Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Hyperlinks nach deutschem und Schweizer Recht [1 ed.] 9783428534586, 9783428134588

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Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 224

Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Hyperlinks nach deutschem und Schweizer Recht Von

Stephanie Müller

Duncker & Humblot · Berlin

STEPHANIE MÜLLER

Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Hyperlinks nach deutschem und Schweizer Recht

Strafrechtliche Abhandlungen · Neue Folge Begründet von Dr. Eberhard Schmidhäuser (†) em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Hamburg

Herausgegeben von Dr. Dres. h. c. Friedrich-Christian Schroeder em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Regensburg

und Dr. Andreas Hoyer ord. Prof. der Rechte an der Universität Kiel

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 224

Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Hyperlinks nach deutschem und Schweizer Recht

Von

Stephanie Müller

Duncker & Humblot · Berlin

Zur Aufnahme in die Reihe empfohlen von Professor Dr. Christian Schwarzenegger Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Zürich hat diese Arbeit im Jahre 2010 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2011 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7271 ISBN 978-3-428-13458-8 (Print) ISBN 978-3-428-53458-6 (E-Book) ISBN 978-3-428-83458-7 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Dissertation entstand während meiner Tätigkeit am Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozeßrecht und Kriminologie von Herrn Professor Dr. Christian Schwarzenegger an der Universität Zürich. Sie wurde von der Juristischen Fakultät der Universität Zürich im Frühlingssemester 2010 als Dissertation angenommen. Nach erfolgreichem Abschluß meiner Promotion ist es mir ein außerordentliches Anliegen, meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Christian Schwarzenegger für die Gewährung größtmöglicher Freiheiten bei der Wahl und Bearbeitung des Themas, seine wohlwollende Begleitung meines Vorhabens und die hervorragende wissenschaftliche Betreuung herzlich zu danken. Seine motivierenden Anregungen haben nicht nur diese Arbeit gefördert, sondern bleiben darüber hinaus für mich prägend und wegweisend. Ich danke ihm auch für sein Vertrauen in mich, daß es mir als deutscher Rechtsanwältin gelingen werde, das Schweizer Strafrecht in Forschung und Lehre anzuwenden. Sehr verbunden bin ich Herrn Professor Dr. Dirk-Michael Barton. Ihm danke ich besonders für das Wecken meines Interesses am Internetstrafrecht und den Ansporn, mich mit den strafrechtlichen Problemen des Setzens von Hyperlinks im Rahmen eines Dissertationsprojektes auseinanderzusetzen. Zum Dank verpflichtet bin ich auch Herrn Professor Dr. Dr. h. c. mult. Marcus Lutter und Frau Professor Dr. Ursula Stein für deren Hilfe bei der Überwindung administrativer Klippen, die sich bei meinem Promotionsvorhaben im Ausland ergaben. Für die Hilfe mit Übersetzungen französischsprachiger Entscheide danke ich Herrn Ernst Keßler und meinem ehemaligen Arbeitskollegen Herrn Dr. Stefan Geyer. Für ihre stete Diskussionsbereitschaft und die damit verbunden wertvollen Anregungen danke ich meiner ehemaligen Arbeitskollegin Frau lic. iur. Nevin Karabayir. Den Herausgebern dieser Schriftenreihe Herrn Professor Dr. Dres. h.c. Friedrich-Christian Schroeder und Herrn Professor Dr. Andreas Hoyer danke ich für die wohlwollende Aufnahme der Arbeit. Mein innigster Dank gebührt meinen Eltern Svetlana und Viktor Müller. Sie schenkten mir durch ihre selbstlose und großzügige Förderung und ihr

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Vorwort

uneingeschränktes Vertrauen in meine Person alle Freiheiten, die notwendig waren, um meinen Weg zu finden und zu gehen. Diese Arbeit ist ihnen gewidmet. Zürich im August 2010

Stephanie Müller

Inhaltsverzeichnis Einleitung: Präzisierung des Untersuchungsgegenstands und Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 1 Technische Grundlagen

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§ 1 Entwicklung des Internets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Das Internet und seine Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die zentralen Dienste im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Email . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. World Wide Web. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Hyperlinks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Definition des Hyperlinks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Arten von Hyperlinks und deren Funktionsweise . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einfacher Link. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inpage-Link . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Deep-Link. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Inline-Link . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) IMG-Link . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Frame. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Hash-Link . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Automatisiert erstellte Hyperlinks bei Suchmaschinenanfragen

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Teil 2 Bisherige Verfahren gegen Linkanbieter § 1 Verfahren gegen Linkanbieter in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Radikal-Link – AG Berlin-Tiergarten vom 30. Juni 1997, Az. 260 DS 857/96 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. „I love porno warez“ – Strafbefehl des AG Geislingen . . . . . . . . . . . . . . III. www.odem.org – Urteil OLG Stuttgart vom 24. April 2006, Az. 38 Ns 2 Js 21471/02 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

§ 2 Verfahren gegen Linkanbieter in der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Strafgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. „Click here – peek here“ – Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. September 2003, Az. SB020566/U/hp . . . . . . . . . . . 2. Moviez – Strafmandat des Kantonsgerichts von Graubünden vom 27. Juli 2007, Az. PS 06 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. ShareReactor – Entscheid der Kommission des Bezirksgerichts Frauenfeld vom 11. Februar 2008, Az. S.2006.42 (nicht rechtskräftig) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. www.islamic-minbar.com u. a. – Urteil des Bundesgerichts vom 2. Mai 2008, Az. 6B 645/2007 und 6B 650/2007. . . . . . . . . . . . . . . . II. Strafbescheide der Eidgenössischen Spielbankenkommission . . . . . . . . . 1. Strafbescheid vom 15. April 2002, Verfügung Nummer StV 33/02 2. Strafbescheid vom 16. Dezember 2002, Verfügung Nummer StGB 84-02 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Strafbescheid vom 3. Juli 2003, Verfügung Nummer 81.01-170/01 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beschluß des Kassationsgerichts vom 28. Januar 2005, Az. 6S.486/2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 27. Oktober 2005, Az. 81.04-060/01 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 23. November 2005, Az. 81.04-061/01 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 1. März 2006, Az. 81.04-055/01 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 1. März 2006, Az. 81.04-056/01 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 18. August 2006, Az. 81.04-053/01 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Strafbefehl der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 21. Dezember 2006, Az. 81.03-149/01. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 21. Dezember 2006, Az. 81.04-057/01. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 21. Dezember 2006, Az. 81.04-058/01. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 27. August 2007, Az. 81.07-010/01 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 27. August 2007, Az. 81.07-011/01 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 17. September 2007, Az. 81.06-106/02 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 18. September 2007, Az. 81.05-080/01 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 27. September 2007, Az. 81.06-068/01 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis § 3 Grundkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtswidrige Informationen bei der Setzung des Links noch nicht vorhanden, der Linkprovider kennt diese rechtswidrigen Informationen später nicht bzw. billigt diese nicht (Konstellation 1) . . . . . . . . . . . II. Rechtswidrige Informationen bei der Setzung des Links noch nicht vorhanden, der Linkprovider kennt diese später und ist mit diesen einverstanden bzw. steht diesen gleichgültig gegenüber (Konstellation 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtswidrige Informationen bei der Setzung des Links bereits vorhanden und der Linkprovider kennt diese (Konstellation 3) . . . . . . . . . . IV. Rechtswidrige Informationen bei der Setzung des Links bereits vorhanden und der Linkprovider kennt bzw. billigt sie nicht (Konstellation 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 4 Bewertung der Verfahren gegen Linkanbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 3 Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach deutschem Recht § 1 Materielles Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vor Inkrafttreten des TDG und MDStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nach Inkrafttreten des TDG und MDStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. TDG und MDStV in der am 1. August 1997 in Kraft getretenen Fassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung TDG/MDStV/RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Hyperlinkanbieter als Diensteanbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Darstellung der einzelnen Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Link als Angebot eigener Inhalte, § 5 Abs. 1 TDG a. F. . . bb) Bereithalten fremder Inhalte, § 5 Abs. 2 TDG a. F.. . . . . . . cc) Link als Zugangsvermittlung, § 5 Abs. 3 TDG a. F. . . . . . . dd) Differenzierende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Keine Anwendung des § 5 TDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nach der TDG-/MDStV-Novelle durch das EGG . . . . . . . . . . . . . . . III. Heutige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verantwortlichkeit nach dem TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Rechtsnatur der Verantwortlichkeitsregelungen §§ 7–10 TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Filtermodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorfiltermodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Nachfilter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Integrationslösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestandslösung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis (2) Zurechnungszusammenhang bzw. Rechtswidrigkeit . . . (3) Schuld. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Flexible Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen der §§ 7–10 TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anwendungsbereich der §§ 7–10 TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Hyperlink als Information i. S. v. §§ 7–10 TMG . . . . . . (a) Schutzzweckorientierte Auslegung . . . . . . . . . . . . . . (b) Weite Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Link als eigene oder fremde Information . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Eigentumsbegriff nach den §§ 903 ff. BGB . . . . . . . . . . (2) Urkundenfälschung gem. § 267 Abs. 1 StGB . . . . . . . . (3) Negative Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Presserechtliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Urheberrechtliche Veranstalterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . (6) Telemedienspezifischer Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anwendbarkeit der §§ 7–10 TMG auf Hyperlinks . . . . . . . . (1) Direkte Anwendbarkeit der §§ 8–10 TMG . . . . . . . . . . . (a) Anwendung des § 8 TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Anwendung des § 10 TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Einzelfallbetrachtung unter direkter Anwendung des TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Analoge Anwendung der §§ 8–10 TMG . . . . . . . . . . . . . (a) §§ 8–10 TMG analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) § 8 TMG analog. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) § 10 TMG analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) §§ 8–10 TMG nicht anwendbar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verantwortlichkeit nach den allgemeinen Regelungen . . . . . . . . . . . . a) Täterschaft und Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Kriterien der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Formal-objektive Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Subjektive Theorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Dolustheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Interessentheorie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Tatherrschaftslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ganzheitstheorie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis bb) Besonderheiten bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei Hyperlinks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kommunikationsdelikte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Äußerungsdelikte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Schriftenverbreitungsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Besitzdelikte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Nebengesetzliche Strafbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . (4) Schrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Tathandlungen nach dem StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) (Öffentliches) Zugänglichmachen . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Zugänglichmachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Zugänglichmachen mittels Hyperlink. . . . . . . (cc) Öffentlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Verbreiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Neutrale Alltagshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Extensive Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Theorien der objektiven Tatbestandsrestriktion . . . (aa) Allgemeine Theorie der Sozialadäquanz . . . . (bb) Theorie vom professionellen Ansatz . . . . . . . (cc) Theorie der objektiven Zurechnung . . . . . . . . (c) Subjektive Theorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Lehre von der Straflosigkeit bei dolus eventualis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Theorie des Tatförderungswillens . . . . . . . . . . (cc) Theorie vom deliktischen Sinnbezug/ gemischt subjektiv-objektive Theorie. . . . . . . (d) Theorie vom Ausschluß der Rechtswidrigkeit . . . . (e) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Kausalität und objektive Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . (a) Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Objektive Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (8) Dauer und Zeitpunkt der Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verweisungen durch Hyperlinks als Tun oder Unterlassen . . . . aa) Tun und Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Abgrenzungskriterien Tun und Unterlassen . . . . . . . . . . (a) Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Energiekriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Garantenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtsquellenlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Funktionenlehre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Garantenstellung aus Rechtssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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112 113 113 113 115 116 119 120 120 120 121 123 123 131 131 131 132 133 133 133 133 134 134 134 135 138 138 140 142 147 147 148 148 149 149 149 149 149 151 151

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Inhaltsverzeichnis (5) Beschützergarantenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Garantenstellung aus tatsächlicher, freiwilliger Übernahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Garantenstellung aus enger Lebens- oder Gefahrengemeinschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Garantenstellung aus Amts- oder Organstellung . . (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Überwachergarantenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Garantenstellung aus Ingerenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Antiingerenztheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Verursachungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Pflichtwidrigkeitstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Garantenstellung aus freiwilliger Übernahme . . . . . (c) Garantenstellung aus Verantwortung für das rechtswidrige Verhalten Dritter. . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Garantenstellung aus Herrschaft über eine Gefahrenquelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Tatsächliche Sachherrschaft. . . . . . . . . . . . . . . . (a) Sachherrschaft über die Zielseite . . . . . . . (b) Sachherrschaft über den Hyperlink . . . . . (bb) Vertrauenserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Generelle Erwartung an das World Wide Web . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Bereichsspezifische Rollenerwartung . . . (g) Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Überwachungspflicht der Zielseiteninformationen durch den Linkprovider . . . . . . . . . . . . . (a) Hyperlink als Gefahrenquelle . . . . . . . . . . (aa) Hyperlink als Gefahrenquelle . . . . . (bb) Hyerplink keine Gefahrenquelle . . (gg) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Überwachungspflicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Keine Überwachungspflicht . . . . . . (bb) Bestehen einer Überwachungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (gg) Übertragung der zivilrechtlichen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Übertragung der Rechtsprechung bzgl. der Domainvergabe auf Hyperlinks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ee) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Garantenstellung für die Aussage eines Hyperlinks (7) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

151 151 153 153 153 153 153 154 155 155 157 160 161 161 162 162 163 163 163 163 163 165 165 165 165 167 167 167 168 170

171 171 175 175

Inhaltsverzeichnis cc) Möglichkeit und Zumutbarkeit der Erfolgsverhinderung . . (1) Möglichkeit der Erfolgsverhinderung . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zumutbarkeit der Erfolgsverhinderung . . . . . . . . . . . . . . dd) Kausalität und objektive Zurechnung bei den Unterlassungsdelikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Objektive Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Entsprechungsklausel, § 13 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Vorsatz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Beihilfe durch Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gehilfentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Tätertheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Abgrenzungskriterien wie bei positivem Tun . . . . . . . . (4) Differenzierende Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Abgrenzung anhand der Entsprechungsklausel aus § 13 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Suchmaschinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendung des TMG und MDStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Direkte Anwendung der §§ 8–10 TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Direkte Anwendung des § 8 TMG. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Direkte Anwendung der §§ 8, 9 TMG . . . . . . . . . . . . . . (3) Direkte Anwendung des § 8 bzw. § 10 TMG . . . . . . . . bb) Analoge Anwendung der §§ 8–10 TMG . . . . . . . . . . . . . . . . (1) §§ 7–10 TMG analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) §§ 8–10 TMG analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) § 8 TMG analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) § 9 TMG analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) § 10 TMG analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Keine Anwendbarkeit des TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Übertragung der Rechtsprechung bzgl. der Verantwortlichkeit von Internet-Auktionshäusern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Übertragung der Rechtsprechung bzgl. der Verantwortlichkeit der Domainvergabestelle Denic e. G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verantwortlichkeit der Suchmaschinenbetreiber nach den allgemeinen Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tun oder Unterlassen durch den Suchmaschinenbetreiber . . (1) Garantenstellung aus Ingerenz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Garantenstellung aus Herrschaft über eine Gefahrenquelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Suchmaschinenanbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 175 175 175 177 177 179 179 179 183 183 183 183 185 185 185 189 192 193 193 193 193 193 193 194 195 195 197 197 197 201 203 203 203 205 205 205 207

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Inhaltsverzeichnis bb) Metasuchmaschinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 cc) Kataloge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 dd) Ergebnis Suchmaschinenbetreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

§ 2 Die räumliche Geltung des deutschen Strafrechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. §§ 3–7 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Ort der Tat, § 9 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine Anwendbarkeit des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB auf abstrakte Gefährdungsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Generelle Ablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teleologische Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Reines Abstellen auf den Handlungsort/Virtuelle Anwesenheit/Push-Pull-Technologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendbarkeit des § 9 Abs. 1 StGB auf abstrakte Gefährdungsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abrufbarkeit inkriminierter Informationen in Deutschland . . . . . b) Einschränkung mittels objektiver Komponente . . . . . . . . . . . . . . . c) Einschränkung mittels subjektiver Komponente . . . . . . . . . . . . . . d) Auschwitzlügen-Entscheidung des BGH, BGHSt 46, 212 ff. . . . e) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Besonderheiten des Strafanwendungsrechts bei der Teilnahme. . . . . . . . IV. Auswirkungen des Herkunftslandsprinzips des § 3 TMG auf die räumliche Geltung des deutschen Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Räumlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Persönlicher Anwendungsbereich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Herkunftslandprinzip findet Anwendung auf das Strafrecht . . . . b) Herkunftslandprinzip gilt im Strafrecht nicht, über § 3 Abs. 5 Ziff. 1 TMG kann deutsches Strafrecht Anwendung finden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Herkunftslandprinzip findet keine Anwendung auf das Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

209 211 213 215 215 215 215 217 217 217 217 219 219 227 227 229 229 229 230

233 234 235 241

§ 3 Ergebnis für das deutsche Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242

Teil 4 Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht

244

§ 1 Täterschaft und Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 I. Anwendbarkeit des Medienstrafrechts nach Art. 28 f. StGB auf Hyperlinks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

Inhaltsverzeichnis

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1. Internet als Medium i. S. v. Art. 28 StGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Hyperlink als Veröffentlichung i. S. v. Art. 28 StGB . . . . . . . . . . . . . 3. Von Art. 28 StGB erfaßte Delikte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Allgemeine Regelungen von Täterschaft und Teilnahme. . . . . . . . . . . . . 1. Formell-objektive Theorie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Materiell-objektive Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Subjektive Theorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Lehre von der funktionalen Tatherrschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Anwendung der Grundsätze von Täterschaft und Teilnahme bei Hyperlinkkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Äußerungsdelikte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ehrverletzungsdelikte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beschuldigen i. S. v. Art. 173 Ziff. 1 Abs. 1, 174 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verdächtigung gem. Art. 173 Ziff. 1 Abs. 1, 174 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rassendiskriminierung gem. Art. 261bis StGB . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aufrufen zu Haß oder Diskriminierung i. S. v. Art. 261bis Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verbreiten i. S. v. Art. 261bis Abs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . cc) Organisieren, Fördern, Teilnehmen i. S. v. Art. 261bis Abs. 3 StGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Herabsetzen i. S. v. Art. 261bis Abs. 4 StGB . . . . . . . . . . . . . ee) Diskriminieren i. S. v. Art. 261bis Abs. 4 StGB . . . . . . . . . . . ff) Leugnen, gröblich Verharmlosen und Versuch der Rechtfertigung Art. 261bis Abs. 4 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Leistungsverweigerung gem. Art. 261bis Abs. 5 StGB . . . . hh) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schriftenverbreitungsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bildschirmanzeige als anderes Mittel i. S. v. Art. 173–175 StGB c) Link als Bildaufnahme i. S. v. Art. 135 Abs. 1 StGB. . . . . . . . . . d) Link als Bild i. S. v. Art. 177 bzw. Abbildung i. S. v. Art. 135 Abs. 1 und 197 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Link als anderer Gegenstand i. S. v. Art. 135 Abs. 1, 197 Abs. 1 StGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Tathandlungen der Schriftenverbreitungsdelikte . . . . . . . . . . . . . . aa) Verbreiten i. S. v. Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2, 174 Ziff. 1 Abs. 2 und 261bis Abs. 2 StG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zugänglichmachen i. S. v. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 1 und Ziff. 3 StGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245 247 247 249 249 249 249 251 251 253 253 253 253 253 253 255 255 255 255 255 256 257 257 257 257 257 265 265 266 267 267 267 268 268

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Inhaltsverzeichnis cc) Besitz i. S. v. Art. 135 Abs. 1bis und 197 Ziff. 3bis StGB . . dd) (Öffentliches) Zeigen gem. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 1, Ziff. 2 S. 1, Ziff. 3 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) (Unaufgefordertes) Anbieten i. S. v. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 1, Ziff. 2 S. 1 und Ziff. 3 StGB. . . . . . . . . . . . . . . . ff) Anpreisen gem. Art. 135 Abs. 1 und 197 Ziff. 3 StGB. . . . gg) In Verkehr bringen gem. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 3 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Herstellen gem. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 3 StGB . . . . . . . ii) Überlassen gem. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 1 und Ziff. 3 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . jj) Beschaffen gem. Art. 135 Abs. 1bis, 197 Ziff. 3bis StGB . . kk) (Öffentliches) Ausstellen i. S. v. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 2 S. 1 und Ziff. 3 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besitzdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Nebengesetzliche Strafbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zeitpunkt der Gehilfenschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 2 Verweisungen durch Hyperlinks durch Tun oder Unterlassen gem. Art. 11 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Abgrenzung Tun und Unterlassen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auswirkungen der Telekiosk-Entscheidung auf die Bewertung der Linkproviderfälle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Garantenstellung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Garantenstellung aus Gesetz, Art. 11 Abs. 2 lit. a StGB. . . . . . . aa) FMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) RTVG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Jugendschutzvorschriften und presserechtliche Vorschriften. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis Garantenstellung aus Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Garantenstellung aus Vertrag, Art. 11 Abs. 2 lit. b StGB . . . . . . c) Garantenstellung aus freiwillig eingegangener Gefahrengemeinschaft, Art. 11 Abs. 2 lit. c StGB . . . . . . . . . . . . d) Garantenstellung aus der Schaffung einer Gefahr (Ingerenz), Art. 11 Abs. 2 lit. d StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verursachungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Pflichtwidrigkeit der vorangegangenen Gefahrschaffung . . cc) Rechtsprechung des Bundesgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Garantenstellung aus freiwilliger Übernahme. . . . . . . . . . . . . . . . . f) Garantenstellung durch Herrschaft über eine Gefahrenquelle. . . g) Garantenstellung für das rechtswidrige Verhalten Dritter . . . . . . h) Garantenstellung aus Geschäftsherrenhaftung. . . . . . . . . . . . . . . . . i) Garantenstellung aus Produktgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

269 271 271 272 273 273 273 274 274 275 275 278 282 282 283 284 284 285 285 285 286 286 286 286 286 287 287 287 288 288 289 289 290 290

Inhaltsverzeichnis

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III. Beihilfe durch Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine Beihilfe durch Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beihilfe durch Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gehilfentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Tatherrschaftskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Differenzierende Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

290 291 291 291 292 292 292

§ 3 Kausalität bzw. die Zurechnung von Kettenverweisen. . . . . . . . . . . . . . . . 292 § 4 Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 § 5 Suchmaschinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 § 6 Räumliche Geltung des Schweizer Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Territorialitäts- und Ubiquitätsprinzip gem. Art. 3 Abs. 1 und 8 StGB 1. Handlungsort i. S. v. Art. 8 Abs. 1 StGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erfolgsort i. S. v. Art. 8 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Technischer Ansatz zur Auslegung des Erfolgsbegriffs . . . . . . . b) Frühere Ansicht des Bundesgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Neuere Ansicht des Bundesgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Tätigkeitsdelikte und abstrakte Gefährdungsdelikte als Erfolgsdelikte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sonstige Prinzipien des Strafanwendungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Internationales Strafrecht bei der Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

297 297 298 301 301 302 302 303 304 306 307 310

§ 7 Ergebnis für das Schweizer Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 Teil 5 Schlußbetrachtung und Rechtsetzungsvorschlag

312

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347

Abbildungsverzeichnis Abbildung 1:

Verteilung der weltweiten Internetnutzer, wobei die absoluten Zahlen in Mio. angegeben werden, die Zahlen sind abrufbar unter www.internetworldstats.com/stats.htm, zuletzt abgerufen am 30. April 2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

Abbildung 2:

Vereinfachte Darstellung des Internets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

Abbildung 3:

Homepage des Lehrstuhls Schwarzenegger, abrufbar unter http://www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/alphabetisch/schwarzen egger.html, zuletzt besucht am 7. August 2010 . . . . . . . . . . . . . . . .

34

Homepage des Lehrstuhls Schwarzenegger, abrufbar unter http://www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/alphabetisch/schwarzen egger.html, zuletzt besucht am 7. August 2010 . . . . . . . . . . . . . . . .

36

Abbildung 5:

Suchmaske, die von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich zum Durchsuchen ihres Web-Angebots angeboten wird, abrufbar unter http://www.rwi.uzh.ch/lehre forschung/alphabetisch/schwarzenegger.html, zuletzt besucht am 7. August 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abbildung 6:

Suchergebnis mit dem Stichwort „strafrecht“ in der Suchmaske auf http://rwi.uzh.ch/lehreforschung/alphabetisch/schwarzen egger.html bzgl. des Angebots der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich, durchgeführt am 7. August 2010. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

Homepage des Lehrstuhls Schwarzenegger, abrufbar unter http://www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/alphabetisch/schwarzen egger.html, zuletzt besucht am 7. August 2010 . . . . . . . . . . . . . . . .

43

Entscheidungsbaum bzgl. der Möglichkeit durch den Linksetzer bei bereits vollendeter Haupttat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

Abbildung 4:

Abbildung 7:

Abbildung 8: Abbildung 9:

Entscheidungsbaum zum deutschen Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

Abbildung 10: Entscheidungsbaum zum Schweizer Strafrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . 311

Abkürzungsverzeichnis a. A. ABl. ABl. EG Abs. Abschn. a. F. AfP AG AJP alt. Anm. APNIC ArbGG ARIN ARPA ARPANET Art. AT Aufl. Az. BayObLG BB BBl Bd. BGB BGE BGer BGH BGHSt BITKOM BR BT BT-Drs. bzgl. bzw.

andere Ansicht Amtsblatt der Europäischen Union Amtsblatt für die Europäischen Gemeinschaften Absatz Abschnitt alte Fassung Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht Amtsgericht Aktuelle juristische Praxis Alternative Anmerkung Asia Pacific Network Information Centre Arbeitsgerichtsgesetz America Registry for Internet Numbers Advanced Research Projects Agency Advanced Research Projects Agency Network Artikel Allgemeiner Teil Auflage Aktenzeichen Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs Berater Bundesblatt Band Bürgerliches Gesetzbuch Entscheidung des Bundesgerichts Bundesgericht Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Strafsachen Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e. V. Bundesrat Besonderer Teil Bundestags-Drucksache bezüglich beziehungsweise

20 ca. CCC CERN CP CR CRInt CYCLADES DARPA DB DENIC e. G. DGRI diesbzgl. DNS DStR DStZ DuD ECG

ECRL

EG EGG

EGV EJPD EL ElGVG EMDS et al. EuGH e. V. EWG f. ff. FMG Fn. FS

Abkürzungsverzeichnis circa Convention on Cybercrime Consel Européen pour la Recherche Nucléaire Code pénal Computer und Recht Computer und Recht international Eigenname für ein französisches Netzwerkprojekt Defense Advanced Research Projects Agency Der Betrieb Domain Verwaltungs- und Betriebsgesellschaft e. G. Deutsche Gesellschaft für Recht und Informatik e. V. diesbezüglich Domain Name System Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuer-Zeitung Datenschutz und Datensicherheit E-Commerce-Gesetz. Bundesgesetz, mit dem bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Geschäfts- und Rechtsverkehrs geregelt werden (BGBl I 2001/152) Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) Europäische Gemeinschaft Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (Elektronischer GeschäftsverkehrGesetz – EGG) Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement Ergänzungslieferung Elektronischer-Geschäftsverkehr-Vereinheitlichungsgesetz Gesetz über den Datenschutz bei der Nutzung elektronischer Medien et alia Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eingetragener Verein Europäische Wirtschaftsgemeinschaft folgend folgende Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 Fußnote Festschrift

Abkürzungsverzeichnis FSM GA GG ggf. GjSM grds. GRUR GRURInt. GS h. Lit. h. M. HRRS HTML http ICANN i. d. R. insb. IP IPR i. S. v. IuKDG i. V. m. JA JMStV JR Jura JurPC JuS JuSchG JW JZ Kap. KG KOM

K&R LACNIC LG LH lit.

21

Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter e. V. Goltdammer’s Archiv für Strafrecht Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften und Medieninhalte grundsätzlich Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht. Internationaler Teil Gedächtnisschrift herrschende Literatur herrschende Meinung HRR-Strafrecht Hypertext Mark-Up Language Hypertext Transfer Protocol Internet Corporation for Assigned Numbers and Names in der Regel insbesondere Internet Protocol Internationales Privatrecht im Sinne von Informations- und Kommunikationsdienstegesetz in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Jugendmedienschutz-Staatsvertrag Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik und Informationsrecht Juristische Schulung Jugendschutzgesetz Juristische Wochenschrift Juristen-Zeitung Kapitel Kammergericht Bericht der Kommission der Europäischen Gemeinschaften an das Europäische Parlament, den Rat und Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuß Kommunikation und Recht Latin American and Caribbean Internet Adresses Registry Landgericht Lehrheft litera

22 LPG NW LS lt. LT-Drs. MDR MDStV m. E. MILNET Mio. MMR m. w. N. NJW NJW-CoR NJW-RR Nr. NStZ NStZ-RR NVwZ NZZ OGer OGH ÖJZ OLG P2P Pkt. Pra PTT RabelsZ RÄStV RBÜ RDV ReRBGer RG RGSt RIPE NCC RIW Rn.

Abkürzungsverzeichnis Pressegesetz für das Land Nordrhein-Westfalen Leitsatz laut Landtagsdrucksache Monatsschrift für Deutsches Recht Staatsvertrag über Mediendienste – Mediendienstestaatsvertrag meines Erachtens Military Network Million/Millionen MultiMedia und Recht mit weiteren Nennungen Neue juristische Wochenschrift Computerreport der Neuen juristischen Wochenschrift Neue juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Nummer Neue Zeitschrift für Strafrecht Neue Zeitschrift für Strafrecht – Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zürcher Zeitung Obergericht Oberster Gerichtshof (Österreich) Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht Peer-to-Peer Punkt Die Praxis Schweizerische Post Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rundfunkänderungsstaatsvertrag Berner Übereineinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst Recht der Datenverarbeitung Reglement des Bundesgerichts über den elektronischen Rechtsverkehr mit Parteien und Vorinstanzen (SR 173.110.29) Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Réseaux IP Européens Network Coordination Centre Recht der internationalen Wirtschaft Randnummer

Abkürzungsverzeichnis

23

Rom-Abkommen Internationales Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen (Rom-Abkommen) vom 26. Oktober 1961 Rspr. Rechtsprechung RStV Rundfunkstaatsvertrag RTVG Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (SR 784.40) S. Satz/Seite Sem. Jud. La semaine judiciaire sic! Zeitschrift für Immaterial-, Informations- und Wettbewerbsrecht SigG Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronischen Signaturen (Signaturgesetz – SigG) SJK Schweizerische juristische Kartothek SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung SOG Solothurnische Gerichtspraxis sog. sogenannt SR Ständerat/Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Strafgesetzbuch (Deutschland)/Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Strafprozessordnung StPO-ZH Strafprozeßordnung (des Kantons Zürich) StV Strafverteidiger TCP/IP Transmission Control Protocol/Internet Protocol TDDSG Gesetz über den Datenschutz bei Telediensten (Teledienstedatenschutzgesetz – TDDSG) TDG Gesetz über die Nutzung von Telediensten – Teledienstegesetz TKG Telekommunikationsgesetz TKMR Telekommunikations- und MedienRecht TMG Telemediengesetz TRIPS Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights u. a. unter anderem/und andere URG Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) (SR 231.1) UrhG Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) URL Uniform Ressource Locator Var. Variante VG Verwaltungsgericht vgl. vergleiche VoIP Voice over IP WIPO World Intellectual Property Organization Wistra Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht

24 WRP WWW z. B. ZBJV ZfRV Ziff. ZPO ZStrR ZStW ZUM

Abkürzungsverzeichnis Wettbewerb in Recht und Praxis World Wide Web zum Beispiel Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zeitschrift für Europarecht, internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung Ziffer Zivilprozeßordnung Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht

Einleitung: Präzisierung des Untersuchungsgegenstands und Gang der Darstellung „Was ist für unser heutiges Recht die Entfernung, und was war sie einst! Einst ein absolutes Hindernis für die Vornahme eines jeden Rechtsgeschäfts, ist sie heutzutage für den Verkehr rechtlich fast ohne allen Einfluss. [. . .] Die Lokomotive hat das Lasttier, der Telegraph den Boten, die Feder den Menschen ersetzt – Dampf, Elektrizität und Tinte sind die völlig unentbehrlichen Vermittler des heutigen Verkehrswesens geworden“1. Was 1854 galt, gilt auch heute. Die technischen Neuerungen haben Einfluß auf unser gesamtes Leben. Im 18. Jahrhundert blühte die Mechanik, das 19. Jahrhundert war durch die Erfindung der Dampfmaschine geprägt und das 20. Jahrhundert wurde durch das Sammeln, Verarbeiten und Verbreiten von Informationen stark beeinflusst2. Informationen spielten im 20. Jahrhundert eine große Rolle, im gerade begonnenen 21. Jahrhundert hat sich dies fortgesetzt. Wissen war schon immer eine strategische Ressource in unserer Gesellschaft, wird jedoch immer wichtiger, und so rücken sowohl Kommunikation als auch Medien und Technik ins Zentrum von Produktivitätsoptimierungen. Der Einzug des Internets in die meisten Büros und die Mehrheit der Haushalte schuf virtuelle Lebenswelten, Online-Realitäten und neue Motive, Präferenzen und Loyalitäten bei seinen Akteuren. Neue Chancen, aber auch Gefahren eröffnet die Welt des Cyberspace. So klagt z. B. die Musik- und Filmindustrie über die rasante Zunahme der illegalen Nutzung der Rechte der Künstler durch die Internet-Piraterie und die mit Raubkopien verbundenen wirtschaftlichen Einbußen. Aus dem Wirtschaftsleben ist das Internet nicht mehr wegzudenken. Millionenfache Vertragsabschlüsse erfolgen via Internet und es werden erhebliche Umsätze mittels E-Commerce generiert. In den digitalen Medien und Informationen sehen viele ein hohes Geschäfts- und Ertragspotential, da die Zahlen der Internetnutzer weltweit kontinuierlich ansteigen. Ende März 2009 wurden ca. 1,6 Mrd. Menschen als Internet-Nutzer statistisch erfaßt. Dies entspricht einer Anwenderdichte von 23,8%.

1 Jhering, Der Geist des römischen Rechts auf verschiedenen Stufen der Entwicklung, 2. Teil 2. Abt., 1. Aufl., S. 663. 2 Tanenbaum, Computernetzwerke, S. 15.

26

Einleitung

Abbildung 1: Verteilung der weltweiten Internetnutzer, wobei die absoluten Zahlen in Mio. angegeben werden, die Zahlen sind abrufbar unter www.internet worldstats.com/stats.htm, zuletzt abgerufen am 30. April 2009

Das Internet hat Entfernungen teilweise beliebig gemacht und aus dem Leben vieler Menschen in der westlichen Welt ist es kaum noch wegzudenken. Anstelle der früher üblichen Post werden Emails verschickt, die binnen weniger Sekunden das andere Ende der Welt erreichen. Früher sehr kostspielige Videotelefonie ist heute kostenlos und wie selbstverständlich über das Internet möglich. Viele Menschen kaufen mittels des World Wide Web (WWW) ein, soziale Plattformen wurden gegründet, Menschen lernen sich über das WWW kennen, unzählige Informationen – auch von Behörden – sind hauptsächlich im Internet abrufbar usw. Das WWW ergänzt die traditionellen Medien. Es läßt zunehmend mehr Menschen und Institutionen an Meinungsbildungsprozessen teilhaben und verändert deren Nutzerverhalten nachhaltig. Es wälzt geradezu die Strukturen der Medienlandschaft und Meinungsbildung um. Zwischenzeitlich gibt es bereits viele Menschen, die „internetsüchtig“ sind und erste Beratungsstellen wurden eröffnet. Vor 20 Jahren war dies noch nicht denkbar. Teilweise wird das Internet für den größten Wandel in der Informationsverbreitung seit der Erfindung des Buchdruckes gehalten. Der Rat für Forschung, Technologie und Innovation in Deutschland hat den mit dem Internet einhergehenden Wandel als dritte technologische Revolution bezeichnet. Das Internet bringt sowohl einen kulturellen als auch einen sozialen Wandel mit sich. Computerkenntnisse stellen bereits eine Kulturtechnik dar. Der Begriff Multimedia wurde bereits 1995 zum Wort des Jahres in Deutschland erklärt, weitere neue Begriffe wie etwa „googeln“,

Einleitung

27

„mailen“, „e-voting“ und „skypen“ halten Einzug in die Sprache. Sich dem Einfluß der „Internetrevolution“ in der westlichen Welt zu entziehen, ist damit so gut wie unmöglich. Das Internet bringt eine schier unübersehbare Flut an Rechtsproblemen auf allen Rechtsgebieten mit sich. Dabei ist das „Internetrecht“ kein in sich geschlossenes Gebiet, sondern eine Querschnittsmaterie, bei der die Sachverhalte häufig einen internationalen Bezug aufweisen. Dies hat zur Folge, daß die nationalen Rechtsordnungen an Einfluß verlieren. Den Rechtsproblemen des Internets haben sich die deutschen Gesetzgeber bereits sehr früh gestellt und zur Erleichterung und Rechtssicherheit im elektronischen Geschäftsverkehr das TDG und den MDStV geschaffen, die später durch das TMG ersetzt wurden. TDG und MDStV dienten teilweise als Vorbild für die von der EU erlassene E-Commerce-Richtlinie. Die Schweizer Gesetzgeber haben bis anhin keine spezialgesetzlichen Regelungen, die mit dem deutschen TMG vergleichbar sind, geschaffen. In der Schweiz gelten somit ausschließlich die allgemeinen Regelungen auch für Sachverhalte, die mit dem Internet in Verbindung stehen. Die Schaffung von Gesetzen bzgl. der Regelung spezieller „Internetfragen“, insb. im Strafrecht, kommt dem Wettlauf von Hase und Igel gleich. Der illegal handelnde Technikfreak überlistet den Gesetzgeber, nämlich den Igel. Der technische Fortschritt ist so rasant, daß der Gesetzgeber mit der Schaffung von spezialgesetzlichen Regelungen nicht hinterherkommt. Auch stellt sich in der Strafverfolgung das Problem der knappen Ressourcen. In der folgenden Untersuchung geht es um die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen im WWW mittels Hyperlinks. Dieses Thema ist von höchster praktischer Relevanz, da diese Verweisungstechnik auf fast jeder Webseite benutzt wird und sie die Nutzung des WWW erleichtert. Derzeit diskutiert man im Deutschen Bundestag wieder über die Einführung einer speziellen Verantwortlichkeitsregelungsregelung für Hyperlinks. Da diese Diskussion erst bei Beendung der Arbeit an dieser Untersuchung wieder aufgenommen wurde, wird sie nur beiläufig erwähnt und mit dem Gesetzesvorschlag erfolgt keine Auseinandersetzung, jedoch wird ein eigener Regelungsvorschlag vorgestellt. Dieser soll jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, daß die mit dem Internet in Verbindung stehenden Probleme zum Teil nicht mittels des bereits bestehenden „althergebrachten“ Rechts lösbar sind. Viele der herkömmlichen Delikte, wie Betrug, Urheberrechtsverletzungen, rassendiskriminierende Äußerungen und Kinderpornographie werden im Internet begangen. Jedoch stellt sich die Frage, ob ggf. klarstellende Regelungen im digitalen Zeitalter erforderlich sind, da das bisherige Recht auf die analoge Welt zugeschnitten ist und sich daraus Probleme ergeben. Daß in der Praxis mangels spezieller Normen teilweise Probleme entstehen, zeigen die in Teil 2 der Untersuchung dargestellten Verfahren aus der Praxis.

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Einleitung

Aufsehen erregten in den letzten Jahren Verfahren, in denen sich Contentprovider für Links strafrechtlich verantworten sollten, insbesondere erst kürzlich das Verfahren gegen die Betreiber der Webseite von Pirate Bay in Schweden. Wer Hyperlinks setzt oder vorhält (Linkprovider), ist sich häufig nicht bewußt, daß er durch derartige Verknüpfungen und Platzhalter gegen Gesetze verstoßen kann. Problematisch ist u. a., daß die Spruchpraxis der Gerichte diesbzgl. nicht einheitlich ist. Auch in der Literatur ist die Beurteilung derartiger Fälle höchst umstritten. Links sind ein Kernstück des WWW. Es ist davon auszugehen, daß ohne deren Existenz das WWW nicht so nutzerfreundlich und beliebt wäre. Ohne Links wäre die Suche nach Informationen im WWW erheblich schwieriger, da eine Verweisung mittels Link auf Seiten mit den entsprechend gesuchten Inhalten erheblich einfacher ist als wenn die entsprechende URL manuell eingegeben werden müßte. Im ersten Teil der Arbeit werden die technischen Grundlagen des Internets erläutert, da eine Untersuchung über die strafrechtlich Verantwortlichkeit für das Setzen und Vorhalten von Hyperlinks, hier unter dem Begriff Linkproviding zusammengefaßt, nicht ohne technisches Grundwissen möglich ist. Im zweiten Teil der Arbeit werden bisher erfolgte strafrechtliche Verfahren gegen Linkprovider dargestellt und kurz bewertet. Im dritten Teil wird auf die frühere und derzeitige deutsche Rechtslage unter Berücksichtigung des Strafanwendungsrechts eingegangen. Für die Schweiz erfolgt die rechtliche Darstellung im vierten Teil der Arbeit. Im fünften und letzten Teil der Arbeit werden eine abschließende Bewertung und ein Rechtsetzungsvorschlag für Deutschland und die Schweiz gegeben.

Teil 1

Technische Grundlagen § 1 Entwicklung des Internets Die Geburt des Internets, dem weltweiten Kommunikationssystem, das Computernetze miteinander verbindet, geht nicht auf die geistreiche Erfindung eines einzelnen oder eines Unternehmens zurück, sondern ist das Resultat eines Forschungsprojektes, das auf den Sputnik-Schock folgte. Am 4. Oktober 1957 war die westliche Welt geschockt als sie erfuhr, daß es der UdSSR gelungen war, den ersten geostationären Satelliten Sputnik ins Weltall zu entsenden. Dies zeigte, daß die UdSSR den USA technologisch mindestens ebenbürtig war. Eine der Reaktionen der USA war die Förderung technischer Entwicklungen1. Es wurde u. a. die Forschungsbehörde des US-Verteidigungsministeriums Advanced Research Projects Agency (ARPA, später umbenannt in Defense Advanced Research Projects Agency (DARPA)2) im Februar 1958 gegründet3. Sie sollte Forschungsprojekte für das US-Verteidigungsministerium fördern4, neuartige Technologien entwickeln und auch die Forschungszusammenarbeit zwischen Forschungseinrichtungen weiter intensivieren. Die ARPA war im Pentagon untergebracht. Wohl in das Reich der Legende gehört, daß die ARPA den Auftrag hatte, ein Datenaustauschsystem zu entwickeln, das auch im Falle eines Atomschlages und eines damit verbundenen Teilausfalles des Netzes ein Datenaustausch ermöglichen und somit die nationale Sicherheit der USA aufrecht erhalten sollte5. In Wirklichkeit war man in einem der vielen Projekte auf der Suche nach einer möglichst effizienten Nutzung von Rechner1

Brockhaus – Die Enzyklopädie in 30 Bänden, 21. Aufl., Online-Ausgabe. Stichwort „Sputnikschock“, zuletzt abgerufen am 26. Mai 2008. 2 Einzelheiten, wann die Behörde ARPA bzw. DARPA hieß unter http://de.wiki pedia.org/wiki/DARPA, zuletzt abgerufen am 26. Mai 2008. 3 Richard J. Barber Associates, The Advanced Research Projects Agency, 1958– 1969, S. I–1. 4 Drösser, Stimmt’s? Eine bombige Legende, Die Zeit Nr. 28/2001, S. 25, abrufbar unter www.zeit.de/2001/28/200128_stimmts_internet.xml, zuletzt abgerufen am 26. Mai 2008; Hauben, 50 Jahre ARPA: An der Wiege des Internets, abrufbar unter http://futurezone.orf.at/hardcore/stories/253842/, zuletzt abgerufen am 26. Mai 2008.

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Teil 1: Technische Grundlagen

kapazitäten6. Dabei waren ausschließlich wissenschaftlich genutzte Computer an das sog. ARPANET angeschlossen. 1964 hatte Paul Baran eine paketorientierte Datenübertragung entwickelt7, auf der das 1969 in Betrieb genommene ARPANET basierte. Zum damaligen Zeitpunkt hatte es vier sog. Knotenrechner. Von vielen wird dieses Netz als Keimzelle des Internets angesehen. Die Computer befanden sich in US-Universitäten und Forschungseinrichtungen und das Netz wurde rasch erweitert. Bereits Anfang 1975 bestand das ARPANET aus 61 Knoten und es wurde eine Mailingliste eingerichtet8. 1971 hatte Frankreich das Projekt CYCLADES begonnen, das ebenfalls zum Ziel hatte, ein Kommunikationsnetz mittels Datenpaketaustausch zu schaffen. Das Projekt wurde jedoch bereits 1978 wieder eingestellt9. Andere Parallelnetzwerke wurden 1977 mit dem ARPANET verbunden und erste Satellitenübertragungsstrecken wurden in der Folgezeit integriert. 1983 hatte das ARPANET bereits solch einen Umfang erreicht, daß man sich für eine Spaltung in ein rein militärisches Netzwerk (Military Network – MILNET) und ein ziviles Netzwerk (ARPANET) entschied10. Zudem wurde der TCP/IP-Standard (genaueres hierzu auf S. 32 f.), der 1977 entwickelt worden war, für die Datenübertragung zum 1. Januar 1983 eingeführt11. Ende der achtziger Jahre wurden die international verstreuten Netzwerke, die heterogene Strukturen aufwiesen, zu einem einheitlichen Netzwerk, dem sog. Internet, zusammengefügt und das ARPANET 1990 abgeschaltet12. Ein Jahr zuvor, nämlich 1989, hatte Tim Berners-Lee einen 5 Dröser, Stimmt’s? Eine bombige Legende, Die Zeit Nr. 28/2001, S. 25, abrufbar unter www.zeit.de/2001/28/200128_stimmts_internet.xml, zuletzt abgerufen am 26. Mai 2008; Hafner/Lyon, Arpa Kadabra, 2. Aufl., S. 10; Hauben, 50 Jahre ARPA: An der Wiege des Internets, abrufbar unter http://futurezone.orf.at/hardcore/ stories/253842/, zuletzt abgerufen am 26. Mai 2008. Die Legende verfolgend beispielsweise: Alltagsbrockhaus. Das Lexikon der Alltagsfragen, 2001, Stichwort: Internet. 6 Hafner/Lyon, Arpa kadabra, 2. Aufl., S. 10. 7 Ebenso gab es eine ähnliche Arbeit von Conal Watts Davies aus GB; vgl. www.wikipedia.de zum Stichwort „Geschichte des Internets“, zuletzt abgerufen am 26. Mai 2008. 8 www.wikipedia.de zum Stichwort „Geschichte des Internets“, zuletzt abgerufen am 26. Mai 2008. 9 Wikipedia-Artikel zu „CYCLADES“, abrufbar unter http://de.wikipedia.de/ wiki/Cyclades, zuletzt abgerufen am 21. Mai 2008. 10 Haft/Eisele, Zur Einführung: Rechtsfragen des Datenverkehrs im Internet, JuS 2001, 112, 113; Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S. 15; Jofer, Strafverfolgung im Internet, S. 15. 11 Wikipedia-Artikel zu „Chronologie des Internets, abrufbar unter http://de.wiki pedia.org/wiki/Chronologie_des_Internets, zuletzt abgerufen am 26. Mai 2008. 12 Wikipedia-Artikel zu „Chronologie des Internets, abrufbar unter http://de.wiki pedia.org/wiki/Chronologie_des_Internets, zuletzt abgerufen am 26. Mai 2008.

§ 2 Das Internet und seine Dienste

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ersten Entwurf für die Entwicklung des WWW publiziert13. Bis 1993 war das Internet weitgehend eine Spielwiese für Computerfreaks, da dessen Nutzung spezielle Kenntnisse erforderte14. Als jedoch 1993 der Netscape Browser auf den Markt kam, waren die Spezialkenntnisse nicht mehr erforderlich und die Nutzung des WWW erschloß sich einer wesentlich breiteren Nutzergruppe, was sich auch an den Nutzerentwicklungszahlen ablesen läßt. Im Jahr 2008 verfügten 75% der deutschen Haushalte über einen Internetanschluß15. Für die Schweiz wird angenommen, daß 76% der Bevölkerung Zugang zum Internet im Jahr 2008 hatten16. Dies zeigt, daß das Internet aus der modernen Kommunikationswelt nicht mehr wegzudenken ist.

§ 2 Das Internet und seine Dienste Zur rechtlichen Beurteilung von Fragen in Zusammenhang mit dem Internet, ist ein Grundwissen bzgl. der Funktionsweise des Internets und seiner Dienste unablässig. Daher wird im Folgenden ein kurzer Überblick über die Funktionsweise des Internets und eines Teils seiner wichtigsten Dienste gegeben.

I. Das Internet Internet steht für „Interconnected Networks“17. Es ist das größte Computernetzwerk der Welt ohne zentrale Steuerung oder Verwaltung18. Das Internet besteht aus vielen kleinen Computernetzwerken, die miteinander verbunden sind. Netzwerke sind Verbindungen von mehreren Computern zum Informationsaustausch und der gemeinsamen Ressourcennutzung19. Diese Netzwerke sind jeweils autark und jeder Computer kann mit dem Internet 13 Berners-Lee, Information Management: A Proposal, abrufbar unter http:// www.w3.org/History/1989/proposal.html, zuletzt abgerufen am 26. Mai 2008. 14 Im Oktober 1993 gab es weltweit etwa 500 Webserver, siehe hierzu Wikipedia-Artikel zu „Chronologie des Internets, abrufbar unter http://de.wikipedia.org/ wiki/Chronologie_des_Internets, zuletzt abgerufen am 26. Mai 2008. 15 http://www.teltarif.de/arch/2009/kw02/s32548.html, zuletzt abgerufen am 30. März 2009; nach einer anderen Schätzung hatten 67% der Deutschen 2008 einen Internetzugang, abrufbar unter http://www.internetworldstats.com/stats4.htm, zuletzt abgerufen am 30. März 2009. 16 http://www.internetworldstats.com/stats4.htm, zuletzt abgerufen am 30. März 2009. 17 Seitz, Strafverfolgungsmaßnahmen im Internet, S. 5. 18 Brockhaus Informationstechnologie, Stichwort: Internet, S. 465. 19 Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 1 Rn. 14.

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Teil 1: Technische Grundlagen

verbunden werden, wenn die technischen Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Kennzeichnend für das Internet ist, daß – anders als bei der klassischen Telefonverbindung – nicht eine einzelne Leitung pro Verbindung zwischen den Computern zum Datenaustausch benötigt wird, sondern daß die gesendeten Informationen in kleine Daten-Pakete zerstückelt (sog. paketvermittelte Datenübertragung) und vom Empfängercomputer wieder zusammengesetzt werden. Daher kann es vorkommen, daß die einzelnen Datenpakete auf ganz unterschiedlichen Wegen um die Welt ihren Empfänger erreichen20. Das Internet besteht aus hierarchischen Datenleitungen (meist Telefonleitungen), die die einzelnen Netze miteinander verbinden. Die Datenleitungsarchitektur und der Schichtenaufbau der einzelnen Datenleitung können an dieser Stelle dahinstehen, da er für die Beurteilung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für das Setzen und Vorhalten von Hyperlinks keine Bedeutung hat. Damit die Computer unabhängig vom Betriebssystem des Computers miteinander kommunizieren können, existieren sog. Protokolle. Sie enthalten Regeln für den Informationsaustausch und geben Verhaltensregeln21, vergleichbar ist dies mit einer einheitlichen Sprache. Von großer Bedeutung ist im Internet das sog. TCP/IP-Protokoll, das auch als Internetprotokoll bekannt ist22. Das TCP/IP-Protokoll läßt sich wiederum in das TCP- und das IP-Protokoll unterteilen. Das Protokoll TCP (Transmission Protocol) überwacht den Datentransport und korrigiert gegebenenfalls entstehende Übertragungsfehler23. Damit die über unterschiedliche Leitungen verschickten Datenpakte beim richtigen Empfänger ankommen, werden diese mit einer Zahlenkombination adressiert. Jeder momentan am Internet angeschlossene Computer verfügt daher über eine sog. IP-Adresse. Im Regelfall erhält der Computernutzer diese von seinem Accessprovider. Die IP-Adresse setzt sich aus vier Zahlen jeweils zwischen 0 und 255 zusammen, so z. B. „130.60.90.85“. Diese aus vier Zahlen bestehende Adresse ersetzt eine 32-bit-Zahl, wobei die Darstellung als Dezimalzahlen und Unterteilung mit Punkten lediglich die Lesbarkeit vereinfacht24. Das Protokoll IP (Internet Protocol) erstellt u. a. aus den zu übermittelnden Daten kleine Pakete, adressiert diese und fügt sie schließlich im Emp20

Holtkamp, Einführung in TCP/IP, S. 30. Holtkamp, Einführung in TCP/IP, S. 5. 22 Eintrag in Wikipedia zu „TCP/IP“, abrufbar unter http://de.wikipedia.org/ wiki/TCP/IP, zuletzt abgerufen am 2. Juni 2008. 23 Holtkamp, Einführung in TCP/IP, S. 32 f. 24 Seitz, Strafverfolgungsmaßnahmen im Internet, S. 11. 21

§ 2 Das Internet und seine Dienste

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fängercomputer wieder zusammen25. Die Internetanwendungsprogramme kommunizieren in diesem Protokoll miteinander26. Die IP-Adressen werden von der zentralen und unabhängigen ICANN27 in den USA verwaltet. ICANN steht für „Internet Corporation for Assigned Numbers and Names“. Die ICANN vergibt dann IP-Adressen an regionale Vergabestellen, für den asiatisch-pazifischen Raum ist dies APNIC28, für den amerikanischen und (süd-)afrikanischen Raum die ARIN29, LACNIC für Lateinamerika und die Karibik30 und für den europäischen Raum ist die RIPE NCC31. Durch die Verwaltung der IP-Adressen durch die ICANN und die regionalen Stellen ist sichergestellt, daß dieselbe IP-Adresse nicht an zwei Computer gleichzeitig vergeben wird. Da die Zahl der IP-Adressen auf etwa vier Milliarden begrenzt ist und viele Computer nicht dauerhaft mit dem Internet verbunden sind, ist es nicht erforderlich, daß diese über eine feste IP-Adresse verfügen. Computer, die nicht dauerhaft mit dem Internet verbunden sind, verfügen daher zumeist über eine dynamische IPAdresse. Derartige IP-Adressen werden in einem Pool verwaltet und an sich ins Internet einwählende Computer vergeben. Nach Trennung der Verbindung des Computers zum Internet wird die IP-Adresse im „Pool“ wieder für andere Computer zur Einwahl ins Internet freigegeben. Im Regelfall erhält der Computernutzer, der sich mit dem Internet verbinden möchte, die dynamische IP-Adresse von seinem Accessprovider. Häufig ist in der juristischen Fachliteratur davon die Rede, daß sie während der gesamten Einwahlzeit ins Internet gleichbleibt. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die IP-Adresse kann auch während dieser Zeit wechseln32.

25

Holtkamp, Einführung in TCP/IP, S. 17. Seitz, Strafverfolgungsmaßnahmen im Internet, S. 9. 27 Erreichbar unter http://www.icann.org, zuletzt besucht am 7. Februar 2009. 28 Erreichbar unter http://www.apnic.net, zuletzt besucht am 7. Februar 2009. 29 Erreichbar unter http://www.arin.net, zuletzt besucht am 7. Februar 2009. 30 Erreichbar unter http://www.lacnic.net/en/index.html, zuletzt besucht am 7. Februar 2009. 31 Erreichbar unter http://www.ripe.net, zuletzt besucht am 7. Februar 2009. 32 Köhntopp/Köhntopp, Datenspuren im Internet, CR 2000, 248; Rasmussen, Datenschutz im Internet, CR 2002, 36, 37; Seitz, Strafverfolgungsmassnahmen im Internet, S. 34. 26

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Teil 1: Technische Grundlagen

Abbildung 2: Vereinfachte Darstellung des Internets

II. Die zentralen Dienste im Internet Umgangssprachlich steht der Begriff Internet für das WWW, genau genommen ist dies jedoch falsch. Unter dem Begriff Internet ist nämlich lediglich die Infrastruktur zu verstehen33. Diese Infrastruktur wird für verschiedene Dienste benutzt. Email, WWW, P2P-Anwendungen und VoIP sind dabei die derzeit beliebtesten Dienste im Internet, es gibt jedoch eine weitaus größere Zahl an Diensten, als sie hier aufgeführt werden. Die Dienste sind wiederum ebenfalls protokollbasiert34. 1. Email Email, auch Electronic Mail genannt, ist der älteste und neben dem WWW einer der meist genutzten Internetdienste. Email kann mit dem herkömmlichen Postverkehr verglichen werden. Via Email können Mitteilungen versandt und empfangen werden. Eine solche Mitteilung kann auch Anhänge enthalten, die logischerweise binär sein müssen. Voraussetzung für den Versand und Empfang von Emails ist neben einem Internetzugang auch das Vorhandensein einer Email-Adresse bei Absender und Empfänger35. 33 Wikipedia-Eintrag zu „Internetdienste“, abrufbar unter http://de.wikipedia.org/ wiki/Internetdienste, zuletzt abgerufen am 27. Mai 2008. 34 Weitere Informationen zu Protokollen beispielsweise unter http://de.wikipedia. org/wiki/Protokoll_(Informatik) (zuletzt abgerufen am 10. Oktober 2009). 35 Brockhaus Informationstechnologie, Stichwort: E-Mail, S. 309.

§ 2 Das Internet und seine Dienste

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Bei diesem Internetdienst ist keine Verbindung des Empfängers zum Internet während des Sendevorgangs erforderlich, da die Emails auf einem Mail-Router/Mail-Server zwischengespeichert sind, bis die Emails vom Empfänger abgerufen werden. Nach einer Studie aus dem Jahr 2007 entfallen 0,37% der über das Internet ausgetauschten Daten auf Email-Verkehr36. 2. World Wide Web Die in dieser Arbeit zu beurteilenden Hyperlinks werden im WWW eingesetzt und können auch in Emails eingebettet sein. Das WWW geht aus einem Projekt von Tim Berners-Lee am CERN in Genf hervor. Ziel des Projektes war es, ein Informationssystem unter Arbeitskollegen zum vereinfachten Forschungsergebnisaustausch aufzubauen37. 1990 wurde es für die Nutzung durch die Allgemeinheit freigegeben38. Innerhalb von wenigen Jahren hat es das WWW geschafft, zu einem der populärsten Dienste des Internet zu werden, vielleicht sogar zum Populärsten. 99% der deutschen Internetnutzer nutzten im August und September 2007 das WWW, bei den Internetnutzern im Nahen Osten waren es 94%39. Jedoch spiegeln diese Zahlen nicht die im Internet abgerufenen Datenmengen wider. In diesem Zeitraum entfielen nämlich lediglich 10% des in Deutschland aufgelaufenen Datenverkehrs auf Daten des WWW, im Nahen Osten waren es 26%40. Im März 1993 machten 0,1% des Datenverkehrs im Internet Webverbindungen aus, im September 1993 waren es bereits 1% und im Dezember desselben Jahres war er bereits auf 2,5% angewachsen. Ein solch extremes Wachstum war zuvor im Internet noch nicht dagewesen41. Gegenüber heute ist dies natürlich ein verschwindend geringes Datenaufkommen. Im WWW stehen Einzeldokumente, sog. Webseiten, und andere Dateien wie beispielsweise Audio- und Videofiles zum Abruf bereit. Das WWW koordiniert diese Einzeldokumente42. Meist bilden mehrere solcher Einzeldokumente eine sog. Website. Die Eingangsseite der Website von mehreren Einzeldokumenten nennt man Homepage43. Jedoch werden die Begriffe Web36 ipoque, Internetstudie 2007, Zusammenfassung abrufbar unter http://www.ipoque. com/userfiles/file/p2p_study_2007_abstract_de.pdf, zuletzt abgerufen am 3. Juni 2008. 37 Wikipedia-Beitrag „World Wide Web“, abrufbar unter http://de.wikipedia.org/ wiki/World_Wide_Web, zuletzt abgerufen am 3. Juni 2008. 38 „British Telecom betrachtet Hyperlinks als geistiges Eigentum“, Artikel in der NZZ vom 30. Juni 2008. 39 ipoque, Internetstudie 2007, Zusammenfassung abrufbar unter http://www.ipoque. com/userfiles/file/p2p_study_2007_abstract_de.pdf, zuletzt abgerufen am 3. Juni 2008. 40 ipoque, Internetstudie 2007, Zusammenfassung abrufbar unter http://www.ipoque. com/userfiles/file/p2p_study_2007_abstract_de.pdf, zuletzt abgerufen am 3. Juni 2008. 41 Berners-Lee, Web-Report, S. 124. 42 Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 1 Rn. 80.

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seite und Homepage umgangssprachlich häufig gleichbedeutend verwendet. Wie viele Webseiten im WWW wirklich zum Abruf bereitstehen, weiß niemand. Fest steht jedenfalls, daß sich die Zahl täglich verändert. Zuverlässige Zahlen gibt es keine, nur Schätzungen. Auch die Zahl der Domains steigt, also der „Web-Adressen“, auf die gleich noch eingegangen wird. Am 31. März 2008 gab es bereits 11’946’166 .de-Domains, im September 1999 waren es 989’901 Domains gewesen und im Januar 1994 waren lediglich 1’123 Domains registriert gewesen44. In der Schweiz waren für die .ch-Domain zum 31. März 1995 412 Domains registriert, im September 1999 waren es bereits 148’677 Domains und am 31. März 2008 1’119’012.

Abbildung 3: Homepage des Lehrstuhls Schwarzenegger, abrufbar unter http://www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/alphabetisch/ schwarzenegger.html, zuletzt besucht am 7. August 2010 43

Bezeichnung nach Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch MultimediaRecht, Teil 1 Rn. 80. 44 http://www.denic.de/de/domains/statistiken/domainentwicklung/index.html, zuletzt abgerufen am 8. Juni 2008.

§ 2 Das Internet und seine Dienste

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Um die Webseiten auf dem Computer anzeigen zu können, ist ein spezielles Programm (sog. Browser) erforderlich. Die Bedienerfreundlichkeit der Browser, die einfachen Suchmöglichkeiten nach Informationen mit Hilfe von Suchmaschinen, das Einbindens von Bildern, Sprache und Videos und nicht zuletzt die Hyperlinks, um die es in dieser Arbeit geht, haben sehr zum Erfolg des WWW beigetragen. Jede dieser Webseiten hat eine „Adresse“, um sie im WWW, die man URL oder Hostnamen nennt, zu finden. Ein Beispiel für eine URL ist http://www.rwi.uzh.ch/schwarzenegger. Eigentlich ist diese ein Ersatz für die IP-Adressen, unter der die Seiten erreichbar sind. Da sich Worte einfacher merken lassen als Zahlenfolgen, werden die IP-Adressen, unter denen die Seiten eigentlich erreichbar sind, durch die Worte der URL ersetzt. Zur Übersetzung der URL in eine IP-Adresse existiert das sog. Domain Name System (DNS), es ist eine Art Wörterbuch für diese Hostnamen. Wie die URL sich genau zusammensetzt und wie die Abfrage am DNS-Server genau abläuft, ist für die rechtliche Beurteilung der Verantwortlichkeit von Hyperlinks unbedeutend, weshalb hier nicht näher darauf eingegangen wird45.

III. Hyperlinks Wie bereits erwähnt, sind Hyperlinks eines der zentralen Elemente des WWW46. Sie tragen wesentlich zur einfachen Nutzung und somit zur Popularität des WWW bei. Vor der rechtlichen Beurteilung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für Hyperlinks stellen sich vier Fragen: 1. Was sind Hyperlinks? 2. Welche Arten von Hyperlinks gibt es? 3. Wie funktionieren Hyperlinks? 4. Welche Bedeutung haben Hyperlinks für das Funktionieren des WWW?

45 Zum Domain Name System beispielsweise Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 47; http://de.wikipedia.org/wiki/Domain_Name_System, zuletzt abgerufen am 7. November 2009. 46 So beispielsweise auch OLG München, Urteil vom 29. April 2008, Az. 18 U 5645/07, CR 2009, 191, 193.

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Teil 1: Technische Grundlagen

1. Definition des Hyperlinks Hyperlinks, die auch kurz Links genannt werden, sind elektronische Verweise auf Webseiten, also Verweise auf Informationen, die an einem anderen Ort hinterlegt sind47. Der österreichische OGH definiert Links wie folgt: „Hyperlinks (kurz Links) sind direkte Verknüpfungen zu einzelnen oder mehreren eigenen oder fremden Websites; es handelt sich um Programmbefehle, die bei Aktivierung von einer Website führen . . .“48. Mittels eines Hyperlinks ist eine Verknüpfung einzelner Webseiten möglich. Der Hyperlink ermöglicht es, durch Anklicken auf eine andere – auch hyperlinkanbieterfremde – Webseite zu gelangen. Teilweise werden auch Hyperlinks genutzt, die kein Anklicken erfordern, um die andernorts hinterlegten Informationen auf der eigenen Webseite sichtbar zu machen (mehr dazu unter S. 43). Die mittels Link verknüpften Informationen müssen vom Linkprovider nicht selbst gespeichert werden. Dies spart u. U. erhebliche Serverkapazitäten, was vor allem zu Beginn des Internetbooms von Bedeutung war, als Speicherplatz noch teuer war. Der Einfachheit halber wird im Folgenden nur auf die sichtbaren Hyperlinks eingegangen. Für gewöhnlich ist ein Link durch eine Unterstreichung und eine farbige Hervorhebung erkennbar. Wird mit dem Mauszeiger auf einen Link gefahren, so verwandelt sich der Mauszeiger in eine Hand mit ausgestrecktem Zeigefinger. Wird der Link angeklickt, gelangt der Nutzer automatisch auf die verbundene Stelle (Zielseite). Links, die innerhalb einer bestimmten Zeitspanne bereits angeklickt wurden, erscheinen i. d. R. in einer anderen Farbe als noch nicht aktivierte Links49. Durch das sog. Verlinken wird dem Nutzer ein aufwendiges Eintippen der URL des Zielangebots abgenommen und somit der Komfort beim Anwählen fremder Seiten erheblich gesteigert. Heute ist kaum noch eine Webseite ohne Hyperlinks denkbar. Sie werden auch als das „Salz in der WWW-Suppe“ bezeichnet50. Teilweise wird das Bild des Dahingleitens über Wellen benutzt, um das Abrufen unterschiedlichster Informationen zu verbildlichen. Daher kommt auch der Begriff des „Surfens“. Auf Grund der 47

BGH, Urteil vom 17. Juli 2003, Az. I ZR 259/00, MMR 2003, 719, 721. OGH, Beschluß vom 19. Dezember 2000, Az. 4 Ob 274/00y, abrufbar unter http://www.internet4jurists.at/entscheidungen/ogh4_274_00y.htm, zuletzt abgerufen am 9. Juni 2008; Beschluß des OGH vom 19. Dezember 2000, Az. 4 Ob 225/00t, abrufbar unter http://www.internet4jurists.at/entscheidungen/ogh4_225_00t.htm, zuletzt abgerufen am 9. Juni 2008. 49 Brockhaus, Computer und Informationstechnologie, Stichwort: Link. 50 Wikipedia-Eintrag zu „Hyperlink“, abrufbar unter http://de.wikipedia.org/wiki/ Hyperlink, zuletzt abgerufen am 3. Juni 2008. 48

§ 2 Das Internet und seine Dienste

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häufigen Benutzung von Hyperlinks sind ein erheblicher Anteil der Webseiten miteinander durch „x-Klicks“ miteinander verbunden.

2. Arten von Hyperlinks und deren Funktionsweise Wie gerade dargelegt, handelt es sich bei Hyperlinks um eine im WWW benutzte Verknüpfungsmethode von Webseiten. Da unterschiedliche Arten von Hyperlinks existieren, jedoch keine einheitliche Bezeichungsweise, werden im Folgenden die wichtigsten Begriffe kurz definiert51. Gemeinsam haben die verschiedenen Linkarten, daß es sich bei diesen um einen Befehl in HTML handelt52. a) Einfacher Link Der einfache Link ist die am häufigsten genutzte Verknüpfungsmethode im WWW, die auch vom Nutzer visuell wahrgenommen werden kann. Bei Betätigung des Links öffnet sich ein neues Fenster und der Zielseiteninhalt des Links erscheint und das ursprüngliche Fenster bleibt im Hintergrund geöffnet oder die Ansicht des ursprünglichen Fensters ändert sich in den Zielseiteninhalt. Im Browser erscheint dann die Zielseiten-URL. Bei der Zielseite kann es sich sowohl um ein eigenes als auch ein fremdes Dokument des Linkproviders handeln. Klickt der Nutzer auf der abgebildeten Webseite auf „zu OLAT“, so ändert sich der Browserinhalt und die Seite mit der Adresse http://www.rwi.uzh.ch/ lehreforschung/alphabetisch/schwarzenegger/hinweise-rechtliche-fragen.html wird angezeigt. Bei dieser Seite handelt es sich um ein Angebot des Lehrstuhls Schwarzenegger (s. Abbildung 4 auf Seite 40).

b) Inpage-Link Der Inpage-Link ist ein Verweis innerhalb einer einzelnen Webseite. Sinnvoll ist dessen Nutzung lediglich bei Webseiten mit sehr großem Umfang, so daß direkt zu Themen innerhalb dieser Seite „gesprungen“ werden kann.

51 Dabei ist zu beachten, daß die Aufzählung der Hyperlinkarten nicht vollständig ist. Es werden lediglich die Wichtigsten, also am häufigsten Vorkommenden aufgeführt. 52 Bei HTML handelt es sich um die Sprache, in der die meisten Webseiten programmiert sind.

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Teil 1: Technische Grundlagen

Abbildung 4: Homepage des Lehrstuhls Schwarzenegger, abrufbar unter http://www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/alphabetisch/ schwarzenegger.html, zuletzt besucht am 7. August 2010

c) Deep-Link Als Deep-Link wird ein Link bezeichnet, der auf eine unterhalb der Eingangsseite liegende Webseite verweist. Der Deep-Link ermöglicht ein „Umgehen“ der Eingangsseite und führt direkt auf eine tiefer liegende Seite. In seinem Ergebnis unterscheidet sich der Deep-Link nicht vom einfachen Link. d) Inline-Link Der Inline-Link wird auch als Embeded-Link bezeichnet. Diese Art von Links erlaubt es, Dateien einer anderen Webseite in die eigene Webseite zu integrieren, ohne daß dies für den Nutzer erkennbar ist. Wird die betreffende Webseite aufgerufen, so ist der Zielseiteninhalt automatisch abgerufen und erscheint als Teil der Webseite. Der Nutzer muß keinen Link aktivieren, wie dies bei den einfachen Links der Fall ist. Großer Beliebtheit er-

§ 2 Das Internet und seine Dienste

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freuen sich diese Inline-Links bei der Einbindung von Bildern, Grafiken und Videos53. Auf Grund der drastisch gefallenen Preise für Speichermedien ist dieser Grund für die Nutzung von Inline-Links gegenüber den Anfangsjahren stark in den Hintergrund getreten. Denkbar ist es, eine Webseite derart zu gestalten, daß der Contentprovider lediglich Links bei sich gespeichert hat und die für den Nutzer sichtbaren Informationen eigentlich alle von anderen Webseiten bezogen werden. Bedeutsam ist der Inline-Link vor allem bei Suchmasken. Die Universität Zürich bietet beispielsweise eine Suchfunktion für ihre Webseiten mit Hilfe einer benutzerdefinierten Suche von Google an. Dabei erscheint die Google-Suchmaske auf der Webseite der Universität. Für den Nutzer ist dabei nicht erkennbar, daß sich die Suchmaske und die für die Suchanfrage zu bearbeitende Technik nicht bei der Universität Zürich, sondern bei Google befindet.

Abbildung 5: Suchmaske, die von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich zum Durchsuchen ihres Web-Angebots angeboten wird, abrufbar unter http://www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/alphabetisch/ schwarzenegger.html, zuletzt besucht am 7. August 2010 53

Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 150.

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Teil 1: Technische Grundlagen

Lediglich anhand des im Suchfeld ganz hell geschriebenen „GoogleTM Custom Search“ ist erkennbar, daß hier eigentlich eine fremde Suchmaschine genutzt wird. Der Durchschnittsnutzer wird jedoch daraus nicht schlußfolgern, daß die benutzte Suchmaschine eigentlich ein „fremdes Angebot“ ist. Deutlicher wird dies bei Betrachten eines Suchergebnisses. Dann erscheint in der im Browser angezeigten URL nämlich u. a. „google“ und neben dem ersten Suchergebnis erscheint „GoogleTM Benutzerdefinierte Suche“, wie aus der nächsten Abbildung deutlich wird. Jedoch wird auch hierbei der Durchschnittsnutzer nicht wissen, daß die benutzte Suchfunktion eigentlich keine Suchfunktion der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich war.

Abbildung 6: Suchergebnis mit dem Stichwort „strafrecht“ in der Suchmaske auf http://www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/alphabetisch/schwarzenegger.html bzgl. des Angebots der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich, durchgeführt am 7. August 2010

§ 2 Das Internet und seine Dienste

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e) IMG-Link Der IMG-Link ist ein Link, der auf eine Grafik- oder Bilddatei verweist, die beim Aufruf der verweisenden Seite automatisch aktiviert wird. Der Nutzer bemerkt nichts von einem solchen Link. Es kann sich bei einem solchen Link auch um einen Inline-Link handeln. f) Frame Beim Framing wird das Browser-Fenster in verschiedene Bereiche aufgeteilt54. Jeder Bereich zeigt ein anderes HTML-Dokument an. Frames erfreuen sich in der Praxis großer Beliebtheit. Sie werden häufig für Navigationsleisten und Überschriften verwendet.

Abbildung 7: Homepage des Lehrstuhls Schwarzenegger, abrufbar unter http://www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/alphabetisch/ schwarzenegger.html, zuletzt besucht am 7. August 2010 54

Schwarzenegger, FS-Rehbinder, S. 727.

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Teil 1: Technische Grundlagen

In obiger Abbildung befindet sich am oberen Webseitenrand ein „Balken“, in dem u. a. ersichtlich ist, um wessen Lehrstuhlwebseite es sich handelt und welchem Institut der Universität Zürich der Lehrstuhl zugeordnet ist. Diese Informationen sind nicht auf dieser Webseite gespeichert, sondern werden lediglich mit Hilfe eines Links auf dieser Seite eingefügt, ohne daß der Nutzer etwas davon merkt. Es handelt sich hier also um eine Art Überschrift, die sich auch auf den Unterseiten dieser Seite nicht verändert. g) Hash-Link Hash-Links sind eine „neue“ Form der Links, die nicht auf eine HTMLSeite verweisen, sondern solche, die auf eine in einem Filesharing-Netzwerk bereitgehaltene Datei verweisen. Mit Hilfe dieser Links ist eine Datei anhand ihres zuvor erstellten elektronischen Wasserzeichens auffindbar, dem sog. Hash-Wert. Dieser Hash-Wert ermöglicht die Identifizierung einer Datei. Benutzt wurde diese Link-Technik beispielsweise im Schweizer Fall des ShareReactors des Bezirksgerichts Frauenfeld, auf den ab S. 49 ff. eingegangen wird. Im Gegensatz zu den bislang dargestellten Hyperlinks, die auf einen bestimmten Ort verweisen, ist dies bei den Hash-Links gerade nicht der Fall, sondern es wird an allen zugänglichen Orten des Netzwerkes nach dem betreffenden Hash-Wert gesucht. Diese Art von Links haben den Vorteil, daß das Fälschen der Zieldateien sehr schwierig ist und man somit nur in den seltensten Fällen Computerviren und Spyware anstelle der gewünschten Datei erhält. h) Automatisiert erstellte Hyperlinks bei Suchmaschinenanfragen Wie in Abbildung 6 ersichtlich, werden die Ergebnisse von Suchmaschinenanfragen anhand einer Liste ausgegeben. Jedes der Suchergebnisse enthält dann einen Link zur Fundstelle. Diese Links werden im Regelfall automatisch generiert. Die Suchmaschinenbetreiber erstellen ihre Verzeichnisse, anhand derer sie die Suchanfragen bearbeiten, im Normalfall automatisiert (vgl. hierzu S. 189 ff.). Die Suchergebnisse werden dann anhand „gewöhnlicher“ Links ausgegeben.

Teil 2

Bisherige Verfahren gegen Linkanbieter Sowohl deutsche als auch Schweizer Gerichte haben sich bereits in Strafverfahren mit dem Setzen und Anbieten von Hyperlinks auseinandergesetzt. Angesichts des häufigen Einsatzes von Hyperlinks ist es jedoch verwunderlich, daß erst wenige Strafverfahren stattfanden, in denen sie eine zentrale Rolle spielten. Teilweise wurden die publik gewordenen Verfahren über die Landesgrenzen hinweg rege diskutiert1. Andere Entscheidungen ergingen von der Öffentlichkeit unbemerkt und blieben unveröffentlicht, so wie beispielsweise das Verfahren 101 Js 117739/97 bei der StA Augsburg. Bei diesem Verfahren wurden Links auf eine Seite mit rechtsradikalen Inhalten in den USA gesetzt2. Im Folgenden werden die Sachverhalte, die in Erfahrung gebracht werden konnten, kurz dargestellt.

§ 1 Verfahren gegen Linkanbieter in Deutschland I. Radikal-Link – AG Berlin-Tiergarten vom 30. Juni 1997, Az. 260 DS 857/96 Der erste strafrechtliche Fall im deutschsprachigen Raum, bei dem die Verantwortlichkeit für Hyperlinks von Bedeutung war, war das Strafverfahren gegen die frühere PDS-Politikerin Angela Marquardt. Angela Marquardt hatte eine Webseite eingerichtet, auf der sich ein Hyperlink zur Homepage der Zeitschrift „Radikal“ befand. Teilweise ist in der juristischen Literatur zu lesen, daß diese Zeitschrift indexiert sei3. Nach 1 So berichtet beispielsweise auch die New York Times am 6. Juni 1997 auf S. 1 über das Strafverfahren gegen Angela Marquardt, das im Folgenden dargestellt wird. 2 So Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 45 Fn. 51. Aufgrund von Nichtgewährung von Akteneinsicht und keiner weiteren Angaben in der Literatur zu diesem Fall, kann auf dieses Verfahren nicht weiter eingegangen werden. 3 So etwa Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 45.

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Teil 2: Bisherige Verfahren gegen Linkanbieter

Auskunft der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien war dies jedoch am 24. Juni 2008 nicht der Fall. Ob anderweitige Verbote dieser Zeitschrift vorliegen, ist nicht bekannt. Der Link zur Homepage der „Radikal“ war am Ende eines Textes, der sich mit der Zeitschrift „Radikal“ auseinandersetzte und die Überschrift „. . . Freiheit ist auch immer die Freiheit des Andersdenkenden . . .“. Aus dem Text ging hervor, daß Angela Marquardt eine kritische Auseinandersetzung mit der vom politischen Mainstream abweichenden Haltung bezweckte. Zudem distanzierte sie sich von eventueller Gewaltverherrlichung und anderen Straftaten. Sie wollte dies als „ein[en] Beitrag gegen die Zensur in der Bundesrepublik Deutschland“ verstanden wissen. Zudem ging auch aus dem Text hervor, daß Angela Marquardt den in der „Radikal“ publizierten Texten kritisch gegenübersteht. Am Ende der Webseite war ein Link enthalten mit dem Text „Vorsicht: radikal im Internet – ein Beitrag gegen die Pressezensur!!“. Aktivierte der Nutzer den betreffenden Hyperlink, so wurde er auf die Homepage von „radikal“, also die Eingangsseite dieser Web-Präsenz weitergeleitet. Von der Eingangsseite der „Radikal“ aus war Heft Nr. 154 abrufbar, andere Hefte waren teilweise nur auszugsweise abrufbar. Bei Abruf des Verweises „Jedes Herz eine Zeitbombe – Flammende Herzen“ gelangte man auf eine Unterseite mit der Überschrift „Jedes Herz eine Zeitbombe – Rekrutierungszüge / abschiebezüge stoppen!“. In dem Strafverfahren ging es zudem auch um den Hyperlink zu dem Artikel „Kleiner leitfaden zur behinderung von Bahntransporten aller art“. Der Hyperlink, der auf Heft Nr. 154 verwies und die entsprechenden Zielseiteninformationen, wurde nach den Feststellungen des Gerichts erst nach dem Setzen des Links von Angela Marquardts Webseite auf die „Radikal“Homepage durch Angela Marquardt dort eingefügt. Das AG Berlin-Tiergarten sprach Angela Marquardt von der Beihilfe zur Anleitung von Straftaten und der Beihilfe der Billigung von Straftaten frei.

II. „I love porno warez“ – Strafbefehl des AG Geislingen Das AG Geislingen verurteilte im Strafbefehlsverfahren einen Heranwachsenden wegen der Verbreitung pornographischer Schriften. Der Verurteilte betrieb zwischen Anfang 2001 und dem 3. August 2001 als Firmeninhaber eine Website. Auf dieser Webseite waren 31 Links eingerichtet, die Bezeichnungen wie „I love porno warez“ trugen. Ziel dieser Links waren pornographische Abbildungen, die Erwachsene miteinander bzw. Erwachsene mit Jugendlichen beim Geschlechts- und Oralverkehr zeigten. Sowohl

§ 1 Verfahren gegen Linkanbieter in Deutschland

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die Webseite des Verurteilten als auch die Zielseiten waren für Minderjährige frei zugänglich.

III. www.odem.org – Urteil OLG Stuttgart vom 24. April 2006, Az. 38 Ns 2 Js 21471/02 Das Strafverfahren gegen Alvar Freude löste ebenso rege Diskussionen in Internetforen aus wie dies das Strafverfahren gegen Angela Marquardt getan hatte. Alvar Freude tritt für die Meinungsfreiheit im Internet ein und lehnt das Sperren des Informationsabrufs im WWW ab. Er sammelt Unterschriften gegen die Einschränkung der Informationsfreiheit. U. a. betreibt er die Webseite www.odem.org. Diese Seite enthält beispielsweise eine ausführliche Darstellung über geplante und erlassene Sperrverfügungen, u. a. auch die umstrittene Sperrverfügung des Regierungspräsidiums Düsseldorf4. Die Dokumentation enthält beispielsweise die ergangenen Widerspruchsbescheide und juristische Hinweise zu diesem Thema. Die Webseite enthält auch Links auf Seiten, zu denen nach der Sperrverfügung der Bezirksregierung Düsseldorf der Zugang gesperrt werden sollte. Dabei handelt es sich um die nationalsozialistische Propagandaseite www.nazi-lauck-nsdapao.com und die ebenfalls rechtsextremistische www.stormfront.org. Auf diesen Web-Angeboten wird u. a. das Dritte Reich verherrlicht, der Holocaust geleugnet und es sind nationalsozialistische Devotionalien und Bücher erhältlich. Die Links auf diese Zielseiten sind mit eindeutig ablehnenden Kommentaren versehen, wie „Der US-Bürger Lauck eignet sich wunderbar als Anschauungsobjekt dafür, wie sehr rassistisches Gedankengut das Gehirn zerfrisst“. Zudem verweist dieser Webauftritt auch auf Literatur, die sich kritisch mit rechtsextremem Gedankengut auseinandersetzt. Zudem sind auf Alvar Freudes Webseite auch Links auf www.front 14.org, eines in der rechtsextremistischen Szene beliebten Hostproviders, und auf die gewaltverherrlichende Webseite www.rotten.com zu finden. Auf www.rotten.com sind beispielsweise Bilder von Mißhandelten und zerstükkelten Leichen mit verstümmelten Genitalien zu finden. Alvar Freude betreibt des weiteren das sog. FreedomFone, das auch über eine Web-Präsenz verfügt5. Das FreedomFone ist über eine Mehrwertdienstenummer erreichbar und stellt ein satirisches Angebot dar, das Webnutzern ermöglichen soll, sich gesperrte Webseiten vorlesen zu lassen. Dieses 4 Im Herbst 2001 erließ das Regierungspräsidium Düsseldorf Sperrverfügungen gegen Internet-Provider, um den Zugriff auf strafbare und/oder unerwünschte Internetinhalte in Nordrhein-Westfalen zu verhindern. 5 Diese ist heute unter w2p.odem.org erreichbar (zuletzt abgerufen am 1. Juli 2008), zuvor war sie unter www.teletrust.info erreichbar.

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Teil 2: Bisherige Verfahren gegen Linkanbieter

Angebot wurde in über zwei Jahren des Bestehens nur zwei oder drei Mal angerufen. Die Anrufer ließen sich jedoch keine Seiten vorlesen, sondern bekundeten lediglich ihre Zustimmung zu dem Projekt und erkannten dieses als Satire. Alvar Freude wurde vom AG Stuttgart in erster Instanz zur Beihilfe zum Vergehen des Verbreitens von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen in zwei Fällen jeweils tateinheitlich mit Beihilfe zum Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen, der Volksverhetzung, der Beihilfe zur Volksverhetzung sowie in einem Fall tateinheitlich mit Gewaltdarstellung verurteilt. Das LG Stuttgart sprach Alvar Freude frei. Ebenso kam das OLG Stuttgart zu dem Schluß, daß sich Alvar Freude nicht strafbar gemacht hat und verwarf die Revision der Staatsanwaltschaft.

§ 2 Verfahren gegen Linkanbieter in der Schweiz Auch in der Schweiz gab es bereits Strafverfahren, in denen die zentrale Frage der Verantwortlichkeit für das Setzen und Anbieten von Hyperlinks zu beurteilen hatten. Viele Verfahren wurden ohne große Aufmerksamkeit von der Öffentlichkeit im Strafbefehlsverfahren abgeurteilt. Jedoch wurden das Strafverfahren gegen Thomas Stricker und der sog. ShareReactor-Fall sowohl in der Schweiz als auch im Ausland von der Öffentlichkeit wahrgenommen.

I. Strafgerichte 1. „Click here – peek here“ – Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. September 2003, Az. SB020566/U/hp6 Das Strafverfahren gegen Thomas Stricker, damals Assistenzprofessor an der ETH Zürich, war das erste Strafverfahren in der Schweiz, in dem Hyperlinks eine Rolle spielten. Thomas Stricker hatte über den Server der ETH Zürich ein englischsprachiges Webangebot unter der URL www.cs.inf. ethz.ch[. . .] veröffentlicht. Auf den eingestellten Webseiten gab Thomas Stricker u. a. Auskunft über seinen persönlichen Werdegang, seine Vorlesungen und seine Forschungsinteressen und -vorhaben. Der Webauftritt enthielt auch Hyperlinks. Unter der Überschrift „about some past activities“ enthielt die Webseite einen Link, der mit „click here“ bezeichnet war. Er forderte ausdrücklich Schweizer Strafverfolgungsbehörden auf, diesen Link anzuklicken. Wurde dieser Link aktiviert, so wurde der Nutzer auf die Seite 6

Das Urteil wurde nicht veröffentlicht.

§ 2 Verfahren gegen Linkanbieter in der Schweiz

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www.stop-the-hate.org/neo-nazi.html weitergeleitet. Auf dieser Webseite war eine Linkliste mit über 100 kommentierten Links zu sog. Haß-Seiten zu finden. Die Kommentare enthielten verachtende Auszüge aus den rassistischen Zielseiten, die sich vornehmlich gegen Juden und Farbige richteten. Bei www.stop-the-hate.org handelt es sich um ein Webangebot gegen Rassismus. Ursprünglich war der Link „click here“ lediglich den Angehörigen der ETH Zürich zugänglich, da eine Zugriffsbeschränkung eingerichtet worden war. Auf Grund einer Datenmigration sei jedoch die Zugriffsbeschränkung aus nicht näher geklärtem technischen Grund nicht mehr vorhanden gewesen. Thomas Stricker hatte diesen Link eingerichtet, da er mit der Diskussion über Nutzungspolitik des WWW nicht einverstanden war. Er sah die Meinungsfreiheit gefährdet und wollte hierauf aufmerksam machen. Neben dem Link, der Gegenstand des Strafverfahrens war, hatte Thomas Stricker noch einen weiteren Link eingerichtet mit dem Titel „peek here“ und der Aufforderung, daß diesen Link eine „Webpolizei“ aus den Pennsylvania hier schauen sollten, um nervös zu werden. Die Zielseite enthielt Links zu Webseiten mit weicher Pornographie. Thomas Stricker wurde vom Vorwurf der Rassendiskriminierung freigesprochen. 2. Moviez – Strafmandat des Kantonsgerichts von Graubünden vom 27. Juli 2007, Az. PS 06 57 Auf der Webseite www.c.com war u. a. das Forum „Moviez“ eingerichtet, das Beiträge über Filme enthielt. Neben den Beiträgen waren dort auch Hash-Links zu den entsprechenden Filmen in Peer-to-Peer-Netzwerken zu finden. Diese Links ermöglichten bei deren Aktivierung den Download der Zieldatei/des Films, wenn eine hierfür erforderliche Software installiert war. X lud sich mit Hilfe der auf dieser Webseite angebotenen Hash-Links Dateien herunter und setze dort auch selbst derartige Links. Daher verurteilte ihn das Kantonsgericht von Graubünden wegen mehrfacher Widerhandlungen gegen Art. 67 Abs. 1 lit. e und f URG und der mehrfachen Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen Art. 67 Abs. 1 lit. e und f URG, Art. 25 StGB.

7 Abrufbar unter http://www.kg-gr.ch/dynamic/deepentscheide/deepentscheide/in dex.php?action=displayEntscheid&entscheidID=1916, zuletzt abgerufen am 30. April 2009.

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Teil 2: Bisherige Verfahren gegen Linkanbieter

3. ShareReactor – Entscheid der Kommission des Bezirksgerichts Frauenfeld vom 11. Februar 2008, Az. S.2006.428 (nicht rechtskräftig) Christian Riesen, der auch unter dem Namen Simon Moon bekannt ist, betrieb das Webportal www.sharereactor.com. Auf diesem Webportal waren sog. Hash-Links zum Abruf bereit, die eine einfache Suche im Internet nach urheberrechtlich geschützten Dateien ermöglichte und mit Hilfe eines P2P-Programmes, das der Nutzer auf seinem Computer installiert haben mußte, aber nicht von diesem Portal erhielt, auch das Herunterladen der Dateien ermöglichte. Da die Links auf Dateien von guter Qualität verwiesen, diese keine Viren oder andere Schädlinge enthielten, war ShareReactor bei den P2P-Nutzern sehr beliebt (ca. 220’000 Zugriffe pro Tag9 und 540 registrierte Benutzer mit einer Schweizer Email-Adresse10). Christian Riesen wurde vom Bezirksgericht Frauenfeld u. a. wegen gewerbsmäßig begangener Gehilfenschaft zu Urheberrechtsverletzungen zu 90 Tagessätzen und einer Buße von CHF 2’000 verurteilt11. Gegen dieses Urteil wurde fristgemäß Berufung eingelegt, so daß das Obergericht des Kantons Thurgau über diesen Fall zu entscheiden haben wird. 4. www.islamic-minbar.com u. a. – Urteil des Bundesgerichts vom 2. Mai 2008, Az. 6B 645/2007 und 6B 650/200712 Von der Öffentlichkeit fast unbemerkt fand der Prozeß gegen den Tunesier A und die Belgierin B mit marokkanischen Wurzeln statt. Die beiden leben in der Schweiz und sind religiös verheiratet. B sagt von sich, daß sie militante Aktivitäten verfolgt und auch nach Ende des Strafverfahrens weiterhin im Dienste der islamischen Völker tätig sein werde. A und B wurde u. a. folgender Sachverhalt zur Last gelegt13. A ist Administrator mehrerer Webportale, die teilweise in der Schweiz gehostet sind. Auf dem ersten Webportal war ein Bekennerschreiben der „Brigaden al-Islambouli – Netzwerk Al8

Dieses Urteil ist bisher unveröffentlicht. Unveröffentlichtes Urteil S. 41. 10 Unveröffentlichtes Urteil S. 20. 11 Zudem wurde er auch wegen harter Pornographie gem. Art. 197 Ziff. 3 StGB verurteilt, da ca. 27’000 pornographische Bilder bei der Hausdurchsuchung (Urteil S. 51), die wegen des Verfahrens www.sharereactor.com durchgeführt wurde, gefunden wurden. Die Strafe für die Pornographie ist in der oben erwähnten bereits enthalten. 12 Unpubliziertes Urteil. 13 Der Fall wird hier nur soweit dargestellt wie er im Zusammenhang mit Hyperlinks von Belang ist. Andere Aspekte dieses Falles werden nicht geschildert. 9

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Qaïda“ zu finden, in dem sie sich zu einem verfehlten Attentat auf den pakistanischen Wirtschaftsminister bekennen. Dieses Portal war in der Schweiz gehostet. Ziel des Portals war das Bereitstellen von Informationen über Themen, die den Islam betreffen. U. a. enthielt dieses Portal auch ein Diskussionsforum, in dem über derartige Themen diskutiert wurde. Dieses Portal wurde durch den Host-Provider geschlossen, da der Verdacht der Unterstützung des Terrorismus bestand. Daneben hatte A ein zweites Webangebot geschaffen. Diese wurde in Kanada gehostet. Das oben genannte erste Webportal enthielt einen Link, über den das zweite Webangebot erreichbar war. Als diese beiden Angebote geschlossen wurden, schuf A ein drittes Webangebot, das wiederum in der Schweiz gehostet wurde. Dort bot er islamische Informationen an. Nachdem auch das dritte Portal offline gehen mußte, hostete er in den Niederlanden ein viertes Webangebot, das inhaltlich identisch mit dem dritten Angebot war. All diese vier Angebote waren in arabischer Sprache. Zudem schuf A auch noch ein fünftes Webangebot auf Französisch, das in der Schweiz gehostet war. Dort schrieb B über das islamische Recht. Auch diese Seite enthielt ein Diskussionsforum. Dieses Forum wurde von B administriert. Nachdem auch diese Seite auf behördliche Anordnung gesperrt worden war, hostete A bei einem französischen Provider ein neues Portal. Auch dieses war auf Französisch und enthielt ein Diskussionsforum. Ziel der Portale fünf und sechs war das Sammeln von Geld für inhaftierte Muslime und deren Familien. Portal sechs enthielt ein Banner mit einem Link versehen, dessen Zielseite auf Webportal vier führte. Portal vier enthielt im Gegenzug in einem Banner einen Link auf Portal sechs. In den Diskussionsforen wurde beispielsweise über Geiselnahmen gesprochen, es wurde der Zugang zu Fotos ermöglicht, die Folterungen und Exekutionen zeigten. Es wurde über Kampftechniken und den Bau von Sprengmaterial diskutiert. Ebenso enthielt das Forum Nachrichten und Dokumentationen der dhjihadistischen Propaganda sowie Links auf Exekutionsvideos. Auch Nachrichten von den Vertretern der radikalen Islamisten, die zur Gewalt anstiften sollten, waren dort zu finden. In den Foren der Angebote eins und vier waren beispielsweise auch Drohungen gegenüber europäischen Regierungen zu finden, die mit der Forderung eines Truppenrückzugs verbunden waren. Betroffen hiervon war insbesondere die italienische Regierung. A richtete unter einem Pseudonym beispielsweise in dem Forum auf dem vierten Webportal einen Link ein, der auf ein Video verwies, das die Hinrichtung eines wehrlosen Menschen zeigt. Auch hat A unter dem gleichen Pseudonym zu einem späteren Zeitpunkt auf dieser Seite ein Video hochgeladen, das die Exekution eines ägyptischen Fahrers zeigt. Unter einem anderen Pseudonym beglückwünschte er sich zum Verweis auf dieses Video. Im Forum des Portals zwei richtete A unter einem anderen Pseudonym den Link auf ein Video ein, das die Enthauptung eines Koreaners zeigt. A und andere haben die Links, die A auf dem vierten Portal

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Teil 2: Bisherige Verfahren gegen Linkanbieter

im Forum veröffentlichte, auch im Forum auf dem Webportal zwei veröffentlicht. Zudem waren auch Links zu Videos zu finden, die das Erwürgen eines US-Agenten, das Töten des US-Bürgers Paul Johnson durch das Abschneiden des Halses und die Exekution eines Türken zeigten. Auch Videos anderer Massaker wurden publiziert und auch derartige Videos bei A gefunden. Ebenso hat A in diesen Foren auch ein Fotoalbum hochgeladen, in dem Fotos von geschändeten Leichen und Exekutionen zu sehen waren. A wurde verurteilt wegen Unterstützung einer Kriminellen Organisation gem. Art. 260ter Ziff. 1 StGB, öffentlicher Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit gem. Art. 259 StGB, Gewaltdarstellungen gem. Art. 135 StGB und dem Herstellen, Verbergen, Weiterverschaffen von Sprengstoffen und giftigen Gasen gem. Art. 226 Abs. 3 StGB zu 24 Monaten Freiheitsstrafe, wobei von dieser Strafe sechs Monate eine unbedingte Freiheitsstrafe sind, der Rest wurde zur Bewährung ausgesetzt. B wurde zu einer Gehilfenschaft einer Kriminellen Organisation gem. Art. 260ter StGB und Mittäterschaft zu Gewaltdarstellungen gem. Art. 135, 25 StGB zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten auf Bewährung verurteilt.

II. Strafbescheide der Eidgenössischen Spielbankenkommission Auch die Eidgenössische Spielbankenkommission hat sich mit der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für Hyperlinks beschäftigt, allerdings blieben diese Strafbescheide bislang unveröffentlicht. Teilweise sind sie rudimentär und erst ein Entscheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission in einer derartigen Sache wurde bislang weitergezogen. Dieses Verfahren wird, auch wenn es sich letztinstanzlich nicht mehr um eine Entscheidung der Eidgenössischen Spielbankenkommission handelt, der Einfachheit halber auch unter dem Punkt „Strafbescheide der Eidgenössischen Spielbankenkommission“ abgehandelt. 1. Strafbescheid vom 15. April 2002, Verfügung Nummer StV 33/02 Der Verurteilte S betrieb eine unter der URL „www.F.ch“ erreichbare Webseite, die auf einem Schweizer Server gehostet war. Auf dieser Seite war zwischen dem 9. November 2001 und dem 4. März 2002 ein Link auf ein Internetcasino eingerichtet. Für den Link wurde dem Verurteilten eine umsatzabhängiger Anteil am Ertrag in Aussicht gestellt. Der Betreiber der Webseite „www.F.ch“ wurde zu einer Buße in Höhe von CHF 200,00 gem. Art. 5, 56 Abs. 1 lit. a SBG verurteilt.

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2. Strafbescheid vom 16. Dezember 2002, Verfügung Nummer StGB 84-02 L ist Gesellschafter der Z-GmbH, die die Webseite „www.Ncasino.ch“ betreibt. Anfang 2001 erhielt er per Email den Hinweis, daß er durch die Werbung für das Internetcasino „www.casinolux.com“ Geld verdienen könne. Nach einer Anmeldung erhielt der Verurteilte einen Identifikationscode, um sich gegenüber der Internetcasinobetreiberin zu identifizieren, wenn ein Besucher von „www.casinolux.com“ über den Link der Webseite „www.Ncasino.ch“ spielt. L schaltete den Link auf der von der Z-GmbH betriebenen Webseite auf, um so für das Internetcasino Werbung zu betreiben. Des weiteren versandte der Verurteilte Newsletter, um für das Internetcasino zu werben. Die Werbung erfolgte vom 18. Februar bis zum 12. November 2001. Für über den Link generierte Casinobesucher wurde dem Verurteilten jeweils eine Provision versprochen. L wurde gestützt auf Art. 5, 55 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 SBG zur Zahlung einer Buße von CHF 2’000,00 verurteilt. 3. Strafbescheid vom 3. Juli 2003, Verfügung Nummer 81.01-170/01 W betrieb die unter der URL „casinoN.ch“ erreichbare Webseite. Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 20. April 2001 setzte er von „casinoN.ch“ aus einen Link auf die Seite des Internetcasinos „casinophantasy.com“. Für Spieler auf „casinophantasy.com“, die über die Webseite des L generiert wurden, erhielt dieser bzw. dessen Partnerin 20 bis 30% der durch diese erzielten Gewinne, insgesamt waren dies US$ 2’512,30. L wurde wegen Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz gem. Art. 56 Abs. 1 SBG zu einer Buße von CHF 1’500,00 verurteilt. 4. Beschluß des Kassationsgerichts vom 28. Januar 2005, Az. 6S.486/200414 A betrieb zwischen September und dem 19. Dezember 2001 die Webseite www.x.com, die sich auf einem Schweizer Server befand. Von dieser Seite aus war die im Ausland gehostete Webseite www.casinoglamour.com mittels eines Hyperlinks erreichbar. Auf der Zielseite war, wie bereits die URL verrät, ein Onlinecasino erreichbar. Etwa 10% der Nutzung dieses Online14 Vorinstanzen: Urteil der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 28. August 2003, Az. 81.01-141; Berufungsurteil des Cour de Justice de la Republique et le Canton de Genève vom 22. November 2004, Az. ACJP/252/04.

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Teil 2: Bisherige Verfahren gegen Linkanbieter

casinos kam über die Seite des A zustande. Das Onlinecasino verfügte nicht über eine Zulassung durch die Eidgenössische Spielbankenkommission. Zudem war auf der Seite des A auch ein Banner versehen, das Werbung für www.peepshow.ch machte. Über dieses Banner war die Seite www.peep show.ch auch von As Seite www.x.com mittels eines Links erreichbar. A war von der Vorinstanz zu einer Geldbuße von CHF 4’000,00 gem. Art. 5, 55 Abs. 1 lit. a SBG, i. V. m. Art. 25 StGB verurteilt worden. 5. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 27. Oktober 2005, Az. 81.04-060/01 Dieser Strafbefehl ist im Sachverhalt sehr rudimentär. Aus ihm geht lediglich hervor, daß A eine Webseite www.z.ch betrieb und zwischen Juni 2003 und dem 14. Juli 2004 einen IMG-Link auf die Seite www.x.com verwies, auf der Glücksspiele angeboten wurden. A wurde wegen Verstoßes gegen Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, Art. 8, 62 ff. VStrR zu einer Buße von CHF 500,00 verurteilt. 6. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 23. November 2005, Az. 81.04-061/01 A unterhielt eine Webseite mit einer .ch-Domain. Zwischen dem 25. September 2000 und dem 29. Juni 2004 hatte er einen Link auf ein in der Schweiz nicht konzessioniertes Onlinecasino gesetzt, daher wurde er zu einer Buße in Höhe von CHF 1’000,00 gem. Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, Art. 59 StGB, Art. 8, 62 ff. VStrR verurteilt. 7. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 1. März 2006, Az. 81.04-055/01 Zwischen Mai 2002 und 8. Juni 2004 hatte A auf seiner Webseite einen Link auf ein ausländisches Onlinecasino gesetzt. Hierfür wurde er wegen Mitorganisation von Glücksspiel in Mittäterschaft gem. Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, Art. 59 StGB, Art. 62 ff. VStrR zu einer Buße in Höhe von CHF 700,00 verurteilt. 8. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 1. März 2006, Az. 81.04-056/01 A betrieb eine Webseite der Top-Level-Domain .ch. Auf dieser hatte er in der Zeit vom 19. November 2002 bis 12. Juli 2004 einen Link auf ein

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ausländisches Onlinecasino gesetzt. A wurde deshalb wegen Mitorganisation von Glücksspiel in Mittäterschaft gem. Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, Art. 59 StGB, Art. 62 ff. VStrR zu einer Buße in Höhe von CHF 500,00 verurteilt. 9. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 18. August 2006, Az. 81.04-053/01 Die A AG betrieb drei Webseiten mit den Top-Leveldomains .ch, .org und .com. Von diesen aus konnte man über Links bis zum 27. Juli 2004 zu ausländischen Onlinecasinos, die nicht in der Schweiz konzessioniert sind, gelangen. Für die Vermittlung eines derartigen „Kunden“ erhielt die A AG jeweils eine Provision. A, der Gesellschafter und Geschäftsführer der A AG wurde wegen Mitorganisation von Glücksspiel in Mittäterschaft gem. Art. 56 Abs. 1 lit. a SGB, Art. 58, 59 StGB, Art. 62 ff. VStrR zu einer Buße in Höhe von CHF 1’000,00 verurteilt. 10. Strafbefehl der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 21. Dezember 2006, Az. 81.03-149/01 A, der Betreiber der Webseite www.c.ch hatte sowohl zwischen März 2003 und März 2004 als auch zwischen Mai 2004 und Mai 2005 einen Link auf das Onlinecasino www.casino[. . .].com gesetzt. Er wurde wegen Widerhandlungen gegen Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, Art. 8e, 62 ff. VStrR zu einer Buße in Höhe von CHF 1’000,00 verurteilt. 11. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 21. Dezember 2006, Az. 81.04-057/01 Auch bei diesem auf das Minimum reduzierte Strafbefehl war der Sachverhalt derart gelagert, daß der Betreiber A der Seite www.a.ch einen Link bis zum 12. August 2004 auf das Glücksspielangebot www.b.com gesetzt hatte. Seit wann der Link auf der Seite eingerichtet war, konnte nicht ermittelt werden. Er wurde wegen Widerhandlung gegen Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, Art. 8, 62 ff. VStrR zu einer Buße in Höhe von CHF 500,00 verurteilt.

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12. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 21. Dezember 2006, Az. 81.04-058/01 A betrieb eine Webseite. Auf dieser war seit dem 18. März 2003 ein Link zu einem Onlinecasino eingerichtet. Des weiteren betrieb er zwischen Juli 2003 und Juli 2004 eine weitere Webseite der Top-Level-Domain .ch, von der aus Glücksspiele im Internet zugänglich waren. Für seine Seite machte er keinerlei Werbung. Er erzählte lediglich Gästen seines Lokales von der Seite. Daher nutzen lediglich zwei Personen die Möglichkeit des Zugangs zu den Glücksspielen während der Zeit, in der die Webseite online geschaltet war. A wurde wegen Mitorganisation von Glücksspiel in Mittäterschaft gem. Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, Art. 3, 7 StGB, Art. 8, 62 ff. VStrR zu einer Buße in Höhe von CHF 400,00 verurteilt. 13. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 27. August 2007, Az. 81.07-010/01 G war Geschäftsführer der A GmbH, die mehrere Webseiten betrieb. Auf diesen wurde für ein Online-Pokerturnier geworben, das am 23. März 2007 stattfinden und an dem die Teilnahme gratis sein sollte. Zur Teilnahme an diesem Turnier mußten sich die Interessenten auf den Seiten der A GmbH anmelden. Diese Interessenten (im ganzen mehrere hundert Personen) erhielten eine Email, in der das weitere Vorgehen für die Turnierteilnahme beschrieben war. Die Teilnehmer benötigten für dieses Pokerturnier eine Software, die sie auf einer dritten Seite, einer Onlinepokerseite, herunterladen konnten. Die zugesandte Email enthielt einen Link zum Herunterladen der Software. Für eine Turnierteilnahme war es auch erforderlich, daß der Teilnehmer ein Echtgeldkonto auf einer Webseite einrichtete, um allfällige Gewinne ausbezahlt zu erhalten. G wurde von der Spielbankenkommission der Mitorganisation von Glücksspiel in Mittäterschaft gem. Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, Art. 62 ff. VStrR für schuldig befunden. Er wurde zu einer Buße in Höhe von CHF 1’000,00 verurteilt. 14. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 27. August 2007, Az. 81.07-011/01 A hatte auf seiner Webseite der Top-Level-Domain .ch zu unterschiedlichen Zeitpunkten 15 IMG-Links auf unterschiedliche Onlinecasinos, die in der Schweiz nicht konzessioniert sind gesetzt. Hierfür wurde er wegen Mitorganisation von Glücksspiel in Mittäterschaft gem. Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, Art. 62 ff. VStrR, Art. 69 ff. StGB zu einer Buße in Höhe von CHF 3’000,00 verurteilt.

§ 3 Grundkonstellationen

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15. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 17. September 2007, Az. 81.06-106/02 A betrieb eine Webseite unter der Top-Level-Domain .ch. Auf dieser Seite hatte A einen Link auf ein Onlinecasino gesetzt, das unter der TopLevel-Domain .com erreichbar war und nicht über ein für die Schweiz gültige Konzession verfügte. Zudem gab es in diesem Webangebot auch einen weiteren Link auf ein anderes in der Schweiz nicht konzessioniertes Onlinecasino. Der Link in Form eines Image-Links war im Zeitraum vom 23. Oktober 2006 bis Juni 2007 auf der Seite eingerichtet. Der andere Link war bis zum 13. September 2007 aktiv. A wurde wegen Mitorganisation von Glücksspiel in Mittäterschaft gem. Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, Art. 65 VStrR zu einer Buße in Höhe von CHF 500,00 verurteilt. 16. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 18. September 2007, Az. 81.05-080/01 A betrieb seit dem 18. März 2004 eine Webseite mit der Top-Level-Domain .com. Auf dieser Seite waren Links zu zehn Onlinecasinos, die unter ebenfalls unter der Top-Level-Domain .com registriert waren und nicht über eine in der Schweiz erforderliche Konzession verfügten, zu finden. A wurde wegen Mitorganisation von Glücksspiel in Mittäterschaft gem. Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, Art. 65 VStrR, Art. 69 ff. StGB zu einer Buße in Höhe von CHF 2’000,00 verurteilt. 17. Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 27. September 2007, Az. 81.06-068/01 A betrieb eine Webseite. Von dieser aus war ein Onlinecasino mittels mehrerer Links erreichbar. Diese Links bestanden bis zum 4. November 2006. Auch in diesem Fall wurde A wegen Mitorganisation von Glücksspiel in Mittäterschaft gem. Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, Art. 62 ff. VStrR, Art. 69 ff. StGB zu einer Buße in Höhe von CHF 2’000,00 verurteilt.

§ 3 Grundkonstellationen Aus den oben aufgeführten Fällen aus der Praxis lassen sich vier Fallgrundkonstellationen bei der Verantwortlichkeit für Hyperlinks ableiten15. 15 Diese Konstellationen finden sich bereits bei Schwarzenegger, Hyperlinks und Suchmaschinen aus strafrechtlicher Sicht, S. 406 f.

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Teil 2: Bisherige Verfahren gegen Linkanbieter

I. Rechtswidrige Informationen bei der Setzung des Links noch nicht vorhanden, der Linkprovider kennt diese rechtswidrigen Informationen später nicht bzw. billigt diese nicht (Konstellation 1) Es ist zunächst denkbar, daß ein Link zu einem Zeitpunkt auf eine Seite gesetzt wird, zu dem die rechtswidrigen Informationen noch nicht auf der Zielseite abrufbar sind. Zu einem späteren Zeitpunkt sind dann rechtswidrige Informationen auf der Zielseite abrufbar, wovon der Linkprovider jedoch nichts weiß bzw. diese nicht billigt, so wie dies im Fall von Angela Marquardt war (vgl. S. 45 ff.).

II. Rechtswidrige Informationen bei der Setzung des Links noch nicht vorhanden, der Linkprovider kennt diese später und ist mit diesen einverstanden bzw. steht diesen gleichgültig gegenüber (Konstellation 2) Des weiteren ist es denkbar, daß – wie bei Konstellation 1 – der Linksetzer einen Link auf eine rechtlich nicht zu beanstandende Webseite setzt, auf dieser jedoch später rechtswidrige Informationen zum Abruf bereit stehen und der Linkprovider damit einverstanden ist bzw. diesem gleichgültig gegenübersteht.

III. Rechtswidrige Informationen bei der Setzung des Links bereits vorhanden und der Linkprovider kennt diese (Konstellation 3) Es besteht auch die Möglichkeit, daß der Link von Anfang an auf eine Zielseite mit rechtswidrigen Informationen verlinkt und er um die Rechtswidrigkeit der Informationen weiß. Dies ist der Fall bei den OnlinecasinoFällen, die die Eidgenössische Spielbankenkommission zu entscheiden hatte. Einen solcher Fall hatte auch das LG für Strafsachen Wien zu entscheiden („Michaels Homepage“). Der Betreiber dieser Homepage war Neonazi und hatte auf seiner Webseite Links zu anderen Neonazi-Seiten gesetzt. Damit verstieß er gegen das österreichische Verbotsgesetz16.

16

Näheres zu diesem Fall bei Schwarzenegger, FS-Rehbinder, S. 724 f.

§ 4 Bewertung der Verfahren gegen Linkanbieter

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IV. Rechtswidrige Informationen bei der Setzung des Links bereits vorhanden und der Linkprovider kennt bzw. billigt sie nicht (Konstellation 4) Die Fälle von Alvar Freude (vgl. hierzu S. 47 ff.) und Thomas Stricker (vgl. hierzu S. 48 ff.) sind Beispiele für Konstellation vier. Bei dieser sind bereits beim Setzen des Links auf der Zielseite rechtswidrige Informationen vorhanden, diese werden jedoch nicht vom Linkprovider gebilligt bzw. er kannte diese nicht. Sowohl Alvar Freude als auch Thomas Stricker wußten um die Rechtswidrigkeit der Informationen auf den verlinkten Zielseiten. Alvar Freudes Projekt odem.org war – wie bereits erwähnt – ein satirisches Projekt, somit billigte er die auf den Zielseiten abrufbaren Informationen nicht. Ziel des Projektes odem.org war, auf mit der von der Bezirksregierung angeordneten Filtermaßnahmen einhergehnden Problemen hinzuweisen. Das Webangebot von Thomas Stricker war kein derart offensichtlich satirisches Projekt wie das von Alvar Freude, jedoch wollte Thomas Strikker mit den Links darauf hinweisen, daß er nicht mit der an der ETH herrschenden Nutzungspolitik einverstanden ist und provozierend aufzeigen, daß es sehr vom Betrachter abhängig ist, was erlaubt und verboten ist. Zwar verwies er bewußt auf die rechtswidrigen Informationen, aber es ging ihm um das Aufmerksammachen darauf, daß die Beurteilung der Rechtswidrigkeit von Zielseiteninformationen sehr unterschiedlich ist in den einzelnen Ländern. Daher konnte nicht davon ausgegangen werden, daß Thomas Stricker die Zielseiteninformationen gebilligt hat.

§ 4 Bewertung der Verfahren gegen Linkanbieter Die bislang ergangenen Entscheidungen zeigen deutlich, daß ein Mindestmaß an technischem Verständnis zur Beurteilung der Fälle erforderlich ist. Die Verfahren zeigen deutlich, daß die Gesetze zum Großteil noch nicht auf die technischen Neuerungen globaler Netzwerke und der damit einhergehenden Probleme eingerichtet sind. Die mündliche Verhandlung und das darauf hin ergangene Urteil im Verfahren gegen Alvar Freude vor dem AG Stuttgart zeigte deutlich, daß es für Juristen auf Grund der Techniklastigkeit des Themas nicht einfach ist, derartige Fälle strafrechtlich zu beurteilen. Im Fall des ShareReactors hätte ein anderweitiges staatsanwaltschaftliches Vorgehen während des Ermittlungsverfahrens u. U. zu einer weitergehenden Verurteilung des Linkproviders führen können. Hätten die Ermittler während der gesetzlichen Speicherfrist die IP-Adressen der Besucher ShareReactor-Seiten verlangt, so hätte auch gegen diese ermittelt werden können. Da dies jedoch versäumt wurde, konnten keine Haupttäter verfolgt werden.

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Teil 2: Bisherige Verfahren gegen Linkanbieter

Allen Entscheidungen ist gemeinsam, daß nicht alle sich stellenden Probleme erörtert werden, wie sie in den Teilen 3 und 4 dieser Arbeit dargestellt werden, insbesondere wird kaum auf die wichtige Frage des Stranfanwendungsrechts eingegangen. Die Anwendbarkeit des entsprechenden Strafrechts wird im Regelfall stillschweigend vorausgesetzt, obwohl dies nicht in allen Fällen klar ist. In den wenigsten Fällen befinden sich das Linkangebot, die Zielseite, die entsprechenden Server und alle in diesem Lebenssachverhalt agierenden Personen in einem Land. Bei den Entscheidungen der deutschen Gerichte ist des weiteren auffallend, daß das Problem der Anwendbarkeit des TMG bzw. der entsprechenden Vorgängernormen nicht ausführlich behandelt wird, obwohl diese Frage für das Strafrecht noch nicht letztinstanzlich entschieden wurde und in der Literatur kontrovers beurteilt wird. Auch der Auseinandersetzung der in Betracht kommenden Tathandlungen und die Einordnung des Verhaltens als Täterschaft oder Teilnahme sind in den meisten Entscheidungen oberflächlich, insbesondere ist dies bei den Strafbefehlen der Fall. Teilweise liegt der Verdacht nahe, dass die Tatbestandselemente ergebnisorientiert ausgelegt werden. Wünschenswert wäre eine Auseinandersetzung mit der Frage der Kontrollpflichten bestehender Links durch die Rechtsprechung. Die Frage nach der objektiven Zurechnung kommt insbesondere bei den deutschen Entscheidungen zu kurz. Wie bereits erwähnt, ergingen die zahlreichen Entscheide der Eidgenössischen Spielbankenkommission ohne von der Öffentlichkeit wahrgenommen zu werden. Auch der Fachwelt sind diese Entscheide größten Teils bislang unbekannt. Soweit ersichtlich, wurde nur einer dieser Entscheide vom Verurteilten angefochten. Auf Grund der im Regelfall rudimentär dargestellten Sachverhalte und Würdigungen könnte eine Anfechtung der einzelnen Entscheidung durchaus Chancen – zumindest bzgl. einer Präzisierung – eingeräumt werden. Die kurzen Entscheidungen werfen die Frage auf, ob die prozessualen Grundsätze eingehalten wurden. Auch ist kein System ersichtlich, nach dem sich die Höhe der Buße bestimmt. Trotz ähnlicher Sachverhalte und den sich damit immer wieder stellenden Fragen wurden diese nicht in allen Entscheidungen angesprochen. So wurde beispielsweise lediglich in einer Entscheidung auf die überaus wichtige Frage des Strafanwendungsrechts eingegangen. Auch werden in den Entscheidungen trotz vergleichbarer Sachverhalte immer wieder unterschiedliche Normen (bis auf Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG) zitiert, dies erscheint als nicht mit den prozessualen Grundsätzen vereinbar. Es ist fraglich, weshalb das Setzen eines Links auf eine fremde Zielseite, also beispielsweise Online-Casinos, als Mitorganisation und somit als täterschaftliches Verhalten bewertet wird. Es stellt sich die Frage, ob Werben für

§ 4 Bewertung der Verfahren gegen Linkanbieter

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eine Zielseite, z. B. ein Online-Casino, mittels eines Hyperlinks ein Mitorganisieren i. S. v. Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG darstellt, wie dies nach der Praxis der Eidgenössischen Spielbankenkommission der Fall ist. Organisation ist nach dem Wortsinn eine umfassende Tätigkeit, die aus vielen einzelnen Schritten besteht, wie beispielsweise das Anmieten von Serverkapazitäten und das Warten des Online-Angebots. Die Online-Casinos können auch ohne die Links betrieben werden. Die Werbung mittels Link für die betreffenden Zielseiten stellt bei einer Einordnung als Mitorganisation einen Tatbeitrag dar, mit dem die Haupttat, beispielsweise das Betreiben des Online-Casinos, derart unterstützt wurde, daß dieses steht und fällt. Aus den vorliegenden Sachverhalten wird nicht deutlich, daß die Verlinkungen für die Zielseitenbetreiber zum Betrieb der entsprechenden Zielseiten sehr wichtig sind. Ohne Links hätte die einzelne Seite wahrscheinlich weniger Besucher und damit auch weniger Umsatz, jedoch wäre ein Betreiben durchaus möglich. Zudem ist anzuführen, daß in keinem der Fälle die Verurteilten sehr viele Besucher generierten. Es stellt sich daher hier die Frage, ob der Tatbeitrag der Linkprovider tatsächlich als Mitorganisation und somit als täterschaftliches Verhalten gewertet werden kann. Auf Grund des eben Dargelegten sind die Links als gehilfenschaftliches Verhalten zu werten. Ein Überdenken der Praxis der Eidgenössischen Spielbankenkommission wäre wünschenswert. Eine Einordnung des Verhalten des Linkproviders als Gehilfenschaft wäre auf Grund des Gewichts des Tatbeitrags und der sonstigen Umstände angebracht. Es empfiehlt sich, spezielle Schwerpunktstaatsanwaltschaften und bei den Gerichten spezielle Abteilungen für Delikte, die ein Spezialwissen auf diesen Gebieten erfordern, zu schaffen, damit sichergestellt ist, daß die mit diesen Sachverhalten befaßten Personen über entsprechendes Spezialwissen verfügen, eine umfassende Beleuchtung des Falles und Einheitlichkeit in der Auslegung von Tatbeständen gewährleistet werden würde, wie die Bundesländer in Deutschland beispielsweise die Möglichkeit haben spezielle Gerichte für die Beurteilung von Urheberrechtsstreitigkeiten bestimmen können. Denkbar wäre es, die bislang in der Schweiz geltende spezielle Zuständigkeit der Eidgenössischen Spielbankenkommission einer solchen speziellen Abteilung zuzuweisen.

Teil 3

Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach deutschem Recht Die eingangs aufgezeigten neuen Kommunikationstechniken und die damit aufkommenden rechtlichen Probleme erforderten bzw. erfordern das Tätigwerden der Gesetzgeber. Jedoch ist es den Gesetzgebern nur schwerlich möglich, mit den rasanten Fortschritten der Informationstechnologien mitzuhalten. Die Schaffung wirkungsvoller und umfassender Normen setzt eine gute Kenntnis der Technik und ihre Folgenabschätzung bei den Gesetzgebern voraus. Ebenso sind gute Technikkenntnisse bei den Rechtsanwendern erforderlich. Bei der strafrechtlichen Beurteilung der Verantwortlichkeit für Hyperlinks stellen sich vielfältige Fragen sowohl aus dem allgemeinen und besonderen Teil des Strafrechts als auch aus dem Strafanwendungsrecht, wie im Folgenden aufgezeigt wird. In Deutschland stellten sich die Gesetzgeber bereits früh den rechtlichen Herausforderungen der Multimedia-Welt. Deutschland war eines der ersten Länder, das Lösungen für die mit den technischen Neuerungen einhergehenden rechtlichen Probleme suchte. Bereits im März 1995 rief Bundeskanzler Dr. Helmut Kohl den Rat für Forschung, Technologie und Innovation (Technologierat) ins Leben. Dieser Rat legte im Dezember des gleichen Jahres seinen Bericht „Informationsgesellschaft“ vor, in dem er vorschlug, eine „national einheitliche Medienordnung zu schaffen“1. Im selben Jahr legte eine Bund-Länder-Arbeitsgruppe den unveröffentlichten Bericht „Multimedia“ vor, in dem hauptsächlich die Handlungsfelder der Politik und die Aufgaben von Bund und Ländern festgelegt wurden2. Im Dezember 1995 wurde angekündigt, daß der Bundesminister für Bildung, Wissenschaft, Forschung und Technologie Vorschläge für ein „Multimedia-Gesetz“ vorlegen werde. Des weiteren wurde am 5. Dezember 1995 die Enquete-Kommission „Zukunft der Medien in Wirtschaft und Gesellschaft – Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft“ eingerichtet3. Bereits am 8. Februar 1996 1

Tettenborn, in: Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn (Hrsg.), Beck’scher IuKDG Kommentar, Einl IuKDG Rn. 9. 2 Tettenborn, in: Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn (Hrsg.), Beck’scher IuKDG Kommentar, Einl IuKDG Rn. 8.

Teil 3: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach deutschem Recht

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folgte eine Besprechung des Bundeskanzlers mit den Ministerpräsidenten der Länder4. Schon am 2. Mai desselben Jahres legte die Bundesregierung ein Eckwertepapier mit dem Titel „Rechtliche Rahmenbedingungen für neue Informations- und Kommunikationsdienste“ durch den Bundesbildungsminister vor5. In diesem Papier war noch keine Unterscheidung zwischen Tele- und Mediendienste vorgesehen. Das Gesetz sollte alle Informations- und Kommunikationsdienste erfassen. Im Mai 1996 erstatteten die Professoren Martin Bullinger und Ernst-Joachim Mestmäcker ein Gutachten im Auftrag des Bundesministeriums für Bildung, Wissenschaft, Forschung und Technologie hinsichtlich der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für Multimediadienste. Ergebnis dieses Gutachtens war es, daß der Bund eine Gesetzgebungskompetenz hinsichtlich der Regelung der Multimediadienste habe6. Eine Einigung zwischen dem Bund und den Ländern bzgl. einer einheitlichen Gesetzgebungskompetenz konnte letztlich nicht erzielt werden7. Der am 26. Juni 1996 vorgelegte Referentenentwurf des IuKDG wurde zur Diskussionsgrundlage für Gespräche zwischen dem Bund und den Ländern über die Zuständigkeiten und Regelungsbereiche von IuKDG und MDStV. Bereits am 1. Juli 1996 einigten sich der Bund und die Länder grundsätzlich über die Geltungsbereiche von IuKDG und MDStV8. Bereits am 11. Dezember 1996 wurde der Regierungsentwurf9 des IuKDG vom Kabinett verabschiedet und am 18. Dezember 1996 erklärten Bund und Ländern gemeinsam, daß das IuKDG und der MDStV den Parlamenten zugeleitet werden, damit sie am 1. August 1997 in Kraft treten konnten. Der Bundesrat äußerte sich umfassend in einer Stellungnahme zum Regierungsentwurf des IuKDG hinsichtlich der Anwendungsbereiche von TDG und MDStV und der Anbieterverantwortlichkeitsregelung10. Zum 1. August 1997 traten IuKDG und MDStV in Kraft. Beim IuKDG handelte es sich um ein Artikelgesetz, das drei Gesetze enthielt, nämlich in Art. 1 das Teledienstegesetz 3 BT-Drs. 13/3219, Beschluß des Deutschen Bundestages vom 5. Dezember 1995. 4 Tettenborn, in: Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn (Hrsg.), Beck’scher IuKDG Kommentar, Einl IuKDG Rn. 8. 5 Tettenborn, in: Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn (Hrsg.), Beck’scher IuKDG Kommentar, Einl IuKDG Rn. 9. 6 Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, S. 152 f. 7 Ausführlich Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, S. 135 ff. Das Problem der Verfassungsmäßigkeit von § 5 TDG und Art. 5 MDStV gut darstellend und mit weiteren Hinweisen Freytag, Haftung im Netz, S. 29 ff. und Tettenborn, in: EngelFlechsig/Maennel/Tettenborn (Hrsg.), Beck’scher IuKDG Kommentar, Vor § 1 Rn. 8 ff. 8 Ziff. 1 und 3 der Protokollerklärung des MDStV. 9 BT-Drs. 13/7385. 10 BT-Drs. 13/7385, Anlage 2.

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Teil 3: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach deutschem Recht

(TDG), in Art. 2 das Teledienstedatenschutzgesetz (TDDSG) und in Art. 3 das Gesetz zur digitalen Signatur (SigG). Weitere Artikel des IuKDG beinhalteten eine Anpassung bereits bestehender Bundesgesetze. Für die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Hyperlinks war aus den im IuKDG enthaltenen Gesetzen lediglich das TDG von Interesse. Der MDStV war ein einheitliches Vertragswerk, das Angebot und Nutzung von Mediendiensten regelte, wobei die Rundfunkstaatsverträge von dieser Regelung unberührt blieben, § 2 Abs. 1 MDStV a. F. Das am 1. August 1997 in Kraft getretenen TDG und der am selten Tag in Kraft getretene MDStV regelten die Verantwortlichkeit der Tele- bzw. Mediendiensteanbieter in § 5 TDG bzw. § 5 MDStV. Jedoch wurden diese bereits kurz nach dem Inkrafttreten von TDG und MDStV bereits wieder geändert, denn auch die EU wurde auf dem Gebiet des Multimediarechts tätig und erließ die „Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“)“, kurz E-Commerce-Richtlinie (ECRL). Diese Richtlinie wurde zur Harmonisierung der elektronischen Dienste erlassen und enthält u. a. zivil- und strafrechtliche Haftungsregelungen für Telediensteanbieter und das sog. Herkunftslandsprinzip. Die ECRL orientierte sich an den damals bestehenden deutschen Regelungen11. Den ersten Richtlinien-Vorschlag zu dieser Richtlinie hatte die Kommission bereits im Dezember 1998 vorgelegt. Bis zum 17. Januar 2002 war die E-Commerce-Richtlinie von den EU-Mitgliedsstaaten in nationales Recht umzusetzen. Dies erfolgte in Deutschland durch das sog. EGG. Das EGG enthielt Änderungsregelungen für das TDG. In diesem Zusammenhang wurden auch am MDStV Anpassungen vorgenommen. Kurz nach Inkrafttreten der E-Commerce-Richtlinie wurde in Deutschland ernsthaft über die Abschaffung der Differenzierung in Tele- und Mediendienste und die Einführung des einheitlichen Begriffs der Telemedien diskutiert. Das einige Jahre zuvor erbittert geführte Kompetenzgerangel zwischen dem Bund und den Ländern wurden – trotz der gleichen Gesetzgebungskompetenzen – nicht weitergeführt. Ein Entwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit12 aus dem April 2003 wurde auf Grund von Bedenken von Datenschützern nicht weiter verfolgt. Ein im Frühjahr 2005 veröffentlichter Referentenentwurf wurde auf Grund 11 Roßnagel, Das Telemediengesetz – Neuordnung für Informations- und Kommunikationsdienste, NVwZ 2007, 743. 12 Gesetz über den Datenschutz bei der Nutzung elektronischer Medien (EMDSG), in Auszügen abrufbar unter http://www.dud.de/documents/emedien datsch030402.pdf, zuletzt abgerufen am 5. August 2008.

§ 1 Materielles Recht

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der Bundestagswahlen im Sommer 2005 beiseite gelegt, jedoch wurde er fast gleichlautend als neuer Referentenentwurf in der folgenden Legislaturperiode vorgelegt. Nach kurzer Beratungszeit wurde das Telemediengesetz am 28. Februar 2007 verkündet und trat zum 1. März 2007 in Kraft. Damit wurden das TDG und der MDStV außer Kraft gesetzt. Das TMG hebt u. a. die Unterscheidung zwischen Tele- und Mediendiensten auf und ersetzt die beiden Begriffe durch den Begriff der „Telemedien“. Zudem gab es auf Grund der Aufhebung des MDStV Änderungen im Rundfunkstaatsvertrag. Die Aufhebung von TDG und MDStV und Schaffung des TMG hat an der bis dahin bestehenden unklaren Rechtslage bzgl. der strafrechtlichen Beurteilung für Hyperlinks nichts verändert. In den Deutschen Bundestag gibt es jedoch wieder Bestrebungen, eine gesetzliche Regelung bzgl. der Verantwortlichkeit für Hyperlinks zu schaffen13.

§ 1 Materielles Recht I. Vor Inkrafttreten des TDG und MDStV Vor Inkrafttreten des TDG und des MDStV im Jahre 1997 gab es keine strafrechtliche Regelungen der Tele- und Mediendienste. Folglich war auch nicht die Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für Hyperlinks spezialgesetzlich verankert. Das hatte zur Folge, daß die allgemeinen Regelungen des Strafrechts und sonstige Gesetze für die Beurteilung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für Hyperlinks Anwendung fanden14. Jedoch wurde bereits zu dieser Zeit deren strafrechtliche Providerverantwortlichkeit im Rahmen der neuen Medien eingehend in der Literatur diskutiert15. Aus dieser Zeit stammt auch das Strafverfahren vor dem AG Berlin-Tiergarten gegen Angela Marquardt (vgl. S. 45 ff.).

13

BT-Drs. 16/11173; BT-Drs. 16/13278. So auch Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 106. 15 So z. B. Flechsig, Haftung von Online-Diensteanbietern im Internet, AfP 1996, 333, 335 ff.; Hinterseh, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Pornographie im Internet: Ein Beitrag zum Thema „Datennetzkriminalität“, JurPC 1996, 460 ff.; Jäger/Collardin, Die Inhaltsverantwortlichkeit von Online-Diensten, CR 1996, 236 ff.; Sieber, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen, JZ 1996, 429 ff., 494 ff. 14

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Teil 3: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach deutschem Recht

II. Nach Inkrafttreten des TDG und MDStV 1. TDG und MDStV in der am 1. August 1997 in Kraft getretenen Fassung Wie bereits erwähnt, traten am 1. August 1997 das IuKDG und der MDStV zeitgleich in Kraft. Damit war die Bundesrepublik Deutschland das erste Land, das Informations- und Kommunikationsdienste im Multimediabereich umfänglich gesetzlich regelte und rechtliche Rahmenbedingungen für die neuen Dienste schuf16. Folglich stellten diese Regelungen die rechtliche Basis zur Gestaltung der Informations- und Kommunikationsdienste dar17. Auf Grund der auseinanderfallenden Gesetzgebungskompetenzen zwischen dem Bund und den Ländern wurden die Teledienste im IuKDG und die Mediendienste im MDStV geregelt18. a) Abgrenzung TDG/MDStV/RStV Für eine Einschlägigkeit von TDG a. F. und MDStV a. F. war es erforderlich, daß der jeweils zu beurteilende Sachverhalt überhaupt in deren Anwendungsbereich fiel. Da die Begriffe Tele- und Mediendienst mit dem des Rundfunks sehr ähnlich waren und sie alle Multimediaangebote betrafen, mußten die Begriffe zunächst einmal von einander abgegrenzt werden. Alle drei Begriffe waren legaldefiniert. Teledienste waren elektronische Informations- und Kommunikationsdienste, die individuell genutzt wurden. Dabei wurden individuell kombinierte Daten wie Zeichen, Bilder oder Töne mit Hilfe der Telekommunikation unter Nutzung analoger oder digitaler Nachrichtentechnik übertragen, vgl. § 2 Abs. 1 TDG a. F. Als Beispiele für Teledienste wurden Angebote zur Internetnutzung und den individuellen Datenaustausch aufgeführt, § 2 Abs. 2 TDG a. F. Die Teledienste konnten sowohl entgeltlich als auch unentgelt16 Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn, Das neue Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz, NJW 1997, 2981, vgl. auch BT-Drs. 14/1191, S. 27 f. Eine teilweise Regelung gab es beispielsweise bereits 1996 mit dem Communications Decency Act, der Teil des Telecommunications Act ist. Ausführlich hierzu Hein/Davies, Haftung für fremde Inhalte im Internet nach US-amerikanischem Recht, MMR 1998, 627, 628. 17 Waldenberger, Teledienste, Mediendienste und die „Verantwortlichkeit“ ihrer Anbieter, MMR 1998, 124. 18 Auf das Problem der auseinanderfallenden Gesetzgebungskompetenzen wird hier nicht eingegangen, da es durch die Neuregelung durch das TMG obsolet wurde.

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lich erbracht werden, § 2 Abs. 3 TDG a. F. Damit ging die ursprüngliche Regelung über die ECRL hinaus, die lediglich entgeltliche Angebote erfaßt19. Auch bei Mediendiensten handelte es sich um elektronisch übermittelte Informations- und Kommunikationsdienste. Sie bestanden aus Texten, Tönen oder Bildern. Diese wurden mittels elektromagnetischer Schwingungen ohne, mit oder längs eines Leiters gesendet, § 2 Abs. 1 MDStV a. F. Als Beispiele wurden in § 2 Abs. 2 MDStV a. F. u. a. Verteil- und Abrufdienste in der Form von Texten, Tönen oder Bildern aufgeführt. Daneben existierten die Darbietungen des Rundfunks. Dem Rundfunk konnten ebenfalls Mediendienste zugeordnet werden (vgl. § 20 Abs. 2 S. 1 RStV a. F.). Unter Rundfunk waren nach § 2 Abs. 1 RStV a. F. für die Allgemeinheit bestimmte Wort, Ton und Bilddarstellungen, die mit Hilfe elektromagnetischer Signaltechnik ohne Verbindungsleitung oder längs oder mittels eines Leiters verbreitet werden. Es handelte sich um ein nach Plan ablaufendes Gesamtprogramm, bei dem einem Nutzer grds. lediglich die Möglichkeit des Programmkonsums obliegt20. Die Legaldefinitionen der drei Medienangebote erschienen mit ihrem positiven und negativen Abgrenzungsansatz auf den ersten Blick klar. Der negative Ansatz war in § 2 Abs. 4 TDG a. F. enthalten21. Diese Regelung beinhaltete eine Abgrenzung zu TKG, RStV, MDStV a. F. und dem Steuerrecht. Der positive Ansatz war jeweils in der Generalklausel und dem Beispielskatalog zu sehen. Jedoch half auch der Beispielskatalog in § 2 Abs. 2 TDG a. F. bzw. MDStV a. F. bzw. RStV a. F. zur Abgrenzung nicht weiter, da sowohl in Nr. 1 des MDStV a. F. als auch in Nr. 8 des RStV a. F. das Teleshopping legaldefiniert war. Dies verdeutlicht, daß es beim Anwendungsbereich von Mediendiensten und Rundfunk zu Überschneidungen kam. Auch handelte es sich bei den in § 2 Abs. 2 Ziff. 1–3 MDStV a. F. aufgeführten Verteildiensten um eine Art der Massenkommunikation ähnlich dem Rundfunk. Dies zeigt, daß auch die Regelbeispiele nicht zu einer genauen Abgrenzung der Begrifflichkeiten dienen konnten. Ebenso wie der Rundfunk 19 Dies geht aus Art. 2 lit. a ECRL hervor, der auf die Richtlinie 98/34/EG in der Fassung Richtlinie 98/48/EG verweist. Jedoch erscheint die generelle Entgeltlichkeit als fraglich, denn nach Erwägungsgrund 19 der Richtlinie 98/48/EG hat die Entgeltlichkeit „in der Regel zu erfolgen“. 20 Enquete-Kommission, BT-Drs. 13/6000, S. 15; Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, S. 52 ff.; Tettenborn, in: Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn (Hrsg.), Beck’scher IuKDG Kommentar, § 2 TDG Rn. 90. 21 Spindler, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 29 Rn. 47.

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Teil 3: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach deutschem Recht

unterlagen auch die Mediendienste einer staatlichen Aufsicht22, lediglich die Teledienste unterlagen nicht einer solchen. Im Gegensatz zu den Teleund Mediendiensten bedurfte es beim Rundfunk jedoch einer Zulassung, vgl. § 20 RStV a. F. Diese Zulassung richtete sich nach dem jeweiligen Landesrecht. Der Wortlaut des § 20 Abs. 2 RStV a. F. zeigte deutlich, daß es auch aus der Sicht der Gesetzgeber Fälle gab, in denen sich die Anwendungsbereiche von Mediendiensten und Rundfunk überschnitten. Rundfunk und Mediendienste waren sich bereits auf Grund des gemeinsamen Merkmals der Allgemeinheit sehr ähnlich. Als Unterscheidungskriterium eignete es sich daher nicht23. Ebenso oblag auch den Nutzern der anderen beiden Angebote die Wahlfreiheit, ob sie diese nutzen wollten oder nicht. Auch aus diesem Grund eignete es sich nicht als Abgrenzungskriterium. Auch fehlte den Mediendiensten im Vergleich zum Rundfunk das Merkmal der „Darbietung“. Darbietungen sind Inhalte mit Sinngehalt, die zur öffentlichen Meinungsbildung beitragen können und vom Mitteilungswillen getragen werden24. Den Mediendiensten fehlte damit die rundfunktypische Leistung25 der öffentlichen und individuellen Meinungsbildung. Somit halfen weder die positiven noch die negativen Abgrenzungsansätze. Deshalb ist auch dem „Bericht der Bundesregierung über die Erfahrungen und Entwicklungen bei den neuen Informations- und Kommunikationsdiensten im Zusammenhang mit der Umsetzung des Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz (IuKDG)“26 m. E. nicht zu folgen. In diesem Bericht vertritt die Bundesregierung die Ansicht, daß die Dreiteilung der Kommunikationsdienste in Teledienste, Mediendienste und Rundfunk in der Praxis klar sei und daher in der Regel keine Probleme mit sich bringe27. Sie hält die offene Formulierung der Definitionen und damit auch der Anwendungsbereiche für pragmatisch28. Zudem würde eine nicht derartige offene Formulierung zu Lasten des Wirtschaftsstandortes Deutschland gehen29. 22

Vgl. § 2 Abs. 1 S. 1 MDStV mit § 2 Abs. 1 S. 1 RStV. Vesting, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, Einf RStV Rn. 23. 24 Statt vieler Pappi, Teledienste, Mediendienste und Rundfunk, S. 36 f. 25 Eberle, in: Eberle/Rudolf/Wasserburg (Hrsg.), Mainzer Rechtshandbuch der Neuen Medien, Kapitel I Rn. 26. 26 BT-Drs. 14/1191. 27 BT-Drs. 14/1191, S. 7; bereits aus Nr. 3 der Protokollerklärung aller Länder zum MDStV ergibt sich, daß die Bereiche von Tele- und Mediendiensten fließend sind. 28 BT-Drs. 14/1191, S. 7. 29 BT-Drs. 14/1191, S. 7. 23

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Dem ist jedoch entgegenzutreten. Wie bereits aufgezeigt, waren die Begrifflichkeiten nicht derart klar, wie dies von der Bundesregierung ausgeführt wurde30. Auch ist eine derart unklare Begriffsregelung rechtsstaatliche bedenklich31. Auch wenn es sich bei den Medienangeboten im Internet um eine sich rasch wandelnde Technologie handelt, bei der es dem Gesetzgeber schwer fällt, mit dem technischen Fortschritt mitzuhalten, kann mit Begrifflichkeiten nicht derart schwammig umgegangen werden, daß dies in weiten Kreisen rechtsstaatliche Bedenken hervorruft, denn gerade dies schadet dem Wirtschaftsstandort Deutschland. Das Schlagwort „Wirtschaftsstandort Deutschland“ wird zudem gerne für jegliche Argumentation benutzt, da es sich hierbei häufig um eine Worthülse handelt. Denkbar waren hier sowohl technische als auch inhaltliche Abgrenzungskriterien. Zunächst zu den technischen Abgrenzungskriterien: Den drei Medienangeboten (Teledienste, Mediendienste und Rundfunk) war gemein, daß die Informationen körperlos mit Hilfe elektromagnetischer Schwingungen ohne, mit oder längs eines Leiters gesendet wurden. Es wurde also auf die gleichen Signalübertragungstechniken zurückgegriffen. Für die Teledienste war dies nicht explizit im TDG a. F. erwähnt, sondern diese wurden nach der Legaldefinition mittels Telekommunikation übermittelt. Bei der Telekommunikation wird genau die in der Definition von Rundfunk und Mediendiensten aufgeführte Übertragungstechnik genutzt. Zudem verfügten auch alle drei Medien sowohl über einen Veranstalter als auch über einen Rezipienten32. Zwar kennzeichnet sich die Individualkommunikation und damit auch die Teledienste durch Interaktion aus33, jedoch war dies auch 30 Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 125, Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 54 ff.; von Bonin/Köster, Internet im Lichte neuer Gesetze, ZUM 1997, 821 f.; Gounalakis, Der Mediendienste-Staatsvertrag der Länder, NJW 1997, 2993, 2994; von Heyl, Teledienste und Mediendienste nach Teledienstegesetz und Mediendienste-Staatsvertrag, ZUM 1998, 115, 120.; Kröger/Moos, Regelungsansätze für Multimediadienste, AfP 1997, 675, 676 ff.; Martenczuk, Die Haftung für Mediendienste zwischen Bundes- und Landesrecht, ZUM 1999, 104, 107 f.; Pichler, Haftung des Host Providers für Persönlichkeitsverletzungen vor und nach dem TDG, MMR 1998, 79, 80; Waldenberger, Teledienste, Mediendienste und die „Verantwortlichkeit“ ihrer Anbieter, MMR 1998, 124; Wimmer/Michael, Der Online-Provider im neuen Multimediarecht, S. 36; generell kritisch bzgl. der Einfachheit der Abgrenzung Hochstein, Teledienste, Mediendienste und Rundfunkbegriff – Anmerkungen zur praktischen Abgrenzung multimedialer Erscheinungsformen, NJW 1997, 2977, 2981. Kritisch war bereits auch die Protokollerklärung Nr. 3 der Länder zum MDStV. 31 So auch Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 19 Rn. 649. 32 So auch Pappi, Teledienste, Mediendienste und Rundfunk, S. 35. 33 Paul, Primärrechtliche Regelungen zur Verantwortlichkeit von Internetprovidern aus strafrechtlicher Sicht, S. 80.

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Teil 3: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach deutschem Recht

bei den Mediendiensten und dem Rundfunk in der Form von Hyperlinks der Fall, denn zu deren Aktivierung war in der Regel Interaktion erforderlich. Somit war eine Abgrenzung der Begrifflichkeiten mit Hilfe der Technik nicht möglich34. Daher blieben nur die inhaltlichen Abgrenzungskriterien. Problematisch war die Abgrenzung der Begriffe, da die Abgrenzungsmerkmale nicht eindeutig auf die Inhaltsnutzung abstellten. Auch die jeweils in Absatz 2 der Vorschriften aufgeführten Beispielkataloge halfen in der Praxis nicht unbedingt weiter. Festzuhalten ist, daß die Nähe zur Individualkommunikation den Anwendungsbereich des TDG a. F. und die Nähe zur allgemeinen Meinungsbildung den Anwendungsbereich von MDStV a. F. und RStV a. F. eröffnete. Wie bereits oben aufgezeigt, liefern jedoch auch diese Abgrenzungsmöglichkeiten keine eindeutigen Ergebnisse. Je nach beleuchtetem Gesichtspunkt konnte der gleiche Sachverhalt unter Umständen einen Tele- oder Mediendienst darstellen. Teilweise wurde das Abgrenzungsproblem zwischen den beiden Diensten dadurch gelöst, daß man in der Praxis nicht zwischen TDG a. F. und MDStV a. F. unterschied und das Fehlen einer § 5 Abs. 4 TDG a. F. entsprechenden Norm im MDStV a. F. durch eine analoge Anwendung des § 5 Abs. 4 TDG a. F. kompensierte. Dies sei möglich gewesen, da es sich um ein Redaktionsversehen handelte, daß § 5 Abs. 4 TDG a. F. analog im Falle der Einschlägigkeit des § 5 MDStV a. F. angewendet wurde. Im Rahmen einer Wahlfeststellung solle dies möglich sein. Jedoch erschien dies unter Zugrundelegung des Rechtsstaatsprinzips und des Bestimmtheitsgrundsatzes aus Art. 103 Abs 2 GG als bedenklich. Auch standen einer derartigen Gesetzesanwendung die §§ 260 Abs. 5, 267 Abs. 1, 3 StPO entgegen. Zudem ist die analoge Anwendung von Normen im Strafrecht nur äußerst selten zulässig. Da die umstrittene Regelung nicht mehr in Kraft ist, kann die Entscheidung, ob eine analoge Anwendung des § 5 Abs. 4 TDG a. F. möglich war, dahinstehen. Jedoch bleibt noch die Frage zu entscheiden, ob ein Hyperlink ein Teleoder Mediendienst darstellte. Gesetzlich war dies nicht geregelt. Zunächst einmal ist festzustellen, daß es sich bei einem Hyperlink um eine programmtechnisch realisierte Verknüpfung handelt, die noch keinen Inhalt hat35. Wie bereits oben erwähnt, sind Hyperlinks sog. „Starter-Anker“ auf einer Webseite, die i. d. R. für den Nutzer sichtbare Zeichen, farblich abgehobene und unterstrichene Worte oder Bilder darstellen. Es ist aber auch ein für den Nutzer nicht wahrnehmbares Vorhandensein von Links möglich. 34

Pappi, Teledienste, Mediendienste und Rundfunk, S. 11. Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 56. 35

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Alleine auf Grund der Darstellungsart von Hyperlinks ist jedoch noch keine Entscheidung bzgl. einer Einordnung als Tele- oder Mediendienst möglich36. Möglich wäre es jedoch gewesen auf die Seite, auf der der Link angebracht war, also die Ausgangsseite, bzw. auf die verwiesene Seite des Links (sog. Zielseite) abzustellen. Stellte man auf die Zielseite ab, so hätte man auf das Angebot eines Dritten und nicht das des Linksetzers abgestellt37. Dies wäre zu weit gegangen, da zunächst einmal auf das Angebot des Linksetzers abzustellen war, bevor auf das eines Dritten für die Beurteilung der Verantwortlichkeit des Linksetzers zurückzugreifen war. Hätte man auf die Ausgangsseite und somit die Seite des Linksetzers abgestellt, so stellte sich zunächst einmal die Frage, ob für die Einordnung des Links auf die gesamte Seite, also auf deren Kontext abgestellt werden sollte, in den der Link eingebettet war, oder gar auf den Kontext der Homepage insgesamt. Ordnete man den Link auf Grund seines Kontextes oder der Seite ein, so bestand das Problem, daß es unter Umständen dazu kommen konnte, daß die Links einer Homepage unterschiedlich eingeordnet wurden38. Daß die Wahl des Beurteilungsspielraums ggf. zu unterschiedlichen Beurteilungen von Angeboten im WWW kommen konnte, war bereits in der Literatur erkannt worden39. Teilweise wurde in der Literatur von einer getrennten Beurteilung der Angebote ausgegangen40. Einige Vertreter in der Literatur lehnten dies jedoch mangels Rechtssicherheit ab41. Es sei eine wertende Gesamtschau des Gesamtangebots vorzunehmen und danach das Gesamtangebot als Tele- oder Mediendienst zu klassifizieren gewesen. Eine derartige 36

Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 57. 37 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 58. 38 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 59. 39 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 59; Pichler, Haftung des Host Providers für Persönlichkeitsrechtsverletzungen vor und nach dem TDG, MMR 1998, 79, 80; Waldenberger, Teledienste, Mediendienste und die „Verantwortlichkeit“ ihrer Anbieter, MMR 1998, 124, 125. 40 von Bonin/Köster, Internet im Lichte neuer Gesetze, ZUM 1997, 821, 822; Engel-Flechsig, Das Informations- und Kommunikationsdienstegesetz des Bundes und der Mediendienstestaatsvertrag der Bundesländer, ZUM 1997, 231, 234; Pichler, Haftung des Host Providers für Persönlichkeitsrechtsverletzungen vor und nach dem TDG, MMR 1998, 79, 80. 41 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 60; Flechsig/Gabel, Strafrechtliche Verantwortlichkeit im Netz durch Einrichten und Vorhalten von Hyperlinks, CR 1998, 351, 353 f.

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Gesamtschau vereinfachte dem Contentprovider die Einordnung seiner Homepage, was für ihn Rechtssicherheit darstellte. Eine Einzelbetrachtung der einzelnen Bestandteile einer Seite und somit auch des Hyperlinks hätte zur Folge gehabt, daß die einzelnen Bestandteile einer Webseite, wie beispielsweise der Text und ein Banner unterschiedlich bewertet werden müßten und damit beispielsweise gegen unterschiedliche Jugendschutzvorschriften verstoßen werden konnte, was wiederum unterschiedliche Rechtsfolgen gehabt hätte42. Das bedeutete, daß der einzelne Link anhand der Ausgangshomepage zu beurteilen war. Da die Ausganghomepage nicht im Beispielskatalog von TDG a. F. und MDStV a. F. vorkamen, konnte die Einordnung nur anhand einer Subsumtion des Einzelfalles unter die Legaldefinition von § 2 Abs. 1 TDG a. F. bzw. § 2 Abs. 1 MDStV a. F. erfolgen. Es stellte sich daher die Frage, ob Homepages Individualkommunikation oder ein Angebot an die Allgemeinheit darstellten. Zunächst einmal fiel eine Einordnung einer Homepage als Angebot an die Allgemeinheit und damit als Mediendienst in Betracht, da diese im weltweiten Datennetz des WWW abrufbar ist. Dagegen sprach jedoch, daß die Homepage jeweils individuell abgerufen wird und zur individuellen Nutzung bestimmt ist und damit als ein Teledienst zu qualifizieren ist43. Es war auf den Schwerpunkt der Homepage abzustellen. Handelte es sich um eine Webseite eines Privaten oder eines Unternehmens, so war i. d. R. von einem Teledienst auszugehen44, handelte es sich jedoch um eine Webseite einer Zeitung oder eine Webseite mit allgemeinen Informationen, so war von einem Mediendienst auszugehen. Im Normalfall handelt es sich bei einer Webseite um Individualkommunikation. Folglich war auch der Hyperlink im Regelfall als Individualkommunikation zu betrachten. Daher wird im Folgenden lediglich auf das TDG eingegangen, soweit dieses inhaltsgleich mit dem MDStV ist45.

42 Auf die unterschiedlich anderweitig anwendbaren Normen und Zuständigkeiten bei Medien- und Telediensten bzgl. des Jugendschutzes und des Datenschutzes Waldenberger, Teledienste, Mediendienste und die „Verantwortlichkeit“ ihrer Anbieter, MMR 1998, 124, 125. 43 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 61 f.; Flechsig/Gabel, Strafrechtliche Verantwortlichkeit im Netz durch Einrichten und Vorhalten von Hyperlinks, CR 1998, 351, 353, anders hingegen Mann, Zur äußerungsrechtlichen Verantwortlichkeit für hyperlinks in Online-Angeboten, AfP 1998, 129, der eine Homepage als für die Allgemeinheit abrufbar und somit grds. als Mediendienst einordnet. Kröger/Moos, Mediendienst oder Teledienst?, AfP 1997, 675, 679 sind der Ansicht, daß eine Zuordnung nicht möglich ist. 44 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 62. 45 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 62.

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b) Hyperlinkanbieter als Diensteanbieter Des weiteren war es für eine Verantwortlichkeit nach dem TDG a. F. und MDStV a. F. erforderlich, daß es sich bei dem Linkprovider um einen Diensteanbieter handelte. Diensteanbieter i. S. v. § 3 Nr. 1 TDG/MDStV a. F. war jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Teledienste/Mediendienste zur Nutzung bereit hielt oder den Zugang zur Nutzung vermittelte. Im Gegensatz zur ECRL, die lediglich kommerzielle Diensteanbieter erfaßte, galten TDG a. F. und MDStV a. F. auch für nicht kommerzielle Diensteanbieter46. Teilweise wurde dem Contentprovider, also auch dem Anbieter einer Webseite und folglich auch eines Hyperlinks, in der Literatur die Eigenschaft „Diensteanbieter“ abgesprochen, da er weder den angebotenen Dienst bereithalte noch einen Zugang zu diesem vermittle47. Der Contentprovider sei als Nutzer i. S. v. § 3 Nr. 2 TDG/MDStV a. F. einzuordnen, da Nutzer alle seien, die einen Dienst nachfragen und somit auch derjenige, der eine Homepage bei einem Online-Anbieter abspeichert. Nach dieser Ansicht war ein Angebot eines Dienstes nur dann Anbieter i. S. v. § 3 Nr. 1 TDG/MDStV a. F., wenn dieser das Angebot technisch gesehen ins Netz stellte48. Gegen diese Ansicht sprach jedoch, daß dies nicht mit dem Gesetzeszweck des TDG a. F. konform war49. Denkbar war die Zuordnung zu beiden Diensten. Eine eindeutige Zuordnung und nicht eine Entweder-Oder-Zuordnung vergleichbar mit der Wahlfeststellung wäre allerdings erforderlich gewesen, da dies auf die Anwendbarkeit des GjSM a. F. Auswirkungen haben konnte. Nach § 1 Abs. 3 S. 2 GjSM a. F. sind nämlich Rundfunksendungen i. S. v. § 2 RStV a. F. und inhaltliche Angebote bei Verteil- und Abrufdiensten i. S. v. § 2 MDStV a. F., soweit die redaktionelle Gestaltung zur Meinungsbildung im Vordergrund stand, nicht als Schriften des GjSM zu behandeln50. Jedoch bestand das Problem, daß Hyperlinks häufig als Mediendienste betrachtet werden 46 Auch TDG und MDStV in der revidierten Fassung waren ebenso wie das heute geltende TMG sowohl auf kommerzielle als auch auf nicht kommerzielle Angebote anwendbar. 47 Koch, Zivilrechtliche Anbieterhaftung für Inhalte in Kommunikationsnetzen, CR 1997, 193, 200; Pichler, Haftung des Host Providers für Persönlichkeitsverletzungen vor und nach dem TDG, MMR 1998, 79, 80. 48 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 63. 49 Mehr hierzu bei Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 63 f. 50 Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 19 Rn. 649.

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konnten und Grund der teilweisen Überschneidungen mit dem Rundfunk auch als Rundfunk eingeordnet wurden. Dies hatte dann zur Folge, daß die Jugendschutzvorschriften mit ihren Strafvorschriften in diesen Fällen nicht angewendet werden konnten, was zu einer extremen Ungleichbehandlung mit den Telediensten führte, die nicht gerechtfertigt erschien und somit rechtsstaatlich bedenklich war51. In diesen Fällen durfte eine Entscheidung, ob ein Hyperlink als Tele- oder Mediendienst einzustufen sei, eigentlich nicht dahinstehen. In sonstigen Fällen konnte dies auf Grund der gleichen Rechtsfolgen dahinstehen. Jedoch erscheint auch hier eine Gleichbehandlung als fraglich, denn vergleicht man die Regelungen als Ganzes und nicht nur einzelne Paragraphen, so sind diese Regelungen nicht mehr so ähnlich52. Festzuhalten ist, daß die ehemals geltende Aufteilung der Multimediaanbieter in Teledienste, Multimediadienste und Rundfunk wegen der unklaren Terminologien sehr unbefriedigend war53. c) Darstellung der einzelnen Ansichten In den bis Sommer 2001 geltenden Fassungen des TDG und MDStV enthielten die §§ 5 der beiden Vorschriften jeweils eine dreistufige Verantwortlichkeitsregelung. Nach § 5 Abs. 1 TDG a. F. hatte sich der Diensteanbieter für seine eigenen Inhalte, die er zur Nutzung bereithielt, nach den allgemeinen Gesetzen zu verantworten. Hielt der Diensteanbieter fremde Inhalte zur Nutzung bereit, so war er auch für diese nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich, wenn er von den Inhalten Kenntnis hatte und es technisch möglich und zumutbar war, die Nutzung der Inhalte zu verhindern, § 5 Abs. 2 TDG a. F. Für den Fall, daß der Diensteanbieter nur den Zugang zur Nutzung fremder Inhalte vermittelte, so war er nicht für diese gem. § 5 Abs. 3 S. 1 TDG a. F. verantwortlich. Mangels einer linkspezifischen Verantwortlichkeitsregelung wurde die Verantwortlichkeit der Linkprovider sehr unterschiedlich beurteilt.

51 So auch Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 19 Rn. 649. 52 Ähnlich auch Waldenberger, Teledienste, Mediendienste und die „Verantwortlichkeit“ ihrer Anbieter, MMR 1998, 124 f. 53 Ähnlich Brömmelmeyer, Internetwettbewerbsrecht, S. 84 ff.; Meier, in: Roßnagel (Hrsg.), Recht der Multimedia-Dienste, § 2 MDStV Rn. 20 ff., insb. Rn. 78.

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aa) Link als Angebot eigener Inhalte, § 5 Abs. 1 TDG a. F. Teilweise wurde die Ansicht vertreten, daß § 5 Abs. 1 TDG a. F. auf Linkprovider Anwendung zu finden hätte, da mittels des Links bewußt auf die Zielseite Bezug genommen werde und damit seien sie als eigene zu behandeln54. bb) Bereithalten fremder Inhalte, § 5 Abs. 2 TDG a. F. Überwiegend wurde § 5 Abs. 2 TDG a. F. direkt bzw. analog auf die Verantwortlichkeit der Linkprovider angewendet55. cc) Link als Zugangsvermittlung, § 5 Abs. 3 TDG a. F. Andere wiederum sprachen sich für eine Anwendung von § 5 Abs. 3 TDG a. F. auf Links aus56. Für die Vertreter dieser Ansicht stellt der Link 54 Aus zivilrechtlicher Sicht LG Hamburg, Urteil vom 12. Mai 1998, Az. 312 O 85/98, MMR 1998, 547, 548; LG Frankfurt/Main, Urteil vom 27. Mai 1998, Az. 312 0 173/97, CR 1999, 45, 46; Flechsig/Gabel, Strafrechtliche Verantwortlichkeit durch Einrichten und Vorhalten von Hyperlinks, CR 1998, 351, 354; Lohse, Inhaltsverantwortung im Internet und E-Commerce-Richtlinie, DStR 2000, 1874, 1879; Pankoke, Von der Presse- zur Providerhaftung, S. 129 ff.; Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 316, der § 5 Abs. 1 TDG a. F. anwendet, wenn keine ausdrückliche Distanzierung zum Zielseiteninhalt vorliegt. 55 OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Juli 2001, Az. 2 U 141/00, MMR 2001, 608, 609; Engels, Haftung für Anzeigen in Online-Angeboten, K&R 2001, 338, 343; Engels, Zivilrechtliche Haftung für Inhalte im World Wide Web, AfP 2000, 524, 528; Engels/Köster, Haftung für „werbende Links“ in Online-Angeboten, MMR 1999, 522, 524; Podehl, Internetportale mit journalistisch-redaktionellen Inhalten – Anbieterpflichten und Haftungsrisiken, MMR 2001, 17, 20 f.; Freytag, Digital Millennium Copyright Act und europäisches Urheberrecht für die Informationsgesellschaft, MMR 1999, 207, 211; Freytag, Haftung im Netz, S. 228 ff.; Waldenberger, Teledienste, Mediendienste und die „Verantwortlichkeit“ ihrer Arbeiter, MMR 1998, 124, 128 f. für eine analoge Anwendung; Waldenberger/Hoß, Das Recht der „elektronischen Presse“, AfP 2000, 237, 243 für eine analoge Anwendung; Bettinger/Freytag, Privatrechtliche Verantwortlichkeit für Links, CR 1998, 545, 555, wenn kein Zueigenmachen vorliegt; von Bonin/Köster, Internet im Lichte neuer Gesetze, ZUM 1997, 821, 823 ff.; Spindler, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 29 Rn. 320. 56 Koch, Zivilrechtliche Anbieterhaftung für Inhalte in Kommunikationsnetzen, CR 1997, 193, 200; Koenig, Regulierung für die Neuen Medien in Deutschland, MMR-Beilage Heft 12, 1, 7; Pelz, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Internet-Providern, ZUM 1998, 530, 533; Roßnagel, Neues Recht für Multimediadienste Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz und Mediendienste-Staatsvertrag, NVwZ 1998, 1, 3; Spindler, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch MultimediaRecht, Teil 29 Rn. 132 ff., 135 ff.; Vassilaki, Anmerkung zum Urteil des AG Mün-

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eine Zugangsvermittlung zu fremden Inhalten dar57. Zum Teil wird der Begriff der Zugangsvermittlung technisch ausgelegt, so daß lediglich der Netzzugang unter Zugangsvermittlung i. S. v. § 5 Abs. 3 TDG a. F. zu verstehen sei58, aber andere legten den Begriff weiter aus und verstanden darunter jegliche Zugangsgewährung, so daß auch Hyperlinks unter diese Vorschrift fallen konnten59. dd) Differenzierende Ansicht Teilweise wird auch ein differenzierender Ansatz vertreten. Das bedeutet, daß die Anwendung der in § 5 TDG a. F. getroffenen Regelungen u. a. von gestalterischen Aspekten abhängt60. ee) Keine Anwendung des § 5 TDG Teilweise wird auch die Ansicht vertreten, daß § 5 TDG keine Rolle bei der Beurteilung der Verantwortlichkeit für Hyperlinks spiele61. ff) Stellungnahme Für eine Anwendung von § 5 Abs. 1 TDG a. F. spricht, daß Links nicht zufällig entstehen, sondern bewußt gesetzt werden. Dagegen spricht jedoch, chen vom 18. Mai 1998, Az. 8340 Ds 465 Js 172558/95, NStZ 1998, 521; Wenning, Zivilrechtliche Rahmenbedingungen für den Inhaltsanbieter, JurPC Web-Dok. 114/ 1999, Abs. 15 ff. 57 Koch, Neue Rechtsprobleme der Internet-Nutzung, NJW-CoR 1998, 45, 48; Spindler, in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 29 Rn. 132. 58 Bettinger/Freytag, Privatrechtliche Verantwortlichkeit für Links, CR 1998, 545, 549; von Bonin/Köster, Internet im Lichte neuer Gesetze, ZUM 1997, 821, 823 ff. 59 Eichler/Helmers/Schneider, Link(s) – Recht(s), K&R-Beilage zum BB 48/ 1997, 23, 25; Koch, Zivilrechtliche Anbieterhaftung für Inhalte in Kommunikationsnetzen, CR 1997, 193, 198. 60 Evaluierungsbericht der Bundesregierung, BT-Drs. 14/1191 vom 18. Juni 1999, S. 11; LG Lübeck, Urteil vom 24. November 1998, Az. 11 S 4/98, NJW-CoR 1999, 244; Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 80, falls kein Zueigenmachen vorliegt; Eichler/Helmers/Schneider, Link(s) – Recht(s), K&R-Beilage 48/1997, 23, 25 i. V. m. Fn. 30; Ernst, Rechtsprobleme im Internet: urheber-, wettbewerbs- und markenrechtliche Sicht, K&R, 1998, 536, 538 ff.; Freytag, Haftung im Netz, S. 231 f.; Sieber, Die rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, Grundlagen, Ziele und Auslegung von § 5 TDG und § 5 MDStV, MMR-Beilage 1999 Heft 2, 1, 15. 61 Schack, Urheberrechtliche Gestaltung von Webseiten unter Einsatz von Links und Frames, MMR 2001, 9, 15; für den Fall der Inline-Links Völker/Lühring, Abwehr unerwünschter Inline-Links, K&R 2000, 20, 21.

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daß der Linkprovider im Regelfall keinen Einfluß auf die Zielseiteninhalte hat, da er nicht über Administratorenrechte an der Zielseite verfügt62. Gegen eine direkte bzw. analoge Anwendung des § 5 Abs. 2 TDG a. F. spricht, daß die „Tathandlung“ des Bereithaltens vorausgesetzt worden wäre. Durch eine Verlinkung kann jedoch nicht von einem Bereithalten gesprochen werden. Auch eine Anwendung von § 5 Abs. 3 TDG a. F. auf Hyperlinks erscheint fraglich, da damit der Linkprovider dem Accessprovider gleichgestellt werden würde. Qualitativ lassen sich jedoch diese beiden Funktionen nicht mit einander vergleichen. Im Regelfall wählt der Linkprovider die von ihm angebotenen Links bewußt aus, der Accessprovider hingegen stellt seinen Kunden eine Infrastruktur zur Nutzung des Internets zur Verfügung63. Eine analoge Anwendung des § 5 Abs. 3 TDG a. F. wäre immerhin denkbar gewesen. Für die differenzierende Ansicht spricht, daß sie den einzelnen Gegebenheiten bei Hyperlinks am besten Rechnung trägt. Letztlich kann die Entscheidung des Streits dahin stehen, da es sich um ein bereits aufgehobenes Gesetz handelt und dies für die Auslegung der heutigen Regelungen keine Rolle spielt64. 2. Nach der TDG-/MDStV-Novelle durch das EGG Wie bereits erwähnt, trat im Jahre 2000 die ECRL in Kraft, die die deutschen Gesetzgeber umzusetzen hatten. Auf Bundesebene führte die Umsetzung zum EGG, welches u. a. die Verantwortlichkeitsregelungen im TDG (§§ 8–11 TDG) novellierte. Entsprechend wurden auch die Verantwortlichkeitsregelungen des MDStV (§§ 6–9 MDStV) angepaßt. Diese Regelungen traten zum 1. März 2003 in Kraft. Nach § 8 Abs. 1 TDG bzw. § 6 Abs. 1 MDStV war der Diensteanbieter nach den allgemeinen Gesetzen für eigene Informationen verantwortlich. § 9 TDG respektive § 7 MDStV stellte grds. den Accessprovider von einer Haftung frei. Eine ähnliche Regelung existierte für die Proxi-Cache-Betreiber nach § 10 TDG/§ 8 MDStV. Hostprovider waren grds. nach § 11 TDG/ § 9 MDStV von der Verantwortlichkeit freigestellt. Da diese Normen den 62 Ähnlich Schack, Urheberrechtliche Gestaltung von Webseiten unter Einsatz von Links und Frames, MMR 2001, 9, 15. 63 Ähnlich Schack, Urheberrechtliche Gestaltung von Webseiten unter Einsatz von Links und Frames, MMR 2001, 9, 15. 64 Beispielsweise ausführlich zur damaligen Rechtslage Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, passim.

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heutigen §§ 7–10 TMG entsprechen, stellten sich damals wie heute die gleichen Probleme. Um keine unnötigen Wiederholungen entstehen zu lassen, wird auf diese Rechtslage nicht näher eingegangen65.

III. Heutige Rechtslage Die in der Praxis bislang entschiedenen Fälle (vgl. hierzu S. 45 ff.) enthalten jeweils mehrere Fragestellungen und zeigen die Vielschichtigkeit der Beurteilung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für das Setzen von Hyperlinks. Es geht dabei beispielsweise um die Frage, ob Zielseiteninhalte dem Linkprovider unter dem Stichwort „Zueigenmachen“ zugerechnet werden können. Die Frage der Anknüpfung an ein positives Tun oder Unterlassen ist von ebenso großer Bedeutung wie auch die Einschlägigkeit des jeweiligen Landesrechts. 1. Verantwortlichkeit nach dem TMG Das TMG regelt die sog. Telemedien. Unter Telemedien sind alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste zu verstehen; sie dürfen jedoch nicht von § 3 Nr. 24 oder Nr. 25 TKG oder § 2 RStV erfaßt sein, vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 TMG. Das TMG gilt für alle Anbieter von Mediendiensten, gleichgültig, ob diese Telemedien entgeltlich oder unentgeltlich erbracht werden. In den §§ 7–10 enthält das TMG Verantwortlichkeitsregelungen für Diensteanbieter. Nach § 7 Abs. 1 TMG haftet der Diensteanbieter für seine eigenen Informationen nach den allgemeinen Gesetzen. Somit kommt § 7 Abs. 1 TMG reine Klarstellungsfunktion zu66. Die Haftung für fremde In65 Ausführlich z. B. aus strafrechtlicher Sicht Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, passim; zum Zivilrecht Schmitz, Haftung für Links, passim. 66 So zum alten Recht Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 155; Ukrow, in: Roßnagel (Hrsg.), Recht der Multimedia-Dienste, § 6 MDStV Rn. 68 spricht von einer Wiederholung eines Rechtsgedankens aus der allgemeinen Rechtsordnung; Gounalakis/Rhode, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 22 Rn. 88. Aus den Materialien zum 6. RÄStV LT-Drs. Saarland 12/657, S. 50; die Materialien sind hierzu jedoch widersprüchlich, denn in BT-Drs. 14/6098, S. 23 wird zum TDG ausgeführt „Daneben bestätigt die Systematik der §§ 8 bis 11 – ebenso wie die des bisherigen § 5 – den allgemeinen Grundsatz, dass Diensteanbieter für die von ihnen gespeicherten oder übermittelten fremden Informationen ebenfalls nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich sind, sofern die Verantwortlichkeit nicht nach den §§ 9 bis 11 ausgeschlossen ist“. Das Wort „ebenfalls“ spricht für eine Haftungsbegründung, jedoch spricht der Wortlaut des § 8

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formationen ist in den §§ 8–10 TMG geregelt. Erfaßt werden von diesen Normen die Zugangsvermittlung zu fremden Informationen, die Zwischenspeicherung zur Übermittlung fremder Informationen und das Speichern fremder Informationen für einen anderen. Die Haftung, die unter den Voraussetzungen der §§ 8–10 TMG jeweils ausgenommen ist, wird aus dem betreffenden Rechtsgebiet hergeleitet und ergibt sich nicht aus dem TMG67. Es handelt sich folglich um Modifikationen bereits bestehender Haftungsregelungen68. Bei diesen Vorschriften handelt es sich um Querschnittsregelungen, die u. a. auch im Strafrecht gelten69. Die Anwendung des TMG auf das Strafrecht ist nicht durch § 2 Abs. 2–5 TMG ausgeschlossen. a) Die Rechtsnatur der Verantwortlichkeitsregelungen §§ 7–10 TMG Zunächst stellt sich die Frage nach der Rechtsnatur der Verantwortlichkeitsregelungen der §§ 7–10 TMG. Die dogmatische Einordnung der Verantwortlichkeitsregelungen wurde bereits bei den sehr ähnlichen Vorgängerregelungen § 5 TDG/MDStV und §§ 8–11 TDG und §§ 6–9 MDStV eingehend in Rechtsprechung und Literatur diskutiert70. Mit der Einführung des TMG wurde diese Diskussion nicht weitergeführt, obwohl sich diese Frage weiterhin stellt. Bei der dogmatischen Einordnung der §§ 7–10 TMG handelt es sich nicht um eine rein akademische Frage, wie sich zunächst einmal vermuten läßt, sondern um eine äußerst praxisrelevante, da die Entscheidung Auswirkungen auf die Irrtümer und wegen der limitierten Akzessorität auch auf die Strafbarkeit des Teilnehmers hat. Daher ist diese Frage von großer Bedeutung. Abs. 1 TDG a. F. für eine Klarstellung, indem er lautet „Die Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich“. 67 Zur alten Rechtslage Hoffmann, Zivilrechtliche Haftung im Internet, MMR 2002, 284, 285; Spindler, in; Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, vor § 8 Rn. 26. 68 So zum alten Recht von TDG und MDStV, das aber ebensolche Regelungen enthielt wie das TMG Gounalakis/Rhode, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 22 Rn. 71; Hoffmann, Zivilrechtliche Haftung im Internet, MMR 2002, 284, 285; Matthies, Providerhaftung für Online-Inhalte, S. 121; Neubauer, in: Moritz/Dreier (Hrsg.), Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2. Aufl., Teil D Rn. 11. 69 Hoffmann, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, Vorb. §§ 7 ff. TMG Rn. 15; vgl. zur Vorgängerregelung §§ 8–11 TDG BT-Drs. 14/ 6098, S. 23. 70 Zum alten Recht eingehend Paul, Primärrechtliche Regelungen zur Verantwortlichkeit von Internetprovidern aus strafrechtlicher Sicht, passim. Eine ausführliche Darstellung dieses Problems würde den Umfang dieser Arbeit überschreiten.

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aa) Filtermodelle Zunächst zu den Filtermodellen, die teilweise auch die Zwei-Stufen-Prüfung genannt werden. Es existiert sowohl das Modell des Vor- als auch des Nachfilters. (1) Vorfiltermodell Die Vertreter des Vorfiltermodells sehen die §§ 8–10 TMG unabhängig von den haftungsbegründenden Normen und prüfen sie somit vor der eigentlichen strafrechtlichen Würdigung71. (2) Nachfilter Teilweise werden die §§ 8–10 TMG auch als Nachfilter betrachtet72. Das bedeutet, daß die Vorschriften §§ 8–10 TMG im Anschluß an die Feststellung des Vorliegens des strafrechtlichen Haftungstatbestandes geprüft werden. 71

Vgl. zur alten Rechtslage bei TDG und MDStV bei dieser Frage LT-Drs. Saarland 12/657, S. 50; BT-Drs. 13/7385, S. 20, 51; BGH, Urteil vom 23. September 2003, Az. VI 335/02, MMR 2004, 166, 167; OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. Februar 2004, Az. I-20 U 204/02, MMR 2004, 315, 316; Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S. 154 f., 157; Ehret, Internet-Auktionshäuser auf dem haftungsrechtlichen Prüfstand, CR 2003, 754, 755 f.; Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn, Das neue Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz, NJW 1997, 2981, 2984; Lehmann, Unvereinbarkeit des § 5 Teledienstegesetzes mit Völkerrecht und Europarecht, CR 1998, 232, 233; Kudlich, Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, S. 503; Moritz Anmerkung zum Urteil des AG München vom 28. Mai 1998, Az. 83840 Ds 465 Js 173158/95, CR 1998, 505, 506; Moritz, Anmerkung zum Urteil des LG München I vom 17. November 1999, 20 Ns 465 Js 173158/95, CR 2000, 119, 120; Rötlich, Die zivilrechtliche Haftung des Internet-Providers, insbesondere für die Weiterverbreitung rechtswidriger Äußerungen durch dritte Personen im Internet, S. 209, die den Filter jedoch auf der Ebene des Tatbestandes ansiedeln möchte; Schneider, Urheberrechtsverletzungen im Internet, GRUR 2000, 969, 971; Worm, Die Verletzung von Urheberrechten und gewerblichen Schutzrechten durch das Setzen von Hyperlinks, Inline-Frames und Meta-Tags, S. 181 f.; früher Sieber, Die rechtliche Verantwortlichkeit im Internet – Grundlagen, Ziele und Auslegung von § 5 TDG und § 5 MDStV, MMR-Beilage 2/1999, 1, 5 ff., insb. 7; der zwischenzeitlich einen tatbestandsintegrierenden Filter befürwortet vgl. Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 246; so wohl auch Burkhardt, in: Wenzel (Hrsg.), Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, Kapitel 4 Rn. 108 und Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 66. 72 Zu TDG und MDStV Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 245 ff.; Pelz, Die Strafbarkeit von Online-Anbietern, wistra 1999, 53, 58; Hoffmann, Zivilrechtliche Haftung im Internet, MMR 2002, 284, 285, wobei nicht klar ist, ob er sich den Vertretern der Nachfilterlösung anschließt; Lüthje/Paul, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht,

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bb) Integrationslösungen Nach den Integrationslösungen sind die §§ 8–10 TMG in den strafrechtlichen Prüfungsaufbau zu integrieren und stellen damit Abwandlungen der allgemeinen Verantwortlichkeitsregelungen dar73. Innerhalb der Integrationslösungen besteht jedoch Uneinigkeit über die Verortung der §§ 8–10 TMG im Prüfungsaufbau. (1) Tatbestandslösung Teilweise wird die Ansicht vertreten, daß die Prüfung der §§ 8–10 TMG im Tatbestand erfolgen solle74. Verortet wird dies im Rahmen der objektiven Zurechnung, da es sich um einen Zurechnungsausschluß und somit eine Frage der Schaffung der rechtlich relevanten Gefahr handelt75. (2) Zurechnungszusammenhang bzw. Rechtswidrigkeit Andere sehen die Vorschriften als Frage des Zurechnungszusammenhangs76 oder der Rechtswidrigkeit77. (3) Schuld Teilweise werden die §§ 8–10 TMG auch als eine Frage der Schuld angesehen78. Die verwendeten Begriffe „Verantwortlichkeit“ und „Kenntnis“ Teil 7.2, Stand: 19. EL 2008, Rn. 172; Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 20, 22. 73 So Scheffler, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 35 Rn. 83. 74 Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 240 ff., insb. Rn. 246 f., der jedoch eine tatbestandsintegrierte Vorfilterlösung vertritt; Spindler, Haftungsrechtliche Grundprobleme der neuen Medien, NJW 1997, 3193, 3195; Spindler, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 23. September 2003, Az. VI ZR 335/02, MMR 2004, 168; Spindler, Dogmatische Strukturen der Verantwortlichkeit der Diensteanbieter nach TDG und MDStV, MMR 1998, 639, 643; Vassilaki, Strafrechtliche Haftung nach §§ 8 ff. TDG, MMR 2002, 659, 660. 75 Spindler, Haftungsrechtliche Grundprobleme der neuen Medien, NJW 1997, 3193, 3195; Vassilaki, Strafrechtliche Haftung nach §§ 8 ff. TDG, MMR 2002, 659, 660. 76 Freytag, Haftung im Netz, S. 139 f.; Haedicke, „Lex informatica“ oder allgemeines Deliktsrecht?, CR 1999, 309, 311 ff. 77 Noch zu § 5 TDG a. F. Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von InternetProvidern, S. 94. 78 LG München I, Urteil vom 17. Januar 1999, Az. 20 Ns 465 Js 173158/95, CR 2000, 117, 119; Beukelmann-Rubach/Leinonen, in: Schwarz/Peschel-Mehner

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sprechen nach Ansicht des LG München I für eine Behandlung im Rahmen der Schuld79. cc) Flexible Lösung Teilweise wird auch die Ansicht vertreten, daß es sich bei den §§ 8–10 TMG um einen flexiblen Vorfilter handele, der grds. vor den allgemeinen Haftungsregelungen zu prüfen sei. Bei Wertungswidersprüchen zwischen §§ 8–10 TMG und den allgemeinen Haftungsregelungen seien die allgemeinen Gesetze zur Auslegung der §§ 8–10 TMG heranzuziehen80. dd) Stellungnahme Für die Integrationslösungen spricht, daß mit der Integration in den jeweiligen Normenaufbau die Verantwortlichkeitsvorschriften an der relevanten Stelle geprüft und entsprechend den Regeln des jeweiligen Rechtsgebietes ausgelegt werden würden81. Gegen die Prüfung der Verantwortlichkeitsvorschriften im Zurechnungszusammenhang spricht, daß die §§ 8–10 TMG damit lediglich eine Abwandlung der Störerhaftung darstellen würden82. Eine Zuordnung der §§ 8–10 TMG auf die Ebene der Rechtswidrigkeit und damit eine Einordnung als Rechtfertigungsgrund scheidet ebenfalls aus, da es der Einheit der Rechtsordnung zuwider laufen würde, wenn die gleichen Normen im Zivil-, Verwaltungs- und Strafrecht unterschiedlich ausgelegt werden würden83. Eine unterschiedliche Auslegung den einzelnen Rechtsgebieten würde den Bürger verunsichern und zu Rechtsunsicherheit führen. Bei der Verortung der Normen als Schuldelement stellt sich im Zivilrecht das Problem, daß die Normen auch auf verschuldensunabhängige Normen, (Hrsg.), Recht im Internet, Teil 17-G, Rn. 23; früher Vassilaki, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Diensteanbieter nach dem TDG, MMR 1998, 630, 634; so wohl auch Scheffler, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 35 Rn. 88; aus zivilrechtlicher Sicht Decker, Haftung für Urheberrechtsverletzungen im Internet – Anforderungen an die Kenntnis des Host Providers, MMR 1999, 7, 13. 79 LG München I, Urteil vom 17. Januar 1999, Az. 20 Ns 465 Js 173158/95, CR 2000, 117, 119. 80 Zum alten Recht Bergmann, Die Haftung gem. § 5 TDG am Beispiel des News-Dienstes, S. 21 ff.; Matthies, Providerhaftung für Online-Inhalte, S. 121, 123; Preuße, Informationsdelikte im Internet, S. 183. 81 Ähnlich Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S. 156. 82 Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 21. 83 Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 242.

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wie beispielsweise Ansprüche aus Gefährdungshaftung, Anwendung zu finden hätten. Da es dort keine Schuld bzw. ein kein Verschulden gibt, wäre diese These auf derartige Normen nicht anwendbar und würde damit ins Leere laufen bzw. es wäre eine Ausnahme für diese Fälle zu schaffen. Damit ist diese Ansicht nicht praktikabel und folglich abzulehnen84. Zudem spricht auch gegen eine Verortung auf der Schuldebene, daß es sich bei den §§ 8–10 TMG um eine Querschnittsregelung handelt85. Ebenso spricht gegen die Schuldlösung, daß dies eine Vermischung von tat- und täterbezogenen Elementen darstellen würde. Dies widerspricht jedoch der Ausgestaltung des deutschen Strafrechts, wonach in der Schuld nur täterbezogene Elemente geprüft werden. Gegen die Integrationslösungen als Ganzes spricht, daß mit dieser die Einheit und Eigenständigkeit der §§ 8–10 TMG gänzlich aufgegeben werden würde86. Der Rechtssicherheit und -klarheit wäre dies nicht zuträglich87. Die flexible Lösung ist aus den gleichen Gründen abzulehnen wie die Integrationslösungen. Außerdem widerspricht es der Dogmatik und dem Rechtsstaatsprinzip, Normen am „gerade passenden Ort“ anzusiedeln. Eine solch wandelnde Verortung bietet dem Bürger keine Rechtssicherheit. Für die Filtermodelle spricht, daß der Gesetzgeber die früher geltenden §§ 9–11 TDG mit einem Filter vergleicht88 und die §§ 8–10 TMG mit diesen identisch sind. Problematisch ist jedoch, daß derartige Konstrukte dem deutschen Strafrecht fremd sind89. Daher ist eine Stufenprüfung den Integrationsmodellen vorzuziehen. Für die Vorfilterlösung spricht der Wortlaut der ursprünglichen Norm § 5 TDG/MDStV90. In dieser wurden lediglich allgemeine und keine rechtsgebietsspezifischen Begriffe verwendet91. Ebenso sprechen der Aufbau und der Wortlaut der ursprünglichen Norm für die Vorfilterlösung92. Auch sprechen die Gesetzesmaterialien für die Einordnung der §§ 8–10 84

So im Ergebnis auch Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 21. 85 Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 243. 86 Zum alten Recht Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S. 156. 87 Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S. 156. 88 BT-Drs. 13/7385, S. 51 (zu § 5 TDG a. F.); BT-Drs. 14/6098, S. 23. 89 LG München I, Urteil vom 17. November 1999, Az. 20 Ns 465 Js 173158/95, CR 2000, 117, 119. 90 Scheffler, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 35 Rn. 82. 91 Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S. 154. 92 Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S. 154.

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TMG als Vorfilter93. Bei einer Vorabprüfung der §§ 8–10 TMG kommt den Vorschriften auch eine vereinheitlichende Wirkung zu94. Auch hat eine Vorabprüfung den Vorteil, daß einzelne Merkmale nicht unterschiedlich, also je nach dem jeweilig zu prüfenden Rechtsgebiet gefärbt, ausgelegt werden95. Dies fördert, wie bereits oben angedeutet, die Rechtseinheit innerhalb der Rechtsgebiete bei der Auslegung dieser Normen. Für die Nachfilterlösung spricht die Logik, denn nur Existentes kann beschränkt werden96. Auch sprechen die Gesetzesmaterialien zu den entsprechenden Vorgängernormen dafür97. In der Praxis hätte die Nachfilterlösung den Vorteil, daß den §§ 8 ff. TMG keine eigene Verantwortlichkeitsregelung zukommt, sondern diese ist weiterhin nach den speziellen Vorschriften des jeweiligen Rechtsgebietes zu bestimmen. Zudem hat die Nachfilterlösung für die Praxis den Vorteil, daß den Besonderheiten der einzelnen Rechtsgebieten Rechnung getragen werden kann, da sich die Privilierungsnormen nicht in der Struktur von Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld verorten lassen können. Mit einer Einordnung der §§ 8–11 TMG als Nachfilter wird der in der Praxis gelegentlich vorkommende Fehlvorstellung, dass die Haftungsprivilegierungsvorschriften die Haftung begründeten98. Daher ist der Nachfilter-Lösung der Vorzug zu geben. b) Voraussetzungen der §§ 7–10 TMG Die Verantwortlichkeit der Diensteanbieter bestimmt sich – wie bereits erwähnt – nach den §§ 7–10 TMG. Der Begriff der Verantwortlichkeit, wie er in den §§ 7–10 TMG verwendet wird, ist dem Strafrecht fremd. Er ist weit auszulegen und bedeutet Einstehenmüssen99. 93

Zum alten Recht BT-Drs. 13/7385, S. 20, 51; BT-Drs. 14/6098, S. 23. Ähnlich Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S. 154. 95 Ähnlich Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S. 154. 96 So auch Hoffmann, Zivilrechtliche Haftung im Internet, MMR 2002, 284, 285; wohl auch Hoffmann, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, Vorb. §§ 7 ff. Rn. 28; Lüthje/Paul, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 7.2, Stand: 19. EL 2008, Rn. 172; Rath, Das Recht der InternetSuchmaschinen, S. 258; Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 20. 97 BT-Drs. 14/6098, S. 23: „Sind daher im Einzelfall die Voraussetzungen der allgemeinen Vorschriften für eine Haftung erfüllt, so ist der Diensteanbieter . . . gleichwohl nicht verantwortlich, wenn er sich auf das Eingreifen der §§ 9, 10 oder 11 berufen kann.“. Hoffmann, Zivilrechtliche Haftung im Internet, MMR 2002, 284, 285; Stender-Vorwachs, Anbieterhaftung und neues Multimediarecht, TKMR 2003, 11, 13. 98 Beispiele hierzu bei Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 20. 94

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aa) Anwendungsbereich der §§ 7–10 TMG Eine spezielle Norm, die die Verantwortlichkeit von Linkprovidern regelt, enthält das TMG nicht100, obwohl diese immer wieder gefordert wurde und wird101. Strittig ist, ob die Verantwortlichkeit für Hyperlinks von den §§ 7–10 TMG erfaßt ist, auch wenn diese nicht ausdrücklich genannt werden. Um die Frage der Einschlägigkeit der §§ 7–10 TMG für das Setzen und Bereithalten von Hyperlinks beantworten zu können, sind folgende Vorfragen zu klären: 1. Ist ein Link eine Information i. S. v. §§ 7–10 TMG? 2. Handelt es sich bei den Informationen auf einer verlinkten Zielseite um eigene oder fremde Informationen? Präziser ausgedrückt: Es geht um die Frage, ob sich der Linksetzer auf Grund des Setzens und Bereithaltens des Links die Informationen der Zielseiten zu eigen macht. Ist eine Information zu eigen gemacht, so handelt es sich um eine eigene Information102. 3. Ist für die Beurteilung, ob eine eigene oder fremde Informationen vorliegen, auf die Ausgangs- (Webseite, auf der der Hyperlink eingerichtet ist) oder die Zielseite (Webseite, auf die der Hyperlink verweist) abzustellen? (1) Hyperlink als Information i. S. v. §§ 7–10 TMG Zunächst zur Frage, ob ein Hyperlink eine Information i. S. v. §§ 7–10 TMG darstellt. Eine Definition des Begriffes Information enthält das TMG ebenso wenig wie es die Vorgängerregelungen TDG und MDStV enthielten, in denen teilweise von Inhalten gesprochen wurde. Daher ist zur Begriffsbestimmung 99 Zum alten Recht Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn, Das neue Informationsund Kommunikationsdienste-Gesetz, NJW 1997, 2981, 2984; Spindler, Dogmatische Strukturen der Verantwortlichkeit der Diensteanbieter nach TDG und MDStV, MMR 1998, 639; Wiebe, in: Ernst/Vassilaki/Wiebe (Hrsg.), Hyperlinks, Rn. 120. 100 Zu den Vorgängernormen wurde die Einführung einer entsprechenden Regelung zumindest für das TDG zwar vom Bundesrat vorgeschlagen, aber von einer derartigen Regelung wurde abgesehen, da man die Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur beobachten wollte und zudem eine in Europa einheitliche Regelung anstrebte, vgl. BT-Drs. 13/7385, S. 19. 101 Die jüngste Forderung BT-Drs. 16/5613, S. 3; BT-Drs. 16/6772, S. 2, weitere sind beispielsweise in der Literatur zu finden. 102 Vgl. BT-Drs. 13/7385, S. 19.

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ein Blick in Gesetzesmaterialien und die den Vorschriften zu Grunde liegende ECRL erforderlich. Weder der ECRL und ihrer Begründung noch den deutschen Gesetzesmaterialien zu TMG, TDG und MDStV ist eine Definition des Begriffes Information zu entnehmen. Der Begriff umfasse nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers „alle Angaben, die im Rahmen des jeweiligen Teledienstes übermittelt oder gespeichert werden“103. Die deutschen Gesetzgeber weisen in den Materialien darauf hin, daß der Begriff der ECRL entnommen wurde und dem früheren Begriff des „Inhalts“ des § 5 TDG a. F. entspreche104. Zwar sind die Begriffe „Inhalt“ und „Information“ sprachlich nicht kongruent105 und der Begriff der Information ist seinem Sinn nach weiter als der des Inhalts, aber auf Grund der Substitution und Vereinheitlichung der Normen ist von einer Entsprechung auszugehen, auch wenn dies vereinzelt abgelehnt wird106. Auf Grund der „Gleichstellung“ der Begrifflichkeiten ist ein Blick auf die Auslegung des Begriffes des Inhalts nach alter Rechtslage für die Auslegung des Begriffes Information unerläßlich. Von Anfang an war umstritten, wie der Begriff des Inhalts auszulegen war. (a) Schutzzweckorientierte Auslegung Nach der sog. schutzzweckorientierten Auslegung ist der Begriff des Inhalts und somit auch der Information eng auszulegen, so daß lediglich kommunikative Inhalte darunter zu verstehen seien107. Das hätte zur Folge, daß Hyperlinks mangels Kommunikationsinhalts keine Inhalte bzw. Information i. S. v. §§ 7–10 TMG darstellen würden.

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BT-Drs. 14/6098, S. 23. BT-Drs. 14/6098, S. 23. 105 Kritisch bzgl. der Gleichstellung der Begriffe Inhalt und Information Koch, Internet-Recht, S. 559 ff.; Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 61; Ukrow, in: Roßnagel (Hrsg.), Recht der Multimedia-Dienste, § 6 MDStV Rn. 69. 106 Ukrow führt zur alten Rechtslage an, daß der europäische Gesetzgeber sowohl den Begriff der Information als auch den des Inhalts benutzt, vgl. Ukrow, in: Roßnagel (Hrsg.), Recht der Multimedia-Dienste, § 6 MDStV Rn. 69. Er hält es für problematisch, daß der europäische Gesetzgeber den Inhaltsbegriff nicht einheitlich benutzt (vgl. Ukrow, in: Roßnagel (Hrsg.), Recht der Multimedia-Dienste, § 6 MDStV Rn. 71). Im Ergebnis lehnt Ukrow die Identität der Begriffe ab. 107 OLG München, Urteil vom 8. März 2001, Az. 29 U 3282/00, MMR 2001, 375, 376 f.; ebenso Anmerkung hierzu Waldenberger, MMR 2001, 378; anders Anmerkung zu diesem Urteil Hoeren, MMR 2001, 379; Waldenberger, Teledienste, Mediendienste und die „Verantwortlichkeit“ ihrer Anbieter, MMR 1998, 124, 126 f. 104

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(b) Weite Auslegung Andere legen den Begriff des „Inhalts“ weit aus und verstehen darunter jegliche Daten, die mit Hilfe von Tele- oder Mediendiensten bzw. heute den Telemediendiensten übertragen werden108, also beispielsweise neben den Kommunikationsinhalten wie Audiodateien und auch Computerprogramme. Dies hat zur Folge, daß auch Hyperlinks Informationen darstellen. Folglich wären Hyperlinks auch Informationen i. S. v. §§ 7–10 TMG. (2) Stellungnahme Für die schutzzweckorientierte Auslegung findet sich keine Grundlage im Wortlaut des TMG und dessen Vorgängerregelungen109. Zudem läßt sich diese Art der Auslegung weder am Schutzzweck des Gesetzes noch an der Gesetzessystematik festmachen110. Eine derartige Auslegung ist auch wenig praktikabel, da die Differenzierung zwischen kommunikativen und sonstigen Informationen weder sachgemäß noch technisch möglich ist. Je nach angewandter Technik können die gleichen Informationen als kommunikative oder sonstige eingeordnet werden111. Gleichgültig, um welche Art von Informationen es sich handelt, werden diese immer binären Ziffern in Form von Nullen und Einsen übertragen. Ihr Inhalt wird erst bei deren softwaretechnischen Verarbeitung im Endgerät (Computer, Mobiltelefon etc.) des Nutzers erkennbar. Bei der Übertragung besteht also kein Unterschied zwischen diesen112. 108 Beckmann, Verantwortlichkeit von Online-Diensteanbietern in Europa und den Vereinigten Staaten von Amerika, S. 257; Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S. 162; von Bonin/Köster, Internet im Lichte neuer Gesetze, ZUM 1997, 821, 822; Freytag, Haftung im Netz, S. 158 ff.; Henßler, in: Kaminski et al. (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Business, Kap. C Rn. 10; Koch, Zivilrechtliche Anbieterhaftung für Inhalte in Kommunikationsnetzen, CR 1997, 193, 196; MüllerTerpitz, in: Kröger/Gimmy (Hrsg.), Handbuch zum Internet-Recht, S. 188 f.; Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 63 ff.; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 273; Spindler, Haftungsrechtliche Grundprobleme der neuen Medien, NJW 1997, 3191, 3195; Spindler, Urheberrecht und Haftung der Provider – ein Drama ohne Ende?, CR 2001, 324, 325 ff.; zur neuen Fassung von TDG und MDStV BT-Drs. 14/6098, S. 23; Burkhardt, in: Wenzel (Hrsg.), Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, Kap. 10 Rn. 236; Escher-Weingart, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 34 Rn. 29; Liesching, in: Scholz/Liesching (Hrsg.), Jugendschutz, Vor §§ 8 ff. TDG Rn. 8; Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 62; Stender-Vorwachs, Anbieterhaftung und neues Multimediarecht, TKMR 2003, 11, 14. 109 So zum TDG und MDStV Freytag, Haftung im Netz, S. 158. 110 Freytag, Haftung im Netz, S. 158. 111 Ausführlicher zur alten Rechtslage Freytag, Haftung im Netz, S. 158 f. 112 Ähnlich Freytag, Haftung im Netz, S. 158 f.

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Teil 3: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach deutschem Recht

Zudem erfordert es die Rechtssicherheit, daß der Begriff des Inhalts möglichst weit ausgelegt wird, da nur so die §§ 7–10 TMG den gesamten Geltungsbereich nach § 1 TMG erfassen können113. Auch stimmen § 7 Abs. 1 TMG, § 8 Abs. 1 TDG und § 5 Abs. 1 TDG a. F. im Wortlaut bis auf das Wort „Information“ bzw. „Inhalt“ überein. Wenig Änderungen hat auch § 7 Abs. 1 TMG gegenüber § 6 Abs. 1 MDStV und § 5 Abs. 1 MDStV a. F. erfahren. Auch hier wurde der Begriff des Inhalts, der noch in § 5 Abs. 1 MDStV a. F. enthalten war, durch den der Information ausgetauscht. Der Begriff des Anbieters in der ursprünglichen Fassung des § 5 Abs. 1 MDStV wurde in den revidierten Vorschriften durch den des Diensteanbieters ersetzt. Dies hatte zur Folge, daß im früher geltenden MDStV der Begriff des Diensteanbieters durchweg verwendet wurde. Die Intention bei der Schaffung von TDG und MDStV war die Herstellung von Rechtssicherheit114. Ein inhaltlicher Unterschied besteht zwischen diesen beiden Begriffen nicht. Gerade die Rechtssicherheit wird durch die Angleichung der Begrifflichkeiten gefördert. Im Übrigen spricht auch der europarechtliche Hintergrund der Regelungen für eine weite Auslegung des Begriffes Information. Nach der Begründung eines Richtlinienvorschlages der Kommission sei der Begriff der Information weit auszulegen115. Weitere Auslegungshinweise bzgl. des Begriffes der Information sind der ECRL und den dazugehörigen Erwägungen nicht zu entnehmen. Auch das Argument, Hyperlinks stellten lediglich eine Weiterverzweigung dar und übermittelten selbst keinerlei Informationen116, läuft leer, da alle speicherbaren und transportablen Daten unter den Begriff der Information fallen, ob sie vom Nutzer sofort genutzt werden können oder zuvor mit Hilfe von Programmen wahrnehmbar gemacht werden müssen117. Ebenso spricht für die weite Auslegung der Sinn und Zweck der §§ 8–10 TMG bzw. seiner Vorgängerregelungen, nämlich die Haftungserleichterungen für technisch nicht beherrschbare Risiken118. 113

Zur alten Rechtslage Freytag, Haftung im Netz, S. 159. BT-Drs. 13/7385, S. 1. 115 Spindler, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 9 Rn. 171. 116 So Bosbach/Pfordte, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Hyperlinks und verlinkte Inhalte im Internet, Beihefter 1/2006, K&R 2/2006, 7. 117 Escher-Weingart, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 34 Rn. 29; Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 Rn. 23; Spindler, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 9 Rn. 172; Müller-Terpitz, in: Kröger/Gimmy (Hrsg.), Handbuch zum Internet-Recht, S. 189; ähnlich Schwarz/Poll, Haftung nach TDG und MDStV, JurPC Web-Dok. 73/2000, Abs. 69. 114

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Nunmehr bleibt festzuhalten, daß der Begriff der Information weit auszulegen ist und Hyperlinks somit Informationen i. S. v. §§ 7–10 TMG darstellen. bb) Link als eigene oder fremde Information In den Verantwortlichkeitsvorschriften §§ 7–10 TMG wird zwischen eigenen und fremden Informationen unterschieden. Daher stellt sich, wie auch bei den Vorgängervorschriften des TDG und MDStV, die Frage, ob es sich bei Verlinkungen um eigene oder fremde Informationen handelt. Da die Verantwortlichkeit für fremde gegenüber eigenen Informationen privilegiert ist, ist diese Frage von großer Bedeutung. Wann von einer eigenen bzw. fremden Information auszugehen ist, ist nicht im TMG oder seinen Vorgängernormen geregelt. Zweifelsohne kann auf der Bestimmung der Begriffe „eigen“ und „fremd“ zunächst auf den Hersteller abgestellt werden119. Das bedeutet also, daß eine eigene Information vorliegt, wenn die Information vom Provider selbst bzw. in dessen Auftrag eingegeben wird120. Daraus läßt sich im Umkehrschluß folgern, daß fremde Informationen solche sind, die weder vom Anbieter stammen noch dieser sich zu eigen gemacht hat. Zur Bestimmung des Begriffes Zueigenmachen können der ECRL und ihren Materialien keine Anhaltspunkte entnommen werden. Die ECRL kennt keine Unterscheidung in eigene und fremde Informationen. In den Art. 12– 14 ECRL ist nur von „einem Nutzer eingegebenen Informationen“ und „durch einen Nutzer eingegebenen Informationen“ die Rede. In der ECRL wird also alleine auf die physische Herstellung durch eine Person abgestellt. Da eine Vollharmonisierung mit der Umsetzung der Art. 12–14 ECRL ins deutsche Recht angestrebt war, ist es erforderlich, daß die §§ 7–10 TMG den europarechtlichen Regelungen entsprechen121. Mit der Definition von „eigen“ ist das Problem des „Zueigenmachens“ untrennbar verbunden. Von einem Zueigenmachen spricht man, wenn die Information nicht durch den Provider oder in dessen Auftrag erstellt und 118 So zum alten Recht Escher-Weingart, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandlung Electronic Business, § 34 Rn. 29. 119 Vgl. zur Regelung des § 5 TDG BT-Drs. 13/7385, S. 19. 120 Zum TDG BT-Drs. 13/7385, S. 19; BT-Drs. 14/6098, S. 23; Hilgendorf/ Frank/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, Rn: 300; ähnlich OLG Köln, Urteil vom 28. Mai 2002, Az. 15 U 221/01, NJW-RR 2002, 1700, 1701. 121 Teilweise wird eine derartige Unterscheidung auch seit der Revision des TDG durch das EGG abgelehnt, vgl. hierzu Spindler, Das Gesetz zum elektronischen Geschäftsverkehr – Verantwortlichkeit der Diensteanbieter und das Herkunftslandprinzip, NJW 2002, 921, 923.

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online gestellt wurden, aber ihm diese trotzdem als eigene zugerechnet werden. Es stellt sich daher die Frage nach den Kriterien für die Bestimmung dieser drei Begriffe. Umstritten ist der Begriff des Zueigenmachens. Bereits früh haben sich hierbei drei Lager herausgebildet. Sie haben gemeinsam, daß sie zur Bestimmung des Zueigenmachens auf die Prinzipien anderer Rechtsgebiete zurückgreifen: nämlich das Presserecht, die urheberrechtliche Veranstalterhaftung respektive telemedienspezifische Aspekte. (1) Eigentumsbegriff nach den §§ 903 ff. BGB Denkbar ist es, zur Bestimmung des Zueigenmachens auf den Eigentumsbegriff der §§ 903 ff. BGB zurückzugreifen122. Danach ist eine Sache im Eigentum einer Person, wenn voll über die Sache verfügt werden kann. (2) Urkundenfälschung gem. § 267 Abs. 1 StGB Denkbar ist auch eine Anlehnung an die Abgrenzungskriterien der Urkundenfälschung gem. § 267 Abs. 1 StGB. Bei der Urkundenfälschung wird zwar nicht explizit um Eigenes, Fremdes und Zueigengemachtes gestritten, aber es geht um die Frage, wann jemand als Aussteller einer Urkunde betrachtet wird, obwohl er sie nicht selbst physisch hergestellt hat. Im Wortlaut des § 267 Abs. 1 StGB ist zwar nichts von Fremdheit oder einem Zueigenmachen zu entnehmen, aber bei der Urkundenfälschung ist zu prüfen, ob die Urkunde der aus der Urkunde hervorgehende Aussteller der physische Aussteller ist oder aber die Urkunde von einer anderen Person hergestellt wurde. Steht eine andere Person als der physische Hersteller geistig hinter der aus der Urkunde hervorgehenden Erklärung und möchte sich diese zurechnen lassen (sog. Geistigkeitstheorie), so hat sich der Betreffende diese zueigen gemacht123. Ein Zueigenmachen ist also im Rahmen von Urkunden möglich. Die Übertragung dieser Idee wurde in der Literatur jedoch nur vereinzelt auf die Verantwortlichkeitsregelungen bei den Multimediadiensten übertragen124. 122

Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 66. BGHSt 13, 382, 385; BayObLG, Urteil vom 17. Dezember 1980, Az. RReg. 3 St 250/79 a-f, NJW 1981, 772 ff.; OLG Hamm, vom 9. November 1972, Az. 2 Ss 1179/71, NJW 1973, 634 f. mit weiteren Hinweisen auf Vertreter der Geistigkeitstheorie; Puppe, Unzulässiges handeln unter fremdem Namen als Urkundenfälschung, JR 1981, 441, 441 f.; Puppe, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), StGB, 2. Aufl., § 267 Rn. 63. 124 Noch zu § 5 TDG Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 304, der diesen Ansatz jedoch nicht weiter verfolgt; Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von InternetProvidern, S. 67. 123

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(3) Negative Abgrenzung Vereinzelt wird von einer positiven Definition von eigenen Informationen und damit auch dem Zueigenmachen abgeraten. Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen zu ähnlichen Fällen im traditionellen Medienrecht sei der Begriff der fremden Information rein technisch auszulegen125. Auch würde diese Art der Auslegung effizienter Sorgfaltsmaßstäben dienen sowie der internationalen Rechtsentwicklung entsprechen126. (4) Presserechtliche Grundsätze Überwiegend wird für die Abgrenzung von fremden und eigenen bzw. zueigen gemachten Informationen auf die im Presserecht entwickelten Grundsätze für die Verantwortlichkeit für Äußerungen zurückgegriffen127. Nach den Grundsätzen des Presserechts ist der Haftungsmaßstab, nach dem sich die Medien für das Verbreiten fremder Äußerungen zu verantworten haben, geringer als für eigene Behauptungen128. Den einzelnen Landespressegesetzen ist keine Legaldefinition des Zueigenmachens zu entnehmen. Daher wurden in Rechtsprechung und Literatur einige Kriterien zur Beurteilung, wann von einem Zueigenmachen auszugehen ist, festgelegt129. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung wird im Presserecht das zu eigen machen einer Fremdäußerung aus der Sicht eines Durchschnittsempfängers beurteilt130. Es sei darauf zu achten, ob eine Information als fremde 125

Noch zu § 5 TDG Pankoke, Von der Presse- zur Providerhaftung, S. 107. Noch zu § 5 TDG Pankoke, Von der Presse- zur Providerhaftung, S. 107. 127 OLG Köln, Urteil vom 28. Mai 2002, Az. 15 U 221/01, MMR 2002, 548 f., dem zustimmend in der darauffolgenden Urteilsanmerkung Spindler MMR 2002, 549 f.; Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 305 ff.; Burkhardt, in: Wenzel (Hrsg.), Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, Kap. 10 Rn. 249; Ehret, InternetAuktionshäuser auf dem haftungsrechtlichen Prüfstand, CR 2003, 754, 757 f.; Leupold/Rücker, in: Wiebe/Leupold (Hrsg.), Recht der elektronischen Datenbanken, Teil IV Rn. 121; Pelz, in: Bräutigam/Leupold (Hrsg.), Online-Handel, B I. Rn. 75 ff., der nach der alten Rechtslage nur für die Mediendienste alleine auf die presserechtlichen Kriterien abstellten wollte; Spindler, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 29 Rn. 95. 128 BGH, Urteil vom 20. Juni 1969, Az. VI ZR 234/67, NJW 1970, 187 ff.; BGH, Urteil vom 6. April 1976, Az. VI ZR 246/74, NJW 1976, 1198 ff. 129 Die Vertreter des Rückgriffs auf presserechtliche Grundsätze stellen keine homogene Masse dar, die sich alle für die aufgeführten Kriterien aussprechen. Da es den Rahmen dieser Darstellung überschreiten würde, wird auf die Einzelheiten hier nicht eingegangen. 130 Burkhardt: in: Wenzel (Hrsg.), Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, Kap. 4 Rn. 102 mit weiteren Hinweisen auf die Rspr. 126

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gekennzeichnet wurde oder nicht131. Des weiteren sei auf eine Distanzierung zu achten132, wobei ein versteckter Disclaimer nicht genüge133. Zudem sei auch zu beachten, ob sich der Linksetzer objektiv den Inhalt zurechnen lassen möchte134 und ob für einen objektiven Nutzer erkennbar ist, daß der Linksetzer Verantwortung für die verlinkten Inhalte übernehmen möchte135 bzw. sich mit diesen identifiziert136. Auch ein Billigen der Inhalte137 oder das Bestimmen, Auswählen und Kontrollieren der Inhalte138, könne ebenfalls ein Indiz für ein Zueigenmachen sein. Darüber hinaus sei stets eine wertende Betrachtung des Einzelfalles vorzunehmen139, zu beachten seien dabei beispielsweise die Präsentation und der Zweck der Übernahme140. 131 BGH, Urteil vom 15. November 1994, Az. VI ZR 56/94, NJW 1995, 861, 862; Koch, Zivilrechtliche Anbieterhaftung für Inhalte in Kommunikationsnetzen, CR 1997, 193, 197, Koch, Internet-Recht, S. 215. 132 BGH, Urteil vom 30. Januar 1996, Az. VI ZR 386/94, NJW 1996, 1131, 1131 f.; BGH, Urteil vom 26. November 1996, Az. VI ZR 323/95, NJW 1997, 1148, 1149; OLG Köln, Urteil vom 28. Mai 2002, Az. 15 U 221/01, NJW-RR 2002, 1700, 1701; LG Potsdam, Urteil vom 8. Juli 1999, Az. 3 O 317/99, K&R 1999, 428, 429; LG Potsdam, Urteil vom 10. Oktober 2002, Az. 51 O 12/02, K&R 2003, 86, 88; Pelz, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Internet-Providern, ZUM 1998, 530, 532 f.; Spindler, Haftungsrechtliche Grundprobleme der neuen Medien, NJW 1997, 3193, 3196; Spindler, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 29 Rn. 95; Vassilaki, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Diensteanbieter unter besonderer Berücksichtigung der Einordnung des § 5 TDG im Strafrechtssystem, MMR 1998, 630, 633. 133 Gamer, in: Wenzel (Hrsg.), Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, Kap. 13 Rn. 126. 134 OLG Köln, Urteil vom 28. Mai 2002, Az. 15 U 221/01, MMR 2002, 548 (so auch die Vorinstanz LG Köln, Urteil vom 5. Oktober 2001, Az. 28 O 346/01, MMR 2002, 254); LG Potsdam, Urteil vom 10. Oktober 2002, Az. 51 O 12/02, ZUM 2003, 152, 154; LG Düsseldorf, Urteil vom 29. Oktober 2002, Az. 4a O 464/01, MMR 2003, 120, 123; Bleisteiner, Verantwortlichkeit im Internet, S. 163 f.; Pichler, Haftung des Host Providers für Persönlichkeitsverletzungen vor und nach dem TDG, MMR 1998, 79, 86 f.; Spindler, Anmerkungen zum Urteil des BGH vom 28. Mai 2002, Az. 15 U 221/01, MMR 2002, 549 f. 135 Henßler, in: Kaminski et al. (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Business, Kap. C Rn. 14; Spindler, Haftungsrechtliche Probleme der neuen Medien, NJW 1997, 3193, 3196; Stender-Vorwachs, Anbieterhaftung und neues Multimediarecht, TKMR 2003, 11, 14. 136 Eichler, Anmerkung zum Urteil des AG München vom 28. Mai 1998, Az. 8340 Ds 4657 Js 173158/95, K&R 1998, 412, 414; Engels, Zivilrechtliche Haftung für Inhalte im World Wide Web, AfP 2000, 524, 527 f.; Jaeger, Anmerkung zum Urteil des AG München vom 28. Mai 1998, Az. 8340 Ds Js 1731158/95, RDV 1998, 266, 268 f. 137 Vassilaki, Anmerkungen zum Urteil des AG München vom 28. Mai 1998, Az. 840 Ds 465 Js 173158/95, NStZ 1998, 521, 522. 138 Ähnlich Bettinger/Freytag, Privatrechtliche Verantwortlichkeit für Links, CR 1998, 545, 550 f.

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(5) Urheberrechtliche Veranstalterhaftung Zur Bestimmung des Zueigenmachens wird in der Literatur auch teilweise auf die urheberrechtliche Veranstalterhaftung zurückgegriffen. Übt der Diensteanbieter erheblichen Einfluß auf die Informationsgestaltung aus und/oder zieht er einen wirtschaftlichen Nutzen aus der Verbreitung der Information und/oder ein sonstiges Interesse an der Verbreitung besteht, so ist nach diesem Ansatz von einem Zueigenmachen auszugehen141. Das sonstige Interesse sei nach einer Gesamtwürdigung aller objektiven Umstände zu bestimmen142. (6) Telemedienspezifischer Ansatz Teilweise wird auch der sog. telemedienspezifische Ansatz zur Bestimmung des Zueigenmachens vertreten. Nach diesem liegt ein Zueigenmachen vor, wenn der Diensteanbieter die fremden Informationen kannte und diese bewußt einzeln ausgewählt bzw. übernommen hat oder sich der Diensteanbieter eindeutig mit den ursprünglich fremden Informationen derart identifiziert, daß er für sie die Verantwortung übernehmen möchte143. Begründet wird dies mit einer Parallele von zueigengemachten Informationen mit originär eigenen Informationen in den Verantwortlichkeitsregelungen, einer systematischen Auslegung der §§ 7–10 TMG und dem Zweck 139 OLG Köln, Urteil vom 28. Mai 2002, Az. 15 U 221/01, NJW-RR 2002, 1700, 1701; Köhler/Arndt/Fetzer, Recht des Internet, 6. Aufl., Rn. 748; Pelz, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Internet-Providern, ZUM 1998, 530, 532 f.; Spindler, Haftungsrechtliche Grundprobleme der neuen Medien, NJW 1997, 3193, 3196. 140 OLG Köln, Urteil vom 28. Mai 2002, Az. 15 U 221/01, NJW-RR 2002, 1700, 1701; Köhler/Arndt/Fetzer, Recht des Internet, 6. Aufl., Rn. 748; Pelz, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Internet-Providern, ZUM 1998, 530, 532 f. 141 Brauneck, Zur Verantwortlichkeit des Telediensteanbieters für illegal ins Netz gestellte Musikdateien nach § 5 TDG, ZUM 2000, 480, 481; Freytag, Urheberrechtliche Haftung im Netz, ZUM 1999, 185, 191; Freytag, Haftung im Netz, S. 174; Manz, Die Haftung für Urheberrechtsverletzungen im Internet nach deutschem und amerikanischem Recht, S. 139. 142 Freytag, Haftung im Netz, S. 175. 143 Gercke, Anmerkung zum Urteil des LG Potsdam vom 10. Oktober 2002, Az. 51 O 12/02, ZUM 2003, 155, 156; Matthies, Providerhaftung für Online-Inhalte, S. 144 mit einem Verweis auf S. 69 ff.; Liesching, in: Scholz/Liesching (Hrsg.), Jugendschutz, § 8 TDG Rn. 6; Sieber, Die rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, MMR-Beilage 2/1999, 1, 14; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 299 ff.; Pelz, in: Bräutigam/Leupold (Hrsg.), Online-Handel, B. I. Rn. 79 f., der jedoch bei den früheren Mediendiensten für eine Anwendung presserechtlicher Kriterien plädierte.

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dieser Regelungen144. Daher wird teilweise vorgeschlagen, daß Diensteanbieter fremde Informationen als solche kennzeichnen sollten145. Dies solle auch für zu eigen gemachte Informationen gelten. Das bedeutet, daß die Zielseite bewußt ausgewählt wurden und der Linkprovider damit Kenntnis von diesen hat146. (7) Stellungnahme Gleichgültig welcher Ansicht man folgt, so ist von einem Zueigenmachen bei Inlinelinks (Bildlinks) und Frames auszugehen, da bei diesen die fremden Informationen derart in das Angebot des Diensteanbieters eingebettet ist, daß es für den Nutzer nicht erkennbar ist, ob es sich um eine ursprünglich eigene oder fremde Information des Linkproviders handelt147. Daher handelt es sich bei Inlinelinks und Frames um eigene Informationen i. S. v. § 7 TMG, gleich welcher Ansicht man folgt. Im Falle „gewöhnlicher Links“ kommen jedoch die Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen, daher ist hier eine Entscheidung zu treffen. Da es sich bei Informationen um digitale Daten handelt, die aus Nullen und Einsen bestehen, kann für die Eigentumsbestimmung über §§ 903 ff. BGB mangels Körperlichkeit nicht an den Daten an sich angeknüpft werden, sondern es ist zur Eigentumsbestimmung denkbar an die Eigentumsverhältnisse des Speichermediums anzuknüpfen148. Ein derartiger Rückgriff ist abzulehnen, denn durch die Tathandlungen werden die verschiedenen Einwirkungsmöglichkeiten genügend berücksichtigt149. Zudem gehören Server i. d. R. auch nicht dem Contentprovider. Somit ist der Rückgriff auf die §§ 903 ff. BGB abzulehnen. Außerdem ist beim Rückgriff auf den zivilrechtlichen Eigentumsbegriff kein Zueigenmachen möglich, da die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse klar sind. Folglich ist dieser abzulehnen. Der Rückgriff auf das Presserecht ist auf Grund der Nähe von Mediendiensten und Presse naheliegend, da die Mediendienste zur öffentlichen 144 So noch zu § 5 TDG a. F. alten Recht Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 299. 145 Sieber, Die rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, MMR-Beilage 2/1999, 1, 15. 146 Schwerdtfeger, in: Schwerdtfeger et al. (Hrsg.), Cyberlaw, S. 52 f. 147 So im Ergebnis auch Sieber, Die rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, MMR-Beilage 2/1999, 1, 16. 148 Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 66, der dies aber ablehnt. 149 So zur alten Rechtslage nach § 5 TDG/MDStV Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 66.

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Meinungsbildung beitragen150. Zudem werden sowohl die Presse als auch die Mediendienste von Art. 5 GG geschützt151. Dagegen spricht jedoch, daß es sich bei Hyperlinks meistens um Beiträge handelt, die keinen Beitrag zur Meinungsbildung liefern. Eine Differenzierung zwischen Hyperlinks, die einen Beitrag zur Meinungsbildung liefern und solchen, die es nicht tun, wäre verfehlt, da die alte Rechtslage mit der Differenzierung in Tele- und Mediendienste gezeigt hat, daß dies unpraktikabel ist. Eine derartig differenzierte Anwendung der presserechtlichen Grundsätze würde der Vereinheitlichung der Telemedien zu Wider laufen. Differenzierte Zurechnungskriterien würden dem Prinzip der Rechtssicherheit entgegenstehen, da die Zuordnung zur Meinungsbildung häufig Schwierigkeiten bereiten würde. Eine derartige Differenzierung wäre nur dann sinnvoll, wenn es sich um das Zueigenmachen von Tatsachenbehauptungen und Meinungen handelt; bei anderweitigen Informationen erscheint dies nicht möglich152. Somit stößt die Übernahme presserechtlicher Kriterien an teleologische Grenzen153. Zudem könnte das Zueigenmachen fremder Inhalte dadurch ad absurdum geführt werden, daß der Linksetzer jeweils angibt, daß es sich bei den Zielseiten nicht um seine eigenen Informationen handele und er sie sich auch nicht zu eigen mache154. Durch einen solch einfachen Hinweis wäre eine Zurechnung in der Praxis kaum noch möglich. Zudem ist zu bedenken, daß sich die presserechtlichen Grundsätze hinsichtlich des Zueigenmachens lediglich auf Äußerungsdelikte beziehen, wobei bei den im Internet in Betracht kommenden Delikten auch Verbreitungsdelikte zu finden sind155. Gegen ein Zueigenmachen mangels Distanzierung bzw. Kennzeichnung als fremden Inhalt spricht, daß sich der Diensteanbieter auf diese Art und Weise einfach der Verantwortung entziehen kann156, obwohl er diese an sich billigt. Auch ist zu bedenken, daß die Schaffung eines Haftungsfilters Intention des Gesetzgebers war. Dies verbietet den Rückgriff auf das 150 Ukrow, in: Roßnagel (Hrsg.), Recht der Multimedia-Dienste, § 6 MDStV Rn. 81. 151 Ukrow, in: Roßnagel (Hrsg.), Recht der Multimedia-Dienste, § 6 MDStV Rn. 81. 152 Ukrow, in: Roßnagel (Hrsg.), Recht der Multimedia-Dienste, § 6 MDStV Rn. 82. 153 Ukrow, in: Roßnagel (Hrsg.), Recht der Multimedia-Dienste, § 6 MDStV Rn. 82. 154 So im Ergebnis auch Freytag, Haftung im Netz, S. 172 f.; ähnlich EscherWeingart, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 34 Rn. 30. 155 Paul, Primärrechtliche Regelungen zur Verantwortlichkeit von Internetprovidern aus strafrechtlicher Sicht, S. 98; ähnlich auch Sieber, Die rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, MMR Beilage 2/1999, 13. 156 Escher-Weingart, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 34 Rn. 30.

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Presserecht ebenso wie der Wortlaut der Vorschriften157. Fraglich erscheint auch die Praxistauglichkeit dieser Ansicht auf Grund der Vielfältigkeit der Kriterien. Die uneinheitliche Rechtsprechung im Presserecht und die unterschiedlichen Anforderungen bei der Übernahme von Tatsachenbehauptungen aus Zeitungsartikeln durch Private und Gewerbliche158 tragen nicht zur Rechtssicherheit bei. Des weiteren gestaltet sich der Nachweis subjektiver Komponenten im Strafprozeß schwierig. Daher ist es verfehlt, presserechtliche Grundsätze auf Telemedien anzunehmen. Für den Rückgriff auf die urheberrechtliche Veranstalterhaftung spricht auf den ersten Blick, daß sie auf objektive Kriterien abstellt, bei denen die Beweisführung i. d. R. einfacher ist als bei den teilweise subjektiven Kriterien aus dem Presserecht. Jedoch ist auch der Anwendung der urheberrechtlichen Veranstalterhaftung kritisch gegenüber zu stehen, denn diese Ansicht benutzt die unbestimmten und weiten Begriffe „wirtschaftliches Nutzenziehen“ und „sonstige Interessen an der Verbreitung“159. Die beiden Kriterien geben keine klaren Anhaltspunkte für eine Zurechnung von fremden Informationen. Dies kann zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen. Zudem haben Diensteanbieter immer ein Interesse an der Verbreitung ihrer Informationen160, da sie diese sonst nicht zum Abruf im Internet bereitstellen würden. Auch ein wirtschaftliches Nutzenziehen ist i. d. R. bei gewerblichen Diensteanbietern oder bei Diensteanbietern, die durch ihre Webseite Werbeeinnahmen erzielen, zu bejahen161. Des weiteren widerspricht eine Anwendung der Grundsätze der urheberrechtlichen Veranstaltung gegen die Intention, die mit den §§ 7–10 TMG vom Gesetzgeber verfolgt werden162. Somit ist auch diese Meinung abzulehnen. Ebenso ist der Ansatz der Negativdefinition abzulehnen. Sie gestaltet sich als schwierig, wenn keine klaren Definitionen bestehen, wie dies bei 157 Ebenfalls diese Ansicht ablehnend Sieber, Die rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, MMR Beilage 2/1999, 1, 13. 158 Vgl. hierzu der Beschluß des LG Berlin vom 11. September 2008, Az. 27 O 829/08, abrufbar unter http://www.gelsenkirchener-geschichten.de/viewtopic.php ?t=1303&start=75&postdays=0&postorder=asc&highlight= zuletzt abgerufen am 16. Oktober 2008. 159 Ähnlich Escher-Weingart, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 34 Rn. 31; Pankoke, Von der Presse- zur Providerhaftung, S. 103; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 298. 160 Ähnlich Sieber, Die rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, MMR-Beilage 2/1999, 1, 13. 161 Ähnlich Sieber, Die rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, MMR-Beilage 2/1999, 1, 13. 162 So zur alten Rechtslage Escher-Weingart, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 34 Rn. 31.

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den Begriffen „eigen“, „zueigengemacht“ und „fremd“ i. S. v. §§ 7–10 TMG der Fall ist. Auf Grund von unklaren Abgrenzungen kann auch dies zu Rechtsunsicherheit führen. Zudem kann sich der Rückgriff auf Kriterien anderer Rechtsgebiete schwierig gestalten, wie dies beim Rückgriff auf die Abgrenzung bei der Urkundenfälschung der Fall ist, denn andere Rechtsgebiete verfügen über andere Anforderungen als die Telemedien. Dies ist hier der Fall, da es sich bei den §§ 7–10 TMG um Querschnittsregelungen und keine rein strafrechtlichen Normen handelt. Somit ist auch dieser Ansatz abzulehnen. Der telemedienspezifische Ansatz wird den Anforderungen der neuen Medien am besten gerecht. Das Abstellen auf größtenteils objektive Merkmale erleichtert im Strafprozeß die Beweisführung. Außerdem wird er den Äußerungs- und Verbreitungsdelikten gerecht. Daher ist der telemedienspezifischen Ansicht zu folgen. Das hat für die hier behandelten Hyperlinks zur Folge, daß sie als eigene Informationen angesehen werden, wenn die Zielseiten bewußt einzeln ausgewählt wurden bzw. die Zielseiten übernommen wurden oder sich der Diensteanbieter eindeutig derartig identifiziert, daß er sich für diese verantwortlich zeichnen möchte. Dies ist immer dann der Fall, wenn für den Nutzer des Angebots nicht mehr erkennbar ist, daß das Angebot ursprünglich nicht vom Diensteanbieter stammt. Dies ist i. d. R. bei Inlinelinks und der Übernahme fremder Informationen in Frames der Fall. Eine generelle Aussage kann jedoch nicht getroffen werden. Bei der Beurteilung, ob Zielinhalte eines Links zu eigen gemacht werden, ist immer die Betrachtung aller Umstände erforderlich. Es ist also beispielsweise genau zu betrachten, wie der Link in die Seite eingebettet ist, ob für den Nutzer erkennbar ist, daß er das eigentliche Angebot des Diensteanbieters verläßt oder sich der Diensteanbieter kritisch gegenüber den Zielinhalten äußert. Häufig findet man auf Webseiten einen eindeutigen und klaren Distanzierungsvermerk163 (sog. Disclaimer), der eine ernste Aufmachung hat164. Meist ist dieser Haftungsausschluß auf der Eingangsseite oder einer eigens dafür geschaffenen Unterseite zu finden. Jedoch genügt ein Disclaimer, wie er auf den meisten Webseiten zu finden ist, nicht für eine ausreichende 163

Hoffmann, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 7 TMG, Rn. 26; Valerius, in: von Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck’scher OnlineKommentar, Stichwort Providerhaftung, Rn. 18. 164 BGH, Urteil vom 30. März 2006, Az. I ZR 24/04, MMR 2006, 461 LS 1; Hoffmann, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 7 TMG Rn. 26; bzgl. einer Romanfigur Seelmann-Eggebert, Die Entwicklung des Presse- und Äußerungsrechts in den Jahren 2005 bis 2007, NJW 2008, 2551, 2552, der die Rspr. ausführlich darstellt.

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Distanzierung165. Auch genügt kein Verweis auf die Einzelverantwortung eines jeden Autors166. cc) Anwendbarkeit der §§ 7–10 TMG auf Hyperlinks Wurde je nach der Betrachtung des Einzelfalles bestimmt, ob es sich bei einem Link um eine eigene, zueigengemachte oder fremde Information handelt, so stellt sich als nächstes die bereits oben aufgeworfene Frage, ob die §§ 7–10 TMG auf Hyperlinks Anwendung findet. Wie bereits erwähnt, wurde die Frage der Verantwortlichkeit für Zielinformationen von Hyperlinks nicht im TMG geregelt. Handelt es sich bei Zielinformationen um eigene bzw. zueigengemachte, so gelten auf Grund der Klarstellungsnorm § 7 Abs. 1 TMG die allgemeinen Regelungen. In den meisten Fällen handelt es sich jedoch bei den Zielinformationen um fremde Informationen. Für diese besteht nach den §§ 8– 10 TMG – unter gewissen Voraussetzungen – eine Haftungsprivilegierung. Auf Grund der mangelnden ausdrücklichen Regelung einer Haftungsprivilegierung für Linkprovider stellt sich die Frage, ob die §§ 8–10 TMG auch auf Links anwendbar sind. Diesbzgl. haben sich in Rechtsprechung und Literatur167 drei Lager gebildet: 1. §§ 8–10 TMG werden direkt auf Links angewandt, 2. §§ 8–10 TDG werden analog auf Links angewandt und 3. die §§ 8–10 TMG finden keine Anwendung auf Links. (1) Direkte Anwendbarkeit der §§ 8–10 TMG Zum Teil wird in der Literatur die Ansicht vertreten, daß die §§ 8–10 TMG auf Hyperlinks Anwendung finden. 165 OLG München, Urteil vom 17. Mai 2002, Az. 21 U 5569/01, MMR 2002, 611, 613; LG Hamburg, Urteil vom 12. Mai 1998, Az. 312 O 85-98, NJW 1998, 3650, 3651; Gamer, in: Wenzel (Hrsg.), Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, Kap. 13 Rn. 126. 166 LG Hamburg, Urteil vom 12. Mai 1998, Az. 312 O 85/98, AfP 1998, 421; LG Köln, Urteil vom 5. Oktober 2001, Az. 28 O 346/01, MMR 2002, 254, 255; Gamer, in: Wenzel (Hrsg.), Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, Kap. 13 Rn. 126. 167 Teilweise wird im Folgenden auf die Literatur zu den wortgleichen Vorgängernormen verwiesen, da sich inhaltlich nichts an der Rechtslage mit der Einführung des TMG geändert hat, aber mehr Literatur zur alten Rechtslage existiert.

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(a) Anwendung des § 8 TMG Teilweise wird die Ansicht vertreten, Hyperlinks stellten lediglich eine Vermittlung zu fremden Informationen dar und deshalb sei § 8 TMG auf sie anwendbar168. (b) Anwendung des § 10 TMG Vereinzelt wird für eine Anwendung des § 10 TMG plädiert169. (c) Einzelfallbetrachtung unter direkter Anwendung des TMG Teilweise wird auch eine Einzelfallbetrachtung befürwortet, wie dies teilweise zu § 5 TDG/MDStV a. F. vertreten wurde170. Handele es sich bei einem Link lediglich um eine Abkürzung zum Zielinhalt, so finde § 8 TMG Anwendung. Werden die Zielinformationen hingegen in das eigene Angebot implementiert und dadurch zu eigenen, so sei § 7 Abs. 1 TMG anwendbar171. Anderer Ansicht nach ist eine differenzierte Anwendung der §§ 7 ff. TMG erforderlich172. Je nach Einzelfallbetrachtung sei § 7 Abs. 1 TMG respektive § 10 S. 1 TMG auf Hyperlinks anzuwenden173. (2) Analoge Anwendung der §§ 8–10 TMG Teilweise wird auch für eine analoge Anwendung der §§ 8–10 TMG auf Links plädiert, wobei Differenzen bestehen, welche Norm analog anzuwenden sei. 168

Koch, Zivilrechtliche Anbieterhaftung für Inhalte in Kommunikationsnetzen, CR 1997, 193, 198; Vassilaki, Anmerkung zum Urteil des AG München vom 28. Mai 1998, Az. 8340 Ds 465 Js 173558/95, NStZ 1998, 521 f. 169 Hütig, in: Moritz/Dreier (Hrsg.), Rechtshandbuch zum E-Commerce, 1. Aufl., Kap. D Rn. 71 ff. 170 Bock, in: Bräutigam/Leupold (Hrsg.), Online-Handel, Kap. B VII Rn. 100; Hörnle, in: von Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 184 Rn. 47; Pelz, in: Bräutigam/ Leupold (Hrsg.), Online-Handel, B I. Rn. 127. 171 Zur Rechtslage nach §§ 8 ff. TDG Bock, in: Bräutigam/Leupold (Hrsg.), Online-Handel, Kap. B VII Rn. 100. 172 Zur Rechtslage nach §§ 8 ff. TDG Matthies, Providerhaftung für Online-Inhalte, S. 138 f. 173 Zur Rechtslage nach §§ 8 ff. TDG Matthies, Providerhaftung für Online-Inhalte, S. 145 f.

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(a) §§ 8–10 TMG analog Vereinzelt wird die Ansicht vertreten, daß Linksetzer sich nach den §§ 8– 10 TMG analog für die verlinkten Zielinhalte zu verantworten haben174. Eine Konkretisierung hinsichtlich einer bestimmten Norm erfolgt dabei nicht. Begründet wird die analoge Anwendung der §§ 8–10 TMG damit, daß es sich um eine bewußte Regelungslücke handele, bei der sich der Gesetzgeber gerade Lösungsvorschläge für dieses Rechtsproblem aus Literatur und Rechtsprechung wünschen würde175. Unter Bezugnahme auf Claus-Wilhelm Canaris wird darauf hingewiesen, daß Regelungslücken in derartigen Fällen durch Analogien geschlossen werden dürften176. Eine Analogie sei auch bei subjektiv planmäßigen Regelungslücken möglich177. (b) § 8 TMG analog In der Literatur finden sich auch Stimmen wieder, die eine analoge Anwendung des § 8 TMG auf Hyperlinks befürworten178. Begründet wird dies damit, daß die Gesetzgeber bei der Revision der ersten Fassung von TDG und MDStV anführten, daß nicht von der bis anhin geltenden Rechtslage mit der Anwendung von § 5 Abs. 3 TDG abgewichen werden solle. Im Falle eines Zueigenmachens solle jedoch § 7 Abs. 1 TMG gelten179. (c) § 10 TMG analog Teilweise wird auch eine analoge Anwendung der Verantwortlichkeitsvorschrift für Host-Provider (§ 10 TMG) auf die Fälle der Verantwortlich174

Neumann, Anmerkung zum Urteil des AG Stuttgart vom 7. Oktober 2004, Az. 2 Ds 2 Js 21471/02, CR 2005, 70, 72 zur früheren Rechtslage. Ukrow, in: Roßnagel (Hrsg.), Recht der Multimedia-Dienste, § 9 Rn. 50 ff. 175 Zur früheren Rechtslage Neumann, Anmerkung zum Urteil des AG Stuttgart vom 7. Oktober 2004, Az. 2 Ds 2 Js 21471/02, CR 2005, 70, 72. 176 Zur früheren Rechtslage Neumann, Anmerkung zum Urteil des AG Stuttgart vom 7. Oktober 2004, Az. 2 Ds 2 Js 21471/02, CR 2005, 70, 72. 177 Neumann, Anmerkung zum Urteil des AG Stuttgart vom 7. Oktober 2004, Az. 2 Ds 2 Js 21471/02, CR 2005, 70, 72. 178 Köhler/Arndt/Fetzer, Recht des Internet, 6. Aufl., Rn. 790; Spindler, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 9 Rn. 205 hält wohl Links am ehesten mit der Durchleitung von Informationen i. S. v. § 9 TDG bzw. Art. 12 Abs. 1 ECRL für vergleichbar, jedoch sprechen Erwägungsgrund 42, nach dem lediglich eine Privilegierung von rein technisch induzierten Vorgängen vorgesehen ist, und eine mangelnde Regelungslücke für eine analoge Anwendung des § 9 TDG. 179 Köhler/Arndt/Fetzer, Recht des Internet, 6. Aufl., Rn. 791.

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keit für Hyperlinks angenommen180. Auch die analoge Anwendung des § 10 TMG wird unterschiedlich begründet. Einerseits wird angeführt, daß sich der Linksetzer nicht strafrechtlich zu verantworten habe, wenn er von den illegalen Informationen der Zielseite nichts wußte181. Der Linksetzer habe zunächst zu kontrollieren, ob auf der Zielseite illegale Informationen enthalten seien. Daß dies auf Grund der ggf. vorliegenden Vielzahl von Unterseiten und der laufenden Aktualisierung nicht umfassend möglich ist, ist den Vertretern dieser Ansicht bewußt182. Andererseits wird darauf verwiesen, daß sich Host- und Linkprovider ähneln183. Die Vertreter dieser Begründung machen darauf aufmerksam, daß sich sowohl die spanische als auch die portugiesisch Verantwortlichkeitsregelung für Suchmaschinen der Host-Provider-Bestimmung Art. 14 ECRL ähneln und im österreichischen und liechtensteinischen Recht an die Accessprovider-Bestimmung des Art. 12 ECRL angelehnt ist184. Es wird der ErstRecht-Schluß gezogen, daß für den Verweis auf fremde Informationen die Privilegierung gelten muß, die auch für die Speicherung fremder Informationen (sog. Hosting) existiert, denn sonst würde eine weniger intensive Handlung – nämlich das Verlinken – strenger beurteilt werden als das Speichern185. Zudem wird darauf hingewiesen, daß ein Teil der Literatur teilweise ohne Anwendung des TMG zum gleichen Ergebnis kommt, wie bei dessen Anwendung186. Des weiteren weise die Bundesregierung in den Gesetzmaterialien ausdrücklich darauf hin, daß Linkprovider nach den allgemeinen Vorschriften verantwortlich sein sollen187. Daraus sei zu folgern, 180

Zur früheren Rechtslage Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 305 (für den Fall, daß kein Zueigenmachen vorliegt); Liesching, in: Scholz/Liesching (Hrsg.), Jugendschutz, § 11 TDG Rn. 29; Ott, Urheber- und wettbewerbsrechtliche Probleme von Linking und Framing, S. 455; Ott, Haftung für verlinkte urheberrechtswidrige Inhalte in Deutschland, Österreich und den USA, GRURInt 2007, 14, 17. 181 Zum früheren Recht Liesching, in: Scholz/Liesching (Hrsg.), Jugendschutz, § 11 TDG Rn. 29. 182 Liesching, in: Scholz/Liesching (Hrsg.), Jugendschutz, § 11 TDG Rn. 29. 183 Ott, Haftung für verlinkte urheberrechtswidrige Inhalte in Deutschland, Österreich und den USA, GRURInt 2007, 14, 17. 184 Ott, Haftung für Hyperlinks – Eine Bestandsaufnahme nach 10 Jahren, WRP 2006, 691, 693. 185 Ott, Haftung für verlinkte urheberrechtswidrige Inhalte in Deutschland, Österreich und den USA, GRURInt 2007, 14, 17; Ott, Haftung für Hyperlinks – Eine Bestandsaufnahme nach 10 Jahren, WRP 2006, 691, 699. 186 So noch zur alten Rechtslage Ott, Haftung für verlinkte urheberrechtswidrige Inhalte in Deutschland, Österreich und den USA, GRURInt 2007, 14, 17. 187 Vgl. BT-Drs. 14/6098, S. 37.

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daß sich die Bundesregierung damit für eine analoge Anwendung des TMG ausgesprochen habe, da unter Geltung der ursprünglichen Fassung des TDG dessen § 5 analog auf Links Anwendung fand188. (3) §§ 8–10 TMG nicht anwendbar Nach überwiegender Ansicht finden die §§ 8–10 TMG jedoch keine Anwendung auf Links189. Es haben daher die allgemeinen Regelungen des Strafrechts zu gelten, denn eine spezielle Regelung für Hyperlinks finde sich auch nicht im StGB. (4) Stellungnahme Gegen eine direkte Anwendung der §§ 8–10 TMG spricht, daß sich Hyperlinks nicht unter die Vorschriften subsumieren lassen190. Die Normen 188 Ott, Haftung für verlinkte urheberrechtswidrige Inhalte in Deutschland, Österreich und den USA, GRURInt 2007, 14, 17; Ott, Haftung für Hyperlinks – Eine Bestandsaufnahme nach 10 Jahren, WRP 2006, 691, 694 f. 189 BGH, Urteil vom 1. April 2005, Az. I ZR 317/01, MMR 2004, 529 ff.; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007, Az. I ZR 102/05, JurPC Web-Dok. 78/2008, Abs. 21; OLG München, Urteil vom 29. April 2008, Az. 18 U 5645/07, CR 2009, 191, 193; Gercke, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Hyperlinks, CR 2006, 844, 848; Gersdorf, in: Eberle/Rudolf/Wasserburg (Hrsg.), Mainzer Rechtshandbuch der Neuen Medien, Teil III Rn. 258; Harte-Bavendamm/Jürgens, in: Ohly et al. (Hrsg.), FS-Schricker, S. 37; Härting, Internetrecht, 2. Aufl., Rn. 1091; Hoeren, in: Kilian/ Heussen (Hrsg.), Computerrechtshandbuch, Kap. 144 Rn. 29; Hoffmann, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, TMG Vorb. §§ 7 ff. Rn. 38; Leupold/Rücker, in: Wiebe/Leupold (Hrsg.), Recht der elektronischen Datenbanken, Teil IV Rn. 217; Marberth-Kubicki, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 159 f.; Nickels, Neues Bundesrecht für den E-Commerce, CR 2002, 302, 308; Müglich, Auswirkungen des EGG auf die haftungsrechtliche Behandlung von Hyperlinks, CR 2002, 583, 591; Neubauer, in: Moritz/Dreier (Hrsg.), Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2. Aufl., Teil D Rn. 69; Schardt/Lehment/Peukert, Haftung für Hyperlinks im Internet, UFITA 2001/III, 841, 884; Schwarzenegger, FS-Rehbinder, S. 731 f.; Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 Rn. 33; Spindler, Verantwortlichkeit und Haftung für Hyperlinks, MMR 2002, 495, 498; Stadler, Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach der Neufassung des TDG, JurPC Web-Dok. 2/ 2003, Abs. 21 f.; Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 169; Stender-Vorwachs, Anbieterhaftung und neues Multimediarecht, TKMR 2003, 11, 18; Volkmann, Haftung für fremde Inhalte: Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche gegen Hyperlinksetzer im Urheberrecht, GRUR 2005, 200; Zimmermann/Stender-Vorwachs, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, TMG Vorb. §§ 7 ff. Rn. 71. 190 Stadler, Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach der Neufassung des TDG, JurPC Web-Dok. 2/2003, Abs. 11.

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sind zu eng und technisch ausgestaltet, um sie auch auf Links anwenden zu können191. § 8 Abs. 1 TMG regelt die Verantwortlichkeit für die Durchleitung von Informationen. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 TMG ist für einen Ausschluß der Verantwortlichkeit eines Diensteanbieter bei der Zugangsvermittlung u. a. erforderlich, daß er „die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert“ hat. Mit dem Setzen und Vorhalten eines Links trifft der Diensteanbieter jedoch eine bewußte Entscheidung für eine Zielseite und wählt somit Informationen aus192. Auf Grund der Auswahl der Information ist der Linksetzer im Gegensatz zum Accessprovider nicht neutral hinsichtlich der übermittelten Informationen193. Dem steht auch nicht entgegen, daß erst durch die Linkaktivierung des Webnutzers die Durchleitung der verlinkten Informationen erfolgt194. Folglich liegt beim Setzen und Vorhalten eines Links gerade kein Fall des § 8 Abs. 1 Nr. 3 TMG vor und dessen direkte Anwendung scheidet aus. Gegen eine Anwendung des § 8 Abs. 1 TMG spricht auch, daß eine Anwendung dieser Vorschrift auf Links eine erhebliche Mißbrauchsgefahr in sich birgt, nämlich dahingehend, daß durch die Zwischenschaltung einer weiteren Linkebene eine Haftungsbefreiung eintritt195. Da § 8 Abs. 1 TMG die Verantwortlichkeit der Zugangsvermittlung zu fremden Informationen und damit die Verantwortlichkeit für die Weiterleitung von fremden Signalen regelt, nimmt der Provider von den übermittelten Informationen keine Kenntnis196. Das Setzen von Links kann nicht sinnvoll erfolgen, ohne zuvor die Zielseiteninformationen zur Kenntnis genommen zu haben, denn ohne Zielseiteninformationskenntnis ist eine sinnvolle Einbettung des Links in die Informationen der Ausgangsseite nicht 191

Stadler, Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach der Neufassung des TDG, JurPC Web-Dok. 2/2003, Abs. 11. 192 So auch Escher-Weingart, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 34 Rn. 44 f.; Neubauer, in: Moritz/Dreier (Hrsg.), Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 1. Aufl., Teil D Rn. 69; Stadler, Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach der Neufassung des TDG, JurPC Web-Dok. 2/2003, Abs. 11, Wiebe, in: Ernst/Vassilaki/Wiebe (Hrsg.), Hyperlinks, Rn. 138; Spindler, in: Spindler/ Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, § 9 Rn. 25; anders noch Spindler, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 9 Rn. 205, wo er noch einen Link für einen Fall des Art. 12 ECRL betrachtet, aber eine Analogie mangels Regelungslücke ausschließt; so zum alten Recht auch Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 321. 193 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, § 9 Rn. 25. 194 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, § 9 Rn. 25. 195 Matthies, Providerhaftung für Online-Inhalte, S. 137. 196 Escher-Weingart, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 34 Rn. 44; Ott, Haftung für Hyperlinks – Eine Bestandsaufnahme nach 10 Jahren, WRP 2006, 691, 697.

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denkbar197. Dies ist mehr als eine reine Durchleitung. Somit scheidet eine Anwendung des § 8 Abs. 1 TMG aus. Die Diensteanbieter zeichnen sich auch für eine Zwischenspeicherung zur beschleunigten Übermittlung fremder Informationen im sog. Cache nicht verantwortlich, vgl. § 9 TMG. Das Caching dient dem schnelleren Informationszugang. Dabei wird eine Kopie einer Information aus technischen Gründen erstellt, auf die der Nutzer nicht bewußt Zugriff hat198. Links dienen zwar dem schnelleren Informationszugriff, jedoch werden bei diesen keine Informationen zwischengespeichert wie beim Cache. Es wird lediglich die Information abgespeichert, unter welcher URL die Zielseiteninformation abrufbar ist. Folglich ist § 9 TMG nicht auf das Setzen und Vorhalten von Links anwendbar199. Host-Provider sind in der Haftung privilegiert, vgl. § 10 TMG. Da der Linksetzer im Gegensatz zum Host-Provider keinerlei Informationen speichert und bereithält, scheidet eine Anwendung des § 10 TMG auf das Setzen von Links aus200. Der Linksetzer hält lediglich die URL vor, unter der eine Information gespeichert wird201, somit kann das Setzen und Vorhalten von Links nicht als Speichern fremder Informationen eingeordnet werden202. Zudem erfolgt im Regelfall auch keine Linksetzung im Auftrag des Webseitennutzers durch den Linksetzer203. Folglich scheidet eine direkte Anwendung der §§ 8–10 TMG auf das Setzen von Links aus. Zwar gilt das in Art. 103 Abs. 2 GG geregelte Analogieverbot im Strafrecht nicht für begünstigende Normen, wie sie die §§ 8–10 TMG darstellen, aber eine analoge Anwendung der Regelungen auf Links scheidet aus mehreren Gründen aus. Die Befürworter der analogen Anwendung des § 8 TMG berufen sich auf Claus-Wilhelm Canaris, der ausführt, daß der Gesetzgeber gelegentlich ein 197 Escher-Weingart, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 34 Rn. 45; ähnlich Ott, Haftung für Hyperlinks – Eine Bestandsaufnahme nach 10 Jahren, WRP 2006, 691, 698. 198 Hoffmann, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 9 Rn. 9. 199 So auch Heß, Die Verantwortlichkeit von Diensteanbietern für Informationen im Internet nach der Novellierung des Teledienstegesetzes, S. 276; Neubauer, in: Moritz/Dreier (Hrsg.), Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2. Aufl., Teil D Rn. 72. 200 Neubauer, in: Moritz/Dreier (Hrsg.), Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2. Aufl., Teil D Rn. 72a. 201 Escher-Weingart, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 34 Rn. 47. 202 So auch Koch, Perspektiven für die Link- und Suchmaschinen-Haftung, CR 2004, 213, 215. 203 Neubauer, in: Moritz/Dreier (Hrsg.), Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2. Aufl., Teil D Rn. 72a.

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Problem nicht gesetzlich regelt und ausdrücklich dessen Lösung Rechtsprechung und Literatur überläßt, wie dies beispielsweise beim untauglichen Versuch im StGB des Norddeutschen Bundes und auch dem vom Deutschen Reich 1871 übernommenen Strafgesetzbuch204 der Fall war. Auch bei der Frage der Verantwortlichkeit der Linkprovider hätte sich der Gesetzgeber derart verhalten. Wie auch bei unbewußten Lücken, so sei auch bei bewußten Lücken eine Planwidrigkeit der Lücke erforderlich205. Eine Lücke ist planmäßig, wenn keine Regelungsabsicht besteht206. Die Lücke darf nicht mit einem Schweigen des Gesetzes verwechselt werden207. Aus den Materialien geht – wie bereits mehrfach erwähnt – hervor, daß der Gesetzgeber sich ausdrücklich gegen eine Regelung der Verantwortlichkeit für Links entschieden hat208, also keine Regelungsabsicht bestand. Auch bei der dem TMG zugrunde liegenden ECRL, die fast wortgetreu vom deutschen Gesetzgeber übernommen wurde, wurde bewußt auf eine Regelung der Verantwortlichkeit für Hyperlinks verzichtet und eine spätere Schaffung einer gesetzlichen Regelung nicht ausgeschlossen (vgl. Art. 21 ECRL). Daneben entzieht auch die jahrelange Diskussion über die Behandlung der Verantwortlichkeit für Hyperlinks in Literatur und Rechtsprechung einer Regelungslücke den Boden. Im Falle der Nichtregelung von Hyperlinks ist jedoch früher anzusetzen. Es besteht hier keine Lücke, auch wenn dies vielfach behauptet wird. Eine Lücke ist nämlich eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes209. Diese ist anhand historischer und teleologischer Auslegung zu ermitteln210. Zur Lückenfeststellung ist ein Werturteil erforderlich211, der allgemeine Sprachgebrauch hilft jedoch nicht weiter212. Das Gesetz ist unvollständig, wenn keine unmittelbar anwendbaren Normen vorhanden sind213. Das TMG enthält zwar keine Regelung bzgl. der Verant204 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 134. In den Materialien zum StGB vom 15. Mai 1871 äußerte sich der Gesetzgeber zum untauglichen Versuch und wollte dies Rechtsprechung und Wissenschaft überlassen, vgl. hierzu von Olshausen, Kommentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 10. Aufl., § 43 Anm. 19. 205 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 134. 206 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., S. 373. 207 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., S. 370 f. 208 Vgl. BT-Drs. 14/6098, S. 37, obwohl vom BR eine Regelung für erforderlich gehalten wurde (vgl. hierzu BT-Drs. 14/6098, S. 34) und vom Ausschuß für Wirtschaft und Technologie ein Regelungsbedarf für Hyperlinks und Suchmaschinen gesehen wurde (vgl. BT-Drs. 14/7345, S. 18). 209 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl., S. 16, 30; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., S. 373 m. w. N. 210 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., S. 373. 211 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl., S. 17. 212 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl., S. 17. 213 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl., S. 20.

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wortlichkeit für Links. Jedoch sind in einem solchen Falle die allgemeinen strafrechtlichen Regelungen214 anwendbar. Ein „strafrechtsfreier Zustand“ besteht folglich nicht. Auch besteht keine Rechtsverweigerungslücke. Nur in derartigen Fällen ist nach Claus-Wilhelm Canaris eine Analogie möglich215. Eine Rechtsverweigerungslücke liegt vor, wenn der Gesetzgeber das zu regelnde Problem kennt und bewußt keine Regelung schafft, obwohl keine allgemeinen Regelungen einschlägig sind. Hier wurde jedoch im Gesetzgebungsverfahren über die Einführung einer spezialgesetzlichen Norm eingehend diskutiert und festgestellt, daß die allgemeinen Verantwortlichkeitsregelungen gelten, so lange keine spezialgesetzliche Regelung existiert216. Somit kann auch keine Rechtsverweigerungslücke angenommen werden. Selbst wenn man über die fehlende Lücke hinwegsehen würde, so wäre für eine Analogie eine Vergleichbarkeit von geregeltem und ungeregeltem Tatbestand erforderlich217. Gerade diese fehlt bei den §§ 8–10 TMG. Des weiteren spricht gegen eine analoge Anwendung des § 8 TMG, daß die verlinkten Zielseiten bei nicht automatisch generierten Links – und um diese geht es im Regelfall – bewußt ausgewählt werden und somit eine der Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 TMG nicht erfüllt ist218. Damit würde man das Setzen und Vorhalten von Links unangemessen privilegieren219. Auch die Argumente für eine analoge Anwendung des § 10 TMG überzeugen nicht. Der Hinweis auf die Äußerung der Bundesregierung, daß es bei den allgemeinen Verantwortlichkeitsregelungen bleiben solle und damit nun § 10 TMG analog Anwendung finden solle, ist verfehlt. In den Materialien wird eindeutig auf die allgemeinen Vorschriften verwiesen220. Unter diesen sind nicht die speziellen Verantwortlichkeitsregelungen nach dem TMG zu verstehen, sondern die Verantwortlichkeitsregelungen der allgemein geltenden Gesetze wie BGB und StGB. Teilweise wird den Verantwortlichkeitsregelungen der §§ 7–10 TMG ein Sondercharakter zugesprochen221. Auch der Aussage, daß nach den Materialien, die allgemeinen Verantwortlichkeitsvorschriften Anwendung finden sollen, widersprüchlich seien, kann nicht gefolgt werden222. Korrekterweise verweisen die Vertreter 214 215 216 217 218 219 220 221

846.

Bzw. die allgemeinen Regelungen anderer Rechtsgebiete. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl., S. 178. BT-Drs. 14/6098, S. 37. Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 156. Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 304. Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 322. Vgl. BT-Drs. 14/6098, S. 37. Gercke, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Hyperlinks, CR 2006, 844,

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dieses Arguments darauf, daß der Gesetzgeber die Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur zu diesem Thema abwarten wollte, bevor eine Entscheidung getroffen werde223. Aus diesem Hinweis kann jedoch noch nicht geschlossen werden, daß damit die Voraussetzungen für eine Analogie gegeben sind, da – wie gerade ausgeführt – den Materialien ausdrücklich zu entnehmen ist, daß die allgemeinen Verantwortlichkeitsvorschriften gelten sollen224. Auch spricht gegen eine Analogie, daß andere europäische Länder die Verantwortlichkeit für Hyperlinks und Suchmaschinen analog der von Hostprovidern regeln. Dies liegt in deren gesetzgeberischer Autonomie. Der deutsche Gesetzgeber hat sich – wie gerade aufgezeigt – gegen eine derartige Regelung entschieden und somit kann dieser Argumentation nicht gefolgt werden. Auch überzeugt das Argument, andere Autoren würden über allgemeine Grundsätze zu dem gleichen Ergebnis kommen, nicht. Die Argumentation der Vertreter dieser Ansicht ist ergebnisorientiert und verliert damit die Anwendungsvoraussetzungen für eine Analogie aus den Augen. Auch geht das Argument, daß der Gesetzgeber nichts gegen eine Analogie habe, indem auf das Wort „bleiben“ verwiesen wird, fehl, da aus den Gesetzesmaterialien zur Neufassung des nicht mehr geltenden TDG hervorgeht, daß die Bundesregierung die Verantwortlichkeit für Links nicht regeln wollte und damit die allgemeinen Vorschriften gelten225. Auch eine analoge Anwendbarkeit des § 9 TMG scheidet aus. Diese Norm regelt die Verantwortlichkeit einer automatischen und zeitlich begrenzten Zwischenspeicherung fremder Informationen, um die Abrufgeschwindigkeit der Informationen zu erhöhen. Hyperlinks sind mit derartigen Proxi-Cache-Servern nicht vergleichbar, denn der Link enthält lediglich die URL der Zielseite226. Es mangelt den Links somit an der passiven Funktion227. Auch wäre es trotz angestrebter Vollharmonisierung den deutschen Gesetzgebern möglich gewesen, eine Verantwortlichkeitsregelung für Hyperlinks einzuführen228, wie dies Österreich, Spanien und Portugal getan haben. 222

Ott, Haftung für Hyperlinks – Eine Bestandsaufnahme nach 10 Jahren, WRP 2006, 691, 695. 223 Ott, Haftung für Hyperlinks – Eine Bestandsaufnahme nach 10 Jahren, WRP 2006, 691, 695. 224 BT-Drs. 14/6098, S. 37. 225 BT-Drs. 14/6098, S. 37. 226 Müglich, Auswirkungen des EGG auf die haftungsrechtliche Behandlung von Hyperlinks, CR 2002, 583, 591. 227 So im Ergebnis auch Heß, Die Verantwortlichkeit von Diensteanbietern für Informationen im Internet nach der Novellierung des Teledienstegesetzes, S. 276. 228 Spindler, in: Gounalakis (Hrsg.), Handbuch Electronic Business, § 9 Rn. 205.

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Nach all dem ist kein Raum für die direkte oder analoge Anwendung der §§ 8–10 TMG auf Hyperlinks, auch nicht auf automatisch generierte, wie sie bei Suchmaschinen vorkommen. Damit ist dem BGH229, den Instanzgerichten230, dem Gesetzgeber231 und der herrschenden Ansicht in der Literatur232 zu folgen, nach der die allgemeinen Regelungen auf Links anzuwenden sind. 2. Verantwortlichkeit nach den allgemeinen Regelungen Die Anwendung der allgemeinen strafrechtlichen Regelungen auf Linkprovider stellt den Rechtsanwender vor vielfältige Probleme wie beispielsweise die Frage nach Täterschaft und Teilnahme, Tun und Unterlassen oder die Bestimmung der Strafhoheit. Daher merkte Christian Schwarzenegger bereits 2002 an, daß die Anwendung der allgemeinen Regelungen auf Hyperlinks ein „multidimensionales Problem“ darstellen233.

229 BGH, Urteil vom 1. April 2004, Az. I ZR 317/01, MMR 2004, 529, 530; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007, Az. I ZR 102/05, JurPC Web-Dok. 78/2008, Abs. 21. 230 OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Mai 2006, Az. 1 Ss 449/05, MMR 2006, 387 ff. (vgl. Teil 4 § 1 III.). Leider ging das LG Stuttgart in seinem Urteil vom 19. Juli 2005, Az. 38 Ns 2 Js 21471/02 (zuvor AG Stuttgart, Az. 2 Ds 2 Js 21471/ 02) nicht auf das Problem der Anwendbarkeit von TDG und MDStV ein; OLG München, Urteil vom 29. April 2008, Az. 18 U 5645/07, CR 2009, 191, 193. 231 BT-Drs. 14/6098, S. 37. 232 Hoffmann, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, TMG Vorb. §§ 7 ff. Rn. 38; Zimmermann/Stender-Vorwachs, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, TMG Vorb. §§ 7 ff. Rn. 71; zur früheren Rechtslage Bosbach/Pfordte, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Hyperlinks und verlinkte Inhalte im Internet, Beihefter 1/2006 zu K&R 2/2006, 7; Gamer, in: Wenzel (Hrsg.), Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, Kap. 13 Rn. 125; Hoffmann, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 1. April 2004, Az. I ZR 317/01, MMR 2004, 532, 533; Leupold/Rücker, in: Wiebe/Leupold (Hrsg.), Recht der elektronischen Datenbanken, Teil IV Rn. 217; Müglich, Auswirkungen des EGG auf die haftungsrechtliche Behandlung von Hyperlinks, CR 2002, 583, 591; Neubauer, in: Moritz/Dreier (Hrsg.), Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2. Aufl., Teil D Rn. 73; Satzger, Strafrechtliche Providerhaftung, S. 174; Schwarzenegger, FS-Rehbinder, S. 731 f.; Spindler, Hyperlinks und ausländische Glücksspiele – Karlsruhe locuta causa finita?, GRUR 2004, 724, 727; Spindler, Das Gesetz zum elektronischen Geschäftsverkehr – Verantwortlichkeit der Diensteanbieter und Herkunftslandprinzip, NJW 2002, 921, 924; Spindler, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 9 Rn. 205; so wohl auch Hilgendorf/Frank/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 334. 233 Schwarzenegger, FS-Rehbinder, S. 732.

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a) Täterschaft und Teilnahme Bei den hier untersuchten Hyperlinkfällen sind immer mindestens zwei Personen beteiligt, nämlich der Link- und der Zielseitenprovider (vgl. hierzu die ab S. 45 ff. dargestellten Fälle). Somit stellt sich auch die Frage nach deren Einordnung als Täter bzw. Teilnehmer am Delikt des anderen234. Eine pauschale Einordnung des Linkproviders als Täter oder Gehilfe ist nicht möglich. Es ist zu untersuchen, ob eine Regel erstellt werden kann, wann eine Täterschaft bzw. Gehilfenschaft bei Linkprovidern vorliegt. Dabei sind neben den in Literatur und Rechtsprechung umstrittenen Abgrenzungskriterien zwischen den beiden Beteiligungsformen auch die Besonderheiten diesbzgl. bei den in Betracht kommenden Delikten zu beachten. aa) Allgemeine Kriterien der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme Zunächst zu den allgemeinen Abgrenzungskriterien von Täterschaft und Teilnahme235. Täterschaft und Teilnahme sind im deutschen StGB in den §§ 25 ff. StGB geregelt. (1) Formal-objektive Theorie Früher wurden Täterschaft und Teilnahme überwiegend anhand der formal-objektiven Theorie abgegrenzt. Nach dieser ist Täter, wer die im Tatbestand umschriebene Handlung ganz oder teilweise selbst vornimmt. Das Gewicht des Tatbeitrages spielt keine Rolle. Tatinteresse und sonstige subjektiven Motive des Täters sind dabei unbeachtlich236. Das hat zur Folge, daß lediglich derjenige Teilnehmer ist, der nur eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung vornimmt. (2) Subjektive Theorien Im Gegensatz hierzu wird vor allem in der Rechtsprechung eine subjektive Sichtweise befürwortet, der sich auch bedeutende Stimmen in der Lite234 Die Hyperlinkfälle, bei denen lediglich auf eigene Seiten verwiesen wird, stellen keine Probleme dar, deshalb wird hier nicht auf diese eingegangen. 235 Die Besonderheiten bzgl. Täterschaft und Teilnahme bei den Unterlassungsdelikten sind dort zu finden. 236 Beling, Die Lehre vom Verbrechen, S. 416 ff.; zu Dohna, Aufbau der Verbrechenslehre, S. 59 f.; Grünhut, Grenzen strafbarer Täterschaft und Teilnahme, JW 32, 366; von Hippel, Deutsches Strafrecht II, S. 453 ff.; Zimmerl, Grundsätzliches zur Teilnahmelehre, ZStW 49 (1929), 39, 46; Mezger, Strafrecht, S. 129 f.

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ratur angeschlossen haben. Abgestellt wird bei diesen teilweise auf die Art des Willens bzw. auf das Interesse an der Tat abgestellt. (a) Dolustheorie Nach der in Rechtsprechung und Teilen der Literatur vertretenen Dolustheorie ist alleine auf die subjektive Komponente der Tatbeteiligten abzustellen237. Wer die Tat als eigene will (animus auctoris), ist Täter. Teilnehmer ist derjenige, der die Tat als fremde will und somit mit Teilnehmerwillen (animus socii) handelt. (b) Interessentheorie Nach der Interessentheorie ist derjenige Tatbeteiligte Täter, der überwiegendes Interesse am Taterfolg hat, Teilnehmer derjenige, der ein untergeordnetes Interesse am Taterfolg hat238. (3) Tatherrschaftslehre Große Beachtung findet in der Literatur239 die sog. Tatherrschaftslehre240, wie sie beispielsweise von Claus Roxin241, Hans-Heinrich Jescheck242 und Thomas Weigend243, Günther Jakobs244 und Kristian Kühl245 vertreten wird. Nach dieser ist Täter, wer die Tatherrschaft inne hat, also 237 RGSt 2, 160, 162 f.; 3, 181, 182; 63, 101, 102 f.; 71, 364, 364 f.; 74, 21, 23; BGHSt 8, 70, 73; 8, 390, 391; 8, 393, 396; 16, 12, 13; 34, 124, 125; 36, 363, 367; 37, 289, 291; 38, 32, 33; 38, 315, 319; Arzt, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 23. November 1983, Az. 3 StR 256/83, JZ 1984, 428, 429; Baumann, Täterschaft und Teilnahme, JuS 1963, 85, 90; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 29 Rn. 59. 238 RGSt 74, 84, 85 f.; BGHSt 18, 87, 89 ff. 239 Statt vieler Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus, S. 313 ff.; Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, S. 152; Eschenbach, Zurechnungsnormen im Strafrecht, Jura 1992, 637, 640; Hoyer, in: Rudolphi et al. (Hrsg.), StGB, § 25 Rn. 13; Jakobs, AT, 21. Abschn. Rn. 35 f.; Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 20 Rn. 29 f.; Jescheck/Weigend, AT, 5. Aufl., S 651 ff.; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., vor § 25 Rn. 6; Maurach/Gössel/Zipf, AT II, § 47 Rn. 84; Otto, Grundkurs Strafrecht, § 21 Rn. 22 ff.; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 512 ff. 240 Diese wird vom BGH zur Abgrenzung der mittelbaren Täterschaft benutzt, vgl. hierzu eingehend Joecks, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 25 Rn. 20. 241 Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 60 ff., 335 ff. 242 Jescheck/Weigend, AT, 5. Aufl., S. 651 ff. 243 Jescheck/Weigend, AT, 5. Aufl., S. 651 ff. 244 Jakobs, AT, 21. Abschn. Rn. 35 f. 245 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 20 Rn. 29 f.

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das Tatgeschehen nach seinem Willen lenken und mitgestalten kann. Das hat zur Folge, daß der Täter den Geschehensablauf, wie er sich in den Delikten widerspiegelt, in den Händen hält. Teilnehmer ist hingegen derjenige, der die Tat nicht beherrscht und damit nur eine Randfigur des Geschehens ist. Er fördert die Tat lediglich oder veranlaßt sie. Claus Roxin räumt ein, daß die Tatherrschaftslehre bei eigenhändigen Delikten und Pflichtdelikten leer läuft246. Die Gruppe der Pflichtdelikte wurde von ihm begründet247. Eine ausführliche Begründung für die Schaffung dieser Deliktsgruppe hat er jedoch nicht geliefert248. (4) Ganzheitstheorie Daneben wird in der Literatur auch die sog. Ganzheitstheorie vertreten249. Nach dieser hat eine gesamtheitliche Betrachtung des Unrechtstatbestandes zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zu erfolgen. Die Abgrenzung sei eine Einzelfallentscheidung, so daß sich eine Merkformel nicht bilden läßt. (5) Stellungnahme Keine der aufgeführten Ansichten liefert eine klare Abgrenzung für jeglichen Abgrenzungsfall bei Täterschaft und Teilnahme250. Die formal-objektive Theorie wird heute einhellig abgelehnt251. Gegen die formal-objektiven Abgrenzungskriterien spricht, daß sie eine Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme kaum ermöglichen. Auch die verschiedenen Formen der Täterschaft lassen sich mit ihnen nicht praktikabel ab246

Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 352 ff., 399 ff. Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 352 ff. 248 So auch Witteck, Der Betreiber im Umweltstrafrecht – Zugleich ein Beitrag zur Lehre von den Pflichtdelikten, S. 97; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung – Zugleich ein Betrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen, S. 27. 249 Cramer, FS-Bockelmann, S. 394 ff.; Cramer, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., Vorbemerkungen zu den §§ 25 ff. Rn. 67, 74 ff.; Schmidhäuser, AT, 2. Aufl., Kap. 14 Rn. 7; Schmidhäuser, „Tatherrschaft“ als Deckname der ganzheitlichen Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme im Strafrecht, FS-Stree/Wessels, S. 343 f., 361 f. 250 Statt vieler Eser/Cramer/Heine, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., Vorbemerkungen zu den §§ 25 ff., Rn. 70 m. w. N. Zu den Äußerungsdelikten; Fuhr, Die Äußerung im Strafgesetzbuch, S. 133 ff. 251 Statt vieler Kudlich, in: von Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck’scher OnlineKommentar StGB, § 25 Rn. 12. 247

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grenzen. Ihre Schwächen zeigt die formal-objektive Theorie bei den Erfolgsdelikten, da bei den reinen Erfolgsdelikten eine Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme mangels Tathandlung nicht möglich ist. Bei diesen Delikten greifen die Vertreter der formal-objektiven Theorie auf die Tatherrschaftslehre zurück. Auch die Äquivalenztheorie spricht gegen die Anwendung der Tatherrschaftslehre, denn nach ihr sind alle Bedingungen gleichwertig252 und gerade die subjektiven Tatbestandteile werden nach der formal-objektiven Theorie nicht berücksichtigt. Ebenso versagt die Tatherrschaftslehre bei den Unterlassungsdelikten. Dies zeigt die mangelnde Praktikabilität der objektiven Theorien. Ebenso spricht der Wortlaut des § 25 Abs. 2 StGB gegen die formal-objektive Theorie253. Ebenso sind die subjektiven Theorien abzulehnen. Das reine Abstellen auf die innere Komponente führt in der Praxis zu erheblichen Beweisschwierigkeiten, da die Tatbeteiligten häufig aussagen werden, sie wollten die Tat nicht als eigene. Zudem ist die Anwendung der mit Hilfe dieser Theorien vorgegebenen Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme sehr in das Ermessen des Richters gestellt, da diese Theorien nur grobe Anhaltspunkte geben. Auch der Ganzheitstheorie kann nicht gefolgt werden. Gegen sie spricht, daß sie keine genaueren Kriterien an die Hand gibt, die eine Abgrenzung ermöglichen, was für den Bürger Rechtsunsicherheit darstellt. Auch die Tatherrschaftstheorie gibt dem Durchschnittsbürger keine einfach zu verstehenden Abgrenzungskriterien für Täterschaft und Teilnahme an die Hand254. Jedoch bietet sie die deutlichsten Abgrenzungskriterien für Einzelfälle. Auch die Rechtsprechung nähert sich dieser an. Somit ist ihr zu folgen255. bb) Besonderheiten bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei Hyperlinks Der Linkprovider hat sich im Regelfall wegen Äußerungs-, Schriftenverbreitungs- und Besitzdelikten sowie aus urheberrechtlichen Tatbeständen 252

Vgl. Creifelds/Weber, Rechtswörterbuch, Stichwort: Kausalität im Strafrecht. Vgl. Joecks, Studienkommentar StGB, § 25 Rn. 1. 254 Kritisch gegenüber der Tatherrschaftslehre Cramer/Heine, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 26. Aufl., Vorbemerkungen zu § 13 Rn. 61. Lesch, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, S. 133; Otto, Täterschaft, Mittäterschaft, mittelbare Täterschaft, Jura 1987, 246, 248 f.; Otto, Grundriß Strafrecht, § 21 Rn. 37; auch kritisch gegenüber der Tatherrschaftslehre Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, S. 48 f., 112, der sie jedoch vertritt. 255 So auch Scheffler, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 35 Rn. 64. 253

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strafrechtlich zu verantworten. Es stellt sich die Frage, ob bei den dort aufgeführten Tathandlungen durch Hyperlinks in Täterschaft begangen werden oder ob durch den Hyperlink eine Beihilfe vorliegt. Um diese Frage beantworten zu können, müssen die einzelnen Tathandlungen betrachtet werden. (1) Kommunikationsdelikte (a) Äußerungsdelikte Äußerungsdelikte sind Delikte, bei denen sich der Täter durch eine rechtswidrige wörtliche, schriftliche, bildliche, symbolische oder schlüssige Handlung mitteilt, zu der er sich auch bekennt256. Dabei ist es gleichgültig, ob er seine eigene Meinung kund tut oder sich eine fremde Äußerung zu eigen macht. Zu ihnen gehören beispielsweise die Beleidigung257, üble Nachrede258, Verleumdung259 und Volksverhetzung260. Die Äußerungsdelikte lassen sich in höchstpersönliche und schlichte Äußerungsdelikte unterteilen261. Bei den höchstpersönlichen Äußerungsdelikten identifiziert sich der Täter mit den Informationsinhalten262. Bei den schlichten Äußerungsdelikten ist dies hingegen nicht erforderlich, es genügt die reine Informationsübermittlung263. Charakteristisch für die Äußerungsdelikte ist, daß der Täter eine Äußerung mit einem rechtlich mißbilligten Inhalt von sich gibt. Dies kann auch durch eine ursprünglich fremde Äußerung geschehen, wenn sich der Täter die fremde Äußerung zu eigen macht. Macht er sich diese nicht zu eigen, so ist von einer Teilnahme an der Tat des sich Äußernden auszugehen. In Verbindung mit der Verantwortlichkeit für Links sind die Beleidigungstatbestände des 14. Abschnitts des StGB und die Volksverhetzung gem. § 130 StGB von Relevanz264. 256

Ähnlich bereits Kern, Die Aeußerungsdelikte, S. 1, 3; Fischer, StGB, 55. Aufl., § 185 Rn. 5; vgl. auch Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 110 f. 257 § 185 StGB. 258 § 186 Alt. 1 StGB. 259 § 187 Alt. 1 StGB. 260 § 130 Abs. 1 StGB. 261 Fuhr, Die Äußerung im Strafgesetzbuch, S. 142. 262 Fuhr, Die Äußerung im Strafgesetzbuch, S. 143. 263 Fuhr, Die Äußerung im Strafgesetzbuch, S. 143. 264 Ähnlich Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 117.

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Begangen werden die Äußerungsdelikte durch unterschiedliche Tathandlungen, wie beispielsweise das Verbreiten265 und Zugänglichmachen. Jedoch kommen auch andere Tathandlungen wie das Behaupten und Beschimpfen und viele weitere Handlungen in Betracht. Das Wort „Äußern“ kommt jedoch nicht in den Äußerungsdelikten als Tathandlung vor. Der Begriff der Äußerung wird vom deutschen Gesetzgeber lediglich in §§ 36, 193 StGB verwendet. In beiden Fällen wird der Begriff „Äußerung“ nicht als objektives Tatbestandsmerkmal eines Delikts verwendet. Bei § 36 StGB handelt es sich um eine Indemnitätsregelung266, § 193 StGB stellt einen Rechtfertigungsgrund dar267. (b) Schriftenverbreitungsdelikte Zu den Schriftenverbreitungsdelikten gehören zum Beispiel das Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen268, Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen269, Störpropaganda gegen die Bundeswehr270, Volksverhetzung271, Anleitung zu Straftaten272, Gewaltdarstellung273, Verbreitung pornographischer Schriften274, Verbreitung, Erwerb und Besitz jugendpornographischer Schriften275, üble Nachrede276 und Verleumdung277. Neben der Mitteilung eines rechtswidrigen Inhalts ist bei den Schriftenverbreitungsdelikten zusätzlich erforderlich, daß sich der Täter auch zu der Äußerung bekennt278. Neben der Tathandlung des Verbrei265 Teilweise wird auch die Ansicht vertreten, daß das Verbreiten keine Äußerungshandlung darstelle, vgl. hierzu Streng, Verleumdung durch Tatsachenmanipulation, GA 1985, 214 ff.; eingehend zu dieser Frage auch Fuhr, Die Äußerung im Strafgesetzbuch, S. 38 ff., der jedoch Strengs Ansicht ablehnt. Hier wird der ganz h. M. gefolgt, wonach das Verbreiten eine Äußerung darstellt. 266 Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 36 Rn. 1; Fischer, StGB, 55. Aufl., § 36 Rn. 1. 267 BGHSt 18, 182, 183 ff.; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 193 Rn. 1; Fischer, StGB, 55. Aufl., § 193 Rn. 1; Roxin, AT I, § 18 Rn. 31 ff. 268 § 86 StGB. 269 § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB. 270 § 109d Abs. 1 StGB. 271 § 130 Abs. 2 StGB. 272 § 130a StGB. 273 § 131 StGB. 274 § 184 Abs. 1 StGB. 275 § 184 Abs. 1 StGB. 276 § 186 Alt. 2 StGB. 277 § 187 Alt. 2 StGB. 278 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 111.

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tens gehören beispielsweise auch die Tathandlungen des Zugänglichmachens, der Weitergabe sowie das Anbieten, Überlassen, Ausstellen, Anschlagen und Vorführen. Im Gesetzestext erscheinen diese Tathandlungen grds. mit Schriften (auf den Begriff der Schrift wird auf S. 119 f. eingegangen). (2) Besitzdelikte Des weiteren kommt auch eine Strafbarkeit des Linkproviders wegen Besitzdelikten in Betracht. Dies sind beispielsweise der Besitz von kinderpornographischen Schriften279, das Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen280, Volksverhetzung281, Gewaltdarstellung282, Verbreitung tier- und gewaltpornographischer Schriften283 und die Verbreitung kinderpornographischer Schriften284. Auch bei diesen Delikten geht es um sog. Schriften. Neben dem Besitz285 ist als Tathandlung auch das Vorrätighalten denkbar286. Besitz bedeutet tatsächliche Herrschaftsmacht287, die auch bei Dateien im Internet möglich ist288. Unter Vorrätighalten ist ebenfalls ein Besitzen (auch mittelbarer Besitz) zu verstehen, wobei ein einzelnes Schriftstück genügt289, wenn dieses später als Muster für eine weitere Vervielfältigung genutzt oder es kettenmäßig verbreitet werden soll290. 279

§ 184b Abs. 4 StGB. § 86 Abs. 1 StGB. 281 § 130 Abs. 2 Nr. 1d StGB. 282 § 131 Abs. 1 Nr. 4 StGB. 283 §§ 184a Nr. 3, 184d StGB. 284 § 184b Abs. 1 Nr. 3, 184d StGB. 285 § 184b Abs. 4, 184c StGB. 286 §§ 86 Abs. 1, 86a Abs. 1 Nr. 2 (kommt nicht in Betracht, da der Besitz von Gegenständen pönalisiert wird), 130 Abs. 2 Nr. 1d, 131 Abs. 1 Nr. 4, 184 Abs. 1 Nr. 8, 184a Nr. 3, 184b Abs. 1 Nr. 3, 184d StGB. 287 BT-Drs. 12/3001, 5; Fischer, StGB, 55. Aufl., § 184b Rn. 15; Hörnle, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 184b Rn. 21; Schreibauer, Das Pornographieverbot des § 184 StGB, S. 310. 288 Hörnle, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 184b Rn. 21. 289 Hörnle, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 184b Rn. 21; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 184 Rn. 5; Schreibauer, Das Pornographieverbot des § 184 StGB, S. 279. 290 RGSt 62, 396, 397; BayObLG, Beschluß vom 6. November 2001, Az. 5 StRR 288/2001, NStZ 2002, 258, 259; Beisel, Anmerkung zum Beschluß des BayObLG vom 6. November 2001, Az. 5 St RR 288/2001, JR 2002, 348, 349; Hörnle, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 184 Rn. 93; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 184 Rn. 5; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 184 Rn. 46; Schreibauer, Das Pornographieverbot des § 184 StGB, S. 279; Schroeder, Anmerkung zum Beschluß des BayObLG vom 6. November 2001, Az. 5 St RR 288/2001, JZ 2002, 412, 413. 280

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Auch hierfür genügt die bloße Speicherung einer Datei291. Da die Tathandlungen Besitz und Vorrätighalten nahezu identisch sind, stellt sich die Frage nach deren Unterschied und somit der Abgrenzbarkeit der Begrifflichkeiten. Der Begriff des Vorrätighaltens wird bei strafbaren Vorbereitungshandlungen zu anderen Taten verwendet, Besitz dann bei der daran anschließenden Tat292. Die sowohl beim Vorrätighalten als auch beim Besitz erforderliche Herrschaftsgewalt über eine Datei kann nur dann ausgeübt werden, wenn der Täter über Administratorenrechte verfügt. Über Administratorenrechte verfügt nur derjenige, um dessen eigene Dateien es sich handelt. Werden eigene Dateien verlinkt, besteht diesbzgl. kein Problem, den Linkprovider bereits wegen des Besitzes und weiterer in Betracht kommender Delikte zu verurteilen. Bzgl. der Strafbarkeit für den Link wegen Besitzes bei den Besitzdelikten geht der Besitz dem entsprechenden Vorrätighalten vor. Handelt es sich um einen Link auf eine fremde Zielseite, so fehlt es mangels Administratorenrechten an der erforderlichen Herrschaftsmacht. Somit kommt eine Strafbarkeit wegen Besitzes und Vorrätighaltens auf Grund eines Links auf eine fremde Zielseite mit rechtswidrigen Informationen nicht in Betracht. Zudem erfassen die Tathandlungen wohl eher Dateien, die per Email verschickt werden. Sind Dateien der Öffentlichkeit zugänglich, so liegt bereits ein Verbreiten oder Zugänglichmachen (genaueres zu Verbreiten und Zugänglichmachen unter S. 120 ff. vor. (3) Nebengesetzliche Strafbestimmungen Zudem sind auch nebengesetzliche Strafbestimmungen für die Verantwortlichkeit von Linkprovidern von großer Bedeutung, wie dies der Schweizer „ShareReactor-Fall“ (vgl. S. 50 ff.) und ein weiterer Entscheid (vgl. S. 49) zeigen. Diese Fälle verdeutlichen die urheberrechtliche Problematik, der Linkprovider ausgesetzt sein können. Durch das Setzen und Vorhalten eines Links kann der Linkprovider zum einen auf urheberrechtswidrige Informationen auf einer fremden Webseite verlinken und andererseits kann der Verweisung mittels Link an sich bereits einen Verstoß gegen das Urheberrecht darstellen293. 291 Hörnle, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 184 Rn. 93; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 184 Rn. 46; Schreibauer, Das Pornographieverbot des § 184 StGB, S. 280 f. 292 So auch Paul, Primärrechtliche Regelungen zur Verantwortlichkeit von Internetprovidern aus strafrechtlicher Sicht, S. 184. 293 So beispielsweise auch Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 72; Schmidbauer, Die Zulässigkeit des Linkens aus urheberrechtlicher und wettbewerbsrechtlicher Sicht, JurPC Web-Dok. 176/ 2006, passim.

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Vom Urheberrecht erfaßt sind nach § 1 UrhG Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst. Die Werke sind persönliche geistige Schöpfungen, § 2 Abs. 2 UrhG. Somit sind auch im Internet abrufbare Informationen erfaßt. Linkprovider können durch ihr Verhalten sowohl eine unerlaubte Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke nach § 106 UrhG als auch einen unerlaubten Eingriff in verwandte Schutzrechte i. S. v. § 108 UrhG vornehmen. Nach beiden Vorschriften ist u. a. das Vervielfältigen294, Verbreiten295 und die öffentliche Wiedergabe296 eines Werkes unter bestimmten Voraussetzungen strafbewehrt. Das Angebot an die Öffentlichkeit stellt eine Vorstufe des Inverkehrbringens dar297. Kommt das Umgehen von technischen Schutzmaßnahmen für ein Werk hinzu, so könnte auch eine Strafbarkeit wegen unterlauten Eingriffs in verwandte Schutzrechte einschlägig sein. Ein Vervielfältigen i. S. v. § 16 UrhG ist das Herstellen einer körperlichen Festlegung, die geeignet ist, das Werk für die menschlichen Sinne wahrnehmbar zu machen298. Für die körperliche Festlegung genügt bereits das Speichern für wenige Sekunden im Arbeitsspeicher des Computers299. Das Setzen eines Hyperlinks stellt noch keine Vervielfältigung dar300. Durch das Setzen eines gewöhnlichen Links wird noch kein körperliches Vervielfältigungsstück erzeugt301. Das Vervielfältigungsstück entsteht erst nach der Aktivierung des Links auf dem Rechner der Person, die den Link aktiviert hat302. Daher kann mittels eines einfachen Links nur eine Anstiftung oder Beihilfe zu einer Vielfältigung in Betracht kommen303. Bei Deep-Links verhält es sich ebenso304. Anders liegt der Fall hingegen bei IMG-Links und 294

§ 106 Abs. 1, 108 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 UrhG. § 106 Abs. 1 UrhG. 296 § 106 Abs. 1 UrhG. 297 Dustmann, in: Fromm/Nordemann (Hrsg.), Urheberrecht, § 17 Rn. 11. 298 Dustmann, in: Fromm/Nordemann (Hrsg.), Urheberrecht, § 16 Rn. 9 ff. 299 Dustmann, in: Fromm/Nordemann (Hrsg.), Urheberrecht, § 16 Rn. 12. 300 Urteil des BGH vom 17. Juli 2003, Az. I ZR 259/00, GRUR 2003, 958; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel (Hrsg.), Urheberrecht, § 16 Rn. 36; Hilgendorf/ Frank/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 633. 301 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 74. 302 Ernst/Wiebe, Immaterialgüterrechtliche Haftung für das Setzen von Links und vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten, MMR Beilage 8/2001, 20; Marberth-Kubicki, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 143. 303 Mehr hierzu bei Ernst/Wiebe, Immaterialgüterrechtliche Haftung für das Setzen von Links und vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten, MMR Beilage 8/2001, 20, 21. 304 Vgl. hierzu Ernst/Wiebe, Immaterialgüterrechtliche Haftung für das Setzen von Links und vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten, MMR Beilage 8/2001, 20, 21; Marberth-Kubicki, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 143. 295

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Frames, da dort eine Arbeitskopie ohne Aktivierung des Links durch den Webseitenbesucher erstellt wird305. Unter dem Verbreiten im Sinne des UrhG ist Inverkehrbringen von Werkstücken und deren Angebot an die Öffentlichkeit zu verstehen306. Zu beachten ist jedoch, daß ein Verbreiten nur körperlich möglich ist307. Eine digitale Datenübertragung ist damit nicht vom Verbreiten i. S. v. §§ 106 Abs. 1, 17 Abs. 1 UrhG erfaßt308. Das bedeutet, daß Online-Informationen und somit auch Links nicht i. S. d. Urheberrechts verbreitet werden können. Würde man vom Körperlichkeitserfordernis absehen, so würde jedoch hinzukommen, daß nicht der Linkprovider die Informationen selbst bereitstellt, sondern der Zielseitenbetreiber309. Damit scheidet ein Verbreiten durch Links aus310. Denkbar ist hingegen eine Anstiftung oder Gehilfenschaft zum Verbreiten durch das Linkproviding, falls – entgegen der hier vertretenen Ansicht – auf das Erfordernis der Körperlichkeit verzichtet wird. Unter öffentlicher Wiedergabe ist die unkörperliche Wiedergabe zu verstehen, § 15 Abs. 2 S. 1 UrhG. Darunter fällt u. a. das Recht des öffentlichen Zugänglichmachens i. S. v. § 19a UrhG, § 15 Abs. 2 S. 2 Ziff. 2 UrhG. Da das öffentliche Zugänglichmachen i. S. v. § 19a UrhG an Orten und zu Zeiten der Nutzerwahl möglich ist, sind alle interaktiven Dienste vom öffentlichen Zugänglichmachen erfasst, bei denen der Nutzer selbst Einfluß auf die Übermittlung nimmt311. Zudem bleibt die Entscheidung, ob die Informationen öffentlich zugänglich sind, beim Zielseitenprovider312. 305

Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 74 f.; Ernst/Wiebe, Immaterialgüterrechtliche Haftung für das Setzen von Links und vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten, MMR Beilage 8/2001, 20, 21 f. mit weiterführenden Literaturhinweisen. 306 Dustmann, in: Fromm/Nordemann (Hrsg.), Urheberrecht, § 17 Rn. 11. 307 Dustmann, in: Fromm/Nordemann (Hrsg.), Urheberrecht, § 17 Rn. 8 f.; Ruttke/Schwarringhausen, in: Fromm/Nordemann (Hrsg.), Urheberrecht, § 106 Rn. 12. 308 Vgl. hierzu auch Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 75; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel (Hrsg.), Urheberrecht, § 17 Rn. 30; Dustmann, in: Fromm/Nordemann (Hrsg.), Urheberrecht, § 17 Rn. 9. 309 BGH, Urteil vom 17. Juli 2003, Az. I ZR 259/00, GRUR 2003, 958, 962; Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 75. 310 Ernst/Wiebe, Immaterialgüterrechtliche Haftung für das Setzen von Links und vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten, MMR-Beilage 8/2001, 20 f.; Hilgendorf/ Frank/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 633. 311 Schmid/Wirth, in: Schmid/Wirth/Seifert (Hrsg.), Urheberrechtsgesetz, § 19a Rn. 3. 312 BGH, Urteil vom 17. Juli 2003, Az. I ZR 259/00, GRUR 2003, 958, 962.

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Sobald der Zielseitenbetreiber die Informationen löscht, geht der Link ins Leere313. Die Möglichkeit des Herunterladens muß hierfür nicht bestehen314. Ob die Informationen im In- oder Ausland gespeichert sind, ist ebenfalls unerheblich315. Bei einfachen und Deep-Links ist das Recht des öffentlichen Zugänglichmachens i. S. v. § 19a UrhG nicht tangiert316. Im Falle von Framing und IMG-Links hingegen ist das Recht des Urhebers auf das öffentliche Zugänglichmachen betroffen317. Denkbar ist des weiteren noch, daß das Verlinken einen Eingriff in das Recht der Datenbankherstellung darstellen könnte, §§ 108 Abs. 1, 87b Abs. 1 UrhG318. Ein solcher Eingriff wäre denkbar, wenn durch den Link das Datenbankherstellerrechte unberechtigter Weise beeinträchtigt werden würde. Dies ist denkbar bei einem Zuwiderlaufen der normalen Datenbankauswertung319 und die unzumutbare Beeinträchtigung von Datenbankherstellerinteressen und die wiederholte und systematische Verwertung von Datenbankinhalten320. Ein Link verletzt jedoch nicht etwaige Datenbankherstellerrechte, somit stellt ein Link keinen Verstoß gegen §§ 108 Abs. 1, 87b Abs. 1 UrhG dar321. (4) Schrift Sowohl in den Kommunikations- als auch in den Besitzdelikten wird der Begriff der Schrift benutzt. Dieser ist nicht in § 11 StGB legaldefiniert. Eine Schrift ist eine Zusammenstellung von Zeichen, Bildern oder Buchsta313

BGH, Urteil vom 17. Juli 2003, Az. I ZR 259/00, GRUR 2003, 958, 962. OLG Hamburg, Urteil vom 7. Juli 2005, Az. 5 U 176/04, ZUM 2005, 749; Schmid/Wirth, in: Schmid/Wirth/Seifert (Hrsg.), Urheberrechtsgesetz, § 19a Rn. 4. 315 LG Hamburg, Urteil vom 5. September 2003, Az. 308 O 449/03, GRUR-RR 2004, 313; Schmid/Wirth, in: Schmid/Wirth/Seifert (Hrsg.), Urheberrechtsgesetz, § 19a Rn. 5. 316 Bzgl. des Deep-Links BGH, Urteil vom 17. Juli 2003, Az. I ZR 259/00, GRUR 2003, 958, 962; bzgl. des einfachen Links Schmid/Wirth, in: Schmid/Wirth/ Seifert (Hrsg.), Urheberrechtsgesetz, § 19a Rn. 5; Hilgendorf/Frank/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 633; Marberth-Kubicki, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 143. 317 Zum Framing vgl. LG München I, Urteil vom 10. Januar 2007, Az. 21 O 20028/05, ZUM 2007, 224. 318 Diese Frage wird kurz angerissen bei Vassilaki, in: Ernst/Vassilaki/Wiebe (Hrsg.), Hyperlinks, Rn. 272 f. mit einem Verweis auf Wiebe, in: Ernst/Vassilaki/ Wiebe (Hrsg.), Hyperlinks, Rn. 65 ff. 319 Hilgendorf/Frank/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 633. 320 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 79. 321 Marberth-Kubicki, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 143. 314

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ben, die Worte oder Gedanken wiedergeben322. Sie ist visuell oder taktil wahrnehmbar323. Gleichgültig ist der Zweck der Schrift und ob es sich um einen für jedermann wahrnehmbaren Inhalt handelt, da Geheimschriften ebenfalls von dem Begriff der Schrift erfaßt werden324. Den Schriften gleichgesetzt werden in § 11 Abs. 3 StGB die Ton- und Bildträger, Datenspeicher, Abbildungen und andere Darstellungen325, soweit in der betreffenden Norm auf § 11 Abs. 3 StGB verwiesen wird. Beim Datenspeicher ist entscheidend, daß es nicht um das Speichermedium als Körper geht, sondern um die darauf gespeicherten Daten326. Der Begriff des Datenspeichers wurde durch Art. 4 Nr. 1 des IuKDG eingefügt. Bei dem Begriff der Darstellung handelt es sich um den Oberbegriff der gleichgestellten vorgenannten Begriffe327. Folglich handelt es sich bei diesen allen um Darstellungen. (5) Tathandlungen nach dem StGB (a) (Öffentliches) Zugänglichmachen (aa) Zugänglichmachen Ein Zugänglichmachen ist anzunehmen, wenn die Möglichkeit geschaffen wird, eine Schrift wahrzunehmen328. Das Zugänglichmachen kann sowohl 322 BGHSt 13, 375 LS; Fischer, StGB, 55. Aufl., § 11 Rn. 34; Eser, in: Schönke/ Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 11 Rn. 78. 323 Eser, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 11 Rn. 78; Fischer, StGB, 55. Aufl., § 11 Rn. 34. 324 Zur Geheimschrift kurz Eser, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 11 Rn. 78. 325 Dies war auch nach § 1 Abs. 3 des Gesetzes über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften und Medieninhalte der Fall, das zum 1. April 2003 außer Kraft trat, wobei nicht eine ausdrückliche Bezugnahme auf diese Norm erforderlich war. Seither gelten JMStV und JuSchG. Diese gelten ausdrücklich auch für Telemedien im Sinne des TMG. 326 BT-Drs. 13/7385, S. 36; Rosenau/Witteck, Der Castor-Transport und die Hakenkralle im Internet, Jura 2002, 781, 785. Zum Streit, ob eine eine Verkörperung notwendig ist Gercke, Rechtswidrige Inhalte im Internet, S. 75. 327 Vgl. Eser, in Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 11 Rn. 78. 328 Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 205; Bosbach/Pfordte, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Hyperlinks und verlinkte Inhalte im Internet, K&R 2006, Beihefter 1, 1, 8; Derksen, Strafrechtliche Verantwortung für in internationalen Computernetzen verbreitete Daten mit strafbarem Inhalt, NJW 1997, 1878, 1881; Fischer, StGB, 55. Aufl., § 184 Rn. 33; Hörnle, Pornographische Schriften im Internet: Die Verbotsnormen im deutschen Strafrecht und ihre Reichweite, NJW 2002, 1008,

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durch Substanz- als auch durch Inhaltsübertragung stattfinden329. Es besteht Einigkeit darüber, daß ein körperliches Überlassen nicht erforderlich ist und bereits die Darstellung auf dem Computerbildschirm genügt330. Für das WWW bedeutet dies, daß eine Datei zugänglich gemacht ist, wenn sie anderen zum Abruf bereit steht331 (vgl. hierzu die Fälle aus Deutschland auf S. 45 ff., 47 ff., und der Schweiz S. 48 ff.). Daß für das Erfüllen der Tathandlung kein tatsächlicher Zugriff durch den Nutzer erforderlich ist, unterscheidet das Zugänglichmachen vom Verbreiten332 (zum Verbreiten S. 123 ff.). (bb) Zugänglichmachen mittels Hyperlink Wird eine Datei von einem Contentprovider selbst ins WWW eingestellt, so stellt dies zweifelsohne ein Zugänglichmachen dar. Es stellt sich jedoch die Frage, ob ein Zugänglichmachen auch dann anzunehmen ist, wenn durch einen Link eine fremde Zielseite mit rechtswidrigen Informationen erreichbar ist. Anders formuliert: Kann ein Zugänglichmachen vorliegen, wenn keine Herrschaftsmacht über die betreffende Information besteht, da sie sich auf einer fremden Zielseite befindet. Diese Frage stellt sich erst, seitdem es möglich ist, Informationen elektronisch in Datennetzen zu speichern und sie damit von unbestimmt vielen Nutzern wahrgenommen werden können333. An fremden Webseiten haben Linkprovider keine Administratorenrechte. Folglich verfügen Linksetzer nicht über die Herrschaftsmacht über die sich auf der Zielseite befindlichen Informationen.

1009; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 184 Rn. 5; Popp, Die strafrechtliche Verbreitung von Internet-Providern, S. 112; Vassilaki, in: Ernst/Vassilaki/Wiebe (Hrsg.), Hyperlinks, Rn. 309. 329 Für die heute einhellige Ansicht; BGH, Urteil vom 15. Juni 1976, Az. 4 StR 174/76, NJW 1976, 1984; BGHSt 47, 55 LS 2 OLG Stuttgart, Beschluß vom 27. August 1991, Az. 5 Ss 560/90, NStZ 1992, 38 LS; Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 205; Hörnle, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 184 Rn. 28; Koch, Strafrechtliche Verantwortlichkeit beim Setzen von Hyperlinks auf mißbilligte Inhalte, MMR 1999, 704, 708; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 184 Rn. 5; Sieber, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen (2), JZ 1996, 494, 496; Stange, Pornographie im Internet, CR 1996, 424, 426. 330 OLG Stuttgart, Beschluß vom 27. August 1991, Az. 5 Ss 560/90, NStZ 1992, 38. 331 BGHSt 47, 55 LS 2 = MMR 2001, 676 LS 2 und 678 f. 332 BGH, Urteil vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, MMR 2001, 676, 678 = BGHSt 47, 55, 60. 333 Koch, Strafrechtliche Verantwortlichkeit beim Setzen von Hyperlinks auf mißbilligte Inhalte, MMR 1999, 704, 708.

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Strittig ist, ob für das Zugänglichmachen Herrschaftsmacht über die Information erforderlich ist. Teilweise wird in der Literatur die Auffassung vertreten, daß der Linksetzer nur dann ein Zugänglichmachen vornehmen könne, wenn er Herrschaft über die verlinkten Zielinhalte habe. Liegt keine Herrschaftsmacht vor, so sei lediglich eine Beihilfe zum Zugänglichmachen durch einen anderen möglich334. Andere halten das Erfordernis der Herrschaftsmacht für überflüssig335. Für die Gefährlichkeit der verlinkten Informationen kommt es nicht darauf an, ob der Linksetzer die Herrschaftsmacht über diese hat, wie sie der Contentprovider inne hat336. Das entscheidende Kriterium ist, daß durch den Link das Auffinden des Zielinhalts vereinfacht wird und damit die Abrufwahrscheinlichkeit erhöht wird337. Der von Martin Popp gezogene Vergleich von im Internet abrufbaren verlinkten Informationen mit öffentlich ausgestellten herkömmlichen Schriften, zu denen ein Leser via Flugzeug reist338 erscheint auf den ersten Blick logisch. Jedoch ist zu bedenken, daß eine Fluggesellschaft wesentlich weiter von der rechtswidrigen Schrift entfernt ist, zu der sie einen Wahrnehmenden befördert, als dies der Linkprovider ist, der auf eine rechtswidrige Information verweist. Die Beförderung in einem Flugzeug kann vielen Zwekken dienen. Die Fluggesellschaft muß nicht damit rechnen, daß die von ihr beförderten Passagiere am Zielort eine Straftat begehen werden. Der Linksetzer, der auf eine Seite mit rechtswidrigen Informationen verlinkt, tut dies 334 Germann, Gefahrenabwehr im Internet, S. 212; Hörnle, Pornographische Schriften im Internet: Die Verbotsnormen im deutschen Strafrecht und ihre Reichweite, NJW 2002, 1008, 1010; Pelz, Die Strafbarkeit von Online-Anbietern, wistra 1999, 53, 54; Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 112 f.; Vassilaki, Strafrechtliche Verantwortlichkeit durch Einrichten und Aufrechterhalten von elektronischen Verweisen (Hyperlinks), CR 1999, 85, 87; so nur kurz feststellend Ernst, Rechtliche Fragen bei der Verwendung von Hyperlinks im Internet, NJW-CoR 1997, 224, 228; wohl im Ergebnis auch Barton, MultimediaStrafrecht, Rn. 323 ff. 335 OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Mai 2006, Az. 1 Ss 449/05, MMR 2006, 387 LS 1 und 2, 388; Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 115; Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 57 f.; Koch, Strafrechtliche Verantwortlichkeit beim Setzen von Hyperlinks auf mißbilligte Inhalte, MMR 1999, 704, 709; Schwarzenegger, FS-Rehbinder, S. 733 f.; so auch Schwarzenegger, E-Commerce – Die strafrechtliche Dimension, S. 360 zum Schweizer Recht; Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 183 f. 336 Ähnlich Koch, Strafrechtliche Verantwortlichkeit beim Setzen von Hyperlinks auf mißbilligte Inhalte, MMR 1999, 704, 709. 337 Schwarzenegger, FS-Rehbinder, S. 733 f. 338 Popp, Die strafrechtliche Verbreitung von Internet-Providern, S. 113.

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in vollem Bewußtsein. Links dienen auch der Ausgestaltung von Seiten. Dem Nutzer wird durch den Link lediglich eine umständliche Suche über Suchmaschinen und die Eingabe einer anderen URL in die Adreßleiste des Browsers erspart. Der Linksetzer ist auf Grund der manuellen Auswahl der Zielseite bereits so nah an dem rechtswidrigen Zielinhalt, daß es nur noch eines Mausklicks bedarf, damit der Nutzer den rechtswidrigen Zielinhalt auf seinem Bildschirm angezeigt wird bzw. er ihn herunterlädt. Der Nutzer ist somit nur noch einen Klick vom rechtswidrigen Zielinhalt entfernt. Das Anklicken des Links kann mit dem tatsächlichen Zugreifen des Nutzers auf herkömmliche Schriften verglichen werden und auf dieses kommt es beim Zugänglichmachen gerade nicht an. Zudem ist zu beachten, daß die Tathandlung des Zugänglichmachens auf Grund eines Verbreitungsverbotes für gewisse Informationen existiert. Da eine Verbreitung auch mittels Link erfolgen kann, spricht auch dies gegen das Erfordernis der Herrschaftsmacht339. Damit ist von dem Erfordernis der Herrschaftsmacht abzusehen. Auch kann dem Wortlaut der einschlägigen Normen nicht eine derartige Einschränkung entnommen werden340. Es bleibt festzuhalten, daß durch einen Link ein täterschaftliches Zugänglichmachen möglich ist, wobei der Kontext nicht außer Betracht gelassen werden darf, wird beispielsweise ein Link als reine Quellenangabe eingesetzt, ist nicht von einem Zugänglichmachen auszugehen341. Eine bloße Bezeichnung als Quellenangabe genügt dafür jedoch nicht, sondern der Link muß mit einer Fußnote in einem Text vergleichbar sein. Bei einem Verwenden des Links als reine Quellenangabe, ist somit lediglich von einer Beihilfe zum Zugänglichmachen auszugehen. (cc) Öffentlich Öffentlich ist das Zugänglichmachen, wenn es gegenüber einem größeren, individuell nicht verifizierbaren Personenkreis geschieht oder die Angehörigen des Personenkreises keine persönlichen Beziehungen untereinander haben342. Ob die Personen für die Zugriffsmöglichkeit ein Entgelt entrichtet 339 Koch, Strafrechtliche Verantwortlichkeit beim Setzen von Hyperlinks auf mißbilligte Inhalte, MMR 1999, 704, 709. 340 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 57 f. 341 Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 183 a. Ein ähnlicher Fall liegt bei Suchmaschinen vor, ebenda. 342 BGHSt 10, 194, 196 f. bzgl. der Öffentlichkeit i. S. v. § 361 Nr. 6 StGB a. F.; 11, 282, 282 f. bzgl. der Öffentlichkeit i. S. v. § 183 StGB a. F.; Derksen, Strafrechtliche Verantwortung für in internationalen Computernetzen verbreitete Daten mit strafbarem Inhalt, NJW 1997, 1878, 1882; Fischer, StGB, 55. Aufl., § 74d Rn. 6; Leckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 184 Rn. 32; Popp, Die strafrechtliche Verbreitung von Internet-Providern, S. 112; Sieber, in:

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haben, ist dabei gleichgültig343. Für den Fall, daß für die Zugriffsmöglichkeit die Mitgliedschaft in einem Verein oder ähnlichem erforderlich ist, so spricht dies ebenso nicht gegen den Begriff der Öffentlichkeit, solange es jedem möglich ist, diesem Verein beizutreten344. Ein öffentliches Zugänglichmachen kann folglich grds. im Bereitstellen zum Abruf von Informationen im WWW gesehen werden, denn damit kann die Datei von jedem abgerufen werden345. (b) Verbreiten Verbreiten von Schriften bedeutet nach langjähriger Rechtsprechung und Ansicht der Literatur die körperliche Weitergabe einer Schrift an einen anderen mit dem Ziel, dessen Inhalt einem größeren, zahlenmäßig und individuell unbestimmten Personenkreis zugänglich zu machen346. Im Vordergrund steht das Erfordernis der körperlichen Weitergabe, also die Gewahrsamsübergabe. Eine körperliche Weitergabe ist im WWW technisch nicht möglich. Der Mangel an Körperlichkeit bei der Weitergabe von Daten über Datennetze wie dem WWW – sei es nun durch Download oder Versenden – Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 19 Rn. 607; Walther, Zur Anwendbarkeit der Vorschriften des strafrechtlichen Jugendmedienschutzes auf im Bildschirmtext verbreitete Mitteilungen, NStZ 1990, 523, 524. 343 OLG Hamm, Urteil vom 19. Dezember 1972, Az. 5 Ss 1200/72, NJW 1973, 817; Fischer, StGB, 55. Aufl., § 74d Rn. 6. 344 BGHSt 13, 257, 258; Derksen, Strafrechtliche Verantwortung für in internationalen Computernetzen verbreitete Daten mit strafbarem Inhalt, NJW 1997, 1878, 1882; Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 19 Rn. 607; Walther, Zur Anwendbarkeit der Vorschriften des strafrechtlichen Jugendmedienschutzes auf im Bildschirmtext verbreitete Mitteilungen, NStZ 1990, 523, 524. 345 BGH, Urteil vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, MMR 2001, 676, LS 2 = BGHSt 47, 55 LS 2; Fischer, StGB, 55. Aufl., § 184 Rn. 33 f. 346 BGHSt 19, 63, 71; BGH, Urteil vom 30. März 1977, Az. 4 StR 28/77, NJW 1977, 1695; BGH, Urteil vom 24. März 1999, Az. 3 StR 240/98, NJW 1999, 1979, 1980; BayObLG, Beschluß vom 28 Mai 1979, Az. 3 Ob OWi 33/79, NJW 1979, 2162; OLG Frankfurt, Urteil vom 21. Oktober 1983, Az. 1 Ss 301/83, NJW 1984; 1128; OLG Hamburg, Urteil vom 24. November 1982, Az. 1 Ss 128/82, NStZ 1983, 127 Anmerkung hierzu Franke, NStZ 1984, 126, 127; OLG Hamm, Beschluß vom 7. August 1989; Az. 4 Ss 941/88, NStZ 1989, 578, 579; OLG Frankfurt, Urteil vom 18. März 1998, Az. 1 Ss 407/97, NStZ 1999, 356, 358 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 113; Bonefeld, Hakenkreuz und „Hitler-Gruß“, DRiZ 1993, 430, 433 f.; Fischer, StGB, 55. Aufl., § 74d Rn. 4; Franke, Strukturmerkmale der Schriftenverbreitungstatbestände des StGB, GA 1984, 452, 458 f.; Hörnle, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 184 Rn. 76 f.; Lenker/Perron, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 184b Rn. 34; Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 19 Rn. 606.

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steht somit dem althergebrachten Verbreitensbegriff entgegen347, was zur Folge haben könnte, daß die Tathandlung des Verbreitens via Internet nicht möglich wäre. In Teilen von Literatur und Rechtsprechung wurde bereits früh vom Erfordernis der Körperlichkeit abgesehen, was die Annahme eines Verbreitens über Datennetze wie dem Internet ermöglichte. Ein Verbreiten sei anzunehmen, sobald die Datei beim Empfänger gespeichert sei348. Begründet wurde dies damit, daß für eine Weitergabe von Daten deren elektronische Übermittlung genüge und diese dann beim Empfänger gespeichert werden würden349. Für die Übermittlung und damit das Verbreiten sei es unbeachtlich, ob die Übermittlung mittels Upload oder Download erfolge350. Diese Ansicht hat zur Folge, daß auch die unkörperliche Datenübermittlung im Internet ein Verbreiten darstellt. Weiter geht das Urteil des BGH vom 27. Juni 2001351. In diesem hat der BGH das starre Festhalten an der Körperlichkeit aufgegeben. Er hat festgestellt, daß ein Verbreiten pornographischer Schriften im WWW bereits dann vorliege, wenn eine Datei352 auf dem Rechner des Webnutzers angekommen sei353 (sog. spezifischer Verbreitensbegriff), dabei sei unbeachtlich, ob sich die Daten im Arbeitsspeicher oder einem permanenten Speicher befinden354. 347 Statt vieler Hilgendorf, Grundfälle zum Computerstrafrecht, JuS 1997, 323, 330; Koch, Strafrechtliche Verantwortlichkeit beim Setzen von Hyperlinks auf mißbilligte Inhalte, MMR 1999, 704, 709; König, Kinderpornographie im Internet, Rn. 211; Sieber, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen (2), JZ 1996, 494, 495; Walther, Zur Anwendbarkeit der Vorschriften des strafrechtlichen Jugendmedienschutzes auf im Bildschirmtext verbreitete Mitteilungen, NStZ 1990, 523, 524 f. 348 OLG Düsseldorf, Urteil vom 9. Mai 2000, Az. 2 b Ss 82/00-32/00, NStZ-RR 2000, 307; Bär, Anmerkung zum Beschluß des BayObLG, vom 27. Juni 2000, Az. 5 St RR 122/2000, MMR 2000, 760; Derksen, Strafrechtliche Verantwortung für in internationalen Computernetzen verbreitete Daten mit strafbarem Inhalt, NJW 1997 1878, 1881; Finke, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Internet-Providern, S. 72 f.; Pelz, Die Strafbarkeit von Online-Anbietern, wistra 1999, 53, 54, a. A. Schreibauer, Das Pornograhpieverbot des § 184 StGB, S. 294; offen gelassen BayObLG, Beschluß vom 27. Juni 2000, Az. 5 St RR 122/00, StV 2001, 16, 17. Dies wurde jedoch u. a. auch abgelehnt von Walther, Zur Anwendbarkeit der Vorschriften des strafrechtlichen Jugendmedienschutzes auf im Bildschirmtext verbreitete Mitteilungen, NStZ 1990, 523, 524 f. 349 Bär, Anmerkung zum Beschluß des BayObLG vom 27. Juni 2000, MMR 2000, 760; Pelz, Die Strafbarkeit von Online-Anbietern, wistra 1999, 53, 54. 350 Pelz, Die Strafbarkeit von Online-Anbietern, wistra 1999, 53, 54. 351 BGH, Urteil vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, MMR 2001, 676 ff. 352 In dem vom BGH entschiedenen Fall ging es um kinderpornographische Photos. 353 BGH, Urteil vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, MMR 2001, 676 LS 1.

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Unerheblich sei, ob die Daten durch Upload (Anbieter schickt Daten an Nutzer) oder Download (Nutzer fordert Daten beim Anbieter an) zum Computer des Nutzers gelangen355. Zu Recht wendet der BGH ein, eine derartige Unterscheidung sei in der Praxis auf Grund der kaum zu unterscheidenden technischen Vorgängen nicht möglich356. Zudem könnte in der Praxis auch eine Ausklammerung des Bereitstellens einer Datei zum Download mit Hilfe eines Links zu einer Umgehung der Strafbarkeit wegen Verbreitens führen, indem der Anbieter Dateien zum Download bereitstellt, anstatt sie zu verschicken. Der BGH sieht keinen zu beachtenden Unterschied zwischen Upund Downloads, da bereits das Einrichten eines Links, der für einen Download erforderlich ist, ein Aktivwerden des Anbieters erfordert357. Ob die sich im Speicher befindlichen Daten tatsächlich vom Webnutzer genutzt werden, sei unerheblich358. Die Abkehr vom Erfordernis der Körperlichkeit rechtfertigt der BGH auch mit einem Verweis auf die Materialien zum IuKDG. Der Gesetzgeber hat mit dem IuKDG359 Datenspeicher den Schriften in § 11 Abs. 3 StGB gleichgestellt. Eine Regelung dieser Frage durch den Gesetzgeber war erforderlich, da in der Rechtsprechung die Frage nach der Körperlichkeit unterschiedlich beantwortet wurde. Die Verwaltungsgerichte legten den Begriff der Darstellung des ehemals geltenden § 1 Abs. 3 GjS und damit auch den inhaltsgleichen § 11 Abs. 3 StGB derart aus, daß diese verkörperlicht sein mußten360. Im Gegensatz hierzu ordneten die Strafgerichte Datenspeicher als Darstellungen i. S. v. § 1 Abs. 3 GjS und somit auch § 11 Abs. 3 StGB ein361. Den Materialien zum IuKDG ist zu entnehmen, daß unter Datenspeicher sowohl permanente Datenträger wie Festplatten und CDROMs als auch Arbeitsspeicher zu verstehen seien362, die Gedankeninhalte verkörpern363. Diese Ansicht wird sowohl vom Gesetzgeber als auch der herrschenden Lehre364 geteilt. Daß für die Wahrnehmbarkeit der gespeicherten Daten ein Gerät erforderlich ist, wurde ebenfalls vom Gesetzgeber er354

Nach dem Willen des Gesetzgebers sind sowohl Datenträger als auch Arbeitsspeicher erfaßt, vgl. BT-Drs. 13/7385, S. 36. 355 BGH, Urteil vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, MMR 2001, 676, 677 f. 356 BGH, Urteil vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, MMR 2001, 676, 678. 357 BGH, Urteil vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, MMR 2001, 676, 678. 358 BGH, Urteil vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, MMR 2001, 676, LS 1 = BGHSt 47, 55 LS 1. 359 BGBl. 1997 I 1870 ff. 360 VG Köln, Urteil vom 19. Februar 1991, Az. 3352/90, NJW 1991, 1773, 1774. 361 OLG Stuttgart, Beschluß vom 27. August 1991, Az. 5 Ss 560/90, NStZ 1992, 38; AG Hamburg, Urteil vom 8. Juli 1997, Az. 141a II-101/97, CR 1998, 33, 34. 362 BT-Drs. 13/7385, S. 36. 363 Fischer, StGB, 55. Aufl., § 11 Rn. 36. 364 Eser, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 11 Rn. 78; Lackner/ Kühl, StGB, 26. Aufl., § 11 Rn. 28; Lemke, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen

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kannt; eine Sichtbarmachung auf einem Bildschirm sei ausreichend365. Nicht erfaßt werden jedoch nur flüchtige Speicherungen im Rahmen von EchtzeitÜbermittlung. Eine Differenzierung, ob die Daten mit Hilfe eines Uploads oder Downloads auf den Rechner des Delinquenten gelangen, ist unbeachtlich. Der BGH hat von einer derartigen Unterscheidung abgesehen, da die technischen Vorgänge auf Grund ihres ineinander Übergehens nur schwerlich von einander getrennt werden können366. Der BGH führt dazu des weiteren aus, daß „es keinen relevanten Unterschied [machen kann], ob der Anbieter – etwa auf ein des Nutzers – diesem Dateien zusendet, oder ob der Nutzer durch Aktivieren eines Links auf der Internetseite des Anbieters die Dateien anfordert“367. Des weiteren führt der BGH aus, bereits mit dem Setzen eines Links werde der Anbieter aktiv368. Das hat zur Folge, daß auch Daten im Internet verbreitet werden können. Diese Ansicht wird auch teilweise in der Literatur unterstützt369. Die Erweiterung des Verbreitungsbegriffs ist auf erhebliche Kritik in der Literatur gestoßen370. Zweifelsohne dient die weite Auslegung des Begriffes Verbreitung der Gewährleistung eines umfassenden Jugendschutzes, wie dies auch eines der Ziele des IuKDG war371. Jedoch ist ein umfassender Jugendschutz auch ohne einen Verzicht auf das Körperlichkeitserfordernis gewährleistet und es entsteht keine Strafbarkeitslücke bzgl. im WWW vorhandener Daten372, da im Regelfall sowohl das Verbreiten als auch das Zugänglichmachen bei den relevanten Delikten mit Strafe bedroht ist373. (Hrsg.), StGB, 2. Aufl., § 11 Rn. 67; Radtke, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 11 Rn. 118. 365 BT-Drs. 13/7385, S. 36. 366 BGH, Urteil vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, MMR 2001, 676, 678. 367 BGH, Urteil vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, MMR 2001, 676, 678. 368 BGH, Urteil vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, MMR 2001, 676, 678. 369 Hörnle, Pornographische Schriften im Internet: Die Verbotsnormen im deutschen Strafrecht und ihre Reichweite, NJW 2002, 1008, 1010; Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 182. 370 Fischer, StGB, 55. Aufl., § 184 Rn. 35; Gercke, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, MMR 2001, 678 ff.; Kudlich, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, JZ 2002, 310, 311; Lindemann/Wachsmuth, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, JR 2002, 206; König, Kinderpornographie im Internet, Rn. 216 ff. 371 BT-Drs. 13/7385, S. 1. 372 Gercke, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, MMR 2001, 678, 679; König, Kinderpornographie im Internet, Rn. 217; Lindemann/ Wachsmuth, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, JR 2002, 206; so im Ergebnis auch Koch, Strafrechtliche Verantwortlichkeit beim Setzen von Hyperlinks auf mißbilligte Inhalte, MMR 1999, 704, 709 f. 373 Gercke Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, MMR 2001, 678, 679.

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Durch den Verzicht der körperlichen Weitergabe wird der Begriff des Verbreitens nun kaum mehr vom bereits oben beschriebenen Begriff des Zugänglichmachens zu unterscheiden sein374. Für die Praxis hat eine Ausweitung des Verbreitungsbegriffes zu Folge, daß im Falle einer Verbreitung immer auch ein (öffentliches) Zugänglichmachen vorliegen würde, da die Gewahrsamsübertragung und damit das Erfordernis der Körperlichkeit gerade das Differenzierungsmerkmal zwischen den beiden Tathandlungen war/ist375. Die beiden Tathandlungen unterscheiden sich bei einer Ausweitung des Verbreitungsbegriffs lediglich noch darin, daß beim Verbreiten eine vollendete Datenübertragung vorliegen muß, die das Zugänglichmachen nicht erfordert376. Auch wenn der BGH anmerkt, daß ein Zugänglichmachen bereits dann „vorliegt, wenn eine Datei zum Lesezugriff ins Internet gestellt wird“377, ist dem entgegen zu halten, daß auch für die erfolgreiche Durchführung des Lesezugriffs technisch bedingt die Inanspruchnahme des Arbeitsspeichers voraussetzt378, womit ein Verbreiten gegeben ist. Es wird zu Recht gegen die Ausweitung des Verbreitungsbegriffes durch die Rechtsprechung des BGH vorgebracht, daß selbst bei einem Nichtnachweisenkönnen der Datenübertragung ein Versuch der Verbreitung vorliegt und somit dem gleichzeitig vorliegenden Zugänglichmachen keine wirkliche Bedeutung zukommt379. Auch dem Argument, daß die Aufnahme des Datenspeichers in § 11 Abs. 3 StGB für einen Verzicht auf das Erfordernis der Körperlichkeit spricht, kann nicht gefolgt werden, denn Zweck der Aufnahme des Datenspeichers in § 11 Abs. 3 StGB war die Schaffung von Rechtssicherheit bzgl. des Tatobjekts380. Die Begriffsausweitung beim Verbreiten könnte auch mit einer sprachlichen Ungenauigkeit zusammenhängen, wie dies bereits in der Literatur ausgeführt wurde381. Hans Kudlich kritisiert zu Recht, daß nicht der Arbeitsspeicher, sondern sein Inhalt ver374 Gercke, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, MMR 2001, 678, 680; König, Kinderpornographie im Internet, Rn. 216; Wolters/Horn, in: Rudolphi et al. (Hrsg.), StGB, § 184 Rn. 12. 375 Gercke, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, MMR 2001, 678, 679 f. 376 Gercke, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, MMR 2001, 678, 679; Gercke, Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Internetstrafrecht in den Jahren 2000 und 2001, ZUM 2002, 283, 288; König, Kinderpornographie im Internet, Rn. 216. 377 Pressemitteilung des BGH Nr. 46/2001. 378 Gercke, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, MMR 2001, 678, 680; Gercke, Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Internetstrafrecht in den Jahren 2000 und 2001, ZUM 2002, 283, 288; König, Kinderpornographie im Internet, Rn. 216. 379 König, Kinderpornographie im Internet, Rn. 216. 380 Kudlich, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, JZ 2002, 310, 311.

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breitet wird382. Michael Lindemann und Ingmarie Wachsmuth vergleichen die Vermischung des Begriffes Daten und Datenspeicher mit der Gleichstellung von Schrift und beschriebenem Papier383. Der BGH führt in seinem Urteil aus, daß „Datenspeicher in diesem Sinne; genauer: auf einem Speichermedium – in der Regel der Festplatte des Servers – gespeicherte Daten“384 und „Gegenstand eines Datenspeichers (genauer: zum Gegenstand von gespeicherten Daten)“385 sind. Dies zeigt deutlich, daß er hier sprachlich ungenau wird und das körperliche Speichermedium mit dem auf ihm gespeicherten Daten vermischt wird386. Da auch körperliche Speichermedien, wie USB-Sticks, Festplatten, CD-ROMs und DVDs, existieren, läuft die Aufnahme von Datenspeichern in § 11 Abs. 3 StGB ohne Verzicht des Körperlichkeitskriteriums nicht leer387. Fraglich erscheint auch ein Absehen vom Erfordernis der Körperlichkeit beim Verbreiten unter dem Gesichtspunkt des Willens des Gesetzgebers. § 86 Abs. 1 StGB wurde im Rahmen des IuKDG um „oder in Datenspeichern öffentlich zugänglich macht“ ergänzt. Dies stellt einen Hinweis auf ein weiterhin bestehendes Bedürfnis der körperlichen Weitergabe dar388. Georgios Gounalakis und Lars Rhode weisen darauf hin, daß der Inhalt eines Arbeitsspeichers zu seiner Aufrechterhaltung der Stromversorgung bedarf389. Damit mangele es einer Verkörperlichung und einer eigenständigen Existenz, sie seien damit Daten in Echtzeitübermittlung vergleichbar390. Die Daten in Echtzeitübermittlungen sollen aber nach den Gesetzesmaterialien gerade nicht unter den Begriff des Datenspeichers fallen391. Auch erscheint eine Ausweitung des Verbreitungsbegriffes fraglich, da dies zu einer Vorverlagerung der Strafbarkeit führt, 381 Ähnlich König, Kinderpornographie im Internet, Rn. 218; Kudlich, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, JZ 2002, 310, 311. 382 Kudlich, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, JZ 2002, 310, 311. 383 Lindemann/Wachsmuth, Anmerkung zu Urteil des BGH vom 27. Juni 2001, JR 2002, 206, 207. 384 BGH, Urteil vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, JZ 2002, 308. 385 BGH, Urteil vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, JZ 2002, 308, 309. 386 Ähnlich Kudlich, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, JZ 2002, 310, 311. 387 Kudlich, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/ 01, JZ 2002, 310, 311. 388 Jofer, Strafverfolgung im Internet, S. 168 f.; König, Kinderpornographie im Internet, Rn. 219. 389 Gounalakis/Rhode, Das Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz, K&R 1998, 321, 330. 390 Gounalakis/Rhode, Das Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz, K&R 1998, 321, 330. 391 Gounalakis/Rhode, Das Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz, K&R 1998, 321, 330 mit einem Verweis auf BR-Drs. 966/96, S. 38.

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bei §§ 184 ff. StGB kann dies zu Problemen der einzelnen Tathandlungen führen392. Inkonsequent erscheint es, wenn das Bereitstellen im WWW zum Abruf ein Verbreiten darstellt, aber das Versenden von Informationen via Mailing-Listen an einen nicht überschaubaren Personenkreis hingegen nicht393. Jedoch hat der Gesetzgeber nach Ergehen des genannten Urteils mit der Schaffung des § 184d StGB394 zumindest für die Pornographietatbestände klargestellt, daß ein Verbreiten auch mittels Telemediendiensten395 möglich ist396. Ist § 184d StGB nicht auf das einschlägige Delikt anwendbar, so hat dies zur Folge, daß auf die Körperlichkeit mit den oben aufgeführten Argumenten nicht verzichtet werden kann. Eine derartig unterschiedliche Auslegung eines Tatbestandsmerkmals im Strafrecht ist an sich nicht wünschenswert, jedoch läßt er sich hier nicht verhindern. Begrüßenswert wäre daher eine dem § 184d StGB entsprechende Klarstellungsnorm für die sonstigen Delikte, bei denen das Verbreiten eine Rolle spielt. Bis dies noch nicht geschehen ist, ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber eine ungleiche Auslegung des Verbreitensbegriffes wünscht, da dies ein bekanntes Problem darstellt. Zudem stellt er auch Datenträger nur dann Schriften gleich, wenn dies ausdrücklich im betreffenden Tatbestand vermerkt ist. Diese unterschiedliche Auslegung hat zur Folge, daß bei einer Verlinkung zu pornographischen Darbietungen eine Täterschaft in Betracht zu ziehen ist, bei den sonstigen hingegen eine Gehilfenschaft (vgl. zum Verbreiten auch die Fälle aus Deutschland auf S. 45 ff., 46 ff. und der Schweiz S. 48 ff.). Umstritten war, ob beim Verbreiten ein einzelnes Exemplar weitergegeben werden mußte und dieses dann vom Empfänger einer Vielzahl von Personen zugänglich gemacht wurde397 oder eine Weitergabe an einen nicht mehr durch den Täter kontrollierbaren Personenkreis erforderlich ist398. 392

Ausführlicher Fischer, StGB, 55. Aufl., § 184 Rn. 36. Zum Versenden von Emails über Mailing-Listen Fischer, StGB, 55. Aufl., § 184 Rn. 35. 394 Zuvor § 184c StGB. 395 Der Gesetzestext lautet noch auf „Medien- oder Telediensten“, obwohl das TMG bereits vor Inkrafttreten des § 184d StGB galt, vermutlich handelt es sich hierbei um ein Redaktionsversehen und „Medien- oder Teledienste“ werden als Telemediendienste ausgelegt. 396 So auch Ziegler, in: von Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar StGB, § 184d Rn. 4. Zweck der Norm ist es, auch nicht unter den Schriftenbegriff fallende pornographische Darbietungen strafrechtlich verfolgen zu können. 397 BayObLG, Beschluß vom 6. November 2001, Az. 5 St RR 288/2001, JZ 2002, 410, 411. 398 BGHSt 13, 257, 258 f.; 19, 63, 71; BayOLG, Urteil vom 14. Mai 1981, Az. RReg. 3 St 32/81, NStZ 1983, 120, 121; BayObLG, Beschluß vom 6. November 2001, Az. 5 St RR 288/2001, JZ 2002, 410, 411. 393

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Dieser Streit kann jedoch bzgl. der Verbreitung bei Informationen im WWW mit der Einführung des § 184d StGB als erledigt angesehen werden. Des weiteren wird die Aufnahme des Datenspeichers in § 11 Abs. 3 StGB kritisiert, da dieser nicht als solcher weitergegeben werde, sondern nur das, was darin gespeichert ist399. Für eine derartige Ausweitung des Verbreitungsbegriffs spricht, daß sie vom Gesetzgeber gewollt ist und dem Schutz von Kindern und Jugendlichen dient. Gegen eine Ausweitung spricht jedoch, daß durch Verbreitung mittels Datenspeicher nicht der Speicher an sich weitergegeben wird, sondern nur dessen Inhalt. Bei einer Verbreitung von Daten wird nicht – wie sonst üblich – das Original auf seinem Träger, z. B. ein Schriftstück weitergegeben, sondern eine Kopie erstellt, die dann beim Nutzer neu verkörpert wird400. Bei den sonst von § 11 Abs. 3 StGB erfaßten Medien ist eine solch immer wieder neue Verkörperung nicht erforderlich. Dies hat zur Folge, daß bei einem Abstellen auf die enge Meinung, also das Erfordernis der Körperlichkeit bei der Übertragung, die Tathandlung des Vebreitens nicht mittels Hyperlink begangen werden kann, da mit dessen Hilfe keine körperliche Übetragung möglich ist. (6) Neutrale Alltagshandlung Es stellt sich bei einer etwaig in Betracht kommenden Strafbarkeit wegen Gehilfenschaft die Frage, ob der sehr weite Begriff der Beihilfe gem. § 27 Abs. 1 StGB bei neutralen Alltagshandlungen eingeschränkt werden muß. Neutrale Alltagshandlungen sind äußerlich Geschäfte des alltäglichen Lebens bzw. derartige Dienstleistungen401, die genauso auch gegenüber einer anderen Person vorgenommen werden können402. Das Verhalten ist folglich tat- und täterunabhängig und es verfolgt keinen rechtlich mißbilligtem Zweck403. Das Verhalten eines Linkproviders könnte im Regelfall ebenfalls als solche betrachtet werden, so wie etwa der Verkauf von Lebensmitteln oder Eisenwaren, da die Nutzung des WWW ohne Hyperlinks nicht so komfortabel wäre, wie es mit Hyperlinks ist. Werden gewöhnliche Websei399 Kudlich, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, JZ 2002, 310, 311; Lindemann/Wachsmuth, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. Juni 2001, Az. 1 StR 66/01, JR 2002, 206, 207. 400 Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 108. 401 Wohlers, Gehilfenschaft durch „neutrale“ Handlungen – Ausschluss strafrechtlicher Verantwortlichkeit bei alltäglichem bzw. berufstypischem Verhalten?, ZStrR 117 (1999), 425. 402 Fischer, StGB, 55. Aufl., § 27 Rn. 17; Roxin, AT II, § 26 Rn. 220. 403 Roxin, AT II, § 26 Rn. 220; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 582a.

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ten, also solche mit ursprünglich legalen Informationen verlinkt und waren auch keine Hinweise auf eine baldige Informationsänderung in rechtswidrige, so stellt das Verlinken und das Vorhalten eines Links eine Alltagshandlung dar. Anders liegt der Fall jedoch, wenn Webseiten mit rechtswidrigen Informationen verlinkt werden. Obwohl das Problem der neutralen Alltagshandlung schon seit 1840 in Deutschland diskutiert wird und sich die Rechtsprechung404 bereits mit dieser Frage auseinander gesetzt hat, ist die Frage noch umstritten405. Über die Jahrzehnte hinweg haben sich verschiedene Lösungsvorschläge herausgebildet. (a) Extensive Theorie Teilweise wird streng auf den Wortlaut des § 27 StGB abgestellt (sog. extensive Theorie). Dies hat zur Folge, daß neutrale Alltagshandlungen genau so zu beurteilen sind wie andere Unterstützungshandlungen406. (b) Theorien der objektiven Tatbestandsrestriktion Andere halten unter bestimmten Umständen den objektiven Tatbestand einer Beihilfehandlung bereits für nicht erfaßt, jedoch gibt es auch hierfür unterschiedliche Ansätze bzgl. der Einschränkungen. (aa) Allgemeine Theorie der Sozialadäquanz Teilweise wird ein sozial übliches Verhalten, wie dies die neutralen Alltagshandlungen sind, nicht als von dem Begriff des Hilfeleistens als erfaßt angesehen407. Somit scheidet nach diesem Ansatz eine Beihilfehandlung bei neutralen Alltagshandlungen aus.

404 Statt vieler BGH, Beschluß vom 20. September 1999, Az. 5 StR 792/98, NStZ 2000, 34 ff.; BGHSt 46, 107, 109 ff.; OLG Düsseldorf, Beschluß vom 12. Dezember 2001, Az. 2a Ss 281/01, StV 2003, 626 f. 405 Wohl erstmals von Kitka, über das Zusammentreffen mehrer Schuldigen bey einem Verbrechen und deren Strafbarkeit, S. 61 ff. 406 Bottke, Teleologie und Effektivität der Normen gegen Geldwäsche (Teil 2), wistra 1995, 120, 122 f.; Dörn, Straf- oder bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit des steuerlichen Beraters, DStZ 1992, 330, 331 ff.; zur Steuerhinterziehung Dörn, Der Steuerberater an der Grenze zum Steuerstraf- oder Steuerordnungswidrikgeitenverfahren, DStR 1993, 374, 375; Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, § 49 Anm. II; Körner/Dach, Geldwäsche, Rn. 36; Krey, AT II, Rn. 301; Niedermair, Straflose Beihilfe durch neutrale Handlungen, ZStW 107 (1995), 507, 543 f.; Weigend, Grenzen strafbarer Beihilfe, Nishihara-FS, S. 204 ff., insb. 207 f.

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(bb) Theorie vom professionellen Ansatz Denkbar ist auch, berufliche Tätigkeiten als nicht vom Strafrecht erfaßt anzusehen408. Folglich scheidet bei diesen eine Beihilfe aus. (cc) Theorie der objektiven Zurechnung Andere schränken den objektiven Tatbestand auch über die objektive Zurechnung ein409, wobei auch hier die Begründung unterschiedlich ausfällt. (c) Subjektive Theorien Teilweise wird die neutrale Alltagshandlung über subjektive Komponenten von der Beihilfe unterschieden. Jedoch sind sich die Vertreter der subjektiven Abgrenzungselemente nicht über die Kriterien einig. Es haben sich drei Strömungen herauskristallisiert. (aa) Lehre von der Straflosigkeit bei dolus eventualis Bereits sehr früh wurde die Ansicht vertreten, daß eine Handlung als neutrale Alltagshandlung zu qualifizieren sei, wenn der Betreffende es nur für möglich hielte, daß sein Verhalten für eine Straftat verwertet werden würde410. 407 Cramer, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl,. § 27 Rn. 10 ff.; Rudolphi, FS-Bruns, S. 332 ff.; Rudolphi, in: Rudolphi et al. (Hrsg.), StGB, § 13 Rn. 44; unklar, ob die Frage der Sozialadäquanz eine Frage des Tatbestandes oder der Rechtswidrigkeit sei BGHSt 23, 226, 228; OLG München, Beschluß vom 3. April 1985, Az. 2 Ws 232/85, NStZ 1985, 549, 550 ist für einen Verankerung im Tatbestand. 408 Barton, Sozial übliche Geschäftstätigkeit und Geldwäsche (§ 261 StGB), StV 1993, 156, 162 f.; Hassemer, Professionelle Adäquanz (Teil 2), wistra 1995, 81, 83 ff.; Kniffka, Die Durchsuchung von Kreditinstituten in Steuerstrafverfahren, wistra 1987, 309, 310; Volk, Zum Strafbarkeitsrisiko des Rechtsanwalts bei Rechtsrat und Vertragsgestaltung, BB 1987, 139, 145; Schild, in: Kindhäuser/Neumann/ Paeffgen (Hrsg.), StGB, 2. Aufl., § 27 Rn. 16. 409 Hefendehl, Der mißbrauchte Farbkopierer, Jura 1992, 374, 376 f.; Jakobs, Akzessorietät, GA 1996, 260 ff.; Krekeler, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Notars bei der Gründung einer GmbH, AnwBl 1993, 69, 71; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 27 Rn. 2a; Meyer-Arndt, Beihilfe durch neutrale Handlungen?, wistra 1989, 281, 287; Puppe, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), StGB, 2. Aufl., Vor § 13 Rn. 167 ff.; Ransiek, Pflichtwidrigkeit und Beihilfeunrecht, wistra 1997, 41, 43 ff., insb. 47; Wohlers, Gehilfenschaft durch „neutrale“ Handlungen – Ausschluss strafrechtlicher Verantwortlichkeit bei alltäglichem bzw. berufstypischem Verhalten?, ZStrR 117 (1999), 425, 428.

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(bb) Theorie des Tatförderungswillens Andere wiederum stellen auf den Vorsatz ab. Wolle der Betreffende die Tat eines anderen bewußt fördern, so handele er als Gehilfe. Fehle es am Förderungswillen, so sei das Verhalten als neutrale Alltagshandlung einzuordnen411. (cc) Theorie vom deliktischen Sinnbezug/gemischt subjektiv-objektive Theorie Teilweise wird auch darauf abgestellt, ob ein deliktischer Sinnbezug gegeben ist412. Ist dieser gegeben, so sei eine Beihilfe anzunehmen. (d) Theorie vom Ausschluß der Rechtswidrigkeit Auch wird die Ansicht vertreten, daß bei einer neutralen Alltagshandlung keine Rechtswidrigkeit der Tat gegeben sei413.

410 Forthauser, Geldwäscherei de lege lata und ferenda, S. 83 ff. zu § 261 StGB; Kitka, Über das Zusammentreffen mehrerer Schuldigen bey einem Verbrechen und deren Strafbarkeit, S. 61 ff.; Köhler, Deutsches Strafrecht, S. 530 f.; Otto, FSLenckner, S. 214 f.; Schild Trappe, Harmlose Gehilfenschaft?, S. 180, 186 ff. fordert eine Solidarisierung mit dem Haupttäter, wobei sie direkten Vorsatz für eine Strafbarkeit für erforderlich hält. 411 RGSt 37, 321, 323 f.; OLG Düsseldorf, Beschluß vom 6. September 1983, Az. 5 Ss (OWi) 307/83 – 275/83 I, JR 1984, 257, 258; OLG Koblenz, Urteil vom 23. Februar 1984, Az. 1 Ss 21/84, MDR 1984, 780; OLG Stuttgart, Beschluß vom 18. Dezember 1986, Az. 1 Ausschl. 3/86, NJW 1987, 2883; Amelung, FS-Grünwald, S. 24, 27; Baumgarte, Die Strafbarkeit von Rechtsanwälten und anderen Beratern wegen unterlassener Konkursanmeldung, wistra 1992, 41, 47; Blumers-Göggerle, Handbuch des Verteidigers und Beraters im Steuerstrafverfahren, 2. Aufl., S. 21 f.; Dörn, Straf- und bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit des steuerlichen Beraters, DStZ 1993, 330, 331 ff.; Schmid, in: Müller-Gugenberger/Bieneck (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht, § 30 Rn. 14; einen engen Zusammenhang zwischen der neutralen Alltagshandlung und einer eindeutigen Förderung verlangend RGSt 39, 44, 48 f. 412 Ambos, Beihilfe durch Alltagshandlungen, JA 2000, 721, 724; Roxin, FSMiyazawa, S. 512 ff.; Otto, Grundkurs Strafrecht, § 22 Rn. 68; Roxin, FS-Tröndle, S. 196 ff.; Roxin, AT II, § 26 Rn. 221 ff.; Tag, Beihilfe durch neutrales Verhalten, JR 1997, 49, 54 ff.; Wohlers, Hilfeleistung und erlaubtes Risiko – zur Einschränkung der Strafbarkeit gemäß § 27 StGB, NStZ 2000, 169, 173 f.; Wohlleben, Beihilfe durch äußerlich neutrale Handlungen, S. 120 ff. 413 Arzt/Weber, Strafrecht BT LH 4, Rn. 376; Mallison, Rechtsauskunft als strafbare Teilnahme, S. 134; Philipowski, in: Kohlmann (Hrsg.), Strafverfolgung und Strafverteidigung im Steuerstrafrecht, S. 142 ff.

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(e) Stellungnahme Den Vertretern der extensiven Theorie ist darin Recht zu geben, daß das Gesetz keine Unterscheidung zwischen „neutralen Alltagshandlungen“ und „strafwürdiger“ Beihilfehandlung macht. Bereits vor Inkrafttreten des Strafgesetzbuches des Norddeutschen Bundes von 1866, das mit Gründung des Deutschen Reiches zum 1. Januar 1872 auf das Reichsgebiet übernommen wurde und die Basis für das heutige StGB bildete, war das Problem der neutralen Alltagshandlung bekannt. Da seit Inkrafttreten des Strafgesetzbuches mehr als 200 Revisionen erfolgten, ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber die neutralen Alltagshandlungen bewußt nicht regeln wollte und er sie vom StGB als erfasst ansieht. Einerseits ist es nicht Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden, das gesetzgeberische Manko der Nichtregelung der neutralen Alltagshandlung durch eine großzügige Verfahrenseinstellungspraxis zu beheben414. Andererseits dient es auch nicht der Förderung der Rechtssicherheit, ein gewöhnliches Verhalten bereits als Beihilfehandlung zu werten415. Somit ist die extensive Theorie abzulehnen. Für eine Einschränkung der Verantwortlichkeit über die professionelle Adäquanz spricht, daß die Verhaltensregeln des jeweiligen Berufes im Regelfall eindeutig sind und nicht mit dem Strafrecht in Konflikt stehen. Hält sich ein Berufsträger an seine Standesregeln, sollte er nicht mit dem Strafrecht in Konflikt geraten. Erst wenn der Berufsträger bewußt gegen die Standesregelungen verstößt, ist von einem strafwürdigen Verhalten auszugehen. Auch obliegt den Bürgern nicht eine generelle Pflicht, andere von Straftaten abzuhalten. Somit kann man sie auch nicht bei bestimmten Berufsträgern annehmen. Jedoch ist gegen diesen Ansatz einzuwenden, daß auch ein berufsbedingtes Handeln strafwürdig sein kann416. Eine generelle Straffreiheit berufsbedingten Verhaltens würde zu einer Ungleichbehandlung der Bürger führen. Auch würde eine generelle Straffreiheit beruflichen Verhaltens das Strafrecht aushöhlen und gegen das Rechtsstaatsprinzip verstoßen. Natürlich muß sich der Ansatz der professionellen Adäquanz entgegenhalten lassen, daß es unter Umständen zu einer ungerechtfertigten Privile414

Ähnlich Tag, Beihilfe durch neutrales Verhalten, JR 1997, 49, 50. Ähnlich Tag, Beihilfe durch neutrales Verhalten, JR 1997, 49, 50. 416 BGH, Beschluß vom 20. September 1999, Az. 5 StR 729/98, StV 2000, 479, 480; BGH, Urteil vom 14. Juli 2000, Az. 3 StR 454/99, wistra 2000, 459, 460, Anmerkung hierzu von Jäger, wistra 2000, 344, 345 f.; BGHSt 46, 107, 113; BGH, Urteil vom 8. März 2001, Az. 4 StR 453/00, NJW 2001, 2409, 2410; Behr, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 1. August 2000, Az. 5 StR 624/99, BB 2000, 2240, 2241; Fischer, StGB, 55. Aufl., § 27 Rn. 17; Kudlich, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 1. August 2000, Az. 5 StR 624/99, JZ 2000, 1178, 1179 f.; Lesch, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 1. August 2000, Az. 5 StR 624/99, JA 2001, 187, 189. 415

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gierung bestimmter Berufsstände kommen kann417. Zudem wäre auch nicht nachvollziehbar, wenn neutrale Alltagshandlungen nicht vom Strafrecht erfaßt wären, selbst wenn der Betreffende weiß, daß er mit seiner beruflichen Tätigkeit Beihilfe zu einer Straftat leistet418. Daher ist diese Theorie abzulehnen. Für das Ausschließen des neutralen Handelns über den objektiven Tatbestand mit Hilfe der Sozialadäquanz spricht, daß es sonst dazu kommen könnte, daß sich niemand mehr dazu bereit erklären würde, anderen zu helfen, weil Hilfe für andere mit der Gefahr behaftet ist, sich selbst strafbar zu machen, auch wenn dies eigentlich nicht erwünscht ist. Jedoch ist der Begriff der Sozialadäquanz nicht präzise und damit zu unbestimmt419. Auch ist das Kriterium des riskanten Sonderverhaltens nicht zur Abgrenzung von strafbarer Beihilfe zu neutralem Alltagshandeln geeignet, da bei konkreter Anwendung sich dieses Kriterium als schwer bestimmbar darstellt420. Letztlich entscheidend ist die Vorstellung des Betreffenden. In der Praxis kann hier nur schwer der Beweis erbracht werden. Gegen den subjektiven Ansatz spricht, daß er zu einem Gesinnungsstrafrecht führen könnte421. Eigentlich sollten von der Gesellschaft akzeptierte und gewünschte Verhaltensweisen keinen objektiven Tatbestand erfüllen422. Zudem erscheint der durch den jeweils einschlägigen Tatbestand bezweckte Rechtsgüterschutz nicht mittels einer Einschränkung über die subjektiven Komponenten gewährleistet zu sein. Das Vorliegen des subjektiven Tatbestandes bei dem Betreffenden und insb. dessen Nachweis erscheint teilweise als zufällig423 bzw. schwierig424. Würde man mehr als dolus eventualis bei einer Beihilfe durch eine neutrale Alltagshandlung fordern, wie dies teilweise getan wird, so würde dies § 27 StGB widersprechen425. Auch kann nicht ein weiteres subjektives Tatbestandselement gefordert werden, wie dies teilweise angenommen wird, da dies nicht mit dem Gesetz vereinbar ist426. 417

Tag, Beihilfe durch neutrales Verhalten, JR 1997, 49, 52. Roxin, FS-Miyazawa, S. 514. 419 Barton, Sozial übliche Geschäftstätigkeit und Geldwäsche (§ 261 StGB), StV 1993, 156, 158; Roxin, AT II, § 26 Rn. 232; Tag, Beihilfe durch neutrales Verhalten, JR 1997, 49, 53. 420 Ausführlich Tag, Beihilfe durch neutrales Verhalten, JR 1997, 49, 54. 421 Ähnlich Tag, Beihilfe durch neutrales Verhalten, JR 1997, 49, 51. 422 Ähnlich Tag, Beihilfe durch neutrales Verhalten, JR 1997, 49, 50. 423 Wohlers sieht hier eine Gefahr für Schutzbehauptungen, vgl. Wohlers, Gehilfenschaft durch „neutrale“ Handlungen – Ausschluss strafrechtlicher Verantwortlichkeit bei alltäglichem bzw. berufstypischem Verhalten?, ZStrR 117 (1999), 425, 428. 424 Ähnlich Tag, Beihilfe durch neutrales Verhalten, JR 1997, 49, 51. 425 Tag, Beihilfe durch neutrales Verhalten, JR 1997, 49, 51. 426 Tag, Beihilfe durch neutrales Verhalten, JR 1997, 49, 51. 418

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Es besteht bei den subjektiven Ansätzen auch die Gefahr, daß jemandem, der Kenntnis von Umständen hat, die auf die Möglichkeit einer späteren Tatbegehung hindeuten, bereits ein Gehilfenvorsatz zugeschrieben wird427. Letztlich könnte dies so weit führen, daß die allgemeine Handlungsfreiheit erheblich eingeschränkt wird und sich dies mit der Eigenverantwortung des betreffenden Täters stößt428. Gegen das Erfordernis des direkten Vorsatzes für eine Gehilfenhandlung spricht, daß es in der Praxis nur schwerlich nachweisbar sein wird, dem Gehilfen diesen nachzuweisen429. Gegen den Ansatz, die neutrale Alltagshandlung als gerechtfertigt zu behandeln spricht, daß Rechtfertigungsgründe dazu dienen, in Ausnahmefällen tatbestandsmäßige Handlungen von einer Strafbarkeit freizustellen. Bei alltäglichen Verhaltensweisen soll dies gerade nicht geschehen. Am ehesten wird die Theorie vom deliktischen Sinnbezug mit ihrer Mischung aus objektiven und subjektiven Abgrenzungskriterien ihrer Aufgabe gerecht. Für diese spricht, daß man wohl von einer Solidarisierung mit dem Haupttäter ausgehen kann, wenn eine an sich neutrale Alltagshandlung vorgenommen wird, jedoch bekannt ist, daß das diese für eine Deliktsbegehung erforderlich ist. Der Charakter eines alltäglichen Geschäfts ist dann nicht mehr vorhanden. Die Einschränkung über die objektive Zurechnung kommt letztlich zum gleichen Ergebnis. Da es bei der Theorie vom deliktischen Sinnbezug in der Praxis Probleme hinsichtlich des Nachweises der subjektiven Kriterien geben wird, ist der Lösung über die objektive Zurechnung der Vorzug zu geben. Somit bleibt festzuhalten, daß die Strafbarkeit wegen Beihilfe bei Alltagshandlungen eingeschränkt sein kann. Für Linkprovider bedeutet dies, daß bei einer Beihilfe durch ein alltägliches Verhalten ein Ausschluß der Strafbarkeit vorliegt. Das hat zur Folge, daß in der Praxis häufig eine strafrechtliche Verantwortlichkeit wegen Beihilfe durch das Setzen und Vorhaltens eines Links nicht gegeben ist. Wie bereits erwähnt, handelt es sich in den meisten Fällen von Verlinkungen um Links auf rechtmäßige Zielseiten und somit kann ihm im Regelfall sein strafrechtlich nicht zu beanstandendes Verlinken nicht strafrechltich zum Vorwurf gemacht werden, denn sie sind als neutrale Alltagshandlung zu werten, wenn der Linkprovider nicht 427 Wohlers, Hilfeleistung und erlaubtes Risiko – zur Einschränkung der Strafbarkeit gemäß § 27 StGB, NStZ 2000, 169, 170. 428 Wohlers, Hilfeleistung und erlaubtes Risiko – zur Einschränkung der Strafbarkeit gemäß § 27 StGB, NStZ 2000, 169, 170. 429 Wohlers, Hilfeleistung und erlaubtes Risiko – zur Einschränkung der Strafbarkeit gemäß § 27 StGB, NStZ 2000, 169, 170.

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Teil 3: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach deutschem Recht

um etwaige rechtswidrige Intentionen des Zielseitenbetreibers weiß. Somit ist in der Praxis häufig davon auszugehen, daß bei Verlinkungen allgemeine Alltagshandlungen vorliegen und somit häufig eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zu einem Delikt ausscheidet. (7) Kausalität und objektive Zurechnung Zudem stellt sich die Frage, ob das Verhalten des Linkproviders für den tatbestandlichen Erfolg kausal war und ob er sich diesen objektiv zurechnen lassen muß. (a) Kausalität Die Kausalität wird mit Hilfe der Äquivalenztheorie festgestellt. Nach dieser ist ein Verhalten immer dann kausal für den Erfolgseintritt, wenn es zum Erfolgseintritt mit beigetragen hat430. Mangels wertender Auswahl der Ursachen, hat dies zur Folge, daß jeglicher Beitrag, der zur Erfolgsverursachung beigetragen hat, kausal ist431. Um diese Kausalität i. S. d. Äquivalenztheorie festzustellen, bedient man sich der condicio-sine-qua-non-Formel bzw. der Formel der gesetzmäßigen Bedingung432. Im Regelfall führen beide Formeln zum gleichen Ergebnis433. Nach der Rechtsprechung434 und der in der Literatur überwiegend vertretenen Meinung435 ist zur Bestimmung der Kausalität die Conditio-sine-quanon-Formel heranzuziehen. Die Vertreter dieser Ansicht sind sich darüber einig, daß die Formel nicht bei hypothetischen Kausalverläufen Anwendung finden könne. Dies hat zur Folge, daß der BGH folgende Formel geprägt hat. „Eine Handlung kann auch dann nicht hinweggedacht werden, ohne daß der konkrete Erfolg entfiele, wenn die Möglichkeit oder die Wahrscheinlichkeit besteht, daß ohne die Handlung des Täters ein anderer eine – in Wirklichkeit jedoch nicht geschehene – Handlung vorgenommen hätte, die ebenfalls den Erfolg herbeigeführt haben würde“436. Zudem wird bei 430

Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 4 Rn. 7. Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 4 Rn. 7. 432 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 4 Rn. 8. 433 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 4 Rn. 8. 434 RGSt 54, 349; BGHSt 1, 332, 333; 2, 20, 24; 7, 112, 114; 24, 31, 34; 45, 270, 294 f.; 49, 1, 3; BGH, Urteil vom 14. März 1989, Az. 1 StR 25/89, NStZ 1989, 431. 435 Dencker, Kausalität und Gesamttat, S. 25; Koriath, Grundlagen der strafrechtlichen Zurechnung, S 483–488. 436 BGHSt 45, 270, 295. 431

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nicht verwirklichten Reserveursachen die Ansicht vertreten, daß der Erfolgseintritt durch die Handlung beschleunigt wurde und bei Hinwegdenken der Handlung der Erfolg entfallen würde, wie er eingetreten ist437. Nach der in der Literatur vertretenen Formel von der gesetzmäßigen Bedingung438 ist immer eine Kausalität anzunehmen, wenn die Handlung den Erfolg „durch eine Reihe von Veränderungen gesetzmäßig verbunden ist“439. Im Falle der alternativen Kausalität sollen auch hier beide Verhaltensweisen für den Erfolg kausal sein440. Gleichgültig, welche Formel man für die Bestimmung der Kausalität anwendet, so würde bei Hinwegdenken des Links die begangene Tathandlung wie beispielsweise das Zugänglichmachen bzw. die Beihilfehandlung zur Tat des Zielseitenproviders dahinfallen. Somit ist das Verhalten des Linkproviders kausal441. Dies gilt auch für die auf der Zielseite enthaltenen Links, gleichgültig, ob diese auf eine Unterseite der Zielseite verweisen oder auf das Webangebot eines Dritten oder ob es sich dabei um durch Suchmaschinenabfragen generierte Links handelt. Die Kausalität ist auch nicht dadurch unterbrochen, daß die rechtswidrigen Informationen auch auf andere Weise als über den relevanten Link abgerufen werden können, denn eine Ursache muß nicht ausschließlich oder die Hauptursache für den Erfolg gewesen sein442. Oliver Boese hat zur Recht festgestellt, daß bei den erwähnten mittelbaren Verweisungen kein Fall der abgebrochenen Kausalität443 vorliegt444. Von abgebrochener Kausalität spricht man, wenn das Handeln des Zweittäters die vom Ersttäter in Gang gesetzte Kausalkette abbricht und das Handeln den gleichen Erfolg verursacht, wie er auch mit dem Handeln des Ersttäters eingetreten wäre. Die jeweiligen mittelbaren Links auf den Zielseiten stellen jedoch nicht ein derartiges unterbrechendes Ereignis dar, da der 437 438

Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl, § 4 Rn. 13 ff. Puppe, Kausalität, ZStrR 107 (1990), 141, 148 Fn. 9; Schulz, FS-Lackner,

S 39. 439

Puppe, Kausalität, ZStrR 107 (1990), 141, 148 Rn. 9. Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erklärung im Strafrecht, ZStW 92 (1980), 863, 906 ff. 441 Ausführlich hierzu Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 141 ff.; Vassilaki, in: Ernst/Vassilaki/Wiebe (Hrsg.), Hyperlinks, Rn. 300. 442 Allgemein zur Kausalität ständige Rechtsprechung RGSt 69, 44, 47; BGHSt 12, 75, 77; Leckner/Eisele, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., Vorbemerkungen zu den §§ 13 ff. Rn. 76. 443 Sie wird teilweise auch Unterfall der überholenden Kausalität angesehen. 444 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 143. 440

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Teil 3: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach deutschem Recht

„Ausgangslink“ erst den Zugang zu den weiterführenden Links ermöglicht445. Somit bleibt festzuhalten, daß sowohl bei den unmittelbaren als auch bei den mittelbaren Links eine Kausalität vorliegt. (b) Objektive Zurechnung Zur Korrektur der durch die Kausalität erzielten Ergebnisse weitläufigen Zurechnungsergebnisse wird im Rahmen der objektiven Zurechnung eine Korrektur bzgl. entfernter Bedingungen vorgenommen446. Nach der Lehre von der objektiven Zurechnung muß es sich für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit um eine qualifizierte Gefahr bzw. qualifiziertes Risiko handeln und sich genau diese Gefahr bzw. dieses Risiko im tatbestandlichen Erfolg realisiert haben447. Bei der Gefahrrealisierung wird auch von einer Gefahrverwirklichung448 bzw. einem Umschlagen der Gefahr in einen Erfolg449 gesprochen. Eine Schaffung bzw. Erhöhung der Gefahr wird im Regelfall über eine Negativabgrenzung definiert. Keine beachtenswerte Gefahrschaffung/-erhöhung liege beispielsweise vor, wenn ein entfernter und offenkundig rechtlich nicht einschlägige Ursache zum Eintritt des tatbestandlichen Erfolges beigetragen hat450. Es liegt auch keine Gefahrschaffung/-erhöhung vor, wenn die Wahrscheinlichkeit eines Erfolgseintritts äußerst ungewöhnlich ist, wie etwa dem eines Blitzschlages451. Ebenfalls liege keine rechtlich relevante Gefahrschaffung/-erhöhung vor, wenn es sich bei diesem um ein sog. rechtlich erlaubtes Risiko handelt452. 445 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 143. 446 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 4 Rn. 37 f. 447 Freund, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, Vorbemerkung zu den §§ 13 ff. Rn. 322; Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 4 Rn. 43; Kretschmer, Welchen Einfluss hat die Lehre von der objektiven Zurechnung auf das Teilnahmeunrecht?, Jura 2008, 265; Lenckner/Eisele, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, Vorbemerkungen zu den §§ 13 ff., 27. Aufl., Rn. 92 a; Vassilaki, in: Ernst/Vassilaki/Wiebe (Hrsg.), Hyperlinks, Rn. 302; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 179. 448 Rudolphi, in: Rudolphi et al. (Hrsg.), StGB, Vor § 1 Rn. 57; Otto, Grundkurs Strafrecht, § 6 Rn. 45; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 179. 449 Fischer, StGB, 55. Aufl., Vor § 13 Rn. 25; Otto, Grundkurs Strafrecht, § 6 Rn. 45; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 179. 450 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 4 Rn. 46. 451 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 4 Rn. 47. 452 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 4 Rn. 48.

§ 1 Materielles Recht

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Bei der Einrichtung und dem Vorhalten von Links könnte es sich um ein erlaubtes Risiko handeln. Ein erlaubtes Risiko liegt vor, wenn eine Gefahrschaffung durch ein Verhalten erfolgt, das sozialadäquat ist und somit mit der Rechtsordnung vereinbar ist. Wird von Anfang an direkt auf eine Zielseite mit rechtswidrigen Informationen verlinkt, so stellt dies kein erlaubtes Risiko dar, auch wenn Links an sich ein sozial erwünschtes Verhalten darstellen. Ein sozial erwünschtes Verhalten ist die Einrichtung bzw. das Vorhalten von Links, die auf rechtmäßige Zielseiteninhalte verweisen. Handelt es sich bei den Zielseiteninformationen um rechtswidrige Informationen, bestehen keine Zweifel an der Schaffung bzw. Realisierung einer rechtlich mißbilligten Gefahr durch die Tathandlung und damit der objektiven Zurechnungsmöglichkeit453. Für Links auf Unterebenen bzw. weiterführenden Seiten und Links auf Linklisten kann nichts anderes gelten, wenn eine Umgehung eines „direkten Links“ auf die letztlichen Ziele vorliegt. Ist dies jedoch nicht der Fall – wurde also auf rechtskonforme Zielseiten verlinkt –, so stellt sich die Frage, ob der Erfolg überhaupt objektiv zurechenbar ist. Die Weiterverweisungen stellen keinen sog. atypischen Kausalverlauf dar, denn es ist immer damit zu rechnen, daß die Zielseite weiterführende Links ggf. auch auf Unterseiten enthält, da Links fast auf jeder Webseite zu finden sind454. Jedoch stellt das Setzen von Links auf Zielseiten mit rechtmäßigen Informationen ein sozialadäquates und erlaubtes Verhalten dar. Auch bei Suchmaschinenergebnissen ist es erwünscht, daß die Suchergebnisse mit Hilfe von Links leichter aufzufinden sind, denn durch ihre Links wird ihre Benutzerfreundlichkeit gerade gefördert, wenn es sich nicht gerade um ein menschlich angelegtes Archiv handelt, wie dies beispielsweise bei der Suchmaschine von Yahoo der Fall ist. Würde man eine Zurechung auf weiterverweisende Links und die Suchmaschinenergebnisse annehmen, so würde daraus eine exponentielle Haftungsausweitung für Linksetzer resultieren, die letztlich zu deren Haftung für die Informationen des gesamten World Wide Web führen könnte455. Dies würde zu weit führen, denn auf die Links auf Zielseiten (mittelbare Links) hat der Linkprovider keinen Einfluß und eine Überprüfung der Links auf Zielseiten wäre nach dem derzeitigen Stand der Technik nicht zumutbar456. Mangels derzeit technisch sicheren und ökono453 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 144; Vassilaki, in: Ernst/Vassilaki/Wiebe (Hrsg.), Hyperlinks, Rn. 303. 454 Ausführlich hierzu Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 145 ff. 455 Backhaus, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch E-Commerce, § 26 Rn. 61; Ott, Haftung für Hyperlinks – Eine Bestandsaufnahme nach 10 Jahren, WRP 2006, 691, 700; Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, Vor § 8 Rn. 56. 456 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 Rn. 56.

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Teil 3: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach deutschem Recht

misch zumutbarer Einrichtungen zu einer effizienten automatischen und permanenten Link-Kontrolle hinsichtlich inkriminierter Inhalte, die dem Linksetzer eine Inhaltsüberwachung seiner von ihm eingerichteten und etwaigen mittelbaren Links ermöglichen würde, würde die Verantwortlichkeit ausufern. Eine Ausnahme muß jedoch gemacht werden, wenn ein Link in dem Bewußtsein gesetzt wird457, daß auf der Zielseite ein Link zu finden ist, um einer Haftung zu entgehen. Dabei handelt es sich um ein mißbräuchliches Nutzen einer Zwischenseite, so daß es nicht darauf ankommen kann. Eine Differenzierung bei den Tathandlungen ist nicht anzunehmen, denn sonst könnte es bei manchen Tathandlungen zu einer Verantwortlichkeit für sämtliche im Netz abrufbaren Informationen kommen. Somit ist nur im Ausnahmefall von einer Tathandlung bzgl. der Links auf Zielseiten auszugehen. Damit ist im Regelfall bei „nicht direkten Links“ und bei Suchmaschinen auf Grund des erlaubten Risikos keine objektive Zurechnung möglich458. (8) Dauer und Zeitpunkt der Teilnahme Bis zum Eintritt des Taterfolges, also der Tatvollendung ist eine Beihilfe, also ein Fördern der Haupttat problemlos möglich. Jedoch stellt sich hinsichtlich des Verlinkens auf Zielseiten mit bestehenden Zielseiteninformationen die Frage, ob eine Beihilfe hier noch möglich ist. Unproblematisch ist eine Beihilfe möglich bis zum Eintritt des Erfolges des betreffenden Delikts, also der Tatvollendung459. Strittig ist der spätmöglichste Zeitpunkt einer Beihilfehandlung, also ob eine Beihilfe noch zwischen Tatvollendung und Tatbeendung möglich ist, sog. sukzessive Beihilfe. Teilweise wird die sukzessive Beihilfe in der Literatur abgelehnt, da sie über die im Tatbestand umschriebene Rechtsverletzung hinausgehe und somit gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz „nullum crimen sine lege“ verstoße, der auch in § 1 StGB festgeschrieben ist460. Auch würden sich bei einer Anerkennung dieser Rechtsfigur Überschneidungen mit der Begünstigung ergeben461. Nach ganz h. M. ist jedoch eine sukzessive Beihilfe möglich462. 457

Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 Rn. 56. Ausführlicher Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 144. Im Ergebnis ebenso ablehnend Vassilaki, in: Ernst/ Vassilaki/Wiebe (Hrsg.), Hyperlinks, Rn. 304. 459 Hau, Die Beendigung der Straftat und ihre rechtlichen Wirkungen, S. 119; Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 20 Rn. 232. 460 Jakobs, AT, 22. Abschn. Rn. 40 f. 461 Jakobs, AT, 22. Abschn. Rn. 40 f. 458

§ 1 Materielles Recht

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Das Argument, daß die sukzessive Beihilfe zu einer Überschneidung mit der Begünstigung führen würde, läuft leer, da eine Abgrenzung problemlos über die subjektive Seite möglich ist. Die Tatbestände Begünstigung und Hehlerei greifen nach Beendigung der Tat. Für die sukzessive Beihilfe spricht, daß es sich bei einer Rechtsgutsverletzung um einen einheitlichen Vorgang handelt bis die Tat beendet ist. Zudem spricht auch der Wortlaut des § 27 StGB nicht gegen die Figur der sukzessiven Beihilfe. Für eine sukzessive Beihilfe spricht des weiteren, daß der Zeitraum zwischen Tatvollendung und -Beendigung Teil des Delikts ist463. Aus der Tatsache, daß das StGB den Tatbestand der Begüngigung kennt, kann nicht geschlossen werden, daß eine Beihilfe lediglich bis zur Vollendung der Haupttat möglich ist464. Für eine sukzessive Beihilfe spricht auch, daß der Gesetzgeber den Zeitpunkt der Vollendung einer Tat aus kriminalpolitischen Gründen vor den Zeitpunkt der Tatbeendung gelegt hat465. Dies ist beispielsweise bei den Absichts- und Gefährdungsdelikten der Fall466. Für die Figur der sukzessiven Beihilfe spricht zudem, daß bei Dauerdelikten mit Schaffung des rechtswidrigen Zustands die Tat vollendet ist, solange dieser gesetzeswidrige Zustand aufrechterhalten wird, ist die Tat verwirklicht467. Erst mit der Beseitigung des gesetzeswidrigen Zustandes ist die Tat vollendet. Würde man während dieses unter Umständen lange andauernden Zeitraums keine Beihilfe zulassen, so wären viele Gehilfen straffrei und Dauerdelikte häufig schon früher beendet als mit der Gehilfenhandlung. Damit ist eine Beihilfe durch das Verlinken auch zeitlich generell denkbar, jedoch ist bei der Beurteilung eines Falles genau zu betrachten, ob die Haupttat mit der Publikation der rechtswidrigen Informationen auf der Zielseite bereits beendet ist oder nicht. Nach diesen Ausführungen läßt sich zur vereinfachten Übersicht folgender Entscheidungsbaum bilden: 462 BGHSt 6, 248, 251; BGH, Urteil vom 24. Oktober 1989, Az. 5 StR 314/89, NJW 1990, 654, 655; Cramer/Heine, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 27 Rn. 17; Fischer, StGB, 55. Aufl., § 27 Rn. 6; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 27 Rn. 3. 463 Hau, Die Beendigung der Straftat und ihre rechtlichen Wirkungen, S. 120. 464 Ausführlicher Hau, Die Beendigung der Straftat und ihre rechtlichen Wirkungen, S. 120. 465 Jescheck, Wesen und rechtliche Bedeutung der Beendigung der Straftat, S. 685. 466 Jescheck, Wesen und rechtliche Bedeutung der Beendigung der Straftat, S. 685 f. 467 Jescheck, Wesen und rechtliche Bedeutung der Beendigung der Straftat, S. 687.

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Teil 3: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach deutschem Recht Haupttat bei Linksetzung vollendet Ja

Nein

Keine Beihilfe mehr möglich

Delikt vollendet? Ja

Nein

Delikt beendet?

Gehilfenschaft grds. möglich

Ja

Nein Sukzessive Beihilfe möglich? Ja

Nein

Delikt entscheidend

Abbildung 8: Entscheidungsbaum bzgl. der Möglichkeit durch den Linksetzer bei bereits vollendeter Haupttat

Delikt

Tathandlung Auseinderfallen von Vollendung und Beendigung, da:

Täterschaft/ Beihilfe nach hier vertretener Ansicht

Sukzessive Beihilfe möglich?

Dauerdelikt

Absichtsdelikt

Zugänglichmachen

Ja

Nein

Täterschaft durch Link möglich

Sukzessive Beihilfe generell möglich

ZugänglichAnleitung zur machen Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat, § 91 Abs. 1 Ziff. 1 StGB

Ja

Nein

Täterschaft durch Link möglich

Sukzessive Beihilfe generell möglich

Zugänglichmachen

Ja

Nein

Täterschaft durch Link möglich

Sukzessive Beihilfe generell möglich

Anleitung zu Straf- Zugänglichmachen taten, § 130a Abs. 1, 2 StGB

Ja

Nein

Täterschaft durch Link möglich

Sukzessive Beihilfe generell möglich

Verbreiten von Propangadamitteln verfassungswidriger Organe, § 86 Abs. 1 StGB

Volksverhetzung, § 130 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b, c StGB

§ 1 Materielles Recht Delikt

Tathandlung Auseinderfallen von Vollendung und Beendigung, da: Dauerdelikt

Absichtsdelikt

145 Täterschaft/ Beihilfe nach hier vertretener Ansicht

Sukzessive Beihilfe möglich?

Gewaltdarstellung, § 131 Abs. 1 Ziff. 2, 3 StGB

Zugänglichmachen

Ja

Nein

Täterschaft durch Link möglich

Sukzessive Beihilfe generell möglich

Verbreitung pornographischer Schriften, § 184 Abs. 1 Ziff. 1, 2, 3a, 5, 9 StGB

Zugänglichmachen

Ja

Nein

Täterschaft durch Link möglich

Sukzessive Beihilfe generell möglich

Verbreitung gewalt und tierpornographischer Schriften, § 184a Ziff. 2 StGB

Zugänglichmachen

Ja

Nein

Täterschaft durch Link möglich

Sukzessive Beihilfe generell möglich

ZugänglichVerbreitung, Ermachen werb und Besitz kinderpornographischer Schriften, § 184b Abs. 1 Ziff. 2 StGB

Ja

Nein

Täterschaft durch Link möglich

Sukzessive Beihilfe generell möglich

ZugänglichVerbreitung, Ermachen werb und Besitz jugendpornographischer Schriften, § 184c Abs. 1 Ziff. 2 StGB

Ja

Nein

Täterschaft durch Link möglich

Sukzessive Beihilfe generell möglich

Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organe, § 86 Abs. 1 Ziff. 1 StGB

Verbreiten

Nein

Nein

Beihilfe durch Link nicht möglich

Sukzessive Beihilfe generell nicht möglich

Verbreitung gewalt oder tierpornographischer Schriften, § 184a Ziff. 1 StGB

Verbreiten

Nein

Nein

Täterschaft durch Link möglich (vgl. S. 130)

Sukzessive Beihilfe generell nicht möglich

(Fortsetzung nächste Seite)

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Teil 3: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach deutschem Recht

(Fortsetzung) Delikt

Tathandlung Auseinderfallen von Vollendung und Beendigung, da: Dauerdelikt

Absichtsdelikt

Täterschaft/ Beihilfe nach hier vertretener Ansicht

Sukzessive Beihilfe möglich?

Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften, § 184b Abs. 1 Ziff. 1 StGB

Verbreiten

Nein

Nein

Täterschaft durch Link möglich (vgl. S. 130)

Sukzessive Beihilfe generell nicht möglich

Verbreitung, Erwerb und Besitz jugendpornographischer Schriften, § 184c Abs. 1 StGB

Verbreiten

Nein

Nein

Täterschaft durch Link möglich (vgl. S. 130)

Sukzessive Beihilfe generell nicht möglich

Üble Nachrede, § 186 StGB

Verbreiten

Nein

Nein

Beihilfe durch Link möglich

Sukzessive Beihilfe nicht möglich

Verleumdung, § 187 StGB

Verbreiten

Nein

Nein

Beihilfe durch Link möglich

Sukzessive Beihilfe nicht möglich

Verbreiten Üble Nachrede und Verleumdung gegen Personen des politischen Lebens, § 188 Abs. 1 StGB

Nein

Nein

Beihilfe durch Link möglich

Sukzessive Beihilfe nicht möglich

VervielfältiUnerlaubte Vergen wertung urheberrechtlich geschützter Werke, § 106 Abs. 1 UrhG

Nein

Nein

Beihilfe durch Link grundsätzlich möglich

Sukzessive Beihilfe generell nicht möglich

Öffentliche Unerlaubte VerWiedergabe wertung urheberrechtlich geschützter Werke, § 106 Abs. 1 UrhG

Nein

Nein

Beihilfe durch Link möglich

Sukzessive Beihilfe nicht möglich

Vervielfältigen

Nein

Nein

Beihilfe durch Link möglich

Sukzessive Beihilfe nicht möglich

Unerlaubte Eingriffe in verwandte Schutzrechte, § 108 Abs. 1 UrhG

§ 1 Materielles Recht Delikt

Tathandlung Auseinderfallen von Vollendung und Beendigung, da:

Unerlaubte Eingriffe in verwandte Schutzrechte, § 108 Abs. 1 UrhG

Öffentliche Wiedergabe

Dauerdelikt

Absichtsdelikt

Nein

Nein

147 Täterschaft/ Beihilfe nach hier vertretener Ansicht

Sukzessive Beihilfe möglich?

Beihilfe durch Link möglich

Sukzessive Beihilfe nicht möglich

Für die Praxis bedeutet dies, daß in den meisten Fällen eine Strafbarkeit wegen Gehilfenschaft in Betracht kommt. b) Verweisungen durch Hyperlinks als Tun oder Unterlassen Das ursprüngliche Verhalten des Linkproviders, nämlich das Setzen eines Links auf rechtmäßige Informationen, war erwünscht und sozialadäquat468. Der Linkprovider sah sich damit keines strafrechtlichen Vorwurfs ausgesetzt. Werden nach der Verlinkung die Zielseiteninformationen in rechtswidrige Informationen verändert469, stellt sich ebenfalls die Frage nach der Strafbarkeit des Linkproviders. Es stellt sich die Frage, ob sich der Linkprovider auch für diese rechtswidrigen Informationen zu verantworten hat. aa) Tun und Unterlassen Bei den meisten Tatbeständen des StGB wird an ein aktives Tun angeknüpft, lediglich in Ausnahmefällen wird ein Unterlassen ausdrücklich sanktioniert. Dadurch kann der Eindruck entstehen, daß ein Unterlassen nur in den ausdrücklich gesetzlich geregelten Fällen strafbar sein könnte, aber § 13 Abs. 1 StGB bestimmt, daß ein Unterlassen einem Tun gleich stehen kann. In derartigen Fällen spricht man von einem unechten Unterlassungsdelikt. Wird in einem Delikt das Untätigbleiben bei rechtlich gebotenem Handeln sanktioniert, so spricht man von einem echten Unterlassungsdelikt470. 468 Vgl. hierzu die obigen Ausführungen, so auch Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 120. 469 Vgl. hierzu den Fall Marquardt des AG Berlin-Tiergarten, Az. 260 Ds 857/ 96, MMR 1998, 49 ff. in dieser Arbeit Teil 4 § 1 I. 470 Vgl. Creifelds/Weber, Rechtswörterbuch, Stichwort Unterlassungsdelikt, S. 1424.

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Bei den in Betracht kommenden Delikten handelt es sich allesamt um aktiv formulierte Delikte. Es kommt also jeweils nur eine Strafbarkeit wegen eines unechten Unterlassungsdelikts in Betracht. Dies setzt jedoch eine Erfolgsabwendungspflicht des Linkproviders voraus. Eine solche besteht dann, wenn der Täter eine Garantenstellung inne hat. (1) Abgrenzungskriterien Tun und Unterlassen Auf den ersten Blick erscheint die Abgrenzung von positivem Tun und Unterlassen einfach, da § 13 StGB die Strafbarkeit von unterlassenem, aber rechtlich gebotenem Handeln im deutschen Strafgesetzbuch verankert. Wird eine Person aktiv, so liegt positives Tun vor, tut sie hingegen nichts, so liegt ein Unterlassen vor471. Jedoch genügt diese einfache Abgrenzungsformel nicht immer zur Abgrenzung, da es Verhaltensweisen gibt, die in beide Richtungen interpretiert werden können. Bei verlinkten Zielinhalten ist zur Beurteilung des Sachverhalts denkbar, sowohl an das Verlinken des Zielinhalts anzuknüpfen als auch an das Nichtentfernen eines Links. Der Gesetzgeber hat keine allgemeingültigen Abgrenzungskriterien aufgestellt hat, sondern hat deren Herausarbeitung Rechtsprechung und Literatur überlassen. Dies führte dazu, daß sich mehrere Ansätze zur Abgrenzung von Tun und Unterlassen herausgebildet haben. (a) Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit In der Rechtsprechung und teilweise auch in der Literatur wird die Ansicht vertreten, daß auf den Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit abzustellen sei472. Der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit wird danach bestimmt, „wo bei normativer Betrachtung und bei Berücksichtigung des sozialen Handlungssinns der Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens liegt“473. 471

Ähnlich Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 18 Rn. 13. BGHSt 6, 46, 59; 49, 147, 164; BGH, Beschluß vom 17. August 1999, Az. 1 StR 390/99, NStZ 1999, 607; BGH, Urteil vom 14. März 2003, Az. 2 StR 239/ 02, NStZ 2003, 657; OLG Karlsruhe, Urteil vom 7. Februar 1980, Az. 1 Ss 319/79, NJW 1980, 1859, 1860; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 13 Rn. 3; Lenckner/Eisele/Stree, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., Vorbemerkungen zu den §§ 13 ff. Rn. 158; Ranft, Zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen im Strafrecht, JuS 1963, 340, 344, der vom „sozialen Sinngehalt“ spricht; Spendel, FS-Eberhard-Schmidt, S. 190 f.; Stoffers, Die Formel „Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit“ bei der Abgrenzung von Tun und Unterlassen?, passim; Stoffers, „Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit und die Abgrenzung von Tun und Unterlassen, JuS 1993, 23, 24; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 700. 473 Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 700. 472

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(b) Energiekriterium In der Lehre wird hingegen auch die Auffassung vertreten, daß an ein positives Tun anzuknüpfen sei, wenn vom Täter Energie aufgewandt wurde474. (2) Stellungnahme Sowohl bei einer nicht erfolgten Kontrolle der verlinkten Zielseite, die gegebenenfalls dem Linkprovider obliegen könnte, als auch das Nichtentfernen von Links bei Kenntnis des rechtswidrigen Zielseiteninhalts sind nach beiden Ansichten als Unterlassen zu qualifizieren. Eine Entscheidung kann mithin dahinstehen. bb) Garantenstellung Im Rahmen der Beurteilung eines Verhaltens wegen Unterlassens stellt sich bei den unechten Unterlassungsdelikten immer die Frage der von § 13 StGB vorausgesetzten Garantenstellung. Die Frage der Bestimmung der Garantenstellung ist schwierig475. Eine einheitliche Begründung der „generellen“ Garantenpflichten gibt es nicht. Die Frage der Garantenstellung des Linkproviders ist eine der zentralen Fragen bei der Beurteilung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für Hyperlinks. (1) Rechtsquellenlehre Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der älteren Literatur wird die sog. Rechtsquellenlehre vertreten. Diese ordnet die Garantenstellungen nach 474 Altenhain, Die strafrechtliche Verantwortung für die Verbreitung mißbilligter Inhalte in Computernetzen, CR 1997, 485, 487 ff.; Engisch, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, S. 29; Engisch, FS-Gallas, S. 187, 191; Engisch, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, S. 29; Freund, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 13 Rn. 9 f.; Gössel, Zur Lehre vom Unterlassungsdelikt, ZStW 96 (1984), 321, 326 f.; Otto, Grundkurs Strafrecht, § 9 Rn. 2; Otto/Brammsen, Die Grundlagen der strafrechtlichen Haftung des Garanten wegen Unterlassens (I), Jura 1985, 530 ff.; Roxin, Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten, ZStW 74 (1962), 411, 415; Rudolphi, in: Rudolphi et al. (Hrsg.), StGB, Vor § 13 Rn. 6 f.; Samson, FS-Welzel, S. 589 ff.; Schlüchter, Grundfälle zur Lehre von der Kausalität, JuS 1976,793, 795; Roxin, AT II, § 31 Rn. 78; Sieber, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen (1), JZ 1996, 429, 433 ff.; Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsäquivalenz der Unterlassung, 1968, S. 109 ff.; Wohlers, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), StGB, 2. Aufl., § 13 Rn. 7 ff. 475 Jakobs, AT, 29. Abschn. Rn. 26.

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ihren Entstehungsgründen. Nach der Rechtsquellenlehre kann eine Garantenstellung aus Vertrag, Gesetz, enger Lebensgemeinschaft und vorangegangenem gefährlichen Tun (sog. Ingerenz) begründet sein476. (2) Funktionenlehre Die in der Literatur überwiegend vertretene Funktionenlehre stellt dagegen auf die Funktion des Garanten ab, also darauf, ob es sich um einen Überwacher- oder Beschützergaranten handelt477. Überwachergaranten kommen Sicherungspflichten vor einer bestimmten Gefahrenquelle gegenüber jedermann zu. Diese Sicherungspflichten obliegen ihnen auf Grund der Verantwortlichkeit für eine Gefahrenquelle478. Er hat also eine enge Beziehung zum Gefahrenherd479. Eine Überwachergarantenstellung kann sich ergeben aus dem Vorverhalten (sog. Ingerenz), der Übernahme von Sicherungspflichten, tatsächliche und rechtliche Sachherrschaft und die Verantwortung für das rechtswidrige Verhalten Dritter480 sowie einem Rechtssatz481. Die Beschützergaranten hingegen haben Obhutspflichten für die Rechtsgüter einer anderen Person482. Charakteristisch für den Beschützergaranten ist, daß er „in einer unmittelbaren Beziehung zum potentiellen Opfer [. . .] steht“483. Der Beschützergarant hat das potentielle Opfer vor unbestimmt vielen Gefahren zu schützen. Eine Beschützergarantenstellung solle sich aus einer engen Lebens- oder Gefahrengemeinschaft, einer familiären Verbundenheit, einer tatsächlichen, freiwilligen Übernahme und durch Organschaft bzw. Amtsträgerschaft484 sowie Rechtssatz485 ergeben. 476 Statt vieler RGSt 69, 321, 322 ff.; BGHSt 2, 150, 153, insb. zur Garantenpflicht unter Eheleuten; BGHSt 19, 167, 168, insb. zur Garantenpflicht von Kindern gegenüber Eltern. 477 Joecks, Studienkommentar StGB, 6. Aufl., § 13 Rn. 21; Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 18 Rn. 44 ff.; Otto, Grundkurs Strafrecht, § 9 Rn. 22; Vassilaki, in: Ernst/Vassilaki/Wiebe (Hrsg.), Hyperlinks, S. 186; Roxin, AT II, § 32 Rn. 6; Rudolphi, in: Rudolphi et al. (Hrsg.), StGB, § 13 Rn. 24; so wohl auch Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 252 ff.; zwischenzeitlich wird diese Ansicht auch teilweise in der Rspr. vertreten, vgl. hierzu aus der Rspr. OLG Stuttgart, Beschluß vom 28. Mai 1998, Az. 1 Ws 78/98, NJW 1998, 3132. 478 Fischer, StGB, 55. Aufl., § 13 Rn. 9. 479 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 18 Rn 45. 480 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 18 Rn. 46a; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 716. 481 Joecks, Studienkommentar StGB, 6. Aufl., § 13 Rn. 21; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 716. 482 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 18 Rn. 44 f. 483 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 18 Rn. 45. 484 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 18 Rn. 46a; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 716.

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(3) Stellungnahme Die von beiden Ansichten vertretenen Quellen von Garantenpflichten schließen sich nicht gegenseitig aus, so daß es in der Praxis zu Überschneidungen von Garantenpflichten kommen kann, also einer Person können Garantenstellungen aus mehreren Gründen obliegen. Ob hinsichtlich der Begründung der Garantenstellung der Rechtsquellenlehre oder der Funktionenlehre gefolgt wird, kann letztlich dahinstehen, da ähnliche Kriterien für die Begründung der Garantenstellung bestehen und diese somit auch zu gleichen Ergebnissen kommen486. (4) Garantenstellung aus Rechtssatz Sowohl die Beschützer- als auch die Überwachergarantenstellung können sich aus Rechtssatz ergeben. Weder aus dem TMG noch aus dessen Vorgängerbestimmungen TDG und MDStV läßt sich eine Garantenstellung des Linkproviders ableiten. Bereits zu § 5 TDG/MDStV a. F. wurde die Ansicht vertreten, daß aus den Verantwortlichkeitsregelungen keine Garantenstellung abgeleitet werden könne487. Dies ergab sich auch aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 S. 1 TDG bzw. § 6 Abs. 2 S. 1 MDStV, wonach der Diensteanbieter in den Fällen der §§ 9–11 TDG bzw. §§ 7–9 MDStV nicht verpflichtet ist, Überwachungen und Nachforschungen bzgl. rechtswidriger Tätigkeiten an den von ihm übermittelten oder gespeicherten Informationen durchzuführen488. Auch die inhaltsgleichen Vorschriften der §§ 7–10 TMG lassen keinen anderen Schluß zu. Somit ergibt sich keine Garantenstellung aus dem TMG489. 485 Joecks, Studienkommentar StGB, 6. Aufl., § 13 Rn. 21; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 716. 486 Eine eingehende Auseinandersetzung mit den genauen Unterschieden zwischen Rechtsprechung und Literatur wäre sehr umfangreich. Daher muß an dieser Stelle auf Spezialliteratur verwiesen werden. 487 BT-Drs. 13/7385, S. 20 zu § 5 TDG; Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn, Das neue Informations- und Kommunikations-Gesetz, NJW 1997, 2981, 2985; Heghmanns, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für illegale Inhalte im Internet, JA 2001, 71, 75; Sieber, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen (2), JZ 1996, 494, 500 f. ausführlich zu Access-Provider-Verantwortlichkeit; anders Gounalakis, Der Mediendienste-Staatsvertrag der Länder, NJW 1997, 2993, 2995. 488 So auch Malek, Strafsachen im Internet, Rn. 111. 489 BT-Drs. 13/7385, S. 20 zu § 5 TDG a. F; Malek, Strafsachen im Internet, Rn. 111; Vassilaki, in: Ernst/Vassilaki/Wiebe (Hrsg.), Hyperlinks, Rn. 344; anders Gounalakis, Der Mediendienste-Staatsvertrag der Länder, NJW 1997, 2993, 2995, der eine Garantenstellung aus § 5 Abs. 2 TDG a. F. ableitet.

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Oliver Boese warf zu § 5 TDG/MDStV a. F. den Gedanken auf, daß sich bei speziellen Kinderangeboten und Seiten für Jugendliche eine Garantenstellung aus Jugendschutzvorschriften ergeben könnte, lehnt dies aber im Ergebnis zu Recht ab490. Von den Kinder- und Jugendschutzgesetzen werden zwar nach dem heute geltenden § 1 Abs. 3 JuSchG auch die Telemedien erfaßt und somit haben Webseitenbetreiber Kinder und Jugendliche vor jugendgefährdenden Medien zu schützen491. Dies ist nach §§ 27, 15 JuSchG strafbewehrt. Aus Straftatbeständen ergibt sich keine Garantenstellung, da diese bereits ein Täterverhalten sanktionieren und es somit überflüssig ist, aus einem Delikt noch eine Garantenstellung für die Bestrafung des Täters mit einem anderen Tatbestand zu konstruieren. Dies würde zu einer doppelten Bestrafung des Täters führen. Somit ist keine Garantenstellung des Linkproviders aus Gesetz gegeben. (5) Beschützergarantenstellung (a) Garantenstellung aus tatsächlicher, freiwilliger Übernahme Auch eine Garantenstellung kraft tatsächlicher, freiwilliger Übernahme durch die Linkprovider ist abzulehnen, insbesondere die Begründung einer Garantenstellung aus Vertrag. Charakteristisch für eine Garantenstellung durch Übernahme ist, daß es zwischen Verantwortlichem und Geschädigtem zu einem (ggf. konkludenten) Versprechen der Gefahrabwendung kam492. Zwischen dem Linkprovider und dem Linknutzer besteht kein Vertragsverhältnis493. Es ist nicht ersichtlich, daß der Linksetzer in irgendeiner Art und Weise eine Verantwortung für den Linknutzer übernehmen wollte, wie dies beispielsweise bei der Übernahme des Schneeräumdienstes durch den Mieter, den Bergführer, Bademeister oder den Babysitter der Fall ist. 490

Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 154 noch unter Geltung des zum 1. April 2003 außer Kraft getretenen GjSM. Das JuSchG gilt seit dem 1. April 2003. 491 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 154. 492 Auch aus einem anfechtbarem oder nichtigem Vertrag kann sich eine Garantenstellung ergeben, vgl. Freund, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 13 Rn. 161; Otto, Grundkurs Strafrecht, § 9 Rn. 64. 493 Ein etwaig bestehendes Vertragsverhältnis zwischen dem Linkprovider und dem Zielseitenbetreiber bleibt außer Betracht, da der Zielseitenbetreiber nicht durch den Vertrag nicht vor Zielseiteninhalten geschützt werden muß. Der Linknutzer ist nicht von einem zwischen diesen beiden Personen etwaig geschlossenen Vertragsverhältnis erfaßt.

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Es stellt sich jedoch die Frage, ob bei speziellen Angeboten für Kinder und Jugendliche etwas anderes gelten muß. Bei derartigen Angeboten gehen die Eltern, Jugendlichen und Kinder davon aus, daß die dort angebotenen Informationen und Links für Kinder und Jugendliche geeignet sind und keine rechtswidrigen Informationen, insb. gegen das JuSchG verstoßende, enthalten. Der Linkprovider hat kein derartig enges Verhältnis zu seinen Nutzern, auch wenn seine Zielgruppe Kinder und Jugendliche sind. Ein Linkprovider hat in erster Linie nicht die Aufgabe, Schäden von seinen Nutzern abzuwenden, wie dies beispielsweise beim Babysitter oder Bademeister der Fall ist. Es fehlt bereits am charakteristischen Näheverhältnis zwischen Linkprovider und Seitennutzer. Auch kann im Regelfall nicht von einem – ggf. konkludenten – Versprechen des Linkproviders ausgegangen werden, daß der Linkprovider den Seitennutzer vor Gefahren bewahren möchte. Dazu fehlt es bereits an einer Einwirkungsmöglichkeit auf den Nutzer. Die einzige Möglichkeit, wie auf die Nutzer eingewirkt werden könnte, wäre Bereiche des Angebots mit Zugangsbeschränkungen zu versehen. Dies ist jedoch keine direkte Einwirkungsmöglichkeit des Linkproviders auf den Nutzer seiner Webseite und scheidet damit aus. Auch kann keine Parallele zur Garantenstellung des Bereitschaftsarztes gezogen werden494. Linkprovider und Bereitschaftsärzte haben gänzlich andere Einwirkungsmöglichkeiten auf die Gefährdeten. Damit scheidet auch eine Garantenstellung kraft tatsächlicher, freiwilliger Übernahme aus. (b) Garantenstellung aus enger Lebens- oder Gefahrengemeinschaft Ebenso ist eine Garantenstellung aus enger Lebens- oder Gefahrengemeinschaft abzulehnen. Eine solche ist beispielsweise unter Eheleuten oder eheähnlichen Lebensgemeinschaften oder einer Bergsteigergruppe anzunehmen495. Für diese Verhältnisse ist ein Beistand in der Not charakteristisch496. Ein derartig enges Verhältnis ist jedoch zwischen Linkprovider und dem Linknutzer nicht ersichtlich. (c) Garantenstellung aus Amts- oder Organstellung Auch kommt dem Linkprovider keine Amts- oder Organstellung zu, so daß ihm auch aus diesem Grund keine Garantenstellung obliegt. 494 495 496

Zur Garantenstellung des Bereitschaftsarztes RGSt 74, 350; BGHSt 7, 211 ff. Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 18 Rn. 61. Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 18 Rn. 61.

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(d) Ergebnis Damit bleibt zunächst festzustellen, daß der Linkprovider, der einen Link aufrechterhält, kein Beschützergarant ist497. (6) Überwachergarantenstellung Es stellt sich als nächstes die Frage nach der Überwachergarantenstellung des Linkproviders. Überwachergarant ist, wer andere vor der Gefahr zu schützen hat, die von einer von ihm beherrschten Gefahrenquelle ausgehen. Begründet werden kann eine Überwachergarantenstellung aus Ingerenz, tatsächliche und rechtliche Herrschaft über Sachen, Verantwortung für ein rechtswidriges Verhalten Dritter und die Übernahme von Sicherungspflichten498 als auch durch Rechtssatz. (a) Garantenstellung aus Ingerenz In Betracht kommt eine Garantenstellung aus Ingerenz. Dann müßte das Setzen bzw. Vorhalten eines Links ein Gefahr schaffendes Vorverhalten darstellen. Im Marquardt-Urteil des AG Berlin-Tiergarten wurde die Garantenstellung aus Ingerenz nur kurz angesprochen499. Welche Bedingungen an das vorangegangene gefährdende Handeln zur Begründung einer Garantenstellung aus Ingerenz zu stellen sind, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten. Hierzu haben sich drei Lager herausgebildet. (aa) Antiingerenztheorie Die hauptsächlich in der älteren Literatur vertretene Antiingerenztheorie lehnt die Begründung einer Garantenstellung auf Grund eines vorangegangenen pflichtwidrigen gefährdenden Handelns ab500. Gestützt wird diese 497 So im Ergebnis auch Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 153 f. 498 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 18 Rn. 46a.; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 716. 499 AG Berlin-Tiergarten, Urteil vom 30. Juni 1997, Az. 260 DS 857/96, MMR 1998, 49, 50. 500 Langer, Das Sonderverbrechen, S. 504 f.; Oehler, Konkurrenz von unechtem und echtem Unterlassungsdelikt – BGHSt 14, 282, JuS 1961, 154; Pfleiderer, Die Garantenstellung aus vorangegangenem Tun, S. 139 f., 160 ff.; Roxin, Ein „neues Bild“ des Strafrechtssystems, ZStW 83 (1971), 369, 403; Roxin, Kriminalpolitik

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Ansicht auf verschiedene Gründe. Teilweise wird die Begründung einer Garantenstellung für eine unbestimmte Rechtspflicht gehalten, die so allgemein sei, daß sie gegen die Garantiefunktion des Tatbestands verstoße501 und daher abzulehnen sei. Manche Vertreter dieser Ansicht fürchten, durch die Annahme einer Garantenstellung in solchen Fällen den Grundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG letztlich auszuhebeln und daß es auch in Fällen zu einer Bestrafung komme, in denen der Gesetzgeber eigentlich keine Bestrafung vorgesehen habe502. Die Figur der Garantenstellung aus Ingerenz wird daher auch als „Gesetzesschöpfung“ betrachtet503. Bei dieser Garantenstellung solle es sich nicht um eine Rechtspflicht handeln, sondern um eine sittliche Verpflichtung504. Bernd Schünemann führt für die Ablehnung der Garantenpflicht durch Ingerenz an, daß derjenige, der die Gefahr hervorgerufen habe, keine Herrschaft über die Gefahrenquelle mehr habe, wenn es zum Erfolg komme505. Der Ingerent habe lediglich die gleichen Erfolgsabwendungsmöglichkeiten wie andere Personen und somit keine Herrschaft über das Geschehen mehr506. Zudem bezweifelt er auch das Bedürfnis der gleichen Bestrafung von Ingerenz und aktivem Tun507. Eine mangelnde Strafbarkeit wegen Ingerenz hält er für „keine unerträgliche Strafbarkeitslücke“508. Joerg Brammsen hält die Ingerenz für eine Situation, die sich zu den Begehungsdelikten zählen lasse509. Für die Links hätte dies zur Folge, daß keine Garantenstellung aus Ingerenz anzunehmen wäre. (bb) Verursachungstheorie Im Gegensatz zur Antiingerenztheorie ist sowohl nach der Pflichtwidrigkeits- als auch der Verursachungstheorie die Begründung einer Garantenstellung möglich, wobei unterschiedliche Anforderungen an das vorangegangene Tun gestellt werden. und Strafrechtssystem, S. 18–20, insb. Fn. 44; Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 313 ff.; Seebode, FS-Spendel, S. 342 ff. 501 Oehler, Konkurrenz vom unechtem und echtem Unterlassungsdelikt – BGHSt 14, 282, JuS 1961, 154. 502 Oehler, Konkurrenz vom unechtem und echtem Unterlassungsdelikt – BGHSt 14, 282, JuS 1961, 154; Seebode, FS-Spendel, S. 345; ähnlich Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 317 f. 503 Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, S. 19 f., insb. Fn. 44. 504 Seebode, FS-Spendel, S. 343. 505 Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 316 f. 506 Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 316. 507 Schünemann, Zur Kritik der Ingerenz-Garantenstellung, GA 1974, 231, 233. 508 Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 318. 509 Brammsen, Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, S. 420.

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Nach der Verursachungstheorie genügt jegliches Vorverhalten zur Begründung einer Garantenstellung, wenn dadurch eine Gefahr geschaffen wurde. Eine Pflichtwidrigkeit ist dabei nicht erforderlich510. Georg Freund hält das Absehen von der Pflichtwidrigkeit für konsequent, da es immer auch andere Gründe geben könne, die eine Verpflichtung begründen könnten511. Begründet wird diese Ansicht u. a. damit, daß es nicht auf ein rechtswidriges Vorverhalten zur Begründung einer Garantenstellung ankommen könne, da auch bei einer Übernahme durch Vertrag ohne Rechtswidrigkeit eine Garantenstellung entstehen könne, daher muß dies auch bei der Ingerenz der Fall sein können. Das hat zur Folge, daß auch das an sich sozial erwünschte und rechtmäßige Setzen eines Links eine Garantenstellung begründen kann. (cc) Pflichtwidrigkeitstheorie Wie der Name der Theorie es nahe legt, muß nach der derzeit herrschenden Pflichtwidrigkeitstheorie die durch das Vorverhalten geschaffene Gefahr pflichtwidrig gewesen sein512. Pflichtwidrig ist ein Vorverhalten, das nicht sozial üblich und anerkannt ist. Bei der ausgelösten Gefahr darf es sich nicht um ein gewöhnliches mit dem Leben einhergehendes Risiko handeln, 510 RGSt 64, 273, 276; BGHSt 4, 20, 22; Arzt, Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt (2. Teil, 2. Hälfte), JA 1980, 712, 714 ff.; Freund, in: Joecks/Miebach (Hrsg.) StGB, § 13 Rn. 124; Herzberg, Zur Garantenstellung aus vorangegangenem Tun, JZ 1986, 986, 988; Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, S. 295; Herzberg, Garantenpflichten aufgrund gerechtfertigten Vorverhaltens – BGH, NJW 1970, 2252, JuS 1971, 74, 75; Jakobs, AT, 29. Abschnitt Rn. 39; Kaufmann/Hassemer, Strafrecht: Der überfallene Spaziergänger, JuS 1964, 151, 153; Maurach/Gössel/Zipf, AT II, § 46 Rn. 98 ff.; so noch Tröndle, StGB, § 13 Rn. 36 in der 49. Auflage. 511 Freund, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 13 Rn. 124. 512 BGHSt 25, 218, 220 ff.; 34, 82, 84; 37, 106, 118 f.; 43, 381, 396 f.; BGH, Urteil vom 7. November 1986, Az. 2 StR 494/86, NStZ 1987, 171, 172; BGH, Urteil vom 23. September 1997, Az. 1 StR 430/97, NStZ 1998, 83, 84; BGH, Urteil vom 24. September 1998, Az. 4 StR 272/98, NJW 1999, 69, 71; BGH, 16. Februar 2000, Az. 2 StR 582/99, NStZ 2000, 414; Bartholme, Beihilfe zur Falschaussage durch Unterlassen, JA 1998, 204, 205 ff.; Ellbogen/Richter, Der praktische Fall – Strafrecht: Der Zechpreller, JuS 2002, 1192, 1195; Fischer, StGB, 55. Aufl., § 13, Rn. 39; Freund, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 13 Rn. 114; Gallas, Studien zum Unterlassungsdelikt, S 90 f.; Haurand/Vahle, „Die Goldgrube“, JA 1996, 466, 471 f.; Jescheck/Weigend, AT, 5. Aufl., § 59 IV 4a; Krey AT II, Rn. 352 f.; Rudolphi, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 6. Mai 1986, Az. 4 StR 150/86, JR 1987, 162 f.; Rudolphi, in: Rudolphi et al. (Hrsg.), StGB, § 13 Rn. 38 ff.; Sieber, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen (2), JZ 1996, 494, 500; Stree, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 13 Rn. 34 ff.; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 725 f.

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sondern es muß gegenüber dem Alltag gesteigert sein513. Das Setzen und Aufrechterhalten von Links stellt ein wünschenswertes und somit sozial gebilligtes Verhalten von Homepagebetreibern dar, da sie ein Kernstück des WWW sind. (dd) Stellungnahme Gegen die Antiingerenztheorie spricht, daß diese verkennt, daß der Bürger für sein rechtswidriges Verhalten zur Rechenschaft gezogen werden muß, wenn dieses durch ein vorangegangenes pflichtwidriges Verhalten hervorgerufen wird. Durch die Annahme einer Garantenstellung durch Ingerenz wird Art. 103 Abs. 2 GG nicht ausgehebelt, wie dies von den Vertretern der Antiingerenztheorie angeführt wird. Auch anderweitig vorgebrachte Argumente können nicht überzeugen. Daher ist die Antiingerenztheorie abzulehnen. Gegen die Verursachungstheorie spricht, daß die Begründung der Garantenstellung durch jegliches Vorverhalten die strafrechtliche Verantwortlichkeit unangemessen ausweiten würde514. Da § 13 StGB das Unterlassen mit positivem Tun gleichstellt, sind an ein Unterlassen auch die gleichen Voraussetzungen zu stellen wie an ein positives Tun. Dieses begründet eine Strafbarkeit lediglich dann, wenn es rechtswidrig bzw. die dadurch hervorgerufene Gefahr rechtswidrig war. Somit muß auch die Begründung einer Garantenstellung aus Ingerenz eine Pflichtwidrigkeit voraussetzen, um die gleichen Erfordernisse für ein strafbares Verhalten zu stellen wie bei einem positiven Tun. Zudem würde es eine Ungleichbehandlung von Strafbarkeit wegen Unterlassens im Vergleich zum aktiven Tun darstellen, wenn jegliches rechtskonformes Verhalten bei Hinzutreten weiterer Unzulänglichkeiten zu einer Strafbarkeit wegen Unterlassens führen würde. Diese Ungleichbehandlung stellt einen Wertungswiderspruch dar und ist somit abzulehnen515. Würde man auf das Erfordernis der Pflichtwidrigkeit verzichten, so könnte dies auch zu Problemen in Fällen der Notwehr führen, so daß der einen rechtswidrigen Angriff Abwehrende plötzlich zum Garanten für seinen Angreifer wird516. Letztlich würde dies dazu führen, daß der Angreifer sich in einer besseren Position befindet als ein schuldlos Verunglückter517. Eine derartige Situation kann vom Gesetzgeber nicht gewollt sein. 513 514 515 516 517

Stree, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 13 Rn. 34. Stree, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 13 Rn. 32. So auch Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 263. Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 18 Rn. 94. Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 18 Rn. 94.

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Für die Pflichtwidrigkeitstheorie spricht, daß nur bei einem pflichtwidrigen Vorverhalten eine Situation geschaffen werden kann, die strafrechtliche Konsequenzen haben sollte. Zudem wäre es kaum mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar, ein mit einem rechtskonformen Verhalten einhergehende Gefahr strafrechtlich zu sanktionieren und dem Bürger wäre die Folgenabschätzung seines an sich rechtskonformen Verhaltens nicht möglich. Bei rechtskonformen Verhalten muß der Bürger davon ausgehen können, daß er sich im Anschluß daran nicht strafrechtlich verantworten muß. Nach all dem ist der Pflichtwidrigkeitstheorie zu folgen. Das hat zur Folge, daß für eine Garantenstellung aus Ingerenz die Gefahrschaffung rechtswidrig erfolgt sein muß. Da sowohl das Einrichten als auch das Aufrechterhalten von Links eine im WWW erwünschte Verhaltsweise darstellt, die bei den Nutzern sehr beliebt ist und durch das Vereinfachen des Surfens eine zentrale Funktion des WWW darstellen, ist es als sozial üblich und wünschenswert einzustufen518. Sozial übliches und rechtmäßiges Verhalten begründet keine Garantenstellung519 und damit auch nicht das Einrichten und Aufrechterhalten von Links520. Das Einrichten eines Links auf zunächst rechtmäßige Informationen stellt kein pflichtwidriges Vorverhalten dar, da nur ein Verhalten pflichtwidrig ist, wenn das Verhalten gegen eine Vorschrift verstößt, die eigentlich das betroffene Rechtsgut schützen sollte521. Auch tritt die Veränderung der Zielseite erst nach dem Setzen des Links ein. Das pflichtwidrige 518 Statt vieler Schmitz, Haftung für Links, S. 59; Vassilaki, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Diensteanbieter nach dem TDG – Eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Einordnung des § 5 TDG im Strafrechtssystem, MMR 1998, 630, 637; Vassilaki, Strafrechtliche Verantwortlichkeit durch Einrichten und Aufrechterhalten von elektronischen Verweisen (Hyperlinks), CR 1999, 85, 88; differenzierend zwischen erwünschten und unerwünschten Links Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 157. 519 Sieber, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen (2), JZ 1996, 494, 500; Stree, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 13 Rn. 37, 39. 520 Es ist wohl ganz h. M., daß in derartigen Fällen im Regelfall keine Garantenstellung aus Ingerenz vorliegt; Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 156 f.; Guthier, Beleidigungsdelikte im Zusammenhang mit der Verwendung elektronischer Verweise im World-Wide-Web, S. 129; Hütig, Anmerkung zum Urteil des AG Berlin-Tiergarten vom 30. Juni 1997, Az. 260 DS 857/96, MMR 1998, 50, 51; Sieber, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen (2), JZ 1996, 494, 500 f.; Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, TDG, Vor § 8 TDG Rn. 45; Vassilaki, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Diensteanbieter nach dem TDG, MMR 1998, 630, 637; Vassilaki, Strafrechtliche Verantwortlichkeit durch Einrichten und Aufrechterhalten von elektronischen Verweisen (Hyperlinks) – Anwendbarkeit der allgemeinen Strafrechtsdogmatik auf neue Verhaltensformen, CR 1999, 85, 88. 521 Hütig, Anmerkung zum Urteil des AG Berlin-Tiergarten vom 30. Juni 1996, Az. 260 DS 857/96, MMR 1998, 50, 51.

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Vorverhalten ist folglich bereits abgeschlossen522. Zudem ist für die Handlungspflicht zusätzlich das rechtswidrige Verhalten des Zielseitenbetreibers – also eines Dritten – erforderlich523. Oliver Boese wirft die Frage auf, ob Links noch als pflichtgemäß einzustufen seien, wenn sie von vielen Webnutzern nicht erwünscht seien (z. B. Links auf erotische Seiten oder Seiten radikaler Gruppen, obwohl die Zielseiteninformationen rechtmäßige waren)524. Letztlich lehnt er – m. E. zu Recht – eine Pflichtwidrigkeit aus Praktikabilitätsgründen ab525. Im Regelfall sind Links auch objektiv pflichtgemäß. Somit scheidet auch aus diesem Grund im Normalfall eine Garantenstellung nach der hier vertretenen Pflichtwidrigkeitstheorie aus526. Wie bereits aufgezeigt, besteht kein vorausgegangenes gefährliches Tun und damit keine Garantenstellung aus Ingerenz527. Auch wurde bereits auf522 Hütig, Anmerkung zum Urteil des AG Berlin-Tiergarten vom 30. Juni 1996, Az. 260 DS 857/96, MMR 1998, 50, 51. 523 Hütig, Anmerkung zum Urteil des AG Berlin-Tiergarten vom 30. Juni 1996, Az. 260 DS 857/96, MMR 1998, 50, 51. 524 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 157. 525 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 158. Busse-Muskala hält den Gedanken der Differenzierung für gut, aber ist gegen die von Boese vorgenommene Ablehnung der Garantenstellung aus Ingerenz Praktikabilitätsgründen, vgl. Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 109, 111. 526 So im Ergebnis auch Bär, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Hyperlinks, S. 215 f.; Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 263; Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 155 ff.; Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 109; Conradi/Schlömer, Die Strafbarkeit der Internet-Provider – 2. Teil, NStZ 1996, 472, 474; Derksen, Strafrechtliche Verantwortung für in internationalen Computernetzen verbreitete Daten mit strafbarem Inhalt, NJW 1997, 1878, 1883; Guthier, Beleidigungsdelikte im Zusammenhang mit der Verwendung elektronischer Verweise im World-Wide-Web, S. 131; Heghmanns, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für illegale Inhalte im Internet, JA 2001, 71, 75; Hütig, Anmerkung zum Urteil des AG BerlinTiergarten vom 30. Juni 1997, Az. 260 Ds 857/96, MMR 1998, 50, 51; Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 193; Sieber, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen (2) JZ 1996, 494, 500, der sich ausführlich mit der Access-Provider-Verantwortlichkeit beschäftigt. Vassilaki, Computer- und internetspezifische Entscheidungen der Strafgerichte – Einfluß der Informations- und Telekommunikationstechnik auf die Strafrechtsfortbildung, MMR 1998, 247, 248; Vassilaki, Strafrechtliche Verantwortlichkeit durch Einrichten und Aufrechterhalten von elektronischen Verweisen (Hyperlinks), CR 1999, 85, 87 f. 527 So im Ergebnis auch statt vieler Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 108 f.; Guthier, Beleidigungsdelikte im Zusammenhang mit der Verwendung elektronischer Verweise im World-Wide-

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gezeigt, daß es sich bei Links im Regelfall nicht um gefährliche informationstechnische Werkzeuge handelt. Auch wird durch die Verlinkung keine Pflicht begründet, die dem Linksetzer eine Überwachung der Zielseite auferlegt528. Man könnte sich fragen, ob der Linkaufrechterhalter die Verantwortung für ein rechtswidriges Verhalten Dritter, nämlich das des Zielseitenproviders, zu übernehmen hat, aber eine Garantenstellung für rechtswidriges Verhalten Dritter kann nur angenommen werden, wenn eine Pflicht besteht, eine Person derart zu überwachen, daß diese keine rechtswidrigen Handlungen begeht529. Linkprovider haben keine Pflicht, andere Diensteanbieter derart zu überwachen und auf sie einzuwirken, daß diese keine rechtswidrigen Handlungen begehen, wie sich insbesondere in § 7 Abs. 2 S. 1 TMG zeigt. Nach alldem ist festzuhalten, daß keine Garantenstellung aus Ingerenz besteht530. (b) Garantenstellung aus freiwilliger Übernahme Ebenso übernimmt der Homepagebetreiber keine freiwillige Obhutspflicht dahingehend, daß die von ihm gesetzten Links nicht auf strafrechtlich relevante Inhalte verweisen531, da durch das Setzen bzw. Aufrechterhalten von Links im Normalfall nicht ausdrücklich erklärt wird, daß über die Links nur rechtmäßige Webseiten abgerufen werden können. Es mangelt im Regelfall an einem Vertrauensverhältnis zwischen dem Linkanbieter und demjenigen, der die Webseite besucht, wie es beispielsweise zwischen den Eltern und dem Babysitter besteht532. Auch ist mit dem Anbieten von Links kein Versprechen an die Nutzer verbunden, daß diese regelmäßig kontrolliert werden. U. U. könnte ein ähnlich gelagertes Vertrauensverhältnis bei sich speziell an Kinder richtende Web-Angebote – wie beispielsweise www.die-maus.de – angenommen werden, da bei derartigen Angeboten davon auszugehen ist, daß von diesen lediglich Webseiten erreichbar sind, die auch für das ZielpuWeb, S. 131; Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 193; Spindler, Verantwortlichkeit für Hyperlinks im neuen Recht, MMR 2002, 495, 499; Vassilaki, Strafrechtliche Verantwortlichkeit durch Einrichten und Aufrechterhalten von elektronischen Verweisen (Hyperlinks), CR 1999, 85, 88. 528 Vassilaki, in: Ernst/Vassilaki, Wiebe (Hrsg.), Hyperlinks, Rn. 346. 529 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 18 Rn. 116. 530 Statt vieler so auch Vassilaki, in: Ernst/Vassilaki/Wiebe (Hrsg.), Hyperlinks, Rn. 353. 531 Vassilaki, in: Ernst/Vassilaki/Wiebe (Hrsg.), Hyperlinks, Rn. 344; so im Ergebnis auch Bär, Die Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Hyperlinks, S. 214 f. 532 Vassilaki, in: Ernst/Vassilaki/Wiebe (Hrsg.), Hyperlinks, Rn. 344.

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blikum geeignet sind und auf denen Kinder nicht mit strafrechtlich relevanten Inhalten konfrontiert werden. Jedoch ist es auch bedenklich, in solch einem Fall eine Garantenstellung anzunehmen, da dem WWW nicht die Funktion eines Babysitters zukommt. Es darf dabei aber auch nicht verkannt werden, daß Eltern darauf vertrauen können müssen, daß bei speziellen Angeboten für Kinder auch die von dieser Seite ausgehenden Links für das Zielpublikum Kind geeignet sind. Zu beachten ist aber, daß der Webseitenbetreiber nicht die Aufsichtspflicht übernimmt, wie das ein Babysitter tut. Der Webseitenbetreiber hat nicht einen derartigen Einfluß auf das Kind wie ein Babysitter. Jedoch kann er auf Grund seines Angebots Einfluß darauf nehmen, was das Kind, das seine Webseite besucht, zumindest nicht über seine Links mit strafrechtlich relevanten Inhalten erreichen kann. Letztlich werden in einem solchen Fall die genauen Umstände zu betrachten sein müssen, um entscheiden zu können, ob eine Garantenstellung vorliegt. Im Normalfall ist eine Garantenstellung durch freiwillige Übernahme jedoch abzulehnen (zu weiteren Gründen, weshalb eine Garantenstellung aus freiwilliger Übernahme ausscheidet vgl. die Beschützergarantenstellung aus tatsächlicher, freiwilliger Übernahme S. 152 f.). (c) Garantenstellung aus Verantwortung für das rechtswidrige Verhalten Dritter Eine Garantenstellung aus Verantwortung für rechtswidriges Verhalten Dritter kommt ebenfalls nicht in Betracht. Eine derartige Garantenstellung obliegt Autoritätspersonen, die Personen zu überwachen haben, von denen eine Gefahr ausgeht533. Der Linkprovider ist jedoch keine Autoritätsperson gegenüber dem Zielseitenbetreiber, wie dies beispielsweise der Lehrer gegenüber seinen Schülern ist oder die Eltern gegenüber ihren Kindern sind. (d) Garantenstellung aus Herrschaft über eine Gefahrenquelle Es stellt sich die Frage, ob dem Linkprovider eine Garantenstellung durch Herrschaft über eine Gefahrenquelle obliegt. Wie bereits die Bezeichnung dieser Garantenstellung es vorgibt, hat der Garant bei dieser die Herrschaft über eine gefährliche Sache. Der Garant hat hier die von der Sache ausgehende Gefahr zu kontrollieren und andere vor dieser zu schützen534. 533

Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 18 Rn. 116. Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 18, Rn. 106; Otto, Grundkurs Strafrecht, § 9 Rn. 87 ff.; dies zeigt sich beispielsweise in folgenden Urteilen RGSt 14, 362 ff.; BGHSt 27, 10, 13; 30, 391, 396. Reus/Vogel, Zur Garantenstellung des Wohnungsinhabers – mit systematischer Übersicht in der Literatur und Rechtsprechung –, 534

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Es besteht also eine Gefahrenabwehrpflicht535. Charakteristisch für diese Art von Garantenstellung ist, daß der Bedrohte der Schädigung hilflos ausgesetzt ist536. Klassische Beispiele sind für die Garantenstellung aus Herrschaft über eine gefährliche Sache die Tierhalterhaftung, der Hauseigentümer, von dessen baufälligem Haus eine Gefahr ausgeht, der Betriebsinhaber und der Fahrzeughalter537. Die Beurteilung des Vorliegens einer Garantenstellung aus Herrschaftsgewalt über eine Gefahrenquelle ist jedoch schwieriger zu beurteilen als dies nach vorgenannter Umschreibung und den Beispielen erscheint. Auch wenn es sich bei der Garantenstellung durch Herrschaft über eine Gefahrenquelle um eine häufig vorkommende Garantenstellung handelt, wurde sie in der Literatur bisher nur rudimentär behandelt. Es wurden lediglich Fallgruppen zur Einordnung in diese Garantenstellung gebildet538, aber – soweit ersichtlich – gab es bislang keine vertiefte wissenschaftliche Auseinandersetzung, trotz der Fülle der Schriften zu den unechten Unterlassungsdelikten539. Anhand der bislang bestehenden Fallgruppen und allgemein anerkannter Kriterien soll untersucht werden, ob dem Linkprovider eine Garantenstellung aus Herrschaft über eine Gefahrenquelle zukommt. Die Voraussetzungen für eine Garantenstellung aus Herrschaft über eine Gefahrenquelle sind 1. die tatsächliche Sachherrschaft und 2. es besteht eine Kontrollpflicht für den Sachherrschaftsinhaber. (aa) Tatsächliche Sachherrschaft Zur Begründung der Garantenstellung aus Sachherrschaft über eine Gefahrenquelle muß der Garant die tatsächliche Sachherrschaft über diese haben. Daher stellt sich die Frage, ob dies beim Linkprovider der Fall ist. (a) Sachherrschaft über die Zielseite Wie bereits erwähnt, hat der Linkprovider mangels Administratorenrechten bei den Zielseiten keine Sachherrschaft bzgl. der dort abrufbaren InforMDR 1990, 869, 870; Rudolphi, in: Rudolphi et al. (Hrsg.), StGB § 13 Rn. 27; Stree, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 13 Rn. 43 f. 535 Stree, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 13 Rn. 43. 536 Rudolphi, in: Rudolphi et al. (Hrsg.), StGB, § 13 Rn. 26. 537 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 18 Rn. 106 f.; Stree, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 13 Rn. 43. 538 So beispielsweise Roxin, AT II, § 32, Rn. 108 ff. 539 Ähnlich Bär, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Hyperlinks, S. 216.

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mationen. Das Setzen eines Links auf eine fremde Seite beeinflußt nicht die darauf abrufbaren Informationen. Auch wenn von der Zielseite eine Gefahr ausgeht, so darf diese nicht mit der Gefahr verwechselt werden, die die erhöhte Abrufwahrscheinlichkeit durch den Link hervorruft540. Folglich kann nicht auf die fremde Zielseite eines Links zur Begründung der Garantenpflicht aus Herrschaft über eine Gefahrenquelle abgestellt werden. (b) Sachherrschaft über den Hyperlink Der Linkprovider hat jedoch Sachhherrschaft über den Hyperlink, denn er verfügt über Administratorenrechte über seine eigene Seite und entscheidet somit über die Existenz des Links541. Selbst wenn der Linkprovider seine Webseite so gestaltet, daß Dritte ohne seine vorhergehende Kontrolle dort Links setzen können, wie dies beispielsweise durch Gästebucheinträge denkbar wäre, so hätte dieser die Sachherrschaft über den von einem Dritten gesetzten Link542. (bb) Vertrauenserfordernis Neben dem Erfordernis der Sachherrschaft über die gefährliche Sache ist es erforderlich, daß ein Vertrauen Dritter, durch diese keine Schäden zu erleiden543, in die gefährliche Sache besteht544. Auf Grund eines derartigen Vertrauens Dritter resultiert für den Sachherrschaftsinhaber eine Überwachungspflicht über die gefährliche Sache. Die Begriffe Sachherrschaft und Überwachungspflicht sind in diesem Zusammenhang untrennbar mit einander verbunden. Teilweise wird die aus der Gefährlichkeit resultierende Überwachungspflicht des Herrschaftsinhabers entsprechend dem zivilrechtlichen Pendant auch im Strafrecht Verkehrssicherungspflicht genannt. 540

Schmitz, Haftung für Links, S. 61 f. Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 312; Schmitz, Haftung für Links, S. 61; Spindler, Verantwortlichkeit für Hyperlinks im neuen Recht, MMR 2002, 495, 500. 542 So auch Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 159; Schmitz, Haftung für Links, S 62. 543 BGHSt 27, 10, 12 f.; 30, 391, 395; Jescheck/Weigend, AT, 5. Aufl., S. 626 f.; Jescheck, in: Jähnke/Laufhütte/Odersky (Hrsg.), StGB, 11. Aufl., § 13 Rn. 35; Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 18 Rn. 113; Lackner/Kühl, StGB, § 13 Rn. 15; Schünemann, Grund und Grenzen der Unterlassungsdelikte, S. 344 ff.; Vassilaki, Strafrechtliche Verantwortlichkeit durch Einrichten und Aufrechterhalten von elektronischen Verweisen (Hyperlinks), CR 1999, 85, 88; Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsäquivalenz der Unterlassung, S. 107 ff. 544 Speziell zu Fragen des Internets Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 266; allgemein Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 13 Rn. 15. 541

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Es stellt sich folglich die Frage, ob bei Webseiten ein derartiges Nutzervertrauen besteht. Unklar ist, ob das Nutzervertrauen generell besteht oder ob auf eine „bereichspezifische Rollenerwartung“ abzustellen sei545. Für das WWW stellt sich die Frage, ob generell auf das WWW oder auf das Hauptangebot auf dem der problematische Link zu finden ist, bei der Rollenerwartung abzustellen ist. (a) Generelle Erwartung an das World Wide Web Teilweise wird darauf hingewiesen, daß es auf Grund des „jungen“ Mediums WWW noch keine Erwartung diesem Gegenüber auf dessen „inhaltliche Sauberkeit“ besteht546. (b) Bereichsspezifische Rollenerwartung Andere stellen auf das Angebot des Linkproviders ab547. Dies hat zur Folge, daß beispielsweise bei speziellen Kinder- oder wissenschaftlichen Angeboten ein Vertrauen bestehe, bei erotischen Angeboten hingegen nicht548. (g) Stellungnahme Die generelle Erwartungshaltung an das WWW läßt sich damit begründen, daß es allgemein bekannt ist, daß im WWW viele rechtswidrige Informationen abrufbar sind und es deshalb keine generelle Erwartung geben könne, daß im WWW keine rechtswidrigen Informationen abrufbar seien. Es vergeht kaum eine Woche, in der in den Medien nicht über Straftaten im WWW berichtet wird. Allein schon aus diesem Grund existiert wohl keine allgemeine Erwartungshaltung gegenüber WWW-Angeboten549, insbeson545

Schünemann, Grund und Grenzen der Unterlassungsdelikte, S. 352. Hütig, Anmerkung zu Urteil des AG Berlin-Tiergarten vom. 30. Juni 1997, Az. 260 Ds 857/96, MMR 1998, 50, 51; Sieber, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen (2), JZ 1996, 494, 501. 547 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 161; Schmitz, Haftung für Links, S. 63 f.; Vassilaki, Strafrechtliche Verantwortlichkeit durch Einrichten und Aufrechterhalten von elektronischen Verweisen (Hyperlinks), CR 1999, 85, 89; Vassilaki, in: Ernst/Vassilaki/Wiebe (Hrsg.), Hyperlinks, Rn. 358. 548 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 161; Vassilaki, Strafrechtliche Verantwortlichkeit durch Einrichten und Aufrechterhalten von elektronischen Verweisen (Hyperlinks), CR 1999, 85, 89. 549 Ebenfalls eine allgemeine Erwartungshaltung ablehnend Schmitz, Haftung für Links, S. 63 mit weiteren Hinweisen. 546

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dere auch nicht unter dem Aspekt, daß allgemein bekannt ist, welche Schwierigkeiten bei der Strafverfolgung bei der Internetkriminalität bestehen. Somit kann bei der Vertrauensbeurteilung in Links nicht auf das WWW als ganzes abgestellt werden550. Für das Abstellen auf das konkrete Angebot des Linkproviders spricht, daß Erwartungshaltungen an Links und ihre Zielseiten sehr von der Seriosität des entsprechenden Ausgangsseitenangebots abhängen551. Diese Erwartungshaltung im Nutzer hat der Linkprovider mit der Ausgestaltung seines Angebots hervorgerufen und ggf. auch durch ein spezielles Zielgruppenangebot, wie das für Kinder, provoziert. Auch die laufenden Warnungen – teilweise von Behörden herausgegeben – der Bevölkerung vor gefälschten Web-Seiten weist diese immer wieder auf Probleme und Gefahren, die mit Links und Dienstleistungen im WWW zusammenhängen hin. Somit ist hier bei der Beurteilung der Vertrauenserwartung auf das konkrete Web-Angebot abzustellen. (cc) Überwachungspflicht der Zielseiteninformationen durch den Linkprovider Fraglich ist, ob dem Linkprovider eine solche Überwachungspflicht bzgl. der Zielseiteninformationen obliegt. Eine Überwachungspflicht könnte darin bestehen, daß der Linkprovider die Zielseiten auf deren Informationen regelmäßig kontrollieren muß, sei es auch nur stichprobenartig. Wie bereits festgestellt, gelten §§ 8–10 TMG nicht für Linkprovider und somit auch nicht Haftungsprivilegierungsvorschriften für Diensteanbieter. Es gelten daher nach § 7 Abs. 1 TMG die allgemeinen Regelungen. Nach § 7 Abs. 2 S. 1 TMG haben Diensteanbieter i. S. d. §§ 8–10 TMG keine Überwachungs- oder Nachforschungspflichten bzgl. rechtswidriger Tätigkeiten. Da die §§ 8–10 TMG nicht auf nicht auf Links anwendbar sind (vgl. S. 102 ff.), stellt sich die Frage, ob ihnen im Umkehrschluß zu § 7 Abs. 2 S. 1 TMG Überwachungs- und Kontrollpflichten zukommen. Aus § 7 Abs. 2 S. 1 TMG kann im Umkehrschluß nicht gefolgert werden, daß den Diensteanbietern, die nicht nach den §§ 8–10 TMG privilegiert sind, generell Überwachungs- und Kontrollpflichten obliegen. Fraglich ist, ob es einschlägige Überwachungs- und Kontrollpflichten gibt. Eine Überwachungs- und Kontrollpflicht besteht lediglich dann, wenn ein Link eine 550 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 161. 551 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 161; Vassilaki, Strafrechtliche Verantwortlichkeit durch Einrichten und Aufrechterhalten von elektronischen Verweisen (Hyperlinks), CR 1999, 85, 89.

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Gefahrenquelle darstellt552. Bislang existiert keine strafrechtliche Entscheidung, die sich eingehend mit dieser Frage der Überwachungs- und Kontrollpflicht auseinandersetzt hat553. Jedoch hat man sich bereits in der Literatur mit dieser Frage auseinandergesetzt. (a) Hyperlink als Gefahrenquelle Zunächst ist die Frage zu erläutern, ob ein Link eine Gefahrenquelle darstellt. (aa) Hyperlink als Gefahrenquelle In der Literatur wird teilweise die Ansicht vertreten, daß ein Link eine Gefahrenquelle darstelle, denn mit ihm erhöhe sich die Verbreitungswahrscheinlichkeit von rechtswidrigen Informationen und damit auch die Gefahr einer Rechtsgutsverletzung554. Ein Link sei für die ganze Zeit seiner Abrufbarkeit gefährlich, da er „dauerhaft für eine erhöhte Verbreitungswahrscheinlichkeit sorgt“ und daraus wird eine Sicherungspflicht des Linkproviders abgeleitet555. (bb) Hyperlink keine Gefahrenquelle Andere halten Links nicht generell für eine Gefahrenquelle556. Sie begründen dies damit, daß ein Link keine Gefahr erzeugt, sondern daß es sich 552 So beispielsweise Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 162 ff.; Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 193; Schmitz, Haftung für Links, S. 65 f. 553 Im Marquardt-Urteil des AG Berlin-Tiergarten vom 30. Juni 1997, Az.: 260 DS 857/96, MMR 1997, 49, 50 wird die Prüfpflicht in einem Satz kurz angesprochen, aber im Zusammenhang mit der Garantenstellung aus Ingerenz, bei der eigentlich keine Überwachungspflichten bestehen. 554 OLG München, Urteil vom 15. März 2002, Az. 21 U 1914/02, MMR 2002, 625; Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 312; Schmitz, Haftung für Links, S. 65 f.; Spindler, Verantwortlichkeit und Haftung für Hyperlinks im neuen Recht, MMR 2002, 495, 500; Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 48, so auch bzgl. Suchmaschinenbetreibern von Lackum, Verantwortlichkeit der Betreiber von Suchmaschinen, MMR 1999, 697, 703. 555 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 45. 556 Statt vieler Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 188 d; Dippelhofer, Verkehrssicherungspflicht für Hyperlinks?, JurPC Web-Dok. 304/2002, Abs. 19, abrufbar unter www.jurpc.de/aufsatz/20020304.htm, zuletzt abgerufen am 10. November 2008.

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um eine Gefahrerhöhung handelt557. Begründet wird dies damit, daß bei nachträglicher Änderung der Zielseite sich ein zunächst harmloser Link in eine Gefahrenquelle verwandeln würde558. Das hätte zur Folge, daß dem Linksetzer auch eine Verkehrssicherungspflicht/Überwachungspflicht zukommen würde559. Eine Haftungsbegründung könne aber nur dann vorliegen, wenn eine naheliegende Gefahr für eine Rechtsgutsverletzung Dritter vorhergesehen werden kann560. Auf Grund der Vielzahl seriöser Webangebote sei die Annahme einer solchen Gefahr nicht naheliegend561. Eine Verkehrssicherungspflicht solle dem Linksetzer erst zukommen, wenn er davon Kenntnis hat, daß er mit seinem Link auf eine Zielseite mit rechtswidrigem Inhalt verweist562. (gg) Stellungnahme Teilweise wird die zweitgenannte Ansicht dahingehend kritisiert, daß sie außer Betracht lasse, daß durch die Steigerung der Verbreitungsgefahr der Zielseiteninformationen auch die Rechtsgutsverletzungsgefahr gesteigert werde563. Dem zweiten Ansatz ist jedoch vom Grundsatz her zuzustimmen. Jedoch ist fraglich, welches die Kriterien zur Bestimmung einer naheliegenden Gefahr sind. Denkbar wäre es, dahingehend zu differenzieren, ob der Zielinformationenanbieter seriös erscheint, wie dies beispielsweise bei der Homepage www.die-maus.de der Fall ist, oder ob es sich um eine Zielseite handelt, bei der auch mit rechtswidrigen Informationen gerechnet werden muß. Selbst wenn eine Differenzierung in der Praxis teilweise schwierig ist, erscheint dies als ein brauchbarer und praktikabler Ansatz. Auf Grund der prozentual geringen Verbreitung rechtswidriger Informationen im WWW im Vergleich zum gesamten Informationsaufkommen im WWW ist im Regelfall davon auszugehen, daß keine Gefahr von einem Link ausgeht.

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Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 188 b. Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 188 c. 559 Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 188 c. 560 Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 188 c mit einem Verweis auf die Rspr. 561 Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 188 c. 562 Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 188 d. 563 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 45; Spindler, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 29 Rn. 244 bzgl. Mailboxen. 558

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(b) Überwachungspflicht Geht jedoch ausnahmsweise eine Gefahr von einem Link aus, so stellt sich die Frage, wie die Überwachungspflicht ausgestaltet sein muß. (aa) Keine Überwachungspflicht Teilweise werden umfassende Kontrollpflichten für Linkprovider abgelehnt, da nach § 10 TMG dem Hostprovider keine Kontrollpflichten obliegen und es damit erst recht keine Kontrollpflichten für Linkprovider geben könne564. Daher sei §§ 10, 7 Abs. 2 TMG analog auf Links anzuwenden und Linkprovider komme daher keine Kontrollpflicht zu, sie hätten sich daher lediglich bei positiver Kenntnis zu verantworten565. Andere lehnen die Verkehrssicherungspflichten/Überwachungspflichten566 für Linkprovider aus anderen Gründen ab567. Sie begründen dies damit, daß der Linkprovider sich sozialadäquat verhalte und es sich um ein erlaubtes Risiko568 handele und ihm damit keine erheblichen Haftungsrisiken aufgebürdet werden dürfen569. Sie halten Verkehrssicherungspflichten/Überwachungspflichten erst ab Kenntnis von rechtswidrigen Zielinformationen für denkbar570. Die Vertreter dieser Ansicht halten Links für ein erlaubtes Risiko. (bb) Bestehen einer Überwachungspflicht Diejenigen, die Links für gefährlich halten, folgern auch aus der Gefahr eine Sicherungspflicht571. 564 Freund, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 13 Rn. 153; Sieber, Die rechtliche Verantwortlichkeit im Internet – Grundlagen, Ziele und Auslegung von § 5 TDG und § 5 MDStV, MMR-Beilage 2/1999, 1, 16. 565 Freund, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 13 Rn. 153, wobei nicht klar wird, ob eine stichprobenmäßige Überwachung durchgeführt werden muß. 566 Im Gegensatz hierzu für eine Internetverkehrssicherungspflicht im Zivilrecht OLG München, Urteil vom 15. März 2002, Az. 21 U 1914/02, MMR 2002, 625. 567 Dippelhofer, Verkehrssicherungspflicht für Hyperlinks?, JurPC Web-Dok. 304/ 2002, Abs. 19; Heghmanns, Anmerkung zum Urteil des LG München I vom 17. November 1999, Az. 20 Ns 465 Js 173158/95, ZUM 2000, 463, 464; Nickels verneint eine laufende Prüfpflicht der Zielseiten ebenfalls, jedoch nur feststellend in Neues Bundesrecht für den E-Commerce, CR 2002, 302, 308; Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 188 d. 568 Derksen, Strafrechtliche Verantwortung für in internationalen Computernetzen verbreitete Daten mit strafbarem Inhalt, NJW 1997, 1878, 1883. 569 Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 188 d. 570 Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 188 d.

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Teilweise wird eine Parallele zum Presse- und Urheberrecht gezogen. Dort werden Sicherungspflichten bereits dann angenommen, wenn die Rechtsbeeinträchtigung durch das Verhalten eines Dritten entstanden ist und ein Beitrag zu dessen Gefahrvergrößerung geleistet wurde572. Links seien kein erlaubtes Risiko573, wie dies die Vertreter der Gegenansicht tun. Daher plädieren die Vertreter dieser Ansicht für eine unterschiedliche Betrachtung je nach Einsatz des betreffenden Links und halten diese für erforderlich, da so „der inhaltlich-wertenden Komponente des Links“ Rechnung getragen werden könne574. Der Linkprovider verhalte sich ähnlich dem Verleger, Herausgeber und Redakteur im Presserecht575. Auch wenn ein Link generell nützlich sei, so habe der Linkprovider die Rechte Dritter zu achten576. Aus Art. 5 Abs. 1 GG könne keine Aufhebung von Überwachungspflichten abgeleitet werden577. Andere erkennen jedoch an, daß eine laufende Kontrolle nicht möglich sei, da dies erhebliche Kosten mit sich bringe578. Auch zur Bestimmung der Kontrollhäufigkeit orientieren sie sich am Presserecht579. Nach diesem obliegen Verleger und Redakteur die Pflicht, die Inhalte auf deren Rechtswidrigkeit zu überprüfen, wobei nicht eine detaillierte Überprüfung erforderlich ist, sondern eine Prüfung auf erhebliche Verstöße gegen das Gesetz und Auffälligkeiten in Leserbriefen und Anzeigen genügt580. Das Presse571

Statt vieler Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 45. 572 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 46. 573 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 47. 574 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 47. 575 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 47; zur Verantwortlichkeit eines Redakteurs BGH, Urteil vom 7. Dezember 1976, Az. VI ZR 272/75, NJW 1977, 626, 627; zur Verantwortlichkeit von Redakteur und Journalist KG, Urteil vom 23. November 1990, Az. 9 U 4803/89, NJW 1991, 1490, 1491; zu den einzelnen Presseangehörigen in den Printmedien Löffler/Ricker, Handbuch des Presserechts, 41. Kap. Rn. 21 ff.; ebenfalls bzgl. Uebbert, Die strafrechtliche Haftung des verantwortlichen Redakteurs bei der Veröffentlichung strafbarer Inhalte, insbesondere nach § 21 Abs. 2 Ziffer 1 LPG NW, S. 84, 95. 576 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 47. 577 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 47. 578 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 49. 579 Schack, Urheberrechtliche Gestaltung von Webseiten unter Einsatz von Links und Frames, MMR 2001, 9, 16; Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 50; Köster/Jürgens, Haftung professioneller Informationsvermittler im Internet – Eine Bestandsaufnahme nach der Novellierung der Haftungsregelungen, MMR 2002, 420, 422. 580 BGH, Urteil vom 20. Juni 1972, Az. VI ZR 26/71, NJW 1972, 1658 LS 1; BGH, Urteil vom 26. April 1990, Az. I ZR 127/88, GRUR 1990, 1012, 1014; BGH, Urteil vom 19. März 1992, Az. I ZR 166/90, GRUR 1993, 53 LS; BGH, Urteil

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recht sei nicht 1:1 auf Links zu übertragen, sondern es seien weitgehende Einschränkungen bei der Überwachungspflicht vorzunehmen. Eine ständige Kontrolle von Links auf Grund der schnellen Veränderbarkeit der Zielinformationen sei nicht mehr machbar581. Selbst wenn der Linkprovider von der Zielseiteninformation Kenntnis habe, solle er lediglich eine Rechtswidrigkeitsprüfung durchführen582. Für den Fall von Urheberrechtsverstößen sei die Kontrollpflicht auf offensichtliche Fälle einzuschränken583. Eine Garantenstellung sei nur dann gegeben, wenn der Linkprovider in grobfahrlässiger Unkenntnis handelte584. Das bedeutet, daß sich die Rechtswidrigkeit der Informationen dem Linkprovider geradezu aufgedrängt haben müßte585. Die Übernahme der Gedanken von Art. 14 ECRL und § 10 TMG für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Überwachung sei daher erforderlich586. Andere weisen zwar auf eine ständige Kontrollpflicht des Linkproviders hin587, lassen jedoch offen, was unter einer ständigen Kontrolle zu verstehen ist. (gg) Übertragung der zivilrechtlichen Rechtsprechung In der zivilrechtlichen Rechtsprechung wird davon ausgegangen, daß dem Linkprovider eine Prüfpflicht obliegt und diese auf den Einzelfall ausgerichtet sei. Dabei seien besonders zu beachten der Kontext, in dem der Link verwendet werde und der Zweck des Links sowie die Kenntnis des Linkproviders bzgl. der Rechtswidrigkeit der Zielseiteninformationen. Zudem sei auch zu beachten, welche Möglichkeiten der Linkprovider habe, die Rechtswidrigkeit der Zielseiteninformationen zu erkennen588. vom 7. Mai 1992, Az. I ZR 119/90, GRUR 1992, 618 f.; BGH, Urteil vom 10. Februar 1994, Az. I ZR 316/91, GRUR 1994, 454, 455 f.; KG, Urteil vom 23. November 1990, Az. 9 U 4803/89, NJW 1991, 1490, 1491; Spindler, in: Spindler/ Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 50; Pichler, Haftung des Host Providers für Persönlichkeitsverletzungen vor und nach dem TDG, MMR 1998, 79, 85. 581 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 51. 582 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 51. 583 Bettinger/Freytag, Privatrechtliche Verantwortlichkeit für Links, CR 1998, 545, 552; Dustmann, Die privilegierten Provider, S. 195 f.; Spindler, in: Spindler/ Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 51. 584 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 52. 585 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 52. 586 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 52. 587 Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 312. 588 BGH, Urteil vom 1. April 2004, Az. I ZR 317/01, NJW 2004, 2158, 2160; OLG München, Urteil vom 29. April 2008, Az. 18 U 5645/07, CR 2009, 191, 193; LG München I, Urteil vom 15. November 2007, Az. 25 O 10376/07 (nicht publiziert).

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(dd) Übertragung der Rechtsprechung bzgl. der Domainvergabe auf Hyperlinks Es könnte auch die Rechtsprechung bzgl. der Verantwortlichkeit der Domainvergabestelle DENIC e. G., wie sie in der Ambiente-Entscheidung589 festgelegt wurde, auf Linkprovider übertragbar sein. In dieser Entscheidung hat der BGH festgelegt, in welchem Umfang sich die Domainvergabestelle DENIC e. G. für kennzeichenverletzende Domains zu verantworten hat, die bei ihr registriert wurden. Der BGH hat in dieser Entscheidung festgelegt, daß die DENIC e. G. nur sehr eingeschränkt für solche Verletzungen auf Unterlassung haftet, nämlich dahingehend, daß die DENIC e. G. nur dann haftet, wenn eine Rechtsverletzung für die DENIC e. G. offensichtlich ist, also ohne weiteres feststellbar ist. Nur in derartigen Fällen solle der DENIC e. G. eine Prüfpflicht obliegen. Annette Marberth-Kubicki wendet die Grundsätze aus dieser Entscheidung auch bei der strafrechtlichen Beurteilung von Hyperlinks an590. Die Übertragung dieser Rechtsprechung ist letztlich nichts anderes als die Übertragung der presserechtlichen Rechtsprechung, nach welcher sich Mitwirkende verantworten müssen, wenn sie bei unschwer erkennbaren rechtswidrigen Sachverhalten nicht einschreiten591. Die Übertragung dieser Rechtsprechung auf Linkprovider hätte zur Folge, daß sich diese nur dann zu verantworten haben, wenn eine Kontrollpflicht nur bei offensichtlicher Rechtsverletzung durch die Zielseiten eine Kontrolle stattzufinden hätte. In diesem Fall müßte der Linkprovider den Link sofort entfernen. Dazu ist er jedoch auch ohne die Übertragung dieser Rechtsprechung verpflichtet, wenn er sich nicht strafrechtlich verantworten möchte. (ee) Stellungnahme Für die Annahme einer Kontrollpflicht und damit die Begründung einer Garantenstellung aus Sachherrschaft zumindest im Falle der Kenntnis der rechtswidrigen Zielseiteninhalte spricht, daß der Linkprovider den Link jederzeit entfernen kann und damit Einwirkungsmöglichkeiten bzgl. der Wei589

BGH, Urteil vom 17. Mai 2001, Az. I ZR 251/99, MMR 2001, 744 ff. Marberth-Kubicki, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 163, die fälschlicherweise auf Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 244 verweist, der dort auf zivilrechtliche Haftungsfragen eingeht und erst im folgen Abschnitt auf die Strafbarkeit der Suchmaschinenanbieter eingeht, wo er sich jedoch nicht auf die ambiente.de-Entscheidung bezieht. 591 Zur Anwendung presserechtlicher Grundsätze auf Hyperlinks Ott, Haftung für Hyperlinks – Eine Bestandaufnahme nach 10 Jahren, WRP 2006, 691, 700 mit weiteren Hinweisen auf die pressrechtliche Rechtsprechung. 590

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terverbreitung rechtswidriger Inhalte hat592. Daher ist auch von einer Garantenstellung aus Sachherrschaft auszugehen, sobald der Linkprovider aus einer sicheren Quelle Kenntnis davon hat, daß die Zielseite rechtswidrige Informationen enthält. Eine derart sichere Quelle wäre beispielsweise ein behördliches Schreiben. Liegt eine derartige Kenntnis nicht vor, so ist es m. E. inkonsequent, wenn man einerseits die technische Einrichtung und Nutzung von Links als durchaus wünschenswerte und sozialadäquate Verhaltensweise betrachtet und andererseits dem Linkprovider eine Überwachungspflicht auferlegt, wie sie bei gefährlichen Verhaltensweisen besteht. An sich ist ein Link nichts Gefährliches593. Der Link ist eine softwaretechnische Einrichtung, die das Surfen erleichtert und von den Webnutzern gewünscht wird. Verlinkungen haben für die Zielseitenbetreiber nicht nur den Vorteil, daß ihre Seite häufiger aufgerufen wird, sondern auch, daß u. a. eine häufige Verlinkung sich positiv auf das Suchergebnisranking in Suchmaschinen wie z. B. google auswirkt. Daher ist eine Überwachungspflicht der Linkprovider hinsichtlich der Zielseiteninformationen abzulehnen und folglich auch eine Garantenstellung aus Sachherrschaft. Des weiteren spricht gegen eine etwaige Ableitung einer Überwachungspflicht aus der ECRL und dem TMG, daß deren Anwendbarkeit auf Links abgelehnt wurde. Es wäre inkonsequent, die direkte bzw. analoge Anwendung des TMG auf Links abzulehnen und andererseits aus diesen Vorschriften bzw. auf der durch diese Bestimmungen umgesetzte EU-Richtlinie eine Garantenstellung zu begründen. Eine derartige Überwachungspflicht ist für den Bürger nicht ersichtlich und sie würde folglich zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen. Auch ist fraglich, ob Internetnutzer ein Vertrauen in Webseiten und der darauf enthaltenen Links haben können. Es kann wohl davon ausgegangen werden, daß der Durchschnittsbürger kein Vertrauen in die im WWW angebotenen Informationen hat594. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, daß es derzeit vermehrt Presseberichte von rechtswidrigen Information im WWW gibt595. Eine Kontrollpflicht der Zielseiteninformationen 592

Ähnlich zur Frage der Verantwortlichkeit von Suchmaschinenbetreibern von Lackum, Verantwortlichkeit der Betreiber von Suchmaschinen, MMR 1999, 697, 703. 593 So im Ergebnis auch beispielsweise Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 193. 594 So bereits 1998 Hütig, Anmerkung zum Urteil des AG Berlin-Tiergarten vom 30. Juni 1997, Az. 260 DS 857/96, MMR 1998, 50, 51; Guthier, Beleidigungsdelikte im Zusammenhang mit der Verwendung elektronischer Verweise im WorldWide-Web, S. 134. 595 Z. B. Safer Internet Day am 6. Februar 2007 und seine Präsenz in allen Medien, insbesondere der Spot im Fernsehen „Wo ist Klaus?“ abrufbar unter www.klicksafe.de. Fast täglich wird in den Zeitungen von Betrügereien im Internet zu lesen, so z. B. am 16. Februar 2007 in der Süddeutschen Zeitung.

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durch den Linkprovider ist abzulehnen, da die Durchführung einer automatisierten Kontrolle derzeit technisch nicht lückenlos möglich ist596. Würde bei einer automatisierten Kontrolle der Zielseiten der Linkprovider eine Änderungsmeldung erhalten, so würde dies eine weitere manuelle Kontrolle erfordern, um eine ordnungsgemäße Kontrolle zu gewährleisten. Die Kontrolle längerer Linklisten wäre auch nur mit erheblichem Aufwand möglich. Eine regelmäßige Kontrollpflicht würde die bislang relativ günstige Kostenstruktur der Nutzung des WWW erheblich verändern und die bisherigen Vorteile des Internets bzgl. der Dynamik der dort abrufbaren Informationen und deren Verknüpfung untereinander zum Nachteil dieses Mediums werden. Zudem besteht die Gefahr, daß die Leitlinien bzgl. der Kontrollhäufigkeit völlig willkürlich gewählt werden würden597. Bei Nichtfestlegung durch den Gesetzgeber bzw. ohne höchstrichterliche Vorgaben steht zu befürchten, daß die Instanzgerichte sehr unterschiedliche Anforderungen an die Kontrollhäufigkeit stellen würden, was zu Rechtsunsicherheit führen würde. Dies erscheint als nicht hinnehmbar. Diese Probleme würden auch bzgl. der Kontrollhäufigkeit bestehen. Stichprobenartige Kontrollen würden bei einer kleinen Stichprobe nur ein ungenaues Bild der Zielseiteninhalte abliefern. Auch bei nur wenigen Links könnten stichprobenartige Prüfungen ggf. ein verzerrtes Bild der Zielseiteninhalte wiedergeben, auch könnte ohne genaue Vorgaben bzgl. der Stichprobenauswahl diese willkürlich erfolgen. Eine wirkliche Überwachung könnte nur sichergestellt werden, wenn sämtliche Links kontrolliert würden. In der Praxis würde eine stichprobenartige Kontrolle zu Diskussionen über die Größe, Auswahl und Kontrollhäufigkeit bzgl. der kontrollierten Links führen. Daher ist auch die stichprobenartige Kontrolle abzulehnen. Denkbar ist auch, auf das Angebot des Linkprovider abzustellen, wie dies Irini Vassilaki vorschlägt598, was auch von Oliver Boese befürwortet wird599. Für diese Ansicht spricht die genaue Betrachtung des Einzelfalles. Eine Differenzierung bzgl. des Vertrauens in eine Seite je nach spezifischem Angebot könnte ggf. in der Praxis zu Schwierigkeiten führen. Gegen ein generelles Mißtrauen in im WWW angebotene Seiten spricht, daß lediglich ein Bruchteil des Angebots illegal ist. Folglich kann nicht davon ausgegangen werden, daß ein Großteil der Seiten über illegale Informatio596 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 104. 597 Ähnlich Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 104. 598 Vassilaki, Strafrechtliche Verantwortlichkeit durch Einrichten und Aufrechterhalten von elektronischen Verweisen (Hyperlinks), CR 1999, 85, 89. 599 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 161.

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nen verfügt. Daher ist auch davon auszugehen, daß der Großteil der Links auf Zielseiten mit rechtmäßigen Informationen verweist. Oliver Boese vergleicht den Linkprovider mit einem Fahrzeughalter, der andere lediglich vor Gefahren, die von seinem Fahrzeug ausgehen, zu schützen hat600. Der Linksetzer hat nach dieser Ansicht Nutzer auch vor den Gefahren zu schützen, die von seiner Seite und damit auch den darauf befindlichen Links ausgehen. Denkbar ist auch eine Prüfpflicht an die wirtschaftliche Verflechtung von Linkprovider und Zielseitenbetreiber anzuknüpfen. Dies hat – soweit ersichtlich – bislang niemand für die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Linkprovider vorgeschlagen. Christian Volkmann hat Verkehrssicherungspflichten bei der wirtschaftlichen Verflechtung von Linkprovider und Zielseitenbetreiber für das Zivilrecht vorgeschlagen601. Christian Volkmann folgert jedoch noch des weiteren, daß Linkprovider zur stichprobenartigen Überprüfung der Zielseiten verpflichtet sind, solange sie keine Kenntnis von Änderungen der Zielseiten haben602. Sobald ein Linkprovider Kenntnis von einer Zielseitenänderung habe, habe er eine Grobprüfung durchzuführen603. Bei offenkundiger Nähe der Zielseiteninformationen zu einer schnellen Änderungsmöglichkeit zu Illegalem, seien strengere Maßstäbe anzulegen604. Eine Kontrollpflicht scheint lediglich im Einzelfall angemessen, nämlich dann, wenn deliktsnahe Zielseiten verlinkt werden. Jedoch wäre in der Praxis die Grenzziehung bzgl. des Kriteriums der deliktsnahen Zielseiten und der Festlegung der Kontrollintensität schwierig. Auf Grund der wenig klaren Vorgaben, würde eine derartige Regelung zu unterschiedlicher Auslegung in den Instanzgerichten bis zu einer höchstrichterlichen Entscheidung führen. Daher ist eine derartige Einzelfallsregelung abzulehnen. Auch wäre eine effektive Überwachung nur mit einer laufenden Kontrolle der Zielseite möglich, denn beim WWW handelt es sich um ein sich sehr schnell wandelndes Medium. Da eine effektive Zielseitenüberwachung praktisch nicht sichergestellt werden kann, ist eine Kontrollpflicht abzulehnen, so lange diese nicht zuverlässig automatisiert möglich und ihre manuelle Durchführung wirtschaftlich nicht zumutbar ist. Nur bei einem Aufrechterhalten eines Links bei Wissen um die Rechtswidrigkeit der veränderten Zielseiteninhalte kann von einer Garantenstellung ausgegangen werden605. Dies hat zur 600 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 161. 601 Volkmann, Der Störer im Internet, S. 149. 602 So zum Zivilrecht Volkmann, Der Störer im Internet, S. 166. 603 So zum Zivilrecht Volkmann, Der Störer im Internet, S. 166. 604 So zum Zivilrecht Volkmann, Der Störer im Internet, S. 166. 605 Ebenso Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 104.

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Folge, daß keine Garantenstellung aus einer Herrschaft über eine gefährliche Sache besteht. Selbst wenn man eine regelmäßige Prüfpflicht annehmen würde, wäre zu bedenken, daß letztlich das deliktische Verhalten des Linkproviders vom deliktischen Verhalten eines Dritten, nämlich das des Zielseitenproviders abhinge, wie sich dies aus der oben aufgeführten Rspr. ergibt. (e) Garantenstellung für die Aussage eines Hyperlinks Martin Popp wirft die Idee einer eigenen Garantenstellung für die Aussage eines Links auf606 und begründet damit eine neue Art der Garantenstellung. Er ist der Ansicht, daß es sich bei einem Link um eine eigene Äußerung handelt. Auch wenn diese Äußerung durch eine Änderung der Zielseite verändert wird, so sei sie doch eine eigene Äußerung des Linkproviders607. Er hält eine derartige Garantenstellung für erforderlich, um den Linkprovider nicht zu entmündigen und sein Menschsein abzusprechen608. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, denn letztlich handelt es sich bei dieser um die Garantenstellung aus Ingerenz609. (7) Ergebnis Somit bleibt festzuhalten, daß auch nach der Einteilung der h. Lit. von Beschützer- und Überwachergarant im Regelfall keine Garantenstellung gegeben ist610. Damit kann folgende Faustformel gebildet werden: Enthält eine Zielseite bereits bei der Verlinkung rechtswidrige Informationen, so ist an ein positives Tun anzuknüpfen (vgl. hierzu die Konstellationen drei und vier S. 58 f.). Werden die rechtswidrigen Zielseiteninformationen erst nach der Verlinkung auf der Zielseite veröffentlicht (vgl. hierzu die Konstellationen eins und zwei S. 58), so ist im Regelfall ein Unterlassen gegeben, es mangelt dann jedoch in den meisten Fällen an der Garantenstellung611. 606

Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 193 f. Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 193. 608 Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 193. 609 So auch Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 110. 610 Zu einem ähnlichen Ergebnis kommt beispielsweise auch Malek, Strafsachen im Internet, Rn. 122. 611 So zum österreichischen Recht Schwarzenegger, Hyperlinks und Suchmaschinen aus strafrechtlicher Sicht, S. 415 ff. 607

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cc) Möglichkeit und Zumutbarkeit der Erfolgsverhinderung Als nächstes stellt sich die Frage der Möglichkeit und Zumutbarkeit der Erfolgsverhinderung für den Fall, daß eine Garantenstellung gegeben sein sollte. (1) Möglichkeit der Erfolgsverhinderung Die Frage der Möglichkeit der Erfolgsverhinderung durch den Linkprovider ist einfach zu beantworten. Sie besteht in der Entfernung des Links. (2) Zumutbarkeit der Erfolgsverhinderung Bzgl. der Zumutbarkeit der Erfolgsverhinderung ist umstritten, ob es sich dabei um ein Tatbestandsmerkmal, eine Frage der Rechtswidrigkeit oder einen Schuldausschlußgrund612 handelt613. Eine Erfolgsverhinderung ist nur mittels Entfernung des betreffenden Links möglich. Dies ist mit geringem zeitlichem und technischem Aufwand möglich, so daß dies dem Linkprovider zugemutet werden kann614, wobei er ggf. auch Hilfe Dritter in Anspruch nehmen muß. Zur Beurteilung, was zumutbar ist, ist eine Einzelfallabwägung erforderlich615. Dabei sind Lage und Fähigkeiten des Garanten gegen die Bedeutung des gefährdeten bzw. verletzten Rechtsguts und die Nähe und Schwere der Gefahr gegeneinander abzuwägen616. Der Linkprovider, dem eine Garantenstellung obliegt, weiß um die Rechtswidrigkeit der Zielinformation. Welche Rechtsgüter durch das Aufrechterhalten des Links verletzt werden, bestimmt sich nach den verletzten Delikten. Bei der Bestimmung der Zumutbarkeit sind die verletzten Rechtsgüter gegenüber den Interessen des Linkproviders gegeneinander abzuwägen. Den verletzten Rechtsgütern stehen die Interessen des Linkproviders gegenüber, seine Seite durch möglichst viele Links attraktiv zu gestalten und damit auch die Zugriffe auf die eigene Seite zu erhöhen617. U. U. verdient 612

Rudolphi, in: Rudolphi et al. (Hrsg.), StGB, Vor § 13 Rn. 31. Auf den Streit wird hier im Einzelnen nicht eingegangen, vgl. zum Streit statt vieler, Roxin, AT II, § 31 Rn. 229 ff. 614 So beispielsweise auch Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 176. 615 BGHSt 6, 46, 57; Fischer, StGB, 55. Aufl., § 13 Rn. 46; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 739. 616 BGHSt 4, 20, 23. 613

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der Linkprovider mit der Verlinkung Geld, da ihn Zielseitenbetreiber auf Grund des durch seine Seite generierten Datenverkehrs auf ihrer Webseite entlöhnen. Erhebliche Kosten würden Linkprovidern durch den Akt des Entfernens eines Links nicht entstehen, da dies nur eines geringen Aufwandes bedarf. Eine laufende Zielseitenkontrolle durch den Linkprovider ist – wie bereits oben ausgeführt – im Regelfall nicht erforderlich. Der Linkprovider erfährt jedoch im Normalfall von der Polizei, Staatsanwaltschaft, einem Gericht oder einer Behörde die Nachricht, die verlinkte Zielseite habe illegale Inhalte und somit weiß er um deren rechtswidrigen Inhalt und muß keine eigene Prüfung vornehmen. Eine andere Maßnahme als eine Entfernung des betreffenden Links ist auch nicht ersichtlich. Zwar ist dann die betreffende Zielseite noch immer im WWW abrufbar, aber durch die Entfernung des Links kann es dazu kommen, daß weniger Personen die Zielseite abrufen. Es ist alleine entscheidend, daß der Link entfernt wird und somit keine Zielseitennutzung mehr über die Seite des Linkproviders erfolgen kann618. Auch sind keine anderen Maßnahmen, insbesondere einfachere, ersichtlich, die der Linkprovider ergreifen könnte, um eine Nutzungshinderung der Zielseite über sein eigenes Webangebot zu verhindern619. Das wirtschaftliche Interesse des Linkproviders durch eventuell entstehende wirtschaftliche Einbußen hat hinter dem Interesse des verletzten Rechtsgutsträger und dem Strafanspruch des Staates zurückzutreten. Selbst wenn sämtliche Links von der Seite zu löschen zu wären, wäre das wirtschaftliche Interesse des Linkproviders als geringer zu betrachten620. Der Linkprovider hat die rechtswidrigen Inhalte zwar nicht zum Abruf ins Netz gestellt, aber er ermöglicht durch den auf die Zielseite gesetzten Link einen vereinfachten Zugriff auf diese. Zudem erhöht er durch den Link die Bekanntheit der Zielseite und die Zugriffswahrscheinlichkeit auf diese. Somit ist er der durch die rechtswidrigen Zielseiteninhalte realisierte Gefahr sehr nah. Auch ist davon auszugehen, daß die realisierte Gefahr hoch ist. Meist handelt es sich bei den in diesem Zusammenhang in Betracht kommenden Delikten um Volksverhetzung, Beleidigung und Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung621. Bei diesen Delikten handelt es sich nicht nur um bloße 617 So bereits schon Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 99. 618 So im Ergebnis auch Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 97. 619 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 97. 620 Nicht ganz klar in der Schlußfolgerung, aber vermutlich gleicher Meinung Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 99. 621 So auch Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 99.

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Bagatellen, insbesondere weil eine Vielzahl von Menschen die Möglichkeit der Wahrnehmung der Rechtsgutsverletzungen hat. Somit ist festzuhalten, daß die Entfernung von Links auf Zielseiten mit rechtswidrigen Inhalten zumutbar ist, auch wenn sämtliche Links einer Webseite betroffen sind622. dd) Kausalität und objektive Zurechnung bei den Unterlassungsdelikten (1) Kausalität Des weiteren stellt sich die Frage nach der Kausalität des Unterlassens für den eingetretenen Erfolg. Die Beurteilung der Kausalität bei unechten Unterlassungsdelikten erfolgt uneinheitlich. Überwiegend wird die sog. Vermeidbarkeitstheorie vertreten. Nach dieser wird der eingetretene Erfolg dem Täter zugerechnet, wenn bei einer Durchführung der gebotenen Handlung der eingetretene Erfolg vermieden worden wäre623. In der Literatur wird hingegen teilweise die Risikoverringerungstheorie vertreten. Nach dieser handelt der Täter kausal, wenn die unterlassene Handlung die Erfolgseintrittsgefahr ex ante vermindert hätte624. Hier kann eine Entscheidung dahinstehen, denn nach beiden Ansichten ist eine Kausalität des Linkproviders durch das Nichtentfernen des Links auf rechtswidrige Informationen gegeben.

622 So im Ergebnis auch Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 99. 623 RGSt 58, 130, 131; RGSt 63, 392, 393; BGHSt 6, 1, 2; 37, 106, 126; BGH, Urteil vom 8. Juli 1987, Az. 2 StR 269/87, NJW 1987, 2940 LS; BGH, Urteil vom 10. August 1984, Az. 1 StR 9/84, NStZ 1985, 26, 27; Lackner/Kühl, StGB. 26. Aufl., Vorbemerkung § 13 Rn. 10; Fischer, StGB, 55. Aufl., Vor § 13 Rn. 20; Stree, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 13 Rn. 61; Kindhäuser, AT, § 36 Rn. 14; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 711. 624 Beulke/Bachmann, Die „Lederspray-Entscheidung“, JuS 1992, 737, 743; Brammsen, Erfolgszurechnung bei unterlassener Gefahrverminderung durch einen Garanten, MDR 1989, 123, 126; Rudolphi, Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahrlässigkeitslehre, JuS 1969, 549, 553 f.; Rudolphi, in: Rudolphi et al. (Hrsg.), StGB, Vor § 13 Rn. 16; Roxin, Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten, ZStW 74 (1962), 411, 430 ff.; Stratenwerth, FSGallas, S. 237 ff.

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(2) Objektive Zurechnung Bzgl. der Frage der Korrektur des Ergebnisses der Kausalität durch die objektive Zurechnung stellen sich die gleichen Fragen wie bei einem aktiven Verhalten. Somit kann diesbzgl. auf S. 140 ff. verwiesen werden. ee) Entsprechungsklausel, § 13 Abs. 1 StGB Des weiteren ist für eine Strafbarkeit wegen Unterlassens erforderlich, daß der vorgeworfene Tatbestand auch durch Unterlassen begangen werden kann. Dies stellt hier kein Problem dar, denn die in Betracht kommenden Tathandlungen sind ebenso durch ein Unterlassen denkbar, so daß der Entsprechungsklausel des § 13 Abs. 1 StGB genüge getan ist. ff) Vorsatz Wie bereits aufgezeigt muß sich der Linkprovider im Regelfall wegen eines positiven Tuns verantworten. Nur im Ausnahmefall kommt ein Unterlassen in Betracht. Bei den in Betracht kommenden Delikten handelt es sich mehrheitlich um Vorsatzdelikte. Soweit ersichtlich kommen lediglich Fahrlässigkeitsdelikte aus dem Nebenstrafrecht, wie etwa § 27 Abs. 3 JuSchG in Betracht. Deshalb wird hier auch auf die Fahrlässigkeitsdelikte eingegangen. Eine Legaldefintion des Vorsatzes existiert nicht, da der deutsche Gesetzgeber befürchtete, damit einer Rechtsentwicklung abträglich zu sein625. Vorsatz wird kurz als das Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung umschrieben626. Der Vorsatz besteht aus einem intellektuellen und einem willentlichen Moment627. Für die in Betracht kommenden Delikte genügt Eventualvorsatz. Das bedeutet, daß der Täter die Tatbestandserfüllung für möglich hält, aber weder anstrebt noch als sicher vorhersieht628. Der Täter findet sich mit der Tatbestandsverwirklichung ab629. Es genügt sogar, daß dem Täter der Tat625 Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 15 Rn. 6; anders hierzu das Schweizer Recht. 626 Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 15 Rn. 9, der jedoch diese Kurzformel kritisiert; ebenso kritisch Fischer, StGB, 55. Aufl., § 15 Rn. 3. 627 Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 15 Rn. 9 mit weiteren Hinweisen. 628 Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 15 Rn. 72. 629 Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 216.

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erfolg unerwünscht ist630. Einzelheiten sind hinsichtlich des dolus eventualis umstritten631, aber im Regelfall kommen sie wohl zum gleichen Ergebnis632. Beim bewußten Setzen eines Links auf eine Seite mit rechtswidrigen Informationen, stellt der Vorsatz kein Problem dar. Jedoch wird der Linkprovider wahrscheinlich bestreiten, daß er von den rechtswidrigen Informationen Kenntnis hatte. Der Nachweis des Vorsatzes hinsichtlich der rechtswidrigen Zielseiteninformation stellt die Praxis vor große Probleme633. Der Beweis wird in der Praxis hauptsächlich mittels der Rekonstruktion der Zielseite erfolgen. Dies wäre beispielsweise über einen direkten Zugriff auf die Daten des Zielseitenbetreibers möglich oder über Webarchive wie www.archive.org, falls dort eine Kopie der Zielseite mit Stand des fraglichen Datums gespeichert ist. Wird ein Link auf eine Seite mit bereits bestehenden eindeutigen rechtswidrigen Informationen gesetzt, so kann von einem Wissen um die deliktischen Zielseiteninformationen ausgegangen werden, da davon auszugehen ist, daß die verlinkte Zielseite vor der Verlinkung eingehend geprüft wurde634. Meist besteht auch eine Beziehung zwischen den Informationen von Ausgangs- und Zielseite, insbesondere in diesen Fällen ist es klar, daß der Linkprovider den Zielseiteninhalt kennt. Die verwendete Linktechnik ist für die Beurteilung des Vorsatzes ebenfalls von Bedeutung, auch sie läßt Rückschlüsse ziehen. Wird beispielsweise mittels eines Deep-Links auf eine tiefer liegende Seiten eines Webangebots gesetzt, so spricht vieles dafür, daß diese Seiten in Kenntnis der dort befindlichen Informationen verlinkt wurden und somit Vorsatz gegeben ist635. Auch andere Linkarten können derartige Indizien für die Beurteilung des Vorsatzes bieten. Problematisch könnten in der Praxis die Fälle werden, in denen der Linkprovider auf eine von Anfang an rechtswidrige Zielseiteninformationen verweist und ihre Rechtswidrigkeit in einem Bereich liegt, die für den Laien nur schwer zu erkennen ist, oder deren Rechtswidrigkeit unter Juristen umstritten ist. Es ist zwar davon auszugehen, daß der Linkprovider vor dem 630

BGHSt 7, 363, LS 1 und 369. Einen guten Überblick hierzu bietet Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 5 Rn. 43 ff. Eine ausführliche Darstellung dieses Problems würde den Rahmen der Arbeit überschreiten. 632 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 5 Rn. 47; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 223. 633 So auch Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 190; Schmitz, Haftung für Links, S. 48. 634 Statt vieler Schmitz, Haftung für Links, S. 48. 635 Ähnlich Schmitz, Haftung für Links, S. 49. 631

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Einrichten des Links die Zielseite genau betrachtet hat, aber in dubio pro reo wird das Gericht davon ausgehen, daß kein Vorsatz oder u. U. auch ein Irrtum vorlag. Das generelle Wissen um die illegalen Informationen im WWW und damit auch die Möglichkeit auf Grund des Links auf eine illegale Zielseiteninformation zu verlinken, genügt für die Annahme des Vorsatzes noch nicht636. Es könnte so weit führen, daß – etwas überspitzt formuliert – bei Nichtanwendung des In-dubio-pro-reo-Satzes für die Allgemeinheit „verdächtige Seiten“ nicht mehr verlinkt würden, um sich nicht der Gefahr eines etwaigen Strafverfahrens auszusetzen. Dies wäre eine Selbstzensur in vorauseilendem Gehorsam. Zur Beurteilung, ob in einem solchen Fall Vorsatz vorliegt ist, auf eine verständige Person aus dem Verkehrskreis des Linksetzers in ex-ante-Sicht abzustellen, wie dies beispielsweise auch beim rechtfertigenden Notstand gem. § 34 StGB der Fall ist637. Verfügt der Linkprovider jedoch über Spezialwissen, weil er beispielsweise selbst Jurist ist und daher selbst die Rechtswidrigkeit des Zielseiteninhalts beurteilen können muß, so ist dies zu beachten. Andererseits spricht für die Annahme von Vorsatz, daß bereits bedingter Vorsatz genügt638. Bei schwer zu beurteilenden Sachverhalten ist jedoch Oliver Boeses Argumenten zu folgen. Folglich ist in derartigen Fällen im Regelfall kein Vorsatz gegeben. Erhält die Zielseite erst nach der Verlinkung die rechtswidrigen Zielseiteninformationen, so besteht, wie bereits oben festgestellt, im Regelfall keine Garantenpflicht. Weiß der Linkprovider jedoch um die nicht rechtskonformen Änderungen, so billigt er diese, denn er könnte den Link ohne weiteres entfernen. In der Praxis wird jedoch der Nachweis des Wissens schwierig werden, falls der Linkprovider nicht geständig ist. Sobald der Linkprovider ein behördliches Schreiben erhält, das ihn darauf hinweist, daß einer der von ihm gesetzten Links auf Zielseiten mit rechtswidrigen Informationen verweist und diesen nicht entfernt, ist mindestens Eventualvorsatz anzunehmen. Wie bereits oben beschrieben, existieren gelegentlich Medienkampagnen bzgl. der Gefahren, die mit dem Internet einhergehen. Sie sollen die Bevölkerung auf diese aufmerksam machen. Diese Kampagnen sind jedoch so selten, dass dem Durchschnittsbürger und folglich auch Linkprovider die Gefahren des WWW nicht dauerhaft bewußt sind und rechtswidrige Zielinformationen nicht für möglich halten. In einem etwaig stattfindenden Pro636 So im Ergebnis auch Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 191. 637 Zum rechtfertigenden Notstand Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 8 Rn. 45 f. 638 Schmitz, Haftung für Links, S. 49.

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zeß werden Linkprovider häufig darauf hinweisen, daß sie darauf vertrauten, daß alles gut ginge. Es stellt sich jedoch die Frage, ob dies für eine Strafbarkeit genügt. Denn alleine zur Begründung des Vorsatzes genügt es noch nicht, daß der Täter hätte erkennen können, daß es zur Tatbestandsverwirklichung kommen kann639. Wie bereits oben ausgeführt, obliegen dem Linkprovider keine Kontrollpflichten hinsichtlich der verlinkten Zielseiten. Es ist aber davon auszugehen, daß er die Zielseiten vor dem Setzen eines Links genauer betrachtet hat. Oliver Boese vertritt in Anlehnung an die u. a. von ihm befürworteten regelmäßigen Prüfpflicht der Zielseiteninhalte, die Meinung, daß die „Seriosität der Zielseite“ auf die Vorstellung des Linkproviders und damit dessen Vorsatz Einfluß habe640. Die Nähe des Zielseitenanbieters zu rechtswidrigen Informationen spricht für einen damit rechnen müssen und somit Eventualvorsatz641. In den Fällen, in denen der Linkprovider durch eine Behörde von den rechtswidrigen Zielseiteninhalten in Kenntnis gesetzt wurde und der Link dann trotzdem aufrecht erhalten wurde, stellt der Vorsatz kein Problem dar, insbesondere besteht kein Beweisproblem. Wie bereits auf S. 97 ausgeführt, hat ein Disclaimer im Regelfall keinen Einfluß auf den objektiven Tatbestand. Ebenso hat er keinen Einfluß auf den Vorsatz. Bei der Beurteilung des Vorsatzes ist des weiteren zu beachten, daß bei einigen Delikten lediglich eine Strafbarkeit wegen Beihilfe in Betracht kommt. In diesen Fällen ist der doppelte Gehilfenvorsatz erforderlich. Dieser liegt vor, wenn der Gehilfe Vorsatz bzgl. der fremden, rechtswidrigen Haupttat hat und auch Vorsatz bzgl. seiner eigenen Unterstützungshandlung642. Daß der Gehilfe von der Tat in allen Einzelheiten weiß, ist nicht erforderlich. Es genügt, daß er die Tat in ihren „wesentlichen Merkmalen“ erfaßt hat643. Für den Vorsatz ist es nicht erforderlich, daß sich Täter und Gehilfe kennen644. Von großer Bedeutung in der Praxis ist die Frage des Irrtums. Handelt der Täter im Tatbestandsirrtum, so entfällt gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB der 639

Fischer, StGB, 55. Aufl., § 15 Rn. 9 ff. Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 191. 641 Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 312; Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 191 ff.; Ernst, Rechtliche Fragen bei der Verwendung von Hyperlinks im Internet, NJW-CoR 1997, 224, 228. 642 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 20 Rn. 241. 643 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 20 Rn. 242 mit weiteren Hinweisen. 644 BGH, Beschluß vom 7. November 2001, Az.: 1 StR 455/01, NStZ 2002, 145, 146; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 27 Rn. 7. 640

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Vorsatz645. Auch der Verbotsirrtum nach § 17 StGB spielt in der Praxis eine Rolle. Diese Fragen sollen an dieser Stelle nicht vertieft werden, da keinerlei Besonderheiten zu den herkömmlichen Fällen bestehen. gg) Beihilfe durch Unterlassen Fraglich ist, ob eine Gehilfenhandlung auch in einem Unterlassen gesehen werden kann. Strittig ist in Rspr. und Lehre, ob dies überhaupt möglich ist oder ob der Betreffende als Unterlassungstäter zu bestrafen ist. Entscheidend bei der Lösung dieses Problems ist, ob dabei der Fokus auf die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gelegt wird oder ob es sich um ein Problem der Unterlassungsdogmatik handelt646. Soweit ersichtlich, kommt hier lediglich eine Strafbarkeit wegen Beihilfe an einer aktiv begangenen Haupttat in Betracht. (1) Gehilfentheorie In der Literatur wird teilweise grundsätzlich eine Beihilfe angenommen, sog. Gehilfentheorie647. Nur ausnahmsweise könne von einer Täterschaft ausgegangen werden. Dies nämlich nur dann, wenn der eigentliche Haupttäter keine Tatherrschaft mehr habe und diese auf den Unterlassenden übergehe648. Dies sei immer dann der Fall, wenn es sich um Fälle der mittelbaren Täterschaft bei aktivem Tun handeln würde649. Begründet wird diese Ansicht damit, daß der eigentlich aktiv Handelnde das Tatgeschehen in den Händen halte, der Unterlassende fördere die Haupttat lediglich „negativ“650.

645 646

Wimmer/Michael, Der Online-Provider im neuen Multimedia-Recht, S. 135 f. Sowada, Täterschaft und Teilnahme beim Unterlassungsdelikt, Jura 1986, 399,

401. 647

Gallas, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 12. Februar 1952, Az. 1 StR 59/50, JZ 1952, 372; Gallas, Strafloses Unterlassen im Fall einer Selbsttötung, JZ 1960, 686, 687; Jescheck/Weigend, AT, 5. Aufl., S. 696 f.; Kudlich, in: von Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar StGB, § 25 Rn. 17.2.; Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 20 Rn. 230; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 27 Rn. 5; Ranft, Garantiepflichtwidriges Unterlassen der Deliktshinderung, ZStW 94 (1982), 815, 828 ff., 845 f. 648 Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 27 Rn. 5. 649 Ranft, Garantiepflichtwidriges Unterlassen der Deliktshinderung, ZStW 94 (1982), 815, 862. 650 Gallas, Strafloses Unterlassen im Fall einer Selbsttötung, JZ 1960, 686, 687.

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(2) Tätertheorie Andere wiederum halten im Regelfall eine Täterschaft durch Unterlassen für gegeben651. Die Vertreter dieser Ansicht legen den Fokus bei der Beantwortung dieser Frage auf die Unterlassungsdogmatik und somit das geschützte Rechtsgut. Sie halten die für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme entwickelten Abgrenzungskriterien bei positivem Tun nicht auf das Unterlassen für anwendbar. Die Vertreter dieser Ansicht halten die unechten Unterlassungsdelikte für Pflichtdelikte652. Das bedeutet, daß sie nicht die Tatherrschaft in den Mittelpunkt stellen, sondern die Erfolgsabwendungspflicht und die sonstigen Tatbestandsmerkmale653. Ausnahmsweise sei eine Beihilfe durch Unterlassen möglich, wenn ein Delikt einschlägig sei, das nicht durch Unterlassen begangen werden könne654 bzw. es sich bei dem Unterlassen lediglich um ein „Teilnahmeunrecht“ handele655. (3) Abgrenzungskriterien wie bei positivem Tun In der Rspr. und teilweise auch der Literatur wird die Ansicht vertreten, die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme durch Unterlassen habe nach den gleichen Kriterien zu erfolgen wie bei positivem Tun656. Nach der Rspr. des RG habe dies nach der subjektiven Theorie zu erfolgen657. Die Rspr. des BGH zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ist 651 Kindhäuser, FS-Hollerbach, S. 649; Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 458 ff., 750; Roxin, AT II, § 31 Rn. 140; Rudolphi, in: in: Rudolphi et al. (Hrsg.), StGB, Vor § 13 Rn. 37; Rudolphi, Fälle zum Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., S. 158 f.; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung, S. 147 ff., 177; Wohlers, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), StGB, 2. Aufl., § 13 Rn. 26; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT I, 5. Aufl., § 13 Rn. 21; Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 2. Aufl., S. 294, der jedoch für den Einheitstäterbegriff eintritt und damit keine Teilnahme zuläßt. 652 Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 352 ff. 653 Roxin, AT II, § 31 Rn. 140. 654 Vgl. hierzu die weiteren Ausführungen mit Beispielen Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 476 ff.; Rudolphi, in: Rudolphi et al. (Hrsg.), StGB, Vor § 13 Rn. 41. 655 Rudolphi, in: Rudolphi et al. (Hrsg.), StGB, Vor § 13 Rn. 42; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung, S. 157 f. 656 RGSt 53, 292; 64, 273, 275;73, 52, 54; BGHSt 3, 162, 166 f.; 27, 10, 12 f.; 40, 257, 268; BGH, Urteil vom. 25. September 1991, Az. 3 StR 95/91, StV 1992, 415, 416 mit Anmerkung Seelmann StV 1992, 416, der neben der die inneren Tatsache und Garantenpflichten unterschiedlich gewichten möchte. 657 RGSt 53, 292; 58, 244, 246 f.; 64, 273, 274 f.; 66, 71, 74 f.

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uneinheitlich. Teilweise folgt der BGH der subjektiven Theorie658 und teilweise der Tatherrschaftslehre659. Vereinzelt wird auch eine Kombination von objektiven und subjektiven Abgrenzungskriterien zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme herangezogen660. Es handelt sich bei den Vertretern dieser Ansicht um diejenigen, die die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme beim positiven Tun nach der subjektiven Theorie beurteilen. Entscheidend sei also auch bei einem Unterlassen die subjektive Einstellung gegenüber dem Geschehen661. Teilweise wird auch darauf abgestellt, daß für die Entscheidung, ob Täterschaft oder Teilnahme vorliege, die Tatherrschaftskriterien anzuwenden seien662. Vereinzelt wird auch die Ansicht vertreten, daß eine wertende Gesamtschau vorzunehmen sei663. (4) Differenzierende Theorie Andere wiederum vertreten die Ansicht, daß die Garantenstellungsart, nämlich Beschützer- und Überwachergarantenstellung, für die Beurteilung, ob Täterschaft oder Teilnahme vorliege, entscheidend sei664. Dabei werden Überwachergaranten grundsätzlich als Gehilfen eingestuft und Beschützergaranten als Täter beurteilt665.

658

BGHSt 13, 162, 167; BGH, Urteil vom 23. Oktober 1985, Az. 3 StR 300/85, StV 1986, 59, 60; BGH, Urteil vom 25. September 1991, Az. 3 StR 95/91, NStZ 1992, 31. 659 BGHSt 11, 268, 272; 32, 367, 374; 37, 289, 293. In der Literatur Maurach/ Gössel/Zipf, AT II, 7. Aufl., § 50 Rn. 72; Gössel, Zur Lehre vom Unterlassungsdelikt, ZStW 96 (1984), 321, 334 f. 660 BGH, Urteil vom 5. Juli 1966, Az. 5 StR 280/66, NJW 1966, 1763. 661 Fischer, StGB, 55. Aufl., § 13 Rn. 50 ff. 662 Joecks, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 25 Rn. 236; Kielwein, Unterlassung und Teilnahme, GA 1955, 225, 227; Weigend, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/ Tiedemann (Hrsg.), StGB, 12. Aufl., § 13 Rn. 94 f.; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 734. 663 BGHSt 48, 77, 96 f. 664 Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, S. 259 ff.; Horn, Strafbares Fehlverhalten von Genehmigungs- und Aufsichtsbehörden?, NJW 1981, 1, 11; Schmidhäuser, AT, 2. Aufl., Kap. 13 Rn. 13; Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 377 f. Schmidhäuser, AT, 2. Aufl., Kap. 17 Pkt. 12; Seier, Der Einheitstäter im Strafrecht und im Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (Teil 2), JA 1990, 381, 384 f. 665 Vgl. zu den Ausnahmen Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, S. 259 f.

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(5) Abgrenzung anhand der Entsprechungsklausel aus § 13 StGB Ein weiterer Ansatz ist die Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe durch Unterlassen anhand der Entsprechungsklausel aus § 13 StGB666. Dies hat zur Folge, daß der Unterlassende im Regelfall als Gehilfe bestraft wird667. Nur ausnahmsweise komme dem unterlassenden Garanten die Tätereigenschaft zu. Dies sei im Wege einer Gesamtbetrachtung zu ermitteln. (6) Stellungnahme Es stellt sich nun die Frage, welcher der oben genannten Ansichten zu folgen ist. Generell als schwierig erscheint es, daß innerhalb der Rspr. keine einheitliche Linie erkenntlich ist668. Claus Roxin bringt gegen die Anwendung des Kriteriums der Tatherrschaft bei Unterlassungsdelikten vor, daß der BGH den Begriff der Tatherrschaft falsch anwende und er nichts anderes darunter verstehe als das, was bereits ein Kennzeichen der Unterlassungsdelikte ist669. Das der Tatherrschaft gerade innewohnende Element der aktiven Steuerung eines Kausalverlaufs fehlt gerade beim Unterlassen670. Gegen die Anwendung der subjektiven Theorie spricht zum einen, daß die subjektive Seite der Tatbegehung nur schwerlich nachweisbar ist und sich meist nur aus dem tatsächlich Geschehen ableiten läßt671. Zum anderen spricht gegen die subjektive Theorie, daß nach dieser nicht das tatbestandsmäßige Verhalten für die Beurteilung der Täter- oder Gehilfeneigenschaft entscheidend sein solle, sondern die subjektive Tatseite. Dies läuft auf ein Gesinnungsstrafrecht hinaus672. Auch ist gegen die Anwendung der subjektiven Theorie bei Unterlassungsdelikten einzuwenden, daß Unterlassungsdelikte eine andere Struktur aufweisen als Delikte, die durch aktives Handeln began666

Schwab, Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungen, S. 189, 191 ff., 227. Schwab, Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungen, S. 227. 668 Vgl. hierzu Roxin, AT II, § 31 Rn. 132. 669 Roxin, AT II, § 31 Rn. 133; Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 463 f. 670 Roxin, AT II, § 31 Rn. 133; Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl., S. 463; ähnlich Wohlers, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), StGB, 2. Aufl., § 13 Rn. 26. 671 Roxin, AT II, § 31 Rn. 139; generell kritisch gegenüber der subjektiven Theorie bei Unterlassungsdelikten Schröder, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 29. November 1963, Az. 4 StR 390/63, JR 1964, 227; Ranft, Rechtsprechungsübersicht zu den Unterlassungsdelikten – Teil 2, JZ 1987, 908, 917. 672 Roxin, AT II, § 31 Rn. 138. 667

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gen werden. Zudem treten die Unsicherheiten, die die subjektive Theorie bereits schon bei den Begehungsdelikten aufweist, noch stärker zu Tage673. Gegen die differenzierende Theorie spricht, daß häufig die Abgrenzung zwischen den Garantenstellungsarten nicht einfach durchführbar ist bzw. eine Garantenstellung auch aus mehreren Gründen gegeben sein kann. Daher kritisiert Claus Roxin diesen Ansatz zu Recht674. Stoßend erscheint auch, daß nach dieser Theorie der Überwachergarant keine Pflicht haben solle, einen Schaden von dem Opfer abzuwenden, denn auf Grund seiner Garantenstellung obliegt dem Überwachergarant gerade die Abwendungspflicht von Gefahren für bedrohte Rechtsgüter675. Innerhalb der verschiedenen Garantenstellungen gibt es keine unterschiedlichen Wertigkeiten der Erfolgsabwendungspflichten676. Gerade dies legen aber die Vertreter der differenzierenden Theorie ihrer Ansicht zu Grunde677. Zudem beherrschen auch alle Garanten das Geschehen in gleichem Maße678. Auch sind bei dieser Theorie viele Ausnahmen von der Regel, daß der Überwachergarant Gehilfe sei und der Beschützergarant Täter sei, zu machen. Dies spricht nicht für ihre Praktikabilität679. Gegen die vereinzelt vorgenommene Gesamtwürdigung spricht, daß diese zwar im Einzelfall zu nachvollziehbaren Ergebnissen führt, aber im Ganzen gesehen sehr unpräzise ist680 und die Entscheidungen samt Begründungen willkürlich sind681. Für die Gehilfentheorie spricht, daß der Unterlassende im Vergleich zum aktiv Handelnden nur eine „Randfigur“ darstellt682. Gegen dieses Argument spricht jedoch, daß auch hier wieder der Fokus auf der Tatherrschaft liegt. Auch der Unterlassende, dem eine Garantenstellung obliegt, hat keine Tatherrschaft683. Auch kann dem Argument, der Handelnde verstelle dem Un673

Lackner/Kühl (Hrsg.), StGB, 26. Aufl., § 27 Rn. 5. Roxin, AT II, § 31 Rn. 160. 675 Roxin, AT II, § 31 Rn. 162. 676 So auch Wohlers, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), StGB, 2. Aufl., § 13 Rn. 26. 677 Vgl. Roxin, AT II, § 31 Rn. 162. 678 Vgl. Grünwald, Die Beteiligung durch Unterlassen, GA 1959, 110, 114. 679 Ähnlich Roxin, AT II, § 31 Rn. 161. 680 Stratenwerth/Kuhlen, AT I, 5. Aufl., § 14 Rn. 12; so auch Wohlers, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), StGB, 2. Aufl., § 13 Rn. 26. 681 Ähnlich Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 20 Rn. 35; Roxin, AT II, § 31 Rn. 132; Weigend, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (Hrsg.), StGB, 12. Aufl., § 13 Rn. 93. 682 Kudlich, in: von Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar StGB, § 25 Rn. 17.2. 683 Roxin, AT II, § 31 Rn. 153. 674

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terlassenden den Weg zum Erfolg, nicht gefolgt werden, da es größere Hindernisse für die Erfolgsabwendung gibt als den Begehungstäter684. Auch entstehen bei dieser Ansicht häufig Zufallsergebnisse, die der Unterlassende nicht beeinflussen kann685. Zudem führt dieser Ansatz auch beim Versuch zu stoßenden Ergebnissen686. Gegen Hans-Jörg Schwabs Ansatz, die Abgrenzung anhand der Entsprechensklausel des § 13 StGB vorzunehmen, spricht, daß die Entsprechensklausel gerade nicht der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme dient, sondern die Strafbarkeit wegen Unterlassens regelt, wie dies schon dem Titel der Norm zu entnehmen ist687. Zudem liefert diese Ansicht keine sonstigen greifbaren Abgrenzungskriterien. Auf Grund der gefühlsmäßigen Wertung, ob eine Täterschaft in Betracht kommt, bietet diese Ansicht auch keine Rechtssicherheit. Daher ist diese Ansicht abzulehnen. Gegen die Anwendung, der für die Begehungsdelikte entwickelten Abgrenzungsregeln auf die Unterlassungsdelikte spricht, daß Handeln und Unterlassen ganz unterschiedliche Dinge sind, die sich nicht ohne weiteres vergleichen lassen. Für die Tätertheorie spricht, daß die Feststellung, ob der unterlassende Garantenpflichtige wirklich die Zentralgestalt des Geschehens ist und eventuell entstehende abwegige Ergebnisse mit Hilfe der Entsprechensklausel des § 13 StGB korrigiert werden können. Der Garant ist im Gegensatz zum bloßen Teilnehmer als Handlungspflichtiger mehr als eine Randfigur des Geschehens. Auch die Gesetzesmaterialien stehen dieser Ansicht nicht entgegen. Im Entwurf E 1962 war noch eine ausdrückliche Regelung enthalten, daß der Unterlassende sowohl Täter als auch Teilnehmer sein könne688. Jedoch entfiel diese wieder im Laufe der Beratungen, da man keine Stellung bzgl. des schon damals diskutierten Problems, ob überhaupt Teilnahme durch Unterlassen möglich sei, nehmen wollte689. Es ist damit im Einklang mit dem Gesetzgeber, den Unterlassenden im Regelfall als Täter zu behandeln690. Das hat zur Folge, daß sich der Linksetzer bei einem Unterlassen in der Regel wegen Täterschaft und nicht wegen Beihilfe zu verantworten hat.

684

Ausführlicher Roxin, AT II, § 31 Rn. 154. Ausführlicher Roxin, AT II, § 31 Rn. 156. 686 Ausführlicher Roxin, AT II, § 31 Rn. 157; Grünwald, Die Beteiligung durch Unterlassen, GA 1959, 110, 116 ff., Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 2. Aufl., S. 293 f. 687 Vgl. Roxin, AT II, § 31 Rn. 167. 688 Vgl. BT-Drs. V/4085, S. 8. 689 Roxin, AT II, § 31 Rn. 145 mit Verweis auf BT-Drs. V/4095, S. 8. 690 Roxin, AT II, § 31 Rn. 145. 685

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3. Suchmaschinen Auf Grund der oben aufgezeigten dezentralisierten Informationsverteilung und Informationsfülle im WWW ist es den Nutzern nur schwerlich möglich, Informationen auf gut Glück zu finden691. Zur Informationssuche erfordert es daher sog. Suchdienste, die den Nutzern den Zugang zu den Informationen des WWW erleichtern. Suchmaschinen sind mit Telefonbüchern692, Wegweisen, Stadtplänen oder einem Navigationssystem693 vergleichbar. Die meisten WWW-Nutzer benutzen regelmäßig die Dienste von Suchmaschinen wie google oder yahoo!. In Deutschland nutzen etwa 90% der WWW-Nutzer regelmäßig Suchmaschinen694. Suchdienste sind Navigationshilfen, die den Nutzern des WWW das Auffinden von Informationen erleichtern695. Die Nutzung der Suchmaschinen gestaltet sich in der Regel als sehr einfach. In eine Suchmaske wird der gesuchte Begriff eingegeben und kurze Zeit später erhält der Nutzer eine Trefferliste mit den entsprechenden URLs, wo der gesuchte Begriff zu finden ist. Klickt der Nutzer auf die angegebene URL, so wird er automatisch an die entsprechende Zielseite weitergeleitet. Die Möglichkeit der Nutzung derartiger Links und die einfache Handhabbarkeit von Suchmaschinen stellen eines ihrer Erfolgsgeheimnisse dar. Suchmaschinenbetreibern obliegen vor allem diese beiden Aufgaben:

691 Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Kap. 1 Rn. 85. Im Paperboy-Urteil des BGH vom 17. Juli 2003, Az. I ZR 259/00, MMR 2003, 719, 724 wird auf die enorme Bedeutung der Suchmaschinen auf Grund der Informationsinformationsflut im WWW eingegangen; ebenso Urteil des OLG Hamburg vom 20. Februar 2007, Az.: 7 U 126/06, BeckRS 2007 03176, das Bezug nimmt auf das Urteil Paperboy. Auch der 1. Bericht der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat und den europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss über die Anwendung der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr), 2000/31/EG, KOM (2003) 702, S. 15 weist kurz auf die Bedeutung von Suchmaschinen hin und nimmt in Fn. 70 Bezug auf das Paperboy-Urteil. 692 Ott, Haftung für Hyperlinks – Eine Bestandsaufnahme nach 10 Jahren, WRP 2006, 691, 701. 693 Härting, Internetrecht, Rn. 1099. 694 Maaß et al., Der Markt für Internet-Suchmaschinen, S. 3, abrufbar unter http:// www.fernuni-hagen.de/imperia/md/content/fakultaetfuerwirtschaftswissenschaft/lehr stuhlscherm/maass_et_al_der_markt_f__r_internet-suchmaschinen.pdf, zuletzt abgerufen am 30. April 2009. 695 Von anderen Suchmaschinen wie Usenetsuchmaschinen und Desktopsuchmaschinen soll hier nicht die Rede sein.

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1. Erfassung der im Internet öffentlich zugänglichen Informationen in einer Datenbank samt deren Pflege und 2. Bearbeitung von Nutzeranfragen696. Mit Hilfe von Suchmaschinen können neben Texten auch andere Arten von Informationen gesucht werden wie beispielsweise Bilder. Teilweise haben sich Suchmaschinen auf bestimmte Informationsarten oder Informationsanbieter spezialisiert. Informationen können im WWW systematisch über Suchmaschinen oder Webkataloge gesucht werden697. Die Suchmaschinen lassen sich unterteilen in „gewöhnliche“ Suchmaschinen, Suchmaschinen zu bestimmten Themengebieten und Metasuchmaschinen. Bei den allgemeinen Suchmaschinen und denen zu speziellen Themen werden öffentlich zugängliche Webseiten automatisiert mit Hilfe eines Programmes (sog. Crawler, Spider oder Robot) besucht und die enthaltenen Informationen samt weiterführender Links erfaßt698. Diese werden dann in einer Datenbank ablegt699. Aus den gewonnen Informationen wird dann ein sog. Index erstellt und nach Relevanz geordnet700. Auf diesen Suchwortindex wird dann später bei der Beantwortung von Nutzeranfragen zurückgegriffen701. Auf Grund des selbst vorgehaltenen Indexes ist eine schnelle Bearbeitung von Suchanfragen möglich702. Der Nutzer kann dann durch die Eingabe von gesuchten Worten in eine Suchmaske den Index des Suchmaschinenanbieters durchsuchen703. Das Suchergebnis wird dann in einer Trefferliste dargestellt. Neben einer kurzen Beschreibung des Zielseiteninhalts enthält die Trefferliste auch 696

Wikipedia, unter dem Schlagwort Suchmaschine, http://de.wikipedia.org/ wiki/Suchmaschine (Stand: 12. März 2007). 697 www.suchmaschinentricks.de/einfuehrung/von-suchmaschinen-und-webkatalo gen/ (Stand: 13. März 2007); Stadler kritisiert zu recht, daß in der Rechtsprechung oft nicht zwischen Suchmaschinen, Metasuchmaschinen und Kataloge unterschieden wird, vgl. Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 233. 698 www.suchmaschinentricks.de/einfuehrung/von-suchmaschinen-und-webkatalo gen/ (Stand: 13. März 2007); Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Kap. 1 Rn. 86. 699 Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Kap. 1 Rn. 86. 700 Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Kap. 1 Rn. 87 f. 701 Koch, Zur Einordnung von Internet-Suchmaschinen nach dem EGG, K&R 2002, 120. 702 Wikipedia, unter dem Schlagwort Suchmaschine, http://de.wikipedia.org/ wiki/Suchmaschine (Stand: 12. März 2007). 703 Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Kap. 1 Rn. 88.

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Links auf die Zielseiten. Diese Links tragen wesentlich zum enormen Erfolg von Suchmaschinen bei, da sie den Zugriff auf die Treffer zum Kinderspiel werden lassen. Wäre keine Verlinkung gegeben, so müßte der Nutzer eine unter Umständen lange und komplizierte URL selbst in die Adreßzeile des Browserfensters eingeben oder diese kopieren und dann einfügen. Die Möglichkeit der Verlinkung erleichtert daher den Aufruf der Trefferseiten erheblich. Die Suchmaschinen zu bestimmten Themen arbeiten nach dem gleichen System, nehmen aber im Gegensatz zu den allgemeinen Suchmaschinen nur Informationen zu bestimmten Themen in ihren Index auf704. Die bereits erwähnten Metasuchmaschinen wie www.metacrawler.com oder www.metager.de kommen ohne eigenen Index aus, da sie zur Bearbeitung der Nutzeranfragen die an sie gerichtete Anfrage an andere Suchmaschinen weiterleitet und deren Ergebnisse zusammengefaßt dem Nutzer anzeigt705, was zu längeren Suchzeiten führt als bei den „gewöhnlichen“ Suchmaschinen706. Ihr Vorteil ist, daß sie auf mehrere Indexe zugreifen und dadurch ggf. bessere Trefferlisten entstehen. Kataloge, die auch Webverzeichnisse genannt werden, haben eine andere Funktionsweise707. Der in Deutschland und der Schweiz bekannteste Katalog ist www.yahoo.de, auch bei der unter www.web.de angebotene Suchmöglichkeit handelt es sich eine Katalogsuche. Bei den Katalogsuchen sortiert der Katalogbetreiber die gefundenen Informationen nach Themen708. Dies kann von Hand oder automatisch geschehen709. Die zu den jeweiligen Themen und Unterthemen vorhandenen Linklisten werden redaktionell betreut710 und die Seiten mit einer kurzen Inhaltsangabe verse704 Koch, Zur Einordnung von Internet-Suchmaschinen nach dem EGG, K&R 2002, 120, 121. 705 Koch, Zur Einordnung von Internet-Suchmaschinen nach dem EGG, K&R 2002, 120, 121; Wikipedia, unter dem Schlagwort Suchmaschine, http://de.wiki pedia.org/wiki/Suchmaschine (Stand: 12. März 2007); Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Kap. 1 Rn. 91. 706 Wikipedia, unter dem Schlagwort Suchmaschine, http://de.wikipedia.org/ wiki/Suchmaschine (Stand: 12. März 2007). 707 Koch, Zur Einordnung von Internet-Suchmaschinen nach dem EGG, K&R 2002, 120, 121. 708 Koch, Zur Einordnung von Internet-Suchmaschinen nach dem EGG, K&R 2002, 120, 121; www.suchmaschinentricks.de/einfuehrung/von-suchmaschinen-undwebkatalogen/ (Stand: 13. März 2007). 709 Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Kap. 1 Rn. 92. 710 Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Kap. 1 Rn. 110.

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hen711. Eine Suchmaske zum Durchsuchen des Katalogs wird ebenfalls angeboten. Die Kataloge können mit Linksammlungen verglichen werden712. Da nun die technische Seite der Suchinstrumente fragmentarisch dargelegt ist, stellt sich die Frage, ob und wie sich deren Anbieter strafrechtlich für die von ihm angebotenen Links zu verantworten haben. Bzgl. anderer sich in diesem Zusammenhang stellende Fragen, wie sie sich beispielsweise bei Webarchiven wie www.archive.org ergeben, wird auf die hierzu erschienen Literatur verwiesen. Es wird daher lediglich auf das Suchen und Auffinden von aktuell abrufbaren Informationen eingegangen. Es stellt sich die Frage, ob Suchinstrumenteanbieter sich wie die Anbieter von Links zu verantworten haben, wie dies oben dargestellt wurde, oder ob auf sie die Haftungsprivilegierungsvorschriften §§ 8–10 TMG Anwendung findet. Die §§ 8–10 TMG enthalten keine ausdrückliche Regelung für Suchmaschinen. Ebenso sieht die ECRL, die dem TMG zu Grunde liegt, keine Regelung vor. Unter Geltung der Vorgängerregelung (dem TDG und MDStV) war umstritten, welche Regelungen für die Verantwortlichkeit von Suchmaschinenbetreibern gelten sollten. Da das TMG den nahezu identischen Wortlaut wie die zuvor geltenden Regelungen hat, wird der Streit über die für Suchmaschinenbetreiber geltenden Verantwortlichkeitsregelungen weiter geführt werden, auch wenn er in der aktuellen Literatur zum Erliegen gekommen ist. Wie auch bei der Verantwortlichkeit für Links lassen sich grob zwei Lager bilden. Teilweise wird die Ansicht vertreten, die Regelungen des TMG finden direkt oder analog auf Suchmaschinen Anwendung. Andere lehnen dies ab und wenden die allgemeinen Verantwortlichkeitsregelungen auf Links an. a) Anwendung des TMG und MDStV Wie gerade dargelegt, handelt es sich um bei den Suchmaschinen und Katalogen um elektronische Informations- und Kommunikationsdienste. Als solche stellen sie Telemediendienste dar und fallen in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 TMG713.

711 www.suchmaschinentricks.de/einfuehrung/von-suchmaschinen-und-webkatalo gen/ (Stand: 13. März 2007). 712 Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 236. 713 So beispielsweise BT-Drs. 16/3078, S. 13 führt „Online-Dienste, die Instrumente zur Datensuche, zum Zugang zu Daten oder zur Datenabfrage bereitstellen (z. B. Internet-Suchmaschinen)“ als Beispiel auf.

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aa) Direkte Anwendung der §§ 8–10 TMG (1) Direkte Anwendung des § 8 TMG Teilweise spricht man sich in der Literatur für eine Anwendung des § 8 TMG auf Suchmaschinen aus714. Begründet wird dies damit, daß die Suchmaschinenbetreiber auf die Art und Zahl der indexierten Informationen keinen Einfluß nehmen würden715. (2) Direkte Anwendung der §§ 8, 9 TMG In der Rechtsprechung716 und Teilen der Literatur717 existieren Stimmen für eine direkte Anwendung von §§ 8, 9 TMG an. Eine Suche mit offensichtlich rechtswidrigen Stichworten, die zu großen Suchergebnissen führt, könne darauf hindeuten, daß der Suchmaschinenbetreiber derartige Abfragen unterstütze und daher finde § 10 TMG Anwendung718. Gestützt wird die Ansicht mit der These, daß in Suchergebnislisten angezeigte Links eine bloße Zugangsvermittlung darstellen würden und der Suchmaschinenbetreiber dem Telekommunikationsanbieter daher nahe stehe719. Die vom Suchmaschinenbetreiber zur Verfügung gestellte Suchmaske stelle eine neutrale 714 Fechner, Medienrecht, Rn. 1129; Hörnle, Pornographische Schriften im Internet: Die Verbotsnormen im deutschen Strafrecht und ihre Reichweite, NJW 2002, 1008, 1011 hält eine Anwendung der Norm für naheliegend; Schwarz, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 54 Rn. 143 über die Haftung von Suchmaschinenbetreibern für Musik-Files, was aber für eine generelle Betrachtung unbeachtlich ist, denn es können mit dieser Einrichtung Informationen gesucht werden, wird von Anfang auf eine rechtswidrige Information verwiesen, so solle § 10 TMG Anwendung finden; Wiebe, in: Ernst/Vassilaki/Wiebe (Hrsg.), Hyperlinks, Rn. 139. 715 Hörnle, Pornographische Schriften im Internet: Die Verbotsnormen im deutschen Strafrecht und ihre Reichweite, NJW 2002, 1008, 1011. 716 AG Bielefeld, Urteil vom 18. Februar 2005, Az. 42 C 767/04, MMR 2005, 556 zum alten Recht, so daß die inhaltsgleichen §§ 9, 10 TDG Anwendung fanden. Die Berufungsinstanz, das LG Bielefeld hat es in seinem Urteil dahinstehen lassen, ob die §§ 8–11 TDG direkt oder analog auf Suchmaschinen Anwendung finden. Es hat aber darauf hingewiesen, daß der Gesetzgeber ausdrücklich von einer Regelung abgesehen hat, vgl. Urteil des LG Bielefeld vom 8. November 2005, Az. 20 S 49/ 05, BeckRS 2006 06130. 717 Schwarz/Poll, Haftung nach TDG und MDStV, JurPC Web-Dok. 73/2003, Abs. 116 plädieren für die Anwendung der Normen im Regelfall. 718 Schwarz/Poll, Haftung nach TDG und MDStV, JurPC Web-Dok. 73/2003, Abs. 116. 719 Schwarz/Poll, Haftung nach TDG und MDStV, JurPC Web-Dok. 73/2003, Abs. 113 i. V. m. 116.

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Information dar, die von Nutzern „zur Erforschung rechtswidriger Inhalte720 instrumentalisiert werden“ könne721. (3) Direkte Anwendung des § 8 bzw. § 10 TMG Teilweise sind die Vertreter dieser Ansicht auch der Meinung, daß wenn der Suchmaschinenbetreiber die Verbreitung rechtswidriger Informationen fördern wolle, so gelte anstelle von § 8 TMG die Haftungsprivilegierungsnorm § 10 TMG722. bb) Analoge Anwendung der §§ 8–10 TMG Andere sprechen sich für eine analoge Anwendung der Verantwortlichkeitsregelungen des TMG aus, jedoch besteht auch hier keine klare Linie. (1) §§ 7–10 TMG analog In einer markenrechtlichen Entscheidung wurde von einem Instanzgericht festgestellt, daß für Suchmaschinenanbieter die §§ 7–10 TMG bzw. §§ 8– 11 TDG analog Anwendung finden würden723. (2) §§ 8–10 TMG analog In der Literatur wird vorgeschlagen, die §§ 8–10 TMG analog auf Suchmaschinenbetreiber anzuwenden724. Eine generelle Haftungsfreistellung der Suchmaschinenbetreiber sei abzulehnen725. Die Haftungsprivilegierungsnormen fänden Anwendung bei Suchmaschinenbetreibern, die wertneutral und automatisiert ihre Infrastruktur zur Verfügung stellen und auch keine Kenntnis von den rechtswidrigen Informationen haben726. Die §§ 8–10 720 Schwarz/Poll sprechen weiterhin von Inhalt, obwohl bei der Neufassung von TDG und MDStV der Begriff des Inhalts durch den der Information ersetzt wurde. 721 Schwarz/Poll, Haftung nach TDG und MDStV, JurPC Web-Dok. 73/2003, Abs. 116. 722 Schwarz, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 54 Rn. 143 f., der aber von einer direkten Anwendung der Normen ausgeht. 723 LG München I, Beschluß vom 2. Dezember 2003, Az. 33 O 21461/03, MMR 2004, 261, 262. 724 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 212 f. 725 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 210.

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TMG seien analogiefähig und es bestehe keine Analogiesperre727. Da keine der Vorschriften genau auf Suchmaschinen passe, solle das den Vorschriften zu Grunde liegende Prinzip herausgefiltert werden728. Die Haftungsfreistellung des Suchmaschinenbetreibers bei Nichtwissen sei eine Aufforderung unwissend zu bleiben729. Das Argument, der Such- und Speichervorgang würde komplett automatisiert ablaufen, halten die Vertreter dieser Ansicht für nicht stichhaltig, da die Suchergebnisse qualitativ immer besser werden würden730. Die Haftungsprivilegierung von Suchmaschinenbetreibern halten sie auf Grund deren zentralen Rolle im WWW für gerechtfertigt731. Die Struktur und Datenfülle des WWW erfordere derartige Dienste, um das WWW sinnvoll nutzen zu können732. Daher sei eine Haftungsprivilegierung für Suchmaschinenprovider gerechtfertigt733. Eine Überwachungspflicht für Suchmaschinenprovider sei eine Beeinträchtigung deren Tätigkeit734. Die analoge Anwendung der Vorschriften §§ 8–10 TMG sei auch aus Klarstellungsgründen und ökonomischen Gründen erforderlich735. (3) § 8 TMG analog Andere Stimmen in der Literatur plädieren für eine analoge Anwendung des § 8 TMG736. Die Situation der Suchmaschinenbetreiber und Accesspro726 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 211 ff. 727 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 203. 728 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 209. 729 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 210. 730 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 210. 731 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 211. 732 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 211. 733 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 212. 734 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 212. 735 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 212. 736 Gersdorf, in: Eberle/Rudolf/Wasserburg (Hrsg.), Mainzer Rechtshandbuch der Neuen Medien, Kap. III Rn. 268, anders hingegen Schmitt in Kap. XI Rn. 35 dieses Buches; Liesching, in: Scholz/Liesching (Hrsg.), Jugendschutz, § 11 TDG Rn. 30; Malek, Strafsachen im Internet, Rn. 96.

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vider seien vergleichbar, da sie bzgl. der Kontrolle beide mit erheblichen Datenmengen konfrontiert seien und etwaige Sperrmaßnahmen leicht umgangen werden könnten737. Dies würde durch die Schaffung der Haftungsfreistellung für Suchmaschinenbetreiber in Österreich mittels § 14 ECG deutlich werden, eine derartige Norm bestehe auch für Accessprovider mit § 13 ECG738. Für den Fall, daß der Suchmaschinenbetreiber Inhaltsangaben zu den Suchergebnissen hinzufügt, wird jedoch teilweise die Auffassung vertreten, daß die analoge Anwendung des § 8 Abs. 1 TMG keine adäquate Lösung darstelle739. (4) § 9 TMG analog Die Literatur spricht sich auch für eine analoge Anwendung des § 9 TMG aus740. § 9 TMG regelt die „Haftung zur beschleunigten Übermittlung von Informationen“ im Internet. Nach § 9 TMG sind Proxy-Cache-ServerBetreiber von einer Haftung freigestellt, wenn es sich bei den gespeicherten Informationen um eine automatische Spiegelung von Informationen handelt und auf diese bzw. den Zugang zu diesen kein Einfluß ausgeübt wurde741. Die analoge Anwendung des § 9 TMG auf Suchmaschinen wird damit begründet, daß sie Proxy-Servern sehr ähnlich sind, weil sie ebenfalls Kopien von Internetseiten anlegen742. Wenn bereits Proxy-Server-Betreiber, die der Effizientsteigerung dienen, privilegiert seien, so müßte dies erst recht für Suchmaschinenbetreiber gelten, denn diese würden das Auffinden von Seiten erleichtern743. Bei der Verantwortlichkeit der Suchmaschinenbetreiber liege eine planwidrige Regelungslücke vor744. Das Haftungsproblem des Proxy-Cache-Serverbetreibers sei wesentlich höher als das eines Suchmaschinenbetreibers745. Zudem sei der Suchmaschinenbetreiber ebenso neutral und nutze automatisierte Funktionen, wie der von § 10 TDG privilegierte 737

Liesching, in: Scholz/Liesching (Hrsg.), Jugendschutz, § 11 TDG Rn. 30. Liesching, in: Scholz/Liesching (Hrsg.), Jugendschutz, § 11 TDG Rn. 30. 739 Malek, Strafsachen im Internet, Rn. 96. 740 Ohne Begründung Dippelhofer, Haftung für Hyperlinks, S. 75; Freund, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 13 Rn. 155; Koch, Zur Einordnung von InternetSuchmaschinen nach dem EGG, K&R 2002, 120, 126. 741 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, § 10 TDG Rn. 1. 742 Koch, Zur Einordnung von Internet-Suchmaschinen nach dem EGG, K&R 2002, 120, 126. 743 Koch, Zur Einordnung von Internet-Suchmaschinen nach dem EGG, K&R 2002, 120, 126. 744 Koch, Zur Einordnung von Internet-Suchmaschinen nach dem EGG, K&R 2002, 120, 126. 745 Koch, Zur Einordnung von Internet-Suchmaschinen nach dem EGG, K&R 2002, 120, 126. 738

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Diensteanbieter746. Auch sei eine faktische Kontrolle der bei den Suchmaschinenbetreibern indizierten Seiten auf Grund der Datenflut praktisch nicht möglich747. Für den Fall, daß es sich um einen Katalog mit „redaktionell gepflegten Linklisten“748 handele, so seien auf diese § 7 Abs. 1 TMG bzw. § 8 Abs. 1 TDG anwendbar749. (5) § 10 TMG analog Teilweise wird auch für eine analoge Anwendung des § 10 TMG auf die Fälle der Suchmaschinenbetreiberverantwortlichkeit plädiert750. Daneben gelte § 7 Abs. 2 TMG bzw. § 8 Abs. 2 TDG und § 6 Abs. 2 MDStV751. cc) Keine Anwendbarkeit des TMG Nach h. M. finden die §§ 8–10 TMG nicht auf die Verantwortlichkeit der Suchmaschinenanbieter Anwendung752. Das hat zur Folge, daß sich die Ver746 Koch, Zur Einordnung von Internet-Suchmaschinen nach dem EGG, K&R 2002, 120, 126. 747 Koch, Zur Einordnung von Internet-Suchmaschinen nach dem EGG, K&R 2002, 120, 126. 748 Koch, Zur Einordnung von Internet-Suchmaschinen nach dem EGG, K&R 2002, 120, 121. 749 Koch, Zur Einordnung von Internet-Suchmaschinen nach dem EGG, K&R 2002, 120, 123. 750 Gounalakis/Rhode, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 22 Rn. 85; Ott, Haftung für verlinkte urheberrechtswidrige Inhalte in Deutschland, Österreich und den USA, GRURInt 2007, 14,17. 751 Gounalakis/Rhode, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 22 Rn. 85. 752 Freytag, in: Moritz/Dreier (Hrsg.), Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 1. Aufl., Kap. D Rn. 132; Härting, Internetrecht, 2. Aufl., Rn. 1092; Hilgendorf/ Frank/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 338; Hoeren, Internetrecht, Skript Stand März 2007, Abs. 648, im Skript mit Stand Januar 2006 spricht sich Hoeren auf S. 375 noch für eine analoge Anwendung des § 10 TDG aus; Köster/ Jürgens, Haftung professioneller Informationsvermittler im Internet – Eine Bestandsaufnahme nach der Novellierung der Haftungsregeln, MMR 2002, 420, 424 f.; Marberth-Kubicki, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 162; Schmitz, Haftung für Links, S. 178; Müglich, Auswirkungen des EGG auf die haftungsrechtliche Behandlung von Hyperlinks, CR 2002, 583, 591; Neubauer, in: Moritz/Dreier (Hrsg.), Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2. Aufl., Kap. D Rn. 32, 69a f.; Nickels, Neues Bundesrecht für den E-Commerce, CR 2002, 302, 308; Rath, Zur Haftung von Internet-Suchmaschinen, AfP 2005, 324, 328; Rath, Das Recht der InternetSuchmaschinen, S. 277 ff. insb. S. 281; Rath, Suchmaschinen sind auch nicht mehr das, was sie einmal waren, WRP 2005, 826, 828; Schmitt, in: Eberle/Rudolf/ Wasserburg (Hrsg.), Mainzer Rechtshandbuch der Neuen Medien, Kap. XI Rn. 35;

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antwortlichkeit der Suchinstrumentebetreiber nach den allgemeinen Vorschriften beurteilt. dd) Stellungnahme Der direkten Anwendung von §§ 8, 9 TMG ist entgegenzuhalten, daß damit der Suchmaschinenbetreiber dem Telekommunikationsanbieter gleichgesetzt wird. Bei diesen handelt es sich jedoch um zwei verschiedene Anbieterarten. Somit sind sie nicht miteinander vergleichbar. Zudem verkennen die Vertreter dieser Ansicht den eindeutigen Wortlaut der Gesetzesmaterialien zum TDG753 und Art. 21 Abs. 2 ECRL, wonach Suchmaschinen gerade nicht geregelt werden sollten. Eine etwaige Anwendung des § 8 TMG auf Suchmaschinen damit zu begründen, daß die Vorgängernorm § 5 Abs. 3 TDG auf Suchmaschinen angewendet wurde754, ist nicht möglich. § 5 Abs. 3 TDG hatte nicht einen solchen technischen Hintergrund wie die Nachfolgevorschriften § 8 TMG und § 9 TDG. Gegen eine Anwendung des § 8 Abs. 1 TMG spricht, daß die Suchmaschinen nicht der Zugangsvermittlung dienen755. Suchmaschinen verfügen über ein gänzlich anderes Angebot als die in § 8 Abs. 1 TMG privilegierten Accessprovider756. Zudem verfügen Suchmaschinenbetreiber über eine wesentlich größere Einflußmöglichkeit auf die übermittelten Inhalte als Accessprovider757. Auf Grund der vielen Einflußmöglichkeiten auf die Trefferliste verfügen die Suchmaschinenbetreiber lediglich über eine vermeintliche Neutralität758, die den Accessprovidern tatsächlich zukommt. Gegen eine Privilegierung der Suchwohl auch Schmitz, Übersicht über die Neuregelung des TMG und des RStV, K&R 2007, 135, 138; Spindler, Das Gesetz zum elektronischen Geschäftsverkehr – Verantwortlichkeit der Diensteanbieter und Herkunftslandprinzip, NJW 2002, 921, 924; Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 Rn. 60; Stender-Vorwachs, Anbieterhaftung und neues Multimediarecht, TKMR 2003, 11, 15 und 18; Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 239 b. 753 BT-Drs. 14/6098, S. 37. 754 Vgl. hierzu Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 73; Vassilaki, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Diensteanbieter nach dem TDG – Eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Einordnung des § 5 TDG im Strafrechtssystem, MMR 1998, 630, 636; Vassilaki, Strafrechtliche Verantwortlichkeit durch Einrichten und Aufrechterhalten von elektronischen Verweisen (Hyperlinks), CR 1999, 85. 755 Hoeren, Internetrecht, Skript Stand März 2007, Abs. 648; anders hingegen noch zur ursprünglichen Fassung von TDG und MDStV LG Frankfurt/Main, Beschluß vom 10. November 2000, Az. 3-08 O 159/00. MMR 2001, 405 f. 756 Hoeren, Internetrecht, Skript Stand März 2007, Abs. 648. 757 Hoeren, Internetrecht, Skript Stand März 2007, Abs. 648; Neubauer, in: Moritz/Dreier (Hrsg.), Rechts-Handbuch zum E-Commerce, Kap. D Rn. 32. 758 Ähnlich Hoeren, Internetrecht, Skript Stand März 2007, Abs. 648.

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maschinenbetreiber nach § 8 TMG spricht außerdem, daß es sich bei Suchmaschinen um von § 8 Abs. 1 Nr. 3 TMG erfaßte Fälle handelt759. Zudem mangelt es auch an der Vergleichbarkeit der Sachverhalte. § 8 TMG erfasse lediglich das technische Durchleiten von Informationen, bei den Suchmaschinenergebnissen handele es sich aber um die Übermittlung von strukturiert erfaßten Informationen760. Damit ist eine direkte Anwendung der §§ 8, 9 TMG abzulehnen. Das teilweise vorgebrachte Argument, daß Suchmaschinenbetreiber generell die Möglichkeit hätten, die von ihnen indizierten Seiten zu betrachten, ist nicht stichhaltig. Suchmaschinenbetreiber haben viele Millionen Seiten gespeichert. Auf Grund des enormen Aufwandes, den eine Überprüfung der gespeicherten Seiten mit sich bringen würde, der schnellen Veränderungen der Seiten und der Tatsache, daß Suchmaschinen in der Regel ihren Service kostenlos anbieten, kann nicht davon ausgegangen werden, daß Suchmaschinenbetreiber die von ihnen indizierten Seiten zu überprüfen haben. Auch die Begründung der besseren Qualität der Suchergebnisse für die analoge Anwendung der §§ 8–10 TMG läuft leer. Es handelt sich hierbei um eine technische Weiterentwicklungen. Die Vertreter der Ansicht, die Verantwortlichkeitsvorschriften analog auf Suchmaschinen anwenden zu können, verkennen, daß sich der deutsche Gesetzgeber bewußt gegen eine ausdrückliche Regelung der Suchmaschinenbetreiberverantwortlichkeit ausgesprochen hat und somit eine Analogie mangels unbeabsichtigter Regelungslücke nicht möglich ist761. Die Idee, eine Parallele zum österreichischen Recht zu ziehen, ist innovativ. Auch eco – Verband der deutschen Internetwirtschaft e. V., hat in seiner Stellungnahme zum ElGVG vom 8. Dezember 2006 auf § 14 ECG des österreichischen Rechts hingewiesen762. Ebenso plädiert die Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter e. V. für eine Schaffung einer dem österreichischen § 14 ECG nachgebildeten Vorschrift763. Mit der Parallele zum 759 So Stadler noch zum TDG in Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 239 b. 760 Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 239 b. 761 Vgl. ausführlich zur Regelungslücke bzgl. der Anwendbarkeit der analogen Anwendbarkeit auf Links Teil 2 § 1 III. 3. b). 762 S. 12 f., Stellungnahme abrufbar unter www.bundestag.de/ausschuesse/a09/ anhoerungen/5_anhoerung/stellungnahmen/kabelverband.pdf (Stand: 11. März 2007) und Äußerung des Vertreters von eco im Ausschuß für Wirtschaft und Technologie in der öffentlichen Anhörung in der Sitzung vom 11. Dezember 2006, Plenarprotokoll Nr. 16/25, S. 16. 763 Stellungnahme ohne Datum zum Entwurf des Telemediengesetztes, S. 1, abrufbar unter www.bundestag.de/ausschuesse/a09/anhoerungen/5_anhoerung/stellung nahmen/freenet.pdf (Stand: 11. März 2007).

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österreichischen Recht kann jedoch keine Analogie hergeleitet werden, denn es oblag den einzelnen EU-Mitgliedsstaaten, die ECRL umzusetzen und über deren Vorgaben hinauszugehen. Gegen ein derartiges Hinausgehen hat sich der deutsche Gesetzgeber ausdrücklich ausgesprochen. Daher darf dieses nicht durch die Hintertür im Wege einer Analogie umgangen werden. Die Suchmaschinenbetreiber-Urteile, mit denen diese Ansicht noch zu untermauern versucht wird, helfen nicht weiter, da in ihnen noch die ursprüngliche Fassung des TDG – also vor der Umsetzung der ECRL – Anwendung fand. § 8 TMG ist zwar dem alten § 5 Abs. 3 TDG ähnlich, aber die neue Regelung ist sehr techniklastig, was die Vorgängerregelung nicht war. Somit kann sich nicht darauf berufen werden. Der Ansatz, den Suchmaschinenbetreiber mit einem Proxy-Cache-Serverbetreiber gleichzusetzen und daher § 9 TMG analog anzuwenden, ist ein interessanter Ansatz764. Diese Ansicht geht davon aus, daß das Auffinden illegaler Informationen für den Suchmaschinenbetreiber ähnlich schwierig ist wie für einen Proxy-Server-Provider765. Dies mag auf Grund der erheblichen indexierten Datenmengen der Fall sein, aber dieser Ansatz geht fälschlicherweise von einer planwidrigen Regelungslücke aus. Von einer solchen kann bei den Suchmaschinenbetreibern jedoch nicht gesprochen werden, da dem Gesetzgeber spätestens bei Neuregelung des Telemedienrechts die Problematik der Verantwortlichkeit für Suchmaschinenanbieter auch auf Grund der in der Literatur umstrittenen Behandlung bewußt gewesen sein mußte. Zudem ergibt sich aus Art. 21 Abs. 2 ECRL, daß Suchmaschinen ausdrücklich nicht von der Richtlinie geregelt werden sollten. Auch der Bundesgesetzgeber hat von einer Regelung ausdrücklich abgesehen766. Auch fehlt es an der Planwidrigkeit der Gesetzlücke, da die Haftung von Suchmaschinenbetreibern und Linkprovidern zu den meist diskutierten Fragen des Onlinerechts ist767. Die Frage der Suchmaschinenbetreiberverantwortlichkeit wurde in der öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie am 11. Dezember 2006 angesprochen768 und in den Stellungnahmen zum ElGVG wurde dieses Problem mehrfach erwähnt769. Die Stellung neh764 Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 239 a bezeichnet ihn zu Recht als innovativ. 765 Freund, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 13 Rn. 155; Koch, Zur Einordnung von Internet-Suchmaschinen nach dem EGG, K&R 2002, 120, 126. 766 Vgl. noch zum TDG BT-Drs. 14/6098, S. 37. Generell zur mangelnden Regelungslücke Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 239 a, der diese Ansicht wohl auch unter Geltung des TMG weiterhin vertreten wird. 767 Stadler, Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach der Neufassung des TDG, JurPC Web-Dok. 2/2003, Abs. 15. 768 Vgl. Protokoll 16/25. 769 So beispielsweise die Stellungnahme ohne Datum der Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter e. V., abrufbar unter www.bundestag.de/aus

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menden Personen fügten sogar Regelungsvorschläge bei, die sich dann nicht durchsetzen konnten. Insofern muß hier auch im neuen TMG von einer bewußten Regelungslücke ausgegangen werden. Die Argumente der Freiwilligen Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter e. V., die Materialien zum TDG seien von der h. M. falsch interpretiert worden, und deshalb würden die Suchmaschinenbetreiber gegenüber anderen Diensteanbietern benachteiligt770, geht fehl. Zudem vertreten sie die Ansicht, damit würde der Wille des deutschen und europäischen Gesetzgebers vereitelt771. Diesen Argumenten muß entschieden entgegen getreten werden. Aus den Materialien zum TDG und TMG geht eindeutig hervor, daß der Gesetzgeber die Frage der Verantwortlichkeit nicht spezialgesetzlich regeln wollte und daher die allgemeinen Regelungen zur Anwendung kommen. Es mag sein, daß die Suchmaschinenbetreiber sich durch diese Regelung gegenüber den durch die §§ 8–10 TMG erfaßten Diensteanbieter benachteiligt fühlen, aber die Nichtregelung war eine bewußte Entscheidung des Gesetzgebers. Auch kann dem Argument, die Nichtprivilegierung der Suchmaschinenbetreiber stehe der Vollharmonisierung der Teledienste entgegen, wie sie durch den EU-Gesetzgeber gewollt sei, nicht gefolgt werden. Brüssel hatte sich klar gegen eine Regelung der Frage der Verantwortlichkeit der Linkprovider und Suchmaschinenbetreiber ausgesprochen und es den Mitgliedsstaaten überlassen, ob sie diesbezüglich über die ECRL hinausgehende Regelungen schaffen wolle. Daher ist eine analoge Anwendung der Haftungsprivilegierungsvorschriften §§ 7–10 TMG mangels Regelungslücke abzulehnen772. Selbst bei einer vorliegenden Regelungslücke würde es an der Vergleichbarkeit der Situation fehlen, denn Suchmaschinen dienen – im Gegensatz zu den Proxy-Cache-Providern – nicht der beschleunigten Informationsvermittlung773. Damit ist festzuhalten, daß sich die Suchmaschinenbetreiber – wie die Linkprovider – nach den allgemeinen Regelungen zu verantworten haben.

schuesse/a09/anhoerungen/5_anhoerungen/stellungnahme/FSM.pdf (Stand: 11. März 2007). 770 Stellungnahme ohne Datum der Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter e. V., S. 5, abrufbar unter www.bundestag.de/ausschuesse/a09/anhoerun gen/5_anhoerungen/stellungnahme/FSM.pdf (Stand: 11. März 2007). 771 Stellungnahme ohne Datum der Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter e. V., S. 5, abrufbar unter www.bundestag.de/ausschuesse/a09/anhoerun gen/5_anhoerungen/stellungnahme/FSM.pdf (Stand: 11. März 2007). 772 So im Ergebnis beispielsweise auch Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, Vor § 8 TDG Rn. 59; nicht so deutlich Spindler, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 9 Rn. 206. 773 Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 82, 239 b.

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b) Übertragung der Rechtsprechung bzgl. der Verantwortlichkeit von Internet-Auktionshäusern Es stellt sich die Frage, ob die umfangreiche Rechtsprechung, die zur Verantwortlichkeit von Betreibern von Internet-Auktionshäusern bereits existiert, auf Suchmaschinenanbieter Anwendung finden kann. Der BGH hat bereits 2004 zur Frage Stellung genommen, ob und falls ja wie die Betreiber von Internet-Auktionsplattformen wie ebay und ricardo auf Unterlassung für rechtsverletzende Angebote ihrer Kunden haften774 und somit Klarheit in diese umstrittene Frage gebracht. Der BGH wendet nicht § 10 S. 1 TMG auf Internet-Auktionsplattformbetreiber an775. Er hält es für nicht zumutbar, einem Internet-Auktionsplattformbetreiber vor dem Einstellen des Auktionsangebots ins WWW eine Prüfpflicht bzgl. etwaiger Rechtsverletzungen aufzuerlegen776. Er ist der Ansicht, daß dies dem Geschäftsmodell Internet-Auktionsplattform entgegensteht und sonstigen Haftungsgrundsätzen bei Zeitungsannoncen widerspricht777. Die Internet-Auktionsplattformbetreiber haben jedoch die Pflicht, bei klaren Hinweisen auf eine Rechtsverletzung das Angebot zu entfernen und dafür zu sorgen, „dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt“778. Die Lage von Internet-Auktionsplattformbetreibern und den Suchmaschinenanbietern sind nicht mit einander vergleichbar. Zwar bieten beide ihre Dienste im Regelfall aus wirtschaftlichen Gründen an, aber sie sind nicht weiterhin vergleichbar. Die Auktionsplattformanbieter stellen Speicherplatz zur Verfügung, auf denen die Nutzer ihre eigenen Angebote einstellen, auf die der Plattformanbieter keinen Einfluß nimmt; sie fungieren somit als Host-Provider. Der Suchmaschinenbetreiber erfaßt hingegen die im Web öffentlich zugänglichen Seiten mit Hilfe von ihm eingesetzter Programme und speichert diese ab. Nicht alle erfaßten Seiten wurden durch die Anmeldung der Zielseitenbetreiber erfaßt. Dies stellt einen erheblichen Unterschied dar. Häufig wissen die Zielseitenbetreiber nichts über die exakte Erfassung ihrer Seiten durch die Suchmaschinen. Der Suchmaschinenbetreiber nimmt nichts anderes vor, als daß er die bereits im Web zugänglichen URLs Stichworten sortiert zur Schlagwortsuche bereit hält. Ggf. ist noch eine kurze Zusammenfassung zu den einzelnen URLs abgespeichert. Auf 774

BGH, Urteil vom 11. März 2004, Az. I ZR 304/01, CR 2004, 763 ff. BGH, Urteil vom 11. März 2004, Az. I ZR 304/01, CR 2004, 763 ff.; anders OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. Februar 2004, Az. I-20 U 204/02, MMR 2004, 315 LS 2. 776 BGH, Urteil vom 11. März 2004, Az. I ZR 304/01, CR 2004, 763, 767. 777 BGH, Urteil vom 11. März 2004, Az. I ZR 304/01, CR 2004, 763, 767. 778 BGH, Urteil vom 11. März 2004, Az. I ZR 304/01, CR 2004, 763, 767. 775

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das Abspeicherungsverfahren nimmt der Zielseitenbetreiber in der Regel keinen Einfluß. Es ist davon auszugehen, daß die wenigsten Zielseitenbetreiber spezielle Vorkehrungen treffen, damit ihre Seiten nicht von den Crawlern erfaßt werden. Im Gegensatz hierzu werden die Nutzer der Internet-Auktionsplattformen immer selbst aktiv und stellen dort die eigenen Inhalte ein. Somit haben die beiden Diensteanbieter keinerlei Ähnlichkeiten miteinander. Suchmaschinen sind – wie mehrfach erwähnt – ein wichtiges Instrument zum Auffinden von Informationen im Internet. Die Auktionsplattformen spielen hingegen keine Rolle für die Informationsgewinnung. Folglich ist die Rechtsprechung bzgl. der Unterlassungshaftung für Internet-Auktionsplattformanbieter auf Suchmaschinenbetreiber nicht anwendbar779. c) Übertragung der Rechtsprechung bzgl. der Verantwortlichkeit der Domainvergabestelle Denic e. G. Die bereits oben dargestellte Rechtsprechung bzgl. der Verantwortlichkeit der Domainvergabestelle Denic e. G. kann nicht auf Suchmaschinenbetreiber übertragen werden, da die Aufgaben und Arbeitsweise von Denic e. G. und den Suchmaschinenbetreiber in keiner Weise miteinander vergleichbar sind. Denic e. G. vergibt und verwaltet zentral Domains der Top-Level-Domain .de. Zur Nutzung einer .de-Top-Level-Domain muß sich der Contentprovider bei der ohne Gewinnerzielungsabsicht handelnden Denic e. G. registrieren lassen. Im Gegensatz hierzu ist die Nutzung von Suchmaschinen freiwillig und jeder Suchmaschinenbetreiber kann nach eigenen Regeln vorgehen. Im Normalfall handeln Suchmaschinenbetreiber – im Gegensatz zu Denic e. G. – kostenlos, aber trotzdem gewinnorientiert, denn sie finanzieren ihre kostenlos angebotenen Dienste mittels beträchtlicher Werbeeinnahmen. Damit ist die Lage von Denic e.G und den Suchmaschinenbetreibern nicht vergleichbar und folglich kann die Rechtsprechung nicht übertragen werden. d) Verantwortlichkeit der Suchmaschinenbetreiber nach den allgemeinen Regelungen Mangels spezialgesetzlicher Regelung finden auf die Beurteilung der Suchmaschinenbetreiber die allgemeinen Regelungen Anwendung780. Wie 779 So auch kurz feststellend Ott, Haftung für Hyperlinks – Eine Bestandsaufnahme nach 10 Jahren, WRP 2006, 691, 701. 780 So beispielsweise auch LG Frankfurt/Main, Urteil vom 5. September 2001, Az. 3/12 O 107/01, NJW-RR 2002, 545 f. in einer wettbewerbsrechtlichen Entscheidung.

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auch beim Linkprovider stellt sich hier die Frage sowohl nach Täterschaft und Teilnahme als auch nach positivem Tun und Unterlassen. aa) Tun oder Unterlassen durch den Suchmaschinenbetreiber Zunächst einmal ist auf die Frage einzugehen, ob bei den Suchmaschinenanbietern an ein positives Tun oder an ein Unterlassen anzuknüpfen ist. Um diese Frage beantworten zu können, ist zunächst einmal zu beleuchten, welche Verhaltensweisen von Suchmaschinenbetreibern als Anknüpfungspunkte für ein strafrechtlich relevantes Verhalten in Betracht kommen. Als Anknüpfungspunkte kommen das Auswerten der fremden Webseiten mit Hilfe des Crawlers, das Speichern der beim Crawlen erfaßten Informationen in einer Datenbank und die Erstellung und Ausgabe von Trefferlisten für ein Suchergebnis in Betracht781. Knüpft man an das Crawlen an, so ist von einem positiven Tun auszugehen, da dieses aktiv vorgenommen wird, auch wenn es letztlich automatisiert erfolgt. Knüpft man hingegen an das Erstellen der Datenbank an, so ist danach zu unterscheiden, ob die gefundenen Informationen automatisch in einer Datenbank aufbereitet werden, wie dies bei Suchmaschinen der Fall ist, oder ob sie von Menschen redaktionell aufbereitet werden, wie bei Katalogen. Wird der Index automatisiert erstellt, so ist von einem Unterlassen auszugehen782. Wird der Index hingegen redaktionell betreut und nach Themen geordnet, so ist von einem positiven Tun auszugehen783. Knüpft man hingegen an die Trefferliste einer Suchanfrage an, so kommt man im Ergebnis dazu, daß ein Unterlassen vorliegt784. Mit der Eingabe der Suchanfrage hat der Suchinstrumentebetreiber nichts zu tun. Diese erfolgt alleine durch den Nutzer. Die Suche in seinem Index erfolgt automatisch, gleichgültig, ob es sich um eine Suchmaschine oder einen Katalog handelt. Somit gibt es kein positives Tun, an das angeknüpft werden könnte785. Es stellt sich als nächstes die Frage der Garantenstellung. Diese Frage läßt sich nicht pauschal für alle Suchinstrumenteanbieter betrachten. Es müssen Suchmaschinenbetreiber und Metasuchmaschinenanbieter getrennt von den Kataloganbietern untersucht werden. 781 782 783 784 785

So auch Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 333 ff. Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 336. Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 336. Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 337. So im Ergebnis auch Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 337.

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Die von den Suchmascheninstrumenteanbietern gelieferten Ergebnisse enthalten im Regelfall Verweise auf Dokumente, die auf einer unterhalb der Eingangsseite liegenden Webseite verweisen, sog. Deep-Links786. Es stellt sich die Frage, woraus sich bei den Suchinstrumenteanbietern eine Garantenstellung ergeben könnte. (1) Garantenstellung aus Ingerenz Bereits oben wurde eine Garantenstellung aus Ingerenz für den Linkprovider abgelehnt, da ihre Anwendung einem sozial erwünschten Verhalten entsprechen und damit kein pflichtwidriges Verhalten darstellen. Dies gilt auch für die Suchinstrumente. Wie bereits mehrfach erwähnt, sind die Suchinstrumente zum Auffinden von Informationen erforderlich und somit ein sozial adäquates Verhalten. Folglich ist keine Garantenstellung aus Ingerenz für Suchmaschinenbetreiber gegeben787. (2) Garantenstellung aus Herrschaft über eine Gefahrenquelle Als nächstes ist eine Garantenstellung aus Herrschaft über eine Gefahrenquelle zu prüfen. Der Link an sich, stellt – wie bereits oben dargestellt – keine Gefahrenquelle dar. Dann müßte das Suchinstrument eine Gefahrenquelle darstellen. Teilweise wird dies auch angenommen788. Michael Rath geht – entgegen der oben vertretenen Ansicht – davon aus, daß normale Links eine Gefahrenquelle darstellen789. Er zieht eine Parallele zwischen der Sachherrschaft des Suchinstrumentebetreibers über seine Datenbank und dem Linkprovider790. Der Suchinstrumentebetreiber könne auf das automatisch generierte Suchergebnis und die damit verbundenen Links Einfluß nehmen791. Er stellt darauf ab, welche Erwartungen an das Ausgangsangebot, also hier das Suchinstrument, zu stellen sind792. Er vertritt die Auffassung, daß Suchinstrumente einen objektiven Anschein erwecken, falls das Suchergebnis nicht 786

So auch Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 347. So im Ergebnis auch Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 347 ff., der noch den Fall der kollusiven Zusammenwirkens bei einer Manipulation anspricht und bei diesem eine Garantenstellung aus Ingerenz bejaht. 788 Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 351 ff. 789 Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 352. 790 Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 353. 791 Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 353. 792 Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 353. 787

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ausdrücklich als kommerzielles Angebot gekennzeichnet ist793. Zudem vertrauten die Nutzer darauf, daß sie ein wertfreies und unmanipuliertes Suchergebnis erhalten794. Andere hingegen lehnen eine Garantenstellung aus Herrschaft über eine Gefahrenquelle ab795. (3) Suchmaschinenanbieter Wie oben aufgezeigt, kommt dem Linkprovider keine Garantenstellung zu. Bei Suchmaschinenanbietern kommt noch weniger eine Kontrollpflicht der Zielseiten in Betracht als bei „gewöhnlichen“ Links, da diese automatisch generiert sind und auf Grund der Informationsfülle des Internets dies nicht mehr machbar wäre, selbst wenn man die damit einhergehenden enormen Kosten außer Betracht läßt. Es stellt sich jedoch die Frage, ob sich hier eine Garantenstellung der Suchmaschinenanbieter aus der Selbstverpflichtungserklärung zum Verhaltenssubkodex der Suchmaschinenanbieter, die mittels Mitgliedschaft bei der FSM angenommen wird, ergibt796, wie dies bereits von Veit Busse-Muskala angeregt wurde797. Dem Verein Freiwillige Selbstkontrolle MultimediaDiensteanbieter gehören einige Verbände und Unternehmen aus dem Multimedia-Bereich an, so z. B. AOL Deutschland Medien GmbH, die Deutsche Telekom AG, Google Inc. und Yahoo! Deutschland GmbH. Der Verein hat u. a. den Zweck, der Förderung von Jugendschutz Bildung und Erziehung sowie Verbraucherschutz im Multimediabereich798. Die Mitglieder dieses Vereins haben sich einen Verhaltenssubkodex für Suchmaschinenanbieter der FSM799 gegeben, die ihre Suchmaschinen betreibenden Mitglieder und 793

Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 353. Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 353. 795 Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2. Aufl., Rn. 245; Pankoke, Von der Presse- zur Providerhaftung, S. 125 f., der aber nicht auf die Frage der Garantenstellung ausdrücklich eingeht, aber eine möglichst große Privilegierung der Suchmaschinebetreiber auf Grund ihrer enormen Bedeutung für das WWW und ihrer technischen Beschaffenheiten fordert; im Ergebnis lehnt auch Kreutzer, Napster, Gnutella & Co., GRUR 2001, 307, 310, der ebenfalls nicht auf die Garantenstellung eingeht, sondern stellt eine Haftungsfreistellung der Suchmaschinenanbieter auf Grund ihrer Bedeutung für die Funktion des WWW fest. 796 Abrufbar unter http://fsm.de/de/Subkodex_Suchmaschinenanbieter (Stand: 14. März 2007). 797 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 112 ff. 798 Vgl. § 2 Ziff. 1 der Satzung vom 31. August 2006 (Stand: 14. März 2007). 799 Abrufbar unter http://fsm.de/de/Subkodex_Suchmschinenanbieter (Stand: 14. März 2007). Für Kataloganbieter gelten diese Regelungen nicht. 794

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die Mitglieder, die auf ihrer Seite, die Suchmaschinendienste eines andern anbieten, u. a. dazu verpflichtet, Kinder und Jugendliche vor jugendgefährdenden Informationen zu schützen800. Für den Fall, daß sich ein Mitglied der FSM, das diesen Regelungen unterliegt, nicht an deren Vorgaben hält, so kann dies dazu führen, daß der Verein das Mitglied auf den Verstoß hinweist und auffordert, dem Verstoß abzuhelfen, es kann auch eine Vereinsstrafe ausgesprochen oder das Mitglied aus dem Verein ausgeschlossen werden801. Veit Busse-Muskala möchte aus diesem selbst auferlegten Verhaltenssubkodex eine Garantenstellung des Suchmaschinenbetreibers aus tatsächlicher Übernahme von Schutzpflichten ableiten802. Seiner Ansicht nach orientieren sich die den Suchmaschinenbetreibern obliegenden Schutzpflichten an § 2 Ziff. 5 des Verhaltenssubkodexes für Suchmaschinenanbieter der FSM803. (4) Stellungnahme Der Annahme einer Garantenstellung aus tatsächlicher Übernahme von Schutzpflichten muß entgegengehalten werden, daß sich nicht alle Suchmaschinenbetreiber diesem Verhaltenssubkodex unterworfen haben, sondern nur die Mitglieder der Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter e. V. Zwar sind die in Deutschland am meisten genutzten Suchmaschinenanbieter deren Mitglied, jedoch sind nicht alle Suchmaschinenanbieter Mitglied in diesem Verein. Folglich haben sich diese auch nicht zur Einhaltung dieses Verhaltenssubkodexes verpflichtet. Daher kann – entgegen Veit Busse-Muskala – nicht davon ausgegangen werden, daß allen Suchmaschinenbetreibern eine Garantenstellung aus der tatsächlichen Übernahme von Schutzpflichten obliegt. Die Mitglieder der Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter e. V. haben sich jedoch diesem selbst auferlegten Reglement unterworfen, nur für sie kann eine Garantenstellung aus tatsächlicher Übernahme von Schutzpflichten, angenommen werden. Anderen Suchmaschinenbetreibern kann eine solche nicht obliegen, denn sie wissen 800

Vgl. § 2 Ziff. 3 des Verhaltenssubkodex für Suchmaschinenanbieter der FSM, abrufbar unter http://fsm.de/de/Subkodex_Suchmschinenanbieter (Stand: 14. März 2007). 801 Vgl. § 6 der Verfahrensordnung Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia e. V. (VO-S) für Verfahren bei Beschwerden gegen Verstöße gegen den Verhaltenssubkodex der Suchmaschinenanbieter vom 21. Dezember 2004, abrufbar unter www. fsm.de/inhalt.doc/Verfahrensordnung_SuMa.pdf (Stand: 15. März 2007). 802 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 115. 803 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 115.

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unter Umständen nichts von einer derartigen Selbstverpflichtung und können sich somit auch nicht daran halten. Dieses kann natürlich zu unbefriedigenden Ergebnissen führen, nämlich dahingehend, daß einem Suchmaschinenbetreiber eine Garantenstellung für ein Treffergebnis obliegt, weil er Mitglied dieses Vereins ist, während ein anderer Suchmaschinenbetreiber, der nicht Mitglied der Freiwilligen Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter e. V. ist, für das gleiche Trefferergebnis keine Garantenstellung obliegt. Eine derartige Garantenstellung kann sich auch aus dem Beruf der entsprechenden Person ergeben. Dies ist z. B. bei Ärzten, Polizisten und Angestellten der Flugsicherung der Fall804. Die Ausübung dieser Berufe muß mit enormer Sorgfalt erfolgen, da dies für die mit deren Ausübung in Kontakt kommenden Personen von enormer Bedeutung ist. Den aufgeführten Berufsträgern obliegt folglich eine große Verantwortung, die weit über der eines gewöhnlichen Suchmaschinenbetreibers liegt. Es ist kein Fall denkbar, in dem ein Suchergebnis so gravierende Folgen haben könnte wie ein Fehlverhalten der oben genannten Berufsgruppen. Damit kann zwischen den aufgeführten Berufsgruppen und Suchmaschinenbetreibern keine Parallele gezogen werden. Eine Garantenstellung aus tatsächlicher Übernahme bei den Suchmaschinenbetreibern, die nicht Mitglied der Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter e. V. sind, scheidet damit aus. Eine Übernahme aus tatsächlicher Sachherrschaft ist u. U. denkbar, z. B. bei der sich speziell an Kinder richtenden Suchmaschine www.blinde-kuh.de, die – soweit ersichtlich – nicht Mitglied der Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter e. V. ist. Bei sich speziell an Kinder richtenden Angeboten wird der Anschein erweckt, daß über diese Kinder nur mit kindgerechten Angeboten in Kontakt kommen. Somit kann bei derartigen Angeboten von solch einer Übernahme von Garantenpflichten ausgegangen werden. Bei der Suchmaschine, die unter www.blinde-kuh.de erreichbar ist, kann jedenfalls eine derartige Garantenstellung angenommen werden, denn sie wird vom Verein Blinde Kuh e. V. betrieben, dessen Vereinszweck die Pflege und Förderung des Jugendschutzes ist und dies insbesondere durch das Betreiben einer Suchmaschine für 6–14 Jährige erfolgen soll805. Wer eine derartige Suchmaschine nutzt, der rechnet nicht damit, mit rechtswidrigen Informationen in Berührung zu kommen. Daher ist von einer Garantenstellung kraft tatsächlicher Übernahme auszugehen. Wer hingegen eine „gewöhnliche“ Suchmaschine benutzt, der muß auf Grund des allgemein bekannten Wissens in der Bevölkerung um die Möglichkeit des Abrufs rechtswidriger Informationen im WWW wissen, daß dies auch bei einer seiner Suchen geschehen kann. 804

Jescheck, in: Jähnke/Laufhütte/Odersky (Hrsg.), StGB, 11. Aufl., § 13 Rn. 29. Vgl. § 2 der Vereinssatzung, abrufbar unter www.blinde-kuh.de/vereinssat zung.html (Stand: 19. März 2007). 805

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Auch scheint die teilweise angenommene Prüfpflicht der Zielseiteninhalte fraglich. Eine laufende Überprüfung der ungeheuren Datenmenge der Zielseiteninhalte ist faktisch nicht durchführbar806. Sie wäre mit einem solch einem hohen Aufwand verbunden, daß das kostenlose zur Verfügung Stellen von Suchmaschinen nicht mehr denkbar wäre. Daher ist eine Prüfpflicht grundsätzlich auszuschließen807. Damit bleibt festzuhalten, daß bei Suchmaschinenbetreibern, grds. nicht von einer Garantenstellung auszugehen ist, es sei denn, es handelt sich bei den Suchmaschinenbetreibern um Mitglieder der Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter e. V. oder Mitglieder eines Vereins mit einem ähnlichen Verhaltenskodex oder sich speziell an Kinder richtende Angebote. Für den Fall, daß eine Garantenstellung angenommen wird, so stellt sich die Frage des Vorsatzes. Bei den in Betracht kommenden Delikten genügt Eventualvorsatz. Es genügt also, wenn der Suchmaschinenbetreiber die Tatbestandshandlung für möglich hält und billigend in Kauf nimmt808. Da dieser Ansatz hier nicht vertreten wird, wird auf weitere Ausführungen zu diesem Punkt verzichtet. bb) Metasuchmaschinen Metasuchmaschinen, also jene Suchmaschinen, die sich zur Erstellung ihrer Ergebnisliste der Trefferlisten anderer Suchmaschinen bedienen, sind wie die „gewöhnlichen“ Suchmaschinen zu behandeln. cc) Kataloge Es stellt sich die Frage, ob für die Kataloganbieter etwas anderes gilt. Wie bereits oben ausgeführt, handelt es sich bei diesen um von Menschen erstellte Verzeichnisse und stellen daher nichts anderes als riesige Linklisten dar. Damit sind auch die Katalogbetreiber wie die Linkprovider zu behandeln.

806 So beispielsweise auch Hoeren, Internetrecht, Skript Stand März 2007, Abs. 649. 807 Bei einer sich speziell an Kinder richtenden Suchmaschine wie www.blindekuh.de kann eher von einer Prüfpflicht ausgegangen werden. Zur Prüfpflicht kurz feststellend Nickels, Neues Bundesrecht für den E-Commerce, CR 2002, 302, 308. 808 Vgl. zur Definition des Eventualvorsatzes nach der Rspr. des RG und BGH RGSt 67, 424, 425; BGHSt 7, 363, 369; 36, 1, 9.

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Teil 3: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach deutschem Recht

dd) Ergebnis Suchmaschinenbetreiber Die Nichtregelung der Verantwortlichkeit der Suchmaschinenanbieter ist für diese unbefriedigend, da dies zu Rechtsunsicherheit führt809, daher wäre es sinnvoll, bei einer Gesetzgebungsnovelle eine klarstellende Regelung einzuführen.

§ 2 Die räumliche Geltung des deutschen Strafrechts Als Teil der Staatsgewalt ist die Strafgewalt des Staates grundsätzlich auf das eigene Hoheitsgebiet beschränkt. Jedoch handelt es sich beim WWW nicht um abgeschlossene Kommunikationsnetze von Staaten, sondern einen Zusammenschluß einzelner Netze zu einem internationalen Netz. Auf Grund der globalen Struktur dieses Netzes kann es dazu kommen, daß die Tathandlung in einem Staat begangen wird und in einem anderen der Erfolg eintritt810 oder gar in mehreren Ländern. Auch erweist sich eine Lokalisierung der Tathandlung und des Erfolges unter Umständen als schwierig811. Sowohl Handlung als auch Erfolg sind aber Anknüpfungspunkt für die Anwendbarkeit des jeweiligen nationalen Strafrechts. Gäbe es keinen derartigen Anknüpfungspunkt, so könnte dies dazu führen, daß sich jemand strafrechtlich für eine Handlung, wie das Einstellen einer Information ins WWW oder deren Verlinkung, verantworten muß, die in seinem Land keinen Gesetzesverstoß darstellt, weil die Information in einem Land abgerufen werden konnte, in der sie strafrechtlich erfasst ist. Das würde dazu führen, daß die betroffenen Personen, also die Contentprovider, die Gesetze jeden Staates beachten müßten, in dem die Informationen abrufbar sind812, was jedoch nicht zumutbar und praktisch undurchführbar ist. Die Lotus-Entscheidung des Ständigen Internationalen Gerichtshofs von 1927813 stellt eine Grundsatzentscheidung zur Abgrenzung der internationalen Strafgewalten voneinander dar814. In dieser Entscheidung hat der Stän809 So z. B. Stellungnahme von BITKOM – Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e. V. vom 27. Februar 2009, abrufbar unter http://www.bitkom.org/Templates/56364_58042.aspx (zuletzt abgerufen am 14. April 2009). 810 Marberth-Kubicki, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 39. 811 Cornils, Die territorialen Grenzen der Strafgerichtsbarkeit und Internet, S. 72. 812 Ähnlich Sieber, Internationales Strafrecht im Internet – Das Territorialitätsprinzip der §§ 3, 9 StGB im globalen Cyberspace, NJW 1999, 2065 f. 813 Entscheidung vom 7. September 1927, PCIJ Series A No. 10. 814 Weigend, Unbegrenzte Freiheit oder grenzenlose Strafbarkeit im Internet?, S. 87.

§ 2 Die räumliche Geltung des deutschen Strafrechts

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dige Internationale Gerichtshof festgehalten, daß ein Staat auch dann Strafhoheit haben kann, wenn die Tat nicht auf seinem Staatsgebiet begangen wurde. Dafür muß jedoch ein „sinnvoller Anknüpfungspunkt“ zum anknüpfenden Staat bestehen815. Genau diese Problematik besteht auch bei der Internetkriminalität. Im Rahmen der Internetkriminalität existieren drei Fallgruppen: 1. eine auch sonst mögliche Tat, wie beispielsweise ein Betrug, wird mit Hilfe des Internets begangen, 2. mittels Internet wird in damit verbundene Computersysteme eingedrungen bzw. diese werden auf sonstige Art und Weise angegriffen oder rechtswidrig von Dritten genutzt, 3. das Internet wird für rechtswidrige Äußerungen genutzt816. Von Interesse ist hier lediglich die dritte Fallgruppe, so daß nur diese im Folgenden behandelt wird. Albin Eser bezeichnet sie als die schwierigste der drei Fallgruppen817. Helmut Satzger hält die Äußerungs- und Verbreitungsdelikte für die momentan größte sich stellende Herausforderung an das internationale Strafrecht818. Wie oben aufgeführt (vgl. S. 113 ff.), handelt es sich bei diesen beiden Deliktsgruppen um die bei den Links am häufigsten vorkommenden. Wie bereits dargestellt, ist das Internet – und damit auch das WWW – kein nationales Datennetz, sondern eine weltumspannendes Datennetz. Dies stellt den Juristen vor das Problem, ob nun auf im Internet begangene Delikte wirklich das deutsche Strafrecht Anwendung findet819. Eine ausdrückliche Regelung hierzu enthält das deutsche Strafanwendungsrecht (§§ 3– 7, 9 StGB) nicht. Auch das TMG enthält diesbzgl. keine Spezialregelung wie etwa die Regelung des § 40 des österreichischen Mediengesetzes. Daher hat sich diesbzgl. eine rege Diskussion in der Literatur entwickelt und es erging eine Grundsatzentscheidung des BGH. Im deutschen Strafanwendungsrecht gibt es verschiedene Anknüpfungsregeln für die Anwendung deutschen Strafrechts; eine wesentliche Rolle spielt die Deliktsart820. Bei 815 Hilgendorf, Überlegungen zur strafrechtlichen Interpretation des Ubiquitätsprinzips im Zeitalter des Internet, NJW 1997, 1873. 816 Eser, Internet und Internationales Strafrecht, S. 303 f. 817 Eser, Internet und internationales Strafrecht, S. 304. 818 Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 5 Rn. 40. 819 Ähnliche Fragen stellen sich beispielsweise im Rahmen der grenzüberschreitenden Sterbe- und Suizidbeihilfe. Soweit ersichtlich sind diese jedoch bisher nicht in der Literatur erörtert worden. Bei Umwelt- und Wirtschaftsdelikten als auch bei der Organisierten Kriminalität ist die Frage des Strafanwendungsrechts ebenfalls von Bedeutung.

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Teil 3: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach deutschem Recht

der Linkproviderverantwortlichkeit ist zu unterscheiden, wo Link- und Zielseitenprovider ihren Sitz haben821. Ist deutsches Strafanwendungsrechts nach den §§ 3–7, 9 StGB einschlägig, so bedeutet dies nicht, daß ausschließlich deutsches Recht auf den Sachverhalt Anwendung findet822. Es kann also vorkommen, daß sowohl deutsches Strafrecht als auch das Strafrecht eines anderen bzw. mehrerer anderer Staaten einschlägig sind.

I. §§ 3–7 StGB Ausgangspunkt für die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts ist die Regelung des § 3 StGB, das sog. Territorialprinzip. Nach dieser Regelung findet das deutsche Strafrecht Anwendung, wenn die Tat im Inland begangen wurde. Jedoch ist § 3 StGB nicht abschließend. Es wird durch das in § 4 StGB geregelte Flaggenprinzip ergänzt. Diese beiden Prinzipien, Territorial- und Flaggenprinzip, regeln, wann es sich um eine sog. Inlandstat handelt. Sie werden durch weitere Prinzipien ergänzt. Diese anderen Prinzipien regeln, wann ausnahmsweise deutsches Strafrecht auch auf im Ausland begangene Taten Anwendung findet. Das aktive Personalitätsprinzip des § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB besagt, daß im Ausland begangene Taten nach deutschem Strafrecht beurteilt werden, wenn der Täter zur Tatzeit Deutscher war oder später die deutsche Staatsangehörigkeit erhalten hat. Diese Vorschrift findet beispielsweise Anwendung bei Taten, bei denen ein Deutscher Sexualdelikte im Ausland begeht oder ein Deutscher das WWW als Plattform für rechtswidrige Äußerungen im Ausland nutzt823. Problematisch ist bei der Anwendung des aktiven Personalitätsprinzips, daß eine Strafbarkeit der Tat sowohl am Ort der Durchführung der Tat als auch in Deutschland gegeben sein muß824. Das passive Personalitätsprinzip (§ 7 Abs. 1 StGB) besagt, daß deutsches Strafrecht auch in den Fällen Anwendung findet, in denen ein Deutscher im Ausland Opfer einer Straftat wurde, gleichgültig, welche Nationalität der 820 Sieber, Internationales Strafrecht im Internet – Das Territorialitätsprinzip der §§ 3, 9 StGB im globalen Cyberspace, NJW 1999, 2065, 2066. 821 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 101. 822 Fischer, StGB, 55. Aufl., Vor § 3–7 Rn. 1; Kudlich, Herkunftslandprinzip und internationales Strafrecht, HRRS 2004, 278, 279 abrufbar unter www.hrr-straf recht.de/hrr/archiv//04-08/hrrs-8-04.pdf, zuletzt abgerufen am 14. Mai 2007. 823 Ähnlich Eser, Internet und internationales Strafrecht, S. 307. 824 Für den Fall, daß am Tatort keine Strafgewalt besteht, ist auch deutsches Strafrecht anzuwenden.

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Täter hat. Jedoch ist auch hier Voraussetzung, daß die Tat sowohl am Tatort als auch in Deutschland strafbar ist bzw. der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt. Keine doppelte Strafbarkeit ist in den Fällen des Real- und Weltrechtsprinzips aus §§ 5 und 6 StGB erforderlich. Bei der Einschlägigkeit dieser Normen gilt das deutsche Strafrecht auch für im Ausland begangene Taten, wenn der Täter nicht die deutsche Staatsbürgerschaft hat und eine der aufgeführten Katalogtaten vorliegt. Von den häufig via Internet begangenen Straftaten ist nur die Verbreitung pornographischer Schriften i. S. v. §§ 184a, 184b Abs. 1–3, 184c Abs. 1–3 StGB jeweils auch i. V. m. § 184d S. 1StGB in den beiden Straftatenkatalogen enthalten. Abzuwarten bleibt, wie häufig in der Praxis das Weltrechtsprinzip nach § 6 Nr. 6 StGB in seiner neuen Fassung zur Begründung Deutscher Strafhoheit Anwendung finden wird. Somit bleibt festzuhalten, daß es sich bei den am häufigsten via WWW im Ausland begangenen Straftaten um Delikte handelt, bei denen das deutsche Strafrecht nicht über die §§ 5–7 StGB Anwendung findet825, sondern nach § 3 StGB die deutsche Strafhoheit begründet wird.

II. Der Ort der Tat, § 9 Abs. 1 StGB Auf Grund des Territorialitätsprinzips, das die zentrale Regelung zur Begründung deutscher Strafhoheit darstellt, stellt sich die Frage, wo eine im WWW ausgeführte Tat begangen wurde826. Das Territorialprinzip nach § 3 StGB wird durch das in § 9 StGB geregelte Ubiquitätsprinzip ergänzt. Gem. § 9 Abs. 1 StGB wird eine Tat an dem Ort begangen, an dem der Täter gehandelt hat bzw. er hätte handeln müssen oder der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist bzw. eintreten sollte. Für den Fall, daß Handlungsort und Erfolgsort räumlich auseinanderfallen, gibt es folglich mehrere Tatorte827. In solchen Fällen spricht man von Distanzdelikten828. Bei der Internetkriminalität kann es häufig dazu kommen, daß Handlungs- und Erfolgsort in unterschiedlichen Ländern 825

Schmitt, Zur räumlichen Geltung des deutschen Strafrechts bei Straftaten im Internet, S. 365. 826 Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 9 Rn. 390. 827 Cornils, Der Begehungsort von Äußerungsdelikten im Internet, JZ 1999, 394; Cornils, Die territorialen Grenzen der Strafgerichtsbarkeit und Internet, S. 73. 828 Cornils, Der Begehungsort von Äußerungsdelikten im Internet, JZ 1999, 394; Cornils, Die territorialen Grenzen der Strafgerichtsbarkeit und Internet, S. 73 Fn. 12.

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sind, so beispielsweise wenn im Ausland inkriminierte Informationen auf einen dort befindlichen Server geladen werden, die dann in Deutschland via WWW abrufbar sind. Die §§ 3 und 9 StGB sind damit die bisher wichtigsten Anknüpfungspunkte für die Begründung der deutschen Strafhoheit bei mittels Internet begangenen Taten gewesen. Der Handlungsort im Sinne des § 9 Abs. 1 StGB ist dort, wo der Täter die tatbestandlich umschriebene Verhaltensweise erfüllt829. Soweit ersichtlich ergeben sich diesbzgl. in der Praxis keine Probleme. Da über den bloßen Erfolgseintritt eines Delikts in Deutschland, also ohne Tathandlung und ohne sonstige Anknüpfungspunkte an Deutschland, die deutsche Strafhoheit gem. §§ 3, 9 Abs. 1 StGB begründet werden kann, stellt sich die Frage, was unter dem Erfolgsort i. S. d. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB zu verstehen ist. Der Erfolgsort einer Tat ist der Ort, an dem der tatbestandlich normierte Erfolg eintritt830. Problemlos läßt sich der Erfolgsort bei den Erfolgs- und den konkreten Gefährdungsdelikten bestimmen831. Bei den abstrakten Gefährdungsdelikten, die häufig bei der Verantwortlichkeit für Links einschlägig sind, handelt es sich jedoch um Delikte, bei denen eine Bestrafung für eine generelle Gefahr für ein bestimmtes Rechtsgut, die durch die Tathandlung verursacht wird, erfolgt832. Daß die Gefahr auch eintritt, ist jedoch für die Verwirklichung des Tatbestandes nicht erforderlich833. Daher stellt sich die Frage, ob die abstrakten Gefährdungsdelikte ebenfalls einen Erfolgsort i. S. v. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB haben. Die Frage läßt sich auch anders formulieren: Wann ist bei im Internet begangenen 829 Cornils, Die territorialen Grenzen der Strafgerichtsbarkeit und Internet, S. 73; Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 19 Rn. 398. 830 Cornils, Die territorialen Grenzen der Strafgerichtsbarkeit und Internet, S. 73. 831 Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 19 Rn. 399 f. 832 Otto, Grundkurs Strafrecht, § 4 Rn. 14; Radtke, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, Vorbemerkungen zu den §§ 306 ff., Rn. 5; Stree/Heine, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., Vorbemerkungen zu den §§ 306 ff. Rn. 3, Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 29. 833 BGHSt 36, 255, 257; Hilgendorf, Überlegungen zur strafrechtlichen Interpretation des Ubiquitätsprinzips im Zeitalter des Internet, NJW 1997, 1873, 1874 f.; Horn/Hoyer, Rechtsprechungsübersicht zum 27. Abschnitt des StGB – „Gemeingefährliche Straftaten“ –, JZ 1987, 965, 966;Jescheck/Weigend, AT, 5. Aufl., S. 264; Oehler, Internationales Strafrecht, Rn. 257; Otto, Grundkurs Strafrecht, § 4 Rn. 14; Radtke, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, Vorbemerkungen zu den §§ 306 ff., Rn. 5 i. V. m. Rn. 7; Satzger, Die Anwendung des deutschen Strafrechts auf grenzüberschreitende Gefährdungsdelikte, NStZ 1998, 112, 114 f.; Stree/Heine, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., Vorbemerkungen zu den §§ 306 ff., Rn. 3; a. A. Beisel/Heinrich, Die Strafbarkeit der Ausstrahlung pornographischer Sendungen in codierter Form durch das Fernsehen, JR 1996, 95, 96; Heinrich, Der Erfolgsort beim abstrakten Gefährdungsdelikt, GA 1999, 72, 82.

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Delikten ein Erfolgsort i. S. v. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB gegeben? In der Literatur wurde diese Frage bereits eingehend diskutiert. Auch der Bundesgerichtshof hat sich in der viel beachteten Auschwitzlügen-Entscheidung834 mit dieser Frage beschäftigt. 1. Keine Anwendbarkeit des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB auf abstrakte Gefährdungsdelikte Teilweise wird die Anwendung des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB auf abstrakte Gefährdungsdelikte abgelehnt. a) Generelle Ablehnung In Teilen von Literatur und Rechtsprechung wird eine Anwendungsmöglichkeit des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB auf abstrakte Gefährdungsdelikte gänzlich verneint, auch wenn später eine konkrete Gefahr gegeben sein sollte oder sich diese sogar verwirklicht835. Das hat zur Folge, daß bei abstrakten Gefährdungsdelikten § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB nicht einschlägig ist und eine deutsche Strafhoheit lediglich aus den §§ 5–7 StGB folgen kann, wenn diese nicht bereits nach §§ 3 f. StGB gegeben ist836. b) Teleologische Reduktion Teilweise wird eine teleologische Reduktion des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB bei Internetdelinquenz vorgeschlagen, um keine generelle deutsche Strafkompetenz zu begründen837. Eine Ausweitung des Anwendungsbereiches des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB auf abstrakte Gefährdungsdelikte, wie sie der 834

Urteil des BGH vom 12. Dezember 2000, Az. 1 StR 184/00, BGHSt 46, 212 ff. Das Urteil ist teilweise auch als der Fall Toeben bekannt geworden. 835 LG Mannheim, Urteil vom 10. November 1999, Az. 5 KLs 503 Js 9551/99 (unpubliziert); KG, Urteil vom 16. März 1999, Az. (5) 1 Ss7-98 (8-98), NJW 1999, 3500, 3501 f.; Eser, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 9 Rn. 6; Leupold/Bachmann/Pelz, Russisches Roulette im Internet? – Zulässigkeit von Glücksspielen im Internet unter gewerbe- und strafrechtlichen Gesichtspunkten, MMR 2001, 648, 654. 836 Bremer, Radikal-politische Inhalte im Internet – ist ein Umdenken erforderlich?, MMR 2002, 147, 151 der aber das aktive Personalitätsprinzip erweitern möchte; Lagodny, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 12. Dezember 2000, Az. 1 StR 184/00, JZ 2001, 1198, 2000, der für eine teleologische Reduktion eintritt. 837 Lagodny, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 12. Dezember 2000, Az. 1 StR 184/2000, JZ 2001, 1198, 1200; Schmitt, FS 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät, S. 371.

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BGH in der Auschwitzlügen-Entscheidung (dazu unter S. 219 ff.) vorgenommen hat, stelle eine Umgehung der §§ 5–7 StGB dar838. Dies hätte zur Folge, daß viele im Internet begangene Straftaten nicht unter die deutsche Strafhoheit fallen. c) Reines Abstellen auf den Handlungsort/ Virtuelle Anwesenheit/Push-Pull-Technologie Andere stellen mangels Erfolgsort bei den abstrakten Gefährdungsdelikten alleine auf den Handlungsort ab. Um den Anforderungen des Internets gerecht zu werden, wird angenommen, daß Handlungsort sowohl der Ort sei, an dem der Täter physisch anwesend sei, als auch der Ort, an dem sich der Server befinde839. Das Handeln falle in derartigen Fällen räumlich auseinander840. Das hat zur Folge, daß derjenige deutschem Strafrecht unterliege, der vom Ausland aus rechtswidrige Daten auf einen in Deutschland befindlichen Server lädt841 (sog. Push-Technologie) bzw. von Deutschland aus auf einen Server rechtswidrige Informationen lädt, egal, wo sich dieser befindet. Werden hingegen in Deutschland rechtswidrige Informationen von einem ausländischen Server heruntergeladen, so werde kein inländischer Erfolgsort begründet (sog. Pull-Technologie)842. Letztlich zum gleichen Ergebnis wie die Vertreter der vorgenannten Ansicht kommen die Stimmen in der Literatur, die unter Erfolg i. S. v. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB den Tathandlungserfolg verstehen843. Im Unterschied zu den Vertretern der zuvor genannten Ansicht knüpfen sie nicht an den Er838 Lagodny, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 12. Dezember 2000, Az. 1 StR 184/2000, JZ 2001, 1198, 1200. 839 Cornils, Der Begehungsort von Äußerungsdelikten im Internet, JZ 1999, 394, 397. 840 Cornils, Der Begehungsort von Äußerungsdelikten im Internet, JZ 1999, 394, 396. 841 Cornils, Der Begehungsort von Äußerungsdelikten im Internet, JZ 1999, 394, 397; Cornils, Die territorialen Grenzen der Strafgerichtsbarkeit und Internet, S. 79, 83 f.; Eser, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 9 Rn. 4, 6; Eser, Internet und internationales Strafrecht, S. 318; Eser, FS-BGH, S. 24; so auch Kuner, Internationale Zuständigkeitskonflikte im Internet, CR 1996, 453, 454, der von einer virtuellen Anwesenheit spricht; etwas einschränkend stimmen Ambos und Ruegenberg dem zu Ambos/Ruegenberg, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 9 Rn. 29. 842 Cornils, Der Begehungsort von Äußerungsdelikten im Internet, JZ 1999, 394, 397. 843 Fischer, StGB, 55. Aufl., § 9 Rn. 7 a; Sieber, Internationales Strafrecht im Internet – Das Territorialitätsprinzip der §§ 3, 9 StGB im globalen Cyberspace, NJW 1999, 2065, 2068 und 2070; Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 19 Rn. 406.

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folgsbegriff der Tatbestandslehre an, sondern legen den Begriff des Erfolges weiter als diese aus, so wie dies bei den §§ 13 und 78a StGB der Fall ist. Ein Erfolg i. S. v. § 9 StGB liege vor, wenn sich die abstrakte Gefahr in Deutschland realisiere844. Die abstrakte Gefahr realisiere sich in Deutschland, wenn vom Ausland aus eine rechtswidrige Information auf einen in Deutschland befindlichen Server geladen wird (sog. Push-Technologie)845. Werde hingegen eine in Deutschland rechtswidrige Information von einem im Ausland befindlichen Server in Deutschland heruntergeladen (sog. PullTechnologie), so sei kein Erfolgsort in Deutschland gegeben846. 2. Anwendbarkeit des § 9 Abs. 1 StGB auf abstrakte Gefährdungsdelikte Viele bejahen eine Anwendbarkeit von § 9 Abs. 1 StGB auf sämtliche im Internet begangenen Delikte und somit auch auf abstrakte Gefährdungsdelikte, wobei auch hier keine Einigkeit bzgl. der Einzelheiten besteht. a) Abrufbarkeit inkriminierter Informationen in Deutschland In der „älteren“ Literatur zu dieser Frage wird die Ansicht vertreten, daß deutsches Strafrecht auch Anwendung finde, wenn die inkriminierenden Informationen in Deutschland abrufbar seien. Damit sei ein Erfolgsort i. S. v. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB in Deutschland gegeben847.

844 Sieber, Internationales Strafrecht im Internet – Das Territorialitätsprinzip der §§ 3, 9 StGB im globalen Cyberspace, NJW 1999, 2065, 2068 f. 845 Sieber, Internationales Strafrecht im Internet – Das Territorialitätsprinzip der §§ 3, 9 StGB im globalen Cyberspace, NJW 1999, 2065, 2071. 846 Sieber, Internationales Strafrecht im Internet – Das Territorialitätsprinzip der §§ 3, 9 StGB im globalen Cyberspace, NJW 1999, 2065, 2071. 847 Generalbundesanwalt, Einstellungsverfügung vom 26. November 1997, Az. 2 BJs 104/96-4, MMR 1998, 93, 94; Beisel/Heinrich, Die Zulässigkeit der Indizierung von Internet-Angeboten und ihre strafrechtliche Bedeutung, CR 1997, 360, 363; Conradi/Schlömer, Die Strafbarkeit der Internet-Provider – 1. Teil, NStZ 1996, 366, 368 f.; Heinrich, Der Erfolgsort beim abstrakten Gefährdungsdelikt, GA 1999, 72, 82 ff.; Hoyer, in: Rudolphi et al. (Hrsg.), StGB, § 9 Rn. 7; Jofer, Strafverfolgung im Internet, S. 108 f.; Kuner, Internationale Zuständigkeitskonflikte im Internet, CR 1996, 453, 454; Löhning, „Verbotene Schriften“ im Internet, JR 1997, 496; Heinrich, FS-Weber, S. 108 der vorschlägt zu prüfen, „ob eine Bestrafung nach völkerrechtlichen Gesichtspunkten zulässig“ sei; so für die Umweltdelikte Martin, Grenzüberschreitende Umweltbeeinträchtigungen im deutschen Strafrecht, ZRP 1992, 19, 20.

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b) Einschränkung mittels objektiver Komponente Teilweise wird bei einer weiten Auslegung des Erfolgsortes i. S. v. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB angenommen, daß es eine objektive Kompetente geben müsse, um die deutsche Strafhoheit einzuschränken848. Diese wird in einem sog. Inlandsbezug gesehen. Es wird vorgeschlagen, einen solchen Inlandsbezug beispielsweise in der deutschen Sprache oder durch Personen oder Sachverhalte zu sehen849. Andere nehmen die in § 7 StGB aufgeführten Anknüpfungspunkte als Anhaltspunkte für einen Inlandsbezug bei der Bestimmung des Erfolgsortes i. S. v. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB850. Es wird auch die Ansicht vertreten, daß eine analoge Anwendung des Prinzips der identischen Norm aus § 7 StGB auf § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB eine adäquate Lösung sei851. Dies habe zur Folge, daß am Tatort straffreie Handlungen nicht dem deutschen Strafrecht unterliegen852. c) Einschränkung mittels subjektiver Komponente Andere schlagen vor, die weite Auslegung des Erfolgsortes durch eine subjektive Komponente einzuschränken853. Sie sind der Ansicht, daß der Delinquent direkten Vorsatz bzgl. des Informationsabrufs in Deutschland gehabt haben muß und diesbezüglich zielgerichtet, also mit direktem Vorsatz, handeln mußte854.

848 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 108 f.; Breuer, Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts auf exterritorial handelnde Internet-Benutzer, MMR 1998, 141, 144 f. 849 Hilgendorf, Überlegungen zur strafrechtlichen Interpretation des Ubiquitätsprinzips im Zeitalter des Internet, NJW 1997, 1873, 1876 f.; Hilgendorf, Die Neuen Medien und das Strafrecht, ZStW 113 (2001), 650, 670; dem sich anschschließend Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 108 f.; Römer, Verbreitungs- und Äußerungsdelikte im Internet, S. 129 ff.; Schmitt, Zur Geltung deutschen Strafrechts bei Straftaten im Internet, S. 373. 850 Breuer, Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts auf exterritorial handelnde Internet-Benutzer, MMR 1998, 141, 144 f.; Hilgendorf, Die Neuen Medien und das Strafrecht, ZStW 113 (2001), 650, 670, der auch noch §§ 4 und 5 StGB als Anknüpfungspunkte vorschlägt. Er plädiert zudem für die Schaffung eindeutiger Anhaltspunkte in völkerrechtlichen Vereinbarungen. 851 Kienle, Internationales Strafrecht und Straftaten im Internet, S. 173 ff., 186. 852 Kienle, Internationales Strafrecht und Straftaten im Internet, S. 173. 853 Collardin, Straftaten im Internet, CR 1995, 618, 621; Hinterseh, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Pornographie im Internet: Ein Betrag zum Thema „Datennetzkriminalität“, JurPC 1996, 460, 463; Ringel, Rechtsextremistische Propaganda aus dem Ausland im Internet, CR 1997, 302. 854 Collardin, Straftaten im Internet, CR 1995, 618, 621.

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d) Auschwitzlügen-Entscheidung des BGH, BGHSt 46, 212 ff. Der BGH hat in dem bereits erwähnten und viel zitierten Auschwitzlügen-Urteil vom 12. Dezember 2000855 zu dieser Frage Stellung genommen. Entgegen der in der überwiegend Literatur befürworteten restriktiven Auslegung der deutschen Strafhoheit interpretiert der BGH den Begriff des inländischen Erfolgsortes i. S. v. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB relativ weit. Im Auschwitzlügen-Urteil hatte der BGH über den Fall eines australischen Staatsangehörigen, der ursprünglich Deutscher war, zu entscheiden, der revisionistische Thesen in Rundbriefen und Artikeln in Australien auf einen dort befindlichen Server lud und diese somit weltweit über das WWW zum Abruf bereit standen. Beim hier begangenen Delikt des § 130 StGB handele es sich um ein abstrakt-konkretes Gefährdungsdelikt. Im konkreten Fall sei eine Eignung zur Gefährdung des öffentlichen Friedens in Deutschland gegeben und somit auch ein Erfolg i. S. v. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB856. Ähnlich einigen in der Literatur vertretenen Stimmen greift der BGH die Idee auf, den „zum Tatbestand gehörenden Erfolg“ nicht als Erfolg im Sinne der allgemeinen Tatbestandslehre auszulegen857, sondern es genüge, wenn es in Deutschland zu einer Rechtsgütergefährdung und -schädigung komme, die durch eine einschlägige Norm vermieden werden sollte858. Bzgl. dieser Auslegung verweist der BGH darauf, daß Erfolg im Sinne von § 78a StGB auch nicht im Sinne der allgemeinen Tatbestandslehre definiert wird859. Bereits aus den Materialien zu § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB gehe hervor, daß der „zum Tatbestand gehörende Erfolg“ dahingehend auszulegen sei, daß zwischen dem Erfolgseintritt und dem dazugehörigen Straftatbestand eine enge Beziehung bestehe860. Gerade dies sei neben den Erfolgsdelikten auch bei konkreten und abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikten der Fall861. Die abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikte seien mit den konkreten Gefährdungsdelikten in Bezug auf den Erfolgsort vergleichbar862. Der Erfolg gem. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB sei immer dann bei abstrakt-kon855

BGHSt 46, 212 ff. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2000, Az. 1 StR 184/00, NJW 2001, 624, 627 = BGHSt 46, 212, 221; zur generellen Frage der Einschlägigkeit des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB nimmt der BGH nicht Stellung. 857 BGHSt 46, 212, 220. 858 BGHSt 46, 212, 221. 859 BGHSt 46, 212, 222. 860 BGHSt 46, 212, 223 mit Verweis auf Kielwein, in: Niederschriften über die Sitzung der Großen Strafrechtskommission IV, S. 20. 861 BGH, NJW 2001, 624, 627 = BGHSt 46, 212, 221. 862 BGH, NJW 2001, 624, 627. 856

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kreten Gefährdungsdelikten gegeben, wenn die Gefährlichkeit für das von dem in Betracht kommende Delikt eintritt863. Der Ort, an dem sie eintritt, ist der Erfolgsort864. Zudem greift der BGH die in der Literatur bereits vertretene Idee des völkerrechtlich legitimierenden Anknüpfungspunktes auf, der ein wichtiges inländisches Rechtsgut betrifft und auch „objektiv einen besonderen Bezug auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aufweist“865. Bei der Volksverhetzung gem. § 130 Abs. 1 und 3 StGB wird der „völkerrechtlich legitimierende Anknüpfungspunkt“ im Schutz eines bedeutsamen inländischen Rechtsguts gesehen, das objektiv einen besonderen Bezug zu Deutschland aufweist866. Der Gesetzgeber habe mit § 130 StGB den inneren Frieden und die innere Sicherheit vor einer Verharmlosung der Nazi-Zeit schützen wollen. Somit solle der strafrechtliche Schutz des § 130 StGB bereits früh eingreifen. Im konkreten Fall nahm das Gericht einen solchen besonderen objektiven Bezug zu Deutschland durch den Bezug auf die deutsche Geschichte auf Grund der Auschwitzlüge an867. Teilweise wird dem BGH in diesem Vorgehen in der Literatur grundsätzlich zugestimmt868. e) Stellungnahme Gegen die in der älteren Literatur vertretene Ansicht, daß auf Grund der Abrufmöglichkeiten der rechtswidrigen Informationen auch in Deutschland ein Taterfolg eintrete, spricht, daß dies zu einer Allzuständigkeit und auch Verfolgungspflicht durch deutsche Behörden führen würde869, womit die 863

BGH, NJW 2001, 624, 627. BGH, NJW 2001, 624, 627. 865 BGH, NJW 2001, 624, 628. 866 BGHSt 46, 212, 224. 867 BGHSt 46, 212, 224. 868 Eser, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 9 Rn. 7a; Hörnle, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 12. Dezember 2000, Az. 1 StR 184/00, NStZ 2001, 309. 310; Schwarzenegger, Abstrakte Gefahr als Erfolg im Strafanwendungsrecht – ein leading case zu grenzüberschreitenden Internetdelikten, sic! 2001, 240. Schwarzenegger vertritt die Ansicht, daß auch abstrakte Gefährdungsdelikte von § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB erfaßt sind, zur vergleichbaren Rechtslage in der Schweiz in: E-Commerce, Die strafrechtliche Dimension, S. 344. Kritisch gegenüber dieser Entscheidung beispielsweise Gercke, Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Internetstrafrecht in den Jahren 2000 und 2001, ZUM 2002, 283, 286 ff.; Heghmanns, JA 2001, 276 ff.; Vec, Internet, Internationalisierung und nationalstaatlicher Rechtsgüterschutz, NJW 2002, 1535, 1537 ff. 869 Cornils, Der Begehungsort von Äußerungsdelikten im Internet, JZ 1999, 394, 395; Hilgendorf, Überlegungen zur strafrechtlichen Interpretation des Ubiquitätsprinzips im Zeitalter des Internet, NJW 1997, 1873, 1874; Koch, Zur Strafbarkeit 864

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Staatsanwaltschaften und Gerichte bei gleichbleibenden Ressourcen jedoch überfordert wären870. Zur Folge hätte eine Allzuständigkeit, daß Informationsanbieter im WWW ihre Informationen hinsichtlich Rechtsverstößen in allen Ländern überprüfen müßten, in denen ihre Informationen abrufbar sind871, wenn alle Länder ihre Strafhoheit ausweiten; solange dies nicht der Fall ist, müßten zumindest alle Informationsanbieter ihre Informationen auf Vereinbarkeit mit dem deutschen Recht überprüfen. Das in der Lotus-Entscheidung zugrundegelegte Prinzip spricht für die in der frühen Literatur vertretene Ansicht, daß deutsches Strafrecht immer dann Anwendung finde, wenn Informationen in Deutschland abrufbar seien872 als auch für die etwas einschränkendere Auslegung mittels objektiver und subjektiver Komponenten. Jedoch kann nicht nur mit Hilfe dieses Prinzips die Strafhoheit eines Staates begründet werden. Gegen eine generelle Ausweitung des Erfolgsortes auf abstrakte Gefährdungsdelikte spricht, daß sie – wie mehrfach erwähnt – über keinen tatbestandlichen Erfolgsort verfügen. § 9 Abs. 1 StGB setzt jedoch einen solchen voraus873. Dies war der ausdrückliche Wille des Gesetzgebers, wie sich aus den Materialien zur großen Strafrechtsreform von 1975 ergibt874 und auch dem Vergleich des heute geltenden Gesetzestextes mit dem vor der Reform gültigen Text, wo lediglich von „Erfolg“ und nicht „zum Tatbestand gehörenden Erfolg“ die Rede ist875. Dabei ist jedoch anzumerken, daß bereits damals der Begriff des Erfolges als tatbestandsmäßiger Erfolg ausgelegt wurde876. Eine generelle Begründung deutscher Strafhoheit ist abzulehnen877. Gewichtigstes Argument gegen die extensive Auslegung des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB ist jeder „Auschwitzlüge“ im Internet – BGHSt 46, 212, JuS 2002, 123, 124; Schmitt, in: Eberle/Rudolf/Wasserburg (Hrsg.), Mainzer Rechtshandbuch der Neuen Medien, Kapitel XI Rn. 11. 870 Schmitt, FS 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät, S. 371. 871 Cornils, Der Begehungsort von Äußerungsdelikten im Internet, JZ 1999, 394, 395. 872 Bremer, Strafbare Internet-Inhalte in internationaler Hinsicht, S. 114, der dem aber kritisch gegenübersteht. 873 Hilgendorf, Nationales oder transnationales Strafrecht?, S. 345; Kielwein, Niederschriften über die Sitzung der Großen Strafrechtskommission, Bd. IV, 38.– 52. Sitzung, 1958, S. 20. 874 Kielwein, Niederschriften über die Sitzung der Großen Strafrechtskommission, Bd. IV, 38.–52. Sitzung, S. 20. 875 Vgl. § 3 Abs. 3 StGB des alten StGB mit § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB der heutigen Fassung. 876 So Heinrich, Der Erfolgsort beim abstrakten Gefährdungsdelikt, GA 1999, 72 mit einem Verweis auf Schönke/Schröder, StGB, 17. Aufl., § 3 Rn. 13. 877 So beispielsweise auch Schwarzenegger, Abstrakte Gefahr als Erfolg im Strafanwendungsrecht – ein leading case zu grenzüberschreitenden Internetdelikten, sic! 2001, 240, 246.

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doch, daß es gegen die Souveränität anderer Staaten und das Nichteinmischungsprinzip und somit gegen Völkerrecht verstößt878. Die Möglichkeit einer Einstellung von Verfahren nach §§ 153 ff. StPO, insb. § 153c StPO vermag der weiten Auslegung und der damit einhergehenden Überlastung der deutschen Justiz keinen Einhalt bieten. Zudem gewährt eine bloße Einschränkung über die §§ 153 ff. StPO keine Rechtssicherheit für die Betroffenen, da es sich bei den Einstellungsvorschriften um Ermessensvorschriften handelt. Ebenso bestehen Bedenken dahingehend, daß der Anwendungsbereich des § 153c Abs. 2 StPO sehr klein ist879. Zudem gelten diese lediglich für Vergehen und nicht für Verbrechen. Des weiteren hat eine Einstellungsverfügung nach den §§ 153 ff. StPO keine Rechtskraft880. Gegen eine Einschränkung der deutschen Strafhoheit mittels Einführung einer subjektiven Komponente spricht, daß das Strafanwendungsrecht nicht Teil des Tatbestandes ist und somit auch kein Vorsatz bzgl. des Handelns bzw. Erfolgseintrittes in Deutschland erforderlich ist881. Zudem ist die Praxis durch eine Beschränkung auf der subjektiven Seite vor erhebliche Beweisprobleme gestellt882. Eine Anlehnung an die Anknüpfungspunkte des § 7 StGB erscheint in der Praxis wenig sinnvoll. Dieser Ansatz wird zu Recht als zu eng kritisiert883. Zudem kann sie zu dem verwirrenden und gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßenden Ergebnis führen, daß im Einzelfall lediglich deutsche Staatsbürger durch das deutsche Strafrecht geschützt werden, Ausländer hingegen nicht884. Dem Vorschlag, § 7 StGB analog anzuwenden, ist entgegen zu halten, daß dies auch zu unbilligen Ergebnissen führt885. Eine derartige Auslegung des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB könnte dazu führen, daß eine Art Straftattourismus dahingehend ge878

Ähnlich Hilgendorf, Neue Medien und Strafrecht, ZStW 113 (2001), 650,

660. 879 Koch, Zur Strafbarkeit der „Auschwitzlüge“ im Internet – BGHSt 46, 212, JuS 2002, 123, 124. 880 Meyer-Goßner, StPO, § 153 Rn. 37; § 153b Rn. 2, § 153c Rn. 1. 881 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 107; Hilgendorf, Überlegungen zur strafrechtlichen Interpretation des Ubiquitätsprinzips im Zeitalter des Internet, NJW 1997, 1873, 1876; Bremer, Strafbare Internet-Inhalte in internationaler Hinsicht, S. 111. 882 Ähnlich kritisch Hilgendorf, Neue Medien und das Strafrecht, ZStW 113 (2001), 650, 661. 883 Hilgendorf, Die Neuen Medien und das Strafrecht, ZStW 113 (2001), 650, 664. 884 Hilgendorf, Die Neuen Medien und das Strafrecht, ZStW 113 (2001), 650, 664. 885 Hilgendorf, Die Neuen Medien und das Strafrecht, ZStW 113 (2001), 650, 665.

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schaffen wird, daß sich Täter zur Tatbegehung in ein Land begeben, in dem die Tat nicht strafbar ist886 (sog. forum shopping). Dem Hinweis, daß die §§ 16, 17 StGB bei einer derartigen Auslegung des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB als Korrektiv dienen887, ist jedoch kritisch bzgl. des Ausreichens bei den häufig in Betracht kommenden Delikten wie Volksverhetzung, Pornographie und der Anleitung zu Straftaten gegenüberzustellen. Auch dem Anknüpfungsansatz an die Sprache, Person oder Sachverhalte kann nicht gefolgt werden. Wie andere auch führt auch dieser u. U. nicht immer zu eindeutigen Ergebnissen. Zwar hat das Strafanwendungsrecht bei Nichteinschlägigkeit des deutschen Strafrechts die Folge, daß ein Prozeßhindernis vorliegt und somit das Verfahren eingestellt wird888, aber bei diesen Vorschriften handelt es sich um materielles Recht889. Das Strafanwendungsrecht ist jedoch vorab zu prüfen, auch wenn es sich dabei um materielle Regelungen handelt. Auch die Einschränkung der weiten Auslegung des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB ist abzulehnen, denn bei § 9 StGB handelt es sich um objektive Elemente, die nicht durch eine subjektive Komponente korrigiert werden können890. Gegen einen Rückgriff auf § 78a StGB und damit auf die Ansicht der „virtuellen Anwesenheit“ spricht, daß diese Vorschrift in der Literatur stark kritisiert wird und von vielen § 78a S. 2 StGB als irrelevant betrachtet wird891. Selbst wenn man § 78a S. 2 StGB nicht als überflüssig ansieht, kann man § 78a StGB nicht zur Begründung dieser Ansicht heranziehen, denn S. 1 dieser Vorschrift bezieht sich auf die hier in Betracht kommenden Gefährdungsdelikte und S. 2 – auf den sich diese Ansicht eigentlich stützt – bezieht sich auf die Erfolgsdelikte892. Somit kann § 78a S. 2 StGB nicht als Korrekturnorm herangezogen werden. Gegen das räumliche Auseinanderfallen der Handlung läßt sich anführen, daß man bei näherer Betrachtung der Ausführungen hierzu feststellen muß, daß diese von einem fehlerhaften technischen Ablauf beim Hochladen von 886 Hilgendorf, Die Neuen Medien und das Strafrecht, ZStW 113 (2001), 650, 665; Schwarzenegger, Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechts im Internet, ZStrR 118 (2000), 109, 126. 887 Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 224. 888 BGHSt 34, 1, 3; Ambos, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, Vorbemerkungen zu den §§ 3–7 Rn. 4; Eser, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., Vorbem. zu §§ 3–7 Rn. 2. 889 Fischer, StGB, 55. Aufl., Vor §§ 3–7 Rn. 1. 890 Ambos/Ruegenberg, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 9 Rn. 30. 891 Koch, Zur Strafbarkeit der „Auschwitzlüge“ im Internet – BGHSt 46, 212, JuS 2002, 123, 125; a. A. Otto, FS-Lackner, S. 715. 892 Vgl. mit weiteren Nachweisen Koch, Zur Strafbarkeit der „Auschwitzlüge“ im Internet – BGHSt 46, 212, JuS 2002, 123, 125.

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Informationen auf einen Server ausgehen893. Auch spricht gegen diese Ansicht, daß der Täter häufig keinen Einfluß darauf hat, wo sich der Server befindet, auf den er die Informationen lädt und damit keinen bzw. wenig Einfluß auf seinen Tatort hat. Teilweise wird der Server auch „technischer Transitknoten“ bezeichnet894. Zudem erscheint es fraglich, ob die auf elektronischem Wege übermittelten Informationen und die dazu benötigten Hilfsmittel als Handlung eingestuft werden können. Dies ist eine von § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB kaum gedeckte Fiktion. Die Auslegung des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB in dieser Art und Weise führt dazu, daß eine Ungleichbehandlung zu anderen Sachverhalten besteht. Zudem kann diese Ansicht je nach Serverstandort zu Zufallsergebnissen führen895. Der Serverstandort muß nicht mit der in der URL angegebenen Top-Level-Domain übereinstimmen. Häufig stehen diese Server wegen erheblichen Kostenunterschieden in Offshore-Regionen wie Indien und die Contentprovider sind von den Hostprovidern nicht immer in Kenntnis über den Serverstandort gesetzt. Bei EmailAdressen ist den Nutzern beispielsweise im Regelfall nicht bekannt, wo der von ihnen genutzte Server steht, insb. wissen die Personen, die Mails an eine Email-Adresse schicken nicht, wo sich der Empfänger-Server befindet und sie ihre Tat begehen würden. Dies spricht auch gegen eine Erfassung des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB vom subjektiven Tatbestand. Gegen die Lösung über das Erfassen des Tathandlungserfolges durch den Erfolgsbegriff des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB spricht, daß auch bei diesem die Praxis vor erhebliche praktische Probleme gestellt sein wird. Oft läßt sich in der Praxis nur schwerlich beurteilen, ob es sich um ein Push oder Pull handelt. Ein Sachverhalt enthält häufig beide Elemente896. Zudem könnte ein technischer Wandel ein derartiges Kriterium zu Nichte machten897. Auch findet sich kein Grund in § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB für eine Unterscheidung in Push- und Pull898. Außerdem findet das Pushen in vielen Bereichen des WWW keine Anwendung899. 893 Hilgendorf, Neue Medien und Strafrecht, ZStW 113 (2001), 650, 656 f.; Schwarzenegger, Abstrakte Gefahr als Erfolg im Strafanwendungsrecht – ein leading case zu grenzüberschreitenden Internetdelikten, sic! 2001, 240, 247, insb. Fn. 26 auf S. 251. 894 Schwarzenegger, Abstrakte Gefahr als Erfolg im Strafanwendungsrecht – ein leading case zu grenzüberschreitenden Internetdelikten, sic! 2001, 240, 247; Schwarzenegger, E-Commerce – Die strafrechtliche Dimension, S. 340. 895 Schwarzenegger, E-Commerce – Die strafrechtliche Dimension, S. 340. 896 Vgl. hierzu ausführlich Hilgendorf, Neue Medien und Strafrecht, ZStW 113 (2001), 650, 668. 897 Hilgendorf, Neue Medien und Strafrecht, ZStW 113 (2001), 650, 668. 898 Hilgendorf, Neue Medien und Strafrecht, ZStW 113 (2001), 650, 668. 899 Schwarzenegger, Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechts im Internet, ZStrR 118 (2000), 109, 126.

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Gegen das Argument des BGH, in anderen Vorschriften sei der Erfolgsbegriff auch nicht im Sinne der allgemeinen Tatbestandslehre ausgelegt worden, wird vorgebracht, daß der BGH hier das angeführte Zitat aus einer früheren Entscheidung falsch auslege900, daher sei die vom BGH angeführte Stelle anders zu verstehen, nämlich dahingehend, daß es bei § 326 StGB als abstraktem Gefährdungsdelikt grds. keinen abgelösten Erfolg gebe901. Erfolg und Handlung seien bei abstrakten Gefährdungsdelikten identisch und somit sei die Gefahr ein Merkmal der Handlung902. Ein anderweitiger Erfolg sei nicht gegeben, an den § 78a StGB anknüpfen könne903. Auch das Argument, § 13 StGB lege den Erfolg nicht im Sinne der allgemeinen Handlungslehre aus, geht für die Vertreter dieses Arguments fehl904. In § 13 StGB werde gerade nicht zwischen der Handlung und dem Erfolg differenziert, was jedoch die §§ 9, 78 StGB vornehmen wollten905. Der BGH verkenne auch, daß zwischen Handlungserfolg und Eignung zum Erfolg getrennt werden müsse und lediglich der Handlungserfolg unter § 9 StGB falle, jedoch nicht die Eignung zum Erfolg906. Die Ausdehnung des Strafrechts aus Souverenitätsgründen eines jeden Staates ist zudem bedenklich907. Gegen den vom BGH vorgeschlagenen Lösungsansatz spricht auch, daß eine derartige Praxis eine Erweiterung des Straftatenkataloges des § 6 StGB gleich käme908. Jedoch ist dem BGH gleichwohl in seiner Ansicht zu folgen, so lange noch keine ausdrückliche Regelung bzgl. der Zuständigkeit für Sachverhalte im Internet existiert. Für die Ansicht des BGH spricht, daß er das Erfordernis des völkerrechtlich legitimierenden Anknüpfungspunktes nicht an die deutsche Sprache knüpft, wie dies teilweise in der Literatur vorgeschlagen wird, da die Verbindung zu einem Land nicht nur in der Sprache besteht, auch wenn dies ein wichtiger Anknüpfungspunkt ist. Von 900 Heghmanns, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 12. Dezember 2000, Az. 1 StR 184/00, JA 2001, 276, 278. 901 Heghmanns, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 12. Dezember 2000, Az. 1 StR 184/00, JA 2001, 276, 278. 902 Heghmanns, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 12. Dezember 2000, Az. 1 StR 184/00, JA 2001, 276, 278. 903 Heghmanns, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 12. Dezember 2000, Az. 1 StR 184/00, JA 2001, 276, 279. 904 Heghmanns, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 12. Dezember 2000, Az. 1 StR 184/00, JA 2001, 276, 279. 905 Heghmanns, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 12. Dezember 2000, Az. 1 StR 184/00 JA 2001, 276, 279. 906 Heghmanns, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 12. Dezember 2000, Az. 1 StR 184/00 JA 2001, 276, 279. 907 Heghmanns, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 12. Dezember 2000, Az. 1 StR 184/00 JA 2001, 276, 279. 908 Koch, Nationales Strafrecht und globale Internet-Kriminalität, GA 2002, 703, 707; Schmitt, Zur Geltung deutschen Strafrechts bei Straftaten im Internet, S. 375.

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einem Erfolg kann auch bei den nicht unter die Erfolgsdelikte fallenden Delikten ausgegangen werden, da jede Deliktsvollendung einen Erfolg voraussetzt909. Folglich enthält jedes Delikt einen Erfolg, auch wenn dieser nicht im Tatbestand ausdrücklich umschrieben ist910. Somit haben auch die abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikte einen Erfolg und werden damit auch von § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB erfaßt. Geht man davon aus, daß das Strafrecht dem Rechtsgüterschutz dient, so muß man davon ausgehen, daß jedes Delikt einen Erfolg hat, wie dies auch teilweise vertreten wird. Dies wird damit begründet, daß jedes Delikt vor etwas schützen soll, sei es vor einem Gefahreintritt für ein Rechtsgut oder der Verletzung eines Rechtsgutes, somit habe auch jedes Delikt einen Erfolg911. Daher wird zu Recht bei einer derartig weiten Auslegung des Erfolges eine Einschränkung hinsichtlich der Strafverfolgung unter anderem durch vermehrte internationale Zusammenarbeit vorgeschlagen912. Durch eine Ausweitung des Anwendungsbereiches des § 153c StPO wäre dies möglich913. Wäre eine vermehrte internationale Zusammenarbeit sichergestellt und/oder würde der Anwendungsbereich des § 153c StPO ausgeweitet, insbesondere die Anwendung der Vorschrift nicht ins Ermessen der zuständigen Staatsanwaltschaft gestellt, so würde dies erheblich zur Rechtssicherheit beitragen. Daher wird vorgeschlagen, die Abrufe der illegalen Seite nach Ländern über einen gewissen Zeitraum hinweg zu betrachten und dies in die Entscheidungsfindung bzgl. der Zuständigkeit eines Staates für die Verfolgung mit einzubeziehen914. Dies erscheint ein guter „völkerrechtlich legitimierender Ansatzpunkt“ zu sein bis eine eindeutige und ausdrückliche Regelung geschaffen wird915. Für den Linkprovider, der sich wegen Täterschaft zu verantworten hat, bedeutet dies, daß er sich unter den gerade genannten Voraussetzungen nach deutschem Strafrecht vor deutschen Gerichten zu verantworten hat.

909 Heinrich, FS-Weber, S. 98 ff.; Walter, § 298 StGB und die Lehre von den Deliktstypen, GA 2001, 131, 141; so zum Schweizer Recht Schwarzenegger, Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechts im Internet, ZStrR 118 (2000), 109, 125, was aber auf die deutsche Rechtslage übertragbar ist. 910 So zum Schweizer Recht Schwarzenegger, Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechts im Internet, ZStrR 118 (2000), 109, 125, was aber auf die deutsche Rechtslage übertragbar ist. 911 Schwarzenegger, E-Commerce – Die strafrechtliche Dimension, S. 344. 912 Schwarzenegger, E-Commerce – Die strafrechtliche Dimension, S. 345 zum Schweizer Recht, was aber auf die deutsche Rechtslage übertragbar ist. 913 Schwarzenegger schlägt dies für das Schweizer Recht vor, vgl. Schwarzenegger, E-Commerce – Die strafrechtliche Dimension, S. 345. 914 Zu den Einzelheiten vgl. Schwarzenegger, E-Commerce – Die strafrechtliche Dimension, S. 345. 915 Schwarzenegger, E-Commerce – Die strafrechtliche Dimension, S. 345 f.

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III. Besonderheiten des Strafanwendungsrechts bei der Teilnahme Grds. findet auf Teilnehmer das zuvor aufgezeigte Strafanwendungsrecht Anwendung, jedoch existiert die Sondervorschrift des § 9 Abs. 2 StGB zur Bestimmung des Tatortes i. S. v. § 3 StGB. § 9 Abs. 2 S. 1 StGB legt fest, daß für den Teilnehmer – ergänzend zum Ort der Haupttat – auch der Ort als Tatort gilt, an dem der Teilnehmer handelte, hätte handeln müssen bzw. der Ort, an dem nach der Vorstellung des Teilnehmers die Tat hätte begangen werden sollen. S. 2 des § 9 Abs. 2 StGB legt fest, daß bei der Teilnahme an einer Auslandstat für den Teilnehmer deutsches Recht gilt, wenn er in Deutschland gehandelt hat. Das Erfordernis der doppelten Strafbarkeit gilt in solchen Fällen nicht. § 9 Abs. 2 S. 2 StGB hat nicht zur Folge, daß mit der Strafbarkeit der Teilnahmehandlung nach deutschem Recht auch die Haupttat deutschem Strafrecht unterliegt916. Die Teilnahmehandlung unterliegt selbst dann dem deutschen Strafrecht, wenn die Tat am Ort der Haupttat nicht strafbewehrt ist917. § 9 Abs. 2 StGB ist für die Beurteilung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Linkprovidern von enormer Bedeutung, da sich der Linkprovider meist wegen Gehilfenschaft zu verantworten haben. Zudem eröffnet § 9 Abs. 2 StGB neben den Tatorten der Haupttat (Handlungs- und Erfolgsort) noch den Handlungs- und Erfolgsort der Teilnahmetat. Ist eine inländische Haupttat gegeben und eine inländische Teilnahmehandlung, also Verlinkung von inländischer Ausgangs- und Zielseite, so ergeben sich bzgl. des Strafanwendungsrechtes keine Probleme918, da die deutsche Strafhoheit in diesen Fällen – ungeachtet anderer Normen – immer über §§ 3, 9 StGB begründet ist. Auch bei einer Kombination von Auslands- und Inlandstat treten keine all zu großen Probleme auf, wenn die Strafbarkeit nach den oben dargelegten Prinzipien begründet wird, da auch hier die deutsche Strafhoheit über §§ 3, 9 StGB begründet werden kann. Dies hat zur Folge, daß sich der Linkprovider im Regelfall vor deutschen Gerichten nach deutschem Recht zu verantworten hat, wenn er oder der Zielseitenbetreiber in Deutschland handelten. Da, wie bereits angeführt, eine Strafbarkeit am Tatort nicht erforderlich ist, kann dies so weit führen, daß der Teilnehmer bestraft wird, der Haupttäter jedoch straffrei bleibt, da 916

Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 9 Rn. 3. Fischer, StGB, 55. Aufl., § 9 Rn. 10. 918 Allgemein Schröder, Die Teilnahme im internationalen Strafrecht, ZStW 61 (1942), 57, 60. 917

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er in Deutschland nicht strafrechtlich verfolgt werden kann. Dies stellt eine Durchbrechung des Akzessorietätsprinzips dar919. Ausländische Haupttat und ausländische Teilnahmetat begründen nach den zuvor dargelegten Regeln nur im Ausnahmefall deutsche Strafhoheit.

IV. Auswirkungen des Herkunftslandsprinzips des § 3 TMG auf die räumliche Geltung des deutschen Strafrechts Es stellt sich die Frage, ob und falls ja, wie sich das in § 3 TMG geregelte Herkunftslandsprinzip auf die Anwendbarkeit der allgemeinen Strafanwendungsregelung auswirkt. Beim Herkunftslandsprinzip handelt sich um eine Querschnittsregelung920, wie dies auch bei den §§ 7–10 TMG der Fall ist. Im Gegensatz zum IPR existiert im Bereich des Strafrechts keine Norm, die bestimmt, wie sich die einzelnen nationalen Strafrechtsordnungen zueinander verhalten und somit auch keine Bestimmung, welcher Staat zuständig ist, wenn eine Handlung in mehreren Staaten relevant ist921. Es stellt sich hier die Frage, ob das in § 3 TMG niedergeschriebene Herkunftslandsprinzip auch im Strafrecht gilt. Und falls ja, welche Auswirkungen dies auf die §§ 3–7, 9 StGB hat. Bei § 3 TMG handelt es sich um eine lange und schwer verständliche Vorschrift922, die in der strafrechtlichen Literatur bislang ein Schattendasein führt923. Die Vorschrift beruht auf Art. 3 ECRL und ist fast wortgleich mit ihren Vorgängerregelungen § 4 TDG und § 5 MDStV924. Den Gesetzesmaterialien zu TMG, TDG und ECRL läßt sich nur wenig zur Geltung des Herkunftslandprinzips im Strafrecht entnehmen. Im Gesetzgebungsverfahren 919

Ambos/Ruegenberg, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, § 9 Rn. 39; Oehler, Internationales Strafrecht, Rn. 360. 920 Satzger, Strafrechtliche Providerhaftung, S. 176. 921 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 109; Ambos, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, Vorbemerkungen zu den §§ 3–7 Rn. 1; Fischer, StGB, 55. Aufl., Vor §§ 3–7 Rn. 1; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., Vorbem. zu §§ 3 bis 7, Rn. 1. 922 Ähnlich Kudlich, Herkunftslandprinzip und internationales Strafrecht, HRRS 2004, 278, 281, abrufbar unter www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/04-08/hrrs-804.pdf, zuletzt abgerufen am 29. März 2009; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 5 Rn. 49; kritisch bzgl. der österreichischen Regelung des Herkunftslandsprinzips in § 20 ECG Schwarzenegger, Hyperlinks und Suchmaschinen aus strafrechtlicher Sicht, S. 425. 923 Auch hier wird nur rudimentär auf das Problem der Geltung des Herkunftslandprinzips eingegangen. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit diesem Thema würde über den Umfang dieser Arbeit hinausgehen. 924 Der Gesetzgeber merkte in den Materialien zu § 3 TMG lediglich an, daß die Vorgängerbestimmungen übernommen werden würden, vgl. BT-Drs. 16/3078.

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wurde das Verhältnis von Herkunftslandprinzip und IPR ausführlich diskutiert925, jedoch kaum auf dessen Auswirkungen auf das Strafanwendungsrecht eingegangen926. Liest man § 3 TMG, so könnte man aus der Norm schließen, daß es sich bei dieser um eine Strafanwendungsregel, wie §§ 3– 7, 9 StGB, handelt927, also eine materiellrechtliche Regelung928. 1. Räumlicher Anwendungsbereich Das Herkunftslandprinzip besagt, daß in den EU-Mitgliedsstaaten niedergelassene Diensteanbieter innerhalb des EU-Raumes grundsätzlich nur die Vorschriften ihres Niederlassungslandes zu beachten haben929. Auf Grund von Rechtssicherheit ist dies wünschenswert930. Die ECRL ist nicht das erste gemeinschaftsrechtliche Instrument, das eine derartige Regelung enthält931, so enthält beispielsweise die Fernsehrichtlinie932 das sog. Sendestaatsprinzip. 2. Persönlicher Anwendungsbereich Voraussetzung für die persönliche Geltung des Herkunftslandprinzips ist, daß die Telemedien geschäftsmäßig erbracht oder angeboten werden. Dabei darf Geschäftsmäßigkeit nicht mit Gewerbsmäßigkeit verwechselt werden933. Von Geschäftsmäßigkeit ist auszugehen, wenn die Telemedien durch 925 Vgl. hierzu Wortprotokoll der öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie vom 8. Oktober 2001, 63. Sitzung der 14. Wahlperiode. Darüber hinaus existiert eine Vielzahl von Publikationen zu diesem Thema. 926 Es sind keine strafrechtlichen Gerichtsentscheidungen ersichtlich, in denen auf diese Frage eingegangen wurde. 927 Ähnlich Satzger, Strafrechtliche Providerhaftung, S. 176 f. 928 Zur Einordnung des Strafanwendungsrechts als materiellrechtliche Regelung BGHSt 20, 22, 25; Ambos, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, Vorbemerkung zu den §§ 3–7, Rn. 2; Fischer, StGB, 55. Aufl., Vor §§ 3–7 Rn. 1; Oehler, FS-Bockelmann, S. 771. 929 Derartige Regelungen wurden bereits auch in anderen Bereichen vorgesehen, vgl. hierzu Satzger, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Zugangsvermittlern, CR 2001, 109, 111, insb. Fn. 27. 930 Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 5 Rn. 49. 931 Mehr hierzu bei Brunner, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, § 4 Rn. 3 f. 932 Richtlinie 98/552/EWG novelliert durch die Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste 2007/65/EG, umzusetzen in nationales Recht bis zum 19. Dezember 2009. 933 Kudlich, Herkunftslandprinzip und internationales Strafrecht, HRRS 2004, 278, 283, abrufbar unter www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/04-08/hrrs-08-04.pdf, zuletzt abgerufen am 29. März 2009.

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nachhaltige Tätigkeit erbracht werden, gleichgültig, ob dies mit Gewinnerzielungsabsicht geschieht oder nicht934. Dabei genügt wohl eine Finanzierung durch Werbebanner oder Sponsoring935. § 3 Abs. 1 TMG regelt die Geltung des Herkunftslandprinzips für in Deutschland niedergelassene Diensteanbieter und § 3 Abs. 2 TMG für im EU-Ausland Niedergelassene. Das hat zur Folge, daß § 3 TMG nicht für außerhalb der EU-Mitgliedsstaaten niedergelassene Diensteanbieter im EURaum gilt. Auf § 3 TMG können sich auch nicht in einem EU-Mitgliedsstaat niedergelassenen Diensteanbieter berufen, wenn es sich um einen Sachverhalt außerhalb des EU-Raumes handelt. 3. Sachlicher Anwendungsbereich Von den in § 3 Abs. 1 und 2 TMG aufgeführten Grundsätze gibt es nach § 3 Abs. 3–5 TMG Ausnahmen. Diese sind abschließend936. § 3 Abs. 3 und 4 TMG enthalten Fälle, in denen das Herkunftslandprinzip nicht für Diensteanbieter nach Abs. 1 und 2 gelten soll. Das Strafrecht findet in diesen keine Erwähnung. Abs. 5 enthält weitere Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip für im EU-Ausland niedergelassene Diensteanbieter, die ihre Teledienste geschäftsmäßig anbieten und erbringen. Nach Abs. 5 Ziff. 1 kann ein unter Abs. 2 fallender Diensteanbieter sich u. U. nach deutschem Recht zu verantworten haben, wenn es beispielsweise um den Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung geht. a) Herkunftslandprinzip findet Anwendung auf das Strafrecht Teilweise wird die Ansicht vertreten, daß das Herkunftslandsprinzip auch im Strafrecht Anwendung finde937. Das Eingreifen des Herkunftslandprin934

So zur vorangegangenen Rechtslage des TDG BT-Drs. 14/6098, S. 17, die jedoch mit der derzeitig geltenden vergleichbar ist. 935 Spindler/Fallenböck, Das Herkunftslandprinzip der E-Commerce-Richlinie und seine Umsetzung in Deutschland und Österreich, ZfRV 2002, 214, 216. Der Begriff der Geschäftsmäßigkeit ist auch in §§ 2 Ziff. 2 und 5 Abs. 1 TMG enthalten. 936 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, § 4 Rn. 34. 937 Altenhain, Europäisches Herkunftslandsprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 110; Burkhardt, in: Wenzel (Hrsg.), Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, Kap. 10 Rn. 251; Kudlich, Herkunftslandprinzip und internationales Strafrecht, HRRS 2004, 278, 281 und 284, abrufbar unter www.hrr-straf recht.de/hrr/archiv/04-08/hrrs-08-04.pdf, zuletzt abgerufen am 29. März 2009, spricht sich lediglich für eine zurückhaltende Anwendung des Herkunftslandprinzips im Strafrecht aus, in Die Neuregelung der strafrechtlichen Verantwortung von

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zips hat zur Folge, daß ausschließlich ein Recht Anwendung findet, nämlich das Recht des Landes gilt, in dem der Diensteanbieter niedergelassen ist, soweit dies ein Staat des Geltungsbereichs der Richtlinie 2000/31/EG ist und die Telemedien geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden. Die Einschlägigkeit des Herkunftslandsprinzips hätte zur Folge, daß das Strafanwendungsrecht der §§ 3–7, 9 StGB eingeschränkt ist938. Das gesamte Strafrecht solle unter den Begriff der öffentlichen Ordnung i. S. v. § 3 Abs. 5 Ziff. 1 TMG fallen939. Beim Herkunftslandsprinzip sei bewußt eine Querschnittsregelung gewählt worden und daher seien grundsätzlich alle Rechtsbereiche davon erfaßt940. Die Vertreter dieser Ansicht berufen sich dabei neben dem Wortlaut des Art. 3 ECRL auch auf die dazugehörigen Erwägungsgründe, dessen Stellung der Vorschrift in der Richtlinie und die Systematik der ECRL941. Nach Art. 3 Abs. 4 ECRL können Mitgliedsstaaten im Einzelfall Durchbrechungen des Herkunftslandsprinzips regeln, wenn dies zur Verhütung, Ermittlung, Aufklärung und Verfolgung von Straftaten erforderlich und Internetprovidern, JA 2002, 798, 803 sprach sich Kudlich noch gegen die Geltung des Herkunftslandprinzips im Strafrecht aus; Leupold/Rücker, in: Wiebe/Leupold (Hrsg.), Recht der elektronischen Datenbanken, Teil IV Rn. 34 f.; Nickels, Der elektronische Geschäftsverkehr und das Herkunftslandprinzip, DB 2001, 1919, 1920; Nickels, Neues Bundesrecht für den E-Commerce, CR 2002, 302, 303; Pfeiffer/Wellter, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, § 3 TMG Rn. 9; Spindler bereits kurz feststellend in der öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie am 8. Oktober 2001, 63. Sitzung, S. 35 über den Entwurf zu § 4 TDG, noch zu § 4 TDG Spindler, in: Spindler/ Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, § 4 TDG Rn. 58, 68 ff.; Spindler, Herkunftslandprinzip und Kollisionsrecht – Binnenmarktintegration ohne Harmonisierung?, RabelsZ 66 (2002), 633, 681; Spindler, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 9 Rn. 104; nur kurz anmerkend Spindler/Fallenböck, Das Herkunftslandprinzip der E-Commerce-Richtlinie und seine Umsetzung in Deutschland und Österreich, ZfRV 2002, 214, 218. 938 Altenhain, Europäisches Herkunftslandsprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 110. 939 Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, § 4 TDG Rn. 58. 940 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 111; Freytag, EU-Kommission: Richtlinienentwurf zum Electronic Commerce, MMR 1998, Heft 12, V; Fröhlinger, Der Richtlinienvorschlag zum elektronischen Geschäftsverkehr, S. 14; Landholm/Maennel, Directive on Electronic Commerce (2000/31/EC), CRInt 2000, 65, 67; Spindler, Das Herkunftslandprinzip im neuen Teledienstegesetz, RIW 2002, 183, 186 f.; Spindler, Das Gesetz zum elektronischen Geschäftsverkehr – Verantwortlichkeit der Diensteanbieter und Herkunftslandprinzip, NJW 2002, 921, 926; zur vergleichbaren österreichischen Rechtslage bzgl. der Geltung des Herkunftslandsprinzips Ebensperger, Die Verbreitung von NS-Gedankengut im Internet und ihre strafrechtlichen Auswirkungen, ÖJZ 2002, 132, 145. 941 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 111.

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die Maßnahme verhältnismäßig ist942. Würde das Herkunftslandprinzip nicht für das Strafrecht gelten, so wäre diese Regelung überflüssig943. In Art. 3 Abs. 4 lit. b) ECRL wird auch ausdrücklich darauf hingewiesen, daß vor Ergreifen einer Maßnahme i. S. v. Art. 3 Abs. 4 lit. a) ECRL das Herkunftsland des Diensteanbieters und die Kommission von dieser unterrichtet werden müssen. Strafrechtliche Maßnahmen sind davon jedoch ausdrücklich ausgenommen944. Daraus könne geschlossen werden, daß das Herkunftslandprinzip auch für das Strafrecht gelte, ansonsten würde diese Ausnahme leer laufen945. Auch stützen die Vertreter dieser Ansicht, die Annahme, daß das Strafrecht vom Herkunftslandprinzip erfaßt sei, auf die Entstehungsgeschichte des Art. 3 Abs. 4 ECRL946. Sie halten die Ergänzung des Art. 22 des ursprünglichen Kommissionsentwurfs durch den Hinweis auf das Strafrecht für relevant947. Den Materialien zu dieser Normergänzung ist zu entnehmen, daß sie stattgefunden hat, da es durch die ECRL nicht zu einer Erschwerung strafrechtlicher Ermittlungen im Zusammenhang mit elektronischem Handeln kommen solle948. Daraus wird gefolgert, daß das Herkunftslandprinzip auch im Strafrecht Anwendung finde und die Ergänzung des Art. 3 Abs. 4 ECRL dazu diene, daß die einzelnen Mitgliedsstaaten bei einem Anfangsverdacht unter den Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 4 ECRL ermitteln könnten949. Zudem führen die Vertreter dieser Ansicht an, daß der ECRL keinerlei Hinweise zu entnehmen seien, daß die Richtlinie nicht auf das Strafrecht Anwendung finde950. Aus der Definition des „koordinierten 942 Vgl. hierzu auch Erwägungsgrund Nr. 26 der E-Commerce-Richtlinie. Weitere Ausnahmen vom Anwendungsbereich des Herkunftslandsprinzip sind in Art. 3 Abs. 3 ECRL in Verbindung mit deren Anhang zu finden. 943 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 111; ähnlich Spindler, Herkunftslandprinzip und Kollisionsrecht – Binnenmarktintegration ohne Harmonisierung?, RabelsZ 66 (2002), 633, 682. 944 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 111. 945 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 111; Spindler, Das Gesetz zum elektronischen Geschäftsverkehr – Verantwortlichkeit der Diensteanbieter und Herkunftslandprinzip, NJW 2002, 921, 926. 946 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 111. 947 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 111. 948 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 111. 949 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 111. 950 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 112.

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Bereichs“ nach Art. 2 lit. h ECRL leiten sie ab, daß auch strafrechtliche Inhaltsverbote und Inhaltsbeschränkungen davon erfaßt würden951. Sie sind der Ansicht, daß hier eine Ausnahme des Strafrechts vom Erfassen durch die Richtlinie hätte aufgenommen werden müssen952. Die Vertreter dieser Ansicht schließen daraus, daß das Herkunftslandprinzip auch auf strafrechtliche Sachverhalte Anwendung finde953. Außerdem führen sie an, daß die Art. 12–14 ECRL sehr wichtig seien und gerade diese im Strafrecht erhebliche Beachtung fänden954. Aus dem Hinweis in Erwägungsgrund 8 der ECRL, daß das Strafrecht nicht harmonisiert werden solle, leiten die Vertreter dieser Ansicht ab, daß gerade dies durch die Anwendung des Herkunftslandprinzips auf das Strafrecht vermieden werde955. Zudem sei es zweckwidrig, wenn das Herkunftslandsprinzip nicht auf das Strafrecht Anwendung finde, da es Zweck der ECRL sei, die Tätigkeit der Diensteanbieter zu vereinfachen956. Würde das Herkunftslandprinzip nicht auch auf das Strafrecht Anwendung finden, so könnte dies dazu führen, daß hinsichtlich Zivilrecht und Strafrecht unterschiedliche Landesrechte Anwendung auf einen Sachverhalt Anwendung finden957. Zur Untermauerung dieser These ziehen sie eine Parallele zum Jugendschutz958. Zudem verweisen die Vertreter dieser Ansicht auf ein Protokoll einer öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie am 8. Oktober 2001959. Zudem ließe sich auch aus Erwägungsgrund 26 der ECRL ableiten, daß das Herkunftslandprinzip im Strafrecht gelten solle. Nach diesem Erwägungsgrund können die einzelnen Mitgliedsstaaten „ihre nationalen strafrechtlichen Vorschriften und Strafprozeßvorschriften anwenden, um Ermittlungs- und andere Maßnahmen zu 951 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 112; Lindholm/Maennel, Directive on Electronic Commerce, CRInt 2000, 65, 66. 952 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 112. 953 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 112. 954 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 112; Spindler, E-Commerce in Europa – Die E-Commerce-Richtlinie in ihrer endgültigen Fassung, MMR Beilage 7/2000, 4, 7. 955 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 112. 956 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 112. 957 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 112. 958 Ausführlich hierzu Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 112 f. 959 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 120 Fn. 51.

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ergreifen, die zur Aufklärung und Verfolgung von Straftaten erforderlich sind, ohne diese Maßnahmen der Kommission mitteilen zu müssen“960 soweit diese im Einklang mit der ECRL seien. Sie schließen aus Art. 3 Abs. 4 lit. b), in dem es um strafrechtliche Ermittlungen geht, daß das Herkunftslandprinzip auf das Strafrecht Anwendung finde961. Die Geltung des Herkunftslandprinzips im Strafrecht hätte zur Folge, daß das deutsche Strafrecht nur dann auf ausländische Diensteanbieter, die ihre Dienste geschäftsmäßig erbringen, Anwendung finden könnte, wenn sie keinen Sitz innerhalb der EU haben, ggf. bereits eingeleitete Verfahren gegen gewerbliche Diensteanbieter aus anderen EU-Staaten müßten eingestellt werden962. Zudem hätte das Herkunftslandsprinzip auch zur Folge, daß das deutsche Strafrecht auch auf in Deutschland niedergelassene gewerbliche Diensteanbieter Anwendung finden würde, wenn nach den §§ 3 ff. StGB deutsches Strafrecht eigentlich nicht einschlägig wäre. Das Herkunftslandprinzip würde bei Einschlägigkeit die §§ 3–7, 9 StGB als lex specialis verdrängen. b) Herkunftslandprinzip gilt im Strafrecht nicht, über § 3 Abs. 5 Ziff. 1 TMG kann deutsches Strafrecht Anwendung finden Andere hingegen halten das Herkunftslandprinzip auf das Strafrecht für nicht anwendbar, somit gelte grds. das deutsche Strafanwendungsrecht, gleichgültig, wo der gewerbliche Diensteanbieter niedergelassen sei963, jedoch solle auf Grund von § 3 Abs. 5 Ziff. 1 TMG die Strafverfolgung nach einem Informations- und Konsultationsverfahren möglich sein964. c) Herkunftslandprinzip findet keine Anwendung auf das Strafrecht Andere sprechen sich gegen die Anwendung des Herkunftslandsprinzips im Strafrecht aus965. Das habe zur Folge, daß § 3 TMG keine Sondervor960

Erwägungsgrund 26 der ECRL. Kramer, Das sekundärrechtliche Herkunftslandprinzip als Regelungstechnik des Binnenmarktes, S. 27; Spindler, Herkunftslandprinzip und Kollissionsrecht – Binnenmarktintegration ohne Harmonisierung?, RabelsZ 66 (2002), 633, 683, der aber anders als Kramer eine einzelfallbezogene Verhältnismäßigkeitsprüfung der betreffenden Norm für die Einschlägigkeit des Herkunftslandprinzips fordert. 962 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 120. 963 Pelz, in: Bräutigam/Leupold (Hrsg.), Online-Handel, Kap. B I Rn. 185. 964 Pelz, in: Bräutigam/Leupold (Hrsg.), Online-Handel, Kap. B I Rn. 185 f. 965 LT-Drs. Saarland 12/657, S. 43 noch zum MDStV; Satzger, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Zugangsvermittlern, CR 2001, 109, 117; Satzger, Internatio961

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schrift zu den §§ 3–7, 9 StGB sei und sich gewerbliche Diensteanbieter unter den Voraussetzungen der §§ 3–7, 9 StGB nach deutschem Strafrecht zu verantworten haben. d) Stellungnahme Für die Anwendbarkeit des Herkunftslandprinzips spricht, daß das Strafrecht nicht als Ausnahme von der Geltung in § 3 Abs. 3 TMG aufgeführt ist966. Aus den Materialien zur wortgleichen Vorgängerregelung § 4 TDG geht jedoch hervor, daß der Gesetzgeber nicht wollte, daß das deutsche Strafanwendungsrecht durch das TDG berührt werde967. Auch Erwägungsgrund 8 der ECRL besagt, daß es nicht Ziel der Richtlinie sei, „den Bereich des Strafrechts als solchen zu harmonisieren“. Dem Argument aus § 3 TMG, § 4 TDG und Erwägungsgrund 8 der ECRL wird von den Befürwortern der Anwendbarkeit des Herkunftslandsprinzips im Strafrecht jedoch entgegen gehalten, daß es sich beim Herkunftslandprinzip nicht um eine Harmonisierung im Bereich des Strafrechts handele, sondern eine gegenseitige Anerkennung968. Eine derartige Unterscheidung sei dem Gesetzgeber bei den Arbeiten am TDG bewußt gewesen969. Für eine Anwendung des Herkunftslandprinzips unter Berücksichtigung des Abs. 5 spricht Punkt B 1. b) der Begründung des Rates im Gemeinsanales und Europäisches Strafrecht, § 5 Rn. 49; Schwarzenegger, Hyperlinks und Suchmaschinen aus strafrechtlicher Sicht, S. 424; nur kurz feststellend Poenig, Die strafrechtliche Haftung des Linkanbieters im Ausland nach deutschem Recht, S. 247; Ambos, Internationales Strafrecht, 2. Aufl., § 1 Rn. 20, der aber auch noch anführt, daß § 3 Abs. 5 TMG eine Ausnahme vom Herkunftslandprinzip für das Strafrecht vorsehe; Kudlich, Die Neuregelung der strafrechtlichen Verantwortung von Internetprovidern, JA 2002, 798, 799 und 803, der sich in Herkunftslandprinzip und internationales Strafrecht, HRRS 2004, 278, 281 und 284, abrufbar unter www.hrr-straf recht.de/hrr/archiv/04-08/hrrs-08-04.pdf, zuletzt abgerufen am 29. März 2009, nicht mehr gegen die Anwendung des Herkunftslandprinzips im Strafrecht ausspricht. 966 Kudlich, Herkunftslandprinzip und internationales Strafrecht, HRRS 2004, 278, 281, abrufbar unter www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/04-08/hrrs-8-04.pdf, zuletzt abgerufen am 29. März 2009. 967 BT-Drs. 14/6098, S. 17. 968 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 107, 112; Brunner, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, § 4 TDG Rn. 5; Kudlich, Herkunftslandprinzip und internationales Strafrecht, HRRS 2004, 278, 282, abrufbar unter www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/04-08/ hrrs-8-04.pdf, zuletzt abgerufen am 29. März 2009; betreffend Erwägungsgrund 8 Schwarzenegger, Hyperlinks und Suchmaschinen aus strafrechtlicher Sicht, S. 423. 969 Kudlich, Herkunftslandprinzip und internationales Strafrecht, HRRS 2004, 278, 282, abrufbar unter www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/04-08/hrrs-8-04.pdf, zuletzt abgerufen am 29. März 2009.

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men Standpunkt des Rates vom 28. Februar 2000 bzgl. der ECRL. Teilweise wird Erwägungsgrund 8 der ECRL für nicht nachvollziehbar gehalten970 und Erwägungsgrund 26 der ECRL kritisiert971. Für eine Geltung des Herkunftslandprinzips im Strafrecht und eine damit verbundene lex specialis zu den §§ 3–7, 9 StGB wird angeführt, daß ansonsten die Erwähnung des Strafverfahrens in Art. 3 Abs. 4 StGB überflüssig wäre972. Bei Geltung des Herkunftslandsprinzips im Strafrecht, steht zu befürchten, daß es Umgehungsversuche hinsichtlich der Anwendbarkeit deutschen Rechts geben wird. Beim Sendestaatsprinzip der Rundfunkrichtlinie gab es Verfahren vor dem EuGH wegen angeblicher Umgehungsversuche973. Dies könnte auch bzgl. des Herkunftslandsprinzips geschehen, auch wenn bislang noch keine Verfahren bekannt wurden. Würde man das Herkunftslandprinzip im Strafrecht anwenden, so könnten Probleme entstehen, wenn ein ausländischer Mitarbeiter im Ausland für einen inländischen Diensteanbieter, der eine juristische Person darstellt, handelt974. Es bestünde in einem derart gelagerten Fall eine große Diskrepanz zwischen der Beurteilung des Mitarbeiters und des Diensteanbieters. Der Diensteanbieter käme in den Genuß des Herkunftslandprinzips und der Mitarbeiter müßte sich nach dem generellen Strafanwendungsrecht verantworten975. Auch spricht gegen die Geltung des Herkunftslandprinzips, daß das deutsche Strafrecht lediglich die Strafbarkeit natürlicher Personen kennt976. Das Herkunftslandprinzip gilt jedoch für natürliche als auch juristische Personen977. Des weiteren ist zu bedenken, daß der Handlungsort des Täters dem Ort der Niederlassung als Anknüpfungspunkt vorzuziehen ist978. Würde man von einer Anwendbarkeit des Herkunftslandsprinzips ausgehen, so käme es zu einer Ausweitung des deutschen Strafrechts auf Taten, 970

Spindler, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 9 Rn. 105. 971 Spindler, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 9 Rn. 105. 972 Spindler, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 9 Rn. 105. 973 Vgl. hierzu Helberger, Die Konkretisierung des Sendestaatsprinzip in der Rechtsprechung des EuGH, ZUM 1998, 50, 51. 974 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 124 f. 975 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 124 f. Anders wohl Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis (Hrsg.), TDG, § 4 TDG Rn. 13, der eine Anwendbarkeit auf Mitarbeiter befürwortet. 976 Ambos, Internationales Strafrecht, 2. Aufl., § 1 Rn. 20. 977 So auch Ambos, Internationales Strafrecht, 2. Aufl., § 1 Rn. 20. 978 Ambos, Internationales Strafrecht, 2. Aufl., § 1 Rn. 20.

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die nicht unbedingt dem deutschen Strafrecht unterliegen. Dies würde wiederum eine Einschränkung ausländischer Rechtsgüter mit sich bringen. Auch könnte es zu einer Forderung anderer Staaten kommen, daß ausländische Rechtsgüter auf Gebieten geschützt werden sollen, wo bisher lediglich inländische Rechtsgüter geschützt werden, wie dies bei den Staatsschutzdelikten der Fall ist979. Bei einer Anwendung des Herkunftslandsprinzips auf das Strafrecht könnte es zu einem race-to-the-bottom kommen. Die Befürworter der Anwendung des Herkunftslandprinzips auf das Strafrecht sehen diese Gefahr jedoch nicht, sondern prophezeien, daß die EU-Mitgliedsstaaten einen derartigen gegenseitigen Druck aufbauen werden, daß auch ausländische Rechtsgüter von den Straftatbeständen erfaßt werden, die bislang nur inländische Rechtsgüter erfassen, wie dies bei den Staatsschutzdelikten der Fall ist980. Da das Herkunftslandprinzip zwischenzeitlich schon einige Jahre in Kraft ist, kann sich zumindest für den Beginn sagen lassen, daß keine Erkenntnisse vorliegen, daß Diensteanbieter auf Grund des Herkunftslandprinzips sich in einem anderen EU-Mitgliedsland niedergelassen hätten. Ebenso würde eine Anwendung des Herkunftslandsprinzips im Strafrecht zu einer Privilegierung von gewerblichen Diensteanbietern gegenüber privaten Diensteanbietern führen981. Ein Grund hierfür ist nicht ersichtlich. Würde man eine Geltung des Herkunftslandprinzips annehmen, so wäre unklar, wann eine Niederlassung i. S. v. § 3 Abs. 1, 2 StGB vorliegt. Die Vertreter der Geltung des Herkunftslandsprinzips im Strafrecht greifen zu dessen Bestimmung auf Erwägungsgrund 19 der ECRL, der regelt, wie der Niederlassungsort zu bestimmen ist982. Der Ort der Niederlassung sei dort, wo der Diensteanbieter bzw. der zu beurteilende Dienst den Mittelpunkt seiner Tätigkeit hat983. Das reine Abstellen auf die Belegenheit bzw. Zugangs979 Kudlich, Herkunftslandprinzip und internationales Strafrecht, HRRS 2004, 278, 284, abrufbar unter www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/04-08/hrrs-8-04.pdf, zuletzt abgerufen am 29. März 2009; ähnlich Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, der jedoch nicht auf die Staatsschutzdelikte eingeht. 980 Kudlich, Herkunftslandprinzip und internationales Strafrecht, HRRS 2004, 278, 283, abrufbar unter www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/04-08/hrrs-8-04.pdf, zuletzt abgerufen am 29. März 2009. 981 Schwarzenegger, Hyperlinks und Suchmaschinen aus strafrechtlicher Sicht, S. 423 f. 982 ABlEG L 178 vom 17. Juli 2000, Erwägung 19, S. 4; BT-Drs. 14/6098, S. 16 ff.; Altenhain, Europäisches Herkunftsprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 124, der dies jedoch für das Strafrecht ablehnt. 983 ABlEG L 178 vom 17. Juli 2000, Erwägung 19, S. 4; BT-Drs. 14/6098, S. 16; Altenhain, Europäisches Herkunftsprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 124; Maennel, Elektronischer Geschäftsverkehr ohne Grenzen – der Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission, MMR 1999, 187, 189; Maennel, in:

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möglichkeit technischer Hilfsmittel zur Diensterfüllung sei nicht möglich984. Dieser Auslegung des Begriffes des Niederlassungsortes ist kritisch gegenüberzustehen985. Eine unterschiedliche Auslegung des Begriffes in den EUMitgliedsstaaten würde zu einer Ungleichbehandlung, Rechtsunsicherheit und Rechtsungleichheit führen. Dies kann nicht hingenommen werden. Des weiteren spricht gegen die Geltung des Herkunftslandsprinzips im Strafrecht, daß bei einer Geltung EU-Ausländer gegenüber Inländern und Drittstaatlern benachteiligt werden986. Dies kann sogar zu einer Inländerdiskriminierung führen987, jedoch ist diese mit EU-Recht vereinbar988 und es existieren auch auf anderen Gebieten Inländerdiskriminierungen989. Gegen die Anwendung des Herkunftslandprinzips im Strafrecht läßt sich zudem noch einwenden, daß die rechtswidrigen Informationen weltweit und damit in der gesamten EU abrufbar sind. Eine ausnahmslose Anwendung des Herkunftslandprinzips würde dazu führen, daß der durch das Strafrecht gewährleistete Rechtsgüterschutz in den einzelnen Mitgliedsstaaten dadurch eingeschränkt ist und auf Grund des Herkunftslandprinzips aufgehoben sein könnte990. Dies ist abzulehnen. Kritisch ist dem Fakt gegenüberzustehen, daß die Geltung des Herkunftslandprinzips im Strafrecht eine Ausnahme vom deutschen Strafanwendungsrecht nach §§ 3–7, 9 StGB darstellen würde, die nicht im allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches geregelt ist und damit zu einer Zerstückelung führen würde, die es dem Laien schwierig machen würde zu erkennen, ob ein Verhalten strafrechtlich relevant sein könnte oder nicht. Auch für den Juristen Moritz/Dreier, Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 1. Aufl., Kap. C Rn. 402; Moritz/Hermann, in: Moritz/Dreier (Hrsg.), Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2. Aufl., Kap. D Rn. 613. 984 Maennel, Elektronischer Geschäftsverkehr ohne Grenzen – der Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission, MMR 1999, 187, 189; Moritz/Hermann, in: Moritz/Dreier (Hrsg.), Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2. Aufl., Kap. D Rn. 613. 985 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 124. 986 Ähnlich kritisch Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 122 f. 987 Altenhain, Europäisches Herkunftslandprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 121. 988 Tettenborn/Bender/Lübben/Karenfort, Rechtsrahmen für den elektronischen Geschäftsverkehr, Beilage zu BB 2001, Heft 50, 1, 8; Herdegen, Europarecht, 10. Aufl., § 7 Rn. 19. 989 Tettenborn/Bender/Lübben/Karenfort, Rechtsrahmen für den elektronischen Geschäftsverkehr, Beilage zu BB 2001, Heft 50, 1, 8. 990 Ähnlich Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zum Vorschlag der ECRL, ABl. C 169/14, Punkt 3.6.3.

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wird die Einführung weiterer im Strafrecht geltender Vorschriften außerhalb des StGBs unübersichtlich. Dies würde auch dem Grundsatz widersprechen, daß die allgemeinen im Strafrecht geltenden Bestimmungen im StGB geregelt werden. Zudem stellt sich bei Geltung des Herkunftslandsprinzips auch das Problem, daß damit nicht mehr auf die im StGB geregelten Prinzipien zurückgegriffen werden würde und auch ein Prinzip eingeführt werden würde, das weder auf den Handlungs- noch den Erfolgsort Bezug nimmt991. Gegen eine Geltung des Herkunftslandsprinzips im Strafrecht spricht zudem, daß der europäische Gesetzgeber in anderen Regelungen, Rückgriff auf das Territorialitätsprinzip und aktive Personalitätsprinzip genommen hat, wenn er Regelungen über die gerichtliche Zuständigkeit getroffen hat992. Dies ist beim Herkunftslandprinzip gerade nicht der Fall. Gegen eine Geltung des Herkunftslandprinzips im Strafrecht spricht auch, daß dies in dies in die Strafhoheit anderer Länder eingreifen könnte. Auch kann dem Argument, der Befürworter der Geltung des Herkunftslandprinzips im Strafrecht nicht gefolgt werden, wenn sie sagen, daß die umgesetzte ECRL und damit auch das in § 3 TMG geregelte Herkunftslandprinzip auch bzgl. des Strafrechts der EU eine Rechtsetzungskompetenz zugekommen sei, da die ECRL auf Art. 57–66, 100a EGV gestützt erlassen worden sei und bei solch globalen Fragen wie dem Internet eine Rechtsetzungskompetenz gegeben sei993. Dagegen spricht, Erwägungsgrund 8 der ECRL, wonach der Bereich des Strafrechts nichts als solcher harmonisiert werden sollte, was jedoch mit einer Geltung des Herkunftslandprinzips im Strafrecht der Fall wäre. Gewichtigstes Argument gegen die Geltung des Herkunftslandsprinzips im Strafrecht ist jedoch die mangelnde Rechtsetzungskompetenz der EU bzgl. des Strafrechts nach dem EGV994. Dies ist die ganz herrschende Mei991

Ähnlich Altenhain, Europäisches Herkunftsprinzip und nationales Strafanwendungsrecht, S. 123. 992 So z. B. Art. 10 des Rahmengeschlusses 2005/222/JI des Rates vom 24. Februar 2005 über Angriffe auf Informationssysteme, EWG_RB_222_JI, Abl. L 69/67 vom 16. März 2005, Art. 22 der Convention on Cybercrime (Convention sur la cybercriminalité) vom 23. November 2001, ETS No. 185. Schwarzenegger, Hyperlinks und Suchmaschinen aus strafrechtlicher Sicht, S. 423 verweist zu Recht darauf, daß Ermittlungs- und andere Maßnahmen erst greifen können, wenn dies zur Aufklärung und Verfolgung etwaiger Straftaten erforderlich sind, daher ist in einem solchen Fall dann auch eine Strafhoheit durch eines seiner Anknüpfungskriterien gegeben sein. 993 Spindler, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 9 Rn. 107. 994 Allgemein zur mangelnden Rechtsetzungskompetenz im Strafrecht Ambos, Internationales Strafrecht, 2. Aufl., § 11 Rn. 4 ff.; Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 143.

240

Teil 3: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach deutschem Recht

nung995 und Rechtsprechung des EuGH996. Die Rechtsetzungskompetenz der EU zeigt sich beispielsweise auch in Art. 280 Abs. 4 S. 2 EG und Art. 135 S. 2 EG. Diese stellen ausdrückliche Kompetenzzuweisungen im Bereich des Strafrechts dar997. Zwar gibt es auch Fälle der Anwendung des deutschen Strafrechts auf nicht in den §§ 3–7, 9 StGB geregelten Fällen, aber in diesen verweist beispielsweise das EU-Recht auf das jeweilige Landesrecht998. Zu denken ist hierbei an Art. 30 der Satzung des EuGH, der zur Verfolgung von Eidverletzungen auf das jeweiliges Landesrecht des Täters verweist. Dies würde bedeuten, daß ein deutscher Täter nach deutschem Strafrecht zu beurteilen wäre, obwohl deutsches Strafrecht nicht nach §§ 3–7, 9 StGB Anwendung finden würde999. Ebenso enthält Art. 194 Abs. 1 Abs. 2 EAGV einen ähnlichen Verweis. Nach dieser Vorschrift ist jeweils das Landesrecht bei einem Verstoß gegen Geheimhaltungsvorschriften einschlägig. Erläßt ein Gesetzgeber eine Norm, so bedeutet dies nicht, daß dies auch in seinen Kompetenzbereich fällt. Auf Grund der mangelnden Rechtsetzungskomeptenz der EU erfassen die Regelungen, die durch die Richtlinien umgesetzt werden, keine Wirkung im Strafrecht. Die Umsetzung erfordert das Tätigwerden des nationalen Gesetzgebers. Diese Mitwirkungsmöglichkeit solle für die Geltung von Normen im Strafrecht ausreichend sein1000. Zu bedenken ist jedoch, daß es sich bei der Umsetzung der ECRL und damit dem 995 BGHSt 25, 190, 193 f.; 41, 127, 131 f.; Ambos, Internationales Strafrecht, 2. Aufl., § 11 Rn. 4; Ambos, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), StGB, Vorbemerkungen zu den §§ 3–7 Rn. 9; Dannecker, Das materielle Strafrecht im Spannungsfeld des Rechts der Europäischen Union (Teil I), Jura 2006, 95, 96; Deutscher, Die Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaften zur originären Strafgesetzgebung, S. 335 ff.; Eisele, Einführung in das Europäische Strafrecht, JA 2000, 897, 898; Gröblinghoff, Die Verpflichtung des deutschen Gesetzgebers zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, S. 141 f.; Hecker, Europäisches Strafrecht, 2. Aufl., § 11 Rn. 1; Oehler, FS-Baumann, S. 561; Satzger, Europäisierung des Strafrechts, S. 136 f.; Tiedemann, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Strafrecht, NJW 1993, 23, 24; nicht gänzlich ausschließend die Gesetzgebungsbefugnis der EU Böse, Strafen und Sanktionen im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 94 f. 996 EuGH, Urteil vom 2 Februar 1989, Rs. 186-87, abrufbar unter http://eur-lex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61987J0186:DE:HTML, zuletzt abgerufen am 27. April 2009. 997 Vertiefend zu den mit Art. 280 Abs. 4 EG einhergehenden Problemen Dannecker, Das materielle Strafrecht im Spannungsfeld des Rechts der Europäischen Union (Teil I), Jura 2006, 95, 96 f. mit weiteren Hinweisen. 998 Vgl. hierzu Ambos, Internationales Strafrecht, 2. Aufl., § 11 Rn. 17; Hecker, Europäisches Strafrecht, 2. Aufl., § 7 Rn. 10. 999 Vgl. hierzu genauer Ambos, Internationales Strafrecht, 2. Aufl, § 11 Rn. 18 und Hecker, Europäisches Strafrecht, § 7 Rn. 12 f. Teilweise wird diesem Ansatz kritisch gegenüber gestanden. Näheres hierzu bei Ambos, Internationales Strafrecht, 2. Aufl., § 11 Rn. 21 f.

§ 2 Die räumliche Geltung des deutschen Strafrechts

241

TMG um eine relativ wortgetreue Umsetzung der ECRL in deutsches Recht handelt und es ist fraglich, ob der deutsche Gesetzgeber überhaupt souverän und demokratisch gehandelt hat1001. Es wäre dem deutschen Gesetzgeber möglich gewesen, über den Regelungsbereich hinaus weitergehende Regelungen zu treffen, wie dies beispielsweise der österreichische Gesetzgeber getan hat. Dem Argument, die EU habe keine Rechtsetzungskompetenz bzgl. der Geltung des Herkunftslandprinzips im Strafrecht, halten die Befürworter der Anwendbarkeit des Herkunftslandsprinzips entgegen, daß es sich bei diesem nicht um die Setzung von Straftatbeständen handele, für die die EU keine Kompetenz habe, sondern es handele sich um eine Harmonisierung von Straftatbeständen1002. Auf Grund der Beteiligung der nach der jeweiligen Landesverfassung legitimierten Organe bei der Umsetzung der ECRL sei auch eine Kompetenz gegeben1003. Die Gesetzgebungskompetenz der EU ergebe sich aus Art. 57–66, 100a EGV1004. Die Befürworter der Geltung des Herkunftslandsprinzips halten das Argument, daß unter öffentliche Sicherheit und Ordnung i. S. v. § 3 Abs. 5 Ziff. 1 TMG alle Straftatbestände fallen könnten, für unzutreffend1005. Wäre dies der Fall, so wäre deren Aufnahme in den Schutzklauselkatalog im Anhang zu Art. 3 ECRL nicht nachvollziehbar1006. Daher plädieren sie dafür, daß durch die davon erfaßten Strafnormen Rechtsgüter geschützt werden, die sich mit denen in § 3 Abs. 5 Ziff. 1 TMG aufgeführten vergleichen lassen1007. Andere geben zu bedenken, daß durch die ECRL keine Strafbarkeit begründet werde, sondern ggf. 1000 Eisele, Einflussnahme auf nationales Strafrecht durch Richtliniengebung der Europäischen Gemeinschaft, JZ 2001, 1157, 1160 ff.; Kudlich, Herkunftslandprinzip und internationales Strafrecht, HRRS 2004, 278, 282, abrufbar unter www.hrr-straf recht.de/hrr/archiv/04-08/hrrs-8-04.pdf, zuletzt abgerufen am 29. März 2009; Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 90. 1001 Kritisch gegenüber derartigen Vorhaben Schünemann, Fortschritte und Fehltritte in der Strafrechtspflege der EU, GA 2004, 193, 201. 1002 Spindler, Herkunftslandprinzip und Kollisionsrecht – Binnenmarktintegration ohne Harmonisierung?, RabelsZ 66 (2002), 633, 682 f. 1003 Allgemein Dannecker, Strafrecht der Europäischen Gemeinschaft, S. 2023 ff.; Dannecker, Strafrecht in der Europäischen Gemeinschaft, JZ 196, 869, 874; Sieber, Europäische Einigung und Europäisches Strafrecht: ZStW 103 (1991), 957, 972 f.; Spindler, Herkunftslandprinzip und Kollisionsrecht – Binnenmarktintegration ohne Harmonisierung?, RabelsZ 66 (2002), 633, 682 f.; Tiedemann, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Strafrecht, NJW 1993, 23, 24 ff.; Vogel, Wege zu europäisch-einheitlichen Regelungen im Allgemeinen Teil des Strafrechts, JZ 1995, 331, 335 f. 1004 Spindler, Herkunftslandprinzip und Kollisionsrecht – Binnenmarktintegration ohne Harmonisierung?, RabelsZ 66 (2002), 633, 683. 1005 Spindler, Herkunftslandprinzip und Kollisionsrecht – Binnenmarktintegration ohne Harmonisierung?, RabelsZ 66 (2002), 633, 683. 1006 Spindler, Herkunftslandprinzip und Kollisionsrecht – Binnenmarktintegration ohne Harmonisierung?, RabelsZ 66 (2002), 633, 683.

242

Teil 3: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach deutschem Recht

eine Strafbarkeit ausgeschlossen werde1008. Sie weisen darauf hin, daß der EuGH in seiner Rechtsprechung1009 der EU die Untersagung einer Strafbarkeit (sog. ius non puniendi) durch von ihr gesetztes Recht anerkenne1010. Gegen die Anwendung des deutschen Strafanwendungsrechts nach einem Informations- und Konsultationsverfahrens spricht, daß dann die Kommission darüber entscheidet, welches Strafrecht Anwendung findet. Dies widerspricht jedoch dem Rechtsstaatsprinzip und eine unabhängige Überprüfungsmöglichkeit der Kommissionsentscheidung ist nicht vorgesehen. Abschließend ist festzustellen, daß die besseren Argumente gegen eine Anwendung des Herkunftslandprinzips im Strafrecht sprechen und § 3 TMG folglich keine Auswirkungen auf das internationale Strafrecht hat. Eine klarstellende Regelung, wie bei Delikten mit Bezug zum Internet vorzugehen ist, wäre im StGB wünschenswert, um unterschiedliche Auslegungen der Gerichte zu vermeiden und Rechtsklarheit zu schaffen.

V. Ergebnis Damit bleibt festzuhalten, daß das deutsche Strafrecht nach den allgemeinen Regeln der §§ 3–7, 9 StGB Anwendung findet und keine Sonderregelungen gelten.

§ 3 Ergebnis für das deutsche Recht Eine pauschale Beurteilung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für das Setzen und Bereithalten von Hyperlinks ist nicht möglich. Es ist immer eine Einzelfallbetrachtung erforderlich. Im Regelfall liegt eine Gehilfenschaft mittels positiven Tuns vor. Anhand des nachfolgenden Schaubildes lassen sich die wichtigsten sich stellenden Fragen im Zusammenhang mit der Strafbarkeit für das Setzen und Vorhalten von Links anhand der hier vertretenen Ansichten erkennen.

1007 Spindler, Herkunftslandprinzip und Kollisionsrecht – Binnenmarktintegration ohne Harmonisierung?, RabelsZ 66 (2002), 633, 683. 1008 Kudlich, Herkunftslandprinzip und internationales Strafrecht, HRRS 2004, 278, 282, abrufbar unter www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/04-08/hrrs-8-04.pdf, zuletzt abgerufen am 29. März 2009. 1009 EuGH, Urteil vom 11. November 1981, Rs. 203/80, NJW 1982, 504 f.; EuGH, Urteil vom 2. Februar 1989, Rs. 186/87, NJW 1989, 2183 f. 1010 Kudlich, Herkunftslandprinzip und internationales Strafrecht, HRRS 2004, 278, 282, abrufbar unter www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/04-08/hrrs-8-04.pdf, zuletzt abgerufen am 29. März 2009.

§ 3 Ergebnis für das deutsche Recht

243

Anwendbarkeit deutsches Strafrecht Ja

Nein

Anwendbarkeit des TMG Ja

Nein

Delikt

Täterschaft

Ja

Nein

Positives Tun

Teilnahme

Ja

Nein

Ja

Vorsatz

Unterlassen

Positives Tun

Ja

Nein

Ja

Rechtswidrigkeit Ja

Vorsatz

Nein

Ja

Schuld

Ja

Nein

Nein

Ja

Nein

Zeitpunkt der Teilnahme Sukzessive Beihilfe

Unterlassen

Ja

Nein

Ja

Vorsatz

Nein

Ja

Schuld

Ja

Ja

Nein

Rechtswidrigkeit

Nein

Nein

Rechtswidrigkeit Nein

Ja

Nein

Schuld

Ja

Nein

Abbildung 9: Entscheidungsbaum zum deutschen Strafrecht

Nein

Teil 4

Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht Bei der Beurteilung der Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht stellen sich ähnliche Fragen wie im deutschen Recht, da das Schweizer Recht ebenfalls keine ausdrückliche Regelung bezüglich der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für Links kennt. Ergänzend zu den großen Fragebereichen von Täterschaft und Teilnahme, des Unterlassens und des Strafanwendungsrechts, die sich auch im deutschen Strafrecht stellen, wird die Schweizer Rechtslage noch durch den großen Fragenkomplex „Anwendbarkeit des Medienstrafrechts nach Art. 28 f. StGB“ ergänzt.

§ 1 Täterschaft und Teilnahme Wie im deutschen Strafrecht, so wird auch Schweizer Strafrecht zwischen den Beteiligungsformen von Täterschaft und Teilnahme unterschieden. Somit stellt sich auch im Schweizer Recht die Frage, ob der Linkprovider als Täter oder Teilnehmer zu betrachten ist. Im Schweizer StGB ist lediglich die Teilnahme ausdrücklich geregelt, Art. 24 f. StGB. Wie bereits zum deutschen Recht aufgezeigt ist auch im Schweizer Recht die Formulierung der Tathandlung ausschlaggebend für die Einordnung der Beteiligung als Täterschaft oder Teilnahme.

I. Anwendbarkeit des Medienstrafrechts nach Art. 28 f. StGB auf Hyperlinks Im Gegensatz zum deutschen Recht kennt das Schweizer Strafrecht das sog. Medienstrafrecht in Art. 28 f. StGB. Das Medienstrafrecht stellt Sonderregelungen im Bereich von Täterschaft und Teilnahme für die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Medien und ihrer Akteure auf. Es besteht eine sog. Kaskadenhaftung1. Grds. hat sich nach diesen Sonderregelungen nur der Autor einer Veröffentlichung strafrechtlich für diese zu verantworten; 1 Jean-Richard-dit-Bressel, in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Art. 28 Rn. 1; Riklin, Schweizerisches Medienstrafrecht, S. 78; Riklin, Information Highway und Straf-

§ 1 Täterschaft und Teilnahme

245

dadurch sind aber nicht andere an der Autorentätigkeit beteiligte Personen von ihrer Verantwortung befreit2. Für sie gelten weiterhin die allgemeinen Regeln von Täterschaft und Teilnahme, befreit sind jedoch im Regelfall die medienspezifisch Mitwirkenden3, wie etwa der Redakteur, Verleger, Drukker oder Buchhändler. Kann der Autor nicht gefunden werden oder nicht vor einem Schweizer Gericht zur Verantwortung gezogen werden, so haftet subsidiär der verantwortliche Redakteur nach Art. 28 Abs. 2 i. V. m. Art. 322bis StGB. Für den Fall, daß eine Publikation ohne oder gegen den Willen des Autors zu Stande kam, so haftet der verantwortliche Redakteur. 1. Internet als Medium i. S. v. Art. 28 StGB? Der vor der AT-Revision geltende Art. 27 StGB a. F., der dem heutigen Art. 28 StGB entspricht, erfaßte in seiner bis zum 31. März 1998 geltenden Fassung nur die Presse, später wurde der Anwendungsbereich auf alle Medien ausgedehnt4. Fraglich ist, ob das WWW auch ein Medium im Sinne von Art. 28 StGB darstellt. Der Botschaft ist zu entnehmen, daß mit der Revision des Medienstrafrechts alle Massenmedien von diesem erfaßt werden sollen, das Internet wurde hier explizit erwähnt5. Das Bundesamt für Justiz hat sich in einem Gutachten vom 24. Dezember 1999 ebenfalls dahingehend geäußert, daß das Internet ein Medium im Sinne des Medienstrafrechts sei6. Dies scheint auch – soweit ersichtlich – in der Literatur wenig bestritten zu werden7. Jedoch ist diese Annahme nicht unproblematisch. recht, S. 574; Rosenthal, Ein Medienstrafrecht mit ungeplanten Konsequenzen, medialex 1999, 3. 2 Jean-Richard-dit-Bressel, in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Art. 28 Rn. 8 ff.; Trechsel/ Noll, AT, 6. Aufl., S. 238. 3 Nobel/Weber, Medienrecht, Kap. 5 Rn. 10; Trechsel/Noll, AT, 6. Aufl., S. 237. 4 Riklin, Schweizerisches Medienstrafrecht, S. 78 f.; Stratenwerth/Wohlers, StGB, 2. Aufl., Art. 28 Rn. 2. 5 BBl 1999 IV 527 und 549. 6 Bundesamt für Justiz (Hrsg.), Gutachten zur Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Internet-Access-Providern gemäss Artikel 27 und 322bis StGB, S. 5. 7 Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 197; Jean-Richard-dit-Bressel, in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Art. 28 Rn. 3; Nobel/Weber, Medienrecht, Kap. 5 Rn. 7; Niggli/Riklin/Stratenwerth, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Internet-Providern, S. 19 problematisieren dies nicht weiter und verweisen lediglich auf die Botschaft. Trechsel/Noll, AT, 6. Aufl., S. 237; Zeller, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.): Strafrecht I, Art. 28 Rn. 36; Rosenthal plädiert in medialex 1999, 3, 4 für eine enge Auslegung des Begriffs Medium. Kritisch ebenfalls gegenüber dieser Auslegung EJPD (Hrsg.), Expertenbericht Netzwerkkriminalität, S. 65 f.

246

Teil 4: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht

Teilweise werden in der Literatur Zweifel geäußert, daß das Internet diskussionslos als Medium bezeichnet werden kann8. Die Kritik wird mit der reinen technischen Ausgestaltung des Internets begründet und es wird mit Papier verglichen9. Nur wenn nicht streng an der Technik angeknüpft werde und es mit den Inhalten seiner Anwendung WWW vermischt werde, könne es als Medium i. S. v. Art. 27 StGB a. F. betrachtet werden10. Zudem halten sie eine Weiterführung der alten pressestrafrechtlichen Unterscheidung in Personen, die an der Publikation beteiligt sind, und Personen als Verbreiter für fraglich11. Auch ist im Rahmen der üblichen Pressearbeit eine andere Art der Zusammenarbeit üblich als bei Publikationen im WWW12. Eine Vergleichbarkeit sei daher schwierig13. Im Ergebnis scheint sich jedoch zumindest ein Teil der Kritiker letztlich für ein Erfassen des Internets vom Medienstrafrecht auszusprechen14. Sicherlich sind die geäußerten Bedenken bzgl. der Einordnung des Internets als Medium berechtigt. Jedoch darf die Verwendung des Wortes Internet in der Umgangssprache nicht außer Betracht gelassen werden. In der Umgangssprache wird Internet synonym für WWW benutzt. Auch wenn sich der allgemeine Sprachgebrauch nicht immer zur Auslegung juristischer Begriffe eignet, so ist hier auch der Wille des Gesetzgebers beachtlich. Danach sollten alle Massenmedien von Art. 28 StGB erfaßt werden. Auf Grund des großen Einflusses des Internet – genauer gesagt des WWW und mit untergeordneter Bedeutung andere Internetdienste – auf die allgemeine Meinungsbildung. Dies hat zur Folge, daß das Internet vom Begriff des Mediums nach Art. 28 StGB erfaßt ist15. Da es sich bei Links um Teile des WWW handelt, sind auch diese Teil des Mediums Internet und folglich vom Mediumbegriff des Art. 28 StGB erfaßt.

8 Niggli, Nationales Strafrecht vs. globales Internet, S. 166; Niggli/Schwarzenegger, Strafbare Handlungen im Internet, SJZ 98 (2002), 61, 65; ohne jegliche Zweifel annehmend Nobel/Weber, Medienrecht, Kap. 5 Rn. 7. 9 Niggli/Schwarzenegger, Strafbare Handlungen im Internet, SJZ 98 (2002), 61, 65. 10 Niggli/Schwarzenegger, Strafbare Handlungen im Internet, SJZ 98 (2002), 61, 65. 11 Niggli/Schwarzenegger, Strafbare Handlungen im Internet, SJZ 98 (2002), 61, 65. 12 EJPD (Hrsg.), Expertenbericht Netzwerkkriminalität, S. 65 f. 13 EJPD (Hrsg.), Expertenbericht Netzwerkkriminalität, S. 66. 14 Dies ist zumindest aus Schwarzeneggers Ausführungen in seinem Aufsatz E-Commerce – Die strafrechtliche Dimension, S. 362 zu folgern. 15 So auch Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 197; Stratenwerth/Wohlers, StGB, Art. 28 Rn. 2.

§ 1 Täterschaft und Teilnahme

247

2. Hyperlink als Veröffentlichung i. S. v. Art. 28 StGB Eine Veröffentlichung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn eine Publikation einem größeren Personenkreis zugänglich gemacht wird16 wie dies beispielsweise bei der Einstellung von Informationen ins WWW der Fall ist17. Durch das Setzen eines Links werden keine zusätzlichen Informationen im Internet veröffentlicht. Sie erleichtern lediglich das Auffinden von Informationen und erhöhen u. U. die Zugriffsfrequenz der Zielseite. Im Normalfall hat der Linksetzer nichts mit der Veröffentlichung der Informationen der Zielseite zu tun und der Veröffentlichungsprozeß ist bereits abgeschlossen, wenn der Link gesetzt wird, so daß durch das Setzen eines Links keine Veröffentlichung i. S. v. Art. 28 StGB vorliegt18. 3. Von Art. 28 StGB erfaßte Delikte Die am häufigsten durch Verlinkung begangenen Delikte sind keine von Art. 28 StGB erfaßten Delikte. Von dieser Vorschrift werden ausschließlich Taten erfaßt, bei denen es um die Veröffentlichung eines Beitrags in Schrift, Bild oder Ton geht19. Beiträge können Informationen, Gedanken, Meinungsäußerungen oder Unterhaltungen enthalten20. Nach früherer Terminologie waren dies die sog. Pressedelikte, die heute als Mediendelikte bezeichnet werden21. Zunächst einmal wäre es naheliegend unter Mediendelikten alle Delikte zu verstehen, die mit Publikationen zusammenhängen. Dies wurde jedoch vom Gesetzgeber bei Schaffung des früheren Pressestrafrechts abgelehnt22. Eine Beschränkung auf Ehrverletzungsdelikte sollte auch nicht vorgenommen werden23. Vom Anwendungsbereich des Art. 28 16

Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 197 f.; Zeller, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 28 Rn. 37. 17 Zeller, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 28 Rn. 39. 18 So im Ergebnis auch Schwarzenegger, E-Commerce – Die strafrechtliche Dimension, S. 362, allgemein Stratenwerth/Wohlers, StGB, 2. Aufl., Art. 28 Rn. 3. 19 Trechsel/Noll, AT, 6. Aufl., S. 237. 20 Trechsel/Noll, AT, 6. Aufl,. S. 237. 21 Trechsel/Noll, AT, 6. Aufl., S. 237. Niggli spricht hier von Medieninhaltsdelikten, vgl. Niggli, Rassendiskriminierung, 2. Aufl., Rn. 1748, was aber lediglich einer andere Terminologie darstellt, jedoch wird hauptsächlich von Mediendelikten gesprochen, so beispielsweise auch in dem Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 62 und Zeller, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 28 Rn. 47 ff. 22 Amtliches Bulletin NR Frühjahrssession 1928, 11. Tagung der 27. Amtsdauer, S. 96. 23 Amtliches Bulletin NR Frühjahrssession 1928, 11. Tagung der 27. Amtsdauer, S. 96.

248

Teil 4: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht

StGB erfaßt und damit als Mediendelikte bezeichnet werden alle Delikte, bei denen es sich um eine Veröffentlichung oder deren Kenntnisnahme ohne weiteres Zutun handelt24. Damit ein Delikt als Mediendelikt i. S. v. Art. 28 StGB zu betrachten ist, muß die strafbare Handlung durch die Veröffentlichung vorgenommen worden sein; der bloße Zusammenhang mit dieser genügt nicht25. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden jedoch nicht alle Delikte von Art. 28 StGB erfaßt26. Harte Pornographie i. S. v. Art. 197 Ziff. 3 StGB, Gewaltdarstellungen gem. Art. 135 StGB und Rassendiskriminierungen nach Art. 261bis Abs. 4 StGB sind davon ausgenommen, wobei dies in der Literatur teilweise heftig kritisiert wird27. Des weiteren stellt sich die Frage, ob Art. 28 StGB überhaupt auf ausländische Presseerzeugnisse Anwendung findet. Diese Frage wird jedoch nur vereinzelt in der Literatur angesprochen. Teilweise wird das Erfassen ausländischer Presseerzeugnisse abgelehnt28. Dies ist jedoch abzulehnen, denn es sind keine Gründe für eine Ungleichbehandlung von in- und ausländischen Presseerzeugnissen ersichtlich, insbesondere auch, weil selbst herkömmliche ausländische Presseerzeugnisse wie Zeitungen teilweise für deren Vertrieb in der Schweiz auch in der Schweiz gedruckt werden. Zudem könnte eine Ungleichbehandlung zu einer Verlagerung von Presseerzeugern führen. Auch ist dem Wortlaut des Art. 28 StGB kein Anhaltspunkt zu entnehmen, der eine derartige Ungleichbehandlung rechtfertigen würde. Falls ein vom Anwendungsbereich des Art. 28 StGB erfaßtes Delikt einschlägig sein sollte, stellt sich die Frage, welcher Absatz von Art. 28 StGB anzuwenden ist. Nach der Botschaft zur Revision des Medienstraf- und Verfahrensrechts handelt es sich bei Internetprovidern um von Art. 28 Abs. 2 StGB erfaßte Personen29. Denkbar wäre auch auf den ersten Blick eine Einschlägigkeit von Abs. 3, jedoch wäre es dann erforderlich, daß die Publika24

Zeller, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 28 Rn. 49. Nobel/Weber, Medienrecht, Kap. 5 Rn. 23. 26 Vgl. BGE 125 IV 206, 211 f. = Pra 89 (2000), 80, 85 ff. 27 Niggli, Rassendiskriminierung, 2. Aufl., Rn. 1751 ff.; Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 13 Fn. 220 (S. 406). Eine gute Übersicht, welche Delikte, die Häufig bei der Netzwerkkriminalität vorkommen, vom Medienstrafrecht erfaßt sind, ist zu finden bei EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 60 f. Auch die Art. 67, 69 URG werden nicht von Art. 28 StGB erfaßt, vgl. hierzu Schwarzenegger, Urheberrecht und Filesharing in P2P-Netzwerken – Die Strafbarkeit der Anbieter, Downloader, Verbreiter von Filesharing-Software und Hash-Link-Setzer, S. 239. 28 Ludwig, Schweizerisches Presserecht, S. 160; Riklin, Information Highway und Strafrecht, S. 574; Riklin, Pressedelikte im Vergleich zu den Rundfunkdelikten, ZStrR 98 (1981), 189, 193. 29 BBl 1996 IV 525, 527 und 549, der vom wortgleichen Art. 27 StGB a. F. ausgeht. 25

§ 1 Täterschaft und Teilnahme

249

tion ohne oder gegen den Willen des Autors geschieht. Im Regelfall ist dies aber bei Verlinkungen nicht denkbar, denn die Veröffentlichung hat bereits vor der Verlinkung stattgefunden, mittels eines Links findet keine Veröffentlich statt. Daher ist Abs. 3 bei Links im Regelfall nicht anwendbar. Erforderlich ist auch, daß der Linkprovider in den Veröffentlichungsprozeß der Zielseiteninformation eingebunden ist. Im Regelfall ist dies jedoch nicht der Fall, denn meist wird auf bereits bestehende Zielseiteninformationen Dritter verwiesen30. Da mittels Verlinkung begangene Delikte meist keine von Art. 28 StGB erfaßten Delikte sind, scheidet auch unter diesem Aspekt eine Anwendung des Medienstrafrechts im Regelfall aus.

II. Allgemeine Regelungen von Täterschaft und Teilnahme Auf Grund der Nichteinschlägigkeit des Medienstrafrechts nach Art. 28 StGB im Regelfall gelangen die allgemeinen Regelungen von Täterschaft und Teilnahme im Schweizer Strafrecht zur Anwendung. Somit besteht im Ergebnis eine mit Deutschland vergleichbare Situation und es finden normalerweise die allgemeinen Regeln von Täterschaft und Teilnahme Anwendung. Von großer Bedeutung ist hierbei – wie bereits bei den Ausführungen zum deutschen Recht dargelegt – die Formulierung der Tathandlung. Auch nach Schweizer Recht ist die Unterscheidung zwischen Gedankenäußerungs-31, Schriftverbreitungs- und Besitzdelikten zu beachten. Auch im Schweizer Recht ist die Unterscheidung zwischen Täterschaft und Teilnahme nicht immer einfach. Die Täterschaft ist – im Gegensatz zum deutschen Recht – im Schweizer StGB nicht ausdrücklich geregelt. Die Teilnahme ist in den Art. 24 ff. StGB niedergeschrieben. Wie bereits zum deutschen Recht aufgezeigt, kommt als Teilnahmehandlung regelmäßig die Gehilfenschaft in Betracht. Auch im Schweizer Recht sind die Grenzen zwischen Täterschaft und Gehilfenschaft fließend, so daß sich verschiedene Ansichten bzgl. der Abgrenzung dieser beiden Beteiligungsformen – ähnlich wie in Deutschland – herausgebildet haben. Mittäterschaft wird als ein gleichwertiges koordiniertes Zusammenwirken bei der Tatbegehung bezeichnet, das bewußt und gewollt geschieht32. Unter Gehilfenschaft ist nach Art. 25 StGB das vorsätzliche Hilfeleisten zu einer Straftat zu verstehen. 30 Ähnlich Schwarzenegger/Niggli, Über die Strafbarkeit des Hyperlink-Setzers, medialex 2003, 26, 30. 31 Diese werden in Deutschland Äußerungsdelikte genannt. 32 Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 166; Peter, Zur Mittäterschaft nach schweizerischem Strafrecht, S. 5; Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., Rn. 47; JeanRichard-dit-Bressel, in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Vor Art. 24 Rn. 10.

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Teil 4: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht

Im Gegensatz zum Mittäter hat der Gehilfe eine untergeordnete Stellung gegenüber dem Täter. Wie die einzelnen Tatbeiträge der einzelnen Beteiligten zueinander gewichtet werden, ist zumeist eine Wertungsfrage33. Zur Erleichterung dieser Wertung, haben sich unterschiedliche Ansichten herausgebildet, wonach eine Wertung vorzunehmen sei. 1. Formell-objektive Theorie Früher wurde teilweise die sog. formell-objektive Theorie vertreten34. Nach dieser ist Täter, wer die im Tatbestand festgelegte Tathandlung mindestens teilweise selbst ausführt35. Andere an der Tat Beteiligten Personen sind als Teilnehmer zu betrachten36. 2. Materiell-objektive Theorie Teilweise wurden auch materiell-objektive Aspekte zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme herangezogen37. Nach dieser Theorie ist derjenige Täter, wer das Tatgeschehen in den Händen hält und dieses nach seinem Willen ablaufen lassen kann. Ist dies nicht der Fall, so ist der Tatbeteiligte Teilnehmer. 3. Subjektive Theorien Auch im Schweizer Recht ist die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme anhand subjektiver Kriterien zu finden, wie sie von den Vertretern der subjektiven Theorien befürwortet werden38. Nach dieser Ansicht hängt 33

Jean-Richard-dit-Bressel, in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Vor Art. 24 Rn. 10. Thormann/von Overbeck, Schweizerisches Strafgesetzbuch, I. Allgemeiner Teil, Vorbem. zu Art. 24–26 Rn. 3 und Art. 25 Rn. 4. Wohl auch Schwander, Das Schweizerische Strafgesetzbuch unter besonderer Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Praxis, 2. Aufl., Rn. 253–253g. In Deutschland wird diese Ansicht formal-objektive Theorie genannt, jedoch nicht mehr vertreten. 35 Thormann/von Overbeck, Schweizerisches Strafgesetzbuch, I. Allgemeiner Teil, Vorbem. zu Art. 24–26 Rn. 3. 36 Zur Gehilfenschaft Thormann/v. Overbeck, Schweizerisches Strafgesetzbuch, I. Allgemeiner Teil, Vorbem. zu Art. 24–26 Rn. 3 und Art. 25 Rn. 4. 37 Eine Aufzählung der unterschiedlichen Aspekte und ihrer Gewichtung findet sich bei Germann, Die Bestimmungen über die Teilnahme im Entwurf des Schweizerischen Strafgesetzbuches, S. 27–30. 38 Berner, Die Lehre von der Theilnahme am Verbrechen und die neueren Controversen über Dolus und Culpa, S. 171, 207; Germann, Die Bestimmungen über die Teilnahme am Entwurf des Schweizerischen Strafgesetzbuches, S. 30–44 mit Hinweisen auf andere Vertreter dieser Ansicht, insb. S. 41–44 eine Stellungnahme 34

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es alleine von der inneren Einstellung des Beteiligten ab, ob er als Täter oder Teilnehmer zu beurteilen sei. Wolle er die Tat als eigene, so sei er Täter bzw. Mittäter, wolle er die Tat als fremde, so sei er als Teilnehmer zu beurteilen. 4. Lehre von der funktionalen Tatherrschaft Mehrheitlich wird in der Rechtsprechung und Literatur die sog. Lehre von der funktionalen Tatherrschaft vertreten39. Nach dieser ist ein Beteiligter als Täter zu beurteilen, wenn sein Tatbeitrag so gewichtig war, daß die Tat durch seinen Beitrag steht oder fällt40. Ist dies nicht der Fall, so ist von einer Teilnahmehandlung auszugehen. 5. Stellungnahme Gegen die formell-objektive Betrachtungsweise spricht, daß sie kein vertretbares Ergebnis in problematischen Fällen wie der mittelbaren Täterschaft liefert41. Objektive Kriterien sind zwar für jeden faßbar und gut zu beweisen, jedoch bieten sie in schwierigen Fällen nicht unbedingt die ideale Lösung. Daher ist diese abzulehnen42. Auch die materiell-objektiven Aspekte werden heute praktisch nicht mehr zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme verwendet43. Im Falle Germanns; Germann, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 9. Aufl., Art. 25; Germann, Das Verbrechen in neuen Strafrecht, S. 80; Hafter, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 223; Stooss, Die Grundzüge des schweizerischen Strafrechts, S. 226, 236; Zürcher, Protokoll der zweiten Expertenkommission, Band I, S. 167. 39 BGE 118 IV 227, 230 f., 118 IV 265, 271 f.; 118 IV 397, 399 f.; 120 IV 17, 23 = Pra 84, 874, 878; 120 IV 136, 140 = Pra 84 (1995), 868, 869 f.; Peter, Zur Mittäterschaft nach schweizerischem Strafrecht, S. 53 f. bzgl. seiner Ausführungen zum deutschen Recht; wohl auch Seelmann, Strafrecht AT, 4. Aufl., S. 133 f.; Schultz, AT I, 4. Aufl., S. 286; Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 13 Rn. 11–18; Trechsel/Noll, AT, 6. Aufl., S. 201–206.; kritisch bzgl. dieser Ansicht Donatsch/ Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 172 f. 40 BGE 118 IV 227, 230 f., 118 IV 265, 271 f.; 118 IV 397, 399 f.; 120 IV 17, 23 = Pra 84, 874, 878; 120 IV 136, 140 = Pra 84 (1995), 868, 869 f.; Trechsel/ Noll, AT, 6. Aufl., S. 202 ff.; kritisch bzgl. dieser Ansicht Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 172 f. 41 Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 13 Rn. 3. 42 Etwa in den 1930er Jahren wurden die objektiven Kriterien auch in Deutschland überwiegend vertreten, aber heute hat diese Theorie in Deutschland keine Bedeutung mehr. 43 Eingehend kritisch hierzu Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 13 Rn. 5 f.

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Teil 4: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht

der Mittäterschaft und des absichtslos-dolosen Werkzeuges ist dieser Ansatz nicht hilfreich und damit unbefriedigend. Im Falle der Unterlassungsdelikte helfen sowohl die formell-objektive als auch die materiell-objektive Betrachtungsweise nicht weiter. Auch widerspricht eine rein objektive Betrachtungsweise dem geltenden Schuldstrafrecht, wenn die subjektive Komponente völlig außer Betracht bleibt44. Es ist zu bedenken, daß bei den objektiven Theorien das Ergebnis sehr stark von der Deliktsformulierung abhängig ist und auch zu ungerechten Ergebnissen führt45. Auch der subjektiven Theorie kann nicht ohne weiteres gefolgt werden. Sie stellt die Praxis vor erhebliche Beweisprobleme. Zudem würde ein reines Abstellen auf subjektive Kriterien eine erhebliche Rechtsunsicherheit mit sich bringen, denn die Beurteilung subjektiver Kriterien ist oft eine reine Wertungsfrage für den Richter und damit eine Ermessensfrage, die kaum zu überprüfen und für den (potentiellen) Delinquenten auch kaum berechenbar ist. Gegen die subjektive Theorie spricht des weiteren auch, daß sie nicht bei allen Delikten zum Erfolg führt, so nämlich nicht bei nichteigennütziger Tatbegehung46. Die rechtliche Einordnung, ob eine Täterschaft oder Teilnahme vorliegt, darf nicht von der Täterbewertung abhängen47. Auch ist dem teilweise angeführten Argument der Gegner, daß auf die subjektive Seite nur nach Betrachtung der objektiven Seite geschlossen werden könne48, beizupflichten. Ein alleiniges Abstellen auf jeglichen Tatbeitrag würde den Täterbegriff zu sehr ausdehnen. Für die Lehre von der funktionalen Tatherrschaft spricht, daß ihre Vertreter eine umfassende Bewertung von objektiven und subjektiven Komponenten vornimmt. Nur eine derart umfassende Betrachtung aller Komponenten ermöglicht ein umfassendes Bild und damit eine umfassende Bewertung der Tatbeteiligung. Durch das Erfassen von objektiven als auch subjektiven Kriterien ist auch eine etwaige Beurteilung der Tatbeteiligung durch das Gericht für den Tatbeteiligten einfacher.

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Peter, Zur Mittäterschaft nach schweizerischem Strafrecht, S. 53. Trechsel/Noll, AT, 6. Aufl., S. 200. 46 Aus anderen Gründen ablehnend Peter, Zur Mittäterschaft nach schweizerischem Strafrecht, S. 62 ff.; Auch gegen die reine subjektive Theorie Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 13 Rn. 10. 47 Trechsel/Noll, AT, 6. Aufl., S. 201. 48 Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 13 Rn. 9. 45

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III. Anwendung der Grundsätze von Täterschaft und Teilnahme bei Hyperlinkkonstellationen Es stellt sich nun die Frage, wie sich diese theoretischen Ausführungen zu Täterschaft und Teilnahme konkret auf die Strafbarkeit von Linkprovidern auswirken. Im Schweizer Recht kommt vor allem eine Strafbarkeit wegen Äußerungs-, Schriftenverbreitungs- und Besitzdelikten in Betracht. 1. Äußerungsdelikte Bei den Äußerungsdelikten handelt es sich um Delikte, bei denen die Meinungsäußerung im Mittelpunkt steht. Bzgl. der Verantwortlichkeit für Linkprovider kommen folgende Äußerungsdelikte in Betracht: Üble Nachrede49, Verleumdung50, Üble Nachrede und Verleumdung gegen einen Verstorbenen oder einen Verschollenen51, Beschimpfung52 und Rassendiskriminierung53. a) Ehrverletzungsdelikte Bei den Ehrverletzungdelikten kommen als Tathandlungen die Beschuldigung54, Verdächtigung55, Weiterverbreitung56, Verbreitung57, in anderer Weise angreifen58, Herabsetzen59, Diskriminieren60, Leugnen61, gröblich Verharmlosen62 und zu Rechtfertigen versuchen63 in Betracht. Fraglich ist, ob diese auch durch einen Link gegeben sein können.

49

Art. 173 StGB. Art. 174 StGB. 51 Art. 175 StGB. 52 Art. 177 StGB. 53 Art. 261bis StGB. 54 Art. 173 Ziff. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 176, Art. 174 Ziff. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 176 StGB. 55 Art. 173 Ziff. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 176, Art. 174 Ziff. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 176 StGB. 56 Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 i. V. m. Art. 176 StGB. 57 Art. 174 Ziff. 1 Abs. 2 i. V. m. Art. 176 StGB. 58 Art. 177 Abs. 1 StGB. 59 Art. 261bis Abs. 4 StGB. 60 Art. 261bis Abs. 4 StGB. 61 Art. 261bis Abs. 4 StGB. 62 Art. 261bis Abs. 4 StGB. 63 Art. 261bis Abs. 4 StGB. 50

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aa) Beschuldigen i. S. v. Art. 173 Ziff. 1 Abs. 1, 174 Ziff. 1 Abs. 1 StGB Unter einem Beschuldigen versteht man das Vorwerfen eines Verhaltens. Im Regelfall ist davon auszugehen, daß durch das Vorhalten eines Links keine Beschuldigung vorgenommen wird. bb) Verdächtigung gem. Art. 173 Ziff. 1 Abs. 1, 174 Ziff. 1 Abs. 1 StGB Eine Verdächtigung ist eine Mutmaßung. Auch die Tathandlung der Verdächtigung nach Art. 173 Ziff. 1 Abs. 1, 174 Ziff. 1 Abs. 1 StGB durch den Linkprovider scheidet im Regelfall aus, da meist keine Mutmaßungen mittels Link ausgesprochen werden. b) Rassendiskriminierung gem. Art. 261bis StGB Auch die Rassendiskriminierung nach Art. 261bis StGB enthält für den Linkprovider in Betracht kommende Tathandlungen. Dies sind das Aufrufen, Verbreiten, Organisieren, Fördern, Teilnehmen, Herabsetzen, Diskriminieren, Leugnen, gröblich Verharmlosen und zu rechtfertigen suchen. Bei diesen Tathandlungen handelt es sich um ein Verhalten in der Öffentlichkeit64, das von unbestimmt vielen Menschen wahrgenommen werden kann65. Bei Links ist im Regelfall von Öffentlichkeit auszugehen. Eine Ausnahme liegt lediglich dann vor, wenn die Homepage mittels Paßwortschutz oder anderweitigem Identifikationssystem nur einem beschränkten Nutzerkreis zugänglich ist bzw. bei Äußerungen in einem Raum wäre ein gewisses Näheverhältnis zwischen dem Äußernden und dem Erklärungsempfänger erforderlich66. Handelt es sich beim Altersverifikationssystem um keine echte Prüfung, wie etwa die Vorlage eines Ausweises um persönlichen Zugangscode zu erhalten, so genügt dies nicht.

64 Niggli, Rassendiskriminierung und Internet, S. 302, zur Öffentlichkeit ausführlich S. 311. 65 Vest, in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Art. 261bis Rn. 15. 66 Niggli, Rassendiskriminierung und Internet, S. 312 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung.

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aa) Aufrufen zu Haß oder Diskriminierung i. S. v. Art. 261bis Abs. 1 StGB Zunächst kommt die Tathandlung des Aufrufens zu Haß oder Diskriminierung durch den Linkprovider in Betracht. Unter Aufrufen versteht man das das Schüren oder Anheizen anderer Menschen67. Durch einen Link ist eine solche Aufstachelung nicht ohne weiteres möglich. Deshalb ist im Regelfall davon auszugehen, daß eine Gehilfenschaft zu einem Aufrufen vorliegt. Jedoch ist hier zu beachten, daß die „Gehilfenschaft“ zu den in Abs. 1 und 2 als eigenständige Tathandlung in Abs. 3 unter Strafe gestellt wird. bb) Verbreiten i. S. v. Art. 261bis Abs. 2 StGB Was unter einem Verbreiten i. S. v. Art. 261bis Abs. 2 StGB zu verstehen ist, wird auf S. 268 dargestellt. cc) Organisieren, Fördern, Teilnehmen i. S. v. Art. 261bis Abs. 3 StGB Bei den in Art. 261bis Abs. 3 StGB aufgeführten Tathandlungen Organisieren, Fördern und Teilnehmen handelt es sich um eigenständig geregelte Gehilfenhandlungen, so daß diese eigenständige Tathandlungen darstellen68. Ein Organisieren ist in einer Vorbereitungs- oder Hilfshandlung der Propaganda zu sehen69, also die Planung, Vorbereitung und Ausarbeitung der in den Abs. 1 und 2 genannten Tathandlungen70. Durch einen Link ist ein Organisieren nicht denkbar. Lediglich eine Gehilfenhandlung zu diesem ist denkbar. Von den Tathandlungen Fördern und Teilnehmen sind alle anderen Teilnahmehandlungen in aktiver Form erfaßt, die nicht vom Organisieren erfaßt sind71. Somit sind auch das Fördern und Teilnehmen durch den Linkprovider denkbar.

67 Schleiminger Mettler, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht II, Art. 261bis Rn. 31. 68 Schleiminger Mettler, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht II, Art. 261bis Rn. 41; Niggli, Rassendiskriminierung, 2. Aufl., Rn. 1231. 69 Niggli, Rassendiskriminierung, 2. Aufl., Rn. 1232. 70 Niggli, Rassendiskriminierung, 2. Aufl., Rn. 1233. 71 Niggli, Rassendiskriminierung, 2. Aufl., Rn. 1235 mit weiteren Hinweisen.

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dd) Herabsetzen i. S. v. Art. 261bis Abs. 4 StGB Auch ein Herabsetzen nach Art 261bis Abs. 4 StGB könnte mittels Verlinkung vorliegen. Von einem Herabsetzen ist auszugehen, wenn andere geringgeschätzt bzw. herabgewürdigt werden72. Im Regelfall ist in einem Link selbst noch keine Geringschätzung zu sehen und folglich auch keine Herabsetzung anderer, da der Link normalerweise lediglich die Abrufmöglichkeit der Zielseiteninformationen erleichtert. Daher kommt grundsätzlich nur eine Gehilfenschaft des Linkproviders zu dieser Tathandlung in Betracht. ee) Diskriminieren i. S. v. Art. 261bis Abs. 4 StGB Fraglich ist, ob auch die Tathandlung des Diskriminierens durch einen Link begangen werden kann. Da das Diskriminieren i. S. v. Art. 261bis Abs. 4 StGB so auszulegen ist wie in Abs. 1 dieser Vorschrift73. Diskriminieren bedeutet das in die Tat Umsetzen einer feindseligen Haltung, indem dem Betreffenden die Menschenrechte abgesprochen werden bzw. er an deren Ausübung gehindert wird74. Mittels eines Links werden im Regelfall anderen Menschen keine Menschenrechte abgesprochen bzw. er an deren Ausübung gehindert. Daher scheidet eine Täterschaft im Regelfall aus, jedoch ist eine Teilnahme an einer Diskriminierung durch einen Link denkbar. ff) Leugnen, gröblich Verharmlosen und Versuch der Rechtfertigung Art. 261bis Abs. 4 StGB Ebenso verhält es sich mit den Tathandlungen des Leugnens, gröblichen Verharmlosens und Versuchs der Rechtfertigung i. S. v. Art. 261bis Abs. 4 StGB. Leugnen bedeutet Bestreiten75. Ein Leugnen des Völkermordes bzw. eines anderen Verbrechens gegen die Menschlichkeit durch einen Link selbst ist nur vorstellbar, wenn die Zielseiteninformationen zueigen gemacht werden (vgl. zum Zueigenmachen die Ausführungen zum deutschen Recht). 72

Niggli, Rassendiskriminierung, 2. Aufl., Rn. 1274. Schleiminger Mettler, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht II, Art. 261bis Rn. 56 i. V. m. Rn. 34. 74 Niggli, Rassendiskriminierung, 2. Aufl., Rn. 1026 ff.; Schleiminger Mettler, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht II, Art. 261bis Rn. 98; Vest, in: Schubarth (Hrsg.), Delikte gegen den öffentlichen Frieden (Art. 258–263 StGB), Art. 261bis Rn. 50. 75 Vest, in: Schubarth (Hrsg.), Delikte gegen den öffentlichen Frieden (Art. 258– 263 StGB), Art. 261bis Rn. 98 mit weiteren Hinweisen. 73

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Daher kommt im Regelfall nur eine Gehilfenschaft zu einem fremden Leugnen in Betracht. Bei einem gröblichen Verharmlosen wird ein Völkermord oder ein anderes Verbrechen gegen die Menschlichkeit nicht gänzlich in Abrede gestellt, jedoch wird das Ausmaß oder die Begehungsweise heruntergespielt76. Auch bei dieser Tathandlung ist eine täterschaftliche Begehungsweise durch einen Link nur bei einem Zueigenmachen denkbar. Daher ist im Regelfall auch hier von einer Gehilfenschaft auszugehen. Ebenso ist beim Versuch einer Rechtfertigung eines Völkermordes oder eines anderen Verbrechens gegen die Menschlichkeit davon auszugehen, daß im Regelfall bei einer Begehung durch Verlinkung eine Gehilfenschaft vorliegt. Es sei denn, der Kontext ergibt etwas anderes, nämlich, daß zuvor bereits die begangenen Taten als Verteidigungshandlung oder sonst wie als angemessen und unumgänglich dargestellt werden77. Dient der Link lediglich dem „Beweis“ für vorherige Ausführungen, so ist von einer Täterschaft auszugehen. gg) Leistungsverweigerung gem. Art. 261bis Abs. 5 StGB Eine Leistungsverweigerung gem. Art. 261bis Abs. 5 StGB liegt vor, wenn jemand auf Grund seiner Rasse, Ethnie oder Gruppenzugehörigkeit eine Sach- oder Dienstleistung nicht gewährt wird. Durch einen Link ist dies allerdings nicht denkbar. Durch den Link kann eine Gehilfenschaft in Betracht kommen. hh) Ergebnis Somit ist festzuhalten, daß sowohl Täterschaft als auch Gehilfenschaft bei den in Art. 261bis StGB aufgeführten Tathandlungen in Betracht kommen können. c) Ergebnis Bzgl. der Äußerungsdelikte ist festzustellen, daß durch Verlinkung im Regelfall eine Gehilfenschaft denkbar ist, da die Äußerung durch den Zielsei76 Schleimiger Mettler, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht II, Art. 261bis Rn. 62, ebenso Vest, in: Schubarth (Hrsg.), Delikte gegen den öffentlichen Frieden (Art. 258–263 StGB), Art. 261bis Rn. 99. 77 Vest, in: Schubarth (Hrsg.), Delikte gegen den öffentlichen Frieden (Art. 258– 263 StGB), Art. 261bis Rn. 100.

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tenprovider vorgenommen wird und nicht durch den Linkprovider. Ausnahmsweise ist eine Strafbarkeit wegen Täterschaft denkbar, wenn nach dem Kontext des Links, wie etwa der Text, in den er eingebettet ist, von einem Zueigenmachen durch den Linkprovider auszugehen ist. 2. Schriftenverbreitungsdelikte Wie auch im deutschen Recht sind Schriftverbreitungsdelikte Delikte, bei denen ein rechtswidriger Inhalt mit Hilfe einer Schrift geäußert wird und dieser auch gebilligt wird. Es handelt sich hierbei um folgende Delikte: Üble Nachrede, Verleumdung78, Üble Nachrede und Verleumdung gegen einen Verstorbenen oder einen Verschollenen79, Beschimpfung80, Pornographie81 und Rassendiskriminierung82. Als Tathandlungen kommen hier die Beschuldigung83, Verdächtigung84, Weiterverbreitung85, Verbreitung86, in anderer Weise Angreifen87, Herabsetzen88, Diskriminieren89, Leugnen90, gröblich Verharmlosen91 und zu rechtfertigen Versuchen92 in Betracht. a) Schrift Wie bereits zum deutschen Teil aufgeführt sind Bildschirmanzeigen vom Schriftenbegriff und damit auch von den deutschen Schriftenverbreitungsdelikten erfaßt. Daher stellt sich die Frage, ob dies auch für das Schweizer StGB gilt. Falls dies der Fall sein sollte, so wären Hyperlinks, die auf dem Computerbildschirm angezeigt werden, ebenfalls als Schrift zu beurteilen. Entscheidend hierfür ist der Schriftenbegriff des StGB. 78

Art. 174 i. V. m. Art. 176 StGB. Art. 175 i. V. m. Art. 176 StGB. 80 Art. 177 StGB. 81 Art. 197 StGB. 82 Art. 261bis StGB. 83 Art. 173 Ziff. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 176, Art. 174 Ziff. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 176 StGB. 84 Art. 173 Ziff. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 176, Art. 174 Ziff. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 176 StGB. 85 Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 i. V. m. Art. 176 StGB. 86 Art. 174 Ziff. 1 Abs. 2 i. V. m. Art. 176 StGB. 87 Art. 177 Abs. 1 StGB. 88 Art. 261bis Abs. 4 StGB. 89 Art. 261bis Abs. 4 StGB. 90 Art. 261bis Abs. 4 StGB. 91 Art. 261bis Abs. 4 StGB. 92 Art. 261bis Abs. 4 StGB. 79

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Eine Legaldefinition des Begriffes Schrift enthält das Schweizer StGB nicht, gleichwohl der Begriff immer wieder verwendet wird, z. B. beinhaltet die Legaldefinition der Urkunde in Art. 110 Abs. 4 S. 1 StGB den Begriff der Schrift. Eine Urkunde besteht aus dauerhaften, visuell wahrnehmbaren Zeichen93. Die in ihr enthaltenen Informationen und Gedanken sind aus der Schrift selbst wahrnehmbar94. Sie ist also aus sich heraus verständlich. Es stellt sich daher die Frage, ob auch im Internet abrufbare Daten unter diesen Schriftenbegriff fallen. Nach Art. 110 Abs. 4 S. 2 StGB sind Aufzeichnungen auf Bild- und Datenträgern den Schriften gleichzustellen, wenn sie denselben Zweck verfolgen. Teilweise wird in der Literatur ein Ausdruck von Daten, wie etwa einem Bildschirmausdruck für die Qualifizierung als Schrift für erforderlich gehalten95. Den Vertretern dieser Ansicht genügt es, wenn eine Sichtbarmachung über den Bildschirm möglich ist96. Das BGer hält dies auch für Computerdaten für ausreichend, solange sichergestellt ist, daß diese nicht unbeabsichtigt gelöscht oder verändert werden können97. Somit genügt nach neuerer Rspr.98 und Teilen der Literatur99 die Bildschirmanzeige für eine Qualifikation als Schrift. Nach bisher ganz überwiegender Ansicht fallen nicht visuell wahrnehmbare Informationen, wie sie beispielsweise auf CD-ROMs gespeichert sind, nicht darunter100. Jedoch soll es nach der Rspr. u. U. auch möglich sein, daß eine Bildschirmdarstellung eine Schrift darstellt101. 93

Boog, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 110 Abs. 4 Rn. 8. Boog, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 110 Abs. 4 Rn. 8; Corboz, Les infractions en droit suisse II, Art. 251 Rn. 2 f.; Corboz, Le faux dans les titres, ZBJV 131 (1995), 534, 537 f.; Donatsch/Wohlers, Strafrecht IV, 3. Aufl., S. 133; Erni, in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Vor Art. 251 Rn. 1; Haefliger, Der Begriff der Urkunde im schweizerischen Strafrecht (Art. 110 StGB), S. 11; Hafter, BT Zweite Hälfte, S. 594. 95 Walder, Falsche schriftliche Erklärungen im Strafrecht, insbesondere die sogenannte „Falschbeurkundung“ nach StrGB Art. 251, ZStrR 99 (1982), 70, 78 Fn. 19; Schmid, Registriervorrichtungen und ihre Aufzeichnungen im Urkundenstrafrecht, SJZ 64 (1968), 97, 98. 96 Walder, Falsche schriftliche Erklärungen im Strafrecht, insbesondere die sogenannte „Falschbeurkundung“ nach StrGB Art. 251, ZStrR 99 (1982), 70, 78 Fn. 19. 97 BGE 116 IV 343, 348–350. 98 Urteil des BGer vom 23. Juli 2007, Az. 6B 104/2007, S. 3. 99 Ohne weitere Begründung, daß über das Internet publizierte Texte Schriften darstellen Heimgartner, Weiche Pornographie im Internet, AJP 2005, 1482, 1483 f. Daraus ist zu folgern, daß die Bildschirmdarstellungen auch Schriften sind. 100 Boog, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 110 Abs. 4 Rn. 10; Schmid, Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität, § 3 Rn. 54; Stratenwerth/Bommer, BT II, § 35 Rn. 6; anders BGE 111 IV 119 Regeste, Rspr. geändert seit BGE 116 IV 343 Regeste. 94

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Für eine Anerkennung der Bildschirmanzeige als Schrift spricht, daß es sich bei den hier betreffenden Fällen von Links um auf einem Datenträger, genauer einem Server, gespeicherte Daten handelt102. Ist keine Registrierung auf einem Datenträger gegeben, so müßte eine Einordnung als Schrift ausscheiden103. Homepages und die auf ihnen enthaltenen Links werden nach dem derzeitigen Stand der Technik immer auf Servern gespeichert und somit auf einem Datenträger. Dies hätte zur Folge, daß auch Bildschirmanzeigen als Schriften zu betrachten sind und folglich auch die auf Homepages angezeigten Links. Dagegen spricht, daß die Informationen erst durch einen Ausdruck verkörpert werden104. Gegen eine Gleichsetzung spricht, daß bei der Legaldefinition der Urkunde Datenträger mit Schriften gleichgesetzt werden, woraus sich folgern läßt, daß Daten gerade keine Schriften darstellen105. Die Gleichstellung von Datenträgern mit Schriften zeigt, daß eine gewisse Substanz erforderlich sein muß für das Vorliegen einer Schrift. Gerade dies ist bei der Anzeige auf dem Bildschirm nicht der Fall. Würde man der neueren Rspr. folgen, so würde man auf wesentliche Erfordernisse einer Urkunde verzichten und damit den Urkundenbegriff verwässern. Durch den Verzicht auf die Perpetuierung wären plötzlich die Schriftzeichen in Sand oder aufeinandergelegte Zweige als Urkunde zu qualifizieren. Diese lassen sich ebenso schnell ändern wie eine Bildschirmanzeige. Auch bestehen Zweifel an der Rechtsstaatlichkeit durch den Verzicht der Perpetuierung an der Rechtsstaatlichkeit. Es bestehen erhebliche Zweifel, ob eine derartige Ausweitung des Urkundenbegriffs mit dem in Art. 1 StGB festgeschriebenen Legalitätsprinzip vereinbar ist. Das Argument, des BGer, daß vermehrt auf Papier gedruckte Unterlagen durch elektronische Daten verdrängt würden, erfordere eine schnelle Reaktion durch die Strafjustiz. Eine Bildschirmanzeige ist schneller veränderbar als eine Aufzeichnung auf Papier. Die Bild101 BGE 116 IV 343, 348 f.; bzgl. der Gleichstellung von auf Datenträgern gespeicherten Daten mit der Schrift auch BGE 116 IV 134, 139 vor dem Inkrafttreten des Art. 110 Abs. 4 S. 2 StGB; in diese Richtung auch Entscheidung des Obergerichts Zürich vom 6. Mai 1987, SJZ 84 (1988) Nr. 5, S. 30, 32. 102 Allgemein zum Erfordernis der Speicherung von Daten, um als Schrift zu gelten Schmid, Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität, § 3 Rn. 51. 103 Schmid, Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität, § 3 Rn. 51. 104 Teilweise noch zur alten Definition in Art. 110 Ziff. 5 StGB: Rohner, Computerkriminalität, S. 77; Schmid, Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität, § 4 Rn. 110. So wohl auch Schwarzenegger, FS-Trechsel, S. 321 f., wo er auf den Schutz von Emails durch Art. 179 StGB eingeht und feststellt, daß diese mangels Ausdruck keine Schriften darstellen. Aus dazugehöriger Fn. 76 läßt sich insbesondere ableiten, daß Schwarzenegger der Ansicht ist, daß Bildschirmanzeigen keine Schriften seie solange sie noch nicht ausgedruckt sind. 105 Schwarzenegger, FS-Trechsel, S. 322 Fn. 76.

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schirmanzeige ist von einer Stromzufuhr und Elektronik abhängig, was bei der Urkunde nach althergebrachtem Begriff nicht der Fall ist. Jedoch läßt sich das Argument der Abhängigkeit von Elektronik und Stromzufuhr durch Art. 110 Abs. 4 StGB entkräften, wonach Aufzeichnungen auf Bild- und Datenträgern der Schriftform gleichstehen. Wollte der Gesetzgeber jeglichen technischen Fortschritt verhindern, so hätte er nicht diese Gleichstellung vorgenommen. Durch eine derartige Ausweitung des Urkundenbegriffs, wie er von der Rspr. vorgeschlagen wird, würde der Anwendungsbereich der Urkundendelikte erheblich erweitert werden. Daher wird in der Literatur zu Recht kritisiert, daß eine Ausweitung des Urkundenbegriffs auf Bildschirmanzeigen zu einer Verwässerung der Tatbestandsmerkmale führen würde und die Folgen für die Praxis unabschätzbar wären, was auch Rechtsunsicherheit für den Einzelnen nach sich ziehen würde106. Den Vertretern dieser Ansicht ist auch beizupflichten, wenn sie bemängeln, daß für die Qualifizierung einer Bildschirmansicht als Urkunde auch die Ausstellererkennbarkeit fehlt107. Auch zeigen sie überzeugend auf, daß eine Gleichstellung von Daten mit Schrift nicht möglich ist108 und Daten werden auf dem Bildschirm dargestellt. Im Gegensatz zur Schrift können Daten auch nichtmenschliche Gedankenerklärungen enthalten109. Gerade diese sind aber für eine Urkunde und damit auch eine Schrift i. S. v. Art. 110 Abs. 4 StGB erforderlich. Würde man Daten der Schrift gleichsetzen, so wären auch Töne und Bilder der Schrift entsprechend zu behandeln und damit auch vom Urkundenbegriff erfaßt110. Dies zeigt ansatzweise, zu welchen Problemen die Anerkennung der Bildschirmansicht als Schrift führen kann. Daher ist die neuere Rspr. bzgl. der Ausweitung des Schriftenbegriffes auf Bildschirmansichten auch abzulehnen. Der neueren Rspr. kann hier auch nicht gefolgt werden, da sie die erforderliche Fixierung ganz außer Betracht läßt. Diese Rspr. widerspricht dem Wortlaut des Art. 110 Abs. 4 S. 2 StGB. Nach diesem steht die Speicherung von Daten auf Bild- und Datenträgern der Schriftform gleich. Das bedeutet jedoch nicht, daß Daten, wie sie am Bildschirm dargestellt werden, Schriften sind. Auch auf die Botschaft bzgl. der Einführung des Art. 110 106 Jenny/Stratenwerth, Zur ZStrR 108 (1991), 197, 205. 107 Jenny/Stratenwerth, Zur ZStrR 108 (1991), 197, 203. 108 Jenny/Stratenwerth, Zur ZStrR 108 (1991), 197, 204. 109 Jenny/Stratenwerth, Zur ZStrR 108 (1991), 197, 204. 110 Jenny/Stratenwerth, Zur ZStrR 108 (1991), 197, 204.

Urkundenqualität elektronischer Aufzeichnungen, Urkundenqualität elektronischer Aufzeichnungen, Urkundenqualität elektronischer Aufzeichnungen, Urkundenqualität elektronischer Aufzeichnungen, Urkundenqualität elektronischer Aufzeichnungen,

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Ziff. 5 S. 2 StGB111 läßt sich dies nicht stützen112. Zwar meint der Gesetzgeber, daß durch die Einführung der Gleichstellung der Speicherung auf Datenträgern mit der Schriftform auch klar sei, daß es sich bei einer Bildschirmanzeige um eine Urkunde handele113. Daraus wäre die logische Schlußfolgerung zu ziehen, daß eine Bildschirmanzeige auch eine Schrift darstelle. Der Gesetzgeber begründet die Einordnung der Bildschirmanzeige als Urkunde damit, daß bereits die der Anzeige zeitlich vorangegangene Datenregistrierung strafrechtlich geschützt sei114. Des weiteren führt der Gesetzgeber aus, daß dies auch der Rechtsentwicklung in anderen Ländern entsprechen würde115. Jedoch kann dem nicht gefolgt werden. In § 12 Abs. 3 des deutschen StGB stellt der deutsche Gesetzgeber klar, daß u. a. Datenspeicher und andere Darstellungen einer Schrift gleichstehen, wenn in der Strafnorm auf diese Vorschrift Bezug genommen wird116. Aus dieser Gleichstellung des deutschen Gesetzes darf jedoch nicht gefolgert werden, daß Datenträger gleich Schriften seien, vielmehr ist der deutsche Gesetzestext dahingehend zu verstehen, daß es sich bei allen in § 12 Abs. 3 StGB aufgeführten Begriffe um Darstellungen handelt, von denen der Begriff Schrift stellvertretend für diese vielen benutzt wird117. Auf diese Tatsache geht der Schweizer Gesetzgeber in Art. 104 Abs. 4 S. 2 StGB gerade nicht ein. In anderen Rechtsgebieten existieren genaue Regelungen, wann der Schriftform auf elektronischem Wege genüge getan ist118. Das Schweizer Strafrecht kennt mit dem Reglement des Bundesgerichts über den elektronischen Rechtsverkehr mit Parteien und Vorinstanzen (ReRBGer, SR 173.110.29) eine ähnliche Regelung. Jedoch ist ein Reglement kein Gesetz im formellen Sinne, wie dies bei den deutschen Regelungen der Fall ist. Auch enthält das Reglement keine materiellen Vorschriften, sondern lediglich eine Norm, wonach das Gericht u. U. elektronische Daten gleich den üblichen Urkunden behandelt. Bei den deutschen Normen handelt es sich ebenfalls um eine derartige Gleichsetzung, jedoch beruht diese auf einem formellen Gesetz, dessen Revision beispielsweise länger bedarf als ein bloßes Reglement. Art. 104 Abs. 4 S. 2 StGB ist keine mit den deutschen Regelungen vergleichbare Vorschrift. Auch fehlt es an der Dauerhaftigkeit der An111

Heute Art. 110 Abs. 4. BBl 1991 II 969, 990 ff. 113 BBl 1991 II 969, 992. 114 BBl 1991 II 969, 992. 115 BBl 1991 II 969, 992. 116 Der Schweizer Gesetzgeber verweist jedoch eigenartigerweise auf §§ 269 f. des deutschen StGB und nicht auf die Legaldefinition. Als der Schweizer Gesetzgeber auf das deutsche Recht verwies, waren die Datenträger noch nicht ausdrücklich in § 12 Abs. 3 des deutschen StGB erwähnt. 117 Vgl. Eser, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 11 Rn. 78. 118 Für das deutsche Recht beispielsweise § 130a I 1 ZPO, § 46b I 2 ArbG. 112

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zeige119. Die Bildschirmanzeige läßt sich nicht mit einem Mikrofichefilm vergleichen. Bei diesem werden die Daten nur mittels Vergrößerung für das menschliche Auge besser lesbar gemacht bzw. auf dem Mikrofilm ist eine Schrift lediglich extrem verkleinert120. Bei den gespeicherten Informationen, die auf dem Bildschirm angezeigt werden, ist gerade ein Lesen der irgendwo gespeicherten Informationen gerade nicht ohne technisches Gerät möglich. Die Gleichstellung von Datenträgern und Daten, wie sie teilweise in der Rspr. durchgeführt wird121, ist nicht möglich, da sie dem Gesetzestext widerspricht. Nach Art. 110 Abs. 4 S. 2 StGB sind Datenträger den Schriften gleichgestellt. Daten werden in dieser Norm jedoch nicht erwähnt. Teilweise wird daher zu bedenken gegeben, daß sich daraus folgern lasse, daß eine Gleichsetzung nicht zur Folge hat, daß Tatbestände, in denen es um Schriften geht, auch auf Daten Anwendung finden122. Gegen eine Ausweitung des Begriffes Schrift auf Bildschirmansichten spricht auch, daß die Anzeige nicht auf einer Unterlage fest fixiert ist123. Ein einfacher Computerbefehl ermöglicht eine Veränderung der Schrift, deshalb mangelt es an einer Fixierung124. Gegen eine Gleichbehandlung von Schriften im herkömmlichen Sinne und Daten spricht auch, daß u. U. die Unterscheidung zwischen Fälschung und Falschbeurkundung nicht mehr möglich ist125. Auch ist die Ausweitung des Begriffes der Schrift auf Bildschirmanzeigen aus kriminalpolitischen Gründen126, falls überhaupt, nur schwerlich mit Art. 1 StGB vereinbar127. Auch ist zu bedenken, daß die Einordnung von auf Mikrofiche gespeicherten Informationen als Schrift unproblematisch ist, da diese nur mittels eines technischen Hilfsmittels lesbar gemacht werden muß. Guido Jenny gibt zu bedenken, daß es bei Daten, wie sie im Computer gespeichert werden, um die Umwandlung einer Nicht-Schrift in eine 119 So Schmid bzgl. der Frage, ob Schriften auf einem Fernseher auch Urkunden darstellen in: Registriervorrichtungen und ihre Aufzeichnungen im Urkundenstrafrecht, SJZ 64 (1968), 97, 98. 120 Bzgl. der Verkleinerung Trechsel/Erni, in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Vor Art. 251 Rn. 1. 121 Vgl. hierzu BGE 116 IV 134, 139. 122 Schwarzenegger, FS-Trechsel, S. 322 Fn. 76. 123 Entscheid der Strafkammer des Obergerichts Solothurn vom 26. März 1992, SOG 1992 S. 51. 124 So Bär, Der Zugriff auf Computerdaten im Strafverfahren, S. 249 bzgl. des Merkmals des „Gegenstandes“ in § 94 deutsche StPO. 125 Vgl. Jenny/Stratenwerth, Zur Urkundenqualität elektronischer Aufzeichnungen, ZStrR 108 (1991), 197, 205. 126 BGE 111 IV 119, 121 ff. 127 Beispielsweise Jenny schließt eine Vereinbarkeit mit Art. 1 StGB gänzlich aus, vgl. Jenny, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124 (1988), 393, 427 f.

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Schrift handelt, was nicht vom Schriftenbegriff i. S. d. Urkundendelikte erfaßt sein könne und gegen Art. 1 StGB verstoße128. Gegen eine Einordnung der Bildschirmanzeige als Schrift spricht auch ein Vergleich mit dem Schriftenbegriff des Art. 179 StGB. Danach sind Schriften Schriftstücke, die aus Papier oder anderen Gegenständen bestehen und eine menschliche Gedankenerklärung enthalten129. Es kommt also auf ihre Fixierung an. Auch ist für den Schriftenbegriff i. S. d. Art. 179 StGB von Bedeutung, ob die Schrift verschlossen ist. Bei einem herkömmlichen Brief wäre dies beispielsweise ein zugeklebter Umschlag. Bei Datenanzeigen käme es in Betracht, daß für eine ordnungsgemäße Anzeige der Informationen beispielsweise die Eingabe eines Paßwortes oder der Nachweis der Anzeigelegitimation mittels Batch erforderlich ist. Somit bleibt festzuhalten, daß eine Bildschirmanzeige erst Recht keine Schrift darstellt, wenn eine nicht ausgedruckte Email keine Schrift i. S. d. StGB darstellt. Vergleichbar ist ein momentan gängiger LCD-Bildschirm mit vielen kleinen Glühbirnen, die je nach elektrischer Spannung an Helligkeit gewinnen oder verlieren, da dieser aus vielen kleinen Segmenten besteht, die einzeln gesteuert werden. Bereits 1968 wurde die Frage aufgeworfen, ob Schriftzeichen auf Bildschirmen Urkunden und damit verbunden natürlich auch Schriften darstellen130. Niklaus Schmid hat diese Frage sowohl für Leuchtschriften durch Glühbirnen als auch für Bildschirmanzeigen verneint131. Bei Glühbirnen und Pixeln kann sich das Erleuchtetsein und das damit verbundene Gesamterscheinungsbild sehr schnell ändern. Es fehlt somit an einer Fixierung, wie dies für eine Schrift erforderlich ist. Denkbar ist auch eine Parallele zur Beschlagnahmevorschriften der Strafprozeßordnung des Kantons Zürich. In diesen Vorschriften geht es u. a. um die Beschlagnahme von Papieren. Als diese werden auch elektronisch gespeicherte Daten angesehen132. Eine derartige Ausweitung des Begriffs des Papiers auf elektronisch gespeicherte Daten verstößt jedoch nicht gegen das Legalitäts- und Rechtsstaatsprinzip, denn der Betreiber der Datenverarbeitungsanlage ist zur Herausgabe beweisrelevanter Informationen verpflichtet 128 Jenny, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrecht, ZBJV 124 (1988), 393, 428. 129 Von Ins/Wyder, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht II, Art. 179 Rn. 13; Schwarzenegger fordert für einen Schutz von E-Mails durch Art. 179 StGB, daß diese ausgedruckt sind, vgl. FS-Trechsel, S. 321 f. 130 Schmid, Registriervorrichtungen und ihre Aufzeichnungen im Urkundenstrafrecht, SJZ 64 (1968), 97, 98. 131 Schmid, Registriervorrichtungen und ihre Aufzeichnungen im Urkundenstrafrecht, SJZ 64 (1968), 97, 98. 132 Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juli 2007, Az. 6B 104/2007, S. 3.

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und zwar in einer Form, daß sie gelesen werden können133. Begründen läßt sich die Beschlagnahmefähigkeit auch von Datenträgern nach dieser Vorschrift, da gespeicherte Daten der Schriftform nach Art. 110 Abs. 4 S. 2 StGB gleichstehen. Für Bildschirmanzeigen gilt dies – wie oben aufgezeigt gerade nicht. Eine Vergleichbarkeit mit dem Link scheidet jedoch aus, denn bei der Beurteilung der strafrechtlichen Relevanz eines Links geht es um die Verantwortlichkeit für die Verknüpfung mit Inhalten anderer Webseiten und bei der Beschlagnahme geht es um den Beweis einer Straftat und somit einen ganz anderen Sachverhalt als die Begründung einer Straftat. Damit bleibt festzuhalten, daß eine Bildschirmanzeige keine Schrift darstellt. Daraus folgt, daß Tatbestände, in denen explizit eine Schrift verlangt wird, im Regelfall keine Anwendung in täterschaftlicher Begehungsweise finden kann, bei denen es um die Strafbarkeit der Anzeige von Daten auf einem Bildschirm geht. b) Bildschirmanzeige als anderes Mittel i. S. v. Art. 173–175 StGB Jedoch könnte es möglich sein, daß über Art. 176 StGB die Art. 173–175 StGB auch in Fällen der Bildschirmanzeige Anwendung finden, nämlich dann, wenn die Bildschirmanzeige ein anderes Mittel i. S. d. Vorschrift darstellt. Unter anderen Mitteln werden beispielsweise Film- und Videovorführungen134 und Fotomontagen135 verstanden. Bzgl. Bildschirmanzeigen sind der Botschaft zum StGB136 keine weiteren Hinweise zu entnehmen. Zu beachten ist, daß das Mittel mit einer Schrift, einem Bild oder einer Gebärde vergleichbar sein muß, da es diesem nach Art. 176 StGB gleichgestellt wird. Da all die vergleichbaren Tatmittel nichts Digitales an sich haben, wie dies Links haben, sind diese auch nicht von den „anderen Mitteln“ nach Art. 176 StGB erfaßt. c) Link als Bildaufnahme i. S. v. Art. 135 Abs. 1 StGB Ebenso liegt bei Links keine Bildaufnahme i. S. v. Art. 135 Abs. 1 StGB vor. Unter Bildaufnahmen sind Fotografien zu verstehen, also naturgetreue Abbildungen, was Links nicht sind. Somit scheidet ein Erfaßtsein ebenfalls aus. 133 134 135 136

Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juli 2007, Az. 6B 104/2007, S. 3. Lieber, in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Art. 176 Rn. 1. Zur Fotomontage vgl. BGE 128 IV 53, 60 f. BBl 1918 IV 1 ff.

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d) Link als Bild i. S. v. Art. 177 bzw. Abbildung i. S. v. Art. 135 Abs. 1 und 197 StGB Denkbar ist jedoch, daß es sich bei dem Link bzw. dessen Bildschirmansicht um eine Bild i. S. v. Art. 177 StGB bzw. eine Abbildung i. S. v. Art. 135 Abs. 1, 197 StGB handelt. Bei dem Begriff Abbildungen handelt es sich um ein Synonym für das Wort Bild. Ein Bild ist eine Darstellung von Etwas auf einer Fläche137. Darunter sind beispielsweise Zeichnungen, Fotos und Fotomontagen zu verstehen, also ebenfalls Dinge, die wie die Schrift, stofflich fest fixiert sind. Somit fallen auch Links, die auf einem Bildschirm angezeigt werden, nicht unter den Begriff des Bildes. Jedoch wären dann Art. 135 Abs. 1bis, 197 Ziff. 3bis StGB überflüssig. Nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB wird wegen Pornographie bestraft, wer sich Gegenstände oder Vorführungen i. S. v. Art. 197 Ziff. 1 StGB u. a. sich über elektronische Mittel beschafft oder besitzt. Zudem wollte der Gesetzgeber bei der Überarbeitung des Art. 197 StGB gerade, daß auch Publikationen im Internet vom Anwendungsbereich der Vorschrift erfaßt sind. Es ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb Publikationen im Internet von Art. 197 Ziff. 3bis StGB erfaßt sein sollten, aber nicht von Ziff. 1, insbesondere weil Ziff. 3bis auf Ziff. 1 Bezug nimmt. Es ist kein Grund für eine Ungleichbehandlung ersichtlich. Auch ist anzumerken, daß die Aufzählung von Radio- und Fernsehsendungen in Art. 197 Ziff. 1 StGB nicht bedeutet, daß diese Verbreitungsarten abschließend sei und damit eine Verbreitung über das Internet nicht in Betracht komme. In der Botschaft wird Pornographie als Darstellung bzw. Darbietung mit sexuellem Inhalt bezeichnet, bei dem das sexuelle „Verhalten aus seinen menschlichen Bezügen“ herausgetrennt „und dadurch vergröbern und aufdringlich wirken lassen“138. In Art. 197 StGB ist in den einzelnen Ziffern immer wieder von Gegenständen und Vorführungen zu lesen. Zur Wahrung einer einheitlichen Auslegung ist davon auszugehen, daß in allen Ziffern diese beiden Begriffe gleich auszulegen sind. Zudem soll mit Ziff. 3bis insbesondere die Verbreitung von Kinderpornographie bekämpft werden139. Ein großer Verbreitungsweg von Kinderpornographie ist derzeit das Internet140. Somit sind auch digitale Bilder von Art. 197 StGB erfaßt. Eine entsprechende Regelung gibt es auch für Gewaltdarstellungen in Art. 135 Abs. 1bis StGB. Art. 197 StGB und Art. 135 StGB wurden gleichzeitig überarbeitet und in der Botschaft zu Art. 135 StGB wird häufig auf die Begründung zu Art. 197 StGB verwie137

Der Brockhaus in einem Band, 9. Aufl., Online-Ausgabe unter dem Stichwort

Bild. 138 139 140

Botschaft 1985, 1009, 1089. BBl 2000, 2943, 2977 f. BBl 2000, 2943, 2973 f.

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sen. Zudem geht auch aus der Botschaft zu Art. 197 StGB hervor, daß es sich bei den in der Norm aufgezählten Tatobjekten lediglich auf um eine beispielhafte Aufzählung handeln soll und der Gesetzgeber gerade auch über die neuen Medien wie das Internet verbreiteten Darstellungen ebenfalls von dieser Norm erfaßt wissen wollte141. Somit ist festzuhalten, daß Art 197 StGB und Art. 135 StGB generell auf Darstellungen im Internet Anwendung findet. Jedoch stellt sich die Frage, ob es sich bei einem Link um eine von Art. 197 StGB erfaßte Darstellung handelt. Zu bedenken ist, daß ein Link keine Darstellung ist, sondern lediglich ein technischer Befehl zur Weiterleitung. Somit ist festzuhalten, daß ein Link kein Bild bzw. keine Abbildung darstellt. Einen Sonderfall könnte hingegen der Fall darstellen, bei dem für den Nutzer nicht erkennbar ist, daß ein Link gegeben ist, und die Daten daher als „eigene“ erscheinen. In solch einem Fall sind die Daten als solche für den Websitebesucher ersichtlich. Somit kann in solch einem Fall eine Darstellung i. S. v. 197 StGB in Betracht kommen. Dabei ist es unbeachtlich, ob die Darstellung einen realen oder virtuellen Sachverhalt darstellt142. e) Link als anderer Gegenstand i. S. v. Art. 135 Abs. 1, 197 Abs. 1 StGB Des weiteren ist ein Link auch kein „anderer Gegenstand“ i. S. v. Art. 135 Abs. 1, 197 Abs. 1 StGB, da es an einer Verkörperung fehlt. Eine Ausweitung der Tatobjekte des Art. 135 Abs. 1, 197 Abs. 1 StGB auf unkörperliche Gegenstände scheidet aus, da der Gesetzgeber das Problem der digitalisierten Welt kennt und auch eine Regelung für die Beschaffung derartiger Tatobjekte über elektronische Mittel in Abs. 1bis geschaffen hat. f) Ergebnis Dies hat zur Folge, daß im Regelfall wohl eine Bestrafung wegen Schriftenverbreitungsdelikten für Links auf rassistische Normen durch Täterschaft ausscheidet. Denkbar ist jedoch eine Strafbarkeit an einem Schriftenverbreitungsdelikt durch Teilnahme.

141

BBl 2000, 2943, 2975. Eindeutig BBl 2000, 2943, 2978. Vgl. BBl 2000, 2943, 2983. Anders hingegen in Deutschland, wo nur Darstellungen eines realen Geschehens unter Strafe gestellt sind. 142

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g) Tathandlungen der Schriftenverbreitungsdelikte Obwohl gerade festgestellt wurde, daß Links keine Schriften darstellen und damit auch kein objektiver Tatbestand mittels Links durch diese begangen werden kann, wird im Folgenden auf die einzelnen Tathandlungen der Schriftverbreitungsdelikte eingegangen, da beachtliche Stimmen in der Literatur und die Rspr. mit guten Argumenten diese annehmen und diese in der Praxis von großer Bedeutung sind. Bei den Schriftverbreitungsdelikten gibt es vielfältigste Tathandlungen, die sich teilweise auch mit denen der Äußerungsdelikte decken, da sie dort nicht behandelt wurden, werden sie hier mit aufgeführt. Im Bereich der Links kommen hier vor allem die Tathandlungen des (Weiter- bzw. öffentlichen) Verbreitens, (öffentlichen) Ausstellens, öffentlichen Zeigens, (unaufgeforderten) Anbietens, Zeigens, Überlassens, Zugänglichmachens, Beschaffens, Besitzens, Herstellens, in Verkehr Bringens und Anpreisens in Betracht. Auch ist eine Beihilfe zu den weiteren in den Schriftenverbreitungsdelikten aufgeführten Tathandlungen denkbar, jedoch wird hier lediglich auf die für die Linkproblematik wichtigsten Tathandlungen eingegangen. aa) Verbreiten i. S. v. Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2, 174 Ziff. 1 Abs. 2 und 261bis Abs. 2 StGB Es stellt sich die Frage, ob durch das Verlinken ein (Weiter- bzw. öffentliches) Verbreiten vorliegen kann. Diese Tathandlung findet sich in Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2, 174 Ziff. 1 Abs. 2 und 261bis Abs. 2 StGB. Unter Verbreiten ist das Weitergeben zu verstehen, wobei die Weitergabe an mindestens eine Person erfolgt sein muß143. Durch das Setzen und Vorhalten eines Links erfolgt noch keine Weitergabe. Eine solche erfolgt erst mit der Linkaktivierung, folglich ist kein Verbreiten gegeben. Es kommt somit lediglich eine Strafbarkeit wegen Gehilfenschaft in Betracht (vgl. zum Verbreiten auch die Fälle aus Deutschland auf S. 45 ff., 46 ff. und der Schweiz S. 48 ff.). bb) Zugänglichmachen i. S. v. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 1 und Ziff. 3 StGB Das Zugänglichmachen ist in Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 1 und 3 StGB als mögliche Tathandlung aufgeführt. Die beiden Normen wurden gleichzeitig revidiert und in der Botschaft zu den beiden Artikeln wird u. a. darauf hingewiesen, daß sie über fast identische Tathandlungen verfügen und dabei 143

Donatsch, Strafrecht III, 9. Aufl., S. 361.

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im Parlament die gleichen Probleme beraten wurden144. Daher enthält die Botschaft zu Art. 135 StGB keine ausführlichen Erläuterungen zu den einzelnen Tathandlungen, sondern einen Verweis auf die Ausführungen zu Art. 197 StGB145. Unter Zugänglichmachen wird die bewußte Einräumung der Möglichkeit der Kenntnisnahme aus eigenem Antrieb verstanden146. Daraus folgt, daß ein tatsächliches Abrufen, wie es beim Verbreiten erforderlich ist, nicht gegeben sein muß147. Es handelt sich folglich um den gleichen Begriff, wie er im deutschen Recht verwendet wird, (vgl. S. 120 ff.). Somit entstehen auch im Schweizer Recht die gleichen Fragestellungen wie im deutschen Recht. Zweifelsohne macht der Host-Provider etwas zugänglich, sobald er es zum Abruf bereitstellt. Jedoch stellt sich die Frage, ob das Verlinken einer Seite ebenfalls für das Zugänglichmachen genügt, wenn keine Herrschaftsmacht über die zum Abruf bereitstehende Datei besteht. Diese Frage wurde im deutschen Recht bereits ausführlich diskutiert; in der Schweiz hat diese Frage – soweit ersichtlich – jedoch keine nennenswerte Diskussion in Literatur und Rechtsprechung hervorgerufen. Man wird auch im Schweizer Recht das Erfordernis der Herrschaftsmacht über den abrufbaren Zielinhalt verneinen müssen, denn das Erhöhen der Abrufwahrscheinlichkeit und der Chance des Auffindens des Zielinhaltes erfordert keine Herrschaftsmacht über den Zielinhalt. Somit kann durch einen Link ein Zugänglichmachen vorliegen148. Dies hat zur Folge, daß der Linkprovider wegen eines Zugänglichmachens verurteilt werden kann, wenn mittels des Links anderen die Möglichkeit eingeräumt wird, an einem anderen Ort inkriminierte Informationen abzurufen (vgl. hierzu die Fälle aus Deutschland auf S. 45 ff., 47 ff., und der Schweiz S. 48 ff.).

144

BBl 2000, 2943, 2984. Vgl. BBl 2000, 2943, 2984. 146 Bertossa: in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Art. 197 Rn. 7; Heimgartner, Weiche Pornographie im Internet, AJP 2005, 1482, 1489 f.; Rehberg, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993, 16, 27; Schwarzenegger/Niggli, Über die Strafbarkeit des Hyperlink-Setzers, medialex 2003, 26, 29; Stratenwert/Wohlers, StGB, Art. 197 Rn. 6. 147 Schwarzenegger/Niggli, Über die Strafbarkeit des Hyperlink-Setzers, medialex 2003, 26, 29; allgemein, daß keine tatsächliche Kenntnisnahme erforderlich ist Bertossa, in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Art. 197 Rn. 7 mit weiteren Hinweisen. 148 So im Ergebnis beispielsweise auch Schwarzenegger, E-Commerce – Die strafrechtliche Dimension, S. 360; Schwarzenegger/Niggli, Über die Strafbarkeit des Hyperlink-Setzers, medialex 2003, 26, 29. 145

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cc) Besitz i. S. v. Art. 135 Abs. 1bis und 197 Ziff. 3bis StGB Als weitere Tathandlung kommt der Besitz in Betracht. Der Besitz von in den Normen genauer definierten Gegenständen oder Vorführungen wird in Art. 135 Abs. 1bis und 197 Ziff. 3bis StGB unter Strafe gestellt. Der Besitz bestimmt sich nach dem strafrechtlichen Gewahrsamsbegriff149. Gewahrsam ist nach der Rspr. gegeben, wenn die tatsächliche Sachherrschaft gegeben ist, wobei sich diese nach den Regeln des sozialen Lebens bestimmen, und auch der Willen erforderlich ist, diese auszuüben150. Im Internet abrufbare Daten werden somit besessen, wenn sie auf einem Datenträger fest gespeichert sind, über den der Betroffene die Sachherrschaft inne hat, da mit dem Abspeichern gezeigt werde, daß auf die Daten wieder zurückgegriffen werden soll151. Es stellt sich die Frage, ob von einem Besitz auch auszugehen ist, wenn eine Datei temporär gespeichert ist, wie dies beispielsweise der Fall ist, wenn eine Webseite aufgerufen wird. Die abgerufene Webseite wird dann im sog. Cache zeitweise abgespeichert, um Zugriffszeiten zu verkürzen. Nach dem Ausschalten des Computers werden diese Daten nicht unbedingt gelöscht, sondern erst dann, wenn dieser Speicherplatz wieder benötigt wird. Eine Sachherrschaft i. S. v. Art. 197, 135 StGB wird bei temporär gespeicherten Dateien abgelehnt152. Begründet wird dies teilweise damit, daß der durchschnittliche Internetnutzer nicht weiß, daß es zu einer derartigen Speicherung komme153. Dafür spricht, daß der Durchschnittsnutzer die Daten nicht mehr sichtbar machen kann. Auch wird angeführt, daß der Computernutzer nicht später wieder ohne weiteres auf die Daten zugreifen kann154. Beim Durchschnittsnutzer wird es daher wohl bereits schon am Gewahrsamswillen fehlen. Auch der Link an sich enthält noch nicht die inkriminierten Daten, sondern lediglich den Hinweis, wo Daten abrufbar sind155. Somit ist bei einem Link nicht von dem Besitz inkriminierenden Informationen auszugehen.

149 BBl 2000, 2943, 2978; Frey/Omlin, „Genesis“ – Pornographie & Internet, AJP 2003, 1378, 1381. 150 BGE 118 IV 209, 211 f.; 115 IV 104, 106 f.; 112 IV 9, 11. 151 BBl 2000, 2943, 2979. 152 Ohne weitere Begründung BBl 2000, 2943, 2979 f. und Aebersold, in: Niggli/ Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht II, Art. 135 Rn. 29; Meng/Schwaibold, in: Niggli/ Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht II, Art. 197 Rn. 58. 153 Meng/Schwaibold, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht II, Art. 197 Rn. 58. 154 Frey/Omlin, „Genesis“ – Pornographie & Internet, AJP 2003, 1378, 1381. 155 Ähnlich Frey/Omlin, „Genesis“ – Pornographie & Internet, AJP 2003, 1378, 1381.

§ 1 Täterschaft und Teilnahme

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dd) (Öffentliches) Zeigen gem. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 1, Ziff. 2 S. 1, Ziff. 3 StGB Als Tathandlung kommt des weiteren auch ein Zeigen gem. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 1 und 3 StGB bzw. öffentliches Zeigen gem. Art. 197 Ziff. 2 S. 1 StGB in Betracht. Unter Zeigen versteht man das Sichtbarmachen für andere Menschen. Eine Wahrnehmung muß also unmittelbar möglich sein. Öffentlich ist ein Zeigen immer dann, wenn das Zeigen der Daten gegenüber einem unbestimmten Personenkreis erfolgt156. Bei einer Verlinkung ist im Regelfall noch keine unmittelbare Wahrnehmung möglich, sondern es erfordert ein Zutun des Webseitenbenutzers in Form der Linkaktivierung. Anders liegt der Fall bei einem IMG-Link, wo es für den Webseitenbesucher nicht ersichtlich ist, daß überhaupt ein Link vorliegt. In diesem Fall kann von einem Zeigen ausgegangen werden. Dies fällt dann mit einem Zueigenmachen zusammen. Im Regelfall ist nur eine Gehilfenschaft durch einen Link zu dieser Tathandlung denkbar. ee) (Unaufgefordertes) Anbieten i. S. v. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 1, Ziff. 2 S. 1 und Ziff. 3 StGB Als Tathandlung kommt auch das (unaufgeforderte) Anbieten in Betracht (Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 1, Ziff. 2 S. 1 und Ziff. 3 StGB). Unter Anbieten versteht man die Erklärung zur Besitzübertragung an dem inkriminierten Objekt bzw. im Falle einer Vorführung dieser beizuwohnen157. Bei einem Link könnte man daran denken, daß ein derartiges Anbieten vorliegt. Der Link könnte eine Einladung zum Abruf darstellen. In der deutschen Rechtsprechung158 und Literatur159 werden Zeitungsinserate und Auslagen als nicht ausreichend für das Vorliegen der Tathandlung des Anbietens angesehen, da es sich hier um ein Anerbieten an unbestimmte Menschen handelt und nicht sicher ist, ob es zur Tathandlung gegenüber einer Person gekommen wäre, wie sie vom Tatbestand gefordert wird160. Dies ist gerade der Punkt, in dem 156 Angelehnt an die Öffentlichkeit beim Ausstellen vgl. BBl 1985 II 1009, 1090; so auch die Definition zur Öffentlichkeit im Urheberrecht, wonach ein Werk als veröffentlicht gilt, wenn es außerhalb des persönlichen Bereichs und privaten Kreises gem. Art. 19 Abs. 1 lit. a URG zugänglich gemacht wird, vgl. hierzu Rehbinder/ Viganò, URG, Art. 10 Rn. 5. 157 So die Definition im deutschen Recht bei ähnlicher Rechtslage, Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 184 Rn. 7. 158 OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. November 1986, Az. 5 Ss 142/86, Az. 141/ 86 I, MDR 1987, 604. 159 Eckstein, Pornographie und Versandhandel, wistra 1997, 47, 51. 160 Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 184 Rn. 7 mit Hinweisen auf Rspr. und Literatur.

272

Teil 4: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht

sich das Anbieten vom Anpreisen unterscheidet161. Dies läßt sich auch auf das Schweizer Recht übertragen, denn die Ausgangslage ist vergleichbar, insbesondere sollen die Normen das gleiche Rechtsgut schützen. Im Gegensatz zum deutschen Recht, wo das Anbieten pornographischer Schriften an Personen unter 18 Jahren strafbewehrt ist, muß das Anbieten in der Schweiz gegenüber einer Person unter 16 Jahren erfolgen. Dies ist eine gesetzgeberische Wertung bzgl. des Schutzalters, die jedoch keinen Einfluß auf die Auslegung der Tathandlung hat. Auch im Schweizer Recht ist davon auszugehen, daß das Anerbieten konkreter sein muß als über eine Zeitungsanzeige beispielsweise. Für eine Auslegung der Tathandlung in dieser Weise spricht auch, daß es sich beim Anbieten von Pornographie um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt, da durch die Erklärung des Bereitseins zur Besitzübertragung bzw. der Möglichkeit des Beiwohnens an einer Vorführung an einen unbestimmten Personenkreis noch keine derartige Gefährdung eines unter 16jährigen eingetreten könnte. Ein gewöhnlicher Link läßt sich mit einer Zeitungsanzeige oder einer Schaufensterauslage vergleichen. Zudem fehlt es dem Linkprovider, der auf eine fremde Zielseite verweist auch an der Verfügungsgewalt über die Zielseiteninhalte162. Damit bleibt festzuhalten, daß ein Link kein Anbieten i. S. v. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 1, Ziff. 2 S. 1 und Ziff. 3 StGB darstellt, eine Gehilfenschaft durch diesen ist jedoch denkbar. ff) Anpreisen gem. Art. 135 Abs. 1 und 197 Ziff. 3 StGB Ebenfalls als Tathandlung denkbar ist das sog. Anpreisen. Dieses ist in Art. 135 Abs. 1 und 197 Ziff. 3 StGB zu finden. Anpreisen bedeutet, daß der pornographische Gegenstand bzw. die Vorführung empfohlen und gelobt wird163. Es handelt sich folglich um eine Art Werbung für die auf der Zielseite enthaltenen Informationen164. Fraglich ist, ob bei einem Link von einem derartigen Anpreisen gesprochen werden kann. Der Link ermöglicht den vereinfachten Abruf von Daten, die unter einer anderen URL gespeichert sind. Einerseits stellt der Link eine Art Werbung für die unter der ZielURL abrufbaren Informationen dar, weil durch diesen auf sie aufmerksam gemacht wird, anderersetis darf der Text, in den der Link eingebettet ist, nicht bei der Beurteilung außer Betracht bleiben. Enthält dieser lobende Äußerungen über den Zielinhalt oder wird mit Worten für diesen geworben wie etwa „Das mußt Du unbedingt gesehen haben“, so ist von einem Anpreisen i. S. v. Art. 135 Abs. 1 und 197 Ziff. 3 StGB auszugehen. Es ist daher eine 161 162 163 164

So zum deutschen § Koller, Cybersex, S. Koller, Cybersex, S. Koller, Cybersex, S.

184 StGB: BGHSt 34, 94, 98. 179. 258. 258.

§ 1 Täterschaft und Teilnahme

273

Einzelfallprüfung an Hand aller Gesamtumstände vorzunehmen, um beurteilen zu können, ob durch den Link ein Anpreisen vorliegt. Handelt es sich um einen IMG-Link, so liegt ein Anpreisen nahe, denn der ursprünglich fremde Inhalt ist derart in die eigene Webseite integriert, daß es für einen Fremden nicht ersichtlich ist, daß es sich um ursprünglich fremde Inhalte handelt. Häufig fällt das Anpreisen mit einem Zueigenmachen zusammen. gg) In Verkehr bringen gem. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 3 StGB Durch den Link könnte auch ein in Verkehr bringen gem. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 3 StGB gegeben sein. Bei der Warenfälschung gem. Art. 155 StGB geht die h. L. von einem Inverkehrbringen aus, wenn die Ware feilgehalten bzw. zum Erwerb angeboten wird165. Diese Definition des Inverkehrbringens läßt sich als Anlehnung für die Auslegung des Begriffes i. S. d. Gewaltdarstellung und der Pornographie heranziehen. Beim Setzen eines Links wird auf die inkriminierten Inhalte hingewiesen und die Zielseiteninformationen sind durch diesen leichter auffindbar, jedoch werden mittels des Links die inkriminierten Daten nicht erstmals den Internetnutzern zur Verfügung gestellt, sondern es entstehen lediglich weitere Hinweise auf die Abrufbarkeit der Daten. Somit stellt das Verlinken von Informationen kein Inverkehrbringen dar, ggf. kann eine Gehilfenschaft dazu vorliegen. hh) Herstellen gem. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 3 StGB Auch ein Herstellen muß als Tathandlung (Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 3 StGB) durch einen Link ausscheiden. Herstellen bedeutet, daß etwas Neues geschaffen wird. Durch einen Link wird lediglich eine Verknüpfung zu anderen Daten geschaffen, jedoch keine neuen inkriminierten Informationen geschaffen. Damit kann bei einer Verlinkung nicht von einem Herstellen ausgegangen werden. In Betracht kommt lediglich eine Gehilfenschaft durch den Linkprovider bei dieser Tathandlung. ii) Überlassen gem. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 1 und Ziff. 3 StGB In der Verlinkung könnte ggf. ein Überlassen i. S. v. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 1 und Ziff. 3 StGB zu sehen sein. Beim Überlassen wird der Be165 Corboz, Les infractions en droit suisse I, Art. 155 Rn. 16; Crameri, in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Art. 155 Rn. 11; Donatsch, Strafrecht III, 9. Aufl., S. 256; Hurtado Pozo, Droit pénal, partie spéciale I, Rn. 1172 f.; Stratenwerth/Jenny, BT I, 6. Aufl., § 16 Rn. 89; Weissenberger, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht II, Art. 155 Rn. 30.

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Teil 4: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht

sitz an jemanden übertragen, auch wenn dies nur vorübergehend ist, und der neue Besitzer kann dann über die „Sache“ verfügen (ggf. auch nur eingeschränkt)166. Durch einen Link wird noch kein Besitz an Daten übertragen. Es wird lediglich das Auffinden bereits vorhandener Daten erleichtert. Somit findet durch das Bereitstellen des Links keine Gewahrsamsübertragung an Daten statt und ein Überlassen ist nicht gegeben, eine Beihilfe hierzu durch einen Link ist denkbar. jj) Beschaffen gem. Art. 135 Abs. 1bis, 197 Ziff. 3bis StGB Auch die Tathandlung des Beschaffens kommt bzgl. der Links in Betracht. Das Beschaffen ist als Tathandlung in Art. 135 Abs. 1bis, 197 Ziff. 3bis StGB aufgeführt. Unter Beschaffen sind sämtliche Arten des Transfers zu verstehen, die nicht unter die anderen Tatvarianten des Art. 135 Abs. 1bis, 197 Ziff. 3bis StGB fallen und auch solche, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Norm noch nicht bekannt waren167. Durch die Bereitstellung eines Links findet jedoch noch kein Datentransfer statt. Der „gewöhnliche“ Link erleichtert jedoch lediglich die Beschaffung, da für den Datentransfer noch das Anklicken des Links erforderlich ist. Somit ist beim Vorhalten eines gewöhnlichen Links nicht von einem Beschaffen auszugehen. Es ist lediglich eine Gehilfenschaft hierzu denkbar. Bei einem IMG-Link, bettet der Linkprovider hingegen die fremden Daten in die eigene Webseite ein und es entsteht damit auch ein Datentransfer. Somit ist in einem solchen Fall von einem Beschaffen auszugehen. Dann ist auch von einem Zueigenmachen auszugehen. kk) (Öffentliches) Ausstellen i. S. v. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 2 S. 1 und Ziff. 3 StGB Es ist auch zu prüfen, ob ein (öffentliches) Ausstellen i. S. v. Art. 135 Abs. 1, 197 Ziff. 2 S. 1 und Ziff. 3 StGB durch das Bereithalten eines Links erfüllt sein kann. Ein Ausstellen liegt vor, wenn die Informationen zugänglich sind, der Besitz an diesen jedoch nicht übergeht168. Bei einem gewöhnlichen Link werden keine inkriminierten Informationen zugänglich. Von Öffentlichkeit ist immer dann auszugehen, wenn die Informationen einem unbestimmten Kreis von Menschen zugänglich sind169, so sind beispielsweise auch Kinoaushänge öffentlich170. Bei Webseiten ist normaler166 167 168

Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 184 Rn. 8. BBl 2000, 2943, 2975. Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, 27. Aufl., § 184 Rn. 15.

§ 1 Täterschaft und Teilnahme

275

weise mangels Zugangsbeschränkung von Öffentlichkeit auszugehen. Mit Hilfe des Links werden sie leichter auffindbar, damit sie zugänglich sind, ist jedoch noch das Anklicken des Links erforderlich. Somit kann hier nicht von einem Ausstellen ausgegangen werden, es kann aber von einer Gehilfenschaft ausgegangen werden. Anders liegt jedoch der Fall bei einem IMG-Link. Bei derartigen Links wird der verlinkte Inhalt wie ein eigener dargestellt und damit ist von einem Ausstellen auszugehen. Dann ist auch von einem Zueigenmachen auszugehen. 3. Besitzdelikte Auch im Schweizer Recht kommt eine Strafbarkeit wegen Besitzdelikten in Betracht, falls man die Bildschirmdarstellung als Link betrachten würde. Bei Besitzdelikten handelt es sich um Delikte, bei denen bereits dem bloßen Besitz strafrechtliche Relevanz zukommt171. In Betracht kommen bzgl. der Verantwortlichkeit für Links Art. 135 Abs. 1bis und 197 Ziff. 3bis StGB. Bereits auf S. 270 f. wurde dargestellt, wann Besitz vorliegt. Als weitere Tathandlung kommt bei den Besitzdelikten das Lagern in Betracht, wie sie in Art. 135 Abs. 1 und 197 Ziff. 3 StGB aufgeführt ist. Den Materialien zu Art. 135 Abs. 1 StGB läßt sich entnehmen, daß Lagern ein Mehr als Besitz ist172. Beim Lagern erfolge eine Aufbewahrung zur Weiterverwendung173. Beim Besitz ist dies gerade nicht gefordert. Dies solle auch für Art. 197 Ziff. 3 StGB gelten. Da bereits kein Besitz vorliegt, kann auch kein Mehr vorliegen. Bei Vorliegen eines IMG-Link, bei dem zugleich auch ein Zueigenmachen vorliegt, ist ein lagern denkbar. Ein Lagern durch einen Link ist im Regelfall jedoch ausgeschlossen. Festzuhalten bleibt somit, daß ein täterschaftliches Handeln bei den Besitzdelikten durch einen grds. Link nicht denkbar ist. 4. Nebengesetzliche Strafbestimmungen Auch in der Schweiz stellt sich die Frage nach einer etwaigen Strafbarkeit des Linkproviders nach dem Urheberstrafrecht (vgl. hierzu der „ShareReactor-Fall“ und ein weiterer Entscheid aus der Schweiz auf S. 49 ff.). 169 So bzgl. des der Tathandlung der Vorführung Bertossa, in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Art. 197 Rn. 9 mit weiteren Hinweisen auf die Rspr. 170 Bertossa, in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Art. 197 Rn. 9. 171 Vgl. zum deutschen Recht Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 190. 172 Amtliches Bulletin SR 1989, 295, 299. 173 Amtliches Bulletin SR 1989, 295, 299.

276

Teil 4: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht

In Betracht kommt eine Strafbarkeit wegen Urheberrechtsverletzung gem. Art. 67 Abs. 1 lit. a–i URG und eine Verletzung von verwandten Schutzrechten i. S. v. Art. 69 Abs. 1 URG. In Betracht kommt eine Strafbarkeit wegen einer Urheberrechtsverletzung gem. Art. 67 Abs. 1 lit. a URG wegen der Verwendung eines Werkes unter einer falschen oder einer andern als vom Urheber bestimmten Bezeichnung. Verwenden bedeutet jegliche Nutzung. Das Bereitstellen eines Werkes im WWW stellt eine Nutzung und somit ein Verwenden dar. Fraglich ist, ob auch das Setzen und Vorhalten eines Links ein Verwenden darstellt. Mittels des Links wird ein Werk nicht im WWW zum Abruf bereitgestellt, sondern es erfolgt lediglich ein Verweis auf das Werk, das an einem anderen Ort abgespeichert ist. Damit kommt es zu keiner erneuten Nutzung des Werkes, sondern lediglich zu einer vereinfachten Auffindbarkeit. Somit stellt das Setzen und Vorhalten eines Links keine Verwendung i. S. d. Art. 67 Abs. 1 lit. a URG dar. Damit kommt lediglich eine Gehilfenschaft zur Haupttat des Zielseitenanbieters in Betracht. Eine Strafbarkeit wegen Veröffentlichen eines Werkes i. S. v. Art. 67 Abs. 1 lit. b URG kommt nicht in täterschaftlicher Begehungsweise in Betracht, da der Linkprovider das Werk nicht selbst vorhält und zum Abruf für Dritte bereithält. Denkbar ist jedoch eine Gehilfenschaft zum Veröffentlichen eines Werkes. Durch das Setzen und Vorhalten eines Links wird kein Werk geändert, somit scheidet eine Strafbarkeit nach Art. 67 Abs. 1 lit. c URG aus. Auch das Verwenden zur Schaffung eines Werkes zweiter Hand i. S. v. Art. 67 Abs. 1 lit. d URG ist duch den Linkprovider nicht denkbar, denn durch das Setzen und Vorhalten eines Links wird kein weiteres Werk i. S. d. URG geschaffen, sondern ist ein Werk im WWW nur leichter auffindbar. Das Herstellen von Werkexemplaren gem. Art. 67 Abs. 1 lit. e URG kann durch jede Art der Vervielfältigung stattfinden., so auch auf unkörperlichem Wege174. Durch das Setzen und Vorhalten eines Links erfolgt jedoch keine Vervielfältigung. Auch eine Strafbarkeit wegen des Veräußerns eines Werkexemplars i. S. v. Art. 67 Abs. 1 lit. f URG scheidet aus, da durch das Verhalten des Linkpro174 Ob die Herstellung eines Werkexemplares auch auf unkörperliche Weise möglich ist, ist strittig. Dies befürwortend Schwarzenegger, Urheberstrafrecht und Filesharing in P2P-Netzwerken – Die Strafbarkeit der Anbieter, Downloader, Verbreiter von Filesharing-Software und Hash-Link-Setzer, S. 217. Zu dieser Frage auch David, in: Müller/Oertli (Hrsg.), Urheberrechtsgesetz (URG), Art. 67 Rn. 12 ff. Grds. zum Herstellen von Werkexemplaren Rehbinder/Viganò, URG, Art. 67 Rn. 12.

§ 1 Täterschaft und Teilnahme

277

viders kein Veräußern stattfindet. Veräußert der Zielseitenbetreiber Werkexemplare, so kommt eine Gehilfenschaft hierzu durch den Linkprovider in Betracht. Auch bzgl. des Anbietens und des sonst wie Verbreitens i. S. v. Art. 67 Abs. 1 lit. f URG kommt lediglich eine Gehilfenschaft in Betracht, da durch den Link selbst kein Anbieten bzw. Verbreiten erfolgt. Dieses erfolgt durch den Zielseitenbetreiber. Durch sein zur Verfügung stellen des Werkes steht und fällt die Tat, der Linkprovider fördert sie lediglich. Ein direktes oder mit Hilfe von Mitteln Vortragen, Aufführen, Vorführen oder anderswo Wahrnehmbarmachen eines Werkes nach Art. 67 Abs. 1 lit. g URG ist ebenfalls nicht täterschaftlich gegeben, da der Linkprovider das Werk nicht selbst im WWW zum Abruf bereitstellt. Er hilft lediglich bei den aufgeführten Tathandlungen. Zu der Tathandlung i. S. v. Art. 67 Abs. 1 lit. gbis URG kann der Linkprovider auch lediglich Beihilfe leisten, denn das urheberrechtlich geschützte Werk wird nicht durch den Linkprovider, sondern durch den Zielseitenprovider zum Abruf bereitgestellt und somit zugänglich gemacht. Der Linkprovider sendet durch das Setzen und Vorhalten keine Werke weiter i. S. v. Art. 67 Abs. 1 lit. h URG. Er leitet den Webseitennutzer lediglich auf die Zielseite weiter, auf der das Werk abrufbar ist. Durch diesen Verweis ist das Werk noch nicht weitergesendet. Das Weitersenden geschieht erst mit dem Abrufen des Werkes auf der Zielseite. Der Linkprovider hilft lediglich durch das Verlinken und das Bereithalten des Links beim Weitersenden, somit kommt lediglich eine Gehilfenschaft zu diesen Tathandlungen in Betracht. Betreffend der Verletzung von verwandten Schutzrechten i. S. v. Art. 69 Abs. 1 URG kommen die Tathandlungen des Sendens einer Werkdarbietung durch ähnliche Verfahren (lit. a), das Anbieten oder sonst wie Verbreiten eines Vervielfältigungsexemplares (lit. c), das Weitersenden einer gesendeten Werkdarbietung mittels technischer Einrichtungen, deren Träger nicht das ursprüngliche Sendeunternehmen ist (lit. d), das Wahrnehmbarmachen einer zugänglichgemachten, gesendeten oder weitergesendeten Werkdarbietung (lit. e) und so zugänglich machen, dass eine Werkdarbietung mit irgendwelchen Mitteln unabhängig von Ort und Zeit abgerufen werden können (lit. eter). Durch das Einrichten und Vorhalten eines Links werden keine Informationen gesendet. Das Senden wird erst mit der Aktivierung des Links ausgelöst, folglich kommt keine Verantwortlichkeit des Linksetzers nach Art. 69 Abs. 1 lit. a URG in Betracht, es ist lediglich eine Strafbarkeit wegen Gehilfenschaft zu diesem Delikt denkbar.

278

Teil 4: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht

Ebenso kommt lediglich eine Strafbarkeit wegen Gehilfenschaft zum Anbieten und sonst wie Verbreiten eines Vervielfältigungsexemplares gem. Art. 69 Abs. 1 lit. c URG in Betracht, da mittels des Links die Tathandlung eines anderen nur unterstützt wird, denn das Einrichten und Aufrechterhalten des Links stellt keine Verbreitungshandlung oder ein Anbieten dar. Eine Strafbarkeit wegen eines Weitersendens durch einen anderen als das ursprüngliche Sendeunternehmen bzw. einer Gehilfenschaft zu dieser Tathandlung scheidet aus, da weder der Linkprovider noch der Zielseitenprovider weitersenden. Ein Weitersenden liegt vor, wenn die Reichweite der momentanen Ausstrahlung erhöht wird. Da die auf der Zielseite abrufbare Datei jederzeit zum Abruf bereit steht und deren Abrufbarkeit nicht durch ein Sendeunternehmen vorbestimmt ist, ist die Tathandlung nicht einschlägig. Die Gehilfenschaft zu einer Wahrnehmbarmachung einer zugänglich gemachten Werkdarbietung (Art. 69 Abs. 1 lit. e URG) kann durch einen Linkprovider begangen werden, da die vom Zielseitenanbieter zum Abruf bereitgestellten Informationen ein zugänglich gemachtes Werk darstellen, das von ihm wahrnehmbar gemacht wird. Des weiteren kann eine Gehilfenschaft zu einem Zugänglichmachen zu einer Werkdarbietung, einem Ton- oder Tonbildträger oder einer Sendung vorliegen (Art. 69 Abs. 1 lit. eter URG), durch das Setzen und Vorhalten eines Links gegeben sein, da der Zielseitenprovider die genannten Tatobjekte durch das Abrufbarmachen auf seiner Webseite zugänglich macht. 5. Zeitpunkt der Gehilfenschaft Auch nach Schweizer Recht stellt sich die Frage bis zu welchem Zeitpunkt eine Gehilfenhandlung möglich ist, wenn ein Link auf eine Zielseite gesetzt wird, auf der bereits rechtswidrige Informationen vorhanden sind. Die Gehilfenhandlung hat nach Schweizer Recht vor oder während der Tat stattzufinden, also bis zu deren Vollendung175. Nach Vollendung der Tat ist bis zu deren Beendung eine Gehilfenhandlung noch möglich, wenn es sich um ein Dauerdelikt oder ein Delikt mit überschießender Innentendenz handelt176. Das hat zur Folge, daß bei der Verlinkung einer Zielseite mit bereits rechtswidrigen Informationen eine Strafbarkeit wegen Gehilfenschaft nur zu einem Dauerdelikt oder Delikt mit überschießender Innentendenz in Betracht kommen kann. 175 Statt vieler BGE 98 IV 83, 85; Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 161; Trechsel/ Jean-Richard-dit-Bressel, in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Art. 25 Rn 9. 176 Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 161 f.

§ 1 Täterschaft und Teilnahme Delikt

Tathandlung

Auseinderfallen von Vollendung und Beendigung, da: Dauerdelikt

Absichtsdelikt

279

Beihilfe nach hier vertretener Ansicht

Gehilfenschaft möglich?

Kursmanipulation, Art. 161bis Abs. 1, Abs. 2 StGB

Verbreiten

Nein

Ja

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft möglich

Pornographie, Art. 197 Ziff. 1 StGB

Verbreiten

Ja

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft möglich

Verletzung des Schriftgeheimnisses, Art. 179 Abs. 2 StGB

Verbreiten

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Verleumdung, Art. 174 Ziff. 1 Abs. 2 StGB

Verbreiten

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Rassendiskriminierung, Art. 261bis Abs. 2 StGB

Verbreiten

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche, Art. 179bis Abs. 3 StGB

Zugänglichmachen

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Datenbeschädi- Zugänglichgung, Art. 144bis machen Ziff. 2 StGB

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Zugänglichmachen

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

ZugänglichGewaltdarstellungen, Art. 135 machen Abs. 1 StGB

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Zugänglichmachen

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Diplomatischer Landesverrat, Art. 267 Ziff. 1 Abs. 1, Ziff. 2 StGB

Pornographie, Art. 197 Ziff. 1, Ziff. 3 StGB

(Fortsetzung nächste Seite)

280

Teil 4: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht

(Fortsetzung) Delikt

Tathandlung

Auseinderfallen von Vollendung und Beendigung, da:

Beihilfe nach hier vertretener Ansicht

Gehilfenschaft möglich?

Dauerdelikt

Absichtsdelikt

Unbefugtes Auf- Zugänglichnehmen von Ge- machen sprächen, Art. 179ter Abs. 2 StGB

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte, Art. 179quater Abs. 3 StGB

Zugänglichmachen

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Wirtschaftlicher Nachrichtendienst, Art. 273 StGB

Zugänglichmachen

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Urheberrechtsverletzung, Art. 67 Abs. 1 lit. a URG

Verwenden

Ja

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft möglich

Urheberrechtsverletzung, Art. 67 Abs. 1 lit. b URG

Veröffentlichen

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Urheberrechtsverletzung, Art. 67 Abs. 1 lit. c URG

Ändern

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Urheberrechtsverletzung, Art. 67 Abs. 1 lit. d URG

Verwenden

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Urheberrechtsverletzung, Art. 67 Abs. 1 lit. e URG

Herstellen

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Urheberrechtsverletzung, Art. 67 Abs. 1 lit. f URG

Anbieten, Ver- Nein äußern, sonst wie Verbreiten

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

§ 1 Täterschaft und Teilnahme Delikt

Tathandlung

Auseinderfallen von Vollendung und Beendigung, da: Dauerdelikt

Absichtsdelikt

281

Beihilfe nach hier vertretener Ansicht

Gehilfenschaft möglich?

Urheberrechtsverletzung, Art. 67 Abs. 1 lit. g URG

Vortragen, Aufführen, Vorführen

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Urheberrechtsverletzung, Art. 67 Abs. 1 lit. g URG

Anderswo wahrnehmbar machen

Ja

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzssive Gehilfenschaft möglich

Urheberrechtsverletzung, Art. 67 Abs. 1 lit. gbis URG

Zugänglich machen

Ja

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft möglich

Urheberrechtsverletzung, Art. 67 Abs. 1 lit. h URG

Weitersenden

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Urheberrechtsverletzung, Art. 67 Abs. 1 lit. i URG

Wahrnehmbar machen

Ja

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Verletzung von verwandten Schutzrechten, Art. 69 Abs. 1 lit. a URG

Senden

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Verletzung von verwandten Schutzrechten, Art. 69 Abs. 1 lit. c URG

Anbieten

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Verletzung von verwandten Schutzrechten, Art. 69 Abs. 1 lit. c URG

Sonst wie Verbreiten

Nein

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

Verletzung von verwandten Schutzrechten, Art. 69 Abs. 1 lit. e URG

Wahrnehmbar machen

Ja

Nein

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft nicht möglich

(Fortsetzung nächste Seite)

282

Teil 4: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht

(Fortsetzung) Delikt

Tathandlung

Verletzung von verwandten Schutzrechten, Art. 69 Abs. 1 lit. eter URG

So zugänglich machen

Auseinderfallen von Vollendung und Beendigung, da: Dauerdelikt

Absichtsdelikt

Ja

Nein

Beihilfe nach hier vertretener Ansicht

Gehilfenschaft möglich?

Gehilfenschaft durch Link möglich

Sukzessive Gehilfenschaft möglich

Für die Praxis bedeutet dies, daß in den meisten Fällen eine Strafbarkeit wegen Gehilfenschaft in Betracht kommt. Zudem handelt es sich bei den meisten Delikten um Dauerdelikte, so daß im Normalfall keine Probleme auf Grund des Zeitpunkts der Teilnahme entstehen.

§ 2 Verweisungen durch Hyperlinks durch Tun oder Unterlassen gem. Art. 11 StGB Auch zum Schweizer Recht stellt sich die bereits zum deutschen Recht erörterte Frage der Einschlägigkeit einer Unterlassensstrafbarkeit. Dem derzeit geltenden Schweizer StGB sind keine echten Unterlassungsdelikte zu entnehmen, die ein Linkprovider durch das Aufrechterhalten eines Links begehen könnte. In Betracht kommen auch nach Schweizer Recht lediglich unechte Unterlassungsdelikte. Seit der Revision des StGB von 2007 enthält das Schweizer StGB mit Art. 11 StGB eine dem deutschen § 13 StGB ähnliche Vorschrift. Zuvor war das Unterlassen nicht ausdrücklich im StGB geregelt, jedoch war die Gleichwertigkeit von Tun und Unterlassen in bestimmten Fällen durch Literatur und Rechtsprechung einhellig anerkannt, in der Weise, wie dies der heutigen gesetzlichen Regelung entspricht.

I. Abgrenzung Tun und Unterlassen Wie bereits im deutschen Länderbericht ausgeführt, stellt sich die Frage, wie Tun und Unterlassen von einander abzugrenzen sind. Auch in der Schweiz werden sowohl die Theorie vom Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit als auch das Subsidiaritätsprinzip vertreten. Anders als in Deutschland wird jedoch in der Schweiz ganz überwiegend dem Subsidiaritätsprinzip177 ge177

BGE 115 IV 199, 203 f.; 120 IV 265, 271; Donatsch, StGB, Art. 11.

§ 2 Verweisungen durch Hyperlinks durch Tun oder Unterlassen

283

folgt. Da beide Ansichten zu dem Ergebnis kommen, daß sich der Linkprovider bei nachträglicher Änderung der Zielseiteninformationen wegen eines Unterlassens zu verantworten hat (ausführlicher zur identischen deutschen Rechtslage vgl. S. 147 ff.), muß der Streit hier nicht entschieden werden.

II. Auswirkungen der Telekiosk-Entscheidung auf die Bewertung der Linkproviderfälle Im Rahmen der Beurteilung der Abgrenzung von positivem Tun und Unterlassen stellt sich die Frage, ob die Telekiosk-Entscheidung178 von Bedeutung für die Linkprovider ist und falls ja, ob sie dann einen Einfluß auf das oben genannte Abgrenzungsergebnis von Tun und Unterlassen hat. Seit dem 1. Oktober 1991 bot der Staatsbetrieb PTT den Mehrwertdienst „Telekiosk“ unter 156er-Telefonnummern an. Bei diesen wurde die Telekommunikationsdienstleistung der PTT um einen weiteren Dienst, der von Dritten angeboten wurde, ergänzt. Abgerechnet wurden diese Mehrwertdienste gemeinsam auf der Telefonrechnung. Über diese Mehrwertdienste wurde u. a. Telefonsex ohne Minderjährigenschutz angeboten. Bereits am 8. Oktober 1991 ermittelte die Staatsanwaltschaft des Kantons Waadt gegen Anbieter dieser Sex-Dienstleistungen wegen Verstoßes gegen Art. 197 ff. StGB. Der Generaldirektor der PTT wurde von der Staatsanwaltschaft am 11. Oktober 1991 hiervon in Kenntnis gesetzt und aufgefordert, der Staatsanwaltschaft mitzuteilen, welche Maßnahmen ergriffen werden würden, damit eine Nutzung der Sex-Angebote durch unter 16jährige verhindert werde. Der Generaldirektor der PTT weigerte sich, derartige Maßnahmen zu treffen, bis ein etwaiges Strafverfahren rechtskräftig abgeschlossen sei. Dies führte zu einer Verurteilung des damaligen PTT-Generaldirektors wegen Gehilfenschaft zur Pornographie. Von Bedeutung ist diese Entscheidung bzgl. der Frage der Abgrenzung von positivem Tun und Unterlassen, da sich hier die Frage stellte, ob bzgl. der Verantwortlichkeit des PTT-Generaldirektors auf ein Unterlassen, nämlich das Nichteinschreiten gegen das Anbieten von Telefonsex, oder ein aktives Tun in der Form des Aufrechterhaltens von unkontrolliertem Zugang zu den Mehrwertdiensten, abzustellen ist. Das BGer hat festgestellt, daß die Mehrwertdienste nicht präventiv kontrolliert werden mussten. Aber sobald der Generaldirektor auf Grund des Schreibens der Staatsanwaltschaft Waadt von den regelmäßigen rechtswidrigen Handlungen in den Mehrwertdiensten wußte, hätte er gegen deren Nutzung unter 16-Jährige Maßnahme ergreifen müssen. Das BGer knüpfte hier an ein aktives Tun an und nicht an ein Unterlassen. 178

BGE 121 IV 109 ff. auch Fall Rosenberg genannt.

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Teil 4: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht

Die PTT stellte damals eine Infrastruktur zur Verfügung, wie sie heute mit der Infrastruktur der Accessprovider vergleichbar ist. Daher wird die analoge Anwendung der Grundsätze auf Accessprovider auch befürwortet179. Von der Rechtsprechung werden diese Grundsätze auch auf Mailboxprovider übertragen, wenn das Einloggen in eine Mailbox mit Anzeigen ohne vorangegangene Identitätsabklärung möglich ist180. Die Grundsätze dieser Entscheidung lassen sich auch auf den Fall des Linkproviders übertragen. Sobald er durch ein behördliches Schreiben von der Rechtswidrigkeit der Zielseiteninformationen weiß bzw. mit dieser rechnen muß, bietet er weiterhin die Möglichkeit zur weiteren Abrufmöglichkeit. Dies zu verhindern, wäre für ihn durch die Entfernung des Links sehr einfach. Da es sich hier um ähnliche Fälle handelt, können diese Grundsätze übertragen werden und es ist im Regelfall von einem positiven Tun auszugehen. 1. Garantenstellung Eine zentrale Frage ist auch bei Beurteilung der Schweizer Rechtslage bei der Strafbarkeit des Linkproviders durch Unterlassen das Vorliegen der Garantenstellung. Auch in der Schweizer Rechtsprechung wird in den Beschützer- (auch Obhutsgarant genannt) und Überwachergaranten unterschieden181. In Art. 11 Abs. 2 StGB werden vier Gründe, aus denen sich eine solche Garantenstellung ergeben kann, genannt, wobei diese Aufzählung nicht abschließend ist. a) Garantenstellung aus Gesetz, Art. 11 Abs. 2 lit. a StGB Fraglich ist, ob sich aus einer Norm eine Garantenstellung des Linkproviders ableiten läßt. Im Schweizer Recht existiert kein dem deutschen TMG vergleichbares Gesetz.

179 Barton, Multimedia-Strafrecht, Rn. 90; Widmer/Bähler, Strafrechtliche und aktienrechtliche Haftung von Internet Providern, CR 1996, 178, 180 f. 180 OG Zürich, Urteil vom 7. Dezember 1998, Az. SB 980616, MMR 1999, 538 ff. 181 BGE 113 IV 68, 73; 120 IV 98, 106; auch in der Literatur wird diese Unterscheidung vorgenommen, so beispielsweise Jean-Richard-dit-Bressel, Trechsel (Hrsg.), StGB, Art. 11 Rn. 7; Seelmann, AT, 4. Aufl., S. 103; Stratenwerth/Wohlers, StGB, Art. 11 Rn. 2.

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aa) FMG Denkbar wäre, daß sich eine Garantenstellung aus dem FMG ergibt. Zweck des FMG ist nach dessen Art. 1 die Sicherstellung eines preiswerten und guten Fernmeldenetzes in der Schweiz. Das Gesetz enthält lediglich Regelungen bzgl. der Infrastruktur des Fernmeldenetzes und des Anbietens von Diensten. Ausdrückliche Regelungen für Linkprovider oder auf diese anwendbare allgemeine Regelungen enthält es nicht. Somit ergibt sich aus dem FMG keine Garantenstellung für Linkprovider. bb) RTVG Denkbar ist auch eine Garantenstellung aus dem RTVG. Das RTVG regelt nach Art. 1 Abs. 1 die Veranstaltung, Aufbereitung, Übertragung und den Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen. Diese können auch über das Internet abrufbar sein182. Auf Grund der technischen Entwicklung verschmelzen die Bereiche Radio- und Fernsehen immer mehr mit dem Fernmeldebereich183. Entscheidend, ob es sich um eine unter das RTVG fallende Materie handelt, ist der Begriff des Programms. Nach Art. 2 lit. a RTVG ist ein Programm eine Folge von Sendungen, die kontinuierlich angeboten wird. Das Programm ist zeitlich vorbestimmt und wird mit Hilfe der Fernmeldetechnik übertragen. Zudem richtet sich das Programm auch an die Allgemeinheit. Beim Vorhalten eines Links werden im Regelfall keine Angebote in einem gewissen Zeitrahmen angeboten, zu dem sich die Nutzer einfach nur Zuschalten können, sondern wird ein Link betätigt, so ist der gesamte Inhalt abrufbar. Ein Zuschalten in ein laufendes Programm geschieht also nicht, so wie dies bei einem Radio- oder Fernsehprogramm der Fall ist. Auch existiert kein festgelegter Beginn der Zielinformation, so wie dies für Programme erforderlich ist. Der Start eines eventuellen Sendebeginns wird beim Link vom Nutzer und gerade nicht vom Linkprovider festgelegt. Somit liegt kein Programm i. S. d. RTVG vor und damit ist auch keine Einschlägigkeit des RTVG gegeben. Eine Garantenstellung des Linkproviders ergibt sich daher nicht aus dem RTVG.

182

Vgl. Botschaft 2003 1569, 1583. Vgl. Botschaft 2003, 1569, 1583 bzgl. der Verschmelzung von Rundfunk und Telekommunikation. 183

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Teil 4: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht

cc) Jugendschutzvorschriften und presserechtliche Vorschriften Ein dem deutschen JuSchG entsprechendes Gesetz kennt das Schweizer Bundesrecht nicht, auch der Kanton Zürich kennt derartige Vorschriften nicht. Auch ist keine presserechtliche Vorschrift ersichtlich, aus der sich eine derartige Garantenstellung ergeben könnte. dd) Ergebnis Garantenstellung aus Gesetz Eine Garantenstellung aus Gesetz liegt nicht vor. b) Garantenstellung aus Vertrag, Art. 11 Abs. 2 lit. b StGB Eine Garantenstellung aus Vertrag gem. Art. 11 Abs. 2 lit. b StGB kommt nicht in Betracht. Durch die Benutzung einer öffentlich zugänglichen Webseite entsteht keine Vertragsbindung zwischen dem Contentprovider, der den Link auf seiner Seite anbietet und dem Nutzer der Seite (vgl. hierzu auch die Ausführungen zum deutschen Recht). c) Garantenstellung aus freiwillig eingegangener Gefahrengemeinschaft, Art. 11 Abs. 2 lit. c StGB Wie bereits schon zum deutschen Recht ausgeführt, kommt eine Garantenstellung aus freiwillig eingegangener Gefahrengemeinschaft mangels charakteristischer Notsituation nicht in Betracht. d) Garantenstellung aus der Schaffung einer Gefahr (Ingerenz), Art. 11 Abs. 2 lit. d StGB Fraglich ist, ob eine Garantenstellung aus Ingerenz, also der Schaffung einer Gefahr, vorliegt. Auch im Schweizer Recht ist umstritten, welches die Voraussetzungen für die Entstehung einer Garantenstellung aus Ingerenz sind. aa) Verursachungstheorie In der älteren Schweizer Literatur wird – genauso wie teilweise auch in Deutschland – die Verursachungstheorie vertreten. Nach dieser genügt jegliches Vorverhalten, das eine Gefahr begründet hat, für die Begründung einer Garantenstellung.

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bb) Pflichtwidrigkeit der vorangegangenen Gefahrschaffung Andere halten wiederum die Pflichtwidrigkeit bzw. Rechtswidrigkeit der vorangegangenen Gefahrschaffung zur Begründung einer Garantenstellung für erforderlich184. So lange die Gefahrschaffung auf einem erlaubten Risiko beruhe, obliege dem Gefahrschaffenden keine Garantenstellung aus Ingerenz185. Es stellt sich die Frage, ob dies auch für ein allgemein gebilligtes Verhalten oder sozial übliches Verhalten gilt, wie dies bei dem Setzen und Vorhalten von Links der Fall ist. Bei sozial üblichem Verhalten bzw. allgemein gebilligtem Verhalten ist entscheidend, ob durch dieses ein nicht erlaubtes Risiko geschaffen wurde und falls ja, wie groß, dieses Risiko war186. Daraus folgt, daß die Alltagshandlungen grundsätzlich keine Garantenstellung aus Ingerenz begründen187. Ebenso ist auch die Eigenverantwortung des Opfers zu beachten188. cc) Rechtsprechung des Bundesgerichts Das Bundesgericht hat sich in seiner Rechtsprechung bislang noch nicht ausdrücklich zum Erfordernis der Pflichtwidrigkeit des Vorverhaltens geäußert. Daher ist sie nach dessen Ansicht wohl nicht Voraussetzung für die Begründung einer Garantenstellung aus der Schaffung einer Gefahr189. Nach der Rechtsprechung ist somit lediglich die Gefahrschaffung bzw. -vergrößerung zur Begründung einer Garantenstellung aus Schaffung einer Gefahr erforderlich190. dd) Stellungnahme Wie bereits im deutschen Teil aufgezeigt (vgl. S. 154 ff.), scheidet die Ansicht, wonach jegliche Gefahrschaffung zur Begründung einer Garantenpflicht ausreicht aus, da bei einer solchen die Haftung wegen eines unechten Unterlassungsdelikts extrem ausgeweitet werden würde. Wäre eine 184

Riklin, AT, 3. Aufl., § 19 Rn. 19; Seelmann, AT, 4. Aufl., S. 106; Seelmann, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 11 Rn. 46 f.; Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 14 Rn. 20 ff. 185 Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 14 Rn. 21. 186 Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 14 Rn. 22. 187 Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 14 Rn. 22. 188 Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 14 Rn. 22. 189 BGE 106 IV 276 278; 108 IV 3, 5. 190 BGE 108 IV 3, 5.

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derartige Ausweitung vom Gesetzgeber gewünscht gewesen, so wäre die Unterlassung der Nothilfe gem. Art. 128 StGB überflüssig191. Setzt man ein pflichtwidriges Vorverhalten voraus, so scheitert es jedoch regelmäßig an diesem. Links verstoßen im Regelfall nicht gegen das Recht (vgl. S. 154 ff. zum deutschen Recht, die dort aufgeführten Argumente gelten auch für das Schweizer Recht). Gleichgültig, ob man nun eine Pflichtwidrigkeit der vorangegangenen Gefahrschaffung für erforderlich hält oder nicht, ist festzuhalten, daß – wie im deutschen Recht auch – grds. keine Garantenstellung aus Ingerenz gegeben ist192. e) Garantenstellung aus freiwilliger Übernahme Wie bereits zum deutschen Recht ausgeführt, kommt keine Garantenstellung aus freiwilliger Übernahme in Betracht (vgl. S. 160 ff.). f) Garantenstellung durch Herrschaft über eine Gefahrenquelle Die mit der zivilrechtlichen Verkehrssicherungspflicht vergleichbare193 Garantenstellung durch Herrschaft über eine Gefahrenquelle ist nicht gesetzlich geregelt. Es handelt sich auch nach Schweizer Recht um eine Haftung für den Zustand einer Sache194. Aus der bloßen Sachherrschaft ergibt sich jedoch noch keine Garantenstellung195. Neben der Sachherrschaft ist es erforderlich, daß die von der Gefahr Betroffenen auch von Rechts wegen auf deren Eindämmung vertrauen konnten196. Wie bereits im deutschen Länderbericht aufgezeigt (vgl. S. 165 ff., besteht weder eine Internetverkehrssicherungspflicht noch eine generelle Kontrollpflicht des Linksetzer bezüglich der Zielseiteninformationen197. Eine Kontrollpflicht würde dazu führen, daß die für den Nutzkomfort des WWW wichtige Linktechnik kaum noch Anwendung finden würde, insb. wenn man diese auch für die 191

Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 14 Rn. 19. So im Ergebnis auch Vögeli, Strafrechtliche Verantwortlichkeit im Internet – einige Aspekte aus der Sicht der Praxis, in: Schwarzenegger/Arter/Jörg (Hrsg.), Internet-Recht und Strafrecht, S. 76, die auf diese Frage nur sehr knapp eingeht. 193 Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 14 Rn. 26. 194 Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 14 Rn. 27. 195 Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 309. 196 Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 309. 197 Auch Vögeli spricht sich gegen eine regelmäßige Kontrollpflicht aus, vgl. Vögeli, Strafrechtliche Verantwortlichkeit im Internet – einige Aspekte aus der Sicht der Praxis, S. 77. 192

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auf den Zielseiten zu findenden Links annehmen würde198. Zudem ist der Link an sich auch nicht gefährlich. Durch ihn wird lediglich die Abrufwahrscheinlichkeit erhöht. Eine durch den Zielseiteninhalt geschaffene Gefahrenlage wird dadurch lediglich erhöht, aber nicht geschaffen. Überträgt man die Grundsätze des bereits erwähnten Telekiosk-Urteils199, so ist auch danach keine Überwachungspflicht des Linkproviders hinsichtlich der Zielseiteninformationen gegeben. Somit scheidet auch eine Garantenstellung kraft Beherrschung einer Gefahrenquelle aus200. g) Garantenstellung für das rechtswidrige Verhalten Dritter Es stellt sich die Frage, ob sich hier eine Garantenstellung aus dem rechtswidrigen Verhalten Dritter ergeben kann. Ein solches besteht lediglich dann, wenn es gesetzlich vorgesehen ist, wie z. B. bei Schuldunfähigen201. Handelt es sich bei dem Dritten um einen Schuldfähigen, so ist nur im Ausnahmefall wie einer überlegenen Wissens- oder Organisationsherrschaft oder in der Armee der Fall ist, von einer Garantenstellung für das rechtswidrige Verhalten Dritter auszugehen202. Linkprovidern obliegt keine derartige Autoritätsstellung gegenüber dem Zielseitenbetreiber. Auch ist keine überlegene Wissensoder Organisationsherrschaft gegeben. Die Zielseite ist ohne weiteres ohne die Verlinkung funktionsfähig und kann von den Nutzern aufgefunden und aufgesucht werden. Somit liegt keine Garantenstellung für das rechtswidrige Verhalten Dritter vor (vgl. hierzu ausführlich S. 161 ff.). h) Garantenstellung aus Geschäftsherrenhaftung Auch kommt eine Garantenstellung aus Geschäftsherrenhaftung des Linkproviders in Betracht. Strittig ist, ob es diese im Schweizer Recht gibt203, da diese nicht allgemein gesetzlich geregelt ist204. 198

So auch Stadler, Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach der Neufassung des TDG, JurPC Web-Dok. 2/2003, Abs. 93. 199 BGE 121 IV 109 ff. 200 So im Ergebnis auch Vögeli, Strafrechtliche Verantwortlichkeit im Internet – einige Aspekte aus der Sicht der Praxis, S. 77. 201 Rudolphi, in: Rudolphi et al. (Hrsg.), StGB, § 13 Rn. 32 f. 202 Seelmann, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 11 Rn. 49. 203 Zum Streit vgl. Seelmann, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 11 Rn. 51. 204 Zu den wenigen Ausnahmen des StGB vgl. Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 366 f.

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Teil 4: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht

Nach der Geschäftsherrenhaftung hat der Geschäftsführer, das Verwaltungsratsmitglied eines Unternehmens bzw. ein sonstiges Kadermitglied für betriebstypische Straftaten von Angestellten einzustehen205. Für den Linkprovider ist es ein typisches Risiko, daß sich die Zielseiteninformationen verändern. Jedoch besteht im Regelfall keine gesellschaftsrechtliche Verbundenheit zwischen Link- und Zielseitenprovider. Damit fehlt auch eine gesellschaftsrechtliche Einflußmöglichkeit des Linkproviders auf den Zielseitenprovider. Folglich kann auch bei einem Linkprovider im Regelfall nicht von einer Garantenstellung aus Geschäftsherrenhaftung ausgegangen werden. i) Garantenstellung aus Produktgefahr Bei Linkprovidern kann auch nicht von einer Garantenstellung aus einer Produktgefahr ausgegangen werden. Bei der Produktgefahr gehen die Risiken alleine vom Produkt aus. Der Link erhöht im Regelfall lediglich die Abrufwahrscheinlichkeit. Die Gefahr geht also nicht von diesem, sondern von der Zielseite aus (vgl. hierzu eingehend zum deutschen Recht die dortigen Ausführungen). Eine Garantenstellung aus Produktgefahr wäre lediglich dann denkbar, wenn der Linkprovider Einfluß auf die Zielseiteninformationen nehmen könnte, er also auch der Contentprovider wäre. In derartigen Fällen stellt sich jedoch nicht das Problem der Verantwortlichkeit für die Verlinkung, da der Linkprovider sich dann als Contentprovider zu verantworten hätte. j) Ergebnis Es bleibt festzuhalten, daß auch nach Schweizer Recht dem Linkprovider im Regelfall keine Garantenstellung obliegt.

III. Beihilfe durch Unterlassen Auch bzgl. der Schweiz stellt sich die Frage, ob eine Beihilfe durch Unterlassen strafbar ist. In der Literatur wird dieses Problem nur vereinzelt kurz angesprochen206. In der deutschsprachigen Rechtsprechung des Bundesgerichts wurde diese Frage – soweit ersichtlich – bislang noch nicht 205 Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 365 f.; Riklin, AT I, 3. Aufl., § 19 Rn. 22; Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 14 Rn. 28. 206 Vgl. beispielsweise Schild Trappe, Harmlose Gehilfenschaft?, S. 130.

§ 2 Verweisungen durch Hyperlinks durch Tun oder Unterlassen

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problematisiert207. Ob eine Beihilfe durch Unterlassen möglich ist, wird unterschiedlich beurteilt. 1. Keine Beihilfe durch Unterlassen Grace Schild Trappe lehnt eine Beihilfe durch Unterlassen ab208. Sie begründet dies u. a. damit, daß Gehilfenschaft und Anstiftung sehr nah beieinander liegen würden und diese lediglich durch Tun möglich seien209. Dies lasse sich auch damit begründen, daß eine Gehilfenschaft immer eine psychische Einwirkung voraussetze210. Zudem sei kein Grund ersichtlich, weshalb jemand, der als Garant großen Einfluß auf das Geschehen nehmen kann, lediglich als Gehilfe zu bestrafen sei211. Auch andere vertreten in der Literatur die Ansicht, daß im Regelfall ein Unterlassender als Täter und nicht als Gehilfe zu bestrafen sei212. Diese Ansicht wird damit begründet, daß eine Unterscheidung in Täterschaft und Teilnahme bei den Unterlassungsdelikten nicht möglich sei, denn ihre Strafbarkeit erfordere immer die Möglichkeit des Eingriffs und eine Handlungspflicht213. Auch die Tatherrschaft könne nicht als Abgrenzungskriterium herangezogen werden, denn es mangele gerade an einem steuernden Eingriff in den Geschehensablauf214. 2. Beihilfe durch Unterlassen Ganz überwiegend wird jedoch die Ansicht vertreten, daß eine Beihilfe durch Unterlassen möglich ist, jedoch mit unterschiedlichen Begründungsansätzen.

207 Vgl. beispielsweise BGE 113 IV 68, 72 ff., wo nicht auf das generelle Problem der Existenz der Gehilfenschaft durch Unterlassen eingegangen wird. 208 Schild Trappe, Harmlose Gehilfenschaft?, S. 124 ff., 134; im deutschen Recht wird diese Ansicht beispielsweise von Armin Kaufmann und Gerald Grünwald vertreten. 209 Schild Trappe, Harmlose Gehilfenschaft?, S. 125. 210 Schild Trappe, Harmlose Gehilfenschaft?, S. 126. 211 Schild Trappe, Harmlose Gehilfenschaft?, S. 131. 212 Kurz Riklin, AT I, 3. Aufl., § 19 Rn. 37; Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 15 Rn. 15 f.; wohl auch Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 318. 213 Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 15 Rn. 15. 214 Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 15 Rn. 15.

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Teil 4: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht

a) Gehilfentheorie Nach der Gehilfentheorie, die beispielsweise von Hans Schultz vertreten wird, ist im Regelfall eine Gehilfenschaft anzunehmen und nur im Ausnahmefall eine Täterschaft215. b) Tatherrschaftskriterien Stefan Trechsel und Peter Noll halten die Tatherrschaftskriterien für ein brauchbares Abgrenzungsinstrument bei Täterschaft und Teilnahme durch Unterlassen216. c) Differenzierende Theorie Kurt Seelmann hingegen vertritt die differenzierende Theorie217. Nach dieser ist für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme durch Unterlassen die Art der Garantenstellung entscheidend. 3. Stellungnahme Auch im Schweizer Recht ist mit den gleichen Argumenten wie beim deutschen Recht der Tätertheorie zu folgen218.

§ 3 Kausalität bzw. die Zurechnung von Kettenverweisen Im Rahmen der Kausalität ist, wie bereits im deutschen Länderbericht ausgeführt, das Problem der Zurechnung von Kettenverweisen von besonderer Bedeutung. Unter Kettenverweisen versteht man Links, die auf den Zielseiten bzw. deren Folgeseiten enthalten sind. Stellt man alleine auf die Conditio-Formel ab, so ist es konsequent, dem Linkprovider auch die Zielinformationen von Kettenverweisen zuzurechnen (vgl. dazu die Ausführungen zum vergleichbaren deutschen Recht, vgl. S. 138 ff.). Es stellt sich die Frage, ob auch nach Schweizer Recht eine Korrektur vorgenommen werden sollte, wie dies nach deutschem Recht geschieht 215

Schultz, AT I, 4. Aufl., S. 297. Trechsel/Noll, AT, 6. Aufl., S. 263. 217 Seelmann, AT, 4. Aufl., S. 154; Seelmann, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 11 Rn. 70. 218 Vgl. hierzu S. 183 ff. 216

§ 4 Vorsatz

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(vgl. S. 140 ff.). Die Lehre von der objektiven Zurechnung ist eine Figur, die aus der deutschen Jurisprudenz teilweise in der Schweiz übernommen wird. Die Lehre von der objektiven Zurechnung ermöglicht es, etwaige Korrekturen an der Verantwortlichkeit für ein Geschehen bereits im objektiven Tatbestand vorzunehmen, damit sich der Betroffene nicht für sämtliche weit entfernte kausale Gegebenheiten zu verantworten hat. Daher wird im Rahmen der Lehre der objektiven Zurechnung zunächst untersucht, ob durch das Verhalten eine rechtlich relevante Gefahr oder ein Risiko geschaffen wurde. Falls dies der Fall ist, ist es für eine objektive Zurechnung zudem erforderlich, daß auch der tatbestandsmäßige Erfolg eingetreten ist219. Für die Erhöhung der Gefahr ist nicht jegliche kausale Gegebenheit relevant, sondern es ist eine Nähe zur Tat erforderlich220. Jedoch sind die Kriterien für die Bestimmung der Tatnähe nicht eindeutig221. Entscheidend ist die Wahrscheinlichkeit des Gefahreintritts222. Handelt es sich jedoch um die Konkretisierung eines erlaubten Risikos, so ist keine rechtlich relevante Gefahr gegeben223. Wie bereits festgestellt, erhöht ein Link die Abrufmöglichkeit der Zielseite. Ebenso führt ein Link auch zu einer Erhöhung der Abrufwahrscheinlichkeit der weiterführenden Seiten. Es erscheint jedoch zweifelhaft, daß im Regelfall von einer rechtlich relevanten Gefahrschaffung oder Erhöhung auszugehen ist. Bei der Verlinkung handelt es sich normalerweise um ein rechtlich erlaubtes Verhalten und damit um eine mit dem Gesetz vereinbare Gefährdung. Von einer relevanten Gefahrschaffung könnte u. U. ausgegangen werden, wenn bekannt ist, daß die Zielseite auf Seiten mit strafrechtlich relevanten Inhalten verweist. Im Regelfall wird dies jedoch nicht der Fall sein. Somit kann im Regelfall nicht von einer objektiven Zurechnung bei Weiterverweisungen ausgegangen werden. Es sei denn, die Links wurden angebracht, um eine direkte Verweisung auf strafrechtlich relevante Inhalte zu umgehen. In der Praxis stellt dies jedoch ein Problem des Nachweises dar.

§ 4 Vorsatz Auch nach Schweizer Recht kommen – wie oben aufgezeigt – lediglich Vorsatzdelikte in Betracht. Sowohl bei den Delikten, die durch positives 219

Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 84. Vgl. zur gleichen Fragestellung im dt. Recht Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 4 Rn. 46. 221 Ähnlich Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 4 Rn. 46 ff. 222 Hilgendorf, Der „gesetzmäßige Zusammenhang“ im Sinne der modernen Kausallehre, Jura 1995, 514, 521; Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 4 Rn. 47; Roxin, GSKaufmann, S. 238. 223 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl., § 4 Rn. 48. 220

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Teil 4: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht

Tun, als auch bei den Delikten, die durch Unterlassen begangen werden, ist Vorsatz erforderlich. Gem. Art. 12 Abs. 2 S. 1 StGB handelt vorsätzlich, wer eine Tat mit Wissen und Willen begeht. Der Täter muß also wissen, welche objektiven Tatbestandsmerkmale er verwirklicht. Dabei wird keine juristische Subsumtion bzgl. der Wissensseite gefordert224. Das bedeutet, daß bei den deskriptiven Merkmalen ihr natürlicher Sinngehalt erfaßt wird225. Bei normativen Merkmalen ist eine gewisse Wertung erforderlich226. Hier genügt es, wenn der Täter den Bedeutungsgehalt als Laie richtig erfaßt227. Auf der Willensseite ist es erforderlich, daß der Täter die objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklichen möchte. Nach Art. 12 Abs. 2 S. 2 StGB genügt bereits Eventualvorsatz für die Annahme des Vorsatzes. S. 2 wurde mit der großen AT-Revision 2007 eingeführt. Bereits vor Inkrafttreten war dies jedoch allgemein anerkannt228. Dolus eventualis liegt vor, wenn der Täter die Tatverwirklichung für möglich hält und sie in Kauf nimmt229. Es gibt also auch beim dolus eventualis die Komponenten des Wissens und die des Wollens. Es stellt sich dabei die Frage, ob beim Setzen und Vorhalten eines Links bereits ein genereller Vorsatz bzw. ein generelles damit Rechnen, daß eine Straftat begangen wird, gegeben ist. Wie auch im deutschen Recht besteht hier in der Praxis ein Beweisproblem230. Dies hat insbesondere das Urteil des AG Berlin-Tiergarten231 gezeigt. Ein solches besteht allgemein beim Eventualvorsatz232. Für die Beurteilung des Vorsatzes sind entscheidend: 1. der konkrete Linkkontext, Stellungnahme zu einzelnen Links, 2. der thematische Kontext des Links und 3. die Linkmethode. Dieses sind die gleichen Anhaltspunkte wie bereits bei der Bestimmung des Zueigenmachens. 224

Stratenwerth/Wohlers, StGB, Art. 12 Rn. 3; zum dt. Recht so Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 242. 225 Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 242. 226 Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 111. 227 Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 111; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl., Rn. 243. 228 Statt vieler Jenny, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 12 Rn. 43. 229 Vgl. Art. 12 Abs. 2 S. 2 StGB. 230 So bereits zur Linkproblematik Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 190 f. 231 Urteil vom 30. Juni 1997, Az. 260 Ds 857/96, MMR 1998, 49. 232 Jenny, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 12 Rn. 54.

§ 4 Vorsatz

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Auch ist bei der Beurteilung des subjektiven Tatbestandes von Bedeutung, ob von Anfang an auf strafbare Inhalte verlinkt wurde – wie dies im Fall des ETH-Professors der Fall war233 – oder ob sich der Zielseiteninhalt erst später verändert hat. Im Fall der Verlinkung auf Zielseiten mit inkriminiertem Inhalt ist ein genaues Augenmerk auf die oben aufgeführten drei Beurteilungskriterien zu werfen. Eine wissentliche und willentliche Linksetzung ist immer bei Kenntnis des Zielseiteninhalts gegeben. Der Linksetzer weiß, daß der Link angeklickt werden kann und damit die Zielseiteninhalte dadurch von anderen zur Kenntnis genommen werden können. Er will auch, daß diese inkriminierten Zielseiteninhalte zur Kenntnis genommen werden, jedoch kann sich aus den konkreten Umständen ergeben, daß sich der Linkprovider von den Zielseiteninhalten distanziert, wie dies beispielsweise beim Fall des ETH-Professors der Fall war234. Von einer ausreichenden Distanzierung kann beispielsweise ausgegangen werden, wenn auf Zielseiten mit rechtsradikalem Gedankengut verwiesen wird mit dem Kommentar „Diese Seite eignet sich zum Aufzeigen, wie sehr rassistisches Gedankengut das Gehirn zerfrißt“235. Auch im Falle einer nachträglichen inkriminierten Änderung der Zielseiteninformationen ist auf die drei bereits angeführten Bewertungskriterien abzustellen. Eine spezifische Distanzierung ist hier kaum denkbar, denn beim Unterlassen wird die strafrechtlich relevante Information auf der Zielseite im Regelfall erst nach der Verlinkung publiziert. Daher ist auch keine Distanzierung, die auf den Einzelfall zugeschnitten ist, möglich. Eine pauschale Distanzierung durch Disclaimer oder dergleichen genügt nicht (vgl. hierzu die Ausführungen zum deutschen Recht S. 97). Von Bedeutung ist in der Praxis die Abgrenzung von bewußter Fahrlässigkeit und Eventualvorsatz, es sei denn, es handelt sich um einen Fall, in dem von Anfang an auf rechtswidrige Zielseiteninhalte verwiesen wird und sich aus dem Kontext ergibt, daß die angebotenen rechtswidrigen Informationen zumindest gebilligt werden. Sowohl beim Eventualvorsatz als auch bei der bewußten Fahrlässigkeit weiß der Täter um die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung236. Bei der bewußten Fahrlässigkeit erkennt der Tä233 Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 10. September 2002, Az. CG010848; Urteil des Obergerichts Zürich vom 30. September 2003, Geschäfts-Nr. SB020566/ U/hp, S. 18 ff. 234 Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 10. September 2002, Az. CG010848; Urteil des Obergerichts Zürich vom 30. September 2003, Geschäfts-Nr. SB020566/ U/hp. 235 Ein ähnlicher Kommentar war zu finden im Verfahren vor dem OLG Stuttgart, Urteil vom 24. April 2006; Az. 1 Ss 449/05. 236 BGE 125 IV 242, 251; 130 IV 58, 61; Jenny, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 12 Rn. 53.

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ter zwar die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung, jedoch vertraut er darauf, daß sie nicht eintritt237. Beim Eventualvorsatz findet sich der Täter hingegen mit dem Erfolgseintritt ab bzw. nimmt ihn in Kauf238. Bei Informationen im WWW ist die schnelle Veränderbarkeit bekannt und üblich, je nach Angebot kann es vorkommen, daß sich die Zielseiteninformationen mehrmals täglich verändern, z. B. bei Zeitungen. Daher muß der Linksetzer im Regelfall jederzeit mit einer Veränderung der Zielseiten rechnen. Genau dies ist beim Linkprovider der Fall. Oliver Boese schlägt daher vor, eine Differenzierung hinsichtlich der „Seriosität“ des Zielseitenanbieters vorzunehmen, wie er dies bereits bei der Kontrollpflicht getan hat239. Er spricht sich für die Annahme eines Eventualvorsatzes bei „delinquenznahen Angeboten“ aus240. Dem ist jedoch entgegen zu halten, daß mittlerweile allseits bekannt ist, daß im Internet viele rechtswidrige Informationen erhältlich sind und sich Zielseiten häufig verändern bzw. verändern können. Als Oliver Boese 1999 diese Annahme aufstellte, war es noch nicht allgemein bekannt, daß sich im WWW abrufbare Informationen derart schnell verändern und auch viele illegale Informationen im Netz abrufbar sind. Zwischenzeitlich hat sich das „Allgemeinwissen“ diesbzgl. sehr verändert und es ist allgemein bekannt, daß sich die Informationen der Zielseiten schnell verändern können und ein erhebliches Angebot rechtswidriger Informationen im WWW vorhanden ist. Damit ist im Regelfall von einem Eventualvorsatz des Linkproviders auszugehen, es sei denn, es handelt sich um ein offensichtlich seriöses Angebot, wie das des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, einer Universität oder einer Regierung, die die Menschenrechte anerkennt. Somit ist im Regelfall von einem Eventualvorsatz auszugehen.

§ 5 Suchmaschinen Eine gesetzliche Regelung bzgl. der Suchmaschinen und Kataloge kennt auch das Schweizer Recht nicht. Somit besteht eine zu den „gewöhnlichen Linkprovidern“ ähnliche Rechtslage. Wie bereits bei der Beurteilung der Verantwortlichkeit der Linkprovider ist zunächst einmal die Frage, ob ein positives Tun oder Unterlassen vor237 BGE 125 IV 242, 251; 130 IV 58, 61; Jenny, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 12 Rn. 53. 238 BGE 125 IV 242, 251; 130 IV 58, 61; Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 9 Rn. 104. 239 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 191. 240 Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet, S. 191.

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liegt, zu untersuchen. Es bieten sich dabei mehrere Verhaltensweisen als Anknüpfungspunkt an, anzuknüpfen ist dabei an ein Verhalten, das als Unterlassen zu werten ist241. Eine Garantenstellung der Suchmaschinenbetreiber, Metasuchmaschinenbetreiber und Kataloganbieter ist nicht gegeben242. Eine Selbstverpflichtung, wie diese in Deutschland bei den Mitgliedern der Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter e. V. gegeben sein kann, existiert derzeit nicht in der Schweiz, da ein ähnlicher Verein in der Schweiz nicht existiert. Aus Klarheitstellungsgründen empfiehlt sich auch nach Schweizer Recht eine klarstellende gesetzliche Regelung zu schaffen.

§ 6 Räumliche Geltung des Schweizer Strafrechts Damit das materielle Schweizer Strafrecht Anwendung findet, muß dieses auch nach dem Schweizer internationalen Strafrecht Anwendung finden. Das Schweizer Strafanwendungsrecht ist in den Art. 3–8 StGB geregelt, wobei Art. 8 StGB den Begehungsort definiert. Ergänzt werden diese Regelungen durch spezialgesetzliche Vorschriften und staatsvertragliche Regelungen, die jedoch hier außer Betracht bleiben. Das Schweizer internationale Strafrecht ist dem deutschen internationalen Strafrecht sehr ähnlich.

I. Territorialitäts- und Ubiquitätsprinzip gem. Art. 3 Abs. 1 und 8 StGB Auch das Schweizer Strafrecht kennt das Territorialitätsprinzip, Art. 3 Abs. 1 StGB. Somit werden auf Schweizer Hoheitsgebiet begangene bzw. unterlassene Taten nach Schweizer Strafrecht beurteilt243. Wichtig bzgl. der Einschlägigkeit des Territorialitätsprinzips ist die Regelung des Art. 8 StGB. In dieser ist das sog. Ubiquitätsprinzip niedergeschrieben. Danach sind sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort gleichwertige Begehungsorte einer Tat. Im Falle von Unterlassungsdelikten ist der Ort, an dem der Täter hätte handeln müssen, entscheidend. Die Vorschrift ist mit § 9 des deutschen StGB vergleichbar. Wie bereits zu Deutschland aufgezeigt (vgl. S. 213 ff.), ist das Ubiquitätsprinzip bei den sog. Distanzdelikten von Bedeutung. 241

Näheres hierzu S. 282 ff. Vgl. hierzu die Ausführungen auf S. 206 ff. 243 Über Art. 104 StGB gilt das internationale Strafrecht auch für Übertretungen, es sei denn, es ist spezialgesetzlich etwas anderes geregelt. 242

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1. Handlungsort i. S. v. Art. 8 Abs. 1 StGB Bzgl. des Handlungsortes stellt sich im Zusammenhang mit der Internetkriminalität die Frage, ob der Anknüpfungspunkt für den Handlungsort der Ort der Informationseinspeisung, der Serverstandort oder der Ort, an dem die Information abrufbar ist244. Höchstgerichtlich ist dies noch nicht entschieden worden. Soweit ersichtlich, wird diese bedeutende Frage in der Rechtsprechung kaum angesprochen245; im Präzedenzfall des ETH-Professors wurde beispielsweise auf diese Frage weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Urteil eingegangen. Im Expertenbericht Netzwerkkriminalität wird dies zu Recht als eines der höchst umstrittenstenen Frage im Bereiche des Internetstrafrechts genannt246. Nach einem unpublizierten Entscheid des Bundesgerichts zu Art. 346 StGB a. F. gilt bei innerschweizerischen Problemen der Einspeisungsort als Handlungsort und nicht der Serverstandort solle entscheidend sein247. Ob der Serverstandort auch einen Handlungsort darstellen kann, wurde in der Entscheidung offen gelassen248. In der vereinzelt dazu zu findenden Schweizer Literatur wird ebenfalls an den Einspeisungsort angeknüpft249. Teilweise wird darauf hingewiesen, daß es zu einer Wahl des materiellen Strafrechts durch den Täter kommen könnte, wenn auf den Serverstandort als Handlungsort abgestellt werden würde. 244

So auch Niggli, Nationales Strafrecht vs. Globales Internet, S. 143. Mündliche Verhandlung des Kassationsgerichts des Kantons Genf vom 26. November 2004, SJ 2005 I 461 ff. In dem Fall ging es u. a. um Ehrverletzungsdelikte, die im Ausland begangen wurden. Die Ehrverletzungen waren jedoch auch in der Schweiz über das Satellitenfernsehen und das Internet wahrzunehmen. Unveröffentlichtes Urteil des Cour de Justices de la Republique et du Canton de Genève vom 22. November 2004, Az. ACJP/252/04, S. 5. Arrêt du Tribunal correctionel du District de Lausanne vom 7. Juli 1997, Az. PE96.019728/JTR/AFE/JLA mit Anmerkung hierzu Riklin, medialex 3 (1997), 235. In dem Fall ging es darum, daß eine in den USA wohnhafte Schweizerin, die ca. zehn kinderpornographische Bilder an einen in Lausanne lebenden Freund. Das Gericht problematisierte die Frage des Strafanwendungsrechts nicht in der erforderlichen Tiefe. Die Frage des Strafanwendungsrechts bei diesem Fall problematisierend Schwarzenegger, Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechts im Internet, ZStrR 118 (2000), 109, 127. 246 EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 68. 247 Dieser ist zusammengefaßt publiziert in medialex 1999, 235 f. mit einer Anmerkung von Riklin. 248 BG Entscheid vom 11. August 1999, Az. 8G.43/1999, medialex 1999, 235. 249 Heimgartner, Die internationale Dimension von Internetstraffällen – Strafhoheit und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, S. 122 f.; Niggli/Riklin/Stratenwerth, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Internet-Providern, S. 28; Rosenthal, Das auf unerlaubte Handlungen im Internet anwendbare Recht am Beispiel des Schweizer IPR, AJP 1997, 1340, 1342; Schwarzenegger, Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechts im Internet, ZStrR 118 (2000), 109, 118; Weissenberger, Zum Begehungsort bei Internetdelikten, ZBJV 1999, 705 f. 245

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Überspitzt läßt sich dies jedoch auch bzgl. der Anknüpfung beim Einspeisungsort sagen. Ein gewiefter Täter, der sich durchaus bewußt ist, daß er durch das Einspeisen in der Schweiz eine Straftat begeht, wird diese Handlung ggf. in einem Land durchführen, in dem sie nicht unter Strafe gestellt ist250. Andererseits wäre die Wahl des Serverstandortes als Anknüpfungspunkt auch nicht sinnvoll251, da Contentprovider häufig nur Speicherplatz von Dritten beziehen und nicht wissen, wo sich die Server ihres HostProviders befinden. Meist interessieren sich Contentprovider auch nicht für den Serverstandort und die Server sind aus Kostengründen in günstigere Länder wie Indien oder Irland ausgelagert, deren Recht der in der Schweiz lebende Durchschnittsbürger nicht kennt. Dies könnte so weit führen, daß der Host-Provider den einer Tat bestimmen und durch eine Verlagerung des Serverstandortes ggf. auch einen neuen Ausführungsort begründen könnte252. Bei dem Anknüpfungskriterium des Einspeisungsortes handelt es sich folglich um einen gut vertretbaren Ansatz. Ohne die Einspeisung hätte keine Speicherung und Abrufbarkeit auf dem Server geben können. Zudem ist das Einspeisen der rechtswidrigen Informationen „aktiver“ als die Auswahl des Serverstandortes. Problematisch ist in der Praxis jedoch, daß sich der Einspeisungsort ggf. erst nach langwierigen Ermittlungstätigkeiten oder u. U. sich nicht eindeutig feststellen läßt bzw. die Ermittlungen eine Unzuständigkeit der ermittelnden Staatsanwaltschaft ergeben. Auch spricht der Wortlaut des Art. 8 Abs. 1 StGB („Begehen“) für die Anknüpfung an den Einspeiseort zur Bestimmung des Handlungsortes i. S. v. Art. 8 Abs. 1 StGB, da der Täter an diesem Ort die rechtswidrige Handlung vornimmt. Die Anknüpfung an den Einspeisungsort legt auch die Entscheidung des Bundesgerichts zu Art. 340 StGB253 vom 16. September 1993254 nahe. In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Fall ging es darum, daß das Schweizer Fernsehen Ausschnitte aus einem beschlagnahmten Interview sendete. Es stellt sich daher u. a. die Frage des Ausführungsortes einer durch Fernsehsendung begangenen Straftat. Das Bundesgericht hat ent250 So bereits schon Schwarzenegger, Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechts im Internet, ZStrR 118 (2000), 109, 123, der dies im Zusammenhang mit der Kritik an der engen Auslegung des Erfolgsbegriffes äußert. 251 So im Ergebnis auch Koller, Cybersex, S. 386, 388; Pfister, Hacking, S. 68; im Ergebnis die Anknüpfung an den Serverstandort ablehnen Niggli, Rassendiskriminierung, 2. Aufl., Rn. 260. 252 Ähnlich Koller, Cybersex, S. 398. 253 Art. 346 StGB a. F. 254 BGE 119 IV 250 ff.; auf den Handlungsort und nicht auf den Serverstandort abstellend Urteil des Kantonsgerichts Wallis, das die Vorinstanz des Urteils des Bundesgerichts vom 21. Oktober 2006, Az. 6P.150/2006 darstellt; betreffend die Strafbarkeit eines Host-Providers, der von der Schweiz aus Server in Kalifornien verwaltet Urteil des Bundesgerichts vom 23. November 2006, Az. 6S.208/2006.

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schieden, daß das Sendestudio des Fernsehsenders der Ausführungsort einer auf diese Art und Weise begangenen Tat ist. Der Ausführungsort der Tat sei nicht überall dort, wo die Sendung zu empfangen war. Es stellt sich die Frage, ob dies analog auch für Linkprovider gilt. Die Linkinformationen bzw. die Zielseiteninformationen sind ebenfalls weltweit abrufbar. Wäre das angeführte Urteil entsprechend anwendbar, so hätte dies zur Folge, daß nicht überall dort, wo die Seite abrufbar ist, der Erfolgsort angenommen werden könnte, sondern lediglich an dem Ort, an dem die inkriminierte Information ins Netz gestellt wurde, also der Ort, von dem aus der UploadBefehl gegeben wurde. Für die Linkproviderverantwortlichkeit wäre zunächst entscheidend, ob es sich um eine Strafbarkeit als Täter oder Teilnehmer handelt. Geht es um die Beurteilung einer Teilnehmerstrafbarkeit, so ist der Ort der Haupttat entscheidend (vgl. zum Strafanwendungsrecht bei Teilnehmern). Handelt es sich um eine Täterschaft, so ist der Ort entscheidend, an dem der Upload ins Internet eingespeist wurde. Es ergibt sich folglich mit einem Rückgriff auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 340 StGB nichts anderes. Zu beachten ist dabei auch die betreffende Tathandlung. Handelt es sich um ein Verbreitungsdelikt255, so ist der Ort der Ausführungshandlung immer dort, wo der Abspeicherungsbefehl oder Übertragungsbefehl eingegeben wurde256. Handelt es sich hingegen um Delikte, die Öffentlichkeit als Tatbestandselement enthalten, so ist ebenfalls auf den Ort abzustellen, an dem der Täter den Eingabebefehl gemacht hat, damit die Informationen publiziert werden257. Damit steht fest, daß der Serverstandort nicht der Ausführungsort der Tat ist258. Vereinzelt wird in der Literatur auch die Theorie von der langen Hand herangezogen, um die Frage nach dem Ausführungsort zu beantworten259. Nach dieser wäre der Zielserverstandort der Ausführungsort. Dagegen spricht jedoch die Intention des Gesetzgebers260, nach dieser seien lediglich Ausführungs- und Erfolgsdelikte von Art. 8 StGB zu erfassen261. Dies 255 Also ein Delikt mit der Tathandlung Anpreise, Anbieten, Aufforderung, Verbreiten oder Zeigen. 256 EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 69. 257 EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 70. 258 EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 70. 259 Popp/Levante, in; Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 8 Rn. 6; wohl auch Schmid, Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität, § 4 Rn. 146 ff. zu Art. 143 StGB, der jedoch nicht den Begriff der Theorie der langen Hand benutzt. 260 EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 70 Fn. 154. 261 Zürcher, Erläuterungen zum Vorentwurf vom April 1908, S. 25 f.

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spricht gegen die Anwendung von der Theorie der langen Hand in diesem Fall262. Damit bleibt festzuhalten, daß Handlungsort der Ort ist, an dem der Upload-Befehl gegeben wurde, der Handlungsort einer derartigen Tat ist. 2. Erfolgsort i. S. v. Art. 8 Abs. 1 StGB Für die Anwendung des materiellen Schweizer Strafrechts ist auch die Anknüpfung an den Erfolgsort i. S. v. Art. 8 Abs. 1 StGB denkbar. Der Erfolgsort hat als Anknüpfungspunkt insb. dann Bedeutung, wenn sich (Beweis-)Probleme bei der Begründung der Schweizer Strafhoheit mittels des Handlungsortes ergeben263. In Rechtsprechung und Literatur wird in die Tätigkeits- und die Erfolgsdelikte unterschieden. Hierbei ist umstritten, ob Tätigkeitsdelikte und abstrakte Gefährdungsdelikte einen Erfolg haben264. Je nach vertretener Ansicht hierzu, wird auch der Begriff des Erfolges i. S. d. Art. 8 Abs. 1 StGB ausgelegt. a) Technischer Ansatz zur Auslegung des Erfolgsbegriffs Überwiegend wird der sog. technische Ansatz vertreten265. Nach diesem ist der Erfolg im Tatbestand beschrieben und ein vom Handlungsort zeitlich und räumlich abtrennbarer Außenerfolg266. Es handelt sich dabei um den Erfolgsbegriff wie er zur Bestimmung von Erfolgs- und Tätigkeitsdelikten sowie den abstrakten und konkreten Gefährdungsdelikte angewandt wird. Nach diesem Begriff verfügen Tätigkeitsdelikte und abstrakte Gefährdungs262 EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 70 Rn. 154. 263 Beispielsweise gibt es keinen Handlungsort in der Schweiz oder dieser kann nicht nachgewiesen werden, jedoch ist der Taterfolg in der Schweiz eingetreten. 264 Für einen Erfolg bei den abstrakten Gefährdungsdelikten Schwarzenegger, Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechts im Internet, ZStrR 118 (2000), 109, 124; Schwarzenegger, Abstrakte Gefahr als Erfolg im Strafanwendungsrecht – ein leading case zu grenzüberschreitenden Internetdelikten, S. 246 f. 265 BGE 105 IV 326 ff. = Pra 69 (1980) Nr. 12, 34, 35 f.; Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 50; Trechsel/Noll, AT, 6. Aufl., S. 59; Vest, in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Art. 8 Rn. 6. 266 Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 50; Heimgartner, Die internationale Dimension von Internetstraffällen – Strafhoheit und internationale Rechtshilfe, S. 123; Popp/Levante, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 8 Rn. 7.

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delikte nicht über einen Erfolg in diesem Sinn267. Das hat zur Konsequenz, daß bei Tätigkeitsdelikten und abstrakten Gefährdungsdelikten kein Erfolgsort die Schweizer Strafhoheit nach Art. 3 Abs. 1 StGB i. V. m. Art. 8 Abs. 1 StGB begründet, bei Erfolgsdelikten und konkreten Gefährdungsdelikten ist es hingegen möglich268. b) Frühere Ansicht des Bundesgerichts Das Bundesgericht vertrat früher die Auffassung, daß jeglicher Schaden an einem Rechtsgut, das durch das betreffende Delikt geschützt sei, unter Erfolg zu verstehen sei; dabei könne es auch vorkommen, daß der Erfolg nicht Teil des objektiven Tatbestandes sei269. Auch Tätigkeitsdelikte hätten einen derartigen Erfolg, sind sie jedoch gleichzeitig abstrakte Gefährdungsdelikte, so komme diesen kein derartiger Erfolg zu270. Bei den Erfolgsdelikten unterscheide sich jedoch der Erfolg von der Handlung und bei den Tätigkeitsdelikten sei der Erfolg als erforderliche Wirkung der Tathandlung in diese mit eingeschlossen271. Dies hätte zur Folge, daß auch die vielen Tätigkeitsdelikte, die durch das Setzen und Aufrechterhalten von Links begangen werden (ggf. auch in der Form der Beihilfe) von Art. 8 Abs. 1 StGB erfaßt werden. c) Neuere Ansicht des Bundesgerichts Nach andauernder Kritik in der Literatur272 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu Art. 8 Abs. 1 StGB dahingehend geändert, daß es unter Erfolg nur die im objektiven Tatbestand umschriebenen Merkmale versteht273. Dies hat zur Folge, daß der Erfolg i. S. v. Art. 8 Abs. 1 StGB erst 267 So auch Heimgartner, Die internationale Dimension von Internetstraffällen – Strafhoheit und internationale – Strafhoheit und Rechtshilfe in Strafsachen, S. 123. 268 Heimgartner, Die internationale Dimension von Internetstraffällen – Strafhoheit und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, S. 124. 269 BGE 87 IV 154 = Pra 51 (1962) Nr. 41, S. 128; 91 IV 231 ff. = Pra 55 (1966) Nr. 60, S. 216, 218 ff.; 97 IV 208, 209 f. = Pra 61 (1972) Nr. 43, S. 137, 139 f. 270 BGE 97 IV 208, 209 f. = Pra 61 (1972) Nr. 43, S. 137, 139 f.; nur zum Tätigkeitsdelikt BGE 87 IV 153 ff. 271 BGE 87 IV 153, 154; 91 IV 228, 231 f. 272 Statt vieler Schultz, Die räumliche Geltung des schweizerischen Strafgesetzbuches nach der neueren Gerichtspraxis, ZStrR 72 (1957), 306, 315. 273 BGE 105 IV 326, 327 ff. = Pra 69 (1980) Nr. 12, 34 f.; BGE 109 IV 1 = Pra 72 (1983) Nr. 184, 501; zu ehrverletzenden Äußerungen in ausländischen Zeitungen und Zeitschriften unklar BGE 125 IV 177, 181 f.; Urteil des BG vom 1. Februar 2007, 6S.167/2006, Erw. 5.1.

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mit der Tatbeendung eintreten kann274. Tätigkeitsdelikte sind damit mangels Erfolgs nicht von dieser Variante des Art. 8 Abs. 1 StGB erfaßt275. Von diesem Ansatz ist das Bundesgericht wieder abgerückt276 und es hat sich der in der Literatur herrschenden Ansicht angeschlossen. Das hat zur Folge, daß auch nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichts der Erfolgsbegriff i. S. v. Art. 8 StGB nach den einzelnen Deliktsarten zu bestimmen ist. d) Tätigkeitsdelikte und abstrakte Gefährdungsdelikte als Erfolgsdelikte Andere hingegen stehen der Unterscheidung in Tätigkeits- und Erfolgsdelikte kritisch gegenüber277. Die Vertreter dieser Ansicht sind der Auffassung, die h. M. verkenne, daß bei einem Tätigkeitsdelikt ein sozialschädliches Verhalten sanktioniert werde278. Ein soziales Verhalten bestehe aus einer Handlung und einer Wirkung (Erfolg), wobei die Wirkung auch psychologisch sein könne279. Entfalle diese Außenwirkung, so handele es sich nicht mehr um ein soziales Verhalten280. Ein Zusammenfallen in zeitlicher und räumlicher Hinsicht dieser beiden Komponenten sei möglich281. Daher hätten auch Tätigkeits- und abstrakte Gefährdungsdelikte einen Erfolg, ein Erfolg i. S. v. Art. 8 Abs. 1 StGB sei gegeben282. Diese These wird mit den Materialien zum StGB und eine in der älteren Literatur vertretenen Ansicht, 274 BGE 109 IV 1, 3 f. = Pra 72 (1983), 501, 502.; 117 Ib 210, 214; 124 IV 241, 244 f. = Pra 88 (1999) 515, 517. 275 BGE 109 IV 1, 3 f. = Pra 72 (1983) Nr. 184, 501, 502. 276 BGE 128 IV 145, 153. 277 Arzt, Erfolgsdelikt und Tätigkeitsdelikt, ZStrR 107 (1990), 168 ff.; Pfister, Hacking, S. 71; Schwarzenegger, Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechts im Internet, ZStrR 118 (2000), 109, 124; wohl auch diesen Ansatz verfolgend EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 72. 278 Schwarzenegger, Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechts im Internet, ZStrR 118 (2000), 109, 124. 279 Schwarzenegger, Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechts im Internet, ZStrR 118 (2000), 109, 124. 280 Schwarzenegger, Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechts im Internet, ZStrR 118 (2000), 109, 124. 281 Schwarzenegger, Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechts im Internet, ZStrR 118 (2000), 109, 124. 282 Schwarzenegger, Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechts im Internet, ZStrR 118 (2000), 109, 124 f. zu den abstrakten Gefährdungsdelikten; bzgl. des Erfolges von Tätigkeits- und abstrakten Gefährdungsdelikten im deutschen Recht Schwarzenegger, Abstrakte Gefahr als Erfolg im Strafanwendungsrecht – ein leading case zu grenzüberschreitenden Internetdelikten, sic! 2001, 240, 246 f.

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daß auch Tätigkeits- und abstrakte Gefährdungsdelikte einen Erfolg aufweisen würden, untermauert283. e) Stellungnahme Würde man der alten Rechtsprechung des Bundesgerichts folgen und damit Erfolg i. S. v. Art. 8 StGB als jegliche Außenwirkung einer Handlung definieren, so wäre die Schweizer Strafhoheit sehr breit gefaßt. Dies wäre fast uferlos, was – überspitzt ausgedrückt – fast zu einer Schweizer Allzuständigkeit führen würde. Da für eine Schweizer Allzuständigkeit bei der Strafverfolgung keine stichhaltigen Gründe ersichtlich sind, ist die früher vom Bundesgericht vertretene Rechtsprechung abzulehnen. Eine derartige Allzuständigkeit der Schweizer Strafverfolgung, wie sie sich nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts ergeben würde und sie hier abgelehnt wird, verhindert der technische Ansatz284. Jedoch wird diesbzgl. zu bedenken gegeben, daß der technische Ansatz eine Umgehung des Schweizer Strafrechts ermöglichen würde285. Als Beispiel wird angeführt, daß Täter des Art. 261bis StGB in ein Land reisen könnten, in dem die Rassendiskriminierung nicht strafbewehrt ist und dort die in der Schweiz inkriminierten Informationen ins WWW einstellen könnten und in der Schweiz hierfür mangels anderweitigem Anknüpfungspunkt nicht verfolgt werden könnten286. Auch ist zu bedenken, daß der technische Ansatz zu Zufallsergebnissen führen kann287. Der Wortlaut der Art. 8, 22 Abs. 1 und 98 StGB spricht gegen die weite Auslegung des Erfolgsbegriffes. In diesen Normen ist eine strenge Trennung von Tathandlung und Erfolg und somit auch von Tätigkeits- und abstrakten Gefährdungsdelikten vorgesehen288. Auch ist gegen die weite Auslegung des Erfolgsbegriffes anzuführen, daß diese Ansicht dazu führt, daß eine Unterscheidung in Handlung und Erfolg sinnlos wird289. Der Erfolgsbegriff wäre damit im Handlungsbegriff mitenthalten290. Gegen die An283 Pfister, Hacking, S. 71; Schwarzenegger, Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechts im Internet, ZStrR 118 (2000), 109, 124. 284 EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 71. 285 EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 71. 286 EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 71. 287 Ähnlich kritisch Schwarzenegger, Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechts im Internet, ZStrR 118 (2000), 109, 123. 288 Niggli, Nationales Strafrecht vs. globales Internet, S. 146, der auf die entsprechenden Vorgängervorschriften verweist. 289 Niggli, Nationales Strafrecht vs. globales Internet, S. 146. 290 Niggli, Nationales Strafrecht vs. globales Internet, S. 146 mit einem Verweis auf Stratenwerth.

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nahme, ein Tätigkeitsdelikt habe ebenfalls einen Erfolg, spricht auch, daß jede strafbare Handlung eine Außenwirkung haben muß, da sonst nicht nachvollziehbar wäre, weshalb ein Verhalten strafbar sein soll. Würde man diese Außenwirkung gleich als Erfolg werten, so würde man dadurch das durch das betreffende Delikt geschützte Rechtsgut erweitern291. Deutlich wird die Unterscheidung von Tätigkeits- und Erfolgsdelikten auch beim Vorsatz. Bei den Tätigkeitsdelikten ist die Außenwirkung nicht vom Vorsatz erfaßt, bei den Erfolgsdelikten hingegen schon292. Für die Unterscheidung zwischen Handlungs- und Tätigkeitsdelikten spricht die praktische Erwägung, daß sonst die Schweizer Strafhoheit über Gebühr ausgedehnt werden würde. Es könnte sonst auch zu einer doppelten territorialen Zuständigkeit kommen293. Teilweise wird darin auch eine Gefahr der Verletzung des ne-bis-in-idem-Grundsatzes gesehen294. Auf den ersten Blick scheint diesem Genüge getan, da im Schweizer Strafanwendungsrecht eindeutig geregelt ist, daß bei einer zusätzlichen Strafhoheit eines anderen Staates die bereits vollzogene Strafe auf die in der Schweiz zu vollziehende Strafe angerechnet wird295 (sog. Anrechnungsprinzip). In diesem Zusammenhang stellt sich jedoch die Frage, ob der ne-bis-in-idem-Grundsatz lediglich innerstaatlich gilt oder auch zwischenstaatliche Geltung erreicht296. Der ne-bis-in-idem-Grundsatz ist kein im internationalen Verhältnis zwingendes Prinzip, sondern gilt innerstaatlich297. Mit der Revision des Allgemeinen Teils des StGB zum 1. Januar 2007 wurde das Erledigungsprinzip weitgehend durch das Anrechnungsprinzip verdrängt298. In Einzelfällen mag das durch das ne-bis-in-idem-Prinzip festgeschriebene Erledigungsprinzip oder das Anrechnungsprinzip für den Betroffenen günstiger sein. Eine Kombination dieser beiden Prinzipien trägt wohl den vielseitigen Zielen des StGB und den Interessen aller Beteiligten am besten Rechnung. Nicht verkannt werden darf auch, daß die Frage der Strafhoheit eine materielle Frage darstellt299, ist 291

Niggli, Nationales Strafrecht vs. globales Internet, S. 146. Niggli, Nationales Strafrecht vs. globales Internet, S. 147. 293 Cassani, Die Anwendbarkeit des schweizerischen Strafrechts auf internationale Wirtschaftsdelikte (Art. 3–7 StGB), ZStrR 114 (1996), 237, 249. 294 Cassani, Die Anwendbarkeit des schweizerischen Strafrechts auf internationale Wirtschaftsdelikte (Art. 3–7 StGB), ZStrR 114 (1996), 237, 249. 295 Vgl. Art. 3 Abs. 2, 4 Abs. 2, 5 Abs. 3, 6 Abs. 4, 7 Abs. 5 StGB. 296 Mehr hierzu bei Cassani, Die Anwendbarkeit des schweizerischen Strafrecht auf internationale Wirtschaftsdelikte (Art. 3–7 StGB), ZStrR 114 (1996), 237, 249 f. 297 Jung, in: FS-Schüler-Sprinorum, S. 500 ff.; Popp/Levante, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Vor Art. 3 Rn. 34 mit weiteren Hinweisen. 298 Popp/Levante, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Vor Art. 3 Rn. 34. 299 Teilweise wird dies auch anders gesehen. 292

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die Strafhoheit gegeben, so ist der Staat auch im Regelfall zu einer Strafverfolgung verpflichtet300. Für die weite Auslegung des Erfolgsbegriffs i. S. v. Art. 8 Abs. 1 StGB spricht, daß sie unabhängig von der vom Gesetzgeber gewählten Tatbestandskonstruktion ist und somit der Rechtsgüterschutz im Vordergrund steht301. Zwar kann der Ausbau der internationalen Zusammenarbeit in der Strafverfolgung nicht die Erweiterung der Schweizer Strafhoheit durch das Strafanwendungsrecht eindämmen, aber eine vermehrte internationale Zusammenarbeit in der Strafverfolgung könnte eine Strafverfolgung in der Schweiz für die Fälle sichern, in denen eine Strafverfolgung durch Schweizer Behörden sinnvoll erscheint302. Auch Doppelbestrafungen könnten auf diese Weise verhindert werden303. Wie bereits zum deutschen Strafanwendungsrecht ausgeführt, hat jedes Delikt einen Erfolg, auch wenn dieser nicht ausdrücklich im Tatbestand geregelt ist304. Damit bleibt festzuhalten, daß sämtliche Delikte einen Erfolg i. S. v. Art. 8 Abs. 1 StGB haben.

II. Sonstige Prinzipien des Strafanwendungsrechts Territorialitäts- und Ubiquitätsprinzip werden durch weitere Prinzipien ergänzt. Ähnlich wie auch im deutschen Recht, kann auch eine außerhalb des Schweizer Hoheitsgebiets begangene Tat nach Schweizer Strafrecht beurteilt werden, wenn Art. 4–7 StGB einschlägig sind. Auch das Schweizer Strafrecht kennt das sog. Staatsschutzprinzip. Nach Art. 4 StGB ist die Schweiz auch für die Aburteilung von Taten zuständig, die außerhalb ihres Hoheitsgebietes begangen wurden, wenn es sich um eine Tat nach Art. 265–278 StGB handelt. Nach dem Flaggenprinzip besteht Schweizer Strafhoheit, wenn eine Tat auf einem unter Schweizer Flagge stehenden Schiff (Art. 4 Abs. 2 und 3 Seeschifffahrtsgesetz) und Flugzeug (Art. 97 Luftfahrtgesetz), die in das Schweizer Luftfahrtregister eingetragen sind, begangen wird305. Daß der 300 Allgemein zur Schweizer Strafhoheit Schultz, SJK Nr. 1208 (1960), 2. Keine Verfolgungspflicht besteht nur im Ausnahmefall, beispielsweise wenn das Verfahren wegen geringer Schuld gem. § 39 a StPO-ZH i. V. m. Art. 52 StGB eingestellt werden kann. 301 EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 72. 302 EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 72. 303 EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 72. 304 Schwarzenegger, Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechts im Internet, ZStrR 118 (2000), 109, 125. 305 Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 46.

§ 6 Räumliche Geltung des Schweizer Strafrechts

307

Linkprovider von einem Schiff oder Flugzeug aus operiert, ist zwar technisch denkbar, aber in der Praxis äußerst selten. Denkbar ist auch die Anknüpfung an das Auswirkungsprinzip. Danach ist das Schweizer Strafrecht anwendbar, wenn die Tat Auswirkungen auf Rechtsgüter hat, die durch das Schweizer Recht geschützt werden306. Eine weitere Anknüpfungsmöglichkeit zur Begründung der Schweizer Strafhoheit ist das Weltrechtsprinzip, da dieses u. a. den sexuellen Mißbrauch von Kindern erfaßt, der bei den Linkproviderfällen eine große Rolle in der Praxis spielt. Auch ist die Schweiz für Strafverfolgung zuständig, wenn dies durch Staatsverträge vereinbart wurde, vgl. Art. 6 StGB. Die Schweizer Strafhoheit kann auch auf Grund von stellvertretender Strafrechtspflege nach Art. 7 StGB gegeben sein. Damit ist festzustellen, daß bzgl. der Anwendung des Schweizer Strafrechts vielfältige Anknüpfungspunkte bei einer Täterschaft bestehen.

III. Internationales Strafrecht bei der Teilnahme Anders als im deutschen Recht findet sich im Schweizer Strafanwendungsrecht nicht das Wort „Teilnahme“. In den Vorschriften ist lediglich das Wort „Täter“ zu finden. Der Gesetzgeber hat die Frage des Strafanwendungsrechts auf Teilnehmer der Rechtsprechung überlassen und diese ungeregelt gelassen307. Nach der Rspr. des Bundesgerichts ist bei der Teilnahme der Ort, an dem die Haupttat durchgeführt zur Bestimmung der Anknüpfung des Rechts entscheidend308 (sog. Unrechtsteilnahmetheorie). Dafür sprechen prozeßökonomische Gründe309. Gibt es in einem Fall mehrere Tatbeteiligte, so ist es sinnvoll, über das Geschehen in einem zu urteilen, um eine für alle Beteiligten gleiche Beurteilungslage zu schaffen310. Aus dem Wortlaut des Art. 8 StGB kann nicht abgeleitet werden, daß Haupt- und Teilnahmehandlung immer an einem Ort begangen werden, da die Teilnah306

Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 46. BBl 1999 1979, 1992. 308 Zur Anstiftung BGE 81 IV 285, 291; zur Teilnahme allgemein, aber insb. zur Anstiftung BGE 104 IV 77, 86; zur Gehilfenschaft Urteil des Strafgerichts BaselLandschaft vom 10. August 1961, BJM 1961, 271, 272 f.; zur Teilnahme allgemein Urteil des Bundesgerichts vom 7. September 1983, Sem. jud. 1984, 160 f.; zur Anstiftung BGE 81 IV 285, 291 f.; so auch das Obergericht des Kantons Zürich, SJZ 56 (1960) Nr. 126, S. 346. 309 Obergericht des Kantons Zürich, SJZ 56 (1960) Nr. 126, S. 346. 310 Obergericht des Kantons Zürich, SJZ 56 (1960) Nr. 126, S. 346. 307

308

Teil 4: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht

mehandlung in der Vorschrift keine Erwähnung findet311. Die beiden Handlungen fallen nicht unbedingt zusammen312. Zudem ist die Teilnahme eine selbständige Deliktshandlung313. Ob die Anknüpfung an den Tatort des Täters jeweils sinnvoll ist, wie dies von den Vertretern der Unrechtsteilnahmetheorie vertreten wird, ist fraglich314. Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage bleibt der entsprechenden Spezialliteratur vorbehalten. Bei der Beurteilung der Schweizer Strafhoheit der Teilnahme ist das internationale Schweizer Strafrecht von Bedeutung für die folgenden Fälle: 1. Haupttathandlung im Inland – Teilnahmehandlung im Ausland, 2. Haupttathandlung im Ausland – Teilnahmehandlung im Inland und 3. Haupttathandlung im Ausland – Teilnahmehandlung im Ausland. Werden sowohl Haupttat- als auch Teilnahmehandlung im Inland durchgeführt, so bestehen keine besonderen Probleme und es findet die oben aufgeführte Rechtsprechung Anwendung. Wurde die Teilnahmehandlung im Ausland vorgenommen und fand die Haupttathandlung im Inland statt (Fall 1), so bestimmt sich die Strafhoheit nach Schweizer Rechtsprechung nach Schweizer Recht, da der Ort der Tatausführung der Erfolgsort der Teilnahmehandlung ist315. Wurde die Haupttat im Ausland begangen, die Teilnahmehandlung jedoch im Inland (Fall 2), so wird die Teilnahme nach höchstrichterlicher Rechtsprechung316 und Teilen der Literatur317 ebenfalls wie eine Auslandstat behandelt. Das Territorialitätsprinzip findet folglich auf die Teilnahme keine Anwendung318. Das hat zur Folge, daß eine Gehilfenhandlung eines Linkproviders in der Schweiz zu einer ausländischen Haupttat (also einer 311

Ähnlich bzgl. der alten Rechtslage zur Beihilfe Obergericht des Kantons Zürich, SJZ 56 (1960) Nr. 126, S. 346, 347. 312 Ähnlich Obergericht des Kantons Zürich, SJZ 56 (1960) Nr. 126, S. 346, 347. 313 Ähnlich Schultz, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1978, ZBJV 115 (1979), 529, 530. 314 Generell zur Frage der Anknüpfung bei Teilnahmehandlungen Popp/Levante, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 8 Rn. 14; Schwarzenegger, E-Commerce – Die strafrechtliche Dimension, S. 346; Vest, in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Art. 8 Rn. 8 für eine analoge Anwendung des Art. 343 StGB. 315 BGE 81 IV 285, 291 f.; Cassani, Die Anwendbarkeit des schweizerischen Strafrechts auf internationale Wirtschaftsdelikte (Art. 3–7 StGB), ZStrR 114 (1996), 237, 247; Schultz, Die räumliche Geltung des schweizerischen Strafgesetzbuches nach der neueren Gerichtspraxis, ZStrR 72 (1957), 306, 311. 316 BGE 108 Ib 301, 304; insbesondere zur Anstiftung BGE 104 IV 77, 86 f. 317 Colombini, La prise en cosidération du droit étrange (pénal et extra-pénal) dans le jugement pénal, S. 34 f. 318 BGE 104 IV 77, 86.

§ 6 Räumliche Geltung des Schweizer Strafrechts

309

ausländischen Webseite) im Regelfall nicht von Schweizer Strafbehörden verfolgt werden kann319. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist jedoch in den Fällen der Art. 4 bis 7 StGB zu sehen, wenn der Schweizer Strafhoheit ausnahmsweise auch Taten unterstellt sind, die nicht auf Schweizer Hoheitsgebiet ausgeführt wurden. Diese Rechtsprechung ist Ausfluß einer Konsequenten Anwendung der limitierten Akzessorietät (sog. Unrechtsteilnahmetheorie)320. Nach dieser hängt die Strafbarkeit des Teilnehmers grundsätzlich von der Strafbarkeit des Haupttäters ab. Eine Ausnahme besteht lediglich dann, wenn die Teilnahmehandlung als eigenständiges Delikt unter Strafe gestellt ist. In der Literatur ist diese Rechtsprechung jedoch der Kritik ausgesetzt321, da es bei der Frage der Bestimmung des Strafanwendungsrechtes um den Ort der Straftat geht und nicht um die Akzessorietät der Teilnahmehandlung322. Überzeugend wird zur Begründung dieser Ansicht darauf hingewiesen, daß bei der Gehilfenschaft auch zwischen der Ausführungshandlung, also der Gehilfenhandlung und dem Erfolg, der Haupttat, unterschieden werde323. Die Vertreter dieser Ansicht bilden eine Parallele zum Betrug, bei dem es zur Begründung der Schweizer Strafhoheit auch ausreichend ist, daß die arglistige Täuschungshandlung in der Schweiz vorgenommen werde324. Gegen die in der Rechtsprechung vertretene Ansicht spricht auch, 319 So im Ergebnis auch EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 73. 320 So auch EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität, S. 73; zur Unrechtsteilnahmetheorie allgemein Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., S. 185 ff.; Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., § 13 Rn. 84 ff. 321 Hurtado Pozo, Droit pénal, Partie générale I, Rn. 386 ff.; Popp/Levante, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 8 Rn. 14; Schwarzenegger, E-Commerce – Die strafrechtliche Dimension, S. 346; bzgl. des Betrugs Schwarzenegger, FS-Schmid, S. 158 f.; Vest, in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Art. 8 Rn. 8; so wohl auch Cassani, Die Anwendbarkeit des schweizerischen Strafrechts auf internationale Wirtschaftsdelikte (Art. 3–7 StGB), ZStrR 114 (1996), 237, 247 Fn. 52, die ebenfalls die von Schultz vertretene Ansicht des Erfordernisses der doppelten Strafbarkeit, wie dies nach Art. 5, 6 StGB a. F. erforderlich war und heute ebenfalls noch nach Art. 5, 6 StGB der Fall ist, vgl. hierzu Schultz, Die räumliche Geltung des schweizerischen Strafgesetzbuches nach neuerer Gerichtspraxis, ZStrR 72 (1957), 306, 312 f. 322 EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 73; Popp/Levante, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Art. 8 Rn. 14; Schultz, Die räumliche Geltung des schweizerischen Strafgesetzbuches nach der neueren Gerichtspraxis, ZStrR 72 (1957), 306, 312 f.; Schwarzenegger, FS-Schmid, S. 158 f.; Schwarzenegger, E-Commerce – Die strafrechtliche Dimension, S. 346; Vest, in: Trechsel (Hrsg.), StGB, Art. 8 Rn. 8. 323 EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 73. 324 EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 73; Schwarzenegger, FS-Schmid, S. 158 f.

310

Teil 4: Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach Schweizer Recht

daß das im Vordergrund stehende Prinzip bei der Begründung der Strafhoheit das Territorialitätsprinzip ist325. Grundsätzlich gilt das Prinzip der Akzessorietät der Teilnahme, womit der höchstrichterlichen Rechtsprechung beizupflichten ist. Es vermag jedoch nicht zu überzeugen. Die Frage der Akzessorietät hat nichts mit der Strafhoheit zu tun. Anknüpfungspunkt für die Strafhoheit sind die in Art. 3 ff. StGB niedergeschriebenen Prinzipien, allen voran das Territorialitätsprinzip. Der Ort, an dem die Teilnahmehandlung durchgeführt wurde, ist das naheliegendste Anknüpfungsprinzip für die Strafhoheit. Würde man die Strafhoheit der Teilnahmehandlung mit der Strafhoheit der Haupttat verbinden, so wäre u. U. zwischen dem Land, in dem die Strafhoheit besteht, und der verfolgten Teilnahmehandlung gar keine Verbindung gegeben. Im Regelfall ist die Teilnahmehandlung auch in dem Land abgeschlossen, in dem sie begangen wurde. Es fehlt auch die Nähe zum eigentlichen Tatbeitrag, nämlich der Teilnahmehandlung. Deshalb ist hier auch der in der Literatur vertretenen Ansicht zu folgen, wobei jedoch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, wie sie beispielsweise in § 9 Abs. 2 des deutschen StGB enthalten ist, begrüßenswert wäre. Dies würde für den Bürger Rechtsklarheit schaffen.

IV. Ergebnis Wie aufgezeigt, findet das Schweizer Strafrecht nach den allgemeinen Regelungen des Strafanwendungsrechts Anwendung. Das bedeutet, daß Schweizer Strafrecht immer Anwendung findet, wenn die Haupttat in der Schweiz begangen wurde bzw. der Taterfolg in der Schweiz eintrat. Zur Vermeidung einer Schweizer „beinahe Allzuständigkeit“ für die Strafverfolgung wird auf S. 317 eine gesetzliche Lösung betreffend der Einschränkung angeboten.

§ 7 Ergebnis für das Schweizer Recht Auch zum Schweizer Recht läßt sich die Frage nach der Verantwortlichkeit für Hyperlinks nicht pauschal beurteilen, sondern die Beurteilung kann nur anhand des Einzelfalles erfolgen.

325 Ähnlich Schultz, Die räumliche Geltung des schweizerischen Strafgesetzbuches nach der neueren Gerichtspraxis, ZStrR 72 (1972), 306, 312 f.

§ 7 Ergebnis Schweizer Recht

311

Anwendbarkeit Schweizer Strafrecht Ja

Nein

Einschlägigkeit Medienstrafrecht Ja

Nein

Delikt

Täterschaft

Ja

Nein

Positives Tun

Teilnahme

Ja

Nein

Ja

Vorsatz

Unterlassen

Positives Tun

Ja

Nein

Ja

Rechtswidrigkeit Ja

Vorsatz

Nein

Ja

Nein

Nein

Ja

Ja

Nein

Rechtswidrigkeit

Unterlassen

Ja

Rechtswidrigkeit

Schuld

Ja

Nein

Nein

Nein

Ja

Schuld

Nein

Ja

Nein

Schuld

Ja

Nein

Abbildung 10: Entscheidungsbaum zum Schweizer Strafrecht

Nein

Teil 5

Schlußbetrachtung und Rechtsetzungsvorschlag Die Rechtslage in Deutschland und der Schweiz ist – bis auf kleine Unterschiede – identisch. Fest steht, daß die momentane Rechtslage in Deutschland und der Schweiz keine befriedigende Lösung darstellt. Die Anwendung der allgemeinen strafrechtlichen Regeln stellt keine für den Bürger einfach zu verstehende Regelung dar. Selbst für Juristen ist die Beurteilung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für Links eine schwierig zu beantwortende Frage. Da das Strafrecht für den Bürger leicht verständlich ausgestaltet sein sollte, damit er selbst einschätzen kann, ob sein Verhalten strafrechtlich relevant ist oder nicht, wäre eine leicht verständliche Norm bzw. Normen bzgl. der Verantwortlichkeit von Linkprovidern von Vorteil. Auch wenn Deutschland die ECRL, die keine spezielle Regelung bzgl. der Verantwortlichkeit für Hyperlinks beinhaltete, umzusetzen hatte und dem auch nachgekommen ist, kann Deutschland über die ECRL hinausgehen, wie dies beispielsweise Österreich getan hat. Ebenso sollte eine Regelung für die Verantwortlichkeit von Suchmaschinenbetreibern geschaffen werden, um Rechtsklarheit zu schaffen. Eine gesetzliche Regelung darf nicht zu stark an dem momentanen Stand der Technik orientiert sein, da der technische Fortschritt rasant ist und der Gesetzgeber diesem kaum nachkommen kann. Wie bereits von Veit Busse-Muskala zu Recht eingewandt, stellt eine horizontale Regelung, wie sie derzeit im TMG enthalten ist, keine ideale Regelung dar1. Da die Normen für unterschiedliche Rechtsgebiete gelten, besteht das Problem der unterschiedlichen Anforderungen an die Auslegung von Begriffen2, insbesondere da beispielsweise im Strafrecht in der Regel Begrifflichkeiten enger ausgelegt werden als im Urheberrecht. Zivil- und Strafrecht haben unterschiedliche Zielsetzungen. Somit gebieten sich Regelungen jeweils für die einzelnen Rechtsgebiete3. Vor dem Hintergrund der vielen Probleme, die eine Horizontalregelung mit sich bringt, hat die Exper1 Ähnlich die Kritik von Busse-Muskala noch zum TDG, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler im Netz, S. 308 f. 2 Ähnlich EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 88. 3 Ähnlich EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 88.

Teil 5: Schlußbetrachtung und Rechtsetzungsvorschlag

313

tenkommission für Netzwerkkriminalität zu Recht eine solche für die Schweiz abgelehnt4. Ebenso wie die Expertenkommission für Netzwerkkriminalität dies sieht, ist wohl eine Regelung im StGB vorzuziehen5. Eine Regelung im StGB hat den Vorteil, daß eine mit der Strafrechtsdogmatik gut vereinbare Norm geschaffen werden kann und bei der Auslegung entstehen keine Unstimmigkeiten auf Grund unterschiedlicher Auslegungsregeln anderer Rechtsgebiete und anderer Zielsetzungen der Rechtsgebiete6. Wie bereits von der Expertenkommission Netzwerkkriminalität vorgeschlagen, wäre es sinnvoll, in der Schweiz Art. 28 StGB auch auf andere Delikte als Gedankenäußerungsdelikte anzuwenden7. Welche Delikte als Mediendelikte betrachtet werden können und welche nicht, ist nicht auf den ersten Blick systematisch. Da nicht alle bei der Verantwortlichkeit für Links in Betracht kommenden Delikte als Mediendelikte qualifiziert werden können – und für die unterschiedliche Behandlung der Delikte kein Grund erkennbar ist – führt das teilweise Einschlägigsein von Art. 28 StGB zu für den Bürger nicht immer nachvollziehbaren Ergebnissen. Daher wäre eine einheitliche Regelung bzgl. der Mediendelikte wünschenswert, z. B. in der Form der Definition eines Mediendelikts oder einer Aufzählung der Mediendelikte. Im Bericht der Expertenkommission Netzwerkkriminalität wird kurz auf die Problematik der Verantwortlichkeit für Links eingegangen8. Dem Bericht der zeitgleich existierende Arbeitsgruppe „Genesis“ ist kein Vorschlag zur Behandlung der Verantwortlichkeit für Hyperlinks zu entnehmen. Sie fordern zwar ein Spezialgesetz für elektronische Kommunikationsnetze, aber legten keinen Regelungsvorschlag vor9. Es stellt sich die Frage, ob die österreichische Regelung der Linkproviderverantwortlichkeit als Vorbild für Deutschland und die Schweiz gelten kann. Österreich hat mit dem ECG eine Horizontalregelung gewählt, die für sämtliche Rechtsgebiete gilt. Denkbar wäre es, die österreichische Haftungsfreistellungsregelung nach § 14 ECG zum Vorbild zu nehmen, die jedoch nur im Strafrecht gilt. Eine solche Freistellung wäre sinnvoll, da Suchmaschinen von erheblicher Bedeutung für die Funktionalität des WWW sind und ohne diese ein Auffinden von Informationen lediglich in 4

EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 88,

95. 5

EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 95. Ähnlich EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 95. 7 EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 96. 8 Zur Frage des Strafanwendungsrechts, vgl. EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 73. 9 Bundesamt für Polizei, Modell für eine effiziente Strafverfolgung für eine kantonsübergreifenden und/oder internationalen Fällen von Netzwerkkriminalität, S. 16. 6

314

Teil 5: Schlußbetrachtung und Rechtsetzungsvorschlag

wesentlich geringerem Umfang möglich wäre. Die von der Expertenkommission Netzwerkkriminalität vorgeschlagene Haftungsprivilegierung10 erscheint komplizierter als die österreichische Regelung. Würde man die österreichische Regelung übernehmen, so wäre im Falle von Suchmaschinen eine Löschpflicht bei Wissen um die Rechtswidrigkeit von Suchergebnissen, wie sie die Expertenkommission vorgeschlagen hat, zu ergänzen. Denkbar wäre eine Klarstellung im Gesetz, daß Linkprovidern keine Überwachungspflicht für die Zielseiteninhalte obliegen; sobald sie jedoch von einer Behörde in Kenntnis gesetzt werden, daß eine Zielseite rechtswidrige Informationen aufweist oder sie nachweisbar anders davon Kenntnis haben, muß der Link innerhalb einer Frist entfernen werden oder der Linkprovider macht sich strafbar. Klar ist, daß der Linkprovider für eigene verlinkte Inhalte zu haften hat. Klargestellt werden sollte auch, daß zueigengemachte Informationen den eigenen Informationen gleichgestellt werden. Wünschenswert wäre hierbei, daß mit Hilfe einer nicht abschließenden Aufzählung festgelegt wird, wann ein Zueigenmachen vorliegt. Eine abschließende Regelung wäre hier nicht angebracht, da der technische Fortschritt so rasant ist, daß die eine derartige Regelung bereits bei Inkrafttreten längst überholt wäre. Durch eine beispielhafte Aufzählung wären auch technische Neuerungen von solch einer Regelung erfaßt. Klargestellt werden könnte in einer solchen Norm, daß Bild-Links, bei denen nicht oder für den Durchschnittsnutzer kaum erkenntlich ist, daß es sich eigentlich um fremde Informationen handelt, die aber wie eigene behandelt werden, da sie zueigengemacht werden. Ebenso verhält es sich mit sog. Inline-Links. Auch das Framing müßte in diesem Zusammenhang genannt werden, wenn fremde Informationen nicht als fremde kenntlich dort angezeigt werden. Sinnvoll wäre es, wenn eine sog. Notice-And-Take-Down-Regelung aufgenommen werden würde. Damit nicht Linkprovider auf jeglichen Verdacht hin handeln müssen, wie etwa anonyme Hinweise Dritter, in denen es um nicht offensichtlich rechtswidrige Informationen geht, sollte eine Regelung dahingehend formuliert sein, daß Linkprovider nur auf Grund behördlicher Informationen und Aufforderung der Linkentfernung handeln müssen, wenn die Zielseiteninformationen nicht offensichtlich rechtswidrig sind. Es stellt sich die Frage, ob hinsichtlich der Verantwortlichkeit in nichtkommerzielle und kommerzielle Linkprovider unterschieden werden sollte. Bislang wird weder in Deutschland noch der Schweiz zwischen diesen beiden unterschieden. Der österreichische Gesetzgeber stellt ausdrücklich klar, daß die Verantwortlichkeitsregelungen auch für unentgeltliche Dienste gelten sollen. Denkbar wäre eine unterschiedliche Handlungsfrist bei einem Notice10 Vgl. EJPD (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission „Netzwerkkriminalität“, S. 90 f.

Teil 5: Schlußbetrachtung und Rechtsetzungsvorschlag

315

And-Take-Down-Verfahren. Es erscheint gerechtfertigt, einer Privatperson eine längere Reaktionsfrist einzuräumen. Problematisch ist hingegen, wie Privatpersonen zu behandeln sind, die zwar mit Hilfe des in Frage stehenden Links kein Geld verdienen, aber mit der Webseite sonst Geld verdienen, z. B. über Werbebanner. Solche Personen sollten auch unter die kommerziellen Anbieter gefasst werden, da es schwierig ist, eine Geldbetragsgrenze festzulegen und diese immer wieder an die allgemeine Preissteigerung angepaßt werden müßte. Zudem würde auch die Gefahr bestehen, daß Personen auf Grund einer günstigeren Situation bewußt knapp unter der Geldgrenze bleiben würden, um als nicht kommerziell zu gelten. Auch wäre eine Umgehung denkbar indem ein Contentprovider mehrere Seiten durch Kettenverweise miteinander verbindet und jeder einzelne Verweis unter Grenze für die kommerzielle Einordnung liegt. Um dies auszuschließen, wäre es zwar denkbar, daß die durch Webseiten erwirtschafteten Geldbeträge eines Contentproviders zusammengerechnet werden, aber auch dies würde zu Komplikationen führen, da die Einnahmen mit Hilfe von Webseiten ggf. nicht bei den Steuerbehörden deklariert werden bzw. die „Einnahmen“ offiziell an andere Personen ausbezahlt werden. Auch besteht die Gefahr bei einer Privilegierung der nicht-kommerziellen Linkprovider, daß diese dies ausnutzen. Eine weitere Umgehungsmöglichkeit für eine Geltung als kommerzieller Anbieter könnte darin liegen, daß eine andere Person als der wirkliche Contentprovider im Impressum bzw. Kontakt als Verantwortlicher für die Seite angegeben wird. U. U. ist es äußerst schwierig bzw. gar nicht möglich, den wirklichen Contentprovider herauszufinden. Daher sollte keine Unterscheidung zwischen kommerziellen und nicht-kommerziellen Linkprovidern getroffen werden, auch nicht bzgl. einer Wegnahmefrist beim Notice-And-Take-Down-Verfahren. Sinnvoll wäre eine dem § 18 Abs. 1 ECG entsprechende Regelung, die klarstellt, daß Linkprovider keine allgemeinen Überwachungspflichten bzgl. der Zielseiteninhalte haben. Jedoch wäre es sinnvoll, eine derartige Regelung dadurch zu verfeinern, daß dies nicht gelte, wenn die eigentlich fremden Inhalte sich zueigen gemacht werden. Denkbar wäre es, das deutsche und Schweizer Strafanwendungsrecht um einen § 7a bzw. Art. 7a StGB um eine klarstellende Regelung bzgl. der Verantwortlichkeit von Linkprovidern zu ergänzen. Aus diesen Überlegungen resultiert der folgende Rechtsetzungsvorschlag: § 7a StGB bzw. Art. 7a StGB Strafhoheit bei Taten in Zusammenhang mit dem Internet Das deutsche Strafrecht/Schweizer Strafrecht gilt als in Deutschland/der Schweiz begangen bei Straftaten, die in Verbindung mit dem Internet begangen werden, wenn der Server, auf dem die Informationen gespeichert sind, sich im Inland befindet.

316

Teil 5: Schlußbetrachtung und Rechtsetzungsvorschlag

§ 21a StGB bzw. Art. 28b StGB Elektronische Verweise im Internet I/1 Ein Linkprovider hat sich nicht für die Zielseiteninformationen, auf die er verweist, strafrechtlich zu verantworten, wenn 1. er von einer rechtswidrigen Tätigkeit oder Information keine Kenntnis hat und sich auch keiner Tatsachen oder Umstände bewußt ist, aus denen eine rechtswidrige Tätigkeit oder Information offensichtlich wird, oder 2. er bei Kenntniserlangung den Link unverzüglich entfernt. II/2

Eine Anwendbarkeit des Abs. 1 ist ausgeschlossen, wenn der Zielseitenbetreiber zum Linkprovider in einem Abhängigkeitsverhältnis steht oder von ihm beaufsichtigt wird. Ebenfalls keine Anwendung findet Abs. 1 bei einem Zueigenmachen der Zielseiteninformationen. III/3 Im Übrigen finden die allgemeinen Vorschriften des Strafrechtgesetzbuches Anwendung. IV/4 Suchmaschinenbetreiber, die ihre Kataloge automatisiert generieren, sind nicht für die Verweise verantwortlich, die auf Grund Suchanfragen Dritter generiert werden, es sei denn, der Suchmaschinenbetreiber weiß auf Grund behördlicher Information oder durch die Medien, daß die automatisch generierten Trefferseiten (vermutlich) rechtswidrige Informationen beinhalten. Dies gilt auch im Falle eines Kennenmüssens durch die Medien. Als Suchmaschinenbetreiber im Sinne dieser Vorschrift sind lediglich diejenigen zu behandeln, die automatisiert das Internet nach Informationen absuchen und keine Katalogisierung etwaiger Ergebnisse durch Menschenhand oder auf Grund von menschlichen Vorgaben eine automatisierte Katalogisierung stattfindet.

Unter einem eigens zu schaffenden Abschnitt (deutsches StGB) bzw. Titel (Schweizer StGB) wäre im Besonderen Teil folgende Vorschrift einzufügen: Kein unverzügliches Entfernen von Links Sind die Voraussetzungen von § 21a Abs. 1/Art. 28b Abs. 1 StGB bzw. § 21a Abs. 4/Art. 28b Abs. 4 StGB nicht oder nicht mehr gegeben, so wird der Linkprovider bzw. Suchmaschinenbetreiber mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

Nur für die Schweiz wird in Anlehnung an das deutsche Recht zur Klarstellung folgender Artikel vorgeschlagen: Art. 8

3 Die Teilnahme ist sowohl an dem Ort begangen, an dem die Tat begangen worden ist, als auch an dem Ort, an dem der Teilnehmer gehandelt hat oder im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen oder an dem nach seiner Vorstellung die Tat begangen werden sollte. Hat der Teilnehmer an einer Auslandstat im Inland gehandelt, so gilt für die Teilnahme das Schweizer Strafrecht, auch wenn die Tat nach dem Recht des Tatorts nicht mit Strafe bedroht ist.

§ 7a StGB bzw. Art. 7a StGB dient der Klarstellung, daß deutsches bzw. Schweizer Strafrecht Anwendung findet, wenn sich der Server mit den inkriminierten Informationen im jeweiligen Land befindet. Die Norm dient

Teil 5: Schlußbetrachtung und Rechtsetzungsvorschlag

317

der Klarstellung, da die Frage des Abstellens auf den Serverstandort für die Anknüpfung umstritten ist. Mit Schaffung einer derartigen Norm wäre dieser Streit hinfällig und es wäre ein Beitrag zur Rechtssicherheit geleistet. § 21a StGB bzw. Art. 28b StGB soll der Rechtssicherheit von Linkprovidern und Suchmaschinenanbietern dienen. Sie ist in der Formulierung an die österreichische Regelungen § 17 und § 14 ECG angelehnt. Im Gegensatz zu den spezialgesetzlichen Regelungen in Österreich handelt es sich bei den hier vorgeschlagenen Normen um solche des Allgemeinen Teils des StGB. Damit bleibt der Grundsatz erhalten, daß Regelungen, die für alle Delikte (auch solche des Nebenstrafrechts, falls im Nebenstrafrecht dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist) Geltung haben, im allgemeinen Teil des StGB geregelt sind, was einer Zersplitterung des Strafrechts entgegenwirkt. Auf Grund der gewählten Formulierung ist sichergestellt, daß Linkprovider sich grundsätzlich für inkriminierte Zielseiteninformationen strafrechtlich zu verantworten haben und nur im Ausnahmefall keine Strafbarkeit vorliegt. Auf Grund der Nützlichkeit von Suchmaschinen im WWW soll deren Tätigkeit und Angebot im Rahmen der automatisierten Tätigkeit privilegiert sein. Die Privilegierung gilt nur für automatisierte Informationsgewinnung, da die Informationsfülle des WWW nicht mehr überschaubar ist. Deshalb soll auch erst ab der Information des Suchmaschinenbetreibers von inkriminierten Informationen durch Behörden oder dem Vorliegen entsprechender Presseinformationen eine strafrechtliche Verantwortlichkeit gegeben sein. Für diese Einschränkung spricht, daß sich Suchmaschinenbetreiber sonst mit jeglicher Rechtsordnung vertraut machen müßten, um die eigene Strafbarkeit auszuschließen. Die Unterscheidung in Suchmaschinenbetreiber, die ihre Informationen automatisch generieren und solche, die dies durch Menschen vornehmen, rechtfertigt sich dadurch, daß bei den durch Menschen generierten Suchmaschinenkatalogen bereits eine menschliche Sichtung und Bewertung (gleich welcher Art) der Informationen stattgefunden hat. Der neu einzufügende Abschnitt bzw. Titel im Besonderen Teil des StGB enthält eine Strafnorm, die erforderlich ist, da nach dem derzeit gültigen Recht das Verhalten nach den allgemeinen Regelungen des Strafrechts zu beurteilen ist und dies häufig zu Unklarheiten führt11. Die Regelung des Art 8 Abs. 3 StGB für das Schweizer Recht wird vorgeschlagen, da das Schweizer Strafanwendungsrecht keine Regelung für die Teilnahme enthält. Bislang ist im Schweizer Strafanwendungsrecht lediglich der Fall der Täterschaft ausdrücklich geregelt, was jedoch zu Problemen 11

Ausführlich zum deutschen Recht S. 242, zum Schweizer Recht S. 310.

318

Teil 5: Schlußbetrachtung und Rechtsetzungsvorschlag

führt, wenn lediglich die Teilnahmehandlung in der Schweiz begangen wurde und die Haupttat am Ort der Haupttat nicht unter Strafe steht. Auf Grund der weiten Strafanwendungsregelungen sollte der Schweizer Gesetzgeber in die Eidgenössische Strafprozessordnung den deutschen §§ 153 ff. StPO vergleichbare Regelungen schaffen, um die sonst ausufernde Strafbarkeit einzugrenzen. Daß diese Regelungen nur für Vergehen gelten, ist unbedenklich, denn eine Differenzierung bei den Einstellungsmöglichkeiten bei einem Strafverfahren erscheint auf Grund der grundsätzlichen Schwere der Delikte gerechtfertigt. Auf Grund des identischen Wortlauts wird hier auf eine Wiedergabe verzichtet.

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Stichwortverzeichnis Abbildung 266–267 Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche 279 Abrufwahrscheinlichkeit 122, 163, 269, 289–290, 293 Abstrakt-konkretes Gefährdungsdelikt siehe Gefährdungsdelikt Abstraktes Gefährdungsdelikt siehe Gefährdungsdelikt Accessprovider 32, 34, 77, 101, 103, 196, 198, 284 Advanced Research Projects Agency siehe ARPA Aktives Personalitätsprinzip siehe Strafanwendungsrecht Alvar Freude siehe odem.org 47 Analoge Anwendung der §§ 8–10 TMG siehe Anwendbarkeit der §§ 7–10 TMG auf Hyperlinks Analogieverbot 104 Anbieten 45, 48, 115, 160, 268, 271, 277–278, 280–281, 283 Anderer Gegenstand 267 Ändern 280 Anderswo wahrnehmbar machen 277, 281 Anleitung zu Straftaten 114, 223 Anpreisen 272 Anschlagen 115 Antiingerenztheorie siehe Garantenstellung Anwendungsbereich der §§ 7–10 TMG 85 – Anwendbarkeit der §§ 7–10 TMG auf Hyperlinks 98 – Direkte Anwendbarkeit der §§ 8–10 TMG 102, 104

– Keine Anwendbarkeit der §§ 8–10 TMG auf Hyperlinks 102 ARPA 19, 29 ARPANET 30 Aufführen 277, 281 Aufrufen zu Haß oder Diskriminierung 255 Auschwitzlüge 215, 220 Ausführungsort siehe Strafanwendungsrecht Auslandstat siehe Strafanwendungsrecht Äußerungsdelikt 95, 113–114, 253, 257, 268 Ausstellen 115, 268, 274 Begünstigung 142–143 Beihilfe durch Unterlassen siehe Teilnahme Beleidigung 113, 177 Beschaffen 268, 274 Beschimpfung 253, 258 Beschuldigung 253–254, 258 Beschützergarantenstellung siehe Garantenstellung Besitz 114–115, 145–146, 268–269, 273–275 Besitzdelikt 112, 115, 249, 275 Bild 38, 173, 247, 252, 259, 261, 265–266, 314 Bildaufnahme 265 Bildschirm siehe Schrift Bildschirmanzeige siehe Schrift Browser 31, 37, 39, 42–43 Contentprovider 72–73, 94 Crawler siehe Suchmaschine

348

Stichwortverzeichnis

DARPA 29 Darstellung 25, 28, 32, 47, 74, 91, 120–121, 126, 266–267 Daten 32, 35, 66, 87–88, 94, 120, 124–125, 127, 131, 180, 216, 259– 261, 263–265, 267, 270–274 Datenbeschädigung 279 Datenspeicher 120, 126, 129, 131, 262 Datenträger 126, 130, 260, 262–263, 270 Dauer der Teilnahme siehe Teilnahme Deep-Link 40 Defense Advanced Research Projects Agency siehe DARPA Diensteanbieter 73–74, 77–78, 84, 93, 95–97, 103–104, 151, 160, 165, 197, 201, 203, 206–207, 229–232, 234– 237, 297 Diplomatischer Landesverrat 279 Direkte Anwendbarkeit der §§ 8–10 TMG siehe Anwendbarkeit der §§ 7–10 TMG auf Hyperlinks Diskriminieren 253–254, 256, 258 Download 49, 124–126 Ehrverletzungsdelikt 247, 253 Eidgenössische Spielbankenkommission 52, 54, 58 Eigentumsbegriff nach den §§ 903 ff. BGB siehe Information Einfacher Link 39 Email 26, 34, 50, 53, 56, 116, 224, 264 Embeded-Link 40 Energiekriterium 149 Entsprechungsklausel 179, 186 Erfolgsort siehe Strafanwendungsrecht Erfolgsverhinderung 176 Filter siehe Rechtsnatur der §§ 7–10 TMG Flaggenprinzip siehe Strafanwendungsrecht

Flexible Lösung 82 Frame 43, 94, 97, 118 Freiwillige Selbstkontrolle MultimediaDiensteanbieter e. V. 199, 207 fremde Information siehe Information Garantenstellung 148–158, 161–162, 170–171, 174–176, 187, 204–207, 209, 284–288, 290, 292, 297 – Garantenstellung aus Geschäftsherrenhaftung 289–290 – Garantenstellung aus Gesetz 284 – Garantenstellung aus Herrschaft über eine Gefahrenquelle 161–162, 205– 206 – Garantenstellung aus Ingerenz 154– 155, 157–160, 175, 205 – Garantenstellung aus Produktgefahr 290 – Garantenstellung aus Rechtssatz 151 – Garantenstellung aus tatsächlicher, freiwilliger Übernahme 152 – Garantenstellung aus Vertrag 286 – Garantenstellung für das rechtswidrige Verhalten Dritter 289 – Garantenstellung für die Aussage eines Links 175 – Hyperlink als Gefahrenquelle 166– 167 – Kontrollpflicht 60, 162, 168, 288 – Überwachergarantenstellung 150– 151 Gefährdungsdelikt – Abstrakt-konkretes Gefährdungsdelikt 219 – Abstraktes Gefährdungsdelikt 215, 217, 221, 301–304 Gehilfenschaft siehe Teilnahme Gewaltdarstellung 48, 52, 114–115, 273 Glücksspiel 54–57 Gröblich Verharmlosen 253–254, 256, 258

Stichwortverzeichnis Handlungsort siehe Strafanwendungsrecht Hash-Link 44, 49–50 Hehlerei 143 Herabsetzen 253–254, 256, 258 Herrschaftsmacht 115, 121–123, 269 Herstellen 52, 117, 268, 273, 276, 280 Herstellen, Verbergen, Weiterverschaffen von Sprengstoffen und giftigen Gasen 52 Hostprovider 77 Hyperlink als Gefahrenquelle siehe Garantenstellung IMG-Link 56, 117, 119 In anderer Weise angreifen 253 Index siehe Suchmaschine Information 85–86, 88–89, 91, 93, 103–104, 121–122, 172, 194, 210, 217, 295, 298, 300, 316–317 – Eigentumsbegriff nach dem §§ 903 ff. BGB 90 – Fremde Information 79, 85, 89, 94, 98, 101, 314 – Negative Abrenzung 91 – Presserechtliche Grundsätze 91–92 – Schutzzweckorientierte Auslegung 86 – Telemedienspezifischer Ansatz 93– 94 – Urheberrechtliche Veranstalterhaftung 93 – Urkundenfälschung gem. § 267 Abs. 1 StGB 90 – Weite Auslegung 87 – Zueigenmachen 89–98 Informationsdienst siehe Telemediendienst Inlandstat siehe Strafanwendungsrecht Inline-Link 40, 43 Inpage-Link 39 Integrationslösung siehe Rechtsnatur der §§ 7–10 TMG

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Internationales Strafrecht siehe Strafanwendungsrecht Internet Protocol 32 Inverkehrbringen 268, 273 IP-Adresse 32–33, 37 Katalog siehe Suchmaschine Kausalität 138–140, 178–179, 292 – Kettenverweis 292 Kettenverweis siehe Kausalität Kommunikationsdelikt siehe Äußerungs- bzw. Schriftenverbreitungsdelikt Kommunikationsdienst siehe Telemediendienst Kontrollpflicht siehe Garantenstellung Kursmanipulation 279 Leistungsverweigerung 257 Leugnen 253–254, 256, 258 Linksammlung siehe Suchmaschine Mediendienst 63, 66, 68, 70–71, 74 Medienstrafrecht 244–249 Medium 174, 245–246 Metasuchmaschine siehe Suchmaschine Military Network siehe MILNET MILNET 30 Mittelbarer Link 139 Nachfilter siehe Rechtsnatur der §§ 7–10 TMG Negative Abgrenzung siehe Information Notice-And-Take-Down-Verfahren 315 Objektive Zurechnung 133, 137, 142, 178–179, 293 Öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit 52 Onlinecasino 53–58

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Stichwortverzeichnis

P2P 34, 50 Passives Personalitätsprinzip siehe Strafanwendungsrecht Pornographie 49, 223, 248, 258, 266, 272–273, 279, 283 Presserechtliche Grundsätze siehe Information Proxi-Cache-Betreiber 77 Pull-Technologie 216–217 Push-Technologie 216–217, 224 Rassendiskriminierung 49, 253–254, 257–258, 279, 304 Recht der Datenbankherstellung 119 Rechtsnatur der §§ 7–10 TMG 79 – Nachfilter 80 – Vorfilter 80 – Flexible Lösung 82 – Integrationslösung 81–82 Robot 190 Rundfunk 66–68, 74 Schrift 115, 119–120, 122, 124, 129, 247, 258–260, 262–266 – Bildschirm 121, 258 – Bildschirmanzeige 260 Schriftenverbreitungsdelikt 114, 258, 268 Schutzzweckorientierte Auslegung siehe Information Senden 277, 281 Spider siehe Suchmaschine Staatsschutzprinzip siehe Strafanwendungsrecht Strafanwendungsrecht – Aktives Personaltitätsprinzip 212, 239 – Ausführungsort 299–300 – Auslandstat 308 – Distanzdelikt 213, 297 – Handlungsort 214, 216, 236, 298, 301

– – – – –

Herkunftslandprinzip 228–242 Inlandstat 227 Passives Personalitätsprinzip 212 Staatsschutzprinzip 306 Strafhoheit 108, 213–216, 218–219, 221–222, 227–228, 239, 301–302, 304–310, 315 – Teilnahme 227–228, 307–310 – Territorialitätsprinzip 239, 297, 308, 310 – Ubiquitätsprinzip 213–226, 297, 306 – Weltrechtsprinzip 213, 307 Strafhoheit siehe Strafanwendungsrecht Suchmaschine 37, 101, 107–108, 123, 142, 172, 189–193, 195–196, 198– 204, 206, 209, 296, 313, 317 – Automatisiert erstellte Hyperlinks bei Suchmaschinenanfragen 44 – Crawler 190 – Index 190–191, 204 – Katalog 191, 197, 204 – Linksammlung 191 – Metasuchmaschine 190–191 – Spider 190 – Trefferliste 189–190, 198, 204 – Webverzeichnis 191 Suchmaschinenbetreiber 44, 189, 192–196, 198–205, 207, 209–210, 297, 316–317 Sukzessive Beihilfe siehe Teilnahme Täterschaft 60, 108–109, 111–113, 130, 144–147, 183–186, 188, 204, 226, 244, 249–253, 256–258, 267, 291–292, 300, 307, 317 TCP/IP 30, 32 TCP/IP-Protokoll 32 Teilnahme 56, 60, 108–109, 111–113, 183–185, 188, 204, 227, 244, 249– 253, 256, 267, 282, 291–292, 307– 308, 316–317 – Beihilfe durch Unterlassen 183– 188, 290–292

Stichwortverzeichnis – Dauer 142–147, 278–282 – Gehilfenschaft 49–50, 52, 61, 109, 118, 130–131, 147, 227, 242, 249, 255–257, 268, 271–283, 291–292, 309 – Neutrale Alltagshandlung 131 – Sukzessive Beihilfe 142–143 – Zeitpunkt der Gehilfenschaft 278 Teledienst 63–66, 68, 70–71, 74, 87, 95 Telemedien 64, 78, 95, 97, 152, 229, 231 Telemediendienst 192 Telemedienspezifischer Ansatz siehe Information Territorialitätsprinzip siehe Strafanwendungsrecht Trefferliste siehe Suchmaschine Überlassen 115, 121, 268, 273 Überwachergarantenstellung siehe Garantenstellung Ubiquitätsprinzip siehe Strafanwendungsrecht Üble Nachrede 113–114, 146, 253, 258 Üble Nachrede und Verleumdung gegen einen Verstorbenen oder einen Verschollenen 253, 258 Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen 280 Unerlaubter Eingriff in verwandte Schutzrechte 146 Unterlassung der Nothilfe 288 Unterstützung zu einer Kriminellen Organisation 52 Urheberrechtliche Veranstalterhaftung siehe Information Urheberrechtsverletzung 27, 50, 276, 280–281 Urkundenfälschung gem. § 267 Abs. 1 StGB siehe Information

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Veräußerung eines Werkexemplars 276 Verbergen 52 Verbreiten 25, 46, 91, 93, 96, 114– 115, 117–118, 121, 123–125, 127, 130–131, 144–146, 167, 194, 213, 253–255, 258, 266, 268–269, 277– 281 Verdächtigung 253–254, 258 Verkehrssicherungspflicht siehe Garantenstellung Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte 280 Verletzung des Schriftgeheimnisses 279 Verletzung von verwandten Schutzrechten 281–282 Verleumdung 113–114, 146, 253, 258, 279 Veröffentlichen 276, 280 Veröffentlichung 244, 247, 249 Vervielfältigen 117, 146 Verwenden 48, 114, 123, 276, 280 Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke 146 Volksverhetzung 48, 113–115, 177, 220, 223 Vorfiltermodell siehe Rechtsnatur der §§ 7–10 TMG Vorführen 115, 277, 281 Vorrätighalten 115 Vorsatz 179, 293 Vortragen 277, 281 Wahrnehmbar machen 281 Webverzeichnis siehe Suchmaschine Weite Auslegung siehe Information Weiterführender Link 190 Weitersenden 277–278, 281 Weiterverbreitung 172, 253, 258 Weiterverschaffen 52 Weltrechtsprinzip siehe Strafanwendungsrecht

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Stichwortverzeichnis

Wiedergabe 118, 146–147, 318 Wirtschaftlicher Nachrichtendienst 280 Zeigen 268 Zeitpunkt der Gehilfenschaft siehe Teilnahme

Zeitpunkt der Teilnahme siehe Teilnahme zu rechtfertigen versuchen 253 Zueigenmachen 89–98 Zugänglichmachen 114, 116, 118, 120–123, 127, 139, 144–145, 268– 269, 277–282 Zugangsvermittlung 75–76, 79, 103, 193, 198