sondern auch zu Rechtsfortbildung, mindestens im Rahmen der Lückenausfüllung, berufen seien. 276 Larenz, Kennzeichen, S. 1: Die Rechtsfortbildung sei dann gleichsam nur ein unbeabsichtigter Nebeneffekt, da der Ausleger nicht das Recht fortbilden wolle, sondern nur erkennen wolle. 277 Begriff des Richterrechts in diesem Sinne nach Rüthers, ZRP 2008, 48 f. 278 Müller, Methodik, S. 95.

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Einschluss der ihr zugrunde liegenden Wertungsmaßstäbe, etwa den Prinzipien von Verfassungsrang, gemeint ist.279 Die mit dem Richterrecht im oben genannten Sinne einhergehende Politisierung der Justiz scheint den Gesetzgeber nicht zu stören. Vielmehr scheint er seine Legislativgewalt teilweise bewusst auf die Gerichte zu verlagern, insbesondere dort, wo der Gesetzgeber meint, eine hinreichende Lösung für jeden Einzelfall nicht leisten zu können. Wieacker spricht von der „Abdankung des Gesetzgebers zugunsten eines sozial gestaltenden Richters“280. Die Entscheidungen der Gerichte sind dann nicht mehr reine Rechtsanwendung, sondern Rechtssetzung281 und sollen dies auch wohl sein. So kann man in Gesetzesbegründungen Sätze wie den folgenden lesen, in dem die Lösung des Einzelfalls der Judikative überlassen wird: „Es wird davon abgesehen, Beginn und Ende der Verhandlungen besonders zu beschreiben oder eine Schriftform festzulegen. Die Art und Weise, wir über streitige oder zweifelhafte Ansprüche verhandelt werden kann, ist so vielgestaltig, dass sie sich einer weitergehenden Regelung entzieht. (. . .) Auch diesbezüglich wird von einer gesetzlichen Festschreibung abgesehen und die Lösung im Einzelfall der Rechtsprechung überlassen, (. . .).“.282 Es besteht also ein Übergang von der Gesetzesinterpretation zur eigentlichen Rechtsfortbildung283, der so gleitend ist, dass er sich der systematischen Bestimmung zu entziehen droht284. Ob sich der Gesetzgeber durch dieses Vorgehen gleichsam seiner legislativen Aufgabe entledigt, mag bezweifelt werden.285 Denn Gesetze sind abstrakt-generell und damit schon von sich aus nicht unbedingt geeignet, der Einzelfallgerechtigkeit Vorschub zu leisten. Diese Rechtsfortbildung wurde vom Gesetzgeber auch ausdrücklich als Aufgabe der Revisionsgerichte in § 543 Absatz 2 Nr. 2 ZPO anerkannt, wonach die Revision u. a. dann zuzulassen ist, wenn die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. 279

Larenz, Kennzeichen, S. 3 f. Wieacker, Gesetz und Richterkunst, S. 5. 281 Horn, Rechtswissenschaft, S. 18, hingegen erklärt, dass es sich genau umgekehrt verhalte, Urteile brächten lediglich und zugleich allgemeine Gesichtspunkte über die Anwendung des geltenden Rechts zum Ausdruck. 282 Begründung zur Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 14/6040 S. 112. 283 Brüggemann, Begründungspflicht, S. 42; Heusinger, Rechtsfindung, S. 172, sieht daher das Erkenntnis des Richters noch schwerer von der Zukunft belastet als die Erkenntnis. 284 Wieacker, Gesetz und Richterkunst, S. 6. 285 Hirsch, JZ 2007, 853, 856: „In einem Rechtsstaat ist die Kompetenz der Richter zur Auslegung und Fortbildung des Rechts keine gegen den Gesetzgeber gerichtete, schon gar keine usurpierte Macht, sondern Hausgut der 3. Gewalt und Konstruktionselement der Teilung der Gewalten.“ 280

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Die von Rüthers aufgestellte Hypothese scheint angesichts solcher Äußerungen in den Gesetzesmaterialien und dem dispositiven Recht eine Grundlage zu haben. So führt auch das Bundesverfassungsgericht aus: „Die manchmal erhobene Forderung, das Gesetz müsse so speziell sein, dass die rechtliche Lösung des Einzelfalles nahezu mit Sicherheit voraussehbar werden könne, ist, wie geschichtliche Beispiele lehren, unerfüllbar.“286 Zur Aufrechterhaltung der bestehenden Gesellschaftsform, die eine Antwort auf jedwedes Problem des menschlichen Miteinanders fordert, bedarf es also des Richterrechts im oben dargestellten Sinne. Hirsch spricht vom Richterrecht als systemimmanenten Korrelat der gewandelten Gesetzgebungskultur.287 Ob diese Entwicklung wünschenswert ist, gehört zu den umstrittensten Fragen der Rechtswissenschaft.288 Hassemer spricht sogar von einem „Scharmützel“, bei dem es jenseits konkreter Rechtsfälle um die Bindung des Richters an das Gesetz und die Folgen einer Lockerung geht, an dessen Ende sogar der Vorwurf stehe, sie verfehlten fundamentale Gebote der Verfassung.289 Die Diskussion entspinnt sich regelmäßig um die Frage, ob der Richter nicht nur an das „Gesetz“ gebunden sei, sondern, bei dessen Schweigen, auch an gesellschaftliche Auffassungen. Ausgangspunkt ist dabei die Interpretation des Art. 20 Abs. 3 GG, nach dem die Rechtsprechung an „Gesetz“ und „Recht“ gebunden ist.290 Es stellt sich die Frage, was „Recht“ ist, wenn es, worauf die sprachliche Unterscheidung hindeutet, nicht „Gesetz“ ist, es sich also nicht um eine Tautologie handelt.291 Zu beantworten ist die 286

BVerfGE 3, 225, 243. Hirsch, JZ 2007, 853, 857. 288 Mittenzwei, Rechtsverständnis, S. 264: „Dass damit den Gerichten effektiv Rechtssetzungsmacht zuwächst, ist richtig, aber verfassungsrechtlich unbedenklich, sofern es wie bisher gelingt, der Verwirklichung subjektiver Wertentscheidungen durch den ‚politischen Richter‘ objektive, rechtliche Grenzen zu ziehen.“; Deckert, JA 1994, 412, stellt fest, dass sich zu der Frage der Zulässigkeit der Rechtsfortbildung heute im wesentlichen zwei Theorielager unterscheiden ließen: die hermeneutische Auffassung, die in der Zulässigkeit der Rechtsfortbildung ein reines Interpretationsproblem sieht und die moderne, verfassungstheoretische Auffassung, nach der die Frage nach der Zulässigkeit von Rechtsfortbildungen in erster Linie eine staatsund verfassungstheoretische Frage sei. 289 Hassemer, ZRP 2007, 213. 290 Vgl. Birke, Rechtsanwendung, S. 7. 291 Eine Tautologie ablehnend Heyde, Handbuch des Verfassungsrechts, S. 1628; Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 777 und BVerfGE 34, 269, 287: „Das Recht ist nicht mit der Gesamtheit der geschriebenen Gesetzes identisch. Gegenüber den positiven Satzungen der Staatsgewalt kann unter Umständen ein Mehr an Recht bestehen, das seine Quelle in der verfassungsmäßigen Rechtsordnung als einem Sinnganzen besitzt und dem geschriebenen Gesetz gegenüber als Korrektiv zu wirken vermag: es zu finden und in Entscheidungen zu verwirklichen, ist Aufgabe der Rechtsprechung.“ 287

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Frage nach der Vereinbarkeit der richterlichen Tätigkeit mit dem Demokratieprinzip und die Frage nach den Grenzen292 der Richtermacht. Der Ansichten, was „Recht“ sei, gibt es viele: „Recht“ im weiteren Sinne erfasst „Recht“ im engeren Sinne und Gesetz; „Recht“ ist eine Rechtsfortbildungsermächtigung für den jeweiligen Richter; „Recht“ ist ein Hinweis auf das Naturrecht; „Recht“ ist ein Hinweis auf gesellschaftliche Auffassungen.293 Diese verschiedenen Auffassungen des Begriffes führen zur unterschiedlichen Beantwortung der Frage, ob und inwieweit Richterrecht im Sinne des Bildens all derjenigen Entscheidungsnormen, die nicht direkt dem Gesetz entnommen werden können, d.h., nicht vom Normtext unmittelbar vorgegebenen sind, sondern erst einer Konkretisierung bedürfen, verfassungsgemäß ist. Die Übertragung der dynamischen Aufgabe der Rechtsfortbildung müsste allerdings seine Grenzen im Demokratieprinzip finden. Etwas anderes würde aber in dem oben beispielsweise dargestellten Fall gelten, in dem die Legislative ihre Gewalt für den Einzelfall an die Gerichte delegiert, wobei damit nicht gemeint sein soll, dass die Judikative stets als Ersatzgesetzgeber einspringen muss.294 Es besteht also ein Spannungsverhältnis zwischen der Entscheidungsautorität und Entscheidungspflicht der Richter einerseits und dem Demokratieprinzip andererseits. Notwendigerweise sind diese zwei Pole miteinander zu harmonisieren, um die Funktionsfähigkeit des Staates zu gewährleisten. Als Beschreibung der Verfassungswirklichkeit bedient sich der ehemalige Präsident des BGH, Günter Hirsch, des Bildes des Pianisten und des Komponisten für das Verhältnis des Richters zum Gesetzgeber: Der Pianist interpretiert die Vorgaben des Komponisten und hat dabei Spielräume. Er darf das Stück aber nicht verfälschen.295 Harmonisierung kann dabei aber nicht bedeuten, dass der Richter seine persönliche Ansicht zum vermeintlich objektiven Maßstab erhebt. Dies erklärt die Forderung, dass der Richter unvoreingenommen und von Wert292 Larenz, Die Bindung des Richters, S. 291, geht noch weiter und stellt nicht mehr nur die Frage nach den Grenzen, sondern fragt danach, welches Verhalten die Bindung an das Gesetz von dem Richter verlangt und wie er ihr nachkommen kann. 293 Vgl. die Theoriendarstellung bei Birke, Rechtsanwendung, S. 9 bis 15. 294 Nach Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, S. 27, müsse ein Mangel an legislativen Vorgaben nicht zur Kompetenzerweiterung der Judikative führen, sondern es solle die Aufgabe gelöst werden, die beste rechtlich begründbare Lösung zu finden, durch Trennung von rechtlichen und rechtspolitischen Argumenten. 295 Hirsch, ZRP 2006, 161: „Im Übrigen passt dieses Bild auch insoweit, als bestimmte Medien mitunter auf den Pianisten schießen, obwohl sie eigentlich auf den Komponisten schießen müssten.“; Hassemer, ZRP 2007, 213, 214 spricht angesichts der harschen Kritik, die Hirsch für dieses Bild bekommen hat, euphemistisch von einem Bild, „das nicht jedem Leser eingeleuchtet hat“.

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urteilen unabhängig entscheiden soll, er nach Objektivität streben soll.296 Eine Entscheidung frei von persönlichen Werturteilen wird es allerdings nie geben. Jeder Mensch – und so dann auch jeder Richter – ist geprägt von Erfahrungen und Einflüssen297 und sucht sein Leben danach zu richten, definiert danach Gut und Schlecht für sich. Eine gesellschaftliche Unabhängigkeit der Richter, die Voraussetzung für eine Objektivität wäre, gibt es wie bei jeder Funktionselite, nicht. Soziologische Studien darüber, welchem sozialen Umfeld Richter entspringen, gibt es viele.298 Danach kommen Richter zumeist aus der Mittelschicht, vornehmlich aus Beamtenfamilien. Großes Gewicht wird der Erziehung, dem Studium und der juristischen Sozialisation zugeschrieben. Typisch seien danach eher konservative als liberal-demokratische Werthaltungen. Es muss bezweifelt werden, dass es empirisch belegbar wäre, dass sich diese Sozialisation unweigerlich in den Entscheidungen der Richter wieder fände. Noch unwahrscheinlicher dürfte es empirisch zu belegen sein, dass und inwiefern diese Sozialisation im Hinblick auf die Auslegung und Anwendung des Gesetzes Einfluss hat. Natürlich soll nicht verkannt werden, dass der Richter, wie auch sonst kein Mensch, frei von unbewusster Beeinflussung ist. Auch richterliche Urteile können auf unbewussten und impulsiven Entscheidungsakten beruhen.299 Diese Beeinflussung beginnt aber nicht erst bei der zu fällenden Entscheidung, sondern schon viel früher, nämlich bei der Bestimmung der Tatsachen, dem „Bilden des Falles“, und damit der Determination des anwendbaren Gesetzes, das es letztlich auszulegen gilt. Diese Sozialisation hat dementsprechend möglicherweise auch Einfluss auf die Auslegung von Gesetzen300 und damit die Bestimmung des Gesetzeszweckes. Es muss allerdings unterschieden werden zwischen der letztlich nicht feststellbaren tatsächlichen Determinante der Entscheidungsfindung und den normativen Kriterien einer Entscheidungsbegründung der Richter.301 Hier kann es nur um die letzteren gehen. Rein persönliche Erwägun296

Birke, Rechtsanwendung, S. 40. Schapp, Hauptprobleme, S. 79: „Einfluss auf die Art des Verständnisses [gemeint ist das Verständnis des von Richter zu entscheidenden Falles] hat sicher auch die familiäre Herkunft des Richters und der Lebenskreis allgemein, aus dem er stammt.“ 298 Vgl. die Auflistung bei Wassermann, Die richterliche Gewalt, S. 86 in Fußnote 67; Feest, Die Bundesrichter, S. 95 ff.; Rottleuthner erweitert seine Untersuchung um weitere Merkmale/Variablen, macht also nicht bei der Sozialisierung Halt, mit Ziel, den Ausgang des Arbeitsgerichtsverfahrens zu erklären. Vgl. hierzu die Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse bei Rottleuthner, Soziale Merkmale, S. 291 ff.; vgl. ferner allgemein zur Richtersoziologie in der Justizforschung Rottleuther, Einführung in die Rechtssoziologie, S. 100 ff. 299 Eikenberg, Richterpersönlichkeit, S. 6. 300 Ebd., S. 45, der Beweis dafür müsse aber noch erbracht werden. 297

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gen des Richters, so sie denn feststellbar wären, entziehen sich einer Richtigkeitskontrolle. Nahe liegend ist entsprechend die Vermutung, dass die außergesetzliche Beeinflussung des Richters bei der Entscheidung umso größer ist, je abstrakter und lückenhafter ein Gesetz ist.302 Die außergesetzliche Beeinflussung einzuschränken und dadurch die Bindung ans Gesetz zu fördern, ist die Aufgabe der juristischen Methode und insofern hat juristische Methode direkten Verfassungsbezug.303 Je zuverlässiger die Methode ist, desto mehr findet Gesetzesbindung statt, desto mehr ist Gewaltenteilung gewährleistet.304 Vorgenannte Feststellungen sollten dabei allerdings nicht zu dem Schluss führen, dass die Richter als Produkt ihrer Umwelt, ihrer Prägung, nicht entscheiden dürften. Das Dilemma des menschlichen Faktors, also dass persönliche Erwägungen des Richters nicht ausgeschlossen werden können, darf nicht als ein solches verstanden werden. Denn die Entscheidungen ergehen aus Anlass menschlichen Verhaltens. Eine andere Entscheidungsinstanz, etwa in Form eines computergesteuerten Subsumtionsapparates305, ist nicht denkbar und im Ergebnis auch nicht wünschenswert. Ein solcher könnte den Bedürfnissen des menschlichen Falles, des Streites, der Parteien, auch nie Rechnung tragen. Es bleibt festzuhalten, dass der Richter ein Mensch mit eigener Wahrnehmung, Erfahrung und eigenem Gerechtigkeitsgefühl ist. Dennoch nicht falsch sind die Forderungen an den Richter, dieser möge sich bei seiner Entscheidung dessen stets bewusst sein, sein Handeln darauf hin analysieren und hinterfragen, und sich seiner Verantwortung bewusst sein.306 Hierzu gehört auch, dass sich der Richter, ist nach dem Sinn und Zweck eines Gesetzes zu entscheiden, darüber bewusst ist, wie und woraus er diesen Zweck gewinnt. Das Leitziel ist dementsprechend, das rationale, argumentative Element zu verstärken und das irrational-volitive Element auf das Unvermeidliche zu beschränken.307 Bei einer Methodenanalyse und Methodendiskussion geht es letztlich also auch um die Machtverteilung zwischen Gesetzgebung und Judikative308, mithin um Gewaltenteilung. 301

Koch/Rüßmann, Begründungslehre, S. 1. Eikenberg, Richterpersönlichkeit, S. 8. 303 Hassemer, ZRP 2007, 213, 214. 304 Ebd., S. 215 schlägt als eine solche Methode im Kern die juristische Methodenlehre nach Carl von Savigny vor, obgleich man die Kraft und Verlässlichkeit der Auslegungsregeln nicht überschätzen dürfe. 305 So auch Horn, Rechtswissenschaft, S. 109, der feststellt, dass es nicht möglich sei, die Kernbereiche der Rechtsanwendung vor den Gerichten logisch so zu formalisieren, dass sie unter Ausschaltung des Richters durch EDV erfolgen könnte. 306 Wassermann, Die richterliche Gewalt, S. 13 ff. und S. 135. 307 So auch Bydlinski, Zur Notwendigkeit, S. 1. 308 So zur lebhaften Methodendiskussion auch Rüthers, ZRP 2008, 48 f. 302

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Unbestritten schließt der Erkenntnisgegenstand ein schwerlich überprüfbares Abwägen, eine Wertung ein. Problematisch erscheint die Begründungsmöglichkeit solcher Wertungsergebnisse in der Entscheidungsbegründung. Eine Alternativbegründung scheidet als Lösung dieses Problems aus.309 Sollte also der Richter die Entscheidung, die letztlich auf seiner eigenen Wertung beruht, weil er andere Normerkenntnismöglichkeiten nicht zu erkennen glaubt, als solche kennzeichnen oder sollte er die wahren Gründe durch eine künstliche Argumentation verdecken? Teilweise wird die bewusste „Scheinbegründung“ als notwendig für die Autorität des Gerichtes erachtet. Der Richter dürfe seine eigene Wertung nicht preisgeben, vielmehr bedinge das soziale Bedürfnis, dass sich jedes Urteil als eine durch bloß streng logische Deduktion und Subsumtion gewonnene Konsequenz eines Rechtssatzes darstellen muss.310 Hiergegen wird jedoch zu Recht eingewandt, dass ein derartiges soziales Bedürfnis nicht bestehe und dass dies der Würde des Richters, der sittlich zu Redlichkeit und Wahrhaftigkeit verpflichtet sei, nicht entspräche.311 Schließlich sei eine „Scheinbegründung“ keine Begründung, und zur Begründung ist der Richter verpflichtet (vgl. nur § 313 Abs. 1 Nr. 6 ZPO). Es könnte also gefordert werden, dass der Richter die Erwägungen, die ihn zu seinem persönlichen312 Urteil geführt haben313, darlegen muss, so dass hier das „werbende Argument“314 an die Stelle einer Konstruktion tritt. Anderenfalls könne möglicherweise eine Richtigkeitskontrolle durch die Parteien und die Öffentlichkeit nicht mehr stattfinden, die Funktion des Urteils wäre nicht erfüllt, der Richter würde sich im Ergebnis seiner Autorität entledigen. Im Gegensatz zu der Diskussion um die wissenschaftstheoretische Fundierung rationaler Begründungen im Recht, wird allerdings nirgendwo diskutiert, wie genau ein werbendes Argumentieren aussieht oder stets auszusehen habe. Der Richter wird die verschiedenen Konsequenzen der jeweiligen Interpretation aufzuzeigen und diese sodann für die Parteien und die Öffentlichkeit nachvollziehbar zu gewichten haben.315 Er kann dabei mit dem Gerechtigkeitsgefühl der Gesamtheit der Bürger oder der betroffenen Personengruppe argumentieren, Argumente der Logik ins Feld führen oder aber auch ganz all309

Brüggemann, Begründungspflicht, S. 83. Wurzel, Denken, S. 94 f. 311 Brüggemann, Begründungspflicht, S. 87 ff. 312 Mit dem „persönlichen“ Urteil soll nicht gemeint sein, dass der Richter seine persönlichen Antipathien oder Sympathien offen zu legen hätte. 313 Dabei kann es nicht darauf ankommen, wie der Richter die Entscheidung selbst „in seinem Innern“ gefunden hat. 314 So Brüggemann, Begründungspflicht, S. 85. 315 Neumann, Juristische Argumentationslehre, S. 5, fordert die Offenlegung von generellen Folgenerwägungen. 310

VIII. Die richterliche Gewalt

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gemein wirtschaftspolitische Ziele, die es (nach seinem Dafürhalten) zu erreichen gilt, anführen. Woher der Richter aber wissen will, was von wem als gerecht empfunden wird und welche wirtschaftspolitischen Ziele es zu erreichen gilt, das wird in der Entscheidungsbegründung oftmals nicht angegeben. Es ist zu vermuten, dass der Richter dies zumeist ausgehend von seinem Verständnis der Dinge unterstellt. Als Antwort darauf eine umfassende soziologisch-empirische Studie für jede Entscheidung zu verlangen, ginge an dem, was faktisch von einer Gesellschaft zu leisten ist, vorbei. Sie stellt für die Praxis einen zu hohen Anspruch dar.316 Eine Entscheidung in Zeit könnte in diesem Fall keine Partei erwarten. Ob und inwieweit eine Studie durch Befragen der Gesamtheit der Bürger oder der betroffenen Personengruppe Aufschluss über die wirkliche Meinung der Befragten gibt, kann genauso wenig beantwortet werden wie die Frage, ob in der Entscheidungsbegründung tatsächlich die normativen Kriterien der Entscheidungsfindung wiedergegeben wurden, die der Richter in seiner Begründung ausführt. Schließlich wäre es dann nicht mehr der Richter, der entscheiden würde, sondern die befragte Personengruppe. Das Grundgesetz vertraut die rechtsprechende Gewalt in Art. 92 jedoch den Richtern an, nicht einem vermeintlich repräsentativen Kollektiv. Auch wenn man also anerkennt, dass es Entscheidungen gibt, die auf der persönlichen Wertung des Richters basieren, so ist es dennoch mangels anderer, omnipotenter Instanz der Richter, der diese Entscheidung treffen muss und damit auch darf. Umso wichtiger ist es, diese Macht in Form von methodisch nachvollziehbaren Entscheidungsbegründungen kontrollierbar machen zu können.317 Es besteht ein Bedürfnis nach Kontrolle der Machtausübung.318 Die Ausübung von Autorität, worauf auch immer sie beruhen mag, sei es einfache Macht, religiöses, spirituelles oder persönliches Charisma, physische, psychische oder moralische Überlegenheit, muss kontrollierbar sein. Anderenfalls ist die Befürchtung Rüthers, dass sich die Bundesrepublik Deutschland von einer parlamentarischen Demokratie in einen oligarchischen Richterstaat wandelt, nicht von der Hand zu weisen.319

316 So auch Raisch, Juristische Methoden, S. 146, zu dem Vorschlag, jeweils eine historisch-soziologische Analyse, die auch die politische und gesellschaftliche Situation der Zeit berücksichtigt, in welcher der Text entstanden ist, zur Auslegung unter Rekurs auf den historischen Gesetzgeber anzufertigen. 317 Bydlinski, Grundzüge, S. 27: „Der Richter muss vielmehr so weit wie irgend möglich als begründungspflichtiger Repräsentant der Rechtsgemeinschaft handeln.“; Gaßner, Rpfleger 1993, 474, 481, fordert, dass es auch dazu gehören müsse, die methodische Vorgehensweise in der Entscheidungsbegründung offen zu legen. 318 Horak, Zur rechtstheoretischen Problematik, S. 1. 319 Rüthers, JZ 2006, 53, 60.

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D. Die teleologische Interpretation

IX. Die Natur der Entscheidungsbegründung und die Möglichkeit der Untersuchung der Entscheidung Was aber genau ist die Entscheidungsbegründung? Die Begründung kann zunächst als „Rekonstruktion“ des Prozesses der Entscheidungsfindung verstanden werden, die sich darum bemüht, die Entscheidungsmomente möglichst vollständig und zutreffend aufzuführen, die tatsächlich kausal für die konkrete Entscheidung geworden sind.320 Das Postulat der Wahrhaftigkeit prägt diesen Begründungsansatz, wonach der Entscheider subjektiv aufrichtig seine Entscheidungsgründe darlegt.321 Zu unterscheiden davon ist die konstruierende Begründung, die sich durch die argumentative Rechtfertigung des Ergebnisses, wie auch immer es gefunden wurde, auszeichnet.322 Das Ergebnis steht danach fest, der reale Entscheidungsvorgang ist losgelöst von der Entscheidungsbegründung.323 Dieses Vorgehen könnte man durchaus als „Dekoration anderweitig gefundener Lösungen“324 oder auch als „nachträgliche Rationalisierung des Rechtsgewinnungsprozesses“325 bezeichnen. Was aber bedeutet dies für diese Arbeit? Wird sie sinnlos, soweit man der Ansicht ist, dass Entscheidungsbegründungen stets oder aber auch nur teilweise konstruierend seien? Wie zuvor dargelegt, sieht die Verfasserin dies nicht so. Zunächst sieht sie es nicht als ihre Aufgabenstellung, soziologisch-deskriptiv die Entscheidungen dahingehend auszuwerten, ob die jeweilige Begründung rekonstruierend oder konstruierend ist. Dies hält sie tatsächlich auch für unmöglich.326 Auch liegt es ihr fern, normativ für die eine oder andere Ansicht zu plädieren. Diese Arbeit befasst sich mit der empirisch zu erforschenden Frage, welche Quelle der BGH zur Zweckfindung genannt hat, unabhängig davon, ob die Begründung rekonstruiert oder 320 Brink, Entscheidungsbegründung, S. 12, der die Begriffe „konstruierende“ und „rekonstruierende Begründung“ gebildet hat. 321 Ebd., S. 13. 322 Garrn, Rationalität, S. 23, nennt solche Entscheidungsbegründungen „ergebnis-geschlossen“. 323 Ebd., S. 14. 324 Rhinow, Rechtsetzung, S. 4. 325 Eckhold-Schmidt, Legitimation, S. 93; Morlok/Kölbel/Launhardt, FPR 1998, 252, meinen, juristische Methoden würden in der Realität nicht angewandt, sondern eher generell angeeignet, variiert und an die jeweiligen Arbeitsgegenstände angepasst. Erst die Entscheidungsbegründung baue man methodenorientiert auf. 326 Ganz nach Hoffmann von Fallersleben: „Die Gedanken sind frei, wer kann sie erraten, sie fliegen vorbei wie nächtliche Schatten. Kein Mensch kann sie wissen, kein Jäger erschießen mit Pulver und Blei: Die Gedanken sind frei!“

IX. Die Natur der Entscheidungsbegründung

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konstruiert ist. Angenommen, die Begründung ist rekonstruiert, so gibt dies, begründet auf dem Wahrheitspostulat, Aufschluss darüber, wie der BGH den Gesetzeszweck tatsächlich gewonnen hat. Beantwortet wäre dann die Frage, ob diese Zweckermittlung durch den BGH tatsächlich mit den theoretischen Aussagen darüber, woraus der Gesetzeszweck gewonnen wird, konform geht. Dem Praktiker wäre dann darüber hinaus durch diese Arbeit insofern geholfen, als er seine rechtliche Prognose und damit auch Analyse an dem tatsächlichen Vorgehen des BGH orientieren könnte. Nichts anderes würde aber im Ergebnis gelten, ginge man davon aus, die Begründungen seien konstruiert. Denn dann könnte der Wissenschaftler, wie auch der Praktiker, noch immer Aufschluss darüber gewinnen, welche Quellen der BGH wählt, um seine Begründung zu konstruieren. Auch dieses Wissen kann von Vorteil sein. Hat der Rechtsanwender etwa Zweifel über die Bedeutung einer Norm und ist geneigt, diese mithilfe der teleologischen Interpretation auszuräumen, so wird sich ihm die Frage stellen, wie der Zweck des Gesetzes in der Gerichtspraxis determiniert wird, um sich daran zu orientieren. Dann kann es für diesen speziellen Aspekt für den Rechtsanwender jedoch dahinstehen, ob der BGH den Zweck tatsächlich so gewinnt, oder nur behauptet, ihn so zu gewinnen. Ein juristisch fundiertes Argument kann mit dem Wissen um das behauptete Vorgehen allemal von dem Rechtsanwender unter Hinweis auf die Rechtsprechungspraxis gemacht werden. Eine Auslegung anhand des Gesetzeszweckes etwa, der unter Zuhilfenahme der Gesetzesmaterialien vom Rechtsanwender ermittelt wurde, kann von diesem zu seinen Gunsten mit dem Hinweis argumentiert werden, auch der BGH stütze sich in aller Regel (etc.) zur Zweckermittlung auf die Gesetzesmaterialien. Dann sollte eben dies dem Anwender auch nicht verwehrt sein. Auch bei ihm ist es dann unerheblich, ob seine Begründung rekonstruiert oder konstruiert ist. Dem Einwand der Sinnlosigkeit der Untersuchung von Entscheidungen, von denen man nicht weiß, ob sie konstruierend oder rekonstruierend sind, ist mit Koch/Rüßmann entgegenzuhalten, dass die Qualität einer vernünftigen Begründung nicht darunter leiden muss, dass sie ohne eine entsprechende Überzeugung davon nur „zur Tarnung“ der eigenen Ansicht vorgeschoben wurde.327 Denn weder retten gute Motive „schlechte“ Begründungen, noch stellen schlechte Motive eine „gute“ Begründung schlecht dar, oder anders ausgedrückt: „bedenkliche Motive machen gute Gründe nicht zu schlechten, und billigungswerte Motive machen schlechte Gründe 327 Koch/Rüßmann, Begründungslehre, S. 116, mit folgendem anschaulichen Beispiel: Wenn eine vernünftige Begründung dafür angegeben wird, Kinder zur Erziehung nicht zu schlagen, wird die Begründung nicht plötzlich dadurch unvernünftig, wenn man erfährt, dass der Begründer Kinder einfach deshalb nicht schlagen kann, weil er sich sofort an seine eigene durchlittene Kindheit erinnert.

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D. Die teleologische Interpretation

nicht zu guten“.328 Das mögliche Vorkommen verdeckter Begründungen stellt damit keinen Einwand dafür dar, Entscheidungsbegründungen zu untersuchen und damit eine Diskussion zu eröffnen und auch Kritik zu erlauben. Wenn sich diese Untersuchung also nur auf Zeugnisse aus dem Darstellungsbereich beschränken kann, so ist sie dennoch wertvoll, zumal schon „die Darstellbarkeit einer Entscheidung bei ihrer Fällung zum ausschlaggebenden Kriterium werden kann“329.

328 329

Koch, Das Frankfurter Projekt, S. 60; Koch/Rüßmann, Begründungslehre, S. 1. Jost, Soziologische Feststellungen, S. 27.

E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen Im folgenden Abschnitt wird zunächst die Vorgehensweise bei der Analyse der Entscheidungsbegründungen dargstellt. Dazu wird erläutert, wie die zu analysierenden Entscheidungen ausgewählt wurden und sodann, wie und nach welchen Kriterien sie analysiert wurden. Daran anschließend wird kurz der Grund für die Verweisungstechnik des BGH erörtert. Dem folgt das Auswertungsergebnis und die optische Darstellung desselbigen in Form von Balken- und Kuchendiagrammen. Schließlich werden exemplarisch einige Entscheidungsbegründungen zu den im Rahmen der Auswertung gefundenen verschiedenen Zweckabsicherungen des BGH dargestellt.

I. Darstellung des Untersuchungsganges Zu unterscheiden sind die Vorgehensweise zum Auffinden der zu analysierenden Entscheidungsbegründungen, also des Untersuchungsobjektes, und die Art der Auswertung des ausgewählten Materials.

1. Die Auswahl der Untersuchungsobjekte Die Auswahl der zu untersuchenden und später dann ausgewerteten Entscheidungen geschah im Lichte der Annahme, dass diese größten Einfluss auf das Untersuchungsergebnis haben würde. Würde man nur solche Entscheidungsbegründungen auf die Nutzung der Quellen für den Gesetzeszweck untersuchen, in denen stets dieselbe Quellart zur Bestimmung des Gesetzeszweckes genutzt wurde, wäre das Ergebnis schlicht unbrauchbar. Um das Ergebnis auf seine Brauchbarkeit und Richtigkeit hin überprüfbar zu machen, muss ferner das Erhebungsverfahren330 erläutert werden. Die Zuverlässigkeit der Erhebungsmethode erfordert, dass die Erhebung von der Person des Forschers unabhängig ist, d.h. sie muss wiederholbar sein und eine etwaige Wiederholung muss zu denselben Ergebnissen führen.331 330

Röhl, Rechtssoziologie, S. 105: Zu den Verfahren der empirischen Sozialforschung gehören als wichtigste Erhebungsverfahren die Befragung, Beobachtung und Dokumentenanalyse. 331 Bender/Wax, Einführung in die Methoden, S. 22.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

Es sollten Aussagen darüber gemacht werden, wie in Entscheidungen teleologisch interpretiert wird. Einschränkend muss klargestellt werden, dass die Auswahl nicht repräsentativ ist für das Vorgehen der deutschen Gerichte oder jenes des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen bei der teleologischen Interpretation. Ein repräsentatives Ergebnis zu erhalten ist nicht Ziel dieser Arbeit, da keine Rückschlüsse auf die Grundgesamtheit gezogen werden sollen.332 Zur Datenermittlung wurde die Methode der Inhaltsanalyse333 in Form der Dokumentenanalyse gewählt.334 Da es faktisch unmöglich ist, jedwede deutsche Gerichtsentscheidung auszuwerten, musste der Umfang der zu untersuchenden Entscheidungen durch Auswahlkriterien reduziert werden. Durch das Aufstellen von objektiven Anforderungen an die Untersuchungsobjekte sollten diese nicht nur auf eine realistisch durch eine Person zu bewältigenden Anzahl reduziert werden, sondern es sollte auch sichergestellt werden, dass das Ergebnis spezifische Aussagen zulässt. Dies führte dazu, dass nur solche Entscheidungen untersucht werden sollten, die die Normen des Zivilrechts interpretieren, aber auch solche Normen, die nach teilweise gängigen Kriterien dem öffentlichen Recht zugeordnet werden. Ausgelassen werden sollten ferner solche Entscheidungen, die den Ermessensgebrauch von Verwaltungsbehörden zum Gegenstand haben, sowie die Entscheidungen des Gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes. Es sollten weder Entscheidungen, die die Normen des Grundgesetzes zum Gegenstand haben, noch strafrechtliche Vorschriften untersucht werden. Der Grund hierfür liegt darin, dass teilweise die Ansicht vertreten wird, die Normen des Grundgesetzes seien anders zu interpretieren als die der einfachen Gesetze.335 Die strafrechtlichen Normen wurden ausgenommen, da bei ihrer Auslegung oft (die gleichen) Prinzipien als Zweck 332 Rottleuthner, Rechtssoziologische Studien, S. 11, merkt an, dass Repräsentativität häufig gerade außerhalb empirischer Disziplinen Arbeitenden als „überragender Güte-Standard“ für eine Untersuchung angesehen würde, „ähnlich dem Fetisch der Signifikanz“. 333 Teilweise wird die „Inhaltsanalyse“ auch als „Aussagenanalyse“ bezeichnet, vgl. Friedrichs, Methoden empirischer Sozialforschung, S. 315. 334 Rehbinder, Rechtssoziologie, S. 55, macht darauf aufmerksam, dass spezifisch rechtliche Dokumente wegen des in ihnen enthaltenen Legitimationszweckes eine „Realität eigener Art“ enthielten: Bereits in der Auswahl der Entscheidung zur Veröffentlichung in einer Entscheidungssammlung liege eine Verzerrung, denn diese Auswahl werde durch juristisch-dogmatische Überlegungen bestimmt. So auch Blankenburg, Die Aktenanalyse, S. 195, über Akten der öffentlichen Verwaltung, die auch eine „Realität eigener Art“ enthielten. Sie seien die zum Zwecke der rechtlichen Absicherung und Rechtfertigung der Entscheidung produzierte Version eines Entscheidungsablaufes. 335 Vgl. hierzu die Ausführungen bei Starck, Verfassungsauslegung, S. 22 f.; Starck, Verfassungsauslegung II, S. 25; Müller/Christensen, Methodik Öffentliches Recht, S. 30 und Hufen, Grundrechte, S. 69 f.

I. Darstellung des Untersuchungsganges

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der Regelung herangezogen werden (Prävention, Bestrafung, Resozialisierungsgedanke, Opferschutz), die sich schwerlich hinterfragen lassen. Fest stand, dass die Untersuchung der Entscheidungen auf die des Bundesgerichtshofes als höchstem Fachgericht beschränkt sein sollte. Um die Wahrscheinlichkeit zu erhöhen, dass die zu untersuchenden Entscheidungen auch zu Ergebnissen bezogen auf die teleologische Auslegung führen würden, sollte in den Entscheidungen auch tatsächlich teleologisch ausgelegt werden. Diese Überlegungen führten zu folgenden Kriterien, die es bei der Suche nach den auszuwertenden Entscheidungen zu beachten galt: • Die Entscheidungen sollten sich ausdrücklich mit dem Gesetzeszweck befassen. • Es sollten zivilrechtliche Entscheidungen des Bundesgerichtshofes sein. • Sie sollten die Rechtsprechung seit Schaffung des Bundesgerichtshofes spiegeln. Diesen Forderungen folgend wurden die Entscheidungen gesucht, ausgewählt und ausgewertet. Ausgangspunkt und Werkzeug dieser Arbeit ist die BGHZ-CD-ROM des Carl Heymanns Verlages. Die BGHZ-Sammlung als „Retrieval-Instrument“336 liefert das Untersuchungsmaterial dieser Arbeit, so dass auf die Wahl und die Anwendung dieses Werkzeuges eingegangen werden sollte. Erst seit dem Jahr 2000 veröffentlicht der Bundesgerichtshof seine Entscheidungen im Internet. Veröffentlicht werden seitdem auch solche Entscheidungen, die nicht in das Nachschlagewerk BGHZ vom Carl Heymanns Verlag aufgenommen werden und wurden. Eine Entscheidungssammlung, die vergleichbar viele Entscheidungen wiedergibt, gab es also vor dem Jahr 2000 nicht. Ob und in welchem Umfang die jeweilige Entscheidung einer großen Leserschaft durch Aufnahme in die BGHZ-Sammlung zugänglich gemacht wurde, bestimmten gemäß § 18 Abs. 4 der Geschäftsordnung des BGH337 zunächst die Richter des jeweils entscheidenden Senats durch das Versehen der Entscheidung mit dem Vermerk „ES“, woraufhin die Entscheidung in die BGHZ-Sammlung aufgenommen wurde. Damit umfasst die Sammlung nicht sämtliche vom BGH abgesetzten Beschlüsse und Urteile, sondern eben nur solche, die „wegen ihrer rechtlich Bedeutung mit dem Vermerk ‚ES‘“338 versehen wurden. Durch die Aufnahme in die BGHZSammlung konnte und kann noch immer sichergestellt werden, dass die 336 Begriff nach Wagner-Döbler/Philipps, Zeitschrift für Rechtssoziologie 14 (1993), 257, 259. 337 Geschäftsordnung des Bundesgerichthofs vom 03.03.1952 (BAnz. Nr. 83 S. 9). 338 § 18 Abs. 4 Geschäftsordnung des Bundesgerichthofs.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

Entscheidung von der geneigten (zumeist Fach-)Leserschaft zur Kenntnis genommen werden wird. Dadurch konnte der entscheidende Senat zugleich die Wichtigkeit der von ihm getroffenen Entscheidung darstellen und maßgeblich die Rechtsentwicklung beeinflussen. Auf Nachfrage der Verfasserin beim Präsidenten des Bundesgerichthofs wurde mitgeteilt, dass der jeweilige Senat mangels gültiger Richtlinien für die Aufnahme einer Entscheidung in die BGHZ-Sammlung nach seinem Ermessen entscheide, aber nach dessen Beurteilung die Entscheidung entweder für die Rechtsentwicklung von Bedeutung sein oder rechtshistorischen Wert haben solle. Die Auswahl der derart zur Veröffentlichung bestimmten Entscheidungen ist insoweit nicht zufällig. Dennoch sind sie für die hier interessierende Frage der Gesetzesauslegung unspezifisch genug, um die Auswahl als unsystematisch und für die Zwecke dieser Arbeit unbeeinflusst bezeichnen zu können. Auch ist sie qualitativ insofern zur Untersuchung (womöglich im Gegensatz zu Entscheidungen der Instanzengerichte) lohnenswert, als die ins Grundsätzliche gehende Darlegung von Rechtsfragen in den Gründen unter dem Gesichtpunkt des BGH als oberstem Gericht in Zivilsachen zu erwarten ist. Die Untersuchung konnte daher auf die Entscheidungen beschränkt werden, die im Carl Heymanns Verlag in der BGHZ Reihe erschienen sind. Dies ermöglichte, dass auch Entscheidungen aus den Jahren vor 2000, nämlich von 1951 an, untersucht werden konnten. Von Vorteil im Rahmen einer empirischen Analyse ist hierbei der Umstand, dass sich die Anzahl der zur Verfügung stehenden Entscheidungen, aus denen das Suchprogramm auswählen kann, anders als bei online-Recherche Medien wie z. B.339 juris, Westlaw, LexisNexis oder beck-online, nicht erweitert, sondern bezogen auf den Recherchezeitpunkt gleich bleibt. Dies gewährleistet eine einfache Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit der Ergebnisse. Behandelt werden sollten solche Entscheidungen, in denen der Bundesgerichtshof teleologisch auslegt und dies auch sprachlich darstellt. Es kann zwar angenommen werden, dass fast jede Entscheidung auch den Gedanken des Telos der Norm mit umfasst, interessant sind aber im Rahmen dieser Untersuchung die Entscheidungen, die sich durch eine explizite Nennung des Gesetzeszwecks auszeichnen. Denn bei solchen Entscheidungen durfte erwartet werden, dass der BGH auch Angaben dazu machen würde, wie er den Zweck gewonnen hat, also zur Quelle des Gesetzeszweckes. Dies bedeutet gleichsam, dass die Größe (N) der Grundgesamtheit, nämlich alle Entscheidungen, in denen teleologisch ausgelegt wird, unbekannt ist. Dies ist allerdings unschädlich, da keine Rückschlüsse auf diese unbekannte Grundgesamtheit gezogen werden sollen. 339 Weitere, um nur einige zu nennen, sind Deutsche Rechtsprechung Online, Deubner, Haufe, Luchterhand und Nomos.

I. Darstellung des Untersuchungsganges

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Zum Auffinden solcher Entscheidungen wurde die Ausgabe der BGHZCD-ROM des Carl Heymanns Verlags Stand 2007 benutzt. Die computerunterstützte Suche ermöglicht eine Schlagwortsuche. So konnten durch die Eingabe verschiedener Suchbegriffe in die Suchmaske die Entscheidungen herausgefiltert werden, von denen davon ausgegangen werden konnte, dass sich der BGH darin explizit mit der teleologischen Auslegung befasst hat. Das Programm kennt eine Wortstammsuche nicht, lediglich eine Volltextsuche. In die Suchmaske kann man einzelne Wörter in beliebiger Reihenfolge eingeben, etwa „Gesetz“/„teleologische“. Es werden dann die Entscheidungen angezeigt, in denen sämtliche gesuchten Wörter beinhaltet sind, unabhängig davon, wo und in welcher Reihenfolge in dem Dokumenttext. Es besteht ferner die Möglichkeit, Wörter zusammengehörig und in einer bestimmten Reihenfolge durch Verknüpfungen zu suchen, etwa „Zweck des Gesetzes“. Bei einem entsprechenden Suchauftrag („Phrasensuche“) werden nur solche Entscheidungen angezeigt, in denen eben diese Eingabe in eben dieser Reihenfolge beinhaltet ist. Verschiedene Eingabebegriffe führten dabei zu den verschiedensten Ergebnissen: Bei „Teleologie“ fanden sich drei Entscheidungen, bei „teleologischen“ waren es 16 Entscheidungen, bei „Auslegungsmethode“ waren es drei, bei „Auslegungsmethoden“ acht, die Verknüpfung von „Sinn“ / „Zweck“ / „Gesetz“ / „Auslegung“ führte zu 604 Ergebnissen, das Stichwort „Auslegungsmethoden“ brachte vier Treffer, „Sinn“ / „Zweck“ / „Norm“ brachte 168 Entscheidungen, „Interpretation“/„Gesetz“ führte zu neun Entscheidungen, „Sinn“ / „Zweck“ / „Auslegung“ / „Norm“ führten zu 92, „Gesetzesauslegung“ / „Sinn“ / „Zweck“ brachte 47 Treffer, „teleologische Auslegung“ zeigte sechs Entscheidungen an, „teleologischer Auslegung“ führte zu gar keinem Treffer und „teleologischen Auslegung“ lediglich zu einem. Erwartungsgemäß schlug „Sinn“ / „Zweck“ / „Gesetz“ mit den meisten Treffern zubuche: 1.204. Der Suchbegriff „Zweck des Gesetzes“ führte zu 257 Treffern. Das Schlagwort „Gesetzeszweck“ führte zu 198 Entscheidungen. Natürlich kam es auch zu „Mehrfachnennungen“, also Entscheidungen, die sowohl unter dem einen als auch unter dem anderen oder mehreren Suchbegriffen gefunden wurden. So stimmten beispielsweise von den gefundenen Entscheidungen, beruhend auf den Suchbegriffen „Zweck des Gesetzes“ und „Gesetzeszweck“, 33 Entscheidungen überein340, beruhend auf den Suchbegriffen „Gesetzeszweck“ und „Sinn“ / „Zweck“ / „Auslegung“ / „Norm“ stimmten 13 Entscheidungen überein341 und beruhend auf den Suchbegriffen „Gesetzeszweck“ und „Gesetzesauslegung“/„Sinn“/„Zweck“ 340 341

Vgl. nur BGHZ 57, 292 und BGHZ 167, 299. Vgl. nur BGHZ 92, 213 und BGHZ 123, 183.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

stimmten sieben Entscheidungen überein342. Ferner stimmten von den gefundenen Entscheidungen, beruhend auf den Suchbegriffen „Zweck des Gesetzes“ und „Sinn“ / „Zweck“ / „Auslegung“ / „Norm“, zwölf Entscheidungen überein343 und beruhend auf den Suchbegriffen „Zweck des Gesetzes“ und „Gesetzesauslegung“ / „Sinn“ / „Zweck“ 13 Entscheidungen überein344. Von den gefundenen Entscheidungen unter den Suchbegriffen „Sinn“ / „Zweck“ / „Auslegung“ / „Norm“ und „Gesetzesauslegung“ / „Sinn“ / „Zweck“ stimmten selbst wieder fünf Entscheidungen überein345. Von den vier Suchbegriffen „Gesetzeszweck“, „Zweck des Gesetzes“, „Sinn“ / „Zweck“ / „Auslegung“ / „Norm“ und „Gesetzesauslegung“ / „Sinn“ /„Zweck“ stimmten insgesamt 64 Entscheidungen, in welcher Kombination auch immer, überein. Ohne jedwede Doppelung fanden sich unter den vier Suchbegriffen insgesamt 530 Entscheidungen. Eingehend ausgewertet und exemplarisch dargestellt wurden schließlich die 198 Entscheidungen, die sich unter dem Schlagwort „Gesetzeszweck“ finden ließen. Dies ist eine überschaubare Anzahl von Entscheidungen. Dieser Umfang ließ sich auch praktisch bewältigen. Ferner wurde durch den Begriff „Gesetzeszweck“ eine geringere Ambiguität der Zusammenhänge erhofft, in denen argumentationstheoretisch eben dieser Begriff steht, als etwa bei dem Begriff „Zweck“. Der Begriff „Gesetzeszweck“ wird durch den Wortteil „Gesetzes-“ nur im gesuchten Kontext auftauchen, nicht etwa beim Zweck von Verträgen etc. Da die Grundgesamtheit (N) unbekannt ist, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch ohne das Schlüsselwort „Gesetzeszweck“ teleologisch argumentiert worden ist, handelt es sich bei den 198 Entscheidungen um eine Teilerhebung Èn ã 198ê. Die Auswahl und Auswertung dieser Teilerhebung unter dem Schlüsselwort „Gesetzeszweck“ wird im Folgenden der Übersichtlichkeit halber mit dem Zusatz „Teilerhebung I“ gekennzeichnet. Die Entscheidungen, die mit dem Schlagwort „Gesetzeszweck“ gefunden wurden, wurden gegenüber den unter dem Schlagwort „Zweck des Gesetzes“ gefundenen Entscheidungen lediglich aus Praktikabilitätserwägungen bei der eingehenden Auswertung bevorzugt, meinen doch beide das Gleiche: Die unter dem Schlagwort „Gesetzeszweck“ gefundenen Entscheidungen sind zum größeren Teil jünger und damit aktueller als die unter dem Suchbegriff „Zweck des Gesetzes“ gefundenen Entscheidungen.346 Dadurch 342

Vgl. nur BGHZ 90, 255 und BGHZ 122, 23. Vgl. nur BGHZ 23, 184 und BGHZ 40, 306. 344 Vgl. nur BGHZ 29, 163 und BGHZ 33, 1. 345 Vgl. nur BGHZ 151, 316 und BGHZ 153, 223. 346 Bis zum 31.12.1970 kam das Suchprogramm zu 65 Entscheidungen mehr unter dem Suchbegriff „Zweck des Gesetzes“ als unter dem Begriff „Gesetzeszweck“. 343

I. Darstellung des Untersuchungsganges

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fiel die eingehende Auswertung der Entscheidungen (und ihrer Verweisungsketten) aufgrund der besseren Verfügbarkeit der in den Entscheidungen genannten Materialien leichter. Darüber hinaus wurden die 332 Entscheidungen, die unter den Begriffen „Zweck des Gesetzes“, „Sinn“ / „Zweck“ / „Auslegung“ / „Norm“ und „Gesetzesauslegung“ / „Sinn“ / „Zweck“ gefunden wurden, ausgewertet. Dabei handelt es sich um solche Entscheidungen, die keine Schnittmenge untereinander oder mit dem Begriff „Gesetzeszweck“ beinhalten. Die Auswahl der Teilerhebung Èn ã 332ê erfolgte mittels „gelenkten Zufall“ zum Zwecke der anschließenden Auswertung. Sie wird im Folgenden mit dem Zusatz „Teilerhebung II“ gekennzeichnet. Bei den Entscheidungen, die das Wort „Gesetzeszweck“ beinhalteten, konnte man davon ausgehen, dass, wie es sich im Zuge der Untersuchung auch bewahrheitete, es sich um solche Entscheidungen handelt, in denen sich der BGH ausdrücklich mit dem Gesetzeszweck, also dem Sinn und Zweck der Norm, und somit der teleologischen Interpretation befasst hat. Wichtig war, dass in den Entscheidungen der Gesetzeszweck genannt wird, um nachvollziehen zu können, woher dieser gewonnen wird. Es scheint nahe zu liegen, dass der Gesetzeszweck dort, wo mit ihm argumentiert wird, auch genannt wird. Es stellte sich allerdings heraus, dass das nicht immer der Fall ist.347 Die entsprechenden Entscheidungen wurden aus der Auswertung herausgenommen. Treffend stellen Wagner-Döbler/Philipps fest, dass die Möglichkeit, klassische juristische Auslegungsfiguren wie die „historische Auslegung“ oder die „systematische Auslegung“ durch die Feststellung des Gebrauchs entsprechender Begriffe zu ermitteln insofern auf seine Schwierigkeiten trifft, Ab 1971 verteilen sich die Entscheidungen bei beiden Suchbegriffen dann im Verhältnis zueinander gleichmäßiger über die Jahre als bis zum Jahr 1971. 347 Vgl. nur BGHZ 83, 245, 248 f., zur Auslegung des § 127 AFG a. F., der den Übergang des Anspruchs des unfallbedingt arbeitslos gewordenen Versicherten gegen den Schädiger auf die Bundesanstalt für Arbeit regelte. Fraglich war, ob der Anspruch schon im Zeitpunkt des Schadensereignisses oder erst im Zeitpunkt der tatsächlichen Leistungen an den Versicherten übergeht. Wortlaut der Norm: „(. . .) als dieser durch die Gewährung von Leistungen (. . .) Aufwendungen erwachsen.“. BGH: „Der Gesetzeszweck fordert keine andere Auslegung. Anders als in den Fällen des § 1542 RVO ist es nämlich keineswegs die Regel, dass die Verletzung eines Arbeitnehmers aller Voraussicht nach Leistungen der BAfA auslöst (. . .). Der Verletzte wird in den meisten Fällen seinen Arbeitsplatz nicht verlieren, zumal er Kündigungsschutz genießt. Bei dauerndem Verlust der Erwerbsfähigkeit wird meist der zuständige Sozialversicherungsträger einzutreten haben. Deswegen besteht kein schutzwürdiges Interesse der BAfA an einem Rechtsübergang von dem Zeitpunkt des schadensstiftenden Ereignisses an.“ Was nun aber der Gesetzeszweck ist, wird nicht mitgeteilt. Vielmehr wird auf die Schutzwürdigkeit der BAfA abgestellt.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

als keineswegs immer mithilfe eben dieser Begriffe historisch oder systematisch ausgelegt wird.348 Argumentationsfiguren würden nur sehr selten explizit genannt.349 Diese Feststellung ist auch für diese Arbeit übertragbar: Bei den gefundenen Entscheidungen handelt es sich sicher nicht um sämtliche Entscheidungen, in denen teleologisch ausgelegt wurde. Der Umfang der Teilerhebung I wurde weiter reduziert. Von den 198 Entscheidungen blieben schließlich 151 Entscheidungen übrig, die im Folgenden auf die Quellen für den Gesetzeszweck hin ausgewertet wurden. Die übrigen 47 Entscheidungen schieden aus der Analyse aus, weil sie die oben genannten Kriterien nicht erfüllten: Sie argumentierten entweder mit dem Gesetzeszweck, ohne ihn zu benennen350, behandelten das Ermessen von Verwaltungsbehörden351, oder behandelten Normen des Grundgesetzes352. Schließlich wurden auch die Entscheidungen des Gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes herausgenommen353. Damit war n ã 151 Entscheidungen. Die älteste Entscheidung ist von 1951354, die jüngste Entscheidung von 2007.355 Der Umfang der Teilerhebung II Èn ã 332ê wurde auch weiter reduziert. Von den 332 Entscheidungen blieben schließlich nach dem „Bereinigen“ der Grundgesamtheit anhand der vorgenannten Kriterien 273 Entscheidungen übrig. Die übrigen 59 Entscheidungen wurden durch das Zeichen „n/a“ gekennzeichnet. Die Auswahltabelle dieser Teilerhebung ist im Anhang IV wiedergegeben. Von den 273 Entscheidungen wurde im Folgenden jede fünfte Entscheidung auf die Quellen für den Gesetzeszweck hin ausgewertet, mithin 47 Entscheidungen. Dafür wurden sämtliche 273 Entscheidungen chronologisch nach dem Erscheinungsdatum in der BGHZ-Sammlung geordnet und jeweils jede fünfte Entscheidung, begonnen mit der fünft ältesten Entscheidung, ausgewertet Èn ã 273  5ê. Diese Listenauswahl war möglich, da die Veröffentlichungen in der BGHZ-Sammlung keinerlei Periodizität unterliegt, die ansonsten möglicherweise zu selektiven Stichproben geführt hätte.356 348

Wagner-Döbler/Philipps, Zeitschrift für Rechtssoziologie 14 (1993), 257, 261: So kommt der Begriff der „Gesetzesmaterialien“ in 375.000 Urteilsdokumenten nur 30 Mal im Leit- bzw. Orientierungssatz vor. 349 Wagner-Döbler, JuR-PC 1994, 2454, 2457. 350 Vgl. nur BGHZ 83, 245. 351 Vgl. nur BGHZ 68, 100. 352 Vgl. nur BGHZ 27, 375. 353 Vgl. nur BGHZ 119, 42. 354 BGHZ 2, 167. 355 BGHZ 155, 110. 356 Vgl. im Gegensatz dazu das Beispiel einer Inhaltsanalyse jüdischer Heiratsankündigungen in der „New York Times“ über mehrere Jahre hinweg, jeweils aus

I. Darstellung des Untersuchungsganges

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2. Die Analyse der Untersuchungsobjekte Die Entscheidungen beider Teilerhebungen wurden nicht daraufhin überprüft, ob der genannte Gesetzeszweck auch der „richtige“ ist. Dies ist nicht Ziel der Arbeit. Vielmehr wurde untersucht, woraus der BGH den Gesetzeszweck gewonnen hat, oder genauer, woraus der BGH angibt, den Gesetzeszweck gewonnen zu haben. Denn nur weil der BGH z. B. ausschließlich auf die Gesetzesmaterialien verweist, heißt dies nicht, dass die Richter nicht auch andere Materialien zu Rate gezogen haben könnten. Dass diese dann nicht angegeben wurden, könnte darauf beruhen, dass schon nach flüchtiger Vorklärung deutlich war, dass sie im konkreten Fall unergiebig waren oder als nicht nennenswert erachtet wurden. Ferner könnte es darauf beruhen, dass sie der von den Richtern vertretenen Ansicht nicht entsprochen haben und sie sich nicht mit Gegenargumenten auseinandersetzen wollten. Es kann also aus der Angabe der Quellen für den Gesetzeszweck in der jeweiligen Entscheidung nur der Schluss gezogen werden, dass die Richter sich mit dieser Quelle auseinandergesetzt haben, nicht, dass sie sich nicht auch mit anderen Quellen beschäftigt hätten. Es kann ferner nicht der Schluss gezogen werden, dass die Richter sich mit der Quelle vor der Entscheidungsfindung auseinandergesetzt haben und diese nicht etwa erst nachträglich zur Ergebniskontrolle konsultiert haben.357 Ob dies der Fall ist, kann allerdings vollkommen dahinstehen, denn es geht – wie im Abschnitt zur Natur der Entscheidungsbegründung bereits erörtert wurde – nicht darum, die tatsächlichen Determinanten der Entscheidung zu ermitteln (was de facto unmöglich ist), sondern darum, wie die Entscheidung begründet wurde.358 Bei der Erhebungseinheit beider Teilerhebungen handelt es sich jeweils um die gesamte Entscheidungsbegründung, nicht nur den einzelnen Abschnitt, Ordnungspunkt oder Satz, in dem sich das gefundene Schlagwort befindet. Während die Leitsätze, das Rubrum und der Tenor nicht zur Erhebungseinheit gehören, gehören die „Entscheidungsgründe“ (oftmals eingeleitet mit den Worten „Aus den Gründen“) genauso zur Erhebungseinheit dem Monat Juni. Unbedacht blieb dort, dass Hochzeiten aufgrund religiöser Bestimmungen in diesem Monat regelmäßig nicht stattfinden dürfen, die Heiratsinserate also solche Hochzeiten betrafen, bei denen die Heiratswilligen nicht religiös waren. Beispiel aus Diekmann, Empirische Sozialforschung, S. 488. 357 Den Gedanken Isays nachzeichnend spricht Scheuerle, Rechtsanwendung, S. 31, sogar von einer dreigliedrigen Struktur bei der Rechtsanwendung: Zunächst entstünde die Entscheidung, die sodann kontrolliert und erst dann aus der Rechtsnorm begründet würde. 358 Damit kann es auch dahinstehen, ob die schriftlichen Entscheidungsbegründungen, wie Esser, Vorverständnis, Kapitel VI, meint, die wahren Entscheidungsgründe ohnehin nicht wiedergeben.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

wie der mitgeteilte „Sachverhalt“ (regelmäßig eingeleitet mit dem Wort „Sachverhalt“). Dies beruht darauf, dass der BGH in den Entscheidungsgründen teilweise auf die im Sachverhalt mitgeteilte Rechtsprechung der Vorinstanzen verwies und sich diese teilweise zu eigen machte, teilweise verwarf. Die Erhebungseinheit erstreckt sich auf den gesamten argumentativen Kontext um den Suchbegriff. Die Arbeit ist in ihrem Hauptteil eine Inhaltsfrequenzanalyse359 der Entscheidungsbegründungen des BGH. Einbezogen werden bei der Analyse exemplarisch einige der wenigen normativen Aussagen in der juristischen Literatur zu der Frage, welche Quellen es zur Zweckbestimmung geben sollte, gibt und wie diese genutzt werden sollten. Es werden dazu diese zuvor dargestellten Ansichten, soweit sinnvoll, im Rahmen der jeweiligen Entscheidungsauswertungen diskutiert. Es sollen die Urteile dabei zwar vorrangig empirisch analysiert werden, nämlich darauf, wie oft die eine oder andere Quellart zur Bestimmung des Gesetzeszweckes genutzt wurde, wobei der „Inhalt“ der Urteilsbegründungen nicht bestimmt wird, sondern die Begründung wie ein beliebiger Text genutzt wird. Dazu müssen die Begründungen jedoch notwendig auch logisch rekonstruiert werden durch die Wiedergabe des Ableitungszusammenhangs einer Urteilsbegründung, um die benutzte Quellart überhaupt erst bestimmen zu können.360 Es soll dabei keine Rolle spielen, ob die Verfasserin der Meinung ist, dass eine Quellangabe in der Begründung eigentlich keine Quelle sei, etwa, weil sich bei deren Nachvollziehung ergibt, dass sich daraus der genannte Zweck nicht ersehen ließe. Als Quelle soll das gewertet werden, was von dem Senat als Quelle genannt wurde.361 Im Laufe des Durcharbeitens der ausgewählten Erhebungseinheiten zeigte sich schnell: Zur Gewinnung des Zwecks bedient sich der BGH zunächst der gleichen Methoden, die die Auslegung insgesamt leiten. Nach den gängigen Auslegungsmethoden wird ein Gesetz interpretiert unter Zuhilfenahme des Wortlautes, der Entstehungsgeschichte des Gesetzes (historische Auslegung), der Gesetzesmaterialien (genetische Auslegung), seiner Syste359 Eichenhofer, Rechtstheorie 5 (1974), 216, 219, spricht von der Frequenzanalyse als inhaltsanalytischer Verfahrensweise bei einem in seinen Grundzügen vergleichbaren Vorgehen. 360 Vgl. zur Abgrenzung einer empirisch, sozialwissenschaftlichen Inhaltsanalyse und einer logischen Rekonstruktion Rottleuthner, Plädoyer für eine empirische Argumentationstheorie, S. 87 f.; Diekmann, Empirische Sozialforschung, S. 496: „(. . .) auch für Frequenzanalysen von Textinhalten stellt sich das semantische Problem der Erkennung von Bedeutungen. Und die Bedeutung sprachlicher Ausdrücke erschließt sich oftmals erst aus dem Kontext inhaltsanalytischen Materials.“ 361 Schroth, Eine Methode, S. 119 f., spricht vergleichbar hierzu bei der Analyse von Argumenten vom Ausgang vom „subjektiven Argumentbegriff“, wonach Argument das sei, was von dem Autor als Argument vorgebracht wird.

I. Darstellung des Untersuchungsganges

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matik und seines Zweckes. Der Zweck selbst wird vom BGH einmal unter Zuhilfenahme der zweiten, dritten und vierten Methode ermittelt. Es entsteht mithin insoweit eine zweite Stufe, in der die Werkzeuge der ersten Stufe eingesetzt werden. Seiler zieht hieraus den Schluss, dass die teleologische Auslegung keine eigene materiale Grundlage habe.362 Neben der historischen, genetischen und systematischen Methode bedient sich der BGH zur Zweckermittlung älterer Rechtsprechung sowie der Literatur in Form von Aufsätzen, Kommentaren und Monographien. Es konnten Kategorien zur Erfassung des argumentativen Kontextes teleologischen Argumentierens gebildet werden, die im Folgenden als „Quellen“ bezeichnet werden: – Wortlaut, – historische Quelle, – genetische Quelle, – Systematik, – Rechtsprechung, – Literatur. Basierend auf diesen Kategorien konnte eine Tabelle angefertigt werden, in der die Entscheidungen chronologisch in den Zeilen eingetragen wurden, die benutzten „Quellen“ in den Spalten. Die Tabelle ist für die Teilerhebung I als Anhang I abgedruckt. In der als Anhang II abgedruckten Tabelle sind die Passagen der ausgewerteten Entscheidungen der Teilerhebung I chronologisch wiedergegeben, in denen der „Gesetzeszweck“ benannt wurde. Als Anhang V abgedruckt ist die Tabelle der Teilerhebung II. Bei dieser Tabelle handelt es sich um eine Kreuztabelle. Das X im jeweiligen Feld bedeutet, dass die entsprechende Quelle genutzt wurde. Die Anforderungen, die an die Bildung der Kategorien (Quellen) gestellt wurden, sind: – Die Kategorien müssen erschöpfend, vollständig sein. – Sie müssen disjunkt sein. – Sie müssen präzise sein.363 362

Seiler, Entscheidungsbegründungen, S. 67. Unbeantwortet lässt Seiler allerdings die Frage, ob die vom BGH vorgenommene teleologische Auslegung auch dann keine eigene materiale Grundlage hat, wenn anstatt der gängigen Auslegungsmethoden und damit Quellarten eben keine Quelle für den Gesetzeszweck angegeben ist, sondern dieser vielmehr vom Senat in eigener „Machtvollkommenheit“ dargelegt wird. Die materiale Grundlage könnte dann die sein, dass der Senat als Gericht dies gesagt hat. 363 Diekmann, Empirische Sozialforschung, S. 489.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

Die gebildeten Kategorien sind insofern erschöpfend, als sie jedweden argumentativen Kontext teleologischen Argumentierens umfassen. Weitere Kategorien konnten weder erdacht noch gefunden werden. Die Kategorien sind auch disjunkt, sie besitzen jeweils kein gemeinsames Element, sie überlappen nicht. Die Unterscheidungen zwischen den Kategorien waren nach deren jeweiliger Definition klar zu treffen, die Kategorien sind damit auch präzise. Um präzise und disjunkte Kategorien bilden zu können, mussten die Kategorien selbst genau definiert werden, während jedwede teleologische Argumentationsform beinhaltet sein musste. Genaues Augenmerk war dabei auf die Unterscheidung von genetischen und historischen Quellen zu richten sowie auf die Unterscheidung von systematischen Quellen und dem Wortlaut. Bei der genetischen und der historischen Quelle handelt es sich beide Male um Kategorien, die die (Entstehungs-)Geschichte der Norm behandeln, so dass die teleologische Argumentation mit der Geschichte des Gesetzes zunächst einer Kategorie hätte zugeordnet werden können. Allerdings erlaubte eine exakte Definition – und damit Begrenzung der Kategorien – eine klare Unterscheidung. Bei der Unterscheidung zwischen der Kategorie der Systematik und dem Wortlaut musste beachtet werden, dass eine getrennte Kategorisierung nur dann sinnvoll ist, wenn der Wortlaut der auszulegenden Norm nicht selbst der Systematik zugerechnet wurde. Es musste mithin definiert werden, ob beispielsweise die Auslegung des § 5 eines Gesetzes anhand des Wortlautes des § 1 des Gesetzes, der die Überschrift „Zweck des Gesetzes“ trägt, eine Auslegung anhand des Wortlautes darstellt oder anhand der Systematik. Die Unterscheidung von „genetischen“ und „historischen Quellen“ beruht auf der Beobachtung, dass der BGH teilweise narrativ die verschiedenen Regelungen wiedergibt, die Vorläufer der auszulegenden Norm sind und sodann, vergleichbar der „mischief rule“ des Common Law, Rückschlüsse auf den aktuellen Gesetzeszweck zieht, ohne dabei jedoch Bezug auf Gesetzesmaterialien der aktuell bestehenden und damit auszulegenden Norm genommen zu haben („historische Quelle“). Davon unterscheidbar waren die Entscheidungsbegründungen, die auf Gesetzesmaterialien der auszulegenden Norm verwiesen, ohne aber eine narrative geschichtliche Darstellung der vorherigen Regelungen zu geben („genetische Quelle“). Diesem Unterschied sollte durch die Verortung in verschiedene Spalten Rechnung getragen werden. Die Benennung als „genetische“ und „historische Quelle“ ist dabei an die von Friedrich Müller getroffene Unterscheidung zu den unterschiedlichen Auslegungen angelehnt.364 Die von ihm so genannte „historische Aus364

Müller, Methodik, S. 245.

I. Darstellung des Untersuchungsganges

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legung“ arbeite mit Normtexten, und zwar mit anderen Normtexten als den im jeweiligen Fall zu bearbeitenden, nämlich mit früheren, nicht mehr geltenden Texten. Die so genannte „genetische Auslegung“ dagegen arbeite mit Nicht-Normtexten (Diskussionen, Überlegungen, Entwürfen, Parlamentsreden, Ausschussberichten, amtlichen Begründungen) aus der rechtspolitischen Debatte, vor allem aber aus den Verhandlungen der legislativen Gremien. Diese Texte beträfen die Entstehungsgeschichte und Gesetzesmaterialien derselben Normtexte, nämlich der im Fall zu bearbeitenden. Im Folgenden soll dargestellt werden, welche Kriterien in der Erhebungseinheit erfüllt sein mussten, damit sie der jeweiligen Kategorie zugeordnet werden konnten. Das „zentrale Problem der Inhaltsanalyse“365, nämlich die Frage, ob die Inhaltsanalyse qualitativ oder quantitativ zu verfahren habe, musste dabei zugunsten der qualitativen Analyse entschieden werden. Eine Beschränkung beispielsweise nur auf einzelne Wörter hätte kein relevantes Ergebnis gebracht. Um der Kritik entgegen zu wirken, die qualitative Analyse sei notwendig impressionistisch und subjektiv, mussten die Kategorien genau definiert werden. Die Reliabilität des Kodierens wird umso höher, je geringer die Zahl der Kategorien ist, je weniger die Bewertung des Kontextes erforderlich ist und schließlich je erschöpfender die Kategorien definiert sind.366 Eine Quelle wurde dann als zum Wortlaut zugehörig befunden, wenn sich der Senat auf den Wortlaut der auszulegenden Einzelregelung selbst bezog. Eine Quelle wurde dann als historisch bezeichnet, wenn der Senat zur Bestimmung des Zweckes Bezug nahm auf die der auszulegenden Regelung vorhergehende Regelung oder Regelungen oder zuvor noch nicht bestehende Rechtslage. Dort also, wo die Norm in ihren historischen Kontext gestellt wurde, etwa im Rahmen der Erläuterung, welche Ziele mit einer Änderung der Gesetzeslage verbunden sein sollten oder was der Anlass für die erstmalige Regelung des speziellen Lebensbereiches war. Eine ausschließliche Zuordnung zu dieser Quellart wurde dann getroffen, wenn nicht Bezug auf Gesetzesmaterialien im weitesten Sinne genommen wurde. Wurde Bezug auf die Gesetzesmaterialien genommen, wurde dies der Quellart der genetischen Quelle zugeordnet. Ausschließlich hierunter wurden all die Entscheidungen gefasst, die den Zweck unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien determinierten, etwa dergestalt, dass die Fundstelle der 365

Friedrichs, Methoden empirischer Sozialforschung, S. 318 f. Ebd., S. 332. Eine weitere von Friedrichs benannte „hauptsächliche Fehlerquelle“ bei der Inhaltsanalyse, nämlich die Reliabilität der Kodierer, besteht bei dieser Arbeit nicht. Da es nur eine Kodiererin gibt, wurde nur eine semantische Interpretation von Wörtern und Kategorien vorgenommen. 366

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

Gesetzesmaterialien sich am Ende des den Gesetzeszweck stipulierenden Satzes, zumeist in Klammern, befand, oder aber auch, dass die Gesetzesmaterialien in der Entscheidung diskutiert oder auch wörtlich zitiert wurden. Die Unterscheidung zwischen genetischen und historischen Quellen mag auf den ersten Blick künstlich erscheinen, ließ sich jedoch präzise vornehmen. Damit ist gemeint, dass in den Entscheidungen selbst (möglicherweise nicht bewusst, aber dennoch) auf die beiden Quellen unabhängig voneinander Bezug genommen wurde, diese also auseinander gehalten wurden. Teilweise wurden in den Entscheidungsbegründungen auf beide Quellen nacheinander verwiesen bzw. diese genutzt, teilweise nur auf die eine oder andere Quelle. Der Systematik zuzuordnen war eine Quelle dann, wenn der Senat den Gesetzeszweck aus dem Zusammenspiel der jeweiligen auszulegenden Norm und anderen Normen oder ihren Standort oder ihre Stellung in der gesamten Privatrechtsordnung diskutierte. Dies gilt insbesondere dort, wo der Zweck etwa in der Präambel oder in einer einleitenden Norm, zumeist § 1 des Gesetzes, genannt ist. Eine Quelle wurde der vorhergehenden Rechtsprechung zugeordnet, wenn der Senat als Nachweis für den Gesetzeszweck auf vorhergehende Rechtsprechung verwies. Der Verweis konnte etwa im Fließtext gefunden werden, z. B., dass die den Gesetzeszweck diskutierende Entscheidung selbst dargestellt und diskutiert wurde, sie als richtig bezeichnet wurde, oder dass die Fundstelle am Ende des Satzes angegeben wurde, der den Gesetzeszweck nennt. Die Quelle wurde dort der Literatur zugeordnet, wo der Senat in der vorstehend beschriebenen Weise auf die Literatur verweist. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Literatur musste, wie auch bei den drei zuvor genannten Kategorien, damit nicht verbunden sein. Es genügte die Fundstellenangabe am Ende des den Gesetzeszweck darstellenden Satzes. Der „Literatur“ zugeordnet wurde die Quelle auch dann, wenn die Literatur selbst z. B. den historischen Hintergrund für den Erlass der Norm betraf. Die Entscheidungsbegründungen, in denen überhaupt nicht angegeben wurde, woraus oder wie der Senat den Gesetzeszweck gewonnen hat, konnten schließlich auch als solche gekennzeichnet werden (= k. A.).

II. Der Verweis auf die Erkenntnisquellen Kurz darzustellen ist der Grund für die Verweisungstechnik der deutschen Gerichte in ihren Entscheidungsgründen. Mit Verweisungstechnik ist die Angabe eines Nachweises, eines Beleges für die in der Entscheidungs-

II. Der Verweis auf die Erkenntnisquellen

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begründung aufgestellten Behauptungen zum Gesetzeszweck gemeint. Dieser Beleg findet sich fast immer am Ende des zu belegenden Satzes in Klammern. Die Verweisungen und Bezugnahmen sind nicht lediglich stilistischer Natur.367 Zunächst ist die Kontrollfunktion der Entscheidungsbegründung ein Grund für die Angabe von Quellen in den Entscheidungsbegründungen. Die Entscheidung wird durch die Quellenangabe für den Leser nachvollziehbar. Die Richter legen Wert darauf, Begründungen zu geben, die plausibel sind, was im Ergebnis bedeutet, dass zwar auch eine andere Lösung denkbar ist, die genannte jedoch nicht rein subjektiv und damit willkürlich ist. Dafür kann sich die Quellenangabe in der Kenntlichmachung der Quelle erschöpfen. Sie kann aber auch dazu herangezogen werden, die Auffassung des Gerichts, zumeist durch Verweis auf die juristische Literatur, zu bekräftigen. In Betracht kommt schließlich der Verweis auf Quellen, um sich mit ihnen auseinanderzusetzen, und sofern sie eine Gegenmeinung zu der letztlich vertretenen Ansicht transportieren, mit denkbaren Gegenargumenten zu verwerfen. Das Gericht arbeitet dann wie ein Wissenschaftler, der sich mit der abweichenden Meinung anderer auseinander setzt. Ein weiterer Grund für die Verweisungstechnik liegt in dem Streben nach Vollständigkeit und Sparsamkeit. Insbesondere der Verweis auf frühere Entscheidungen ist Teil der Ökonomie368, indem sich das Gericht die eigene und erneute Darstellung eben der Argumentation spart, was auch erlaubt sein muss, sofern es sich um ein nicht angegriffenes Präjudiz handelt.369 Dementsprechend ist der Verweis auf frühere Rechtsprechung auch ein Verweis auf dessen Argumentationslinie und, wie später dargestellt wird, damit auch ein Verweis auf die dort genannten Quellen.

367 Selbstverständlich liegt der Grund für einen Verweis aber nicht darin, dass sich die Richter vor dem Vorwurf des Plagiats zu schützen suchten, wie er in akademischen Arbeiten angebracht wäre, würde der Verfasser eine fremde geistige Leistung als die seinige darstellen, indem er nicht kenntlich macht, dass sie von einem anderen stammt. 368 Kischel, Die Begründung, S. 352. 369 Koch/Rüßmann, Begründungslehre, S. 187 f., nach ihnen stellt der dadurch entstandene aktuelle Begründungsverzicht keinen Mangel der Entscheidungsbegründung dar; Kriele, ZRP 2008, 51 f., stellt zu Präjudizien fest, dass sie weder verbindlich, noch unbeachtlich seien, sondern lediglich dem die Begründungspflicht zuwiesen, der von ihnen abweichen wolle; Weller, Die Bedeutung der Präjudizien, S. 11 ff., stellt fest, dass die Theorie, die Präjudizien lediglich die gleiche Verbindlichkeit wie in der Rechtswissenschaft vertretenen Lehrmeinungen zusprechen will, die erheblich weitergehende tatsächliche Bedeutung von Präjudizien nicht erfasse.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

III. Frequenzanalytisches Ergebnis 1. Statistische Ergebnisse der Teilerhebungen Im Folgenden werden die Ergebnisse der Frequenzanalysen dargestellt. Im Rahmen dieser Arbeit wurden sowohl die Entscheidungen, die unter dem Suchbegriff „Gesetzeszweck“ gefunden wurden Èn ã 151ê (Teilerhebung I), als auch die 47 Entscheidungen, die unter den Begriffen „Zweck des Gesetzes“, „Sinn“/„Zweck“/„Auslegung“/„Norm“ und „Gesetzesauslegung“/„Sinn“/„Zweck“ gefunden wurden Èn ã 273  5ê (Teilerhebung II), ausgewertet. Die Auswertung erfolgte zunächst durch das Auszählen der „Treffer“ innerhalb der jeweiligen Kategorien. Diese wurden dann jeweils prozentual dargestellt. Die Kategorie „Rechtsprechung“ der Teilerhebung I wurde sodann inhaltlich weiter daraufhin ausgewertet, ob sich auf der nächsten Ebene eine Zuordnung zur „genetischen Quelle“ finden ließ. Die „Treffer“ wurden abermals prozentual dargestellt. Es werden zunächst die statistischen Ergebnisse der Auswertungen der beiden Teilerhebungen parallel dargestellt. Die Ergebnisse der Teilerhebung I werden zuerst mitgeteilt, die Ergebnisse der Teilerhebung II werden dahinter kursiv und in Klammern gesetzt. Eingehend besprochen und über die Tabellen in den Anhängen I-III dargestellt werden im Rahmen dieser Arbeit nur die Auswertungen der Teilerhebung I. Die Teilerhebung II wird lediglich im Rahmen der Tabellen in den Anhängen IV und V dargestellt, um den Umfang der Arbeit begrenzt zu halten. In 114 Entscheidungsbegründungen, also in 75,5% der letztlich ausgewerteten 151 Begründungen, nannte der BGH zumindest eine Quelle für den Gesetzeszweck. In einem knappen Viertel der ausgewerteten Entscheidungen ist keine Quelle angegeben. (In 35 Entscheidungsbegründungen, also in 74,7% der letztlich ausgewerteten 47 Begründungen, nannte der BGH zumindest eine Quelle für den Gesetzeszweck. In einem knappen Viertel der ausgewerteten Entscheidungen ist keine Quelle angegeben.) In 76 der 114 Entscheidungen, in denen überhaupt eine Quelle genannt wurde, also in 66,7% dieser Entscheidungen, wurde nur eine der genannten Quellen angegeben. In den restlichen 38 Entscheidungsbegründungen, also in 33,3% der Fälle, wurden mehrere Quellen nebeneinander genannt. (In 25 der 35 Entscheidungen, in denen überhaupt eine Quelle genannt wurde, also in 71,4% dieser Entscheidungen, wurde nur eine der genannten Quellen angegeben. In den restlichen zehn Entscheidungsbegründungen, also in 28,6% der Fälle, wurden mehrere Quellen nebeneinander genannt.) Teilweise wurde die Quelle lediglich in einer Klammer am Ende des gefundenen Gesetzeszwecks genannt, teilweise wörtlich zitiert.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

99

Die Angaben, die sich zumeist am Ende des Satzes befinden, der den Gesetzeszweck darlegt, sind grundsätzlich in Klammern mit Fundstelle angegeben. Teilweise findet sich der Zusatz „vgl.“ darin, zumeist aber nicht. Teilweise macht der BGH durch den Zusatz „m. w. Nachw.“ deutlich, dass die genannte Quelle noch andere Fundstellen zur Detektion des Gesetzeszwecks parat hält. Man darf wohl davon ausgehen, dass das bedeutet, dass sich der BGH den Ausführungen in den weiteren Nachweisen dadurch auch inhaltlich anschließen möchte und nicht lediglich darauf aufmerksam machen möchte, dass es grundsätzlich noch weitere Ausführungen dazu gibt.370 Dass der BGH sich dagegen solchen Begründungen nicht anschließen möchte, die zwar auch in der Quelle genannt werden, deren Kenntnis um sie aber nicht mit einem entsprechenden Zusatz „m. w. Nachw.“ gekennzeichnet sind, kann nicht auf dem Wege eines Umkehrschlusses angenommen werden. In lediglich zwei der sämtlichen ausgewerteten Entscheidungen371 nannte der BGH eine Quelle für eine andere Ansicht zum Gesetzeszweck, wenn diese nicht schon von der Revision vorgebracht wurde372. (In keiner der ausgewerteten Entscheidungen nannte der BGH eine Quelle für eine andere Ansicht zum Gesetzeszweck.) Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang auch, dass sich keine der Entscheidungsbegründungen argumentativ mit einer anderen Ansicht zum Gesetzeszweck auseinandersetzt und somit schon gar nicht der Anschein erweckt wird, es gäbe überhaupt andere denkbare Zwecke. Unbeantwortet gelassen werden muss im Rahmen dieser Arbeit die Frage, worauf dies zurückzuführen ist.373 Erstaunlich ist es allemal, wenn man annimmt, dass auf Revisionsebene von den Parteien sicherlich Ausführungen zu dem Gesetzeszweck gemacht wurden, sofern dieser entscheidungserheblich war.374 In 37 Entscheidungen nannte der BGH den Gesetzeszweck, ohne zu erläutern, woraus er diesen gezogen, bzw. gefunden hat. Diese Entscheidungen machten 24,5% der 151 ausgewerteten Entscheidungen aus, also knapp ein Viertel. (In zwölf Entscheidungen nannte der BGH den Gesetzeszweck, ohne zu erläutern, woraus er diesen gezogen, bzw. gefunden hat. Diese Ent370 Balzer, Das Urteil im Zivilprozess, S. 150: „Bei nicht so wichtigen Nachweisen genügt selbstverständlich der Hinweis auf einen Standardkommentar mit dem Zusatz ‚m. w. N.‘; der Zusatz soll ausdrücken, dass der Meinung des Kommentars andere Autoren zustimmen.“ 371 BGHZ 152, 10 aus 2002 und BGHZ 152, 361 aus 2002. 372 Vgl. BGHZ 149, 213 aus 2001. 373 Zur Kritik zum Hang der Apodiktizität der deutschen Gerichte vgl. nur Brink, Entscheidungsbegründung, S. 200 ff. 374 Ob und wenn in welchem Umfang dies tatsächlich geschehen ist, ist im Rahmen dieser Arbeit nicht überprüfbar.

100

E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

scheidungen machten 25,5% der 47 ausgewerteten Entscheidungen aus, also knapp ein Viertel.) In keiner Entscheidung gewann der BGH den Gesetzeszweck allein aus dem Wortlaut der auszulegenden Norm. (dito) In elf der 151 ausgewerteten Entscheidungen argumentierte der BGH zur Bestimmung des Gesetzeszwecks zumindest auch mit der Geschichte der auszulegenden Norm (historische Argumentation). Dies entspricht 7,3% der Entscheidungen. (In drei der 47 ausgewerteten Entscheidungen argumentierte der BGH zur Bestimmung des Gesetzeszwecks zumindest auch mit der Geschichte der auszulegenden Norm (historische Argumentation). Dies entspricht 6,4% der Entscheidungen.) Erläutert wurden teils der Anlass der Gesetzgebung und teils auch der Gang des Gesetzgebungsverfahrens. In lediglich drei Entscheidungen gewann der BGH den Gesetzeszweck allein unter Heranziehung der Geschichte der auszulegenden Norm, was 2% der Entscheidungen entspricht. (In lediglich einer Entscheidung gewann der BGH den Gesetzeszweck allein unter Heranziehung der Geschichte der auszulegenden Norm, was 2,1% der Entscheidungen entspricht.) In 26 Entscheidungen bediente sich der BGH zur Zweckfindung ausschließlich der „Gesetzesmaterialien“ (genetische Argumentation). Dies entspricht 17,2% der 151 ausgewerteten Entscheidungen. (In zwölf Entscheidungen bediente sich der BGH zur Zweckfindung ausschließlich der „Gesetzesmaterialien“. Dies entspricht 25,5% der 47 ausgewerteten Entscheidungen.) Dazu wurde alles Denkbare herangezogen: Begründungen zu Regierungsentwürfen, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, Amtliche Erläuterungen, Schriftliche Berichte und Protokolle von Bundestagsausschüssen, Materialsammlungen zu den jeweiligen Gesetzen, Amtliche Begründungen, Kommissionsprotokolle, Berichte des Reichstagsausschusses, Amtliche Verlautbarungen der Alliierten Hohen Kommission, Protokolle, Europäische Auslegungsprotokolle, Beratungen von Rechtsausschüssen, Regierungsbegründungen, Einzelbegründungen, Beschlussempfehlungen usw. In 58 Entscheidungsbegründungen wurden als Quelle zumindest auch die Gesetzesmaterialien genannt. Dies entspricht 38,4% der 151 Entscheidungen, die ausgewertet wurden und sogar 50,9% der 114 Entscheidungen, in denen überhaupt eine Quelle genannt wurde. (In 17 Entscheidungsbegründungen wurden als Quelle zumindest auch die Gesetzesmaterialien genannt. Dies entspricht 37,8% der 47 Entscheidungen, die ausgewertet wurden und sogar 48,6% der 35 Entscheidungen, in denen überhaupt eine Quelle genannt wurde.)

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

101

Ausschließlich aus der Systematik wurde der Sinn und Zweck der Vorschrift nur in drei der 151 Entscheidungen hergeleitet. Dies entspricht 2%. In sechs Entscheidungen wurde der Zweck mitunter aus der Systematik gewonnen, das entspricht 4% der Entscheidungen. (Ausschließlich aus der Systematik wurde der Sinn und Zweck der Vorschrift nur in einer der 47 Entscheidungen hergeleitet. Dies entspricht 2,1%. In drei Entscheidungen wurde der Zweck mitunter aus der Systematik gewonnen, das entspricht 6,4% der Entscheidungen.) Ausschließlich auf ältere Rechtsprechung, in welcher der Gesetzeszweck schon gefunden, bzw. festgelegt wurde, wurde in 33 Entscheidungen verwiesen, was 21,9% der 151 ausgewerteten Entscheidungen entspricht und 29% der Entscheidungen, in denen überhaupt eine Quelle genannt wurde. (Ausschließlich auf ältere Rechtsprechung, in welcher der Gesetzeszweck schon gefunden, bzw. festgelegt wurde, wurde in zehn Entscheidungen verwiesen, was 21,3% der 47 ausgewerteten Entscheidungen entspricht und 28,6% der Entscheidungen, in denen überhaupt eine Quelle genannt wurde.) Dabei ist beachtlich, dass nicht nur auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes verwiesen wurde, sondern auch auf die von Oberlandesgerichten, wenn auch nur recht selten375. In 34,4% der Fälle, nämlich in 52 Entscheidungsbegründungen, wurde unter anderem auf vorhergehende Rechtsprechung zur Zweckbestimmung verwiesen. Dies entspricht 45,6% der 114 Entscheidungsbegründungen, in denen überhaupt eine Quelle genannt wurde. (In 29,8% der Fälle, nämlich in 17 Entscheidungsbegründungen, wurde unter anderem auf vorhergehende Rechtsprechung zur Zweckbestimmung verwiesen. Dies entspricht 48,6% der 35 Entscheidungsbegründungen, in denen überhaupt eine Quelle genannt wurde.) Obgleich in 38,4% der Entscheidungen unter anderem auf die Gesetzesmaterialien und in 34,4% der Entscheidungen unter anderem auf vorhergehende Rechtsprechung verwiesen wurde, so wurden doch nur in 8,6% der Entscheidungen, nämlich in 13, sowohl unter anderem Gesetzesmaterialien als auch unter anderem vorhergehende Rechtsprechung genannt. (Obgleich in 37,8% der Entscheidungen unter anderem auf die Gesetzesmaterialien und in 29,8% der Entscheidungen unter anderem auf vorhergehende Rechtsprechung verwiesen wurde, so wurden doch nur in 6,4% der Entscheidungen, nämlich in sieben, sowohl unter anderem Gesetzesmaterialien als auch unter anderem vorhergehende Rechtsprechung genannt.) Man kann also sa375 Auch stimmt das Ergebnis mit der Untersuchung von Wagner-Döbler; Philipps, Rechtstheorie 23 (1992), 228, 233, der „Juris“-Datenbank aus dem Jahr 1991 insoweit überein, als der Anteil der Verweisungen, in denen sich die Bundesgerichte auf die eigene Judikatur beziehen, überragend ist.

102

E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

gen, dass die Entscheidungen entweder auf Gesetzesmaterialien verwiesen haben oder auf vorhergehende Rechtsprechung, eher selten auf beides zugleich. Ein Grund hierfür könnte, wie sich auch herausstellte, darin liegen, dass die vorhergehende Rechtsprechung oftmals selbst einen Verweis auf die Gesetzesmaterialien vorgenommen hatte, so dass ein Verweis auf die vorhergehende Rechtsprechung ausreichte, um auch einen Verweis auf die Gesetzesmaterialien zu beinhalten. Schließlich wurde der Gesetzeszweck in 32 Entscheidungen unter anderem aus Kommentaren, Lehrbüchern, Monographien und Aufsätzen, mithin aus der Literatur, gewonnen. Dies entspricht 21,2% der gesamten ausgewerteten Entscheidungen und 28,1% der Entscheidungen, in denen überhaupt eine Quelle benutzt wurde. Ausschließlich auf diese Quelle wurde lediglich in zehn Entscheidungen Bezug genommen, was 6,6% der gesamten ausgewerteten Entscheidungen entspricht. (Schließlich wurde der Gesetzeszweck in fünf Entscheidungen unter anderem aus Kommentaren, Lehrbüchern, Monographien und Aufsätzen gewonnen. Dies entspricht 10,6% der gesamten ausgewerteten Entscheidungen und 14,3% der Entscheidungen, in denen überhaupt eine Quelle benutzt wurde. Ausschließlich auf diese Quelle wurde in keiner Entscheidung Bezug genommen.) Ein Vergleich der Auswertungsergebnisse der zwei Teilerhebungen führt zu dem Ergebnis, dass keine größeren Abweichungen in der Frequenz der genutzten Quellen bestehen, die Ergebnisse sogar zu großen Teilen fast identisch sind. Optisch dargestellt sieht das statistische Ergebnis der Teilerhebung I so aus:

24,50 % 37 114

75,50 % Ohne Angabe einer Quelle Mit Angabe einer Quelle

Abbildung 1: Angabe von Quellen in 151 Entscheidungsbegründungen des BGH

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

103

33,33% 38

76

66,67%

Mehr als eine Quelle Nur eine Quelle

Abbildung 2: Nutzung von einer oder mehreren Quellen bei 114 Entscheidungsbegründungen des BGH

38,41% 40,00%

34,44%

35,00% (58) 30,00%

(52)

24,50% 21,19%

25,00% 20,00%

(37) (32)

15,00%

7,28% 10,00%

3,97% (11)

5,00%

(6) le

Sy ste m at ik

ue l Q ch e

H

ist or is

Li te ra tu r

G en et isc he Q ue lle Re ch tsp re ch un g K ei ne Q ue lle

0,00%

Abbildung 3: Unter anderem verwendete Quellen in 151 Entscheidungsbegründungen des BGH

104

E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

25,00%

21,85% 17,22%

20,00% 15,00%

(33) (26) 6,62%

10,00%

1,99%

(10)

5,00%

(3)

1,99% (3)

Sy ste m at ik

lle

H

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isc

he

Q

ue

Li te ra tu r

Re ch tsp re ch un G g en et isc he Q ue lle

0,00%

Abbildung 4: Jeweils nur alleinig verwendete Quellen in 151 Entscheidungsbegründungen des BGH

Neben dem Erreichen der gewünschten Übersichtlichkeit und der Errechnung einfacher Häufigkeiten wurde beim Erstellen der Tabelle im Anhang I auch darauf gehofft, einen Trend ablesen zu können, welcher Quellen sich der BGH zu welcher Zeit vermehrt bedient hat, also, ob überhaupt ein optisches Muster besteht. Es besteht nicht. Gleiches gilt für die Frage, ob eine Quellenpräferenz der verschiedenen Senate besteht. Ersichtlich ist jedoch eine klare Präferenz der Gesetzesmaterialien376 (genetische Quelle) und vorhergehender Rechtsprechung zur Bestimmung des Zweckes. Als Anhang III konnte eine Tabelle erstellt werden, in der die Rechtsprechung weiter ausgewertet wurde, die als Quelle im Rahmen der Teilerhebung I selbst vorhergehende Rechtsprechung angab. Diese Quellen wurden allesamt bis zur nächsten Ebene weiterverfolgt. Sofern sich hier kein Verweis mehr oder ein Verweis auf Gesetzesmaterialien finden ließ, sollte es 376 Vgl. nur die beiläufige und doch aufschlussreiche Äußerung des IXa. Zivilsenates in BGHZ 160, 197, 201: „Ein Gesetzeszweck, der für Altersrenten, die von einem landesgesetzlich als Körperschaft öffentlichen Rechts errichteten Versorgungswerks gezahlt werden, in der verfassungsrechtlichen Abwägung ein Pfändungshindernis rechtfertigen würde, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen und ist auch sonst nicht ersichtlich.“

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

105

dabei sein Bewenden haben. Sofern dies nicht der Fall war, wurde die Analyse in die nächste Ebene vorangetrieben. Verfolgt wurden also die Quellen der Quelle der Quelle. Diese weitere Untersuchung der Quellenverweise wurde dort beendet, wo keine Quelle mehr angegeben war oder auf die Gesetzesmaterialien verwiesen wurde. Dieses Vorgehen diente der Untersuchung, wie viele der Entscheidungen, die auf vorhergehende Rechtsprechung verweisen, im Ergebnis auch auf die Gesetzesmaterialien verweisen. Von den 39 Entscheidungen, die allein oder unter anderem vorhergehende Rechtsprechung als Quelle des Normzweckes angaben, nicht jedoch von sich aus schon Gesetzesmaterialien als Quelle angaben, konnten lediglich 34 Entscheidungen ausgewertet werden. Die übrigen Entscheidungen konnten nicht bis zuletzt ausgewertet werden, da es nicht möglich war, der angegebenen Dokumente in den Quellen habhaft zu werden, so z. B., weil auf die Entscheidung des Berufungsgerichtes Bezug genommen wurde, deren Fundstelle nicht mitgeteilt wurde oder weil auf eine Loseblattsammlung verwiesen wurde, wobei der Stand nicht angegeben wurde und die entsprechende Entscheidung in dem aktuellen Stand nicht zu finden war.377 Von den entsprechend 34 auswertbaren Entscheidungen kamen 20 Entscheidungen über den „Umweg“ des Verweises auf die Rechtsprechung zu den Gesetzesmaterialien. Dies entspricht 58,8% dieser Entscheidungen und mithin mehr als der Hälfte der Fälle. Geht man nun davon aus, dass die fünf Entscheidungen, die nicht ausgewertet werden konnten, nicht auf Gesetzesmaterialien verweisen, so verweisen insgesamt 78 der ausgewerteten Entscheidungen (20 plus 58) im Ergebnis auch auf die Gesetzesmaterialien, gaben also eine genetische Quelle an. Dies entspricht 51,7% der 151 ausgewerteten Entscheidungen und 68,4% der 114 Entscheidungen, in denen überhaupt eine Quelle genannt wurde. Als Ergebnis kann somit festgehalten werden, dass, wenn überhaupt eine Quelle genannt wurde, zumeist im Ergebnis auf die Gesetzesmaterialien verwiesen wurde.378 Dies ist eine klare Absage an die rein objektive Theorie innerhalb der teleologischen Auslegung. Dieses Ergebnis legt auch die Annahme nahe, dass, sofern sich ein Zweck in den Gesetzesmaterialien finden lässt, dieser regelmäßig zur Auslegung herangezogen wird – wenn er, die Historizität in Betracht gezogen, auch zum Zeitpunkt der Entscheidung noch „passt“, also plausibel ist. Zu klären ist damit hier die Frage, ob ein Verweis auf eine Quelle, die selbst eine zusätzliche oder andere Quelle angibt, gleichsam auch als Ver377

So die Entscheidungen in BGHZ 10, 340; 38, 65; 79, 302; 89, 14 und 147,

159. 378 Zu einem vergleichbaren Ergebnis kommt Bleckmann, JuS 2002, 942, 945, für die Gesetzesauslegung in der Rechtsprechung des BVerfG.

106

E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

weis auf diese Quelle zu werten ist. Unproblematisch ist dies dort der Fall, wo der BGH diese anderen „Nachweise“ explizit in seine Begründung aufgenommen hat, etwa durch die Formulierung „m. w. Nachw.“379 oder „unter Hinweis auf Gesetzesmaterialien“380. Gleiches muss aber wohl auch dort gelten, wo ein solcher Verweis fehlt. Denn es muss davon ausgegangen werden, dass, wo der BGH auf eine Entscheidung verweist, er sich deren Inhalt auch zu Eigen machen will. Die gegenteilige Annahme, dass dem eben dort nicht so sei, wo eine entsprechende zuvor beispielsweise genannte Formulierung fehlt, könnte lediglich auf der Annahme beruhen, dass dort, wo eben der Weiterverweis nicht angedeutet wird, im Gegensatz zu dort, wo er angedeutet ist, das Gericht sich ihn eben nicht zu Eigen machen wollte. Dies selbst würde aber mangels offiziellem oder auch nur gleichgängigem Zitiersystem innerhalb der Entscheidungsbegründungen und der gesamten juristischen Literatur381 auf der Annahme beruhen, dass die Richter sich bei ihrer Niederschrift dieser Unterscheidung bewusst seien. Diese Annahme kann hier jedoch nicht bestätigt werden. Vielmehr konnte im Rahmen der Entscheidungsauswertung beobachtet werden, dass die Zitierungen völlig unterschiedlich gehandhabt wurden, ohne dass damit ersichtlich inhaltlich etwas Anderes zum Ausdruck gebracht werden sollte. Parallele Fundstellen wurden teilweise genannt, teilweise nicht, Abkürzungen entbehrten jedweden Systems.382 Ein Grund dafür, dass der Hinweis auf weitere Nachweise teilweise gemacht wurde, zumeist jedoch nicht, könnte der persönliche Stil des Berichterstatters sein oder sein (mangelnder) Hang zur Akribie. In keiner Entscheidung jedenfalls fand sich ein Zusatz, aus dem hätte entnommen werden können, dass zwar auf die Entscheidung verwiesen würde, nicht jedoch auf das, dessen sich die Richter dort ersichtlich zur Entscheidungsfindung bedient haben.

379

So in BGHZ 130, 76, 81 und BGHZ 123, 183, 186. So in BGHZ 56, 97, 101. 381 Anders als in dem US-amerikanischen The Bluebook, A Uniform System of Citation. The Bluebook ist das maßgebliche Ausführungshandbuch in den USA für rechtliche Zitierungen in Schriftstücken. Anhand dieses Buches wird an den Universitäten die Zitierung gelehrt. Juristen arbeiten mit ihm bei der Erstellung ihrer Schriftstücke. Es gibt eine überwältigende und kleinteilige Methode zur Zitierung vor. Aus der Internetseite von The Bluebook, das selbst von den Herausgebern der Law Reviews angesehener US-amerikanischer Universitäten herausgegeben wird unter http://www.legalbluebook.com/Public/Introduction.aspx, Stand Januar 2009: „The Bluebook can often be intimidating for new users. This introduction is meant to assist you as you begin what will likely become a lifelong relationship with the Bluebook system of legal citation.“ 382 Beispielsweise fanden sich „Rz.“, „Rdnr.“, „Rdn.“ und „Rn.“ sowie „BTDrucks.“ und „BT-Drucks.“, ohne dass hierdurch inhaltlich auf eine Unterscheidung hingewiesen werden sollte. 380

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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2. Die Verweisungskette und ihre Verzweigungen In über drei Vierteln der ausgewerteten Entscheidungen nennt der BGH bei der Zweckangabe Quellen, die zumeist in Klammern am Ende des Satzes stehen, in dem der BGH den Zweck dargelegt hat. Sofern der BGH einen solchen Verweis vorgenommen hat, z. B. auf ältere Rechtsprechung, kann sich der Verweis darin erschöpfen. Dies bedeutet, dass in der Quelle, auf die verwiesen wird, eine weitergehende Begründung nicht gegeben wird. Optisch dargestellt sieht dies beispielsweise so aus: BGH ) ältere Rechtsprechung{ Oftmals befindet sich in der Quelle, auf die verwiesen wurde, selbst ein Verweis, z. B.: BGH ) ältere Rechtsprechung ) Gesetzesmaterialien{ Natürlich kommt es teilweise auch zu erheblich längeren Verweisungsketten, z. B.: BGH ) ältere Rechtsprechung ) ältere Rechtsprechung ) Aufsatz ) Gesetzesmaterialien etc.{ Innerhalb der Verweisungskette kommt es aber auch zu Verzweigungen. Dies geschieht dann, wenn eine Quelle mehr als eine andere Quelle nennt. Es mag dabei sein Bewenden haben, z. B.: ) ältere Rechtsprechung{ BGH ) Kommentar{

Die jeweiligen Quellen selbst nehmen teilweise aber auch weitere Verweise vor, so dass damit weitere Verweisungsketten oder aber auch ein ganzer „Verweisungsbaum“ entstehen. Die Verzweigung ist teilweise schon bei der ausgewerteten BGH-Entscheidung angelegt, teilweise entsteht sie erst später, z. B.: ) ältere Rechtsprechung{ BGH ) Kommentar ) Aufsatz{ oder ) ältere Rechtsprechung{

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

BGH ) ältere Rechtsprechung{ ) Kommentar ) Aufsatz ) Kommentar{

Schließlich kommt es in den ausgewerteten Entscheidungen auch häufig zu Querverweisungen, so dass ein ganzer „Verweisungsteppich“ entsteht, z. B.: ) ältere Rechtsprechung{ BGH

* * ) Kommentar ) Aufsatz

) ältere Rechtsprechung{ + ) Kommentar{

Im Folgenden werden exemplarisch Verweisungen, Verweisungsketten, Verweisungsbäume und Verweisungsteppiche nachvollzogen und analysiert, die der BGH in den ausgewerteten Entscheidungen der Teilerhebung I gemacht hat. Von den 151 ausgewerteten Entscheidungsbegründungen werden 26 dargestellt. Diese wurden ohne Ansehen ihres materiellen Inhaltes ermittelt. Die dargestellten Entscheidungen sollten jeweils exemplarisch für die verschiedenen Verweisungen, Verweisungsketten und Verweisungsteppiche sein sowie die unterschiedlichen Quellarten darstellen. Die Entscheidungen wurden anhand der Tabelle im Anhang I nach dem Kriterium herausgesucht, ob sie die exemplarisch darzustellenden Verweise danach aufwiesen. Augenmerk wurde ferner darauf gerichtet, dass Entscheidungen verschiedener Senate aus möglichst verschiedenen Jahren dargestellt werden. Ob das ausgelegte Gesetz noch geltendes Recht war oder ersatzlos aufgehoben oder auch durch eine Gesetzesreform überholt war, war unerheblich. In den Fällen, in denen das Gesetz nicht mehr geltendes Recht ist, wird der Gesetzeswortlaut des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts zur Erläuterung wiedergegeben, sofern dies zum Verständnis notwendig erscheint.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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3. Entscheidungen ohne Angabe einer Quelle für den Gesetzeszweck In fast einem Viertel der 151 ausgewerteten Entscheidungen benannte der BGH den Gesetzeszweck ohne eine Quelle für ihn anzugeben.383 Der Gesetzeszweck wird dabei meist in einem Satz stipuliert. Ob dies daran liegt, dass eine mögliche Quelle, die konsultiert wurde, einfach nicht angegeben wurde – etwa aufgrund eines Versehens oder einer Ungenauigkeit –, ob überhaupt keine Quelle konsultiert wurde, ob die konsultierten Quellen unergiebig und daher vermeintlich nicht nennenswert waren, kann nicht geklärt werden. In Betracht kommt ferner, dass die Richter den Zweck ausschließlich durch Eigenwertung gefunden haben. Wäre dem tatsächlich so, wäre die Argumentation mit dem Zweck ohne Angabe einer Quelle dafür womöglich bedenklich und auch möglicherweise letztlich nicht geeignet, den Leser zu überzeugen. Die Entscheidung könnte dann nicht überzeugen, wenn sie nicht nachvollziehbar wäre, wodurch die Entscheidungsbegründung womöglich überhaupt keine Begründung mehr wäre. Wäre dem so, hätte der BGH in fast einem Viertel der ausgewerteten Entscheidungen keine Entscheidungsbegründung geliefert. Ob es allerdings tatsächlich an einer Entscheidungsbegründung in einem solchen Fall mangelt, hängt mit der zuvor erläuterten Frage zusammen, wie man „begründen“ definiert und welche Anforderungen an eine Entscheidungsbegründung gestellt werden. Mag es sich um eine Eigenwertung des Richters oder des Senates handeln, so kann sie ja dennoch überzeugend sein und damit den Anforderungen an eine Entscheidungsbegründung Genüge tun, vielleicht sogar „gut“ sein. Möglicherweise könnte die nicht belegte Angabe von Gesetzeszwecken als „werbend“ für diese Wertung interpretiert werden. Schließlich jedoch – und das ist genauso unüberprüfbar wie die These, dass es an einer Entscheidungsbegründunge fehle, sofern keine Quelle für den Zweck genannt wurde – besteht die Möglichkeit, dass eine Quellangabe geradezu überflüssig gewesen wäre, etwa weil der „stipulierte“ Zweck der allgemeinen Ansicht entspricht oder auch von niemandem ernsthaft bezweifelt wird. Die Annahme, der Zweck sei wohl in jedem Fall „völlig aus der Luft gegriffen“, wenn keine Quelle genannt wurde, widerlegt eine Untersuchung von vier Entscheidungen, also mehr als 10% der Entscheidungen, in denen 383 Beispiele: BGHZ 129, 236, 258; 133, 155, 160; 137, 369, 373; 146, 24, 29 ff.; 147, 159, 163 ff.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

überhaupt keine Quelle genannt wurde. Die Entscheidungen wurden daraufhin analysiert, ob je eine Quelle für den darin genannten Gesetzeszweck gefunden werden kann, und zwar eine solche Quelle, wie sie auch sonst in den Entscheidungsbegründungen genannt wurden. Dies war für sämtliche Entscheidungen problemlos möglich: BGHZ 105, 168: Der für § 32 a GmbHG384 genannte „Gläubigerschutzzweck“ findet sich genau so benannt („§ 32a bezweckt den Gläubigerschutz in der Insolvenz der GmbH.“) bei Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff385, der diesen Zweck historisch herleitet. BGHZ 146, 24: Der Zweck des § 648a BGB a. F.386, in dem die Bauhandwerkersicherung geregelt war, benennt der BGH damit, „dem Unternehmer eine Möglichkeit zu verschaffen, sich vor den Risiken der Vorleistungspflicht zu schützen.“387 Eben dies könnte man aus der Systematik der Norm herauslesen: Schon aus der Überschrift der Norm „Bauhandwerkersicherung“ kann geschlossen werden, dass der Bauhandwerker, also der Unternehmer, gesichert, also geschützt werden soll. Gleiches gilt für den Absatz 1, in dem „Sicherheit“ für die „Vorleistung“ verlangt werden kann. BGHZ 146, 179: Der für die §§ 210, 212 UmwG genannte Gesetzeszweck, „die Durchführung der im Unternehmensinteresse liegenden Umwandlung nicht durch einen bloßen Streit über die Höhe der Abfindung zu blockieren“388, kann im Ergebnis so auch bei Decher in Lutter/Winter, 384 § 32a GmbHG wurde 1980 eingeführt und 2008 aufgehoben und lautete in Absatz 1: [Rückgewähr von Darlehen] „Hat ein Gesellschafter der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten (Krise der Gesellschaft), statt dessen ein Darlehen gewährt, so kann er den Anspruch auf Rückgewähr des Darlehens im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nur als nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen.“ 385 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, § 32a, Rn. 17. 386 § 648a Absatz 1 BGB lautete bis zum 31.12.2008: „Bauhandwerkersicherung. Der Unternehmer eines Bauwerk, einer Außenanlage oder eines Teils davon kann vom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen in der Weise verlangen, dass er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt, dass er nach dem Ablauf der Frist seine Leitung verweigere. Sicherheit kann bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs, wie er sich aus dem Vertrag oder einem nachträglichen Zusatzauftrag ergibt, sowie wegen Nebenforderungen verlangt werden; die Nebenforderungen sind mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen. Sie ist auch dann als ausreichend anzusehen, wenn sich der Sicherungsgeber das Recht vorbehält, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat.“ 387 BGHZ 146, 24, 32.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

111

Kommentar zum UmwG Stand 2000 (wortgleich mit Stand 2009), gefunden werden.389 BGHZ 167, 374: Der für § 11 GebrMG genannte Gesetzeszweck hätte der Systematik entnommen werden können, wie sich der ausführlichen Analyse dieser Entscheidungsbegründung im Folgenden unter c) entnehmen lässt. a) BGHZ 133, 155 Die Klägerin, die Betreiberin eines Optikfachgeschäftes, ließ ihre EDVAnlage von der Beklagten ersetzen, wobei vereinbart wurde, dass das bisher von der Klägerin verwendete Optikprogramm nebst Daten auf die neue Anlage übertragen werden sollte. Nach etwa einem Jahr stürzte die neue Festplatte unter Datenverlust ab. Die Klägerin begehrte Ersatz des aufgrund des Datenverlustes entstandenen Schadens. Die Beklagte berief sich unter anderem auf die Verjährung der Forderung. Im Jahr 1996 entschied der X. Zivilsenat390, dass die von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzforderung nicht nach § 638 Abs. 1 BGB a. F. (Gewährleistungsfrist für Werke) verjährt sei, da es sich um einen Mangelfolgeschaden handele, der der gesetzlichen (damals 30 Jahre) Verjährungsfrist unterliege. Ob es sich um ein mangelhaftes Werk handele, oder um einen Mangelfolgeschaden, sei in Grenzfällen nach dem lokalen Zusammenhang zwischen Werk und Schaden zu entscheiden. Festzustellen sei, ob sich der Schaden am Werk selbst oder an anderen Rechtsgütern verwirklicht habe. Ausnahmsweise aber bestimme sich die Verjährung „auch dann nach § 638 BGB, wenn es nach dem auf eine angemessene Risikoverteilung zielenden Zweck erforderlich scheint“391. Eine solche Ausnahme sah der Senat hier nicht. Der Senat nannte keine Quelle für seine These, dass der Gesetzeszweck der Verjährungsfrist für Werke eine angemessene Risikoverteilung zwischen 388

BGHZ 146, 179, 182. Lutter/Winter/Decher: § 210, Rn. 1: „Die Regelungen der §§ 195 Abs. 2, 210 sind im Zusammenhang mit der Registersperre bei Erhebung einer Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses zu sehen (§§ 198 Abs. 3, 16 Abs. 2). Angesichts dieser weit reichenden Folge ist die Möglichkeit der Erhebung von Klagen gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses eingeschränkt. Über die schwierigen Bewertungsfragen im Zusammenhang mit einer angemessenen Barabfindung soll stattdessen gem. § 212 im Spruchverfahren nach dem SpruchG entschieden werden, ohne dass hierdurch die Wirksamkeit des Formwechsels beeinträchtigt wird.“ 390 BGHZ 133, 155, Urteil vom 2.07.1996. 391 BGHZ 133, 155, 160. 389

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

Besteller und Unternehmer sei.392 Nicht erläutert wird ferner, welches Risiko zwischen den Vertragsparteien verteilt werden soll. In Betracht kommt aber letzten Endes wohl nur das Risiko der Mangelhaftigkeit des Werkes.393 Es stellt sich anschließend die Frage, wieso überhaupt der Besteller die Folgen der Mangelhaftigkeit des Werkes, wie es vom Unternehmer hergestellt wurde, zu tragen haben sollte. Grundsätzlich ist das Thema des Gesetzeszweckes von Verjährungsvorschriften wegen der verschiedenen diskutierten Zwecke von diesen Vorschriften interessant. So findet sich in der Kommentierung zum § 634a BGB, der die in § 638 BGB a. F. enthaltene Verjährung von Mängelansprüchen bei Werken seit der Schuldrechtsreform neu regelt, auch explizit die Ansicht des Kommentators zum Zweck der Vorschrift: „Zweck der in Anbetracht des Verjährungsbeginns durch Abnahme verhältnismäßig kurzen Verjährung ist die Vermeidung von Streitigkeiten der Vertragsparteien über Mängelansprüche zu einem Zeitpunkt, zu dem die Ursache für die Beeinträchtigung des Werkes (Mangel oder sonstige Einwirkung) nicht mehr oder nur noch unter Schwierigkeiten feststellbar ist.“394 Die Begründung des Regierungsentwurfes des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes395, mit dem das Verjährungsrecht grundlegend neu geregelt wurde, liefert weitere Informationen. Dort wird an verschiedenen Stellen der Grund für Verjährungsregelungen genannt: Zunächst steht das Thema der Beweisnot des Schuldners im Vordergrund.396 Dieser soll nicht genötigt sein, Beweismittel unbegrenzt aufbewahren zu müssen und sich nicht der Gefahr ausgesetzt sehen, dass er dem Beweismittel des Zeugenbeweises verlustig geht, etwa, weil Zeugen nicht mehr namhaft gemacht werden können, unerreichbar sind oder sich nicht mehr erinnern können. Ferner soll er davor geschützt werden, dass es ihn wirtschaftlich „hart treffen“ könnte, wenn er nach Ablauf langer Zeit noch erfüllen müsste. Sein Vertrauen, dass er nach einem gewissen Zeitablauf nicht mehr leisten muss, soll geschützt werden, genauso wie seine Dispositionsfreiheit, die unbillig eingeschränkt würde. Der Schuldner soll das Risiko künftiger Ansprüche abschätzen und versicherungsmäßig abdecken können. Schließlich soll er gegen den Nachteil des Verlustes von Regressansprüchen gegen Dritte geschützt werden, 392 Hierzu – zur kaufrechtlichen Parallelbestimmung des § 474 BGB a. F. – insbesondere Leenen, Verjährung oder Risikoverlagerung? 393 Der BGH spricht in anderen Entscheidungen von einer „angemessenen Verteilung des Verjährungsrisikos“, worum es natürlich nicht gehen kann, vgl. BGH NJWRR 1996, 1203 und BGH NJW 1993,923. 394 Palandt/Sprau, § 634a, Rn. 2. 395 BT-Drucks. 14/6040. 396 Vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 91 und 96.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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der etwa droht, wenn der Dritte nicht mehr erreichbar ist. So verstanden dienen die Verjährungsregeln zunächst Individualinteressen, nämlich denen des Schuldners.397 In der Vorbemerkung des Regierungsentwurfes zu den §§ 195–197 heißt es zum „Zweck der Verjährung“ auf Seite 100: „Die Verjährung dient insbesondere bei vertraglichen Ansprüchen der Sicherheit des Rechtsverkehrs und dem Rechtsfrieden (BGHZ 59, 72, 74).“ Neben dem Schutz des Schuldners sollen also mit den Verjährungsregelungen auch die Sicherheit des Rechtsverkehrs sowie der Rechtsfrieden geschützt werden. Soll also allgemein Streit vermieden werden, könnte der Zweck von Verjährungsregeln grundsätzlich gleichsam die Entlastung der Gerichte sein. Damit schützt die Verjährung auch Allgemeininteressen (welche gegenläufig zu einem anderen allgemeinen Interesse sind, nämlich, dass ein berechtigter Anspruch auch durchsetzbar ist).398 Da die Verjährung allerdings lediglich als Einrede ausgestaltet ist und der Richter nicht einmal auf die Möglichkeit der Erhebung derselbigen hinweisen darf, wird dem öffentlichen Interesse in der Literatur gegenüber dem Individualinteresse des Schuldners weniger Gewicht eingeräumt.399 Interessant wird nach dem Gesagten die Begründung zur 5-jährigen Verjährungsfrist des neuen § 634a BGB, damit nämlich soll ein „angemessener Ausgleich der Parteiinteressen“400 herbeigeführt werden. Die Parteiinteressen des Schuldners wurden ausgiebig diskutiert. Ein Individualinteresse des Gläubigers, dem mit einer Verjährung Rechnung getragen würde, ist jedoch nicht ersichtlich. In Betracht kommt allenfalls sein Schutz als Konsument im Kollektiv. Denn bestünde eine Haftung unendlich lang, würde das sicherlich seinen Niederschlag im erhöhten Preis der Leistung finden, etwa, weil der Schuldner entsprechende Rücklagen bilden müsste oder die Leistung perfekt sein müsste, so dass ihre Herstellung und Kontrolle unerhörte Investitionskosten mit sich bringen würde, die an den Konsumenten weitergegeben werden müssten.401 397 Armbrüster, Verjährbarkeit der Vindikation?, S. 59 zu den allgemeinen Zwecken der Verjährung. 398 Armbrüster, Verjährbarkeit der Vindikation?, S. 61. 399 Ebd., S. 62. 400 BT-Drucks. 14/6040 S. 264. 401 So auch zu den kaufrechtlichen Verjährungsansprüchen Rühl, AcP 2007, 614, 620 f., unter dem Begriff der „Verhinderung nicht lohnender Investitionen des Verkäufers“. In die gleiche Richtung, nämlich dass das Produkt am Ende überhaupt für den Konsumenten erschwinglich ist, zielen die drei anderen von ihr für das Kaufrecht genannten Funktionen der Verjährung: „Verringerung des moralischen Risikos des Käufers, des Risikos einer negativen Käuferauslese und nicht lohnender Untersuchungen der Kaufsache“.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

Schon aus diesem Grund würde es lebensfremd anmuten, die Existenzberechtigung von Verjährungsregelungen im deutschen Wirtschaftssystem in Abrede zu stellen. Dennoch hätte eben dies, nämlich der ökonomische und volkswirtschaftliche Aspekt, in der Entscheidungsbegründung dargestellt werden müssen. Natürlich wäre diese Entscheidungsbegründung dann wesentlich umfangreicher ausgefallen, als sie dies ohne diesen Begründungsaufwand ist. Es ist doch verblüffend, wie kurz hier die Entscheidungsbegründung basierend auf der Verjährung im Sinne von „Alles oder Nichts“ ist. Insbesondere gilt dies, da die Quellen, die sonst häufig vom BGH zur Zweckbestimmung genutzt wurden, etwa die vorhergehende Rechtsprechung mit BGHZ 69, 73 f.402, nicht zitiert wurden. Dass die Verjährungsregelungen Ausdruck des Augleiches von Interessen sind und damit also den Ausgleich auch bezwecken (im Sinne des Zweckes der Vorschrift) kann nach dem Vorgesagten nicht als abwegig abgetan werden. Ob die Entscheidung in dieser apodiktischen Form geeignet ist, die unterlegene Partei zu überzeugen, kann jedoch bezweifelt werden.403 b) BGHZ 148, 270 In einem Beschluss vom 9.07.2001 nahm der Senat für Patentanwaltssachen dazu Stellung, ob es möglich sei, den § 52 e PatAO404 dahingehend auszulegen, dass sich Patentanwälte jedenfalls dann auch in gesamthänderischer Bindung als BGB-Gesellschafter an einer Patentanwaltsgesellschaft mbH beteiligen können, wenn die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ihrerseits so ausgestaltet ist, dass den an die Patentanwaltsgesellschaft gestellten 402 Zu den Zwecken der Schutzes der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens unter Betonung des Schuldnerschutzes. 403 Das gilt natürlich nur dann, wenn hierzu während des Verfahrens keine mündlichen oder schriftsätzlichen Erörterungen stattgefunden haben, die insoweit in einem Konsens geendet hätten. 404 § 52 e PatAO: „(1) Gesellschafter einer Patentanwaltsgesellschaft können nur Mitglieder der Patentanwaltskammer, Rechtsanwälte, Angehörige der in § 52a Abs. 3 Nr. 1 genannten Berufe und Rechtsanwälte anderer Staaten im Sinne des § 52a Abs. 3 Nr. 2 sein. Sie müssen in der Patentanwaltsgesellschaft beruflich tätig sein. § 52a Abs. 1 Satz 2 ist entsprechend anzuwenden. (2) Den Gesellschaftern ist es untersagt, ihren in der Patentanwaltsgesellschaft ausgeübten Beruf in einem weiteren beruflichen Zusammenschluss auszuüben. (3) Die Mehrheit der Geschäftsanteile und der Stimmrechte muss Patentanwälten zustehen. Sofern Gesellschafter zur Ausübung eines in Absatz 1 genannten Berufs nicht berechtigt sind, haben sie kein Stimmrecht. (4) Anteile an der Patentanwaltsgesellschaft dürfen nicht für Rechnung Dritter gehalten und Dritte nicht am Gewinn der Patentanwaltsgesellschaft beteiligt werden. (5) Gesellschafter können zur Ausübung von Gesellschafterrechten nur stimmberechtigte Gesellschafter bevollmächtigen, die Angehörige desselben Berufs oder Patentanwälte sind.“

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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berufsrechtlichen Anforderungen Genüge getan ist. Dem Rechtsstreit lag die Ablehnung zur Zulassung als Patentanwaltsgesellschaft zugrunde, gegen die sich die Antragstellerin, eine Patentanwaltsgesellschaft mbH, wendete. Nach Ansicht der Antragsgegnerin waren die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt, da eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht Gesellschafterin einer Patentanwaltsgesellschaft sein könne. Der Senat bejahte die eingangs gestellte Frage unter anderem unter Zuhilfenahme des Gesetzeszweckes. Obgleich der Senat der Beschwerdeführerin zugab, dass der Wille des Gesetzgebers, der sich aus der Begründung des Regierungsentwurfes ersehen ließe, nicht dahin ging, auch in einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts verbundene Patentanwälte als Gesellschafter der GmbH zuzulassen405, fand er doch, dass dieser Wille sich nicht objektiv zwingend in der Norm niedergeschlagen habe, so dass eine Abweichung von der ursprünglichen Intention des Gesetzgebers möglich sei: „Es ist, ausgehend vom Wortlaut der Norm unter Berücksichtigung des systematischen Zusammenhangs, ihr Sinn und Zweck zu ermitteln. Hierbei sind zwar die Gesetzesmaterialien und die Entstehungsgeschichte für deren Feststellung durchaus von Bedeutung (vgl. z. B. BGHZ 46, 74, 79 f.; 62, 340, 350); sie hindern jedoch nicht eine von den ursprünglichen Intentionen des Gesetzgebers abweichende Auslegung des Gesetzes, soweit sie sich nicht objektiv zwingend in der Norm niedergeschlagen haben; denn die Gesetzesmaterialien dürfen nicht dazu führen, dass die subjektiven Vorstellungen der gesetzgebenden Instanzen dem objektiven Gesetzesinhalt gleichgesetzt werden (vgl. BVerfGE 62, 1, 45 m. w. Nachw.).“406 Diese Argumentation, dass der Zweck sich nicht hinreichend objektiv manifestiert habe, wird grundsätzlich dann bemüht, wenn der ursprünglichen, erkennbaren Intention des Gesetzgebers nicht gefolgt wird. Wann sich die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers objektiv zwingend in der Norm niedergeschlagen hat, wird dabei nicht beantwortet. Den Gesetzeszweck sieht der Senat darin, dass das entscheidende Gewicht bei der Willensbildung der GmbH stets den Patentanwälten selbst zukommen müsse, wodurch berufsfremde Einflüsse Dritter verhindert werden 405

BGHZ 148, 270, 274 unter Zitierung der Begründung des Regierungsentwurfs in BT-Drucks. 13/9820, S. 14: „Der Entwurf geht davon aus, dass die Geschäftsanteile den Gesellschaftern ungeteilt zustehen müssen und daher Berufsangehörige einer BGB-Gesellschaft in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit nicht Gesellschafter sein können. Diese Einschränkung dient der Transparenz von Rechtsanwaltsgesellschaften, der es abträglich wäre, wenn beispielsweise Geschäftsanteile außerhalb der Vorschrift des § 15 GmbHG nach den für BGB-Gesellschaften geltenden Grundsätzen übertragen werden könnten.“ In Verbindung mit BT-Drucks. 13/9820, S. 20. 406 BGHZ 148, 270, 275 f.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

sollen. Darüber hinaus ziele das Gesetz darauf ab, eine angemessene Kontrolle der gesetzlichen Anforderungen und zu deren Erleichterung eine hinreichende Transparenz der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse zu gewährleisten.407 Eine Quelle für diesen Gesetzeszweck nennt der Senat nicht. Der genannte Gesetzeszweck mutet jedoch nicht etwa überraschend an, wenn man bedenkt, dass es sich bei Patentanwälten um unabhängige Organe der Rechtspflege gemäß § 1 PatAnwO handelt. Basierend auf der Anforderung der Unabhängigkeit scheidet eine berufsfremde Einflussnahme nach geltendem Recht grundsätzlich aus, die Argumentation ist damit plausibel.408 Diese Entscheidungsbegründung ist insofern interessant, als sie Ausdruck der Befolgung der objektiven Theorie zu sein scheint. Wörtlich wird hierzu auch das Bundesverfassungsgericht zitiert. Weshalb der Senat in der Entscheidungsbegründung überhaupt die Gesetzesmaterialien diskutiert, um sodann zu sagen, dass diese hier nicht beachtet zu werden bräuchten, da der gesetzgeberische Wille in der Norm keinen objektiven Ausdruck gefunden habe, bleibt ungeklärt, könnte jedoch um der Vollständigkeit willen oder eine Reaktion auf eine entsprechendes Parteivorbringen sein. Diese Entscheidung wird umso interessanter, wenn man sich das Ergebnis dieser Arbeit vor Augen hält, nämlich, dass in der weit überwiegenden Zahl der ausgewerteten Fälle der BGH den Gesetzeszweck eben aus den Gesetzesmaterialien gewinnt, ohne dabei jeweils zu diskutieren, ob der dort gefundene gesetzgeberische Wille sich auch wirklich objektiv erkennbar in der auszulegenden Norm wieder gefunden hätte. Wann dieser Wille hinreichend objektiv in der Norm seinen Niederschlag gefunden hat, wird nicht geklärt. Zwar wird man den genannten Zweck nicht als unvernünftig oder gar willkürlich bezeichnen können, doch ist die Argumentation nicht geglückt. Die Argumentation ist – anders als man aufgrund des Ansprechens von nicht vorhandenen Voraussetzungen hätte erwarten können – keine Subsumtion, 407 BGHZ 148, 270, 279: „Durch die Regelung in § 52 e PatAO und die weiteren insoweit einschlägigen Normen soll erreicht werden, dass die Rechtsform der Patentanwaltsgesellschaft nur zur gemeinsamen Berufsausübung von Patentanwälten und Rechtsanwälten – gegebenenfalls auch aus anderen Staaten – genutzt wird, hingegen nicht zwecks reiner Kapitalbeteiligung. Das entscheidende Gewicht bei der Willensbildung der GmbH soll stets den Patentanwälten selbst zukommen, deren Anteils- und Stimmmehrheit daher gesichert sein muss; berufsfremde Einflüsse Dritter sollen auf diese Weise verhindert werden. Das Gesetz zielt auch darauf ab, eine angemessene Kontrolle dieser rechtlichen Anforderungen und zu deren Erleichterung eine hinreichende Transparenz der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse zu gewährleisten.“ 408 Herzberg, NJW 1990, 2525, 2527 würde hier kritisch einwerfen: „Und hier offenbart sich uns das Geheimnis der teleologischen Methode und Argumentation. Was herauskommt, überzeugt meistens, weil der Teleologiker sich hütet zu überziehen.“

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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da nicht die Kriterien des „Obersatzes“ angegeben sind. Überzeugender wäre es gewesen, hätte der BGH nicht lediglich die mangelnde Erheblichkeit der Gesetzesmaterialien für die Zweckfindung stipuliert, sondern Argumente für den von ihm genannten, von den Gesetzesmaterialien abweichenden Zweck genannt. c) BGHZ 167, 374 In BGHZ 167, 374, 378 aus 2006 hatte der X. Zivilsenat den § 11 GebrMG auszulegen.409 Es bestand Streit darüber, ob das Vorstellen eines schutzrechtsverletzenden Gegenstandes zum Zweck der Aufnahme in die Listung eines Handelsunternehmens auch dann ein an das Handelsunternehmen gerichtetes Anbieten im Sinne des § 11 GebrMG sei, wenn durch die Listung Lieferanten des Handelsunternehmens dazu veranlasst werden, solche Gegenstände nachzufragen und für ihre Lieferungen zu verwenden. Die Klägerin war Inhaberin eines deutschen Gebrauchsmusters, das einen Wäschebügel aus Kunststoff betraf. Die Beklagte stellte Wäschebügel her und vertrieb sie. Sie stellte einen Bügel einem Textilunternehmen vor, den das Unternehmen in seine Listung aufnahm. Um dieses Textilunternehmen beliefern zu können, mussten die Wäschehersteller die Ware auf entsprechend gelistete Bügel hängen. Dementsprechend fragten die Wäschehersteller auf ihren regionalen Märkten bei Bügelherstellern entsprechende Bügel nach, die das Gebrauchsmuster der Klägerin verletzten. Der BGH bejahte die eingangs gestellte Frage mit dem Hinweis auf den Gesetzeszweck: „Es ist deshalb ohne Bedeutung, wenn der Anbieter die angebotene Ausführungsform nicht selbst herstellt, sondern von Dritten bezieht. Im Interesse des nach dem Gesetzeszweck gebotenen effektiven Rechtsschutzes für den Schutzrechtsinhaber ist der Begriff des Anbietens im wirtschaftlichen Sinne zu verstehen.“410 Dass das Gebrauchsmustergesetz einen Schutz für den Schutzrechtsinhaber bezwecken soll, ist einleuchtend. Schon aus § 1 GebrMG ergibt sich, dass Erfindungen als Gebrauchsmuster „geschützt“ werden sollen.411 Aus § 11 Absatz 1 Satz 1 GebrMG selbst ergibt sich, dass „allein der Inhaber 409 § 11 Absatz 1 GebrMG: „Die Eintragung eines Gebrauchsmusters hat die Wirkung, dass allein der Inhaber befugt ist, den Gegenstand des Gebrauchsmusters zu benutzen. Jedem Dritten ist es verboten, ohne seine Zustimmung ein Erzeugnis, das Gegenstand des Gebrauchsmusters ist, herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen.“ 410 BGHZ 167, 374, 378. 411 § 1 GebrMG: „Als Gebrauchsmuster werden Erfindungen geschützt, die neu sind, auf einem erfinderischen Schritt beruhen und gewerblich anwendbar sind.“

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

befugt ist, den Gegenstand des Gebrauchsmusters zu nutzen“. Ein anderer Zweck als der Schutz des Schutzrechtsinhabers ist daneben in diesem konkreten Fall nicht ersichtlich, bzw. nicht diskussionsbedürftig. Auf das verfolgte Ziel dieser Gesetzgebung brauchte aufgrund der Evidenz des Zweckes – auch unter Vollständigkeitsgesichtpunkten – nicht eingegangen zu werden. Vielmehr noch hätte man sich in diesem Fall, wären die Ausführungen zum Gesetzeszweck gar umfangreich gewesen, fragen können, ob dies noch im Verhältnis zum Rest der Ausführungen zu der Entscheidungsbegründung gestanden hätte. Von der geforderten „kurzen“ Zusammenfassung der Erwägung, auf denen die Entscheidung beruht, hätte man dann wohl nicht mehr sprechen können. Diese Entscheidungsbegründung unterscheidet sich von den beiden anderen Entscheidungsbegründungen, in denen auch keine Quelle für den Gesetzeszweck angegeben wurden, insofern, als die auszulegende Norm in einem Gesetz steht, das ersichtlich zum Schutze des Gebrauchsrechtsinhabers erlassen wurde. Dennoch fehlt eine Begründung des genannten Gesetzeszweckes gänzlich. Sie hätte schlicht mit dem obigen Argumentationsmuster erfolgen können. Deswegen stellt sich auch hier die eingangs erörterte Frage, wie ausführlich Entscheidungen begründet werden müssen. Gemäß § 313 Abs. 3 ZPO enthalten die Entscheidungsgründe eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht. Handelt es sich also bei den Entscheidungsgründen um eine „kurze Zusammenfassung“ der Erwägungen, könnte man annehmen, dass der entscheidende Senat sich die ausführliche Argumentation lediglich bei der schriftlichen Abfassung gespart hat, und sich m. E. hier auch sparen durfte. Obgleich also überhaupt keine Quelle oder Argument für den genannten Gesetzeszweck genannt wurde, so ist der Zweck dennoch plausibel. Die Argumentation mit dem Zweck ist dann auch folgerichtig, denn was eine Schutzrechtsverletzung letztlich fördert, soll unterbunden werden.

4. Verweis auf den Wortlaut In keiner einzigen der ausgewerteten Entscheidungen ermittelte der BGH den Zweck des auszulegenden Gesetzes anhand des Wortlautes, etwa dergestalt, dass der Zweck direkt dem Wortlaut der auszulegenden Norm entnommen worden wäre.412 Dieser Aussage liegt die folgende Einteilung der Quellarten zugrunde: Sofern der Gesetzeszweck in einem einleitenden Paragrafen (z. B. § 1) oder der Präambel angegeben wurde und bei der Aus412 In der Entscheidung BGHZ 165, 106 scheint der II. Zivilsenat zwar auf den ersten Blick ein Wortlautargument zu machen, jedoch handelt es sich bei dem Argument nicht um ein solches hinsichtlich des Zweckes des auszulegenden Paragrafen, sondern der Zweck (hier: Sanierungszweck) ist Tatbestandsmerkmal.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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legung eines folgenden Paragrafen darauf Bezug genommen wurde, wurde dies als systematisches Argument und nicht als Wortlautargument bewertet. Als zum Wortlautargument zu zählen wären nach diesem Analyseaufbau lediglich solche Argumente gewesen, die sich unmittelbar selbst aus dem auszulegenden Paragrafen ergeben hätten. Dass dies ohnehin die absolute Ausnahme bilden würde, ist nicht überraschend. Interessant sind jedoch die normativen Aussagen der eingangs exemplarisch dargestellten Autoren, von denen lediglich Kramer explizit die Suche nach dem Gesetzeszweck bei dem Gesetzestext beginnt. Bartholomeyczik verweist zur Suche nach dem Gesetzeszweck überhaupt nicht auf den Wortlaut, genauso wie Larenz. Schmalz und Zippelius nennen zwar beide als Quelle für den Gesetzeszweck den Wortlaut, jedoch meinen beide, dass sich dieser insoweit eher aus der Präambel oder einem einleitenden Paragrafen ergeben würde, was dann nach diesem Analyseaufbau ein systematisches Argument wäre. Anscheinend wird also allgemein davon ausgegangen, dass der Wortlaut der jeweilig auszulegenden Norm nicht den Gesetzeszweck beinhaltet. Diese Annahme hat sich bestätigt.

5. Verweis auf Rechtsprechung In über einem Drittel der auf die Nennung des Gesetzeszweckes hin ausgewerteten Entscheidungen verwies der BGH zum Zwecknachweis unter anderem auf Rechtsprechung. In etwa einem Fünftel sämtlicher Entscheidungen nahm er ausschließlich auf Rechtsprechung Bezug, andere Nachweise bestehen daneben nicht. Die Rechtsprechung, auf die verwiesen wurde, verweist ihrerseits entweder auf nichts weiter, auf andere Rechtsprechung, auf die Systematik, auf Monographien, Artikel oder Kommentare oder auf die Geschichte des Gesetzes und/oder dessen Gesetzesmaterialien. Der Verweis kann also jedweder Art sein. Bei der Rechtsprechung, auf die verwiesen wurde, handelt es sich zumeist um die Rechtsprechung der Zivilsenate/des Kartellsenates des Bundesgerichtshofes und bei den älteren Entscheidungen um die Rechtsprechung des Reichsgerichts. Daneben finden sich jedoch auch Verweise auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, der Strafsenate des Bundesgerichtshofes, des Bundessozialgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts und häufig auf die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

a) Ausschließlicher Verweis auf Rechtsprechung aa) BGHZ 102, 209: Verweis auf Rechtsprechung, die keine Begründung für die Zweckfindung gibt 1978 befasste sich der II. Zivilsenat in BGHZ 102, 209 mit dem Sinn des Eintragungserfordernisses gemäß § 1 Abs. 1 HandwO in die Handwerksrolle. Der Beschwerdeführer hatte die „A–Z Teppichdienst P. GmbH“ zur Eintragung im Handelsregister angemeldet. Nach dem Gesellschaftsvertrag war Gegenstand des Unternehmens „die Reinigung von Teppichen, Teppichböden, Polstermöbeln und Raumtextilien“. Die Handwerkskammer zu Köln hatte sich in ihrer Stellungnahme gegen die Eintragung ausgesprochen, weil die Gesellschaft auch zum Beruf des Gebäudereinigungshandwerkes gehörende Arbeiten ausführen wollte, obwohl zur Eintragung in die Handwerksrolle nur das handwerksähnliche Gewerbe des Teppichreinigers angemeldet gewesen sei. Auf Beanstandung des Registergerichtes hatte es der Beschwerdeführer abgelehnt, eine Änderung des Unternehmensgegenstandes zu veranlassen oder eine erweiternde Eintragung in die Handwerksrolle zu erwirken. Er vertrat die Ansicht, dass die Eintragung in die Handwerksrolle keine Genehmigungsurkunde im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG413 sei. Dieser Ansicht erteilte der II. Zivilsenat eine Absage unter Verweis auf den Gesetzeszweck des Eintragungserfordernisses414:

413 § 8 GmbHG: „Der Anmeldung müssen beigefügt sein: 1. der Gesellschaftsvertrag und im Fall des § 2 Abs. 2 die Vollmachten der Vertreter, welche den Gesellschaftsvertrag unterzeichnet haben, oder eine beglaubigte Abschrift dieser Urkunden, 2. die Legitimation der Geschäftsführer, sofern dieselben nicht im Gesellschaftsvertrag bestellt sind, 3. eine von den Anmeldenden unterschriebene Liste der Gesellschafter, aus welcher Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort der letzteren sowie der Betrag der von einem jeden derselben übernommenen Stammeinlage ersichtlich ist, 4. im Fall des § 5 Abs. 4 die Verträge, die den Festsetzungen zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen worden sind, und der Sachgründungsbericht, 5. wenn Sacheinlagen vereinbart sind, Unterlagen darüber, daß der Wert der Sacheinlagen den Betrag der dafür übernommenen Stammeinlagen erreicht, 6. in dem Fall, daß der Gegenstand des Unternehmens der staatlichen Genehmigung bedarf, die Genehmigungsurkunde.“ 414 HandwO, BGBl. I 1953, 1411 ff.: § 1 (1) Der selbständige Betrieb eines Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen (selbständige Handwerker) gestattet.; § 7 (1) In die Handwerksrolle wird eingetragen, wer in dem von ihm zu betreibenden Handwerk die Meisterprüfung bestanden hat. (2) In die Handwerksrolle wird in Ausnahmefällen ferner eingetragen, wer, ohne den Voraussetzungen des Absatzes 1 zu entsprechen, die zur selbständigen Ausübung des von ihm zu betreibenden Handwerkes als stehendes Gewerbe notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten nachweist und hierüber eine Ausnahmebewilligung gemäß § 8 besitzt.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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„Das Eintragungserfordernis rechtfertigt sich vor allem aus dem Ziel, eine vorbeugende Kontrolle über die Eignung des Antragstellers zur Ausübung dieser Tätigkeit zu gewährleisten, weil das Eindringen unqualifizierter Kräfte in den Handwerksberuf die Leistungsfähigkeit des Berufsstandes schwächen und der Kundschaft – und damit letztlich der Allgemeinheit – durch mangelhafte Leistungen schweren Schaden zufügen kann (BVerfGE 13, 97, 114).“415 Aus diesem Schutzzweck ergibt sich nach Ansicht des BGH, dass es sich bei der Eintragung in die Handwerksrolle um eine Genehmigung im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG handelt. Zu diesem Schluss kommt er, nachdem er den Zweck des Paragrafen ermittelt hat, und zwar ohne Angabe einer Quelle hierfür: „§ 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG soll verhindern, dass eine GmbH durch Eintragung überhaupt zur Entstehung gelangen kann, die einer Tätigkeit nachgehen will, die nur mit besonderer staatlicher Genehmigung ausgeübt werden darf.“416 Das Bundesverfassungsgericht selbst gibt in der genannten Entscheidung nicht an, wie es den festgestellten Zweck des Eintragungserfordernisses in die Handwerksrolle ermittelt hat: „Denn Ausübungsregelungen – und noch mehr das freie wirtschaftliche Kräftespiel – werden durchweg erst wirksam für den, der bereits die selbständige Berufstätigkeit aufgenommen hat. Sie sichern nicht gegen das Eindringen unqualifizierter Kräfte in den Beruf. Bis diese wieder ausgeschieden oder aber auf den wünschenswerten Leistungsstand gebracht sind, können sowohl der Kundschaft (durch mangelhafte Leistungen) wie dem Stande selbst (durch Verdrängung und Behinderung wirklich leistungsfähiger Betriebe und durch Minderung des Ansehens der handwerklichen Arbeit im ganzen) schwere Schäden zugefügt sein. Dies zu vermeiden war aber gerade das Ziel des Gesetzgebers.“417 Woher das Bundesverfassungsgericht weiß, dass gerade dies das Ziel des Gesetzgebers gewesen sei, teilt es nicht mit. Diese Entscheidung ist insofern außergewöhnlich, als der BGH zunächst unter Zuhilfenahme des Gesetzeszweckes den Begriff der Genehmigung des § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG auslegt und sodann anhand der Ermittlung des Gesetzeszweckes des Eintragungserfordernisses zu dem Schluss kommt, dass das Eintragungserfordernis eine Genehmigung im Sinne der ausgelegten Vorschrift ist. Das Zweckargument wurde hier also in einer Art Schachtelung vollzogen. 415 416 417

BGHZ 102, 209, 214 f. BGHZ 102, 209, 214. BVerfGE 13, 97, 114.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

Die Entscheidung ist nachvollziehbar, doch beruht sie hinsichtlich des Zweckes des Eintragungserfordernisses auf eher allgemeinen wirtschaftspolitischen Ansinnen, denen man zustimmen kann oder aber auch nicht. Eine Interessenabwägung der Beteiligten hat der BGH nicht vorgenommen, geschweige denn hat er die möglichen Interessen des Beschwerdeführers genannt. Dies mag dem Umstand geschuldet sein, dass im Jahr der Entscheidung, 1987, die kontroverse Diskussion um das Eintragungserfordernis, wie sie heutzutage vergleichbar aufgrund der EU-Osterweiterung für die Handwerksrolle geführt wird, noch nicht geführt wurde. Möglicherweise bestand zu dieser Zeit aufgrund der mangelnden Diskussion über die Interessen der Berufsausübungswilligen keine Notwendigkeit, diese darzustellen. Der letztlich alles umfassende Zweck des „Schutzes der Allgemeinheit“ ist zunächst ein nobles Ziel, denn wer möchte nicht die Allgemeinheit geschützt wissen. Insofern ist die Entscheidung durchaus nachvollziehbar und gewinnt durch den Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes nicht nur an Gewicht und damit Autorität, sondern gewährleistet durch die Orientierung an Präjudizien gleichsam die von Larenz genannten Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Gleichbehandlung von Gleichartigem. Natürlich lädt diese Entscheidung aber auch zur Diskussion über den Zweck – zunächst des Eintragungserfordernisses – ein, der durchaus ein anderer sein kann. Denn selbst wenn man die Frage, ob die Allgemeinheit überhaupt geschützt werden müsse oder solle, positiv beantworten würde, wäre damit noch immer völlig unbeantwortet, wie sich die Allgemeinheit überhaupt schützen ließe. Der Zweck könnte doch auch sein, dass nicht der Markt vor unqualifizierten Handwerkern geschützt werden soll, sondern die Handwerker sich selbst vor Konkurrenz schützen wollen (Protektionismus der Berufszugehörigen). Dass § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG mit seiner Pflicht, die entsprechenden Genehmigungsurkunden zur Anmeldung beizubringen, verhindern soll, dass eine GmbH durch Eintragung überhaupt zur Entstehung gelangen kann, die einer Tätigkeit nachgehen will, die nur mit besonderer staatlicher Genehmigung ausgeübt werden darf, ist absolut plausibel. Weshalb sonst sollte die Urkunde zur Anmeldung vorgelegt werden, wenn nicht, um bei ihrem Fehlen die Eintragung nicht vorzunehmen, wodurch die Gesellschaft schon nicht entstehen kann. Der Zweck und damit das Zweckargument überzeugen hier.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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bb) BGHZ 72, 371, 377: Verweis auf Rechtsprechung, die ihrerseits auf Rechtsprechung verweist, welche keine Begründung für die Zweckfindung gibt In BGHZ 72, 371, 377 (Kartellsenat) aus 1978 war unter anderem zu entscheiden, ob die Formvorschrift des § 34 GWB418 eingehalten wurde. Die Klägerin machte eine Vertragsstrafe für auflagenwidrig verwendetes verbilligtes Butterfett geltend. Die Klägerin hatte mit der Beklagten einen Rahmenvertrag geschlossen, in dessen § 4 sich die Beklagte verpflichtet hatte, „das Butterfett unter Beachtung der Entscheidung der EWG-Kommission vom 17.12.1968 sowie der diesem Kaufvertrag beigefügten Auflagen der EVSt zu vertreiben bzw. vertreiben zu lassen.“. Die Auflagen waren von der Klägerin in einem Schriftstück zusammengefügt worden, in dem es unter anderem hieß: „Um die Befolgung dieser Vorschriften sicherzustellen, habe sich innerhalb des Handels alle Erwerber des verbilligten Butterschmalzes zur Einhaltung folgender Bedingungen verpflichtet: (. . .) 5. Die vorstehenden Bedingungen an den jeweiligen Nacherwerber weiterzugeben. Diese Weitergabe hat innerhalb des Handels in schriftlicher Form zu erfolgen. (. . .) 6. Sich zu einer Konventionalstrafe in Höhe von 6,– DM je kg Butterschmalz zu unterwerfen, soweit eine der vorgenannten Bedingungen nicht eingehalten wird.“. Die Beklagte gab im Folgenden einige Fettmengen ohne Weitergabe der Auflagen an ein Unternehmen weiter, das das Fett für gewerbliche Zwecke gebrauchte. Es war nunmehr zu entscheiden, ob das Schriftformerfordernis des § 34 GWB eingehalten wurde, was nach Ansicht der Beklagten nicht der Fall war, da weder eine Urkunde der Beteiligten unterzeichnet worden war, noch auf einen schriftlichen Beschluss oder eine Satzung oder auf eine Preisliste Bezug genommen worden war. Der Kartellsenat sah das Schriftformerfordernis dennoch eingehalten und begründete dies mit dem Zweck des § 34 GWB: „Zweck der Formvorschrift des § 34 GWB ist es, wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat (WuW/E BGH 900 – Getränkebezug; BGHZ 53, 304 – Diskothek; GRUR 1978, 319 – Gaststättengrundstück; GRUR 1978, 323 – Bierbezugsbindung Pueff), der Kartellbehörde und den Gerichten die Möglichkeit zu eröffnen, aufgrund der Kenntnis des gesamten Vertragsinhalts die Tragweite der wettbewerbsbeschränkenden Abmachungen der 418 Wortlaut des § 34 GWB von 1957 bis zur 6. GWB-Novelle: „Kartellverträge und Kartellbeschlüsse (§§ 2 bis 8) sowie Verträge, die Beschränkungen der in den §§ 16, 18, 20 und 21 bezeichneten Art enthalten, sind schriftlich abzufassen. § 126 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches findet Anwendung. Es genügt, wenn die Beteiligten Urkunden unterzeichnen, die auf einen schriftlichen Beschluss, auf eine schriftliche Satzung oder eine Preisliste Bezug nehmen. § 126 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches findet keine Anwendung.“

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

Parteien auf ihre Vereinbarkeit mit der Wettbewerbsordnung zu überprüfen.“ Der Senat erachtete dementsprechend die Anlage der Klägerin als ausreichend, da angesichts des Zwecks der Norm die Aufzählung im Gesetz (Satzungen, Beschlüsse, Preislisten) lediglich eine beispielhafte Aufzählung sei und die Anlage die gleiche Kontrollmöglichkeit geboten habe. Die genannten Entscheidungen in der Entscheidung selbst verweisen auf vorhergehende Entscheidungen, die ihrerseits auf vorhergehende Entscheidungen verweisen. So verweist die „Gaststättengrundstücksentscheidung“ von 1978 auf die „Getränkebezugentscheidung“ von 1968.419 Diese Entscheidung verweist ihrerseits weiter auf die „Gymnastiksandalenentscheidung“ von 1967.420 Die „Bierbezugsentscheidung“ von 1978 verweist auf die „Diskothekenentscheidung“ von 1970.421 Die „Diskothekenentscheidung“ verweist ihrerseits wiederum auf die „Gymnastiksandalenentscheidung“ von 1967.422 Das Verweisungskarussell endet schließlich bei der „Gymnastiksandalenentscheidung“, die auf nichts weiter verweist.423 Das 419 GRUR 1978, 319, 320: „Die Tragweite des § 34 GWB ist nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift zu bestimmen. Der Zweck des Erfordernisses der Schriftform besteht in erster Linie darin, für die Kartellbehörden und Gerichte die Möglichkeit zu schaffen, jeweils aufgrund des gesamten Inhalts des Vertrages die wettbewerbsbeschränkenden Verpflichtungen der am Vertrag beteiligten zu prüfen (BGH in GRUR 1968, 219, 221 – Getränkebezug).“ 420 GRUR 1968, 219: „Der Zweck dieses Erfordernisses der Schriftform besteht in erster Linie darin, für die Kartellbehörden und Gerichte die Möglichkeit zu schaffen, jeweils aufgrund des Gesamtinhalts des einzelnen Vertrages die wettbewerbsbeschränkenden Verpflichtungen der am Vertrag Beteiligten zu prüfen. Mit Rücksicht hierauf hat der Senat hinsichtlich derjenigen Verträge, die Beschränkungen der in § 20 GWB bezeichneten Art enthalten, angenommen, dass die Formvorschrift des § 34 GWB insoweit nicht nur für die beschränkenden Vertragsbestimmungen selbst, sondern für der gesamten Vertragsinhalt gilt (BGH in GRUR 1967, 676 – Gymnastiksandale).“ 421 GRUR 1978, 323: „Ob diese Wettbewerbsbeschränkung eine der in § 18 Abs. 1 lit. a bis c GWB aufgeführten Folgen, die das Kartellamt zum Einschreiten berechtigen, herbeigeführt hat, ist für die Frage des Schriftformerfordernisses nach § 34 GWB ohne Bedeutung, da die Schriftform dem Zweck dient, dem Kartellamt die Untersuchung zu erleichtern, ob einer der Tatbestände vorliegt, die ein Verbot der Bindung rechtfertigen (BGHZ 53, 304, 306 – Diskothek).“ 422 BGHZ 53, 304, 306 f.: „Bei einer anderen Auslegung des Gesetzes würde der Sinn der Vorschrift verfehlt, der in erster Linie darin zu sehen ist, dass den Kartellbehörden und Gerichten eine Überprüfung des gesamten Vertrages unter dem Gesichtswinkel des § 18 GWB ermöglicht werden soll (zum gleichen Zweck des Erfordernisses der Schriftform für Verträge der in § 20 GWB bezeichneten Art vgl. auch Senatsurteil v. 8. Juni 1967 – KZR 2/66 –, GRUR 1967, 676 ‚Gymnastiksandale‘). An diesem Gesetzeszweck hat sich auch die Antwort auf die Frage zu orientieren, ob Vertragspflichten des hier streitigen Inhalts und Ursprungs der schriftlichen Niederlegung nach § 34 GWB bedürfen.“

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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Ergebnis ist dementsprechend das gleiche, wie wenn die BGH-Entscheidung direkt auf die „Gymnastiksandalenentscheidung“ verwiesen hätte. Es drängt sich die Frage auf, ob es vielleicht methodisch etwas zu besagen hat, wenn der BGH eine bestimmte Zweckbestimmung stets wieder zugrunde legt. Möglicherweise führt dies dazu, dass an ein Abweichen von dem derart gefestigten Zweck erhöhte argumentative Anforderungen gestellt werden müssen. Das Schrifttum folgt dieser Zweckbestimmung unbedingt und erläutert unter umfangreichen Verweis auf die höchstrichterliche und oberlandesgerichtliche Rechtsprechung, dass der Zweck des § 34 GWB, neben der in den Hintergrund getretenen Warn- und Sicherungsfunktion, darin läge, den Kartellbehörden und Kartellgerichten die kartellrechtliche Prüfung zu ermöglichen.424 Ein Verweis des BGH auf die Literatur wäre damit im Zweifel gleichsam ein Verweis auf vorhergehende Rechtsprechung gewesen. Interessant ist, dass der Kartellsenat hier nicht auf die Gesetzesmaterialien verweist, obgleich ein entsprechender Verweis in den 151 ausgewerteten Entscheidungen als Quelle am häufigsten zu finden ist. Denn § 34 GWB entspricht weitestgehend dem § 27 des Entwurfes eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen von 1953425, für den es eine Einzelbegründung gibt. Die leicht veränderte Fassung des letztlich Gesetz gewordenen Paragrafen beruht lediglich auf der Anpassung an die Änderungen des Gesetzesentwurfes426, ist inhaltlich also nicht mit einer Änderung verbunden, so dass die Begründung eigentlich fortgelten müsste: 423 BGH in GRUR 1967, 676, 680: „Diese Regelung findet ihren Sinn darin, dass Kartellbehörden und Gerichte in der Lage sein müssen, jeweils aufgrund des Gesamtinhalts des einzelnen Vertrages zu überprüfen, ob oder inwieweit etwaige Beschränkungen den Inhalt des Schutzrechts überschreiten und, wenn dies der Fall ist, ob einer der im Gesetz genannten Ausnahmefälle gegeben ist.“ 424 Vgl. nur Bechtold, GWB-Kommentar, § 34, Rn. 2 sowie Immenga/Mestmäcker/Emmerich, § 34, Rn. 10. 425 BT-Drucks. II/1158, S. 10: „Kartellverträge und Kartellbeschlüsse (§§ 2 bis 5) sowie Verträge, die Preisbindungen (§ 11) oder Beschränkungen der in § 13 bezeichneten Art enthalten, bedürfen der Schriftform. Zur Wahrung der Schriftform genügt es, wenn die Beteiligten Urkunden unterzeichnen, die auf einen schriftlichen Beschluss oder eine schriftliche Satzung Bezug nehmen. § 126 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches ist nicht anzuwenden.“ 426 Vgl. Änderungsvorschlag des Bundesrates und Stellungnahme der Bundesregierung zu den Änderungsvorschlägen des Bundesrates, BT-Drucks. II/1158, S. 70 und 80.: „§ 27 enthält folgende Fassung: Kartellverträge und Kartellbeschlüsse (§§ 1 a bis 5 b) sowie Verträge, die Beschränkungen der in den §§ 13, 15 und 16 bezeichneten Art enthalten, bedürfen der Schriftform. (. . .). Begründung: Anpassung an die Änderungen des Ersten und Zweiten Abschnitts.“; „Dem Vorschlag zu § 27 wird zugestimmt. Die Erwähnung der §§ 15 und 16 dient auch bei Beibehaltung der §§ 15 und 16 der Regierungsvorlage der Rechtssicherheit.“

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

„Mit dieser Vorschrift des § 27 wird bezweckt, die Beteiligten auf die rechtliche Tragweite ihres Entschlusses hinzuweisen; ferner soll, falls später ein Streit entsteht, den Beteiligten, vor allem aber der Kartellbehörde und den Gerichten, die Prüfung erleichtert werden, ob überhaupt derartige Verträge oder Beschlüsse vorliegen und welchen Inhalt sie haben.“427 Warum ein Hinweis auf die Einzelbegründung fehlt, der BGH sich jedoch die Mühe macht, auf vorhergehende Rechtsprechung zur Bestimmung des Gesetzeszweckes zu verweisen, teilt er nicht mit und bleibt daher unklar. In Betracht käme die Möglichkeit, dass es für den Kartellrechtler „selbstverständlich“ war, dass dies der Zweck des Gesetzes sei, z. B. weil den Mitgliedern des Senates die Gesetzesbegründung möglicherweise bekannt war. Möglich ist aber auch ein Selbstverständnis des Kartellsenates, das einen Verweis auf die Gesetzesbegründung unnötig gemacht hätte. In Betracht käme aber genauso gut – wenn dies auch rein spekulativ ist –, dass der Senat sich selbst überlegt hatte, was ein „vernünftiger Zweck“ sein könnte und diesen zufälligerweise als den gleichen identifiziert hat wie der Gesetzgeber, soweit dies aus der Gesetzesbegründung ersichtlich ist. Möglich wäre ferner, dass der Senat der Ansicht war, seiner Begründungspflicht durch den Verweis auf Präjudizien Genüge getan zu haben, insbesondere, da die in Betracht kommenden weiteren Quellen den Gesetzeszweck alle gleich benennen. Verfolgt man dieses „Verweisungskarussell“ bis zum Ende, stellt man fest, dass der Gesetzeszweck im Ausgangpunkt ohne jegliche Begründung angegeben wurde. Insofern gilt auch hier das oben zu der Fallgruppe Gesagte, die keinerlei Bezug auf eine Quelle nimmt. Der genannte Zweck selber ist vernünftig und leuchtet ein. Wie immer bei Formvorschriften kommen verschiedene Zwecke in Betracht, die mal mehr, mal weniger Gewicht haben: Klarstellungs- und Beweisfunktion, Warnfunktion, Identifikations- und Verifikationsfunktion, Perpetuierungsfunktion. Hier ist die Perpetuierungsfunktion, also die Möglichkeit der jederzeitigen Überprüfbarkeit des Inhaltes der Absprache durch die fortdauernde Widergabe der Erklärung in einer Urkunde, in den Vordergrund gestellt. Dies geschieht letztlich nicht zum Wohle der erklärenden Parteien sondern zum Wohle des unverfälschten Wettbewerbs (vgl. § 1 GWB: „Vereinbarungen (. . .), die eine (. . .) Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken (. . .) sind verboten.“) und damit auch – so die dem zugrunde liegende Wirtschaftstheorie – zum Wohle der Allgemeinheit. Geht man davon aus, dass es das Ziel der gesamten Gesetzgebung zum Wettbewerbsrecht ist, einen unbeschränkten Wettbewerb zu gewährleisten, worauf neben dem Wortlaut des § 1 GWB auch der Titel des Gesetzes „Gesetz gegen Wettbewerbs427

Einzelbegründung zu § 27, BT-Drucks. II/1158, S. 44.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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beschränkungen“ hinweist, so verwundert es nicht, wenn eine Vorschrift aus dem Gesetz so ausgelegt wird, dass dieser Zweck erreicht werden kann, indem Kontrollen tatsächlich möglich gemacht werden. Möglicherweise geht es bei manchen Formvorschriften vorrangig darum, die Vertragsparteien oder den Erklärenden (zumeist vor übereilten und unbedachten Entscheidungen) zu schützen, wie etwa im Schenkungsrecht. Im Rahmen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen hingegen liegt die Annahme näher, dass es nicht um den Schutz der möglichen Kartellmitglieder geht sondern um die Möglichkeit, der Bildung von Kartellen entgegenzuwirken. Der Gesetzeszweck ist damit plausibel. Ob eine so weit reichende Argumentation zur Überzeugung der Prozessparteien nötig gewesen wäre, kann nicht geklärt werden. Sie wäre aber möglich gewesen. cc) BGHZ 66, 159: Verweis auf zwei Entscheidungen, von der die zweite auf drei Entscheidungen verweist, welche keine Begründungen für die Zweckfindung geben In BGHZ 66, 159 aus 1976 hatte der I. Zivilsenat zu entscheiden, ob es sich um „geschäftlichen Verkehr mit dem Kunden“ im Sinne des § 3 Ladenschlussgesetzes handelt, wenn ein Möbelgeschäft seine Verkaufsstelle an Samstagnachmittagen und Sonntagen für Letztverbraucher zur Besichtigung offen hält, sofern weder der Inhaber noch sonstiges Verkaufspersonal anwesend sind, sondern sich lediglich zur Aufsicht bestimmtes Wachpersonal im Geschäftslokal aufhält, das nicht zur Entgegennahme von Bestellungen, zu Verkaufsgesprächen, zur Vorführung und Erläuterung des Angebots oder zu sonstigen verkaufsfördernden Handlungen berechtigt ist. Orientiert am Gesetzeszweck verneinte er die Frage. § 3 des Ladenschlussgesetzes lautete 1976: „Verkaufsstellen müssen vorbehaltlich der Vorschriften der §§ 4 bis 14 und unter Wahrung der Bestimmungen der §§ 3 ff. der Arbeitszeitverordnung vom 30. April 1938 (Reichsgesetzbl. I S. 447), zu folgenden Zeiten für den geschäftlichen Verkehr mit den Kunden geschlossen sein: an Sonnund Feiertagen, an Werktagen Montag bis Freitag von 18 Uhr bis 7 Uhr, sonnabends bis 7 Uhr und ab 14 Uhr, am ersten Sonnabend im Monat oder, wenn dieser Tag auf einen Feiertag fällt, am zweiten Sonnabend im Monat sowie an den vier aufeinander folgenden Sonnabenden vor dem 24. Dezember ab 18 Uhr, am 24. Dezember ab 13 Uhr. Die beim Ladenschluss anwesenden Kunden dürfen noch bedient werden.“428 428 Entwurf, BT-Drucks. II/1461 (1955); 1. Änderungsgesetz, BGBl. I 722 (1957); 2. Änderungsgesetz, BGBl. I 845 (1960).

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

Nachdem der BGH diese Frage weder aufgrund des Wortlautes der Norm noch aufgrund ihrer Entstehungsgeschichte und den Gesetzesmaterialien habe beantworten können429, bediente er sich zur Interpretation der einzelnen Norm des Gesetzeszweckes des gesamten Ladenschlussgesetzes: „Die Entscheidung muss daher im Hinblick auf die allgemeine Zweckrichtung des Ladenschlussgesetzes gefunden werden. Das Gesetz sollte in erster Linie den Arbeitsschutz vervollständigen, die Angestellten in den Verkaufsstellen vor zu langer Arbeitszeit an Werktagen und vor verbotener Sonntagsbeschäftigung schützen, den Anreiz, aus Wettbewerbsgründen gegen den Arbeitsschutz zu verstoßen, möglichst vermindern, außerdem aber auch der Wahrung gleicher Wettbewerbsbedingungen dienen (vgl. BGHSt 18, 96, BVerwG GRUR 1969, 88 ff).“430 In BGHSt 18, 96 (1962) führt der 5. Strafsenat auf Seite 102 aus: „Das Gesetz ist in erster Linie dazu bestimmt, den Arbeitsschutz zu vervollständigen. Es soll die Angestellten in den Verkaufsstellen vor zu langer Arbeitszeit an Werktagen und vor verbotener Sonntagsarbeit schützen, sie insbesondere ebenso wie die meisten anderen Beschäftigten nach Möglichkeit in den Genuss des verlängerten Wochenendes bringen. Außerdem soll es auch der Wahrung gleicher Wettbewerbsbedingungen dienen und vor allem den Anreiz, aus Wettbewerbsgründen gegen den Arbeitsschutz zu verstoßen, möglichst vermindern.“ Woher der 5. Strafsenat diesen Zweck des Ladenschlussgesetzes gewonnen hat, teilte er nicht mit. 429 BGHZ 66, 159, 161 f.: „Die Entwicklung des Ladenschlussrechts bis zum Inkrafttreten des Ladenschlussgesetzes gibt für die hier anstehende Frage weder nach dem Wortlaut der dem Ladenschlussgesetz vorangegangenen Vorschriften (§ 41a Abs. 1 GewO und § 22 AZO) noch nach der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur hinreichende Anhaltspunkte für die Auslegung des Begriffs des geschäftlichen Verkehrs mit den Kunden im Sinne des § 3 Ladenschlussgesetz. Gegenstand der Rechtsprechung zu diesem Begriff waren stets Fälle, in denen der Geschäftsinhaber oder das Verkaufspersonal in der Verkaufsstelle anwesend waren (. . .). Ebenso wenig lässt sich der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf des Ladenschlussgesetzes eindeutiges Auslegungsmaterial entnehmen. Soweit es darin heißt: ‚Auch der Zutritt zu einer etwa in der Verkaufsstelle veranstalteten Ausstellung (Modenschau und dergl.), auch wenn dabei keine Verkaufsverhandlungen, Beratungen usw. vorgenommen werden, darf während der Ladenschlusszeit nicht gestattet werden‘, lässt sich nicht zwingend folgern, dass hierbei auch an Ausstellungen gedacht worden ist, bei denen weder der Inhaber des Geschäfts selbst, noch Angehörige seines Verkaufspersonals zugegen sind. Vielmehr deutet gerade der Hinweis auf den Beispielsfall Modenschau darauf hin, dass an Ausstellungen gedacht war, bei denen Verkaufspersonal anwesend ist. (. . .)“. 430 BGHZ 66, 159, 162.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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In der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes in GRUR 1969, 88 ff. nahm das Bundesverwaltungsgericht zum Gesetzeszweck Stellung. In dieser Entscheidung hatte das Bundesverwaltungsgericht auch den Begriff „geschäftlicher Verkehr mit den Kunden“ auszulegen. Nachdem sich die Bedeutung des Begriffs für das Gericht nicht aus dem „Wortsinn“431 und auch nicht aus der Entwicklung des Ladenschlussrechtes sowie aus den Gesetzesmaterialien432 finden ließ, wandte es sich dem Gesetzeszweck zu: „Maßgeblich für die Auslegung des umstrittenen Rechtsbegriffs ist der Zweck des Ladenschlussgesetzes. Dieses Gesetz ‚soll die Einhaltung der Arbeitszeitbestimmungen für die Ladenangestellten sicherstellen, zumindest ihre Kontrolle wirksamer machen; darüber hinaus will es die zulässige Arbeitszeit auf die Tageszeiten der Werktage verteilen und – soweit es die Verkaufsstellen ohne Angestellte einbezieht – gleiche Chancen im Wettbewerb herbeiführen‘ (BVerfGE 13, 230 (235)). In einem anderen Urteil zum Ladenschlussgesetz stellt das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 13, 237 (240 f.)) auf den Gedanken der Wettbewerbsneutralität ab, womit das Gleiche wie mit dem Gesichtspunkt der gleichen Chancen im Wettbewerb gemeint ist. In einem späteren Urteil (BVerfGE 14, 19 (22 f.)) führte es aus: ‚Nachdem im Interesse des Schutzes der Arbeitszeit der Ladenangestellten die Ladenöffnungszeiten allgemein beschränkt worden waren, lag es nahe, die Ladengeschäfte während der Zeit ihrer Schließung vor Konkurrenz zu schützen. Ziel des Gesetzes war es, Gleichheit der Wettbewerbschancen zwischen den verschiedenen Arten von Verkaufsstellen herzustellen.‘ Diese Ausführungen dürfen nicht dahin missverstanden werden, das Ladenschlussgesetz regele hauptsächlich den Wettbewerb der Unternehmer. 431 BVerwG GRUR 1969, 88, 89: „Die Bedeutung des Begriffs ‚geschäftlicher Verkehr mit den Kunden‘ ergibt sich nicht ohne weiteres aus dem Wortsinn. Er bedarf der Auslegung.“ 432 BVerwG a. a. O.: „Die Entwicklung des Ladenschlussrechts in Deutschland (dazu BGHSt 18, 96 (99 f.)) und die Entstehungsgeschichte des Ladenschlussgesetzes geben für ihre Beurteilung keine wesentlichen Anhaltspunkte. Die Bundesregierung hat in der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes über den Ladenschluss vom 24. September 1954 (BR-Drucks. Nr. 310/54) zwar ausgeführt: „Auch der Zutritt zu einer etwa in der Verkaufsstelle veranstalteten Ausstellung (Modenschau u. dgl.), auch wenn dabei keine Verkaufsverhandlungen, Beratungen usw. vorgenommen werden, darf während der Ladenschlusszeiten nicht gestattet werden.“ Dieser Gesetzesentwurf wurde dem Bundestag nicht übersandt. Der Initiativentwurf von Bundestagsabgeordneten, aus denen das Gesetz hervorgegangen ist, enthält keine Begründung (BT-Drucks. II/1461). Die Begründung des Regierungsentwurfs trägt selbst dann, wenn davon ausgegangen werden darf, dass der Bundestag sie sich zu Eigen gemacht hat, zur Entscheidung der maßgeblichen Rechtsfrage nichts bei. Es steht außer Zweifel, dass geschäftlicher Verkehr mit den Kunden auch ohne Verkaufsverhandlungen (im weiten Sinne) möglich ist.“

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

Die Bedeutung des Gesetzes liegt vielmehr darin, dass es die Bestimmungen über die Arbeitszeit ergänzt (. . .433).“ Keine der drei Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen gibt selbst einen Hinweis darauf, wie der Zweck des Ladenschlussgesetzes ermittelt wurde.434 433 „Die allgemeine Festsetzung der Ladenschlusszeiten hält der Gesetzgeber für erforderlich, weil seines Erachtens nur durch diese Einschränkung der Unternehmerfreiheit gewährleistet ist, dass die für das Verkaufsstellenpersonal geltende Arbeitszeit nicht überschritten wird. Wenn nun das Ladenschlussrecht nur für die Verkaufsstellen gälte, in denen Arbeitnehmer beschäftigt werden, so hätten die anderen Betriebe insofern einen Wettbewerbsvorteil, als sie für den geschäftlichen Verkehr mit den Kunden auch während der Zeit geöffnet sein dürften, in denen die Verkaufsstellen mit Arbeitnehmern geschlossen sein müssen. Diese Auswirkungen sollte das Ladenschlussgesetz nicht haben. Es will die Betriebe, bei denen kein Verstoß gegen die Arbeitszeitbestimmungen zu besorgen ist, weil sie entweder überhaupt keine Arbeitnehmer beschäftigen oder ihre Angestellten in mehreren Schichten arbeiten lassen können, nicht besser stellen als die anderen. Nur in diesem sachlichen Zusammenhang kann von ‚Wettbewerbsneutralität‘, ‚Schutz vor Konkurrenz‘ und ‚Gleichheit der Wettbewerbschancen‘ gesprochen werden.“ 434 BVerfGE 13, 230, 234: „Der Einwand, die Regelung durch Gesetz sei überflüssig, enthält den Vorwurf, dass der Gesetzgeber seine Befugnisse missbraucht habe. Einen Missbrauch könnte das Bundesverfassungsgericht nur dann feststellen, wenn sich für eine gesetzliche Regelung kein sachlicher Grund finden ließe. Dies ist aber nicht der Fall. Ladenschlussbestimmungen für den Werktag waren schon in der Gewerbeordnung seit 1900, der Demobilmachungsverordnung vom 18. März 1919 und in den Arbeitszeitordnungen vom 26. Juli 1934 (§§ 24, 25) und 30. April 1938 (§§ 22, 23) enthalten. Sie galten bis zum Erlass des Ladenschlussgesetzes und beweisen, dass seit Jahrzehnten eine gesetzliche Ordnung der Ladenschlusszeiten für notwendig gehalten wurde. Das Ladenschlussgesetz soll die Einhaltung der Arbeitszeitbestimmungen für die Ladenangestellten sicherstellen, zumindest ihre Kontrolle wirksamer machen; darüber hinaus will es die zulässige Arbeitzeit auf die Tageszeiten der Werktage verteilen und – soweit es die Verkaufsstellen ohne Angestellte einbezieht – gleiche Chancen im Wettbewerb herbeiführen.“ BVerfGE 13, 237, 240 f.: „Neben der Festsetzung der Arbeitszeit durch Gesetze und Tarifverträge verlor zwar die Ladenschlussregelung als Arbeitszeitschutz an Bedeutung; dafür trat der Gedanke der Wettbewerbsneutralität stärker in den Vordergrund, (. . .). Wenn aber der Bundesgesetzgeber eine gesetzliche Regelung der Ladenschlusszeiten auch heute für erforderlich hält, um einen wirksamen Arbeitszeitschutz der Angestellten des Einzelhandels sicherzustellen und – auch aus Gründen der Wettbewerbsneutralität – diese Regelung auf alle Verkaufsstellen erstreckt, dann vermögen solche Gründe sozial- und wirtschaftspolitischer Zweckmäßigkeit einen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung zu rechtfertigen. (. . .) Es ist aber gerade Hauptzweck des Ladenschlussgesetzes, den Ladenangestellten die Vorteile eines zusammenhängenden freien Wochenendes zu verschaffen, das eine breite Schicht der anderen Arbeitnehmer und die meisten Beamten bereits genießen.“ BVerfGE 14, 22 f.: „Nachdem im Interesse des Schutzes der Arbeitszeit der Ladenangestellten die Ladenöffnungszeiten allgemein beschränkt worden waren, lag es nahe, die Ladengeschäfte während der Zeit ihrer Schließung vor Konkurrenz zu

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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Im Ergebnis besteht Einigkeit zwischen den verschiedenen Gerichten, dass das Ladenschlussgesetz mehrere Zwecke zu haben scheint. In BGHSt 18, 96 und BVerfGE 13, 237 gingen die Gerichte von einer Zweckhierarchie aus („Das Gesetz ist in erster Linie dazu bestimmt, den Arbeitsschutz zu vervollständigen.“, „Es ist aber gerade der Hauptzweck (. . .) die Vorteile eines freien zusammenhängenden Wochenendes zu verschaffen, (. . .).“). In den anderen Entscheidungen sind sämtliche bisher zusammengetragenen Zwecke gleichrangig als Gesetzeszweck genannt. Woher sich die jeweiligen Gesetzeszwecke selbst für die Gerichte ergeben haben, außer aus der Annahme, dass mit dem Ladenschlussgesetz wirtschaftspolitisch „sinnvolle“435 Anliegen verfolgt werden sollten, ist nicht überliefert. Die zweifach getroffene Aussage436, dass die Gesetzesmaterialien hier nicht aufschlussreich seien, trifft jedenfalls zu. Zu dem Initiativentwurf, der schließlich Grundlage des Ladenschlussgesetzes wurde, gibt es keine Begründung. Es gibt lediglich eine Begründung der ursprünglichen Regierungsvorlage437, aus der sich zum Zweck des Gesetzes auch Nichts finden lässt. Nachtrag: Zwischenzeitlich ist im Rahmen der Föderalismusreform die Gesetzgebungskompetenz für das Ladenschlussgesetz auf die Länder übergegangen. Die meisten Länder bezeichnen in bewusster Abkehr vom Titel des bisherigen Bundesgesetzes ihr Gesetz als „Ladenöffnungsgesetz“.438 Die Landesgesetze sind zwar kürzer als das Ladenschlussgesetz, übernehmen aber dessen Konzeption (Unterscheidung nach Werk- und Sonn- und Feiertagen und bestimmten Warengruppen). Eine drastische Abkehr von den Regelungen des Ladenschlussgesetzes findet mit keinem der Landesgesetze statt, so dass angenommen werden kann, dass die bisher genannten Zwecke des Ladenschlussgesetzes (wenn auch möglicherweise in anderer Gewichtung) fortbestehen.

schützen. Ziel des Gesetzes war es, Gleichheit der Wettbewerbschancen zwischen den verschiedenen Arten von Verkaufsstellen herzustellen.“ 435 BVerfGE 13, 230, 235: „Es mag sein, dass auch ohne gesetzliche Vorschriften über den werktäglichen Ladenschluss die Beachtung des Arbeitszeitschutzes der Angestellten durchzusetzen gewesen wäre. Es ist aber nicht zu verkennen, dass angesichts der zahlreich einander widersprechenden Interessen eine gesetzliche Regelung zum Ausgleich und zur sozialen Befriedigung beizutragen vermag. Dies genügt, um den Vorwurf eines Missbrauchs der Gesetzgebungsgewalt zu entkräften.“ 436 Vgl. BVerwG GRUR 1969, 88, 89; BGHZ 66, 159, 161 f. 437 BR-Ds. 310/54. 438 Mosbacher, Sonntagsschutz und Ladenschluß, S. 70.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

dd) BGHZ 46, 7: Verweis auf Rechtsprechung und Untermauerung des Ergebnisses mit rechtspolitischen Erwägungen („policy considerations“) In BGHZ 46, 7 begründet der V. Zivilsenat 1966 seine Entscheidung mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes, den er anhand von vorhergehenden Entscheidungen des Reichsgerichts ermittelte und mit rechtspolitischen Erwägungen („policy considerations“) absicherte. Es war zu entscheiden, ob die Firma einer Kommanditgesellschaft, deren persönlich haftende Gesellschafterin eine GmbH ist, sich auch von der Firma der GmbH deutlich unterscheiden muss, wenn beide ihren Sitz an demselben Ort oder in derselben Gemeinde haben, oder ob der Zusatz „u. Co. KG“ dazu ausreicht. Gemessen am Zweck des § 30 Abs. 1 HGB, der bestimmt, dass sich zwei Firmen deutlich voneinander unterschieden sollen, bejaht der V. Zivilsenat diese Frage: „Die Anwendbarkeit von § 30 Abs. 1 HGB auf diesen Fall ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut, sondern insbesondere auch aus dem Zweck der Vorschrift. a) Bestünde dieser Zweck darin, nur den im Handelsregister eingetragenen Firmeninhaber zu schützen, so könnte zwar in dem Eintragungsantrag der in diesem Falle wirksame und das Registergericht bindende Verzicht der GmbH auf ihr Ausschließlichkeitsrecht erblickt werden mit der Folge, dass sich die Firma der Kommanditgesellschaft von der ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin überhaupt nicht zu unterscheiden brauchte. Seit dem Inkrafttreten des Handelsgesetzbuches hat sich jedoch mehr und mehr die Ansicht durchgesetzt, § 30 wolle in erster Linie die Interessen des Publikums schützen (RGZ 75, 372; 103, 392). Die Vorschrift könne deshalb nicht durch die Zustimmung des Inhabers der älteren Firma gegenstandslos gemacht werden (OG Danzig JW 1921, 182; Staud/Bondi, HGB, 14. Aufl., § 30 Anm. 1 und Würdinger, HGB-RGRK, 2. Aufl., § 30 Anm. 1 und 3).“439 Die zwei zitierten Entscheidungen geben den Gesetzeszweck mit dem „Schutz des Publikums“ an440. Die Entscheidungsbegründung in RGZ 103, 392 verweist selbst auf die Entscheidungsbegründung in RGZ 75, 372. Beide Entscheidungen verweisen auf eine weitere Entscheidungsbegrün439

BGHZ 46, 7, 11 f. RGZ 75, 372 (1911): „Die Vorschrift des § 30 HGB, wonach sich zwei Firmen deutlich unterscheiden sollen, ist überdies wesentlich öffentlichrechtlicher Natur und bezweckt in erster Linie, die Interessen des Publikums und des Verkehrs zu schützen.“; RGZ 103, 392 (1922): „Die Vorschrift des § 30 HGB ist überdies wesentlich öffentlichrechtlicher Natur und bezweckt in erster Linie, die Interessen des Publikums und des Verkehrs zu schützen, einen Wettbewerb setzt sie überhaupt nicht voraus (vgl. RGZ, Bd. 20 S. 73; Bd. 75 S. 372).“ 440

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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dung, abgedruckt in RGZ 20, 72, die den gleichen Zweck angibt441. Hierin erschöpft sich die Begründung. Der V. Zivilsenat folgt dieser Auffassung und begründet dies selbst mit dem Schutzbedürfnis des Publikums: „Insbesondere kann aber die Gesetzesauslegung nicht daran vorübergehen, dass das Publikum davor geschützt werden muss, etwa bei Bestellungen, Geldüberweisungen, Mängelrügen oder Rücktrittserklärungen ähnlich klingende Firmen miteinander zu verwechseln und dadurch Schaden zu erleiden. Dass die amtliche Begründung (vgl. die Denkschrift S. 43 zu § 29 des Entwurfes) dieses Schutzbedürfnis nicht ausdrücklich als Gesetzeszweck erwähnt, hindert es nicht, das Gesetz heute den gegenwärtigen Bedürfnissen entsprechend auszulegen.“442 Bei dieser Entscheidung handelt es sich insofern um eine Ausnahmeentscheidung, als verschiedene in Betracht kommende Gesetzeszwecke vom BGH dargestellt und diskutiert werden. Der genannte denkbare Zweck des Schutzes des im Handelsregister eingetragenen Firmeninhabers wird hier allerdings nicht genannt und abgelehnt, sondern anerkannt und um eine weitere Schutzrichtung ergänzt. Ob diese verhältnismäßig ausführliche Diskussion des Gesetzeszweckes zur Gewährleistung einer gewissen Vollständigkeit geschah, um Objektivität darzustellen, oder aber, weil die Parteien zu den möglichen verschiedenen Zwecken vorgetragen hatten und dem in den Gründen Rechnung getragen werden sollte (als Ausdruck der Gewährung rechtlichen Gehörs), kann nicht beantwortet werden, es ist auch nicht mitgeteilt. Interessant ist auch hier wieder der Hinweis auf die Gesetzesmaterialien, die, obgleich die ausschlaggebenden Motive dort nicht genannt seien, der gefundenen Auslegung (und damit gleichsam dem gefundenen Zweck) eben auch nicht entgegenstünden. Es ist nicht mitgeteilt, wieso die Gesetzesmaterialien zur Auslegung und hier damit Zweckfindung überhaupt zu Rate zu ziehen wären. Nahe liegend ist, dass der Senat sich gegen das Argument absichern wollte, in den Materialien sei der genannte Zweck nicht genannt. Hier wird deutlich, dass es in den Entscheidungsbegründungen des BGH kein aus den Entscheidungen heraus erkennbares Schema gibt, nach dem die Gesetzesmaterialien konsultiert werden. Vielmehr werden sie teilweise diskutiert und als nicht hilfreich zur Beantwortung der aktuellen Frage verworfen, teilweise werden sie überhaupt nicht diskutiert, obgleich es für die 441 RGZ 20, 72, 73 (1887): „Das Recht auf Ausschließlichkeit der Firma aus Art. 20 H.G.B. bzw. die öffentlich-rechtliche Bestimmung, dass zwei Firmen nicht miteinander übereinstimmen sollen, reicht aber nur so weit, als ein Verwechslung zu befürchten ist.“ 442 BGHZ 46, 7, 11.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

auszulegende Norm aufschlussreiche Materialien gibt, schließlich werden sie teilweise konsultiert und bei der Argumentation positiv verwendet. Wenngleich jedoch der Zweck eben nicht „genetisch“ belegt ist, sind die Ausführungen zu dem genannten Zweck plausibel und damit ist auch die Auslegung plausibel, selbst wenn man hinsichtlich der vermeintlich verfolgten wirtschaftspolitischen Ziele anderer Meinung ist. Denn warum sollte auch nicht das Publikum vor der Verwechslungsgefahr geschützt werden? Ein entsprechendes Schutzbedürfnis ist nach aller Lebenserfahrung jedenfalls nicht von der Hand zu weisen. Es ist letztlich eine Frage der Wertung, ob es entgegenstehende Interessen der Unternehmer von überragender Bedeutung gibt, die die Inkaufnahme einer Verwechslungsgefahr der Unternehmer zu rechtfertigen geeignet wären, etwa das Recht am eigenen Namen oder den Markenwert. ee) BGHZ 51, 209: Verweis auf Rechtsprechung, die den Zweck anhand der Gesetzesmaterialien ermittelt hat In BGHZ 51, 209, 215 aus 1968 nahm der II. Zivilsenat zu der Frage Stellung, was der Zweck der gesetzlichen Vorschrift sei, die das Selbstkontrahieren verbietet. Die Kläger waren als Erben nach dem Kaufmann A. M. Gesellschafter einer GmbH. Sie wendeten sich mit der Klage gegen einen Gesellschafterbeschluss, durch den Rechtsanwalt Dr. B. zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt worden war. Bei Dr. B. handelte es sich um den Testamentsvollstrecker des Testamentes von Frau H., die selbst Erbin nach dem verstorbenen Gesellschafter K. T. war. Dr. B. hatte in der Gesellschafterversammlung dafür gestimmt, sich zum Geschäftsführer der Beklagten zu bestellen. Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen, die Revision der Kläger führte zur Aufhebung und Zurückweisung. Der Senat wandte den § 181 BGB analog an. Eine unmittelbare Anwendung scheiterte daran, dass der Testamentsvollstrecker seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse nicht von den Erben, sondern vom Erblasser herleitete und somit nicht die Erben vertrat. Jedoch gebiete es die Gleichheit der Konfliktlage, den Rechtsgedanken des § 181 BGB in einem solchen Fall entsprechend anzuwenden443: „Denn § 181 BGB will gerade verhindern, dass verschiedene und einander entgegenstehende Interessen durch ein und dieselbe Person vertreten werden, soweit dies nicht durch Gesetz oder Vollmacht gestattet ist, weil ein solches Selbstkontrahieren stets die Gefahr eines Interessenkonflikts und damit einer Schädigung des einen oder anderen Teils mit sich bringt (so 443

BGHZ 51, 209, 214 f.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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RGZ 56, 104 unter Hinweis auf Prot. Bd. 1 S. 174, 175, Bd. 2 S. 73–75; vgl. auch RGZ 68, 172, 175).“ Die Entscheidungen, auf die der Senat verwies, nehmen Bezug auf die Gesetzesmaterialien und zitieren diese wörtlich.444 Das Ergebnis ist mithin das gleiche, als wenn der BGH direkt auf die Gesetzesmaterialien verwiesen hätte. Entsprechende Beispiele sind unter Ziffer 6 dargestellt. Diese Entscheidungsbegründung überzeugt zum einen, wenn man grundsätzlich der Meinung ist, dass es legitim sei, zur Zweckbestimmung auf die Gesetzesmaterialien zurück zu greifen. Dadurch, dass der BGH allerdings nicht direkt auf die Gesetzesmaterialien verweist, sondern auf die vorhergehende Rechtsprechung, in der auf sie Bezug genommen wird, macht er deutlich, dass er nicht erstmals zu der Frage Stellung nimmt und dass er im Gleichklang mit der vorhergehenden Rechtsprechung entscheidet. Möglicherweise wurde die vom Reichsgericht anhand der Gesetzesmaterialien vorgenommene Zweckbestimmung im Schrifttum akzeptiert. Die Entscheidungsbegründung überzeugt zum anderen schlicht, weil kein anderer vernünftiger Zweck ernsthaft denkbar ist. Was sollte anderes mit § 181 BGB erreicht werden, als der Schutz des Vertretenen? 444 RGZ 56, 104, 106 (1903): „Die 2. Kommission, auf deren Vorschlag die Vorschrift beruht (Protok. Bd. 1 S. 174, 175, Bd. 2 S. 73–75), war der Meinung: ‚dass das so genannte Selbstkontrahieren stets die Gefahr eines Konflikts der Interessen und einer Schädigung des einen oder anderen Teils mit sich bringe, und dass es deshalb, soweit nicht durch das Gesetz oder durch die Vollmacht (ausdrücklich oder stillschweigend) dem Vertreter ein anderes gestattet sei, ausgeschlossen werden müsse.‘ Vgl. Denkschrift S. 49.“ RGZ 68, 172, 175: „Die Entstehungsgeschichte des § 181 ergibt mit Bestimmtheit, dass die gesetzgebenden Faktoren, wenn sie auch von dem bei der Auslegung des Berufungsgerichts allein berücksichtigten rechtlichen Gesichtspunkte ausgegangen sind, doch im Interesse der Rechtssicherheit und um dem Vertretenen einen wirksamen Schutz gegen die für ihn mit dem Selbstkontrahieren des Vertreters verbundene Gefahr zu gewähren, nicht eine Vorschrift des von dem Berufungsgericht angenommenen unbestimmten und unklaren Inhalts erlassen, sondern die Ungültigkeit eines von einem Vertreter im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen abgeschlossenen Rechtsgeschäfts der Regel nach festsetzen und von dieser Regel nur die im Gesetze bestimmten beiden Ausnahmen zulassen wollten. In der 2. Kommission, auf deren Vorschlag die Vorschrift des § 181 in das Gesetzbuch aufgenommen worden ist, wurde sie nämlich im wesentlichen folgendermaßen begründet. Für die gesetzgeberische Behandlung des Selbstkontrahierens des Vertreters könne lediglich die Frage maßgebend sein, ob und inwieweit die Zulassung mit der Verkehrssicherheit verträglich oder durch das Verkehrsbedürfnis gefordert sei. In dieser Hinsicht sei für die Regel davon auszugehen, dass das Selbstkontrahieren stets die Gefahr des Konfliktes der Interessen und einer Schädigung des einen oder anderen Teils mit sich bringe und deshalb, soweit nicht durch das Gesetz oder durch die Vollmacht (ausdrücklich oder stillschweigend) dem Vertreter ein anderes gestattet sei, verboten werden müsse.“

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

Beachtenswert ist ferner auch bei dieser Entscheidungsbegründung, dass sie nicht der vom Bundesverfassungsgericht proklamierten objektiven Theorie folgt, sondern der subjektiven Theorie. Den in der Vorschrift zum Ausdruck kommenden objektivierten Willen des Gesetzgebers sucht man hier vergeblich. ff) BGHZ 13, 244 Eine vergleichbare Verweisungskette findet sich im folgenden Beispiel: In BGHZ 13, 244, 247 nahm der I. Zivilsenat 1954 zu der Frage Stellung, was mit der Formvorschrift des § 519 ZPO a. F. (nunmehr in § 520 ZPO) bezweckt sei. Es war u. a. zu klären, ob der zur Begründung der Berufung eingereichte Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin ordnungsgemäß begründet worden war. Dieser enthielt lediglich die Berufungsanträge und eine Zusammenfassung der Hauptgedanken des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils, während im übrigen auf die Begründung der Berufung mit der Bemerkung verwiesen wurde, dass zu den Erfahrungssätzen, von denen das angefochtene Urteil ausging, dort ausführlich Stellung genommen worden sei und die Bezugnahme zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen erfolge. Der Senat erachtete hiermit die Anforderungen der § 519 ZPO als erfüllt und begründete dies mit dem Zweck der Vorschrift, dem er durch vorstehend wiedergegebene Vorgehensweise Genüge getan sah: „Das Gesetz bezweckt mit der in Rede stehenden Formvorschrift, dass der Berufungsanwalt sich die Berufungsbegründung völlig zu eigen macht und durch seine Unterschrift die volle Verantwortung für deren Inhalt übernimmt (RGZ 145, 266). Auch soll das Berufungsgericht in die Lage versetzt werden, sich möglichst schnell und sicher darüber unterrichten zu können, welche Gründe im einzelnen gegen die in dem angefochtenen Urteil enthaltenen tatsächliche und rechtliche Würdigung des Streitstoffes geltend gemacht werden (RG JW 1938, 2983 Nr. 41).“ Auffällig ist, dass der BGH hier zwei heterogene Zwecke für die Vorschrift nennt: Einmal geht es um das Unterschriftenerfordernis und dessen Zweck, das andere Mal geht es um die Anforderungen an die Begründung und deren Zweck. In der Entscheidungsbegründung in RGZ 145, 266, 267 von 1934, in der es nur um den Zweck des Unterschriftenerfordernisses geht, wird auf die Entscheidungsbegründung in RGZ 117, 168 verwiesen.445 In dieser Ent445 „Wie der III. Zivilsenat in seinem Urteil vom 27. Mai 1927 (RGZ Bd. 117 S. 168) im Anschluss an frühere Entscheidungen für die Revisionsbegründung aus-

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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scheidung wird die Entstehungsgeschichte der Formvorschrift bezogen auf das Unterschriftenerfordernis unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien diskutiert.446 geführt hat, schließen die Erwägungen, die den Gesetzgeber zu den Vorschriften bestimmten, dass die Einlegung und Begründung der Revision dem Anwaltszwang, und zwar dem Anwaltszwang der beim Reichsgericht zugelassenen Rechtsanwälte unterliegen, aus, dass formlose – d.h. nicht vom Rechtsanwalt am Reichsgericht unterzeichnete – Schriftstücke, die der von dem Rechtsanwalt am Reichsgericht unterzeichneten Schrift beigefügt sind, Berücksichtigung finden können, mögen sie als integrierende Bestandteile letzterer bezeichnet werden oder in ihr auf andere Weise bezogen sein. Das Gesetz verlangt von dem Revisionsanwalt, dass er sich die Revisionsbegründung, auch wenn er sie ausnahmsweise nicht selbst verfasst haben sollte, nach persönlicher Prüfung völlig zu eigen macht und durch seine Unterschrift die volle Verantwortung für den Inhalt des Schriftstückes übernimmt.“ 446 „Diese Revisionsbegründung entspricht nicht den zwingenden Formvorschriften des § 554 ZPO. Schon vor Einführung des Begründungszwangs für die Revision durch die Gesetznovelle von 1905 hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts die Unterschrift des Rechtsanwalts unter der Rechtsmittelschrift für ein notwendiges Erfordernis der Rechtswirksamkeit des Rechtsmittels erklärt (RGZ Bd. 31 S. 375; vgl. Bd. 1 S. 432; Bd. 27 S. 406). Nach Erlass des Gesetzes vom 5. Juni 1905, durch das der § 554 ZPO im wesentlichen seine heutige Fassung erhielt, wurde dieser aus § 554 Abs. 5 und 553 Abs. 2 in Verbindung mit § 78 Abs. 1 und § 130 Nr. 6 ZPO hergeleitete Grundsatz beibehalten und weiter ausgebaut. Seine Bedeutung wurde hauptsächlich darin gefunden, dass der die Partei vertretende rechtskundige Anwalt durch seine Unterschrift nicht einer bloßen Förmlichkeit genügt, sondern dass er dadurch die volle Verantwortung für den gesamten Inhalt des Schriftsatzes übernimmt (RGZ Bd. 65 S. 82; JW 1910 S. 338 Nr. 20), dass der Revisionsanwalt sich die Revisionsbegründung, wenn er sie auch ausnahmsweise nicht selbst verfasst haben sollte, nach persönlicher Prüfung völlig zu eigen macht und mit seinem Namen deckt (JW 1907 S. 393 Nr. 14). Über die Bezugnahme der Revisionsbegründung auf Schriftstücke, die als Anlagen beigefügt sind, führt ein in JW 1907 S. 181 Nr. 23 abgedrucktes Urteil des II. Zivilsenats aus: „Die Erwägungen, die den Gesetzgeber zu den Vorschriften bestimmten, dass die Einlegung und die Begründung der Revision im Zivilprozess dem Anwaltszwang und zwar dem Anwaltszwang der beim Reichsgericht zugelassenen Rechtsanwälte unterliegen, schließen aus, dass formlose – d.h. nicht vom Rechtsanwalt am Reichsgericht unterzeichnete – Schriftstücke, die der von dem Rechtsanwalt am Reichsgericht unterzeichneten Schrift beigefügt sind, Berücksichtigung finden können, mögen sie als integrierende Bestandteile letzterer bezeichnet oder in ihr auf andere Weise, wie hier geschehen, bezogen sein. (Damit übereinstimmend RGU vom 20. Mai 1915 VI 639/14 und vom 12. Juli 1926 V 552/25.) Die gesetzgeberischen Erwägungen, auf die das Urteil hinweist, ergeben sich einmal aus der amtlichen Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betr. Änderungen der Zivilprozessordnung vom 5. Juni 1905 (Drucks. Nr. 415 der 11. Legislaturperiode des Reichstags I. Session 1903/04 S. 4 flg.) und zum anderen aus dem Bericht der XII. Kommission (Drucks. Nr. 782 daselbst, insbes. S. 25 unter 2a, S. 57, 59 unter 2, S. 60, 61) sowie aus den sich anschließenden Reichstagsverhandlungen (Stenogr. Bericht S. 6031, 6043 und namentlich S. 6090 D). Diese Erwägungen und Absichten der gesetzgebenden Körperschaft, deren Anregung die in den Regierungsentwurf noch nicht aufgenommenen Vorschriften über den Begründungs-

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

Die Reichsgerichtsentscheidungsbegründung in JW 1938, 2983 Nr. 41, in der es nur um den Zweck der Begründung geht, nimmt selbst keinen Verweis mehr vor.447 Der genannte Gesetzeszweck, gemeint ist hier der letztlich für die Entscheidung ausschlaggebende, ist nachvollziehbar. Im Sinne der Prozessökonomie muss doch das Berufungsgericht durch die Begründung der Berufung „in die Lage versetzt werden, sich möglichst schnell und sicher darüber unterrichten zu können, welche Gründe im einzelnen gegen die in dem angefochtenen Urteil enthaltenen tatsächliche und rechtliche Würdigung des Streitstoffes geltend gemacht werden“. Reicht der Schriftsatz des Berufungsbevollmächtigten zur Erfüllung dieser Voraussetzung nicht aus, genügt er den Anforderungen von § 519 ZPO a. F. eben nicht. Warum sollten die zu erfüllenden Voraussetzungen für die Teilhabe am Rechtsweg es nicht bezwecken, dass der Rechtsweg auch in einer Weise eingehalten wird, der die Teilhabe möglichst vieler Menschen daran sichert. Dies kann durch solche Vorschriften geschehen, die eine gewisse Effizienz versprechen. Viele Vorschriften des Prozessrechts sind letztlich Ausdruck der Harmonisierung des Spannungsverhältnisses der unbedingten Teilhabe am Rechtssystem des Einzelnen und der tatsächlichen Effektivität des Rechtssystems als Ganzem. Eine Formvorschrift (wie der § 519 ZPO a. F.) dürfte per se eine Einschränkung der unbedingten Teilhabe im Sinne der Effektivität bedeuten. Wenn also der genannte Zweck dem Effektivitätsgesichtspunkt Rechnung trägt, ist dies nur konsequent und damit letztlich nachvollziehbar. Auch der für das Unterschriftenerfordernis genannte Zweck ist plausibel, entspricht er doch dem, was gemeinhin durch die Abgabe einer Unterschrift auf einer Urkunde bezweckt ist: die Erklärung, dass das Gesagte vom Aussteller herrührt, er die Erklärung sprichwörtlich „unterschreiben“ kann.

zwang entsprungen sind, haben in der Hauptsache schon in der angezogenen Entscheidung RGZ Bd. 65 S. 84 Erörterung gefunden. Danach kann es keinem Zweifel unterliegen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers an die Sorgfaltspflicht des mit der Abfassung der Revisionsbegründungsschrift betrauten Revisionsanwalts weitgehende Anforderungen gestellt werden sollten.“ 447 „Wie die Beschwerde selbst mit Recht unter Anführung von Entscheidungen des RG ausführt, bezweckt die Vorschrift des § 519 ZPO u. a., das RG in die Lage zu versetzen, sich möglichst schnell und sicher darüber zu unterrichten, welche Gründe im Einzelnen gegen die im angefochtenen Urteil enthaltene tatsächliche und rechtliche Würdigung des Streitstoffes geltend gemacht werden. Dies Ziel wird aber nicht erreicht, wenn bei der Bearbeitung der Sache nicht gerade die anderen Akten gleichzeitig demselben Bearbeiter vorliegen, eine Möglichkeit, die stets eintreten kann, zumal da dem Gericht die Bearbeitung der mehreren Sachen durch denselben Bearbeiter nicht vorgeschrieben werden kann.“

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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gg) BGHZ 130, 76: Verweis auf Rechtsprechung, die auf Literatur verweist, die auf geschichtliche Quellen verweisen In BGHZ 130, 76, 81 aus 1995 befasste sich der BGH mit dem Zweck des § 2 Abs. 4 GesO, nach dem gegen den Schuldner eingeleitete anderweitige Vollstreckungsmaßnahmen vorläufig einzustellen sind. Die Beklagte, eine Bank, hatte nach Eröffnung der Gesamtvollstreckung über das Vermögen einer GmbH die Aufrechnung mit ihrer Forderung aus dem Girovertrag mit der GmbH gegenüber dem Anspruch auf Auszahlung der zuvor während des Gesamtvollstreckungsverfahrens eingegangenen Beträge erklärt. Hiergegen wandte sich die Verwalterin in der Gesamtvollstreckung. Der IX. Zivilsenat entschied, dass die Aufrechnung an § 2 Abs. 4 GesO scheiterte, obgleich es sich bei der Aufrechnung nicht um eine „Vollstreckungsmaßnahme“ handelte, wie es der Wortlaut der Vorschrift forderte. Hierzu führte der BGH aus: „§ 2 Abs. 4 GesO bewirkt nach Tragweite und Zweck der Vorschrift, dass Forderungen des Gesamtvollstreckungsschuldners vom zulässigen Eröffnungsantrag an ‚der Pfändung nicht unterworfen‘ sind. Die Vorschrift soll – in Verbindung mit § 7 Abs. 3 S. 1 GesO – das der Gesamtvollstreckung unterliegende Schuldnervermögen möglichst frühzeitig schützen und den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung stärker zur Geltung bringen als § 14 KO (Senatsurteil vom 26. Januar 1995 – IX ZR 99/94 –, WM 1995, 596, 597 m. w. Nachw.). Dieser Gesetzeszweck würde durch Aufrechnung mit einfachen Gesamtvollstreckungsforderungen in genau derselben Weise verletzt wie durch die Zwangsvollstreckung wegen derartiger Ansprüche.“ Das genannte Urteil verweist auf eine Vielzahl von Kommentaren und Artikeln.448 Es soll hier für die Darstellung des Verweisungsteppiches genügen, auf den Zeitschriftenartikel aufmerksam zu machen, der seinerseits selber wieder sowohl auf die Kommentare verweist, als auch auf die Gesetzesmaterialien: „Diese Bestimmung bietet nicht unerhebliche praktische Abwicklungsprobleme in anhängigen Gesamtvollstreckungsverfahren. Haarmeyer/Wutzke/ Förster betonen, dass der verwirklichte Ansatz aus dem Referentenentwurf 448 „Gegen diese Meinung des LG spricht auch der Sinn und Zweck des § 7 III 1 GesO. Die Vorschriften der §§ 2 IV, 7 III 1 GesO, von denen die zweite wörtlich aus der Gesamtvollstreckungsverordnung der DDR aus dem Jahre 1975 übernommen wurde, sollen den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung stärker zur Geltung bringen als dies in der Konkursordnung der Fall ist (Gottwald/Gerhardt, Kap. III 4. Abschn. B I Rdnr. 1; Zeuner in: Smid/Zeuner, § 7 GesO Rdnr. 21; Haarmeyer/Wutzke/Förster, § 7 GesO Rdnr. 24; Lübchen/Landfermann, ZIP 1990, 829 (833) u. Fußn. 29; Braun/Bußhardt, ZIP 1992, 902, (903)).“

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

zur Reform des Insolvenzrechts ‚der Wirksamkeitsverlust für vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung gegen den Schuldner eingeleitete Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen gem. § 7 Abs. 3 GesO‘ sei. (Fußnote: BTDrucks. 12/2413 v. 15.4.1992 = BR-Drucks. 1/92).“449 Im Ergebnis führt der Verweis in der Entscheidung des BGH auf die ältere Rechtsprechung hin zu Artikeln und Kommentaren, die schließlich weiter auf die Gesetzesmaterialien Bezug nehmen. Es liegt mithin ein Verweisungsteppich mit den verschiedensten Quellen vor, die in keinem erkennbaren Rangverhältnis zueinander stehen. Geht man davon aus, dass der Senat durch den Verweis auf eine Quelle nicht nur andeuten möchte, dass er dieselbige konsultiert hat, sondern vielmehr, dass er sich auch die Argumentation in der Quelle (soweit sie denn zu dem zu entscheidenden Fall passt) anschließt, sich möglicherweise zu eigen machen möchte, so ist der Zweck mit größter Autorität belegt. Für ihn sprechen aber nicht nur die vorhergehende Rechtsprechung, die geschichtliche Entstehung des Gesetzes, seine Gesetzesmaterialien oder die Äußerungen des Schrifttums, sondern auch schlicht eines der Grundprinzipien des Insolvenzrechtes: Dass es nicht zu einer Gläubigerbenachteiligung kommen darf. Dass der BGH diese sehr freie Argumentation mit (selbst gefundenen) Grundprinzipien nicht betreibt, sondern erdenklich viele Quellen angibt, die sich hinsichtlich des Zwecks in einem Konsens befinden, ist zu begrüßen. Eine ernsthafte Diskussion des Gesetzeszweckes und damit der Auslegung würde so nicht über allgemeine Grundprinzipien geführt werden müssen, sondern könnte sich und müsste sich dann aber auch mit den in den Quellen zum Zweck vorgebrachten Argumenten auseinandersetzen. b) Verweis auf die Rechtsprechung neben weiteren Verweisen Wie eingangs erwähnt, verweist der BGH in seinen Entscheidungen zur Zweckfindung häufig nicht lediglich auf eine Quelle, sondern auf mehrere. Bildlich gesprochen entsteht die Verzweigung schon in der untersuchten 449 Braun/Bußhardt, ZIP 1992, 902, 903: „Dies leuchtet ein, insbesondere da in den Kommentierungen einheitlich ausgeführt wird, Zweck der Norm sei, ‚den die Gesamtvollstreckung beherrschenden Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger zu verwirklichen und zu verhindern, dass einzelne Gläubiger während des Laufs des Gesamtvollstreckungsverfahrens durch einen Sonderzugriff auf das Vermögen des Gemeinschuldners ein besseres Recht auf Befriedigung sich verschafften als die übrigen. Die Begründung im Regierungsentwurf für eine neue Insolvenzordnung sagt dazu: ‚Die Untersagung oder einstweilige Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen schützt vor dem Zugriff einzelner Gläubiger. . .; mit einer solchen Anordnung wird die Wirkung des Vollstreckungsverbotes, das mit der Verfahrenseröffnung eintritt (§ 100 des Entwurfs), in das Eröffnungsverfahren vorgezogen.‘“

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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Entscheidung. Im Folgenden werden entsprechende Entscheidungen exemplarisch dargestellt. aa) BGHZ 79, 390: Verweis auf Rechtsprechung und auf Gesetzesmaterialien. Die ältere Rechtsprechung nimmt selbst keinen Verweis vor Der I. Zivilsenat hatte in BGHZ 79, 390 aus 1981 die Frage zu entscheiden, ob es der beklagten Steuerberatungsgesellschaft zu verbieten sei, den Zusatz „Deutscher Apotheken und pharmazeutischer Betriebe“ zu verwenden. Die klagende Steuerberaterkammer berief sich unter anderem auf einen Verstoß gegen § 43 Steuerberatungsgesetz (StBerG), in dem es hieß: „(1) Die Berufsbezeichnung lautet ‚Steuerberater‘ oder ‚Steuerbevollmächtigter‘. Die Berufsangehörigen haben im beruflichen Verkehr die Berufsbezeichnung zu führen. (2) Die Führung weiterer Berufsbezeichnungen ist nur gestattet, wenn sie amtlich verliehen worden sind. Andere Zusätze und der Hinweis auf eine ehemalige Beamteneigenschaft sind im beruflichen Verkehr unzulässig. (3) Zusätze, die auf einen akademischen Grad oder eine staatlich verliehene Graduierung hinweisen, sind erlaubt. (4) Die Bezeichnung ‚Steuerberater‘, ‚Steuerbevollmächtigter‘ oder ‚Steuerberatungsgesellschaft‘ darf nur führen, wer nach diesem Gesetz dazu berechtigt ist. Es ist unzulässig, zum Hinweis auf eine steuerberatende Tätigkeit andere Bezeichnungen zu verwenden. Satz 2 findet auf Rechtsanwälte keine Anwendung.“450 Nach Analyse des Gesetzeszwecks entschied der Senat zugunsten der Steuerberaterkammer: „Wie schon im Gesetzgebungsverfahren betont, ist es Sinn und Zweck der in Rede stehenden Vorschrift, die Wettbewerbsgleichheit innerhalb des Berufsstandes zu wahren und zugleich der Gefahr einer Irreführung des Publikums, die sich aus der eine besondere Sachkompetenz zum Ausdruck bringenden Berufsbezeichnung ergibt, entgegenzuwirken (vgl. die amtliche Begründung zum Steuerberatungsgesetz, BTDrucks III/128 Nr. 42; BGH GRUR 1972, 607, 608 – Steuerbevollmächtigter). Mit diesen Gesetzeszwecken würde aber eine Hervorhebung von Spezialkenntnissen, wie sie hier von der Beklagten ohne eine besondere gesetzliche Prüfungsqualifikation in Anspruch genommen werden, nicht in Einklang stehen.“451 450 451

BGBl. I, 1975 S. 2735. BGHZ 79, 390, 396.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

In der zitierten Entscheidung BGH GRUR 1972, 607, 608 führte der BGH ohne Nennung einer Quelle zum Gesetzeszweck des § 11 Abs. 2 StBerG aus: „Die Beschränkung des Rechts, Berufsbezeichnungen frei wählen zu dürfen, durch § 11 Abs. 2 StBerG ist demnach einmal gerechtfertigt durch das sich z. B. auch bei den Rechtsanwälten findende Verbot der Hervorhebung besonderer Spezialkenntnisse im Interesse der Wettbewerbsgleichheit; zum anderen soll der Gefahr begegnet werden, dass durch Bezeichnungen, wie hier ‚praktischer Betriebswirt‘ und ‚Wirtschaftsberater‘, der Anschein einer besonderen Qualifikation erweckt wird und damit die Gefahr einer Irreführung des Publikums besteht, die um so größer wäre, weil die Bezeichnungen Steuerberater und Steuerbevollmächtigter nur nach entsprechender Ausbildung, Prüfung und Bestellung durch die zuständige Behörde geführt werden dürfen, ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs daher von den Bezeichnungen ‚praktischer Betriebswirt‘ und ‚Wirtschaftsberater‘ das Vorliegen ähnlicher Voraussetzungen und Gegebenheiten annehmen könnte.“452 Der Erste Zivilsenat beruft sich, obgleich es sich um zwei verschiedene Paragrafen handelt, auf diese Entscheidung, denn „(d)ie Erwägungen, die dieser Entscheidung zugrunde liegen, treffen aber auch auf Berufsbezeichnungen zu, die zum Ausdruck bringen, dass sich der Steuerberater oder Steuerbevollmächtigte auf eine Tätigkeit für bestimmte Branchen oder Gewerbezweige spezialisiert hat453.“ Die Fundstelle in der amtlichen Begründung, auf die das Gericht daneben verweist, behandelt einen etwaigen Schutz der Allgemeinheit vor Irreführungen nicht. Thematisiert wird der Schutz der Wettbewerbsgleichheit im Hinblick auf die Ansicht des Berufsstandes (Zu § 20 Abs. 2454): „Neben der Berufsbezeichnung ‚Steuerberater‘ oder ‚Steuerbevollmächtigter‘ können insbesondere die Berufsbezeichnungen ‚Rechtsanwalt‘, ‚Wirtschaftsprüfer‘, ‚vereidigter Buchprüfer‘ geführt werden. Nach § 30 Abs. 2 ist mit der Tätigkeit als Steuerberater oder Steuerbevollmächtigter nicht jede andere berufliche Tätigkeit vereinbar. Soweit eine solche vereinbar ist, dürfen nur amtlich verliehene Berufsbezeichnungen geführt werden, um eine unzulässige Werbung auszuschließen. Auch andere Zusätze zur Berufs452

BGH GRUR 1972, 607, 608. BGHZ a. a. O. 454 § 20 Abs. 2 des Gesetzesentwurfes lautet: „Zusätze, die auf einen akademischen Grad hinweisen, sind erlaubt. Die Führung weiterer Berufsbezeichnungen ist nur gestattet, wenn sie amtlich verliehen worden sind. Andere Zusätze und der Hinweis auf eine ehemalige Beamteneigenschaft sind im beruflichen Verkehr unzulässig.“ Damit entsprechen die Absätze 3 und 2 des § 43 StBerG dem § 20 Abs. 2 des Gesetzentwurfes. 453

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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bezeichnung und der Hinweis auf eine ehemalige Beamteneigenschaft im beruflichen Verkehr sind verboten. Der Berufsstand erblickt in derartigen Hinweisen einen unerlaubten Wettbewerb gegenüber den anderen Berufsangehörigen.“455 Ein Hinweis auf den Zweck des „Schutzes der Allgemeinheit vor Irreführung“ findet sich auch nicht in den Einzelbegründungen zu den Absätzen 1, 3 und 4 des § 20. Auch findet sich ein entsprechender Hinweis nicht unter I. „Vorgeschichte des Entwurfes“ oder unter II. „Allgemeines“ in der Begründung zum Entwurf. Aus der Vorgeschichte des Entwurfes lässt sich lediglich das Ziel ausmachen, die Selbstverwaltung des Berufsstandes und eine Hebung des Berufsstandes herbeizuführen.456 Im Abschnitt „Allgemeines“ findet sich lediglich der Zweck, den Berufsstand weiter zu heben.457 Als Ergebnis bleibt festzuhalten: Bezüglich des Zweckes „Wahrung der Wettbewerbsgleichheit innerhalb des Berufsstandes“ bemüht der BGH eine ältere Entscheidung zu einem anderen Paragrafen, dessen Grundsätze auch auf den auszulegenden Paragrafen anwendbar seien, wobei die ältere Entscheidung selbst keinen Aufschluss darüber gibt, wie der Zweck gefunden wurde. In den zitierten Gesetzesmaterialien findet sich lediglich ein Hinweis darauf, was der Berufsstand selbst als unerlaubten Wettbewerb erblickt. Bezüglich des Zweckes „Schutz der Allgemeinheit vor Irreführung“ gilt ebenso das zur älteren Entscheidung Gesagte. Aus den Gesetzesmaterialien ist dieser Zweck nicht ersichtlich. Beide genannten Gesetzeszwecke sind möglich, völlig unabhängig davon, ob eine Quelle für sie genannt wurde (in denen die Zwecke sich dann auch finden) oder nicht. Dort, wo es Mitbewerber gibt, ist es grundsätzlich möglich, dass eine die Handlung einschränkende Vorschrift wettbewerbsschützenden Charakter hat. Dort, wo ein Unternehmen zur Feilbietung der Waren oder Dienstleistungen eine Firma nutzt, bezwecken solche die Firma regulierende Vorschriften möglicherweise auch den Schutz der Allgemeinheit vor Irreführung (vgl. die Ausführungen zu BGHZ 46, 7 zuvor). 455 Begründung zum Entwurf eines Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Steuerberater und Steuerbevollmächtigten, BT-Drucks. III/128 Nr. 42, S. 30. 456 BT-Drucksache III/128 S. 21: „Die Berufsvertretungen der Steuerberater und Helfer in Steuersachen haben angesichts der Zersplitterung des früheren reichseinheitlichen Berufsrechts seit Jahren immer stärker und entschiedener eine bundeseinheitliche Neuordnung des Berufsrechts gefordert mit dem Ziel, die Selbstverwaltung des Berufsstandes und eine Hebung des Berufsstandes herbeizuführen.“ 457 BT-Drucksache III/128 S. 23: „Dem Berufsstand können so weitgehende Rechte nur eingeräumt werden, wenn hohe Anforderungen an die Bestellung zum Steuerberater oder Steuerbevollmächtigten und an die Berufsausübung gestellt werden. Die hierauf gerichteten Bestimmungen des Entwurfs bezwecken, die weitere Hebung des Berufsstandes herbeizuführen.“

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

bb) BGHZ 15, 87: Verweis auf Rechtsprechung und auf einen Artikel. Beides gibt selbst keine weitere Begründung für den gefundenen Gesetzeszweck In BGHZ 15, 87 aus 1954 hatte der IV. Zivilsenat zu entscheiden, ob § 14 Nr. 3 des Gesetzes zur Neuordnung des Geldwesens (UmstG)458 der Klage gegen die Deutsche Bundesbahn entgegensteht. Inhaber von Anleihestücken der Reichsbahnanleihe trugen vor, die Beklagte sei mit der ehemaligen Deutschen Reichsbahn personengleich, sie hafte infolgedessen für deren Verbindlichkeiten. Die Kläger begehrten unter anderem die Bedienung der Anleihestücke wegen der Kapitalforderung und der aufgelaufenen und künftigen Zinsen. Die Beklagte hingegen meinte, sie habe die Verbindlichkeiten nicht im Sinne des § 14 Nr. 3 UmstG „übernommen“, sie hafte dementsprechend nicht für sie. Durch das Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens wurden Reichsmarkverbindlichkeiten in Deutsche Mark-Verbindlichkeiten umgestellt. War eine gesetzliche Umstellung nicht vorgesehen, bestanden die Verbindlichkeiten zwar in Reichsmark fort, konnten tatsächlich jedoch nicht realisiert werden, da die Reichsmark als gesetzliches Zahlungsmittel ausgeschieden war. Die Klage wurde abgewiesen, Berufung und Revision blieben erfolglos. Nachdem der Senat festgestellt hatte, dass die Beklagte die Verpflichtungen weder durch Erklärung übernommen hätte, noch ihr diese durch gesetzliche Maßnahmen auferlegt worden seien459, überprüfte er das Ergebnis anhand des Gesetzeszweckes des § 14 UmstG. Eine abweichende Lesart des § 14 Nr. 3 UmstG wäre danach dem Gesetzeszweck nicht gerecht geworden: „§ 14 UmstG sollte, soweit er die ehemaligen Reichsverbindlichkeiten betrifft, in erster Linie das Reich und die an seine Stelle tretenden Körperschaften von allen innerdeutschen Schuldverpflichtungen freistellen und den Boden für eine umfassende Sonderregelung bereiten, die angesichts der Schuldenlast und der durch den Krieg bedingten Verluste des Reiches und der gleichzeitig gegebenen Notwendigkeit, dessen Aufgaben innerhalb des Währungsgebietes weiterzuführen, dringend erforderlich erscheinen musste (BGHZ 2, 300 (307); Duden, MDR 1949, 722 (723)).460 (. . .) Demgegen458 § 14 UmstG Verbindlichkeiten des Reichs und gleichgestellte Verbindlichkeiten: Vorbehaltlich einer allgemeinen Regelung für die Ansprüche der im § 13 Abs. 4 bezeichneten Personen und Vereinigungen finden die Vorschriften im Zweiten, Dritten und Vierten Abschnitt von Teil II dieses Gesetzes auf folgende Reichsmarkverbindlichkeiten keine Anwendung: (. . .) 3. vor dem 9. Mai 1945 begründete Verbindlichkeiten der Reichsbahn und der Reichspost, soweit sie nicht von den Bahn- und Postverwaltungen im Währungsgebiet übernommen werden, (. . .). 459 BGHZ 15, 87, 89. 460 BGHZ 15, 87, 90 f.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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über würde die Auslegung, welche die Kläger dem § 14 Nr. 3 UmstG geben, eine fast uneingeschränkte, wenn auch anteilmäßig begrenzte Haftung der Bundesbahn für die Verbindlichkeiten der Reichsbahn bedeuten, die dem dargelegten Zweck des § 14 Nr. 3 UmstG zuwiderlaufen und entgegen seinem Wortlaut die Umstellung weithin zur Regel machen würde.461“ In BGHZ 2, 300, 307, der Entscheidung, auf die verwiesen wurde, nahm der Große Senat für Zivilsachen im Jahr 1951 zu § 14 Nr. 1 UmstG462 Stellung: „Dabei tritt, soweit es sich um das Reichsvermögen handelt, erkennbar das Bestreben des Gesetzgebers hervor, das Reich und seine Rechtsnachfolger zunächst einmal von allen vor der Währungsreform entstandenen Schuldverpflichtungen innerdeutscher Art freizustellen, für die entsprechenden Schuldverpflichtungen des Reichs gegenüber Angehörigen und Körperschaften der Vereinten Nationen eine Vorzugsbehandlung ins Auge zu fassen und die Möglichkeit zu eröffnen, das Reichsvermögen freizuhalten für diejenigen Ansprüche, die aus dem künftigen Friedensvertrag gegen es erwachsen können.“ Interessanterweise spielt der Große Senat für Zivilsachen jedoch in derselben Entscheidung auch noch auf einen anderen möglichen Zweck des § 14 Nr. 1 UmstG an, auf den der IV. Zivilsenat 1954 im Zusammenhang mit § 14 UmstG überhaupt nicht eingeht: Die Bestrafung der das System finanzierenden Nationalsozialisten. „Durch § 14 Nr. 1 UmstG sind die inländischen Reichsgläubiger gegenüber allen sonstigen Forderungsinhabern einer Sonderbehandlung unterworfen worden, die für sie fraglos eine erhebliche Benachteiligung gegenüber allen übrigen Forderungsinhabern bedeutet. Ob und in welchem Umfang währungstechnische Notwendigkeiten der Umstellung der Verbindlichkeiten des Reichs entgegengestanden haben, ist nicht bekannt. Die entsprechende Behandlung der NSDAP und sonstiger politischer Organisationen in § 14 Nr. 2 UmstG, die in Aussicht genommene Sonderbehandlung derjenigen Reichsgläubiger, die Angehörige oder Körperschaften der Vereinten Nationen sind, und überhaupt die Hinausschiebung einer endgültigen Regelung der Reichsverbindlichkeiten über den Zeitpunkt der Währungsumstellung hinaus legen jedoch die Auffassung nahe, dass für die Anordnung nicht nur währungstechnische Gründe maßgebend waren.“463 In dem Artikel, auf den der IV. Zivilsenat verweist, führt Duden zum Zweck des gesamten § 14 UmstG aus: 461 462 463

BGHZ 15, 87, 95. Nr. 1: Verbindlichkeiten des Reiches. BGHZ 2, 300, 306 f.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

„Dass Schadensersatzverpflichtungen im Rahmen der Gesamtverbindlichkeiten des Reiches nur eine ganz geringe Rolle spielten, bedarf keiner Ausführung. Deshalb ist die Sonderbehandlung dieser Verbindlichkeiten auch mit dem finanzpolitischen Zweck des § 14 UmstG, die neue Geldwirtschaft der öffentlichen Hand vor der untragbaren Schuldenlast aus den alten Reichsverpflichtungen zu bewahren, ohne weiteres vereinbar.“464 Wie Duden auf diesen Zweck kommt, teilt er nicht mit. Darüber hinaus spricht auch Duden von noch einer anderen Ratio: „Unter den Motiven des § 14 UmstG hat dagegen anscheinend der Gedanke eine Rolle gespielt, dass diejenigen, die durch die Kreditgewährung an das Dritte Reich dessen Politik gefördert und damit schließlich auch zur Zerrüttung der deutschen Währung beigetragen haben, in erster Linie die Kosten der Währungssanierung tragen sollen (Fußnote: Vgl. z. B. BinderWetter-Reinbothe a. a. O., Anm. 13 zum Vorspruch des WährG (S. 10): durch § 14 UmstG werde ‚die angebliche Beteiligung an der Währungszerrüttung mit Sondernachteilen bedacht‘; New York Herald Tribune 26.9.1946 über den Colm-Goldsmith- oder Dodge-Plan, übersetzt in A. Montag ‚Vom Kriegsgeld zur Friedensmark‘ (1946, Bollwerk-Verlag Karl Drott, Offenbach a. M.): ‚Es wird nicht für notwendig erachtet, Geld an die Leute zurückzuzahlen, die es den Nazis liehen.‘). Es kann hier dahingestellt bleiben, inwieweit dieser Gedanke bei den sehr verschiedenartigen, unter § 14 UmstG fallenden Forderungen an das Reich und die anderen in § 14 genannten Schuldner überhaupt Berechtigung hat. Jedenfalls ist klar, dass diese Ratio des Gesetzes nicht auf Schadensersatzgläubiger zutrifft, die dem Reich oder den anderen in § 14 genannten Schuldnern in keiner Weise Kredit gewährt haben, sondern unfreiwillig deren Gläubiger geworden sind.“465 Im Ergebnis verweist also der IV. Zivilsenat zur Bestimmung des Zweckes des § 14 Nr. 3 UmstG auf eine ältere Entscheidung, die den Gesetzeszweck des § 14 Nr. 1 UmstG behandelt und eben nicht nur den einen Zweck („Bewahrung von der untragbaren Schuldenlast“), sondern auch einen anderen Zweck („Abstrafung derer, die den Nationalsozialisten Darlehen gewährt haben“), angibt. Der zu Rate gezogene Artikel erkennt für den gesamten § 14 UmstG den Zweck der Bewahrung vor der untragbaren Schuldenlast. Daneben stellt der Verfasser auch Überlegungen zu dem anderen Gesetzeszweck, der Bestrafung der (Förderer der) Nationalsozialisten, an und gibt hierfür Nachweise, die belegen, dass diese vermeintliche gesetzgeberische Intention Eingang in die öffentliche Diskussion gefunden hat. 464 465

Duden, MDR 1949, 722, 723. Ebd.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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Zu dem Zweck der „Bestrafung der Regimetreuen“ findet sich in der analysierten Entscheidung nachvollziehbarer Weise nichts. Dabei waren es die Kläger selbst, die eine Auslegung über den Wortlaut hinaus gefordert hatten. Hätte das Gericht an diesem Gesetzeszweck gemessen entscheiden wollen, ob den Klägern ein Anspruch gegen die Beklagte zusteht, hätte es danach fragen müssen, ob die Anleihen von überzeugten Nationalsozialisten oder NSDAP-Mitgliedern gekauft wurden oder zumindest von solchen Leuten, die das Regime damit unterstützen wollten. Im Zweifel hätte der Rechtsstreit dazu wieder an die Tatsacheninstanz zurückverwiesen werden müssen. Dem BGH scheint daran nicht gelegen zu haben. Zwar sagt die Begründung nichts über die Gesinnung und politische Zuordnung derer, die den Nationalsozialisten Geld geliehen haben, es liegt allerdings nahe, dass die Geldgeber selbst Nationalsozialisten waren. Der Zweck der „Bewahrung von der untragbaren Schuldenlast“ hingegen ist plausibel, wenn er sich allein durch die Lektüre des Gesetzeswortlautes auch nicht gerade aufdrängt. Dass das Gesetz eine Situation begünstigen sollte, in der sich Deutschland durch die vorrangige Erfüllung seiner Verbindlichkeiten gegenüber ausländischen Gläubigern wieder in die Staatengemeinschaft integrieren kann, und zwar zum Preis der Nichterfüllung der innerdeutschen Verbindlichkeiten, ist durchaus möglich. Eine entsprechende Notwendigkeit bestand allemal.

6. Verweis auf Gesetzesmaterialien Am häufigsten verwies der BGH in den ausgewerteten Entscheidungen auf Gesetzesmaterialien. Dazu zählen neben den allgemeinen Entwurfsbegründungen insbesondere die Einzelbegründungen der auszulegenden Paragrafen, aber auch Ausschussberichte und Protokolle, etwa der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs des BGB. Da Gesetzesmaterialen in den ausgewerteten Entscheidungen am häufigsten zur Bestimmung des Gesetzeszweckes herangezogen wurden, werden im Folgenden zunächst mehrere Beispiele für Verweisungen dargestellt und erläutert, die sich in den Gesetzesmaterialien erschöpfen. Sodann folgt die exemplarische Darstellung von Verweisungsketten und Verweisungsteppichen.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

a) Ausschließlicher Verweis auf Gesetzesmaterialien aa) BGHZ 45, 322 In BGHZ 45, 322 hatte der VIII. Zivilsenat 1966 zu entscheiden, ob die durch das Verbot des § 1 Abs. 2 KAE466 betroffene vertragliche Verpflichtung eines Energieversorgungsunternehmens, an eine Kleinstgemeinde eine Konzessionsabgabe zu zahlen, seit der Aufhebung dieses Verbotes durch das Änderungsgesetz467 wieder zu erfüllen sei. Der BGH bejaht diese Frage unter Hinweis auf den Gesetzeszweck des Änderungsgesetzes, den der VIII. Zivilsenat anhand eines schriftlichen Berichtes des Abgeordneten Lahr aus dem Ausschuss für Kommunalpolitik gewinnt, aus dem er wörtlich zitiert: „Das Änderungsgesetz vom 24. Dezember 1956 hob durch entsprechende Änderung des § 1 Abs. 2 KAE mit Wirkung vom 1. April 1956 das Verbot auf, an Kleinstgemeinden Konzessionsabgaben zu zahlen, Begründung und Zweck des Gesetzes ergeben sich aus dem nachstehenden Bericht des Bundestagsausschusses für Kommunalpolitik vom 29. November 1956 (Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 2. Wahlperiode 1953, Drucksache Nr. 2935): „. . . Der Ausschuss war der Auffassung, dass es Ziel des Antrages . . . sei, die durch die (KAE) herbeigeführte ungleiche Behandlung der Gemeinden aufzuheben. Dieser Zielsetzung stimmte der Ausschuss einstimmig zu . . . Die durch die Weiterzahlung der Abgaben an Gemeinden unter 3000 Einwohnern erforderliche Summe ist so gering, dass dadurch eine Preiserhöhung bei Stromabnehmern und eine Beeinträchtigung der erforderlichen Investitionen nicht gegeben erscheine. Aus diesem Grund und aus der Tatsache heraus, dass die Aufhebung der ungleichen Behandlung der Gemeinden unter 3000 Einwohnern dringend ist, konnte der Ausschuss eine Hinausschiebung dieser Beseitigung der ungleichen Behandlung bis zu einer generellen Neuregelung des gesamten Konzessionsabgabewesens nicht vertreten . . . Zur Beseitigung der ungleichen Behandlung der Gemeinden stellt er daher den Antrag, den Gesetzesentwurf . . . anzunehmen. Das Gesetz wurde vom Bundestag auf Grund dieses Berichtes ohne Aussprache einstimmig beschlossen.468 (. . .) Es ist deshalb von den oben aufgezeigten Möglichkei466

„Vom 1. April 1941 ab dürfen Konzessionsabgaben, die bis zum 31. März 1941 von Versorgungsunternehmen an Gemeindeverbände oder Zweckverbände gezahlt worden sind, nicht weitergewährt werden. Die Vorschriften des § 3 bleiben unberührt.“ 467 Gesetzesänderung der Ausführungsanordnung über die Zulässigkeit von Konzessionsabgaben der Unternehmen und Betriebe zur Versorgung mit Elektrizität, Gas und Wasser an Gemeinden und Gemeindeverbände (KAE) vom 24. Dezember 1956 (BGBl. I 1076) Änderungsgesetz Art. I.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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ten die Auslegung vorzuziehen, dass § 1 Abs. 2 KAE die von ihm betroffenen Vertragsbestimmungen nicht in ihrem rechtlichen Bestand vernichtet, sondern sie nur zeitweise, nämlich für die Geltungsdauer des Verbotes, außer Kraft gesetzt hat. Nur diese Auslegung ermöglicht es auch, dem Änderungsgesetz die Wirkung zuzulegen, die es nach dem Willen des Gesetzgebers haben sollte, nämlich: die ungleiche Behandlung der Kleinstgemeinden im Konzessionsabgaberecht ‚zu beseitigen‘ und die ‚Weiterzahlung‘ der Konzessionsabgaben an sie zu ermöglichen (vgl. den oben mitgeteilten Bericht des Bundestagsausschusses für Kommunalpolitik). Die andere Auslegung, nach der die betroffenen Vertragsbestimmungen nichtig geworden wären, würde die Bedeutung des Änderungsgesetzes darauf beschränken, dass Kleinstgemeinden mit Versorgungsunternehmen Konzessionsabgaben neu vereinbaren konnten, womit aber der vorstehend gekennzeichnete Gesetzeszweck gerade nicht erreicht wäre.“469 Diese Argumentation des BGH entspricht der von Zippelius vorgeschlagenen Vorgehensweise zur Ermittlung des Gesetzeszweckes. Er ist als Vertreter der gemischt objektiv-subjektiven Theorie der Ansicht, dass, sofern in den Vorerwägungen zum Gesetz Gerechtigkeitsvorstellungen und rechtspolitische Ziele zum Ausdruck kämen, die mehrheitlich konsensfähig sind, es legitim sei, sie als wichtige Argumente für die Wahl einer bestimmten Gesetzesauslegung in Rechnung zu stellen. Schwerlich zu ermitteln ist allerdings, ob die rechtspolitischen Ziele mehrheitlich konsensfähig sind, was nicht unbedingt der Fall sein muss, nur weil sie von demokratisch gewählten Abgeordneten formuliert wurden. Unklar ist ferner, auf welchen Zeitpunkt bei einer solchen Ermittlung abgestellt werden müsste, den Zeitpunkt des Gesetzeserlasses oder den Zeitpunkt der Gesetzesanwendung. Folgte man hier Zippelius genau, so hätte der BGH, nachdem er das rechtspolitische Ziel, das in den Materialien zum Ausdruck gekommen ist, erkannt hat, dieses auf seine mehrheitliche Konsensfähigkeit überprüfen müssen. Eine entsprechende empirische Studie findet sich in der Entscheidungsbegründung hingegen nicht. Es muss auch bezweifelt werden, dass eine solche Vorgehensweise in jedem Fall tunlich wäre. Allerdings, und dies wird angesichts des eben Ausgeführten deutlich, lädt der so benannte Gesetzeszweck zur Diskussion ein. bb) BGHZ 117, 217 Einen Verweis auf die Begründung des Gesetzesentwurfes zur Erhöhung des Angebots an Mietwohnungen nimmt der VIII. Zivilsenat in BGHZ 117, 468 469

BGHZ 45, 322, 324 f. BGHZ 45, 322, 327 f.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

217, 225 aus 1992 zu § 541 b Abs. 1 BGB470 vor. Der Beklagte war Mieter einer Drei-Zimmer-Wohnung im Haus der Klägerin. Die Wohnung verfügte nicht über ein Badezimmer. Die Klägerin beabsichtigte, in die Wohnung ein Bad einzubauen und kündigte beim Beklagten an, dass sich aufgrund der Renovierung die Mietkosten auf mehr als das Doppelte erhöhen würden. Der Beklagte hielt sich zur Duldung dieser Maßnahme nicht verpflichtet, weil sie zu einer nicht von § 541b Abs. 1 BGB gedeckten Umgestaltung führen würde und eine Luxussanierung darstellen würde. Er sei wirtschaftlich nicht in der Lage, die erhöhten Mietkosten zu bezahlen, was für ihn eine unzumutbare Härte darstellen würde. Der VIII. Zivilsenat stellte fest, dass die Erhöhung des Mietzinses dann nicht gemäß § 541 b Abs. 1 2. Halbsatz BGB zu berücksichtigen sei, wenn die gemieteten Räume lediglich in einen Zustand versetzt werden, wie er „allgemein üblich“ ist. Der Senat hatte entsprechend den Begriff „allgemein üblich“ auszulegen.471 Entgegen dem vorlegenden Oberlandesgericht sah der Senat keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der „allgemein übliche“ Zustand nicht der tatsächlich bestehende, sondern ein Standard sein sollte, der nach der Verkehrsauffassung als wirtschaftlich vernünftige Grundausstattung anzusehen sei. Zu dieser Ansicht gelangte er unter Zuhilfenahme des Gesetzeszweckes: „Mit der Bestimmung war die sachgerechte Verbesserung älterer Wohnungen bezweckt. Gleichzeitig sollte der Mieter gegen Luxussanierungen geschützt werden (vgl. BT-Drucks. 9/2097, S. 10).“ Der Senat argumentierte daraus folgend, dass es mit dem Schutz des einzelnen Mieters nicht vereinbar wäre, wenn man auch das Niveau des modernen Wohnungsbaus, der anderenfalls auch in die Vergleichsbetrachtung einzubeziehen wäre, einfließen ließe. Denn dies würde zu einer nicht mehr hinnehmbaren Benachteiligung gerade einkommensschwacher Mieter führen. 470

§ 541b „(1) Maßnahmen zur Verbesserung der gemieteten Räume oder sonstiger Teile des Gebäudes oder zur Einsparung von Heizenergie hat der Mieter zu dulden, es sei denn, dass die Maßnahme insbesondere unter Berücksichtigung der vorzunehmenden Arbeiten, der baulichen Folgen, vorangegangener Verwendungen des Mieters oder der zu erwartenden Erhöhung des Mietzinses für den Mieter oder seine Familie eine Härte bedeuten würde, die auch unter Würdigung der berechtigten Interessen des Vermieters und anderer Mieter in dem Gebäude nicht zu rechtfertigen ist; die zu erwartende Erhöhung des Mietzinses ist nicht zu berücksichtigen, wenn die gemieteten Räume oder sonstigen Teile des Gebäudes lediglich in einen Zustand versetzt werden, wie er allgemein üblich ist.“ 471 BGHZ 117, 217, 223: „‚Allgemein üblich‘ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff.“

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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Der Verweis in der Entscheidung richtet sich auf die Ausführungen zur allgemeinen Begründung des Gesetzentwurfes. Die Einzelbegründung zu Art. 1 Nr. 2 (§ 541 b BGB) selbst verweist zu seiner Begründung auch auf die Ausführungen unter Abschnitt A.II.d., mithin auf die allgemeine Begründung auf Seite 10: „Bisher war umstritten, ob die Höhe der nach der Modernisierung zu erwartenden Miete bei der Prüfung der Zumutbarkeit der Maßnahme zu berücksichtigen sei. Die vorgesehene Fassung stellt dies ausdrücklich klar, um den Mieter gegen den Versuch der ‚Luxusmodernisierung‘ zu schützen, ohne hierdurch aber gleichzeitig auch sachgerechte Verbesserungen älterer Wohnungen zu hemmen. Durch die Neuregelung wird erreicht, dass das Angebot an Wohnraum, der für breite Bevölkerungskreise erschwinglich ist, erhalten bleibt.“472 cc) BGHZ 105, 89 In einer Wettbewerbssache entschied der I. Zivilsenat 1988 in BGHZ 105, 89, dass eine Preisgegenüberstellung für einzelne aus dem gesamten Angebot hervorgehobene Waren im Sinne des § 6e Abs. 1 UWG nur dann vorliegt, wenn bestimmte einzelne Waren im Vergleich zu der Präsentation des allgemeinen Angebots werbemäßig besonders herausgestellt sind. Die Beklagte, eine Warenhauskette, hatte in mehreren Abteilungen eines Kaufhauses eine Reihe von Waren mit insgesamt 1.280 von der Decke herabhängenden Preisschildern versehen. Auf einigen dieser Schilder waren zwei Preise angegeben, von denen der jeweils höhere durchgestrichen war, teils mit dem Zusatz „bis zu . . .% reduziert!“. Obgleich nicht sämtliche der ca. 40.000 verkäuflichen Artikel reduziert waren, befand sich in den Verkaufsräumen ein „Schilderwald“. Die Klägerin nahm die Beklagte auf Unterlassung gemäß § 6e UWG in Anspruch. „§ 6e UWG: (1) Wer im geschäftlichen Verkehr mit dem letzten Verbraucher in öffentlichen Bekanntmachungen oder Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, die tatsächlich geforderten Preise für einzelne aus dem gesamten Angebot hervorgehobene Waren oder gewerbliche Leistungen höheren Preisen gegenüberstellt oder Preissenkungen um einen bestimmten Betrag oder Vomhundertsatz ankündigt und dabei den Eindruck erweckt, dass er die höheren Preise früher gefordert hat, kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.“ Der BGH entschied, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 6e UWG, nämlich dass es sich um „einzelne aus dem Angebot hervorgehobene 472

BT-Drucks. 9/2079, S. 10.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

Waren“ handelt, nicht vorlagen, indem er den Paragrafen an seinem Gesetzeszweck gemessen auslegte: „Diese Bestimmung greift im vorliegenden Fall deshalb nicht ein, weil es an einem der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale fehlt, nämlich an der Voraussetzung, dass es sich um eine Preiswerbung für ‚einzelne aus dem gesamten Angebot hervorgehobene Waren‘ handelt.“473 Der Senat zitiert, nachdem die grammatikalische Auslegung unergiebig bleibt474, die Gesetzesmaterialien wörtlich, ermittelt so den Zweck und orientiert daran seine Entscheidung. Die Zitate stammen aus der Einzelbegründung zum Absatz 1 des § 6e UWG, der auf die Begründung zu § 6d UWG Bezug nimmt: „Die Gesetzesmaterialien bringen jedoch insoweit Klarheit. Aus ihnen ergibt sich, dass die Vorschrift ohne Differenzierung bei allen Alternativen nur die Werbung für einzelne aus dem gesamten Angebot hervorgehobene Waren erfassen will; so heißt es in der Begründung zu § 6e UWG: ‚Die Regelung trifft . . . nur die Werbung für einzelne aus dem Angebot hervorgehobene Waren oder gewerbliche Leistungen.‘ In der dazu herangezogenen Begründung zu § 6d UWG heißt es: ‚Die Vorschrift will nur die Werbung für einzelne aus dem gesamten Angebot hervorgehobene Waren erfassen, also die typischen Anzeigen-, Plakat- oder sonstige Medienwirkung für ausgewählte Waren, weil nur insoweit eine besondere Anlockwirkung der Werbung besteht‘ (BT-Drucks. 10/4741 vom 29. Januar 1986, S. 13, 12). Für die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts, dass bei der Werbung mit prozentualen Preissenkungen ein weitergehendes Verbot gelten solle, geben die Motive dagegen keine Anhaltspunkte. Eine solche Auslegung widerspräche auch dem in den Motiven genannten Gesetzeszweck. Danach soll nämlich nur die besondere Anlockwirkung, wie sie bei werbemäßiger Einzelhervorhebung von Waren entsteht, verhindert werden; ein Verbot bezüglich nicht einzeln hervorgehobener Waren war dagegen nicht beabsichtigt.“475 Tatsächlich spricht die Begründung des Gesetzesentwurfes in ihren allgemeinen Bemerkungen zu § 6e UWG auch von der Anlockwirkung, die es 473

BGHZ 105, 89 f. BGHZ 105, 89, 90: „Der Gesetzeswortlaut ist insoweit zwar nicht eindeutig. Einerseits könnte eine streng grammatikalische Auslegung dafür sprechen, die Voraussetzung der Einzelhervorhebung nur auf die Preisgegenüberstellung, nicht aber auf die prozentuale Preisherabsetzung zu beziehen. Andererseits wäre, wenn insoweit tatsächlich eine unterschiedliche Regelung der beiden Verbotsalternativen gewollt gewesen wäre, nach dem üblichen Gesetzessprachgebrauch eine deutlichere sprachliche Trennung und Unterscheidung zu erwarten gewesen.“ 475 BGHZ 105, 89, 91 f. 474

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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zu vermeiden gelte. Daneben wird allerdings auch die „Vermeidung der Irreführungsgefahr“ genannt: „Damit soll vor allem den weit verbreiteten Missbräuchen bei der Verwendung durchgestrichener Preise oder ähnlicher Angaben begegnet werden. Diese Missbräuche können bisher trotz der Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Preisgegenüberstellungen nicht wirksam bekämpft werden. Wegen der besonderen Anlockwirkung und Irreführungsgefahr soll daher die Verwendung von Preisgegenüberstellungen in der öffentlichen Werbung grundsätzlich unzulässig sein.“476 Zum Zweck der Vermeidung der Irreführungsgefahr nimmt der I. Zivilsenat jedoch keine Stellung. Der wohl allgemeinste Gesetzeszweck des § 6e UWG könnte auch aus den Motiven gewonnen werden, nämlich aus der Einführung zum Gesetzesentwurf477: „Die vorgeschlagene Änderung des (. . .) UWG verfolgt das Ziel, die Möglichkeiten der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs im Interesse der Gewerbetreibenden und der Verbraucher dort zu verbessern, wo eine gerechte Abwägung der Interessen der Betroffenen neue gesetzliche Regelungen erfordert oder sich Schwierigkeiten bei der Anwendung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Praxis ergeben haben.“ Der BGH hat sich im vorliegenden Fall zur Zweckfindung des § 6e Absatz 1 UWG ausschließlich der besonderen Gesetzesbegründung zu diesem Absatz bedient, nicht der allgemeinen Begründung des gesamten Paragrafen und auch nicht der allgemeinen Begründung der Gesetzesänderung, mit der der § 6e UWG eingefügt wurde. Obgleich also die Gesetzesmaterialien hier als Quelle zur Zweckfindung überaus ergiebig sind, nutzt der BGH nur Teile derselbigen. Dies mag daran liegen, dass die anderen möglichen Zwecke schlicht allgemeiner waren als der aus der Einzelbegründung letztlich gewonnene. Eine Argumentation mit einem engeren, besonderen Zweck ist tatsächlich überzeugender als mit einem ganz weiten Zweck, möglicherweise sogar nur allgemeinem Prinzip. Auch hier gilt hinsichtlich der Autorität der Bezug genommenen Quelle und der damit zusammenhängen Überzeugungskraft des Arguments für den Zweck, das zum vorhergehenden Fall Gesagte.

476 477

BT-Drucks. 10/4741, S. 12. BT-Drucks. 10/4741, S. 1 unter A.I.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

dd) BGHZ 166, 48 In einem Beschluss des VII. Zivilsenats vom 24.01.2006478 legte der BGH den § 850 c Abs. 2 a Satz 1, 1. Halbsatz ZPO aus. § 850 c Absatz 2 a ZPO lautet: „Die unpfändbaren Beträge nach Absatz 1 und 2 Satz 2 ändern sich jeweils zum 1. Juli eines jeden zweiten Jahres, erstmals zum 1. Juli 2003, entsprechend der im Vergleich zum jeweiligen Vorjahreszeitraum sich ergebenden prozentualen Entwicklung des Grundfreibetrages nach § 32 a Abs. 1 Nr. 1 des Einkommenssteuergesetzes; der Berechnung ist die am 1. Januar des jeweiligen Jahres geltende Fassung des § 32 a Abs. 1 Nr. 1 des Einkommenssteuergesetzes zugrunde zu legen.“ Die Parteien stritten darüber, ob unter dem in § 850 c Abs. 2 a ZPO genannten „Vorjahreszeitraum“ ein Zeitraum von zwei Jahren zu verstehen sei, da sich der Grundfreibetrag nach § 32 a Abs. 1 Nr. 1 EStG innerhalb der letzten zwei Jahre seit der Beantragung eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses der Gläubigerin geändert hatte, oder ob darunter „wegen des eindeutigen Wortlauts“479 ein Zeitraum von mehr als einem Jahr nicht erfasst werde, in welchem eine Erhöhung nicht stattgefunden hatte. Im vorliegenden Fall hatte die Gläubigerin die Zwangsvollstreckung wegen einer Forderung in das Arbeitseinkommen des Schuldners betrieben. In dem vom Amtsgericht erlassenen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss hatte das Amtsgericht hinsichtlich des pfändbaren Betrages auf die „Tabelle zu § 850 c Abs. 3 ZPO“ verwiesen. Die Gläubigerin beantragte einen klarstellenden Beschluss dahingehend, dass eine Erhöhung der Pfändungsfreibeträge entsprechend der Bekanntmachung des Bundesministeriums der Justiz vom 25. Februar 2005 zum 1. Juli 2005 nicht erfolge, sondern es bei dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss bliebe und für die Pfändungsfreibeträge diejenigen des 7. Gesetzes zur Änderung der Pfändungsfreigrenze nach wie vor gälten. Dies begehrte sie, da so der Freibetrag des Schuldners geringer gewesen wäre, sie mithin mehr hätte pfänden können. Der Antrag wurde zurückgewiesen. Sämtliche Rechtsmittel hatten keinen Erfolg. Der BGH legte die Vorschrift gemessen an der Systematik und am Gesetzeszweck aus: „Vorliegend könnte eine allein am Wortlaut ausgerichtete Auslegung das Verständnis nahe legen, dass der Begriff ‚Vorjahreszeitraum‘ mit ‚Zeitraum des Vorjahres‘ gleichzusetzen ist und daher nur einen Zeitraum von zwölf Monaten umfasst. Ein derartiges Verständnis verbietet sich aber unter Be478 479

BGHZ 166, 48, 53 ff. BGHZ 166, 48, 50.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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rücksichtigung des Sinnzusammenhangs, in den die Vorschrift gestellt ist, und vor allem in Hinblick auf den Gesetzeszweck und die Entstehungsgeschichte der Norm. Bei einer rein begrifflichen Wortinterpretation darf die Auslegung nicht Halt machen (vgl. BGHZ 152, 121, 127). (. . .480).“ Auch der Sinn der gesetzlichen Regelung und der vom Gesetzgeber nach den Gesetzesmaterialien verfolgte Zweck gebieten es, den Vergleichszeitraum als die zwei Jahre zu verstehen, die seit dem letzten Anpassungszeitpunkt vergangen sind, und dem Vergleich die gesamte in diesem Zeitraum erfolgte Entwicklung des steuerlichen Grundfreibetrages zugrunde zu legen. Die Vorschrift des § 850 c Abs. 2 a ZPO ist durch das 7. Gesetz zur Änderung der Pfändungsfreigrenze vom 13. Dezember 2001 in die ZPO eingefügt worden. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung in der in den Bundestag eingebrachten Fassung sah vor, die Pfändungsfreibeträge beginnend mit dem 1. Januar 2003 jeweils zum 1. Januar eines jeden Jahres entsprechend der im Verhältnis zum jeweiligen Vorjahreszeitpunkt erfolgten prozentualen Änderung des Grundfreibetrages nach § 32 a Abs. 1 Nr. 1 EStG anzupassen (BT-Drucks. 14/6812 S. 5). Damit sollte eine Dynamisierung der unpfändbaren Beträge erreicht werden. Hierzu wird in der Begründung ausgeführt: „Mit der neu eingeführten Regelung des § 850 c Abs. 2 a ZPO ist deshalb die gesetzliche Verpflichtung zur periodischen Anpassung der Freibeträge nach § 850 c Abs. 1 und 2 ZPO durch Bekanntmachung jeweils zum 1. Januar eines Jahres geschaffen worden. Der Gesetzgeber hat damit den für die Pfändungsschutzvorschriften der Zivilprozessordnung schon seit langem geäußerten Forderungen einer längeren Phase des Anpassungsstillstands vermeidenden Dynamisierung Rechnung getragen.“ Tatsächlich findet sich in der Einzelbegründung zu dem neu eingefügten Absatz 2 a auch der Grund für die den „Anpassungsstillstand(s) vermeidende Dynamisierung“, nämlich die Sicherstellung, dass dem Schuldner auch im Fall der Zwangsvollstreckung in sein Arbeitseinkommen „von seinem Erworbenen zumindest so viel verbleibt, wie er zur Bestreitung seines notwendigen Lebensunterhalts – (. . .) und desjenigen seiner Familie bedarf.“481 Ziel ist es, die Arbeits- und Leistungsbereitschaft des Schuldners 480

„Bereits die systematische Auslegung der Vorschrift erfordert es, unter dem ‚jeweiligen Vorjahreszeitraum‘ hier nicht einen (wie auch immer berechneten) Einjahreszeitraum zu verstehen, sondern den Zeitraum, der seit der letzten Feststellung der Pfändungsfreigrenze verstrichen ist, nach der gesetzlichen Regelung also einen Zweijahreszeitraum. Die unpfändbaren Beträge sollen sich jeweils zum 1. Juli eines jeden zweiten Jahres ändern. Auf diesen Anpassungsrhythmus bezieht sich die mit dem Begriff ‚Vorjahreszeitraum‘ erfasste Regelung, die einen Bezug zu der Entwicklung des Grundfreibetrags des § 32 a Abs. 1 Nr. 1 EStG auf einen entsprechenden Zeitraum herstellen will.“ 481 BT-Drucks. 14/6812 S. 11.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

aufrecht zu erhalten.482 Schließlich wird im Abschnitt A „Problem und Ziel“ des Gesetzentwurfes auch der Grund für die Gesetzgebung genannt und damit der weiteste Gesetzeszweck wiedergegeben, nämlich dass die Allgemeinheit letztlich nicht für private Schulden einzustehen haben soll, was der Fall wäre, wenn aufgrund unveränderter und damit unangemessener Pfändungstabellen die Schuldner zunehmend auf Sozialhilfe angewiesen wären.483 Dementsprechend entschied der BGH, dass der in § 850 c Abs. 2 a Satz 1, 1. Halbsatz ZPO bezeichnete Vergleichszeitraum („Vorjahreszeitraum“) die zwei Jahre umfasst, die seit dem letzten Zeitpunkt der Anpassung der Pfändungsfreigrenze vergangen sind. Der Zweck leuchtet so, wie ihn der BGH angibt, nicht sofort ein. Es bleibt nämlich unerläutert, weshalb der Anpassungsstillstand vermieden werden müsse. Vielmehr stellt man sich sogleich die Frage, ob nicht auch bei der Annahme eines einjährigen Zeitraums eine Dynamisierung – um die es allein vordergründig zu gehen scheint – erreicht würde. Weshalb die hier herausgearbeiteten (möglichen) Ziele nicht benannt wurden, bleibt ungeklärt. Möglicherweise wollte der BGH die Entscheidung nicht auf ihrer Stirn mit sozialpolitischen Erwägungen begründen, möglicherweise waren die Ziele aber auch für die beteiligten Parteien klar und damit unproblematisch. b) Verbraucherkreditgesetz Spezial Im Folgenden werden drei Entscheidungsbegründungen dargestellt, die jeweils den Gesetzeszweck zu Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes behandeln. In allen drei Entscheidungen wird der Gesetzeszweck unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien erörtert. Obgleich diese Verweisungsart anhand verschiedener Entscheidungsbegründungen schon dargestellt wurde, werden die folgenden Entscheidungsbegründungen dargestellt um zu zeigen, wie die Gesetzeszwecke verschiedener Paragrafen desselben Gesetzes vom BGH bestimmt werden.

482 BT-Drucks. 14/6812 S. 11: „Dieser Rahmen, den der Gesetzgeber aus Gründen der auch im Gläubigerinteresse liegenden Erhaltung der Arbeits- und Leistungsbereitschaft der Schuldners durch die § 850 c Abs. 1 Satz 1 ZPO festgelegten Beträge um einen angemessenen Selbstbehalt ergänzt hat, soll mit der in Absatz 2 a vorgesehenen Neuregelung dynamisiert werden.“ 483 BT-Drucks. 14/6812 S. 1: „Die Allgemeinheit hat dadurch letztlich für private Schulden einzustehen.“

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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aa) BGHZ 129, 371: Verweis auf Gesetzesmaterialien 1995 entschied der VIII. Zivilsenat, dass die Jahresfrist des § 7 Abs. 2 Satz 3 letzter Halbsatz VerbrKrG im Falle eines im Namen des Verbrauchers von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossenen Vertrages nicht bereits mit der Erklärung des Vertreters beginnt, sondern erst mit Genehmigung durch den Verbraucher, BGHZ 129, 371. Der inzwischen außer Kraft getretene § 7 VerbrKrG lautete in seinen ersten zwei Absätzen wie folgt: „(1) Die auf den Abschluss eines Kreditvertrages gerichtete Willenserklärung des Verbrauchers wird erst wirksam, wenn der Verbraucher sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerruft. (2) Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn dem Verbraucher eine drucktechnisch deutlich gestaltete und vom Verbraucher gesondert zu unterschreibende Belehrung über sein Recht zum Widerruf, dessen Durchführung nach Absatz 3 sowie Namen und Anschrift des Widerrufsempfängers ausgehändigt worden ist. Wird der Verbraucher nicht nach Satz 2 belehrt, so erlischt das Widerrufsrecht erst nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung, spätestens jedoch ein Jahr nach Abgabe der auf den Abschluss des Kreditvertrages gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers.“ Zu dem Ergebnis kam der Senat durch Heranziehung des Zwecks des § 7 VerbrKrG. Es war zu entscheiden, ob die Widerrufsfrist des Verbrauchers gemäß § 7 Absatz 2 Satz 3 VerbrKrG abgelaufen war. Der Verbraucher widerrief die von einem vollmachtlosen Vertreter abgegebene Willenserklärung erst nach über einem Jahr seit ihrer Abgabe. Die Genehmigung des Geschäftes allerdings erfolgte erst zu einem Zeitpunkt, der einen Widerruf binnen Jahresfrist erlaubt hätte. Der VIII. Zivilsenat fand, dass die Rückwirkungsfiktion des § 184 Absatz 1 BGB484 in Verbindung mit § 177 Absatz 1 BGB485 hier nicht eintrete, da sich aus dem Gesetzeszweck eine Einschränkung der Rückwirkung ergebe486: „(. . .) So liegt es auch bei der Widerrufsfrist des § 7 VerbrKrG, wobei davon auszugehen ist, dass die Frage der Genehmigungsrückwirkung für die einwöchige Frist nach Absatz 1 und die Jahresfrist nach Absatz 2 Satz 3 484 § 184 Absatz 1 BGB: „Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.“ 485 § 177 Absatz 1 BGB: „Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrages für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab.“ 486 BGHZ 129, 371, 382.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

– ungeachtet der unterschiedlichen Anknüpfungspunkte für den Fristbeginn – nicht differenzierend beantwortet werden kann. Die einwöchige Widerrufsfrist nach Aushändigung einer dem Gesetz entsprechenden Widerrufsbelehrung soll dem Verbraucher – wie schon nach § 1 b AbzG – die Möglichkeit verschaffen, seine Entscheidung noch einmal zu überdenken und gegebenenfalls rückgängig zu machen (BegrEntw BT-Drucks. 11/5462 S. 21). Durch die zeitliche Beschränkung des Widerrufsrechts auf ein Jahr nach § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG soll eine schwebende Unwirksamkeit auf Dauer vermieden werden (a. a. O. S. 22); die Jahresfrist gibt damit im Ergebnis dem nicht, unrichtig oder unvollständig belehrten Verbraucher Gelegenheit, zutreffende Kenntnis von seinem Widerrufsrecht zu erlangen und sich sodann über dessen Ausübung schlüssig zu werden. Der Zweck des Gesetzes wäre nicht – jedenfalls nicht vollständig – erreicht, wenn der Fristbeginn im Falle der Genehmigung an das Handeln des vollmachtlosen Vertreters angeknüpft würde. Denn bis zur Genehmigung besteht für eine Überlegungs- und Widerrufsfrist keine Veranlassung.“487 Die Gesetzesbegründung gibt die genannten Zwecke, damals noch zu § 6 des Entwurfes eines Verbraucherkreditgesetzes, in der Einzelbegründung an: „Dem Verbraucher soll damit grundsätzlich bei allen Formen des Kredites die Möglichkeit verschafft werden, seine Entscheidung für einen Kredit unter Verwertung der ihm nach § 3 gewährten Informationen noch einmal zu überdenken und gegebenenfalls rückgängig zu machen. Die Möglichkeit eines befristeten Widerrufs soll dazu beitragen, dass ‚anfällige‘ Kreditverhältnisses, mit denen sich ein Verbraucher finanziell übernimmt, erst gar nicht entstehen. (. . .) Während bei den letztgenannten Gesetzen [Fernunterrichtsschutzgesetz, Haustürwiderrufsgesetz] der überwiegende Zweck des Widerrufsrechtes in einem Überrumpelungs- oder Übereilungsschutz zu sehen ist, geben hier in erster Linie die wirtschaftliche Bedeutung und Tragweite sowie die Schwierigkeit der Vertragsmaterie Veranlassung, dem Verbraucher eine befristete Lösungsmöglichkeit zu gewähren.488 (. . .) Durch die zeitliche Beschränkung des Widerrufsrechts bei unvollständiger oder unterlassener Belehrung in Absatz 2 Satz 3 soll eine schwebende Unwirksamkeit von Kreditverträgen auf Dauer vermieden werden.489“ Die Argumentation überzeugt. Es ist unstreitig, dass ein Gesetz, das Verbraucher bei Kreditgeschäften im Verhältnis zu Unternehmern besser stellt, den Verbraucher schützen soll. Konsequent ist es dann weiter, dem Verbraucher im Rahmen des Gesetzes den weitestgehenden Schutz derart zu ge487 488 489

BGHZ 129, 371, 382 f. BT-Drucks. 11/5462 S. 21. BT-Drucks. 11/5462 S. 22.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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währleisten, dass Unklarheiten zu seinen Gunsten ausgelegt werden. Wenn also der Verbraucher eine längere Widerrufsfrist in der dem Fall zugrunde liegenden Situation erhält, als wenn das Gesetz anders ausgelegt würde, so ist dies gemessen an dem allgemeinen Bestreben des Verbraucherschutzes nicht falsch. Der BGH kommt zu diesem Ergebnis über die recht ausführliche Präsentation und Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien und spricht sogar (als obiter dictum) andere verbraucherschützende Vorschriften an. Es ist beachtenswert, dass der Senat in diesem Fall eine so ausführliche Zweckabsicherung vornimmt, handelt es sich doch bei dem Verbraucherkreditgesetz um ein Schutzgesetz. Der allgemeine Zweck von Schutzgesetzen, nämlich der Schutz der betreffenden Personengruppe in der betreffenden Situation, ist grundsätzlich leicht zu bestimmen, d.h. mit weniger Argumentationsaufwand zu belegen. Anlass für diese ausführliche Zweckdarstellung könnte aber der Umstand gewesen sein, dass der Senat mit dieser Auslegung zu einem Ergebnis kommt, das im Widerspruch zu der gesetzlichen Rückwirkungsfiktion und damit zur Einheit der Rechtsordnung steht. Die Argumentationsanforderungen sind damit im Verhältnis zu einer nicht mit anderen Vorschriften in Widerspruch stehenden Interpretation erhöht. bb) BGHZ 145, 203: Verweis auf Gesetzesmaterialien In BGHZ 145, 203 aus 2000 entschied der VIII. Zivilsenat, dass die mit der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung indizierte Vermögensverschlechterung des Schuldners nach dem Gesetzeszweck von den Bestimmungen der §§ 12490, 13491 VerbrKrG, nach denen ein Kreditvertrag unter bestimmten Bedingungen vom Kreditgeber gekündigt, bzw. vom Vertrag zurückgetreten werden kann, nicht erfasst sei.492 Im Rahmen der Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) eines Kreditgebers hatte der Senat zu klären, ob die AGB, die hin490 § 12 Absatz 1 VerbrKrG: „Der Kreditgeber kann bei einem Kredit, der in Teilzahlungen zu tilgen ist, den Kreditvertrag wegen Zahlungsverzugs des Verbrauchers nur kündigen, wenn 1. Der Verbraucher mit mindestens zwei aufeinander folgenden Teilzahlungen ganz oder teilweise und mindestens zehn vom Hundert, bei einer Laufzeit des Kreditvertrages über 3 Jahre mit fünf vom Hundert des Nennbetrages des Kredits oder des Teilzahlungspreises in Verzug ist und 2. Der Kreditgeber dem Verbraucher erfolglos eine zweiwöchige Frist zur Zahlung des rückständigen Betrages mit der Erklärung gesetzt hat, dass er bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die gesamte Restschuld verlange.“ 491 § 13 Absatz 1 VerbrKrG: „Der Kreditgeber kann von einem Kreditvertrag, der die Lieferung einer Sache oder die Erbringung einer anderen Leistung gegen Teilzahlung zum Gegenstand hat, wegen Zahlungsverzugs des Verbrauchers nur unter den in § 11 Abs. 1 bezeichneten Voraussetzungen zurücktreten.“ 492 BGHZ 145, 203, 229.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

sichtlich ihrer Rücknahmeregelung zugunsten des Kreditgebers/Verkäufers weiter gefasst waren als die §§ 12 und 13 VerbrKrG, welche im Gegensatz zu den AGB eine abschließende („nur“) Aufzählung als Voraussetzung zur Kündigung hatten, Gültigkeit haben. Der Senat bejahte dies im vorliegenden Fall. In diesem sahen die AGB weiter als das Gesetz vor, dass der Verkäufer den Kaufgegenstand auch dann herausverlangen könne, wenn „jener Käufer die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat“493: „Denn jedenfalls die mit der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung indizierte Vermögensverschlechterung des Schuldners wird nach dem Gesetzeszweck von den Bestimmungen der §§ 12, 13 VerbrKrG nicht erfasst. Der Gesetzgeber wollte mit Hilfe dieser Vorschrift verhindern, dass dem Verbraucher bereits bei einer kurzfristigen, vorübergehenden Störung der Zahlungsfähigkeit die Sache entzogen wird (BT-Drucks. 11/5462 S. 28). Hierunter fällt die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nicht; sie ist regelmäßig Anzeichen dafür, dass die eingetretene Zahlungsunfähigkeit (oder -unwilligkeit) des Schuldners von einiger Dauer ist.“494 Der VIII. Zivilsenat verweist hier auf die Einzelbegründung zu § 11 (§ 12 des Entwurfes): „Dadurch, dass der Rücktritt an die gleichen Voraussetzungen geknüpft ist wie die Kündigung gemäß § 11, wird das schutzwürdige Interesse des Verbrauchers an der Nutzung der Ware sichergestellt und verhindert, dass dem Verbraucher bereits bei einer kurzfristigen, vorübergehenden Störung seiner Zahlungsfähigkeit die Sache entzogen wird.“495 Der BGH bestimmt den Zweck der gesetzlichen Regelung und überprüft gemessen daran, ob die AGB, die in ihrem Regelungstatbestand weiter gehen als das Gesetz, mit diesem Zweck kollidieren und daher ungültig sind. Eigentlich geht es also darum, dass der den Materialien entnommene Zweck des Gesetzes der vom BGH für richtig gehaltenen Entscheidung nicht entgegensteht. Das Ergebnis ist argumentativ anschaulich hergeleitet. Wenn eine Situation vorliegt, die schon nach dem Gesetz zur Vertragbeendigung ausreichen würde (dies wird am genannten Zweck gemessen), dann kann diese in AGBs geregelte Situation nicht zur Unwirksamkeit derselbigen führen, auch wenn die AGB damit auf den ersten Blick weiter zu sein scheinen, als es das den Verbraucher/Kreditnehmer schützende Gesetz ist. Die Absicherung des Zweckes mit den besonderen Gesetzesmaterialien verleiht dem genannten Zweck Objektivität und macht die Begründung nachvollziehbar. 493 494 495

BGHZ 145, 203, 204. BGHZ 145, 203, 229. BT-Drucks. 11/5462 S. 28.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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cc) BGHZ 131, 66: Verweis auf Gesetzesmaterialien, die selbst auf Literatur verweisen, die die herrschende Rechtsprechung wiedergibt In BGHZ 131, 66 aus 1995 hatte der VIII. Zivilsenat den Absatz 2 Satz 4 des § 9 Verbraucherkreditgesetz auszulegen. Der Paragraf befasste sich mit verbundenen Geschäften und regelte im auszulegenden Abschnitt: „Ist der Nettokredit dem Verkäufer bereits zugeflossen, so tritt der Kreditgeber im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Verkäufers aus dem Kaufvertrag ein.“ Im vorliegenden Fall bestritt der beklagte Verkäufer eines von einer Bank finanzierten Kfz seine Passivlegitimation mit der Behauptung, ihm sei der Kaufpreis/Nettokredit bereits zugeflossen, so dass sich der Kläger im Rückabwicklungsverhältnis gemäß § 9 Absatz 2 Satz 4 VerbrKrG nun mit der finanzierenden Bank auseinander zu setzen habe.496 Der VIII. Zivilsenat stimmte dem unter Hinweis auf den Gesetzeszweck zu: „Die Gegenmeinung, die in § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG einen gesetzlichen Schuldbeitritt des Kreditgebers zu den Pflichten des Verkäufers sieht, der dem Verbraucher die Wahl lässt, ob er den Verkäufer oder den Kreditgeber in Anspruch nimmt (. . .), ist abzulehnen. Abgesehen davon, dass bereits der Wortlaut der Vorschrift (‚tritt . . . ein‘) gegen einen Schuldbeitritt spricht, würde dieser (. . .) auch dem Zweck des § 9 VerbrKrG, den Verbraucher vor der Aufspaltung des Rückabwicklungsverhältnisses gegenüber verschiedenen Personen zu bewahren (vgl. BT-Drucks. 11/5462 vom 25. Oktober 1989, Einzelbegründung zu § 8 (jetzt 9) VerbrKrG), zuwiderlaufen. Die betreffenden Rechte und Pflichten des Verkäufers stehen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis (vgl. § 4 HWiG) und können deswegen nicht voneinander getrennt werden. Bei einem Schuldbeitritt des Kreditgebers auf Seiten des dadurch von seinen Pflichten nicht befreiten Verkäufers müssten diesem entsprechend auch seine Rechte gegenüber dem Verbraucher weiter zustehen. Dieser sähe sich so entgegen dem Gesetzeszweck weiterhin mit Kreditgeber und Verkäufer zwei Personen gegenüber.“497 Die Einzelbegründung zu dem Gesetzesentwurf, auf die sich der BGH bezieht, orientiert sich an dem System, das Literatur und Rechtsprechung zum Abzahlungsgesetz erarbeitet hatten und verweist zum Nachweis auf einen Kommentar: 496 Anmerkung: Im Ergebnis war die Revision des Klägers erfolgreich, allerdings nur, weil das Berufungsgericht nach den von ihm bisher getroffenen Feststellungen den Erhalt des Nettokreditbetrages in Form des Restkaufpreises zu Unrecht bejaht hatte. 497 BGHZ 131, 66, 72 f.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

„(. . .)498 Der Verbraucher soll durch die rechtliche Aufspaltung nicht schlechter gestellt werden, als wenn ihm – wie bei einem einfachen Abzahlungskauf – nur ein Vertragspartner gegenüberstünde (Palandt-Putzo, Bürgerliches Gesetzbuch, 48. Aufl., Anhang zu § 6 AbzG, Anm. 3 ff. m.w.N.).“499 In dem erwähnten Verweis stellt Putzo die herrschende Rechtsprechung zum finanzierten Kauf dar. Danach wird das „rechtspolitisch erwünschte Ergebnis“500 durch den Einwendungsdurchgriff erzielt: „Die Praxis orientiert sich vorrangig an der Rechtsprechung des BGH. Aus ihr ist das Bestreben erkennbar, den Abzahlungskäufer bei Einwendungen nicht schlechter zu stellen als den Käufer, dem der Abzahlungsverkäufer selbst den Kredit gewährt hat. In neuerer Zeit bejaht der BGH (91, 37 (43); WPM 83, 786) ein einheitliches Rechtsgeschäft bei wirtschaftlicher Einheit, nämlich wenn die Rechtsgeschäfte derart innerlich verbunden sind, dass keines ohne das andere abgeschlossen worden wäre. Dann gelten die Regeln des Abzahlungsgesetzes auch für das Darlehen. Grundlagen der neueren BGH-Rechtsprechung sind: Schon in BGHZ 37, 94 ist ausgesprochen, dass es dem Abzahlungskäufer nicht zum Nachteil gereichen dürfe, wenn der wirtschaftlich einheitliche Vorgang des Abzahlungsgeschäftes in ein Darlehen und einen Kaufvertrag aufgespalten wird. (. . .)“501 Beachtenswert ist, dass der VIII. Zivilsenat zur Auslegung den Weg über den Gesetzeszweck wählt, und um diesen zu finden, die allgemeine Begründung des gesamten Paragrafen über verbundene Geschäfte heranzieht. Nicht erwähnt hingegen ist die einschlägige Begründung des auszulegenden Satzes des Absatzes, in der es heißt: „Da der Kreditgeber im Verhältnis zum Verbraucher die Folgen von Leistungsstörungen grundsätzlich trägt, erscheint es angemessen, ihm und nicht dem Verkäufer in dem Abwicklungsverhältnis die herrschende Rolle zu übertragen. Dies geschieht in der Weise, dass der Kreditgeber in sämtliche Rechte und Pflichten des Verkäufers hinsichtlich der Rückabwicklung des Vertrages eintritt (Absatz 2 Satz 4); das gilt jedoch nicht für den Ersatz von Begleitschäden, die sich aus Mängeln der Kaufsache ergeben.“502 498 „In der Bundesrepublik Deutschland haben Rechtsprechung und Literatur für diese Fallgestaltung das Institut des so genannten Einwendungsdurchgriffs entwickelt. Dies bedeutet, dass der Käufer und Kreditnehmer in den Fällen einer Nichtoder Schlechterfüllung des Lieferungsvertrags usw. gegenüber dm Kreditgeber ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann. Dies ist jedoch an die Voraussetzung geknüpft, dass sich das finanzierte Geschäft (z. B. Kauf) und der Kreditvertrag aus der Sicht des Verbrauchers als eine ‚wirtschaftliche Einheit‘ darstellen.“ 499 BT-Drucks. 11/5462, S. 23. 500 Palandt/Putzo, 48. Aufl., Anhang zu § 6 AbzG, Rn. 4. 501 Ebd., Rn. 3 b.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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Nach dem Wortlaut des ersten Satzes („herrschende Rolle“) könnte man annehmen, dass eben doch ein Schuldbeitritt antizipiert war, da der Wortlaut nahe legt, dass es verschiedene Rollen gibt, die im Rahmen des Abwicklungsverhältnisses bekleidet werden. Dass diese Annahme allerdings zu kurz gegriffen wäre, wird schon durch den folgenden Satz klargestellt, nach dem der Kreditgeber in sämtliche Rechte und Pflichten des Verkäufers eintreten soll. Der Verweis auf die einschlägige Begründung des auszulegenden Satzes hätte also zum gleichen Ergebnis führen können. Der vom BGH genannte Zweck ist verständlich und leuchtet damit ein und ist auch im Ergebnis mit den Gesetzesmaterialien und der Literatur belegt. Zusammenfassung der Vorgehensweise des BGH in den Entscheidungsbegründungen beim Verbraucherkreditgesetz: Sofern bei den untersuchten Entscheidungen eine Norm des Verbraucherkreditgesetzes teleologisch ausgelegt wurde, bediente sich der BGH zur Findung des Zweckes stets, teilweise unter anderem, der jeweiligen Einzelbegründung zum Gesetzesentwurf. Damit sind die Zweckbestimmungen jeweils genau auf den jeweilig auszulegenden Paragrafen bezogen, einen eher pauschalen Verweis auf die allgemeine Schutzrichtung des Verbraucherkreditgesetzes findet man nicht. Zu beachten ist, dass die Materialien zu diesem Gesetz leicht zugänglich und hinsichtlich der Zwecksetzung ersichtlich ergiebig sind. Dies könnte, abgesehen von der mit der Autorität des Gesetzgebers einhergehenden Überzeugungskraft, der Grund für ihre genaue Heranziehung zur Zweckbestimmung sein. c) Verweis auf unter anderem Gesetzesmaterialien aa) BGHZ 152, 10: Verweis auf Gesetzesmaterialien und auf eine Monographie, in der eine abweichende Meinung vertreten wird In lediglich zwei sämtlicher ausgewerteter Entscheidungen503 nannte der BGH eine abweichende Meinung zum Gesetzeszweck, wenn diese – soweit die aus der BGH-Entscheidungsbegründung ersichtlich ist – nicht schon von der Revision vorgebracht wurde504. Eine der beiden Entscheidungen ist in BGHZ 152, 10 aus 2002: Der III. Zivilsenat hatte zu klären, ob es zur Nichtigkeit eines Maklervertrages gemäß § 134 BGB führt, wenn ein Wohnungsvermittler Wohnräume anbietet, ohne dazu einen Auftrag von dem Vermieter oder einem anderen 502 503 504

BT-Drucks. 11/5462, S. 24. BGHZ 152, 10 aus 2002 und BGHZ 152, 361 aus 2002. Vgl. BGHZ 149, 213 aus 2001.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

Berechtigten zu haben. Er verneinte die Frage unter Hinweis auf den Gesetzeszweck des § 6 Abs. 1 WoVermG, nachdem er das Ergebnis aus der „Gesetzessprache“ nicht entnehmen konnte505. Nach § 6 Abs. 1 WoVermG darf ein Wohnungsvermittler Wohnräume nur anbieten, wenn er dazu einen Auftrag von dem Vermieter oder einem anderen Berechtigten hat: „Die Bestimmung soll unterbinden, dass Wohnungsvermittler Wohnräume anbieten, von denen sie zufällig durch Dritte erfahren oder die sie aus Anzeigen in Zeitungen entnommen haben, ohne dass sie von den Berechtigten einen entsprechenden Auftrag haben. Dadurch sollen den Wohnungssuchenden Zeit und Unkosten für vergebliche Besichtigung von Wohnräumen erspart werden (BT-Drucks. VI/1549, S. 13; a. A. Dehner, Das Maklerrecht – Leitfaden für die Praxis, 2001, Rn. 346).“ Der III. Zivilsenat zitiert hier tatsächlich wörtlich aus der Einzelbegründung zum Entwurf des § 6 Absatz 1 WoVermG.506 Orientiert an diesem Gesetzeszweck entschied der Senat sodann, dass es sich bei § 6 Abs. 1 WoVermG zwar um ein Verbotsgesetz handele, dessen Zweck aber nicht die Nichtigkeit des verbotswidrigen Geschäftes erfordere. Dies sei nur dann der Fall, wenn der Gesetzeszweck anders nicht erreicht werden und das betreffende Geschäft nicht hingenommen werden könnte.507 Dies sei hier eben nicht der Fall, denn war die Vermittlung erfolgreich, entstünden für den Wohnungssuchenden überhaupt keine „vergeblichen“ Kosten. War die Wohnungsvermittlung nicht erfolgreich, erhielte der Makler nach den allgemeinen Grundsätzen des Maklerrechts ohnehin keine Vergütung.508 Weiter führt der Senat aus – quasi als unterstützende Hilfserwägung – dass die Unwirksamkeit des Provisionsversprechens nur dem „generalpräventiven Zweck“ dienen könne, dem Makler durch solche Nichtigkeitssanktion „von vornherein jeden Anreiz für einen Wohnungsnachweis ohne Vermieterauftrag zu nehmen“.509 „Dieser Zweck“ sei jedoch schon in ähnlicher Weise durch die Bußgeldandrohung des § 8 Abs. 1 Nr. 3 WoVermG erreicht.510 505 BGHZ 152, 10, 11: „Ob § 6 Abs. 1 WoVermG ein gesetzliches Verbot mit Nichtigkeitsfolge für den Maklervertrag enthält, kann allerdings nicht schon aus der Gesetzessprache (‚darf . . . nur, wenn . . .‘) entnommen werden (. . .).“ 506 BT-Drucks. VI/1549, S. 13: „Nach Absatz 1 darf der Wohnungsvermittler nur solche Wohnräume anbieten, für die er von dem Vermieter oder einem anderen Berechtigten einen Auftrag erhalten hat. Es soll unterbunden werden, dass Wohnungsvermittler Wohnräume anbieten, von denen sie zufällig durch Dritte erfahren oder die sie aus Anzeigen in Zeitungen entnommen haben, ohne dass sie von den Berechtigten einen entsprechenden Auftrag haben. Dadurch sollen den Wohnungssuchenden Zeit und Unkosten für vergebliche Besichtigung von Wohnräumen erspart werden.“ 507 BGHZ 152, 10, 12 f. 508 BGHZ 152, 10, 13. 509 BGHZ a. a. O.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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Zum gegenteiligen Ergebnis wäre der Senat wohl gekommen, hätte er sich der Ansicht Dehners, Richter am BGH a.D., zum Gesetzeszweck angeschlossen. Dehner ist der Ansicht, dass ein Vertrag, der den vom Mieter nicht autorisierten Nachweis einer Mietgelegenheit zum Gegenstand hat, objektiv gegen ein gesetzliches Verbot verstößt und daher nichtig ist gemäß § 134 BGB. Er erachtet es auch als unlogisch, den Sinn der Vorschrift darin zu sehen, dem Wohnungssuchenden Zeit und Unkosten für vergebliche Besichtigungen von Wohnräumen zu ersparen. Denn, so führt er in einer Fußnote weiter aus, der Eigentümer oder sonstige Vermietungsberechtigte, der nicht zur Vermietung bereit ist, würde in aller Regel auch eine Besichtigung nicht gestatten. Sei er aber grundsätzlich dazu entschlossen, könne man die für die Besichtigung verwandte Zeit und die dabei entstehenden Kosten vom Standpunkt des Wohnungssuchenden nicht als sinnlose Aufwendungen bezeichnen.511 Dehner findet die „innere Rechtfertigung“ für die Vorschrift vielmehr darin, dass es in weiten Kreisen (bei Maklern, wie bei Interessenten) als anstößig empfunden würde, wenn ein Makler Objekte anbietet, ohne von dem Eigentümer oder sonst Verfügungsberechtigten dazu ermächtigt zu sein.512 Dehner nimmt damit zwar inhaltlich Stellung zu dem Gesetzeszweck des „Sparens von Zeit und Unkosten für den Wohnungssuchenden“, es ist jedoch nicht ersichtlich, ob ihm bewusst ist, dass der von ihm abgelehnte Gesetzeszweck genau so in der Begründung steht. Der III. Zivilsenat nimmt inhaltlich nicht Stellung zum Gesetzeszweck, den Dehner nennt. Die Auseinandersetzung mit seiner Ansicht erschöpft sich in einem Verweis darauf, dass Dehner anderer Ansicht sei. Warum sich der BGH hier der einen und nicht der anderen Meinung anschließt, die zu verschiedenen Ergebnissen führen, teilt er nicht mit. Denkbar wäre noch ein weiterer Zweck, der auch anhand der Gesetzesmaterialien ermittelt werden könnte. Auch hier gibt die Gesetzesentwurfsbegründung ausdrücklich einen allgemeinen Gesetzeszweck in ihrer Vorbemerkung an, auf den der BGH sich nicht bezieht, sondern auf die Einzelbegründung: „Der Gesetzesentwurf verfolgt den Zweck, Missstände zu beseitigen, die sich bei der Wohnungsvermittlung in den letzten Jahren gezeigt haben. Die Wohnungssuchenden sollen vor ungerechtfertigten wirtschaftlichen Belastungen geschützt werden, die sich häufig aus missbräuchlichen Vertragsgestaltungen oder unlauteren Geschäftsmethoden für sie ergeben. Außerdem 510 511 512

BGHZ a. a. O. Dehner, Maklerrecht, Rn. 346. Ebd., Rn. 346.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

soll die Markttransparenz auf dem Gebiet der Wohnungsvermittlung verbessert werden.“513 Diese Zwecksetzung der Verbesserung der Markttransparenz, die sich von der Einzelbegründung unterscheidet, könnte wiederum dafür sprechen, den Vertrag gemäß § 134 BGB als nichtig anzusehen. Die Markttransparenz auf dem Gebiet der Wohnungssuche wird eher nicht dadurch gefördert, dass die in Rede stehenden Verträge Bestand haben sollen. Für den Makler gäbe es anderenfalls nur verhältnismäßig geringe Veranlassung, die Vorführung solcher Objekte, zu deren Vermakelung er nicht beauftragt oder sonst wie berechtigt ist, zu unterlassen. Zwar könnte er sich standeswidrig verhalten und Gefahr laufe, ein Bußgeld auferlegt zu bekommen, doch müssen die Sanktionen nicht den durch die unbeauftragte Vermakelung erlangten Vorteil überwiegen. Das Verhalten des Maklers müsste ohnehin zunächst entsprechend angezeigt werden. Der Markt wird durch das unbeauftragte Makeln undurchsichtig, denn der Wohnungssuchende kann nicht beurteilen, ob das ihm vom Makler angebotene Objekt überhaupt zu mieten ist. Der Gesetzeszweck des Schutzes der Markttransparenz kann dann nicht anders als durch ein Verbot dieser Mäklerverträge erreicht werden. Die Gesetzesmaterialien erlauben damit eine zu unterschiedlichen Ergebnissen führende Auslegung. Damit ist die Auslegung des BGH dennoch nicht falsch, solange der Zweck, so wie er angegeben ist, denkbar ist. Es fragt sich allerdings, weshalb der BGH auf eine abweichende Ansicht zum Zweck hinweist, sich mit dieser dann allerdings nicht auseinandersetzt. Möglich ist, wie auch sonst, wenn ein Gericht auf eine „a. A.“ aufmerksam macht, ohne sich sodann inhaltlich mit dieser auseinander zu setzen, dass dies der Vollständigkeit halber geschieht, um dem Leser deutlich zu machen, dass die abweichende Ansicht gesehen und gleichsam wohl auch (als falsch) gewürdigt wurde. Allein dadurch wird die Argumentationslast bei den Kritikern der Entscheidung erhöht – ohne, dass auch nur ein Argument für die eigene Ansicht vorgetragen wurde. bb) BGHZ 70, 365: Verweis auf Gesetzesmaterialien und Systematik In BGHZ 70, 365 hatte der Große Senat für Zivilsachen 1978 zu entscheiden, ob ein eingeschränkter Revisionsantrag des Revisionsklägers bei der Streitwertberechnung im Revisionsverfahren gemäß § 14 Abs. 1 GKG zu berücksichtigen sei, wenn der Rechtsmittelkläger schon bei der Antragstellung beabsichtigt, die Revision zurückzunehmen, und den Antrag nur stellt, um die Kosten niedrig zu halten. Gemäß § 14 Abs. 1 GKG bestimmte sich im Berufungs- und Revisionsverfahren der Streitwert nach den 513

BT-Drucks. VI/1549, S. 12, I. Vorbemerkung zu Artikel 5.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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Anträgen des Rechtsmittelklägers; nur wenn das Verfahren endete, ohne dass solche Anträge innerhalb der Rechtsmittelfrist eingereicht werden, war die Beschwer maßgebend. In dem vorliegenden Rechtsstreit hatten Klägerin und Beklagte Revision eingelegt, ohne zunächst einen Antrag zu stellen. Vor Ablauf der Begründungsfrist und nach Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs, der auch die Kosten des Rechtsstreites regelte, beschränkte die Klägerin ihre Revision dahin, dass sie nur noch einen Teilbetrag von Deutsche Mark (DM) 250,00 beantrage. Sie beantragte daher, den Streitwert auf DM 250,00 festzusetzen. Der zuständige II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes allerdings erwog, den Streitwert für die Revision der Klägerin auf den Wert ihrer Beschwer, nämlich 20 Millionen DM, festzusetzen. Der Große Senat für Zivilsachen verneinte die eingangs gestellte Frage unter Hinweis auf den Gesetzeszweck und schloss sich somit der Ansicht des II. Zivilsenates an: Es sei nicht der Zweck des § 14 Abs. 1 GKG nF, einem Rechtsmittelkläger, der sein Rechtsmittel überhaupt nicht mehr durchführen will, zu einer Verringerung der Kostenlast zu verhelfen, welche über die im Gesetz für die Rechtsmittelrücknahme vorgesehene Kostenermäßigung hinausgeht.514 Eine solche Interpretation nämlich liefe konträr zu den Absichten, die mit der Bestimmung im Gesetzgebungsverfahren verfolgt wurden. Der Große Zivilsenat verweist zum Beleg dafür auf die amtliche Begründung des Regierungsentwurfes und zitiert aus ihr wörtlich515: „Nach den §§ 519, 554 ZPO kann die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und seine Aufhebung beantragt werde, noch innerhalb der Be514

BGHZ 70, 365, 369. BGHZ 70, 365, 369: „Dies zeigt bereits die Entstehungsgeschichte der heutigen Streitwertregelung. § 14 Abs. 1 GKG nF geht zurück auf den inhaltlich im Wesentlichen übereinstimmenden § 11 Abs. 2 GKG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften vom 26. Juli 1957 (BGBl I 861). Die Absichten, die mit der letzteren Bestimmung im Gesetzgebungsverfahren verfolgt wurden, werden in der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfes (BTDrucks II 2545, S. 157 zu Nr. 11) wie folgt erläutert: ‚Wenn der Rechtsmittelkläger der Berufungs- und Revisionsanträge erst während der Begründungsfrist (§§ 519, 554 ZPO) einreicht und dabei nur noch eine teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils begehrt, so berechnet sich die Prozessgebühr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zunächst so, wie wenn das Urteil seinem ganzen Umfang nach angefochten worden wäre. Soweit das Urteil mit den Berufungs- oder Revisionsanträgen endgültig nicht mehr angegriffen wird, ermäßigt sich die Prozessgebühr gemäß § 30 Satz 2 GKG auf die Hälfte (vgl. u.a. Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bd. I S. 205; Bd. II S. 142 (richtig: S. 143); Bd. 15 S. 39; Beschl. v. 21. April 1955 – V ZR 188/54; Urt. v. 25. November 1955 – V ZR 188/54).‘“ 515

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

gründungsfrist, die zu der Frist für die Einlegung der Berufung oder Revision hinzutritt, abgegeben werden. Da der Rechtsmittelkläger keine Gebührennachteile dadurch erleiden soll, dass er die Überlegungsfrist, die ihm gewährt ist, ausnützt, sieht der Entwurf vor, dass sich der Streitwert im Berufungs- und Revisionsverfahren in erster Linie nach den Anträgen des Rechtsmittelklägers bestimmt. Nur dann, wenn nach diesen Anträgen das Urteil in vollem Umfang angefochten worden ist, oder wenn das Rechtsmittelverfahren endet, ohne dass solche Anträge gestellt werden, oder wenn die Berufungs- und Revisionsanträge nicht innerhalb der Begründungsfrist eingereicht werden, soll die volle Beschwer für der Wert maßgebend sein. Der Nachteil, dass für die verhältnismäßig kurze Zeit von der Einlegung des Rechtsmittels bis zur Stellung der Anträge oder bis zum Ende des Rechtsmittelverfahrens der Streitwert nicht endgültig feststeht, muss gegenüber den berechtigten Interessen des Rechtsmittelklägers zurücktreten.“516 Der Große Zivilsenat erkennt den Zweck der Regelung darauf basierend darin, dass die Überlegungsfrist ohne Kostennachteil ausgenutzt werden können soll: „Leitender Gesichtspunkt ist mithin die Erwägung gewesen, der Rechtsmittelkläger solle streitwertmäßig keine Kostennnachteile erleiden, die sich nach der angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes daraus ergeben konnten, dass er die Überlegungsfristen ausnützte, welche die §§ 519, 554 ZPO ihm (zur Konkretisierung des Rechtsmittelumfangs) einräumt.“ Dass dies tatsächlich der „leitende Gesichtspunkt“ des Gesetzgebers war, belegt der Große Senat zum einen mit dem Regelungsgehalt der in der amtlichen Begründung genannten Überlegungsfristen der §§ 519, 554 ZPO, zum anderen mit den Gegebenheiten der in der amtlichen Begründung angeführten Entscheidungen: „Die erwähnten Vorschriften [§§ 519, 554 ZPO] gewähren Überlegungsfristen (in der hier maßgeblichen Hinsicht) jedoch nur für die Erklärung, ‚inwieweit‘ das Urteil angefochten wird; dagegen betreffen sie nicht die – durch Einlegung des Rechtsmittels bereits vorab entschiedene Frage – ob das Urteil angefochten werden soll. Ebenso behandelten die in der amtlichen Begründung angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes sämtlich Fälle, in denen der Revisionskläger das Rechtsmittel zumindest in eingeschränktem Umfang durchgeführt hatte. Deshalb ist anzunehmen, dass die Gesetzesverfasser ein Regelungsproblem auch nur in diesem Umfang gesehen und gelöst haben. Aus dieser Sicht haben sie für die Befugnis des Rechtsmittelklägers dessen Absicht vorausgesetzt, das Rechtsmittel – we516

BT-Drucks. II 2545, S. 157 zu Nr. 11.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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nigstens teilweise – wirklich durchzuführen (ebenso BGH Beschluss vom 5. Februar 1973 – III ZR 81/72 = LM GKG § 11 Nr. 8).“ Gemessen an dem Gesetzeszweck entschied der Große Senat daher, dass der Kostenvorteil nur dann bestehen soll, wenn von dem Rechtsmittelführer tatsächlich noch eine Sachentscheidung angestrebt wird, was im vorliegenden Fall „offensichtlich“ nicht so war. Zusammenfassend ist die Argumentation des Großen Senates die Folgende: Die Gesetzesbegründung für den Kostenvorteil des auszulegenden Paragrafen nimmt Bezug auf den Reglungsgehalt anderer Paragrafen und auf Rechtsprechung des BGH. Beides geht von der Prämisse aus, dass tatsächlich ein Rechtsmittelverfahren angestrebt wird.517 Wird nun also erkennbar tatsächlich kein Rechtsmittelverfahren angestrebt, soll der Kostenvorteil nicht bestehen. Im Ergebnis beinhaltet der Verweis auf die Gesetzesmaterialien damit auch einen systematischen Verweis. cc) BGHZ 149, 213: Verweis auf Gesetzesmaterialien und Rechtsprechung. Die Rechtsprechung bestimmt den Zweck unter Hinweis auf die Systematik Eine der ausführlichsten Zweckbestimmungsdiskussionen findet sich in BGHZ 149, 213 aus 2001. In dieser Entscheidung hatte der V. Zivilsenat den § 57 Absatz 1 Nr. 1 Telekommunikationsgesetz (TKG) auszulegen und bediente sich hierzu des Zweckes des gesamten Telekommunikationsgesetzes. § 57 TKG: „(1) Der Eigentümer eines Grundstücks, das nicht ein Verkehrsweg im Sinne des § 50 Abs. 1 Satz 2 ist, kann die Errichtung, den Betrieb und die Erneuerung von Telekommunikationslinien auf seinem Grundstück insoweit nicht verbieten, als auf dem Grundstück eine durch ein Recht gesicherte Leitung oder Anlage auch für die Errichtung, den Betrieb und die Erneuerung einer Telekommunikationslinie genutzt und hierdurch die Nutzbarkeit des Grundstücks nicht dauerhaft zusätzlich eingeschränkt wird (. . .).“518 Im vorliegenden Rechtsstreit verlangte die Klägerin, die Eigentümerin eines Grundstücks, von der Beklagten, einem Unternehmen der Energieversorgung, unter anderem, es zu unterlassen, Telekommunikationskabel in das 517 Anmerkung: BGHZ 70, 365, 372: „Der Große Senat für Zivilsachen verkennt nicht, dass es nicht selten schwierig ist festzustellen, ob ein Rechtsmittelantrag im Sinne von § 14 Abs. 1 GKG nF diese Voraussetzung (Anm.: das Anstreben einer Sachentscheidung) erfüllt.“ 518 BGBl I 1996, S. 1120.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

von der Beklagten auf dem klägerischen Grundstück verlegten Schutzrohrbündel einzublasen, und bereits installierte Schutzrohrbündel zu beseitigen. Der V. Zivilsenat entschied, dass der Klägerin ein entsprechender Anspruch nicht zustehe, da er an § 57 Absatz 1 Nr. 1 TKG scheitere. Die Voraussetzungen des Paragrafen lägen vor. Insbesondere sei das Wort „Anlage“ nicht auf technische Gegenstände wie Rohre und Zubehöreinrichtungen beschränkt, sondern schließe die für die Versorgung zweckbestimmten Grundstücke oder Teilflächen mit ein.519 „Entgegen der Auffassung der Revision entspricht dieses Verständnis (. . .) dem Gesetzeszweck“520, nämlich der Herstellung eines flächendeckenden Netzes terrestrischer Telekommunikationslinien. Der V. Zivilsenat stellt nun ausführlich dar, wieso der von ihm genannte Gesetzeszweck der richtige sei und nicht der von der Klägerin behauptete, nämlich lediglich der Ausbau eines bereits vorhandenen internen Kommunikationsnetzes, der zu einer anderen Auslegung geführt hätte.521 Dazu verweist er zum einen auf die Begründung zum Entwurf des Telekommunikationsgesetzes522 (BT-Drucks. 13/3609, S. 1–2, 33–36523), zum anderen auf 519

BGHZ 149, 213, 218. BGHZ 149, 213, 218. 521 BGHZ 149, 213 218 ff., unter 1 b) cc). 522 BGHZ 149, 213, 218 f.: „Der Gesetzgeber war sowohl durch EG-rechtliche Vorschriften (insbesondere durch die Richtlinie 96/19 der Kommission vom 13. März 1996, AB EG Nr. L 74, S. 13) als auch durch Art. 87 f GG gehalten, eine flächendeckend angemessene und ausreichende Versorgung der Bevölkerung im Bereich der Telekommunikation durch die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs privater Anbieter zu gewährleisten (vgl. auch Begründung zum Entwurf des Telekommunikationsgesetzes, BT-Drucks. 113/3609, S. 1–2, 33–36). Zu einer raschen Herstellung eines flächendeckenden Netzes terrestrischer Telekommunikationslinien sollten sowohl aus volkswirtschaftlichen Gründen als auch zur Gewährleistung eines ausgewogenen Wettbewerbs, den der Gesetzgeber zu fördern hatte, unter Einbindung der Leitungsinfrastruktur der Energiewirtschaft auch private Grundstücke in Anspruch genommen werden (Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 13/3609, S. 36; Senat, BGHZ 145, 16, 25 f.). Das Ziel des Gesetzes konnte nur erreicht werden, wenn dem jeweiligen Unternehmen nicht nur die Möglichkeit eröffnet wurde, bereits verlegte Leitungen und Schutzrohre für Zwecke der Telekommunikation zu nutzen, sondern wenn ihm auch das Recht eingeräumt wurde, bestehende Dienstbarkeiten für die Neuerrichtung von Telekommunikationslinien nutzbar zu machen. Erfasste nämlich die vom Gesetz begründete Duldungspflicht der Grundstückseigentümer nur bestehende Leitungen und Schutzrohre, wäre der Anwendungsbereich des § 57 Abs. 1 Nr. 1 TKG sehr beschränkt. Denn erst seit jüngerer Zeit werden im Zusammenhang mit der Installation von Versorgungsleitungen Schutzrohre zur Aufnahme weiterer Leitungen verlegt. In früherer Zeit war dies unüblich (Schütz in Beck’scher Kommentar § 57 Rdn. 27). In solchen Fällen bliebe das Anliegen des Gesetzgebers ohne Wirkung. Das aber ist nicht Sinn und Zweck des Gesetzes.“ 520

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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eine vorhergehende Entscheidung des BGH524. Schließlich vergleicht er die verschiedenen Gesetzesentwürfe und zieht aus dem veränderten Wortlaut des Paragrafen seinem Gesetzeszweck entsprechende Schlüsse: Sofern die Revision aus den Gesetzesmaterialien zu der ursprünglichen Entwurfsfassung des § 57 TKG (§ 56 des Entwurfs) ableite, der Gesetzgeber habe lediglich die Möglichkeit eröffnen wollen, ein etwa bereits vorhandenes internes Kommunikationsnetz aufzubauen, übersehe sie, dass diese Fassung eben nicht Gesetz geworden sei.525 Möglicherweise sei der ursprüngliche Gedanke vorherrschend gewesen, nur den Ausbau bestehender Leitungssysteme für Telekommunikationszwecke durch Statuierung von Duldungspflichten zu unterstützen, jedoch ließe sich dieser Wille für die Gesetz gewordene Fassung nicht mehr feststellen. Gleiches gelte auch für die Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucks. 13/4438 Ziff. 68, S. 17 f.), die zwar zu einer Änderung des ursprünglichen Gesetzesentwurfes beigetragen habe, jedoch nicht auf der letztlich Gesetz gewordenen Fassung beruhte. Beide Fassungen unterschieden sich vielmehr in einem wesentlichen Punkt: „Während der Bundesrat die Duldungspflicht daran knüpfen wollte, dass ‚auf dem Grundstück eine durch ein Recht gesicherte Leitung oder Anlage auch als Telekommunikationslinie genutzt‘ wird, so heißt es jetzt, dass die Leitung oder Anlage ‚auch für die Errichtung . . . einer Telekommunikationslinie genutzt‘ wird. Wortlaut, Zielrichtung und in den Materialien zum Ausdruck gekommene Beweggründe lassen daher keinen Zweifel daran, dass die Duldungspflicht umfassender ausgestaltet werden 523 Zur Vermeidung von Wiederholungen siehe nur S. 2: „In Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrages aus Artikel 87 f. des Grundgesetzes, die Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen als privatwirtschaftliche Tätigkeiten, die durch die Deutsche Telekom AG und andere private Anbieter erbracht werden, zu gewährleisten, besteht ein wesentliches Ziel der gesetzlichen Bestimmungen darin, die staatlichen Rahmenbedingungen in der Telekommunikation so zu gestalten, dass chancengleicher Wettbewerb sichergestellt und ein funktionsfähiger Wettbewerb gefördert wird.“ 524 BGHZ 145, 16, 25 f. 525 BGHZ 149, 213, 219: „§ 57 Abs. 1 Nr. 1 TKG beruht vielmehr auf der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Post und Telekommunikation vom 12. Juni 1996. Aus den Materialien hierzu ergibt sich, dass durch die geänderte Fassung der Anwendungsbereich und die Duldungspflicht zugunsten der Energieversorgungsunternehmen ausgedehnt werden sollten. Insbesondere sollte klargestellt werden, dass etwa zur Errichtung von Telekommunikationslinien das Grundstück auch kurzfristig mit technischem Gerät befahren bzw. in ähnlicher Weise in Anspruch genommen werden kann. Für den Fall, dass bereits dinglich gesicherte Leitungen in einem Schutzstreifen liegen, sollte die Möglichkeit der Inanspruchnahme fremder Grundstücke erweitert werden, soweit das Grundstück durch die Nutzung zu Telekommunikationszwecken nicht zusätzlich beeinträchtigt wird (vgl. BT-Drucks. 13/4864 (neu), S. 36, 81).“

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

und auch die Neuerrichtung im Rahmen gesicherter Schutzstreifen erfassen sollte.“526 Interessant ist, dass der V. Zivilsenat das Argument der Klägerin mit den Gesetzesmaterialien in ihrem Sinne nicht anerkennt, da sie sich auf die Begründung zu dem Entwurf bezieht, der letztlich nicht zum Gesetz geworden ist. Er selbst bezieht sich aber auf genau dieselbe Begründung zu demselben Gesetzesentwurf um zu zeigen, dass der von ihm genannte Gesetzeszweck der richtige sei. Der Senat diskutiert hingegen nicht, inwieweit die von ihm genutzte Gesetzesbegründung noch weiterhin Geltung entfaltet und daher zur Auslegung herangezogen werden kann. Die Entscheidung, auf die der V. Zivilsenat verweist, stimmt in ihrer Begründung zum Gesetzeszweck mit der Entscheidung fast wortgenau überein. Insbesondere wird auf dieselben Gesetzesmaterialien verwiesen.527 Darüber hinaus sieht der Senat in dieser Entscheidung den Gesetzeszweck erst an dieser Stelle in § 1 TKG528: „Das Telekommunikationsgesetz verfolgt den Zweck, flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleitungen auf dem Gebiet der Telekommunikation zu leisten (§ 1 TKG).“529

7. Verweis auf Literatur In fast 22% der Entscheidungsbegründungen gab der BGH als Quelle für den Zweck juristische Fachliteratur an. Dabei handelte es sich um Monographien, Aufsätze oder Kommentare. a) BGHZ 140, 156: Verweis auf einen Aufsatz, der den Gesetzeszweck im Ergebnis aus dem „Gesamtzusammenhang“ bestimmt In BGHZ 140, 156, 164 aus dem Jahr 1998 befasste sich der II. Zivilsenat mit dem Gesetzeszweck des § 56 e DMBilG530. Die Klägerin machte 526

BGHZ 149, 213, 220. BGHZ 145, 16, 25 f. 528 „§ 1 TKG Zweck des Gesetzes: Zweck dieses Gesetzes ist es, durch Regulierung im Bereich der Telekommunikation den Wettbewerb zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten sowie eine Frequenzordnung festzulegen.“ 529 BGHZ 145, 16, 28. 530 § 56e DMBilG (Kredite an Treuhandunternehmen): (1) Die §§ 32a und 32b des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung sind nicht anzuwenden auf Kredite gemäß Artikel 25 Abs. 7 des Einigungsvertrages und auf 527

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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gegen den Beklagten als Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen einer GmbH Ansprüche auf Feststellung von Forderungen zum Gesamtvollstreckungsverzeichnis geltend. Die Treuhandanstalt soll die dem Betrag zugrunde gelegten Leistungen in ihrer Eigenschaft als Alleingesellschafterin für die spätere Gemeinschuldnerin erbracht haben. Der Beklagte verfolgte mit der Revision seinen Klagabweisungsantrag weiter, war jedoch insoweit nicht erfolgreich, als er der Ansicht war, dass der Anmeldung der Forderungen die Vorschriften der §§ 32a, 32b GmbHG (Eigenkapitalersatz) entgegenstünden. Der II. Zivilsenat ging insoweit davon aus, dass § 56 e Abs. 1 DMBilG zum Zuge käme, wonach die vorgenannten Vorschriften nicht auf Kredite anzuwenden seien, welche die Treuhandanstalt gewährt hatte, bevor die Anmeldung der Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse zur Eintragung in das Handelsregister kam. „Der Wegfall der Privilegierung erst mit Eintragung entspricht auch dem Gesetzeszweck des § 56 e DMBilG, nämlich der Minimierung, wenn nicht gar dem Ausschluss möglicher Haftungsfolgen für die Treuhandanstalt (vgl. auch Weimar BB 1993, 1399, 1402).“ In dem Aufsatz, auf den der Senat Bezug nimmt, findet Weimar diesen Gesetzeszweck nicht in den herangezogenen und einschlägigen Gesetzesmaterialien erwähnt, hält ihn jedoch für erkennbar aus dem Gesamtzusammenhang:531 „Für die Frage der Reichweite von § 56 e DMBilG kommt es maßgeblich darauf an, ob im Hinblick auf den Gesetzeszweck eine Erstreckung des § 56 e DMBilG auf die richterrechtlichen Grundsätze im Wege ‚abweichender Auslegung‘ geboten ist. Sinn und Zweck einer Vorschrift lassen sich gelegentlich anhand der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ermitteln. Ein Blick auf die Entstehungsgeschichte des § 56 e DMBilG ist jedoch wenig ergiebig. Eine ausdrückliche Stellungnahme zur Ergänzung des DMBilG findet sich in den Materialien zum 2. VermRÄndG nicht. Ausweislich der Gesetzesbegründung dient die Neuregelung lediglich der Klarstellung, dass den erfassten Krediten Eigenkapitalersetzende Funktion nicht zukomme (Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 25.6.1992, Teil C – Begründung der Beschlussempfehlung, BT-Drucks. Kredite, welche die Treuhandanstalt der Gesellschaft gewährt oder für die sie eine Sicherung bestellt oder sich verbürgt hat. Dies gilt nicht für Kredite, welche die Treuhandanstalt der Gesellschaft nach einer Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse gewährt oder für die sie nach diesem Zeitpunkt eine Sicherung bestellt oder sich verbürgt. (2) Absatz 1 ist auch anzuwenden, soweit ein Rechtsnachfolger nach § 23a Abs. 3 des Treuhandgesetzes in die Rechte und Pflichten der Treuhandanstalt in Bezug auf den Kredit eintritt. 531 Weimar, BB 1993, 1399, 1401 f.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

12/2944, 66532; abgedruckt in: Fieberg/Reichenbach, Zweites Vermögensrechtsänderungsgesetz, RWS-Dok. 14, Nr. III. 2. 22. 6.). Hierbei handelt es sich – unabhängig von der höchst zweifelhaften Frage, ob sich die Funktion von § 56 e DMBilG tatsächlich auf die ‚Klarstellung‘ der bestehenden Rechtslage beschränkt oder weitergehend auf deren Umgestaltung gerichtet ist – um eine Reaktion des Gesetzgebers auf Diskussionen zu Haftungsrisiken der Treuhandanstalt im Zusammenhang mit der Erfüllung der ihr treuhandgesetzlich zugewiesenen Aufgabe, die im Wege der Umwandlung entstandenen Gesellschaften durch Kreditvergabe und Bürgschaften finanziell zu unterstützen. Die gesetzgerberische Absicht – Minimierung, wenn nicht gar Ausschluss möglicher Haftungsfolgen für die Treuhandanstalt – ist daher nicht nur innerer Wille geblieben, sondern als Gesetzeszweck aus dem Gesamtzusammenhang erkennbar.“ Aus dem Verweis Weimars auf die „wenig ergiebigen“ Gesetzesmaterialien könnte der Schluss gezogen werden, Weimar sei der Ansicht, dass es gilt, diese Materialien zuerst zur Zweckbestimmung heranzuziehen. Es könnte aber auch bedeuten, dass eine andere Auslegung mangels anderer Ansicht zum Gesetzeszweck, nicht möglich sei. Dagegen spricht allerdings seine Feststellung: „Der Richter steht bei § 56 e DMBilG einmal mehr in der Funktion des (Ersatz-)Gesetzgebers.“533. Dies kann so gedeutet werden, als verlange Weimar stets eine schriftlich dokumentierte Zwecksetzung vom Gesetzgeber. Anderenfalls käme es zur Durchbrechung der Gewaltenteilung, wenn der Richter im Rahmen der Auslegung zum Gesetzeszweck Stellung zu nehmen hätte. Der vom BGH genannte Zweck ist nicht abwegig, sondern denkbar. Jedenfalls drängt sich ein anderer, nämlich „besserer“ denkbarer Zweck nicht auf. Durch die Nennung einer Quelle für den gefundenen Zweck wird die Entscheidung nachvollziehbar und damit auch diskutierbar. Das Entschei532 § 5 der Beschlussempfehlung zu Artikel 13 des Entwurfes für ein Zweites Vermögensrechtsänderungsgesetz wurde in der Beschlussempfehlung erstmals eingeführt und wie folgt begründet: „Es ist in der Rechtswissenschaft umstritten, ob die Treuhandanstalt als herrschendes Unternehmen eines Konzerns anzusehen ist. Diese Frage hat wegen der Haftungsrisiken, die bei einer Bejahung aufgrund des Konzernrechts für die Treuhandanstalt und damit letztlich für die öffentliche Hand entstehen könnten, außerordentliche Bedeutung. Der Treuhandanstalt sind durch Gesetz Aufgaben zugewiesen, deren Erfüllung sich von der Betätigung eines Unternehmens oder auch eines anderen öffentlich-rechtlichen Rechtsträgers als herrschendes Konzernunternehmen grundlegend unterscheiden. Deshalb soll durch Satz 1 gesetzlich klargestellt werden, dass die Vorschriften des Akteingesetzes über herrschende Unternehmen auf die Treuhandanstalt nicht anzuwenden sind. Die Regelung in Satz 2 soll deutlich machen, dass die in Satz 1 enthaltene Klarstellung die Anwendung des § 5 Abs. 3 des Mitbestimmungsgesetzes nicht einschränken soll.“ 533 Weimar, BB 1993, 1399, 1403.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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dende ist hier – und insofern ist diese Entscheidungsbegründung im Verhältnis zu den anderen Entscheidungsbegründungen besonders – dass der vom BGH postulierte Zweck nicht aus den Gesetzesmaterialien hervorgeht sondern allein im Schrifttum erarbeitet wurde. b) BGHZ 151, 71: Verweis auf Literatur, die den Gesetzeszweck unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien bestimmt Der III. Zivilsenat setzte sich in seiner Entscheidung vom 6. Juni 2002 mit der Frage auseinander, ob ein Endpächter einer Kleingartenparzelle infolge der Kündigung des Zwischenpachtvertrages durch den Hauptpächter eine angemessene Entschädigung nach § 11 Abs. 2 BKleinG unmittelbar von demjenigen, der die kleingärtnerisch genutzte Fläche in Anspruch nimmt, verlangen kann. In dem Fall war einem Kleingärtner-Verein, der vom Land Berlin Land gepachtet und an einzelne Kleingärtner weiter verpachtet hatte, der Pachtvertrag vom Land Berlin gekündigt worden, weil das Land Berlin die Fläche zum Bau einer Wasserstraße benötigte. Von dieser Kündigung setzte der Kleingärtner-Verein den Kleinpächter in Kenntnis, der daraufhin die Parzelle räumte. Der Kleinpächter verlangte nun eine Entschädigung für die von ihm auf der Parzelle eingebrachten oder übernommenen Anpflanzungen vom Land Berlin gemäß § 11 Abs. 2 BKleinG. Der BGH bejahte den direkten Anspruch gegen das Land Berlin, obgleich dem Kleingärtner selbst von niemandem gekündigt worden war. § 11 Absatz 1 und 2 BKleinG lauten: „(1) Wird ein Kleingartenpachtvertrag nach § 9 Abs. 1 bis 6 gekündigt, hat der Pächter einen Anspruch auf angemessene Entschädigung für die von ihm eingebrachten oder gegen Entgelt übernommenen Anpflanzungen und Anlagen, soweit diese im Rahmen der kleingärtnerischen Nutzung üblich sind. Soweit Regeln für die Bewertung von Anpflanzungen und Anlagen von den Ländern aufgestellt oder von einer Kleingärtnerorganisation beschlossen und durch die zuständige Behörde genehmigt worden sind, sind diese bei der Bemessung der Höhe der Entschädigung zugrunde zu legen. Bei einer Kündigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 5 oder 6 sind darüber hinaus die für die Enteignungsentschädigung geltenden Grundsätze zu beachten. (2) Zur Entschädigung ist der Verpächter verpflichtet, wenn der Vertrag nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 gekündigt worden ist. Bei einer Kündigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 5 oder 6534 ist derjenige zur Entschädigung verpflichtet, der die als Kleingarten genutzte Fläche in Anspruch nimmt.“ 534 § 9 Absatz 1: Der Verpächter kann den Kleingartenpachtvertrag kündigen, wenn 5. die als Kleingarten genutzte Grundstücksfläche alsbald der im Bebauungsplan festgesetzten anderen Nutzung zugeführt oder alsbald für diese Nutzung vor-

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

Der Senat widersprach einer „einschränkenden Auslegung“535 des § 11 BKleinG dahin, dass nur der Pächter entschädigungsberechtigt sei, der selbst und unmittelbar Adressat einer Kündigungserklärung ist. Dies begründete er mit dem „sozialpolitischen Gesetzeszweck“536: „Durch § 11 BKleinG soll sichergestellt werden, dass der Pächter in Fällen, in denen er das Nutzungsrecht an der kleingärtnerisch genutzten Fläche im weit verstandenen Allgemeininteresse ohne eigenes Zutun verliert, also die Beendigung des Pachtverhältnisses nicht auf eine Kündigung des Pächters, eine einvernehmliche Vertragsaufhebung oder auf eine vom Pächter durch schuldhaftes Verhalten herbeigeführte Verpächterkündigung zurückzuführen ist, eine angemessene Entschädigung für den vorzeitigen Verlust seines Nutzungsrechts erhält (eingehend hierzu Mainczyk, BKleinG 7. Aufl. § 11 Rdn. 1 unter Hinweis auf BT-Drucks. 9/2232 S. 16).“537 Der BGH bedient sich hier also gleichsam zweier Quellen, einmal der Literatur, einmal der Gesetzesmaterialien. Der vom BGH als diese Frage „eingehend“ behandelnd bezeichnete Kommentar, formuliert das Thema jedoch lediglich negativ: „Der Gesetzgeber ist bei dieser Regelung davon ausgegangen, dass es nicht sachgerecht und mit der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG nicht zu vereinbaren ist, dem Pächter auch in den Fällen, in denen er die vorzeitige Beendigung des Pachtverhältnisses durch eigenes Verhalten herbeigeführt hat, einen gesetzlichen Entschädigungsanspruch einzuräumen und den Verpächter, der die vorzeitige Beendigung nicht zu vertreten hat, mit einer Entschädigung zu belasten (BT-Drs. 9/2232 S. 16).“538 Positiv formuliert könnte dies durchaus heißen, dass in den Fällen, in denen die vorzeitige Beendigung des Pachtverhältnisses eben nicht auf einem Verhalten des Pächters beruht, diesem ein Entschädigungsanspruch bereitet werden soll; die Kündigung ist auch vor Rechtsverbindlichkeit des Bebauungsplans zulässig, wenn die Gemeinde seine Aufstellung, Änderung oder Ergänzung beschlossen hat, nach dem Stand der Planungsarbeiten anzunehmen ist, dass die beabsichtigte andere Nutzung festgesetzt wird, und dringende Gründe des öffentlichen Interesses die Vorbereitung oder die Verwirklichung der anderen Nutzung vor Rechtsverbindlichkeit des Bebauungsplans erfordern, oder 6. die als Kleingartenanlage genutzte Grundstücksfläche 1. nach abgeschlossener Planfeststellung für die festgesetzte Nutzung oder 2. für die in § 1 Abs. 1 des Landbeschaffungsgesetzes in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 54–3, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch § 33 des Gesetzes vom 20. Dezember 1976 (BGBl. I S. 3574) geändert worden ist, genannten Zwecke alsbald benötigt wird. 535 BGHZ 151, 71, 74. 536 BGHZ 151, 71, 75. 537 BGHZ 151, 71, 74. 538 Mainczyk, Bundeskleingartengesetz, § 11, Rn. 1.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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zustehen soll, unabhängig davon, ob ihm gegenüber jemals eine Kündigung erklärt wurde. Bei den Gesetzesmaterialien, auf die Bezug genommen wurde, handelt es sich um die Beschlussempfehlung und den Bericht des 16. Ausschusses für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau zu dem von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Bundeskleingartengesetzes. Eine positive Erörterung des gesetzgeberischen Zieles, dem Kleinpächter grundsätzlich einen Entschädigungsanspruch einzuräumen, solange dieser die Parzelle nur ohne sein eigenes Zutun verliert, findet sich hier jedoch nicht. Vielmehr wird auch hier lediglich erörtert, dass ein gesetzlicher Entschädigungsanspruch bei einer Verschuldenskündigung nicht vorgesehen werden sollte.539 Mehr Aufschluss im Sinne des genannten Gesetzeszweckes bringen hier hingegen die Anmerkungen zu § 10 des Entwurfes des BKleinG, in denen bemerkt wird, dass der „Pächter, d.h. der Kleingärtner oder der Zwischenpächter (. . .) bei Kündigung wegen (. . .) Umwidmung einer kleingärtnerisch genutzten Fläche durch Planungsakte, angemessen entschädigt werden“540 soll. Eine Entschädigung bei einer Kündigung wegen einer Umwidmung soll also entweder dem Pächter oder dem Zwischenpächter zustehen. Sinnvollerweise müsste doch aber die Entschädigung demjenigen zustehen, der letztlich den Schaden erleidet. Wer dies ist, bestimmt sich danach, ob die Kleingartenfläche weiter verpachtet wurde. Der Verpächter selbst kann jedoch nur demjenigen kündigen, an den er verpachtet hat, also dem, mit dem er einen Vertrag abgeschlossen hat. In diesem Fall konnte er also nur dem Verein kündigen, eine Kündigung gegenüber dem Kläger scheidet mangels zu kündigendem Vertragsverhältnisses mit ihm aus. Wäre aber die Entschädigungspflicht gegenüber dem Kläger daran gebunden, dass diesem jemals eine Kündigung zuging, so würde der Entschädigungsanspruch von dem Verhalten des Vereines abhängig gemacht, in dessen Hand es läge, eine Kündigung auszusprechen. Die Gesetzeslage lässt es allerdings ausreichen, dass der Hauptpächter die ihm zugegangene Kündigung seinem Pächter anzeigt, zu kündigen braucht er ihm nicht. Dies würde zu dem absurden Ergebnis führen, dass eine Entschädigungspflicht des Landes dann nicht ent539 BT-Drucksache 9/2232 S. 16: „Der Ausschuss hat die Frage erörtert, ob nicht auch für die Verschuldenskündigung nach § 7 und nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 ein gesetzlicher Entschädigungsanspruch vorgesehen werden soll. Er hat dies einvernehmlich abgelehnt. Der so gekündigte Kleingärtner behält das Wegnahmerecht und es bleibt ihm unbenommen, vom Nachpächter eine Entschädigung für Aufwuchs und Laube zu erhalten. Der Verpächter kann aber billigerweise nicht verpflichtet werden, diesen Betrag nach der Vertragsauflösung zu bezahlen. Im Übrigen wäre dies mit der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie nach Artikel 14 des Grundgesetzes nicht vereinbar, da der Eigentümer mit einer Entschädigung belastet würde, die er überhaupt nicht zu vertreten hat.“ 540 BT-Drucksache 9/2232 S. 22 zu § 10.

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

stehen würde, wenn der Pächter die Fläche weiterverpachtet hat und sich nicht die Mühe macht, die rechtlich nicht erforderliche Kündigung gegenüber seinem Pächter auszusprechen. Ersichtlich haben aber die Regelungen des BKleinG eine Weiterverpachtung antizipiert. Einen Anhaltspunkt dafür, dass die Regelungen darauf angelegt sind, den Staat von seiner Entschädigungspflicht in dieser Konstellation freistellen zu wollen, ist nicht ersichtlich. So argumentiert letztlich auch der BGH: „Bei dieser Sachlage würde bei einer einschränkenden Auslegung des § 11 BKleinG dahin, dass nur der Pächter entschädigungsbrechtigt ist, der selbst und unmittelbar Adressat einer Kündigungserklärung ist, das gesetzgeberische Ziel, den Pächter im Falle eines von ihm nicht zu verantwortenden Besitzverlustes zu entschädigen, in beträchtlichem Umfang verfehlt.“541 Unglücklich ist jedoch die Angabe der Quellen, die den genannten Gesetzeszweck so nicht transportieren. Der Literaturverweis stützt den postulierten Zweck nicht und geht damit im Ergebnis ins Leere. Den Hinweis auf die ergiebigen Materialien (S. 22 statt S. 16) gibt der BGH nicht.

8. Verweis auf die Systematik Lediglich in 3,97% der ausgewerteten Entscheidungen wurde zur Zweckbestimmung unter anderem die Gesetzessystematik herangezogen. In lediglich drei Entscheidungen, also in 1,99% der Entscheidungen, wurde der Zweck unter ausschließlichem Verweis auf die Systematik gewonnen. a) BGHZ 131, 107: Verweis auf die Systematik unter Heranziehung des Zwecks eines anderen Paragrafen In BGHZ 131, 107 aus 1995 hatte der Kartellsenat den § 24 Absatz 1 GWB auszulegen: § 24 (1) GWB: „Ist zu erwarten, dass durch einen Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, so hat die Kartellbehörde die in den folgenden Bestimmungen genannten Befugnisse542, es sei denn, die beteiligten Unternehmen weisen nach, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und dass diese Verbesserungen die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen.“ Die Frage war, wo diese marktbeherrschende Stellung hätte erwartet werden müssen. Der Kartellsenat entschied, dass es allein auf das Inland an541 542

BGHZ 151, 71, 75. Z. B. die Untersagung des Zusammenschlusses nach Absatz 2.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

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komme.543 Dies begründete er mit dem Zweck des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der in § 98 Absatz 2 GWB544 zum Ausdruck gekommen sei: „Dies folgt aus dem – in § 98 Abs. 2 GWB zum Ausdruck gekommenen – Zweck des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, den Wettbewerb auf dem inländischen Markt zu schützen (vgl. BGHSt 25, 208, 212 f. Ölfeldrohre; BGHZ 74, 322, 324 f. – Organische Pigmente; Rehbinder in Immenga/Mestmäcker, GWB 2. Aufl. § 98 Abs. 2 Rdn. 163). Dieser allgemeine Gesetzeszweck bestimmt auch den Schutzzweck des § 24 GWB und beschränkt diesen – und damit auch den Anwendungsbereich der Norm – auf den Schutz der inländischen Marktstruktur.“ Im vorliegenden Fall wollte ein in mehreren Sparten des Maschinenbaus tätiges Unternehmen sämtliche Kommanditanteile eines Unternehmens erwerben, dessen wesentliche Unternehmensbereiche Maschinenbau, Anlagenbau, Elektronik und Handel waren. Das entsprechend angemeldete Vorhaben wurde vom Bundeskartellamt durch Beschluss untersagt. Die dagegen eingelegte Rechtsbeschwerde hatte das Kammergericht zurückgewiesen mit der Begründung, dass das so formierte Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung auf dem inländischen Markt für Großbacköfen erlangen würde. Die Rechtsbeschwerden blieben ohne Erfolg, da der Kartellsenat der Ansicht war, dass der räumlich relevante Markt auf das Bundesgebiet beschränkt sei, obgleich die tatsächliche Marktsituation auch durch Importe und Exporte gekennzeichnet war. Die Beschwerdeführerin war der Ansicht, dass der relevante Markt daher größer sei als der Markt auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, was dazu geführt hätte, dass eine marktbeherrschende Stellung auf dem größeren Markt rein tatsächlich nicht bestanden hätte. Beide Entscheidungen, auf die der Kartellsenat in dem oben wiedergegebenen Absatz verweist, behandeln den Regelungsbereich der Kollisionsnorm § 98 Absatz 2 GWB und suchen diesen mit dem Schutzzweck der jeweils in Frage kommenden speziellen Sachnorm des deutschen Rechts zu bestimmen.545 Emmerich bestimmt den Schutzbereich des § 98 Absatz 2 GWB systematisch unter Beachtung des § 24 Absatz 3 GWB546: 543 BGHZ 131, 107, 113: „Für die Entscheidung, ob ein Zusammenschluss zu untersagen ist, kommt es nach dem Gesetz allein darauf an, ob zu erwarten ist, dass im Inland eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird (. . .).“ 544 § 98 Absatz 2 GWB: „Dieses Gesetz findet Anwendung auf alle Wettbewerbsbeschränkungen, die sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes auswirken, auch wenn sie außerhalb des Geltungsbereiches dieses Gesetzes veranlasst werden. Es findet auch Anwendung auf Ausfuhrkartelle im Sinne des § 6 Abs. 1, soweit an ihnen Unternehmen mit Sitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes beteiligt sind.“ 545 BGHZ 74, 322, 423 (1979): „Nach der Kollisionsnorm des § 98 Abs. 2 GWB unterliegt dieser Zusammenschlusstatbestand dem deutschen Gesetz gegen Wett-

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E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

„Das Gesetz schützt, wie § 24 Abs. 3 S. 1 verdeutlicht, grds. allein den Wettbewerb im Inland (zwischen in- und ausländischen Unternehmen), nicht den auf dem europäischen oder gar Weltmarkt (. . .).“547 Die Auslegung sowie das gewonnene Ergebnis muten nicht überraschend an. Vielmehr hätte man überrascht sein müssen, hätte dieser den Zweck eines Paragrafen eines deutschen Wettbewerbsgesetzes im Ergebnis darin gesehen, den Wettbewerb auf dem Weltmarkt regeln zu wollen. Die Auslegung überzeugt auch insofern, als sie der Einheit der Rechtsordnung, hier der wettbewerbsrechtlichen Vorschriften, Rechnung trägt (deren Bestand sie hierfür allerdings voraussetzt). Der relevante Markt wird anhand des Zusammenspiels zweier Vorschriften – also systematisch – bestimmt. b) BGHZ 61, 304: Verweis auf die Systematik der Norm. Die Sanktionsnorm soll sanktionieren Zu einem Ergebnis, das „nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist“548, kommt der III. Zivilsenat in seinem Urteil aus 1973 in BGHZ 61, 304. In diesem Fall hatte die Beklagte ein Grundstück erworben, auf dem ein Wohnhaus stand, dessen Bau mit öffentlichen Mitteln gefördert worden war. Der Verkäufer hatte das öffentliche Baudarlehen zuvor vorzeitig in vollem Umfang zurückgezahlt. Noch während der den öffentlich-rechtlichen bewerbsbeschränkungen, wenn er sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes auswirkt. Um angesichts der Vielfalt denkbarer Rückwirkungen eine vom Gesetz nicht gewollte uferlose Ausdehnung des internationalen Anwendungsbereiches der Sachnormen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern, bedarf es – wie der erkennende Senat in seinem Beschluss vom 12. Juli 1973 (BGHSt 25, 208, 212 – Ölfeldrohre) dargelegt hat – einer Eingrenzung und Konkretisierung der maßgebenden Inlandsauswirkungen nach dem Schutzzweck des Gesetzes allgemein und der jeweils in Frage kommenden speziellen Sachnormen. Dabei können, wie der erkennende Senat (a. a. O.) weiter ausgeführt hat, nur solche Folgen auslandsbezogener Wettbewerbsbeschränkungen als Inlandsauswirkungen angesehen werden, die den Schutzbereich der jeweiligen Sachnorm im Inland verletzen.“ BGHSt 25, 208, 213 (1973): „(. . .) Aus dem allgemeinen auf Erhaltung der Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Schutzzweck des Gesetzes und damit auch des § 1 GWB folgt jedenfalls, dass die Inlandsauswirkung des § 98 Abs. 2 GWB in einer Beeinträchtigung auch des inländischen freien Wettbewerbs bestehen muss.“ 546 § 24 Absatz 3 Satz 1 GWB: „Der Bundesminister für Wirtschaft erteilt auf Antrag die Erlaubnis zu dem Zusammenschluss, wenn im Einzelfall die Wettbewerbsbeschränkung von gesamtwirtschaftlichen Vorteilen des Zusammenschlusses aufgewogen wird oder der Zusammenschluss durch ein überragendes Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt ist; hierbei ist auch die Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Unternehmen auf Märkten außerhalb des Geltungsbereiches dieses Gesetzes zu berücksichtigen.“ 547 Immenga/Mestmäcker/Emmerich, 2. Aufl., § 98, Rdn. 163. 548 BGHZ 61, 304, 308.

III. Frequenzanalytisches Ergebnis

181

Beschränkungen des Wohnungsbindungsgesetzes unterfallenden Zeit (Bindungszeit), vermietete die Beklagte eine Wohnung in dem Gebäude an ihren Prokuristen, der wegen der Höhe seines Einkommens keine Wohnberechtigung im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau hatte. Die zuständige Stelle verlangte daraufhin von der Beklagten aufgrund des § 25 Abs. 1 des Gesetzes zur Sicherung zur Zweckbestimmung von Sozialwohnungen (WoBindG)549 zusätzliche Leistungen in Höhe von 5% des ursprünglichen Darlehensvertrages. § 25 Absatz 1 WoBindG550 ordnete an, dass für die Zeit, während der der „Verfügungsberechtigte“ gegen bestimmte Vorschriften verstößt, die zuständige Stelle durch Verwaltungsakt vom Verfügungsberechtigten Geldleistungen erheben kann. Der III. Zivilsenat hatte also die Frage zu klären, ob es sich bei der Beklagten um einen „Verfügungsberechtigten“ im Sinne der Vorschrift handelt. Er bejahte diese Frage unter Zuhilfenahme des Gesetzeszweckes, den er anhand der Systematik der auszulegenden sowie der folgenden Norm ermittelte: „Der Bestimmung ist bei einer am Gesetzeszweck orientierten Auslegung zu entnehmen, dass der Verfügungsberechtigte, auch wenn er nicht zugleich Darlehensschuldner ist oder war, sich doch wie ein solcher behandeln lassen muss. Er kann daher auch zu zusätzlichen Leistungen herangezogen werden.“551 „Der Gesetzgeber hat es (. . .) für erforderlich erachtet, die Einhaltung der im Wohnungsbindungsgesetz enthaltenen öffentlich-rechtlichen Bindungen durch bestimmte Sanktionen (vgl. §§ 25 Abs. 1, 2; 26) zu sichern. Daher entspricht es dem Sinn und Zweck des Gesetzes, auch den Verfügungsberechtigten, der nicht Darlehensschuldner ist oder war, aber die gesetzlichen Bindungen gemäß § 16 Abs. 1, 2 WoBindG 1965 noch für eine Übergangszeit beachten muss, den Ahndungsmöglichkeiten des Gesetzes für den Fall der Zuwiderhandlung zu unterwerfen.“552 Der BGH sagt also, dass es der Zweck der „Sanktionsnorm“ des § 25 WoBindG sei, die Einhaltung der Bindung durch Sanktionen zu si549 Wohnungsbindungsgesetz 1965, BGBl I S. 945 in der Form vom 1. August 1968, BGBl I S. 889. 550 § 25 Absatz 1 WoBindG: „Für die Zeit, während der Verfügungsberechtigte schuldhaft gegen die Vorschriften der §§ 4, 6, 8 Abs. 1 und 3, §§ 8 a, 8 b, 9, 12 oder 21 Satz 2 verstößt, kann der Gläubiger des öffentlichen Baudarlehens verlangen, dass neben der Zinsverpflichtung aus dem Darlehen zusätzliche Leistungen bis zur Höhe von jährlich 5 vom Hundert des ursprünglichen Darlehensbetrages entrichtet werden.“ 551 BGHZ 61, 304, 308. 552 BGHZ 61, 304, 306.

182

E. Die Analyse der Entscheidungsbegründungen

chern. Dieser Argumentation kann man sich schwerlich verschließen. Dementsprechend handelte es sich bei der Beklagten natürlich um einen „Verfügungsberechtigten“ im Sinne der auszulegenden Norm. Dass diese Auslegung sich erheblich an den praktischen Bedürfnissen – um nicht zu sagen dem Ergebnis – orientiert, macht der BGH hier selbst deutlich: „Ebenso besteht ein Bedürfnis, wegen derartiger in die Bindungszeit fallender Zuwiderhandlungen des verfügungsberechtigten Erwerbers der öffentlich geförderten Wohnung, selbst wenn er aus dem Darlehen nicht vertraglich verpflichtet ist, gegen ihn nach § 25 Abs. 1 WoBindG 1965 vorgehen zu können, um einer bestimmungswidrigen Nutzung von Sozialwohnungen und damit einer Fehlleitung öffentlicher Mittel entgegenzuwirken. Der Empfänger des Darlehens ist nach Veräußerung der öffentlich geförderten Wohnungen nicht mehr verfügungsberechtigt und kann daher – soweit es sich um Verstöße in der Folgezeit handelt – nicht mehr nach § 25 Abs. 1 WoBindG 1965 auf zusätzliche Leistungen in Anspruch genommen werden.“553

553

BGHZ 61, 304, 306.

F. Folgerungen aus dem gefundenen Ergebnis Es wurden im Rahmen der Teilerhebung I 151 Entscheidungsbegründungen des BGH in Zivilsachen ausgewertet, in denen sich der BGH ausdrücklich mit dem Gesetzeszweck befasst, um herauszufinden, wie der Zweck darin ermittelt wird. Die Begründungen wurden darauf hin untersucht, was der BGH angibt, woraus er den Gesetzeszweck ermittelt hat. Die Analyse brachte folgende Ergebnisse: 1. Eine allgemeinverbindliche normative Aussage dazu, wie der Gesetzeszweck gefunden werden müsse, wurde in keiner der ausgewerteten Entscheidungen vom BGH gemacht. 2. Der BGH legt Gesetze anhand ihres Gesetzeszweckes aus. Die Gesetzeszwecke werden jedoch nicht anhand eines erkennbaren Systems ermittelt. Vielmehr werden alle erdenklichen Quellen für die Findung des Gesetzeszweckes konsultiert und genutzt, nicht stets zunächst die eine und sodann – bei deren Unergiebigkeit – die andere. In knapp einem Viertel der ausgewerteten Entscheidungsbegründungen wird überhaupt nicht mitgeteilt, wie der Zweck ermittelt wurde, er wird schlicht apodiktisch mitgeteilt. Der Gesetzeszweck wird grundsätzlich in einem Satz benannt, sodann wird orientiert an dessen Verwirklichung der entsprechende Paragraf ausgelegt. 3. Eine argumentative Auseinandersetzung mit verschiedenen in Betracht kommenden Zwecken nimmt der BGH grundsätzlich554 nicht vor. 4. Obgleich sich die Rechtsprechung immer wieder zur Befolgung der objektiven Theorie bekennt555, folgt sie tatsächlich jedoch vorrangig der subjektiven Theorie. In 68,4% der 114 ausgewerteten Entscheidungsbegründungen, in denen eine Quelle für die Zweckfindung genannt wurde, wurden im Ergebnis unter anderem die Gesetzesmaterialien zur Bestimmung des Gesetzeszweckes herangezogen. Es wurden also die subjektiven Vorstellungen der Verfassungsorgane herangezogen, die am Gesetzgebungsverfahren beteiligt waren. Die genannte Prozentzahl bezieht sich allerdings nur auf die Entscheidungsbegründungen, in denen auch mitgeteilt wurde, dass die Gesetzesmaterialien genutzt wurden. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Gesetzesmaterialien teilweise auch in solchen Entscheidungen zur 554 555

Eine Ausnahme bildet die Entscheidungsbegründung in BGHZ 46, 7. BVerfGE 1, 229, 312; BGHZ 33, 321, 330.

184

F. Folgerungen aus dem gefundenen Ergebnis

Zweckfindung zu Rate gezogen wurden, in denen dies vom BGH nicht kenntlich gemacht wurde. Die Zahl der Entscheidungen, die letztlich der subjektiven Theorie folgend zugerechnet werden könnten, könnte also durchaus noch höher sein. Die Annahme, dass der BGH dort, wo Gesetzesmaterialien erhältlich sind, diese in jedem Falle und vorrangig konsultieren würde, hat sich jedoch auch nicht bewahrheitet. 5. Erkennbar ist eine gewisse Rangfolge bei der Nutzung der Quellen: Vorrangig nimmt der BGH Bezug auf Gesetzesmaterialien und Rechtsprechung. Die Rechtsprechung, auf die verwiesen wurde, nimmt selbst vorrangig Bezug auf Gesetzesmaterialien. Weniger häufig bezieht sich der BGH auf die Literatur. Kaum Bezug genommen wird auf die Geschichte der auszulegenden Norm oder ihre Systematik. 6. Die genannten Gesetzeszwecke sind in keiner der untersuchten Entscheidungen abwegig. Die Entscheidungen sind sämtlich nachvollziehbar. Der stipulierte Gesetzeszweck deckt stets das anvisierte Auslegungsergebnis.556 Während also nicht festgestellt werden konnte, dass bei den einzelnen Entscheidungen eine gewisse Systematik zur Zweckermittlung eingehalten wurde, konnte absolut festgestellt werden, dass – direkt oder indirekt über einen Verweis auf vorhergehende Rechtsprechung – die Gesetzesmaterialien vorrangig als Quelle zur Zweckfindung genutzt werden. Eine absolute „Regellosigkeit“ im Rahmen der teleologischen Auslegung kann nach diesem Ergebnis damit nicht beklagt werden. Man könnte gar weiter gehen und eine Regel darin finden, dass die angegebenen Zwecke stets „vernünftig“ sind – unabhängig davon, ob sie aus den Gesetzesmaterialien gewonnen wurden oder nicht. Dennoch konnte keine allgemeingültige Vorgehensweise zur Zweckermittlung anhand der Entscheidungsbegründungen gefunden werden, so dass die teleologische Auslegung letztlich insofern tatsächlich regellos ist. Was bedeutet dieses Ergebnis nun erstens für die Validität der teleologischen Auslegung und zweitens für das behauptete „Primat“ der teleologischen Auslegung?

556 Dies mag daran liegen, dass vom Auslegungsergebnis her Rückschlüsse auf den Zweck gezogen wurden, ist im Ergebnis aber unerheblich, da auch in einem solchen Fall die Entscheidung durch die Angabe des Zweckes an Rationalität gewinnt.

I. Folgerungen für die teleologische Interpretation als Auslegungsmethode 185

I. Folgerungen für die teleologische Interpretation als Auslegungsmethode Man könnte sich zunächst auf den Standpunkt stellen, dass es nur legitim sei, aufgrund des Gesetzeszweckes Recht zu sprechen, wenn dieser objektiv, also vorgeschriebenen Regeln folgend, ermittelbar wäre und auch so ermittelt wurde. Eine andere – regellose – Ermittlung des Gesetzeszweckes sei nur Ausdruck der persönlichen Ansicht des erkennenden Richters, wobei es sich nicht um eine Auslegungsmethode handele. Die von der Auslegungsmethodik verfolgte Gesetzesbindung, Rechtssicherheit und auch Gewaltenteilung wären damit preisgegeben. Als Methode wäre die teleologische Auslegung damit unbrauchbar. Sie wäre aus dem System der Auslegungsmethoden als verfassungswidrig zu verbannen. So kann man aber nur argumentieren, wenn man von Gesetzeszwecken dieselbe Allgemeingültigkeit wie von physikalischen Gesetzen erwartet.557 Es gibt aber nicht nur den „einen“ Zweck, so wenig wie es eine omnipotente Instanz gibt, die den „einen“ Zweck bestimmen könnte. Wenn es aber nicht nur den „einen“ Zweck gibt, dann ist ein verbindliches System, das darauf gerichtet ist, diesen „einen“ Zweck objektiv zu bestimmen, sinnlos. Durch die Bestimmung einer Instanz, die verbindlich den Gesetzeszweck mitteilen soll, etwa durch die Verpflichtung des Gesetzgebers, den Zweck stets in den Gesetzestext aufzunehmen, wäre nichts gewonnen.558 Zwar könnte man annehmen, dass dadurch der Richter enger an das Gesetz gebunden sei, was der Vorhersehbarkeit und damit der Rechtssicherheit Vorschub leisten könnte, jedoch würde damit die Leistungsfähigkeit einer solchen Vorgehensweise überschätzt. Unabhängig davon, dass dies unweigerlich zu einer einengenden Festlegung des Gesetzeszweckes führen würde, und somit das Gesetz verstärkt der Historizität preisgegeben würde, da es sich möglicherweise nicht entsprechend den sich entwickelnden sozialen Umständen anwenden ließe, wäre dies auch rein faktisch nicht umsetzbar. Denn es kann nicht nur den „einen“ Zweck geben, anhand dessen sich jeder Rechtsstreit klären ließe. Es gibt stets allgemeine Zwecke und besondere 557

Neumann, Juristische Argumentationslehre, S. 5, spricht von einem Unterschied der Funktionen der Rechtfertigung bei naturwissenschaftlichen Disziplinen einerseits und der Rechtswissenschaft andererseits: „In den Naturwissenschaften geht es um den Beweis der Wahrheit einer Behauptung, in der Rechtswissenschaft um die Begründung der Richtigkeit einer Entscheidung.“ 558 Vgl. im Übrigen die Ausführungen von Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, S. 185 ff. zu der „Neigung“ des NS-Gesetzgebers, vielen seiner Gesetze Vorsprüche, Grund- und Auslegungsregeln oder ähnliches voranzustellen oder einzufügen.

186

F. Folgerungen aus dem gefundenen Ergebnis

Zwecke, „Nah- und Fernzwecke“, des Gesetzes. Es gibt Paragrafen, die lediglich dazu bestimmt sind, einem anderen Paragrafen zu dienen oder Absätze in Paragrafen, die lediglich folgende oder vorhergehende Absätze konkretisieren oder gar erst mit Leben füllen sollen. Um diesem Umstand Rechnung zu tragen, müssten sämtliche erdenklichen Zwecke in den Gesetzestext aufgenommen werden, was schlicht unmöglich ist. Wem wäre tatsächlich damit geholfen, stünde im Gesetz: „Der Zweck des Absatzes 2 ist die Konkretisierung des Absatzes 1.“? Welche Ausmaße sollten solche Gesetze haben? Nicht sinnvoll ist auch die Alternative, eben nicht jeden erdenklichen Zweck wiedergeben zu müssen, doch zumindest eine mehr oder minder „globale Zielbestimmung“ für ein ganzes Gesetzeswerk, etwa in dem ersten Paragrafen. Diese „globale Zielbestimmung“ für ein ganzes Gesetzeswerk wird selten die Entscheidung eines Interpretationsproblems bezüglich einer einzelnen Vorschrift in einer Weise gestatten559, die tatsächlich stets die Vorhersehbarkeit der Entscheidung fördern könnte. Den Zweck verbindlich festzulegen, damit bei der teleologischen Auslegung hierauf Rückgriff genommen werden kann und muss, scheint schließlich dann schon nicht sinnvoll zu sein, wenn schon nicht festgelegt ist, dass die teleologische Auslegung überhaupt zum Zuge kommen würde. Denn es ist eben nicht gesetzlich geregelt, wie Gesetze auszulegen seien, welche Auslegungsmethode zu nutzen sei, welche verboten sei und in welcher Rangfolge die Methoden zu nutzen seien. Die Verbannung der teleologischen Interpretation als Auslegungsmethode aus Furcht vor einer nicht objektiv nachvollziehbaren Eigenwertung des Richters, also Dezision, ist vielmehr kontraproduktiv und im Lichte des Untersuchungsergebnisses weder nötig noch angebracht.560 Die teleologische Auslegung muss in Ansehung des Ergebnisses dieser empirischen Analyse vielmehr bewusst diskutiert werden. Es müssen zunächst alle rationalen Argumente in Richtung Rechtsfindung ausgeschöpft werden. Ganz allgemein fordert auch das BVerfG, dass die Entscheidung des Richters auf rationalen Argumenten beruhen müsse.561 Die Ausschöpfung der Argumente beginnt mit der Diskussion um die Gesetzeszwecke, die rationalen Gesetzeszwecke. Allein durch diese Diskussion, die die Berücksichtigung der Reaktion des Auditoriums voraussetzt, wird das dezisionistische Moment eingeengt, so 559 So auch Koch/Rüßmann, Begründungslehre, S. 211 in Fn. 72, die dem anscheinend „zunehmenden Brauch“, den Gesetzeszweck in dem ersten Paragrafen des Gesetzes darzustellen, eine nur begrenzte Erheblichkeit bescheinigen. 560 Schlüchter, Mittlerfunktion der Präjudizien, S. 17 f., stellt für sämtliche klassische Auslegungsmethoden fest, dass diese, mögen sie auch nicht zu dem zutreffenden Auslegungsergebnis führen, nicht wertlos seien, denn sie ließen den Raum zulässiger Auslegung erkennen. 561 BVerfGE 34, 269, 287.

I. Folgerungen für die teleologische Interpretation als Auslegungsmethode 187

dass die Diskussion selbst zur Kontrollinstanz wird.562 Nur diese immer währende Suche nach dem rationalen Zweck, der dem Auditorium plausibel erscheinen kann, wirkt der Dezision entgegen. Allein damit, dass der BGH einen Zweck in den Raum stellt, man könnte fast sagen, in den „Ring wirft“, eröffnet er die Diskussion. Er macht seine Argumentation und deren Plausibilität überprüfbar, indem er sie streitbar macht, sich der Kritik stellt, die auch die Wertungsmaßstäbe hinterfragen kann.563 Das ist das Gegenteil von Willkür. Der Diskurs ist im Rahmen einer gerichtlichen Entscheidung zunächst nur ein „realer“, also einer, der zeitlich begrenzt ist, eine begrenzte Teilnehmerschaft mit begrenzter empirischer Informiertheit und keiner Fähigkeit zum Rollentausch hat (im Gegensatz zum „idealen Diskurs“)564. Er kann sich jedoch nach Erlass der Entscheidung ausweiten auf einen fast idealen Diskurs, der als Grundlage und Informationsquelle bei einer späteren Entscheidung dienen kann. Die Parteien oder Gerichte können den Zweck aufgreifen, sich zu Eigen machen, den Zweck verwerfen und Gegenargumente für einen anderen Zweck anführen. Wissenschaft und Lehre können die Diskussion vorantreiben. Eine bewusste Auseinandersetzung mit dem Gesetz kann stattfinden. Ein Zwang ist damit nicht verbunden. Eine Begründung durch Bezugnahme auf den Zweck stellt schon insofern einen Rationalitätsgewinn dar, als tatsächlich mit einer Hypothese offen gearbeitet wird, die ansonsten unausgesprochen für die Wertung entscheidend gewesen sein könnte. Wird diese Hypothese explizit, wird die Entscheidung überhaupt erst kritisierbar gemacht wird. Es soll nicht geleugnet werden, dass gelegentlich Wertungen des Entscheiders erforderlich sind, wenn nicht die Verfassung eine Entscheidung erzwingt. Die Darstellung eines Gesetzeszweckes ermöglicht in einem solchen Fall jedoch eine rationale Wahl zwischen den Entscheidungsalternativen. Andernfalls müsste die Konsequenz aus dem Mangel an Perfektion von Sprache und damit auch von Normen die Loslösung von denselbigen sein, was zur Regellosigkeit führen würde. Dies gilt nicht nur dort, wo der BGH den Zweck unter Quellangabe genannt hat, sondern auch dort, wo überhaupt keine Quelle angegeben ist, wie in knapp einem Viertel der ausgewerteten Entscheidungen. Es kann dabei auch dahinstehen, weshalb eine Quelle nicht mitgeteilt wurde (in Betracht kommt, dass es einfach keine auffindbare Quelle gab, sie einfach nur nicht vom BGH angegeben wurde – etwa weil es auf das Argument nicht ankam, 562 563 564

155.

Bayer, Plausibilität und juristische Argumentation, S. 61. Weinberger, Logische Analyse, S. 229. Begriffe des „idealen“ und „realen“ Diskurses nach Alexy, Theorie, S. 110 ff.,

188

F. Folgerungen aus dem gefundenen Ergebnis

weil die Angabe womöglich schlicht vergessen wurde, weil über den Gesetzeszweck zwischen den Parteien möglicherweise Einigkeit bestand –, der Zweck möglicherweise so offensichtlich für das Gericht war, dass eine Quellnennung nur gekünstelt wirken würde, oder sogar, dass der BGH bewusst eine Quelle nicht angibt, um deren Inhalt nicht nutzen zu müssen bzw. sich argumentativ damit nicht auseinandersetzen zu müssen). Ist der Zweck erst genannt, ist der Diskurs darüber eröffnet. Wie weit dieser schon vom Gericht durch eine Quellnennung betrieben wurde, oder eben durch keine Quellnennung noch völlig offen ist, ist für die Eröffnung des Diskurses als Kontrollinstanz letztlich unerheblich. Solange der BGH einen Zweck stipuliert, der plausibel und vernünftig und damit geeignet ist, zu überzeugen, und sich davon bei seiner Interpretation leiten lässt, wird er seiner Aufgabe, nämlich der rationalen Entscheidung, gerecht. Damit stellt sich die Frage, was „plausibel“ bedeutet. Diese Frage soll nicht losgelöst, aus sich heraus, beantwortet werden, sondern bezogen darauf, ob eine Begründung „plausibel“ ist. Dies beurteilt sich danach, ob die in der Entscheidung wiedergegebene Argumentation „plausibel“ ist. „Argumentation“ ist das Anführen von Gründen für oder gegen etwas. Handelt es sich dabei um eine logische Demonstration in syllogistischer Form, erscheint die Gedankenführung zwingend. Sind die Gründe dagegen „nur“ inhaltlich einleuchtend, so kann man die Argumentation als „plausibel“ bezeichnen.565 Wann das der Fall ist, darüber gibt es allerdings keine präzisen Vorstellungen. Ausführlich zeichnet Bayer den Wandel des Plausibilitätsverständnisses im Laufe der Geschichte nach. Danach stamme das Wort „Plausibilität“ vom lateinischen „plausibilis“ ab. „Plaudere“ heißt wörtlich übersetzt klatschen, Beifall spenden, applaudieren. Danach ist eine plausible Argumentation eine beifallswerte Argumentation.566 In moderneren Lexika jedoch fänden sich für „plausibel“ die Synonyme „einleuchtend, verständlich, begreiflich, glaubhaft, denkbar, stichhaltig, triftig“.567 Bayer zieht daraus den Schluss, einer plausiblen Argumentation brauche heute nicht mehr zugestimmt zu werden, sie verdiene nur noch, in Betracht gezogen zu werden.568 Folgt man dieser – wenn auch selbst vagen – Definition von plausibel, dann ist die Argumentation nicht zwingend, und damit also ein Weniger zur logischen Beweisführung. Es kann also nicht um die Erkenntnis der Wahrheit, die dem Beweis zugänglich ist, gehen. Plausibilität müsste dann im Zusammenhang mit einer Möglichkeit gesehen werden. Ob das Audito565 566 567 568

Bayer, Plausibilität und juristische Argumentation, S. 1. Ebd., S. 3. Ebd., S. 10. Ebd., S. 10.

I. Folgerungen für die teleologische Interpretation als Auslegungsmethode 189

rium etwas für möglich hält, bestimmt sich danach, ob das Gesagte seiner Erfahrung entspricht. Wenn es also bei einer plausiblen Argumentation darum geht, der Erfahrung des Auditoriums zu entsprechen, so ist damit auch jede Argumentation zeitgebunden, nämlich bezogen auf die gesammelten Erfahrungen des Hörers bzw. Lesers. Die Ausgangspunkte jeder Argumentation müssen danach schon der Erfahrung des Auditoriums entsprechen. Die Argumentation ist also plausibel, wenn ihr Ergebnis von dem Auditorium für möglich gehalten werden kann. Das ist schon dann der Fall, wenn das Ergebnis nicht abwegig ist. Abwegig ist, was unter keinem Erfahrungsgesichtspunkt in Betracht kommt. Kommt also der vom BGH benannte Zweck jedenfalls unter Wahrscheinlichkeitsgesichtspunkten basierend auf Erfahrungen in Betracht, so ist er und damit auch die Argumentation und schließlich auch die Begründung plausibel. Einer inhaltlichen Zustimmung bedarf der genannte Zweck dann nicht mehr. Auch geht es nicht darum, die Teilnehmer des durch die Nennung des Gesetzeszweckes überhaupt erst eröffneten juristischen Diskurses dazu zu bewegen, die Behauptungen oder Bewertungen als „wahr“ anzuerkennen. Es kann dann schon dahinstehen, ob über die Wahrheit (des Gesetzeszweckes, der Interpretation und damit der Entscheidung) durch Konsens569 entschieden werden könnte570 oder ob Wahrheit nicht das Korrespondieren einer Aussage mit der Wirklichkeit ist – was auch immer als Wirklichkeit angesehen werden sollte. Jedenfalls kann eine rationale Entscheidung „richtig“ sein, der Bereich der Wahrheit kann ausgeklammert bleiben. Sie muss dafür lediglich nachvollziehbar und vernünftig571 sein. Einen Konsens aller an dem Diskurs Beteiligten muss sie nicht herstellen572, sie wird es im Zweifel rein faktisch auch oftmals nicht können. Dennoch ist die unter der oben genannten Prämisse gefundene Entscheidung nicht falsch (im Gegensatz zu richtig). Die Fürsprache für die überlegte Nutzung der teleologischen Auslegung entspringt hier letztlich auch nicht dem Bekenntnis zu der einen oder der anderen rechtstheoretischen oder philosophischen Ansicht (z. B. über den Nutzen der Auslegungskanones), sondern der Erkenntnis, dass die Methode von den Gerichten letztlich erfolgreich angewandt wird und der Jurisprudenz ohne die teleologische Auslegung eine oftmals formidable Hilfestel569

So die Anhänger der „Konsensustheorie“ wie Habermas, Vorbereitende Bemerkungen, S. 124; ders. Wahrheitstheorien, S. 219. 570 Dies wäre wohl ohnehin nur in einem „idealen Diskurs“, also bei unbegrenzter Zeit und Teilnehmerschaft denkbar. So auch Alexy, Theorie, S. 155 ff. 571 Heusinger, Rechtsfindung, S. 5, nennt rückblickend auf seine Richtertätigkeit als die stärkste Antriebskraft im Richter die Ausrichtung auf ein „vernünftiges Ergebnis“. 572 Raisch, Juristische Methoden, S. 218: „Am Ende des Gerichtsverfahrens steht auch kein Konsens, sondern eine richterliche Entscheidung.“

190

F. Folgerungen aus dem gefundenen Ergebnis

lung unersetzt verloren ginge. Denn durch die teleologische Interpretation, über die Nennung eines plausiblen Gesetzeszweckes, wird eine weitere analytische Vorstufe zur Entscheidung zwischengeschaltet, innerhalb derer eine Diskussion stattfinden kann. Dass dies nicht etwa in Wirklichkeit eine Verschleierung einer reinen Folgendiskussion ist, dass damit nicht nur verschleiert würde, dass in Wirklichkeit im besten Fall nur nach vermeintlichen Fairnessgesichtspunkten und nach übergeordneten Rechtsprinzipien entschieden würde, lässt sich daran erkennen, dass die Diskussion um den Gesetzeszweck auch dort Erkenntnis zu schaffen geeignet ist, wo das so genannte Judiz versagt: In BGHZ 46, 7 war der § 30 HGB auszulegen, nach dem sich zwei Firmen deutlich unterscheiden sollen. Es war zu entscheiden, ob der Zusatz „u. Co. KG“ bei sonstiger Namensgleichheit zur Unterscheidung ausreichen würde. Hier versagt das Judiz. Was ist denn fair, gerecht, richtig? Dass es ausreichen soll oder nicht? Die Frage konnte letztlich unter Hinweis auf den Schutzzweck der auszulegenden Vorschrift (der Schutz des Publikums vor Verwechslungen) plausibel erörtert werden. Das Rechtsempfinden, das Judiz, lässt einen in einem solchen Fall im Stich. Durch die Eröffnung der Zweckdiskussion wird die Bindung des Richters an das Gesetz verschärft, eine weitere Stufe der Objektivierung wird erklommen. Auch wenn die Bindung in soweit auf ein Minimum beschränkt ist, als die Richter nur verpflichtet sind, mit plausiblen Zwecken zu arbeiten, ist dieses Rudiment doch noch Basis einer Nachprüfbarkeit der Entscheidung. Anders verhielte es sich, wollte man die Rechtsprechung einem blinden Gesetzesgehorsam verpflichten, bei dem allein die Gesetzesworte Gewicht haben sollten. Um den Umstand zu verdecken, dass eine solche Auslegung schlicht nicht möglich ist, wird die Auslegung hinter einer vermeintlichen Geschlossenheit versteckt. Die Determinanten der Rechtsprechung werden damit vielmehr und überhaupt erst undurchsichtig.573 Treffend formulieren Koch/Rüßmann: „Wer (. . .) nur gebannt auf die vorhandenen Entscheidungsspielräume starrt oder von Bindungen nur sprechen will, wenn genau eine Entscheidung vorgegeben ist, der verstellt sich den Blick auf das jeweils verschieden große Maß an möglicher Gesetzesbindung und nimmt sich die Möglichkeit, entsprechend differenzierte juristische Entscheidungsbegründungen zu liefern bzw. zu kritisieren.“574 Die teleologische Auslegung ist so, wie sie ausgeübt wird, nicht nur im Einzelfall valide und sinnvoll, weil sie Plausibilität schafft, sondern sie ist auch für das bestehende Rechtssystem von großem Wert. Denn sie fördert die Dynamik des Rechtssystems durch Diskussion, selbst wenn es zu einem 573 574

Hassemer, Rechtssystem und Kodifikation, S. 260. Koch/Rüßmann, Begründungslehre, S. 226.

II. Folgerungen für das „Primat“ der teleologischen Interpretation

191

Stück „punktueller Rechtsfortbildung“575 kommt. Vielleicht sogar gerade durch punktuelle Rechtsfortbildung. Das Gesetzesbindungspostulat als normative Anforderung richterlichen Handelns bleibt dadurch nicht nur unbestritten, sondern kann überhaupt erst mit Leben gefüllt werden. Der Forderung nach einer transparenten, offenen Rechtsprechung wird mit der Zweckdiskussion und damit auch mit der teleologischen Auslegung – soweit möglich – Rechnung getragen, auch wenn ihre Einlösung niemals abschließend wird kontrolliert werden können. Tatsächlich kann aus dem Gesagten – mit aller Vorsicht – der Schluss gezogen werden, dass Auslegung und Argumentation576 im Ergebnis das Gleiche seien.

II. Folgerungen für das behauptete „Primat“ der teleologischen Interpretation Was bedeutet nun das Untersuchungsergebnis für das behauptete Primat der teleologischen Auslegung? Sollte die teleologische Interpretation tatsächlich den „höchsten Rang unter den Auslegungsmitteln“577 bekleiden? Wird die teleologische Methode angesichts der Untersuchungsergebnisse zwar nicht abgelehnt, sondern wie hier vertreten, als Gewinn für die Gesetzesbindung verstanden, ist damit noch nicht die Frage beantwortet, ob ihr angesichts des tatsächlichen Vorgehens des BGH im Rahmen der analysierten Entscheidungen bei ihrer Anwendung auch der behauptete „höchste Rang“ gebührt. Ob die teleologische Methode hingegen tatsächlich ein Primat hat, weil sie, sofern die Auslegungsmethoden zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, statistisch am häufigsten den Ausschlag für die Auslegung geben würde, kann im Rahmen dieser Arbeit nicht beurteilt werden. Darauf hin müssten Entscheidungsbegründungen speziell ausgewertet werden. Wie eingangs beschrieben, soll nach weit verbreiteter Meinung im Schrifttum der teleologischen Methode im Verhältnis zu den anderen Auslegungsmethoden ein Primat zukommen578. Wenn innerhalb der durch den möglichen Wortsinn und den Kontext gezogenen Grenzen noch mehrere Auslegungen möglich seien, so seien dann vor allem die teleologischen Kriterien entscheidend579. 575

Wieacker, Gesetz und Richterkunst, S. 7. vgl. zum Verhältnis der Interpretation und Argumentation die für diese Zwecke ausreichenden Ausführungen von Honsell, Historische Argumente im Zivilrecht, S. 3 ff. 577 Canaris, Systemdenken, S. 91. 578 Vogenauer, Auslegung, S. 154: „In der Literatur ist sein Vorrang [des teleologischen Elements] fast unbestritten.“ 579 Larenz, Methodenlehre, S. 345. 576

192

F. Folgerungen aus dem gefundenen Ergebnis

Diese Aussage ist leicht zu kritisieren, denn ist die ratio legis „durch richtige Auslegung zu suchen“, kann man nicht umgekehrt „mittels der ratio legis erkennen, was die richtige Auslegung ist“580. Weshalb bloß sollte eine Methode, die mit einem Zweck operiert, der zunächst selbst – wie auch immer – festgestellt werden muss (tatsächlich operiert die Methode also mit einer Hypothese), im Zweifel einen Mehrwert im Verhältnis zu den anderen Methoden bei der Interpretation haben, denen selbst ein solch „unsicheres“ Kriterium abhold ist, einen Mehrwert, der so groß sein sollte, dass er ein Primat rechtfertigen könnte? Dass die teleologische Methode einen wertvollen Beitrag bei der Interpretation von Normen zu leisten in der Lage ist, wurde im Rahmen dieser Arbeit belegt. Dass diese Methode gerade wegen ihrer verhältnismäßig großen Spielräume eine weitere Argumentationsstufe erklimmt bzw. erklimmen muss, ist ihre Stärke im Verhältnis zu den anderen drei klassischen Auslegungsmethoden, denn sie schafft dort kritisierbare Begründungen, wo anderenfalls schlicht Dezision (nämlich die Bevorzugung des einen oder des anderen Auslegungsergebnisses) wäre. Letztlich ausschlaggebend für die Annahme eines Primates der teleologischen Methode ist doch, dass diese Ergebnisse zu liefern in der Lage ist, die (hoffentlich) im Einklang mit der gesamten Rechtsordnung stehen, sie also – was zugleich die ihr vorgeworfene Schwäche ist581 – zielorientiert eingesetzt werden kann. Liegt die das Primat begründende Stärke also darin, Ergebnisse zu erzielen, die im Einklang mit der gesamten Rechtsordnung stehen, so läge es doch nahe, der systematischen Auslegung das Primat zuzuerkennen. Gemeint ist damit nicht nur die Auslegung anhand der Stellung des auszulegenden Paragrafen etwa innerhalb seines Gesetzes („Stellung im Gesetz“)582, die als systematische Auslegung bezeichnet wird, sondern die Auslegung, die sich an der gesamten Rechtsordnung, zu der z. B. auch die Verfassung gehört, orientiert. Bei genauer Analyse der Behauptung, dass die teleologischen Kriterien entscheidend seien, fällt allerdings auf, dass mit den „teleologischen Kriterien“ eben nicht nur der „Zweck der Norm“ gemeint ist, den Larenz der his580

Herzberg, JuS 2005, 1, 7. Rüthers, ZRP 2008, 48: „Die Instrumente, mit denen die deutsche Rechtsordnung inhaltlich mehrfach weitgehend umgestaltet werden konnte, ohne dass dazu umfangreiches Akte der Gesetzgebung erforderlich waren, lassen sich an einer Hand abzählen: (. . .) 5. (. . .) Auslegungen (. . .) unter Berufung auf angeblich ‚objektiv-teleologische Kriterien‘.“ 582 Herzberg, JuS 2005, 1, 5: „Ausdrücklich aufgefordert, systematisch auszulegen, versuchen die Studierenden meist nur, den lästigen Posten durch Betrachtung von Nachbarparagraphen und Abschnittsüberschriften (‚Stellung im Gesetz‘) zu erledigen.“ 581

II. Folgerungen für das „Primat“ der teleologischen Interpretation

193

torisch-teleologischen Auslegung zuordnet583, sondern auch „objektiv-teleologische Kriterien“584, zu denen neben der Sachstruktur des Normbereichs auch die der Rechtsordnung immanenten Rechtsprinzipien gehören sollen: die Wahrung der Einheit der (Gesamt-) Rechtsordnung585, die Folgerichtigkeit und die Vermeidung von Wertungswidersprüchen. Der von der Norm konkret verfolgte Zweck soll nur Teil der ratio legis sein, die zugleich durch allgemeine Gerechtigkeits- und Zweckmäßigkeitserwägungen mitbestimmt wird.586 Eben diese an der ratio legis orientierte teleologische Auslegung soll die sein, die das Primat innehaben soll. So verstanden, handelt es sich bei der teleologischen Auslegung tatsächlich um eine „wertend-systematische“587 bzw. „prinzipiell-systematische“588 Auslegung. Charakteristisch für diese Auslegung ist die Abwägung589 der verschiedenen denkbaren Interessen und Wertungen im Rahmen nachvollziehbarer Argumentationsschritte590. Die Norm wird als Teil einer gerechten und zweckmäßigen Ordnung verstanden. Die Auslegungsalternativen und ihre praktischen Konsequenzen591 seien bei dieser Auslegung herauszuarbeiten, sodann sei sorgfältig abzuwägen, „welche der Alternativen am zweckmäßigsten und gerechtesten ist und sich am besten in den Gesamtzusammenhang der Rechtsordnung einfügt“592. Hier nun unterscheiden sich die Auslegung anhand teleologischer Kriterien und die systematische Auslegung nicht mehr. So verstanden spricht einiges dafür, ein Primat der teleologischen Auslegung anzunehmen. Führen die Auslegungsmethoden zu unterschiedlichen Ergebnissen, ist es doch nur nahe liegend, letztlich der Auslegung den Vorrang einzuräumen, die grundsätzlich dazu in der Lage ist, zu einem Auslegungsergebnis zu kommen, das sich in den Gesamtzusammenhang unserer Rechtsordnung einfügt (oder von dem der Richter annimmt, dass es sich in 583

Ebd., S. 344. Ebd., S. 344. 585 Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 27 f. 586 Palandt/Heinrichs, Einleitung vor § 1, Rn. 46. 587 Begriff nach Herzberg, NJW 1990, 2525, 2527. 588 Begriff nach Bydlinski, Zur Notwendigkeit, S. 1. 589 Herzberg, JuS 2005, 1, 6: „Die solideste und überzeugendste Gesetzesauslegung begegnet uns stets in Gestalt solcher systematischer Argumentation, die ein nach dem Wortsinn mögliches Gesetzesverständnis prüft und gegebenenfalls falsifiziert, indem sie seine Konsequenzen mit eindeutigen Rechtsaussagen, gesicherten Grundsätzen und unzweifelhaften Fallbeurteilungen vergleicht.“ 590 Bydlinski, Zur Notwendigkeit, S. 1. 591 Womit Teil der teleologischen Methode, für die das Primat angenommen wird, eine „Folgenberücksichtigung“ ist. Vgl. zur Folgenberücksichtigung Koch/ Rüßmann, Begründungslehre, S. 2227 ff. 592 Palandt/Heinrichs, Einleitung vor § 1, Rn. 46 unter Verweis auf BGHZ 56, 26, 33; 57, 245, 48; 82, 128, 85. 584

194

F. Folgerungen aus dem gefundenen Ergebnis

den von ihm vorgestellten Gesamtzusammenhang einfügen würde). Es gibt schlicht keinen überzeugenden Grund dafür, weshalb es anders sein sollte. Muss eine Entscheidung getroffen werden, die nach Ausschöpfung der gängigen Auslegungsmethoden so oder so ausfallen kann – und nur dies ist das Szenario, um das es geht –, wäre es widersinnig, nicht der Methode den Vorrang einzuräumen, die im Idealfall zu einem Ergebnis kommen sollte, das sich am besten in den Gesamtzusammenhang der Rechtsordnung einfügt. Es stellt sich nun die Frage, ob diese theoretische Annahme des Primats der teleologischen Kriterien auch angesichts der Untersuchungsergebnisse dieser Arbeit aufrechterhalten bleibt, oder ob Zweifel daran angebracht sein müssen, weil die teleologische Auslegung in der untersuchten Auslegungspraxis des BGH zu Ergebnissen führen würde, die ein Primat nicht mehr zu begründen in der Lage wären. Tatsächlich zeigt die Analyse der Entscheidungsbegründungen, dass „der“ Gesetzeszweck grundsätzlich mit wenig – wenn überhaupt – Begründungsaufwand genannt wird. Eine Abwägung von (entgegenstehenden) Interessen findet grundsätzlich nicht statt, oder wird zumindest nicht mitgeteilt. Tatsächlich könnte man daher mit Herzberg zu dem Schluss kommen, dass der erklärte Zweck der Norm in Wirklichkeit der Wert sei, den sich der Auslegende bewusst gemacht habe und von dem er in „intuitiver Abwägung“ erfasst habe, „dass die entgegenstehenden Interessen nicht mithalten können“.593 Worauf es nämlich ankomme, sei die Interessenabwägung594, die erkennen lässt, weshalb das Gericht sich für den einen, hingegen nicht einen anderen „denkbaren“ Gesetzeszweck entschieden hat. Diese Abwägung fehlt in den Urteilsbegründungen gänzlich. Erst wenn sie beinhaltet wäre, würde es sich um eine „wertend-systematische“ bzw. „prinzipiell-systematische“ Auslegung handeln, für die das Primat behauptet wird. Die Analyse zeigt allerdings weiter, dass der vom BGH jeweils genannte Zweck stets plausibel, bisweilen wirklich „trivial“ ist595, wenn man dies kritisieren möchte. Gleiches gilt für das Auslegungsergebnis, das auch stets plausibel ist. Keine der ausgewerteten Entscheidungen fügte sich nicht auf 593

Herzberg, NJW 1990, 2525, 2527. Ebd., S. 2527: „Worauf es in Wahrheit ankommt, das ist die Abwägung, die aber verdeckt bleibt, weil sonst der Anschein teleologischer Stringenz verloren ginge.“ 595 Herzberg kritisiert dazu scharf: Die „(. . .) Hervorhebung des guten Normzwecks (ist) (. . .) meist eine Trivialität, und es ist erstaunlich, dass man immer wieder so tut, als liege hier eine entscheidende Erkenntnis und der Schlüssel zur Lösung.“ Das „Geheimnis der teleologischen Methode und Argumentation“ sei nämlich, dass das, was dabei rauskäme, meist überzeuge, „weil der Teleologiker sich hütet zu überziehen“. 594

II. Folgerungen für das „Primat“ der teleologischen Interpretation

195

den ersten Blick in die bestehende Rechtsordnung ein, bzw. in das, was für die bestehende Rechtsordnung gehalten wird. Keine der Entscheidungen kommt damit zu einem Ergebnis, das einer wertenden Systematik widersprochen hätte, mag die Herleitung des Zweckes noch so „dürftig“ sein. Die Analyse zeigt auch, dass es sich nicht um freie Rechtsfindung handelt, losgelöst von jedweden objektiven Gesichtspunkten, allein auf der subjektiven Überzeugung des entscheidenden Richters beruhend. Vielmehr zeigt die Analyse, dass der BGH sich weitgehend an den Gesetzesmaterialien orientiert, und schon die Nennung der Quellen lässt erkennen, dass die Entscheidung für den genannten Zweck und damit das Auslegungsergebnis nicht auf subjektiven Annahmen beruhen soll. Obgleich in einigen Entscheidungen der Gesetzeszweck m. E. ausführlicher oder auch treffender hätte hergeleitet werden können, gilt es zu bedenken, dass die Entscheidungsgründe knapp zu halten sind und sich auf das Wesentliche beschränken müssen. Weiterführende Ausführungen wertender oder prinzipieller Natur hätten diesen wohlweislich gesteckten Rahmen möglicherweise gesprengt, wären außer Verhältnis zu den restlichen Ausführungen gewesen oder hätten unnötig gekünstelt gewirkt, das Urteil letztlich „zerredet“. Nach alledem sind die Entscheidungsgründe eben nicht der richtige Ort, um jedwede Abwägung (sofern dies überhaupt möglich ist) wiederzugeben. Dass der gefundene und genannte Gesetzeszweck jedoch das Ergebnis einer umfassenden, bewussten Abwägung ist, ist nach dem Gesagten doch nicht weniger wünschenswert. Nach alledem gebührt den teleologischen Kriterien tatsächlich ein „Primat“, wenn innerhalb der durch den möglichen Wortsinn und den Kontext gezogenen Grenzen noch mehrere Auslegungen möglich sind.

G. Zusammenfassung Anlass dieser Arbeit war die Beobachtung, dass im Rahmen der juristischen Methodenlehre die Auslegung des Gesetzes anhand seines Zweckes an den Fakultäten gelehrt und bei der juristischen Fallbearbeitung genutzt wird, obgleich es keine verbindlichen, festgeschriebenen Regeln zur Bestimmung des Gesetzeszweckes gibt. Dies warf die Frage auf, ob es in der zu analysierenden Rechtsprechungspraxis immer wieder angewandte, erkennbare und bewehrte „Regeln“, also ein System, zur Zweckermittlung gibt. Dies war nicht der Fall. Erkennbar war lediglich, dass der Zweck in der Großzahl der Fälle anhand der Gesetzesmaterialien ermittelt wird. Zur Zweckfindung werden aber daneben alle erdenklichen Quellen genutzt. An diese Feststellungen knüpfte die Frage an, ob für die teleologische Interpretation solche verbindlichen „Regeln“ zu fordern seien oder ob gerade ihre Abwesenheit für die Rechtsfindung im Sinne der Methodenlehre von Vorteil sei. Letzteres ist der Fall. Nicht die regelgebundene Ermittlung des Gesetzeszweckes ist für die teleologische Auslegung entscheidend, sondern allein, ob der genannte Zweck plausibel ist.

Statistisch erfasste Entscheidungen der Teilerhebung I n ã 151 BGHZ 2, 176, 185 (1951) II. Zivilsenat BGHZ 3, 321, 326, 329 f. (1951) I. Zivilsenat BGHZ 5, 71, 73 ff. (1952) I. Zivilsenat BGHZ 10, 340, 345 (1953) IV. Zivilsenat BGHZ 10, 350, 360 (1953) III. Zivilsenat BGHZ 11, 274, 279 f. (1953) I. Zivilsenat BGHZ 13, 49, 51 f. (1954) II. Zivilsenat BGHZ 13, 244, 247, 248 (1954) I. Zivilsenat BGHZ 15, 87, 90 ff. (1954) IV. Zivilsenat BGHZ 19, 227, 229, 231 ff. (1955) I. Zivilsenat BGHZ 19, 235, 237 f. (1955) I. Zivilsenat BGHZ 28, 208, 213 ff. (1958) Kartellsenat BGHZ 28, 302, 306 (1958) III. Zivilsenat BGHZ 33, 76, 86 (1960) V. Zivilsenat BGHZ 37, 210 212 ff. (1962) Großer Senat für Zivilsachen BGHZ 38, 65, 67 f. (1962) VIII. Zivilsenat BGHZ 38, 71, 84 f. (1962) I. Zivilsenat BGHZ 38, 306, 309 (1962) Kartellsenat BGHZ 38, 347, 355 (1962) Senat für Notarsachen BGHZ 39, 162, 168 f. (1963) Senat für Notarsachen BGHZ 41, 6, 9 f. (1964) VIII. Zivilsenat BGHZ 43, 115, 118 (1965) III. Zivilsenat BGHZ 43, 174 (1965) V. Zivilsenat BGHZ 43, 368, 371 (1965) IV. Zivilsenat BGHZ 45, 322, 324 (1966) VIII. Zivilsenat BGHZ 46, 7, 11 f. (1966) V. Zivilsenat

198

Statistisch erfasste Entscheidungen der Teilerhebung I

BGHZ 46, 398 f. (1967) V. Zivilsenat BGHZ 48, 356, 358 ff. (1967) V. Zivilsenat BGHZ 50, 56 f. (1968) V. Zivilsenat BGHZ 51, 209, 215 (1968) II. Zivilsenat BGHZ 53, 304, 306 f. (1970) Kartellsenat BGHZ 54, 145, 148 (1970) Kartellsenat BGHZ 55, 59, 60 ff. (1970) VIII. Zivilsenat BGHZ 55, 96, 98 (1970) VI. Zivilsenat BGHZ 56, 97, 101 (1971) II. Zivilsenat BGHZ 56, 142 f. (1971) Senat für Anwaltssachen BGHZ 56, 275, 281 (1971) V. Zivilsenat BGHZ 57, 216, 218, 222 (1971) I. Zivilsenat BGHZ 57, 292, 297 (1971) VIII. Zivilsenat BGHZ 61, 304, 306, 308 (1973) III. Zivilsenat BGHZ 62, 297, 300, 304 (1974) III. Zivilsenat BGHZ 62, 340, 348 ff. (1974) Großer Senat für Zivilsachen BGHZ 62, 351 f. (1974) III. Zivilsenat BGHZ 62, 380, 386 (1974) III. Zivilsenat BGHZ 64, 273, 276 (1975) V. Zivilsenat BGHZ 65, 170, 175, 179 (1975) III. Zivilsenat BGHZ 66, 159, 162 (1976) I. Zivilsenat BGHZ 67, 232, 234 ff. (1976) VII. Zivilsenat BGHZ 67, 242, 247 (1976) VII. Zivilsenat BGHZ 67, 389, 392 f. (1977) VIII. Zivilsenat BGHZ 69, 160, 168 (1977) II. Zivilsenat BGHZ 70, 365, 369 ff. (1978) Großer Senat für Zivilsachen BGHZ 71, 61, 69 (1978) VIII. Zivilsenat BGHZ 71, 264, 275 (1978) IV. Zivilsenat BGHZ 72, 371, 377 (1978) Kartellsenat BGHZ 73, 391, 396 (1979) V. Zivilsenat BGHZ 74, 359, 362 (1979) Kartellsenat BGHZ 75, 352, 354 (1979) II. Zivilsenat BGHZ 77, 1, 6 (1980) Kartellsenat

Statistisch erfasste Entscheidungen der Teilerhebung I BGHZ 77, 209, 212 (1980) IVa. Zivilsenat BGHZ 77, 293, 296 (1980) IV. Zivilsenat BGHZ 79, 302, 304 f. (1981) I. Zivilsenat BGHZ 79, 390, 396 (1981) I. Zivilsenat BGHZ 80, 332, 343 (1981) VIa. Zivilsenat BGHZ 81, 46, 49 f. (1981) III. Zivilsenat BGHZ 82, 182, 185 f. (1981) III. Zivilsenat BGHZ 89, 14, 19 ff. (1983) VI. Zivilsenat BGHZ 90, 370, 380 (1984) II. Zivilsenat BGHZ 91, 62, 67 ff. (1984) VIII. Zivilsenat BGHZ 91, 206, 216 (1984) VII. Zivilsenat BGHZ 92, 85, 90 (1984) VI. Zivilsenat BGHZ 92, 213, 217 (1984) VIII. Zivilsenat BGHZ 93, 383, 388 (1985) II. Zivilsenat BGHZ 94, 98, 100 f. (1985) IVa. Zivilsenat BGHZ 94, 330, 333 (1985) VII. Zivilsenat BGHZ 95, 99, 101 f. (1985) V. Zivilsenat BGHZ 97, 292, 294 (1986) V. Zivilsenat BGHZ 98, 12, 18 f. (1986) X. Zivilsenat BGHZ 98, 235, 237 (1986) III. Zivilsenat BGHZ 98, 375, 379 f. (1986) Iva. Zivilsenat BGHZ 98, 382, 386 f. (1986) IVa. Zivilsenat BGHZ 99, 54, 60 (1986) VIII. Zivilsenat BGHZ 99, 304, 307, 312 (1978) IVb. Zivilsenat BGHZ 102, 209, 214 f. (1987) II. Zivilsenat BGHZ 103, 355, 356 f. (1988) I. Zivilsenat BGHZ 105, 89, 91 f. (1988) I. Zivilsenat BGHZ 105, 135, 137 (1988) VI. Zivilsenat BGHZ 105, 168, 185 f. (1988) II. Zivilsenat BGHZ 105, 222, 225 ff. (1988) X. Zivilsenat BGHZ 108, 248 f. (1989) IX. Zivilsenat BGHZ 108, 364, 369 (1989) VIII. Zivilsenat BGHZ 109, 127, 133 (1989) VIII. Zivilsenat

199

200

Statistisch erfasste Entscheidungen der Teilerhebung I

BGHZ 110, 235, 240 (1990) V. Zivilsenat BGHZ 112, 382, 384 f. (1990) II. Zivilsenat BGHZ 113, 151, 153 (1990) IV. Zivilsenat BGHZ 115, 354, 361 (1991) Kartellsenat BGHZ 116, 297, 301 f. (1991) I. Zivilsenat BGHZ 117, 110, 111 f. (1992) V. Zivilsenat BGHZ 117, 121, 123 (1992) VII. Zivilsenat BGHZ 117, 217, 225 (1992) VIII. Zivilsenat BGHZ 118, 182, 184 (1992) X. Zivilsenat BGHZ 118, 383, 386 (1992) VII. Zivilsenat BGHZ 119, 283, 295 f. (1992) VIII. Zivilsenat BGHZ 119, 372, 375 (1992) VII. Zivilsenat BGHZ 121, 194, 208 (1993) X. Zivilsenat BGHZ 122, 23, 25 f. (1993) IX. Zivilsenat BGHZ 123, 183, 186 (1993) IX. Zivilsenat BGHZ 126, 357, 365 (1994) VIII. Zivilsenat BGHZ 126, 368, 376 (1994) I. Zivilsenat BGHZ 129, 203, 210 (1995) Kartellsenat BGHZ 129, 236, 258 (1995) IX. Zivilsenat BGHZ 129, 371, 382 f. (1995) VIII. Zivilsenat BGHZ 130, 76, 81 (1995) IX. Zivilsenat BGHZ 131, 66, 72 f. (1995) VIII. Zivilsenat BGHZ 131, 107, 113 (1995) Kartellsenat BGHZ 132, 218, 221 (1996) III. Zivilsenat BGHZ 132, 229, 232 (1996) IX. Zivilsenat BGHZ 133, 129, 141 (1996) VI. Zivilsenat BGHZ 133, 155, 160 (1996) X. Zivilsenat BGHZ 135, 1, 9 (1997) I. Zivilsenat BGHZ 135, 269, 274 f. (1997)VIII. Zivilsenat BGHZ 135, 284, 291 (1997) Senat für Landwirtschaftssachen BGHZ 136, 283, 288 ff. (1997) V. Zivilsenat BGHZ 137, 369, 373 (1997) V. Zivilsenat BGHZ 138, 112, 114 ff. (1998) V. Zivilsenat

Statistisch erfasste Entscheidungen der Teilerhebung I BGHZ 140, 156, 164 (1998) II. Zivilsenat BGHZ 141, 13, 19 ff. (1999) I. Zivilsenat BGHZ 141, 232, 135 ff. (1999) V. Zivilsenat BGHZ 143, 356, 358 ff. (2000) XII. Zivilsenat BGHZ 145, 16, 20, 28 (2000) V. Zivilsenat BGHZ 145, 203, 229 (2000) VIII. Zivilsenat BGHZ 146, 24, 29, 32 (2000) VII. Zivilsenat BGHZ 146, 74, 78 ff. (2000) V. Zivilsenat BGHZ 146, 179, 182 f. (2000) II. Zivilsenat BGHZ 147, 159, 163 ff. (2001) XII. Zivilsenat BGHZ 148, 270, 275 ff. (2001) Senat für Patentanwaltssachen BGHZ 149, 213, 218 ff. (2001) V. Zivilsenat BGHZ 151, 71, 74 f. (2002) III. Zivilsenat BGHZ 152, 10, 11 f. (2002) III. Zivilsenat BGHZ 152, 361, 367 (2002) Kartellsenat BGHZ 154, 288, 294 ff. (2003) V. Zivilsenat BGHZ 155, 110, 117 (2003) II. Zivilsenat BGHZ 156, 335, 345 (2003) I. Zivilsenat BGHZ 159, 350, 354 (2004) X. Zivilsenat BGHZ 162, 306, 311 f. (2005) XI. Zivilsenat BGHZ 163, 103, 107 (2005) VII. Zivilsenat BGHZ 164, 159, 164 (2005) VII. Zivilsenat BGHZ 166, 48, 53 ff. (2006) VII. Zivilsenat BGHZ 166, 195, 197 (2006) II. Zivilsenat BGHZ 167, 299, 303 (2006) II. Zivilsenat BGHZ 167, 374, 378 (2006) X. Zivilsenat

201

Anhang

204

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I n ã 151 BGHZ 2, 176 (1951) 185 II. Zivilsenat

k. A.

Wortlaut

Historische Quelle

X

3, 321 (1951) 326, 329 f. I. Zivilsenat 5, 71 (1952) 73 ff. I. Zivilsenat

Geschichte der amerik. antitrust laws, dargestellt in zwei BGH Entscheidungen, auf die verwiesen wird; US-Gericht in München zur Auslegung im Rechtsgedanken

10, 340 (1953) 345 IV. Zivilsenat 10, 350 (1953) 360 III. Zivilsenat 11, 274 (1953) 279 f. I. Zivilsenat 13, 49 (1954) 51 f. II. Zivilsenat 13, 244 (1954), 247, 248 I. Zivilsenat 15, 87 (1954) 90 ff. IV. Zivilsenat 19, 227 (1955) 229, 231 ff. I. Zivilsenat

Verschiedene Regelungen in der Geschichte des LitUrhG

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I

Genetische Quelle

Systematik

Rechtsprechung

205

Literatur

Denkschrift zum Entwurf des HGB S. 311 Überschrift des Gesetzes

Berufungsgericht OLG Neustadt RGZ 130, 401, 403 Amtl. Erläuterungen (RAnz vom 12. März 1932 Nr. 61)

Stein/Jonas ZPO 17. Aufl. Vorbem. III vor § 545

RGZ 149, 242, 247 RGZ 135, 71 RGZ 145, 266; RG JW 1938, 2983 Nr. 41 BGHZ 2, 300, 307

Duden MDR 1949, 722, 723

Stenografische Berichte über die Verhandlungen des Reichstags, 10. Legislaturperiode, II. Session 1900/1902, 1. Anlagenband, Aktenstück Nr. 97 S. 402 (Fortsetzung nächste Seite)

206

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I

BGHZ

k. A.

Wortlaut

Historische Quelle

19, 235 (1955) 237 f. I. Zivilsenat

28, 208 (1958), 213 ff. Kartellsenat

Geschichte der Gesetzgebung, verschiedene Entwürfe

28, 302 (1958) 306 III. Zivilsenat

X

33, 76 (1960) 86 V. Zivilsenat

X

37, 210 (1962) 212 ff. Großer Senat für Zivilsachen

X

38, 65 (1962) 67 f. VIII. Zivilsenat

38, 71 (1962) 84 f. I. Zivilsenat

Spätere Gesetzesänderungen, besonders Novelle vom 20. Juli 1933 (RGBl I 522), vgl. Pfundtner/Neubert, Das neue Deutsche Reichsrecht, II b 18; Rechtsberatungsmissbrauchsgesetz vom 13. Dezember 1935 (s. Altenhoff/ Busch, RBeratG Anhang P, S. 257 ff.)

38, 306 (1962) 309 Kartellsenat

X

38, 347 (1962) 355 Senat für Notarsachen

X

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I Genetische Quelle

Systematik

Rechtsprechung

207

Literatur

Indirekter Verweis auf BGHZ 19, 227 (= vorgehende Entsch./ gleicher Zweck) Schriftlicher Bericht des 21. Ausschusses des BT (zu Drucks. 1953/3644 S. 20 f)

RG in JW 1916, 318

Jaeger, LZ 1912, 207; Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, 1955, S. 399

Hahn, Die gesamten Materialien zur CPO, 2. Aufl., 1881, 2. Band, 1. Abt., S. 188 und 217 f.

(Fortsetzung nächste Seite)

208

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I

BGHZ

k. A.

39, 162 (1963) 168 f. Senat für Notarsachen

41, 6 (1964) 9 f. VIII. Zivilsenat

X

43, 115 (1965) 118 III. Zivilsenat

43, 174 (1965) V. Zivilsenat 43, 368 (1965) 371 IV. Zivilsenat 45, 322 (1966) 324 VIII. Zivilsenat

46, 7 (1966) 11 f. V. Zivilsenat 46, 398 (1967) 398 f. V. Zivilsenat

X

Wortlaut

Historische Quelle

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I Genetische Quelle

Systematik

Rechtsprechung

209

Literatur

„Rspr. beruht auf zutreffender Überlegung, dass mit § . . . bezweckt ist, . . .“: BayOblG JMBl. 1951, 153; BayOblG 1961, 166; OLG München JFG 15, 13; OLG Köln MDR 1960, 683

LM Dienst- und ArbeitsunfallG Nr. 7 und 12, LM § 151 BBG Nr. 1 unter Ziff. III 3 BGHZ 35, 135

Bericht des Bundestagsausschusses für Kommunalpolitik vom 29. November 1956 (Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 2. Wahlperiode 1953, Drucksache Nr. 2935) (im Wortlaut zitiert) RGZ 75, 372; 103, 392 Motive zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. III S. 175; Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs des BGB Bd. III S. 62 f.

BGB-RGRK, 11. Aufl., § 873 Anm. 103

(Fortsetzung nächste Seite)

210

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I

BGHZ 48, 356 (1967) 358 ff. V. Zivilsenat

k. A. X

50, 56 (1968) 57 V. Zivilsenat

51, 209 (1968) 215 II. Zivilsenat

53, 304 (1970) 306 f. Kartellsenat 54, 145 (1970) 148 Kartellsenat 55, 59 (1970) 60 ff. VIII. Zivilsenat

55, 96 (1970) 98 VI. Zivilsenat

X

56, 97 (1971) 101 II. Zivilsenat

56, 142 (1971) 143 Senat für Anwaltssachen

X

56, 275 (1971) 281 V. Zivilsenat

X

Wortlaut

Historische Quelle

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I Genetische Quelle

Systematik

Rechtsprechung

211

Literatur

LM § 3 WEG Nr. 1; Diester, WEG Vorbem., III 1 und NJW 1961, 1329 RGZ 56, 104 unter Hinweis auf 2. Kommission Prot. Bd. 1 S. 174, 175, Bd. 2 S. 73–75; RGZ 68, 172, 175 Senatsurteil KZR 2/66- in GRUR 1967, 676 WuW/E BGH 900, BGHZ 53, 304 Amtl. Begr. des AbzG in Verhandlungen des Deutschen Reichstages, 9. Legislaturperiode II. Session 1893/94, 1. Anlagenband S. 721 ff.

RGZ 139, 205, 207 f; 146, 182, 189, darauf basierend BGHZ 15, 171; 15, 241; 22, 123

BGHZ 51, 209, 215; RGZ 56, 104 unter Hinweis auf Gesetzesmaterialien

(Fortsetzung nächste Seite)

212

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I

BGHZ

k. A.

57, 216 (1971) 218, 222 I. Zivilsenat

57, 292 (1971) 297 VIII. Zivilsenat

61, 304 (1973) 306, 308 III. Zivilsenat 62, 297 (1974) 300, 304 III. Zivilsenat

X

62, 340 (1974) 348 ff. Großer Senat für Zivilsachen

62, 351 (1974) 352 III. Zivilsenat

X

62, 380 (1974) 386 III. Zivilsenat

X

64, 273 (1975) 276 V. Zivilsenat

Wortlaut

Historische Quelle

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I Genetische Quelle

Systematik

Rechtsprechung

213

Literatur

Schriftl. Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen BT in BTDrucks. V/4035 = GRUR 69, 338 = WRP 69, 292 Begr. zum Entwurf des Futtermittelgesetzes Reichstagsdrucksache III. Wahlperiode Nr. 2609 S. 12, Bericht des Reichstagsausschusses Reichstagsdrucksache III. Wahlperiode Nr. 2771 S. 1

Moritz, Futtermittelgesetz, 1927, § 6 S. 10; Schneider/Schulhoefer, Das Futtermittelgesetz 1927, § 6 S. 6 Sanktionen im WoBindG

„Erläuterung“ in Amtl. Vorspruch Verlautbarungen der Alli- des AHKG ierten Hohen Kommission zum AHKG 63 (Deutsches Vermögen im Ausland, Band III S. 59 f.; „8. Bericht über Deutschland“ (Juli-September 1951)) des Amtes des Amerikanischen Hochkommissars für Deutschland (S. 67 f. unter der Überschrift: Die wahre Bedeutung des „Enteignungsgesetzes“)

Motive zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band III Sachenrecht, Berlin und Leipzig 1888, S. 285 unter IV (Fortsetzung nächste Seite)

214

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I

BGHZ 65, 170 (1975) 175, 179 III. Zivilsenat

k. A.

Wortlaut

Historische Quelle

X

66, 159 (1976) 162 I. Zivilsenat 67, 232 (1976) 234 ff. VII. Zivilsenat 67, 242 (1976) 247 VII. Zivilsenat

Nachträgliche Einführung des Abs. 2

67, 389 (1977) 392 f. VIII. Zivilsenat

69, 160 (1977) 168 II. Zivilsenat

X

70, 365 (1978) 369 ff. Großer Senat für Zivilsachen

71, 61 (1978) 69 VIII. Zivilsenat 71, 264 (1978) 275 IV. Zivilsenat

X

72, 371 (1978) 377 Kartellsenat

73, 391 (1979) 396 V. Zivilsenat 74, 359 (1979) 362 Kartellsenat 75, 352 (1979) 354 II. Zivilsenat

X

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I Genetische Quelle

Systematik

Rechtsprechung

215

Literatur

BGHSt 18, 96; BVerwG GRUR 1969, 88 ff. BR-Drucksache 75/51 Anl. 2 Satz 1; BT-Drucksache VII/62 S. 5 Amtl. Begründung des § 36 Abs. 2 VerglO, S. 389, 390

RGZ 148, 326, 335; 155, 306, 312

Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 7/1398

Vogels, Deutsche Justiz 1935, 373, 374 f. Loewe: Neuerungen im Abzahlungsrecht, NJW 1974, 2257, 2261

Begründung des Regierungsentwurfes (BT-Drucks. II 2545, S. 157 zu Nr. 11) Senatsurteil WM 1964, 590

WuW/E BGH 900; BGHZ 53, 304; GRUR 1978, 319; GRUR 1978, 323 Motive zum BGB Band 2 S. 190, 191

BGHZ 19, 69; 13, 49 (Fortsetzung nächste Seite)

216

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I

BGHZ

k. A.

77, 1 (1980) 6 Kartellsenat 77, 209 (1980) 212 IVa. Zivilsenat 77, 293 (1980) 296 IV. Zivilsenat

79, 302 (1981) 304 f. I. Zivilsenat 79, 390 (1981) 396 I. Zivilsenat 80, 332 (1981) 343 VIa. Zivilsenat

81, 46 (1981) 49 f. III. Zivilsenat 82, 182 (1981)185 f. III. Zivilsenat

89, 14 (1983) 819 ff. VI. Zivilsenat

X

Wortlaut

Historische Quelle

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I Genetische Quelle

Systematik

Rechtsprechung

217

Literatur

BGHZ 53, 304; 72, 371, 377; NJW 1976, 1743

Gernhuber, Lehrbuch des Familienrechts, 3. Aufl. § 35 I 3 S. 465 f. m. w. Nachw. Revisionsurteil des OLG Stuttgart Amtl. Begr. zum StBerG, BT-Drucks. III/128 Nr. 42

BGH GRUR 1972, 607, 608 BGHZ 9, 179, 186; 67, 138, 150; BVerfGE 21, 362 unter B Ziff. II 5b

Prot. 11 149, 155 BT-Drucks. IV/624 S. 26 zu Nr. 3

BGHZ 79, 163, 169

MünchKomm/ v. Maydell § 247 Rdn. 14; Erman/ Sirp, BGB 7. Aufl. § 247 Rdn. 8; Pleyer NJW 1978, 2128, 2129; Hadding NJW 1979, 405

Senatsurteil VersR 1981, 427, 428 m. w. Nachw., BSGE 51, 100, 101; BSG Urteile SozR 2200 RVO § 1227 Nr. 7, SozR 2200 § 381 Nr. 29 (Fortsetzung nächste Seite)

218

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I

BGHZ

k. A.

Wortlaut

Historische Quelle

90, 370 (1984) 380 II. Zivilsenat

91, 62 (1984) 67 ff. VIII. Zivilsenat

Geschichte der Gesetzgebungsnovelle nachvollzogen an BT-Drucksachen

91, 206 (1984) 216 VII. Zivilsenat

X

92, 85 (1984) 90 VI. Zivilsenat

X

92, 213 (1984) 217 VIII. Zivilsenat 93, 383 (1985) 388 II. Zivilsenat

X

94, 98 (1985) 100 f. IVa. Zivilsenat

X

94, 330 (1985) 333 VII. Zivilsenat

95, 99 (1985) 101 f. V. Zivilsenat

97, 292 (1986) 294 V. Zivilsenat

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I Genetische Quelle

Systematik

219

Rechtsprechung

Literatur

Vgl. a. OLG Köln BauR 1973, 248, 249; BGHZ 77, 60, 63; BGH NJW 1983, 2191

Basedow ZHR 143 (1979), 317, 232; Peters, ZRP 1980, 90, 92

Begr. zum RegEntw BTDrucks. 8/1347 S. 1, 27, 39; Ausschussbericht des Rechtsausschusses des BT in BT-Drucks. 8/3908 S. 66

Rechtsausschussprotokoll Nr. 72 S. 9–11 zur BTDrucks. IV/2195

Materialien zum Gesetz in Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz betr. Änderungen der Civilprozessordnung, Gerichtsverfassungsgesetz und Strafprozessordnung, 1898, S. 158

RGZ 142, 373, 376; BGHZ 56, 228, 232

Motive zum BGB Band III S. 283 (Fortsetzung nächste Seite)

220

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I

BGHZ 98, 12 (1986) 18 f. X. Zivilsenat

98, 235 (1986) 237 III. Zivilsenat 98, 375 (1986) 379 f. IVa. Zivilsenat

98, 382 (1986) 386 f. IVa. Zivilsenat 99, 54 (1986) 60 VIII. Zivilsenat

99, 304 (1987) 307, 312 IVb. Zivilsenat

102, 209 (1987) 214 f. II. Zivilsenat 103, 355 (1988) 356 f. I. Zivilsenat 105, 89 (1988) 91 f. I. Zivilsenat 105, 135 (1988) 137 VI. Zivilsenat

k. A.

Wortlaut

Historische Quelle

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I Genetische Quelle

Systematik

Rechtsprechung

221

Literatur

Europ. Auslegungsprotokoll BGBl 1976 II S. 1000; Amtl. Begr. zum Reg.entw. BTDrucks. 7/3712 S. 30 BGHZ 47, 53, 56; BGH NJW 1986, 2103 Gesetzgebungsprotokolle des BGB Prot. VI S. 332 f.

BVerfGE 67, 348; BGH Urteile WM 1977, 202; VersR 1983, 1080, 1081 BVerfGE 67, 348; BGH VersR 1983, 1080 Staudiger/Emmerich, BGB 2. Bearb., 1981, § 566 Rdn. 4 BGHZ 46, 215, 217 ff. unter Hinweis auf Gesetzesmaterialien

MünchKommentar/Gernhuber § 1384 Rdn. 1 m. w. Nachw.

BVerfGE 13, 97, 114 Amtl. Begr. zum StBerG BT-Drucks. III/128 Nr. 42

BGHZ 79, 390, 396; BGH GRUR 1987, 834

Gesetzesbegr., BT-Drucks. 10/4741 vom 29. Januar 1986, S. 13, 12 Amtl. Begr. zum Gesetz zur Änderung des Reichshaftspflichtgesetzes vom 15. August 1943, abgedruckt in DJ 1943, 430 (Fortsetzung nächste Seite)

222

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I

BGHZ 105, 168 (1988) 185 f. II. Zivilsenat

k. A.

Wortlaut

Historische Quelle

X

105, 222 (1988) 225 ff. X. Zivilsenat

Umkehrschluss aus Geschichte des PatG

108, 248 (1989) 249 IX. Zivilsenat

108, 364 (1989) 369 VIII. Zivilsenat

109, 127 (1989) 133 VIII. Zivilsenat

110, 235 (1990) 240 V. Zivilsenat 112, 382 (1990) 384 f. II. Zivilsenat

X

113, 151 (1990) 153 IV. Zivilsenat

Geschichte des § 67 Abs. 2 Nr. 3 BNotO

115, 354 (1991) 361 Kartellsenat

X

116, 297 (1991) 301 f. I. Zivilsenat

X

117, 110 (1992) 111 f. V. Zivilsenat

X

117, 121 (1992) 123 VII. Zivilsenat

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I Genetische Quelle

Systematik

Rechtsprechung

223

Literatur

BGH Urt. vom 27. Juni 1979 – VIII ZR 297/77, WM 1979, 977; BGHZ 99, 110, 113 f. Bidinger, Personenbeförderungsrecht 2. Aufl. B § 2 Anm. 8b a. E. Begr. zum Gesetzesentw. des BR in BT-Drucks. 10/2876 S. 6 = ZIP 1985, 376 Ruf/Huetting BayVbl 1978, 37 und 42

Begr. zum Gesetz ausdrücklich BT-Drucks. 9/24

Motive zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Motive II 489

v. Craushaar, NJW 1975, 993, 995 (Fortsetzung nächste Seite)

224

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I

BGHZ 117, 217 (1992) 225 VIII. Zivilsenat 118, 182 (1992) 184 X. Zivilsenat 118, 383 (1992) 386 VII. Zivilsenat

119, 283 (1992) 295 f. VIII. Zivilsenat

119, 372 (1992) 375 VII. Zivilsenat

121, 194 (1993) 208 X. Zivilsenat 122, 23 (1993) 25 f. IX. Zivilsenat

k. A.

Wortlaut

Historische Quelle

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I Genetische Quelle

Systematik

Rechtsprechung

225

Literatur

BT-Drucks. 9/2079, S. 10 Bericht des Sonderausschusses BT-Drucksache VI/3521 S. 64 BGHZ 55, 128, 134; BGH Urteil vom 28. Juni 1956 – II ZR 78/54 – LM BGB § 818 Abs. 3 Nr. 7, Senatsurteil vom 9. Mai 1984 – Ivb ZR 7/83 – FamRZ 1984, 767, 768 Beratung des Rechtsausschusses in: Materialien zum 2. Abzahlungsänderungsgesetz, 1969–1974, S. 205 R; BT-Drucks. 10/2876 S. 13 zum HWiG BT-Drucks. 10/6400, S. 48

Pohlmeyer AnwBl 1987, 420, 423; Schneider MDR 1987, 88, 91; MüKo ZPO Wax § 127 Rdn. 41, 43 jeweils m. w. N. BGHZ 6, 172, 176

Begr. zum Entw. einer KO abgedruckt in Hahn, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen Vierter Band S. 157; Materialien zu den Reichs-Justizgesetznovellen 1897–1898, Zweiter Band S. 167 f. (Fortsetzung nächste Seite)

226

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I

BGHZ

k. A.

123, 183 (1993) 186 IX. Zivilsenat

126, 357 (1994) 365 VIII. Zivilsenat

126, 368 (1994) 376 I. Zivilsenat

129, 203 (1995) 210 Kartellsenat

129, 236 (1995) 258 IX. Zivilsenat 129, 371 (1995) 382 f. VIII. Zivilsenat

X

Wortlaut

Historische Quelle

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I Genetische Quelle

Systematik

Rechtsprechung

227

Literatur

Achilles/Gebhard/Spahn, Protokolle Bd. V S. 526; Bd. VI S. 754; Hahn/ Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen Bd. 8 1898 S. 159 zu § 749b

BGH, Urt. vom 7. Juli 1982, NJW 1982, 2771, 2772 m. w. Nachw.

Reg.Begr. zum 2. WKSchG, BT-Drucks. VII/2011 S. 7; Begründung des Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsstellung des Mieters bei Begründung von Wohnungseigentum an vermieteten Wohnungen BT-Drucks. 11/6374 S. 6

BayOblGZ 1992, 187, 190; OLG Hamm WuM 1981, 36

Börstinghaus WuM 1991, 419; Lechner WuM 1982, 36

Amtl. Begr. in BTDrucks. 10/4741, S. 16

OLG Hamburg GRUR 1990, 632, 633

Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht 17. Aufl. § 8 Rdn. 48

Bericht des Bundestagsausschusses für Wirtschaft zu Art. 1 Nr. 9 Buchstab. B des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 11/5949 S. 20, S. 23 = WuM 1990, 332, 348

Hennig in Langen/Bunte, Kartellrecht 7. Aufl. § 35 Rdn. 19; Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB 2. Aufl. § 26 Rdn. 372; Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht 7. Aufl. § 26 Rdn. 247; Rittner, Wettbewerbs- und Kartellrecht, 4. Aufl. S. 396; Mees WRP 1992, 223, 228

BegrEntw BT-Drucks. 11/5462 S. 21 (Fortsetzung nächste Seite)

228

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I

BGHZ

k. A.

130, 76 (1995) 81 IX. Zivilsenat

131, 66 (1995) 72 f. VIII. Zivilsenat

131, 107 (1995) 113 Kartellsenat

132, 218 (1996) 221 III. Zivilsenat 132, 229 (1996) 232 IX. Zivilsenat

X

133, 129 (1996) 141 VI. Zivilsenat 133, 155 (1996) 160 X. Zivilsenat 135, 1 (1997) 9 I. Zivilsenat

135, 269 (1997) 274 f. VIII. Zivilsenat 135, 284 (1997) 291 Senat für Landwirtschaftssachen

X

Wortlaut

Historische Quelle

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I Genetische Quelle

Systematik

Rechtsprechung

229

Literatur

Senatsurteil vom 26. Januar 1995 – IX ZR 99/94, WM 1995, 596, 597 m. w. Nachw. Einzelbegr. zu § 8 VerbrKrG in BT-Drucks. 11/5462 vom 25. Oktober 1989 anderer § des GWB, in dem der Geltungsbereich des Gesetzes steht BGHZ 77, 293 und BGHZ 101, 225

BGHZ 131, 274

BGHZ 129, 66, 72; BGH Urteil vom 12. November 1992 GRUR 1993, 822, 824, BVerfG NJW 1997, 248, 249 Begr. des BRates in BT-Drucks. 12/5224 S. 5 Vgl. Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl. Kapitel VI Rdn. 2 und 3; BGB-RGRK/ (Fortsetzung nächste Seite)

230

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I

BGHZ

k. A.

136, 283 (1997) 288 ff. V. Zivilsenat 137, 369 (1997) 373 V. Zivilsenat

Wortlaut

Historische Quelle

Geschichte der Bodenreformgesetzgebung X

138, 112 (1998) 114 ff. V. Zivilsenat

140, 156 (1998) 164 II. Zivilsenat 141, 13 (1999) 19 ff. I. Zivilsenat

141, 232 (1999) 235 ff. V. Zivilsenat

143, 356 (2000) 358 ff. XII. Zivilsenat

Geschichte des UrhG

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I Genetische Quelle

Systematik

Rechtsprechung

231

Literatur Gelhaar 12. Aufl. § 558 Rdn. 1; Erman/Jendrek, BGB 9. Aufl. § 558 Rdn. 1; MüKo/Voelskow 3. Aufl. § 558 Rdn. 1; Staudinger/Pikalo/von Jeinsen, BGB 1996 § 591b Rdn. 1; Staudinger/Emmmerich, BGB 1995 § 558 Rdn. 2

Begr. des Entwurfs zum Sachenrechtsänderungsgesetz in BT-Drucks. 12/5992, S. 177 u. S. 62 Vgl. auch Weimar BB 1993, 1399, 1402 Begr. zum Regentw. der Urheberrechtsnovelle in BT-Drucks. 10/837 S. 1, 10, 11, 19 f = UFITA 96 (1983) S. 113 Beschlussempfehlung u. Bericht des Finanzausschusses in BT-Drucks. 12/7588, S. 48

BGH Urteil, WM 1998, 1348, 1349 BGHZ 77, 293, 297; 101, 225, 228 (Fortsetzung nächste Seite)

232

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I

BGHZ

k. A.

Wortlaut

Historische Quelle

145, 16 (2000) 20, 28 V. Zivilsenat

145, 203 (2000) 229 VIII. Zivilsenat 146, 24 (2000) 29, 32 VII. Zivilsenat

X

146, 74 (2000) 78 ff. V. Zivilsenat 146, 179 (2000) 182 f. II. Zivilsenat

X

147, 159 (2001) 163 ff. XII. Zivilsenat

148, 270 (2001) 275 ff. Senat für Patentanwaltssachen 149, 213 (2001) 218 ff V. Zivilsenat 151, 71 (2002) 74 f. III. Zivilsenat

152, 10 (2002) 11 f. III. Zivilsenat

X Geschichte des TKG

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I Genetische Quelle

Systematik

Begr. zum Entw. des TKG in BT-Drucks. 13/3609, S. 1–2, 33–36

Aus § 1 des auszulegenden Gesetzes, in dem der Zweck steht

Rechtsprechung

233

Literatur

BT-Drucks. 11/5462 S. 28

Begr. zum Reg.entw. BTDrucks. 7/1443, S. 22, 23

Verweis auf Vorinstanz: Bayerisches Oberstes Landgericht

Begr. zum Entw. des TKG in BT-Drucks. 13/3609, S. 1–2, 33–36 Mainczyk, BKleingG 7. Aufl. § 11 Rdn. 1 unter Hinweis auf BTDrucks. 9/2232 S. 16 Begr. der Bundesregierung zum Entw. des Gesetzes über Maßnahmen zur Verbesserung des Mietrechts und der Begrenzung des Mietanstiegs in BT-Drucks. VI/1549 S. 13

Beachte a. A.: Dehner, Das Maklerrecht – Leitfaden für die Praxis, 2001 Rn. 346

(Fortsetzung nächste Seite)

234

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I

BGHZ 152, 361 (2002) 367 Kartellsenat

154, 288 (2003) 294 ff. V. Zivilsenat

155, 110 (2003) 117 II. Zivilsenat 156, 335 (2003) 345 I. Zivilsenat

159, 350 (2004) 354 X. Zivilsenat

162, 306 (2005) 311 f. XI. Zivilsenat 163, 103 (2005) 107 VII. Zivilsenat

k. A.

Wortlaut

Historische Quelle

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I Genetische Quelle

Systematik

Rechtsprechung

235

Literatur

Reg. Begr. in BT-Drucks. 13/9720 S. 37 und BTDrucks. 13/10633 S. 63

Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB 3. Aufl. § 20 Rdn. 280; ablehnend z. T. Rixen in Frankfurter Kommentar zum GWB § 20 Rdn. 370

Begr. des Reg.entw. in BT-Drucks. 14/4722 S. 66

vgl. hierzu Rimmelspacher in Festschrift für Schuman, 2001, S. 372, 331 f.; Wenzel NJW 2002, 3353 BGHZ 152, 29 BVerfGE 58, 159, 162 f. BGHZ 146, 318, 323 – Trainingsvertrag; BGH Urt. v. 30. September 1993 – I ZR 54/91, GRUR 1994, 146, 147 = WRP 1994, 37 – Vertragsstrafebemessung

Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung – Entwurf I –, BT-Drucks. 8/786 S. 32, sowie zum Entwurf des Rechtsausschusses d. Bundestags – Entwurf II, BT-Drucks. 8/2343 S. 11

MünchKommZPO/Schilken 2. Aufl. § 890 Rdn. 21; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren 8. Auflage Kap. 57 Rdn. 24, jeweils m.w. Nachw.

BGHZ 90, 363, Tonner, Rra 2003, 367; 97, 255, 262; 74; Staudinger/ 145, 343, 349 Eckert (2003), BGB § 651 g Rdn. 13

BT-Drucks. 13/8933 S. 59, 96 § 48 c EStG

(Fortsetzung nächste Seite)

236

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I

BGHZ

k. A.

164, 159 (2005) 164 VII. Zivilsenat 166, 48 (2006) 53 ff. VII. Zivilsenat 167, 374 (2006) 378 X. Zivilsenat 167, 299 (2006) 303 II. Zivilsenat 166, 195 (2006) 197 II. Zivilsenat

X

Wortlaut

Historische Quelle

Anhang I: Auswertungstabelle der Teilerhebung I Genetische Quelle

Systematik

Rechtsprechung

BT-Drucks. 12/2443 S. 141

Literatur Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 95 Rdn. 20 m. w. N.

BT-Drucks. 14/6812 S. 5

BGHZ 135, 374, 379; 138, 136, 139 Begr.RegE zum AktG 1956 bei Kropff, Aktiengesetz S. 394 f.

237

Hüffer, AktG 6. Aufl. § 304 Rdn. 5

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut BGHZ 2, 176, 185

Zu § 11 EMV (Einheitsmietvertrag): „Es soll durch die Übertragung der Zufallshaftung auf den Mieter verhindert werden, dass bei dem auf Baustellen üblichen Einsatz von eigenen und fremden (gemieteten) Geräten die fremden Geräte bewusst an den gefährdeten Stellen verwendet und dadurch in einem verstärkten Maße gegenüber den eigenen Geräten des Bauunternehmers einer Beschädigung oder Vernichtung durch höhere Gewalt ausgesetzt werden.“

BGHZ 3, 321, 326, 329 f.

Zu Art. 7 EGHGB: „Wie die Denkschrift zum Entwurf des Handelsgesetzbuches (S 311) ergibt, sollte die Vorschrift Unbilligkeiten ausgleichen, die sich bis dahin bei der Haftung von Zusammenstössen von Erwerbsschiffen und Nichterwerbsschiffen ergeben konnten. Nach Art. 7 EGHGB sollen die Vorschriften des § 485 und des § 486 Abs. 1 Nr. 3 HGB über die Haftung der Reeder für das Verschulden einer Person der Schiffsbesatzung sowie die Vorschriften der §§ 734 bis 739 HGB über die Haftung im Falle des Zusammenstoßes von Schiffen auch Anwendung finden, wenn die Verwendung eines Schiffes zur Seefahrt nicht des Erwerbs wegen erfolgt. Die Bestimmung bezweckt nach dem Besagten, die Haftung der Eigentümer von Nichterwerbsschiffen der Haftung der Reeder im Sinne des § 484 HGB anzugleichen. Deshalb wurde die frühere gesetzliche Regelung durch Art. 7 EGHGB geändert.“

BGHZ 5, 71, 73 ff.

Zu Art. V 9c 2 des Gesetzes Nr. 56 der amerikanischen Militärregierung: „Nach Art. V 9c 2 des Gesetzes umfassen Absprachen, deren Zweck oder Wirkung in der Beschränkung des Binnen- oder Welthandels oder anderer Wirtschaftlicher Tätigkeit besteht, . . . den Ausschluss von Personen und Marktgebieten oder geschäftlichen Tätigkeitsbereichen, die Zuteilung der Kundschaft . . . In der Vorschrift werden sodann nur ausgenommen Abmachungen, die nicht die Beschränkung des Wettbewerbs zum Ziele haben, und bei denen es sich nur um in gutem Glauben abgeschlossene Marktabreden zwischen einem bestimmten Unternehmer und seinen Großhandelsvertretern bezüglich der einzelnen Erzeugnisse handelt. Der Wortlaut der wiedergegebenen Gesetzesbestimmung geht derart weit, dass, wie der Senat in seinem erwähnten Urteil vom 23. November 1951 dargelegt hat, darunter sogar jeder Kaufvertrag fallen würde. (. . .) Nach anerkannter Rechtsauffassung ist bei der Anwendung von Gesetzen nicht am Wortlaut zu haften, sondern ist der wirkliche Wille des Gesetzes sowie sein Sinn und Zweck zu erforschen (BGHZ 2, 176 ff, 184). Es ist also der Gesetzeszweck zu Tage zu fördern. Dies gilt, wie der Senat in seinen beiden oben erwähnten Urteilen, die sich mit der Verordnung Nr. 78 befasst haben, ausgeführt hat, insbesondere auch für

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

239

die Dekartellisierungsgesetze der Militärregierungen. Sie beruhen auf einer langen Entwicklung des angloamerikanischen Wettbewerbsrechts. Diese hat am Ausgang des 19. Jahrhunderts ihren Niederschlag insbesondere in der amerikanischen Antitrust-Gesetzgebung gefunden. Der Senat hat in seinen beiden genannten Urteilen die Entwicklung dieser Gesetzgebung, die mit dem Sherman-Act vom 2. Juli 1890 eingesetzt hat, und die sich an diese Gesetzgebung anschließende Rechtsprechung im einzelnen dargelegt. Hierauf wird verwiesen. Der Revision der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass das Gesetz Nr. 56 zum Teil über die Verbotsnormen der amerikanischen Antitrust-Gesetze hinausgeht. Das besagt aber für die grundsätzliche Frage der Auslegung der hier in Rede stehenden Bestimmungen nichts Wesentliches. Es mag auf sich beruhen, ob sich aus dem Inhalt der Präambel und dem vom Oberlandesgericht hervorgehobenen am Ende des Art. V 9c 2 geregelten Sonderfall etwas Maßgebliches für die Auslegung des Gesetzes gewinnen lässt. Jedenfalls sind für die Ermittlung des Sinnes und des Zweckes des Gesetzes die Überschriften des Gesetzes ‚Verbot der übermäßigen Konzentration deutscher Wirtschaft‘ und des Art. I ‚Verbot von beschränkenden und monopolistischen Wirtschaftsunternehmen und Geschäftsgebaren‘ von Bedeutung. Diese Überschriften weisen bereits darauf hin, dass das Gesetz seinem Sinn und Zweck nach nur echte Einschränkungen des Wettbewerbs verbieten will. Das ist auch stets der leitende Gedanke der angloamerikanischen Rechtsprechung auf dem in Betracht kommenden Gebiet gewesen. Der Artikel V 9c 2 des Gesetzes Nr. 56 entspricht dem Art. 64 der Havanna-Charta vom 24. März 1948, nur dass letztere Bestimmung den Zusatz enthält ‚Whenever such practices have harmful effects‘. Daraus, dass dieser letzte Satzteil in Art. V 9c 2 fehlt, lassen sich keine entscheidenden Schlüsse im Sinne der Revision ziehen. So besagt auch die Entscheidung des USGerichts in München vom 8. Oktober 1951 (BB 1951, 796), dass das Gesetz Nr. 56 nach dem Vorbilde des Antitrust-Gesetzes abgefasst und deshalb im Lichte dieses Rechtes auszulegen sei. (. . .) Sie ist, wie aus einer sinngemäßen Auslegung des Gesetzes folgt, nicht verboten. Das ergibt sich auch aus den Rechtsgedanken, die der dem Common Law angehörigen ‚rule of reason‘ zugrunde liegen und die auch zu einer einschränkenden Auslegung des Sherman-Act geführt haben. Danach ist nur ein unreasonable restraint of trade als illegal zu bezeichnen. Ein solcher liegt hier aber nicht vor. Diese Erwägungen führen somit ebenfalls dazu, die in ihrem Wortlaut über den Gesetzeszweck hinausgehende Gesetzesformulierung des Art. V 9c 2 einengend so auszulegen, wie es das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend getan hat.“ BGHZ 10, 340, 345

Zu § 49 REG (Rückerstattungsgesetz): „Das Berufungsgericht hat ferner mit Recht darauf hingewiesen, dass die gegenüber der allgemeinen 30jährigen Verjährungsfrist verhältnismäßig kurzen Klagefristen der Rückerstattungsbestimmungen ersichtlich gesetzt worden sind, um im Interesse einer baldigen Beruhigung des Wirtschaftslebens die durch die Rückerstattung neuerdings veranlassten umfangreichen Vermögensverschiebungen innerhalb einer angemessenen Frist zum Abschluss zu bringen. Mit diesem Gesetzeszweck

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Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut wäre es unvereinbar, wenn der Rückerstattungsberechtigte auch außerhalb eines Rückerstattungsverfahrens Ansprüche nach allgemeinen Grundsätzen geltend machen könnte. Eine solche Möglichkeit würde für die Rückerstattungspflichtigen einen Schwebezustand und damit eine starke Rechtsunsicherheit herbeiführen, die bei Abwägung der beiderseitigen und auch allgemeiner Belange nicht gerechtfertigt wäre.“

BGHZ 10, 350, 360

Zu § 545 ZPO: „Sinn und Zweck des vom Gesetz geforderten Vorhandenseins der Revisionssumme ist jedenfalls in erster Linie der Schutz des Revisionsgerichts vor einer Überlastung (RGZ 130, 401, 403; Stein-Jonas ZPO 17. Aufl. Vorbem III vor § 545). Dieser Gesetzeszweck braucht bei natürlicher Auffassung jedenfalls dann nicht beachtet zu werden, wenn – wie hier – das Revisionsgericht über den ihm zulässigerweise vorgelegten Sachverhalt befinden muss, das Berufungsurteil in jedem Falle zu beseitigen ist, und – ohne dass es zur Anwendung des materiellen Rechts irgendeiner weiteren Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht bedarf – das Revisionsgericht in der Lage sowie nach Sinn und Zweck des § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO im Interesse der zu fordernden Prozessökonomie grundsätzlich verpflichtet ist, an Stelle des Berufungsgerichts in der Sache selbst zu entscheiden, und zwar auch dann, wenn diese Entscheidung auf der Nachprüfung nichtbevorrechtigter Ansprüche beruht.“

BGHZ 11, 274, 279 f.

Zur Zugabeverordnung: „Die Zugabeverordnung zielt, wie die amtlichen Erläuterungen (RAnz vom 12. März 1932 Nr 61) ergeben, darauf ab, der sogenannten Wertreklame entgegenzutreten (RGZ 149, 242, 247). (. . .) Die amtlichen Erläuterungen gehen im übrigen sogar davon aus, dass die von der Zugabeverordnung bekämpfte Wertreklame regelmäßig durch Sammelgutscheine betrieben werde, und lassen deshalb keinen Zweifel darüber, dass auch diese Werbeform durch das Zugabeverbot getroffen werden sollte. Diesem Gesetzeszweck wird aber nur die Auffassung gerecht, die in den hier in Rede stehenden Fällen lediglich das Sammelergebnis als Zugabe ansieht.“

BGHZ 13, 49, 51 f.

Zu § 15 GmbHG: „Die Bedeutung der Formvorschrift des § 15 Abs. 3, 4 GmbHG liegt im Unterschied zu der Formvorschrift des § 313 BGB nicht darin, eine leichtfertige Veräußerung von Geschäftsanteilen zu verhindern. Der Zweck dieser Formvorschrift geht vielmehr dahin, den leichten und spekulativen Handel mit Geschäftsanteilen auszuschließen. Die Anteilsrechte an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung sollen nicht zum Gegenstand des freien Handelsverkehrs werden und nicht wie die Aktien in den Börsenverkehr geraten; eine ungebundene Umsetzung der Geschäftsanteile von Hand zu Hand soll durch diese Formvorschrift unmöglich gemacht werden (RGZ 135, 71).“

BGHZ 13, 244, 247

Zu § 519 ZPO: „Das Gesetz bezweckt mit der in Rede stehenden Formvorschrift, dass der Berufungsanwalt sich die Berufungsbegründung völlig zu eigen macht und durch seine Unterschrift die volle Verantwortung für deren Inhalt übernimmt (RGZ 145, 266). Auch soll das Berufungsgericht in die Lage versetzt werden, sich möglichst

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

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schnell und sicher darüber unterrichten zu können, welche Gründe im einzelnen gegen die in dem angefochtenen Urteil enthaltenen tatsächliche und rechtliche Würdigung des Streitstoffes geltend gemacht werden (RG JW 1938, 2983 Nr. 41).“ BGHZ 15, 87, 90 ff.

Zu § 14 UmstG (Umstellungsgesetz): „Die Auslegung der Vorschrift des Umstellungsgesetzes und damit auch des § 14 Nr. 3 UmstG ist allerdings besonders erschwert, weil keine Materialien über das Gesetz vorhanden sind. (. . .) Amtliche Gesetzesmaterialien im herkömmlichen Sinne sind diese Veröffentlichungen jedoch nicht, und zwar auch nicht der Homburger Plan. (. . .) Wie schon der III. Zivilsenat dargelegt hat, kann § 14 Nr. 3 UmstG, da amtliche Unterlagen über seine Entstehung fehlen, nur auf Grund des nach § 34 Abs. 1 UmstG maßgebenden deutschen Wortlauts und aus dem Zusammenhang der Entwicklung ausgelegt werden (BGHZ 1, 34, 38). (. . .) Auf die letztgenannte Möglichkeit deutet im vorliegenden Falle die bisherige Gesamtregelung der ehemaligen Reichsverbindlichkeiten hin. § 14 UmstG sollte, soweit er die ehemaligen Reichsverbindlichkeiten betrifft, in erster Linie das Reich und die an seine Stelle tretenden Körperschaften von allen innerdeutschen Schuldverpflichtungen freistellen und den Boden für eine umfassende Sonderregelung bereiten, die angesichts der Schuldenlast und der durch den Krieg bedingten Verluste des Reichs und der gleichzeitig gegebenen Notwendigkeit, dessen Aufgaben innerhalb des Währungsgebiets weiterzuführen, dringend erforderlich erscheinen musste (BGHZ 2, 300 (307); Duden, MDR 1949, 722 (723)). Dass der Gesetzgeber eine spätere Gesamtregelung ins Auge gefasst hatte, ergibt bereits der Vorspruch zum Währungsgesetz, der den deutschen gesetzgebenden Organen den Lastenausgleich zur Pflicht machte, ferner die Vorschrift des § 29 Satz 3 UmstG, der ausdrücklich eine Entschädigung der durch die Geldreform entstandenen Verluste vorbehält. Einen weiteren Hinweis in diesem Sinne enthält § 30 Abs. 2 UmstG; die Vorschrift hat eigens die Behandlung von Wertpapieren, die Forderungen gegen das Deutsche Reich verbriefen, im Zusammenhang mit einem späteren Lastenausgleich zum Gegenstande. Der gesetzgeberische Wille, den Gesamtbestand der Reichsverbindlichkeiten einer umfassenden Regelung vorzubehalten, hat sich auch in der folgenden deutschen Gesetzgebung durchgesetzt, wobei offenbar § 14 UmstG zugrunde gelegt wurde. (. . .) Das Bemühen des Gesetzgebers, im Anschluss an § 14 UmstG eine umfassende Sonderregelung gerade auch der durch § 14 Nr. 3 UmstG betroffenen Ansprüche zu treffen, kommt nicht nur in der Gesetzgebung zum Lastenausgleich und den damit zusammenhängenden Sachgebieten zum Ausdruck, sondern auch in den verschiedenen, teilweise inzwischen Gesetz gewordenen Vorlagen, die die Regelung der Rechtsverhältnisse an ehemaligem Reichsvermögen zum Gegenstand haben. (. . .) Demgegenüber würde die Auslegung, welche die Kläger dem § 14 Nr. 3 UmstG geben, eine fast uneingeschränkte, wenn auch anteilsmäßig begrenzte Haftung der Bundesbahn für die Verbindlichkeiten der Reichsbahn bedeuten, die dem dargelegten Zweck des § 14 Nr. 3 UmstG zuwiderlaufen und entgegen seinem Wortlaut die Umstellung weiterhin zur Regel machen würde. (. . .) Dieser Ansicht steht ferner gleichfalls der oben

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Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut erörterte Gesetzeszweck entgegen, durch § 14 Nr. 3 UmstG unter Vorbehalt einer gesetzlichen Sonderregelung eine Entlastung des Eisenbahnvermögens von bestehenden Reichsverbindlichkeiten zu schaffen.“

BGHZ 19, 227, 229, 231 ff.

Zu § 27 LitUrhG: „Für die hiernach gebotene Gesetzesauslegung ist maßgebend, welchen Interessenkonflikt der Gesetzgeber ausgleichen wollte, indem er Musikdarbietungen ‚bei Volksfesten‘ von dem den Komponisten gemäß § 11 Abs. 2 LitUrhG zugebilligten ausschließlichen Aufführungsrecht ausnahm. (. . .) Für die Abgrenzung des Anwendungsbereichs dieser Norm genügt es, klarzustellen, dass diese Vorschrift allein auf eine Abwägung der Interessen der Allgemeinheit mit den Belangen der Urheber zurückgeht, wobei der Gesetzgeber zu dem Ergebnis gelangt ist, dass das Interesse des Urhebers an der Abführung von Aufführungsgebühren hinter dem Interesse der Allgemeinheit an einer ungehinderten Pflege althergebrachter Volkstradition zurückzutreten habe. Aus diesem besonderen Interessenausgleichszweck ergibt sich für die Auslegung folgendes: (. . .) Aus dem dargelegten Gesetzeszweck, im Interesse der Allgemeinheit im Brauchtum verwurzelte Feste des Volkes von Urhebergebühren freizustellen, nur solche Musikdarbietungen zu verstehen sind, die im Rahmen von Veranstaltungen stattfinden, die nach der Art ihrer Durchführung die oben dargelegten Merkmale eines Volksfestes aufweisen. (. . .) Es wäre mit dem speziellen Gesetzeszweck des § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LitUrhG, der lediglich darauf abzielt, im Interesse der Allgemeinheit zur Wahrung alten Volksbrauchtums dem Ausschließlichkeitsrecht des Urhebers eine Schranke zu setzen, nicht zu vereinbaren, wenn auch solche von gewerblichen Unternehmern zur Erzielung eines wirtschaftlichen Nutzens veranstalteten Musikaufführungen in die Aufführungsfreiheit einbezogen würden.“

BGHZ 19 235, 237 f.

Zu § 27 LitUrhG: „Es ist jedoch gleichwohl nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht die fraglichen Musikveranstaltungen nicht in die durch § 27 LitUrhG für Volksfeste vorgesehene Aufführungsfreiheit einbezogen hat. Aus dem speziellen Gesetzeszweck dieser Befreiungsvorschrift, im Interesse der Allgemeinheit im Brauchtum verwurzelte Feste von Urhebergebühren freizustellen, folgt vielmehr, dass unter Aufführungen, die bei Volksfesten stattfinden, nur solche Musikdarbietungen zu verstehen sind, die im Rahmen von Veranstaltungen stattfinden, die nach der Art ihrer Durchführung die oben dargelegten Merkmale eines Volksfestes aufweisen.“

BGHZ 28, 208, 213 f.

Zu § 15 GWB: „2b) (. . .) ‚Das ist ersichtlich auch vom Gesetzgeber so gewollt. Während nach dem Regierungsentwurf (§ 11) die vertikale Preisbindung bei Markenwaren ohne die Voraussetzung der Anmeldung beim Bundeskartellamt zulässig sein sollte, hielt der 21. Ausschuss des Bundestages, nachdem er zunächst diese Ausnahmevorschrift überhaupt hatte streichen wollen, die ‚Zulassung‘ der Preisbindung nur ‚unter gewissen einengenden Voraussetzungen‘ für vertretbar (Schriftlicher Bericht zu Drucks. 1953/3644 S. 20/21). Zu diesen einengenden Voraussetzungen gehört vornehmlich der vom Ausschuss eingefügte § 16 Abs. 4. Mit der nach Maßgabe des § 16 Abs. 4 vorzunehmenden Anmeldung sollte ‚eine gewisse Siebwir-

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

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kung und zugleich eine Offenlegung der für die Feststellung etwaiger Missbräuche relevanten Preisbildungselemente‘ erreicht werden; andererseits wurde die durch diese Vorschriften gesicherte ‚Behördenpublizität‘ als ausreichende ‚Prophylaxe gegen Missbräuche‘ angesehen (Schriftlicher Bericht a. a. O. S. 21). All diese Ausführungen lassen sich nicht anders als dahin verstehen, dass nur die angemeldeten Preisbindungen erlaubt sein sollten. Aus ihnen ergibt sich zugleich, dass die Vorbereitung und Erleichterung der in § 17 GWB geregelten Missbrauchsaufsicht des Bundeskartellamts nicht der einzige Zweck der in § 16 Abs. 4 vorgesehenen Anmeldung ist, dass vielmehr schon das Erfordernis der Anmeldung und der Offenlegung der Kalkulationsunterlagen selbst ein vorbeugendes Mittel gegen das Überhandnehmen und den Missbrauch vertikaler Preisbindungen bei Markenwaren sein soll. 3. Ob eine unzulässige Umgehung eines gesetzlichen Verbots vorliegt, hängt davon ab, ob das Gesetz nur das angewandte Mittel oder auch den erreichten oder beabsichtigten Erfolg verbieten will. Nach Wortlaut, Sinn und Zweck des § 15 GWB kann kein Zweifel sein, dass das Gesetz nicht nur das Mittel, also den Vertragsschluss, sondern den Erfolg selbst, nämlich die Beschränkung des andern in der Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen gegenüber Dritten, verbieten will. Im Sonderfall der vertikalen Preisbindung bei Markenwaren richtet sich das aus § 15 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 GWB zu entnehmende Verbot, wie aus den Ausführungen zu 2b folgt, ebenfalls gegen den verbotenen Erfolg nämlich die nicht angemeldete Preisbindung. (. . .) Es kann nicht Sinn des Gesetzes sein, die im allgemeinen Anliegen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen an sich zuwiderlaufende echte, d. h. rechtlich verbindliche vertikale Preisbindung bei Markenwaren unter der Voraussetzung der Anmeldung beim Bundeskartellamt zuzulassen, die weniger einschneidende und dem Gesetzeszweck weniger zuwiderlaufende vertikale Preisempfehlung mit ihrer nur tatsächlichen Preisbindung bei Markenwaren aber ohne eine solche Möglichkeit der Legalisierung schlechthin zu verbieten, ja bestrafen. Es würde von der Zielsetzung des Gesetzes aus kaum zu rechtfertigen sein, wenn die Hersteller von Markenwaren dadurch veranlasst würden, von der bloßen Preisempfehlung zur echten Preisbindung überzugehen. Es wäre auch weder mit dem allgemeinen Gerechtigkeitsgedanken noch mit der auch dem Gesetze zugrunde liegenden allgemeinen wirtschaftspolitischen Zielsetzung vereinbar, wenn den wirtschaftlich starken Herstellern, die eine vertragliche Preisbindung bei den Händlern durchsetzen können, die Möglichkeit der Legalisierung durch Anmeldung eröffnet würde, den wirtschaftlich schwächeren Herstellern aber, die die vertragliche Bindung nicht durchsetzen können, eine entsprechende Wohltat für Preisempfehlungen versagt bleiben sollte.“ BGHZ 28, 302, 306

Zu den §§ 512, 548 und 406 Abs. 5 ZPO: „Die innere Rechtfertigung hierin liegt darin, dass der Gesetzgeber die Frage, ob ein Ablehnungsgrund gegen den Sachverständigen vorliegt, rasch und endgültig hat bereinigt sehen wollen und zu diesem Zweck ein besonderes Verfahren mit einer selbständigen Anfechtbarkeit der Ent-

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Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut scheidung (§ 406 Abs. 2–5 ZPO) eingerichtet hat. Der Gesetzeszweck würde vereitelt und die Bedeutung des Verfahrens ginge verloren, wenn die Revisionsrügen nicht der aufgezeigten Beschränkung unterlägen.“

BGHZ 33, 76, 86

Zu § 8 ErbbauVO: „Es ist nicht einzusehen, weshalb der Gesetzgeber, der aus sozialen Gründen und damit im öffentlichen Interesse das Veräußerungs- und Belastungsverbot zugelassen hat, bei rechtsgeschäftlichen Verfügungen eine absolute Unwirksamkeit angeordnet, hingegen Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung usw. nur eine relative Unwirksamkeit beigemessen haben sollte.“

BGHZ 37, 210, 212 ff.

Zu den §§ 115, 117, 62 GVG: „Wie im Einzelnen diese Verhältnisse gestaltet sein müssen, um den genannten Vorschriften zu genügen, darüber besagen diese Vorschriften nichts. Das kann daher im Einzelnen nur aus ihrem Sinn und ihrem Zweck entnommen werden. 1. Die Vorschriften über den Vorsitz in den Senaten wollen im Rahmen des Möglichen eine zusätzliche Gewähr für die Güte und Stetigkeit der Rechtsprechung innerhalb der einzelnen Senate schaffen. Sie erkennen die Bedeutung an, die dem Vorsitzenden eines Kollegialgerichts im Regelfall für die Rechtsprechung zukommt, und wollen demgemäß im Rahmen des gesetzlich Möglichen sicherstellen, dass hierfür Richter eingesetzt werden, die besonders qualifiziert und ausgesucht sind. Nach dem Zweck dieser Vorschriften sollen mit den Aufgaben des Vorsitzenden Richter betraut werden, denen eine größere Sachkunde, eine reifere Erfahrung und eine bessere Menschenkenntnis als den übrigen Mitgliedern des Senats zukommt. (. . .) Dabei ist bedeutsam, dass Sinn und Zweck der genannten Vorschriften im Interesse der Güte und Stetigkeit der Rechtsprechung des einzelnen Senats im Regelfall die Mitwirkung des ordentlichen Vorsitzenden verlangen.“

BGHZ 38, 65, 67 f.

Zu § 166 BGB: „Nach zutreffender, bereits vom Reichsgericht vertretener Meinung ist der Sinn des § 166 Abs. 2 BGB, zu verhüten, dass durch Bevollmächtigung eines arglosen Dritten die gesetzliche Folge der Mangelhaftigkeit eines Rechtsaktes umgangen wird (Jaeger, LZ 1912, 207, RG in JW 1916, 318; Mueller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, 1955, S. 399). Der Gesetzgeber hat gemeint, dieser Zweck werde schon dadurch sichergestellt, dass er auch die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Vertretenen maßgebend sein lässt, wenn der Vertreter nach Weisung des Vertretenen gehandelt hat. Die Rechtsprechung hat sich alsbald veranlasst gesehen, im Interesse der Sicherung des Gesetzeszwecks den Begriff des ‚Handelns auf Weisung‘ weit auszulegen.“

BGHZ 38, 71, 84 f.

Zu § 157 RBerG: „Der Zweck, den der Gesetzgeber mit dem früheren § 143 ZPO, der dem heutigen § 157 entspricht, verfolgt hatte, war, ‚dem Entstehen und verderblichen Treiben der Winkeladvokatur entgegenzutreten‘ (Hahn). Spätere Gesetzesänderungen hielten an diesem Grundgedanken fest und brachten ihn, wie besonders die Novelle vom 20. Juli 1933 (RGBl I 522), die der Vorschrift die heutige Fassung gab, noch stärker zur Geltung (vgl. Pfundtner/Neubert). Von

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

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ähnlichen Erwägungen ging das Rechtsberatungsmissbrauchsgesetz vom 13. Dezember 1935 aus. Nach seiner amtlichen Begründung (s. Altenhoff/Busch) sollte mit ihm dem Missstand begegnet werden, dass die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten weitgehend in die Hand von Personen geraten war, die ‚keine hinreichende Gewähr für die gerade hier unentbehrliche Sachkunde und Zuverlässigkeit‘ boten. Der Gesetzgeber hielt sowohl zum Schutze der Rechtssuchenden, auf die das Winkeladvokatentum von jeher eine bedenklich starke Anziehungskraft ausgeübt hat, wie im Interesse der Behörden . . .‘ die Einführung eines Konzessionszwanges für dringend geboten, weil es nur so möglich sei, ‚fachlich ungeeignete und nicht hinreichend zuverlässige Elemente von dem Beruf fernzuhalten und die Zahl der dem Beruf angehörenden in den den sachlichen Bedürfnissen entsprechenden Grenzen zu halten‘.“596 BGHZ 38, 306, 309

Zu § 113 HGB: „Des weiteren kann mit Rücksicht auf den gesetzgeberischen Grundgedanken, der für das Eintrittsrecht der Gesellschaft gemäß § 113 HGB maßgeblich ist, auch nicht davon gesprochen werden, dass dieses Recht eine Befugnis ganz außergewöhnlicher Art sei und dass die Bestimmung des § 113 HGB deshalb insoweit eine vorsichtige und einschränkende Anwendung erfordere. Durch das Eintrittsrecht sollen dem vertragsuntreuen Gesellschafter die wirtschaftlichen Vorteile einer Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot entzogen werden. Die Wahrung der gesellschaftlichen Treuepflicht, die für den Bestand und die Erhaltung einer jeden Personenhandelsgesellschaft von entscheidender Bedeutung ist, gebietet es, von vornherein jeder wirtschaftlichen Anreiz zu einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot zu beseitigen.“

BGHZ 38, 347, 355

Zu § 50 BNotO: „Während ein Notar jederzeit seine Entlassung aus dem Amt verlangen kann und diesem Verlangen entsprochen werden muss (§ 48 BNotO), will § 50 Abs. 1 Nr. 6 BNotO ermöglichen, dass ein Notar, der infolge irgendwelcher körperlichen oder geistigen Leiden ‘zur ordnungsgemäßen Ausübung seines Amtes dauernd unfähig‘ ist, auch gegen seinen Willen seines Amtes enthoben werden kann. Es wäre z. B. unverständlich und würde offensichtlich dem Gesetzeszweck widerstreiten, dass ein Notar, der aus anderen Gründen als seines Alters wegen in dauernde Geistesschwäche verfällt, in seinem Amt belassen werden müsste.“

BGHZ 39, 162, 198 f.

Zu § 24 FGG: „Diese Rechtsprechung beruht auf der zutreffenden Überlegung, dass mit § 24 Abs. 3 FGG (ebenso wie mit § 572 Abs. 3 ZPO) bezweckt ist, dem Beschwerdegericht eine Handhabe zu bieten, um einen gesicherten, rechtlich geordneten Zustand für die

596 Dieser Aussage sollte aufgrund der NS-Geschichte des RBerG vom Leser besondere Beachtung geschenkt werden! Vgl. zu den Zwecken des RBerG Rottleuthner, Rechtsberatung und Rechtsschutzversicherung, S. 529 ff. sowie zur Entstehungsgeschichte und den (empirisch nicht belegten) Zielen des Gesetzgebers 1935 das von Rottleuthner erstellte Gutachten zum 65. Deutschen Juristentag in Bonn „Das Rechtsberatungsgesetz – rechtstatsächlich betrachtet“ in ungekürzter Fassung abrufbar unter www.rechtsberatungsgesetz.info (Stand April 2009) sowie Rottleuthner, Beilage zu NJW Heft 27/2004, 40, Fn. 3.

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Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut Dauer des Beschwerdeverfahrens zu schaffen. Mit diesem Gesetzeszweck wäre es unvereinbar, wenn es die Parteien in der Hand hätten, auch über die Art und Weise der Erledigung dieses Zwischenzustandes eine Entscheidung der höheren Instanz herbeizuführen und dadurch die zu beseitigende Ungewissheit und Unsicherheit zu verlängern. Es entspricht also durchaus einer gesunden Verfahrenskonzentration, Entscheidungen des Beschwerdegerichts nach § 24 Abs. 3 FGG – ebenso wie solche nach § 572 Abs. 3 ZPO, für die ebenfalls keine Beschwerdemöglichkeit gegeben ist – als unanfechtbar zu behandeln.“

BGHZ 41, 6, 9 f.

Zu § 811 ZPO: „§ 811 ZPO verbietet die Kahlpfändung. Die einzelnen Bestimmungen dieser Vorschrift dienen in erster Linie dem Schutz des Schuldners, damit zugleich allerdings auch dem öffentlichen Interesse, den Schuldner nicht der Fürsorge anheim fallen zu lassen. Durch Nr. 4 sollen speziell die Landwirte als Schuldner davor geschützt werden, dass ihnen durch eine Vollstreckung in das Inventar die Weiterführung der Landwirtschaft unmöglich gemacht wird. (. . .) Eine solche Bezugnahem auf ein anderes Gesetz ist an sich nicht mehr als ein technisches Hilfsmittel der Gesetzesformulierung. Seine Anwendung besagt nichts dafür, ob der Gesetzeszweck der in Bezug genommenen Bestimmung auch der gesetzliche Zweck seiner Bezugnahme ist.“

BGHZ 43, 115, 118

Zu § 4 Dienst- und ArbeitsunfallG: „Grund, Sinn und Zweck des § 4 dieses auch heute noch geltenden, in mehreren gesetzlichen Bestimmungen ausdrücklich als weiter geltend bezeichneten Gesetzes vom 7. Dezember 1943 ist vielmehr ausschließlich, die öffentliche Verwaltung zu vereinfachen und die – in der Regel schwierigen, zeitraubenden und auch kostspieligen – Auseinandersetzungen und Verrechnungen zwischen den einzelnen öffentlichen Verwaltungen bei Dienstunfällen von öffentlichen Bediensteten anlässlich ihrer Teilnahme am allgemeinen Verkehr entbehrlich zu machen (vgl. hierzu: LM Dienst- und ArbeitsunfallG Nr. 7 und Nr. 12, jeweils mit Nachweisen; auch LM § 151 BBG Nr. 1 unter Ziff. III 3).“

BGHZ 43, 174

Zu § 1365 BGB: „Für eine solche – weite – Auslegung spricht in erster Linie der im genannten Beschluss (a. a. O. S. 137) hervorgehobene Gesetzeszweck, (neben dem künftigen Ausgleichsanspruch des anderen Gatten) vor allem die wirtschaftliche Grundlage der Familie zu sichern.“ Verweis auf BGHZ 35, 135 (1961) 136, 137: „Nach § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB kann ein Ehegatte sich nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten verpflichten, über sein Vermögen im Ganzen zu verfügen. Hat er sich ohne Zustimmung des anderen Ehegatten verpflichtet, do kann er die Verpflichtung nur erfüllen, wenn der andere Ehegatte einwilligt (Abs. 1 Satz 2). Diese Vorschriften sollen, wie sich aus ihrer Entstehungsgeschichte ergibt, nicht nur dem Schutz des augleichsberechtigten Ehegatten wegen seiner Anwartschaft auf den Zugewinnausgleich dienen; sie sind vor allem auch dazu bestimmt, die Vermögensgrundlage der Familie zu sichern (vgl. Begründung zum Entwurf des Gleichberechtigungsgesetzes,

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

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Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 2. Wahlperiode, Drucksache 224, Seite 41 zu § 1372 sowie Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht, Drucksache zu 3409 Seite 6; vgl. auch Reinicke, BB 1957, 564, 565). Es soll verhindert werden, dass durch einseitige Maßnahmen eines Ehegatten der Familie die wirtschaftliche Grundlage, die sie bisher in dem Vermögen eines Ehegatten hatte, ohne Zustimmung des anderen Ehegatten entzogen wird.“ BGHZ 43, 368, 371

Zu § 391 ZPO: „Für die Auslegung des § 391 ZPO ist es erheblich, dass das Gesetz zwar überflüssige Eide verhindern will, dass es aber den Eid als ein geeignetes Mittel ansieht, um einen Zeugen zu veranlassen, die Wahrheit zu sagen. Eine an dem Gesetzeszweck ausgerichtete Auslegung des § 391 ZPO ergibt, dass, sofern die Parteien nicht darauf verzichtet haben, in der Regel die Beeidigung erforderlich ist, wenn die Aussage für die Entscheidung erheblich ist, gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen jedoch gewisse Bedenken bestehen.“

BGHZ 45, 322, 324

Zu § 1 KAE: „Das Änderungsgesetz vom 24. Dezember 1956 hob durch entsprechende Änderung des § 1 Abs. 2 KAE mit Wirkung vom 1. April 1956 das Verbot auf, an Kleinstgemeinden Konzessionsabgaben zu zahlen, Begründung und Zweck des Gesetzes ergeben sich aus dem nachstehenden Bericht des Bundestagsausschusses für Kommunalpolitik vom 29. November 1956 (Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 2. Wahlperiode 1953, Drucksache Nr. 2935): ‚. . . Der Ausschuss war der Auffassung, dass es Ziel des Antrages . . . sei, die durch die (KAE) herbeigeführte ungleiche Behandlung der Gemeinden aufzuheben. Dieser Zielsetzung stimmte der Ausschuss einstimmig zu. . .‘ (. . .)“

BGHZ 46, 7, 11 f.

Zu § 30 HGB: „Die Anwendbarkeit von § 30 Abs. 1 HGB auf diesen Fall ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut, sondern insbesondere, auch aus dem Zweck der Vorschrift. a) Bestünde dieser Zweck darin, nur den im Handelsregister eingetragenen Firmeninhaber zu schützen, so könnte zwar in dem Eintragungsantrag der in diesem Falle wirksame und das Registergericht bindende Verzicht der GmbH auf ihr Ausschließlichkeitsrecht erblickt werden mit der Folge, dass sich die Firma der Kommanditgesellschaft von der ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin überhaupt nicht zu unterscheiden brauchte. Seit dem Inkrafttreten des Handelsgesetzbuches hat sich jedoch mehr und mehr die Ansicht durchgesetzt, § 30 wolle in erster Linie die Interessen des Publikums schützen (RGZ 75, 372; 103, 392). Die Vorschrift könne deshalb nicht durch die Zustimmung des Inhabers der älteren Firma gegenstandslos gemacht werden (OG Danzig JW 1921, 182; Staud/Bondi, HGB, 14. Aufl., § 30 Anm. 1 und Wuerdinger, HGB-RGRK, 2. Aufl., § 30 Anm. 1 und 3). Dieser Auffassung ist zu folgen. Für sie spricht schon, dass § 30 HGB, wie allgemein anerkannt, auch für Firmen gilt, die in verschiedenen Geschäftszweigen geführt werden. Insbesondere kann aber die Gesetzesauslegung nicht daran vorübergehen, dass das Publikum davor geschützt werden muss, etwa bei Bestellungen, Geldüberweisun-

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Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut gen, Mängelrügen oder Rücktrittserklärungen ähnlich klingende Firmen miteinander zu verwechseln und dadurch Schaden zu erleiden. Dass die amtliche Begründung (vgl. die Denkschrift S. 43 zu § 29 des Entwurfes) dieses Schutzbedürfnis nicht ausdrücklich als Gesetzeszweck erwähnt, hindert es nicht, das Gesetz heute den gegenwärtigen Bedürfnissen entsprechend auszulegen. b) Dient aber § 30 HGB in erster Linie den Interessen des Publikums, so ist es nicht möglich, von der Anwendung der Vorschrift auf die Firma der GmbH u. Co. abzusehen; denn das Publikum muss auch vor einer Verwechslung dieser Firma mit der ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin geschützt werden.“

BGHZ 46, 398 f.

Zu § 873 BGB: „Der vorbezeichneten Weisung des Berechtigten an den Notar wird – ungeachtet der etwa dem Begünstigten erwachsenen Forderung auf Aushändigung – bei Beachtung des dem § 873 Abs. 2 BGB innewohnenden Zweckes in einem Fall der vorliegenden Art nur die Bedeutung beigemessen werden können, dass der Notar an Stelle des Berechtigten im übrigen so bleiben soll, wie sie das Gesetz bis zur Aushändigung festgelegt hat. Der Grund für die Bestimmung des § 873 Abs. 2 BGB ist darin zu sehen, dass durch die Vorschrift, die die Unwiderruflichkeit vor der Eintragung von der Beobachtung gewisser Förmlichkeiten abhängig macht, übereilte und leichtfertige Verfügungen über Grundstücksrechte verhindert werden sollen (vgl. Motive zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Bd. III S. 175, Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfes des Bürgerlichen Gesetzbuches Bd. III S. 62 f, BGBRGRK, 11. Aufl., § 873 Anm. 103). Mag es mit diesem Schutzzweck noch vereinbar sein, dass sich sowohl der Berechtigte wie auch der Begünstigte bei der Aushändigung durch den Notar vertreten lassen können, so liefe es doch jenem Gesetzeszweck zuwider, wollte man bereits die Weisung des Berechtigten an den Notar, dem Begünstigten, der ebendiesen Notar zum Empfang der Eintragungsbewilligung bevollmächtigt hat, eine Ausfertigung zu erteilen, in ihren rechtlichen Folgen einer Aushändigung gleichsetzen, wenn die Ausfertigung noch gar nicht hergestellt ist. Daraus, dass der vom Gesetzgeber verfolgte Schutzgedanke durch die erwähnten Bevollmächtigungen zurückgedrängt werden kann, ist noch kein durchschlagender Grund dafür herzuleiten, dass jener Gedanke in Fällen der vorliegenden Art vollends aufgegeben wird. Dieses Ergebnis drängt sich auch aus Gründen der Rechtssicherheit auf. Es ist für den Rechtsverkehr von Wichtigkeit, dass ohne Schwierigkeiten der Zeitpunkt festgestellt werden kann, zu dem die Bindungswirkung Platz greift.“

BGHZ 48, 356, 358 ff.

Zu § 322 ZPO: „Allerdings verlangt die Vorschrift des § 322 Abs. 2 ZPO nach ihrem Wortlaut eine Aufrechnung durch die beklagte Partei, und sie stellt eine Ausnahme von dem Grundsatz dar, wonach nur die Formel und nicht auch die Begründung einer Entscheidung in Rechtskraft erwächst. Aber auch bei Ausnahmevorschriften ist eine ausdehnende oder entsprechende Anwendung insoweit zulässig und geboten, als Sinn und Zweck der Ausnahmevorschrift auch für vom Wortlaut nicht erfasste Tatbestände zutreffen. Dies gilt hinsichtlich des § 322 Abs. 2 ZPO für Fälle der vorliegenden Art. (. . .) Sinn und

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Zweck des § 322 Abs. 2 ZPO ist, zwei Forderungen, die von einer Aufrechnung (wenn sie begründet ist) notwendig gemeinsam gestaltet werden, auch hinsichtlich der materiellen Rechtskraft nicht verschieden zu behandeln. Dieser Gesetzeszweck trifft bei der Aufrechnung eines Vollstreckungsgegenklägers in gleicher Weise zu wie bei der Aufrechnung eines Beklagten im normalen Rechtsstreit; für eine unterschiedliche Behandlung ist kein Grund ersichtlich.“ BGHZ 50, 56 f.

Zum WEG allgemein: „Das Wohnungseigentumsgesetz ist geschaffen worden, um die Wohnungsnot durch Belebung der Bautätigkeit unter Heranziehung des kleinen Sparkapitals zu bekämpfen und um gleichzeitig den Minderbemittelten den Erwerb einer Art Kleineigentum an einer Wohnung zu ermöglichen (LM § 3 WEG Nr. 1; Diester, WEG Vorbem. III 1 und NJW 1961, 1329).“

BGHZ 51, 209, 215

Zu § 181 BGB: „Denn § 181 BGB will gerade verhindern, dass verschiedene und einander entgegenstehende Interessen durch ein und dieselbe Person vertreten werden, soweit dies nicht durch Gesetz oder Vollmacht gestattet ist, weil ein solches Selbstkontrahieren stets die Gefahr eines Interessenkonflikts und damit einer Schädigung des einen oder anderen Teils mit sich bringt (so RGZ 56, 104 unter Hinweis auf Prot. Bd. 1 S. 174, 175, Bd. 2 S. 73–75; vgl. auch RGZ 68, 172, 175).“

BGHZ 53, 304, 306 f.

Zu § 34 GWB: „Bei einer anderen Auslegung des Gesetzes würde der Sinn der Vorschrift verfehlt, der in erster Linie darin zu sehen ist, dass den Kartellbehörden und Gerichten eine Überprüfung des gesamten Vertrages unter dem Gesichtswinkel des § 18 GWB ermöglicht werden soll (zum gleichen Zweck des Erfordernisses der Schriftform für Verträge der in § 20 GWB bezeichneten Art vgl. auch Senatsurteil v. 8. Juni 1967 – KZR 2/66 –, GRUR 1967, 676 ‚Gymnastiksandale‘). An diesem Gesetzeszweck hat sich auch die Antwort auf die Frage zu orientieren, ob Vertragspflichten des hier streitigen Inhalts und Ursprungs der schriftlichen Niederlegung nach § 34 GWB bedürfen.“

BGHZ 54, 145, 148

Zu § 34 GWB: „Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom 9. November 1967 (WUW/E BGH 900) ausgesprochen, dass ein unter § 18 GWB fallender Vertrag nur dann dem Erfordernis der Schriftform nach § 34 GWB genügt, wenn der gesamte Vertragsinhalt und nicht nur sein die Beschränkungen enthaltender Teil schriftlich niedergelegt ist. Bei einer anderen Auslegung würde der Sinn der Vorschrift außer Acht gelassen, der in erster Linie dahin geht, den Kartellbehörden und Gerichten die Überprüfung der Vereinbarung unter dem Gesichtspunkt des § 18 GWB zu ermöglichen. Aus diesem Gesetzeszweck hat der Senat in seinem Urteil vom 26. Februar 1970 BGHZ 53, 304 = NJW 70, 1131 den weiteren Grundsatz abgeleitet, dass in dem schriftlich abgefassten Vertrag der für die Überwachungsfunktion der Kartellbehörden und Gerichte bedeutsame Inhalt des Vertrages zutage treten muss. Hieraus folgt, dass nicht nur die Nebenabreden formbedürftig sind, die nach dem Willen der Vertragsschließenden wesentlich sind oder eine erhebliche Änderung des Vertragsinhaltes bewirken.“

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Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

BGHZ 55, 59, 60 f.

Zu § 5 AbzG: „§ 5 wird jedoch von der Rechtsprechung, insbesondere auch der des Bundesgerichtshofes, seit langem auf nicht unter den des Gesetzes fallende Sachverhalte entsprechend angewendet, wenn der Gesetzeszweck die entsprechende Anwendung fordert. Diesen Zweck hat schon das Reichsgericht (RGZ 139, 205, 207 f; 146, 182, 189) darin gesehen, das Gesetz wolle den Käufer davor schützen, dass er Besitz und Nutzungen des Kaufgegenstandes verliere und gleichwohl für die Zahlung des Kaufpreises haftbar bleibe; es komme deshalb nicht darauf an, ob der Verkäufer den Besitz der Sache zurückerlange, sondern darauf, ob der Käufer auf Veranlassung des Verkäufers den Besitz und die Nutzungsmöglichkeit einbüße, was im Einzelfall unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen sei. Das Reichsgericht hat im Hinblick auf den so verstandenen Gesetzeszweck die Anwendung des § 5 in zwei Fällen gebilligt, in denen der Verkäufer die Kaufsache von dem mit der Kaufpreiszahlung säumigen Schuldner nicht auf Grund vorbehaltenen Eigentums, sondern auf Grund ausdrücklicher Vertragsbestimmung wieder an sich gebracht hatte. Der Bundesgerichtshof hatte schon im Jahre 1954 unter Bezugnahme auf die erwähnten Entscheidungen des Reichsgerichts den Zweck des § ebenso bestimmt wie dieses und § 5 in zwei Fällen entsprechend angewandt, in denen der Abzahlungsverkäufer wegen seiner Kaufpreisrestforderung in die Kaufsache vollstreckt hatte. (. . .) Dass § 5 dem Schutz des als sozial schwächer angesehenen Käufers dienen und verhindern soll, dass dieser die Sache verliert, aber an den Vertrag gebunden bleibt, ist als Grundsatz in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter Berücksichtigung der ‚Amtlichen Begründung‘ des Abzahlungsgesetzes (Verhandlungen des Deutschen Reichstages, 9. Legislaturperiode II. Session 1893/94, 1. Anlageband S. 721 ff) ausführlich und erschöpfend begründet worden. Es bedarf deshalb keiner erneuten Begründung, dass die analoge Anwendung des § 5 in den Vollstreckungsfällen weder daran scheitert, dass der Gläubiger nicht auf Grund seines vorbehaltenen Eigentums vorgeht (vgl. dazu auch BGHZ 19, 326), noch daran, dass er in diesen Fällen in der Regel die Sache nicht zurückerlangt.“ Allgemein: (64) „Auch in diesem Fall soll § 5 zwischen den Vertragsparteien nach Maßgabe der §§ 2, 3 abgerechnet werden. Es darf angenommen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers dies erst recht für eine Verwertung der Sache durch Zwangsvollstreckung gelten sollte, die nach der damaligen Rechtsauffassung nicht möglich war. Denn eine Verwertung in der Zwangsvollstreckung, insbesondere eine Versteigerung durch den Gerichtsvollzieher, erbringt sehr häufig nur ein beträchtlich unter dem wirklichen Wert liegendes Ergebnis. Dessen war sich der Gesetzgeber auch bewusst, wie sich aus der ‚Amtlichen Begründung‘ zu § 1 ergibt, wo zu der Frage, ob man dem Eigentumsvorbehalt nur die Wirkungen eines Pfandrechts beilegen solle, ausgeführt wird: ‚. . . wäre alsdann der Verkäufer auf den pfandweisen Verkauf der Sachen beschränkt. Da erfahrungsgemäß der Erlös bei der Versteigerung gebrauchter Gegenstände sehr gering zu sein pflegt und der Schuldner für den Ausfall an dem vertragsmäßigen Kaufpreise auf-

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zukommen hätte, so würde mit einer solchen Regelung den Schuldner nicht geholfen sein. Dieses letzte Bedenken spricht auch gegen eine Abschwächung des Eigentumsvorbehaltes dahin, dass der Verkäufer zwar Eigentümer bleiben, aber wenn er vom Vertrage zurücktritt, nur die Befugnis haben soll, die Sache zum öffentlichen Verkauf zu bringen.‘ Es muss deshalb angenommen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auch die Zwangsvollstreckung des Verkäufers wegen der Kaufpreisforderung in die Sache die Rechtsfolge des § 5 auslösen sollte. Dies brauchte allerdings für die Auslegung des Gesetzes heute nicht mehr entscheidend zu sein, wenn infolge geänderter Verhältnisse heute die wirtschaftlichen Auswirkungen einer solchen Lösung sich mit der Zielsetzung des Gesetzgebers im ganzen nicht vertragen würden. Insoweit mag eine gewisse Diskrepanz zwischen Gesetzeszweck und Rechtswirklichkeit dadurch entstanden sein, dass heute das Abzahlungsgeschäft nicht mehr vorwiegend die Geschäftsart ist, in der der sozial schwache Letztverbraucher sich die verhältnismäßig geringwertigen Güter seines persönlichen Bedarfs beschafft. Das Abzahlungsgeschäft hat sich vielmehr in weiten Bereichen des Handels eingebürgert, in denen der Käufer nicht ohne weiteres als besonders schutzbedürftig gegenüber dem Verkäufer angesehen werden kann, beispielsweise bei der Anschaffung hochwertiger Fahrzeuge und Maschinen für den gewerblichen Bedarf. Infolgedessen mag heute nicht selten eine soziale Schutzbedürftigkeit des Käufers, von der § 5 AbzG ausgeht, nicht mehr gegeben sein. Dieses Problem hat der Bundesgerichtshof (VI. Zivilsenat) schon in dem Urteil BGHZ 15, 241 behandelt und dahin gelöst, dass der Geltungsbereich des § 5 nicht auf die Fälle eingeschränkt werden dürfe, in denen eine soziale Schutzbedürftigkeit des Käufers zu bejahen sei. Der erkennende Senat hält hieran schon im Interesse der Rechtssicherheit fest, die wegen der Schwierigkeit einer abstrakten Abgrenzung bei einer auf den Einzelfall abstellenden Differenzierung in nicht zu vertretendem Umfang leiden müsste. Sieht man aber von der sozialen Schutzbedürftigkeit des Käufers im Einzelfall ab, so haben sich seit dem Inkrafttreten des Gesetzes keine Änderungen ergeben, die es rechtfertigen könnten, den Willen des Gesetzgebers unberücksichtigt zu lassen. Die vom Gesetz für erforderlich gehaltene Rückabwicklung nach Maßgabe der §§ 2, 3 AbzG begünstigt den Käufer, weil der Versteigerungserlös häufig unter dem Zeitwert der Sache liegt und deshalb dem Käufer nur ein Bruchteil des wirklichen Wertes zugute kommt. Dies entspricht nach wie vor dem sozialen Schutzzweck des Gesetzes. Andererseits bringt die Notwendigkeit einer Abrechnung nach § 2 für den Verkäufer unter Umständen den nicht gering anzuschlagenden Nachteil mit sich, dass sein Zahlungstitel hinfällig wird und das Abrechnungsverhältnis nach §§ 2, 3 in einem neuen Rechtsstreit mit dem Käufer geklärt werden muss. Dies erscheint dem Senat, obschon die damit verbundene Verdoppelung der Prozesse misslich ist, nicht als so schwerwiegend, dass deshalb der hinreichend zum Aus-

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Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut druck gebrachte Wille des Gesetzgebers außer Betracht gelassen werden dürfte und eine gefestigt Rechtsprechung aufgegeben oder geändert werden sollte, der seit mehr als 15 Jahren durchweg auch die Instanzgerichte und das Schrifttum gefolgt sind.“

BGHZ 55, 96, 98

Zu § 830 BGB: „Diese Vorschrift hat die Überwindung einer Beweisschwierigkeit des Geschädigten zum Ziel, dessen Ersatzanspruch nicht daran scheitern soll, dass nicht mit voller Sicherheit festgestellt werden kann, wer von mehreren beteiligten Tätern, deren Handlungen jede für sich geeignet war, den Schaden zu verursachen, der eigentliche Schädiger gewesen ist.“

BGHZ 56, 97, 101

Zu § 181 BGB: „Für die Auslegung und Anwendung des Gesetzes ist jedoch nicht allein der Wortlaut maßgebend; hier wie allgemein kommt es vielmehr wesentlich auf den Zweck der Vorschrift an. § 181 BGB will verhindern, dass verschiedene und einander widerstreitende Interessen durch ein und dieselbe Person vertreten werden, soweit dies nicht durch Gesetz oder Vollmacht gestattet ist, weil ein solches Selbstkontrahieren stets die Gefahr eines Interessenkonflikts und damit einer Schädigung des einen oder anderen Teils mit sich bringt (BGHZ 51, 209, 215; RGZ 56, 104 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien).“

BGHZ 56, 142, 143

Zu § 20 BRAO: „Die Bestimmung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 BRAO soll im Interesse der Rechtspflege der Gefahr vorbeugen, dass Rechtssuchende den Eindruck gewinnen könnten, der als Anwalt bei einem bestimmten Gericht Zugelassene sei in der Lage, bei Wahrnehmung der Interessen seiner Auftraggeber – zum Schaden von dessen Gegnern –, persönliche Beziehungen zu Richtern oder Beamten dieses Gerichts aus seiner früheren dienstlichen Tätigkeit nutzbar zu machen.“

BGHZ 56, 275, 281

Zu § 2211 BGB: „Diese Erwägung ist jedoch nicht zwingend. Sie muss bei einer notwendigerweise am Gesetzeszweck ausgerichteten Betrachtung zurücktreten hinter der Erwägung, dass die Testamentsvollstreckung – im Rahmen zulässiger Erblasseranordnungen – den Interessen des Erben dienen soll und diese Interessen durch Überschreitung von Rechtsmachtsschranken des Testamentsvollstreckers dann nicht beeinträchtigt werden, wenn der Erbe selbst zustimmt.“

BGHZ 57, 216, 218, 222

Zu § 6 b UWG: „Nach dem schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags (BT-Drucks. V/4035 = GRUR 69, 338 = WRP 69, 292) bezweckt die durch das Gesetz vom 26. Juni 1969 in das UWG neu eingefügte Bestimmung des § 6 b, die mit dem Kaufscheinhandel typischerweise verbundene, im Einzelfall aber nur schwer nachweisbare Irreführung der Verbraucher über ihre angebliche Vorzugsstellung durch an jedermann ausgegebene Kaufausweise, die zum Einkauf bei Großhändlern bei einer angeblich besonders günstigen Preisgestaltung berechtigen, zu unterbinden. Dieses Ziel sucht die Bestimmung des § 6 b UWG durch eine Einschränkung der Verwendung solcher Kaufausweise zu Wettbewerbszwecken zu erreichen (schriftl. Bericht a. a. O.).

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222: Diese Auslegung entspricht dem (zu Ziff. II, 1) angeführten Gesetzeszweck. Danach sollte die mit dem Kaufscheinhandel typischerweise verbundene Irreführung der Verbraucher unterbunden werden; allein die Fälle, in denen eine solche Irreführung über eine besondere Vorzugsstellung des Kunden und eine besonders vorteilhafte Preisgestaltung von vornherein im allgemeinen nicht in Frage stand, sollten von dem grundsätzlichen Verbot der Kaufscheinausgabe und -verwendung ausgenommen werden.“ BGHZ 57, 292, 297

Zum Futtermittelgesetz allgemein: „Für die Auffassung, dass nach § 6 Futtermittelgesetz der Veräußerer bei einem Schweigen über Reinheit und Unverdorbenheit stillschweigend diese Eigenschaften als vorhanden zusichert, sprechen auch Zweck und Aufbau des Gesetzes. Das Futtermittelgesetz dient dem Schutz des Tierhalters, insbesondere des bäuerlichen und des Kleintierhalters. Im Futtermittelhandel waren dadurch Missstände aufgetreten, dass Waren auf den Markt kamen, deren Zusammensetzung für den Außenstehenden schwer festzustellen war, und dass Futtermittel unerwünschte oder schädliche Bestandteile enthielten und es an der gebotenen Frische und Unverdorbenheit fehlte. Der Futtermittelverkehr sollte mit Hilfe der Bestimmungen des Futtermittelgesetzes zugunsten der bäuerlichen Kreise und der Kleintierhaltung zur Vermeidung von Schäden und Streitigkeiten an Übersichtlichkeit und Rechtssicherheit gewinnen (Begründung zum Entwurf des Futtermittelgesetzes Reichstagsdrucksache III. Wahlperiode Nr. 2609 S. 12; Bericht des Reichstagsausschusses Reichstagsdrucksache III. Wahlperiode Nr. 2771 S. 1; Moritz a. a. O. S. 10; Schneider/Schulhöfer a. a. O. S. 6).“

BGHZ 61, 304, 306, 308

Zu § 25 WoBindG: „Ebenso besteht ein Bedürfnis, wegen derartiger in die Bindungszeit fallender Zuwiderhandlungen des verfügungsberechtigten Erwerbers der öffentlich geförderten Wohnung, selbst wenn er aus dem Darlehen nicht vertraglich verpflichtet ist, gegen ihn nach § 25 Abs. 1 WoBindG 1965 vorgehen zu können, um einer bestimmungswidrigen Nutzung von Sozialwohnungen und damit einer Fehlleistung öffentlicher Mittel entgegenzuwirken. Der Empfänger des Darlehens ist nach Veräußerung der öffentlich geförderten Wohnungen nicht mehr verfügungsberechtigt und kann daher – soweit es sich um Verstöße in der Folgezeit handelt – nicht mehr nach § 25 Abs. 1 WoBindG 1965 auf zusätzliche Leistungen in Anspruch genommen werden. Der Gesetzgeber hat es aber für erforderlich erachtet, die Einhaltung der im Wohnungsbindungsgesetz enthaltenen öffentlich-rechtlichen Bindungen durch bestimmte Sanktionen (vgl. §§ 25 Abs. 1, 2; 26) zu sichern. Daher entspricht es dem Sinn und Zweck des Gesetzes, auch den Verfügungsberechtigten, der nicht Darlehensschuldner ist oder war, aber die gesetzlichen Bindungen gemäß § 16 Abs. 1, 2 WoBindG 1965 noch für eine Übergangszeit beachten muss, den Ahndungsmöglichkeiten des Gesetzes für den Fall der Zuwiderhandlung zu unterwerfen. (. . .) Der Bestimmung ist bei einer am Gesetzeszweck orientierten Auslegung zu entnehmen, dass der Verfügungsberechtigte, auch wenn er nicht zugleich Darlehensschuldner ist oder war, sich doch wie ein solcher behandeln lassen muss. Er kann daher auch zu zusätzlichen

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Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut Leistungen herangezogen werden. Daraus, dass dies nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist, kann nichts anderes hergeleitet werden, da sonst, wie aufgezeigt, eine wirksame Bekämpfung von Zuwiderhandlungen erschwert oder einer Umgehung der Bindung Tür und Tor geöffnet wäre.“

BGHZ 62, 297, 300, 304

Zu § 14 BJagdG: „Die von der Revision vertretene Auslegung des § 14 Abs. 2 BJagdG würde zudem über den vom Gesetzgeber erkennbar verfolgten Gesetzeszweck hinausführen: Der Gesetzgeber hat mit der Vorschrift des § 14 Abs. 2 BJagdG dem Interesse an der Kontinuität der Jagdausübung und damit am Weiterbestehen des bisherigen Jagdpachtverhältnisses den Vorrang vor dem Interesse des Eigentümers an der sofortigen Eigenjagdnutzung zuerkannt. Diesem Gesetzeszweck ist genügt, wenn der laufende Jagdpachtvertrag über die Jagd in einem gemeinschaftlichen Jagdbezirk durch einen Wechsel im Grundstückseigentum nicht berührt wird, der gemeinschaftliche Jagdbezirk also im bisherigen Umfang für die vertraglich vorgesehene Dauer des laufenden Vertrages bestehen bleibt. 304: Zusammenfassend ist zu sagen: § 14 Abs. 2 BJagdG gewährt dem Jagdpächter nach dem Aussagesinn des Gesetzestextes im allgemeinen Sprachgebrauch, nach dem vom Gesetzgeber erkennbar verfolgten Gesetzeszweck und nach der Interessenlage, die der gesetzlichen Regelung zugrunde liegt, nur Pachtschutz für den Pachtvertrag, der beim Eintritt der Voraussetzungen für die Entstehung eines Eigenjagdbezirks läuft.“

BGHZ 62, 340, 348 ff.

Zu Art. 63 AHKG: „Das ergibt sich auch nicht aus dem Zweck der mit dem AHKG 63 getroffenen Regelung. aa) Über diesen Zweck heißt es im Vorspruch, es erscheine angebracht, die Entziehung des Eigentums an Vermögensgegenständen ‚festzustellen‘ (englisch: give recognition) und gewisse Rechtsfolgen dieser Entziehung ‚festzulegen‘ (englisch: to define). Das Gesetz werde zu dem Zweck erlassen, die Rechtsverhältnisse ‚Klarzustellen‘ (englisch: quieting) und unnötige Streitigkeiten und Prozesse zu vermeiden. Daraus ergibt sich als Ziel des Gesetzes lediglich eine endgültige Bereinigung der bis dahin schon vorgenommenen Konfliktsituation wiederum mit der aus Art. 1 Abs. 1 (h) folgenden Besonderheit, dass darunter auch Enteignungen fallen sollen, durch die in Deutschland belegenes Vermögen den Inhabern tatsächlich entzogen worden ist. Eine weitergehende Sanktionierung, die eine erst durch das AHK 63 selbst ausgesprochene Konfliktsituation umfasst hätte, ist mit dem Gesetzeszweck, wie er in dem Gesetz selbst zum Ausdruck gebracht worden ist, nicht in Einklang zu bringen. c) Schließlich geben über den Gesetzeszweck die amtlichen Verlautbarungen der Alliierten Hohen Kommission zum AHKG 63 Aufschluss, nämlich ihre an die Presse gegebene ‚Erläuterung‘ zu dem Gesetz (Deutsches Vermögen im Ausland, Band III S. 59 f) und der ‚8. Bericht über Deutschland‘ (Juli – September 1951) des Amtes des Amerikanischen Hochkommissars für Deutschland (S. 67 f unter der Überschrift: Die wahre Bedeutung des ‚Enteignungsgesetzes‘). In

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beiden Verlautbarungen heißt es ausdrücklich, dass Gesetz kläre lediglich die Rechtsfolgen bereits früher getroffener Enteignungsmaßnahmen; es sehe aber ‚keineswegs irgendeine neue Enteignung, Übernahme oder Beschlagnahme vor‘.“ BGHZ 62, 351 ff.

Zu § 22 WHG: „Der Zweck des § 22 WHG, denjenigen, der eine schadenstiftende Wasserverschlechterung verursacht, zur Haftung für den entstandenen Schaden heranzuziehen, rechtfertigt es nicht, den Inhaber einer Einrichtung, die dazu bestimmt ist, den Wasserzustand zu verbessern, auch dann haften zu lassen, wenn die Einrichtung ordnungsgemäß arbeitet und lediglich die ihr zugeführten Abwässer weiterleitet.“

BGHZ 62, 380, 386

Zum Lohnfortzahlungsgesetz allgemein: „Sinn und Zweck der Regelung in dem Gesetz sprechen vielmehr für die gegenteilige Annahme. Das Lohnfortzahlungsgesetz soll und will dem Schutz und den Interessen der Arbeitnehmer dienen.“

BGHZ 64, 273, 276

Zu § 912 BGB: „Ein solches Verständnis dieser Rechtsnorm steht auch im Einklang mit ihrem Sinn und Zweck ‚in der Verhütung einer Zerstörung und geht also dahin, dass das Gebäude, solang dasselbe steht, in dem hergestellten Zustand geduldet wird.‘ (Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band III Sachenrecht, Berlin und Leipzig 1888, S. 285 unter IV); (. . .)“

BGHZ 65, 170, 175, 179

Zu § 7 StrEG: „Aus Sinn und Zweck der allgemeinen Schadensersatzvorschriften lässt sich ebenso wenig wie aus Sinn und Zweck des Gesetzes über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen ableiten, dass ein zum Schadensersatz Verpflichteter die die vertragliche Gegenleistung des Geschädigten für ein vertragliches Benutzungsrecht in Geld vergüten (entschädigen) müsste, wenn dieser das Recht trotz fortbestehender objektiver Nutzungsmöglichkeit lediglich aus persönlichen Gründen kurzfristig nicht ausüben konnte. Nach Wortlaut, Sinn und Zweck des Gesetzes soll der von einer Strafverfolgungsmaßnahme im Sinne des § 2 StrEG Betroffene, falls die sonstigen Voraussetzungen für eine Entschädigungsberechtigung vorliegen, nicht einen – beschränkten – Ersatz für den Verlust bestimmter einzelner Vermögensgüter, sondern (außer bei Bagatellschäden) einen vollen Ausgleich seines Gesamtvermögensschadens erhalten. Der Gesetzeszweck würde nicht erreicht, wenn dieser Ausgleich dem Betroffenen sogar für eine typische Folge des zum Schadensersatz verpflichtenden Ereignisses versagt würde.“

BGHZ 66, 159, 162

Zu § 3 Ladenschlussgesetz: „Die Entscheidung muss daher im Hinblick auf die allgemeine Zweckrichtung des Ladenschlussgesetzes gefunden werden. Das Gesetz sollte in erster Linie den Arbeitsschutz vervollständigen, die Angestellten in den Verkaufsstellen vor zu langer Arbeitszeit an Werktagen und vor verbotener Sonntagsbeschäftigung schützen, den Anreiz, aus Wettbewerbsgründen gegen den Arbeitsschutz zu verstoßen, möglichst vermindern, außerdem aber auch der Wahrung gleicher Wettbewerbsbedingungen dienen (vgl. BGHSt a. a. O., BVerwG a. a. O.).“

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Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

BGHZ 67, 232, 234 ff.

Zu § 27 WEG: „In welchem Umfang der Verwalter befugt ist, die Wohnungseigentümer zu vertreten, muss deshalb dem Gesetzeszweck unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen aller Beteiligten entnommen werden. Im Spiel sind dabei, neben dem Interesse der Allgemeinheit an einer sachgerechten Abwicklung des Rechtsverkehrs auch mit so komplizierten Gebilden wie Wohnungseigentümergemeinschaften, die Interessen der Wohnungseigentümer selbst und das Interesse des Verwalters, die ihm obliegenden Verwaltungsaufgaben in zumutbarer Weise ordnungsgemäß erfüllen zu können. (. . .) b) Bei der Abwägung der beteiligten Interesses stehen im Vordergrund die Interessen der Wohnungseigentümer. (. . .) So kann die gesamtschuldnerische Haftung insbesondere Wohnungseigentümer aus einkommensschwachen Bevölkerungsschichten in erhebliche Gefahr bringen. Gerade diesem Personenkreis, dessen Mittel zum Bau eines Eigenheims nicht ausreichen, sollte aber mit dem Wohnungseigentum der Erwerb wenigstens des eigenheimähnlichen Teils eines größeren Hauses ermöglicht werden (BR-Drucksache 75/51 Anl. 2 Satz 1; BT-Drucksache VII/62 S. 5). Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der einzelne Wohnungseigentümer plötzlich mit Kosten belastet werden könnte, die wesentlich über seine Beteiligung an der gemeinschaftlichen Instandhaltungsrückstellung nach § 21 Abs. 5 4 EWG und die damit in Zusammenhang stehende endgültige nur verhältnismäßige Kostenbelastung nach § 16 Abs. 2 WEG hinausgehen. Dadurch könnte er gezwungen werden, das von ihm mit Mühe erworbene Wohnungseigentum wieder aufzugeben. (. . .) Nach alldem stehen dem erheblichen und berechtigten Interesse der Wohnungseigentümer, die Vertretungsmacht des Verwalters in möglichst engen Grenzen zu halten, keine gleichwertigen Interessen des allgemeinen Rechtsverkehrs oder des Verwalters an dessen möglichst weit reichender Vertretungsmacht gegenüber. Bei interessengerechter, im Einklang mit dem Gesetzeszweck stehender Auslegung des § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG ist deshalb aus dieser Bestimmung nicht die Berechtigung des Verwalters herzuleiten, Reparaturaufträge für außergewöhnliche, nicht dringliche Instandsetzungen größeren Umfangs im Namen aller Wohnungseigentümer zu vergeben.“

BGHZ 67, 242, 247

Zu § 36 VerglO: „Während § 36 Abs. 1 VerglO bei gegenseitigen Verträgen in erster Linie und möglichst lange den Vertragsgegner des Vergleichsschuldners schützen will (BGHZ 58, 246, 249), bezweckt § 36 Abs. 2 VerglO, es im Interesse der gleichmäßigen Behandlung aller Gläubiger zu verhindern, dass die für die Erfüllung eines Vergleichs verfügbaren Mittel geschmälert werden und dadurch das Zustandekommen des Vergleichs erschwert wird. Die Bestimmung kam in die Vergleichsordnung erst mit deren Neufassung im Jahre 1935. Vorher waren nicht selten Unzuträglichkeiten entstanden, die als Missstände empfunden wurden, weil Sukzessivlieferungsverträge im Gegensatz zu Wiederkehrschuldverhältnissen (insbesondere bei der Lieferung von Gas, Wasser und Elektrizität) als einheitliche Verträge

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angesehen wurden, die insgesamt vom Vergleich unberührt blieben. Dem sollte vorgebeugt werden (vgl. RGZ 148, 326, 335; 155, 306, 312; Vogels, Deutsche Justiz 1935, 373, 374 f und die amtliche Begründung S. 389, 390).“ BGHZ 67, 389, 392 f.

Zu § 1 c AbzG: „Mit dem Zweck der Gesetzesnovellierung ist diese Beschränkung grundsätzlich vereinbar. Der Käufer wiederkehrend zu liefernder Sachen soll davor bewahrt werden, sich unüberlegt und unter dem psychologischen Druck des vom Verkäufer aktiv geführte Verkaufsgesprächs mit einer Verpflichtung zu belasten, die sich nach Dauer und Höhe erst in der Zukunft realisiert (vgl. dazu Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 7/1398; Löwe: Neuerungen im Abzahlungsrecht, NJW 1974, 2257, 2261).“

BGHZ 69, 160, 168

Zu § 133 HGB: „Bei der Abwägung der unter aa) und bb) angeführten Gesichtspunkte gebührt dem mit § 133 HGB verfolgten Gesetzeszweck der Vorrang. Das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und -klarheit, dem bei der auf den Rechtsverkehr mit Dritten zugeschnittenen Handelsgesellschaft mit Rücksicht auf die Verkehrssicherheit und im Hinblick auf die Belange der Gesellschafter besondere Bedeutung zukommt, verlangt hier, den einzelnen Gesellschafter, der die Bindung an die Gesellschaft und die Mitgesellschafter beenden möchte, auf diese Klage zu verweisen.“

BGHZ 70, 365, 369 ff.

Zu § 14 GKG: „Der Große Senat für Zivilsachen kann sich dieser Ansicht nicht anschließen. Es ist nicht Sinn und Zweck des § 14 Abs. 1 GKG nF, einem Rechtsmittelkläger, der sein Rechtsmittel überhaupt nicht mehr durchführen will, zu einer Verringerung der Kostenlast zu verhelfen, welche über die im Gesetz für die Rechtsmittelrücknahme vorgesehene Kostenermäßigung (vgl. Nr. 1021 und Nr. 1031 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz) hinausgeht. a) Das zeigt bereits die Entstehungsgeschichte der heutigen Streitwertregelung. § 14 Abs. 1 GKG nF geht zurück auf den inhaltlich im wesentlichen übereinstimmenden § 11 Abs. 2 GKG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften vom 26. Juli 1957 (BGBl I 861). Die Absichten, die mit der letzteren Bestimmung im Gesetzgebungsverfahren verfolgt wurden, werden in der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks II 2545, S. 157 zu Nr. 11) wie folgt erläutert: ‚(. . .) Nach den §§ 519, 554 ZPO kann die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und seinen Aufhebung beantragt werde, noch innerhalb der Begründungsfrist, die zu der Frist für die Einlegung der Berufung oder Revision hinzutritt, abgegeben werden. Da der Rechtsmittelkläger keine Gebührennachteile dadurch erleiden soll, dass er die Überlegungsfrist, die ihm gewährt ist, ausnützt, sieht der Entwurf vor, dass sich der Streitwert im Berufungs- und Revisionsverfahren in erster Linie nach den Anträgen des Rechtsmittelklägers bestimmt. Nur dann, wenn nach diesen Anträgen das Urteil in vollem Umfang angefochten worden ist, oder wenn das Rechtsmittelverfahren endet, ohne dass solche Anträge gestellt werden, oder wenn die Berufungs- und Revisionsanträge nicht innerhalb der Begründungsfrist eingereicht

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Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut werden, soll die volle Beschwer für der Wert maßgebend sein. Der Nachteil, dass für die verhältnismäßig kurze Zeit von der Einlegung des Rechtsmittels bis zur Stellung der Anträge oder bis zum Ende des Rechtsmittelverfahrens der Streitwert nicht endgültig feststeht, muss gegenüber den berechtigten Interessen des Rechtsmittelklägers zurücktreten.‘ Leitender Gesichtspunkt ist mithin die Erwägung gewesen, der Rechtsmittelkläger solle streitwertmäßig keine Kostennachteile erleiden, die sich nach der angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes daraus ergeben konnten, dass er die Überlegungsfristen ausnützte, welche die §§ 519, 554 ZPO ihm (zur Konkretisierung des Rechtsmittelumfangs) einräumten. (. . .) Die folgenden Erwägungen zeigen, dass die vorstehend unter 1. dargestellte Handhabung zu Ergebnissen führen kann, die mit dem Gesetzeszweck nicht vereinbar sind: (. . .)“

BGHZ 71, 61, 69

Zu § 32 KO: „Das Gesetz sieht es – aus Billigkeitserwägungen – als gerechtfertigt an, dass im Konkursfall bei einem Widerstreit zwischen unentgeltlich erworbenen und anderen Rechten jene diesen unter bestimmten Voraussetzungen weichen sollen (Senatsurteil vom 15. April 1964 – VIII ZR 232/62 = WM 1964, 590). Entsprechend diesem Gesetzeszweck ist der Begriff ‚unentgeltliche Verfügung‘ in § 32 KO umfassender als bei der Schenkung gemäß § 516 BGB; er ersetzt insbesondere keine vertragliche Einigung über die Unentgeltlichkeit (. . .) voraus.“

BGHZ 71, 264, 275

Zu § 23 b ZPO: „Die Beurteilung der gesetzlichen Unterhaltspflicht hat aber das Gesetz dem Familienrichter zugewiesen, um den Gedanken einer Zuständigkeitskonzentration für alle ehebezogenen Verfahren zu verwirklichen und den Parteien einen Richter mit der als notwendig erachteten besonderen Sachkunde zur Verfügung zu stellen. Diesem Gesetzeszweck würde es zuwiderlaufen, wenn Bereicherungsansprüche der vorliegenden Art aus den Familiensachen ausgeklammert werden würden.“

BGHZ 72, 371, 377

Zu § 34 GWB: „Zweck der Formvorschrift des § 34 GWB ist es, wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat (WuW/E BGH 900 – Getränkebezug; BGHZ 53, 304 – Diskothek; GRUR 1978, 319 – Gaststättengrundstück; GRUR 1978, 323 – Bierbezugsbindung Püff), der Kartellbehörde und den Gerichten die Möglichkeit zu eröffnen, aufgrund der Kenntnis des gesamten Vertragsinhalts die Tragweite der wettbewerbsbeschränkenden Abmachungen der Parteien auf ihre Vereinbarkeit mit der Wettbewerbsordnung zu überprüfen.“

BGHZ 73, 391, 396

Zu § 313 BGB: „Die entsprechende Anwendung ist hier jedoch auch geboten. Wird nämlich deutsches Recht mit den darin enthaltenen Formvorschriften angewendet, dann muss auch diejenige Vorschrift Anwendung finden, durch welche der Formmangel geheilt wird. Dies entspricht dem Gesetzeszweck, eine Ausnahme vom Grundsatz der Nichtigkeit dann zuzulassen, wenn der Kaufvertrag trotz des Formmangels vollzogen wird (vgl. Motive zum BGB Band 2 S. 190, 191).“

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

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BGHZ 74, 359, 362

Zu § 10 GWB: „Entscheidend aber erscheint, dass die Bekanntmachung nach § 10 GWB nicht nur den Sinn und Zweck hat, die Öffentlichkeit über Zusammenschlüsse zu informieren. Sie soll auch dem vom Zusammenschluss als Wettbewerber Betroffenen die Möglichkeiten geben, den neuen Marktgegebenheiten Rechnung zu tragen und sich an dem sich gegebenenfalls anschließenden Verfahren nach §§ 24, 24a GWB zu beteiligen oder jedenfalls dem Bundeskartellamt Daten für die nach diesen Bestimmungen zu treffende Entscheidung zur Verfügung zu stellen.“

BGHZ 75, 352, 354

Zu § 15 GmbHG: „Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, sie findet auch in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Urteil BGHZ 19, 69 keine Stütze. In diesem wie in dem Urteil BGHZ 13, 49 hat der Senat für die Frage, wieweit das Formerfordernis zu erstrecken sei, auf den Zweck der Vorschrift abgestellt. Er geht dahin, den leichten und spekulativen Handel mit GmbH-Anteilen auszuschließen.“

BGHZ 77, 1, 6

Zu § 34 GWB: „Auch nach dem Sinn und Zweck, so wie er in der Vorschrift zum Ausdruck kommt, ist § 34 GWB nicht verletzt. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats soll die Schriftform Kartellbehörden und Gerichte in die Lage versetzen, den gesamten Vertrag daraufhin zu überprüfen, ob Maßnahmen nach § 18 GWB zu treffen sind (Senatsurteile BGHZ 53, 304, 306 ‚Diskothek‘; 72, 371, 377 ‚Butaris‘; vom 12. Mai 1976 – K ZR 17/75 = LM GWB § 34 Nr. 7 = NJW 1976, 1743).“

BGHZ 77, 209, 212

Zu § 157 ZPO: „Das wäre aber mit dem Willen des Gesetzgebers, der in § 157 Abs. 3 ZPO ausdrücklich eine Berücksichtigung der Zahl der bei dem Gericht zugelassenen Rechtsanwälte vorschreibt, unvereinbar. Den Bedürfnissen der minderbemittelten Bevölkerungsschichten ist bereits durch die Einrichtung des Armenrechts (bzw. der Prozesskostenhilfe) Genüge getan. Es wäre ein vom Gesetzeszweck her unerwünschtes Ergebnis, wenn Personen, die an sich zur Zahlung von Rechtsanwaltsgebühren in der Lage sind, aus Kostengründen eine Vertretung durch Prozessagenten vorziehen würden. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers soll – im Interesse eines ordnungsgemäßen Funktionierens der Rechtspflege – die Vertretung der Parteien vor Gericht grundsätzlich in den Händen von volljuristisch ausgebildeten Rechtsanwälten liegen.“

BGHZ 77, 293, 296

Zu § 1365 BGB: „Demgegenüber hat § 1365 BGB den Zweck, die wirtschaftlichen Grundlagen des Familienlebens sowie den zukünftigen Zugewinnausgleich zu sichern (Gernhuber, Lehrbuch des Familienrechts 3. Aufl. § 35 I 3 S. 465 f m. w. Nachw.).“

BGHZ 79, 302, 304 f.

Zu Art. 23 CMR: „Entgegen der Auffassung der Revision ist nichts daraus für die Bemessung der Haftungshöchstsumme zu entnehmen, die, wie die Revision zutreffend darlegt, in erster Linie dem Schutz des Frachtführers vor wirtschaftlich unzumutbarer Inanspruchnahme dient und daher nicht vom Wert des Einzelstücks ausgeht; (. . .).

260

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut Die Auslegung des Art. 23 Abs. 3 CMR, nach der bei Verlust und Beschädigung ausschließlich das Rohgewicht des in Verlust geratenen oder beschädigten Teiles ohne Rücksicht auf Einzelgegenstände, Verpackungseinheiten oder rechnungsmäßige Zusammenfassung der Berechnung der Haftungshöchstsumme zugrunde zu legen ist (. . .), entspricht auch dem bereits erwähnten Zweck der Vorschrift, den Frachtführer vor unzumutbar hoher Haftung zu schützen.“

BGHZ 79, 390, 396

Zu § 43 StBerG: „Wie schon im Gesetzgebungsverfahren betont, ist es Sinn und Zweck der in Rede stehenden Vorschrift, die Wettbewerbsgleichheit innerhalb des Berufsstandes zu wahren und zugleich der Gefahr einer Irreführung des Publikums, die sich aus der eine besondere Sachkompetenz zum Ausdruck bringenden Berufsbezeichnung ergibt, entgegenzuwirken (vgl. die amtliche Begründung zum Steuerberatungsgesetz, BT-Drucks III/128 Nr. 42; BGH GRUR 1972, 607, 608 – Steuerbevollmächtigter). Mit diesen Gesetzeszwecken würde aber eine Hervorhebung von Spezialkenntnissen, wie sie hier von der Beklagten ohne eine besondere gesetzliche Prüfungsqualifikation in Anspruch genommen werden, nicht in Einklang steht.“

BGHZ 80, 332, 343

Zu § 1542 RVO: „Dem § 1542 RVO liegt folgender Gedanke zugrunde: Würden Schadensersatzansprüche eines Sozialversicherten nicht auf die Sozialversicherungsträger übergehen, so würde dies, wenn man die Leistung des Sozialversicherungsträgers bei der Schadensabrechnung unberücksichtigt lassen würde, zu einer Doppelentschädigung des Verletzten, anderenfalls aber dazu führen, dass der Verletzte aus der Existenz der Zwangsversicherung einen ungerechtfertigten Vorteil zieht. Ein solches unbilliges Ergebnis sollte ausgeschlossen werden (BGHZ 9, 179, 186; 67, 138, 150; BVerfGE 21, 362 unter B Ziff. II 5 b). Das Bestreben des Gesetzgebers ging also dahin, eine ungleiche Behandlung von Schadensfällen mit Sozialversicherten und mit solchen mit nicht sozialversicherungspflichtigen Personen zu vermeiden. Sein Wille würde ins Gegenteil verkehrt werden, wenn § 1542 RVO im Zusammenspiel mit privatversicherungsrechtlichen Regelungen dazu führen würde, dass der Schädiger bei der Verletzung oder Tötung von sozialversicherten Personen in höherem Maße zu persönlichen Schadensersatzleistungen herangezogen würde als bei Unfällen mit Nichtsozialversicherten. Eine sinnvolle, am Gesetzeszweck orientierte Auslegung muss also dazu führen, dass der Rückgriffsanspruch des Sozialversicherers nach § 1542 RVO in gleicher Weise beschränkt wird wie der Rückgriff des privaten Kraftfahrzeughaftpflichtversicherers gegen den Versicherungsnehmer. Es darf nicht übersehen werden, dass § 1542 RVO in gewissem Umfang auch eine finanzielle Entlastung der Sozialversicherungsträger und damit der öffentlichen Hand bezweckte (BVerfGE a. a. O.). Dieser Gesetzeszweck wird jedoch durch eine Begrenzung des Regressanspruchs nicht in wesentlichem Umfang gefährdet.“

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut BGHZ 81, 46, 49 f.

261

Zu § 566 BGB: „Auch aus dem Zweck, den der Gesetzgeber seinerzeit mit der Regelung des § 566 BGB verfolgt hat, kann letztlich nichts gegen die Anwendung der Vorschrift auf Untermieterverträge (Unterpachtverträge) hergeleitet werden. § 566 BGB hat danach Bezug auf § 571 BGB. Der Grundstückserwerber, der nach § 571 BGB in bestehende Mietverhältnisse eintritt, soll in die Lage versetzt werden, sich über den Umfang und Inhalt der auf ihn übergegangenen mietvertraglichen Verpflichtungen zuverlässig zu unterrichten (vgl. Prot. 11 149, 155). Indessen wurde die Regelung des § 566 in einer Weise ausgestaltet, die über den ursprünglich mit ihr verfolgten Zweck hinausgeht. Sollte nur der Grundstückserwerber vor nicht überschaubaren langfristigen Mietverpflichtungen geschützt werden, so hätte es genügt, ihm ein Kündigungsrecht zuzubilligen, die Parteien, die den Vertrag abgeschlossen haben, jedoch daran zu binden. Dies zeigt, dass § 566 BGB über § 571 BGB hinaus Bedeutung hat. Letztlich steht der Gesetzeszweck somit einer Erstreckung des Formzwangs auf ein Untermieter- oder Unterpachtverhältnis nicht entgegen, selbst wenn durch die Untervermietung oder Unterverpachtung das Vertragsverhältnis zum Vermieter unberührt bleibt.“

BGHZ 82, 182, 185 f.

Zu § 247 BGB: „Diese Auslegung der Vorschrift steht auch mit ihrem Sinn und Zweck im Einklang. § 247 Abs. 2 Satz 2 BGB bildet ‚das systemnotwendige Korrelat‘ zu Abs. 2 Satz 1 der Bestimmung (Pleyer NJW 1978, 2128, 2129). Bei den in § 247 Abs. 2 Satz 1 BGB genannten (festverzinslichen) Papieren entspricht der Kündigungsausschluss einer ‚kapitalmarktpolitischen Notwendigkeit‘ (Pleyer a. a. O. S. 2128), weil sich der Gläubiger als Anleger darauf verlassen muss, dass die vereinbarte Laufzeit eingehalten wird (Hadding NJW 1979, 405). Im übrigen darf die Emissionsbank als Schuldnerin keines besonderen Schutzes, weil sie selbst die Konditionen bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen festlegt (Pleyer a. a. O. S. 2128; Hadding a. a. O.). Mit der Regelung des § 247 Abs. 2 Satz 1 BGB steht Satz 2 dieser Vorschrift in engem Zusammenhang (BGHZ 79, 163, 168). Absatz 2 Satz 2 bezweckt, zum Schutze der Kapitalanleger, der Erwerber der Schuldverschreibungen nach Abs. 2 Satz 1, die Deckungsmasse zu erhalten (MünchKomm/v. Maydell § 247 Rdn. 14; Erman/Sirp, BGB 7. Aufl. § 247 Rdn. 8; Pleyer a. a. O. S. 2128). Die Emissionsbank soll durch Vereinbarung mit dem Darlehensschuldner das Risiko ausschließen können, an dem höheren Zinssatz der Schuldverschreibung, die sich nicht kündigen kann, festgehalten zu werden, aber ihrerseits der Kündigung des von ihr gewährten Darlehens (mit einem ihr günstigen Zinssatz) ausgesetzt zu sein (BT-Drucks. IV/624 S. 26 zu Nr. 3); BGHZ 79, 163, 169; Hadding a. a. O. S. 406)“

BGHZ 89, 14, 19 ff.

Zum RehaAnlG allgemein: „Freilich knüpft die Beitragspflicht für die Rehabilitanten nicht daran an, dass dem Verletzten als Arbeitnehmer Verdienst (fort) gezahlt wird; vielmehr steht sie in sachlichem Zusammenhag mit den Rehabilitationsmaßnahmen, die ihm hier die Berufsgenossenschaft als Träger der durch den Arbeitsunfall aus-

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Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut gelösten medizinischen oder beruflichen Rehabilitation zu gewähren hat. Das Gesetz über die Angleichung der Leistungen zur Rehabilitation (RehaAnlG) vom 7. August 1974 – BGBl I 1881 –, durch das die Aufgaben der sozialen Leistungsträger zur medizinischen und beruflichen Rehabilitation neu geordnet worden sind, hat die Beitragspflicht zum Schutz des Rehabilitanten eingeführt, um ihn, soweit sie reicht, versicherungsmäßig einem nicht behinderten Versicherten gleichzustellen (vgl. Senatsurteil vom 1. April 1980 – VI ZR 36/79 = VersR 1981, 427, 428 m.w. Nachw., BSGE 51, 100, 101; BSG Urteile vom 30. November 1977 – 12 RK 28/76 = SozR 2200 RVO § 1227 Nr. 7 und vom 14. September 1978 – 12 RK 28/77 = SozR 2200 RVO § 381 Nr. 29). (. . .) Auch das entspricht dem Gesetzeszweck, den Rehabilitanten während des Bezugs von Übergangsgeld versicherungsmäßig so zu stellen, wie er ohne die Behinderung stehen würde.“

BGHZ 90, 370, 380

Zu den Vorschriften der GmbH-Novelle: „Hierfür besteht auch ein unabweisbares Bedürfnis. Mit den Vorschriften der GmbH-Novelle und namentlich der §§ 32 a, 32 b GmbHG, 32a KO, 3b AnfG hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, den Schutz der Gesellschaftsgläubiger zu verbessern (RegEntw. BT-Drs. 8/1347 S. 1, 27, 39; Ausschussbericht BT-Drs. 8/3908 S. 66). Mit diesem Gesetzeszweck wäre es unvereinbar, die Grundsätze, die von der Rechtsprechung anhand der §§ 30, 31 GmbHG aufgestellt worden sind, fortan nicht mehr anzuwenden, ohne dass die neuen Vorschriften einen gleichwertigen Gläubigerschutz bieten. Denn damit würde dem Gesetzgeber zu Unrecht der Wille unterstellt, hinter dem von der Rechtsprechung schon erreichten Stand zurückzubleiben (. . .). Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Vorschriften der Novelle sollten lediglich die Gesellschaftsgläubiger, aber nicht die Gesellschaft oder die Mitgesellschafter schützen (vgl. Begr. RegEntw. a. a. O. S. 39 re. Sp; Scholz/Winter a. a. O. §§ 32 a, 32b Anm. 14). Denn auch die §§ 30, 31 GmbHG und die darauf beruhende Rechtsprechung zum kapitalersetzenden Gesellschaftsdarlehen dienen dem Gläubigerschutz.“

BGHZ 91, 62, 67 ff.

Zu § 10 WoBindG: „Die Einbeziehung des durch das Wohnungsbauänderungsgesetz 1973 geschaffenen § 10 Abs. 2 Satz 3 WoBindG in die Verweisungsregelung der §§ 20 Abs. 4, 4 Abs. 7 NMV verbietet sich zu Lasten des Vermieters auch deswegen, weil die Vorschrift gerade eine Verbesserung seiner Rechtsstellung gegenüber dem bis dahin geltenden Recht bewirken sollte. Die in dem ursprünglichen Gesetzesentwurf des Bundesrats (BT-Drucks. 7/855) nicht vorgesehene Bestimmung geht auf eine von dem zuständigen Bundestagssausschuss für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau aufgegriffene Anregung der Bundesregierung zurück. Diese hatte in ihrer Stellungnahme zu dem Gesetzentwurf (BT-Drucks. 7/855, S. 22 zu 12 c) auf die zwischenzeitlich erfolgte Verabschiedung des Gesetzes zur Reform des Grundstücksrechts vom 7. August 1973 (BGBl I 965) hingewiesen und die Besorgnis geäußert, es könne unter Umständen nicht mehr in allen Fällen gelingen, die betroffenen Eigentümer über eine sie nach dem Gesetz zum 1. Januar 1974 treffende Grundsteuermehrbelastung rechtzeitig zu unterrichten. Da nach der geltenden Ge-

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

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setzeslage beim Fehlen vertraglicher Mietpreisgleitklauseln eine rückwirkende Umlegung der dadurch entstehenden Mehrkosten auf die Mieter nicht möglich war (vgl. § 10 Abs. 2 Satz 1 WoBindG), erschien der Bundesregierung eine Ergänzung von § 10 Abs. 2 WoBindG angebracht. Indem der Gesetzgeber diese Anregung durch die Einfügung des Satzes 3 in seiner unverändert geltenden Fassung aufgegriffen und dem Vermieter dadurch eine zeitlich begrenzte Möglichkeit zur rückwirkenden Abwälzung dieser Kosten eröffnet hat, hat er deutlich gemacht, dass er damit die Rechtsstellung des Vermieters gerade stärken wollte. Dieser Gesetzeszweck würde in sein Gegenteil verkehrt, wollte man die in der Vorschrift vorgesehene Dreimonatsfrist im Zusammenhang mit der Verweisungsregelung der §§ 20 Abs. 4, 4 Abs. 7 NMV im Rahmen der Abrechnung von Betriebskostenvorauszahlungen nunmehr zu Lasten des Vermieters anwenden.“ BGHZ 91, 206, 216

Zu § 633 BGB: „Gerade das aber soll durch die Gewährleistungsvorschriften verhindert werden. Deren vorrangiges Ziel besteht darin, dem Besteller zumindest nachträglich zu einem vertragsgemäßen Werk zu verhelfen, und zwar ohne zusätzliche Kosten und grundsätzlich ohne Rücksicht auf die inzwischen ohne sein Zutun vergangene Zeit.“

BGHZ 92, 85, 90

Zu § 249 BGB: „Der Senat vermag der Revision auch nicht darin zu folgen, dass der Anspruch auf Naturalrestitution schon immer dann gewährt werden müsse, wenn nur der durch ‚Herstellung‘ erreichbare Zustand dem hypothetischen Zustand, der ohne das schädigende Ereignis bestehen würde, näher komme als derjenige, der ohne ‚Herstellung‘ erreicht werde. Eine derartige Ausweitung der Naturalrestitution verlangt auch nicht der Vorrang des Integritätsinteresses vor dem Kompensationsinteresse, dem die Regelung in §§ 249 ff. BGB Rechnung trägt; das Integritätsinteresse hat seine notwendige Grenze dort, wo keine Möglichkeit besteht, die verlorene Integrität zurückzugewinnen. Es ist auch unrichtig, dass der Geschädigte anderenfalls stets leer ausgehen würde. Ihm bleibt der Kompensationsanspruch nach § 251 Abs. 1 BGB, der freilich insoweit versagt, als der Schaden auf ideellem Gebiet liegt und wirtschaftlich gesehen keine Vermögenseinbusse des Geschädigten besteht. Diese gesetzlich gewollte Folge muss der Geschädigte hinnehmen; sie kann nicht durch eine über den Gesetzeszweck hinausgehende ausdehnende Auslegung des § 249 BGB umgangen werden.“

BGHZ 92, 213, 217

Zu § 549 BGB: „Zweck der Regelung des § 549 Abs. 2 Satz 1 BGB ist, das Mietverhältnis gerade auch dann aufrechtzuerhalten, wenn der Mieter den Wohnraum teilweise einem anderen zum Gebrauch überlassen möchte (Rechtsausschussprotokoll Nr. 72 S. 9–11 zur BTDrucksache IV/2195). Unterstrichen wird dies durch § 549 Abs. 2 Satz 3 BGB, der eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung nicht zulässt. Dieser Gesetzeszweck bestimmt in erster Linie die Auslegung des Begriffs ‚berechtigtes Interesse‘ und sein Verhältnis zu dem in § 549 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 BGB genannten Zumutbarkeitserfordernis.“

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Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

BGHZ 93, 383, 388

Zu § 7 BetrAVG: „Der § 7 Abs. 1 BetrAVG verlagert das Risiko, dass infolge Insolvenz des Verpflichteten die Versorgungsbezüge entfallen, vom Versorgungsberechtigten auf den Träger der Insolvenzsicherung. Diesem Gesetzeszweck widerspräche es, wenn der Verpflichtete seine Rentenzahlungen ohne weiteres einstellen dürfte, ohne zuvor dem PSV die wirtschaftliche Notlage schlüssig dargelegt und Gelegenheit zur Übernahme der Verpflichtung gegeben zu haben.“

BGHZ 94, 98, 100 f.

Zu § 613 BGB: „Ein Hauptanliegen des § 316 ist es, Vorsorge dafür zu treffen, dass Vertrage wie Kauf-, Miet- oder Dienstverträge, die von den Beteiligten als verbindlich gewollt sind, bei denen aber z. B. die Höhe des Kaufpreises, des Mietzinses oder der Vergütung unbestimmt belassen werden, nicht aus diesem Grunde scheitern. Im Anwendungsbereich der Vorschriften der §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 und 653 Abs. 2 BGB ist dieser Gesetzeszweck durch die Anknüpfung an objektive Maßstäbe weitgehend obsolet. Auch das ist aber kein Grund, § 316 BGB hier nicht anzuwenden. Richtig ist allerdings, dass der angeführte Regelungsgrund sein Gewicht weitgehend verloren hat, wo Regelungen wie § 653 Abs. 2 BGB eingreifen; (. . .).“

BGHZ 94, 330, 333

Zu §§ 288, 291 BGB: „Der Sinn der Regelung der §§ 288 Abs. 1, 291 BGB liegt nicht nur in einer abstrakten Entschädigung des Gläubigers für die entbehrte Kapitalnutzung, sondern auch darin, den Schuldner zur alsbaldigen Erfüllung anzuhalten (vgl. a. OLG Köln BauR 1973, 248, 249; Basedow ZHR 143 (1979), 317, 323; Peters, ZRP 1980, 90, 92). Der Schuldner soll aus der Zahlungsverzögerung oder -verweigerung nicht ungerechtfertigten Vorteil ziehen und für seine Vertragsuntreue gleichsam belohnt werden (BGHZ 77, 60, 63; BGH NJW 1983, 2191).“

BGHZ 95, 99, 100 f.

Zu § 851 ZPO: „Diese Folge ergibt sich vielmehr aus der über § 857 Abs. 1 ZPO entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 851 Abs. 2 ZPO. Sie will verhindern, dass der Schuldner durch einfache Abreden mit dem Drittschuldner an sich verwertbare Bestandteile seines Vermögens jeglichem Gläubigerzugriff entziehen kann (Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz betr. Änderungen der Civilprozessordnung, Gerichtsverfassungsgesetz und Strafprozessordnung, 1898, S. 158; RGZ 142, 373, 376; BGHZ 56, 228, 232); dieser Gesetzeszweck rechtfertigt die entsprechende Anwendung der Regelung auf den Fall, dass Eigentümer und Nießbraucher § 1059 Satz 2 BGB vertraglich abbedingen.“

BGHZ 97, 292, 294

Zu § 912 BGB: „§ 912 will verhindern, dass bei einem sogenannten entschuldigten Grenzüberbau vorhandene Bauwerke nachträglich mindestens teilweise wieder abgerissen werden müssen (vgl. Motive zum BGB Bd. III S. 283). (. . .) Die entsprechende Anwendung der Überbauvorschriften setzt nach dem Gesetzeszweck (Werterhaltung) nicht voraus, dass der betroffene Grundstückseigentümer wenigstens die theoretische Möglichkeit gehabt haben muss, mit Erfolg Widerspruch gegen den Überbau zu erheben.“

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

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BGHZ 98, 12, 18 f.

Zu § 14 PatG: „Wie eingangs dargelegt, ist der Schutzbereich des Patents im Streitfall nach § 14 PatG 1981 zu bemessen. Im Gegensatz zu der Rechtslage bis 1978 sind nunmehr die Patentansprüche nicht nur der Ausgangspunkt, sondern maßgeblich Grundlage für die Bestimmung des Schutzbereichs. Nach § 14 Satz 2 PatG 1981 ist der Inhalt der Patentansprüche durch Auslegung zu ermitteln, wobei die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Wie aus dem Protokoll über die Auslegung des § 14 PatG 1981 entsprechenden Art. 69 Abs. 1 EPÜ (BGBl 1976 II S. 1000) hervorgeht, dient die Auslegung nicht nur zur Behebung etwaiger Unklarheiten in den Patentansprüchen, sondern auch zur Klarstellung der in den Patentansprüchen verwendeten technischen Begriffe sowie zur Klärung der Bedeutung und Tragweite der dort beschriebenen Erfindung. In der Amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs zum heutigen § 14 PatG (damals § 6a) hat die Bundesregierung auf dieses Protokoll Bezug genommen und dabei zum Ausdruck gebracht, dass die darin niedergelegten Grundsätze auch für das deutsche Recht maßgeblich sein sollten (BT-Drucksache 7/3712 S. 30); nur so sei das mit der Einfügung der neuen Vorschrift angestrebte Ziel einer möglichst einheitlichen Bestimmung des Schutzbereichs von Patenten in Europa zu erreichen. Dieser Gesetzeszweck gebiete es, bei der Bemessung des Schutzbereichs deutscher Patente die Auslegungsgrundsätze zu beachten, auf die sich die Vertragsstaaten des Gemeinschaftspatentübereinkommens (EPÜ) in dem Auslegungsprotokoll zu Art. 69 EPÜ geeinigt haben.“

BGHZ 98, 235, 237

Zu § 588 BGB: „Diese Regelung ist Ausprägung des gesetzgeberischen Willens, zwischen den Parteien eines Gebrauchsüberlassungsverhältnisses eine rasche Auseinandersetzung zu gewährleisten und eine beschleunigte Klarstellung der Ansprüche wegen des Zustandes der überlassenen Sache bei ihrer Rückgabe zu erreichen (BGHZ 47, 53, 56; BGH Urteil vom 14. Mai 1986 – VIII ZR 99/85 – NJW 1986, 2103). (. . .) Aus diesem Sinn und Zweck des § 588 BGB hat die Rechtsprechung hergeleitet, dass diese Vorschrift hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs weit auszulegen ist.“

BGHZ 98, 382, 386 f.

Zu § 2312 BGB: „Eine andere Frage ist es, ob der Schutzzweck des § 2312 BGB eine Reduktion des Anwendungsbereiches erfordert (. . .). Dieser Zweck wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (zuletzt VersR 1983, 1080) darin gesehen, ‚das (konkrete) Landgut in seinem Bestand zu erhalten und durch die Ausrichtung der Pflichtteilsansprüche am Ertragswert zu vermeiden, dass seine Wirtschaftlichkeit durch die Belastung mit diesen Ansprüchen gefährdet wird‘. Nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 67, 348 – Beschluss vom 16. Oktober 1984 –) will der Gesetzgeber (des § 1376 Abs. 4 BGB) die Zersplitterung derartiger Betriebe vermeiden, die dann drohe, wenn der Zugewinnausgleich auf der Basis der realen Werte durchgeführt werde. Damit werde das gleiche Ziel verfolgt, wie im Erbrecht der Höfeordnung. Demgemäß gehe es nicht

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Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut um das privatwirtschaftliche Interesse des Betriebsinhabers an möglichst geringer Zahlung, sondern um das öffentliche Interesse des Betriebsinhabers an möglichst geringer Zahlung, sondern um das öffentliche Interesse an der Erhaltung leistungsfähiger Höfe in bäuerlichen Familien (BVerfGE 15, 337, 342). Die Regelung wirke deshalb der Zerschlagung bäuerlicher Betriebe und der bei der Abfindung weichender Erben drohenden Gefahr der Überschuldung entgegen.“

BGHZ 98, 375, 379 f.

Zu § 2312 BGB: „Der Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuches hat diese Bevorzugung im Bewusstsein, dass es sich um eine Vorschrift von ‚ganz außerordentlicher Tragweite‘ handelt, die ‚in tiefgreifender Weise die tatsächliche Gestaltung des Erbrechts beeinflussen‘ kann, ‚im Interesse der Erhaltung eines gesunden und kräftigen Grundbesitzerstandes‘ für gerechtfertigt gehalten (Prot. VI S. 332 f.). Die Vorschrift soll einmal einer Zersplitterung derartiger landwirtschaftlicher Betriebe entgegenwirken und dient damit dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung leistungsfähiger Höfe in bäuerlichen Familien (vgl. für § 1376 Abs. 4 BGB: BVerfGE 67, 348 = NJW 1985, 1329, 1330). Der Schutzgedanke der Vorschrift liegt darin, das Landgut in seinem Bestand zu erhalten und mittels Anpassung der Pflichtteilsansprüche an den Ertragswert zu vermeiden, dass seine Wirtschaftlichkeit durch die Belastung mit diesen Ansprüchen gefährdet wird (BGH Urteile vom 15. Dezember 1976, IV ZR 27/7 = LM BGB § 2312 Nr. 4 = MDR 1977, 479 = WM 1977, 202; vom 15. Mai 1983, III ZR 57/82 = VersR 1983, 1080, 1081). (. . .) Das kann indessen nur solange gelten, als im Einzelfall davon ausgegangen werden kann, dass der Gesetzeszweck, nämlich die Erhaltung eines leistungsfähigen landwirtschaftlichen Betriebes in der Hand einer der vom Gesetz begünstigten Person, erreicht werden wird.“

BGHZ 99, 54, 60

Zu § 566 BGB: „Mit der in § 566 BGB vorgesehenen Mindestlaufzeit sollte ein begrenzter Schutz des Mieters auch bei formloser Vereinbarung eines langfristigen Vertrages gewährleistet bleiben (vgl. Staudinger/Emmerich, BGB 2. Bearb., 1981, § 566 Rdn. 4). Er würde in einer vom Gesetzeszweck nicht gedeckten Weise überdehnt werden, wenn der Vermieter, obwohl der Vertrag als für unbestimmte Zeit als geschlossen gilt und daher der ordentlichen Kündigung unterliegt, für weitaus länger und . . .“

BGHZ 99, 304, 307, 312

Zu § 1384 BGB: „Abweichend von der allgemeinen Regel des § 1376 Abs. 1 BGB tritt nach § 1384 BGB für die Berechnung des Zugewinns in den Fällen, in denen der Güterstand durch Scheidung der Ehe beendet wird, an die Stelle der Güterstandsbeendigung (mit Rechtskraft des Scheidungsurteils) der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Eheleute gehindert werden sollen, ihren bisherigen Zugewinn im Hinblick auf die bevorstehende Ausgleichung planmäßig zu verschleiern oder zu vermindern, jedenfalls aber, dass der Ausgleichsberechtigte vor Nachteilen durch solche Maßnahmen geschützt werden soll (BGHZ 46, 215, 217 ff. unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien; vgl. auch MünchKomm/Gernhuber § 1384 Rdn. 1 m. w. Nachw.). (. . .)

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

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Das Oberlandesgericht Celle stellt weiter darauf ab, dass der Sinn des § 1384 BGB seit Inkrafttreten des Ersten Gesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts auch darin bestehe, eine Verbundentscheidung gleichzeitig mit dem Scheidungsurteil zu ermöglichen; dieser Gesetzeszweck entfalle indessen, wenn wegen des Todes eines Ehegatten eine Scheidung nicht mehr in Betracht komme. Dem ist zuzugeben, dass § 1384 BGB durch das Erste Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts eine zusätzliche Bedeutung erlangt haben mag. Das ändert aber nichts an dem ursprünglichen Sinn und Zweck, den die Vorschrift bereits vor Inkrafttreten des Ersten Gesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts hatte, und der, wie ausgeführt, auch im Falle des Todes eines Ehegatten während eines rechtshängigen Scheidungsverfahrens zum Tragen kommt.“ BGHZ 102, 209, 214 f.

Zu § 1 HandwO: „Das Eintrageserfordernis rechtfertigt sich vor allem aus dem Ziel, eine vorbeugende Kontrolle über die Eignung des Antragstellers zur Ausübung dieser Tätigkeit zu gewährleisten, weil das Eindringen unqualifizierter Kräfte in den Handwerksberuf die Leistungsfähigkeit des Berufsstandes schwächen und der Kundschaft – und damit letztlich der Allgemeinheit – durch mangelhafte Leistungen schweren Schaden zufügen kann (BVerfGE 13, 97, 114).“

BGHZ 103, 355, 356 f.

Zu § 43 Abs. 2 Satz 2 StBerG: „Sinn und Zweck der Regelung ist es, auf Gleichheit der für die wettbewerbsrechtlichen Ausgangslage maßgebenden Bedingungen und insoweit auf Chancengleichheit der Wettbewerber hinzuwirken und dafür zu sorgen, dass die zur Steuerberatung befugten Personen und Vereinigungen nach ihrer Leistung und nicht nach der Firmierung ausgewählt werden. Darüber hinaus soll aber auch zugleich der Gefahr einer Irreführung des Verkehrs vorgebeugt werden, die sich daraus ergeben kann, dass eine Häufung von berufs- oder tätigkeitsbezogenen Bezeichnungen und Zusätzen zu der unzutreffenden Annahme führt, der so Firmierende sei entsprechend seinen Hinweisen zur Steuerberatung in besonderer Weise qualifiziert (BGHZ 79, 390, 369 – Apotheken-Steuerberatungsgesellschaft; BGH Urt. v. 9. Juli 1987 – I ZR 161/85, GRUR 1987, 834 = ZIP 1987, 1249, 1250 – Data-Tax-Control; vgl. auch die amtliche Begründung zum Steuerberatungsgesetz, BT-Drucks. III/128 Nr. 42).“

BGHZ 105, 89, 91 f.

Zu § 6e UWG: „Die Gesetzesmaterialien bringen jedoch insoweit Klarheit. Aus ihnen ergibt sich, dass die Vorschrift ohne Differenzierung bei allen Alternativen nur die Werbung für einzelne aus dem gesamten Angebot hervorgehobenen Waren erfassen will; so heißt es in der Begründung zu § 6e UWG: ‚Die Regelung trifft . . . nur die Werbung für einzelne aus dem gesamten Angebot hervorgehobene Waren oder gewerbliche Leistungen.‘ In der dazu herangezogenen Begründung zu § 6d UWG heißt es: ‚Die Vorschrift will nur die Werbung für einzelne aus dem gesamten Angebot hervorgehobene Waren erfassen, also die typische Anzeigen-, Plakat- oder sonstige Medienwerbung für ausgewählte Waren, weil nur insoweit eine besondere Anlockwirkung der Werbung besteht.‘ (BT-Drucks. 10/4741 vom 29. Januar 1986, S. 13, 12). Für die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts, dass bei der Werbung mit prozentualen Preissenkungen ein weitergehendes Verbot gelten solle, geben die Motive dagegen keine

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Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut Anhaltspunkte. Eins solche Auslegung widerspräche auch dem in den Motiven genannten Gesetzeszweck. Danach soll nämlich nur die besondere Anlockwirkung, wie sie bei werbemäßiger Einzelhervorhebung von Waren entsteht, verhindert werden; ein Verbot bezüglich nicht einzeln hervorgehobener Waren war dagegen nicht beabsichtigt. Es ist daher entsprechend dem Regelungszweck und der alle Tatbestandsalternativen umfassenden Erklärung des Gesetzgebers, dass die Vorschrift nur die Werbung für einzelne hervorgehobene Waren erfassen will, anzunehmen, dass diese Einschränkung auch für die Werbung mit prozentualen Preissenkungen maßgeblich ist.“

BGHZ 105, 135, 137

Zu § 2 HaftpflG: „Wie das Landgericht zutreffend ausführt, gebietet der Wortlaut dieser Vorschrift keine andere Auslegung. Der erkennende Senat folgt dem Landgericht auch darin, dass eine einschränkende Auslegung des § 2 Abs. 3 Nr. 3 HaftpflG vom Gesetzeszweck her nicht geboten ist. Die Vorschrift knüpft daran an, dass Gegenstand der Gefährdungshaftung von Inhabern elektrischer Leistungsanlagen u. a. gerade die Gefahr ist, dass Dritte mit Leitungsdrähten in Berührung kommen, weil deren Abstand zum Boden sich verringert hat. Es ist ein besonderes Anliegen des § 2 Abs. 3 Nr. 3 HaftpflG, diesen Schutzzweck selbst gegenüber dem Haftungsbeschluss der höheren Gewalt zu gewährleisten. Weil ‚das Herabfallen von Leitungsdrähten . . . häufig durch Ereignisse wie Blitz, Sturm, Rauhreif, Vogelflug verursacht (wird), die als höhere Gewalt angesehen werden können‘, hat der Gesetzgeber, um die Haftung bei Verwirklichung der bezeichneten Gefahr auch in diesen Fällen eingreifen zu lassen, den Haftungsausschlusstatbestand der höheren Gewalt ausdrücklich modifiziert. Auf derselben Linie liegt es, dass in der amtlichen Begründung besonders hervorgehoben worden ist, dem Herabfallen des Drahtes stehe es gleich, wenn der Draht, ohne gebrochen zu sein, unvorschriftsmäßig tief herabhänge (vgl. amtliche Begründung zum Gesetz zur Änderung des Reichshaftpflichtgesetzes vom 15. August 1943, abgedruckt in DJ 1943, 430).“

BGHZ 105, 168, 185 f.

Zu § 32 a GmbHG: „Nach dem Gläubigerschutzzweck des § 32 a GmbHG besteht kein rechtfertigender Grund, diese Darlehen anders zu behandeln als den während der Krise durch Rechtsgeschäft verlängerten Kredit. § 32 a Abs. 3 GmbHG zeigt, dass alle dem Gesetzeszweck unterzuordnenden Tatbestände möglichst lückenlos erfasst werden sollten.“

BGHZ 105, 222, 225 ff.

Zu § 40 PatG: „Aus den genannten Gründen muss es trotz der Regelung des § 40 Abs. 1 PatG unter Berücksichtigung auch des weiteren Regelungszusammenhanges in hohem Masse als zweifelhaft angesehen werden, ob mit der Regelung des § 40 Abs. 5 PatG eine Rücknahmefiktion auch für eine prioritätsbegründende frühere Gebrauchsmusteranmeldung angeordnet ist. Es ist daher geboten, auch den erkennbaren Gesetzeszweck der Regelung des § 40 Abs. 5 PatG in die Überlegung zu dessen Auslegung einzubeziehen. Die Regelung des § 40 PatG ist – zunächst als § 26e – durch das Gemeinschaftspatentgesetz vom 26. Juli 1979 in das Patentgesetz übernommen worden und entspricht wörtlich der in dem vorangegan-

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

269

genen Regierungsentwurf vorgeschlagenen und begründeten Fassung (BR-Drucks. 216/78). In der Begründung des Regierungsentwurfs (a. a. O. S. 32/33 zu Nr. 20) ist an keiner Stelle zum Ausdruck gebracht, dass der Anmelder bei Inanspruchnahme der neu eingefügten sogenannten inneren Priorität in irgendeiner Weise auch einen Rechtsverlust hinnehmen müsse. Im besonderen findet sich in der speziellen Regelung des späteren § 40 Abs. 5 PatG weder in der Regierungsvorlage noch in den weiteren Unterlagen des Gesetzgebungsverfahrens eine Begründung. Schon dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber die schützenswerten Rechte des Anmelders nicht schmälern und das Prinzip der nebeneinander bestehenden Patent- und Gebrauchsmusterrechte nicht einschränken, sondern lediglich eine Konsequenz aus der Regelung der vorangegangenen Absätze des gleichen Paragraphen ziehen wollte, die offenbar so selbstverständlich schien, dass sie keiner weiteren Begründung bedurfte. Dies bestätigt die dem Regierungsentwurf zur Gesamtregelung der inneren Priorität beigegebene Begründung. Dort wird als entscheidendes Motiv der neu eingeführten Regelung herausgestellt, dass Nachteile für diejenigen Anmelder beseitigt werden sollen, die eine Erstanmeldung nicht bei einem ausländischen Patentamt, sondern beim Deutschen Patentamt eingereicht haben; auch diese sollen unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit haben, eine bereits angemeldete Erfindung weiterzuentwickeln und den Inhalt der ursprünglichen Anmeldung mit der Weiterentwicklung in einer neuen Anmeldung zu verbinden, ohne auf die Priorität der Erstanmeldung zu verzichten; außerdem soll eine Angleichung an die bei einer Anmeldung nach den Europaeischen Patentübereinkommen gegebene Rechtslage erreicht werden (BR-Drucks. a. a. O.). Eine solche Zielvorstellung könnte es aber nicht rechtfertigen, dem Anmelder bi Inanspruchnahme der inneren Priorität für eine Patentanmeldung einen Verlust der Rechte aus einer prioritätsbegründenden früheren Gebrauchsmusteranmeldung zuzumuten. Die Rechte aus ausländischen Anmeldungen werden nämlich durch § 40 Abs. 5 PatG nicht in Frage gestellt. Und für das Europäische Recht gilt gemäß Art. 87 EPÜ, dass insbesondere auch bei einer deutschen Erstanmeldung deren Priorität für eine spätere europäische Patentanmeldung mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland beansprucht werden kann; gemäß Art. 139 Abs. 3 EPÜ bleibt es dem nationalen Gesetzgeber vorbehalten, eine Nebeneinanderbestehen inhaltsgleicher nationaler und europäischer Patente einzuschränken. Der nationale Gesetzgeber hat von diesem Vorbehalt durch Art. II § 8 IntPatÜG in einer Weise Gebrauch gemacht, dass bei rechtskräftiger Erteilung eines europäischen Patents ein prioritätsgleiches deutsches Patent seine Wirkung verliert; der Wegfall eines prioritätsbegründenden Gebrauchsmusters oder einer Gebrauchsmusteranmeldung ist jedoch weder in Art. 139 Abs. 3 EPÜ noch in Art. II § 8 IntPatÜG vorgesehen. Es würde der beabsichtigten Anpassung der Rechtslage bei europäischen Patenten oder Patentanmeldungen zuwiderlaufen, wenn § 40 Abs. 5 PatG in der Weise ausgelegt würde, dass bei Prioritätsbeanspruchung für eine jüngere Patentanmeldung die prioritätsbegründende ältere Gebrauchsmusteranmeldung entfiele.

270

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut Soweit § 40 Abs. 5 PatG in Form einer Rücknahmefiktion den Wegfall einer prioritätsbegründenden älteren Anmeldung anordnet, kann dies seinen Grund nicht in der Absicht des Gesetzgebers finden, einen Doppelschutz für den gleichen Gegenstand zu vermeiden. Denn ein solcher Doppelschutz wird vom Gesetzgeber sowohl für parallel angemeldete deutsche Rechte als für den Fall eines neben einem nationalen Gebrauchsmuster bestehenden europäischen Patents in Kauf genommen und auch durch § 40 Abs. 5 PatG nicht verhindert, da die Rücknahmefiktion nur für den Fall gilt, dass die prioritätsbegründende Anmeldung noch nicht zu einem Schutzrecht geführt hat; zumindest die Eintragung eines Gebrauchsmusters vor Einreichung der späteren Patentanmeldung ist – jedenfalls bei Ausschöpfung der Prioritätsfrist – ohne weiteres erreichbar und – außer bei Hilfsanmeldungen – sogar der Regelfall. Die Bestimmung des § 40 Abs. 5 PatG würde daher weitgehend ins Leere laufen, wenn man sie als Vorschrift zur Vermeidung eines Doppelschutzes durch Patent und Gebrauchsmuster für die gleiche Erfindung verstehen wollte. Unter Berücksichtigung dieser Umstände bleibt als erkennbarer und verständiger Grund für die in § 40 Abs. 5 PatG geregelte Rücknahmefiktion nur der, dass das Nebeneinanderbestehen mehrerer dieselbe Erfindung betreffender Schutzrechtsanmeldungen unterbleiben soll, um eine mehrfache Prüfung von im wesentlichen gleichen Anmeldungen zu vermeiden. Soweit das Bundespatentgericht diesen – einzig erkennbaren und sinnvollen – Regelungszweck als nicht zwingend ansieht, verzichtet es im Ergebnis darauf, überhaupt einen verständigen Sinngehalt der Vorschrift zu ermitteln. (. . .) Bezogen auf prioritätsbegründende Patentanmeldungen ist die Rücknahmefiktion des § 40 Abs. 5 PatG erkennbar ohne weiteres sinnvoll und geboten. Einerseits führt sie zu einer Entlastung der Prüfungstätigkeit des Deutschen Patentamts, andererseits bewahrt sie auch den Anmelder vor doppelten Gebühren und bringt ihm keinerlei ins Gewicht fallende Nachteile, da er seine durch die erste Patentanmeldung erlangte Rechtsposition ungeschmälert in die zweite Patentanmeldung einbringen kann. In soweit ist es daher verständlich, dass im Gesetzgebungsverfahren auf eine Begründung zu der Regelung des § 40 Abs. 5 PatG verzichtet wurde. (. . .) Unter Berücksichtigung all dieser Umstände kann als sicher festgehalten werden, dass der Gesetzgeber mit § 40 Abs. 5 PatG nicht auch die Rücknahme einer prioritätsbegründenden Gebrauchsmusteranmeldung fingieren wollte, dass eine dahingehende Auslegung vielmehr in Widerspruch zu den erkennbaren Absichten des Gesetzgebers stehen würde. Da auch der Wortlaut des § 40 Abs. 5 PatG nicht zu einer solchen Auslegung zwingt, ist die Anwendung dieser Bestimmung auf de fingierte Rücknahme von Patentanmeldungen zu beschränken. Dieses durch Berücksichtigung des systematischen Zusammenhangs und des erkennbaren Gesetzeszweckes gewonnene Auslegungsergebnis hat entgegen der im angefochtenen Beschluss vertretenen Meinung nichts mit einer gesetzeseinschränkenden Rechtsfortbildung zu tun.“

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

271

BGHZ 108, 248, 249

Zu § 114 a ZVG: „Wenn der Zuschlag einem zur Befriedigung aus dem Grundstück Berechtigten zu einem hinter 7/10 des Grundstückswertes zurückbleibenden Gebot erteilt wird, gilt nach § 114 a Satz 1 ZVG der Ersteher auch insoweit als aus dem Grundstück befriedigt, als sein Anspruch durch das Meistgebot nicht gedeckt ist, aber bei einem Gebot zum Betrag der 7/10-Grenze gedeckt sein würde. Diese Vorschrift will verhindern, dass ein innerhalb der 7/10-Grenze liegender Berechtigter das Grundstück in der Zwangsversteigerung günstig erwirbt und sodann den ungedeckten Restbetrag seiner persönlichen Forderung gegen den Schuldner in voller Höhe geltend macht. (vgl. BGH Urt. vom 27. Juni 1979 – VIII ZR 297/77, WM 1979, 977; BGHZ 99, 110, 113 f.).“

BGHZ 108, 364, 369

Zu § 2 PBefG: „Vor allem folgt aus dem Sinn und Zweck des § 2 Abs. 3 PBefG in der Fassung des 5. Änderungsgesetzes vom 25. Februar 1983, dass eine unter Verstoß gegen die getroffene Regelung vereinbarte Übertragung der aus einer Taxigenehmigung erwachsenden Rechte und Pflichten auch zivilrechtlich unwirksam sein sollte. Zielsetzung der Ergänzung des Gesetzes war es, Genehmigungsübertragungen im Bereich des Taxiverkehrs soweit als möglich zu unterbinden (Bidinger B § 2 Anm. 8b a. E.). Zur Eindämmung des Konzessionshandels ist die Genehmigung nunmehr an die Voraussetzung einer gleichzeitigen Übertragung des Unternehmens als ganzes oder wesentlicher Unternehmensanteile geknüpft; ferner ist gemäß § 13 Abs. 5 Satz 5 PBefG der Ausschluss der Übertragbarkeit in den ersten zwei Jahren nach Erteilung einer neuen Genehmigung angeordnet. Mit diesem Gesetzeszweck, den echten Konzessionshandel zu unterbinden, wäre es aber unvereinbar, wenn das privatrechtliche Geschäft, das einen solchen Handel zum Gegenstand hat, dennoch vorbehaltlich der Genehmigung durch die Genehmigungsbehörde gültig wäre und hieraus bereits Rechte und Pflichten abgeleitet werden könnten.“

BGHZ 109, 127, 133

Zu § 1 HWiG: „Eine ähnlich restriktive Auslegung des Begriffs der vorhergehenden Bestellung ist auch im Rahmen des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG geboten. Sie muss sich am Schutzzweck dieses Gesetzes orientieren, das den Verbraucher vor der Beeinträchtigung seiner rechtlichen Entscheidungsfreiheit bei Haustürgeschäften durch Überrumpelung oder anderweitige unlautere Beeinflussung durch unseriöse Gewerbetreibende schützen soll (Begründung zum Gesetzentwurf des Bundesrates BT-Drucks. 10/2876 S. 6 = ZIP 1985, 376); eine die Widerrufsmöglichkeiten des Kunden allzu sehr einschränkende Interpretation wird diesem Gesetzeszweck nicht gerecht.“

BGHZ 110, 235, 239 f.

Zu § 14 HeimG: „Dies rechtfertigt sich aus dem Verbotszweck. § 14 HeimG soll verhindern, dass alte und pflegebedürftige Menschen, die in einem Heim untergebracht sind, in ihrer Hilf- und Arglosigkeit ausgenützt werden. (. . .) Die Bestimmung soll – wie ausgeführt – unter anderem verhindern, dass Heimbewohner wirtschaftlich ausgebeutet werden und Verträge abschließen, aus denen sich ein Missverhältnis zwischen Entgelt und Leistung ergibt. Kernstück des

272

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut Heimgesetzes überhaupt ist der Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Heimbewohner (vgl. Ruf/Huetting BayVBl 1978, 37 und 42). Mit diesem Gesetzeszweck unvereinbar wäre es, den Vertrag als gültig bestehen zu lassen (. . .).“

BGHZ 112, 382, 384 f.

Zu § 305 AktG: „Der gesetzgeberische Zweck der Vorschrift des § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG erfordert es jedoch, sie sinngemäß auch auf den Fall anzuwenden, dass das Spruchstellenverfahren nach einer außergerichtlichen Einigung durch Antragsrücknahme beendet wird. Die in § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG vorgesehene Fristverlängerung soll den außen stehenden Aktionären die Möglichkeit, zwischen Ausgleich (§ 304 AktG) und Abfindung (§ 305 Abs. 1—3 AktG) zu wählen, einschließlich einer angemessenen Überlegungsfrist solange offen halten, bis das gerichtliche Spruchstellenverfahren endgültig abgeschlossen ist. Damit trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass erst in diesem Zeitpunkt der Umfang der Rechte, zwischen denen sich der Aktionär entscheiden soll, endgültig feststeht, so dass erst jetzt ‚die Voraussetzungen einer informierten Wahl‘ (Koppensteiner in KK z. AktG 2. Aufl. § 305 Rdn. 8) erstmals gegeben sind. Dem Aktionär soll damit der Zwang einer Wahl zwischen verschiedenen Rechten erspart werden, deren Tragweite er im einzelnen noch nicht endgültig zu überblicken vermag.“

BGHZ 113, 151, 153

Zu § 67 BNotO: „Diese gesetzliche Pflichtaufgabe dient der standespolitischen Funktion, Ansehen und Ehre des Notarstandes zu wahren. Damit ist der Gesetzeszweck entgegen der Ansicht der Revision aber nicht erschöpft. Der Bundesgerichtshof hat schon 1969 (BGHZ 52, 283, 286) und erneut 1982 nach dem Inkrafttreten des Änderungsgesetzes anerkannt (BGHZ 85, 137, 177), dass gerade die Schadloshaltung des Opfers bei vorsätzlicher Pflichtverletzung des Notars diese Wahrung des Ansehens ausmacht. Das Änderungsgesetz, das nach seiner Begründung in Kenntnis der Entscheidung aus dem Jahre 1969 ergangen ist (BT-Drucks. 8/2782 S. 9), wollte vor allem die Schadloshaltung sicherstellen (so ausdrücklich BT-Drucks. 9/24). Wie wichtig dieser Gesetzeszweck ist, zeigt der in der späteren Entscheidung des Bundesgerichtshofes näher behandelte und gebilligte Vertrauensschadensfonds, der über die Vertrauensschadensversicherung hinaus eingerichtet worden ist. Das Änderungsgesetz hat den Notaren die gesetzliche Verpflichtung auferlegt, eine Haftpflichtversicherung abzuschließen (§ 19a BNotO). Davon ist sogar die Bestellung als Notar abhängig (§ 6a BNotO). Das spricht entscheidend dafür, dass die Schadloshaltung des Geschädigten vom Gesetz vorrangig als Zweck der Vertrauensschadensversicherung angesehen wird.“

BGHZ 115, 354, 361

Zu § 24 GWB: „Die Frage, ob durch einen Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, hat das Bundeskartellamt bei seiner Entscheidung nach § 24 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht nach den Marktverhältnissen zum Zeitpunkt des Zusammenschlusses, sondern nach den Marktverhältnissen zum Zeitpunkt seiner Entscheidung zu beurteilen (vgl. Kleinmann/Bechtold, Kom-

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

273

mentar zur Fusionskontrolle 2. Aufl. § 24 GWB Rdn. 266). Das ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut des § 24 Abs. 1 GWB als auch aus dem Gesetzeszweck, die Wettbewerbsfreiheit durch Verhinderung von Marktstrukturverschlechterungen zu schützen.“ BGHZ 116, 297, 301 f.

Zu § 439 HGB: „Der Zweck der Verjährungsregelung in § 439 HGB i. V. mit § 414 HGB erfordert keine andere Beurteilung. Die dort vorgesehene Verjährungsfrist von nur einem Jahr soll den Besonderheiten der gewerblichen Frachtgeschäfts Rechnung tragen. Diese ist regelmäßig durch eine Vielzahl von – jeweils in verhältnismäßig kurzer Zeit zu erledigenden – Transportaufträgen geprägt. Der Frachtführer hat daher ein anerkennenswertes Interesse daran, dass Frachtgeschäfte zügig abgewickelt und Schadensfälle möglichst zeitnah aufgeklärt werden, sowie daran, dass sein Haftungsrisiko zeitlich überschaubar gehalten wird. Der Zweck der für den Frachtvertrag geltenden Regelung erfordert jedoch nicht, die kurze Verjährungsfrist von einem Jahr statt der in § 852 BGB vorgesehenen Verjährungsfrist von drei Jahren auch auf konkurrierende Ansprüche aus unerlaubter Handlung anzuwenden. Die Zielsetzung des § 414 HGB, auf eine rasche Klärung von Ersatzansprüchen hinzuwirken, wird bereits dadurch ausreichend genügt, dass der vertragliche Ersatzanspruch schon in einem Jahr verjährt. Denn die Rechtsstellung des Anspruchsstellers, der einen – erst später verjährenden – Anspruch aus unerlaubter Handlung geltend macht ist – wie sich aus dem vorstehenden Vergleich der Haftungsregelung ergibt – im ganzen gesehen, insbesondere was die Verteilung der Beweislast betrifft, schwächer ausgestaltet als die eines Gläubigers von Ansprüchen aus dem Frachtvertrag.“

BGHZ 117, 110, 111 f.

Zu den §§ 833 und 906 BGB: „Die Tierhalterhaftung ist ein Unterfall des Schadensersatzes für unerlaubte Handlungen. Die entsprechenden Vorschriften bezwecken den Schutz des Einzelnen gegen widerrechtliche Eingriffe in seinen Rechtskreis. (. . .) Weiter führt nur der Gesetzeszweck (vgl. auch BGHZ 90, 255, 259 zur Unmaßgeblichkeit der Zuführungsart). Für so beschaffene Immissionen, wie sie beispielhaft aufgezählt sind, soll das grundsätzliche Ausschließungsrecht des Eigentümers (§ 903 BGB) mit den Bedürfnissen des praktischen Lebens in Einklang gebracht werden, um die rechtswidrigen von den nicht rechtswidrigen Einwirkungen abzugrenzen.“

BGHZ 117, 121, 123

Zu § 638 BGB: „Die §§ 93 ff., 946 BGB einerseits, und § 638 Abs. 1 BGB andererseits haben eine unterschiedliche Zweckbestimmung (vgl. hierzu v. Craushaar, NJW 1975, 993, 995). Während den sachenrechtlichen Bestimmungen vor allem die Ziele der Erhaltung wirtschaftlicher Werte und der Sicherheit des Rechtsverkehrs zugrunde liegen, dient § 638 BGB dem Interessenausgleich zwischen den Vertragspartnern des Werkvertrags.“

BGHZ 117, 217, 225

Zu § 541 b BGB: „Mit der Bestimmung war die sachgerechte Verbesserung älterer Wohnungen bezweckt. Gleichzeitig sollte der Mieter gegen Luxussanierungen geschützt werden (vgl. BT-Drucks. 9/2079, S. 10).“

274

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

BGHZ 118, 182, 184

Zu § 120 OWiG: „Die Regelung des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG enthält ein Werbeverbot für entgeltliche sexuelle Handlungen durch Zeitungsinserate und auf ähnliche Weise. Geschützt werden soll die Allgemeinheit vor den mit der Prostitution schon generell verbundenen Belästigungen und Gefahren. Ziel der Vorschrift ist es daher, namentlich auch aus Gründen des Jugendschutzes, der Prostitution bereits im Vorfeld durch weitgehende Werbebeschränkungen zu begegnen, ohne dass es auf eine konkrete Belästigung oder Gefährdung im Einzelfall ankommt. Zugleich soll die Lücke geschlossen werden, welche § 119 Abs. 1 OWiG offen lässt (vgl. Bericht des Sonderausschusses BT-Drucksache VI/3521 S. 64). Während diese Bestimmung die Werbung für sexuelle Handlungen dann verbietet, wenn sie in anstößiger Weise erfolgt, erfasst das Verbot des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG jede Werbung schlechthin, sofern sie entgeltlich sexuelle Handlungen zum Gegenstand hat. Das Gesetz will jede nach außen erkennbare Werbung für die Prostitution verhindern, gleichgültig, ob sie offen ausgesprochen wird oder sich nur aus den Umständen ergibt. Die Prostitution gilt, obwohl nicht generell verboten oder strafbar, auch heute noch in der öffentlichen Meinung als eine sittenwidrige und in verschiedener Hinsicht sozialwidrige Tätigkeit. Die Werbung für entgeltliche sexuelle Handlungen ist daher ohne weiteres und in jeder Form grob anstößig, auch wenn keine weiteren Merkmale hinzutreten.“

BGHZ 118, 383, 386

Zu § 818 BGB: „Gemäß § 818 Abs. 3 BGB ist eine Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten oder zum Wertersatz ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Die Vorschrift dient dem Schutz des ‚gutgläubig‘ Bereicherten, der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das (Fort-)Bestehen des Rechtsgrundes verbraucht hat und daher nicht über den Betrag einer wirklichen (bestehengebliebenen) Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet werden soll (BGHZ 55, 128, 134; BGH Urteil vom 28. Juni 1956 – II ZR 78/54 – LM BGB § 818 Abs. 3 Nr. 7, Senatsurteil vom 9. Mai 1984 – IVb ZR 7/83 – FamRZ 1984, S. 768).“

BGHZ 119, 283, 295 f.

Zu § 1b AbzG: „Den Begriff der ‚gesonderten Unterschrift‘ oder auch der ‚gesonderten Erklärung‘ hat der Gesetzgeber in verschiedenen – vorwiegend jüngeren – Gesetzen verwendet (§ 1b Abs. 2 Satz 3 AbzG; § 11 Nr. 15 Satz 2 AGBG; § 7 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG; vgl. auch § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG und § 11 Nr. 14 a AGBG). Da sich die neueren Gesetze eng an die Regelung im Zweiten Gesetz zur Änderung des Abzahlungsgesetzes vom 15. Mai 1974 angelehnt haben (so BT-Drucks. 10/2876 S. 12 f. zum HWiG; BTDrucks. 11/5462 S. 21 f. zum VerbrKrG), ist der Begriff in allen genannten Gesetzen einheitlich auszulegen (vgl. auch OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 1273, 1274) und dabei von dem Gesetzeszweck auszugehen, dass durch den Zwang zur gesonderten Unterschrift der Effekt erhöhter Aufmerksamkeit des Kunden erreicht (vgl. Beratungen des Rechtsausschusses in: Materialien zum 2. Abzahlungsänderungsgesetz, 1969–1974, S. 205 R) und ihm so Inhalt und Bedeutung der Belehrung klar vor Augen geführt werden soll (BT-Drucks. 10/2876 S. 13 zum HWiG).“

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

275

BGHZ 119, 372, 375

Zu § 127 ZPO: „Durch das Gesetz zur Änderung von Kostengesetzen vom 9. Dezember 1986 (BGBl I, S. 2326) ist der § 127 ZPO um den Abs. 3 mit dem Ziel ergänzt worden, der Staatskasse ein aus dem Wortlaut der Vorschrift ersichtliches beschränktes Beschwerderecht einzuräumen. Nach den aus den Gesetzesmaterialien ersichtlichen Absichten des Gesetzgebers sowie dem Sinn und Zweck der Vorschrift soll die Beschwerde der Staatskasse nur dazu dienen, im Interesse der Haushaltsmittel der Länder zu Unrecht unterbliebene Zahlungsanordnungen nachträglich zu erreichen. Nur in diesem beschränkten Umfang sieht das Beschwerderecht der Staatskasse ein Kontrolle der Entscheidungen im Rechtsmittelverfahren vor, in denen Prozesskostenhilfe ohne Zahlungsanordnung bewilligt worden ist (BT-Drucks. 10/6400, S. 48).“

BGHZ 121, 194, 208

Zu § 123 PatG: „Demgegenüber dient das Weiterbenutzungsrecht des § 123 Abs. 5 PatG 1981 dem Schutz gutgläubiger Dritter, deren redlich erworbener Besitzstand aus Gründen der Billigkeit erhalten werden soll (BGHZ 6, 172, 176 – Wäschepresse). Im Hinblick auf diesen Gesetzeszweck ist nach den tatsächlichen Verhältnissen des jeweiligen Falles zu entscheiden, wem eine die Entstehung eines Weiterbenutzungsrechts hindernde Inbenutzungnahme vor dem Erlöschen des Patents oder dem Verfall der Patentanmeldung zuzurechnen ist.“

BGHZ 122, 23, 25 f.

Zu § 41 KO: „Ob die für Verjährungsfristen geltende Unterbrechungsnorm des § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB auf die Ausschlussfrist des § 41 Abs. 1 KO entsprechend anzuwenden ist, hängt mithin vom Sinn dieser Vorschrift ab. Deren Zweck kann – wie der ihrer Vorgängerin (§ 34 KO a. F.) – zunächst darin gesehen werden, ‚denjenigen, welcher der Anfechtung ausgesetzt ist, der Drohung einer solchen nicht auf unbestimmte Zeit zu überliefern‘ (Begründung zu § 34 des Entwurfs einer Konkursordnung, abgedruckt bei Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen Vierter Band S. 157). Neben dieser Warnfunktion hat die Ausübung des Anfechtungsrechts noch eine weitere Aufgabe zu erfüllen. Mit ihr soll die anfechtungsrechtliche Unwirksamkeit in den Formen des allgemeinen Vermögensrechts, insbesondere für Dritte erkennbar, verwirklicht werden. Weiter Personen können von der Anfechtung insoweit betroffen werden, als sie auf die haftungsrechtliche Wirksamkeit der äußerlich erkennbaren Vermögenszuordnung vertrauen (§ 40 Abs. 2 KO). Damit Haftungs- und Vermögenszuordnung nicht zu lange auseinanderfallen, hat der Konkursverwalter das Anfechtungsrecht innerhalb der gesetzlichen Fristen in einer Weise auszuüben, die Gewähr dafür bietet, dass er es gegen den Willen des Anfechtungsgegners durchsetzen kann, um das Anfechtungsgut alsbald der Masse zuzuführen. Die Anfechtungsfrist ist auch im Interesse der Gläubiger wie der Allgemeinheit eingeführt worden, damit Konkurse beschleunigt abgeschlossen werden können (vgl. Materialien zu den Reichs-Justiznovellen 1897–1898, Zweiter Band S. 167 f.).“

BGHZ 123, 183, 186

Zu § 852 ZPO: „Diese Auffassung wird Sinn und Zweck des § 852 Abs. 1 ZPO nicht gerecht.

276

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut Das Anliegen der Norm geht dahin, mit Rücksicht auf die familiäre Verbundenheit von Erblasser und Pflichtteilsberechtigten allein diesem die Entscheidung zu überlassen, ob der Anspruch gegen den Erben durchgesetzt werden soll (vgl. Achilles/Gebhard/Spahn, Protokolle Bd. V S. 526; Bd. VI S. 754; Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen Bd. 8 1898 S. 159 zu § 749 b; BGH, Urt. v. 7. Juli 1982 – IVb ZR 738/80, NJW 1982, 2771, 2772 m. w. Nachw.). Gläubiger sollen diese Entscheidung nicht an sich ziehen können, auch wenn dadurch die Kreditfähigkeit des Pflichtteilsberechtigten geschmälert wird (vgl. Motive zum BGB Bd. V S. 418). § 852 Abs. 1 ZPO hat hingegen nicht zum Ziel, den Pflichtteilsanspruch den Gläubigern des Berechtigten zu entziehen.“

BGHZ 126, 357, 365

Zu § 564 BGB: „Der Mieter soll mit ihr vor ‚willkürlichen Kündigungen‘ geschützt werden (Regierungsbegründung zum 2. WKSchG, BT-Drucks. VII/2011 S. 7; OLG Hamm WuM 1981, 36), die regelmäßige Folge eines durch die Veräußerung erst geschaffenen Eigenbedarfs sind (ebenso auch Begründung des Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsstellung des Mieters bei Begründung von Wohnungseigentum an vermieteten Wohnungen BT-Drucks. 11/6374 S. 6). Darüber hinaus hat die Bestimmung den Zweck, den wirtschaftlichen Anreiz zur Umwandlung von Miet- in Eigentumswohnungen und insbesondere deren oft spekulative Veräußerung einzudämmen (BayObLGZ 1992, 187, 190; OLG Hamm a. a. O.; Lechner WuM 1982, 36; Boerstinghaus WuM 1991, 419).“

BGHZ 126, 368, 376

Zu § 8 UWG: „Für eine den Wortlaut des Gesetzes, nach dem auf die bloße Ankündigung abzustellen ist, einschränkende Auslegung lässt sich auch nicht der Gesetzeszweck anführen. Das Fortsetzungsverbot soll einerseits verhindern, dass derjenige, der einen Räumungsverkauf angekündigt hat, sich hieran nicht hält, sondern sich durch die Fortsetzung des Geschäftsbetriebes unter Täuschung des Publikums gegenüber seinen Mitbewerbern Vorteile verschafft (vgl. OLG Hamburg GRUR 1990, 632, 633; Baumbach/Hefermehl Wettbewerbsrecht 17. Aufl. § 8 Rdn. 48). Andererseits sollen aber auch Missbräuche vermieden werden, denen durch § 8 Abs. 6 Nr. 1 UWG nicht wirksam begegnet werden kann (vgl. Amtl. Begr. in BTDrucks. 10/4741, S. 16).“

BGHZ 129, 203, 210

Zu § 26 GWB: „Zur Beurteilung, ob die Ausnutzung einer überlegenen Marktmacht im Sinne des § 26 Abs. 4 GWB kleinere oder mittlere Mitbewerber unbillig behindert, ist demgemäß – ebenso wie im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB – eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes vorzunehmen (vgl. Begründung zu Art. 1 Nr. 9 des Regierungsentwurfes der 5. GWB-Novelle, BT-Drucks. 11/4610 S. 23 = WuW 1990, 332, 348; Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB 2. Aufl. § 26 Rdn. 372; Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht 7. Aufl. § 26 Rdn. 247; Rittner, Wettbewerbs- und Kartellrecht, 4. Aufl. S. 396; Mees WRP 1992, 223, 228).“

BGHZ 129, 236, 258

Zu § 93 AktG: „Gesetzeszweck war es, nach Herstellung der Währungsunion Zeit für eine mögliche Sanierung der früher volkseigenen

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

277

Betriebe zu gewinnen. Dieser Zweck würde vereitelt, wenn die Geschäftsleiter allein deswegen schadensersatzpflichtig würden, weil sie Zahlungen nach Eintritt der Überschuldung geleistet haben, die aber den üblichen Rahmen eines fortzuführenden Betriebes nicht übersteigen.“ BGHZ 129, 371, 382 f.

Zu § 7 VerbrKrG: „Die einwöchige Widerrufsfrist nach Aushändigung einer dem Gesetz entsprechenden Widerrufsbelehrung soll dem Verbraucher – wie schon nach § 1 b AbzG – die Möglichkeit verschaffen, seine Entscheidung noch einmal zu überdenken und gegebenenfalls rückgängig zu machen (Begr. Entw BT-Drucks. 11/5462 S. 21). Durch die zeitliche Beschränkung des Widerrufsrechts auf ein Jahr nach § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG soll auf Dauer vermieden werden (a. a. O. S. 22); die Jahresfrist gibt damit im Ergebnis dem nicht, unrichtig oder unvollständig belehrten Verbraucher Gelegenheit, zutreffende Kenntnis von seinem Widerrufsrecht zu erlangen und sich sodann über dessen Ausübung schlüssig zu werden. Der Zweck des Gesetzes wäre nicht – jedenfalls nicht vollständig – erreicht, wenn der Fristbeginn im Falle der Genehmigung an das Handeln des vollmachtlosen Vertreters angeknüpft würde.“

BGHZ 130, 76, 81

Zu § 2 GesO: „§ 2 Abs. 4 GesO bewirkt nach Tragweite und Zweck der Vorschrift, dass Forderungen des Gesamtvollstreckungsschuldners vom zulässigen Eröffnungsantrag an ‚der Pfändung nicht unterworfen‘ sind. Die Vorschrift soll – in Verbindung mit § 7 Abs. 3 S. 1 GesO – das der Gesamtvollstreckung unterliegende Schuldnervermögen möglichst frühzeitig schützen und den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung stärker zur Geltung bringen als § 14 KO (Senatsurteil vom 26. Januar 1995 – IX ZR 99/94 –, WM 1995, 596, 597 m. w. Nachw.). Dieser Gesetzeszweck würde durch Aufrechnung mit einfachen Gesamtvollstreckungsforderungen in genau derselben Weise verletzt wie durch die Zwangsvollstreckung wegen derartiger Ansprüche.“

BGHZ 131, 66, 72 f.

Zu § 9 VerbrKrG: „Abgesehen davon, dass bereits der Wortlaut der Vorschrift (‚tritt. . .ein‘) gegen einen Schuldbeitritt spricht, würde dieser auch dem Zweck des § 9 VerbrKrG, den Verbraucher vor der Aufspaltung des Rückabwicklungsverhältnisses gegenüber verschiedenen Personen zu bewahren (vgl. BT-Drucks. 11/5462 vom 25. Oktober 1989, Einzelbegründung zu § 8 (jetzt 9) VerbrKrG), zuwiderlaufen. Die betreffenden Rechte und Pflichten des Verkäufers stehen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis (vgl. § 4 HWiG) und können deswegen nicht voneinander getrennt werden. Bei einem Schuldbeitritt des Kreditgebers auf Seiten des dadurch von seinen Pflichten nicht befreiten Verkäufers müssten diesem dementsprechend auch seine Rechte gegenüber dem Verbraucher weiter zustehen. Dieser sähe sich so entgegen dem Gesetzeszweck weiterhin mit Kreditgeber und Verkäufer zwei Personen gegenüber.“

BGHZ 131, 107, 113

Zu § 24 GWB: „Für die Entscheidung, ob ein Zusammenschluss zu untersagen ist, kommt es nach dem Gesetz allein darauf an, ob zu erwarten ist, dass im Inland eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird (. . .). Dies folgt aus dem – in § 98 Abs. 2

278

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut GWB zum Ausdruck gekommenen – Zweck des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, den Wettbewerb auf dem inländischen Markt zu schützen (vgl. BGHSt 25, 208, 212 f. Ölfeldrohre; BGHZ 74, 322, 324 f. – Organische Pigmente; Rehbinder in Immenga/Mestmäcker, GWB 2. Aufl. § 98 Abs. 2 GWB Rdn. 163). Dieser allgemeine Gesetzeszweck bestimmt auch den Schutzzweck des § 24 GWB und beschränkt diesen – und damit auch den Anwendungsbereich der Norm – auf den Schutz inländischer Marktstruktur.“

BGHZ 132, 218, 221

Zu § 1365 BGB: „In den genannten Entscheidungen wird maßgeblich auf den Gesetzeszweck abgestellt. § 1365 BGB soll die Vermögensgrundlage der Familie sichern und verhindern, dass ein Ehegatte ohne Zustimmung des anderen der Familie diejenige wirtschaftliche Grundlage entzieht, die sie bisher im Vermögen des Ehegatten besaß. Daneben bezweckt die Bestimmung, den anderen Ehegatten vor einer Gefährdung seines künftigen Anspruchs auf Zugewinnausgleich bei Beendigung des Güterstandes zu schützen (BGHZ 77, 293, 296 und BGHZ 101, 225, 228). Die Anwendung des § 1365 BGB hat sich danach am gegenwärtigen Vermögen zu orientieren, nicht an der Erwartung künftiger Arbeits- und Renteneinkünfte.“

BGHZ 132, 229, 232

Zu § 5 Abs. 1 StBerG: „Dennoch kann der Gesetzeszweck, eine unsachgemäße Beratung und Vertretung des Steuerpflichtigen zu verhindern, nur erreicht werden, wenn die Erfüllungsansprüche beider Teile vernichtet werden; behält nämlich der Steuerpflichtige seinen vertraglichen Leistungsanspruch, so könnte er den Steuerberater zur Fortsetzung seiner unerlaubten Tätigkeit zwingen (ebenso zu § 134 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 RBeratG BGHZ 37, 258, 262; 70, 12, 17; 102, 128, 130; Senatsurteil v. 7. Mai 1992 – IX ZR 151/91, NJWRR 1992, 1110, 1115).“

BGHZ 133, 129, 141

Zu § 116 SGB X: „Die Regelung des § 116 Abs. 1 SGB X will die möglichst weitgehende Gleichstellung des Sozialhilfeträgers mit den Sozialversicherungsträgern erreichen (vgl. Senatsurteil vom 12. Dezember 1995 – VI ZR 271/94 – BGHZ 131, 274). Diesem Gesetzeszweck würde es zuwiderlaufen, wenn im Falle des Sozialhilfeträgers hinsichtlich des Verjährungsbeginns dem Kenntnisstand des einziehungsbefugten Verletzten Bedeutung beigemessen würde, während beim Sozialversicherungsträger ausschließlich auf die Kenntnis des zuständigen Sachbearbeiters der jeweiligen Regressabteilung abzustellen ist; dies müsste zu einer nicht gerechtfertigten Schlechterstellung des Sozialhilfeträgers führen.“

BGHZ 133, 155, 160

Zu § 638 BGB: „Die Verjährung bestimmt sich allerdings ausnahmsweise auch dann nach § 638 BGB, wenn es nach dem auf eine angemessene Risikoverteilung zielenden Gesetzeszweck erforderlich erscheint.“

BGHZ 135, 1, 9

Zu § 54 UrhG: „Nach dem Wortlaut des § 54 Abs. 2 UrhG a. F. ist allein maßgebend, ob ein Kopiergerät in einer Einrichtung der dort genannten Art betrieben wird. Dies entspricht auch Sinn und Zweck der Regelung. Die Bestimmungen über die Gerätevergütung und die Betreibervergütung sind Ausdruck des Grundgedankens des Urheberrechts, dass der Urheber tunlichst angemessen an dem wirtschaft-

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

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lichen Nutzen seines Werkes zu beteiligen ist (vgl. BGHZ 129, 66, 72 – Mauer-Bilder; BGH, Urt. v. 12. November 1992 – I ZR 194/90, GRUR 1993, 822, 824 – Katalogbild). Sie bezwecken, die Urheber auch dort wirtschaftlich angemessen zu beteiligen, wo ihre Werke durch Vervielfältigungen gemäß § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG erlaubnisfrei genutzt werden können (vgl. BVerfG NJW 1997, 248, 249).“ BGHZ 135, 269, 274 f.

Zu § 4a WoVermittG: „Auch nach dem Zweck des § 4 a Abs. 1 WoVermittG scheidet hier eine Abstandsvereinbarung aus. Die Vorschrift, die durch Art. 3 des Vierten Mietrechtsänderungsgesetzes vom 21. Juli 1993 (BGBl I S. 1257) in das Wohnungsvermittlungsgesetz eingefügt ist, geht auf einen Vorschlag des Bundesrates zurück. Nach dessen Begründung sollen die angesichts steigender Wohnungsknappheit vielfach verlangten Abstandszahlungen unwirksam sein, weil ihnen keine Leistung des bisherigen Mieters gegenübersteht (BT-Drucks. 12/5224 S. 5). Dieser Gesetzeszweck vermag die Annahme einer unwirksamen Abstandsvereinbarung nicht zu rechtfertigen, wenn die vereinbarte Zahlung für die Übernahme von Sachen oder die Abgeltung von Renovierungsarbeiten des bisherigen Mieters erfolgt. (. . .) Insoweit ist § 4 a Abs. 2 WoVermittG jedoch entsprechend anzuwenden. Der Begründung des Bundesrates (a. a. O.) zufolge soll die Vorschrift Wohnungssuchende davor schützen, dass ihnen die bisherigen Mieter für das Freimachen der Wohnung einzelne Gegenstände zu überhöhten Preisen verkaufen. Sie will damit einer Umgehung des Verbotes von Abstandszahlungen gemäß § 4 a Abs. 1 WoVermittG entgegenwirken.“

BGHZ 135, 284, 291

Zu § 591 b BGB: „§ 591 b BGB verfolgt – wie die inhaltsgleiche Vorschrift des § 558 BGB im Mietrecht – das Ziel, möglichst rasch eine abschließende Klärung der gegenseitigen Ansprüche herbeizuführen (vgl. Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 2. Aufl. Kapitel VI Rdn. 2 und 3; BGB-RGRK/Gelhaar 12. Aufl. § 558 Rdn. 1; Erman/Jendrek, BGB 9. Aufl § 558 Rdn. 1; MünchKomm/Voelskow 3. Aufl. § 558 Rdn. 1; Staudinger/Pikalo/ von Jeinsen, BGB 1996 § 558 Rdn. 1; Staudinger/Emmerich, BGB 1995 § 558 Rdn. 2).“

BGHZ 136, 283, 288 ff.

Zu Art. 233 § 12 EGBGB: „Es geht um landwirtschaftlich genutzte Grundstücke (Schläge) und um die Frage, ob der Beklagte insoweit als Erbe des früheren Bodenreformeigentümers zuteilungsfähig ist (Art. 233 § 12 Abs. 2 Nr. 2 b EGBGB). Zwar bestimmt Art. 233 § 12 Abs. 3 EGBGB den Begriff der Zuteilungsfähigkeit für die Absätze 1 und 2 dieser Vorschrift seinem Wortlaut nach einheitlich dahin, dass es auf die Tätigkeit des Erben bei Ablauf des 15. März 1990 in der ‚Land-, Forst- oder Nahrungsgüterwirtschaft‘ ankommt. Der Senat hält es jedoch nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung für geboten, dies für den Fall des Art. 233 § 12 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB restriktiv zu bestimmen. Die mit dem 2. Vermögensänderungsgesetz erlassenen Vorschriften zur Abwicklung der Bodenreform sollen eine Lücke schließen, die dadurch entstanden ist, dass mit Inkrafttreten des DDR-Gesetzes vom

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Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut 6. März 1990 (GBl I, 134) einerseits die Beschränkungen des Bodenreformeigentums ersatzlos aufgehoben worden sind, andererseits aber Überleitungsvorschriften für die Alterbfälle fehlen. Rechtstatsächliche Untersuchungen haben gezeigt, dass die früheren Besitzwechselvorschriften für die Bodenreformgrundstücke in vielen Fällen nicht beachtet und Rückführungen in den Bodenfonds nicht vollzogen wurden. Der Gesetzgeber hat deshalb aus verschiedenen wohlerwogenen Gründen nicht die reine Erbrechtslösung, d.h. die generelle Übertragung des Eigentums auf den oder die Erben des zuletzt eingetragenen Neubauern gewählt, sondern sich statt dessen für die sog. Nachzeichnungslösung entschieden, die eine unterlassenen Zuteilung entsprechend den früheren Bestimmungen des Bodenreformrechts (vgl. Besitzwechselverordnung v. 7. August 1975 i. d. F. der Verordnung vom 7. Januar 1988) ‚nachzeichnet‘. Dies erfolgt nicht durch eine neues Verwaltungsverfahren, sondern im Wege einer privatrechtlichen Lösung, die das Eigentum zwar nach rein formalen Anknüpfungspunkten zunächst zuweist, aber die früheren Zuteilungsgrundsätze durch den Auflassungsanspruch des besser Berechtigten zur Geltung bringt (BT-Drucks. 12/2480, S. 83–89; vgl. auch Senatsurteil v. 14. Februar 1997, V ZR 32/96, WM 1997, 777 ff.). Maßgebender Ansatz dieser Lösung ist eine gerechte Abwicklung der Bodenreform, in der nicht der zufällig entfaltete oder auch nicht entfaltete Eifer der früher in der DDR zuständigen Stellen bei der Anwendung der Besitzwechselvorschriften darüber entscheidet, welche Familie ein Bodenreformgrundstück behalten oder nicht behalten darf. Über eine bewusst aufwendigere Lösung soll eine größere innere Gerechtigkeit für die Alterbfälle dadurch erreicht werden, dass sie grundsätzlich nach den Zuteilungsgrundsätzen der Besitzwechselverordnung zu Ende geführt werden. Damit werden auch unterlassene Rückführungen in den Bodenfonds nachgeholt, was durch einen entsprechenden Auflassungsanspruch des Fiskus geschieht (vgl. BT-Drucks. 12/2480, S. 86). Gestützt auf diesen Gesetzeszweck hat der Senat in grundlegenden Entscheidungen den Wortlaut der gesetzlichen Regelung schon restriktiv interpretieren müssen und damit einerseits einen Auflassungsanspruch des Fiskus für im wesentlichen gewerblich genutzte Grundstücke bejaht, (. . .). (. . .) Berücksichtigt man nunmehr diesen Unterschied nicht, so führt das dazu, dass heute auch solche Erben so genannte Schläge behalten dürfen, denen sie nach den Maßstäben der Besitzwechselvorschriften nie hätten zugeteilt werden dürfen. Es entstünde damit eine nicht mehr hinzunehmende Ungleichbehandlung zwischen den Fällen einer vor dem 16. März 1990 durchgeführten Rückführung in den Bodenfonds und der nunmehr abzuwickelnden Bodenreform, die der Gesetzgeber ausdrücklich gerade vermeiden wollte. (. . .) Aus der Sicht der gesetzlichen Regelung wäre damit die Grenze zu willkürlicher Ungleichbehandlung überschritten und damit das Gerechtigkeitsgefühl eben jener Bürger verletzt, die ihr Grundstück aus der Bodenreform schon vor dem 16. März 1990 durch Rückführung

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

281

in den Bodenfonds verloren haben (vgl. dazu BT-Drucks. 12/2480, S. 84). Geboten ist deshalb eine teleologische Reduktion (vgl. dazu z. B. Ennecerus/Nipperdey, Allg. Teil des BGB 1. Halbband § 59; Hübner, Allg. Teil des BGB Rdn. 69; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft S. 375 ff.) der Legaldefinition in Art. 233 § 12 Abs. 3 EGBGB.“ BGHZ 137, 369, 373

Zu Art. 233 § 2a EGBGB: „Eine einschränkende Auslegung würde auch dem Gesetzeszweck, der vorläufigen Sicherung von Nutzungsverhältnissen im Hinblick auf eine künftige Bereinigung, nicht gerecht.“

BGHZ 138, 112 114 ff.

Zu § 112 SachenRBerG: „Eine solche Beschränkung entspricht jedoch nicht dem Sinn und Zweck der Norm und ist – wie auch die Gesetzesmaterialien ergeben – nicht gewollt. Die unterschiedliche Behandlung von fortbestehenden Erbbaurechten an nicht volkseigenen Grundstücken (§ 112 Abs. 1 und 2 SachenRBerG) und an volkseigenen Grundstücken (§ 112 Abs. 3 SachenRBerG) beruht auf folgendem: Bei nicht volkseigenen Grundstücken nahm die Rechtsordnung der DDR einen Fortbestand von Erbbaurechten hin. Sie wurden lediglich mit Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches und Aughebung der Erbbaurechtsverordnung zum 1. Januar 1976 den sozialistischen Verhältnissen angepasst, indem die zeitliche Befristung und das Heimfallrecht des Grundstückseigentümers aufgehoben wurden (§ 5 Abs. 2 Satz 1 und 3 EGZGB). Angesichts dessen hielt es der Gesetzgeber des Sachenrechtsbereinigungsgesetzes für angemessen und ausreichend, diesen Erbbaurechten wieder ihren früheren Charakter zu verleihen (§ 112 Abs. 1 und 2 SachenRBerG). Bei Erbbaurechten an volkseigenen Grundstücken verfolgte der DDR-Gesetzgeber eine andere Lösung. An die Stelle der Erbbaurechte sollten dingliche Nutzungsrechte treten (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 5 und 6 EGZGB). Kam es entsprechend dieser Zielsetzung zu einer Nutzungsrechtsverleihung, bedeutet dies für die Sachenrechtsbereinigung, dass dem Berechtigten ein Wahlrecht zwischen einem Anspruch auf Bestellung eines Erbbaurechts und einem Recht zum Ankauf des Grundstücks zugebilligt wird (§§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 32, 61 Abs. 1 SachenRBerG). In nicht wenigen Fällen ist es jedoch nicht zu einer Nutzungsrechtsverleihung gekommen, obwohl die Voraussetzungen dafür vorlagen. Solche Vollzugsdefizite, auf die der Betroffene keinen Einfluss hatte, sollen für die Sachenrechtsbereinigung keine Bedeutung erlangen. Sie werden durch die Regelung des § 112 Abs. 3 SachenRBerG kompensiert. In diesen Fällen soll der Berechtigte so behandelt werden, als habe er ein Nutzungsrecht verliehen bekommen. Auch ihm wird daher ein Wahlrecht zwischen Erbaurecht und Ankaufsrecht zugestanden (vgl. dazu Begr. des Entwurfs zum Sachenrechtsänderungsgesetz, BT Drucks. 12/5993, S. 177 u. S. 62). Ausgehend von diesem Gesetzeszweck kann es nicht darauf ankommen, ob ein Erbbaurecht an einem volkseigenen Grundstück bestellt wurde oder ob ein mit einem Erbbaurecht belastetes Grundstück in Volkseigentum überführt wurde.“

282

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

BGHZ 140, 156, 164

Zu § 56 e DMBilG: „Der Wegfall der Privilegierung erst mit Eintragung entspricht auch dem Gesetzeszweck des § 56 e DMBilG, nämlich der Minimierung, wenn nicht gar dm Ausschluss möglicher Haftungsfolgen für die Treuhandanstalt (vgl. auch Weimar BB 1993, 1399, 1402).“

BGHZ 141, 13, 19 ff.

Zu § 53 UrhG: „Entscheidend für die Auslegung des § 53 UrhG ist die Zweckbestimmung der Vorschrift, wie sie in der Gesetzesgeschichte ihren Ausdruck gefunden hat. Danach ist die Schrankenbestimmung des § 53 Abs. 2 UrhG auch dann anzuwenden, wenn ein Werknutzer bei Vorliegen eines privilegierten Zwecks einem Dritten, insbesondere einer öffentlichen Bibliothek, einen Kopierauftrag erteilt, der durch den Versand der Kopien abgewickelt werden soll. (. . .) Der Regierungsentwurf für die Urheberrechtsnovelle 1985 hatte nach seiner Begründung (vgl. BT-Drucks. 10/837 S. 1, 10, 11, 19 f. = UFITA 96 (1983) S. 113) zum Ziel, angesichts des schon damals außerordentlichen Umfangs von reprographischen Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch die verfassungsrechtlich gebotene wirtschaftliche Beteiligung der Urheber an der Nutzung ihrer Werke auch für diesen Bereich zu gewährleisten. Der Regierungsentwurf ging jedoch als selbstverständlich davon aus, dass bei reprographischen Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch kein Verbotsanspruch des Urhebers besteht und dafür – soweit als erforderlich angesehen – ein Ausgleich durch Vergütungsansprüche geschaffen werden sollte (vgl. dazu auch Raczinski/Rademacher GRUR 1989, 324, 328; Nippe ZUM 1998, 382, 386 f; a. A. Baronikians ZUM 1999, 126, 128 f.). Die Ablehnung eines Verbotsanspruchs des Urhebers zeigt sich am deutlichsten in den Ausführungen der Begründung des Regierungsentwurfs zu dem Vorschlag des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels e. V., des Klägers des vorliegenden Verfahrens, von Verlegern betriebene Kopierzentralen zu errichten, an die sich ein zur Vervielfältigung Befugter wenden solle, wenn ihm für die Vervielfältigung kein eigenes oder von ihm persönlich entliehenes Werkexemplar zur Verfügung stehe. Dieser Vorschlag, der eine Verbotsrecht begründet hätte, wurde mit der Begründung abgelehnt, eine moderne, technisch hochentwickelte Industrienation wie die Bundesrepublik Deutschland sei auf Wissenschaft und Forschung angewiesen und brauche deshalb ein gut ausgebautes, schnell funktionierendes und wirtschaftlich arbeitendes Informationssystem. Auch deshalb sei das Vervielfältigungsrecht bei Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch in gewissem Rahmen zugunsten eines vereinfachten Zugangs zu Informationen eingeschränkt. Dieser Gesetzeszweck könne bei einer Monopolisierung des Zugangs zu Informationen durch die vorgeschlagenen Kopierzentralen vereitelt werden.“

BGHZ 141, 232, 235 ff.

Zu § 7 VermG: „Das folgt ferner aus Satz 3 der Vorschrift, in der von einem Herausgabeanspruch nach Satz 2 die Rede ist, und aus der Zielrichtung, mit der der Gesetzgeber (durch das Entschädigungsund Ausgleichsgesetz – EALG – vom 27. September 1994, BGBl I S. 2624) diese Vorschrift in das Vermögensgesetz eingefügt hat. Es

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

283

ging darum, einem Missstand abzuhelfen. Es hatte sich nämlich herausgestellt, dass die – oftmals beachtlich hohen – Mieteinnahmen aus restitutionsbelasteten, gewerblich genutzten Immobilien von den Verfügungsberechtigten überwiegend nicht für – teilweise dringend notwendige – Reparatur- und Erhaltungsmaßnahmen zugunsten des Objektes eingesetzt, sondern für andere Zwecke verwendet wurden. Dieser bei Mietern und Alteigentümern zunehmend auf Unverständnis stoßenden Handhabung wollte der Gesetzgeber entgegenwirken (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks. 12/7588, S. 48; s. auch BGH, Urt. v. 19. März 1998, III ZR 145/97, WM 1998, 1348, 1349.) (. . .) Unabhängig von dem Fehlen einer ausfüllungsbedürftigen Lücke erfordert auch die Interessenlage keine Ausweitung der Norm auf den hier gegebenen Fall der Eignnutzung durch die Verfügungsberechtigte. Gemessen am Gesetzeszweck, die zweckwidrige Verwendung der Erträge durch den Verfügungsberechtigten zu verhindern, ist es sachgerecht, dem Restitutionsberechtigten die Nutzungsentgelte zuzuweisen.“ BGHZ 143, 356, 358

Zu § 1365 BGB: „Nach Auffassung des Oberlandesgerichts findet § 1365 BGB nämlich schon nach seinem Sinn und Zweck auf den vorliegenden Fall keine Anwendung: Die Vorschrift wolle einen möglichen Zugewinnausgleichsanspruch des nicht verfügenden Ehegatten sichern. (. . .). Auch das Interesse an der Erhaltung der wirtschaftlichen Grundlage der Familie könne – las ein etwaiger weiterer Gesetzeszweck – die Anwendung der Vorschrift nicht rechtfertigen. (. . .) Zwar ist richtig, dass § 1365 BGB auch das Ziel verfolgt, den Zugewinnausgleichsanspruch zu sichern (Senatsurteile BGHZ 77, 293, 297; 101, 225, 228). Die Gesetzesfassung abstrahiert jedoch bewusst von diesem Zweck und schützt damit – schon aus nahe liegenden Gründen der Rechtssicherheit – einen Ehegatten vor Verfügungen seines Ehegatten auch dann, wenn absehbar ist, dass der nicht verfügende Ehegatte im Falle einer künftigen Auflösung der Ehe nicht ausgleichsberechtigt sein würde. (. . .) Richtig ist allerdings, dass das Interesse eines Ehegatten am Erhalt des Familienvermögens (zu diesem Schutzzweck: Senat a. a. O.) den Interessen der Gläubiger des anderen Ehegatten nicht schlechthin vorgeht.“

BGHZ 145, 16, 20, 28

Zu § 57 TKG: „Dies steht im Einklang mit dem Gesetzeszweck, wonach schnellstmöglich ein Leitungsnetz für die Telekommunikation aufgebaut werden sollte. (. . .) Der Kläger kann seine Duldungspflicht nicht von der Zahlung eines angemessenen Ausgleichsbetrags (§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG, dazu nachfolgend III) abhängig und insoweit ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) geltend machen (offen gelassen vom Berufungsgericht). Ein solches Zurückbehaltungsrecht ist hier schon nach der Gesetzessystematik sowie nach Sinn und Zweck des Gesetzes ausgeschlossen. (. . .) Das Telekommunikationsgesetz verfolgt den Zweck, flächen-

284

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut deckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation zu leisten (§ 1 TKG). Mit diesem Zweck unvereinbar wäre es, wenn ein Grundstückseigentümer das gesamte Leitungsnetz quasi solange unterbrechen könnte, bis auch über Grund und Höhe seines Ausgleichsanspruchs entschieden wäre.“

BGHZ 145, 203, 229

Zu §§ 12, 13 VerbrKrG: „Denn jedenfalls die mit der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung indizierte Vermögensverschlechterung des Schuldners wird nach dem Gesetzeszweck von den Bestimmungen der §§ 12, 13 VerbrKrG nicht erfasst. Der Gesetzgeber wollte mit Hilfe dieser Vorschriften verhindern, dass dem Verbraucher bereits bei einer kurzfristigen, vorübergehenden Störung der Zahlungsfähigkeit die Sache entzogen wird (BT-Drucks. 11/5462 S. 28). Hierunter fällt die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht; sie ist regelmäßig Anzeichen dafür, dass die eingetretene Zahlungsunfähigkeit (oder -unwilligkeit) des Schuldners von einiger Dauer ist.“

BGHZ 146, 24, 29, 32

Zu § 648 a BGB: „Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (. . .), ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes eine Beschränkung des Sicherungsanspruches für den Fall, dass Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart sind (. . .) Nur das wird dem Gesetzeszweck gerecht, dem Unternehmer eine Möglichkeit zu verschaffen, sich vor den Risiken der Vorleistungspflicht zu schützen.“

BGHZ 146, 74, 78 ff.

Zu § 12 HöfeO: „Mit der 1976 in Kraft getretenen neuen Abfindungsregelung in § 12 Abs. 2 HöfeO, die nach § 17 Abs. 2 HöfeO auch bei einer Hofübergabe im Wege vorweggenommener Erbfolge gilt, strebte der Gesetzgeber einen bestmöglichen Ausgleich zwischen dem Interesse an der Erhaltung des Hofes und den Vermögensinteressen der weichenden Erben an (Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 7/1443, S. 22, 23). (. . .) Das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel, die Abfindung nach § 12 Abs. 2 HöfeO dem aktuellen Ertragswert anzunähern, lässt sich auf Dauer nur verwirklichen, wenn sichergestellt ist, dass die Einheitsbewertung mit der Ertragswertentwicklung – jedenfalls im Grundsatz – Schritt hält. (. . .) Dadurch, dass entgegen dieser begründeten Erwartung eine Neubewertung der landwirtschaftlichen Einheitswerte auf unbestimmte Zeit vollständig unterblieb, bildete sich eine Regelungslücke mit der Folge, dass die bis dahin sachgerechte Abfindungsregelung dem Gesetzeszweck nicht mehr entspricht.“

BGHZ 146, 179, 182 f.

Zu §§ 210, 212 UmwG: „Die §§ 210, 212 UmwG verfolgen das Ziel, zu einem angemessenen Ausgleich der Interessen der Gesellschaft und der ihr weiter angehörenden Gesellschafter einerseits und der aus Anlass der Umwandlung ausscheidenden Gesellschafter andererseits beizutragen. (. . .) Insofern könnten derartige abfindungswertbezogenen Rügen schon deshalb als unzulässig anzusehen sein, weil sie den Gesetzeszweck, die Durchführung der im Unternehmensinteresse liegenden Umwand-

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

285

lung nicht durch einen bloßen Streit über die Höhe der Abfindung zu blockieren, unterlaufen würden.“ BGHZ 147, 159, 163 ff.

Zu § 94 BVFG: „Eine solche Möglichkeit sei nach dem Sinn und Zweck des § 94 BVFG gerechtfertigt: Diese Vorschrift solle Spätaussiedlern durch Anpassung der Namen an deutsche Formen die Eingliederung erleichtern. Eine solche Anpassung sei nicht möglich, wenn – wie im zu entscheidenden Falle – für einen fremdsprachigen Ehenamen eine deutschsprachige Form nicht gebildet werden könne. (. . .) Auch § 94 BVFG belegt, worauf das vorlegende Bayerische Oberste Landesgericht mit Recht hinweist, das Bestreben des Gesetzgebers, eine namensrechtliche Umweltanpassung zu ermöglichen – dies freilich beschränkt auf den Kreis der Spätaussiedler und mit eng begrenzten Rechtsfolgen.“

BGHZ 148, 270, 275 ff.

Zu § 52 e PatAO: „Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist (vgl. z. B. BGHZ 46, 74, 76; 49, 221, 223; siehe auch BVerfGE 62, 1, 45 m. w. Nachw.). Entscheidend ist daher auf den objektiven Inhalt der gesetzlichen Regelung abzustellen. Es ist, ausgehend vom Wortlaut der Norm unter Berücksichtigung des systematischen Zusammenhangs, ihr Sinn und Zweck zu ermitteln. Hierbei sind zwar die Gesetzesmaterialien und die Entstehungsgeschichte für deren Feststellung durchaus von Bedeutung (vgl. z. B. BGHZ 46, 74, 79 f.; 62, 340, 350); sie hindern jedoch nicht eine von den ursprünglichen Intentionen des Gesetzgebers abweichende Auslegung des Gesetzes, soweit sie sich nicht objektiv zwingend in der Norm niedergeschlagen haben; denn die Gesetzesmaterialien dürfen nicht dazu führen, dass die subjektiven Vorstellungen der gesetzgebenden Instanzen dem objektiven Gesetzesinhalt gleichgesetzt werden (vgl. BVerfGE 62, 1, 45 m. w. Nachw.). Dabei ist stets im Auge zu behalten, dass von mehreren in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten derjenigen der Vorzug gebührt, bei der die Rechtsnorm mit der Verfassung in Einklang steht (vgl. BVerfGE 48, 40, 45; 64, 229, 242). (. . .) Entscheidend ist daher, ob der – für eine teleologische Auslegung maßgebliche – Sinn und Zweck der hier in Rede stehenden gesetzlichen Regelung der Patentanwaltsgesellschaft unter Berücksichtigung dessen, was in den Gesetzesmaterialien über die subjektive gesetzgeberische Absicht niedergelegt ist – soweit dies im Gesetz Ausdruck gefunden hat –, den Ausschluss einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, wie sie hier in Form der ‚M. Beteiligungsverwaltung Gesellschaft des bürgerlichen Rechts‘ zur Beurteilung steht, aus der Beteiligung an der Patentanwalts-GmbH rechtfertigt oder sogar gebietet. Auch dies ist mit dem Oberlandesgericht zu verneinen. Durch die Regelung in § 52 e PatAO und die weiteren insoweit einschlägigen Normen soll erreicht werden, dass die Rechtsform der Patentanwaltsgesellschaft nur zur gemeinsamen Berufsausübung von

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Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut Patentanwälten und Rechtsanwälten – gegebenenfalls auch aus anderen Staaten – genutzt wird, hingegen nicht zwecks reiner Kapitalbeteiligung. Das entscheidende Gewicht bei der Willensbildung der GmbH soll stets den Patentanwälten selbst zukommen, deren Anteilsund Stimmmehrheit daher gesichert sein muss; berufsfremde Einflüsse Dritter sollen auf diese Weise verhindert werden. Das Gesetz zielt auch darauf ab, eine angemessene Kontrolle dieser rechtlichen Anforderungen und zu deren Erleichterung eine hinreichende Transparenz der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse zu gewährleisten. Der Senat stimmt mit dem Oberlandesgericht darin überein, dass es diesen Intentionen der gesetzlichen Regelung nicht zuwiderläuft, wenn Patentanwälte in einer gesamthänderischen Verbundenheit als Mitglieder einer BGB-Gesellschaft an der GmbH beteiligt sind.“

BGHZ 149, 213, 218 ff.

Zu § 57 TKG: „Entgegen der Auffassung der Revision entspricht dieses Verständnis, zu dem im Ergebnis auch das Berufungsgericht kommt, dem Gesetzeszweck. Der Gesetzgeber war sowohl durch EGrechtliche Vorschriften (insbesondere durch die Richtlinie 96/19 der Kommission vom 13. März 1996, ABl EG Nr. L 74, S. 13) als auch durch Art. 87 f GG gehalten, eine flächendeckend angemessene und ausreichende Versorgung der Bevölkerung im Bereich der Telekommunikation durch die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs privater Anbieter zu gewährleisten (vgl. auch Begründung zum Entwurf des Telekommunikationsgesetzes, BT-Drucks. 13/3609, S. 1–2, 33–36). Zu einer raschen Herstellung eines flächendeckenden Netzes terrestrischer Telekommunikationslinien sollten sowohl aus volkswirtschaftlichen Gründen als auch zur Gewährleistung eines ausgewogenen Wettbewerbs, den der Gesetzgeber zu fördern hatte, unter Einbindung der Leistungsinfrastruktur der Energiewirtschaft auch private Grundstücke in Anspruch genommen werden (Begründung des Gesetzesentwurfs, BT-Drucks. 13/3609, S. 36; Senat, BGHZ 145, 16, 25 f.). Das Ziel des Gesetzes konnte nur erreicht werden, wenn dem jeweiligen Unternehmen nicht nur die Möglichkeit eröffnet wurde, bereits verlegte Leitungen und Schutzrohre für Zwecke der Telekommunikation zu nutzen, sondern wenn ihm auch das Recht eingeräumt wurde, bestehende Dienstbarkeiten für die Neuerrichtung von Telekommunikationslinien nutzbar zu machen. Erfasste nämlich die vom Gesetz begründete Duldungspflicht der Grundstückseigentümer nur bestehende Leitungen und Schutzrohre, wäre der Anwendungsbereich des § 57 Abs. 1 Nr. 1 TKG sehr beschränkt. Denn erst seit jüngerer Zeit werden im Zusammenhang mit de Installation von Versorgungsleitungen Schutzrohre zur Aufnahme weiterer Leitungen verlegt. In früherer Zeit war dies unüblich (Schuetz in Beck’scher TKG-Kommentar § 57 Rdn. 27). In solchen Fällen bliebe das Anliegen des Gesetzgebers ohne Wirkung. Das aber ist nicht Sinn und Zweck des Gesetzes. Soweit die Revision aus den Gesetzesmaterialien zu der ursprünglichen Entwurfsfassung des § 57 TKG (§ 56 des Entwurfs) ableitet, der Gesetzgeber habe lediglich die Möglichkeit eröffnen wollen, ein etwa bereits vorhandenes internes Kommunikationsnetz auszubauen, übersieht sie, dass diese Fassung nicht Gesetz geworden ist. (. . .)“

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut BGHZ 151, 71, 74 f.

287

Zu § 11 BKleingG: „Durch § 11 BKleingG soll sichergestellt werden, dass der Pächter in den Fällen, in denen er das Nutzungsrecht an der kleingärtnerisch genutzten Fläche im weit verstandenen Allgemeininteresse ohne eigenes Zutun verliert, also die Beendigung des Pachtverhältnisses nicht auf eine Kündigung des Pächters, eine einvernehmliche Vertragsaufhebung oder auf eine vom Pächter durch schuldhaftes Verhalten herbeigeführte Verpächterkündigung zurückzuführen ist, eine angemessene Entschädigung für den vorzeitigen Verlust seines Nutzungsrechts erhält (eingehend hierzu Mainczyk, BKleingG 7. Aufl. § 11 Rdn. 1 unter Hinweis auf BT-Drucks. 9/2232 S. 16). (. . .) Bei dieser Sachlage würde bei einer einschränkenden Auslegung des § 11 BKleingG dahin, dass nur der Pächter entschädigungsberechtigt ist, der selbst und unmittelbar Adressat einer Kündigungserklärung ist, das gesetzgeberische Ziel, den Pächter im Falle eines von ihm nicht zu verantwortenden Besitzverlusts zu entschädigen, in beträchtlichem Umfang verfehlt.“

BGHZ 152, 10, 11 f.

Zu § 6 WoVermG: „Für die Frage, ob verbotswidrige Rechtsgeschäfte nach § 134 nichtig sind, kommt es aber vor allem auf den Sinn und Zweck des Verbots an. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. (. . .) § 6 Abs. 1 WoVermG normiert ein einseitig an den Wohnungsvermittler gerichtetes Verbot, Wohnungen ohne Auftrag des Vermieters oder eines sonst Berechtigten anzubieten (vgl. BT-Drucks., Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes über Maßnahmen zur Verbesserung des Mietrechts und der Begrenzung des Mietanstiegs, zu Art. 5 § 8-E). Die Bestimmung soll unterbinden, dass Wohnungsvermittler Wohnräume anbieten, von denen sie zufällig durch Dritte erfahren oder die sie aus Anzeigen in Zeitungen entnommen haben, ohne dass sie von den Berechtigten einen entsprechenden Auftrag erhalten haben. Dadurch sollen den Wohnungssuchenden Zeit und Unkosten für vergebliche Besichtigungen von Wohnräumen erspart werden (BT-Drucks. a. a. O., zu Art. 5 § 6-E, a. A. Dehner, Das Maklerrecht – Leitfaden für die Praxis, 2001, Rn. 346).“

BGHZ 152, 361, 367

Zu § 20 GWB: „Entgegen der Auffassung der Betroffenen erfordert der nach § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB verbotene Verkauf unter Einstandspreis nicht, dass das betroffene Unternehmen seinen Verkaufspreis herabsetzt. Der Tatbestand ist vielmehr auch dann erfüllt, wenn der Verkaufspreis unverändert bleibt, der Einstandspreis aber auf einen über dem genannten Abgabepreis liegenden Betrag steigt. Auch dann nutzt das betreffende Unternehmen seine überlegene Marktmacht zu Lasten der durch § 20 Abs. 3 Satz 2 GWB geschützten kleinen und mittleren Wettewerber aus. Das Gesetz knüpft seine – allein durch den Nachweis sachlich gerechtfertigten Handelns widerlegbare – Vermutung, das marktmächtige Unternehmen nutze seine Stellung in kartellrechtswidriger Weise aus, allein an die Tatsache, dass Waren unter Einstandspreis angeboten werden (s. dazu RegBegr.

288

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut BT-Drucks. 13/9720 S. 37; ferner Rixen in Frankfurter Kommentar zum GWB § 20 Rdn. 333). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass eine solche Verlustpreisstrategie von einem zur Gruppe der kleinen und mittleren Wettbewerber gehörenden Unternehmen typischerweise nicht – jedenfalls nicht mehr als ‚nur gelegentlich‘, nämlich weder über einen längeren Zeitraum noch als Folge eines systematischen Vorgehens – verkraftet werden kann (Beratung des Ausschusses für Wirtschaft BT-Drucks. 13/10633 S. 63). Aus Sicht dieser Gruppe, deren Schutz die Verbotsnorm dient (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB 3. Aufl. § 20 Rdn. 370: ‚dem GWB fremder Sozialschutz‘), ist es unerheblich, worauf es zurückzuführen ist, dass der Einstandspreis des marktmächtigen Unternehmens seinem Verkaufspreis liegt; entscheidend ist allein der hierdurch herbeigeführte Zustand, der es kleinen und mittleren Wettbewerbern erschwert, sich am Markt zu behaupten. (. . .) Anderenfalls würde der durch die Einfügung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB verfolgte Gesetzeszweck in um so größerem Maße verfehlt, je nachhaltiger andere marktmächtige Unternehmen das gesetzliche Verbot missachten und – indem ihre ebenfalls marktmächtigen Wettbewerber daraufhin ebenfalls unbeanstandet von dem Bundeskartellamt ihre Waren unter Einstandspreis verkaufen – einen auf breiter Front zu Lasten der geschützten kleinen und mittleren Unternehmen gehenden Preiskampf in Gang setzen.“

BGHZ 154, 288, 294 ff.

Zu § 543 ZPO: „Obgleich der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) nicht auf die geschilderten Fälle der Divergenz beschränkt ist, sind seine Voraussetzungen nicht schon dann erfüllt, wenn – was zu Gunsten der Kläger unterstellt werden mag – die Entscheidung des Berufungsgerichts, gemessen an der Rechtsprechung des Senats, fehlerhaft ergangen wäre. Mit der Einführung dieses Zulassungsgrundes wollte der Gesetzgeber dem Bundesgerichtshof nicht die Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsprechung in dem Sinne auferlegen, dass Entscheidungen der Instanzgerichte in jedem Fall auf ihre Richtigkeit revisionsrechtlich zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren sind. Erforderlich ist vielmehr, dass über den Einzelfall hinaus ein allgemeines Interesse an einer korrigierenden Entscheidung des Revisionsgerichts besteht (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722 S. 104 (. . .). Nur eine solche restriktive Auslegung entspricht dem mit der Neuregelung des Zugangs zur Revisionsinstanz – ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 14/4722 S. 66) – verfolgten Zweck, im Interesse der Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Bundesgerichtshofes (. . .) das Rechtsmittel nur für solche Sachen zu eröffnen, deren Entscheidung Bedeutung über den Einzelfall hinaus zukommt, weil hierbei Fragen auch mit Blick auf die Wiederholung ähnlicher Fälle zu beantworten sind oder sonstige Interessen der Allgemeinheit in besonderem Masse berührt werden. (. . .) Da dies jedoch – wie bereits ausgeführt – die Funktionsfähigkeit des Bundesgerichtshofes in Frage stellen würde, hat der Gesetzgeber bei § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO den Zugang zur Revisions-

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

289

instanz auf Rechtssachen beschränkt, die die Interessen der Allgemeinheit in besonderem Masse berühren und deshalb eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Es geht also entgegen der Auffassung des XI. Zivilsenats nicht darum, einen Zulassungsgrund zu schaffen, der in dem Gesetzeswortlaut keinen Ausdruck gefunden hat, sondern um eine an dem Gesetzeszweck orientierte Auslegung einer Vorschrift, deren Wortsinn mehrere Deutungen zulässt.“ BGHZ 155, 110, 117

Zu §§ 304, 305 AktG: „Entgegen der Ansicht der Revision ist die Anrechnungspflicht nicht etwa von einem – vom herrschenden Unternehmen – zu führenden Nachweis einer konkreten ‚Überkompensation‘ mittels betriebswirtschaftlicher Vergleichsberechnung abhängig. Der Senat hat vielmehr – insoweit in Übereinstimmung mit der früheren obergerichtlichen Rechtsprechung und dem Schrifttum – betont, dass nach dem Gesetzeszweck der §§ 304, 305 AktG, den Außenstehenden Aktionär gegen Verluste infolge von Unternehmensverträgen durch ‚angemessene‘ Kompensation zu entschädigen, generell eine Verpflichtung des anderen Vertragsteils, kumulativ Ausgleich und Abfindungszinsen leisten zu müssen, nicht gerechtfertigt wäre und dass der Gesetzgeber mit der Einfügung der Verzinsungsregelung eine derart unverhältnismäßige ‚Überkompensation‘ nicht beabsichtigt habe. Daran ist von Rechts wegen festzuhalten.“ Senatsurteil = BGHZ 152, 29

BGHZ 156, 335, 345, 349

Zu § 890 ZPO: „Die Möglichkeit, dass aus einer einstweiligen Verfügung wegen Zuwiderhandlungen in der Vergangenheit noch vollstreckt werden kann, auch wenn diese mit Wirkung für die Zukunft entfallen ist, wird auch von Sinn und Zweck der nach § 890 ZPO zu verhängenden Ordnungsmittel gefordert. Neben ihrer Funktion als zivilrechtliche Beugemaßnahmen zur Vermeidung künftiger Zuwiderhandlungen haben die Ordnungsmittel auch einen repressiven, strafähnlichen Sanktionscharakter (vgl. BVerfGE 58, 159, 162 f. BGHZ 146, 318, 323 – Trainingsvertrag; BGH Urt. v. 30. September 1993 – I ZR 54/91, GRUR 1994, 146, 147 = WRP 1994, 37 – Vertragsstrafebemessung; MünchKomm-ZPO/Schilken a. a. O. § 890 Rdn. 21; Teplitzky a. a. O. Kap. 57 Rdn. 24, jeweils m.w. Nachw.). Sie sollen deshalb auch eine wirksame Durchsetzung von Unterlassungstiteln ermöglichen, die zeitlich befristet sind oder wegen eines später eingetretenen Ereignisses (nur) für die Zukunft nicht aufrechterhalten werden können. (. . .) Bei der Wahl und Bemessung der Ordnungsmittel steht dem Tatrichter ein Ermessen zu (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann a. a. O. § 890 Rdn. 17). Die getroffene Entscheidung kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur darauf überprüft werden, ob alle wesentlichen Umstände rechtsfehlerfrei gewürdigt worden sind und ob von dem Ermessen gemäß dem Gesetzeszweck unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Gebrauch gemacht worden ist. Ordnungsmittel im Sinne des § 890 ZPO sind im Hinblick auf ihren Zweck zu bemesse. Zu berücksichtigen sind deshalb bei der Festsetzung von Ordnungsmittel insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und

290

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut möglicher künftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten. Eine Titelverletzung soll sich für den Schuldner nicht lohnen (vgl. BGH GRUR 1994, 146, 147 – Vertragsstrafebemessung; Köhler/Piper a. a. O. Vor § 13 Rdn. 386).“

BGHZ 159, 350, 354, 358

Zu § 651g BGB: „Entgegen der Ansicht der Revision ist der Text des § 651 g BGB, wonach ‚der Reisende‘ die Ansprüche innerhalb der Monatsfrist geltend zu machen hat, dahin auszulegen, dass der jeweilige Anspruchsinhaber die Frist wahren muss. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck der Ausschlussfrist. Der Ausschluss der verspätet geltend gemachten Ansprüche findet seine Rechtfertigung darin, dass der Reiseveranstalter nach Ablauf eines Monats regelmäßig Schwierigkeiten haben wird, wenn er die Berechtigung der Mängelrüge überprüfen will. Weitere Nachteile können dem Reiseveranstalter dadurch, dass er Regressansprüche gegen Leistungsträger nicht mehr durchsetzen kann oder jedenfalls bei der Durchsetzung in Beweisnot gerät (Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung – Entwurf I –, BT-Drucks. 8/786 S. 32, sowie zum Entwurf des Rechtsausschusses d. Bundestags – Entwurf II, BT-Drucks. 8/2343 S. 11; BGHZ 90, 363, 367; 97, 255, 262; 145, 343, 349). Dahinter steht der Gedanke der schnellen Beweissicherung: Der Reiseveranstalter soll kurzfristig erfahren, welche Gewährleistungsansprüche auf ihn zukommen, damit er schnell die notwendigen Beweissicherungsmaßnahmen treffen, insbesondere die Erinnerung der Beteiligten und den Zustand von Hoteleinrichtungen festhalten kann (Tonner, a. a. O.; Staudinger/Eckert (2003), BGB § 651 g Rdn. 13). (. . .) Der Anspruchsinhaber, der unverschuldet die Ausschlussfrist versäumt hat, muss seinen Anspruch unverzüglich nach Beendigung der Verhinderung geltend machen, wenn er ihn nicht auch in diesem Fall verlieren will (. . .). Dies folgt schon aus dem Sinn der Ausschlussfrist (Staudinger/Eckert a. a. O.), die dem Reiseveranstalter eine zeitnahe Sachverhaltsaufklärung ermöglichen will. Aus diesem Gesetzeszweck ergibt sich, dass ein Anspruchsinhaber, dem mangels Verschuldens an der Fristversäumung die Möglichkeit zur nachträglichen seines Anspruchs eröffnet wird, diese Chance so schnell wie möglich nutzen muss, um die Fristüberschreitung gering zu halten.“

BGHZ 162, 306, 311 f.

Zu § 37 a WpHG: „Sowohl nach dem Wortlaut des § 37 a WpHG als auch nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 13/8933 S. 96) unterfallen dieser Verjährungsvorschrift Informationspflichtverletzungen unabhängig davon, ob sie auf vertraglicher Grundlage beruhen oder gesetzlich – insbesondere durch § 31 Abs. 2 WpHG – angeordnet werden. Entscheidend spricht für diese Auslegung auch der mit der Vorschrift verfolgte Zweck. Der Gesetzgeber wollte mit der Verkürzung der bis dahin geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von dreißig Jahren die Haftung von Anlageberatern begrenzen, um die Kapitalbeschaffung für junge und innovative Unternehmen zu erleichtern. Den Anlageberatern sollte eine zuverlässige Einschätzung möglicher Haftungsansprüche ermöglicht werden, um so ihre Bereitschaft zu stärken, den Anlegern vermehrt risikoreiche Kapitalanlagen zu empfehlen (BT-Drucks. 13/8933 S. 59, 96). Da eine vertragliche Beratungs- und Aufklärungspflichtverletzung stets auch eine Verwirk-

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

291

lichung des Tatbestandes des § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG darstellt, würde dieser Gesetzeszweck verfehlt, wenn die kurze Verjährungsfrist des § 37 a WpHG bei deliktsrechtlichen Schadensersatzansprüchen wegen fahrlässiger Fehlberatung keine Anwendung fände.“ BGHZ 163, 103, 107

Zu § 48 EStG: „Das Gesetz unterwirft die Werklohnforderung desjenigen, der im Inland Bauleistungen gegenüber einem Unternehmer im Sinne des § 2 UStG oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts erbringt, der Abzugsverpflichtung des § 48 EStG. Damit soll die Einkommens- und Körperschaftsbesteuerung hinsichtlich des Gewinns des die Bauleistung eingesetzten Arbeitnehmer in gewissem Umfang gesichert werden (vgl. § 48 c EStG). Der damit verfolgte Sicherungszweck entfällt regelmäßig, wenn für den Leistenden eine Freistellungsbescheinigung nach § 48 b EStG erteilt worden ist (vgl. BT-Drucks. 14/4658 S. 11). Die Erteilung einer Freistellungsbescheinigung setzt nach § 48 b Abs. 1 Satz 1 EStG voraus, dass der zu sichernde Steueranspruch gegen den Leistenden nicht gefährdet erscheint. Der Steuerabzug wird für Rechnung desjenigen vorgenommen, der die Bauleistung erbracht hat. Für diesen ist eine Freistellungsbescheinigung gemäß § 48 b EStG vorzulegen. Der Zessionar hat die Bauleistung nicht erbracht. Seine Steuerverpflichtungen sollen nach dem Gesetzeszweck nicht gesichert werden. Es kommt daher nicht darauf an, ob der Zessionar einer ihm nach § 48 b EStG erteilten Freistellungsbescheinigung belegen kann, dass gegen ihn bestehende Steueransprüche nicht gefährdet sind.“

BGHZ 146, 159, 164

Zu § 95 InsO: „§ 95 Abs. 1 Satz 3 InsO steht dem nicht entgegen. Nach dem Wortlaut dieser Regelung ist die Aufrechnung allerdings ausgeschlossen, wenn die Werklohnforderung vor der Schadensersatzforderung fällig geworden ist, wovon in der Revision auszugehen ist. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO ist jedoch nach seinem Sinn und Zweck nicht anzuwenden, wenn der Insolvenzverwalter Werklohn für mangelhafte Leistungen verlangt und der Besteller mit dem nach den Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatzanspruch aufrechnet. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO bezweckt, die Aufrechnung auszuschließen, wenn ein Gläubiger eine fällige durchsetzbare Forderung nicht bezahlt, sondern die Erfüllung hinauszögert und es infolgedessen später zum Eintritt einer Aufrechnungslage kommt (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 141). Die Norm will mithin verhindern, dass der Insolvenzgläubiger mit der Erfüllung seiner Schuld so lange zuwartet, bis er mit einer Gegenforderung aufrechnen kann (Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 95 Rdn. 20 m. w. N.). Dieser Gesetzeszweck erfordert die Anwendung des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO nicht, wenn die Werklohnforderung des Insolvenzschuldners zwar vor der Schadensersatzforderung fällig ist, dieser sie indes wegen eines auf Mängeln gegründeten Leistungsverweigerungsrechts des Gläubigers (§ 320 BGB) nicht hätte durchsetzen können. Es ist kein Grund ersichtlich und würde zu unangemessenen Ergebnissen führen, den Gläubiger auf die Insolvenzforderung zu verweisen, wenn er eine zwar fällige, aber mit einem Leistungsverweigerungsrecht belastete Forderung nicht umgehend begleicht.“

292

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

BGHZ 166, 48, 53 ff.

Zu § 850 c ZPO: „Entscheidend ist daher, welche Zeitspanne mit dem in § 850 c Abs. 2 a ZPO genannten ‚Vorjahreszeitraum‘ gemeint ist, in dem die Entwicklung des Grundfreibetrags nach § 32 a Abs. 1 Nr. 1 EStG zu überprüfen ist. Dies ist durch Auslegung dieser Vorschrift zu ermitteln. Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der zum Ausdruck kommende objektivierte Wille der Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den er hineingestellt ist (BVerfGE 54, 277, 297; 62, 1, 45, 88, 145, 166). Dem Ziel, den im Gesetz objektivierten Willen des Gesetzgebers zu erfassen, dienen die nebeneinander zulässigen, sich ergänzenden Methoden der Auslegung aus dem Wortlaut der Norm, aus ihrem Zusammenhang, aus ihrem Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte (BVerfGE 11, 126, 130). Vorliegend könnte eine allein am Wortlaut ausgerichtete Auslegung das Verständnis nahe legen, dass der Begriff ‚Vorjahreszeitraum‘ mit ‚Zeitraum des Jahres‘ gleichzusetzen ist und daher nur einen Zeitraum von zwölf Monaten umfasst. Ein derartiges Verständnis verbietet sich aber unter Berücksichtigung des Sinnzusammenhangs, in den die Vorschrift gestellt ist, und vor allem in Hinblick auf den Gesetzeszweck und die Entstehungsgeschichte der Norm. Bei einer rein begrifflichen Wortinterpretation darf die Auslegung nicht Halt machen (vgl. BGHZ 152, 121, 127). Bereits die systematische Auslegung der Vorschrift erfordert es, unter dem ‚jeweiligen Vorjahreszeitraum‘ hier nicht einen (wie auch immer berechneten) Einjahreszeitraum zu verstehen, sondern den Zeitraum, der seit der letzten Feststellung der Pfändungsfreigrenze verstrichen ist, nach der gesetzliche Regelung also einen Zweijahreszeitraum. Die unpfändbaren Beträge sollen sich jeweils zum 1. Juli eines jeden zweiten Jahres ändern. Auf diesen Anpassungsrhythmus bezieht sich die mit dem Begriff ‚Vorjahreszeitraum‘ erfasste Regelung, die einen Bezug zu der Entwicklung des Grundfreibetrags des § 32 a Abs. 1 Nr. 1 EStG auf einen entsprechenden Zeitraum herstellen will. Auch der Sinn der gesetzlichen Regelung und der vom Gesetzgeber nach den Gesetzesmaterialien verfolgte Zweck gebieten es, den Vergleichszeitraum als die zwei Jahre zu verstehen, die seit dem letzten Anpassungszeitpunkt vergangen sind, und dem Vergleich die gesamte in diesem Zeitraum erfolgte Entwicklung des steuerlichen Grundfreibetrages zugrunde zu legen. Die Vorschrift des § 850 c Abs. 2 a ZPO ist durch das 7. Gesetz zur Änderung der Pfändungsfreigrenze vom 13. Dezember 2001 in die ZPO eingefügt worden. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung in der in den Bundestag eingebrachten Fassung sah vor, die Pfändungsfreibeträge beginnend mit dem 1. Januar 2003 jeweils zum 1. Januar eines jeden Jahres entsprechend der im Verhältnis zum jeweiligen Vorjahreszeitpunkt erfolgten prozentualen Änderung des Grundfreibetrages nach § 32 a Abs. 1 Nr. 1 EStG anzupassen (BT-Drucks.

Anhang II: Fundstellen der Teilerhebung I im Wortlaut

293

14/6812 S. 5). Damit sollte eine Dynamisierung der unpfändbaren Beträge erreicht werden. Hierzu wird in der Begründung ausgeführt: Mit der neu eingeführten Regelung des § 850 c Abs. 2 a ZPO ist deshalb die gesetzliche Verpflichtung zur periodischen Anpassung der Freibeträge nach § 850 c Abs. 1 und 2 ZPO durch Bekanntmachung jeweils zum 1. Januar eines Jahres geschaffen worden. Der Gesetzgeber hat damit den für die Pfändungsschutzvorschriften der Zivilprozessordnung schon seit langem geäußerten Forderungen einer längeren Phase des Anpassungsstillstands vermeidenden Dynamisierung Rechnung getragen. Die prozentuale Übertragung der Entwicklung des steuerlichen Grundfreibetrags auf die zwangsvollstreckungsrechtlichen Pfändungsfreigrenzen liegt aus rechtssystematischen Gründen nahe.“ BGHZ 166, 195 197 f.

Zu § 304 AktG: „Nach § 304 Abs. 1 Satz 1 AktG muss ein Gewinnabführungsvertrag einen angemessenen Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre durch wiederkehrende Geldleistung vorsehen. Die Ausgleichszahlungen dienen als Ersatz für die infolge des Unternehmensvertrages ausfallende Dividende (vgl. Begr.RegE zum AktG 1965 bei Kropff, Aktiengesetz S. 394 f.; Hüffer, AktG 6. Aufl. § 304 Rdn. 5); (. . .). (. . .) Ebenso wenig verlangt der Gesetzeszweck des § 304 AktG in Gegenüberstellung zu § 305 AktG, dass der Unternehmensvertrag in jedem Fall eine Ausgleichszahlung vorsehen muss, die dem außenstehenden Aktionär eine wirtschaftlich interessante Alternative zum Ausgleich aus der Gesellschaft gegen Abfindung gemäß § 305 AktG bietet und im Fall einer Verlustgesellschaft an einer angemessenen Verzinsung ihres Liquidationswerts zu orientieren ist (so aber Koppensteiner a. a. O. § 340 Rdn. 52, 60; Meilicke DB 1974, 417 f.).“

BGHZ 167, 299, 303

Zu § 305 AktG: „Aus dem Wortlaut des Gesetzes und des gleich lautenden Unternehmensvertrages wie auch insbesondere aus dem Vertrags- bzw. Gesetzeszweck der Sicherung des außenstehenden Aktionärs gegen die Beeinträchtigung seiner aus der Mitgliedschaft abgeleiteten Herrschaftsrechte (BGHZ 135, 374, 379; 138, 136, 139) folgt zugleich, dass während der Dauer des Unternehmensvertrages in der Person eines jeden Aktienerwerbers, der nicht dem anderen Vertragsteil zuzuordnen und damit außenstehender Aktionär ist, mit dem Erwerb der Aktie – unabhängig vom Erwerbszeitpunkt, der Person des Veräußerers und insbesondere auch der dogmatischen Konstruktion – zugleich das Abfindungsrecht entsteht (so zutreffend Bayer ZIP 2005, 1053, 1058; Bilda NZG 2005, 373, 378).“

BGHZ 167, 374, 378

Zu § 11 GebrMG: „Im Interesse des nach dem Gesetzeszweck gebotenen effektiven Rechtsschutzes für den Schutzrechtsinhaber ist der Begriff des Anbietens im wirtschaftlichen Sinne zu verstehen.“

Anhang III: Auswertungstabelle zur Rechtsprechung als Quelle der Teilerhebung I k.g = keine Nennung einer genetischen Quelle kursiv = im Ergebnis auch eine genetische Quelle BGHZ

Rechtsprechung

Quelle in Rechtsprechung

1

10, 350 RGZ 130, 401, 403 (1953) 360 III. Zivilsenat

RGZ 130, 401, 403: vgl. hierzu die Begr. zur Zivilprozessordnung S. 316 u. die zum Gerichtsverfassungsgesetz S. 94

2

13, 49 (1954) RGZ 135, 71 51 f. II. Zivilsenat

RGZ 135, 71: vgl. Motive zum GmbHG von 1892 S. 31

3

13, 244 (1954), 247, 248 I. Zivilsenat

RGZ 145, 266: RGZ 117, 168

RGZ 145, 266; RG JW 1938, 2983 Nr. 41

RGZ 117, 168: amtliche Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betr. Änderungen der Zivilprozessordnung vom 5. Juni 1905 (Drucks. Nr. 415 der 11. Legislaturperiode des Reichtags I. Session 1903/04 S. 4flg), Bericht der XII. Kommission (Drucks Nr. 782 daselbst, insbes. S. 25 unter 2a, S. 57, 59 unter 2, S. 60, 61), sich anschließende Reichstagsverhandlungen (Stenogr. Berichte S. 6031, 6043 und namentlich S. 6090 D) RG JW 1983, 2983 Nr. 41: RGZ 145, 266

4

15, 87 (1954) BGHZ 2, 300, 307 90 ff. IV. Zivilsenat

BGHZ 2, 300, 307: k. g.

5

19, 235 (1955) 237 f. I. Zivilsenat

Verschiedene Regelungen in der Geschichte des LitUrhG; Stenografische Berichte über die Verhandlungen des Reichstags, 10. Legislaturperiode, II. Session 1900/1902, 1. Anlagenband, Aktenstück Nr. 97 S. 402

Indirekter Verweis auf BGHZ 19, 227 (= vorgehende Entsch./gleicher Zweck)

Anhang III: Auswertungstabelle zur Rechtsprechung

6

295

BGHZ

Rechtsprechung

Quelle in Rechtsprechung

39, 162 (1963) 168 f. Senat für Notarsachen

„Rspr. beruht auf zutreffender Überlegung, dass mit § . . . bezweckt ist, . . .“: BayOblG JMBl. 1951, 153; BayOblG 1961, 166; OLG München JFG 15, 13; OLG Köln MDR 1960, 683

BayOblG 1961, 166: Unger ZZP 38, 535, 536; OLG Köln MDR 1960, 683: k. A., nur Leitsatz abgedruckt; OLG München JFG 15, 13: k. g. Unger ZZP 38, 535, 536: Mot. von 1881 122

7

43, 174 (1965) V. Zivilsenat

BGHZ 35, 135

Begründung zum Entwurf des Gleichberechtigungsgesetzes, Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 2. Wahlperiode, Drucksache 224, Seite 41 zu § 1372 sowie Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht, Drucksache zu 3409 Seite 6; vgl. auch Reinicke, BB 1957, 564, 565

8

46, 7 (1966) 11 f. V. Zivilsenat

RGZ 75, 372; 103, 392

RGZ 75, 372: RGZ 20, 73; RGZ 103, 392: RGZ 20, 73 RGZ 20, 73: k. g.

9

51, 209 (1968) 215 II. Zivilsenat

RGZ 56, 104 unter Hinweis auf 2. Kommission Prot. Bd. 1 S. 174, 175, Bd. 2 S. 73–75; RGZ 68, 172, 175

Beide Entscheidungen diskutieren Kommission ausführlich

10

53, 304 (1970) 306 f. Kartellsenat

Senatsurteil KZR 2/66- in GRUR 1967, 676 (= Gymnastiksandale)

GRUR 1967, 676: k. g.

11

54, 145 (1970) 148 Kartellsenat

WuW/E BGH 900 (= Getränkebezug), BGHZ 53, 304

WuW/E BGH 900 = GRUR 1968, 219, 222: k. g.; BGHZ 53, 304: s. o.

12

56, 97 (1971) BGHZ 51, 209, 215; 101 RGZ 56, 104 unter II. Zivilsenat Hinweis auf Gesetzesmaterialien

BGHZ und RGZ oben enthalten, beide diskutieren Kommission ausführlich

(Fortsetzung nächste Seite)

296

13

Anhang III: Auswertungstabelle zur Rechtsprechung BGHZ

Rechtsprechung

Quelle in Rechtsprechung

66, 159 (1976) 162 I. Zivilsenat

BGHSt 18, 96; BVerwG GRUR 1969, 88 ff.

BGHSt 18,96: k. g.; BVerwG GRUR 1969, 88 ff.: BVerfGE 13, 230, 235, BVerfGE 13, 237, 240 f., BVerfGE 14, 19, 22 BVerfGE 13, 230, 234: k. g. BVerfGE 13, 237, 240: BVerfGE 1, 238, 297 BVerfGE 14, 19, 22 f.: k. g. BVerfGE 1, 2238, 297: k. g.

14

71, 61 (1978) Senatsurteil WM 69 VIII. Zi1964, 590 vilsenat

WM 1964, 590: k. g.

15

72, 371b (1978) 377 Kartellsenat

WuW/E BGH 900: k. g., s. o.; BGHZ 53, 304 = GRUR 1978, 319: GRUR 1967, 676 „Gymnastiksandale“; GRUR 1978, 33 (= Püff): 53, 304: BGHZ 53, 304: k. g., s. o.

WuW/E BGH 900; BGHZ 53, 304; GRUR 1978, 319; GRUR 1978, 323

Gymnastiksandale: k. g., s. o. 16

17

75, 352 (1979) 354 II. Zivilsenat

BGHZ 19, 69; 13, 49

77, 1 (1980) 6 Kartellsenat

BGHZ 53, 304; 72, 371, 377; NJW 1976, 1743 (= BGHZ 53, 304, 308)

BGHZ 19, 69: k. g.; BGHZ 13, 49: RGZ 135, 71 RGZ 135, 71: Motive zum GmbHG von 1892, S. 31 BGHZ 53, 304: GRUR 1967, 676 „Gymnastiksandale“; BGHZ 72, 371: WuW/E BGH 900 „Getränkebezug“, BGHZ 53, 304 „Diskothek“, GRUR 1978, 319 „Gaststättengrundstück“, GRUR 1978, 323 „Bierbezugsbindung Püff“ Alles: k. g.

18

80, 332 (1981) 343 VIa Zivilsenat

BGHZ 9, 179, 186; 67, 138, 150; BVerfGE 21, 362 unter B Ziff. II 5b

BGHZ 9, 179, 186: Gesetzesmaterialien zu den der Reichsversicherungsordnung vorangegangenen Versicherungsgesetzen: Verhandlungen des Deutschen Reichstages 5. Legislaturperiode 4. Session 1884, Stenografische Berichte Bd. 3, Aktenstück Nr. 4 S. 90 und Verhandlungen des Deutschen Reichstags 7. Legislaturperiode 4. Session 1888/1889, Stenografische Berichte Bd. 4 S. 76; BGHZ 67, 138, 150: BGHZ 9, 179,

Anhang III: Auswertungstabelle zur Rechtsprechung BGHZ

Rechtsprechung

297

Quelle in Rechtsprechung 184 ff., BGHZ 54, 377, 382, Lauterbach, Unfallversicherung, 3. Aufl., § 1542 RVO Anm. 1; BGHZ 54, 377, 382: BGHZ 9, 179, 184 ff., BGH Urteil vom 29. Oktober 1968 – VI ZR 280/67 = VersR 1968, 1182, 1185; BVerfGE 21, 362 unter B Ziff. II 5b: vgl. Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, Stand 1966, Bd. III S. 973

19

94, 330 (1985) 333 VII. Zivilsenat

20

98, 235 BGHZ 47, 53, 56; (1986) 237 BGH NJW 1986, III. Zivilsenat 2103

BGHZ 47, 53, 56: Prot. II 177, 194, BGH Urt. v. 18. Dezember 1963 – VIII ZR 193/62 – in LM BGB § 558 Nr. 5 mit weiteren Nachweisen, BGH Urt. v. 11. November 1964 – VIII ZR 149/63 – in LM BGB § 558 Nr. 7 = NJW 1965, 151, Erman/Schopp, BGB, 3. Aufl., § 558, 1; BGH NJW 1986, 2103: k. g.

21

98, 382 (1986) 386 f. IVa. Zivilsenat

BVerfGE 67, 348: vgl. auch Beschlussempfehlung des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht zu BT-Drucks. II/3409, S. 11 und BVerfGE 15, 337, 342; BGH WM 1977, 202: k. g.; VersR 1983, 1080, 1081: BGH vom 15.12.1967 – IV ZR 27/75 – WM 77, 202, 203

Vgl. a. OLG Köln BauR 1973, 248, 249; BGHZ 77, 60, 63; BGH NJW 1983, 2191

BVerfGE 67, 348; BGH VersR 1983, 1080

OLG Köln BauR 1973, 248, 249: k. g.; BGHZ 77, 60, 63: k. g.; BGH NJW 1983, 2191: k. g.

BVerfGE 15, 337, 342: k. g. 22

99, 304 (1987) 307, 312 IVb Zivilsenat

BGHZ 46, 215, 217 ff. unter Hinweis auf Gesetzesmaterialien

BGHZ 46, 215, 217 ff.: Bartholomeyczik in Erman, BGB, 1962, Anm. 2, Felgentraeger in Staudinger, BGB, 1965, Rdn. 1, Scheffler in BGBRGRK, 1960, Anm. 3, Vogel in Soergel/Siebert, BGB, 1964, Rdn. 3, sämtlich zu § 1384, Begründung zu § 1393 Abs. 1 des Regierungsentwurfes BT-Drucks. 1/3802 S. 62, Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 1/3409 S. 13, Protokoll der 20. Sit(Fortsetzung nächste Seite)

298

Anhang III: Auswertungstabelle zur Rechtsprechung BGHZ

Rechtsprechung

Quelle in Rechtsprechung zung des Unterausschusses „Familienrechtsgesetz“ S. 14/15 und der 43. Sitzung S. 24/25

23

102, 209 (1987) 214 f. II. Zivilsenat

BVerfGE 13, 97, 114

BVerfGE 13, 97, 144: k. g.

24

108, 248 (1989) 249 IX. Zivilsenat

BGH Urt. vom 27. Juni 1979 – VIII ZR 297/77, WM 1979, 977; BGHZ 99, 110, 113 f.

BGH WM 19797, 977: BT-Drucks. 3668/1952 S. 19 und Dassler/Schiffhauer/Gerhardt a. a. O.; BGHZ 99, 110, 113 f.: vgl. Zeller, ZVG 11. Aufl. § 114a Rdnr. 2 (1), Dassler/Schiffhauer/Gerhard, ZVG 11. Aufl. § 114 Anm. 1

25

118, 383 (1992) 386 VII. Zivilsenat

BGHZ 55, 128, 134; BGH Urteil vom 28. Juni 1956 – II ZR 78/54 – LM BGB § 818 Abs. 3 Nr. 7, Senatsurteil vom 9. Mai 1984 – Ivb ZR 7/83 – FamRZ 1984, 767, 768

BGHZ 55, 128, 134: k. g.; FamRZ 1984, 767, 768: BGHZ 55, 128, 134; II ZR 78/54: k. g.

26

121, 194 (1993) 208 X. Zivilsenat

BGHZ 6, 172, 176

BGHZ 6, 172, 176: k. g.

27

130, 76 (1995) 81 IX. Zivilsenat

Senatsurteil vom 26. Januar 1995 – IX ZR 99/94, WM 1995, 596, 597 m. w. Nachw.

WM 1995, 596, 597: Gottwald/Gerhardt, Nachtrag GesO zum Insolvenzhandrechtsbuch, 1993 Kap. III 4. Anschn. B I, Zeuner in Schmidt/ Zeuner, § 7 GesO Rdn. 21, Haarmeyer/Wutzke/Förster, § 7 GesO Rdn. 24; Lübchen/Landfermann, ZIP 1990, 892, 833 u. Fn. 29, Braun/ Bußhardt, ZIP 1992, 902, 903 Braun/Bußhardt, ZIP 1992, 902, 903: Haarmeyer (s. o.), Hess/Binz, GesO, § 7, Rz. 27, Smid, GesO, § 7 Rz. 21, Begründung im Regierungsentwurf für eine neue Insolvenzordnung (EInsO) (Begründung zu § 25 EInsO (Anordnung von Sicherungsmaßnahmen))

Anhang III: Auswertungstabelle zur Rechtsprechung BGHZ 28

Rechtsprechung

132, 218 BGHZ 77, 293 und (1996) 221 BGHZ 101, 225 III. Zivilsenat

299

Quelle in Rechtsprechung BGHZ 77, 293: Gernhuber, Lehrbuch des Familienrechts, 3. Aufl. § 35 I 3 S. 465 f. m. w. Nachw.; BGHZ 101, 225: vgl. BGH Beschluss vom 16. Mai 1975 V ZR 16/74 – WM 1975, 865, Beschluss vom 8. März 1978 – IV ZB 32/76 – FamRZ 1978, 396, 397, Senatsurteil BGHZ 77, 293, 296, je m. w. Nachw. WM 1975, 865: BGHZ 35, 135, 137 = WM 1961, 672: vgl. Begründung zum Entwurf des Gleichberechtigungsgesetzes, Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 2. Wahlperiode, Drucksache 224, Seite 41 zu § 1372 sowie Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht, Drucksache zu 3409 Seite 6, vgl. auch Reinicke, BB 1957, 564, 565

29

133, 129 (1996) 141 VI. Zivilsenat

30

135, 1 (1997) BGHZ 129, 66, 72; 9 BGH Urteil vom I. Zivilsenat 12. November 1992 GRUR 1993, 822, 824, BVerfG NJW 1997, 248, 249

BGHZ 131, 274

BGHZ 131, 274: k. g.

BGHZ 129, 66, 72: st. Rspr., vgl. BGHZ 92, 54, 57 – Zeitschriftenauslage in Wartezimmern, BGHZ 97, 37, 43 – Filmmusik, BGHZ 116, 305, 308 – Altenwohnheim II; BGH GRUR 1993, 822, 824: zuletzt BGHZ 116, 305, 308 – Altenwohnheim II mit weiteren Nachweisen, st. Rspr.; BVerfG NJW 1997, 248, 249: k. g. BGHZ 92, 54, 57: vgl. Begr. des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. IV 240 S. 54, ebenso Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. IV/3401 S. 4 BGHZ 97, 37, 43: zul. BGH Urt. v. 28. Juni 1984 – I ZR 84/82, GRUR 1985, 131, 132 – Zeitschriftenauslage beim Friseur (Fortsetzung nächste Seite)

300

Anhang III: Auswertungstabelle zur Rechtsprechung BGHZ

Rechtsprechung

Quelle in Rechtsprechung BGHZ 116, 305, 308: vgl. zuletzt BGHZ 97, 37, 43 – Filmmusik, BGH Urt. v. 6. März 1986 – I ZR 208/83, GRUR 1986, 736, 738 – Schallplattenvermietung, BGH, Urt. v. 28. Oktober 1987 – I ZR 164/85, GRUR 1988, 373, 376 – Schallplattenimport III, BGH, Urt. v. 2. Februar 1989 – I ZR 100/87, GRUR 1989, 417, 418 – Kauf mit Rückgaberecht

31

143, 356 (2000) 358 ff. XII. Zivilsenat

BGHZ 77, 293, 297; 101, 225, 228

BGHZ 77, 293, 297: Gernhuber, Lehrbuch des Familienrechts 3. Aufl. § 35 I 3 S. 456 f. m. w. Nachw. BGHZ 101, 225, 228: vgl. BGH Beschluss vom 16. Mai 1975 V ZR 16/74 – WM 1975, 865, Beschluss vom 8. März 1978 – IV ZB 32/76 – FamRZ 1978, 396, 397, Senatsurteil BGHZ 77, 293, 296, je m. w. Nachw. WM 1975, 865: BGHZ 35, 135, 137 = WM 1961, 672: vgl. Begründung zum Entwurf des Gleichberechtigungsgesetzes, Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 2. Wahlperiode, Drucksache 224, Seite 41 zu § 1372 sowie Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht, Drucksache zu 3409 Seite 6, vgl. auch Reinicke, BB 1957, 564, 565

32

155, 110 (2003) 117 II. Zivilsenat

BGHZ 152, 29

BGHZ 152, 29: k. g.

33

156, 335 (2003) 345 I. Zivilsenat

BVerfGE 58, 159, 162 f. BGHZ 146, 318, 323 – Trainingsvertrag; BGH Urt. v. 30. September 1993 – I ZR 54/91, GRUR 1994, 146, 147 = WRP 1994, 37 – Vertragsstrafebemessung

BVerfGE 58, 159, 162 f.: BT-Drucks. 7/550 S. 195; BGHZ 146, 318, 323: k. g.; BGH GRUR 1994, 146, 147: vgl. BVerfGE 58, 159, 162 f. = NJW 1981, 2457, Großkomm/Jestaedt, Vor § 13 UWG, E, Rdn. 7 mit weiteren Nachw. in Fußn. 5 und Rdn. 30 mit weiteren Nachweisen in Fußn. 51 f., MünchKomm (ZPO)/Schilken, § 890 Rdn. 1 Fußn. 21, Zöller/Stöber, ZPO, 18. Aufl. § 890 Rdn. 5

Anhang III: Auswertungstabelle zur Rechtsprechung

34

301

BGHZ

Rechtsprechung

Quelle in Rechtsprechung

167, 299 (2006) 303 II. Zivilsenat

BGHZ 135, 374, 379; 138, 136, 139

BGHZ 135, 374, 379: k. g.; BGHZ 138, 136, 139: Kropff, AktG 1965 S. 394, Hüffer, AktG 3. Aufl. § 304 Rdn. 1, Koppensteiner in KK z. AktG 2. Aufl. § 304 Rdn. 2 Koppensteiner in KK z. AktG 2. Aufl. § 304 Rdn. 2: k. g. Kropff AktG 1965 S. 394: Begründung des Reg.E § 293 RegE

Anhang IV: Auswahltabelle der Teilerhebung II 332 Entscheidungen ohne jedwede Doppelung untereinander oder mit dem Suchbegriff „Gesetzeszweck“, gelistet nach Suchbegriffen. Zweck des Gesetzes

Zweck des Gesetzes

Zweck des Gesetzes

Sinn, Zweck, Auslegung, Norm

Gesetzesauslegung, Sinn, Zweck

BGHZ

BGHZ

BGHZ

BGHZ

BGHZ

1, 99 1, 146 1, 153 1, 318 2, 16 2, 237 3, 34 3, 82 4, 153 4, 389 5, 12 5, 57 7, 62 8, 330 8, 378 9, 22 9, 65 9, 101 9, 123 9, 291 10, 30 10, 130 11, 27 11, 170 11, 260 12, 189 12, 146 13, 28 13, 210 13, 259 14, 282 15, 171 16, 37 16, 378

n/a 17, 41 n/a 17, 214 17, 266 18, 325 18, 380 n/a 19, 163 19, 355 19, 392 20, 85 22, 335 22, 293 n/a 23, 30 23, 184 23, 377 n/a 24, 30 n/a 24, 36 n/a 24, 143 25, 93 25, 124 26, 133 n/a 27, 35 27, 146 27, 190 27, 360 28, 278 28, 285 28, 368 29, 33 29, 163 29, 195 n/a 29, 280 30, 255 30, 261 n/a 30, 306

30, n/a 31, 31, 31, 31, 33, 33, 33, 33, 33, n/a 33, 34, 35, 35, 36, 36, n/a 37, 37, n/a 37, 37, 38, 38, 39, n/a 40, 41, 42, 42, 43, 43, 43, 44, 44, 44, n/a 45,

330 63 92 105 136 1 66 119 222 318 321 179 135 240 91 395 58 79 233 258 171 281 333 306 61 163 182 80 278 316 46 65 303 1

n/a 1, 274 n/a 3, 52 n/a 3, 162 5, 76 n/a 9, 390 n/a 11, Ahg. 34 n/a 11, 90 n/a 13, 265 n/a 18, 128 n/a 19, 130 n/a 22, 32 n/a 29, 137 36, 348 39, 35 41, 249 46, 17 n/a 46, 74 46, 168 n/a 47, 172 n/a 58, 270 64, 232 n/a 70, 67 72, 263 86, 104 n/a n/a 88, 273 n/a 93, 183 n/a 95, 229 96, 157 n/a n/a 101, 337 104, 50 n/a n/a 107, 210 108, 1 n/a 109, 29

7, 346 23, 241 23, 263 37, 281 42, 396 43, 108 47, 324 49, 250 55, 45 55, 236 57, 314 58, 85 62, 174 75, 279 76, 371 80, 303 98, 212 103, 219 120, 204 126, 1 130, 50 130, 356 139, 36 144, 100 149, 68 155, 306

n/a n/a n/a n/a

n/a n/a n/a n/a n/a n/a

Anhang IV: Auswahltabelle der Teilerhebung II

303

Zweck des Gesetzes

Zweck des Gesetzes

Zweck des Gesetzes

Sinn, Zweck, Auslegung, Norm

Gesetzesauslegung, Sinn, Zweck

BGHZ

BGHZ

BGHZ

BGHZ

BGHZ

46, 47, 48, 48, 49, 49, 51, 52, 52, 55, 55, 56, 56, 57, 58, 58, 58, 59, 60, 60, 61, 61, 62, 62, 62, 63, 64, 64, 65, 66, 67, 67, 67, 67, 68, 68, 69, 69, 69, 71, 72,

73, 99 76, 35 78, 73 78, 263 79, 89 80, 280 83, 366 84, 109 85, 39 86, 31 86, 284 86, 313 88, 209 88, 240 89, 284 91, 154 92, 1 92, 312 95, 1 96, 352 99, 236 99, 374 101, 18 101, 106 104, 316 105, 250 105, 346 105, 374 106, 245 108, 147 108, 330 109, 214 109, 314 110, 308 110, 371 111, 308 113, 393 114, 354 115, 57 115, 123 115, 169

115, 324 116, 7 117, 230 118, 1 119, 93 119, 117 121, 47 121, 347 123, 23 126, 56 126, 63 127, 327 128, 210 129, 30 129, 37 130, 259 131, 1 131, 368 132, 362 137, 297 138, 143 139, 1 139, 225 139, 387 141, 194b 146, 49 146, 250 148, 241 149, 43 152, 217 154, 200 155, 46 158, 212 160,127 160, 134 164, 196 165, 134 167, 223 167, 239 167, 252

313 132 88 134 278 367 157 243 259 86 359 300 395 265 20 240 370 387 152 267 1 385 193 234 272 234 173 340 30 118 81 129 159 279 113 152 32 315 334 367 302

n/a n/a

n/a n/a n/a

n/a

n/a

n/a n/a

n/a

n/a

n/a

n/a

n/a

n/a n/a n/a

114, n/a 116, 116, 117, 118, 118, 121, n/a 122, 122, 123, n/a 123, 124, 127, 131, 132, 135, 137, 138, n/a 138, 142, 142, 143, 143, 150, 151, 151, 153, 157, 159, 160, n/a 161, 161, n/a 161, 162, 162, 165, 165, 165, 166, 167,

315 77 305 168 83 151 116 63 93 268 380 15 229 22 119 124 153 179 239 172 259 283 332 248 316 337 223 282 343 176 6 145 180 49 143 12 172 248 117 40

n/a n/a

n/a n/a

n/a n/a n/a n/a n/a

n/a n/a n/a

n/a

n/a = nicht anwendbar (= erfüllten die Ausschlussauswahlkriterien)

Anhang V: Auswertungstabelle der Teilerhebung II n ã 47 nach chronologischer Aufstellung der 273 auswertbaren Entscheidungen. Davon wurde jeweils jede fünfte Entscheidung, begonnen mit der fünft ältesten, ausgewertet und in die Kreuztabelle aufgenommen Èn ã 273  5ê. BGHZ

k. A.

3, 82 (1951) 88 II. Zivilsenat

Wortlaut

Historische Quelle

Genetische Quelle

Systematik

Rechtsprechung

X

7, 62 (1952) 63 III. Zivilsenat

X

10, 130 (1953) 131 V. Zivilsenat

X

12, 146 (1954) 148 ff. VI. Zivilsenat

X

X

16, 37 (1954) 49 II. Zivilsenat 19, 163 (1955) 169 f. III. Zivilsenat

X

X

23, 30 (1956) 34 f. III. Zivilsenat

X

24, 30 (1957) 34 f. II. Zivilsenat 27, 146 (1958) 148 IV. Zivilsenat

Literatur

X

X

X

Anhang V: Auswertungstabelle der Teilerhebung II BGHZ

29, 33 (1958) 36 VI. Zivilsenat

k. A.

Wortlaut

Historische Quelle

Genetische Quelle

Systematik

X

31, 136 (1956) 137 f. V. Zivilsenat

X

33, 318 (1960) 319 f. II. Zivilsenat

X

X

X

X

42, 396 (1964) 398 VIII. Zivilsenat 44, 303 (1965) 307 f. II. Zivilsenat

X

X

48, 88 (1967) 94 IV. Zivilsenat 52, 259 (1969) 265 f. III. Zivilsenat

X

X

37, 233 (1962) 237 f. V. Zivilsenat 39, 333 (1962) 341, 343 f. I. Zivilsenat

Literatur

X

30, 255 (1959) 260 f. V. Zivilsenat

36, 91 (1961) 103 Kartellsenat

Rechtsprechung

305

X

X

(Fortsetzung nächste Seite)

306

Anhang V: Auswertungstabelle der Teilerhebung II

BGHZ

k. A.

Wortlaut

Historische Quelle

Genetische Quelle

58, 20 (1971) 22 VIII. Zivilsenat

X

60, 152 (1973) 153 Senat f. Anwaltssachen

X

Systematik

Rechtsprechung

62, 234 (1974) 240 II. Zivilsenat

X

67, 81 (1976) 84 Großer Senat f. Zivilsachen

X

69, 32 (1977) 34 Senat f. Anwaltssachen

X

72, 263 (1978) 266 VIII. Zivilsenat

X

76, 371 (1980) 373 V. Zivilsenat

X

83, 366 (1982) 369 VIII. Zivilsenat

X

88, 209 (1983) 218 X. Zivilsenat

X

92, 312 (1984) 315 X. Zivilsenat 101, 18 (1987) 20 V. Zivilsenat

X

X

Literatur

Anhang V: Auswertungstabelle der Teilerhebung II BGHZ

k. A.

105, 346 (1988) 355 ff. VI. Zivilsenat

Wortlaut

Historische Quelle

Genetische Quelle

Systematik

X

X

109, 29 (1989) 33 VII. Zivilsenat 111, 308 (1990) 311 ff. VII. Zivilsenat

X

Rechtsprechung

Literatur

X

X

X

116, 305 (1991) 308 I. Zivilsenat

X

119, 93 (1992) 100 Kartellsenat

X

122, 63 (1993) 67 f. VIII. Zivilsenat 126, 56 (1994) 60 VIII. Zivilsenat

307

X

X

X

129, 37 (1995) 45 ff. Kartellsenat

X

132, 119 (1996) 122 f., 126 f. IX. Zivilsenat

X

138, 239 (1998) 243 f. XII. Zivilsenat

X

141, 194b (1999) 199 VIII. Zivilsenat

X

X

(Fortsetzung nächste Seite)

308 BGHZ

148, 241 (2001) 247 III. Zivilsenat

Anhang V: Auswertungstabelle der Teilerhebung II k. A.

Wortlaut

Historische Quelle

Genetische Quelle

Literatur

X

X

X

165, 12 (2005) 19 VIII. Zivilsenat 167, 223 (2006) 230, 237 XI. Zivilsenat

Rechtsprechung

X

153, 223 (2002) 230 f. VI. Zivilsenat 161, 145 (2004) 149 f. VI. Zivilsenat

Systematik

X

X

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Sachwortverzeichnis Ableitungszusammenhang 92 Abwägung 122, 193 f. Änderungsgesetz 148 ff. Akzeptabilität 60 f. Alternativbegründung 78 Analyse – des Dokuments 84 – empirische 86 ff. – der Entscheidungsbegründung 83 ff. – des Inhalts 84 – der Methode 77 – semantische 56 Anarchie 34 Anlass – der Gesetzesänderung 55 – der Gesetzgebung 39, 44 ff., 95 Apodiktizität 99, 183 Arbeitsschutz 128 ff. Argument – Gegenargument 91, 97 – rationales 37, 65 – Verbrauch 27 Argumentationssättigung 65 Auditorium 186 ff. Aufgabe – des Rechts 45 ff. Auslegung – alternative 193 – Ergebnis 32, 69 ff., 192 ff. – Grundsatz 64 – Kanon 31 – Kodex 35 – objektive 37 ff. – Stoff 69 – subjektive 37 ff. – Ziele 32, 37 f.

Auslegungsmethode 31 f. – Kritik 24 – Primat 34 f. – Verhältnis 21 Autorität 57 f., 78 f. Bauhandwerkersicherung 110 Befriedungsfunktion 64 Begriffsjurisprudenz 19 Begründung – konstruierende 80 ff. – rekonstruierende 80 ff. Begründungspflicht 59 ff., 126 Bekenntnis 43 Berechenbarkeit 21 f. Berichterstatter 106 Berufungsgericht 66, 68 Beschränkung – der Gewalt 45 Bestrafung 84 f. Beweiserhebung 65 Bindungsprinzip 20 ff., 27, 191 Bundesverfassungsgericht 39, 57 f., 74 Case Law 57 checks and balances 71 Common Law 57, 94 contra jus 72 f. contra legem 44, 72 Deduktion 78 Definition 94, 188 Demokratieprinzip 75 Denkgesetz 69 f. Denksatz 69

Sachwortverzeichnis Dezision 35 ff., 186 ff. Diskurs 28, 186 ff. Dokumentenanalyse 83 ff. Dynamik – des Gesetzes 39 – des Rechtssystems 190 Effekt – des Rechts 45 ff. Eigenwertung 26 f., 52, 109, 186 Eintragungserfordernis 120 ff. Einzelbegründung 126, 143, 147, 151 ff., 159 ff. Einzelfallentscheidung 67 Entscheidungsautorität 75 Entscheidungsbegründung – Analyse 83 ff. – Funktion 59 ff. – Natur 80 ff. Entscheidungskompetenz 25 f. Entscheidungspflicht 29, 75 Entscheidungssammlung 84 f. Entscheidungsvorgang 80 Entstehungsgeschichte 38 ff., 49 f., 92 ff., 115, 128 f., 136 ff., 173 Erfahrungssatz 67, 69 f. Ergebnis – frequenzanalytisches 98 ff. – repräsentatives 84 Erhebungseinheit 91 ff. Erhebungsmethode 83 f. Erhebungsverfahren 83 f. Erkenntnisgegenstand 78 Erkenntnisquelle – nach der Literatur 46 ff. – in der Rechtsprechung 54 ff. – des Zwecks 46 ff., 96 ff. Ersatzgesetzgeber 75 Fachsprache 35 f. Firma 132 ff., 143 Folgenargument 49 Folgenbetrachtung 49

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Formvorschrift 123 ff., 136 ff. Frequenzanalyse 92 f. Friedenssicherung 47 Funktion – des Rechts 45 ff. – der Urteilsbegründung 59 ff. Funktionselite 76 Gebrauchsmuster 117 ff. Gehör – rechtliches 63, 72 Geltungsbereich – der Entscheidung 58 Gemeinwesen 45 Gerechtigkeit 33 f., 41 f., 46 ff. Gerechtigkeitsgefühl 77 Gesamtzusammenhang 172 ff., 51, 193 f. Geschäftsordnung – des BGH 60, 85 Gesellschaftsordnung 45 Gesetz – Materialien 38, 40 f., 46 ff., 54, 94 ff., 104 f., 134 f. – Systematik 178 ff. Gesetzeskraft 58 Gesetzestext 51 ff., 118 f. Gesetzgeber – gegenwärtiger 71 ff. – historischer 32, 38 ff., 44 ff. Gesetzgebungsverfahren 39 ff., 141, 167 f. Gestaltungsfunktion 62 ff. Gewalt – richterliche 70 ff. Gewaltanwendung 45 Gewaltenteilung 29, 33, 71 ff. Gewaltgefüge 70 ff. Gläubigerbenachteiligung 139 f. Gleichbehandlung – von Gläubigern 139 f. – von Gleichartigem 47, 122

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Sachwortverzeichnis

Gleichmäßigkeit 24, 36 Grundgesamtheit 84 ff. Grundgesetz 59, 71, 79, 84 Handelsregister 120 ff., 132 ff. Handwerksrolle 120 ff. Hermeneutik 43 Hierarchie – der Auslegungskriterien 33, 51 – der Quellen 46, 52 f. – der Zwecke 126 Historizität 37 ff., 105, 185 Hypothese 37, 187 ff. Identifikationsfunktion 126 Individualinteresse 113 Informationsfunktion 62 Inhaltsanalyse 84 ff., 92 ff. Inhaltsfrequenzanalyse 92 Instanz – gesetzgebende 115 – Kontrollinstanz 186 ff. – omnipotente 37, 70 ff., 185 ff. – Revision 79 f. Interessenabwägung 122, 194 Interpretation – teleologische 31 ff., 191 ff. Interpretationsvorgang 65 Judiz 190 Kadijustiz 70 Klarstellungsfunktion 126 Kleingarten 175 ff. Kodieren 95 Kompetenz – des Gerichts 26, 57 – Gesetzgebung 126 Konkretisierungsfunktion 63 Konsens 42, 49 ff., 63, 149, 189 Konservierungsfunktion 45 Konsolidierungsfunktion 62 f.

Kontext 37 ff. 50 ff., 92 f. 191 ff. Kontrollfunktion 63, 97 Kritik – an Auslegungstheorien 24, 35 ff., 40 ff. – am Untersuchungsgang 95 Ladenöffnungsgesetz 129 ff. Ladenschlussgesetz 127 ff. Lebenswirklichkeit 37 f. Legislativgewalt 73 Lehre – bewehrte 52 Leitsatz 91 f. Lenkungsaufgabe 45 Literatur – Erkenntnisquellen nach der 46 ff. – als Quelle 93, 96 – Verweis auf 172 ff. Logik 78 Luxussanierung 149 ff. Maklervertrag 163 ff. Mangelfolgeschaden 111 ff. Markt – regionaler 117 ff. Markttransparenz 165 f. Metaebene 32 Methodenanalyse 77 Methodendiskussion 20 ff., 31 ff., 77 Methodenrealismus 20 Methodik 20 ff., 31 f. Minderjährigenschutz 47 Mindestanforderung – an die Entscheidungsbegründung 59 f. mischief rule 55, 94 Missstand 55 Nationalsozialist 144 ff. Nationalsozialismus 71 Naturrecht 75

Sachwortverzeichnis Normgefüge 56 Normsituation 44 ff. Normvorläufer 54 Normzweck 48 Obersatz 116 f. obiter dictum 58, 159 Objektivität 41 f., 75 f., 133, 160 Ökonomie 97 Opferschutz 84 f. Ordnungsfunktion 45 Ordnungsregel 44 Ordnungsvorstellung 37 f. Paragraf – einleitender 55 Parteibehauptung 65 Parteiinteresse – Ausgleich des 113 Parteivorbringen 116 Patentanwalt 114 ff. Patentanwaltsgesellschaft 114 ff. Perpetuierungsfunktion 126 Persönlichkeitsrecht – allgemeines 58 Pfändung – Freibetrag 154 ff. – Gesamtvollstreckungsschuldner 139 ff. Phrasensuche 87 Plausibilität 185 ff. policy considerations 132 ff. Präambel 49 f., 55 ff., 96, 118 f. Präferenz – der Quelle 29, 104 Präjudiz 51 f., 57 f., 97, 121 f., 126 Prävention 48, 84 f. Praktikabilität 24, 49 Praxis 20 ff., 23 ff., 34 f., 43 ff. Preiswerbung 151 ff. Primat – der Rechtsprechung 71 f.

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– des Tatrichters 70 – der teleologischen Auslegung 34, 184 ff., 191 ff. Prognose 29, 81 Prozessgrundsatz 63 f. Quellart 54 ff., 92 ff. Quelle – einleitender Paragraf 55 f. – genetische 54, 93 ff. – historische 55, 93 ff. – Systematik 56 f. – vorhergehende Rechtsprechung 56 – Wortlaut 56 Rangfolge 21, 184 ff. ratio decidendi 58 ratio legis 51 f., 192 f. Realität – soziale 38, 48 Rechtfertigung 20 f., 60 ff. Rechtsanwalt 20, 136 ff. Rechtsanwender 20 f., 25 ff., 81 Rechtsanwendung 24 ff., 67 Rechtsbegriff – unbestimmter 69 Rechtsdogmatik 65 Rechtseinheit 67 Rechtsempfinden 190 Rechtsentwicklung 41, 85 f. Rechtserkenntnisquelle 57 ff. Rechtsfehler 66 ff. Rechtsfindung 20, 195 f. Rechtsfortbildung 41, 45, 64, 72 ff., 190 f. Rechtsfrieden 62, 113 f. Rechtsgebiet 56 Rechtsgemeinschaft 42, 63 Rechtsinstitut 47 Rechtsmittelgericht 62 f. Rechtsordnung 51, 67, 72, 159, 180, 192 ff.

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Sachwortverzeichnis

Rechtsprinzip 38, 47 f., 69, 190 ff. Rechtsquelle 56 ff. Rechtsschutz 70 f., 117 ff. Rechtssicherheit 24 ff., 185 Rechtssubjekt 20 Rechtssystem – Dynamik 190 f. – Prinzipien 38 – Teilhabe 138 – Zweck 37 f. Rechtsunsicherheit 56 Rechtsvergleichung 51 Rechtsverletzung 64, 66 ff. Rechtswirklichkeit 64 Rechtswissenschaft 33 f., 62, 65, 74 Referendariat 60 Regellosigkeit 187 Regelmäßigkeit 29 Regelungsanlass 39 Regelungsbereich 47 Rekonstruktion 80 Relationstechnik 60 Resozialisierung 84 Retrieval-Instrument 85 Revision 59, 64 ff., 66 ff., 99, 134 ff., 166 ff. Richter 20 ff., 70 ff. Richtermacht 74 f. Richterrecht 72 ff. Risikoverteilung 111 f. Rubrum 91 Sachverhalt 60 f., 66 ff., 91 f. Sachverhaltsfeststellung 61 Sanktionsnorm 180 ff. Scheinbegründung 78 Schenkungsrecht 127 Schlagwortsuche 87 Schriftformerfordernis 123 ff. Schutz – der Allgemeinheit 141 ff. – des Publikums 132 f.

– des Schuldnervermögens 139 f. – des Vertretenen 134 f. Schutzrecht 117 f. Schutzzweck 121, 179 ff., 190 Semantik 56 Selbstkontrahieren 134 ff. Sicherungsfunktion 125 Sinnzusammenhang 39, 47, 154 f. Sozialgestaltung 45 Sozialisation – von Richtern 76 Spannungsverhältnis – Rechtssicherheit/Einzelfallgerechtigkeit 26 f., 34 – unbedingte Teilnahme/Effektivität 138 Sprache – Unzulänglichkeit 36 Sprechsituation 28 Staatsordnung 45 Streitentscheidung 63 f. Streitwert 166 ff. Studie – soziologische 76 ff. Subsumtion 23, 33, 35, 65 ff. Subsumtionsapparat 77 Suchauftrag 87 Suchmaske 87 Systematik – als Quelle 56, 93 ff. Tatbestand 59 f. Tatfrage 66 f. Telekommunikationsgesetz 55, 169 ff. Telos 86 Tenor 63, 91 These 30 ff. Tradition – rechtliche 49 Überzeugungskraft 57 f., 63, 163 Unbekannte 27

Sachwortverzeichnis Untersuchungsobjekt – Analyse 91 ff. – Auswahl 83 ff. Verbraucher – Kreditgesetz 156 ff. – Schutz 157 ff. Verfahrensdauer 64 Verfahrensfehler 69 f. Verfassungsbeschwerde 59 Verfassungsmäßigkeit 33 Verfassungsprinzip 47 Verfassungsrecht 72 Verfassungswidrigkeit 185 Verifikationsfunktion 126 Verjährung 111 ff. Verweisungsbaum 107 Verweisungskarussell 124 ff. Verweisungskette 107 f., 136 Verweisungstechnik 96 f. Verweisungsteppich 108, 139 Volltextsuche 87 Vorfrage 58 Vorhersehbarkeit – der Rechtsanwendung 26 ff., 33, 36, 185 f. Vorjahreszeitraum 154 ff. Vorstellungsinhalt 37 f. Währungsreform 144 ff. Wahrhaftigkeit 66, 80 Wahrheit 188 ff. Wandel – der Normsituation 44 ff. – der Zweckvorstellung 52 Warnfunktion 126 Wertung 23 ff., 77 ff., 109, 134, 186 ff. Wertungswiderspruch 47, 192 f. Werturteil 65 f., 75 f. Wettbewerbsgleichheit 141 ff.

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Widerruf 157 ff. Willen – des Gesetzes 39, 50 – des Gesetzesinterpreten 42 Willkür 20, 33 f., 63 ff., 187 Wissenschaft 28 f., 35, 42, 62, 65 Wissenschaftlichkeit 28 Wohnungsbindungsgesetz 180 ff. Wortlaut 32 ff., 52 f., 56, 72, 92 ff., 118 f. Wortsinn 32, 124, 186 ff. Wortstammsuche 87 Zeitablauf 44 ff. Ziel – wirtschaftspolitisches 78 f. Zielbestimmung – globale 186 Zielvorstellung – rechtspolitische 41 Zirkel – hermeneutischer 47, 51 f. Zitiersystem 106 Zufall – gelenkter 89 Zweck – der Begründung 138 – Bestimmungsdiskussion 169 ff. – Erkenntnisquelle 57 – falscher 66 ff. – generalpräventiver 164 – Hauptzweck 130 f. – Hierarchie 126 – Nah- und Fernzweck 185 f. – vernünftiger 42, 126 Zweckauslegung 80 Zweckerklärung 54 Zwecksetzung – rechtspolitische 50 Zweckwahl 68