Die relative Unwirksamkeit: Eine Darstellung unter besonderer Berücksichtigung der Interessen- und Wertungsjurisprudenz [1 ed.] 9783428433773, 9783428033775

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HUBERT BEER

Die relative Unwirksamkeit

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 24

Die relative Unwirksamkeit Eine Darstellung unter besonderer Berücksichtigung der Interessen- und Wertungsjurisprudenz

Von

Dr. Hubert Beer

DUNCKER & HUMBLOT I BERLIN

Alle Rechte vorbehalten

© 1975 Duncker & Humblot, Berlin 41

Gedruckt 1975 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 03377 9

Vorwort Betrachtet man den gängigen Spektralbereich von Themen, innerhalb dessen sich normalerweise Doktoranden den Stoff für ihre Dissertationen suchen, so fällt auf, daß fast ausschließlich aktuelle und aktuellste Probleme aus den verschiedensten Rechtsgebieten behandelt werden. Um so mehr mag es verwundern, wenn durch die vorliegende Arbeit Fragen angeschnitten werden, mit denen normalerweise jeder Student im ersten Semester im Zusammenhang mit der Lehre vom Rechtsgeschäft in Berührung kommt, also Fragen, die das grundsätzliche Zivilrechtsverständnis betreffen und eigentlich schon längst geklärt sein müßten, zumal die gegenwärtige Diskussion fast völlig darüber hinweggeht. Ich muß gestehen, daß ich als Student im ersten Semester ebenfalls etwas von relativer Unwirksamkeit hörte, mit diesem Begriff aber nichts anfangen konnte und mich dann auch damit abfand. Diese Figur gehörte neben anderen auch im weiteren Verlaufe meines Studiums zu den ungeklärten Rätseln, die mir die Rechtsordnung aufgab. In Berührung kam ich mit diesem Rechtsinstitut erst wieder, als uns Studenten einer meiner Lehrer, Prof. Dr. Murad Ferid, in einer Vertiefungsvorlesung zum BGB einschärfte, daß es die relative Unwirksamkeit im BGB nicht gebe; darüber hinaus sei .e s in allen Zweifelsfällen ratsam, die relative Unwirksamkeit zu vermeiden. Damit war mein Interesse erwacht. Ich fragte mich, warum sich im Allgemeinen Teil des BGB zwei Paragraphen mit einer Rechtsfigur beschäftigen, die gar keinen Anwendungsbereich haben solle. Mein darauffolgender Versuch, mir aus den einschlägigen Lehrbüchern und Kommentaren Aufklärung zu verschaffen, mißlang; ich konnte mir unter relativer Unwirksamkeit immer noch nicht viel mehr vorstellen. Erst im Zuge der Vorbereitungen auf mein erstes juristisches Staatsexamen stieß ich auf die Passage in dem Sachenrechtslehrbuch von Westermann, 5. Auflage, S. 13: "Da die relative Unwirksamkeit einen systemwidrigen Fremdkörper darstellt, ist sie auch in engen Grenzen zu halten. Ähnliche Interessenlagen befriedigt der Gesetzgeber ... mit der ... Anfechtung." Ich war verblüfft. Ich sah mich nunmehr darin gerechtfertigt, daß ich bisher nie die Figur der relativen Unwirksamkeit verstanden hatte;

Vorwort

6

selbst einem so bekannten Mann wie Prof. Dr. Harry Westermann blieb sie offensichtlich ein Rätsel. Von diesem Zeitpunkt an wußte ich, daß ich über die relative Unwirksamkeit promovieren würde. Die Arbeit wurde im wesentlichen im Sommer 1973 fertiggestellt. Entsprechend der geringen Resonanz, die dieses Thema in letzterer Zeit fand, hielt sich auch die danach erschienene Literatur und Rechtsprechung in Grenzen. Zu erwähnen bleibt lediglich, daß der BGH in seiner Entscheidung vom 31. 1. 1974, NJW 74, 748, die bisherige und auch hier vertretene Ansicht über die Beweislast bei rechtshindernden Einwendungen bekräftigte, seine Rechtsprechung zur Nichtigkeit von Gesellschaftsbeschlüssen modifizierte (BGH vom 10. 12. 1973, NJW 74, 498), das Bundessozialgericht auf der bisherigen Linie bei der Abgrenzung von Nichtehe und nichtiger Ehe blieb (BSG vom 23. 5. 73, FamRZ 73, 640) und der Bundesgerichtshof erneut § 857 ZPO als Fall der relativen Unwirksamkeit ansah (BGH vom 20. 2.1974, NJW 74, 796) 1 . Daher habe ich mich entschlossen, keine weiteren Eingriffe in die Arbeit vorzunehmen und sie im wesentlichen so in Druck zu geben, wie sie von der juristischen Fakultät der Universität München mit "summa cum laude" ausgezeichnet wurde. Mein Dank gilt insbesondere meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Wolfgang Fikentscher, der mir an seinem Lehrstuhl eine halbe Assistentenstelle zuteilte (und dadurch ein Schreiben unabhängig von finanziellen Problemen ermöglichte) und jederzeit für alle Fragen ein offenes Ohr hatte. Dank schulde ich auch Herrn Prof. Dr. G. Paulus, der mir als Zweitkorrektor manche wertvollen Hinweise gab, weiterhin Frl. Wilma Ernst, die die Manuskripte besorgte, und meinem Vater, der die Korrekturen las. Ich betrachte den Zweck des vorliegenden Buches dann als erfüllt, wenn es gelingt, seine Leser zum Nachdenken über die relative Unwirksamkeit zu bewegen. München, Juli 1974 Der Verfasser

1 Die Göttinger Dissertation von Gerhard Mehrtens über das gesetzliche Veräußerungsverbot erschien erst während der Drucklegung und konnte daher nicht mehr berücksichtigt werden.

Inhaltsverzeichnis A. EINLEITUNG § 1. Sinn der Darstellu ng

13

§ 2. Plan der Darstellung

15

B. DIE UNWIRKSAMKEIT Erstes Kapitel

Entstehung des Rechtsproblems der Unwirksamkeit und die heutige Rechtslage § 3. Die Entwicklung vor 1900 ... . .......... . . . ................... . .. .

16

1. Geistesgeschichtliche Grundlagen ......... . . ........ . ...... .. . .

16

2. Diskussionsstand ... .. ....... . ...... . . ... ... . ..... . . . .. .... .. . .

17 19

3. Ergebnisse ........ . ... .. .... ... ..... ....... ...... .. . ........ . .

2. Der Streit um den Unwirksamkeitsbegriff ............... . ... .

19 19 20

3. Ergebnisse ..... . ........ .. ........ . ................. .. .... .. . .

24

§ 5. Die Entwicklung von 1930 bis 1950 . . . .. .. . . . ... . . . . . . . .... . . . .. .. .

24

1. Methodischer Ansatzpunkt .. ......... ... ... . .... . .... . .. .. ... . 2. Durchbrechung des bisherigen Nichtigkeitsbegriffes ..... ... ... .

25

3. Ergebnisse .......... . ..... . ....... .. . .. .............. . . . .. ... .

28

§ 6. Die heutige Rechtslage . . .. . .... . ... .... .... . . . . . ...... .. . ... ... .

28 28

§ 4. Die Entwicklung von 1900 bi s 1930 ........ . ... ... . . . ........ . . ... .

1. Regelung im BGB .. .. .. ............... . ....... . ........ . .... .

1. Methodische Bestrebungen .. . . . ..... .... ..... .. ....... ... .... .

24

2. Die Lehre v on der Unwirksam keit als dem Oberbegriff der fehlerhaften Rechtsgeschäfte .. . . .... . . . .... .......... .. .. .... .

29

3. Stufen innerhalb der Unwirksamkeit . . ..... .................. .

30

3.1. 3.2. 3.2.1. 3.2.2. 3.2.3. 3.2.4. 3.2.5.

Nichtigkeit ................................... . ..... . Durchbrechungen der Nichtigkeit . ................. . . Allgemeines . .. ..... . . .. . . .. . . .. . . . ..... . .... . . .. .. . § 134 BGB . . . . .. .... . . ......... . . ... .. . . ........ .. . . Eherecht Gesellschaftsrecht ...... .. . . .............. ... ....... . . Arbeitsrecht

30 31 31 32 32 33 34

Inhaltsverzeichnis

8

Dauerschuldverhältnisse 3.2.6. Heilungen . ................ .. .. . ................. . . . 3.2.7. Faktische Verträge ...... . .. . ............. . ...... .. . . 3.2.8. Saldotheorie 3.2.9. Haftungsübernahme .......... . .............. ... ..... . 3.2.10. Sonstige bisher erörterte Möglichkeiten ........... . . . 3.2.11. Konsequenzen aus den Durchbrechungen ........ . .. . 3.3. Anfechtbarkeit ............. . ................. .. .... . 3.4. Schwebende Unwirksamkeit .. . . .............. . . .. ... . 3.5. Schwebende Wirksamkeit ... .. . . ......... ... . .. . .... . 3.6. Die relative Unwirksamkeit . . ..... . . . .. . . .. . . . . . .. . . . 3.7. Unwirksamkeit i. e. S. . .............. . .............. . . 3.8. 4. Ergebnisse ........... . . ............... . . .. ............. . .. . .. .

35 35 36 37 37 37 38 38 40

41 44 44 45

Zweites Kapitel

Eigene Ansicht 1. Ausgangspunkt: Das Rechtsgeschäft

46 46

2. Erarbeitung der Grundlagen anhand der Abgrenzung von Nichtgeschäft und nichtigem Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Prozessuale Unterschiede: Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Mater ielle Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auszuscheidende Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. 2.2.2. Keine Fiktion der Nichtexistenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.3. Tatsächliches Vorhandensein eines Willenskonsenses .. 3. Folgerungen .......... . . ................. . . ................. . .

47 48 50 50 51 53 56

§ 7. Grundlegung der Unwirksamkeitslehre

Anerkennung des Begriffs der rechtshindernden Einwendung ... .. .. . . ... .. . . .. .. . . . . .. . . . .. . ...... ... .. . 56 Grundlagen d er Rechtsgeschäftslehre .. ........ . . . . . . 57 3.2. 3.3. Einordnung der Unwirksamkeitslehre .. . .. . ..... . . . . . 58 3.4. Beweglichkeit innerhalb des Unwirksamkeitssystems . . 58 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 3.1.

§ 8. Verhältnis der einzelnen UnwirksamkeitsaTten zueinander . . . . . . . .

62

1. Sinn der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nichtigkeit ............................... .. .......... ....... 3. Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62 62 63

4. Schwebende Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

5. Schwebende Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

6. Übrige Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. Vernichtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. Keine weiteren inhaltlichen Differenzierungen . . . . . . . . 7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71 72 76 77

Inhaltsverzeichnis

9

C. DIE RELATIVE UNWIRKSAMKEIT Erstes Kapitel

Die Entstehung des Rechtsproblems der relativen Unwirksamkeit und die heutige Rechtslage § 9. Die Entwicklung vor 1900 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

1. Besondere Problematik der relativen Unwirksamkeit . . . . . . . . . . 2. Darlegung des Streitstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 79

3. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

§ 10. Die Entwicklung von 1900 bis 1930 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Regelung im BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81 81

2. Die subjektivistische herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

3. Ihre objektivistischen Gegner

................................

84

4. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

§ 11. Die heuti ge Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86 86 86 86 87 88 89

1. Methodische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundsätzliches Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Nähere Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. 2.3. Auswirkungen auf die Beha ndlung von Einzelfällen . . 3. Gegenmeinungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 12. Kritik der bisherigen Meinungen und Notwendigkeit eines Neu-

verständnisses

........ .................. ............. ...........

91

1. Kritik des methodischen Ansatzpunktes der herrschenden 1\'Ieinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2. Die Unzulänglichkeiten der Gegenmeinungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 3. Eigenes Programm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 Zweites Kapitel

Eigene Ansicht § 13. B efreiun g der relati v en

U nwirksamkeit v on i hrer Abhängigkeit v om relativ en V eräußerungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

1. Notwendigkeit dieses Vorgeh ens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. K eine klaren Begr ündungen für eine Beschränkung auf ein Veräußerungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

3. Unhaltbarkeit außerhalb der Begriffsjurisprudenz

95

............

§ 14. Die r elativ e Unwirksamkei t als spezielle Ausprägung d er N i chti g-

keitsbeschränkungen

.................... ........................

1. For malistische Gründe der hM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

98 98

10

Inhaltsverzeichnis 2. Anwendung der allgemeinen Grundsätze der UnwirksamkeitsIehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3. Notwendigkeit der Abgrenzung zu den übrigen Arten . . . . . . . . . . 100

§ 15. Entwicklung der Interessenlage anhand eines konkreten Einzel-

falles .. . .................. ... .............. ... ................... 101

1. Geringe Ergiebigkeit der übrigen Auslegungsmethoden . . . . . . . . 101 Wörtliche Auslegung ........ . .. . . ............. . . .... Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Systematische Auslegung .... . . ............... .. .. ... Notwendigkeit des Zweckdenkens ....... . ...... . . .. ..

101 101 102 104

2. Frage nach Interessen und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Grundlagen .. .. ................ .. .............. . .. ... Interessenanalysen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. 2.2.1. Einstweilige Verfügung .......................... . .. . Veräußerungsverbot aufgrund dieser Verfügung .. .. .. 2.2.2. "Verrechtlichung" dieser Interessen durch rechtliche 2.3. Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Interessenwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Konfliktsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.

105 105 105 105 106

3. Abstimmung mit den übrigen Unwirksamkeitsarten ......... . .. 3.1. Vernichtbarkeit ................ . ................ . . ... 3.2. Schwebende Wirksamkeit .... . .. ............... . .. ... Anfechtbarkeit 3.3.

111 111 111 112

1.1. 1.2. 1.3. 1.4.

107 109 110

4. Notwendigkeit der relativen Unwirksamkeit als eigenständige Figur ......... . .... . . .. .......... ... . ... . . ...... . ............ 115 § 16. Entwicklung vom Einzelfall zum allgemeinen Institut . . . . . . . . . . . . 116

1. Grundlagen ......... .. ................. . ................ . . ... 116 2. Schutz von Schuldrechten vor Verfügungen ...... . . ...... .. .... 117 2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

Allgemeine Wertungen .. ... ... .. . ... ... .. .. . . ... .. . . Richterliche Verfügungsverbote .............. .... .... Gesetzliche Verfügungsverbote . .............. ... .... Allgemeine Verfügungshindernisse ........... . ......

117 118 119 119

3. Einschränkung des dinglichen Schutzes bei Verfügungen .. .... 122 3.1. Allgemeine Möglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 Spezielle Konstellation bei der relativen Unwirksam3.2. keit .......... .. ... .. . . ....... . .. .............. . .. .... 123 4. Keine relative Unwirksamkeit bei Verpflichtungen .. . . . . . . .... 4.1. Verschiedene Auswirkungen von Rechten und Pflichten bei mehreren Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Trotzdem andere Interessenlage als bisher . . . . . . . . . . . . 4.2. Kein Bedürfnis für eigenständige Rechtsfigur . . . . . . . . 4.3. Grundlagen . ... . . ......... . ... .. ...... ......... . ... .. 4.3.1. Dogmatische Erfassung durch das allgemeine Schuld4.3.2. recht ........ . . .... .... ........ .. ......... . ..........

125 125 126 127 127 127

Inhaltsverzeichnis 4.3.3. 4.3.4.

11

Behandlung von Sonderformen zwischen Schuld- und Sachenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 130 Ergebnis

§ 17. Konstruktion anhand eines konk1·eten Einzelfalles ........ . . ...... 131

1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bisherige Konstruktionen der relativen Unwirksamkeit . . . . . . . . 2.1. Ablehnung der Theorie über die Fiktion der Duplizität des Rechtssubjekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ablehnung der bisherigen objektivistischen Theorien . . 2.2. 3. Unzulänglichkeit der Erfassung durch bisher bekannte Institute 3.1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vormerkung ..... . ........ .. . . .............. . . . . .... 3.2. Widerspruch ................................ .. ... .. . 3.3. Anwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. Ius ad rem ........................................ . . 3.6. Besitz .. . ................ . .................... .. ...... 3.7. 4. Eigenes Verständnis der relativen Unwirksamkeit ........... ... 4.1. Notwendigkeit eines eigenen Ausgangspunktes .. ... ... Das Verhältnis des Veräußerers zum Erwerber ... . .. 4.2. Das Verhältnis des Verkäufers zum Erstkäufer .... . ... 4.3. Notwendigkeit des Weiterbestehens des Erfüllungs4.3.1. anspruches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtfertigung dieser Anschauung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2. Das Verhältnis des Berechtigten zum Dritten ... . .. . ... 4.4. Dingliche Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.1. 4.4.1.1. Probleme des Numerus clausus der dinglichen Rechte 4.4.1.2. Überwindung des Numerus clausus durch eine starke Interessenlage und Anhaltspunkte im Gesetz . . . . . . . . . . 4.4.2. Schuldrechtliche Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.2.1. Problem der Vermischung von schuldrechtlichen und dinglichen Elementen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4.2.2. Entwicklung eines schuldrechtlichen Zustimmungsanspruches anhand von § 888 BGB ........... .... ... 4.4.2.2.1. Ablehnung der hM über die bloße Berichtigungsnatur 4.4.2.2.2. Ablehnung einer bloßen Duldungshaftung . . . . . . . . . . . . 4.4.2.2.3. Ergebnis: schuldrechtliche Elemente . .. .......... . .... Ergebnis insgesamt: Absicherungsrecht ......... . .... 4.4.3. 4.4.3.1. Inhalt bei der normalen R echtsverwirklichung . . . . . . . . 4.4.3.2. Weitere Einzelheiten .. . .... ... ........... . ... . . . ... . Ergebnis: doppelaktiges Vorgehen ............. . . . .... 4.5.

131 132 132 135 137 137 138 140 141 143 144 145 146 146 147 147 148 150 152 152 152 155 159 159 160 160 161 163 164 164 167 168

§ 18. Entwicklung der relativen Unwirksamkeit vom Einzelfall weg zu1· allgemeinen Rechtsfigur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 2. Veräußerungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 3. Erwerbsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

Inhaltsverzeichnis

12

4. Verfügungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 4.1. 4.2.

Allgemeine Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 Sonderbehandlung im Konkurs . . . . . . .. .. . . . . .. . .. ... 174

5. Relative Unwirksamkeit bei dinglichen Rechten ......... . . . .... 176 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Drittes Kapitel

Einzelfälle § 19. Schuldrechtliche Ansprüche' ......... . ....... . . ....... . . ...... . ... 179 § 20. Dingliche Ansprüche' ................... .. ..... .. ......... .. . .... 196

D. EXKURS : RECHTSVERGLEICHUNG § 21. Einleitung

198

§ 22. Österreich

198

§ 23. Schweiz

199 E. SCHLUSS

§ 24. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

1. Konstruktion 2. Einzelfälle § 25. Einzelfragen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 202

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

1. Leugnung der relativen Unwirksamkeit? . . ............ . . . . . . .. 202 2. Relative Wirksamkeit? . . ..... . . ... . ...... .. ...... . . . ...... . . . . 203 3. Versuch einer Definition der relativen Unwirksamkeit ....... . 204

Literaturverzeichnis

205

Entscheidungsregister

223

Einzelfallregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

1 Die Aufschlüsselung der hier behandelten 32 F älle und Fallgr uppen erfolgt in einem gesonderten Einzelfallregister, hier S. 226.

A. Einleitung § 1. Sinn der Darstellung Die vorliegende Arbeit wurde durch die Erkenntnis angeregt, daß die relative Unwirksamkeit zu den dunkelsten Gebieten unseres Privatrechts gehört!. Dieser Figur, die sich nach h . M. dadurch auszeichnet, daß ein Rechtsgeschäft einer Person gegenüber wirksam sei, einer anderen gegenüber aber nicht2 , versucht man heute fast ausschließlich über die Fiktion der Duplizität des Rechtssubjekts gerecht zu werden: Allen gegenüber gelte ein Dritter als Eigentümer, nur nicht im Verhältnis zu einer bestimmten Person. Forscht man nach den Gründen dieser Anschauung, so stößt man immer wieder auf die stereotype Formulierung, daß diese Betrachtungsweise nun einmal dem Wortlaut des Gesetzes entspreche, auch wenn sie verwirrend sei3 ; die wenigen Gegenstimmen verhallen ungehört. Zum Verständnis dieses an sich erstaunlichen Phänomens muß man in die Epoche zurückgehen, der das ganze Denken innerhalb dieses Problembereichs verhaftet ist: die Zeit der Begriffsjurisprudenz. Viele Autoren bemühten sich damals, das Wesen der relativen Unwirksamkeit zu erfassen und sie in das geltende Privatrechtssystem einzuordnen4. Die relative Unwirksamkeit wurde so sehr von der Begriffsjurisprudenz geprägt, daß mit der Überwindung dieser auch die Diskussion um sie ihr Ende fand. Die letzte ausführliche Beschäftigung mit dieser Rechtsfigur konnte ich 1936 feststellen 5 , ein Werk, das ebenfalls noch, wie alle seine Vorgänger, auf dem Boden der Begriffsjurisprudenz steht. Danach erfolgten fast nur noch Erörterungen von Einzelfällen. Daher setzt die Behandlung der relativen Unwirksamkeit in der heutigen Zeit zunächst eine Rechtfertigung dieses Vorhabens voraus. Diese 1 Westermann § 3 I 1 spricht von einem "systemwidrigen Fremdkörper", der in engen Grenzen zu halten sei. Aber auch schon Raape S. 2: "Darüber (scil: über relative Unwirksamkeit) besteht nichts weniger als Klarheit." Im übrigen siehe im Vorwort. 2 Alle Lehrbücher und Kommentare zu § 135'', Nachweise dazu siehe später.(*§§ ohne Gesetzesangaben sind solche des BGB.) 3 Collier S. 115. 4 Raape S. 13 sprach damals vom goldenen Zeitalter der relativen Unwirksamkeit. 5 Die Dissertation von Kuhlmann.

14

A. Einleitung

folgt daraus, daß es auch nach h. M. heute immer noch Einzelfälle der relativen Unwirksamkeit gibt, wobei als Paradefall das Veräußerungsverhot aufgrund einer einstweiligen Verfügung, § 938 II ZPO, angeführt wird6 • Eine Erfassung dieser Fälle setzt aber notwendigerweise Klarheit über den zugrundeliegenden Begriff voraus; von einer solchen kann aber heute in keinerlei Hinsicht gesprochen werden7 • Einzelfragen, wie z. B. die Verteilung von Nutzungen unter mehreren fiktiven Eigentümern, werden erst gar nicht erörtert, Wertungen und Interessenanalysen zumindest bei der Konstruktion als solcher und insbesondere bei der Behandlung im Konkurs nicht beachtet, ja meist nicht einmal angestellt. So kann es auch nicht verwundern, daß noch 1972 sowohl der BGH8 als auch sein Kritiker Reinicke9 von unzutreffenden Prämissen ausgehen und ersterer nur über komplizierte Gedankengebäude zu richtigen Ergebnissen gelangt. Aber auch die Bewältigung der einzelnen Anwendungsbereiche leidet unter diesen Unsicherheiten: Man kann sich, ohne nicht in begrifflichen Schematismus zu verfallen, wohl nur schwerlich für die relative Unwirksamkeit entscheiden, wenn man gar nicht genau weiß, was man damit erreicht. Außerdem ist man eher geneigt, eine bereits geklärte Figur anzunehmen, was bei jeder Abwägung einen Faktor gegen die relative Unwirksamkeit darstellt10 und was seinerseits wiederum nur zur Verschleierung der Probleme geeignet ist. Daher ist es nicht richtig, die relative Unwirksamkeit als solche in die begriffsjuristische Mottenkiste zu werfen und sie als Problem einfach zu negieren. Innerhalb einer Privatrechtsordnung, die nach heutigen Anschauungen auf Interessengegensätzen und Wertungen aufgebaut ist, hat ein solches begriffsjuristisches Element, als welches die relative Unwirksamkeit von der h. M. angesehen wird, in der Tat nichts zu suchen. Der richtige Weg aus diesem Dilemma ist nun aber, wie oben gesagt, nicht das Totschweigen dieser Figur, sondern ihre Neufassung. Daher erblicke ich als Ziel meiner Arbeit die Lösung der Frage, was die relative Unwirksamkeit, die mit soviel Angst vor übersteigerter Begriffsakrobatik behaftet ist, in der heutigen Zeit eigentlich noch soll11 • Es kommt mir darauf an, die relative Unwirksamkeit unter den Paulus S. 911; Weimar, MDR 69, 202; Lüke und Zawar, JuS 70, 497. Vgl. Fußnote 1. s NJW 72,428. e NJW 72, 793. 10 Vgl. das Zitat von Westermann in Fußnote 1. Reineke S. 8: Relative Un6

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wirksamkeit ist unerfreulich. 11 Über das Recht als Wirklichkeitswissenschaft allgemein Kriele S. 23, 161. Schwertner S. 186, Fußnote 13 : "Eine Auseinandersetzung mit dieser Inver-

§ 2. Plan der Darstellung

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modernen Aspekten neuerer rnethodologischer Erkenntnisse darzustellen, als eine Figur, die, um das Ergebnis vorwegzunehmen, auch heute noch eine Funktion in unserem Privatrechtssystem erfüllt. § 2. Plan der Darstellung Auszugehen ist zunächst von dem Begriff der Unwirksamkeit, soweit er für das Verständnis der relativen Unwirksamkeit von Bedeutung ist. Da, wie bereits angedeutet, viele Problerne der relativen Unwirksamkeit aufgrund ihrer Verhaftung in der Begriffsjurisprudenz bestehen, ist die allgerneine Unwirksamkeit auch unter historischen und methodischen Bezügen zu entwickeln. Aus der Überwindung der Begriffsjurisprudenz in diesem Bereich ergeben sich dann Parallelen für die relative Unwirksamkeit, die die h. M. zu Recht als Spezialfall der allgemeinen Unwirksamkeit einstuft, der dann der eigentliche Hauptteil dieser Arbeit gewidmet ist. Erst wenn diese Figur in abstracto geklärt ist, ist im Anschluß daran die Erörterung der Einzelfälle möglich.

sionsrnethode der Begriffsjurisprudenz und ihrer Demonstrationskunst more geometrico ist wohl bei keinem anderen Thema so verlockend." Ebenso fast wörtlich Paulus S. 910. Beide aber können infolge des ihnen nur beschränkt zur Verfügung stehenden Raumes dies nicht in die Tat umsetzen.

B. Die Unwirksamkeit Erstes Kapitel

Entstehung des Rechtsproblems der Unwirksamkeit und die heutige Rechtslage § 3. Die Entwicklung vor 1900 1. Geistesgeschichtliche Grundlagen

Da diese Arbeit in der Hauptsache keine rechtshistorische Abhandlung des Themas darstellen soll, andererseits gerade auch auf diesem Gebiete die geschichtliche Entwicklung für das Verständnis der Unwirksamkeit in der heutigen Zeit von großer Bedeutung istl, muß für die folgende Betrachtung irgendein historischer Anknüpfungspunkt gesetzt werden. Dafür bietet sich am besten Savigny an, das Haupt der historischen Rechtsschule2 , die den Überspitzungen eines falsch verstandenen Naturrechts3 durch ein "Erwachen der Reflektion auf die Geschichtlichkeit d er eigenen Existenz" 4 zu begegnen versuchte. Ob die Ansicht von Larenz, daß Savigny eine Epoche einleitete, in der wir uns heute noch befinden5 , richtig ist, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls bildet seine historisch-systematische Bestimmung des Rechtsbegriffs6 1 Fikentscher S. 695 : "Nur in der internationalen und historischen Verbundenheit kann ein Rechtsproblem ausgeschöpft werden." Aus Raumgründen soll hier aber die Rechtsvergleichung nur kurz gestreift werden, dazu später auf S. 198 ff. Zur Problematik der Geschichtlichkeit des Rechts Llompart s. 35 ff. 2 Wieacker S. 359; vom Vater des juristischen Historismus und der Begriffsjurisprudenz spricht Kantorowicz, zitiert bei Schwarz, AcP 161, 481. 3 Nachdem der Corpus Juris Justiniani in der Gestalt, den ihm die Glossatoren und Postglossatoren gegeben hatten, (vgl. dazu Wieacker S. 56 ff. ; Mitteis I Lieberich S. 191) recipiert und zum usus modernus pandectarum, d. h. der zeitgemäßen Praxis des römischen Rechts (Wieacker S. 205), weiterentwickelt worden war, setzte als methodische Gegenbewegung im Anschluß an die neue, allgemeine Geisteshaltung von Humanismus und Renaissance das Vernunftsrecht ein (Wi eacker S. 249 ff.), das sich aber in Deutschland mehr durch autoritäre Reformen auf das positive Recht (Wieacker S. 277) und damit als Hemmschuh lebendiger Gerechtigkeit (Wieacker S. 349, vgl. auch E. Wolf, Rechtsdenker, S. 469) auswirkte. 4 Wieacker S. 358. Wesentlich kritischer zum ÜbergangSeagle S. 290. 5 Meth. S. 8. 8 E. Wolf, Rechtsdenker, S. 487; Larenz, Meth., S. 916; Wieacker S. 367, 369; Schwarz S. 496.

§ 3. Die Entwicklung vor 1900

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zumindest den Ansatzpunkt zur Begriffsjurisprudenz7 und damit für das Denken, dem viele Abhandlungen zur Unwirksamkeit und insbesondere zur relativen Unwirksamkeit verhaftet sind. 2. Diskussionsstand

Vor dem Hintergrund dieser geistesgeschichtlichen Epoche erfaßte Savigny als erster8 die Unwirksamkeitslehre im Zusammenhang. Seine wichtigste Unterscheidung stellt die der vollständigen von der unvollständigen Gültigkeit dar, wobei er unter ersterer die Nichtigkeit, unter letzterer die Anfechtbarkeit versteht, diese aber sprachlich sehr weit auf alle Einwendungsfälle ausdehnt9 • Überhaupt fällt die weite Erstreckung der Ungültigkeitslehre .auf, der er zum Beispiel auch die Bedingung, die einseitige Kündigung10, die Erfüllung11 und die Klagverjährung12 unterstellt. Puchta, der eigentliche Systematiker der historischen Schul€13, gebraucht die gleiche Unterscheidung14, der sich im Grundsatz auch Brinz15, Sohm16, Arndt17 und Wächter18 anschlossen, wobei aber im einzelnen mancher Streit bestand. Diese weitgehende Einhelligkeit in Grundsatzfragen wurde erst durch die Einführung des Unwirksamkeitsbegriffes durchbrechen, der von den Autoren des BGB19 von Windscheid20 übernommen wurde. Windscheid selbst21 behielt die Larenz, Meth., S. 17; Oett-inger S. 9. Kuhlmann S . 4; Oettinge1· S. 9. Zwar tritt der Systemgedanke am deutlichsten erst bei Puchta hervor; diese Anschauung aber, die eine der Weiter7

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entwicklungen gegenüber dem usus modernus unter dem Einfluß des Naturrechts darstellte (Wieacker S. 375), ist symptomatisch für die ganze historische Rechtsschule. Ob es bereits im römischen Recht auf diesem Gebiet feste Begriffe gab, so Savigny gegen die h. M., Nachweise bei Schachian S. 168 ff., soll dahingestellt bleiben. 9 Band IV, S. 536 ff. Tertium non datur; Lieven S. 13. 10 Beides als Fälle der sogenannten unentschiedenen Ungültigkeit. 11 Als Fall der nachträglichen Nichtigkeit. 12 Als Fall nachträglicher Anfechtbarkeit. 13 E. Wolf, Rechtsdenker, S. 519; siehe auch Anmerkung 8. Mit seinen Begriffspyramiden, seiner Genealogie der Begriffe und seiner formallogischen Anschauung, mit Hilfe derer er durch naturwissenschaftlich-axiomatisch-deduktive Methoden sein System bildete, führte er die Schule Savignys zur vollen Herrschaft und wurde dadurch später die ausgesuchte Zielscheibe der Kritiker dieser Richtung. Vgl. zum Ganzen Larenz, Meth., S. 17 ff.; Wieacker S. 399 ff. 14 s. 317 ff. 15 Band IV, S. 1631 ff. 16 § 41/III = S. 245. 17 § 79. 18 § 84. Er trennt weiterhin noch in heilbare, teilweise und nachfolgende Nichtigkeit. 19 Siehe Seite 19 ff. hier. 20 Seite 221; über den Einfluß Windscheidsauf das BGB statt aller: E. Wolf, 2 Heer

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B. Die Unwirksamkeit

bisherige Lehre im wesentlichen bei, trennte aber von ihr die Unwirksamkeit ab, deren entscheidendes Moment er nicht im Nichtkönnen, sondern im Nichtwollen erblickte. Mit diesen Ausführungen konfrontiert, schufen insbesondere Mitteis und Jacobi neue Systeme. Mitteis22 trennte ebenfalls innerhalb der Ungültigkeit die Nichtigkeit von der Anfechtbarkeit mit der Einschränkung, daß er bei Obligationen zwar keine Anfechtbarkeit, wohl aber eine sogenannte Exceptionsmöglichkeit anerkannte, die er als dispositive Ungültigkeit verstand23 • Die Unwirksamkeit bildet für ihn aber aus anderen Gründen einen eigenständigen Begriff: Der Regelfall der Nichtigkeit sei die Unheilbarkeit, während in Unwirksamkeitsfällen, z. B. der Verfügung eines Nichtberechtigten, das Verhältnis genau umgekehrt sei24 ; eine Unterscheidung, die er schon aus dem älteren römischen Obligationenrecht herleiten will. Jacobi25 trennt zwischen Nichtigkeit und Ungültigkeit i. e. S., d. h. Nichtanerkennung mit Vorbehalt einer nachträglichen Anerkennung, und sieht die Anfechtbarkeit, zumindest in ihrer heutigen Gestalt, als einen Angriff von außen gegen ein an sich gültiges Geschäft26 • Von da aus kommt er zu einer Kritik an der Streichung des Ungültigkeitsbegriffs im BGB und der Ersetzung durch den seiner Meinung nach ungenauen Terminus "Unwirksamkeit" 27 • Diese Grundanschauungen teilten mehr oder weniger auch Dernburg2s, Hölder29 , Regelsberger30 und Wendt31 • Rechtsdenker, S. 613 ff. Speziell zur Unwirksamkeit, Oertmann, Komm., S. 320. 21 a.a.O., und Windscheid I Kipp S. 423. 22 Jhering Jahrb. 28, 85 ff. Insbesondere die Tabelle S. 163, 164. 23 S. 162. Außerdem ist für ihn die Anfechtbarkeit kein einheitlicher Begriff, sondern eine Stufenleiter von Erscheinungen, welche von verminderter Nichtigkeit bis zur vollen Gültigkeit reicht, S. 117. 24 S. 99. Zu dieser Unterscheidung kommt er deshalb, weil sonst seiner Meinung nach die einheitliche Natur des Nichtigkeitsbegriffes beeinträchtigt werden würde. 25 AcP 86, 51 ff. Er kritisiert an der h. M. insbesondere ihren Versuch, die Kategorien des römischen Rechts ins deutsche Recht zu übertragen. 26 s. 69 ff. 27 s. 137. 28 Pand. § 120. Hier wird Unwirksamkeit und Ungültigkeit gleichgesetzt (Anmerkung 1 auf Seite 285) und von den Geschäften nach Bedingungsausfall durch den Ausdruck "Fehlerhaftigkeit" abgegrenzt. 29 Pand. S. 301 ff. Die Unterscheidung zwischen Ungültigkeit und Unwirksamkeit trifft er aufS. 307 wie Mitteis; siehe dazu oben Anmerkung 22 ff. 3o S. 631 ff. Er ersetzt den Begriff der Ungültigkeit durch Mangelhaftigkeit und läßt diese neben anderem, z. B. der Bedingung, als Fall der Unwirksamkeit erscheinen. 31 § 59. Interessant ist hier, daß er sich bezüglich der Trennung von Ungültigkeit und Unwirksamkeit zwar der h. M. anschließt, dafür aber ausdrücklich nur den allgemeinen Sprachgebrauch anführt, für ihn dies also nur eine

§ 4. Die Entwicklung von 1900 bis 1930

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3. Ergebnisse

Dieser kurze Überblick kann natürlich das gemeine Recht zu diesem Punkt bei weitem nicht erschöpfen. Doch zeigt er uns den ungefähren Diskussionsstand, den das BGB um die Jahrhundertwende vorfand: Die damals noch in voller Blüte stehende Begriffsjurisprudenz suchte die einzelnen Fälle systematisch zu erfassen, in ein System voneinander ableitbarer Begriffe zu bringen. Ausgangspunkt war das ungültige Rechtsgeschäft, das mit dem fehlerhaften oder mangelhaften gleichzusetzen war32• Innerhalb des letzteren wurde zwischen Nichtigkeit und einem Zustand eingeschränkter Nichtigkeit unterschieden; über den Namen, Umfang und die Auswirkungen bestand allerdings viel Streit. Die Unwirksamkeit tauchte als neuer33 Begriff im Entwurf I des BGB auf. Die sich von diesem Zeitpunkt ab mit ihm beschäftigende gemeinrechtliche Diskussion trennte mit seiner Hilfe vor allem die Bedingungsfälle von der Ungültigkeit, drückte aber meistens nicht klar aus, was darunter überhaupt zu verstehen sei34 • § 4. Die Entwicklung von 1900 bis 1930 1. Regelung im BGB

Auf diesem unsicheren Diskussionstand1 wurde 1896 das BGB erlassen, das ebenfalls auf dem Boden eines wissenschaftlichen Positivismus2 stand. In den Motiven3 wurde dazu festgestellt, daß der Entwurf unter Ungültigkeit4 sowohl Nichtigkeit als auch Anfechtbarkeit begreift5. Unreine Terminologiefrage ist, S . 158, Anmerkung 1. Kein eigenes System stellt Gradenwitz, Ungültigkeit, auf, obwohl er, insbesondere auf S. 300, eigene Meinungen durchschimmern läßt. Seine Ausführungen dienen hauptsächlich der Erörterung von Einzelfällen. 32 Vergleiche z. B. Regelsberger S. 631. 33 Pfeiffer S. 2. Dieser Begriff wurde zuvor im wesentlichen nur von Windscheid gebraucht, auf dessen Veranlassung wohl auch die Aufnahme in den Entwurf I zurückzuführen ist. Von einem "neuen" Terminus kann aber deshalb gesprochen werden, da dieser zuvor praktisch kaum literarische Beachtung fand. 34 Gradenwitz, Ungültigkeit, S. 8 sprach von historischen Zufälligkeiten, die einer systematischen Einordnung widerstrebten und einen harmonischen Aufbau unmöglich machten. Weitere Fälle siehe bei Jacobi S. 73. 1 Leonhard, AT, S. 429 : "Noch hatten sich die gärenden Gedankenmassen nicht zu unstreitigen, klaren Gebilden abgeklärt . . ." ; Kadauke S. 2: "Gerade der Mangel an Klarheit forderte die Wissenschaft erneut heraus." 2 Wieacker S. 478. 3 Mot I, S. 216 = Mugdan S. 472 ff. 4 Der Entwurf I brachte unsere Problematik unter dieser Überschrift vor den §§ 108 ff. 5 Die beiden Zentralbegriffe, die uns das römische Recht hinterlassen hat, siehe oben.

B. Die Unwirksamkeit

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wirksamkeit wird dazu aber nicht als Gegensatz gesehen, sondern als Bezeichnung des Falles, in welchem das Rechtsgeschäft ohne die beabsichtigten rechtlichen Wirkungen blieb. Im zweiten Entwurf wurde dann die Definition der Nichtigkeit im § 108 Entwurf I gestrichen, weil dieser Begriff in der Wissenschaft feststehe und deshalb einer eingehenden Definition nicht bedürfe6 • Die Überschrift "Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte" wurde durch "Folgen der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit" ersetzt. Das Gesetz vermied dann in der Endfassung überhaupt den Begriff der Ungültigkeit7, spricht aber öfters von Gültigkeit8 • Das BGB schaffte demnach keine klaren Fronten, sondern durch die Einführung des neuen Unwirksamkeitsbegriffs9 , ohne ihn genauer festzulegen, nur Verwirrung. Überdies drängt sich manchmal der Eindruck einer ungenauen Arbeit auf. Die Begriffe "Nichtigkeit" und "Unwirksamkeit" wurden an verschiedenen Stellen wahllos gebraucht10, was der begriffsjuristischen Literatur zu so vielen Spekulationen Anlaß gab, daß Kuhlmann noch 1936 von diesen Begriffen sagen konnte, daß sie wohl umstrittener seien als jedes andere zivilrechtliche Problem11. 2. Der Streit um den Unwirksamkeitsbegriff

Diese Unwirksamkeit aufzuhellen, die sich für Leonhard als einer der dunkelsten Punkte des Gesetzbuches darstellte12, bemühte sich 6 Prot. I, S. 260 ff. = Mugdan S. 726. Anders noch die Mot. I, S. 217 = Mugdan S. 472. Leonhard S. 432, Anm. 4 sagt dazu bereits, daß wir froh sein wol-

len, wenn es dem BGB gelingen sollte, ihn in Zukunft festzustellen. 7 Dieser Ausdruck kommt nur in Art. 198 II, 207 EGBGB vor. 8 Staudinger vor § 104/24 ff.; Ehlert S. 152 ff.; Plank vor § 104/V. Beispiele: § 122 I, § 141 li, § 307, § 309 BGB. Endemann S. 317 nennt diesen Sprachgebrauch unharmonisch. 9 Erst ab Aufnahme ins BGB wurde die Unwirksamkeit Gegenstand wissenschaftlicher Beschäftigung, Vollmar S. 13. 1° Collier S. 3 spricht von chaotischer Begriffsverwirrung, ebenso Zauderer (S. 12: "Bis heute keine klaren Begriffe.") Jung,§ 61: "Leider steht sowohl die begriffliche Durchbildung wie die Fachsprache an dieser Stelle nicht auf sehr hoher Stufe." Ähnlich auch Vollmar S. 17. Die von Jacobi augeprangten "Ungenauigkeiten" in der Terminierung blieben bestehen, wie z. B. die Protokolle zum heutigen § 111 ergeben (Prot. I, S. 132 = Mudgan S. 677. In § 65 III 2 des Entwurfes I stand "nichtig", während § 85 des Entwurfes II, wie dann auch die endgültige Fassung in § 111, von "unwirksam" spricht.): Man war einverstanden, daß die Nichtigkeit des Entwurfes I beibehalten werden sollte, bezeichnete aber dann doch, ohne die Tatsache mit irgend einem Wort zu erwähnen, diesen Fallsals unwirksam. (So Becker und Hinschius, Nachweise in Reichsjustizamt AT, S. 181, 182, während Klöppel S. 181 überhaupt die Trennung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit verwirft. Kritisch auch Hellmann, Nachweis in Reichsjustizamt AT, S. 181. Er unterscheidet wie Mitteis beides scharf durch das Merkmal der Konvaleszierbarkeit.) Über Einzelfälle der Unwirksamkeit Gmdenwitz, Wortverzeichnis S. 145. 11 12

s. 1. s. 430.

§ 4. Die Entwicklung von 1900 bis 1930

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bald eine Unzahl von Schriftstellern. Zwar gab es schon Stimmen, die die starre Dogmatik der Begriffsjurisprudenz kritisierten13. Da aber hiervon außerhalb der Methodenlehre in der praktischen Arbeit bis etwa 1930 noch nicht viel zu spüren war14, suchte man weiterhin das Unwirksamkeitssystem nach bewährter Manier in Formen lebensfremder Begriffspyramiden zu kleiden. Bald bildeten sich zwei Hauptrichtungen heraus15. Die einen gingen davon aus, daß das BGB die "Ungültigkeit" durch die "Unwirksamkeit" ersetzt habe. Sie sahen daher die Unwirksamkeit als Oberbegriff für all die Fälle an, in denen ein Rechtsgeschäft nicht seine erstrebten Wirkungen erreicht, und reihten darunter die Nichtigkeit, die Anfechtbarkeit, die relative Unwirksamkeit und die schwebende Unwirksamkeit ein, wobei aber im Detail noch viel bestritten war. Im Grundsatz kann dies angenommen werden für Endemann16 , Cosak17, Leske18, Planck19, v. Tuhr2o, Fischer21 , Raestrup22, Eck23, Rehbein24, Fischer I Henle I Titze25, Burchardde Boor26 , Jung27 , Schlegelberger28, Loewenwarter29, 13 Zur grundsätzlichen, insbesondere sozialpolitischen Kritik am BGB, insbesondere Otto v. Gierke und MengeT, Nachweise bei Staudinger, Einleitung vor § 1, Rdnr. 21. Zu neueren methodischen Ansatzpunkten siehe später S. 24. 14 Lange (Lage und Aufgabe S. 15) schreibt die Rückbesinnung auf Werte dem siegreichen Durchbruch des NS-Regimes zu. Siehe auch a.a.O. S. 13: "Das Judentum führte die Theorie in den luftleeren Bereich der allgemeinen Rechtslehre, jenseits von Volk, Raum und Zeit!!" 15 Eine gelockerte Aneinanderreihung von Meinungen ohne Systematisierung bringt Kadauke S. 4 ff. 18 § 74. Er weist auch darauf hin, daß zur Klärung der genaueren Bedeutung der Unwirksamkeit immer eine Einzelauslegung notv:endig sei. 17 § 53. Er spricht von mangelhaften Geschäften, bezeichnet aber z. B. auf S. 157 die Wirkung der Anfechtung als eine Unwirksamkeit jedem gegenüber. 18 § 27. 19 S. 227 ff. Er nimmt dies per argurnenturn e contrario aus Art. 198 II, 207 EGBGB, in denen der Begriff der Ungültigkeit nur noch im Hinblick auf den früheren Rechtszustand statuiert sei. 20 § 55. Für ihn sind Ungültigkeit und Unwirksamkeit keine technischen Begriffe. 21 S. 190. Auch er widersetzt sich der Trennung von Ungültigkeit und Unwirksamkeit mit dem Hinweis, daß die Fälle der Unwirksamkeit sehr verschieden lägen. 22 S. 20 ff. Nach ihm ist die Nichtigkeit oft als schwebende, d . h. heilbare Unwirksamkeit zu verstehen. 23 s. 124. 24 S. 190 ff. Unwirksamkeit umfaßt unter anderem auch Nichtigkeit und Anfechtbarkeit. 25 s. 70. 26 s. 88 ff. 27 § 61. 28 s. 813. 29 § 111.

B. Die Unwirksamkeit

22

H. Neumann30, Sirneon I David31 , Matthias32, Ramdohr33, Gareis34, Engelmann35, Lehmann36 und Hölder37, wobei auf kleinere Einzelunterschiede nicht eingegangen werden soll. Diesen Gegensatz zu den bisherigen Meinungen zu den BGB-Entwürfen verkörpert am besten Kipp: Während er für den Bereich des gemeinen Rechts die bisherige Auffassung Windscheids beibehält, schließt er sich wenige Seiten später bei der Darstellung des BGB den eben zitierten Autoren an38 . Schon bald aber tauchten Ansichten auf, die der Unwirksamkeit im Gefüge der Rechtsgeschäftslehre einen eigenständigen Platz zuwiesen. Am deutlichsten tat dies im Jahre 1900 bereits Leonhard39 • Er trennte die Unwirksamkeit in einen weiteren und einen engeren Begriff. Dabei soll der weitere Begriff auch die nichtigen Geschäfte umfassen. Der engere Begriff aber entstand aus der Tatsache, daß er glaubte, an der des öfteren zu beobachtenden Ersetzung des Ausdruckes "Nichtigkeit" durch "Unwirksamkeit" nicht vorbeigehen zu können. "Hier muß eine Absicht obgewaltet haben40 ." Er kam daher im Anschluß an die bisherige gemeinrechtliche Literatur zu einem eigenen Unwirksamkeitsbegriff, den er bei bedingten Geschäften, bei Mängeln in den Nebenumständen, bei rechtsfremden Geschäften41 und bei relativer und schwebender Unwirksamkeit anwandte; den faktischen Unterschied zur Nichtigkeit sah er darin, daß beim Vorliegen von Unwirksamkeit im engeren Sinne die§§ 140 und 141 II nicht anwendbar seien. Diese Grundhaltung teilten, wenn sie nicht, wie z. B. Buchka42 und R. Schmidt43, das Problem überhaupt unerwähnt ließen, noch etliche andere Schriftsteller, wie z. B.

30 31

s. 99.

s. 184.

32 S. 121. Er sagt ausdrücklich, daß Unwirksamkeit nicht immer auf einem Mangel des Rechtsgeschäfts beruhen muß, bringt aber die Fälle der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit auch darunter. 33 Grundriß S. 121.

34 35

§ 139/3. s. 129.

Nichtigkeit, S. 206 ff. AT, S. 246: Unwirksam ist eine Willenserklärung ohne rechtliche Geltung. 38 Vgl. S. 324 einerseits und S. 432 andererseits. sa

37

39 40 41 42

43

s. 432.

s. 433.

Worunter erz. B. die Fälle der§§ 388, 925 II verstand, S. 346. § 26. s. 102.

§ 5. Die Entwicklung von 1930 bis 1950

23

Crome44, Kohler45, Dernburg 46, Landsberg 47, Oertmann48, Strohal49, Ehlert50, Oettinger51 , Ebbecke52 , Manigk53, Lieven54 und Krückmann55. Am klarsten wurde diese Ansicht konstruktiv von denjenigen Autoren bewältigt, die wohl im Anschluß an Schachian56 das Rechtsgeschäft in Tatbestandsvoraussetzungen, Geltungsvoraussetzungen und Wirksamkeitsvoraussetzungen unterteilten57. Erst wenn die Geltungsvoraussetzungen, d. h. das Fehlen von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, vorlägen, seien auf der dritten Stufe die Wirksamkeitsvoraussetzungen zu prüfen, worunter z. B. die schwebende und die relative Unwirksamkeit fielen. Undeutlich drückt sich Henle58 aus, der von einem ähnlichen Sprachgehalt zwischen Ungültigkeit und Unwirksamkeit spricht, Unwirksamkeit aber auch für die Fälle annimmt, in denen mangels Zulassung überhaupt kein Rechtsgeschäft vorliege, wobei er wie Leonhard59 die Fälle der §§ 388 und 925 II BGB meint60 • Biermann61 findet den Begriff der Unwirksamkeit überhaupt entbehrlich, da er keinen brauchbaren Rechtsbegriff darstelle. H S. 355: Auf die Fälle der Unwirksamkeit bezieht sich die Heilungsmöglichkeit nicht. 45 S. 247, 248. Er gebraucht die Bezeichnung "Unwirksamkeit nur bei Verfügungsverboten und Verfügungen eines Nichtberechtigten. 46 AT § 115: Fälle der Unwirksamkeit im engeren Sinn sind nur die, bei denen die Wirksamkeit nach bestimmten Richtungen hin entzogen wurde, wie z. B. bei der relativen Unwirksamkeit. 47 § 50. 48 Komm. 2. Aufl., S. 298 ff., der sich ebenfalls auf Windscheid beruft. 49 s. 3 ff. 50 S. 152 ff.: Nichtigkeit ist ein Geburtsfehler, Unwirksamkeit widerfährt einem wirksamen Rechtsgeschäft. 51 S. 14. Er sieht zwischen Nichtigkeit und Unwirksamkeit zwei praktische Unterschiede : einmal in der Beweislast (Fehlen der Nichtigkeit muß der Kläger beweisen), zum ander en in der Tatsache, daß der Anspruch, der die Geltendmachung der Unwirksamkeit enthält, verjähren kann, dazu später S. 61 Anm.llO. 52 Gruch S . 63, 177 ff.; er unterscheidet Nichtigkeit und Unwirksamkeit nach der Heilungsmöglichkeit. 53 S. 292. Er trennt beides, obwohl er anerkennt, daß das Gesetz die Unterscheidung nicht richtig durchführt. 54 s. 14 ff. 55 s. 943 ff. 56 s. 168 ff. 57 Wie z. B. Kuhlmann S. 9 ff. (der übrigens auf S. 10 sagt, es sei falsch, die Art der Fehlerhaftigkeit nach der Rechtsfolge und nicht nach der Ursache zu bestimmen!); Pfeiffer S. 27; Zauderer S. 15 ff.; Spethmann S. 32 ff. und Vollmar S. 11, 37m. w. Nachw. 58 § 33. 59 AT, S. 436. 60 s. 258/6. 61 §52.

B. Die Unwirksamkeit

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3. Ergebnisse

Auch hier würde eine erschöpfende Darstellung der Meinungen in dieser Zeit den Rahmen der Arbeit spreng.en. Dieser kurze Überblick dürfte aber genügen, um den Diskussionsstand in der damaligen Zeit zu charakterisieren. Er wurde von einer Vielzahl von Gedankengebäuden beherrscht, die ich zur Vereinfachung undifferenziert auf obige zwei Grundtypen zurückführen möchte. Ihr gemeinsames Merkmal aber ist ihre Verhaftung mit der Begriffsjurisprudenz: der Versuch, eine Vielzahl von Rechtsfolgen auf Grund beliebiger Ordnungsmechanismen in irgendeine Beziehung zueinander zu setzen, ohne nach tiefer liegenden Problemen, nach dahinter verborg.enen Wertungen zu fragen62. Nach praktischen Unterschieden wurde nur selten geforscht63 • Ein fast mehr kurioses Beispiel bietet Ehlert, der die Worte "nichtig" 64 und "unwirksam" 65 in ihre Silbenbestandteile zerlegt und daraus Schlüsse zieht. So war die Unwirksamkeitslehre zu Beginn der dreißiger Jahre noch umstrittener denn je66 • § 5. Die Entwicklung von 1930 bis 1950 1. Methodischer Ansatzpunkt

All diese Gedankenpyramiden, die fast ausschließlich auf Begriffen aufgebaut waren, mußten zum Einsturz kommen, als die Interessenjurisprudenz endlich auch auf diesen Rechtsgebieten Durchschlagskraft gewann1 . Zwar war sie als Methode schon viel früher bekannt2, an 82 Charakteristisch dafür ist die noch 1936 von Kuhlmann hier in Anmerkung 57 wiedergegebene Ansicht. Dieser Formalismus bedeutet die endgültige Entfremdung der Rechtswissenschaft von der gesellschaftlichen, politischen und moralischen Wirklichkeit des Rechts; Wi.eacker S. 401; Larenz, Meth., S. 23. In welche Schwierigkeiten man dabei geraten konnte, zeigt Kipp's Doppelwirkungslehre von 1913; Zusammenfassend hierzu jetzt Oehlers, AcP 169, 67. Kritik an der Schabionisierung auch bei Lange, Lage und Aufgabe, S. 7. 83 Ausnahmen bildeten vor allem Leonha1·d und Oettinger, dazu später S. 61 Anm. 110. 64 S. 162: Der Unterschied zwischen nicht vorhandenem und nichtigem Geschäft ist für ihn in der Silbe "ig" zu sehen. So wie die Worte "bergig", "waldig" und "sonnig" jeweils ausdrücken, daß etwas Berg, Wald und Sonne vorhanden seien, bedeute auch "nichtig", daß wenigstens etwas vorhanden sein müsse.

85

s. 216.

Collier S. 3 spricht in diesem Zusammenhang von chaotischer Verwirrtheit. 1 Ungefähr erst ab 1930 kam der Durchbruch der Interessenjurisprudenz, wie Mül!er-Erzbach, einer der führenden Vertreter dieser neuen Schule, selbst zugibt, zitiert bei Wieack er S. 517. 2 Einen der ersten Anstöße dazu gab bereits 1847 v . Kirchmann, und zwar weniger durch seinen bekannten Ausspruch über die drei berichtigenden 66

§ 5. Die Entwicklung von 1930 bis 1950

25

Auswirkungen in der Unwirksamkeitslehre aber war bis dahin nicht viel zu spüren. Erst die Erschütterung des Sozialgefüges in der Inflation und der weiteren Nachkriegszeit gaben den Anstoß zum Umdenken3. Die geistigen Wurzeln dieser neuen Haltung sind im Empirismus und Materialismus zu suchen4 , aber auch naturrechtliche Vorstellungen spielten mit herein. Dies führte zu einer Abkehr vom Positivismus5 , zu einer Entdeckung der Wirklichkeit6 und zu einem damit verbundenen Aufstieg der juristischen Hilfswissenschaften7 , zu einer Interessenanalyse und einer Interessenbewertung. Der Interessenjurisprudenz ist ein ungewöhnlicher Erfolg beschieden gewesen; sie setzt sich bald allgemein durchs. 2. Durchbrechung des bisherigen Nichtigkeitsbegriffes

Die Folge davon bildete auf dem Gebiete der Unwirksamkeitslehre zunächst eine radikale Abkehr von allen Systematisierungsversuchen9 • Die Rechtswissenschaft wandte sich nun mehr Detailstreitigkeiten zu, wobei man das starre, auf wenige abstrakte Begriffe zurückgeführte Schema zu überwinden versuchte. Gerade in Einzelpunkten wurde die Unzulänglichkeit einer solchen Begriffsdogmatik erkannt. Worte des Gesetzgebers als vielmehr durch seinen Kampf gegen die historisch getreue Auffassung der römischen Rechtsquellen und den fehlenden Blick für Zukunft und Rechtsfortbildung; Larenz, Meth., S. 44; E. Wolf, Rechtsdenker, S. 625. Diese Gedanken wurden vor allem von Jhering seit seiner in das Jahr 1859 angesetzten (Edelmann S. 49) Wandlung weitergeführt, der die h. M. oft mit bissiger Ironie überschüttete, vgl. nur insbesondere S. 245 ff. ("juristischer Begriffshimmel"). Er ist der Bahnbrecher der neuen Richtung geworden, Hedemann S. 199. Dieser Trend verstärkte sich insbesondere zu Beginn des 20. Jahrhunderts (Edelmann S. 82), nachdem sich schon das BGB einige sozialkritische Verrisse gefallen lassen mußte (vgl. oben S. 21 Anm. 13), und brachte als Pendelschlag in die andere Richtung die schon damals abgelehnte und heute praktisch überwundene Freirechtsschule hervor (dazu insbesondere Larenz, Meth., S. 62; Edelmann S. 85 ff. m. w. Nachw.). Vorkämpfer für die Interessenjurisprudenz wurde dann vor allem Heck, der bereits 1914 Interessenforschung und denkenden Gehorsam forderte, Heck, Ges. A., S. 69. Zur Tübinger Schule allgemein: v. Hippel, Interessenjurisprudenz, S. 83 ff., zusammenfassend auch Heitmann s. 29 ff. 3 Vgl. Larenz, Meth., S. 87 Anm. 2. 4 Edelmann S. 53; die Notwendigkeit der Zugrundelegung von Wirklichkeit und Empirie betont heute wieder Stark, JZ 72, 609. 6 Larenz, Meth., S. 86. o Wieacker S. 574. 7 Wieacker S. 581. 8 Larenz S. 61. Angriffe, wie z. B. noch von Isoy, AcP 137, 33, hat Heck wenige Seiten später überzeugend widerlegt, S. 43 ff.

9 Diese methodische Gegenbewegung konnte einsetzen, nachdem das System begrifflich aufgearbeitet war, Paulus S. 910.

B. Die Unwirksamkeit

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Daß die festgefügten Begriffe der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit nicht überall passen, war bereits dem Gesetzgeber von 1896 auf dem Gebiete des Eherechts bekannt. Er übernahm, im Gegensatz zu kirchlichen Lehren von öffentlich-rechtlichen und privatrechtliehen Ehehindernissen, grundsätzlich die Regeln des allgemeinen Teils des BGB10, erkannte aber, daß das Wesen der Ehe nach verschiedenen Richtungen hin Abweichungen erfordere11 • Zu ähnlichen Durchbrechungen raffte sich der Gesetzgeber nur noch bei den Kapitalgesellschaften auf12 • Gerade ihre besondere Struktur ließ ein verstärktes Schutzinteresse der Gläubiger deutlich werden 13 • Auswirkungen auf das Innenverhältnis der Gesellschaft waren dann unvermeidlich. Die Entwicklung auf dem Gebiet der Personengesellschaft vollzog sich demgegenüber mangels gesetzlicher Anerkennung wesentlich langsamer. Zwar versagte schon 1898 das Reichsgericht14 einem "Gesellschafter" unter Heranziehung von, - von ihm so bezeichneten - "allgemeinen Grundsätzen" die Berufung auf die Nichtigkeit gegenüber einem Gesellschaftsgläubiger. Aber erst 19411 5 schaffte es durch Synthese von Vertrauensschutz und Bestandsschutz die Grundlagen für die heutigen Rechtsanschauungen auf diesem Gebiet, nämlich die Versagung von Nichtigkeits- und Anfechtungsfolgen, nachdem die Gesellschaft ins Leben getreten ist. Ähnlich verlief auch die Entwicklung im Arbeitsrecht16 • Ein nie Wirklichkeit gewordener Gesetzesentwurf von 192317 sah vor, dem Arbeitnehmer auch bei Vertragsnichtigkeit ein angemessenes Entgelt zukommen zu lassen. Bewer18 definiert dies als Legalbereicherung im Sinn des § 818 II BGB. Um die hier auftretenden Unbilligkeiten zu überwinden, Mot. IV S. 43 ff. = Mugdan IV S. 25. Denkschrift IV S. 146 = Mugdan IV S. 1142. Die nicht auf einem Formmangel, sondern auf anderen Hindernissen beruhende Fehlerhaftigkeit der Ehe wurde als "relative Nichtigkeit" bezeichnet (Staudi nger, Familienrecht 1926, vor§ 1323 III), was durch die Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden konnte. Die Folgen nach der Nichtigerklärung waren nach damaligem Recht die gleichen wie bei normaler Nichtigkeit, Kipp I Wolf S. 92 ff.; weitere Einzelheiten siehe dort. Über Weiterentwicklungen durch das Ehegesetz von 1938 s. Massfeller S. 120 ff. 12 Zum folgenden insbesondere Fischer, RGRK HGB § 105, Rdnr. 68 ff.; Buss S. 32 ff. Zum Aktiengesetz von 1937 Baumbach I Hueck, AktG, 11. Aufl., vor § 20313. Aus früherer Literatur: Staub §§ 309 bis 311, insbesondere § 309 Anm. 12: Die AG besteht, aber nicht zu recht. 13 Diesen Gedanken der Kapitalerhaltung betont bereits ROHG 5, 415. 1o

11

14

E 40, 146.

RG 165, 193, insbesondere S. 203 ff. Andere Ansichten würden "zu kaum lösbaren Schwierigkeiten, zu größter Rechtsverwirrung und auch zu durchaus unbilligen Ergebnissen füh ren", S. 205, 206. 16 Hierzu insbesondere Buss S. 49 ff. 17 Nachweis bei Bewer, LZ 24, 320. 18 a.a.O. S. 322. 15

§ 5. Die Entwicklung von 1930 bis 1950

27

fehlte es aber auch an weiteren Versuchen nicht19. Durchsetzung in der Praxis war dem aber vorerst nicht beschert20 • Die Diskussion blieb aber nicht bei diesen Spezialfällen stehen. Bald fragte man sich, inwieweit obigen Ausführungen allgemeine Rechtsgedanken für alle Dauerschuldverhältnisse innewohnten. Herzog suchte langfristige Dauerlieferungsverträge über § 139 BGB aufrecht zu erhalten21, Tasche22 wollte den Ausgleich zum strengen Alles-oder-NichtsPrinzip über eine cic-Konstruktion finden. Man sah hier immer weniger den einzelnen Vertragsschluß als das dadurch entstandene Rechtsverhältnis. Lange23 zieht aus dem neuen Ehegesetz von 1938, in dem die Anfechtung mit Jetztwirkung ausgestattet wurde, aber auch aus anderen Vorschriften des BGB den Schluß, daß das abgewickelte Geschäft stärker aufrechtzuerhalten sei als das bloß verabredete, und fordert 2 4, die Anfechtung ihrer unschmiegsamen Härte zu entkleiden. Zu einer differenzierten Lösung kommt Beitzke25 , für den zwar die Kündigung das grundsätzliche Auflösungsmittel ist, der dann aber doch zu einer Einzelfallprüfung gelangt. Auch weitere Einzelpunkte, wie zum Beispiel die Saldotheorie, die Nichtigkeitsfolgen im Bereicherungsrecht abzuschwächen suchte26 , oder die Durchbrechung der Formnichtigkeit27, gerieten in die Diskussion. Noch weiter gingen Haupt und Siebert28 , die durch ihre Lehre vom faktischen Vertrag die bisherigen Grundmechanismen des BGB aus den Angeln zu heben trachteten. Endlich wurde im Dritten Reich eine völlige Loslösung der personenrechtlichen Gliedschaftsverhältnisse gefordert, was eine Zerschlagung der Gesamtkodifikation des BGB zur Folge gehabt hätte29. Freiberger30 19 Nachweise bei Lehmann, 13. Aufl., S. 574 ff.; Lachmund z. B. untersucht das Verhältnis von § 119 II zu § 626 und kommt zu dem Ergebnis, daß § 626 lex spezialis sei, wobei § 626 auch Fälle umfa sse, die vor Vertragsschluß liegen. 20 Nachweise bei Hueck, BB 52, 263; Fahrtmann, JuS 64, 141. 21 s. 23 ff. 22 Jhering Jahrb. 90, 101 ff., insbesondere S. 116. 23 Jhering Jahrb. 89, 277, insbesondere S. 300. 2' S. 301. 25 Nichtigkeit S. 15 ff., ebenso Buss S. 69 ff. , der nach der sozialen Bedeutung der Tätigkeit hin unterscheidet, S. 106. Bei t zke a.a.O. S. 9: "Allgemeinbegriffe sind unbrauchbar, wenn sie zu starr geha ndhabt werden." 28 Zusammenfassend Pawlowski S . 47 ff. 27 Seit RG 153, 59 löst man über § 242. Zur damaligen unübersehbaren Diskussion seien nur Nipperdey, JZ 52, 577 und Lorenz, AcP 156, 381 genannt. Zusammenfassend jetzt Häsemeyer S. 47 ff. und Ehmke S. 1 ff. 28 Siebert, Faktische Gesellschaft, S . 266 ff., übernommen allgemein durch

Haupt. 29 FreibergeT S. 1 ff.; Wieack er S. 536. Zur Diskussion vgl. nur SchmidtRimpler, AcP 147, 130 ff. 30

s. 77 ff.

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B. Die Unwirksamkeit

suchte demgegenüber die Diskussion über die Dauerschuldverhältnisse 1948 wieder auf ein differenziertes System von Nichtigkeitsbeschränkungen zurückzuführen. 3. Ergebnisse

Das Bild, das sich dem Betrachter zu Beginn der fünfziger Jahre darbietet, ist also uneinheitlich: Die alten starren Systeme sind gesprengt31, die Richtigkeit früherer Ergebnisse, die sich vormals bereits aus der formallogischen Unangreifbarkeit der Deduktion ergab, ist in vielen Punkten in Frage gestellt, die Spannung zwischen der formalen Folgerichtigkeit eines rein theoretischen Systems und den Erfordernissen der materiellen Wirklichkeit ist unübersehbar32 . § 6. Die heutige Rechtslage I. Methodische Bestrebungen

Etwa ab 1950 erfolgte die Weiterentwicklung der Interessenjurisprudenz zur Wertungsjurisprudenz. Die Erschütterung des bisherigen Systemgefüges hatte durch die Aufdeckung der Konfliktslagen ihren Abschluß gefunden. Der Analyse mußte nun eine Konfliktsentscheidung folgen. Man erkannte, daß juristische Begriffe ihrerseits auf Grund ihnen vorausliegender, am Rechtsgedanken selbst orientierter Wertungen gebildet seien2• Es kam nun darauf an, Ordnungsgesichtspunkt e zu finden, die für die jeweilige Interessenbewertung m aßgeblich sind3 • Diese Forderung nach der Systematisierung der Ordnungszusammenhänge4 brachte wieder einen Aspekt in die Diskussion, der zwar alt war, 1

31 Die Methodenlehr e, d ie meist d er pr aktiset'1en Verwer tung ihrer Ergebnisse w eit vorauseilte, kannte d agegen schon S ystemfragen , v gl. nur H eck, Ges. A. S . 187 ff. Nach Z epos S. 461 w a r da gegen ein solches logisch durchd achtes System im Bereich der Unwir ksam k eitslehre überhaupt noch nicht vorhanden. Schmidt, JuS 73, 204, 207 spricht vom Dilemma der Jurisprudenz zwischen Naturrecht und Positivismus. 32 Die Unzulänglichkeit der Regelung der Nichtigkeitsfragen war auch eine der Ursachen für den Angriff gegen den allgemeinen Teil des BGB im Dritten Reich. 1 Larenz, AT, S. 54, zum Problem der Wa h r heit im Recht; A domeit, JuS 72, 628. 2 Larenz, AT, S. 54 ff. Ausgangspunkt dieser Rückbesinnung auf Wer te waren unter anderem auch die Erfahrungen im Dritten Reich und der d araus resultierende Aufbau eines Wertkataloges im Grundgesetz, v gl. nur Maunz I Dürig I Herzog, Art. 1 I Anm. 46 und BVerfG NJW 73, 1177. 3 Kronstein ver langte eine "Hier archie der W erte", zitiert b ei Laren z, Meth., S. 131. 4 Laren z, Meth., S. 130. K adauke S. 38, 39: "Es w ird heute w ieder d er Gedanke des Positivismus betont. Aber allein gelassen führ t er zu einseit iger Betra chtungsweise."

§ 6. Die heutige Rechtslage

29

nun aber in einem neuen, modifizierten Gewand auftauchte, nämlich den Systemgedanken5 • An die Stelle formallogischer Gesichtspunkte traten Rechtswerte und Sinnzusammenhänge, die nach teleologischen Erkenntnissen zu ordnen sind, an die Stelle eines streng axiomatischen rückte ein "offenes System" (Wilburg), das auch der kritischen Prüfung, Umbildung und Ergänzung dienen kann6 • 2. Die Lehre von der Unwirksamkeit als dem Oberbegriff der fehlerhaften Rechtsgeschäfte Von diesem methodischen Ansatzpunkt her ist nun der heutige Diskussionsstand zur Unwirksamkeitslehre zu betrachten. Zunächst fällt ins Auge, daß der oben dargestellte große Streit über das Verhältnis von Unwirksamkeit und Ungültigkeit völlig verschwunden isF. Beide Begriffe werden nicht mehr getrennt, sondern sogar oft synonym gebraucht8. Die heute h. M. erörtert (wie dies übrigens schon immer der Fall war) die Unwirksamkeit im Zusammenhang mit der Rechtsgeschäftslehre9 • Unter Rechtsgeschäft versteht man einen zumindest aus einer Willenserklärung bestehenden Tatbestand, an den die Rechtsordnung den Ein5 Larenz, Meth., S. 156 ff.; neuestens auch Esser, AcP 173, 97 und Simitis, AcP 173, 131, zusammenfassend Canaris, Systemdenken. Die topische Jurisprudenz Viehwegs (vgl. dazu Larenz, Meth., S. 150 ff.; Wieacker S. 596 ff., jeweils m. w. Nachw., Einzelheiten später auf S. 105 Anm. 30) bildet keinen unbedingten Gegensatz dazu, sondern stellt ihrerseits eine Art Problemlösung dar, die ebenfalls zur Auffindung übergeordneter Gesichtspunkte verwandt werden kann; Larenz, Meth., S. 155; Wieacker S. 597 m. w. Nachw.; Canaris, Systemdenken, S. 149, spricht von wechselseitiger Ergänzung und Durchdringung, Wieacker auf S. 624 von einem Ausgleich zwischen beiden. Grundlegend zu diesem beweglichen System Witburg in seiner gleichnamigen Schrift. 6 Larenz, JZ 62, 105. Nach Dubischar, Grundbegriffe, S. 71, begründet der gemeinsame Schutzzweck den Systemgedanken. Auch Esser betont im Nachwort, S. 100, die Notwendigkeit der Reduktion der vielgestaltigen Entscheidungen auf die tragenden Gründe. Auch die neueste Diskussion über die Bedeutung des Vorverständnisses (dazu insbesondere Esser, Vorverständnis, aber auch schon im Nachwort zu Dubischar S. 99, im Gegensatz zu Larenz, Meth., S. 326, der dieses nur subsidiär als nachträgliche Richtigkeitskontrolle gebraucht), ändert daran nichts. So läßt Esser im zitierten Nachwort die Systembildung zwar nicht als Ursprung, aber als Rahmen von Gerechtigkeitsvorstellungen zu. Das Vorverständnis wird ebenfalls stark betont von Müller S. 120; Schwerdtner, JuS 72, 357; Schroth, JA 72, 1. 7 Anklänge davon nur noch bei Lange, AT, S. 317, der von Nichtigkeit als Vernichtung von außen spricht, während er die Unwirksamkeit als Nichtigkeit aus inneren Mängeln unterscheidet und davon noch eine Nichtigkeit im technischen Sinn abgrenzt. Unterschiede zur h. M. in der Sache finden sich aber nicht. 8 Was Neumann-Duesberg, NJW 65, 1895 rügt. 9 Als ein Beispiel für viele: Palandt vor § 104/4. Eindringlich auch Zepos S. 463; Kadauke S. 26.

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B. Die Unwirksamkeit

tritt des in der Willenserklärung bezeichneten rechtlichen Erfolges knüpft10• Maßgeblich ist also die Verwirklichung des Parteiwillens. Kommt dieser, wie angestrebt, auch rechtlich voll zum Tragen, so ist das Rechtsgeschäft wirksam. Dagegen ist es unwirksam, wenn die intendierten Rechtsfolgen nicht eintreten11 • Die Unwirksamkeit wird also als Oberbegriff12 für all die Fälle gebraucht, in denen die gewollten Rechtsfolgen nicht in dem Maße eintreten, wie dies erstrebt wurde. Strittig ist in diesem Zusammenhang vor allem zweierlei: Zum einen hat sich die h. M. noch nicht darüber verständigen können, ob davon ein eigener Begriff des Nichtgeschäfts zu trennen ist13• Zum anderen wird der Unwirksamkeitsbegriff gelegentlich auch für die Fallgestaltungen verwendet, bei denen die Wirkung eines Rechtsgeschäfts durch einen Willensakt der Parteien selbst beschränkt wurde, wie dies z. B. bei bedingten Geschäften, Rücktritt und Kündigung der Fall ist14 • 3. Stufen innerhalb der Unwirksamkeit

3.1. Nichtigkeit Innerhalb des grundsätzlichen Unwirksamkeitsbegriffes werden dann mehrere Stufen unterschieden. Als stärkstes Unwerturteil der Rechtsordnung wird die Nichtigkeit angesehen15 , deren Diskussion aber immer noch unter den Nachwirkungen des § 108 des ersten Entwurfes lei10 Palandt vor § 10412 a, ebenso, wenn auch mit anderen Formulierungen, Mot. I 126; Staudinger vor § 104, Einleitung 2 f.; Soergel I Siebert vor § 10411; Erman vor § 10418; Larenz, AT, § 18 I; Lange, AT, S. 224; Lehmann I Hübner § 24 I; Enn I Nipperdey § 145 I; M. Wolf, Lehrbuch, S. 63. Im Ergebnis so auch Flume § 2. 11 Larenz, AT, S. 378; Palandt vor § 10414; Soergel I Siebert vor § 104111; Staudinger vor § 104124. Ahnlieh die übrigen in Anmerkung 10. 12 Es ist also im Einzelfall immer genau zu klären, was darunter zu verstehen ist. Meist wird die Unwirksamkeit als Synonym für die Nichtigkeit gebraucht (vgl. die Kritik von Neumann-Duesberg, NJW 65, 1895) ; es kann aber darunter auch nur die schwebende Unwirksamkeit verstanden werden (vgl. Langen § 1197 ff.). 13 Von obigen (Anmerkung 10) Lehrbüchern und Kommentaren wird dies, soweit erörtert, auch bejaht, Enn I Nipperdey S. 1210; v. Tuhr, I l1, S. 276; Lehmann I Hübner S. 169; Flume S. 550; Larenz, AT, S. 380; M. Wolf, Lehrbuch, S. 159. Ebenso Collier S . 113; Zepos S. 466 und Pawlowski S. 2 m. w. Nachw. 14 Hier fällt auf, daß z. B. bei der Bedingung der Ausdruck "Unwirksamkeit" meist vermieden wird, vgl. Palandt § 15913; Soergel I Siebert § 15816, 17; Flume S. 691. Enn I Nipperdey spricht auf S. 1204 von Unwirksamkeit, Staudinger vor § 104127 von Unwirksamkeit im weiteren Sinne; Larenz, AT, S. 405 von auf Grund rechtsgeschäftlicher Bestimmung schwebend unwirksamen Geschäften; Collier S. 113 meint resignierend, daß hier der Ausdruck "Unwirksamkeit" zwar schlecht, aber nicht zu vermeiden sei. Scharf für eine Trennung: Zepos S. 465. 15 Lange, AT,§ 49 I; Larenz, AT, S. 379.

§ 6. Die heutige Rechtslage

31

det. Ausgehend von der dort zum Ausdruck gekommenen Definition, das Rechtsgeschäft gelte als nicht vorhanden16, meint zum Beispiel Lange17, daß ihm die Rechtsordnung jede Rechtsfolge verweigere; Ermann18 spricht von völliger Negierung des Geschäfts. Etwas differenzierter drücken sich insbesondere die Autoren der h. M. aus, die, zumindest formal, auch eine Abgrenzung zum Nich1;geschäft vertreten. So erläutert z. B. Larenz19, daß dem Geschäft nur die Rechtsfolgen versagt würden, auf die es hinziele. Gleiches gilt auch für Flume20, Lehmann I Hübner2t, Enn/Nipperdey 22, Staudinger23, RGRK24 und M. Wolf25 , die alle auf die Möglichkeit weiterer Rechtsfolgen hinweisen und dabei meistens die §§ 122, 307 und 309 anführen, während Collier26 eine Mittelstellung einnimmt27. 3.2. DU1·chbrechungen rLer Nichtigkeit 3.2.1. Allgemeines

Von der Nichtigkeit werden aber zunehmend Ausnahmen gemacht und die Erkenntnisse der Entwicklung zu Beginn der Interessenjurisprudenz verwertet. Eine allgemeine Durchbrechung der bisher erörterten starren Grundsätze ordnet bereits das Gesetz selbst in den §§ 139 141 an. Eine Einzeldarstellung dieser Normen erübrigt sich28. Maßgeblich ist hier nur die Herausarbeitung des Grundgedankens: Sinn dieser Vorschriften ist es, Nichtigkeit mit Rücksicht auf die Verkehrsinteressen und den Parteiwillen nur eintreten zu lassen, wenn und wieweit So ausdrücklich Staudinger vor § 104125. AT S. 306. 18 Vor§ 104122. 19 s. 380. 20 s. 548. 21 s. 169. 22 s. 1211. 2a Vor § 104, Rdnr. 32. 24 § 12511. 2s Lehrbuch S. 159. 26 Er trennt zwar auch das Nichtgeschäft ab, siehe oben, bezeichnet es aber trotzdem als rechtliches Nichts, S. 25. 27 Im übrigen besteht Einigkeit darüber, daß sich jeder auf die Nichtigkeit berufen kann; sie bedarf zur Herbeiführung keines besonderen Aktes und ist von Amts wegen zu berücksichtigen (beides völlig h. M., z. B. Larenz, AT, S. 379; Lehmann I Hübner S. 169; CoLlier S. 47; Palandt vor§ 10414 a). Im Grundsatz gilt auch die Nichtwirkung in Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft (Collier S. 25 m. w. Nachw.). Insbesondere ist ihr Eintritt von Anfang an charakteristisch (Soergel I Si ebert. vor § 104112; M. Wolf, Lehrbuch, S. 160). 28 Dazu insbesondere CoLlier S. 51 ff. m. w. Nachw., im übrigen alle Lehrbücher und Kommentare. 16

17

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B. Die Unwirksamkeit

zwingende Gründe des Allgemeininteresses dem Geschäft entgegenstehen29. Eine weitere allgemeine Durchbrechung des Nichtigkeitsgrundsatzes erkennt die herrschende Meinung, abgesehen von den §§ 122, 307 und 309 und dem an die tatsächliche Besitzlage anknüpfenden Gutglaubensschutz, nicht an. Collier30 nur versucht, aus § 242 BGB ein allgemeines Prinzip der Durchbrechung der Beachtlichkeit eines Nichtigkeitsgrundes zu entwickeln, was aber die h. M. nicht mitmacht31 • Wichtiger sind daher die von der h. M. anerkannten Spezialfälle. 3.2.2. § 134 BGB

Hier hat bereits der Gesetzgeber eine Norm geschaffen, die keine starre Rechtsfolgsanordnung enthält, sondern eine dezidierte Einzelfalläsung nach der jeweiligen ratio legis des zugrundeliegenden Verbotsgesetzes zuläßt32 . Der Rechtsanwender kann aber immer nur zwischen voller Wirksamkeit und voller Nichtigkeit entscheiden. 3.2.3. Eherecht

Hier wurde die schon dargestellte Entwicklung durch den Gesetzgeber von 1946 weitergeführt. Zunächst ist die Trennung von Nichtehe (matrimonium non existens) und nichtiger Ehe (matrimonium nullum) überall anerkannt33• Der Nichtigkeitsbegriff entspricht auch nicht dem, der oben wiedergegeben wurde. Da die Nichtigkeit nur durch Klage geltend gemacht werden kann, §§ 23, 24 EheG, handelt es sich nach herrschender Meinung in Wahrheit nur um eine vernichtbare Ehe34• Zuvor ist die Ehe gültig, Ausnahme § 1353 II BGB. Aber auch der Rückwirkungsgrundsatz ist öfters durchbrachen: §§ 26, 27 EheG, §§ 1591, 1671 VI, 1719 BGB35• Auf diesem Gebiet hat also schon der Gesetzgeber entschieden, daß die allgemeinen Regeln nicht passen. 29 Collier S. 51 m. w. Nachw.; Palandt § 13911: Rechtsgeschäftlicher Wille soll so weit als möglich wirksam sein. Ahnlieh RGRK § 13911. 30 S. 70 ff., ebenso jetzt Canaris S. 311 ff. 31 Wie Collier selbst auf S. 105 zugibt. 32 Einzelheiten siehe in allen Lehrbüchern und Kommentaren zu § 134. 33 Staudinger vor § 104130; Enn I Nipperdey S. 1214. Aus der familienrechtlichen Literatur z. B. Palandt, Ehegesetz, vor § 16; Gernhube1· S. 110; RGRK, EheG, § 11/8- 10; Beitzke S. 43; Dölle § 2112. 34 Larenz, AT, S. 379 Anm. 1; Lehmann I Hübner S. 181; Soergel I Siebert vor§ 116/33; Gernhuber S. 109; Godin § 16; Dölle § 21/2. Gegen diese Bezeichnung unter Berufung auf den Gesetzeswortlaut CoHier S. 50. Trotz seines eigenen Terminus "Vernichtbarkeit" greift Gernhuber auf S. 109 die h.lVL an: Das Abschlußmängelrecht des Eherechts sei völlig in das des allgemeinen Privatrechts integriert; die unwiderlegliche Gleichsetzung mangelbehafteter und wirkungsloser Rechtsgeschäfte könne nur ein schwach entwickeltes Rechtsdenken annehmen! 35 B eitzke erklärt dies damit, daß eine eheliche Lebensgemeinschaft sich nicht rückwirkend zum Konkubinat stempeln lassen könne! Gegen diesen

§ 6. Die heutige Rechtslage

33

3.2.4. Gesellschaftsrecht Bei den Kapitalgesellschaften, bei denen ein besonders starkes Bedürfnis für den Ausschluß der allgemeinen Nichtigkeitsregeln besteht36 , ist ebenfalls schon der Gesetzgeber eingeschritten: §§ 275 ff. AktG37, 262 I 5 AktG i. V. m. § 144 a FGG, §§ 75 ff. GmbHG38, §§ 94 ff. GenG39• Bis zur Nichtigkeitserklärung liegt eine ordentlich bestehende Gesellschaft vor40• Nichtigkeit ist nach herrschender Meinung also auch hier nur Vernichtbarkeit, dazu nur mit Wirkung für die Zukunft. Sonst knüpft die herrschende Meinung mangels gesetzlicher Regelung an die bereits durch das Reichsgericht geschaffenen Grundlagen an (siehe oben). Es werden zwei Fälle unterschieden41 : Wenn überhaupt kein Vertrag, also nicht einmal ein fehlerhafter, vorlag, so geht man von normaler Nichtigkeit aus; Bedürfnissen des Verkehrs wird nur über eine Rechtsscheinhaftung, § 5 HGB analog, Rechnung getragen. Haben die Beteiligten aber einen, wenn auch mangelhaften, Vertrag abgeschlossen und ist die Gesellschaft in Vollzug getreten, so ist sie bis zu ihrer Auflösung, die durch Kündigung, § 723 BGB, bzw. durch Klage, § 133 HGB, zu erfolgen hat, grundsätzlich als gültig zu behandeln, unabhängig vom guten Glauben Dritter42 • So einig man sich im grundsätzlichen Ergebnis43 und in den Gründen hierfür ist (Schutz der Gesellschafter und des Rechtsverkehrs, Erkläkonservativen Ansatzpunkt Ramm, JZ 63, 81 (84). Im Ergebnis besteht aber über die Richtigkeit der gesetzlichen Wertungen Einigkeit, z. B. darüber, daß die Kinder unter der Nichtigkeit nicht faktisch leiden sollen (trotz BVerfG 25, 167 und dem Nichtehelichengesetz). Interessant ist in diesem Zusammenhang auch VG Berlin, FamRZ 55, 70 mit zustimmender Anmerkung von Bosch, wonach die Verwaltungsbehörden bei 30jähriger Nichtehe von einer gültigen Ehe auszugehen haben: venire contra factum proprium. 38 Wegen des Grundsatzes der Kapitalerhaltung, der hier wegen des Ausschlusses der persönlichen Haftung wichtig ist, Lehmann I Dietz S. 47. 37 Statt aller: Baumbach I Hueck, AktG, vor§§ 275 ff. Darüber hinaus haftet auch eine nichtige AG nach § 31 BGB; außerdem bleiben die Rechtsbeziehungen zwischen der AG und den Aktionären bestehen, Baumbach I Hueck, AktG, § 27712 + 3. Das Aktiengesetz von 1965 übernahm also im wesentlichen die bisherigen gesetzlichen Regelungen, dazu oben S. 26. Aus der allgemeinen Literatur: Soergel I Siebert vor §§ 104134. 38 Hierzu Baumbach I Hueck, GmbHG, vor §§ 75; Wilke I Berg I Gottschling I Kunkel I Köhler, Rdnr. 67 ff. 30 Hierzu näher Meyer I M eulenbergh § 95/1; Lang I Weidmüller § 9412. 40 Godin I Wilhelmini § 27519. 41 Hueck, GesR, S. 60 ff.; OHG S. 72 ff.; SchlegelbergeT I Gessler § 105161 ff. 42 Canaris S. 447; BGH 44, 235; Ausnahmen bestehen nur bei überwiegendem Interesse der Allgemeinheit oder Einzelner, Soergel I Siebert § 705180 ff. Für weitere Einzelheiten ist hier nicht der Platz; interessant aber ist die noch mehr wirklichkeitsbezogene, steuerrechtliche Behandlung bei Minderjährigen, dazu Wilhelm, BB 66, 365. 43 a. A. nur noch Wolff, NJW 52, 500. 3 Beer

B. Die Unwirksamkeit

34

rung an die Öffentlichkeit, Vertrauensschutz, Bestandsschutz)4 4, so umstritten ist ihre dogmatische Erfassung. Es lassen sich zwei Grundtendenzen erkennen, von der heute nicht mehr vertretenen These Otto v. Gierkes vom sozialrechtlichen Konstitutivakt45 abgesehen: die Lehre von der faktischen Gesellschaft (Haupt, Siebert)46 und die Theorie der Nichtigkkeitsbeschränkungen, die heute wohl die h. M. darstellt47 • Auf diesem Sondergebiet schuf sich also letztere ein neues Nichtigkeitssystem, das doch ziemlich von den allgemeinen Regeln abweicht. 3.2.5. Arbeitsrecht Die gleiche Tendenz ist auch im Arbeitsrecht zu erkennen'18• Die Ähnlichkeit der Interessenlage im Verhältnis zum Gesellschaftsrecht wurde insbesondere nach dem 2. Weltkrieg immer wieder betont49, eine Meinung, die 1958 auch Durchbruch in der Rechtsprechung fand50• Zu den bisher aufgeführten Gründen für den Ausschluß der allgemeinen Regeln kommt noch das Abhängigkeitsverhältnis, die Bedeutung für die Betriebsverfassung und das personenrechtliche Element des Arbeitsverhältnisses hinzu. Auch beläßt man es hier vor der Invollzugsetzung grundsätzlich (Ausnahme: Umkehrung des § 139 BGB) bei den allgemeinen Grundsätzen, während danach zur Lösung der Beziehungen erst noch eine Kündigung erfolgen muß 51 • Der Begründungsstreit läuft heute, nach Überwindung der Eingliederungstheorie52, ebenfalls parallel zum Gesellschaftsrecht53• Vgl. nur Lehmann I Dietz S. 47; RGRK I Fischer § 105168 ff. Hierzu Soergel I Siebert § 705180, während die selten vertretene sog. gesetzestreue Richtung (Soergel I Siebert § 705188, 89) nur in Einzelergebnissen abweicht. 46 Nachweise und weitere Vertreter dieser Richtung bei Soergel I Siebert 44 45

§ 705190.

47 Insbesondere Hueck, GesR, S. 129 ff.; OHG S. 72 ff.; RGRK I Fischer § 105168 ff.; Soergel I Siebert § 705191, 92 m. w. Nachw. So wohl auch der BGH 55, 5 ff., der diese Grundsätze auf die typische Stille Gesellschaft ausdehnt. Der BGH spricht übrigens auch seit 1964 nicht mehr von faktischer, sondern von fehlerhafter Gesellschaft, Baumbach I Duden § 10518 B. Er ist jetzt in NJW 73, 235 auch zu einer differenzierten Nichtigkeitsregelung im Vereins-

recht gelangt. 48 Zum folgenden insbesondere Hueck I Nipperdey, I., § 32; Soergel I Siebert § 611128 ff. ; Staudinger § 611195 und schon oben. Streng dagegen, ohne Begründung, VGH BayVBl. 73, 183, 184 zum nichtigen Beamtenverhältnis. 49 Statt aller: Staudinger I Weber, Einleitung E 93 ff. vor § 241; Hueck, BB 52, 263; a. A. Fikentscher S. 56, 465, der über §§ 812, 242 löst. 50 BAG, NJW 58, 397 zur Nichtigkeit; BAG, NJW 58, 516 zur Anfechtbarkeit. Über Ansätze in der Rechtsprechung zuvor: Buss S. 58. 51 Siehe die in Anmerkung 48 genannten. 52 Nikisch I S. 175, dagegen z. B. Hueck I Nipperdey I S. 115 ff. 53 JuS 64, 141. Einen Ausgleichsanspruch sui generis entwickelt Canaris,

§ 6. Die heutige Rechtslage

35

3.2.6. Dauerschuldverhältnisse Inwieweit die eben erörterten Spezialregeln auf alle Dauerschuldverhältnisse übertragbar sind, ist heute noch eine ungelöste Frage. Das Reichsgericht54 hatte einmal die Berufung auf die Nichtigkeit versagt, nachdem lange Zeit Vorteile aus dem Dauerrechtsverhältnis in Anspruch genommen wurden (venire contra factum proprium). Von einer Verallgemeinerung dieser Entscheidung wird aber gewarnt und eine Einzelfall-Lösung empfohlen55, wobei grundsätzlich allgemeine Nichtigkeit angenommen wird56 • Es handelt sich hier um ein selten erörtertes Problem, das dringend einer Lösung bedürfte57• 3.2.7. Heilungen Von dem oben geschilderten allgemeinen Nichtigkeitsbegriff des § 108 des ersten Entwurfes ausgehend, muß vielen Autoren auch eine Heilungsmöglichkeit fremd bleiben. Gesetzlich angeordnet finden wir diese nur bei einigen Formmängeln, nämlich bei den §§ 313 II, 518 II, 766, 2301 BGB; §§ 167 II und 566 BGB sind Durchbrechungen von § 125 BGB, nicht aber Heilungen58 • Weitergehende Heilungsmöglichkeiten sieht das Eherecht vor59, ebenso das Gesellschaftsrecht60 • Aus all dem und aus § 141 II BGB zieht die herrschende Meinung61 e contrario auch heute noch den Grundsatz, den schon die Digesten aufstellten: Ouod ab initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere62 • Seit RG BB 67, 165, 169, während Beuthien, RdA. 69, 161 wieder über Bereicherungsrecht löst. 54

55

E 153, 59. Staudinger I Weber, Einleitung 0 54 ff. vor§ 241, ohne aber näher darzu-

legen, wie diese aussehen soll; ebenso die bisherigen Monographien von Beitzke, Nichtigkeit, S. 15; Buss S. 69, anders aber Freiberger S. 105. 58 CollierS. 45 a; Palandt vor§ 14515 c. 57 Meist werden nur obige Spezialfälle erörtert und dann zur allgemeinen Frage nur noch Auseinandersetzungen mit der Lehre vom faktischen Vertrag gebracht, vgl. Flume § 813; Erman vor § 145156, worüber dann die eigentliche Lösung der Problematik vergessen wird. Erman selbst sagt, daß die eigene Fragestellung dahingehend lautet, wie die Nichtigkeit zu beschränken sei. So wird auch hier die Äußerung Lehmanns in NJW 58, 1, 5 verständlich, der meint, daß die Lehre vom faktischen Vertrag besser nicht aufgestellt worden wäre. Bezeichnend ist, daß die Dissertation von Behrens 1971 über Wiederkehrschuldverhältnissedie Frage mit keinem Wort erwähnt. 58 Ehmke S. 1. Häsemeyer sieht § 506 als revisionsbedürftige Anomalie,

s. 120.

Dazu Gernhuber § 12. Dazu Baumbach I Hueck § 276. 81 Palandt § 12514; Erman vor § 104122; Soergel § 125117; RGRK § 12514; Staudinger § 125123; Enn I Nipperdey S. 956; Larenz, AT, S. 344; Flume S. 550; Lehmann I HübnerS. 170; Lange, AT, S. 270 ff.; Reinicke, Form, S. 21. 59

eo

82

D 50. 17. 29.

36

B. Die Unwirksamkeit

153, 59 (siehe oben) ist man nur zu Grenzkorrekturen über § 242 bereit, wobei die herrschende Meinung dies im Anschluß an die Rechtsprechung nur zuläßt, wenn die Nichtigkeitsfolgen für die betreffende Partei nicht bloß hart, sondern schlechthin untragbar sind63 • Die Gegenmeinung, die im Einzelfall unter Berücksichtigung des Formzweckes über die Grenzen der Heilung entscheiden will64, konnte sich demgegenüber nicht durchsetzen. 3.2.8. Faktische Verträge

Die von Haupt erstmals 1941 entwickelte allgemeine Theorie des faktischen Vertrages, die schon bei der Behandlung des Arbeitsrechts und Gesellschaftsrechts kurz gestreift wurde und die vor allem auch dazu gedacht war, die Nichtigkeitsfolgen zu überwinden, hat die Diskussion insbesondere seit ihrer Übernahme durch den Bundesgerichtshof im sog. ersten Parkplatzfall65 und in den Hofübergabefällen66 stark angeregt. Vor allem bei den üblicherweise massenhaft geschlossenen Verträgen ist sie zu einiger Bedeutung gelangt, wobei hier ein Vertrag allein durch sozialtypisches, tatsächliches Verhalten entstehen soll67 • Überwiegend aber stößt diese Lehre, die eine ihrer Überspitzungen im Straßenbahnfall68 gefunden hat, auf Kritik69, wobei man sich aber über das Ergebnis, nämlich eine Einschränkung der Nichtigkeit und insbesondere der daraus resultierenden Bereicherungsfolgen meist einig ist70.

63 Aus der Rechtsprechung: BGH 29, 10; ebenso Palandt § 125/6 A; Staudinger § 125/34; Soergel § 125/23, der aber der Rechtsprechung mangelnde Präzisierung vorwirft. Kritisch auch Lorenz, JuS 66, 429; Reini cke, Form, S . 29 ff. m. w. Nachw.; Fikentscher § 2217. Diese kurzen H inweise können natürlich die

überaus reichhaltige Literatur zu diesem Problem bei weitem nicht erschöpfen. 64 In neuester Zeit insbesondere Häsemeyer S. 259 ff.; Nachweise über die anderen Vertreter dieser Meinung dort S. 110 Anm. 399. 65 E 21, 319, 333. 66 E 12,286. 67 Insbesondere Larenz, AT, S. 428/2 m. w. Nachw. 68 LG Bremen NJW 66, 2360 mit Anmer kun g Medicus NJW 67, 354. 69 Insbesondere Flume § 8/2 und Fikent scher § 18 III, aber auch schon Esser I S. 98 und die Kommentarliteratur, z. B . Palandt vor § 145/5 a, Soergel I Siebert vor § 145/112 ff. m. w. Nachw. Auch der BGH läßt im sogenannten 2. Parkplatzfall (NJW 65, 387) dahingestellt, ob nicht besser über die protestatio facto contraria zu lösen sei. Eine weitere Eingrenzung dieser Lehre stellt nach Fikentscher S. 63 d er Schwarzflugfall (BGH NJW 71, 609) dar. Zu den Hofübergabefällen siehe zusammen fassend Fikentscher S. 58; Palandt § 125/ 6 D, Häsemeyer S. 72 ff. 70 Vgl. die Nachweise in BGH NJW 65, 387.

§ 6. Die heutige Rechtslage

37

3.2.9. Saldotheorie Die Erkenntnis, daß beim nichtigen synallagmatischen Vertrag ein einseitiger Bereicherungswegfall nach § 818 III den Partner, der seinerseits die ganze Gegenleistung herausgeben müßte, oft hart trifft71 , hat im Anschluß an Weintraud zur Ausbildung der heute herrschenden72 Saldotheorie geführt, durch die die Gegenleistung als unselbständiger Abzugsposten berücksichtigt wird, während bei ungleichartigen Leistungen ein Zurückbehaltungsrecht entsteht73 • Auch hier zeigt sich die gleiche Ausgangslage wie bei den faktischen Verträgen: Man ist sich darüber einig, daß die allgemeinen Regeln, die hier durch die ursprüngliche Zweikondiktionentheorie verkörpert werden, im Normalfall nicht passen, wovon auch ihre Kritiker74 ausgehen und auf anderen konstruktiven Wegen zu ähnlichen Ergebnissen gelangen75 • 3.2.10. Haftungsübernahme Auch hier (§§ 419 BGB, 25 HGB) besteht Einigkeit76 darüber, daß die Nichtigkeit des der Übernahme zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrages auf den Haftungsübergang keine Folgen hat, was mit dem Abstellen auf die natürliche Kreditunterlage erklärt wird77 • 3.2.11. Sonstige bisher erörterte Möglichkeiten Dazu kommen noch solche Fallgruppen, in denen zwar Nichtigkeit im allgemeinen Fall angenommen wird, die Auswirkungen davon aber zumindest einschränkbar sind. Zwar erlaubt§ 141 BGB nur eine schuldrechtliche Rückbeziehung inter partes7s. Es wird aber darüber diskutiert, inwieweit Anerkenntnisse79 und Vergleiche80 ähnliche Ergebnisse hervorbringen können. Eine weitere "Heilungsmöglichkeit" ergibt sich 11 72 73

Fikentscher S. 599. Nachweise bei Larenz II, S. 441 Anm. 1. Esser II S. 383; Fikentscher S . 601. Über die Grenzen der Saldotheorie

siehe insbesondere jetzt BGH NJW 72, 36. Zu ungleichartigen Leistungen auch BGH NJW 73, 613, 615. Zum ganzen Wieling, JuS 73, 397, der das venire contra factum proprium als Grundlage der Saldotheorie bezeichnet. 74 Insbesondere Flume und D i sselhorst, Nachweise bei Larenz li, S. 441/3. 75 Flume, NJW 70, 1161, 1164 versagt dem Schuldner die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung, soweit der Vermögensverlust ihm selbst und nicht dem indebite-Erwerb zuzurechnen ist. 76 Z. B. Fikentscher §59 IV, weitere Nachweise bei Pawlowski S . 80. 77 Palandt § 419/1 ; Soergel § 419/1; Enn I Lehmann S . 345; Fikentscher § 59 IV. 78 Gegensatz: § 144. 79 Collier S . 93 ff. m . w . Nachw. 8° Colli erS. 98 ff. m. w. Nachw.; Pawlowski S. 105 ff. m. w. Nachw.

38

B. Die Unwirksamkeit

durch den Verzicht, im Prozeß die Nichtigkeit einzuwenden8 t, was z. B. auch durch Prozeßvertrag82 möglich ist, aber die materielle Rechtslage unberührt läßtss.

3.3. Konsequenzen aus den Durchbrechungen Diese Spezialfälle, die keinerlei Anspruch auf Vollständigkeit erheben, werden also, zumindest im Ergebnis (wenn auch meist nicht als solche erörtert) als Durchbrechungen des allgemeinen Nichtigkeitsbegriffes in Erwägung gezogen und meist, wenn auch mit unterschiedlichen Begründungen, anerkannt. Trotz dieser vielen Durchbrechungen hält aber die h. M. im Grundsatz immer noch an ihrem ursprünglichen Nichtigkeitsbegriff fest. Eine Neufassung seines Verständnisses hat demgegenüber in Ansehung obiger Ausnahmen in letzter Zeit vor allem Pawlowski herbeizuführen versucht. Er will all die konstruktiven Schwierigkeiten, in die sich die h. M. in ihren Spezialfällen verstrickt, dadurch vermeiden, daß er84 die Nichtigkeit ganz allgemein nach dem Zweck des jeweiligen Gesetzes begrenzt. Soweit dieser Zweck nicht entgegensteht, sind die Geschäfte wirksam. Nichtige Willenserklärungen sind vorhanden, sie haben nur nicht die von ihnen intendierten Wirkungen. Pawlowski hat die herrschende Meinung nicht zu überzeugen vermocht. So hält ihm insbesondere Larenz85 entgegen, daß die Folgen, die von der Rechtsordnung den einzelnen Geschäften zuerkannt werden, keine rechtsgeschäftliehen seien; sie seien von der Rechtsordnung statuiert, nicht aber von den Parteien als finaler Akt in Geltung gesetzt88 •

3.4. Anfechtbarkeit Eine vergleichsweise beschränktere Unwirksamkeitsart stellt die Anfechtbarkeit87 dar. Sie wird auch heute noch als "Befugnis zu einer pri81 Dazu, daß hier eine Einwendung bzw. eine Einrede im prozessualen Sinn vorliegt, siehe später. 82 Statt aller: Rosenberg I Schwab § 66; Thomas I Putzo Einleitung III 1 c; Sellert, NJW 68, 230. 83 Sog. prozessuale Rechtskrafttheorie, statt aller: Rosenberg I Schwab § 152 III; Thomas I Putzo § 322 III; Baumbach I Lauterbach, Einführ ung zu §

32212 B . 84 s. 4, 158 ff.

85 S. 380. Zu beachten ist hierbei aber, daß Larenz auch zum Gesellschaftsrecht eine Mittelstellung (Soergel I Siebert § 705189) zwischen der herrschenden Theorie der Nichtigkeitsbeschränkungen und der sog. gesetzestreuen Haltung einnimmt und die Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages nur für die Zwecke der Abwicklung unterstellt (Schuldrecht II S. 318). 88 Gleiches gilt auch für die anderen Schriftsteller, soweit sie sich inzwischen damit auseinandergesetzt haben, z. B. Ftume, NJW 70, 1161 ff. und

Häsemeyer S . 2251114. 87

Ihre Darstellung soll sich hier auf wenige Ausführungen beschränken,

§ 6. Die heutige Rechtslage

39

vaten Nichtigkeitserklärung" verstanden88 • Ihr Wesen wird darin gesehen, daß der Anfechtungsberechtigte die Entscheidung über die Geltung oder Nichtgeltung hat89 ; der Berechtigte kann die Rechtslage durch seine Erklärung umgestalten00 • Maßgeblich ist, daß die Verletzung der Rechtsordnung in den Anfechtungsfällen nicht so schwerwiegend ist, daß das Gesetz mit zwingender Vernichtung reagieren müßte91 ; vielmehr mischt sich das Recht nicht in die Angelegeneheiten des Geschützten hinein. Vor Anfechtung besteht volle Gültigkeit. Nur die §§ 142 II, 770, 1137 I, 1211 I BGB, 129 II HGB berücksichtigen die Tatsache der Unentschiedenheit92 • Nach erfolgter Anfechtung tritt dem Grundsatz nach Nichtigkeit ex tune ein, § 142 I BGB, ein Grundsatz, der aber ähnlich wie oben die Nichtigkeit immer wieder von einigen Ausnahmen durchbrachen wird93 • Insbesondere tauchen hier bei den Dauerschuldverhältnissen die gleichen Probleme auf, die schon oben bei der Nichtigkeit Schwierigkeiten bereiteten. Auch hier ist man sich im Ergebnis einig, daß eine rückwirkende Vernichtung untragbar ist, was dazu führt, grundsätzlich die Anfechtung zu versagen und dem Betroffenen eine Kündigungsmöglichkeit zu geben94 • Hier zeigt sich also wieder das Beharren der herrschenden Meinung auf einem feststehenden Begriff, der in Einzelfällen einige dogmatisch noch nicht einwandfrei gelöste Abweichungen erlaubt. da sie für das eigentliche Thema dieser Arbeit, die relative Unwirksamkeit, kaum von Bedeutung ist. 88 Staudinger vor § 104136 im Anschluß an Jacobi; Lehmann I Hübner S. 173 sprechen von vorläufiger Gültigkeit, die entkräftbar ist; Oetlers, AcP 169, 69 bezeichnet ihre Definition als vorläufige Gültigkeit unumstritten. Ähnlich auch Larenz, AT, S. 398; Soergel I Siebert vor § 104114; Palandt vor § 10414 e; Lange, AT, § 49 II sieht sie als Vernichtungsmittel, Enn I Nipperdey in § 203 als schwebende Nichtigkeit, verbunden mit der Annahme vorläufiger Geltung. In der Sache aber sind sie sich einig; de definitionibus non est disputandum. Zur historischen Entwicklung jetzt Harder, AcP 173, 209. 89 Flume S . 557. 90 Ihre Rechtsnatur als Gestaltungsrecht ist heute praktisch unbestritten; statt aller: Palandt und Larenz in den obigen Zitaten. ut Erman vor§ 104193. 92 Flume S . 558, 559. 93 Z. B. §§ 30 ff. EheG; hier kann dies zudem nur, wie auch bei den §§ 1593 ff., 2340 ff. BGB, 243 AktG durch Gestaltungsur teil erfolgen. Zusammenfassend insbesondere Brox, Einschränkungen S . 214 ff. 94 Der Anfechtungsgrund ist für sich, ebenso wie die Nichtigkeit, ein Kündigungsgrund ; auf die dortige Literatur kann verwiesen werden. Auffallend gegenüber der Nichtigkeit ist, daß für die Ersetzung der Anfechtung durch die Kündigung für alle Dauerschuldverhältnisse eher Bereitschaft besteht, so insbesondere Esser I § 3115, anders noch Staudinger, Einleitung 0 54 ff. vor § 241; Brox, Einschränkungen, S . 204 ff. und BB 64, 523, während Soergel I Sieb eTt § 241111 von einer Annäherung an die Kündigung sprechen. Der von Fikentscher auf S. 245 herausgearbeitete Unterschied zwischen Rücktritt für die Zukunft und Kündigung dürfte auch für das Verhältnis von Anfechtung ex nunc zur Kündigung gelten.

40

B. Die Unwirksamkeit 3.5. Schwebende Unwirksamkeit

Als eine weitere Kategorie der Unwirksamkeitslehre wird die sogenannte schwebende Unwirksamkeit angenommen. Hierunter versteht man einen Zustand, in dem das Geschäft weder wirksam noch unwirksam ist, jedoch noch wirksam werden kann95 • Tritt das Wirksamkeitserfordernis ein, so wird das ganze Geschäft im Regelfall (§ 184 I BGB) ex tune wirksam, anderenfalls endgültig unwirksam, d. h. nichtigue. Während des Schwebezustandes ist also grundsätzlich keine Wirksamkeit gegeben. Es bestehen aber bereits gewisse Vorwirkungen97 , deren Ausgestaltung in weitem Maße der Lehre und Rechtsprechung überlassen wurde98 und über die deshalb naturgemäß viel Streit besteht99 • Wichtiger als die Einzelheiten sind aber auch hier die Grundgedanken dieser Figur, die insbesondere Langetoo herausgearbeitet hat: Sie will entweder die Interessen eines schutzbedürftigen Beteiligten (z. B. Minderjährigen) bzw. Dritten (Eigentümer) wahren, oder, was insbesondere bei notwendigen staatlichen Genehmigungen der Fall istl 01 , eine Kontroll- und Aufsichtsfunktion über das Geschäft ausüben102• Gerade letzterer Bereich, in dem die Genehmigungsbedürftigkeit als ein Mittel 95 So Soergel I Siebert vor § 104116, ebenso der Sache nach auch Palandt vor§ 10414 c; Staudinger vor§ 104149; Erman vor§ 104124; Larenz, AT, S. 404. Collier S. 122 spricht von nicht sachlichen, sondern nur zeitlichen Begrenzungen, Lehmann I Hübner auf S. 173 und 0. Lange, AcP 152, 241 von gesetzlich bedingter Wirksamkeit, Lange, AT, § 50 II von einem geminderten Zustand. Ganz anders nur Enn I Nipperdey § 202, der die schwebende Unwirksamkeit beim unvollständigen Geschäft erörtert (S. 1210) und unter schwebender Nichtigkeit die Anfechtbarkeit, die Vernichtbarkeit im Eherecht und Kapitalgesellschaftsrecht und die von der Rechtsprechung entwickelten Nichtigkeitsbeschränkungen im Arbeitsrecht und bei den Personengesellschaften versteht. oo Siehe später S. 61. 97 Larenz a .a.O. 98 Collier S . 123. 99 Einig ist man sich darüber, daß gewisse Treubindungen unter den Parteien bestehen und daß insbesondere jede Partei gehalten ist, alles zur Herbeiführung der vollen Wirksamkeit zu tun (Ausnahme §§ 81, 109, 178; dazu Staudinger vor§ 104, Rdnr. 49; CollierS. 12614). Vgl. dazu auch den Gedanken der cic, bei der eine noch weniger starke Bindung besteht. Strittig ist insbesondere, inwieweit die Regeln über die Leistungsstörungen jetzt schon gelten, zusammenfassend dazu Lange, Leistungsstörungen, S. 139 ff. 1oo AT § 50 II, aber auch Lehmann I Hübner S. 178; Collier S. 122 ff. und Erman vor § 104124. 101 Dazu insbesondere Collier S. 126 ff. 102 Enn I Nipperdey S. 1210 betonen hier den Zusammenhang zwischen dem öffentlich-rechtlichen Institut des Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt, dazu neuestens Schwabe, JuS 73, 133 m. w. Nachw.

§ 6. Die heutige Rechtslage

41

staatlicher Wirtschaftslenkung 103 eingespannt wurde, hatte insbesondere nach dem Zweiten Weltkrieg durch die vielen Reglementierungen durch alliierte Kontrollratsgesetze stark an Bedeutung gewonnen104, eine Bedeutung, die auch heute noch bei der immer weiteren Einmischung des Staates in die Wirtschaftsabläufe nichts von ihrer Aktualität verloren hat. Zweck der schwebenden Unwirksamkeit ist es also, die materielle Abhängigkeit von einem bestimmten Umstand zu sichern, dabei aber die sonstige Gültigkeit des Geschäftes zu berücksichtigen105 • 3.6. Schwebende Wirksamkeit

Selten erörtert wird demgegenüber, ob es ein Gegenstück dazu gibt: die schwebende Wirksamkeit. Keines der Lehrbücher zum allgemeinen Teil des BGB erwähnt sie. Nur Staudinger106 und Erman107 erkennen sie als Rechtsfolge bei § 2113 BGB an, wobei sie die Verfügungen bis zum Eintritt des Nacherbfalles als wirksam ansehen108 • Palandt109, der die schwebende Wirksamkeit ebenfalls erwähnt, bringt als einzigen Anwendungsfall den des § 16 GWB, wobei er sich auf BGH 53, 76, 82 beruft, dabei aber, wie auch der Gemeinschaftskommentar, einem Druckfehler in der amtlichen Sammlung zum Opfer fällt 110 • Doch zeigt die vorbehaltlose Anerkennung dieser Figur durch die beiden Kommentare ebenfalls, daß sie als solche anerkannt ist. Collier S . 131. Die meisten Urteile und Aufsätze zur schwebenden Unwirksamkeit stammen aus dieser Zeit. 105 Erman a.a.O. 108 Vor§ 104150. 107 Vor§ 104124. 108 Ebenso, ohne allerdings den Begriff der schwebenden Wirksamkeit zu gebrauchen: Palandt § 211311, OLG München, FamRZ 71/93, RGRK § 211318 (aus Wortlaut: Von Anfang an mit Mangel belastet, aber bedingt durch den Eintritt der Nacherbfolge), Erman § 211313, Soergel § 211313, Staudinger § 211318; Lange, ErbR, S. 235 spricht vom Gedanken der auflösend bedingten Rechtsmacht Ausdrücklich lehnt hier der BGH eine Schwebelage der Wirksamkeit ab und meint, daß die Rechtslage eher mit der bei einem anfechtbaren Rechtsgeschäft vor der Anfechtung vergleichbar sei, BGH 52, 262, 271. Vgl. auch Lüke und Zawar, JuS 70, 205, die die Anfechtbarkeit als schwebende Wirksamkeit bezeichnen. 100 Vor§ 10414 c. 110 Gemeinschaftskommentar § 16183. Sonst würde ein Widerspruch zu dem Leitsatz 1 B dieser Entscheidung vorliegen. Dafür spricht auch der Ausdruck "schwebende Unwirksamkeit" in den Abdrucken dieser Entscheidung in N.TW 70, 859, BB 70, 414, WRP 70, 176 und GruR 70, 324 mit Anmerkung von Schwarz, der ebenso wie die h. M. von schwebender Unwirksamkeit ausgeht, vgl. Frankfurter Kommentar, Ergänzung S . 60 zu § 16 und die frühere Meinung, z. B. Langen § 15135 und Müller I Gries I Giessler § 16167. Zusammenfassend zu den §§ 16 ff.: Fikentscher, Sonstige Verträge, S. 543 ff. und Preisbindung, S. 275 ff. Mit Wegfall der Preisbindung der 2. Hand ab 1. 1. 74 (außer für Verlagserzeugnisse) sind diese Fragen praktisch obsolet geworden. 108

104

42

B. Die Unwirksamkeit

Den auch heute noch aktuellen Hauptstreitpunkt in diesem Zusammenhang bildet aber Art. 85 EWG-Vertrag, in Verbindung mit der Verordnung Nr. 17. Art. 85 I EWG-Vertrag bringt ein grundsätzliches Verbot von Kartellen111 , das Artikel 85 II durch die Anordnung der Nichtigkeit sanktioniert. Dieses Verbot kann aber gemäß Art. 85 III für nicht anwendbar erklärt werden. Von dem oben skizzierten Nichtigkeitsbegriff der herrschenden Meinung aus mußte daher die Annahme einer Nichtigkeit, trotz der Möglichkeit des Artikels 85 III, befremdlich erscheinen. So suchte man für dieses Phänomen einen neuen Begriff. Einigkeit bestand darüber, daß hier ein Schwebezustand vorliegt112. Die Frage war nur, wie sich die Rechtslage während dieses Zustandes gestaltete, was davon abhängig ist, ob man Art. 85 III als Legalausnahme (oder im verwaltungsrechtlichen Terminus: Verbotsvorbehalt) oder als Erlaubnisvorbehalt ansieht113. Einen ersten Schritt zur Klärung dieser Fragen hatte der EuGH in seinem Bosch-Urteil114 unternommen, in dem er Vereinbarungen, die vor Inkrafttreten der Verordnung Nr. 17 abgeschlossen worden waren, als vorläufig gültig bezeichnete115. Der Bundesgerichtshof hat diese Auslegung in seinem Trockenrasiererurteil116 ausdrücklich übernommen und anerkannt, daß die vorläufige Gültigkeit auch einen im deutschen Rechtsleben vollziehbaren Inhalt habe. Diese Entscheidung betraf aber nur, ebenso wie das Bosch-Urteil, sogenannte Altkartelle117• Eine Ausdehnung auf alle Kartelle hat die vorläufige Gültigkeit im Portelange-Urteil118 und vor allem im Bilger I Jehle-Urteil des EuGH119 erfahren. Insbesondere aus letzterer Entscheidung zog man den Schluß, daß diese vorläufige Gültigkeit nur ex nunc enden würde120. Diese Rechtsprechung hat nun der EuGH kürzlich121 wieder modifiziert, indem er bei Neukartellen rück111 Einzelheiten führen auch hier über den Rahmen der Arbeit hinaus; es kommt nur auf den Begriff der vorläufigen Gültigkeit an. 112 Deringer, WuW-Kommentar, S. 342m. w. Nachw. 113 Deringer S. 343, dazu grundsätzlich Schwabe, JuS 73, 133. 114 BB 62, 467; Abs. 1 und Abs. 3 des Art. 85 EWG-Vertrag seien als Einheit zu sehen. 115 Wenn sie nach Art. 5 I der VO 17 fristgemäß zur Erteilung der Art. 85 I I I - Befreiung angemeldet worden waren. 116 NJW 64, 152; er tat dies aber ohne eigene Begründung, w eil er sich n ach Art. 177 EWG-Vertrag an obige Entscheidung des EuGH gebunden fühlte. 117 Ebenso OLG München WuW 67, 240, das dem BGH folgt. Altkartelle sind solche, die vor Erlaß der Verordnung 17 entstanden waren, also solche vor dem 13. 3. 1962, Steindorff, JZ 64, 224 Anm. 17. 116 A WD 69, 326. m A WD 70, 180. 120 Ulmer, A WD 70, 193 ff. m . w. Nachw. Ulmer lehnt aber, ebenso wie Steindorff, BB 69, 980, die R echtsprechung ab. Zust immend dagegen wiederum der BGH in E 54, 145 ff. und Gleiss I Helm, NJW 71,297. 121 EuGH vom 6. 2. 73; NJW 73, 963 (mitget eilt bereits von Deringer I Sede-

§ 6. Die heutige Rechtslage

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wirkende Nichtigkeit annimmt, bei Altkartellen es aber bei der vorläufigen Gültigkeit ex nunc beläßtl 22 • Die Literatur ist der Anerkennung einer irgendwie gearteten schwebenden Wirksamkeit überwiegend gefolgt123, wenn auch in der Ausdrucksweise noch manche Unklarheiten bestehen124• Wohl durchgesetzt hat sich in der Literatur die Meinung, daß für Altkartelle wegen der damals bestehenden besonderen Vertrauenslage schwebende Wirksamkeit anzunehmen sei1 25 , bei Neukartellen dagegen stößt dies auf starken Widerstand126 . Zusammenfassend läßt sich also zur schwebenden Wirksamkeit sagen, daß sie als eigenes Institut wohl bekannt ist, wenn auch in Einzelheiten noch manche Unklarheiten vorhanden sind127 • mund, NJW 73, 408; sogenannte Kompromißtheorie, vgl. Fikentscher I Sandherger S. 9).

122 Für Neukartelle läßt der EuGH ein Befolgen der Kartellabsprache nur auf eigene Gefahr zu, während er sich bei Altkartellen auf den besonderen vertraglichen Vertrauensschutz beruft. Diese Unterscheidung beruht darauf, daß vor dem Erlaß der Verordnung Nr. 17 unklar war, ob überhaupt Art. 85 ff. EWG-Vertrag direkt gelten würde, was dann die Verordnung 17 in ihrem Art. 1 ausdrücklich festlegte (Müller I Gries I Giessler, Kommentar II Anhang 3, S. 2). 123 Literaturnachweise insbesondere bei Deringer S. 348; Fikentscher I

Sandherger S. 9. 124 Weyer, BB 62, 470, spricht von einer Art schwebender Wirksamkeit, während Gleiss I Hirsch Art. 1 VO 1717 von einer auflösend bedingten Wirksamkeit ausgehen und Kaul, A WD 63, 101 im Anschluß an Soergel I Siebert

für Anfechtbarkeit plädiert. 125 Anders, d. h. für Gleichbehandlung von Alt- und Neukartellen, insbesondere Sandherger S. 139, Fikentscher I Sandherger S. 21. 126 So insbesondere GruppS. 101 ff.; Steindorff, JZ 64, 221, 227; Mestmäcker S. 167; Weyer, BB 62, 469; Ipsen S. 625; Schuhmacher S. 160 (vorläufige Gültigkeit kann nicht die Verpflichtung mit sich bringen, gegen Artikel 85 zu verstoßen) und Riegel S. 30 (Theorie vom Erlaubnisvorbehalt) vermag die Natur des Art. 85 III besser zu erklären; Müller I Gries I Giessler S. 12 sehen den Zustand, der durch die vorläufige Gültigkeit geschaffen wurde, als höchst unbefriedigend an und lösen im Anschluß an Scholz über eine negative Prüfungsbefugnis nationaler Gerichte. Kritisch auch Kleemann, Anhang, S. 96. Zustimmend Deringer Rdnr. 65 und insbesondere im Heft S. 7 ff., wo er sich mit der Gegenmeinung auseinandersetzt; Gamm S. 71; Gleiss I Hirsch S. 266 und ausführlich insbesondere Hadding, WuW 65, 371. Sie argumentieren insbesondere damit, daß die Verordnung 17 nur in ihrem Artikel 7 zwischen Neu- und Altkartellen unterscheide. Die vorläufige Gültigkeit dürfe nicht deshalb abgelehnt werden, weil sie zu wettbewerbspolitisch unerwünschten Ergebnissen führe, Deringer, Heft S. 8! Jetzt allerdings stimmt Deringer in Anmerkung zu EuGH, NJW 73, 963 der neuen Rechtsprechung zu, spricht aber vom Rechtsschein einer Gültigkeit. Am ausführlichsten hat sich Sandherger damit beschäftigt (dort, S. 22 ff. weitere Rechtsprechung u. S. 25 ff. weitere Literatur), der nach rechtsvergleichenden Studien zum Ergebnis kommt, daß schwebende Unwirksamkeit anzunehmen sei, aber per einstweiliger Verfügung zukünftige Ansprüche gesichert werden könnten. Eine eigene Lösung (nur verfahrensrechtlicher Schwebezustand) entwickelten auch Ulrich S. 144 ff. und Plaissant (S. 145; Rechtswirkung unter den Parteien, nicht aber gegenüber Dritten). 127 Zumindest ist es unrichtig, wenn einige, z. B. Grupp S. 27, behaupten,

44

B. Die Unwirksamkeit

3.7. Die relative Unwirksamkeit Die relative Unwirksamkeit, die ebenfalls einen Unterbegriff der allgemeinen Unwirksamkeit bildet, soll an dieser Stelle unerörtert bleiben; ihr ist der Hauptteil der Arbeit gewidmet.

3.8. Unwirksamkeit i. e. S. Gegenüber diesen Spezialfällen erkennt die herrschende Meinung einer irgendwie gearteten Unwirksamkeit im engeren Sinne, wie oben dargelegt, keinen Anwendungsbereich mehr zu. Dies gilt insbesondere für die Gesetzesstellen, die von Unwirksamkeit sprechen128• Ebenfalls hierher zu rechnen sind die Fälle, in denen das Gesetz von "kann nicht" spricht129• Diese Unwirksamkeit ist nach herrschender Meinung entweder eine schwebende bzw. relative, oder gleich Nichtigkeit130 ; ebenso ist für sie auch die endgültige Unwirksamkeit nach Verweigerung der Genehmigung bei einem schwebenden Geschäft mit Nichtigkeit gleichbedeutend1 3 1 •

daß dieser Begriff dem deutschen Zivilrecht fremd sei. Staudinger hat ihn schon 1959 erwähnt. Auch zeigt die Auseinandersetzung des BGH 52, 269, 271 mit diesem Begriff, daß er ihn als solchen anerkennt. 128 Beispiele (nur aus dem BGB und auch hier weit von Vollständigkeit entfernt): §§ 111, 357, 359, 410, 554 II, 581 II, 779, 2077; weiteres bei Gradenwitz, Wortverzeichnis, S. 145. 129 Z. B. §§ 35, 38, 181. Statt aller: Palandt vor§ 104/4 d. 130 Palandt vor§ 104/4 d; Erman vor§ 104/22; Soergel vor § 104/11; Lnnge, AT, § 50/I; Flume S. 548; Lehmann I Hübner § 27/2, der aber noch eine eigene Kategorie der Vernichtbarkeit annimmt; Larenz, AT, § 23; Enn I Nipperdey § 202 (zu ihrer schwebenden Nichtigkeit schon oben); unklar nur Staudi nger vor § 104/48, der neben Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von weiteren Fällen spricht, als Beispiel § 185 anführt, aber nicht genau erkennen läßt, ob er über den oben erwähnten Anwendungsbereich hinaus damit noch andere meint. 131 Vgl. die bei der schwebenden Unwirksamkeit Genannten. Nur die zeitlichen Grenzen sind bei behördlichen Genehmigungen strittig, dazu Collier S. 126 ff., der wegen der Klagemöglichkeiten mit der behördlichen Entscheidung allein noch keine Beendigung der Schwebelage annimmt. Für die Frage, wie dann die Aufforderungen gemäß §§ 108 Il, 1366 III, die das Geschäft, dem bereits vorher seine Genehmigung verweigert wurde, wieder schwebend unwirksam werden lassen, zu erklären sind, bieten sich zwei Meinungen an, die jetzt in anderem Zusammenhang aktuell wurden, nämlich zur Frage, ob ein Geschäft der §§ 1365, 1369, dem bereits die Zustimmung verweigert wurde, nach Rechtskraft der Scheidung wieder aufleben könne. Während das BayObLG, NJW 72, 2272 annimmt, die Verweigerung würde für die Zukunft ihre Wirksamkeit verlieren, geht Reinicke, NJW 73, 305, 306 davon aus, daß die Verweigerung lediglich die Konvaleszierbarkeit des Geschäfts verhindert habe. Eine weitere Erklärung dieses Zustandes war nur noch bei Staudinger § 108/6 b zu finden, der mit der alten gemeinrechtlichen restitutio in integrum arbeitet.

§ 6. Die heutige Rechtslage

45

4. Ergebnisse

Zusammenfassend zeigt sich also, daß wieder ein einheitliches System auf dem Boden des BGB entstanden ist. Dieses ist aber "beweglich" geworden; die auch heute noch festen Grundbegriffe, wie z. B. die Nichtigkeit, sind von mancherlei Ausnahmen durchbrachen. Dieses System ist offen, ist neuen Wertungen zugänglich132 und kann in zwanzig Jahren schon wieder ganz anders aussehen. Der Kampf zwischen starrem Gesetzeswortlaut und diesen Wertungen ist noch voll im Gange: es gilt, einen Ausgleich zwischen dem induktiv-topischen und dem deduktiv-axiomatischen Verfahren zu finden 1aa.

132

Über die Abhängigkeit des Rechts von Raum und Zeit insbesondere

Llompart S. 86 ff., aber auch Esser, Grundsatz, S. 327.

133 Einen Versuch, diese Synthese herzustellen, hat im Bereich der Unwirksamkeit Kadauke unternommen. Er will ein System aus gesellschaftlichen Gegebenheiten, normativen Wertungen und Geschichtlichkeit (S. 41) entwerfen, analysiert die Fälle der Unwirksamkeit (S. 48 ff.) und kommt zu dem Ergebnis (S. 120), daß es drei verschiedene Lösungsmöglichkeiten gebe: Positive, negative und umgestaltende Rechtsfolgen, wobei die Unwirksamkeit grundsätzlich als die negative anzusehen sei; dazu später S. 59 Anm. 94.

Zweites Kapitel

Eigene Ansicht § 7. Grundlegung der Unwirksamkeitslehre 1. Ausgangspunkt: das Rechtsgeschäft

Die folgenden Ausführungen haben nicht das Ziel, all den eben geschilderten Versuchen zur Erfassung der Unwirksamkeitslehre einen weiteren hinzuzufügen. Diese Arbeit will die relative Unwirksamkeit klären. Da aber eine der Voraussetzungen hierfür das Verständnis der allgemeinen Unwirksamkeit ist, muß diese zuerst erörtert werden. Dieses Vorhaben soll sich aber darauf beschränken, die Grundlage für die relative Unwirksamkeit zu schaffen, und kann daher naturgemäß lange nicht alle auftauchenden Probleme der Unwirksamkeit behandeln. Ausgangspunkt ist, worin auch alle sich damit befassenden Autoren übereinstimmen, die Lehre vom Rechtsgeschäft!. Unwirksamkeit gibt es zwar auch im Prozeßrecht und im öffentlichen Recht2• Da aber die relative Unwirksamkeit nur im Zivilrecht vorkommt3 , ist die Grundsätzliche Darstellung der Unwirksamkeit auch auf diesen Bereich zu beschränken. Wie bereits ausgeführt, kann der Begriff des Rechtsgeschäfts heute als im wesentlichen unbestritten angesehen werden4 • Seine Analyse zeigt insbesondere ein in allen Definitionsversuchen wiederkehrendes Hauptkriterium, den telos, die Zielgerichtetheit5 , das Streben nach Verwirklichung des in ihm zum Ausdruck kommenden menschlichen WilSiehe hierzu S. 30 Anm. 11. Kurze Darstellung und Gegenüberstellung dieser Fälle bei Lüke und Zawar, JuS 70, 205, 495. 3 Lüke und Zawar, JuS 70, 497 Fußnote 24; Forsthoff S. 218 Anm. 3. 4 Oben S. 30. Zur Frage, ob Rechtsgeschäft und Willenserklärung synonym seien, Pawlowski S. 1 Anm. 1m. w. Nachw., v. Hippel, Privatautonomie, S. 17 f. Zur Geschichte des Rechtsgeschäfts insbesondere Flume S. 28. Nur Thiele S. 82 ff. trennt in einen engeren rechtstechnischen und einen weiteren Wesensbegriff. 5 Hierher gehört nicht der Streit zwischen normativer und finaler (= philosophischer) Handlungslehre. Er betrifft nur die Frage, ob auch nichtgewollte Handlungen anzuerkennen sind. Statt aller: Fikentscher § 102 IV, GG, s. 22 f. 1

2

§ 7. Grundlegung der Unwirksamkeitslehre

47

lens, und zwar desjenigen Willens, der auf die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolges gerichtet ist6 • Das Rechtsgeschäft ist also Bindeglied zwischen Mensch und Erfolg; durch dieses Mittel kann der Mensch seinem Willen in rechtlich relevanter Weise Ausdruck verleihen. Dies setzt aber voraus, daß die Rechtsordnung den menschlichen Willen respektiert, ihm durch ihre Anerkennung auch rechtliche Durchschlagskraft zukommen läßt. Dies tut sie durch die Ausformung des Institutes der Privatautonomie, die die Grundlage der ganzen Rechtsgeschäftslehre und damit auch der Unwirksamkeitslehre bildeF. Dadurch wird im Grundsatz die freie Gestaltungsmöglichkeit der privatrechtliehen Lebensverhältnisse anerkannt, die Privatautonomie als durch das Rechtsgeschäft verwirklicht8 • 2. Erarbeitung der Grundlagen anband der Abgrenzung von Nichtgeschäft und nichtigem Geschäft

Während sich damit bei flüchtigem Hinsehen die aufgeworfenen und aufwerfbaren Fragen für die Normalfälle ziemlich erschöpfen, zeigt sich die ganze mit den Rechtsgeschäften verbundene Problematik erst bei den pathologischen Fällen9 • Ihre Eigenart beruht darauf, daß die Rechtsordnung den Parteiwillen zumindest nicht in dem erstrebten Maße anerkennt. Diese Tatsache hat, wie oben10 dargestellt, insbesondere bei der Behandlung des Nichtgeschäfts und dem davon abhängigen Verständnis der Nichtigkeit als solcher zu dogmatischen Schwierigkeiten geführt. Obwohl nämlich die h. M. ersteres in seiner Eigenständigkeit weitgehend anerkannt hat, glauben manche Autoren11, daß diese Am deutlichsten Ftume S. 33 und Fikentscher, GG, S. 29. Dazu insbesondere Flume § 1, Larenz, AT, § 2 II e, Lehmann I Hübner S. 24, Enn I Nipperdey § 15 II 5 b, Kadauke S. 58. Grundlegend v. Hippel, Privatautonomie. Fikentscher S. 72 bezeichnet sie als unentbehrlichen Grundsatz auch einer sozial verstandenen Marktwirtschaft. Ein Eingehen auf die Problematik der Freiheit des menschlichen Willens an sich ist hier nicht möglich, vgl. dazu Engisch, Willensfreiheit. Ihr Verhältnis zur Rechtswirklichkeit ist insbesondere bei den Allgemeinen Geschäftsbedingungen strittig, dazu Merz, Privatautonomie heute, S. 4 ff. 8 Larenz, AT, S. 256; Lehmann I Hübner S. 140. Vom Rechtsgeschäft als Instrument der Selbstbestimmung spricht Thiele S. 2. Häsemeyer S. 160 bezeichnet die Garantie eines Freiheitsbereichs im Rechtsverkehr als unbestritten und unbestreitbar. Zusammenfassend mit weiterer Literatur: Staudinger vor § 241 F 4 ff. 9 Zepos S. 463; Brox, Einschränkungen S. 45, 46. 10 Siehe oben S. 30 Anm. 13. 11 Enn I Nipperdey S. 1210 Anm. 6. Auch Flume S. 550 sieht, wiewohl ein scharfer Verfechter dieser Trennung, nur wenig Unterschiede. Ebenso erkennt ihr auch Larenz, AT, S . 259 nur Beschreibungswert zu. Dies muß auch für die Kommentare zum Allgemeinen Teil gelten, die das Problem überhaupt nicht bringen. Erst recht trifft das für diejenigen zu, die die Nichtehe unter den allgemeinen Nichtigkeitsbegriff des BGB stellen, z. B. Erman vor § 16 Rdnr. 7. 6

7

48

B. Die Unwirksamkeit

Abtrennung überflüssig sei, da si·e nur wenige unterschiedliche Rechtsfolgen nach sich ziehe. Anhand dieser konkreten Streitfrage sollen nun im folgenden die genauen Grundlagen der Unwirksamkeitslehre erarbeitet werden. 2.1. Prozessuale Unterschiede: Beweislast

Zunächst ist, da hier weniger Streitpunkte bestehen, auf das Moment einzugehen, das vor allem im Prozeß zum Tragen kommt, nämlich die Beweislast12 • Ihre Grundregel besagt, daß jede Partei die Voraussetzungen der ihr günstigen Normen beweisen muß 13• Die Anwendung dieses Grundsatzes auf unsere Problematik bedeutet dann, daß dem Kläger die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmale, dem Beklagten für die rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden zukommt1 4 • Da aber die rechtsbegründenden Merkmale beim Nichtgeschäft fehlen, die rechtshindernden Merkmale dagegen den Nichtigkeitsfällen zugrunde liegen, ist hier schon ein Unterschied zwischen beiden zu erkennen15 . Die h. M., die scharf zwischen anspruchsbegründenden Tatsachen und rechtshindernden Einreden unterscheidet16 , mußte und muß sich immer 12 Auffallend ist, daß kein oben auf S. 30 Anm. 13 zitiertes Werk dies bringt; die Beweislast wird, wenn überhaupt, nur bei der Darstellung der Einreden erörtert! Trotzdem ist sie auch hier zugrunde zu legen. Über die Berechtigung dazu siehe später S . 56 ff. 13 Rosenberg I Schwab S. 582, ähnlich auch Thomas I Putzo § 28215, Baumbach I Lauterbach, Anhang zu § 28212, Rosenberg, ZPO, S. 98, Leipold, Beweislast, S. 35, m. w. Nachw., Schwindel S. 118 m. w. Nachw., BGH 25, 115, 121. Kritisch Grunsky, Grundlagen, S. 368, Bruns S. 277. 14 Die jeweils oben Genannten. Beachte zur Terminologie: Das BGB kennt die Trennung Anspruch- Einwendungen, wobei unter letzteren Begriff die rechtshindernden und rechtsvernichtenden fallen, die rechtshemmenden aber werden als Einreden bezeichnet. Demgegenüber wird im Bereich der ZPO der Terminus "Einwendung" für die Klagleugnung gebraucht, während der Begriff "Einr ede" für die Voraussetzungen von rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Normen vorbehalten wird. Statt aller aus der BGB-Literatur: Fikentscher, 2. Aufl., § 616; aus der ZPO-Literatur: Rosenberg I Schwab S. 515. Zusammenfassend Jahr, JuS 64, 125, 218, 283. 15 Dies wird zwar nirgends expressis verbis gesagt. Das kommt aber nur daher, weil sich die Lehrbücher zum materiellen Recht (fast) nicht mit Prozeßrecht befassen und umgekehrt. Der Sache nach meinen sie alle das gleiche, vgl. nur Stein I Jonas § 282 IV, 4 b, der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit rechtshindernde Wirkung beilegt. Die Einordnung der Anfechtung (d. h . ob rechtshindernd oder rechtsvernichtend) ist strittig, vgl. Lehmann I Hübner S. 101, Schänke I Kuchinke S. 261. Gleiches Problem übrigens, ob die Anfechtung zu § 812 I 1 (condictio indabiti) oder zu § 812 I 2 1. Alt. (condictio ob finitam causam) gehört, Palandt § 812 6 A c bb. 16 Zu den in Anmerkung 13 Genannten noch Hoche S. 238, Nikisch, ZPO, S. 320, Wieczorek S. 845, Schulz S . 7, Schwindel S. 154, 155, Lüke, JZ 66, 587, 589, Bernhard, JR 66, 322, Schänke I Kuchinke S. 261, Zeiss S . 158, Lent I Jauernig, ZPO, § 43 IV, Blomeyer, ZPO, S. 280. Aus der materiell-rechtlichen Literatur stellvertretend für alle: Medicus S. 6.

§ 7. Grundlegung der Unwirksamkeitslehre

49

noch ernstzunehmende Angriffe gefallen lassen. Bereits Leonhard sah die Schwierigkeit einer genauen Sonderung, um die sich mehrere Theorien bemühten17, und kam nach Ablehnung dieser zu dem Ergebnis, daß der Kläger sämtliche Voraussetzungen der Entstehung des Rechtsgeschäfts, also auch das Fehlen der sogenannten rechtshindernden Einreden, beweisen müßte18• Obwohl diese Ansicht heute praktisch nirgends mehr vertreten wird19, ist neuerdings der Begriff der rechtshindernden Einrede wieder in die Diskussion gerückt. Die Hauptargumentation seiner Gegner läuft darauf hinaus, daß es sinnlos sei, diese Einwendungsgruppe als eigene Kategorie zu unterscheiden, da ihr keine spezielle materiell-rechtliche Bedeutung zukomme20 • Man muß dieser Meinung zugeben, daß es in der Tat einen Zirkelschluß darstellen würde21 , wenn man diese Abtrennung nur nach der Beweislast vornehmen würde, andererseits aber die Beweislast nach der Unterscheidung von Tatbestandsvoraussetzungen und rechtshindernden Einreden träfe22 • Es ist ihr weiterhin zugute zu halten, daß sich die h. M. in keiner Weise bemüht, ihre Einteilungskriterien auch sachlich zu belegen, und sich meist auf formale Argumente (NormGegennorm)23 zurückzieht, ohne damit zu sagen, was sie meint. Nur Rosenberg24 will materielle Unterschiede erkennen; seine Ausführungen sind aber so begriffsjuristisch25, daß es für Leipold ein leichtes war, diese überzeugend zu widerlegen26 , was jetzt auch Schwab in seiner Bearbeitung des Rosenberg'schen Lehrbuchs zugibt und dem Begriff 17 Darstellung dieser bei Leonhard, Beweislast, m. w. Nachw., und zwar: Spezialtheorie, S. 64 ff., Kausaltheorie, S. 67 ff., Minimaltheorie, S. 84 ff., Wahrscheinlichkeitstheorie, S . 99 ff., Satzbaulehre, S. 102 ff., Vermutungstheorie, S. 120 ff. 18 Sog. Vollständigkeitstheorie, S. 123, ebenso schon Korsch S. 19, der dies als Leugnungstheorie im Gegensatz zur Einredetheorie bezeichnet. Ähnlich übrigens auch aus der materiell-rechtlichen Literatur, Oettinger S. 15. 19 Vgl. dazu nur Leipold, Beweislast, S. 42 Anm. 24: "Grundlegender Irrtum Leonhards." 20 So insbesondere Leipold, Beweislast, S. 42; Grunsky, Grundlagen, S. 369; Bruns S. 250; Eketöf, ZZP 75, 297; Bötticher, ZZP 68, 233. Sie sind sich aber alle in der grundlegenden Beweislastverteilung mit der h. M. einig, siehe Anmerkung 19. 21 So insbesondere Eketöf a.a.O. 22 Auf den damit zusammenhängenden Streit, ob die Beweislastnormen ihrerseits vom materiellen Recht abhängig seien (Leonhard) oder auf besonderen Normen beruhen (h. M.), soll hier noch nicht eingegangen werden. Zusammenfassend dazu insbesondere Schwindel S. 67 ff. 23 Statt aller: Baumbach I Lauterbach, Anhang, § 282/2, Blomeyer, ZPO, S. 280, Wieczorek S. 845. 24 Beweislast, S. 134 ff. 25 Was ihr bereits 1926 Henle vorwirft, S. 350. 26 s. 38 ff.

4 Beer

B. Die Unwirksamkeit

50

der rechtshindernden Einrede nur noch Katalogisierungswert zuschreibt27. Daher ist im folgenden unabhängig von diesen Ausführungen zu untersuchen, ob nicht doch auch im materiellen Recht eine Trennung vorzunehmen ist. 2.2. Materielle Unterschiede

Sucht man zu dieser Frage Nachweise in den Werken zum Allgemeinen Teil des BGB, so findet man bei der Erörterung der Einwendung28 nur eine kritiklose Wiedergabe obiger herrschender Einteilung29 • Nur Henle30 bekämpft die insbesondere von Rosenberg vertretene h. M., übersieht aber m. E. dabei, daß er selbst in früheren Kapiteln seines Buches31 scharf zwischen negotium nullum und negotium non existens unterscheidet und bei ersterem die Möglichkeit anderweitiger Rechtsfolgen hervorhebt. 2.2.1. Auszuscheidende Kriterien

Um Ausführungen dazu zu finden, müssen wir wieder in die Rechtsgeschäftslehre zurückkehren. Dort wird die Frage meist im Zusammenhang mit der Einordnung des Dissenses erörtert32 • Man findet dort oft33 die Formulierung, einer der Unterschiede zwischen Nichtgeschäft und nichtigem Geschäft sei die Möglichkeit einer Haftung gemäß §§ 307, 309; er sei überhaupt darin zu sehen, daß bei letzterem wenigstens der Schein eines Geschäftes vorliege34• Diese Lehre übersieht aber, daß §§ 307, 309 nur spezielle Ausprägungen eines allgemeinen Prinzips sind, nämlich des Vertrauensgedankens35• Dieser ist aber, wie insbesondere Canaris36 überzeugend nachgewiesen hat, von der Rechtsgeschäftslehre 27

s. 517.

Zur hier abweichenden Terminologie siehe vorne Anm. 14. Larenz, AT, S. 200 ; Lehmann I Hübner S. 202; Lange, AT, S. 103; Enn I Nipperdey S. 1386; Staudinger § 194118, der dies überhaupt als einziger Kommentator erörtert. Nur v . Tuhr I S. 289 Anm. 2 lehnt die Gegenmeinung ab, aber ohne eigene Begründung. 30 S. 350: "Eine materiell-rechtliche Unterscheidung ... ist juristische Metaphysik." 28

29

31

s. 257, 258.

Dazu insbesondere Pawlowski S. 2 Anm. 9. Z. B. bei Larenz, AT, S. 380; Zepos S. 467; Pawlowski wirft der h. M. vor, daß es für sie charakteristisch sei, die Wahl der verschiedenen Bezeichnungen unabhängig von der damit zusammenhängenden Sachfrage, ob Vertrauenshaftung vorliege, zu treffen. 31 Z. B. Lehmann I Hübner S. 169. 35 Larenz I S. 91; Esser I S. 373. Aus ihm wurde ja auch neben anderen Vorschriften die cic entwickelt (Gesamtanalogie), wobei strittig ist, ob sie nicht heute schon Gewohnheitsrecht darstellt. Zu dieser Frage nur Fikentscher § 20. 36 S. 412 ff. Gerade diese Ausführungen zeigen, wie schwer beides ausein32

33

§ 7. Grundlegung der Unwirksamkeitslehre

51

zu trennen. So greift z. B. auch eine cic-Haftung ein, wenn auch noch kein Vertrag geschlossen wurde37 • Auch beim offenen Dissens kann sie zum Tragen kommen38• Der wichtigste Unterschied zwischen beiden ist aber darin zu sehen, daß der Rechtsgeschäftslehre irgendein Parteiwille zugrunde liegt, während die Vertrauenshaftung vom Schutzbedürfnis des Empfängers ausgeht39, ihr eine Ergänzungsfunktion zukommt40 und sie bereits aufgrund der verschiedenen Anknüpfungspunkte zu verschiedenen Ergebnissen gelangt41 • Damit ist der bereits von Collier42 geäußerten Meinung, daß die §§ 307, 309 nicht Folgen der Nichtigkeit seien, zuzustimmen4 s. 2.2.2. Keine Fiktion der Nichtexistenz Befriedigende Ergebnisse lassen sich demgegenüber nur bei einer Rückbesinnung auf die Funktionen des heutigen Rechts gewinnen, die sich ihrerseits aus der empirischen Betrachtungsweise der hier dargestellten Entwicklung des Unwirksamkeitsbegriffs im Gefolge der Wandlungen innerhalb der Methodenlehre ergaben. Während zur Zeit der Begriffsjurisprudenz die theoretische Erfassung eines Rechtsstoffes genügte, was der damaligen Rechtswissenschaft zu Recht den Vorwurf der Wirklichkeitsferne eintrug, muß sich die Rechtsordnung heute schärfere Kontrollen gefallen lassen. Sie kann die Wirklichkeit nicht anderzuhalten ist. Aber auch Fikentscher, GG, S. 41 betont, daß Vertrauen und Inhalt zu trennen sind. 37 Berühmter Linoleumrollenfall, RGZ 78, 239, dazu Fikentscher § 20. 38 Canaris S. 322 m. w. Nachw. 39 Canaris S. 415. 4° Canaris S. 440. Von der Gegenläufigkeit der Prinzipien spricht auch Esser, Grundsatz, S. 373. 41 Bezüglich Einzelheiten, deren Darstellung den Rahmen bei weitem sprengen würde, sei auf Canaris' Werk insgesamt verwiesen. 42 S. 25. Daran kann auch die Kritik FLumes S. 548 nichts ändern, selbst wenn die §§ 307, 309 einen zumindest nichtigen Vertrag voraussetzen sollten. Die Einstandspflicht beruht aber nicht auf der Anerkennung eines von den Parteien geschaffenen Zustandes, sondern auf dem Schutz des auf einen vermeintlichen Zustand vertrauenden Dritten, so Canaris S. 423 zum Parallelfall des § 122. Es ist aber falsch, wenn CoUier a.a.O. bereits daraus voreilig den Schluß zieht, die Nichtigkeit sei ein rechtliches Nichts. "Die bloße Verneinung des Grundes führt nicht zur Verneinung der Folge schlechthin, sondern nur zur Verneinung der Folge als Folge gerade dieses Grundes", Engisch, Logische Studien, S. 13. 43 Aus dem gleichen Grund ist es auch nicht korrekt, wenn Flume S. 556 als Nichtigkeitsfolgen die Aufrechterhaltung von Haftungsminderungen, z. B. §§ 521, 599, 690, 708 (dazu insbesondere Larenz I S. 377 ff.), als Wirkungen eines nichtigen Vertrages ansieht. Inwieweit diese auch im vorvertragliehen Stadium gelten, ist strittig, vgl. dazu die ablehnende Meinung von Gerhard, JuS 70, 597 mit Nachweisen der herrschenden Gegenmeinung auf S. 602 Anm. 47. Selbst wenn man der h. M. folgt, gehören sie zur Vertrauenshaftung, daß sie ihre Grundlage in der cic finden.

52

B. Die Unwirksamkeit

mehr beliebig durch Fiktionen44 manipulieren, wie es noch § 108 des ersten Entwurfes tat45 • Daß sie die Existenz eines faktischen Geschehnisses nicht leugnen kann46, war nie bestritten. Sie konnte aber dieses Problem dadurch umgehen, daß sie diese Tatsachen als nicht vorhanden wertete. Wenn auch über die Bedeutung dieses Kunstgriffes in der heutigen Zeit noch so mancher Streit besteht47, so ist doch nur seine Verwendungsmöglichkeit als Verweisungshilfsmittel anerkannt48 • Darüber hinaus wird er so ziemlich einmütig vermieden40 ; insbesondere ist es "schlechthin verwerflich, wenn sich der Richter ihrer lediglich aus Bequemlichkeit bedient, obgleich es ihm möglich wäre, eine zutreffende Begründung zu geben, die mit den wirklichen Tatsachen in Einklang steht" 50• Daher wird heute z. B. auch bei den sog. stillschweigenden Willenserklärungen die Konstruktion über eine Fiktion abgelehnt51 • Dies ist aber genau auch hier der Fall, wo sich keinerlei Anhaltspunkte für irgendeine Verweisung ergeben. "Es ist nur oberflächlich betrachtet ein Weg vorhanden, wer leichtfüßig darüber hinwegläuft, den mag er tragen, unter dem vollen Gewicht einer Wesenskritik verliert er den Halt52." Wir bedürfen nicht mehr der "Krücke irgendeines Dogmas", "durch dessen Leitsätze und Deduktionen uns nur die unmittelbare soziale Lebensschau verbaut würde" 53• Es kommt in solchen Fällen vielmehr darauf an, die Fiktion im Sinne derratiodes Gesetzgebers aufzulösen54. 44 Fiktion ist die gewollte Gleichsetzung eines ungleich gewußten Zustandes, vgl. Larenz, Meth., S. 199. Ebenso im Ergebnis Lehmann I Hübner S. 37, Lange, AT, S. 52, Enn I Nipperdey S. 198, Staudinger, Einleitung vor § 1/67 Anm. 14. Kritisch Böhm S. 29. 45 Als "Körper ohne Seele", Windscheid S . 42412; als "juristische Totgeburt", Pfeiffer S. 8 im Anschluß an Endemann. 46 Zu den Begriffen "Tatsächlichkeit", "Wirklichkeit" und "Realität" vgl. Engisch, Logische Studien, S. 41 ff., insbesondere S. 53. 47 Zusammenfassend Esser, Fiktionen; Böhm S. 25 ff. 48 Enn I Nipperdey a.a.O. ("Breviloquenz"); Lehmann I Hübner a.a.O.; Böhm S. 30; Esser, Fiktionen, S. 37 ff. 49 Am besten Böhm S. 30: "Eine erkenntnistheoretische Fiktion ... gibt es daher in der Jurisprudenz nicht." Aber auch schon Bernhöjt S. 8 weist darauf hin, daß Fiktionen oft zu unklaren und schwer zu behandelnden Rechtsverhältnissen führen. 50 Larenz, Meth., S. 206. 51 Siehe dazu zusammenfassend nur Hübner S. 373 ff. Auch Larenz, AT, S. 300 spricht von Rechtsfolgeanordnungen im Gewande einer Fiktion. 52 Brecher S. 233. 53 Esser, Fiktionen, S. 204. 54 Lehmann I Hübner S. 37. Ein anschauliches Beispiel dafür gibt Böhm S. 38 zu § 392 II HGB, dazu später. Vgl. in dem Zusammenhang auch Heck, Ges. A., S. 180: "Die Fiktionen des Gesetzes sind nichts als Verweisungen. Der Richter hat überhaupt nichts zu fingieren." Sehr spöttisch über den Wert einer Fiktion Jhering S. 260: Fiktionsapparat im BegriffshimmeL

§ 7. Grundlegung der Unwirksamkeitslehre

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Tut man dies aber hier, so zeigt sich, daß die Rechtsordnung, will sie ein Geschäft mit dem denkbar schärfsten Unwerturteil überziehen, ihm nur seine rechtliche Anerkennung verweigern kann; auf das tatsächliche Vorhandensein eines, wenn auch auf fehlerhaften Grundlagen gebildeten Willenskonsenses hat sie keinen Einfluß. Dazu hat sich in zunehmendem Maße ergeben, daß diese Wertung immer mehr Ausnahmen erleidet, daß doch auch nichtige Geschäfte Rechtsfolgen haben können55 • Ist es schon wenig wirklichkeitsnah, eine faktische Lage durch eine Wertung zu ignorieren58, so wird diese Lehre vollkommen unglaubwürdig, wenn sie immer wieder zu Durchbrechungen ihrer Grundsätze gezwungen wird und mit abenteuerlichen Konstruktionen, wie die vom faktischen Vertrag57, die von ihr selbst geschaffenen und durch die vielen Ausnahmen sich selbst ad absurdum führenden Zustände aufrecht zu erhalten sucht. 2.2.3. Tatsächliches Vorhandensein eines Willenskonsenses Dieses gegenüber den Fällen eines Nicht-Rechtsgeschäftes vorhandene Moment bietet umgekehrt der Rechtsordnung die Möglichkeit, in weniger problematischen Fällen darauf zurückzugreifen; sie kann, wenn auch in beschränktem Umfang, doch dem Parteiwillen zum Durchbruch verhelfen. Allgerneiner Ausdruck dafür sind die ~§ 139 ff. Ihr Grundgedanke, den Willen der Partei so weit wie möglich zu verwirklichen, wurde schon oben dargestellt. Hier wird bereits wieder der Unterschied zu der auch bei Nichtgeschäften möglichen Vertrauenshaftung deutlich; nicht der Schutz der gutgläubigen Partei, sondern die Respektierung eines Willenskonsenses ist die ratio legis dieser Vorschriften58. Gleiches Prinzip läßt sich aber auch in den oben dargestellten anerkannten Ausnahmefällen erkennen. So beruht der Grundgedanke der fehlerhaften Gesellschaft gerade nicht mehr auf dem Rechtsschein, sondern auf der, wenn auch beschränkten Anerkenntnis einer Willensübereinstimmung durch die Rechtsordnung59• Auch im Eherecht muß zumindest eine gegenseitige Erklärung vorliegen, bevor sich das 55 So auch die oben auf S. 31 Anm. 20 ff. Genannten. Diesen Unterschied betont bezüglich der Heilungsmöglichkeit auch Zepos S. 467. 58 Die Unhaltbarkeit einer solchen Wertung wird an wirklich entscheidenden Punkten, z. B. dem sog. faktischen Vertrag, besonders deutlich. Gerade solche Negierungen faktisch vorhandener Zustände sind es, die die Jurisprudenz von der Realität entfernen und sie in ein unwirkliches "Wolkenkuckucksheim" verbannen. 57 Vgl. obiges Lehmann-Zitat in NJW 58, 1, 5. 58 Neben dem auf S. 32 Anm. 29 genannten siehe auch noch u. a. Erman, Staudinger und Soergel, jeweils Rdnr. 1 bei§§ 139, 140. 59 Die h. M. unterscheidet scharf zwischen diesen beiden Fällen, siehe oben S. 33 Anm. 41.

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B. Die Unwirksamkeit

Gesetz überhaupt damit befaßt60 • Bei Dauerschuldverhältnissen, soweit dies hier überhaupt anerkannt wird, bedeutet die Tatsache der Invollzugsetzung das eigentlich auslösende Moment der besonderen Folgen61 • Dies ist aber nur der sichtbare Ausdruck des von diesem Zeitpunkt ab erhöhten Erhaltungsinteresses der Rechtsordnung an den fehlerhaften Gebilden und kommt gar nicht mehr als Tatbestandselement zum Tragen, wenn nicht zuvor ein tatsächlicher Willenskonsens in Erscheinung getreten ist62 • Auch für die Heilungsvorschriften, so umstritten ihre dogmatische Begründung auch ist (Formersetzung- Bestätigung- Naturalobligation- Erledigung} 63 , ist letztlich der Ansatz, nämlich der Bezug auf den Parteiwillen64 , unstrittig. Gleicher Grundgedanke liegt auch den anderen "faktischen Verträgen" zugrunde: Gerade auch hier knüpfen ihre Befürworter und Gegner 65 an eine tatsächliche Willensübereinstimmung an; es geht nur darum, ob die Sozialtypik Rechtsquelle oder Auslegungskriterium ist66 • Besonders deutlich wird dieses Moment auch bei der Saldotheorie. Ihr tieferer Grund ist ja, wie auch Flume67 zugibt, die synallagmatische Verknüpfung zwischen den Parteien, die ihrerseits, wenn auch durch fehlerhafte Willenserklärungen herbeigeführt wurde. Ebenso verlangen die Vorschriften der Haftungsübernahme zumindest einen Vermögensübergang; auch der BGH68 läßt erkennen, daß dieser einverständlich gewesen sein muß 69 • Was nun für die Nichtigkeit und ihre Sonderfälle herausgearbeitet wurde, gilt in verstärktem Maße auch für die anderen Fälle der Un60 In den §§ 16 ff. Zu den Fällen der Nichtehe vgl. die oben angegebenen Stellen. 61 Nicht aber im Eherecht! Die Invollzugsetzung (Copula carnalis) ist dort nur im katholischen Kirchenrecht von Bedeutung, Freiherger S. 73. 62 Auch Canaris S. 445 ff. erkennt an, daß es sich hier nicht um Vertrauenshaftung handelt. 63 Zusammenfassend dazu insbesondere Häsemeyer S. 88 ff. Nach seiner Meinung ist sie als anfängliche Einschränkung schuldrechtlicher Formgebote zu sehen, S. 110. 64 Häsemeyer S. 104. Ob die Ersetzungsmöglichkeit der Form durch § 242 auch h ierher oder in den Bereich der Vertrauenshaftung gehört, soll offen bleiben, dazu Canaris S. 288 ff. Die Annahme einer Vertrauenshaftung ist hier dann bedenklich, wenn man auf die schlechthin vorhandene Untragbarkeit abstellt und hier insbesondere die Überlegenheit einer Partei betont, BGH 48, 396 und Fikentscher S. 85. 65 Zum Streitstand siehe oben. 66 Fikentscher S. 60. Eine schöne Gegenüberstellung bringt auch der (2. Parkplatzfall) BGH NJW 65, 387. Dazu, daß hier wiederum keine Vertrauenshaftung vorliegt, Canaris S. 445, 185. 67 NJW 70, 1161 ff. 68 E 55, 111, 114. 69 Für Canaris S. 183 ff. sind die §§ 419 BGB, 25 HGB systemwidrig; sie seien nirgends, auch nicht in der Vertrauenshaftung, einzuordnen.

§ 7. Grundlegung der Unwirksamkeitslehre

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Wirksamkeit. Einigkeit besteht, bei allen Streitigkeiten, dabei insoweit, daß auf diese Fälle die Rechtsordnung nicht so scharf reagiert, daß sie wenigstens einige gewollte Rechtsfolgen aufrecht erhält, zumindest bevor sie in endgültige Nichtigkeit umschlagen70. Damit ist der grundlegende Rechtfertigungsgrund für die materiellrechtliche Abtrennung der Nichtgeschäfte aufgezeigt: Bei ihnen fehlt die Möglichkeit, gesetzlich anerkannte Regeln an einen tatsächlichen Willenskonsens anzuknüpfen7t. Dies klingt nach PawlowskF2 • Ihm gebührt in der Tat das Verdienst, als erster in diesem Bereich neue Wege gesucht zu haben73 . Doch können seine Ausführungen nicht ganz überzeugen. Zu ihrer Rechtfertigung ist er gezwungen, einen neuen Willensbegriff zu erarbeiten und diesen gegenüber dem bisherigen Verständnis zu normativieren74 . Mag man auch diesen Weg in anderen Punkten für richtig halten75, seine Übernahme auf andere Fälle verbietet sich bereits aus der dadurch ausgelösten undifferenzierten Gleichbehandlung von Sachverhalten, die noch eine Auslegung erlauben, und solchen, bei denen dies nicht mehr der Fall ist76. Daß sich die Parteien regelmäßig Gedanken über die Abwicklung eines Geschäftes im Falle der Nichtigkeit machen, ist meines Erachtens eine lebensfremde Unterstellung. Es ist unnatürlich, von Laien die Vorausberechnung der dezidierten Rechtsfolgen, die überdies - eine Eigenart des beweglichen Systems- variabel sind, zu verlangen. Für letztere hält das Recht eine Notordnung bereit, meist in Gestalt von Dispositivnormen, die, und das ist das Zugeständnis an Pawlowski, sich nach dem vermuteten Parteiwillen richten77. Es sind nicht 70 Siehe obige Darstellung S. 38 ff. Konsequenterweise werden sie dann auch den rechtshindernden Einwendungen zugeschlagen; so für die Rechtslage vor der Genehmigung, also für die schwebende Unwirksamkeit, ausdrücklich Rosenberg, Beweislast, S. 122, der auf S. 124 seine angeführten Fälle als unumstritten bezeichnet. 71 Wie die oben dargestellte Entwicklung ergab, ist di.e Lehre von der Unwirksamkeit immer mehr zur Lehre von ihren Beschränkungen geworden. 72 Vgl. insbesondere seine Zusammenfassung aufS. 158, 159. 73 Collier brachte nur eine Katalogisierung der h . M. 74 Sogenannter freier, vernünftiger Wille, S. 275, Zusammenfassung S. 326. 75 Zum normativen Handlungsbegriff Fikentscher S. 607, zum normativen Schadensbegriff Fikentscher S. 250. 78 Ähnlich auch Larenz, AT, S. 380, der aber die Rückbeziehung auf einen Willen in jedem Fall ablehnt. 77 Diese Funktion ist in letzter Zeit insbesondere im Zusammenhang mit den AGB relevant geworden, statt aller Fikentscher S. 103; Macht S. 42, und rechtspolitisch Koch, ZRP 73, 89. Aus der Rechtsprechung siehe nur BGH NJW 73, 1190, 1192, 1193. Gerade auch die neueste Diskussion um den Gerechtigkeitsgehalt von Gerichtsstandsklauseln (das Problem ist allerdings durch die ZPO-Novelle, die am 1. 4. 74 in kraft trat, weitgehend entschärft worden) wird davon geprägt, vgl. zusammenfassend Löwe, NJW 73, 17 und

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von der Rechtsordnung aufgezwungene Folgen; es sind solche, die den mehr oder weniger abstrahierten Parteiwillen im Einzelfall zum Ausdruck zu bringen versuchen78. Der Gedanke des Iex contractus79 zeigt sich auch hier, den zu verwirklichen nur bei einem überhaupt vorhandenen Willen möglich ist. Diese letzten Ausführungen haben damit an dem eben gefundenen Ergebnis nichts geändert, sondern es nur noch präzisiert: Der gesuchte materielle Unterschied von Nichtgeschäft und nichtigem Geschäft ist in der - wie auch immer gearteten - Anknüpfung an eine Willenseinigung und die dadurch gegebene Möglichkeit zu sehen, dem fehlerhaften Zustand über die Vertrauenshaftung hinaus Wirkungen zukommen zu lassen, deren Urgrund in dem, wenn auch manchmal nur durch das Medium von Dispositivnormen zum Ausdruck kommenden Parteiwillen zu finden ist. Das nichtige Geschäft muß nicht immer Wirkungen zeigen, es kann es aber. 3. Folgerungen

3.1. Anerkennung des Begriffs der rechtshindernden Einwendung Daraus ergibt sich zunächst die Richtigkeit der h. M., die den selbständigen Begriff der rechtshindernden Einwendung anerkennt. Wegen des materiell-rechtlichen Unterschiedes stellt er keinen Zirkelschluß dar80. Er ist vielmehr aus einer Gesamtschau81 materieller und prozessualer82 Verschiedenheiten zu finden. Dieses "Hin- und Herwandern Ott, NJW 73, 297. Zu Larenz I S. 61, Ftume

der Mittelstellung solcher Normen insbesondere auch S. 3, aber auch schon Hedemann, Einführung, S. 92 ff. Zum Verhältnis von Auslegungsregeln zu Dispositivnormen Larenz, AT, S. 291. Dagegen ist die Anknüpfung an den Parteiwillen im Sinn einer Auslegung in einigen Fällen, z. B. bei § 139, geboten (vgl. nur Soergel I Siebert § 139). Bei § 140 dagegen ist es strittig (dazu insbesondere Birk, JuS 71, 573). In beiden Fällen besteht aber eine mehr oder weniger starke Anknüpfung an den Parteiwillen. 78 Dies wird besonders bei der Abwicklung der fehlerhaften Gesellschaft deutlich, wo neben den allgemeinen, von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Auflösungsregeln auch immer wieder die Berücksichtigung des jeweils zugrunde liegenden Vertrages gefordert wird; statt aller: Hueck, OHG, S. 91 m. w. Nachw. 79 Dazu Larenz, AT, S. 35; Esse1· I S. 81 ; Flume S. 607. 80 Wie die Gegner im Anschluß an Ekelöf, ZZP 75, 297 unter Verkennung dieses materiell-rechtlichen Unterschiedes behaupten. 81 Ein dem Deliktsrecht entlehnter Begriff, vgl. Fikentscher S. 669. 82 Nämlich der unterschiedlichen Behandlung bezüglich der Beweislast, siehe oben. Dies setzt aber voraus, daß man die Beweislastnormen unabhängig von ihrer Streitfrage um die Rechtsnatur (dazu Rosenberg I Schwab S. 586) als eigenständige Normen ansieht, die sich nicht ausschließlich nach dem materiellen Recht richten, so auch die h. M. gegen Leonhard, Nachweise bei Schwindel S. 67 ff. Gegen Leonhard auch schon die Motive I S. 382 =

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des Blickes" zwischen beiden Materien kann, wie insbesondere Engisch83 zutreffend dargelegt hat, ebenfalls nicht als Zirkelschluß bezeichnet werden, sondern ist als eine Bezugnahme auf zwei verschiedene Materien zu verstehen, die in Wechselwirkungs' zueinander stehen und die erst zusammen die Lösung ergeben85 • 3.2. Grundlagen der Rechtsgeschäftslehre

Aus den bisherigen Betrachtungen folgt aber auch das grundlegende Verständnis des Rechtsgeschäftsbegriffs, soweit dies für unsere Zwecke notwendig ist: Weder der Parteiwille noch die Rechtsordnung allein werden ihm gerecht; erst das Zusammenspiel dieser beiden Momente bildet das ihn kennzeichnende Merkmal. Schon 1924 hat Oertmann eine strenge Absonderung der Tatbestandsteile von den Wirksamkeitsvoraussetzungen geforderts6, freilich, dem damaligen Zeitgeist entsprechend, nur aufgrund struktureller Unterschiede87. Die Privatautonomie ist kein vorgegebener, kein apriorischer Wert, Rechtsordnungen sind auch ohne sie denkbares. Sie bildet aber auch heute noch89 die GrundMugdan I S. 561 und die Protokolle S. 516 = Mugdan I S. 815, die die ursprünglich vorgesehenen Beweislastregeln wieder strichen, da für diese Logik, Billigkeit und Zweckmäßigkeit im Einzelfall maßgebend seien. Dagegen spricht auch der Gedanke, der Beweislast nach Gefahrenbereichen, vgl. dazu statt aller: BGH 51, 91 (Hühnerpestfall) und Fikentscher S. 644 f. 83 Logische Studien S. 15. Im Anschluß an ihn erkennt auch die h. M. diese Figur an, vgl. z. B. Larenz, Meth., S. 37. Sie ist aber nicht auf das Verhältnis von Sachverhalt zu Tatbestand beschränkt. So gebraucht sie z. B. Esser, Vorverständnis, S. 134 für das Verhältnis der Sprache der Norm zum Vorurteil über das Ergebnis. Zur Verschlingung von Beweislastnormen und Tatsachenfeststellungen Engisch, a .a.O., S. 84. Wenn es das Hauptanliegen dieses Buches von Engisch ist, die Relativität der Grenzziehung von Rechtsfrage und Tatfrage darzulegen (insbesondere S. 118), dann muß dies erst recht im Verhältnis Prozeßrecht- materielles Recht gelten. 84 Dieser Begriff stammt aus dem im Anschluß an Smends Schaukeltheorie ergangenen Lüth-Urteil, BVerfG 7, 198 ff. Auf die Notwendigkeit der Betrachtung nach beiden Seiten hin macht insbesondere Pawlowski S. 102 aufmerksam. 85 Auf die daraus resultierende Einzelfallösung, z. B. der Einordnung des Dissenses und der Formnichtigkeit, kann hier aus Raumgründen nicht eingegangen werden. Die Lösung würde zunächst auch eine intensivere Beschäftigung mit der Frage voraussetzen, welchen Regeln die Beweislast im einzelnen folgt, dazu zusammenfassend insbesondere Rosenberg, Beweislast, S. 90 ff., Leipold, Beweislast, S. 45 ff., Schwindel S. 149 ff. 88 Rechtsbedingung S. 6 ff. 87 Seine Unterscheidung dient vor allem dazu, die Rechtsbedingung herauszuarbeiten, die nur bei nachholbaren Wirksamkeitsvoraussetzungen gegeben sei, S. 29. Interessant auch seine Unsicherheit im Verhältnis Unwirksamkeit -Nichtigkeit, S. 25. 88 Zumindest Rechtsordnungen, in denen sie so stark eingeschränkt ist, daß ihr keine grundlegende Ordnungsfunktion mehr zukommt, wie dies bei totalitären Systemen der Fall sein kann.

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B. Die Unwirksamkeit

lage unserer Rechtsordnung. Die Rechtsfolgen treten ein, weil sie gewollt sind. Diese zielgerichtete Handlung ist aber eben nicht der einzige Geltungsgrund. Die Privatautonomie erfordert begrifflich die Rechtsordnung als Korrelat90 • Sie gilt ja ihrerseits nur deswegen, weil sie von der Rechtsordnung anerkannt wird. Sie ist daher nicht schrankenlos9 1, sie ist kein Selbstzweck, sondern ein Mittel unter mehreren, mit dem die "gerechte Rechtsordnung" erstrebt wird. Die Gegensätzlichkeit der Parteiinteressen sorgt oft schon für einen angemessenen Interessenausgleich. Sie ist aber keine allgemeine Richtigkeitsgewähr dafür, sondern nur eine Richtigkeitschance92 • Daher muß eine verantwortungsbewußte Rechtsordnung der grundsätzlichen Anerkennung noch eine Richtigkeitskontrolle voranschalten und die Fälle, die ihren Intentionen zuwiderlaufen, absorbieren. Daher zeigt sich das Rechtsgeschäft in Gestalt einer Verbindung von menschlichem Willen und Geltungsordnung durch das Recht9s. 3.3. Einordnung der Unwirksamkeitslehre

Daraus folgt auch, daß die Unwirksamkeitslehre ihren Standort im Aufbau des Rechtsgeschäfts bei den Wirksamkeitsvoraussetzungen hat, die zu dem Willensakt der Beteiligten hinzutreten müssen. Die Unwirksamkeit kennzeichnet also den Zustand, in dem die Parteien handeln wollen. Die Rechtsordnung erkennt auch diese tatsächliche Begebenheit an, läßt aber nicht, oder zumindest nicht in dem Maße, wie dies erstrebt wird, diesem Begehren Erfolg zuteil werden. 3.4. Beweglichkeit innerhalb des Unwirksamkeitssystems

Daraus folgt als letztes auch noch, daß diese Zerlegung des Rechtsgeschäfts in Tatbestand und Wirksamkeitsvoraussetzungen die einzige 80 Dazu insbesondere Flume S. 15 ff. S. 17: "In dem Zusammenhang von Freiheit und Bindung bewährt sich der Grundsatz der Privatautonomie." Ähnlich auch Fikentscher, GG, S. 23. 9° Flume S. 1. Zu stark betont Zepos S. 464 dieses Moment: Willenserklärung sei nicht mehr als bloße Veranlassung. 91 Zu den Schranken grundsätzlich v. Hippel, Privatautonomie, S. 110 ff. 92 Wolf, Entscheidungsfreiheit, S. 74. Grundlegend zu diesen Fragen Schmidt-Rimpler, AcP 147, 130; Reinhard S. 115 spricht von subjektiven und objektiven Gestaltungskräften im Vertrag. Auch Fikentschers Lehre vom Vertragsrisiko (Wirtschaftliche Macht, S. 50 ff.) steht auf dem Boden dieser Grundanschauungen. 9 3 Wie sich das Verhältnis beider Elemente im einzelnen gestaltet, kann hier nicht erörtert werden, dazu Fikentscher, Macht, S. 41 ff.; S. 50 ff. zu seiner eigenen Lösung über die Lehre von den Parteirisiken.

§

7. Grundlegung der Unwirksamkeitslehre

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wirklich starre Trennung darstellt, da nur bei einem unwirksamen Geschäft Rechtsfolgen möglich sind94 , bei einem Nichtgeschäft dagegen nur eine Vertrauenshaftung in Frage kommt. Die Nichtigkeit, und das hat insbesondere die Entwicklung bis zur heutigen Zeit gezeigt, ist kein starres Gebilde mehr. Sie ist offen geworden und vor allem modifizierbar, wo wichtigere Interessen, wie z. B. der Gläubigerschutz, ihr entgegenstehen. Die Rechtsordnung reagiert heute nicht mehr mit dem Alles-oder-Nichts-Prinzip, mit der unbedingten Unterordnung unter wenige eingefahrene Begriffe95 • Sie ist flexibel geworden, differenzierter. Dies zeigt auch die große Bedeutung, die die Generalklauseln gewonnen haben, nicht nur als Anknüpfungspunkt der mittelbaren Drittwirkungslehre96, sondern auch als Möglichkeit der Verwirklichung der Einzelfallgerechtigkeit (Art. 20 GG) und der Fortbildung des Rechts durch den Richter97 • Die Auflockerung der Gebilde, und zwar innerhalb der grundsätzlichen Systeme, ist auch in anderen Bereichen zu beobachten, wobei hier stellvertretend nur auf das Bereicherungsrecht98 und das Schadensrecht99 verwiesen sei. Dieser Trend, den uns die Methodenlehre seit Wilburgs Lehre vom beweglichen System aufgezeigt hat, ist in vielen Einzelerscheinungen auch in der Lehre von der Unwirksamkeit erkennbar. Es bleibt nur noch übrig, die Konsequenz zu ziehen. Tut man dies aber, so kann man nicht mehr in solchen differenzierenden Regelungen "Betriebsunfälle" sehen, sondern die Ausprägung eines allgemeinen Gedankens, der sich bei der Analyse obiger Ausnahmen vom allgemeinen Nichtigkeitsbegriff ergeben hat: Das Anerkenntnis, und zwar auch das rechtliche, des Vorhandenseins eines Willenskonsenses. Je nach den zugrunde liegenden Interessen der Rechtsordnung und der Parteien kommt dieses Moment stärker oder schwächer zum Tra94 Unrichtig ist meines Erachtens auch das System von Kadauke. Er versteht (Überschrift seiner Arbeit und insbesondere S. 112 ff.) die Unwirksamkeit als negative Rechtsfolge, wobei nur bei der schwebenden und relativen Unwirksamkeit positive Rechtsfolgen einträten. Eine dritte Wirkung sieht er (S. 119) in der Umgestaltung wegen Störungen, die insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen eintrete. Zum einen kann er den Unterschied zwischen positiver Rechtsfolge und Umgestaltung nicht erklären, zum anderen macht auch er den Fehler, trotz seines methodisch richtigen Ansatzpunktes, von Wertungen auszugehen (vgl. S. 45), trotzdem wieder ein zu wenig flexibles System zu errichten. 95 Zu Recht so eindringlich Flume S. 33 und insbesondere auch S. 554 ff., der auch auf S. 31 im Anschluß an D 50, 17, 202 warnt: omnis definitio in juris civili periculosa est. 98 Vgl. Maunz I Dürig, Artikel 1 III Anm. 102 und das BVerfG mit der h. M. gegen Nipperdey und das BAG. 97 Statt aller: Larenz, Meth., S. 139 ff., 341 ff. 98 BGH NJW 72, 36 wendet § 254 über § 242 an. 99 Dazu insbesondere HonseH, JuS 73, 69, 73, aber auch schon z. B. Steindorf!, AcP 158, 431.

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B. Die Unwirksamkeit

gen; es kann sich "auf Null reduzieren" 100 , wenn das Recht überhaupt keine Folgen mehr daran knüpft, kann aber auch stärker sein, wenn eine Wertung anderen Interessen mehr Vorrang gibt als der Nichtigkeit101. Aber auch bei dieser Reduzierung auf Null bezieht sich die Nichtigkeit nicht auf das Rechtsgeschäft, sondern deren Folgen; es ist nicht einzusehen, warum der eben gewonnene einheitliche Unwirksamkeitsbegriff zugunsten eines anderen, von dem ein Teil noch dazu die Wirklichkeit ignoriert, aufgegeben werden soll. Nur auf diesem Boden ist überhaupt eine differenzierte Sicht möglich. Nicht anders verhält es sich auch bei den übrigen Unwirksamkeitsfällen: Sie sind keine Gegensätze, sondern Modifizierungen der Nichtigkeit, kein aliud, sondern ein wesensgleiches Minus102 ; die Offenheit und Gelockertheit des Systems verbietet es, diese Unterschiede essentiell und nicht graduell zu sehen. Gleiches gilt insbesondere auch für die Anfechtbarkeit: Auch ihr Wesen besteht in der Möglichkeit, Nichtigkeitsfolgen herbeizuführen103. Diese Möglichkeit allein ist aber bereits, wie wir auch bei der Abgrenzung des Nichtgeschäftes vom nichtigen Geschäft gesehen haben, Grund genug, sie der Unwirksamkeit zuzuordnen, ein Zustand, der durch die §§ 770 II, 1137 II, 1211 II BGB, 139 II HGB und insbesondere§ 142 BGB104 noch verstärkt wird105. Demnach liegt allen Fällen der Unwirksamkeit ein einheitliches Prinzip zugrunde: Das Suchen nach einem Ausgleich zwischen einem 100 Ein aus der Ermessenslehre übernommener Begriff, dazu Wolff, VerwR I, S. 176, der von Ermessensschrumpfung spricht. 101 So in den oben erörterten Ausnahmefällen der Nichtigkeit, die hier zusammen mit der allgemeinen Nichtigkeit auf ein einheitliches Prinzip zurückgeführt wurden. 102 So die Formulierung der h. M. im Verhältnis Eigentum Anwartschaft, dazu später. 103 Lehmann I Hübner S. 172. Weitere Literatur siehe oben S. 38. Daher ist auch die Ansicht von Zepos (insbesondere S. 466 ff.) unrichtig, der zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit den logisch notwendigen Unterschied sieht, daß erstere sich auf das teleologische Verhältnis von Rechtsgeschäft und Rechtsfolgen bezieht, letztere aber nur auf die Rechtsfolgen. So muß er auf S. 468, 469 schon einräumen, daß schwebende und relative Unwirksamkeit je nach der konkreten Ausgestaltung sowohl der einen wie der anderen Kategorie angehören können. Weitere Fälle, insbesondere die oben dargestellten Nichtigkeitsdurchbrechungen und die schwebende Wirksamkeit erwähnt er gar nicht. Sein Hauptfehler liegt m. E. darin, daß er nicht beachtet, daß auch bei der Anfechtbarkeit schon ein ursprünglicher Mangel vorliegt, der nur wegen der besonderen Interessenkonstellation (dazu später) sich weniger stark auswirkt. An die Stelle eines beweglichen Systems setzt er wieder eine starre Begriffsaktrobatik. 104 Dazu schon S. 39. Zur Problematik der Anfechtungseinrede, insbesondere bei Abtretungen, Neumann-Duesberg, S. 659 ff. 105 Diese Einordnung der Anfechtbarkeit spricht auch dafür, sie im Bereicherungsrecht der condictio indebiti, § 812 I 1, zuzuordnen, so auch Pikent-

seher S. 576.

§ 7. Grundlegung der Unwirksamkeitslehre

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tatsächlichen vorhandenen Willenskonsens und den entgegenstehenden Interessen. Je nachdem, wie eine Einzelfallabwägung ausfällt, muß auch die Unwirksamkeitsfolge beschaffen sein. Daher können auch die einzelnen Unwirksamkeitsarten keinen abgeschlossenen Bereich für sich beanspruchen: Zum einen enthalten sie selbst variable Regelungen, zum anderen können auch die Übergänge fließend sein106, ein Moment, das im V erhältnis zu den Nichtgeschäften infolge des unterschiedlichen Ansatzpunktes ausgeschlossen ist. Damit ist aber auch zugleich der alten Unterscheidung von Nichtigkeit und Unwirksamkeit die Absage erteiltl07 • Es gibt zu bedenken, wenn dies von keinem Autor, der nicht auf begriffsjuristischer Ebene stand, mehr vertreten wurde108• Diese Trennung ist ein Kind der Begriffsjurisprudenz. Mit Gewalt versuchte man, aus der verschiedenen Fassung des Gesetzes auch Unterschiede herauszulesen109, die sich fast ausschließlich in logisch-begrifflichen Kategorien erschöpften110• 4. Zusammenfassung

Es hat sich also gezeigt, daß die heutige h. M . zurecht die Unwirksamkeit als Oberbegriff für all die Fälle ansieht, in denen die intendierten Rechtsfolgen nicht eintreten111, zumindest nicht in dem Maße, wie gewollt112. Nur in der Abgrenzung zum Nichtgeschäft (hier: Möglichkeit 106 Vgl. dazu nur Fikentscher I Sandherger S . 21 ff. zum Verhältnis von schwebender Unwirksamkeit und schwebender Wirksamkeit. 107 Dazu, ob das Erklärungsbewußtsein noch zum Tatbestand gehört, vgl. Larenz, AT, S . 295 einerseits, Lange, AT, S. 230 andererseits. 108 Nur Collier S. 106 ff. geht darauf ein und widerlegt die alten Trennungslehren. Äußerungen anderer Autoren aus der heutigen Zeit habe ich nicht gefunden. 109 Statt vieler: Leonhard, AT, S. 433. Dafür spricht aber auch die Meinung des "unbefangenen Beobachters": So habe ich in meinem nichtjuristischen Bekanntenkreis eine private Umfrage abgehalten. Alle 12 Befragten hatten irgendwie das Gefühl, daß zwischen Ungültigkeit und Unwirksamkeit ein Unterschied bestehe! 110 Die wenigen materiell-rechtlichen Unterschiede, die daran geknüpft wurden, sind heute zurecht zugunsten einer differenzierenden Betrachtungsweise aufgegeben worden. Zur Anwendbarkeit der §§ 140, 141 II auf die Unwirksamkeit (dagegen Leonhard, AT, S. 439) vgl. nur Palandt § 139 I. Oettingers Beweislastanschauungen (S. 15) wurden schon oben abgelehnt. Ebenso ist sein Verjährungsargument (S. 15) unhaltbar, da sich die Verjährung immer nur auf die zugrunde liegenden Ansprüche beziehen kann (§ 194), unabhängig davon, ob diese einen Unwirksamkeits- oder einen Nichtigkeitsgrund beinhalten. Richtig Zepos S. 469: Allzu spitzfindig, Unterscheidungen zu suchen, wenn dasselbe herauskommt. 111 Larenz, AT, S. 378. 112 Ob die Rechtslage nach Kündigung und Rücktritt und vor Eintritt der aufschiebenden bzw. nach Eintritt der auflösenden Bedingung auch als unwirksam zu bezeichnen ist- die Gefahr der Verwässerung des eben gewon-

B. Die Unwirksamkeit

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der Anknüpfung an den Parteiwillen) und im Verhältnis der Unwirksamkeitsarten untereinander (hier: flexibles System) ergaben sich Unterschiede. § 8. Verhältnis der einzelnen Unwirksamkeitsarten zueinander I. Sinn der Darstellung

Die bisherigen Ausführungen zur Lehre vom fehlerhaften Rechtsgeschäft haben eine ganze Palette von Lösungsmöglichkeiten innerhalb des Spektrums von Vollnichtigkeit und Gültigkeit ergeben: das Allesoder-Nichts-Prinzip gilt nicht mehr1 • Das beeinträchtigt natürlich die Rechtsklarheit, wie sie noch die Begriffsjurisprudenz mit ihrer Deduktionsmaxime und dadurch bedingten Rückbeziehungsmöglichkeit auf wenige abstrakte Allgemeinbegriffe kannte. So beklagen Lehmann I Hüber2 "das Bild einer störenden Fülle von Unwirksamkeitsarten ... Neben der Verschiedenheit der Interessenlagen haben historische ZufäHigkeiten einen besonderen Anteil . .. Die Zukunft wird nach einer Vereinfachung trachten müssen". Eine Lösung dieser Aufgabe würde über das Ziel dieser Ausführungen, nämlich die Grundlegung für die relative Unwirksamkeit, weit hinausgehen. Da aber die relative Unwirksamkeit insbesondere unter interessen- und wertungsjuristischen Gesichtspunkten betrachtet werden soll, ist zu ihrer Klärung und Einordnung in das Unwirksamkeitssystem noch eine nähere Präzisierung der Begriffe notwendig, mit denen die relative Unwirksamkeit sich diese Einordnung teilt. Es ist also nach den Wertungen zu fragen, die den übrigen Unwirksamkeitsarten zugrunde liegen, um so später eine "Marktlücke" für einen eventuellen Anwendungsbereich der relativen Unwirksamkeit finden zu können. 2. Nichtigkeit

Ausgangspunkt ist das "schärfste Unwerturteil der Rechtsordnung" 3 , die Nichtigkeit, und zwar in der Ausgestaltung, die ihr die h. M. 4 auch heute noch zu Recht - von ihren konstruktiven Mängeln abgesehen zuteil werden läßt. Wie bereits dargelegt, äußert sich ihr Wesen darin, nenen einheitlichen Terminus spricht dagegen, so auch Zepos S. 465 - soll hier unerörtert bleiben (zum Meinungsstand oben S. 30), da die ganzen Ausführungen hier auf die Grundlegung für die relative Unwirksamkeit ausgerichtet sind. t 2

Flume S. 555.

s. 168.

3 Lange, AT, S. 304. Auch Larenz, AT, S. 379 spricht vom stärksten Grad der Unwirksamkeit. 4 Siehe vorne S. 30 ff.

§ 8. Einzelne Unwirksamkeitsarten

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daß das Recht zwar nicht die Augen vor dem zugrunde liegenden sozialen Faktum verschließt, diesem aber keinerlei Rechtsfolgen zuteil werden läßt. Das gesetzliche Verwerfungsinteresse ist so stark, daß alle anderen Momente dahinter zurücktreten5 ; das Nichtigkeitsurteil enthält damit die größtmögliche Einschränkung der Privatautonomie. Es ist insbesondere nicht angemessen, aus obiger Kritik am herrschenden Nichtigkeitsbegriff eine völlige Negation dieser Rechtsfolge herzuleiten6. Man würde sich dadurch einer Differenzierungsmöglichkeit ohne Not begeben, die eine Interessenwertung im konkreten Fall durchaus erfordern kann7. Schwieriger ist die Lage bei den obigen "Ausnahmefällen" 8 der Nichtigkeit. Auch hier liegt ein Unwerturteil vor. Den Interessen an der Aberkennung der Rechtsfolgen sind hier aber andere entgegengesetzt, die zumindest in der Lage sind, in einer Gesamtbewertung dieses Urteils zu modifizieren. Einigkeit besteht hier nur darin, die Wirksamkeit nicht schlechthin zu versagen9 • Dieser Gedanke liegt aber auch den übrigen Unwirksamkeitsarten zugrunde10• Da diese bereits wesentlich geklärter sind, ist es ratsam, mit diesen zu beginnen und dann die strittigen mit den feststehenden Anwendungsfällen zu vergleichen. 3. Anfechtbarkeit

Am ausführlichsten ist bisher die Anfechtbarkeit11 erörtert worden. Ihr Wesen, auf das schon mehrmals eingegangen worden ist, soll nun 5 Deutlich wird dies insbesondere bei den §§ 104 ff.: Das Schlagwort "Minderjährigkeitenschutz geht vor Verkehrsschutz" durchzieht die ganze Rechtsordnung, statt aller: Martin WoLf, Lehrbuch, S. 111. (Ausnahme: Artikel 16 WG.) 6 PawLowski läßt nicht genau erkennen, ob er dies tut. Seine Formulierung, z. B. Nichtigkeit als Ausschluß einzelner Rechtsfolgen (S. 101) oder Fehlen nur bestimmter Rechtsfolgen (S. 159), lassen aber diesen Schluß zu. 7 Vgl. Anmerkung 5. Über die verschiedenen Interessenlagen insbesondere M. Wolf, Lehrbuch, S. 36 ff.; Entscheidungsfreiheit, S. 101 ff. 8 Diese Ausnahmen bestätigen nach h. M. nur den Grundsatz der Vollnichtigkeit, so statt aller: CoLlierS. 21 Anm. 1. Dazu später. 9 Statt aller: Lehmann I HübnerS. 168. 10 Dies folgt aus der oben dargelegten Grundsystematik. Auch z. B. Larenz, AT, S. 379 bezeichnet sie als Zwischenstufen zwischen voller Gültigkeit und Nichtigkeit. Dies zeigt auch der Kompromiß, den das BGB bezüglich der Irrtumsregelung zwischen Willenstheorie und Erklärungstheorie schloß, vgl. Prot. I S. 197 = Mugdan I S. 710. Zusammenfassend dazu Flume S. 56 ff., Brox, Einschränkungen, S. 45 ff. m. w. Nachw. 11 Bereits Savigny hat sie als Gegenstück zur Nichtigkeit angesehen, was bald zur Folge hatte, diesen Begriff für alle Rechtsfolgen zu gebrauchen, die weder Gültigkeit noch Ungültigkeit darstellten. Vgl. zusammenfassend nur Jakobi , AcP 86, 51 (insbesondere S. 86 ff.) und oben S. 17. Auch die Überschrift vor §§ 108 Entwurf I sprach von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit. Trotz ihrer Streichung wurde dieser Dualismus auch dem BGB zugrunde

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B. Die Unwirksamkeit

nochmals kurz analysiert werden. Kennzeichnend für sie ist zunächst die (eingeschränkte, z. B. §§ 770, 1137, 1211, siehe oben) Wirksamkeit des Geschäfts. Auch hi-er liegen Mängel vor. Diese beziehen sich aber grundsätzlich nur auf die Willensäußerung12 • Daß diese sich ausschließlich im Innenleben abspielenden Vorgänge nicht so ipso relevant werden, fordert schon der Vertrauensgedanke13, der nicht nur bei der Vertrauenshaftung eine maßgebliche Rolle spielt, sondern als allgemeines Rechtsprinzip auch die Interessenwertung innerhalb der Rechtsgeschäftslehre beeinflußt. Das Gesetz berücksichtigt diesen Zustand, indem es den betroffenen Parteien die Nichtigkeit nicht aufdrängtl 4 • Es ist ja auch möglich, daß der Betroffene die Erklärung aufgrund einer freien Entscheidung abgegeben hätte15 • Daher ordnet das Gesetz nicht grundsätzlich Nichtigkeit an10 ; es stellt vielmehr auf die Person des einzelnen ab und anerkennt, daß seine Entscheidung, je nach Lage des Einzelfalles, unterschiedlich ausfallen kann. Deutlich wird diese Wertung insbesondere im Falle des § 123. Obwohl hier die Handlungen des Anfechtungsgegners oft mit Strafe bedroht sind17 und damit bei der Verletzung des "ethischen Minimums" das öffentliche Interesse an der Nichtgeltung des Geschäfts doch einen zumindest beachtlichen Faktor darstellt, ordnet auch in diesen Fällen das Gesetz den privaten Interessen des Betroffenen Vorrang zu18 • Seinem Schutz genügt es vollkommen, wenn ihm die Möglichkeit der Vernichtung seiner Willenserklärung gegeben wird19• Daß aber anderergelegt, vgl. Manigk, HWR VI, 292. Die Darstellung von Streitfällen in der Begriffsjurisprudenz muß hier versagt bleiben. (So sah z. B. Klostermann S. 124 im Anschuß an Jacobi die Anfechtung als außerhalb des Tatbestandes liegend an, dagegen schon zutreffend Pfeiffer S. 53; wieder andere, z. B. Kuhlmann S. 9, sprachen nur von dem Rechtsschein der Gültigkeit.) Die Unhaltbarkeit einiger Ansichten ergibt sich schon aus dem bisher Gesagten. 12 M . Wolf, Lehrbuch, S. 161. Sonderfälle sind insbesondere die Anfechtung im Kindschaftsrecht, die die Einzelfallgerechtigkeit im Hinblick auf die durch das starke Interesse an der Rechtssicherheit bedingten Vermutungen (§§ 1591- 1593) zum Tragen kommen lassen will (vgl. nur Palandt § 1594 Vorbem. B, Gernhuber S. 482), die Anfechtung wegen Erbunwürdigkeit und die Anfechtung in der Konkursordnung und im Gläubigeranfechtungsgesetz. 13 So auch Brox, Einschränkungen, S. 5. 14 Ein allgemeiner Grundsatz, der z. B. auch die Ablehnung einer unentgeltlichen Leistung ermöglicht. Rechtsgedanke der §§ 333, 516 Il, 1942, vgl. nur Palandt § 333/1. 15 M. Wolf, Lehrbuch, S. 162; Brox, Einschränkungen, S. 6. 16 Anders noch §§ 98 ff. des Entwurfes I, der, auf dem Boden der Willenstheorie, Nichtigkeit vorsah. 17 Pawlowski S. 51. 18 Daher schließt z. B. § 123 als lex specialis § 138 aus, zuletzt BGH NJW 73, 513 für § 3 AnfG. 19 Erman vor § 104/25.

§ 8. Einzelne Unwirksamkeitsarten

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seits überhaupt die Möglichkeit dazu bestehen muß, folgt wiederum aus der Privatautonomie: Dieser Grundsatz verlangt die Berücksichtigung der von den Parteien geschaffenen Lage. Aus ihm folgt die Vermutung der Gültigkeit des Geschäfts20 • Er kann aber nur dort Bestand haben, wo sein eigener Grundgedanke, nämlich die Respektierung des frei gebildeten Willens21 Platz greift. Von einem solchen kann aber weder beim relevanten Irrtum22 noch bei der Drohung oder Täuschung die Rede sein. Will man daher nicht die Grundlagen der Privatautonomie antasten, so muß es dem Betroffenen irgendwie möglich sein, von seiner Erklärung loszukommen23 • Wenn er diese aber gelten lassen will, so ist dieser Wille frei gebildet, und obige Fehlerursache entfällt; es besteht dann gemäß dem Grundsatz der Privatautonomie keine Veranlassung mehr, von dieser eine Ausnahme zu machen; eine Folgerung, die unter anderem auch§ 144 zieht24 • Daraus werden nun die Grundlagen des Anfechtungsrechts sichtbar: Es dient der Wiederherstellung einer der Voraussetzungen, auf denen die Privatautonomie aufgebaut ist, nämlich dem ordnungsgemäß zustandegekommenen Willen. Maßgeblich ist, daß abgesehen davon das Geschäft keine Fehler aufweist. Daher entspricht es dem Gedanken der Selbstbestimmung25 , den Parteien auch die Entscheidung über dieses Geschäft zu überlassen. Dies kann dazu führen, daß das fehlerhafte Geschäft bestehen bleibt. Diese Entscheidung ist aber ihrerseits auto20 Eine Eigenschaft, die jedem Grundsatz zukommt. So enthält z. B. auch Art. 2 I GG in Gestalt seiner Auslegung durch das Elfesurteil (BVerfGE 6, 32) den allgemeinen Satz des in dubio pro libertate. Dies zeigt sich u. a. auch in der Beweislastverteilung. Kein Argument dagegen ist die in § 139 (im Gegensatz zu § 2085) angeordnete grundsätzliche Nichtigkeit, eine Vermutung, die übrigens ihrerseits wiederum öfters durchbrachen wurde, so z. B. bei den AGB (dazu statt aller : Fikent scher S. 103, zu sonstigen Fällen Fikentscher, GG, S. 79) oder bei fehlerhaften Arbeits- und Gesellschaftsverhältnissen vor ihrem Vollzug (dazu statt aller: Hueck I Nipperdey I § 32). § 139 ist nämlich eine Auslegungsregel (vgl. nur Erman § 13911), die nicht den Unwirksamkeitsgrad, sondern ihren Umfang betrifft: Sie erweitert den einmal vorhandenen Anwendungsbereich einer Ausnahme, ohne die Grundregel einzuschränken. 21 Anderenfalls würde sich ja die Privatautonomie, die Ausfluß des allgemeinen Freiheitsgedankens ist, vgl. Maunz I Dürig, Art. 2 1153, selbst pervertieren. Zur Problematik der Willensfreiheit an sich vgl. schon oben, zusammenfassend insbesondere M. Wotf S. 111 ff. 22 Wann dies, insbesondere beim Motivirrtum, der Fall ist, kann hier nicht erörtert werden, siehe dazu nur Brox, Einschränkungen, S. 55 ff. 23 Einen anderen Zustand nennt Brox, Einschränkungen, S. 6 eine primitive Rechtsordnung! 24 Gerade im Gegensatz zu § 141 II wird die verschiedene Interessenlage deutlich. 25 Der Inhalt der Privatautonomie ist, M. Wotf, Entscheidungsfreiheit, s. 19.

5 Beer

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B. Die Unwirksamkeit

nom, auch wenn sie durch das Verstreichenlassen der Anfechtungsfristen erfolgte26 • Diesem eingeschränkten Schutzbedürfnis der Parteien und vor allem den dahinter zurücktretenden öffentlichen Belangen entspricht es, bis zu dieser Entscheidung grundsätzliche Gültigkeit des Geschäfts anzunehmen. Sonst würde den Mängeln, die ja meist für Außenstehende gar nicht erkennbar sind, mehr Berücksichtigung zuteil, als dies der Verkehrsschutz, aber auch die Parteiinteressen erfordern. Berechtigten Interessen an einer Überlegungsfrist genügt§ 142 II. Innerhalb dieses Bereiches ist nun die Rechtsfolge je nach den einzelnen Gründen verschieden ausgestaltet27, so z. B. in der unterschiedlichen Dauer der Verjährungsfristen28 oder bezüglich des Zeitpunktes der Wirkung des durch die Anfechtung herbeigeführten neuen Zustandes29. Da es hier aber nur auf die Grundgedanken ankam, kann zu diesen Einzelheiten nicht Stellung genommen werden. 4. Schwebende Unwirksamkeit

Ähnlich, aber doch verschieden davon sind die Grundlagen der schwebenden Unwirksamkeit. Auch hier wird die bestehende tatsächliche Willenseinigung nicht in vollem Umfang anerkannt30• Dies hat aber andere Gründe als bei den Anfechtungsfällen. Auf den ersten Blick scheinen hier heterogene Fälle vorzuliegen. Es werden teils ein Geschäftsbeteiligter vor sich selbst geschützt (z. B. § 108), teils ein Dritter vor einem Rechtsverlust (z. B. § 185), teils aber auch öffentliche Interessen (insbesondere bei der Adoption) 31 • Daher ist zunächst zu 26 Die Notwendigkeit dieser ergibt sich wiederum aus der Rechtssicherheit Es genügt, daß Parteien die Möglichkeit zur Ausübung ihrer Rechte gegeben wird. So zum ähnlichen Fall der Möglichkeit des rechtlichen Gehörs BVerfGE 5, 9. 27 Pawlowski S. 48 ff. 2B Vgl. z. B. einerseits § 121, andererseits § 124. 29 Grundsätzlich ordnet § 142 I Rückwirkung an. Davon werden aber, insbesondere bei den Dauerschuldverhältnissen, Ausnahmen - methodisch wohl im Wege einer teleologischen Reduktion - gemacht, wenn man das Anfechtungsrecht in diesen Fällen nicht ganz beseitigt (siehe oben). 30 Das gemeinsame Kennzeichnen aller Unwirksamkeitsfälle, die nicht Nichtigkeit im engeren Sinne darstellen, siehe oben. 31 Zu den verschiedenen Zwecken insbesondere Lange, Leistungsstörungen, S. 140, ähnlich auch Lange, AT, S. 315 und oben S. 40. Thiele (S. 3, 4, zusammenfassend auch S. 75) kennt dagegen nur 2 Gruppen: solche, in denen das fehlende Merkmal seinerseits einen Akt der Selbstbestimmung darstellt, und solche, in denen dies nicht der Fall ist (diese Gruppe sieht er als echte Beschränkung der Privatautonomie an). Diese letztere Unterscheidung ist jedoch für uns nicht brauchbar, da sie ihren Blick zu sehr auf den Zustimmungsakt richtet. Thiele schreibt ja auch über die Zustimmungen.

§ 8. Einzelne Unwirksamkeitsarten

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untersuchen, ob sich diese verschiedenen Schutzzwecke, die unzweifelhalft vorhanden sind, auch materiell unterschiedlich auf die Rechtslage auswirken. Gemeinsam ist allen Fällen, daß die bloße Willenseinigung noch nicht reicht. Das Gesetz verlangt größere Anforderungen, um ihr seine Geltungskraft zu verleihen. Die wenigsten Unterschiede zur Anfechtung zeigt dabei die Au.sgangslage in den Fällen des Geschäftes eines Minderjährigen32. Auch hier ist der freie Wille beeinträchtigt. Aus der Privatautonomie folgt nämlich nur die Anerkennung der Akte von Personen, die typischerweise in der Lage sind, ihren Willen frei zu bilden33 • Mit dem Institut der Geschäftsfähigkeit versucht der Gesetzgeber, diejenigen, bei denen dies typischerweise nicht der Fall ist, von der Teilnahme an dem Verkehr auszuschließen34• Es fehlt in diesen Fällen also bereits die Art von Willenskonsens, die der Privatautonomie vorschwebt. Den übrigen Fällen liegen dagegen andere Wertungen zugrunde: Einmal werden Interessen Dritter beeinträchtigt; das Geschäft greift unzulässigerweise in ihre Rechtsstellung ein35 • Zum anderen werden Genehmigungspflichten im öffentlichen Interesse statuiert, wobei Überwachungs-, Aufsichts- und Kontrollfunktion oft zusammenkommen36 • Und doch finden diese Fälle alle in der schwebenden Unwirksamkeit ihre gleiche Rechtsfolge37 • Sie dient dazu, trotz aller Fehlerhaftigkeit eine spezifische Interessenlage zu verwirklichen: Der fehlerbegründende Umstand wiegt schwerer als bei der Anfechtung. Einerseits verdient der Minderjährige stärkeren Schutz als der, der berechtigt ist, am allgemeinen Rechtsleben teilzunehmen38, andererseits muß derjenige, der selbst sich verpflichtet oder über seine Rechtsstellung verfügt, eher mit den Gefahren des Rechtsverkehrs rechnen als ein Unbeteiligter. Endlich liegt auch den übrigen Fällen eine Interessenlage zugrunde, bei der vom Gesetzgeber als höherrangiger befundene Rechtsgüter39 32 D. h. bei den 7 - 21jährigen (§ 106 I), falls das Geschäft nicht nur einen rechtlichen Vorteil bringt (§ 107). 33 Ftume S. 6 versteht sie im Anschluß an BaHerstedt als eine Freiheit, die als ethische die Sittlichkeit, als rechtliche die Rechtlichkeit sich selbst zum Gesetz macht. 34 M. Wolf, Lehrbuch, S. 111. 35 Zu diesem Betroffensein insbesondere Thiete S. 15 ff., Lüke und Zawar, JuS 70, 95. 3G Dazu insbesondere Collier S. 122 ff. 37 Ausnahmen sind nach h. M. §§ 876, 1071, 1276, bei denen relative Unwirksamkeit eintritt. Dazu später. 38 Allgemeines Minderjährigenschutzprinzip, dazu von oben S. 63/5. 39 Diese Höherwertigkeit der Interessen wird insbesondere bei der Adoption (vgl. § 1754) und bei der Vormundschaft (§ 1829) sichtbar, wo jeweils die

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B. Die Unwirksamkeit

anderenfalls nicht den Schutz erlangen könnten, der ihnen nach der jeweiligen Wertung zuteil wird. Diese Interessenlage wird auch noch im folgenden sichtbar: Bei der Anfechtbarkeit sind nur die am Geschäft Beteiligten auch solche, die den Fehler aufheben können40 • In den Fällen der schwebenden Unwirksamkeit sind aber immer Dritte mit im Spiel, die genehmigen müssen. Ihnen ist die Herbeiführung der vollen Wirksamkeit überlassen; die gewisse Distanz, die sie als nicht direkt Beteiligte zum Vertrag haben, ermöglicht ihnen eine objektivere Beurteilung. Wegen der verstärkten Allgemeininteressen kann sich auch jeder auf den fehlerhaften Zustand berufen. Diesen der Privatautonomie der betroffenen Parteien entgegenstehenden starken Schutzbedürfnissen entspricht nun auch das stärkere Unwerturteil, die grundsätzliche Unwirksamkeit41 • Das Gesetz erkennt also dem zugrunde liegenden Akt nicht die intendierten Rechtsfolgen zu. Dieser zeigt aber doch insofern Wirkungen, als er die Parteien je nach dem zugrunde liegenden Schutzgedanken mehr oder weniger stark bindet42. Ebenfalls nach der Schutzbedürftigkeit ist die Frage des Geltungszeitpunktes bei Erteilung der Zustimmung angeordnet: § 184 statuiert nur die grundsätzliche Rückwirkung 43 • Insgesamt aber überwiegt bei dieser Figur der schwebenden Unwirksamkeit der Gedanke der Überbewertung der dem tatsächlichen Willensakt entgegenstehenden Interessen. Kindesinteressen eines besonderen Schutzes bedürfen. Gleiches gilt aber auch für Genehmigungen außerhalb des BGB, z. B. des § 2 GStVG (Sicherung des der Ernährungswirtschaft zugänglichen Bodens; darüber, daß die Ernährung ein wichtiges Gemeinschaftsgut darstellt, siehe BVerfG, NJW 66, 291) oder bei den sogenannten Erlaubniskartellen (Schutz des Wettbewerbs, vgl. Langen, GWB § 1 Rdnr. 97, zu den Begriffen auch Sandberger S. 61). 40 Die Fälle der Drittanfechtung, z. B. §§ 2080 ff., resultieren daraus, daß hier niemand mehr da ist, der die ursprüngliche Erklärung von ihrem Mangel befreien könnte. (Der Erblasser selbst bedarf mangels Rechtsschutzbedürfnisses keines Anfechtungsrechts, Kipp I Coing S. 98, 107, § 318 stellt nur auf den wahren Interessenten ab.) 41 Darüber besteht bei allen Autoren Einigkeit. Nachweise darüber S. 40 Anm. 96, S. 61. 42 So können Parteien bei Berücksichtigung öffentlicher Interessen grundsätzlich verpflichtet sein, die Genehmigung herbeizuführen, Rechtsgedanke der §§ 162 BGB, 444 ZPO, vgl. nur Palandt § 162/3. Andererseits kann dies aber, so insbesondere beim Schutz einer Partei vor sich selbst, wieder eingeschränkt sein, vgl. BGH 54, 73. Auf die sehr strittigen Einzelheiten des Zustandes während der Schwebelage, insbesondere auf die Anwendbarkeit des Rechts der Leistungsstörungen, kann hier nicht eingegangen werden; dazu insbesondere Lange, Leistungsstörungen, S . 139 ff., Grupp S. 42 ff., SandbergeT S . 57 ff., Fikentscher I SandbergeT S. 22 ff. 43 Ausnahme z. B. bei § 1829 I (Larenz, AT, S. 405). Über weitere Fälle siehe die Kommentare zu § 184.

§ 8. Einzelne Unwirksamkeitsarten

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5. Schwebende Wirksamkeit

Während bei den eben erörterten Fällen über die Grundlagen Einigkeit besteht, ist die schwebende Wirksamkeit als solche noch kaum untersucht44 • Eingedenk des Zieles der Arbeit46 soll, da diese Figur zumindest als Denkform heute doch anerkannt ist46 , nur auf ihre grundsätzliche Bedeutung eingegangen und sie insbesondere von den übrigen Fällen abgegrenzt werden, wobei die Streitfälle um ihren Anwendungsbereich im einzelnen unerörtert bleiben müssen. Von der schwebenden Unwirksamkeit unterscheidet sich diese Figur, wie bereits ihr Name sagt, durch verschiedene Ausgestaltung der Schwebelage: Bis zur Entscheidung treten die intendierten Rechtsfolgen ein; das Geschäft kann seine Wirkung entfalten, während diese bei Verweigerung der Genehmigung wieder wegfällt. Dadurch gerät die schwebende Wirksamkeit aber in die Nähe der Anfechtbarkeit und wird immer wieder mit dieser vermengt47 • Daher ist im folgenden insbesondere zu klären, ob und gegebenenfalls was für ein Unterschied zwischen diesen beiden Instituten besteht48 • Auseinandersetzungen mit diesen Begriffen finden sich, soweit ersichtlich, nur in Publikationen zu Art. 85 des EWG-Vertrages, die sich aber ihrerseits meist wieder an die Veröffentlichungen zum Allgemeinen Teil des BGB anschließen und damit die dortigen Unsicherheiten übernehmen49 • So versucht z. B. Deringer eine Einordnung in die deutsche Rechtssystematik und setzt sie zu anderen bisher bekannten Instituten in Beziehung, ohne aber ihre wahre Natur eigentlich zu klären50• Um zu einer sinnvollen Einordnung zu kommen, ist auch hier auf die zugrundeliegenden Schutzzwecke zurückzugehen. Alle Fälle, in denen sie bisher erörtert wurde51 , zeichnen sich ebenfalls, wie die Fälle der Vgl. oben S. 41 ff. Siehe oben S. 62, 78. 46 Dazu oben S. 43 Anm. 127. Die permanente Diskussion um Einzelausgestaltung und mögliche Anwendungsbereiche könnte sonst gar nicht geführt werden. 47 Bezeichnend insbesondere Lüke und Zawar, JuS 70, 205, die beides gleich setzen. Unsicherheiten läßt auch der BGH 52, 269, 271 erkennen: eher vergleichbar mit einem anfechtbaren Rechtsgeschäft. Ebenso Grupp S. 28. 48 Die wenigen allgemeinen Werke, die die schw ebende Wirksamkeit erwähnen (siehe oben S. 41), bringen zu der Frage überhaupt nichts. 49 Dazu schon oben S. 41 ff. 50 Heft S. 15. Auch er verweist nur, zur allgemeinen Umschreibung dieses Zustandes, auf die Anfechtbarkeit, auf die Nichtigkeit vor ihrer Geltendmachung, wobei er sich zu sehr vom französischen Rechtszustand leiten läßt und unsere Unterschiede vom Prozeßrecht und materiellen Recht einerseits und Einwendungen und Einrede andererseits verkennt; zu diesen schon oben. st Nämlich §§ 2113 BGB, 16 I 4 GWB, Art. 85 II EWGV, siehe oben S. 42. Von einem Anwendungsfall, über den sich die h. M. einig ist, kann aber 44

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B. Die Unwirksamkeit

schwebenden Unwirksamkeit, durch ein erhöhtes Schutzbedürfnis des der Einschränkung der Privatautonomie zugrunde liegenden Interesses aus. So wird z. B. in§ 2113 ein dingliches Recht eines Dritten geschützt52, in § 16 GWB und Art. 85 EWG-Vertrag der Wettbewerb. Diese Interessen werden aber von denjenigen, die jeweils schwebende Wirksamkeit annehmen53, nicht so stark bewertet, daß sie bis zur Entscheidung dem Geschäft über die Bindung der Parteien hinaus keine weiteren Wirkungen zukommen lassen. Sie erkennen dem Parteiinteresse an der Wirksamkeit während der Schwebezeit, aber nur während dieser, erhöhte Bedeutung zu54• Diese Wirksamkeit ist nun zwar auch bei der Anfechtbarkeit gegeben. Dort aber ist die Interessenlage insofern anders, als die Fehlerhaftigkeit nur im Zustandekommen des Willenskonsenses begründet ist. Die Geltendmachung dieses Fehlers überläßt die Rechtsordnung ausdrücklich der betroffenen Partei. Sie hat außer der Ermöglichung dieser Geltendmachung kein weiteres Interesse an der Behebung des mangelhaften Zustandes56• In den eventuellen Anwendungsfällen der schwebenden Wirksamkeit bestehen dagegen solche übergeordnete Interessen, die in ihrer Konstellation (Schutz unbeteiligter Dritter, Schutz öffentlicher Güter) denen der schwebenden Unwirksamkeit ähneln, aber nach den jeweiligen Vertretern der schwebenden Wirksamkeit doch nicht so stark wirken56• Damit kommt der schwebenden Wirksamkeit vom Schutzgedanken her gesehen eine Mittelstellung zwischen Anfechtbarkeit und schwebender Unwirksamkeit zu: Sie kann insbesondere dort für einen gerechten Ausgleich sorgen, wo das Freiheitsinteresse der Parteien so stark ist, daß nicht schon die Gefahr der Beeinträchtigung, sondern erst die tatsächliche Störung57 von höherwertigen Interessen diese überwiegt58• noch nicht gesprochen werden; daher kann ein solcher den folgenden Ausführungen auch nicht zugrunde gelegt werden. 52 Als solches bezeichnet z. B. Palandt vor § 210012 die Nacherbschaft. Auch Kipp I Coing S. 214 spricht von einem Anwartschaftsrecht, ebenso Lange, ErbR, S. 250. 53 Siehe oben S. 41 ff. 54 Übergänge von schwebender Wirksamkeit und schwebender Unwirksamkeit sind - im Sinne eines beweglichen Systems - denkbar, vgl. insbesondere die differenzierte Lösung bei Fikentscher I SandbergeT S. 21 ff. 55 Über weitere Einzelheiten dieser Interessenwertung siehe oben S. 63 ff. 56 So wird bei § 2113 immer wieder die grundsätzliche Verfügungsbefugnis des Vorerben betont, § 2112, vgl. nur Kipp I Coing S. 223, Lange, ErbR, S. 234; BGH 53, 82 stellt auf die grundsätzliche Annahme der Gültigkeit von Preisbindungsverträgen des § 16 GWB durch den Gesetzgeber, Deringer, Heft, S. 16, 17 auf die Interessen der beteiligten Unternehmer, insbesondere an der Herbeiführung einer schnellen Entscheidung, ab. 57 Störung ist die Wirklichkeit gewordene Gefahr, Samper, PAG, Art. 2135.

58 Wegen dieser Interessenkonstellation ist ein Vergleich von schwebender Unwirksamkeit mit schwebender Wirksamkeit einerseits und von auf-

§ 8. Einzelne Unwirksamkeitsarten

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Diese Verschiedenheit der Interessenstellung führt auch eine unterschiedliche rechtliche Ausgestaltung der Institute herbei. Bis zur Entscheidung ist das Geschäft wirksam (siehe oben). Diese Wirksamkeit ist aber nicht so stark wie bei dem anfechtbaren Geschäft. Bei diesem können sich nur die Parteien auf die Fehlerhaftigkeit berufen, wobei auch dies noch eingeschränkt ist59 ; aus den oben dargelegten Schutzzwecken ergibt sich, daß die §§ 770, 1137, 1211 wirklich nur Ausnahmen sind60. Bei der schwebenden Wirksamkeit dagegen bestehen solche Einschränkungen nicht: Gemäß dem stärkeren Gegeninteresse kann jeder diese Vorläufigkeit des Zustandes ebenso wie bei der schwebenden Unwirksamkeit geltend machen. Inwieweit die Wirksamkeit sonst noch einzuschränken ist, dürfte demgegenüber, ebenso wie die Frage der ex tune- oder ex nunc-Wirkung bei der Aufhebung der Gültigkeit61 , ein Problem des Einzelfalls sein, wobei insbesondere an die Auswirkungen der einstweiligen Verfügungen bzw. Anordnungen durch die Gerichte zu denken ist, die ja vom Gedanken der Sicherungswirkung und der Gefahr der irreparablen Vorwegnahme von Rechtsfolgen geleitet werden62. Damit ist die schwebende Wirksamkeit als Denkform hinreichend dargestellt; Einzelheiten und Anwendungsfälle müssen einer anderen Darstellung überlassen bleiben. 6. 'übrige Fälle

Nunmehr muß noch die Einordnung der übrigen Fälle erfolgen63 . Bei diesen taucht die zusätzliche Schwierigkeit auf, daß sie meist gar nicht unter diesem Blickwinkel erörtert werden64 . Auf diese Möglichkeit hat in manchen Fällen erst Pawlowski65 aufmerksam gemacht. Eine Auseinandersetzung mit seinen Denkanstößen, die viel erörterte Bereiche mit einer unübersehbaren Literaturflut berühren, würde weit über den hier gesteckten Rahmen hinausführen. Daher müssen sich die schiebender mit auflösender Bedingung andererseits gefährlich (so aber teilweise Larenz, AT, S. 405), da Bedingungen nicht nur von den Parteien gesetzt sind, sondern auch nur deren Interesse im Auge haben. 59 Zur Problematik, inwieweit die Anfechtbarkeit vor ihrer Realisierung auch der betroffenen Partei eine Einrede gibt, siehe §§ 821, 853, 2083 und Staudinger § 2083. Der Sinn ist, einerseits die Höchstpersönlichkeit der Entscheidung zu wahren, andererseits sollen die Parteien dadurch zu einer möglichst raschen Klärung der Lage gezwungen werden. 80 Die eng auszulegen sind und ein argurnenturn e contrario für die übrigen Fälle ergeben. 61 Beachte das Umschwenken des EuGH vor kurzem in NJW 73, 963! 62 Vgl. nur Thomas I Putzo § 938/1, Eyermann I Fröhler § 12318. Die Vorläufigkeit der Sicherung betonen auch Fikentscher I Sandberger S. 24. 63 Vgl. nur oben S. 32 ff., 63. 84 Z. B. die Saldotheorie. s• Insbesondere S. 24 ff.

B. Die Unwirksamkeit

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folgenden Ausführungen im wesentlichen auf die einigermaßen geklärten Fälle beschränken und können die anderen nur kurz streifen. 6.1. Vernichtbarkeit

Durchgängige Prinzipien lassen sich noch am ehesten bei den Gestaltungen erkennen, die eine faktische Lage berücksichtigen. Am klarsten ist hier die Situation wieder, da gesetzlich geregelt, im Eherecht. Aus der grundsätzlichen Wertung des Art. 6 GG66 folgt der besondere Schutz der Ehe. Den Interessenkonflikt dieser mit der Nichtigkeit hat der Gesetzgeber durch die Möglichkeit einer Nichtigkeitsklage und einer Beschränkung der ex-tune-Folge entschieden67 , ein Versuch, beide Belange durch eine Abschwächung der normalen Nichtigkeitsfolgen in Einklang zu bringen und der im Gegensatz zur Nichtehe vorhandenen Willenseinigung Rechnung zu tragen6B. Ähnliche Prinzipien sind auch im Arbeits- und Gesellschaftsrecht zu finden, teilweise auch ganz allgemein bei den Dauerschuldverhältnissen69. Ihr gemeinsamer Grundgedanke ist die Berücksichtigung einer infolge des tatsächlichen Willenskonsenses länger andauernden Beziehung zwischen den Parteien70 • Diese Beziehung kann nun, je nach den einzelnen zugrundeliegenden Verhältnissen, stärker oder schwächer sein; sie kann sogar bei einzelnen Dauerschuldverhältnissen so wenig Beachtung finden, daß sie die grundsätzliche Nichtigkeitsfolge nicht zu modifizieren vermag71 • Aber der die Nichtigkeit beschränkende Gedanke ist auch hier vorhanden und kann im Laufe neuer Wertungen72 durchaus zu neuen Ergebnissen führen 73 • Diesen Zustand kann man vielleicht am besten im Anschluß an Lehmann I Hübner74 als Vernicht86

135.

Art. 6 GG ist Grundrecht, Institutsgarantie und Wertnorm, BVerfG 24,

Vgl. oben S. 32. Zwar werden auch Fälle, in denen ein Willenskonsens vorliegt, zur Nichtehe gerechnet, vgl. nur Palandt § 11/5 EheG (nicht zuständiger Standesbeamter). Ob dem zuzustimmen ist, soll jedoch dahingestellt bleiben, da dies mit dem grundsätzlichen Verständnis des Formerfordernisses zusammenhängt; zur Problematik vgl. nur Häsemeyer S. 231. 89 Siehe oben S. 35. 70 Gerade im Gegensatz zu den nor malen Austauschverträgen, die die Nichtigkeitsregelung des BGB eigentlich im Auge hatte. Hierzu insbesondere FreibergeT S . 1 ff., Buss S. 31 Anm. 1. 71 Zu solchen differen zierenden Lösungen kommen alle drei Autoren, die sich maßgeblich mit diesen Fragen beschäftigt haben: Beitzke, Nichtigkeit, S. 15 ff., Freiberger S. 105, Buss S. 69. 72 Gerade z. B. im Mietrecht, dessen Bedeutung für einen Großteil der Bevölkerung elementar ist. Einen Anstoß zu neuen Anschauungen könnte das Wohnraumkündigungsschutzgesetz vom 25. 11. 1971 geben. 73 Hier werden die Vorteile eines offen en Systems besonders deutlich. 74 S. 181 f., ebenso auch Enn I Nipperdey S. 1213. 87

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§ 8. Einzelne Unwirksamkeitsarten

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barkeit bezeichnen, als eine Lage, in der das Gesetz über die Faktizität der tatsächlichen Willensübereinstimmung hinaus auch noch dem dadurch ausgelösten Zustand mehr oder weniger Beachtung schenkt und die vollen Nichtigkeitswirkungen erst ab einer bestimmten Zeit eintreten läßt. Wichtig ist jedoch, daß aus diesem Begriff allein noch keine Rechtsfolgen hergeleitet werden; er macht nur den Grundgedanken mehr oder weniger heterogener Phänomene sichtbar. Völlig anerkannt ist dieser Gedanke der Nichtigkeitsbeschränkung nur in den gesetzlich geregelten Fällen75 • Bei den Personalgesellschaften und im Arbeitsrecht ist er herrschend, aber immer noch umstritten76; es ist ihm aber auch hier zu folgen, insbesondere wenn man die gesetzlich geregelten Fälle, in denen eine Regelung besonders dringlich war77, nur als Ausdruck des obigen allgemeinen Gedankens sieht und die Parallelentwicklung der strittigen Fälle zu diesen beachtet78. Auch die übrigen Bereiche bei den Dauerschuldverhältnissen werden von diesem Gedanken beeinflußt79 • Er ist aber auch m. E. auf die Fälle des eigentlichen faktischen Vertrages (üblicherweise massenhaft geschlossene Verträge) anwendbar. Er ist zwar dort nicht nötig, wo ein rechtsgeschäftlicher Wille zugrunde liegt und das Auslegungskriterium der Sozialtypik bereits die Annahme eines vollwirksamen Vertrages ermöglicht80. Eine tatsächliche Übereinstimmung liegt aber auch in den Fällen vor, in denen eine voll gültige Erklärung fehlt 81 . Voraussetzung für eine Anknüpfung der Rechtsordnung ist ja kein rechtsgeschäftlicher Wille82 . Die demnach hier eintretende grundsätzliche Nichtigkeit83 kann Im Eherecht und bei den Kapitalgesellschaften, siehe oben. Siehe oben S. 33 ff. 77 RGRK I Fischer§ 105 Rdnr. 68 ff. ; Fikentscher I SandbergeT S. 6, 7. 78 Siehe oben. Eine längere Auseinandersetzung mit diesen Fragen ist hier nicht möglich. Es ist hier nur noch darauf hinzuweisen, daß insbesondere die Lehre vom faktischen Vertrag keine überzeugende Alternative darstellen kann; zu ihrer Widerlegung siehe schon Fikentscher § 18 II. Aber auch die Lösung über §§ 818, 242 kann nicht überzeugen: Zum einen ist sie zur Zeit noch zu wenig ausgeformt, zum anderen wird sie obigem Grundgedanken (Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse), den auch sie nicht wegleugnen kann, nicht gerecht und setzt anstelle einer problemimmanenten Theorie eine Billigkeitslösung. 79 B eitzke, Nichtigkeit, S. 15 ff.; Freiberger und Buss jeweils als Grundgedanken ihrer Arbeit. Ähnlich auch Brox, Einschränkungen, S. 124. 80 Dazu insbesondere Fikentscher S. 60. Die Richtigkeit dieser Auffassung wird auch durch das allgemeine Schlagwort "Auslegung geht vor Anfechtung" bestätigt, dazu Brox, Einschränkungen, S. 86 ff. 81 Die Fälle, die Fikentscher als "echte protestatio facto contraria" bezeichnet, S. 61. 82 Nach neuerer Lehre ist ja nicht einmal ein Erklärungsbewußtsein notwendig, siehe oben und zusammenfassend M. Wolf, Lehrbuch, S. 70, 71. Auf jeden Fall gehört der Bindungszweck nur zum Geschäftszweck, Fikentscher, 75 78

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B. Die Unwirksamkeit

nun ebenfalls wie im Arbeits- und Gesellschaftsrecht modifiziert werden; daß der gleiche Grundgedanke (Berücksichtigung einer faktischen Lage verhindert die starre Nichtigkeitsfolge) vorhanden ist, wird allgemein anerkannt84 . Ähnlich liegen die Verhältnisse aber auch bei der Saldotheorie. Auch hier wird der Gedanke des faktischen Synallagmas immer wieder betont85. Er beschränkt grundsätzlich86 die sich in Gestalt der Zweikondiktionentheorie ausdrückende normale Nichtigkeit. Die tatsächliche Willenseinigung enthält somit Wirkungen, die sich in vom Gesetz gesehenen jeweils typischen Interessenwertungen niederschlagen87; die völlige Nichtigkeit wird zu einer Vernichtbarkeit in dem Sinn, daß den erbrachten Leistungen bis zur völligen Abwicklung, und sei es auch nur in Gestalt eines Berechnungsfaktors, Wirkungen zukommen. Letztlich zählen hierher auch noch die Fälle der Vermögensübernahme. Schutzzweck von den §§ 419 BGB, 25 HGB ist nach h. M. 88 die Erhaltung der Kreditunterlage. Daher erkennt sie die Haftungserstreckung auch bei Nichtigkeit des zugrunde liegenden Vertrages an89. Sie berücksichtigt also auch hier zum Schutze des Gläubigers90 eine faktische Lage, die dem Gedanken der normalen Nichtigkeit widerspricht. Diese Schutzzwecke führen solange eine Haftung des ErwerGG, S. 26. Tatsächliches Gleichverhalten und Handlungswille (dazu Wolf, Lehrbuch, S. 69) liegen aber sicher vor. Zu beachten ist aber immer, daß eine Willensäußerung auch mindere Wirkungen haben kann, z. B. als Geschäftsgrundlage (sofern man diese nicht subjektiv vom Vertrauen her sieht, zusammenfassend dszu Fikentscher, GG), als Zweck im Sinn des § 812 I 2, 2. Alt. (condictio ob rem = condictio causa data causa non secuta, dazu zuletzt BGH, NJW 73, 612, 613), oder als bloßes Motiv. Auf diese Fragen kann aber hier nicht eingegangen werden. 83 Darüber besteht bei allen Einigkeit. Wegen des in der vorigen Anmerkung geschilderten Anknüpfungspunktes liegt kein Nichtgeschäft vor, siehe dazu oben. 84 Auch diese Ansicht kann nicht weiter ausgebaut werden. In dieser Richtung insbesondere Pawlowski S . 25 ff. Dieser Gedanke könnte auch für eine befriedigende Lösung der Hofübergabefälle tragbar sein. 85 Vgl. nur Palandt § 818/6 D, Larenz II S. 441, Esser II S. 383, Fikentscher s. 599. 86 Soweit nicht andere Wertungen eingreifen, wie bei der Stellung des arglistig Getäuschten oder des Minderjährigen, siehe oben. 87 Ähnlich Pawlowski, der aber, insbesondere auf S. 46, den rechtsgeschäftliehen Charakter der Regelung betont, dazu schon oben. 88 Fikentscher S. 330, weitere Nachweise bei Pawlowski S. 87 Anm. 46 und Schricker, JZ 70, 265, 267 Fußnote 19, 20. 89 Siehe oben S. 37 Anm. 76. 90 Und damit im weiteren Sinne auch des Vertrauens in eine Kreditierungsmöglichkeit schlechthin.

§

8. Einzelne Unwirksamkeitsarten

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bers herbei, bis die fehlerhafte Übernahme rückabgewickelt ist91 • Diese wegen eines faktischen Zustandes erst später voll zum Tragen kommenden Auswirkungen der Nichtigkeit lassen sich ebenfalls als Vernichtbarkeit bezeichnen. Insbesondere Lehmann I Hübner haben den Versuch unternommen, diese Vernichtbarkeit zu den zuvor erläuterten Gebilden abzugrenzen92 • Der Versuch mußte aber deshalb unvollständig bleiben, weil er sich lediglich an formale Begriffe und Erscheinungen klammert98 und nicht die dahinterstehenden verschiedenen Wertungen analysiert. So wird die Tatsache übergangen, daß bei aller Verschiedenheit der Fälle die Wertung in den Anwendungsbereichen der Vernichtbarkeit einen tatsächlichen Zustand berücksichtigen will, der in diesen Momenten stärker zum Tragen kommt als in denen der allgemeinen Nichtigkeit. Das Recht will also vor der Wirklichkeit nicht die Augen verschließen und die aus dieser tatsächlichen Lage mehr oder weniger resultierenden Schutzbedürfnisse beachten. Bei der Anfechtbarkeit dagegen soll den Parteien nur die Möglichkeit gegeben werden, ihren abweichenden Willen mit der Erklärung wieder in Einklang zu bringen. Weitere Schutzbedürfnisse verfolgt das Gesetz nicht. Dieser nur parteiinterne Schutz ist daher nicht in der Lage, sich auf das Geschäft so verschiedenartig auszuwirken, wie das bei einer Berücksichtigung der Faktizität der Fall sein kann; vielmehr wird die Anfechtungswirkung94 in den Fällen der Vernichtbarkeit ihrerseits durch diese Gedanken eingeschränkt. Schwierig ist nur die Abgrenzung zur schwebenden Wirksamkeit95 • Der maßgebliche Gesichtspunkt dürfte darin zu finden sein, daß die verstärkten Wirkungen der schwebenden Wirksamkeit nur auf einer Überbewertung der Parteiinteressen beruhen, also auf dem Gedanken der Freiheit vor den Einschränkungen durch das Gesetz96 , während bei der Vernichtbarkeit weniger auf deren Interesse als auf die Berücksichtigung der Wirklichkeit abgestellt wird, an der verschiedene Gruppen, aber auch die betroffenen Parteien Interesse haben können, letztlich aber auch die Jurisprudenz als solche, wenn sie eine Wirklichkeitswissenschaft sein will. Dies hat nun zur Folge, daß der Vernichtbarkeit 91 Dies folgt schon daraus, daß § 419 II die Haftung lediglich auf das übernommene Vermögen beschränkt. 92 s. 181/182. 93 Z. B. Zerstörungsmöglichkeit aus sonstigen Gründen, größerer Kreis von Klageberechtigten. 94 Die ja grundsätzlich Nichtigkeit bedeutet, § 142 I. 95 Ein Verhältnis, über das ich keine Literatur gefunden habe. 98 Bei der Anfechtbarkeit auf Verkehrsinteressen, während das Interesse der Partei hier gerade umgekehrt auf Nichtigkeit abzielt.

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B. Die Unwirksamkeit

in der Regel stärkere Interessen in den Wirkungen des Geschäftes zugrunde liegen als der schwebenden Wirksamkeit97 . Damit ist auch, da im Verhältnis zur schwebenden Unwirksamkeit keine Verwechslungsgefahr besteht98, die Vernichtbarkeit für unsere Zwecke hinreichend geklärt. 6.2. Keine weiteren inhaltlichen Differenzierung.en Nicht unter den Begriff der Vernichtbarkeit passen die Heilungsfälle. Auch über ihre Einordnung macht man sich meist keine Gedanken99; man sieht sie in der Regel nur als Ausnahmen eines in begrifflichen Phrasen erstarrten Nichtigl.reitsbegriffs100• Sie können aber bei dieser Untersuchung, die nur eine Klärung der verschiedenen Unwirksamkeitsarten zum Ziele hat, unberücksichtigt bleiben: Vor der Heilung entfaltet das Geschäft keinerlei Wirkungen. So kann der zu heilende Anspruch nicht durch eine Auflassungsvonnerkung geschützt werden101 ; demgegenüber kann der durch die Heilung gefährdete Anspruch sich noch durch ein Erwerbsverbot verstärken102 • Es ist also kein zwischen Nichtigkeit und Gültigkeit liegender Zustand vorhanden: Entweder liegt völlige Nichtigkeit oder völlige Wirksamkeit vor. Gleiches gilt aber auch für die übrigen Nichtigkeitsschranken; auch sie begrenzen diese nicht dem Gehalt, sondern der Ausdehnung nach, so daß auch sie nicht weiter zu erörtern sind103• 97 Hinzu kommt, daß die schwebende Wirksamkeit nur einen Zustand bis zur endgültigen Entscheidung sichern will, die Parteien bis dahin, soweit es die Zwecke erlauben, vor nicht mehr wiedereinbringbaren Schäden, die durch die verspätete endgültige Wirksamkeit eintreten können, bewahren will. Die Vernichtbarkeit geht demgegenüber den umgekehrten Weg: Bei ihr ist klar, daß endgültige Vollnichtigkeit eintreten wird. Nur sucht sie eine bereits tatsächlich vorhandene Lage damit in Einklang zu bringen. 98 Siehe die dort herauskristallisierten Schutzzwecke. Vgl. demgegenüber Grupp S. 51: "Das deutsche Recht kennt kein Rechtsinstitut, das der Wirksamkeit näher kommt als die schwebende Unwirksamkeit(!!)". 99 Ausnahmen bilden wiederum Lehmann I Hübner, die sie, wiederum unrichtig, da ohne Schutzzweckanalyse, unter die schwebende Unwirksamkeit einreihen, S. 177. Ahnlieh aber auch Enn I Nipperdey S. 1213. 100 So die h. M., die ja die Heilung als allgemeines Prinzip ablehnt, Nachweise insbesondere bei Collier S. 60 ff. (zustimmend) und Häsemeyer S. 105 ff. (ablehnend). 1o1 BGH 54, 56; Fikentscher S. 83. 102 Dazu später S. 172 ff. 103 § 134 kennt nur, je nach dem Schutzzweck der Norm, Nichtigkeit oder Gültigkeit, siehe oben, § 139 begrenzt den Umfang, § 140 ermöglicht zwar auch die Umdeutung in ein weniger fehlerhaftes Geschäft (statt aller: Palandt § 14011), schafft aber dadurch keine neue Unwirksamkeitskategorie. Gleiches gilt auch für§ 141, der nur die Lage nach einer völligen (wirksamen) Neuvornahme regelt. Die übrigen oben auf S. 31 aufgeführten Wirkungen sind nicht rechtsgeschäftlich.

§ 8. Einzelne Unwirksamkeitsarten

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7. Ergebnis

Damit haben sich zwischen Nichtigkeit und Gültigkeit zahlreiche Zwischenstufen ergeben, die sich in ihren Schutzzwecken, nicht aber in ihren tatsächlichen Auswirkungen- dies anzunehmen verbietet schon die Flexibilität des Systems104 - auf 4 Grundgedanken - ohne Berücksichtigung der relativen Unwirksamkeit - zurückführen lassen: Die Anfechtbarkeit, die schwebende Wirksamkeit, die schwebende Unwirksamkeit und die Vernichtbarkeit. Wenn sie auch teilweise verschieden ausgeprägt sind, so enthalten sie jedoch immer eine einheitliche Grundsituation. Damit hat sich in der Tat der Ausgangspunkt Pawlowskis bestätigt, der immer stärkere Begrenzungen der Nichtigkeit feststellte 105• Die Lehre der Nichtigkeit ist heute zur Lehre ihrer Beschränkungen geworden. Die Theorie der Nichtigkeitsbeschränkungen hat die h. M. ausdrücklich im Gesellschaftsrecht übernommen106 • Sie paßt aber, wie eben gezeigt wurde, auch auf die übrigen Fälle, in denen schutzwürdige Interessen eine Einschränkung verlangen. Damit besteht aber keine Veranlassung, den richtig verstandenen Nichtigkeitsbegriff - in dem Sinn, daß ein tatsächliches Verhalten keinerlei rechtsgeschäftliche Folgen herbeiführt - aufzugeben. Daß ihm auch heute noch Bedeutung zukommt, wurde bereits dargelegt1°7 • Das Unwerturteil, das die Rechtsordnung mit ihm verbindet, gilt als Faktor der Interessenwertung auch in den Einschränkungsfällen, wird aber dort im Zusammentreffen mit anderen Faktoren modifiziert. Letztere waren dem begriffsjuristisch denkenden Gesetzgeber von 1896 noch nicht geläufig. Es liegt hier damit in den nicht gesetzlich geregelten Fällen eine Wertungslücke vor108, die nach dem oben Gesagten nicht mehr durch eine Auslegung verdeckt werden kann109• Die Nichtigkeit ist daher durch eine teleologische Reduktion110 auf den Anwendungs104 Schon 1927 fand Hedemann das Feld der Beweglichkeit überaus groß (S. 540)! 105 Insbesondere S. 11 ff. Auf die besonders starke Zurückdrängung der Nichtigkeit im Verwaltungsrecht und Prozeßrecht kann hier nicht eingegangen werden, dazu zusammenfassend Lüke und Zawar, JuS 70, 205 ff., 495 ff. 10e Siehe oben S. 34 Anm. 47. 107 Oben S. 62. 108 Zippelius S. 69; Larenz, Meth., S. 369 spricht von einer verdeckten Lücke. Zu dieser Möglichkeit einer nachträglichen Wertungslücke jetzt BVerfG, NJW 73, 1221. 109 Das ist der Unterschied zu Pawlowski, der auch diese Ausnahmen unter den Begriff der Nichtigkeit bringt und diesen jeweils nach seinem Zweck auslegt, vgl. nur S. 159. Damit verschwimmt aber dieser Begriff völlig in Wertungen und vermag seine Funktion in einem offenen System, wie es die Rechtssicherheit fordert, nicht mehr erfüllen; die Kritik an der h. M. trägt Pawlowski ins andere (ebenso unrichtige) System. 110 Dazu statt aller: Larenz, Meth., S. 369 ff. Möglich, aber entfernter, ist m. E. auch die Annahme einer im Verhältnis zu den gesetzlich geregelten

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B. Die Unwirksamkeit

hereich zurückzuführen, der ihr der Wertung nach zukommt. Damit ist auch eine dogmatische Absicherung obiger Ergebnisse gewährleistet111 • Noch sind viele der aufgeworfenen Fragen ungeklärt, manche nur oberflächlich gelöst. Etwas anderes war bei dem beschränkten Platz, der dafür zur Verfügung stand, bei der äußersten Vielschichtigkeit der Problematik auch nicht möglich, wollte man das Ziel der Arbeit, die Klärung der relativen Unwirksamkeit, nicht aus den Augen verlieren. Diesem allein dienten die bisherigen Erörterungen. Sie waren insofern wichtig, als die relative Unwirksamkeit nicht verstanden werden kann, ohne ihren grundsätzlichen Standort im Rechtsysstem einerseits112, die Unwirksamkeitslehre, aber auch die grundsätzliche Bedeutung der "Nachbarbegriffe" andererseits zu klären, zu denen sie in Beziehung zu setzen schon der Systemgedanke fordert 113 • Aber auch diese Erläuterungen wären nicht möglich gewesen, wenn dem nicht zuvor eine Darstellung der herrschenden Unwirksamkeitslehre vorausgegangen wäre, die, und dies ist gerade auf diesem Gebiet deutlich geworden, ihrerseits nicht ohne die geschichtlichen und methodischen Bezüge verstanden werden konnte114• Auf der dadurch gewonnenen Basis ist nun die Figur der relativen Unwirksamkeit zu untersuchen.

Fällen offenen Lücke und die Ausfüllung durch eine Analogie (dazu Larenz, Meth., S. 359 ff., zusammenfassend Canaris, Feststellung von Lücken). 111 Über die Bedeutung der Lückenausfüllung aus dem beweglichen System heraus insbesondere Canaris, System, S. 95. Über die Rechtsfortbildung gerade bei den fehlerhaften Personalgesellschaften siehe Stimpel S. 21 f., der die Restriktion des Nichtigkeitsbegriffs als gefestigte Rechtsprechung ansieht. 112 Nach Beitzke, Nichtigl~eit, S. 9 ist es Grundaufgabe der Rechtswissenschaft, das Gemeinsame, das Allgemeingültige aufzudecken und die Grundgedanken sichtbar zu machen. 113 Das Systemdenken ist von geschichtsloser Dimension, Esser, Grundsatz, S. 239. 114 Für die Ungültigkeitslehre betont die Notwendigkeit der geschichtlichen Anknüpfung insbesondere auch Zepos S . 462. Zur Rechtfertigung der etwas längeren methodischen Erwägungen vgl. Esser, Einführung, Vorwort S. VII: "In jeder Wissenschaft sind die Früchte eine Frage schon des theoretischen Ansatzes." Die vielen Unsicherheiten beruhen nicht zuletzt darauf, daß sich die Bearbeiter über die Methode meist keine Gedanken machen, Kadauke S. 30.

C. Die relative Unwirksamkeit Erstes Kapitel

Die Entstehung der Rechtsprobleme der relativen Unwirksamkeit und die heutige Rechtslage § 9. Die Entwicklung vor 1900 1. Besondere Problematik der relativen Unwirksamkeit

Die eingangs dargestellte Entwicklung der Unwirksamkeitslehre zeigte, wie schwierig sich schon immer das Verständnis der dabei vorkommenden, auf den ersten Blick unproblematischen Begriffe gestaltete. Dies gilt um so mehr von einem Terminus, bei dem schon die Wortfassung zu weitschweifenden Gedankenspielen geradezu herausfordert: die relative Unwirksamkeit. 2. Darlegung des Streitstandes

Da der Begriff der Unwirksamkeit erst durch das BGB eingeführt wurde1, finden wir im gemeinen Recht nur Erörterungen über die relative Nichtigkeit. Eine der ersten ausführlicheren Beschäftigungen damit stammt bereits aus dem Jahre 1834. Brandis2 verwarf die damals herrschende Meinungs, die darunter eine Nichtigkeitsart verstand, auf die sich nur bestimmte Personen berufen dürfen. Er sah sie als eine dem pandektistischen Nichtigkeitsbegriff4 widersprechende Figur an, die deshalb streng auf eventuell vorkommende Einzelfälle zu beschränken sei5 , wobei er sich dann um den Nachweis bemühte, daß es solche Einzelfälle gar nicht gäbe6 • Obwohl diese Meinung einigen Anklang fand 7 , folgte dem die herrschende Meinung nicht. So verstand denn Siehe oben S. 19 Anm. 33. Seite 121 ff. 3 Nachweise S. 121/2. Auf ihre Deutung als Konvaleszenzfähigkeit (Nachweise S. 122 Anm. 1) läßt er sich gar nicht ein. 4 Dieser wurde am zutreffendsten durch § 108 des Entwurfs I gekennzeichnet, dazu oben S. 30, 31, 52. 5 s. 126. 6 s. 127 ff. 7 So findet z. B. Regelsberger diesen Begriff entbehrlich, S. 635, widerspricht sich aber a uf S. 526 selbst. Auch Wendt S. 159 will diesen Terminus 1

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C. Die relative Unwirksamkeit

auch Savigny8 weiterhin die relative Nullität als eine von persönlicher Willkür abhängige und schränkte nur ihren Anwendungsbereich ein9 • Diese Grundauffassung setzte sich auch bei den nachfolgenden Autoren durch, wobei aber viele Einzelheiten und insbesondere ihr Verhältnis zur Anfechtbarkeit umstritten blieben. Teils sah man sie als mit der Anfechtbarkeit identisch an10, teils aber versuchte man, zwischen beiden Instituten zu trennen. So erkannte z. B. Baron11 den Unterschied darin, daß bei der Anfechtbarkeit die von Dritten erworbenen Rechte trotz der Umstoßung bestehen blieben. Ähnlich trennten auch Windscheid I Kipp; nach ihnen ist bei der relativen Nichtigkeit vor der Entscheidung weder Gültigkeit nach Nichtigkeit vorhanden12 , während das anfechtbare Geschäft eine Wirkung hervorgebracht habe13 • Bezeichnend für die ganze damalige Unsicherheit ist aber ihre Bemerkung, daß "ein Unterschied freilich praktisch in dem Fall keiner ist, wo die Anfechtung nur Erklärung der betreffenden Person voraussetzt" 14• Auch Brinz drückt sich nicht ganz klar aus: Er verschließt sich zwar obiger Grunddefinition der herrschenden Meinung nicht, nimmt aber an, daß es "so ziemlich auf dasselbe hinausläuft", die relative Nichtigkeit als heilbare Nichtigkeit zu begreifen15, während v. Wächter letzteres als alleinmögliche Deutung hinstellt1 6 • Nur wenige, z. B. JacobP 7 , Hölder18 und Sohm19 sahen sie als eine einseitige Nichtigkeit an, bei der das Rechtsgeschäft nur nach einer Seite hin als rechtlich nicht vorhanden zu betrachten sei, eine Auffassung, die z. B. Windscheid I Kipp als einen lieber ganz vermeiden; ähnlich unter Berufung auf Brandis auch Puchta, Pandekten, S . 105 Anm. d. s Band IV S . 539 ff. 9 Beispiele sind bei ihm der Vertrag eines minderjährigen und eine Kündigung vor dem Zugang, S. 541. 10 Dernburg, Pand. I, S . 283 (in Anmerkung 10 aber weist er darauf hin, daß sein Begriff der relativen Nichtigkeit als Anfechtbarkeit ins BGB übergegangen ist; die relative Unwirksamkeit erwähnt er nicht), Salkowski S. 83 und nachdrücklich insbesondere Mitteis, Jher. Jahrb. 28, 116, für den das entkräftbare Geschäft Anfechtbarkeit bedeutet und diese, wenn sie formlos geschehen kann, der relativen Nichtigkeit gleichsteht. Berühmt wurde sein Ausspruch: Nominis tantum sonus differt, S. 131. 11 s. 115, 116. 12 S. 428, Anm. 8 im Anschluß an Schliemann. 13 s. 429. u S. 429 Anm. 9. u Band II S. 1641. 18 s. 434. 17 AcP 86, 76. 1s Pand., S. 302, 306. n S. 245 Anm. 4.

§ 10. Die Entwicklung von 1900 bis 1930

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in sich verkehrten Begriff bezeichnen20 ; auch Mitteis spricht von einer längst aufgegebenen Auffassung21 • 3. Ergebnisse

Die Pandektistik konnte uns also keine einheitlichen Meinungen hinterlassen. Sie versuchte, einem aus dem römischen Recht überlieferten Begriffsarsenal gerecht zu werden22 und es systematisch aufzuarbeiten. Man hatte dazu im Bereich des hier vorliegenden Problems zwei einigermaßen feste Bezugspunkte: die Gültigkeit und die Nichtigkeit. Wie die Fälle zwischen diesen beiden Polen zu erklären sind, blieb strittig. Obige Ausführungen haben gezeigt, daß die Skala der Meinungen von den verschiedensten Einordnungen innerhalb dieses Bereichs bis zur Leugnung dieses Begriffs als denklogische Unmöglichkeit reichen, wobei auch hier jeder Autor ein vom sozialpolitischen Sinn unabhängiges, logisches System zu errichten versuchte23 • Der Unwirksamkeitsbegriff wurde in diesem Zusammenhang noch nicht erwähnt. § 10. Die Entwicklung von 1900 bis 1930 1. Regelung im BGB

Wie bei der allgemeinen Ungültigkeitslehre konnte also auch hier das BGB nicht auf geklärten Fronten aufbauen. So zählten die Motive1 verschiedene Möglichkeiten der Erfassung der Rechtslage beim relativen Veräußerungsverbot auf und entschieden sich als einfachste und zugleich zweckmäßigste Gestaltung für die relative Unwirksamkeit: "Das Veräußerungsgeschäft geht seinen Weg, soweit es mit dem Rechte des Geschützten nicht in Widerspruch tritt, ist diesem gegenüber aber, soweit ein Widerspruch vorliegt, unwirksam." 20 21

22

S. 428 Anm. 8.

s. 129.

Juristischer Begriffshimmel, Jhering S. 245 ff.; dazu auch Reitmann

s. 25.

23 Larenz, Meth., S. 30, zum Positivismus insbesondere Wieacker S. 458 ff. und zusammenfassend Krawietz: Das positive Recht und seine Funktion. Zu den geistigen Wurzeln dieser Begriffsjurisprudenz siehe oben, zusammenfassend Edelmann S. 35 ff. Gegen diese "politische Neutralisierung" (Wieacker S. 460) schon damals Jhering (vgl. nur S. 347: "Das sich selber überlassene, seinen Reiz und seinen Zweck in sich selber tragende, logische System"). Franke S. 18: "Es ist fast belustigend, festzustellen, welche verschiedenen Dinge man unter diesem vermeintlichen Terminus (scil: relative Nichtigkeit) verstanden hat." 1 Mot. I S. 212 = Mugdan S. 470 zum§ 107 des Entwurfes I, dem Vorläufer des § 135. Auch § 7 KO spricht von Unwirksamkeit, während sein Vorläufer § 6 (Gesetzesänderung vom 17. 5. 1898) den Ausdruck "relative Nichtigkeit" gebraucht. Dazu Mot. S. 26 = Hahn I Mugdan S. 234.

6 Beer

C. Die relative Unwirksamkeit

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Das BGB vermied also den Ausdruck "Nichtigkeit" und ersetzte ihn durch den von ihm neueingeführten2 Begriff der Unwirksamkeit. Damit waren für die Verfasser des Entwurfes anscheinend schon alle Probleme gelöst; jedenfalls bedurfte nach ihrer Meinung die Stellung des Verbotsgeschützten gegenüber dem Erwerber keiner besonderen Regelung mehr3 • Diese Selbstsicherheit aber trügte4• So sprachen bereits die Protokolle an anderer Stelle von der künstlichen Konstruktion eines relativen Rechtsverhältnisses, welches zu mannigfachen Zweifeln und Verwicklungen Anlaß biete5 • Außerdem mußte die Diskussion an der Ungeklärtheit des zugrunde liegenden Unwirksamkeitsbegriffes leiden6 • Endlich zeigte aber auch die nun einsetzende Literaturflut7, daß man der Probleme noch lange nicht Herr geworden warB. 2. Die subjektivistische herrschende Meinung

Die herrschende Meinung, die sich bald herausbildete, läßt sich etwa folgendermaßen beschreiben: Der augenfälligste Unterschied zum gemeinen Recht zeigt sich dem Betrachter in der nunmehr einsetzenden Abschichtung von verwandten Begriffen. Während die bisherigen Ansichten die verschiedenen Unwirksamkeitsarten oft nicht klar auseinanderhielten und sie manchmal alle unter den Begriff der relativen Nichtigkeit brachten9 , hatten das Gesetz und seine Materialien verschiedene Ausdrucksformen gewählt. So sprechen bei § 161 BGB die Motive10 von einer unentschiedenen Wirkung mit gewisser Wirksamkeit während der Schwebelage, wogegen in den Anfechtungsfällen Schachian S. 1; dazu siehe auch schon oben S. 19 Anm. 33. So ausdrücklich Mot. I S . 214 = Mugdan S. 471. Nach Mot. I 215 = Mugdan S. 471 wird die Auslegung zu ergeben haben, ob bei einem persönlichen Recht dem Geschützten ein direkter Anspruch gegen den Dritten zusteht. So auch Voß, Jher. Jahrb. 51, 413: "Mit Beginn des BGB hört das Wort ,unwirksam' auf, ein unbestimmter, farbloser Begriff zu sein." 4 Voß, Jher. Jahrb. 60, 304; Franke S. 44. Blomeyer S. 25: "Es fällt schwer, ein solches Phänomen in das System des Privatrechts einzuordnen." Flume S. 357 attestiert dagegen den Motiven, daß sie sich weniger doktrinär zeigten als die späteren Interpreten des BGB. 5 Prot. 111 4114 = Mugdan 111 S. 766. Ähnlich auch die Mot. II 615 = Mugdan II S. 344: Das Verbot des§ 107 (Entwurf I) bleibt immer Anomalie. 6 Dazu oben S. 20 ff. 7 Raape S. 13 sprach von einem goldenen Zeitalter der relativen Unwirksamkeit. 8 Voß Jher. Jahrb. 60, 304: "Die relative Unwirksamkeit ist mit denjenigen Unsicherheiten und Widersprüchen behaftet, durch die der im gemeinen Recht bekannte Begriff ,relative Nichtigkeit' sich unvorteilhaft auszeichnete." 9 Siehe oben S. 17 ff., 79. 10 Mot. I S. 255 = Mugdan I S. 494 zum § 135 des Entwurfes I = § 161 des Gesetzes. 2

3

§ 10. Die Entwicklung von 1900 bis 1930

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schon das Gesetz sich einer anderen sprachlichen Form bedient. Dies ermöglichte der auf dem Boden der Begriffsjurisprudenz stehenden herrschenden Meinung, den Ausdruck "relative Unwirksamkeit" auf die Fälle zu beschränken, in denen die Wirkungen des Geschäfts bestimmten Personen gegenüber eintreten, anderen gegenüber aber nicht, in denen also die Wirkung nicht in sachlicher, sondern in persönlicher Hinsicht relativiert wurde, sog. "subjektiv-relative Unwirksamkeit" 11 , wobei meist noch betont wurde, daß diese mit dem Begriff der relativen Nichtigkeit nicht identisch und letzterer ganz zu vermeiden seP2• Während diese Ausdrucksweise meist ohne nähere Erläuterungen pauschal übernommen wurde13, bemühten sich nur wenige Autoren um eine nähere Klärung der herrschenden Meinung. Diese wurde in Anlehnung an die Auseinandersetzungen um den allgemeinen Unwirksamkeitsbegriff hauptsächlich von zwei Richtungen her unternommen: Die einen unterschieden scharf zwischen Gültigkeit und Wirksamkeit und erklärten, nur bei dieser Anschauung sei die relative Unwirksamkeit mit der Logik vereinbar; ein Geschäft könne nur entweder gelten oder nicht gelten, während dagegen die Wirksamkeitsvoraussetzungen subjektiv-relativierbar seien14• Die anderen aber, die diese Tren11 Gegen diese nur noch Mitteis, Röm. PrivatR I, S. 242 (anders als in Jher. Jahrb. 28!) und Fitting, KO, S. 292 Fußnote 10, die heilbare Nichtigkeit annehmen, während Oertmann, Kommentar 1908, S. 437 und ZZP 33, 28 ff. und ReicheL, Jher. Jahrb. 46, 111 zumindest kaum Unterschiede zur Anfechtbarkeit erblicken. Ausdrücklich für Gleichstellung mit Anfechtbarkeit KLostermann S. 55 ff. Die h. M. dagegen legte auf die Feststellung Wert, daß bei relativer Unwirksamkeit einerseits irgendwelche Wirkungen des Geschäfts eintraten, es andererseits aber für den Geschützten auch ohne Anfechtung nicht vorhanden war, so insbesondere Ramdohr, Grundriß, S. 124, Engelmann S. 127, 128. Einen eigenständigen Begriff der objektiv relativen Unwirksamkeit kennen insbesondere Schachian S. 208 ff., Windscheid I Kipp S. 432 Anm. 43 und Fischer, Wach-Festschrift S. 191, während Pfeiffer S. 44 ff., auf dem Boden der h. M. stehend, nochmals in totale und partielle relative Unwirksamkeit unterteilt. 12 Vgl. nur Knoke S. 404, Endemann S. 318 Anm. 4, v. Tuhr II, 1, S. 327, Voß, Jher. Jahrb. 51, 458 und besonders diejenigen Vertreter, die scharf zwischen Nichtigkeit und Unwirksamkeit trennen, siehe Anm. 14. Soweit aber noch von relativer Nichtigkeit gesprochen wurde, meinte man in der Sache nichts anderes, so insbesondere Heilfron S. 45213; weitere Nachweise bei Klostermann S. 9 Anm. 1. 13 Diese Grundauffassungen werden insbesondere geteilt von Mat hiaß S. 119, Landsberg S. 169, Sirneon I David S. 189, Endemann S. 318 Anm. 5, Heilfron S. 452 Anm. 3, Cosak S. 173, 249, Dernburg, AT, S. 390, Crome S. 350, Jung S. 627, 628, Biermann, AT, S. 173, Leonhard, AT, S. 380, Fischer I Henle I Titze § 13511, Rehbein S. 173, Warneyer § 135, T:ürke I Niederführ I Winter § 135, Wolf, Komm., § 135, Gareis § 13516, Hugo Neumann § 13612, Oettinger S. 34, Ebbecke I Gruch 63, 205 Fußnote 31, Lehmann, Nichtigkeit, S. 208, Eck S. 41. Strittig war innerhalb dieser Meinung hauptsächlich, ob sich nur der Geschützte oder auch Dritte auf diesen Zustand berufen können, vgl. dazu nur Solon S. 39 ff., Ramdohr, Gruch 44, 329. 14 So Schachian S. 196, Manigk, HWR VI, 300, Zauderer S . 38 ff., Speth-

C. Die relative Unwirksamkeit

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nung nicht mitmachten, konnten diese Krücke nicht gebrauchen und waren damit gezwungen, die Konstruktion der herrschenden Meinung beim Namen zu nennen: Sie stelle eine Spaltung der Rechtszuständigkeit dar, eine Duplizität des Rechtssubjekts im Gewande einer Fiktion, die zwar nicht gerade erwünscht, aber von dem Gesetz nun einmal vorgeschrieben seF5 • 3. Ihre objektivistischen Gegner

Eine solche Auffassung mußte in der konstruktionsfreudigen, begriffsjuristischen Zeit bald Kritiker hervorrufen, die auf die verschiedensten Arten versuchten, diesem auch von der herrschenden Meinung als unbefriedigend empfundenen Zustand16 gerecht zu werden. Ihr gemeinsamer Nenner ist darin zu sehen, daß sie nicht die subjektive Eigentümerstellung, sondern das objektive Eigentum zu spalten versuchten, dem verbotswidrig Erwerbenden also nur eine von vornherein um die Rechtsstellung des Geschützten verkürzte Eigentümerstellung zubilligten. Darüber aber, wie diese auszusehen habe, gingen die Meinungen weit auseinander. So konstruierte z. B. Knoke17 über einen Erwerb vom Nichtberechtigten mit anschließender Genehmigungsmöglichkeit nach § 185, StrohaP 8 über eine auflösend bedingte Wirksamkeit des Geschäftes, Raape19 sprach von einer ausgeglichenen Wirksamkeit, Kohler20 gab dem Geschützten gegenüber dem Erwerber die alte gemeinrechtliche actio in rem scripta, und Hölder21 nahm eine in ihrem Umfang sachlich beschränkte Wirksamkeit an, ohne sich genauer auszudrücken. Für Franke hat das Veräußerungsverbot nur negative Tenmann S. 41, Lieven S. 21 ff., VoHmar S. 71, Kuhlmann S. 20. Müller-Erzbach S. 28 bezeichnet die Formulierung, etwas sei begrifflich unmöglich, als nichtssagende Begriffsjurisprudenz, ähnlich auch Jhering S. 261 ff. 15 So ausdrücklich Henle S. 260, 261, v. Tuhr II, 1, S. 330 ff. Krückmann S. 929 Anm. 1 erklärt sie mit der Trennung von Zuständigkeit einerseits und Möglichkeit der Ausübung andererseits; auf weitere Einzelheiten kann hier nicht eingegangen werden. Vgl. dazu nur einerseits Ehlert S. 227, 229, nach dem der Veräußerer die volle Eigentümerstellung behält, andererseits Dernburg, AT, S. 414: Verfügung wird nicht gehindert. 16 Siehe oben in der Einleitung. 17 S. 418 ff., ebenso Schmidt I Polex S. 50. 18 S. 52 ff. Dieser Konstruktion schlossen sich auch Binder, ZHR 72, 536 und vor allem Planck § 135 an, dem die h. M. eigentlich ihre Entstehung verdankte (Klostermann S. 20 Anm. 1); ähnlich auch H. W. Neumann S. 25 ff., der sich aber gegen den Rückfall an den Berechtigten wehrt. 19 S. 49 ff., ebenso du Vinage S. 57. 20 S. 159. S. 158 wirft er der h. M. vor, daß ihre Konstruktion in Wirklichkeit gar keine sei und der Rechtsordnung alle Festigkeit und allen Halt nehme. Ebenso Predari, Gruch 55, 687. 21

§ 135.

§ 10. Die Entwicklung von 1900 bis 1930

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denz: Es will nur eine Verfügung verhindern, kann aber dem Geschützten keine Verfügungsmacht einräumen, die er nicht besitzt. Daher kommt er22 zu dem Ergebnis, daß sich seine Rechtsstellung nach der dem Verbot im Einzelfall zugrunde liegenden Verfügungsbefugnis richtet. Auch Oertmann vertrat, im Gegensatz zu seiner früheren Meinung, seit 1916 die Ansicht23, daß der Dritte Eigentum erwerbe und der Berechtigte nur vollstreckungsrechtlichen Schutz erlange. Ausführlich hat sich mit diesen Problemen auch Voß beschäftigt. Für ihn24 stellt die Vollübertragung nur einen Schein dar; dem Erwerber werde nur ein Minderrecht übertragen, dessen Übergang mit dem Verbot verträglich sei. 4. Ergebnisse

Dieser kurze Überblick über den Diskussionsstand läßt erkennen, wie die damals konfliktsreiche, experimentierfreudige Literatur25 sich auf diesen Begriff stürzte und ihn mit begriffsjuristischen Mitteln zu bewältigen suchte. Auffallend ist, daß sich kaum eine längere Abhandlung zur Verteidigung der herrschenden Meinung bereitfand, es sei denn, daß sie die h. M. über die Trennung von Geltungsvoraussetzungen und Wirksamkeitsvoraussetzungen zu retten trachtete26 • Dadurch wurde die reiche Palette von Anschauungsmöglichkeiten immer wieder um ein neues Gedankengebäude bereichert. Im Vordergrund stand aber immer, wie auch bei der allgemeinen Unwirksamkeitslehre, nur die theoretische Erklärbarkeit. Auf die Grundlagen, auf den Sinn und Zweck dieser Figur, ging man nicht zurück27 • Man sah sie als eine vom Gesetz angeordnete Erscheinung an, mit der man nun einmal leben müsse. Die dahinterliegenden, tatsächlichen Probleme wurden "begriffsjuristisch überdeckt" 28, was der Jurisprudenz damals zu Recht den 22

s. 49.

Jher. Jahrb. 66, 130, 264 ff. und Kommentar § 135. Insbesondere LZ 10, 525 ff., Jher. Jahrb. 60, 305, 323 ff. 25 Paulus S. 909. 28 Dies stellen ausdrücklich Oertmann, Jher. Jahrb. 66, 253 und H . W. Neumann S. 25 klar. Eine Ausnahme bildet nur H.üesker , der auf S. 24 ff. die h. M. übernimmt; siehe aber S. 57, wo er feststellt, "daß sich eine völlig einwandfreie . . . juristische Konstruktion . . . nicht durchführen läßt, daß dieses Institut vielmehr zu jenen Konzessionen an den heutigen komplizierten Verkehr gehört, die, wenn ich so sagen darf, einer rein logisch-mathematischen Erfassung trotzen". 27 "Die Begriffsjurisprudenz überschätzte die Fruchtbarkeit der Deduktion und sah zu sehr die Heimat des Juristen im Reiche der Gedanken und Konstruktionen", Henke, ZZP 80, 19. 28 Müller-Erzbach S. 20 zur Lehre vom Besitz. S. 28 klagt er , einer der führenden Vertreter der Interessenjurisprudenz (Larenz, Meth., S. 50), über die übermäßige Bewertung von Definitionen. 23

24

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C. Die relative Unwirksamkeit

Vorwurf einer "Kryptosoziologie" eintrug29 • Während sich bei der Unwirksamkeitslehre doch schon in den zwanziger Jahren Anklänge der damals in der Methodenlehre schon weit fortgeschrittenenao Interessenjurisprudenz zeigten, fehlten sie hier völlig. Bezeichnend dafür ist, daß das letzte größere Werk über die relative Unwirksamkeit aus dieser Zeit, die Dissertation von Kuhlmann von 1936, wieder auf den Punkt zurückkehrt, der mit Beginn der Interessenjurisprudenz völlig aus der Diskussion verschwand: die Trennung in Geltungsvoraussetzungen und Wirkungsvoraussetzungen. Damit erscheint der circulus vitiosus der ganzen Lehre, der begriffsjuristische Teufelskreis, geschlossen. § 11. Die heutige Ansicht 1. Methodische Grundlagen

Gerade diese auf dem Gebiet der relativen Unwirksamkeit besonders deutliche Überspitzung der Begriffsjurisprudenz ließ eine im Zuge der sich ab 1930 allgemein bahnbrechenden Interessenjurisprudenz1 völlige Neuorientierung erwarten. Das Gegenteil war der Fall. Die eben erwähnte Dissertation von Kuhlmann blieb auch bis zum heutigen Tag die letzte ausführliche monographische Beschäftigung mit diesen Fragen. So reichhaltig die Literatur zu diesem Thema bisher war, so plötzlich versiegte diese Quelle. Etwas Staub wirbelte noch die Rechtsprechung des Reichsgerichts zum Erwerbsverbot auf2 , was aber für die relative Unwirksamkeit auch keinen neuen Aspekt brachte. Es erfolgte nur noch die Erörterung von Einzelfällen. 2. Die herrschende Meinung

2.1. Grundsätzliches Verständnis Auf diesem Hintergrund lassen sich auch die heutigen Anschauungen zur relativen Unwirksamkeit verstehen. Meist findet sich ebenfalls nur die stereotype Formulierung, daß das Geschäft nur dem Geschützten gegenüber unwirksam sei; jeder andere müsse es als voll wirksam gelten lassen, wobei man sich wie früher meist darauf beruft, daß dieser Begriff durch das Gesetz so vorgegeben sei3 . 29 Vgl. nur Lange, Lage und Aufgabe, S. 14, Hedemann S. 197; Einzelheiten darüber insbesondere bei EdelmannS. 27, 28m. w. Nachw. 30 Zusammenfassend dazu EdelmannS. 53 ff., Heitmann S. 35 ff. 1 Dazu oben S. 24 Anm. 2. 2 Dazu später S. 172 ff. a PaZandt vor § 104/4 b; RGRK § 135/1; SoergeZ I Si ebert vor § 104/18 und § 135/1 und insbesondere§ 135/8; Staudinger § 135/1; Lange, AT,§ 50 II; Larenz, AT, § 394; M. Wolf, Lehrbuch, S. 165.

§ 11. Die heutige Ansicht

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Diejenigen, die sich um eine nähere Erklärung bemühen, verteidigen meist nur die heutige und früher herrschende Meinung. So führt Erman4 lapidar aus, daß die bestehenden Schwierigkeiten wegen des besonderen Schutzzweckes in Kauf genommen werden müßten. Enn I Nipperdey5 setzen sich vor allem mit den früheren Gegenmeinungen auseinander und kommen zu dem berechtigten Schluß, daß diese Konstruktionen schwerlich einfacher seien als die der herrschenden Meinung. Auch Collier8 hat gegen die Angriffe wider die herrschende Meinung kein anderes Argument als den seiner Meinung nach eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 135 und übersieht, daß bereits 1913 Müller-Erzbach erkannte, daß man einen Begriff nicht als eine bestimmte, ein für allemal gegebene Größe ansehen dürfe7 • So kann es dann auch nicht verwundern, daß manche8 zu dem resignierenden Schluß kommen, man solle das Konstruieren beenden und sich mit der Fiktion9 der Duplizität des Rechtssubjekts abfinden; der Weg über die Trennung von Geltungsvoraussetzungen und Wirksamkeitsvoraussetzungen ist ja heute verbaut10 und wird auch von keinem mehr vertreten. 2.2. Nähere Ausgestaltung

Diese Einigkeit in der Grundkonzeption läßt sich abgeschwächt auch in der näheren Ausgestaltung dieser Figur beobachten. So hat sich die von Planck11 begründete Meinung, daß der Schutz des Dritten über einen Abtretungsanspruch gegen den durch die relative Unwirksamkeit Belasteten gemäß § 931 mit anschließender Herausgabeklage gegen den Erwerber nach § 985 zu verwirklichen sei, heute fast allgemein durchgesetzt12 ; der Verkäufer ist ja nach der herrschenden Meinung für den Geschützten Eigentümer geblieben. 4 Vor § 104123 und §§ 135, 13611. s S. 890 Anm. 18. 6 s. 115. 7 VortragS. 31. 8 Lehmann I H.übner S. 181; Lüke und Zawar, .JuS 70, 498. 9 Bezeichnend ist, daß sowohl der BGH, N.JW 72, 428 als auch seine Kritiker, Reinicke, N.JW 72, 793 und Werner, N.JW 72, 1697 von der Fiktionsform ausgehen! 1o Dazu oben S. 29, 61. 11 § 135, S. 356. Anderer Ansicht war insbesondere Dernburg, AT I, S. 416, der § 888 II analog anwandte, ebenso auch noch Kuhlmann, S. 25 ff., Schmidt I Polex S. 62, weitere Nachweise bei Planck a.a.O. 12 Soergel I Siebert § 135116; Staudinger § 135111; Erman § 13519; Collier S. 118; Larenz, AT, S. 396; Lehmannl Hübner S. 178, 179; Ennl Nipperdey S. 890; statt § 931 lassen Lüke und Zawar a.a.O. S. 497 bloße Einigung genügen, sind sonst aber in der Sache gleich. Wie Dernburg heute noch: Palandt § 13612, RGRK § 13516, Lange, AT, S. 317. Die "gespaltene Rechtslage" erweist sich damit als Kind des fehlerhaften methodischen Grundverständnisses, dazu hier S. 91 ff., 132 ff.

88

C. Die relative Unwirksamkeit 2.3. Auswirkung auf die Behandlung von Einzelfällen

Dieser theoretische Ausgangspunkt beeinflußt auch die Sicht, mit der die herrschende Meinung das Vorliegen der einzelnen Anwendungsfälle der relativen Unwirksamkeit überprüft. Das vielfach zu beobachtende unterschwellige Eingeständnis der eigenen konstruktiven Schwäche in vielen Meinungen13 führte dazu, die relative Unwirksamkeit nur dort anzunehmen, wo es wirklich notwendig ist, d. h. aus der Sicht der begriffsjuristischen Manier, in der die herrschende Meinung behaftet ist, sie auf diese Fälle zu beschränken, in denen bereits die Motive14 von relativer Unwirksamkeit sprachen: bei§ 135 und§ 136 BGB. Meist wird zwar § 135 nur als Hauptbeispiel erwähnt, und daneben werden die Fälle des § 883 BGB und des Erwerbsverbotes gestellt15 • Doch ändert dies am Ausgangspunkt nichts, da nach herrschender Meinung die Vormerkung ebenfalls Elemente eines Verfügungsverbotes enthält (dazu später) und sich auch das Erwerbsverbot nach herrschender Meinung daraus ableitet (siehe ebenfalls später)16 • Daher geht man bei der Erörterung der Einzelfälle so vor, daß man überall zuerst nach dem Vorliegen eines Veräußerungsverbotes17 Ausschau hält und dieses insbesondere seit BGH 13, 183 von den übrigen Verfügungsbeschränkungen durch die "Kann-nicht-Darf-nicht-Formel" abgrenzt18• Ein Verbot liegt 13 Am deutlichsten Westermann S. 13: "Einer der dunkelsten Punkte unseres Privatrechts." Siehe auch Enn I Nipperdey: " .. . schwerlich einfacher". In diesen Formulierungen klingt m. E. das Eingeständnis mit, daß er von der h. M. auch nicht begeistert ist, aber sie als notwendiges Übel anerkennt, ein Moment, das auch bei den übrigen Autoren immer wieder zu finden ist. 14 Mot. I S. 212 = Mugdan S. 470. 15 Palandt vor§ 10414 c; Staudinger vor§ 104148; Erman vor§ 104124; Soergel/ Siebert vor § 104118; Collier S. 114; Enn I Nipperdey S. 1215; M. Wolf, Lehrbuch, S. 166; Larenz, AT, S. 396; Lehmann I Hübner S. 380; v. Tuhr II, 1 s. 327. 16 Lange, AT, S. 319: "Die Fälle der relativen Unwirksamkeit beschränken sich dann auf ... Verfügungsverbote"; Flume S. 351 erörtert die relative Unwirksamkeit überhaupt nur innerhalb der Lehre von den verbotswidrigen Rechtsgeschäften, ebenso RGRK § 135. 17 Die Worte "Veräußerungsverbot" und "Verfügungsverbot" werden im folgenden synonym gebraucht. Dies ist zwar nicht ganz korrekt, da nach völlig herrschender Meinung die Verfügung den Oberbegriff darstellt und zur Bezeichnung des Geschäfts verwendet wird, bei dem jemand ein Recht veräußert, ändert, belastet oder aufhebt, also auf den Bestand eines Rechts unmittelbar einwirkt, vgl. nur Lehmann I Hübner S. 113, Larenz, AT, S. 264 (stellvertretend für alle). Man ist sich aber darüber zu Recht schon immer einig gewesen, daß hier der Begriff "Veräußerung" als Hauptfall der Verfügung pars pro toto gebraucht wird (vgl. nur Soergel I Siebert § 13511, Larenz, AT, S. 395). Ein Grund für eine Differenzierung, z. B. in dem Sinn, § 135 für Belastungen auszuschließen, ist in der Tat nicht ersichtlich. Die meisten erwähnen zwar diese Frage nicht, verwenden aber beide Begriffe wahllos. Zur früheren Lage zusammenfassend insbesondere Franke S. 8 ff. 1 s Mit dieser Formel nahm der BGH damals bei § 719 absolute Unwirksamkeit an, dazu später.

§ 11. Die heutige Ansicht

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nur dann vor, wenn der Veräußernde verfügen könnte, es aber nicht darf19• So gelangen auch diejenigen, die heute noch § 7 KO als Fall der relativen Unwirksamkeit ansehen20, zu diesem Ergebnis entweder ohne eigene Begründung (Lehmann I Hübner) oder ebenfalls durch Unterordnung unter§ 135 (Staudinger und die übrigen) 21 • Auch die Auseinandersetzung um § 514 BGB ist dafür bezeichnend: Es wird nur darüber gestritten, ob es sich um ein Veräußerungsverbot handelt oder nicht22 • Wenn dies aber nicht der Fall ist, so scheidet nach der herrschenden Meinung bereits die Möglichkeit der relativen Unwirksamkeit aus, ohne nach irgendwelchen Wertungen zu fragen23 • Da aber nach der h . M . zumindest das Bürgerliche Gesetzbuch kein relatives Veräußerungsverhot enthält24, begrenzt man von vornherein allein durch diese Formel den Anwendungsbereich der relativen Unwirksamkeit; erst wenn nämlich diese Hürde übersprungen ist, erfolgt auch nach h. M. die Abgrenzung zur Nichtigkeit nach dem jeweiligen Schutzzweck der Norm25 • 3. Gegenmeinungen

Nur selten werden diese begriffsjuristischen Grundlagen mit Gedanken konfrontiert, die ihre Heimat in der Interessen- oder Wertungs19 Vgl. nur Soergel I Siebert § 135 Anm. 2, Staudinger § 135116, Enn I Nipperdey S. 887, Erman § 13511; ähnlich auch Franke S. 12: Untersagung an be-

stimmte Personen, von ihrer Verfügungsmacht Gebrauch zu machen. Siehe auch BGH 40, 156 zu § 399. Diese Einteilung geht auf Raapes "Singularität des Veräußerungsverbots" (insbesondere S. 21) zurück, vgl. Schmidt I Polex S. 17. In dieser Methode anders, - ohne diese Schranke -, BGH 40, 218 zu den §§ 1365, 1369. 20 Aus der allgemeinen Literatur insbesondere Lehmann I Hübner S. 113, Staudinger § 135116, Lange, AT, S. 317, Palandt § 135 und Erman §§ 135, 13616. Weiteres hierüber später; zusammenfassend insbesondere Zunft, NJW 56, 735. 21 Wahrscheinlich im Anschluß an die frühere h. M. (Nachweise bei Jaeger I Lent § 718), die allein, begriffsjuristisch wie sie war, aus dem Wortlaut des § 7 und den Motiven S. 26 = Hahn I Mugdan S. 234, die von einer Anpassung an § 135 sprechen, den Schluß auf eine relative Unwirksamkeit zog. Dazu auch noch der Hinweis Zunfts, daß unter Relativität manchmal etwas verschiedenes verstanden wird. 22 Vgl. nur PaZandt und Soergel I SiebeTt jeweils § 51411 einerseits, Flume S. 352, 353 andererseits. 23 Meist wird dieses Ergebnis noch durch Wertungen, verbrämt, wie z. B. bei BGH 13, 183 (Klarheit über die Rechtslage im Gesellschaftsrecht besonders notwendig), manchmal fehlt aber selbst dieses, wie z. B. bei BGH 40, 156, 160; zustimmend zu letzterem auch Furtner, NJW 66, 182 ff. Nur Raible (S. 27 m. w. Nachw. aus früherer Zeit), der seine Ansicht (leider) irrigerweise als herrschend bezeichnet, will die §§ 135 ff. analog auf alle Verfügungshindernisse anwenden. 24 Statt aller: Soergel I Siebert § 13514. 25 So alle Lehrbücher und Kommentare zu § 135: Literaturangaben siehe oben.

C. Die relative Unwirksamkeit

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jurisprudenz finden. Schon Heck28 warf der herrschenden Meinung vor, sie benutze die Aufbaufassade des Gesetzes nicht als Terminologie, sondern als objektive Struktur. "Das Stammrecht müsse nur deshalb als fortbestehend gedacht werden, weil sonst das ganze Begriffsgebäude in sich zusammenstürze." Nach einer Interessenanalyse kommt er zu dem Schluß, daß der Stammrechtsinhaber keinerlei Interessenschutz verdient. "Sein Rechtsteil mag ruhig vollständig untergehen. ,Requiescat in pace'." Ähnlich argumentiert heute auch Flume: Die Rechtszuständigkeit des Veräußerers nach der verbotswidrigen Verfügung ist für ihn27 nur ein rechtstechnisches Mittel. Sie erschöpft sich darin, daß er Partner des Geschützten bleibt. Auch bei Kadauke2B finden sich Anklänge dazu, indem er hier eine doppelte Bewertung von zwei Interessenkreisen her als spezifisch für diese Figur ansieht. Einen Angriff gegen die Grundlagen der herrschenden Meinung hat jetzt auch Jacobs29 geführt; er fordert, allein nach interessenjuristischen Merkmalen zu gehen und relative Unwirksamkeit im Einzelfall30 auch bei allgemeinen Verfügungsbeschränkungen anzunehmen, während Raible81 wieder zu Raapes Gegenwirkungstheorie zurückkehrt, v. Pannwitz82 Knokes Ansichten über einen obligatorischen Herausgabeanspruch gegen den Dritten wiederbelebt und Ernst Wolf88 die Möglichkeit einer materiell-rechtlichen relativen Unwirksamkeit überhaupt bestreitet. Während die eben aufgezählten Meinungen lediglich Denkanstöße blieben, gelang es der herrschenden Meinung, in einem Spezialfall über ihren eigenen Schatten zu springen: Aufgrund einer Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts84 nahm insbesondere seit Ende 196685 die h. M. 86, trotz entgegenstehenden Wortlautes der Materialien SaR S. 476. S. 358, 359. Die Auffassung von der Duplizität des Rechtssubjekts wird nach seiner Meinung der wirklichen Rechtslage nicht gerecht. 28

27 28

s. 116, 117.

JuS 73, 152, 156. JuS 73, 156: "Wenn überhaupt ein Verfügungsverbot nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt, dann ist es wohl doch dieses des § 399." Dafür brauchte er auch nicht alle Vorschriften des relativen Veräußerungsverbotes, z. B. hier § 13 KO, anzuwenden. 29

so

31 32

s. 23, 40. s. 93.

33 Er steht auf dem Standpunkt, daß es eine relative Unwirksamkeit nicht gäbe; ein Geschäft könne nur wirksam sein oder nicht. Daher sei dieser Figur nur eine verfahrensrechtliche Wirkung zuzubilligen (AT, S. 346 ff.). Zudem gäbe es für § 135, außer über § 136, keinen Anwendungsbereich (SaR, S. 299). 34 NJW 59, 1781. 35 NJW 67, 200. 36 Vgl. nur Soergel I Baur § 876/6; weiteres dazu später aufS. 196.

§ 12. Kritik

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zum BGB37, bei §§ 876, 1071, 1276 relative Unwirksamkeit an, da allein dies der Interessenlage gerecht sei. Rückschlüsse auf die relative Unwirksamkeit als solche aber wurden daraus nicht gezogen. § 12. Kritik der bisherigen Meinungen und Notwendigkeit eines Neuverständnisses 1. Kritik des methodischen Ansatzpunktes der herrschenden Meinung

Vergleicht man den Entwicklungsstand, den die allgemeine Unwirksamkeitslehre heute erreicht hat, mit den Erkenntnissen zur relativen Unwirksamkeit, so springt sofort der Punkt ins Auge, an dem die Kritik an der herrschenden Meinung ansetzen muß: die falsche Methode. Bis etwa 1930 zeigte sich in vielen Punkten eine Parallelentwicklung innerhalb beider Bereiche, eine Aufarbeitung des Begriffsarsenals1 . Die folgenden Epochen, nämlich die Erschütterung des Systems durch eine Interessenanalyse und der Neuaufbau eines beweglichen Systems aus deduktiv-begrifflichen Bausteinen einerseits und induktiv-rechtstatsächlichen Elementen andererseits2 sind bei der relativen Unwirksamkeit ausgeblieben3 • Im Grundsatz befolgt nämlich die h. M. noch immer die alte Inversionsmethode4. Sie faßt die Figur der relativen Unwirksamkeit als Ordnungsbegriff auf und nimmt sie zur Grundlage für die Herleitung neuer Rechtssätze; konkret gesagt, sie leitet allein aus diesem Begriff die Spaltung der Eigentümerstellung ab. Damit mußte ihr diese Figur so fremd bleiben wie den damaligen Autoren, deren alleiniges Ziel die Einordnung in ein starres, auf wenige abstrahierte Begriffe zurückgeführtes System bildete. Die wenigen Wertungen, die die herrschende Meinung heute vornimmt, leiden unter zwei Mängeln: Zum einen werden sie merklich 37 1 2

Prot. III 4114 = Mugdan III S. 766, siehe oben. Paulus S. 910. Henke, ZZP 80, 19.

a Das Verzeichnis der Universitätsschriften bis heute wurde durchgesehen. Erklärungsversuche für dieses erstaunliche Phänomen zu finden ist schwierig. Wahrscheinlich war die in den vierziger und fünfziger Jahren überall als Antithese zu beobachtende Konstruktionsfeindlichkeit eine der Ursachen, als man aber sich wieder, und zwar unter dem neuen Blickwinkel des offenen Systems (siehe oben) dogmatischen Fragen zuwandte, war die Klärung anderer Themen vordringlicher (Übersicht hierzu insbesondere bei Henke S. 9 ff.). Außerdem bewirkte die Zeit vor 1930 wohl, der relativen Unwirksamkeit den Geruch des Überholten und Antiquierten anhaften zu lassen. Wieacker S. 624 spricht ganz allgemein von einer Verödung innerster Kernbereiche des traditionellen Privatrechts. 4 Zu diesem von Heck geprägten Begriff insbesondere Larenz, Meth., S. 55, Edelmann S. 32, 33.

92

C. Die relative Unwirksamkeit

oder auch unmerklich von der Tatsache beeinflußt, daß es sich hier um ein dunkles, wenig geklärtes Institut handelt. Einer solchen Erscheinung vertraut man sich lieber nicht an5 • Damit wird von vornherein ein Faktor gegen die relative Unwirksamkeit ins Spiel gebracht, der die eigentliche Interessenlage verzerrt. Zum anderen haftet aber solchen Einzelwertungen immer solange der Vorwurf der Unvollständigkeit an, als man sich noch nicht über die Grundwertungen einig ist. Zwar wird immer wieder das eingeschränkte Schutzbedürfnis des Dritten betont6 ; dieser richtige Gedanke allein kann aber, solange nicht die Ausformung der ganzen Figur der relativen Unwirksamkeit daran ausgerichtet ist und solange insbesondere keine Vergleiche zu anderen verwandten Unwirksamkeitsarten gezogen werden7 , noch kein tragfähiges Fundament für eine Einzelwertung bilden, zumindest solange nicht, als er durch die Vorschaltung einer starren "Kann-nicht-Darf-nicht-Formel" in vielen Bereichen überflüssig zu werden droht und Interessenerwägungen auch sonst meist nur zur Verstärkung begriffsjuristischer Argumente gebraucht werden. 2. Die Unzulänglichkeiten der Gegenmeinung

Auch die wenigen Gegenmeinungen konnten keine Alternative bieten: sie sind zu schwach und zu vereinzelt geblieben. Die Ergebnisse der herrschenden Meinung zu den §§ 876, 1071 und 12768 beeinflußten die fast ausschließlich an § 135 ausgerichtete Literatur nicht. Jacobs Angriffe beziehen sich innerhalb einer Fallbesprechung allein auf § 399, Heck, Flume und Kadauke konnten mangels des ihnen zur Verfügung stehenden Platzes ihre von richtigen Ansatzpunkten ausgehenden Erkenntnisse nicht weiter ausbauen, während Raible und v. Pannwitz ihrerseits lediglich an begriffsjuristische Ergebnisse anknüpfen und Ernst Wolfs Meinung sich bereits dadurch erledigt, daß oben9 nachgewiesen wurde, daß es sehr wohl mancherlei Gestaltungsmöglichkeiten im Bereich zwischen Wirksamkeit und Unwirksamkeit gibt.

5 Vgl. nur Westermann S. 13 : "Da die relative Unwirksamkeit einen systemwidrigen Fremdkörper darstellt, ist sie auch in engen Grenzen zu halten." 6 So w iederum alle oben zitier ten Lehrbücher und Kommentare zu § 135. 7 Grundla ge jeder typologischen Betrachtungsweise, vgl. Leenen S. 89. Aber auch z. B. Canaris, System, S. 38 ff., betont die Notwendigkeit der systematischen Einordnung, um den teleologischen Gehalt einer Norm aufzudecken. 8 Siehe oben S. 91. 9 Oben S. 30 ff., 58 ff. Diese bisher n euest e Meinung von Ernst WoLf kehrt damit wieder an den Ausgangspunkt der ganzen Diskussion in der Pandektistik zurück (vgl. oben S. 16 ff., 79 ff.).

§ 12. Kritik

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3. Eigenes Programm

Damit ist die hier gestellte Aufgabe vorgezeichnet: Während sich überall das bei der Unwirksamkeit dargestellte neue Verständnis des Rechts durchsetzte, hat sich hier noch eine begriffsjuristische Idylle erhalten10, die in der heutigen Zeit nichts mehr zu suchen hat. Die Entwick:lung auf diesem Gebiet ist spätestens 1930 stehengeblieben. Die optimistische Prognose Hecks11, daß die Rechtswissenschaft der Gegenwart das Programm, das sich aus der Methode der Interessenjurisprudenz ergibt, in weitem Umfang verwirklicht habe, muß für das ganze Gebiet des hier vorliegenden Untersuchungsgegenstandes heute noch als unerfüllt angesehen werden. Die Gegenmeinungen waren oder sind entweder ebenfalls dieser Anschauungsweise verhaftet oder konnten die herrschende Meinung wegen ihrer Kürze der Darstellung nicht ersetzen. Sie zeigen aber, daß ein Verständnis der relativen Unwirksamkeit nur möglich ist, wenn man diese auf völlig neue Grundlagen stellt, was analog der Entwicklung bei der allgemeinen Unwirksamkeit zuerst eine Analyse der Interessenlage voraussetzt1 2 • Erst dann kann unter Berücksichtigung der dabei gewonnenen Erkenntnisse ein neues, zeitgemäßes, der Wirklichkeit angepaßtes13 Verständnis der relativen Unwirksamkeit erreicht werden.

10 Aber auch auf anderen Gebieten wird der h . M. noch Begriffsjurisprudenz vorgeworfen, vgl. nur Raiser, Rechtssoziologie S. 34 zum Teerfarbenurteil des BGH, das jetzt allerdings durch die Kartellgesetznovelle von 1973 in seinen praktischen Auswirkungen überholt ist. 11 Ges. A. S. 186. Gleiches gilt auch für die Frage, ob das Recht unserer Zeit gerecht werde, dazu Ernst E. Hirsch S. 55 ff. 12 Heck, Ges. A. S. 181: "Die Interessenforschung erscheint als wichtigste Hilfsaufgabe." Aber auch schon für Jhering konnte ohne diese keine Forschung vonstatten gehen: "Der Zweck ist der Schöpfer des ganzen Rechts" (Motto aus "Der Zweck im Recht", zitiert bei E. Wolf, Rechtsdenker, S. 650). 18 Über die Bedeutung des Rechts als Wirklichkeitswissenschaft insbesondere Raiser, Rechtssoziologie, S. 51. BVerfG, NJW 73, 1221, 1225: "Die Norm steht ständig im Kontext der sozialen Verhältnisse und der gesellschaftlichpolitischen Anschauungen, auf die sie wirken soll; ihr Inhalt kann und muß sich unter Umständen mit ihnen wandeln."

Zweites KapiteL

Eigene Ansicht § 13. Befreiung der relativen Unwirksamkeit von ihrer Abhängigkeit vom relativen Veräußerungsverbot 1. Notwendigkeit dieses Vorgehens

Um die relative Unwirksamkeit unter den eben dargelegten Voraussetzungen erfassen zu können, ist zunächst ihre Befreiung von allen Verbindungen zu suchen, mit denen sie im Laufe der Jahre in Zusammenhang gebracht wurde1 • Erst wenn man diesen Begriff, losgelöst von allen nichtdazugehörenden Elementen, in seiner reinen Gestalt gewonnen hat, ist die Grundlage vorhanden, auf der überhaupt erst eine interessenjuristische Analyse aufgebaut werden kann. Dieses Verfahren ist hier deshalb notwendig, weil die relative Unwirksamkeit immer wieder in einen untrennbaren Zusammenhang mit dem relativen Veräußerungsverbot gebracht wird2 • 2. Keine klaren Begründungen für eine Beschränkung auf ein Veräußerungsverbot

Eine Begründung für diese Beschränkung wird nirgends recht gegeben. So weist Flume3 lapidar darauf hin, daß relative Wirkungen nur vorliegen, wenn dies das Gesetz ausdrücklich bestimme; weitere Ausführungen darüber sind in den allgemeinen Lehrbüchern und Kommentaren nicht zu finden. Aber auch die früheren Meinungen zu Beginn dieses Jahrhunderts können keine befriedigende Auskunft darüber geben. Vielmehr fällt sogar auf, daß der Anwendungsbereich der relativen Unwirksamkeit viel weiter ausgedehnt wurde, als dies heute der Fall ist4, wobei aber oft nicht ganz deutlich wird, ob dies eine 1 Die Naturwissenschaftler würden diesen Vorgang als "Herauskristallisierung" bezeichnen. 2 Siehe oben S. 88. Vgl. dazu nur noch BGH 13, 183 (zu§ 719): "Eine solche Spaltung der Wirksamkeit, wie sie sonst im Anwendungsbereich des § 135 vielleicht noch vertretbar ist, läßt sich hier überhaupt nicht durchführen." 3 s. 352. 4 Zusammenfassend hierzu insbesondere Oertmann, Jher. Jahrb. 66, 188 ff., 249 ff.; so auch heute noch Wieczorek § 772 ZPO.

§ 13. Unabhängigkeit vom Veräußerungsverbot

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Folge der Verbotsnatur der zugrunde liegenden Norm darstelUS. Meist wurde aber auch damals das Vorliegen eines zumindest einem Verbot adäquaten Zusammenhanges gefordert6• Bezeichnend für diese Unsicherheit in der damaligen Zeit in diesem Punkt ist insbesondere StrohaF, der einerseits in den §§ 1071, 1276 einen Fall der relativen Unwirksamkeit sieht, andererseits aber darauf die Grenzen des § 135 anwendet. 3. Unhaltbarkeit außerhalb der Begriffsjurisprudenz

Dieses Junktim zwischen relativer Unwirksamkeit und Veräußerungsverbot kann vielmehr nur aufgrund des Verständnisses erklärt werden, dem die h. M. auch heute noch verhaftet ist, der Begriffsjurisprudenz. Wie oben gesagt, erwähnen die Motive die relative Unwirksamkeit nur bei § 135, wobei sich die Materialien zu § 7 KO ihrerseits auf§ 135 beziehen8 • Sonst enthalten sich die Materialien, teilweise warnend und ausdrücklich9, der Anwendung dieser Figur. Der begriffsjuristische Positivismus nahm dies zum Anlaß, die relative Unwirksamkeit auch darauf zu beschränken10• Ein weiterer Grund ist in der Angst vor der relativen Unwirksamkeit zu sehen, die sich wie ein roter Faden durch die ganzen Epochen zieht, angefangen von den Motiven11 bis zur heutigen Zeit12• Dieses immer wieder zu beobachtende Unbehagen an dieser Figur, über die auch heute noch keine konstruktive Klarheit herrscht, entlud sich in einer möglichst weiten Zurückdrängung ihres Anwendungsbereiches. Einerseits will man die Scylla der Konstruktionsgebäude mancher Gegner der herrschenden Meinung nicht, die, was Lehmann I Hübner13 zuzugeben ist, "zweifellos sehr gekünstelt" sind, andererseits möchte man aber auch die Charybdis der "gefürchteten relativen Existenz" 14 von Rechten 5 Zauderer S. 49, der auch für diese Beschränkung keinen Grund finden kann, S. 56. Doch auch er kann seine Ansicht nicht durchhalten. S. 64 sagt er, daß bei §§ 1071, 1276 das Gesetz gerade kein Veräußerungsverbot will. Kritisch auch v. Tuhr II, 2, S. 8. 6 Vgl. z. B. Kuhlmann zur Vormerkung: Rechtsnatur kann offenbleiben, da relative Unwirksamkeit nicht ein Verbot im technischen Sinn voraussetzt, S. 35. Ebenso dazu auch Klostermann S . 109, H. W . Neumann S. 58. 7 S. 29. Schachian spricht z. B. auf S. 62 bezüglich § 506 von einem Verbot, sagt aber auf S . 83, daß ein Veräußerungsverbot nur bei Verfügungen denkbar sei. 8 Vgl. S. 81 Anm. 1. 9 Vgl. S. 91 Anm. 37. 10 Siehe nur die Schwierigkeiten, die Strohal S. 23 bei den §§ 1071, 1276 hat, um sich über die entgegenstehenden Motive hinwegzusetzen. 11 Vgl. Anm. 9. 12 Westermann S. 13. 13 s. 181. 14 Heck, SaR, S. 476.

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C. Die relative Unwirksamkeit

vermeiden. Den Ausweg aus diesem Dilemma erblickt man dann darin, die relative Unwirksamkeit so restriktiv wie möglich zu handhaben15. Der Hauptgrund dafür liegt aber in der Tatsache, daß sich die h . M. auf diesem Gebiet seit Ende der Begriffsjurisprudenz nicht mehr weiterentwickelte. Wie bereits ausgeführt, beziehen sich die Anschauungen und Gedankengänge, die heute zur relativen Unwirksamkeit angestellt werden, fast ausschließlich auf die damalige Zeit; die wenigen Ausnahmen sind unbeachtet geblieben. Wie sich aber seitdem das Denken gewandelt hat, läßt sich am besten durch einen Vergleich mit der allgemeinen Unwirksamkeitslehre darstellen, einem Rechtsgebiet, bei dem eine solche Stagnation ausblieb. Das äußerliche Hauptmerkmal der dortigen Entwicklungstendenzen zeigt sich insbesondere im Zustandekommen der jeweiligen praktischen Ergebnisse. Die dogmatische Starrheit, in die sich die Gedankenpyramiden zwängten, wurde gesprengt, feststehende, jeder Veränderung unzugänglich erscheinende Begriffe modifiziert. Dies wurde besonders bei der Nichtigkeit deutlich. Zur Zeit der Begriffsjurisprudenz wurde ein Geschäft, das dieser Rechtsfolge unterfiel, so angesehen, als ob es gar nicht vorgenommen worden wäre16 ; die differenzierten Reaktionen der Rechtsordnung waren weitgehend unbekannt. Natürliche Folge solcher Anschauungen war, daß eine Verfügungsbeschränkung, die nicht nur ein Verbot darstellte17, sondern schlechthin die Verfügungsbefugnis18 lähmte, ebenfalls, ohne Rücksicht auf entgegenstehende Wertungen, das schwere Geschütz der Nichtigkeit nach sich zog, wenn man nicht mit Rücksicht auf die in § 185 II statuierte Genehmigungsfähigkeit schwebende Unwirksamkeit annahm19. Während nun diese Automatik der Rechtsfolgen im Bereich der allgemeinen Unwirksamkeitslehre überwunden ist20 , hat sie sich bei der relativen Unwirksamkeit noch in alter Frische erhalten. Wie sich aber aus der Entwicklungsgeschichte der Unwirksamkeit ergibt, konnte sich diese Weiterentwicklung nur nach einer Änderung der Methoden 15 Ähnlich Klostermann S. 97. Dies äußert sich auch im Verhältnis von absoluten zu relativen Veräußerungsverboten. Auch hier ist man eher geneigt, ein absolutes Verbot anzunehmen, das ja auch schon im römischen Recht als lex perfecta den Regelfall bildete, Staudinger § 13411. 16 Vgl. Entwurf I § 108. So heute noch Staudi nger vor § 104128; weiteres siehe oben. 11 Nach der Formel der h. M . kann man zwar bei einem solchen Verbot verfügen, darf es aber nicht. 18 Dies ist nach h. M. der Oberbegriff, das Verfügungsverbot ein Unterfall, vgl. nur Larenz, AT, S. 265 ff., Lehmann I Hübner S. 114, Lange, AT, S. 255, zusammenfassend insbesondere Enn I Nipperdey § 144 und v. Tuhr § 60. Aus der Rechtsprechung: KG NJW 73,428. 19 Siehe die in Anm. 18 Genannten. 20 Dies klarzustellen ist eines der Anliegen, die dem ersten Teil dieser Arbeit zugrunde liegen.

§ 13. Unabhängigkeit vom Veräußerungsverbot

97

vollziehen; die Auflockerung der Systeme stellt eine unmittelbare Folge der Interessen- und Wertungsjurisprudenz dar. Da aber die relative Unwirksamkeit diesen neuen Methoden noch nicht unterworfen wurde, konnte sie sich auch nicht aus den eingefahrenen Gleisen lösen. Damit hat sich ergeben, daß diese Verknüpfung von Veräußerungsverhot und relativer Unwirksamkeit ein Kind der heute überwundenen, hier aber erst noch zu überwindenden Begriffsjurisprudenz ist. Die Rechtsfolgen werden heute nicht mehr nach formalen Regeln bestimmt. Sie sind erst Ergebnis einer wertenden Betrachtung. Daher ist es unrichtig, allein aus dem Vorliegen eines allgemeinen Verfügungshindernisses auf die Unmöglichkeit einer relativen Unwirksamkeit zu schließen. Selbst schwere Verstöße gegen die Rechtsordnung, wie z. B. bei § 123, können unter Umständen differenzierte Rechtsfolgeanordnungen nach sich ziehen21 • Inwieweit bei solchen Verfügungshindernissen im Einzelfall zu differenzieren ist, ist erst Gegenstand späterer Ausführungen. Sinn obiger Betrachtungen war es nur, überhaupt erst die Voraussetzung für eine solche Möglichkeit zu schaffen. Ähnliches gilt aber auch für Verpflichtungen. Die Frage, ob bei diesen überhaupt relative Unwirksamkeit möglich ist22 , soll erst später entschieden werden. Eine an den eben aufgestellten Grundsätzen ausgerichtete Entscheidung ist aber nur denkbar, wenn man sich diese Möglichkeit dazu nicht dadurch verbaut, daß man sie der starren Regelung des § 135 unterwirft; § 135 gilt nur für Verfügungen, nicht aber für irgendwelche "Verpflichtungsverbote". Aber auch die Rechtsprechung bringt Beispiele der relativen Unwirksamkeit, bei denen kein Verfügungsverbot vorliegt. Die Fälle der §§ 876, 1071, 1276 wurden schon oben erwähnt23 • Auch das OLG Frankfurt24 ging bei § 1359 von einer relativen Unwirksamkeit mit dem Hinweis aus, daß die Konstruktion der relativen Unwirksamkeit dem deutschen Recht nicht fremd sei, und verweist nur für seine Behauptung auf § 135; ähnlich auch das KG zu § 16 Postsparkassenordnung25 • Gerade 21 Daß auch bei arglistiger Täuschung die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung finden, ist heute h. M., vgl. nur RGRK I Fischer § 105/61 ff., Soergell Siebert § 705/105: Nichtigkeit nur bei besonders niederträchtiger Drohung oder Täuschung. Anders dagegen die h. M. zum Bereicherungsrecht, vgl. BGH 53, 144, bestätigt durch BGH, NJW 72, 36, a. A. Wieling, JuS 73,

397, 401.

22 Dies verneint z. B. Strohal S. 31 ff. Über die Unklarheit Schachians in dieser Frage siehe oben S. 95. Bejaht wird diese Möglichkeit für § 506 von Fikentscher § 71 IV. 23 BGH NJW 67, 200 spricht auch nur von entsprechender Anwendung des § 135, Börner, JuS 68, 109 dagegen von einem Veräußerungsverbot 24 NJW 71, 1993, 1994. 25 NJW 70, 332. Formal versucht das KG hier, die Rechtsprechung des BGH zu § 399 zu wahren. Man hat aber bei diesem Urteil eher den Eindruck, daß

7 Beer

98

C. Die relative Unwirksamkeit

diese Urteile aus neuerer Zeit zeigen, wie fragwürdig doch die ganze Bindung an das Veräußerungsverbot geworden ist. Damit ist die Basis gewonnen, von der aus erst die weiteren Erörterungen möglich sind. Die relative Unwirksamkeit stellt eine Rechtsfolge dar, die nicht an einen einzigen Tatbestand, nämlich den des § 135, im Sinn einer wechselseitigen Interdependenz gebunden ist; sie kann überall, unabhängig vom Vorliegen eines Veräußerungsverbotes, dort eingreifen, wo Sinn und Zweck der zugrunde liegenden Normen dies erfordern. § 14. Die relative Unwirksamkeit als spezielle

Ausprägung der Nichtigkeitsbeschränkungen 1. Formalistische Gründe der h. M.

Diese nun in reiner Form gewonnene Figur der relativen Unwirksamkeit ist weiterhin zunächst, bevor eine Analyse ihres Schutzzweckes und eine Feinabstimmung mit verwandten Begriffen folgen kann, in das allgemeine Rechtsfolgesystem einzuordnen. Dies scheint auf den ersten Blick müßig zu sein, da ihr Charakter als eine besondere Art, mit der die Rechtsordnung auf die ihren Zielen zuwiderlaufenden Verstöße reagiert, nie umstritten war1 Doch bestanden zur Zeit der Begriffsjurisprudenz über die Grundlagen der Unwirksamkeitslehre soviel heute überwundene Streitigkeiten2 , die naturgemäß ihrerseits die Sonderform der relativen Unwirksamkeit beeinflußten, daß die h. M., die ja bezüglich letzterer an die damalige Zeit anknüpft und auch im Unwirksamkeitssystem selbst noch nicht ganz sicher ist, notwendigerweise auch heute noch daran zu tragen hat. Zwar sind sämtliche Versuche, die relative Unwirksamkeit aus der Trennung von Tatbestandsvoraussetzungen und Wirksamkeitsvoraussetzungen des Rechtsgeschäfts zu erklären, von der Entwicklung überholt und werden auch heute nicht mehr angestellt3 • Man ist sich vielmehr im Ergebnis zurecht darüber einig, daß die relative Unwirksamkeit neben der Nichtigkeit, schwebenden Unwirksamkeit und Anfechtbarkeit etc. eine besondere Unwirksamkeitsart darstellt4 • Da man aber die in Teil 1 dieser Arbeit das Gericht die Unveräußerlichkeit bei § 399 nur deshalb annimmt, um nicht mit der h. M. zu kollidieren und mit seiner richtigen Wertung zu § 16 PostsparkassenO aufgehoben zu werden. 1 Bereits im gemeinen Recht bestand Einigkeit darüber, daß sie irgendwo im Bereich zwischen Gültigkeit und Nichtigkeit angesiedelt sei. Dieser Standpunkt hat sich, bei allen Kontroversen, bis heute erhalten. 2 Oben S. 19 ff. 3 Über ihre Vertreter siehe vorne S. 83. Die Unhaltbarkeit dieser Auffassung wurde schon im 1. Teil dieser Arbeit dargelegt. 4 Larenz, AT, S. 378, 379; L ehmann I Hübner S. 169; Palandt vor § 104/4; Soergel! Sieb ert vor § 104/11; Erman vor § 104/21; aus dem Zusammenhang

§ 14.

Nichtigkeitsbeschränkungen

99

gewonnenen Erkenntnisse, daß die einzelnen Rechtsfolgen, wie sie sich teils aus dem Gesetz ergeben, teils aber erst von der Rechtsprechung und Lehre entwickelt wurden, in einem sehr engen Verhältnis zueinander stehen und je nach dem konkreten Schutzzweck der zugrunde liegenden Norm auch untereinander austauschbar und Übergänge fließend sein können, auch in der allgemeinen Unwirksamkeitslehre noch nicht immer findet (siehe oben), muß auch die Einordnung der relativen Unwirksamkeit an diesen Mängeln leiden, zumal ihre wahre Natur auch noch durch die oben geschilderten Vorgänge verschleiert wurde. Dies verwundert auf den ersten Blick um so mehr, als man die relative Unwirksamkeit schon immer als eine Rechtsfolge ansah, die die Wirkungen des Geschäfts wegen der geringen zugrunde liegenden Schutzzwecke auch nur insoweit beeinträchtigte, als dies der Schutzgedanke erfordert5. Bezeichnend aber dafür, daß dieser richtige Ausgangspunkt noch keine Gewähr für eine richtige Behandlung des Stoffes bietet6 , ist die Arbeit Solons: Trotz seiner erstaunlich "modernen" Anknüpfungen7 fällt er anschließend wieder in die Begriffsjurisprudenz zurück. 2. Anwendung der allgemeinen Grundsätze der Unwirksamkeitsichre

Ein richtiges Verständnis der relativen Unwirksamkeit findet man deshalb nur, wenn man die oben bei der allgemeinen Unwirksamkeit gemachten Ausführungen auch hierher überträgt. Auszugehen ist auch hier von einem tatsächlich vorhandenen Willenskonsens zweier Parteien. Normalerweise verleiht die Rechtsordnung diesem sozialen Phänomen durch die grundsätzliche Anordnung der Privatautonomie auch rechtliche Geltung, muß sich dies aber versagen, wenn entgegengesetzte Interessen damit nicht in Einklang zu bringen sind. Sie reagiert aber heute nicht mehr auf jeden Verstoß gegen höherwertige Belange mit der alleszerstörenden Nichtigkeit. Sie ist flexibel geworden und erkennt auch ihrem Unwerturteil entgegenstehende Interessen an, soweit die Wertung dies gebietet. So wurde ein differenziertes Rechtsgeht dies insbesondere bei Staudinger vor § 104128 ff. und Enn I Nipperdey S. 1209 ff. hervor. s Lehmann I Hübner S. 178; Larenz, AT, S. 394; Lange, AT, S. 319; Enn I Nipperdey S. 1215; Flume S. 352; Palandt vor § 10414 b; Staudi nger § 13512; RGRK § 13511; Soergel I Siebert § 13511; Erman §§ 135, 13611; Collier S. 116; aus der früheren Literatur v. Tuhr II, 1 S. 327; Planck, AT, S. 320. e Siehe schon oben S. 91 ff. 1 S. 1 ff.: "Mit den Fortschritten der Zeit ist aber die Erkenntnis von der Gefährlichkeit jenes Dranges (scil: nach einer lückenlosen Regelung) gekommen. Es mußte daher an Stelle der Starrheit Elastizität treten. So erklärt sich die Einführung von Relativitäten in unsere Gesetze."

100

C. Die relative Unwirksamkeit

folgesystem ausgebildet, dessen verschiedene Ausprägungen jeweils einer unterschiedlichen Interessenlage gerecht zu werden versuchen. Eine dieser Arten stellt nun auch die relative Unwirksamkeit dar. Aber dies ist, von den obigem Unwirksamkeitsschema zugrunde liegenden Interessenwertungen her (begrifflich besteht ja Einigkeit), noch nicht ganz unbestritten. So meint Westermann8 , daß der Gesetzgeber ähnliche Interessenlagen mit der Anfechtbarkeit befriedige. Manche erkennen zwar einen Unterschied zur Anfechtbarkeit an, können sich diesen aber nach alter begriffsjuristischer Manier nur in der ipso-jureWirkung, in der fehlenden Notwendigkeit einer vorherigen Rechtsgestaltung denken9• Die meisten erwähnen aber diese Frage gar nicht. Dies gilt erst recht für das Verhältnis zur schwebenden Unwirksamkeit. Nur Lange10 stellt lapidar fest, daß die Übergänge zwischen beiden Instituten fließend seien. Eine Abgrenzung zu den übrigen in Teil 1 dieser Arbeit behandelten Unwirksamkeitsarten fehlt dagegen, von der Nichtigkeit11 abgesehen, völlig. 3. Notwendigkeit der Abgrenzung zu den übrigen Arten

Da aber ein eigenes Rechtsinstitut, wie es die relative Unwirksamkeit sein will, nur dann seine Berechtigung findet, wenn mit seiner Ausprägung auch praktische Unterschiede zu anderen verwandten Erscheinungen verbunden sind12, kann die eben aufgestellte Behauptung, daß die relative Unwirksamkeit neben anderen Rechtsfolgen eine besondere Unwirksamkeitsart darstellt, nur richtig sein, wenn sie auch eine eigenständige Funktion erfüllt, wenn sie einer ganz speziellen Rechtslage Rechnung trägt, die keine dieser anderen Unwirksamkeits8 S. 13. Diese Meinung scheint auf Klostermann zurückzugehen (siehe oben) und hat ihren Urgrund bereits in den Streitigkeiten des gemeinen Rechts. Gerade dieser Rückfall in die Anfänge der Diskussion zeigt, wie wenig Klarheit eigentlich über diese Figur auch heute noch vorhanden ist. 9 v. Tuhr II 1, S. 327; Lehmann I Hübner S. 178; ähnlich auch Collier S. 117. Damit ist das Problem verwandt, ob die relative Unwirksamkeit von Amts wegen, wie immer formuliert wird, zu berücksichtigen sei. Diese Ausdrucksweise ist ungenau, da damit offensichtlich nicht die Verhandlungsmaxime (dazu Rosenberg I Schwab S. 368 ff.) durchbrachen werden soll und auch nicht das gemeint ist, was die zivilprozessuale Literatur im eigentlichen Sinn darunter versteht (dazu Rosenberg I Schwab S. 374, 375). Es geht nur um die Frage, ob die relative Unwirksamkeit nur vom Geschützten geltend gemacht werden kann oder ob sich jeder darauf berufen kann; vgl. einerseits Staudinger § 13513, RGRK § 13512, Schachian S. 26 Anm. 21, andererseits Soergel I Siebert vor § 104118, Collier S. 116, 117, Planck, AT, S. 355 m. w. Nachw. aus der früheren Literatur. 10 AT, S. 319. Gerrauer dagegen KG NJW 62, 1446, 1448. 11 Über die Beschränkung auf bestimmte Personen besteht heute völlige Einigkeit, vgl. oben. 12 Nur dann erfüllt das Recht seine Aufgabe als Wirklichkeitswissenschaft.

§

15. Entwicklung der Interessenlage

101

kategorien zu verwirklichen vermag. Dies kann aber erst nach einer genauen Analyse ihrer Interessenlage und einem Vergleich mit den übrigen Fällen festgestellt werden, was nun im folgenden zu unternehmen ist. § 15. Entwicklung der Interessenlage

anband eines konkreten Einzelfalles

1. Geringe Ergiebigkeit der übrigen Auslegungsmethoden

1.1. Wörtliche Auslegung

Versucht man, die relative Unwirksamkeit als Phänomen zu erfassen und dabei den Wortlaut zu Rate zu ziehen1 , so muß man bald feststellen, daß er uns bei der näheren Eingrenzung des Problems im Stich läßt. Wie in Teil 1 dieser Arbeit gezeigt wurde, reagiert das Gesetz nur bei besonders schweren Verstößen und fehlenden entgegenstehenden Interessen mit der absoluten Mißbilligung eines tatsächlich vorhandenen Willenskonsenses. Eine wie auch immer geartete, eingeschränkte Anerkennung dieses Willens bedeutet demgemäß, daß das Gesetz irgendeinen Ausgleich zwischen verschiedenartigen Interessenlagen schaffen will, es also die Unwirksamkeitsfolge relativiert. Mehr als diese schon im gemeinen Recht erkannte2 Zwischenstellung zwischen Gültigkeit und Nichtigkeit gibt der Wortlaut nicht her. Das H auptproblem, wie diese Relativität beschaffen ist, ist damit noch nicht gelöst3 • 1.2. Historische Auslegung

Eine weitere Einengung des möglichen Anwendungsbereiches soll zunächst von der historischen Entwicklung und dem subjektiven Willen des Gesetzgebers her versucht werden, eine Methode, die keinen Rückfall in die eben kritisierte Begriffsjurisprudenz darstellen will, sondern lediglich das Bewußtsein der Geschichtlichkeit alles Seins reflektiert' und als solche zumindest in ihrer Indizfunktion eine auch von ihren Gegnern kaum kritisierte Rolle spielt5 • 1 "Jede Auslegung eines Textes wird mit dem Wortsinn beginnen", Larenz, Meth., S. 301, der zugleich Grenze dafür ist; Larenz, Meth., S. 304, ebenso Zippelius S. 57, anders für die typologische Methode Leenen S. 174. Zur Problematik grundsätzlich Keller S. 4 ff. 2 Dazu oben S. 79 ff. 3 Diesem sehr weit gefaßten Wortlaut ist es auch zuzuschreiben, daß heute noch die verschiedensten Sachverhalte als relative Unwirksamkeit apostrophiert werden, vgl. später die Einzelfälle. 4 Dazu schon oben S. 16 Anm. 1. 5 Dazu Larenz, Meth., S. 308 ff. Ebenso z. B. auch Heck, Ges. A., S. 56 ff., 60; Zippelius S. 57; Dubischar, Grundbegriffe, S. 91. Über die Veränderung des Sinngehaltes des positiven Rechts im Laufe der Geschichte Llompart S. 101.

102

C. Die relative Unwirksamkeit

Die früh-er fast völlige6 und heute praktisch völlige h. M. faßt die Relativität subjektiv auf. Hauptmerkmal der relativen Unwirksamkeit ist nach ihr die Differenzierung der Gültigkeit nach den beteiligten Personen: Dem einen gegenüber ist das Geschäft wirksam, dem anderen gegenüber aber unwirksam7, eine Anschauung, die bereits den Motiven zugrunde lag8 • Auch die Objektivisten z. Zt. der Begriffsjurisprudenz, die die Relativität des Eigentums leugneten und über objektive Gegenrechte zu lösen versuchten, ließen sich von der Vorst-ellung leiten, daß der Ausschluß der Wirksamkeit nur zugunsten eines einzelnen Berechtigten, nicht aber gegenüber anderen erfolgen sollte. Sie unterschieden sich von der h. M. lediglich dadurch, daß sie, um mit Kohler9 zu sprechen, davon ausgingen, daß das Grundverständnis der h. M. zwar richtig, aber noch keine Konstruktion sei. Diese Fassung der Relativität wird heute nur noch bei§ 7 KO in Zweifel gezogen. In diesem Fall ist sich die h. M.10 darüber einig, daß eine personenbezogene Unwirksamkeit unsachgemäß ist, spricht aber öfter von einersachbezogenen relativen Unwirksamkeit11 • Dies kann aber das grundsätzliche Verständnis innerhalb der Entwicklungsgeschichte der relativen Unwirksamkeit zugunsten der subjektiven Fassung im Rahmen obiger Indizfunktion nicht beeinträchtigen. 1.3. Systematische Auslegung

Bei diesem Erg-ebnis kann aber die Auslegung nicht stehenbleiben; eine so historisch-subjektive Anknüpfungsweise, wie sie der relativen Unwirksamkeit praktisch in ihrer Gestaltung durch die h. M. auch heute noch zugrunde liegt12, ist zu recht allgemein überwunden13• Aber auch schon Savigny, der Vater der historischen Rechtsschule, erkannte die Bedeutung der im folgenden nun zunächst anzustellenden systema8 Ausnahmen bildeten insbesondere Schachian, 0. Fischer und Kipp, siehe oben. 7 So statt aller: Larenz, Meth., S. 394, im übrigen siehe schon oben. 8 Siehe oben S. 81 Anm. 1. 9 S. 158. Manchmal ist jedoch zu beobachten, daß Anhänger dieser Meinung von der h. M. als Leugner der relativen Unwirksamkeit eingestuft werden, so z. B. ausdrücklich Kuhlmann S. 15 über Oertmann, dazu später im Schluß. 10 Statt aller Schönke I Baur S. 244, Nachweise insbesondere bei Jäger I

Lent § 718.

11 Vgl. nur Menzel I Kuhn § 7 Anm. 6. Diese Mehrdeutigkeit beklagt Zunft, NJW 56, 736. Die oben auf S. 89 ff. dargestellten Gegenmeinungen, die alle im Zusammenhang mit § 135 gebracht werden, gehen wohl von subjektiver Relativität aus. 12 Vgl. nur die Argumentation Colliers S. 117. Gerade hier wird deutlich, wie unhaltbar der methodische Ausgangspunkt der h. M. ist. 13 Vgl. nur BVerfG 1, 312. Dazu statt aller: Larenz, Meth., S. 296 ff.

§ 15. Entwicklung der Interessenlage

103

tischen Betrachtungsweisen14, ein Kriterium, über dessen hermeneutischen Wert auch heute Einigkeit besteht15 und das nicht zuletzt im Gedanken der Einheit der Rechtsordnung und damit indirekt auch im Gedanken der Rechtssicherheit seinen Urgrund findet. Gerade bei diesem Auslegungsmodus tritt der hier immer wieder angesprochene Systemgedanke zutage16, konkret gesprochen, in unserem Falle das zumindest grundsätzliche Verhältnis der relativen Unwirksamkeit zu den übrigen Unwirksamkeitsarten. Daraus ergibt sich, in Verbindung mit einem weiteren Grundgedanken dieser Arbeit, Begriffe nur zur besseren Erfassung der Probleme und nicht um ihrer selbst willen zu bilden17, die Notwendigkeit, von relativer Unwirksamkeit überall dort nicht zu sprechen, wo die den einzelnen Wertungen zugrunde liegenden Interessenlagen schon durch andere Institute aufgefangen werden; anderenfalls würde das Ziel dieser Arbeit, der Versuch des Nachweises einer eigenständigen Bedeutung der relativen Unwirksamkeit, nicht erreicht werden können. Daraus folgt zunächst, daß eine Betrachtungsweise, wie sie die heute h. M. dem§ 7 KO zugrunde legt (absolute Unwirksamkeit, die nur insoweit eintritt, als es ihr Zweck erfordert) 18, nicht unter den Begriff "relative Unwirksamkeit" gebracht werden kann19• Sie unterfällt vielmehr der schwebenden Unwirksamkeit20 ; von relativer Unwirksamkeit hier zu sprechen widerstrebt in der Tat dem Grundsatz der Klarheit der Nachweise bei Larenz, Meth., S. 295, Dubischar, Grundbegriffe, S. 91. Larenz, Meth., S. 305 ff.; Esser, Vorverständnis, S. 121 ff. (als eines der Elemente des Methodenkanons); Zippelius S. 61. 14

15

18 Besonders eindringlich für die Beachtung des äußeren und inneren Systems ist in diesem Zusammenhang Canaris, System, S. 90 ff. Zu bedenken ist aber immer, daß alle diese Methoden nicht scharf zu trennen sind. So ist die Auslegung aus dem inneren System heraus ihrerseits nur eine Form der teleologischen Auslegung, Canaris, System, S. 92, Fußnote 23. 17 Über die Funktion von Begriffen in der Interessenjurisprudenz schon Heck, Ges. A., S. 163, zusammenfassend zum heutigen Recht Larenz, Meth., S. 416, Zippelius S. 55; Esser, Vorverständnis, S. 99 ff.; Leenen S. 28 ff. 18 Statt aller: RG 157, 295, Jäger I Lent § 718, Schänke I Baur S. 244, Böhle I Stamschräder, KO, § 713, Zunft, NJW 56, 735. In der Sache ebenso Menzel J Kuhn § 716, zur Gegenmeinung siehe oben S. 89 Anm. 20. 19 So aber Menzell Kuhn a.a.O. 20 Das wird zwar so nirgends recht ausgedrückt, da meist von einem absoluten Verbot gesprochen wird, vgl. Enn I Nipperdey S. 886, Larenz, AT, S. 357. Unklar RGRK § 13519, die trotz relativer Unwirksamkeit eine Grundbuchsperre annehmen, dazu später. Soergell Siebert §§ 135, 13616 entscheiden wie die h. M., sprechen aber auch von objektiver Relativität. Nur Flume S. 354, v. Tuhr II 1, S. 332 und Jäger I Lent § 7111 ff. verweisen auf die Heilbarkeit der Unwirksamkeit, ohne sie schwebende Unwirksamkeit zu nennen. Die insbesondere von Jäger I Lent a.a.O. vorgenommene Interessenanalyse zeigt, daß sie sich mit der schwebenden Unwirksamkeit deckt, dazu noch später S. 190.

104

C. Die relative Unwirksamkeit

Begriffe21 • Gleiches gilt aber auch für die Auslegung der §§ 161, 2113 durch die h. M.; die dort ebenfalls zutage tretenden Zweckbeschränkungen, die früher einige Autoren zur Annahme einer objektiv-relativen Unwirksamkeit veranlaßt haben22 , sind § 7 KO lediglich in ihrer Interessenlage gleichgeartet23 • Dies hat aber nach den oben entwickelten Grundsätzen keine automatische Gleichheit aller Einz.elausgestaltungen zur Folge, was seinerseits aus der Berücksichtigung der jeweils den einzelnen Normen zugrunde liegenden Schutzzwecke verständlich wird24 • Daraus läßt sich aber noch nicht zwingend der Schluß ziehen, daß die relative Unwirksamkeit nur subjektive Differenzierungen im Auge habe; dies würde nämlich voraussetzen, daß alle Bedürfnisse nach objektiver Relativierung bereits durch die in Teil 1 dieser Arbeit erörterten Ausgestaltungen hinreichend abgedeckt seien. Einen solchen Beweis kann aber die systematische Betrachtungsweise allein nicht erbringen25; dieser ergibt sich erst aus einem Moment, dem die heutige Methodenlehre Vorrang vor allen anderen Kriterien zuerkennt26 : dem Zweck des Gesetzes.

1.4. Notwendigkeit des Zweckdenkens Dieses durch Jhering als solches erkannte und durch die Interessenjurisprudenz ausgebaute Denken bildet nach allem bisher Gesagten den eigentlichen Anknüpfungspunkt für die heutige Zeit27 ; es enthält auch den Ansatzpunkt für die typologische Methode28 und die Lehre vom Vgl. Zunft, NJW 56, 735. Kipp, Schachian ect., vgl. oben. 23 Für § 161 ist die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit einhellig anerkannt, obwohl auch hier meist (ungenau) v on absoluter Unw irksamkeit mit Genehmigungsmöglichkeit gesprochen wird, vgl. Soergel I Siebert § 16118, Erman § 16115, Lehmann I Hübner S. 283. Bei § 2113 wird meist auf § 161 verwiesen, vgl. nur Staudinger § 211318, Erman § 211313, Lange, ErbR, S. 235. 24 Im einzelnen kann dazu, insbesondere zu § 7 KO, nicht Stellung genommen werden. 25 Da aber die Übergänge innerhalb des Methodenkanons fließend sind, könnten Teile der folgenden Erörterungen auch schon in diesem Zusammenh ang gebracht w erden, vgl. nur Canaris, System, S. 92 Fußnote 23 ; der Einheitlichkeit der Betrachtungsweise dürfte aber das hier gewählte Verfahren besser entsprechen. 26 Vgl. nur Larenz, Meth., S . 321. Kritisch gegenüber einer solchen Hierarchie Esser, Vorverständnis, S. 124: "Herrschende der 4 klassischen juristischen Auslegungsmethoden." 27 Dazu Larenz, Meth., S. 311 ff.; Zippelius S. 62 ; Dubischar, Grundbegriffe, S. 89 ff.; Esser, Vorverständnis, S . 127. Als Einbruchstelle rechtssoziologischer Erkenntnisse auch Rehbinder, JuS 73, 274. Im übrigen siehe schon oben S. 24, 28. 28 VgL Larenz, Meth., S . 423 ff. Zusammenfassend Leenen, Typus und Rechtsfindung. 21

22

§ 15. Entwicklung der Interessenlage

105

Vorverständnis 29 und soll auch den folgenden Ausführungen zugrunde gelegt werden. 2. Frage nach Interessen und Zweck 2.1 . Grundlagen

Den Ansatzpunkt dafür soll, um überhaupt eine Basis für die folgende Analyse zu finden, ein Fall bilden30, bei dem sich die völlige h. M. hinsichtlich der relativen Unwirksamkeit als Rechtsfolge einig ist und ihn geradezu als ParadefalP1 benützt: das in § 938 II ZPO beispielhaft aufgeführte Veräußerungsverbot32• 2.2. Interessenanalysen

2.2.1. Einstweilige Verfügung Um die dabei auftretenden Interessengegensätze aufdecken zu können, ist zunächst auf Sinn und Zweck der diesem Verbot zugrunde liegenden Anordnung einzugehen, der einstweiligen Verfügung. Sie dient, wie alle übrigen Arten des einstweiligen Rechtsschutzes, gegenüber denen sie nur eine besondere Ausprägung darstellt, in erster Linie der Sicherung des Gläubigers für einen Anspruch33• Streitgegenstand !U Grundlegend Esser, Vorverständnis, aber auch schon im Nachwort zu Dubischar, Grundbegriffe, S. 98. Ebenso z. B. M.üller S . 120, Schroth, JA 72, 1 ff., Schwerdtner, JuS 72, 357 ff.

30 Die Problemerfassung soll hier also auf induktivem, nicht auf deduktivem Weg erfolgen. Über die Zulässigkeit einer solchen Betrachtungsweise kurz schon oben S. 29 Anm. 5. Grundlegend zu diesen Fragen insbesondere Viehweg (S. 17: Techne des Problemdenkens), der auch den Zusammenhang mit der Interessenjurisprudenz (S. 67) und mit Witburgs beweglichem System (S. 74) betont. Dieses Vorgehen ist als Argumentationsstil heute weitgehend anerkannt, vgl. nur Larenz, Meth., S. 150 ff., Esser, Vorverständnis, S . 151 ff., Zippelius S. 61, Kriele S. 114 ff., Canaris, System (S. 151: wechselseitige Ergänzung und Durchdringung), Viehweg (S. 18: wesentliche Verflechtung zwischen Problem und System); weitere Nachweise bei Struck S. 4 ff., Canaris, System, S. 151175. Besonders beim "Einstieg in eine nähere, präzisere Diskussion des Problems", wie es hier der Fall ist, ist dieser Argumentationsstil nötig und berechtigt, Struck S. 78. Vgl. dazu auch Viehweg S. 26 (Die Interpretation ist ein Stück Topik), ZippeHus S. 64 (Auf diese Weise kann man die Unschärfezone der Wortbedeutungen methodisch einengen) und Canaris, System, S. 149 (bedeutsame Funktion, wenn es an hinreichend konkretisierten positiv-rechtlichen Wertungen fehlt). at Vgl. S. 14 Anm. 6. 32 Außer den in Anm. 31 Genannten siehe auch noch Palandt § 13611, Staudinger§ 135117, Soergell Siebert § 13515, Erman § 13516, Schönke I Baur S. 217, Stein I Jonas § 938 II 2. 33 Baumbach I Lauterbach vor § 91612 B ; Lent I Jauernig, Zwangsvollstrekkung, S. 115; Schönke I Baur S . 215; Stein I Jonas vor § 916 III; Rosenberg, ZPO, S. 1087; Jauernig ZZP 79, 323 Fußnote 5 m. w. Nachw. Kritisch zur Erweiterung dieser Sicherungsfunktion Baur, Studien, S. 1 ff., L eipold, Grundlagen, S. 106.

106

C. Die relative Unwirksamkeit

ist daher auch nicht der Anspruch selbst, sondern nur die Zulässigkeit einer zwangsweisen Sicherung34 ; dieser Sicherungszweck darf nur insoweit verfolgt werden, als das mit der Vorläufigkeit der einstweiligen Verfügung vereinbar ist35• Diesem Zweck müssen nun auch die jeweils im Einzelfall zu treffenden Maßnahmen entsprechen36 ; sie dürfen nicht endgültige Verhältnisse schaffen37• Ist daher ein Anspruch auf eine Individualleistung38 gefährdet, so darf der Richter nur solche Anordnungen treffen, die zur Erreichung des Sic.~erungszweckes erforderlich sind39• 2.2.2. Veräußerungsverbot aufgrunddieser Verfügung In diesem Rahmen ist nun auch das in § 938 II ZPO als besondere Regelungsmöglichkeit vorgesehene Veräußerungsverbot zu sehen. Ihm liegt der Fall zugrunde, daß der Verkäufer beabsichtigt, die verkaufte Sache einem Dritten zu übereignen40, wozu er ja rechtlich wegen des Abstraktionsprinzips jederzeit in der Lage ist41 , so daß der Käufer selbst gegenüber einem bösgläubigen Dritten nicht geschützt ist42 • Ihm blieben dann nur noch Sekundäransprüche gegen den Verkäufer43 • Das Interesse des Käufers geht aber, wie sich schon aus der Natur des Kaufvertrages (§ 433) ergibt, auf den Erwerb der Sache selbst. Da dieses aber wegen der eben dargestellten aktuellen Gefährdung in einem normalen Prozeß nicht mehr erreicht werden kann44 , muß er sich bis dahin vor einem Dritterwerb sichern. Diesem Bedürfnis stehen nun aber die Interessen des Dritten entgegen. Er möchte die gleiche Sache vom Eigentümer erwerben und steht mit dem ursprünglichen Käufer in keinerlei Beziehungen. Daß dieses Interesse Beachtung verdient, folgt schon aus dem oben erwähnten Abstraktionsprinzip, einer der Grundentscheidungen unserer Rechtsordnung45. Thomas I Putzo vor § 91611. Jauernig, ZZP 79, 329. ae Rosenberg, ZPO, S. 1106. 37 Baumbach I Lauterbach § 93811

34

35

A. Zum Problem der Vorwegnahme der Hauptsachenprüfung insbesondere Leipold, Grundlagen, S. 10, 17 ff., Baur, Studien, S. 17 ff. as Stein I Jonas III vor§ 916. ao Schönke I Baur S. 217. 40 Baur, Studien, S. 49.

Vgl. dazu und zugleich kritisch nur Larenz II S. 10 ff. und später. Zu den Grenzen des § 826 Fikentscher S. 649 und später. 43 Zu diesem Fall Fikentscher S. 201 unter Nr. 2 c. 44 Insbesondere auch deshalb, weil § 894 ZPO Rechtskraft verlangt und § 895 eine Erleichterung nur bei Grundstücken bringt. 45 Vgl. nur Enn I Nipperdey S. 911 ff., Flume S. 176 ff. und rechtspolitisch auch Baur S. 441, 442. Einzelheiten dazu später. 41 42

§ 15. Entwicklung der Interessenlage

107

Ähnliches gilt aber auch für den Veräußerer, der ja immer noch Eigentümer ist und damit nach der Grundregel des § 903 46 im Prinzip noch immer tun und lassen kann, was er will. Einschränkungen ergeben sich hier aber insofern, als ihm gegenüber dem Erstkäufer schon vertragliche Verpflichtungen obliegen. Unserem Ausgangsfall liegt also ein Dreipersonenkonflikt zugrunde. Alle drei Beteiligten haben verschiedene Interessen. Da diese aber zumindest teilweise entgegengesetzt sind, bildlich gesprochen also drei sich schneidende Kreise darstellen, können sie auch nur teilweise verwirklicht werden. Da aber jedes Interesse naturgemäß seine volle Verwirklichung erstrebt, tritt ein Interessenkonflikt auf, den das Gesetz lösen muß, wenn es seine Befriedungsfunktion (Art. 20 GG) erfüllen will. Maßgeblich dafür ist nun, welcher Wert den einzelnen Positionen eingeräumt ist47.

2.3. "Verrechtlichung" dieser Interessen durch rechtliche Prinzipien Ausgangspunkt ist das Abstraktionsprinzip. Seinen Hauptinhalt bildet die rechtliche Loslösung des dinglichen Geschäfts von dem zugrunde liegenden kausalen Rechtsvorgang 48 • Dieser insbesondere seit Savigny49 das ganze Privatrecht beherrschende Grundsatz bewirkt, daß durch die Verpflichtung des Verkäufers allein noch keine sachenrechtliehe Änderung eintritt50 ; alle mit dem Sachenrecht verbundenen besonderen Rechte und Schutzmöglichkeiten51 stehen noch dem Veräußerer zu52 • Damit wird dem vom Verkäufer und Dritten gewollten Freiraum Rechnung getragen. 46 Auf die Problematik dieser stark liberalistisch eingefärbten Norm kann hier unmöglich eingegangen werden, vgl. dazu nur Baur S. 196 ff., 416 ff. 47 Das ist die Grundlage der Wertungsjurisprudenz, vgl. oben. 48 Aus der unübersehbaren Literatur dazu außer den schon bisher Erwähnten noch Baur S. 30, Westermann S. 23 ff., Larenz, AT, S. 267 ff., Lange, AT, S. 256 ff., Lehmann I Hübner S. 157 ff., v. Tuhr I, S. 194 ff., Fikentscher S. 43 ff., Esser I, S. 5, Staudinger vor § 104/57 ff., Soergel I Siebert vor § 164/50 und vor § 854/18. 49 Zur Geschichte insbesondere Flume S. 174 ff., wesentlich kritischer und differenzierter Jahr, AcP 168, 14 ff. 50 Baur S . 39. 51 Über die Berechtigung der grundsätzlichen Zweiteilung in relative und absolute Rechte siehe später S. 117 ff. 52 Ein Überblick über diese so komplexen Fragen wie Eigentumsschutz, Besitzschutz etc. kann hier nicht gegeben werden. Stellvertretend für alle sei nur auf die Funktionen der dinglichen Rechte im Konkurs, der Bewährung des materiellen Rechts verwiesen. Zu diesen Fragen kritisch, vom Leasing-Vertrag herkommend, Krause, NJW 73, 691 ff., der auf die zunehmende Erstarkung der Bedeutung von Schulden und Forderungen gegenüber dinglichen Rechten aufmerksam macht.

C. Die relative Unwirksamkeit

108

Dieses Prinzip ist, insbesondere wegen seiner Starrheit, wiederholt angegriffen worden53. Doch ist wohl kaum zu bestreiten, daß ihm konkrete Zwecke zugrunde liegen. So weist insbesondere Flume54 darauf hin, daß es, so doktrinär die Verfasser des BGB dachten, doch unter der Intention einer sachgerechten Lösung stehe. Heck55 spricht von einem Gleichgewicht der Gründe für und gegen dieses Prinzip, Baur56 macht auf den großen Vorzug der Rechtsklarheit aufmerksam, aber auch auf den wesentlichen Nachteil der Rechtsfremdheit. Aber auch Westermann, der die sachliche Rechtfertigung dieses Prinzips bezweifelt57, arbeitet mit ihm. Das Abstraktionsprinzip ist daher als eine vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung auch bei den folgenden Ausführungen zu beachten58. Diese eben aufgezeigte Diskussion hat sich besonders als insofern fruchtbar erwiesen, als sie deutlich werden ließ, daß die konsequente Durchführung dieses Grundsatzes sowie jede undifferenzierte Handhabung auch von einmal als richtig erkannten Prinzipien zu Fehlentscheidungen führt. So hat sich gezeigt, daß dem Gläubiger zwischen Verpflichtung und Übereignung ein erhebliches Sicherungsbedürfnis zukommt59. Wenn man aber, wie die h. M. es tut, insbesondere die Rechtsklarheit und das Vertrauensprinzip als Gründe für den Abstraktionsgedanken in die Waagschale wirft60 , so wird sichtbar, daß diese Momente ein berechtigtes Sicherungsbedürfnis noch nicht ausschließen können: Die Rechtsklarheit wird auch in einem von seinem Umfang genau festgelegten Sicherungsmittel nicht tangiert und der Vertrauensschutz auch über die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbes in etwa gewahrt61 • Außerdem erfordert es der Gedanke der Prävention62 , einem Gläubiger, der seine Rechte gefährdet sieht, ein Schutzmittel gegenüber einem Dritten in die Hand zu geben, der noch genauso wenig gesichert ist wie er. Auf der anderen Seite ist jedoch wiederum der oben herausgearbeitete bloße Sicherungscharakter des Veräußerungsverbotes zu beachten, 53 Vgl. nur die Literatur bei Ftume S. 176 Fußnote 32 und Larenz AT, S. 17 Anm. 1. Als ein in begriffsjuristischen Zügen erstarrtes Gebilde sieht sie insbesondere May S. 4 ff. an.

54 55 56 57

58

59

s. 156.

SaR S. 124.

s. 442.

s. 24.

Larenz II, S. Baur S. 41.

20, der dieses Prinzip zuvor rechtspolitisch scharf angreift.

60 Insbesondere Larenz, Flume, Westermann und Baur, jeweils a.a.O.; zusammenfassend insbesondere May S. 34 ff. 61 Westermann S . 24; May S. 36; Larenz II; S . 19. 62 Zum Präventionsprinzip Enn I Nipperdey § 239 II 3, Einzelheiten später.

§ 15. Entwicklung der Interessenlage

109

das ja nur eine der möglichen Rechtsfolgen der einstweiligen Verfügung beinhaltet. Mit ihm verfolgt die Rechtsordnung nur das Ziel, die Interessen des Gläubigers bezüglich der Erhaltung des status quo zu wahren. Der Schnelligkeit dieses Verfahrens, Ausdruck der auch durch Art. 19 IV GG gebotenen Effektivität des Rechtsschutzes63 , entspricht auch die dadurch nur summarisch mögliche Überprüfbarkeit eines geltend gemachten Anspruchs64 • Aber auch die strenge Gefährdungshaftung des§ 945 ZPO verdeutlicht, ebenso wie die vergleichbarer anderer Regelungen6S, daß sich der Gläubiger nach Erlaß der Verfügungen noch nicht wie ein Eigentümer gerieren kann; außerdem würde sonst auch die Publizitätsfunktion von Grundbuch und Besitz illusorisch66 • 2.4. Interessenwertung

Damit hat sich gezeigt, daß das hier durch den Richter angeordnete Veräußerungsverbot dem Käufer lediglich die Erwerbsmöglichkeit der von ihm gekauften Sache erhalten will67 • Es darf nur soweit reichen, als es der Sicherungszweck erfordert68 ; es stellt ein "minus" und "aluid" gegenüber dem zu sichernden Anspruch dar 69 und muß zur Erreichung dieses Sicherungszweckes einerseits nötig, andererseits aber auch genügend sein70 • Es dient nur den Interessen des Gläubigers; seine Sache ist es, sich gegen den Dritten zu wehren71 • Dagegen verfolgt die Rechtsordnung darüber hinaus keine weiteren eigenen Zwecke. Eine besondere generelle Schutzbedürftigkeit irgendeines Beteiligten ist nicht ersichtlich; vielmehr zeigt gerade die oben dargestellte Grundentscheidung für das Abstraktionsprinzip, daß es allein in der Hand des Käufers liegt, sich bis zur Vornahme des dinglichen Geschäftes zu schützen72 • Zusammenfassend Rohmeyer S. 156. Thomas I Putzo vor § 91611. Dies zeigt sich auch darin, daß § 920 II ZPO die Glaubhaftmachung genügen läßt. 65 Gedacht ist hier insbesondere an §§ 302 IV, 600, 717 II ZPO. Baumbach I Lauterbach § 71712 erblicken darin einen allgemeinen Rechtsgedanken. 66 Baur S. 39, ebenso als Gründe gegen das reine Vertragsprinzip, Larenz 63

64

li,

s. 18.

Auf den Sonderfall des Durchgriffs gegen den Dritten bei unentgeltlichen Geschäften soll hier nicht eingegangen werden, siehe dazu §§ 528, 530, 816 I 2, 822, zusammenfassend zu den Schwächen des unentgeltlichen Geschäfts Medicus S. 151 ff. 68 § 938 II ZPO bezieht sich nur auf die Sicherungsverfügung des § 935; Jauernig, ZZP 79, 327 Anm. 13. Im Ergebnis ebenso Leipold, Grundlagen, 67

s. 126. 69

10

Baur, Studien, S. 49. Thomas I Putzo § 93811 f.

Vgl. den oben angesprochenen Gedanken des Präventionsprinzips. Diese Überbrückung des Zeitraums ist nach Leipold, Grundlagen, S. 83, überhaupt die Aufgabe des einstweiligen Rechtsschutzes. 71

72

110

C. Die relative Unwirksamkeit

2.5. Konfliktsentscheidung Diese Wertentscheidungen werden nun insbesondere bei einem Verstoß gegen ein solches Verbot aktualisiert; sie treten, wie auch der Teil 1 dieser Arbeit wiederholt erhellt hat, insbesondere im pathologischen Zustand hervor. Hat nun der Verkäufer nach Erlaß der einstweiligen Verfügung verbotswidrig an einen Dritten verfügt, so hat eine Rechtsordnung, die sich der Privatautonomie verschrieben hat, diesen Willenskonsens grundsätzlich zu respektieren. Die lediglich egoistischen -dieses Wort ist ohne negativen Beigeschmack zu verstehen- Motive des Erstkäufers können dies nicht hindern: Da sein Eingriff sich nur soweit erstrecken darf, als es zur Erreichung des Sicherungszwecks nötig ist73, würde die Verneinung des Rechtsübergangs an den Dritten obigen Wertentscheidungen widersprechen, wenn sein Schutz auch auf diese Weise erreicht werden kann74 • Daß dies aber der Fall ist, haben schon die in Teil 1 dieser Ausführungen herausgearbeiteten Institute ergeben, von denen die Anfechtbarkeit, die schwebende Wirksamkeit und die Vernichtbarkeit ebenfalls ein zunächst grundsätzliches Bestehen des Rechtsgeschäfts beinhalten. Daher liegt der Schluß zumindest nahe75 , daß die eben aufgezählten Unwirksamkeitsarten die hier vorliegende Interessenlage befriedigen. Daß die Nichtigkeit und die schwebende Unwirksamkeit nicht in Frage kommen, dürfte bei deren wesentlich stärkeren Schutzzwecken auf der Hand liegen. Daher ist nun im folgenden ein Vergleich nur mit den gerade zuerst erwähnten und schon oben auch herausgearbeiteten Typen76 zu suchen77 • Vgl. Anm. 70. Dies zeigt sich insbesondere darin, daß nach h . M. trotz relativer Unwirksamkeit eine Eintragung ins Grundbuch erfolgt, statt aller: Staudinger § 892/84, Soergel/ Siebert § 892/ 17, Baur S. 188 und S. 169 für die Vormerkung (Schlagwort: Keine Grundbuchsperre), anders insbesondere Staudinger § 135/ 10 m. w. Nachw. Die Begründung dieser Gegenmeinung aber, um die sich insbesondere Güthe I Triebel Anm. 70 vor § 13 verdient gemacht haben, überzeugt nicht. Sie stellt rein begriffsjuristisch auf die nun einmal vorhandene Mißbilligung einer Verfügung durch das Gesetz ab und berücksichtigt nicht, daß dieser eingeschränkte Schutz, soweit ihn die Rechtsordnung zubilligt (vgl. d ie Wertung in §§ 135 li, 891 I 2) auch bei fehlender Grundbuchsperre möglich ist. Eine schöne Begründung in diesem Sinn gibt insbesondere Baur S. 169. 75 Und wird von Westermann S. 13 auch gezogen. 76 Auf die oben dargestellten Streitigkeiten um die typologische Betrachtungsweise kann hier nicht eingegangen werden. Daß diese Methode jedenfalls auch Erkenntniswert hat, ist anerkannt, statt aller: Larenz, Meth., S. 445. 77 Hier wird wieder die schon oben herausgestellte Verschmelzung der einzelnen Methoden deutlich. Die folgenden Ausführungen könnten auch innerhalb der systematischen Betrachtungsweise angestellt werden, wenn man diese im Sinn von Canaris, System, S. 92 Fußnote 23 versteht. 73

74

§ 15. Entwicklung der Interessenlage

111

3. Abstimmung mit den übrigen Unwirksamkeitsarten

3.1. Vernichtbarkeit Als erstes ist zunächst, da am leichtesten ausscheidbar, die Rechtslage bei den vernichtbaren Geschäften zu betrachten. Wie oben dargelegt wurde78, ist bei diesen die starke Berücksichtigung der Wirklichkeit entscheidend79 • In diesen Anwendungsfällen hat also die Rechtsordnung, will sie eine Wirklichkeitswissenschaft sein, selbst starkes Interesse daran, Geschäfte, deren Bewertung grundsätzlich die schwere Nichtigkeitsfolge nach sich zieht, nicht völlig zu zerstören. Charakteristisch für diese Figur ist also der Konflikt von Interessen, denen, jedes für sich besehen, das Recht von vornherein einen hohen Stellenwert zuordnet und an deren Wahrung auch ein öffentliches Interesse besteht. Da aber, wie gerade gezeigt, bei den Fällen des Veräußerungsverbots bei einstweiliger Verfügung jedes öffentliche Interesse an einer Vernichtung des diesem Verbot zuwiderlaufenden Geschäftes fehlt80, kann die hier vorliegende Lage nicht über die Regeln der Vernichtbarkeit gelöst werden. 3.2. Schwebende Wirksamkeit Etwas schwieriger gestaltet sich das Verhältnis zur schwebenden Wirksamkeit. Die Tatsache nämlich, daß die Interessen der Parteien am Eintritt der intendierten Rechtsfolgen so stark ausgeprägt sind, daß sie die Gegeninteressen zurücktreten lassen, liegt beiden Instituten zugrunde. Die Verschiedenheit ist hier aber in der Unterschiedlichkeit dieser Gegeninteressen begründet. Bei allen erörterten Anwendungsfällen der schwebenden Wirksamkeit sprechen gewichtige Gründe dafür, dem in Frage kommenden Geschäft seine Wirkungen zu versagen; mehr oder weniger starke öffentliche Belange stehen dahinter81. Sie werden eben dort nur nicht für so stark empfunden, daß sie die zumindest vorläufige Wirksamkeit verhindern können. Siehe oben S. 72 ff. Paradefall hierfür ist der der fehlerhaften Gesellschaft. Zu der hier auftauchenden diffizilen Interessenkonstellation siehe oben. 8° Kein Gegenargument stellt die Tatsache dar, daß die Rechtsordnung ein einmal von ihr erlassenes Verbot beachten müsse und daher das Geschäft nicht erlauben könne. Dazu schon oben in Anm. 74. Die begriffsjuristischen Wortspielereien von Staudinger und Güthe I Triebel übersehen m. E., daß das Verbot nicht Selbstzweck ist, sondern nur die zugrunde liegenden Interessen wahren will. 81 Dies wird auch von denjenigen, die z. B. bei Art. 85 Il EWG-Vertrag schwebende Wirksamkeit annehmen, anerkannt, statt aller: Deringer, Kommentar Art. 85 A 1, der zutreffend darauf hinweist, daß Art. 85 spätestens seit Art. 1 VO 17 ein Verbotsgesetz und nicht ein Mißbrauchsgesetz darstellt. 78

79

C. Die relative Unwirksamkeit

112

Dieses Moment fehlt aber bei den hier erörterten Fällen. Die rechtlich anerkannten Gegeninteressen des Erstkäufers werden nicht von solchen Motivationen getragen, die die Rechtsordnung veranlassen könnten, von sich aus, und sei es auch nur in Form der Belastung der grundsätzlich gegebenen Wirksamkeit mit dem Unsicherheitsfaktor des nachträglichen Wegfalls, einzuschreiten. Sie sind eng auf den eigenen persönlichen Sicherungszweck begrenzt und können deshalb auch nicht die Berücksichtigung verlangen, wie sie ihnen bei der schwebenden Wirksamkeit zuteil würde. Daher kann hier auch nicht von dieser Rechtsfolge ausgegangen werden. 3.3. Anfechtbarkeit

Damit bleibt als letzte vergleichbare Rechtslage die Anfechtbarkeit. Diese erweist sich, wie ein Blick auf die in Teil 1 herausgearbeiteten Grundgedanken ergibt, in der Tat mit unserer Problematik zumindest als eng verwandt, und so nimmt es auch nicht wunder, daß zu allen Zeiten, von Mitteis82 über Klostermann bis zu Westermann diese Parallelen als "nominis tantum sonus differt" 83 gekennzeichnet wurden. Klostermann 84 ist zuzugeben, daß es auch Normen gibt, die einem Dritten ein Anfechtungsrecht einräumen. Seine vorsichtige Formulierung85, daß die "Voraussetzungen, überhaupt die Rechtslage im allgemeinen, sich decken dürften", beweist aber aufs neue, daß seinen Gedanken nur begriffliche Konstruktionsversuche zugrunde lagen. Westermann86 versucht gleich gar keine Begründung. Bei Lichte besehen ergeben sich aber auch hier manche Unterschiede. Der Grund für die nicht volle Wirksamkeit eines anfechtbaren Geschäfts ist, wie oben87 dargelegt wurde, in dem Bereich zu suchen, der erst den Anknüpfungspunkt für eine rechtliche Behandlung bildet: dem tatsächlichen Willensakt. Wie sehr seine Fehlerhaftigkeit - beim Auseinanderklaffen von Wille und Erklärung - die ganze Rechtswissenschaft schon irritierte, zeigt der alte Streit zwischen Willens- und Erklärungstheorie88. Diese praktisch erledigten Fragen89, die heute noch 82 Der aber zu den Zeiten des gemeinen Rechts von anderen Voraussetzungen ausging, siehe dazu oben. 83 Mitteis, Jher. Jahrb. 28, 131. 84 s. 69.

85 86

s. 70. s. 13.

Siehe oben S. 63 ff. Dazu insbesondere Ftume S. 54 ff., Enn I Nipperdey S. 1019 ff., Staudinger vor § 116/19 ff. 89 Flume S. 56. 87

88

§ 15. Entwicklung der Interessenlage

113

um die sog. Geltungstheorie90 bereichert wurden, sollen hier nicht weiter vertieft werden. Einigkeit besteht bei allen Autoren darüber, daß dem inneren Willen - egal ob man ihn als selbständiges Element betont oder nicht91 - eine für die ganze Rechtsordnung schlechthin konstitutive Funktion zukommt. 'Selbst wenn man mit Pawlowski92 den Grund der Anfechtbarkeit in der "Schwäche der Parteien" und nicht in der Privatautonomie sieht, ergibt sich nichts anderes: Die Erfahrung menschlicher Abhängigkeit und Schwäche93 gebietet es, die Möglichkeit zu einer sofortigen Korrektur94 einzuräumen, ein Gedanke, der auch den unserer Problematik verwandten Drittanfechtungsfällen zugrunde liegt95 • Demgegenüber sind bei einem Geschäft, das einem richterlichen Veräußerungsverbot widerläuft, keine derartigen Mängel ersichtlich. Bei diesen ist der Grund, der zur Annahme einer Fehlerhaftigkeit berechtigt, in der sonst gegebenen Schutzlosigkeit des Käufers zu suchen. Allein seine Belange sollen gewahrt werden; allein um seinetwillen läßt die Rechtsordnung nicht alle intendierten Rechtsfolgen eintreten. Die oben herausgearbeitete Interessenlage hat ergeben, daß ihm ein solcher Schutz nicht automatisch zukommen soll. Erst wenn er die erforderlichen Maßnahmen in die Wege geleitet hat96 , schafft er ein Moment, das die Rechtsordnung bei der Prüfung der Frage, ob es der Verfügung Wirksamkeit verleihen soll, berücksichtigen muß. Dieses Moment bewirkt dann, daß die an sich sonst fehlerfrei zustandegekommene Verfügung keine volle Wirkung entfalten kann. Fraglich ist nun aber, ob die eben behandelten jeweiligen Grundlagen so verschieden sind, daß sie eine Übertragung der Anfechtungsbefugnis auf den zu schützenden Erstkäufer ausschließen97 • Wie oben dargestellt98, wirkt sich die Unsicherheit der Lage vor der Erklärung der Anfechtung kaum aus; gerade die gegenüber der allgemeinen Einwendungsübertragung bestehenden Sonderformen der§§ 770, 1137, 1211 90 Dazu Enn I Nipperdey S. 1027; Flume S. 59; Pawlowski S. 212 m. w. Nachw., 300 ff. 91 Dies hängt mit der Frage zusammen, ob man zwischen empirisch-psychologischem und vernünftigem Willen trennen soll, dazu Pawlowski S. 211; zu seinem normativen Willen siehe oben S. 55. 92 Insbesondere S. 305, 311. 93 Pawlowski S. 332. 94 Pawlowski S. 308. 95 Z. B. §§ 318 II, 2078 ff., 2281 ff. Die Anfechtung nach §§ 29 KO, 1 AnfG hat damit nichts zu tun (Larenz, AT, S. 400); sie ist noch später zu behandeln. 90 D. h . z. B. eine einstweilige Verfügung erwirkt hat. 97 Dies entspricht der Behandlung des Gleichheitssatzes, Art. 3 GG: Es ist zu prüfen, ob sich sachliche Differenzierungsgründe ergeben, die eine unterschiedliche Behandlung beider Fälle erfordern. 98 Siehe oben S. 65 ff.

8 Beer

114

C. Die relative Unwirksamkeit

lassen die Höchstpersönlichkeit der Anfechtung - Folge der oben herausgearbeiteten Interessenlage - deutlich werden99 • Zwar ist es auch allein Sache des Erstkäufers, ob er sich schützen will. Dieser Umstand basiert aber nicht auf der Anerkennung menschlicher Schwäche, sondern auf der eines gesunden Egoismus und kann damit nicht das persönlichkeitsbezogene Gewicht aufweisen100, das der Anfechtungsberechtigte für sich in Anspruch nehmen kann. Mag dieses Moment noch durch eine besondere Ausgestaltung der Anfechtungslage überbrückt werden können, so wird doch die Unhaltbarkeit der Übertragung der Anfechtungsbefugnis auf unsere Interessenlagebei der Betrachtung der damit verbundenen praktischen Folgen deutlich. Eine Anfechtung des schuldrechtlichen Vertrages zwischen Veräußerer und Dritten muß schon deshalb ausscheiden, da das eingeschränkte Schutzbedürfnis des Erstkäufers die grundsätzliche Befugnis des Veräußerers, sich beliebig verpflichten zu können101 , nicht ausschließen kann: Nicht der Verkäufer, sondern der Erstkäufer soll geschützt werdento2. Dies gilt aber auch für die Anfechtung des dinglichen Vertrages. Die Folge davon wäre nämlich ein Rückfall des Eigentums an den Veräußerer103. So gerechtfertigt dies bei den eigentlichen Anfechtungsfällen ist (der Veräußerer soll ja wegen seines Selbstbestimmungsrechts104 Schutz erfahren), so ungerechtfertigt ist dies in unserem Fall: Der Veräußerer, der sich seines Eigentums begeben hat und außerdem noch treuwidrig gegen das ihm auferlegte Verbot verfügt hat, würde durch die Wiedererlangung des Eigentums belohnt und damit auch der weiteren Verfügungsmöglichkeit wieder Tür und Tor geöffnet werden. Damit würde die oben aufgezeigte Wertung, den Erstkäufer zu schützen, gerade in ihr Gegenteil verkehrt. Dieses Moment wird auch bei Heck und Flume, den beiden Autoren, die sich allein bisher mit dieser Frage nach der Stellung des Veräu99 Dies zeigt sich auch bei der, zwar auf anderen Grundlagen beruhenden, aber doch ähnlichen Ehelichkeitsanfechtung, vgl. PaLandt § 1595/1. 100 Der ethische Personalismus ist die geistige Grundlage des BGB, Larenz,

AT, S. 28 ff.

101 Vgl. nur die engen Schranken der§§ 310-312, dazu Larenz I, S. 43. 102 Daher ist man sich auch bei § 135 einig, die Gültigkeit des Verpflichtungsvertrages unberührt zu lassen, vgl. SoergeL I Siebert §§ 135, 13617, Erman §§ 135, 136/7. 103 Ein "Rückfall" an den Berechtigten scheidet deshalb aus, da in seiner Person noch keinerlei positiv sachenrechtliche Zuordnungselemente verwirklicht wurden. Bei den Drittanfechtungsfällen ist dagegen die Rechtslage je nach Einzelfall verschieden ausgestaltet, vgl. einerseits § 318, andererseits §§ 2080 ff. 104 FLume S. 61. Die Selbstverantwortung als Korrelat dazu bewirkt nur den Ausschluß der Nichtigkeit.

§ 15. Entwicklung der Interessenlage

115

ßerers unter interessenjuristischen Gesichtspunkten befaßt haben, deutlich105. Es zeigt sich aber auch bei einem Blick auf eine andere vergleichbare Interessenlage, nämlich die Problematik des Durchgangsbzw. Dritterwerbs im Sachenrecht. Dort hat sich die Erkenntnis, daß jeder Durchgangserwerb die Stellung des Letzterwerbers über Gebühr belasten könne, zur Ausprägung der Figur des "Geschäfts wen es angeht" geführt106. Gleiches gilt aber auch seit dem sog. Dittmann-Anhänger-Fall107 zugunsten des Anwartschaftsberechtigten108. Auch die Auseinandersetzungen um die Dreiecksfälle im Bereicherungsrecht sind von dieser Frage beeinflußt109. In alldiesen Fällen verbietet es ebenfalls die objektive Interessenlage110, dem an dem Erfolg Unbeteiligten eine wenn auch nur vorübergehende Eigentümerstellung zu belassen111. 4. Notwendigkeit der relativen ~Unwirksamkeit als eigenständige Figur

Damit hat sich ergeben, daß der Fall, in dem der Richter per einstweiliger Verfügung ein Veräußerungsverbot verhängt, von keiner der bisher erörterten Wirksamkeitsarten erfaßt wird. Daher sind wir nach dem bisher Gesagten nun auch berechtigt, eine solche eigenständige Figur anzunehmen. Sie zeichnet sich durch ihre nunmehr herausgearbeitete spezifische Interessenlage aus: Die Rechtsordnung stellt einer Person, die durch ein drohendes Verfügungsgeschäft zwischen zwei anderen einen Rechtsnachteil erleiden würde, ein Mittel zur Verfügung, das ihre Rechte gemäß dem ihr zukommenden Schutzbedürfnis wahrt. Die in Teil 1 dieser Arbeit ausführlich dargestellten Unwirksamkeitsarti'm konnten infolge anders gearteter Interessenlagen den hier vorliegenden Zustand nicht befriedigend lösen: Schwebende Wirksamkeit und Vernichtbarkeit würden dem Interesse der Allgemeinheit tos Siehe hier S. 90.

Dazu Baur S. 454, Westermann S. 203, Larenz, AT, S. 478 ff., zusammenfassend Gronau. Dagegen findet beim Insich-Konstitut und beim BesitzKonstitut Durchgangserwerb statt. 107 BGH 20, 88. 108 Baur S. 592; Esser II, S. 65; Fikentscher S. 411; Larenz II, S. 91 Fußnote 1m. w. Nachw. Westermann S. 217 bezeichnet dies als absolut h . M. 109 Dazu Fikentscher S. 571 einerseits, Larenz II, S. 413 andererseits. Zu der damit zusammenhängenden Problematik der Gleichstellung von unentgeltlichem und rechtsgrundlosem Erwerb bei §§ 816 I 2, 988: Palandt §§ 816/3 b, 988/4, Larenz II, S. 431, Baur S. 90; zu den echten Verträgen zugunsten Dritter jetzt BGH, NJW 72, 864. 110 Statt aller: Westermann S. 204, etwas nivellierend Lempenau S. 114. 111 Daß diese konstruktive Krücke nur gebraucht werden darf, wenn dies die Interessenlage erfordert, hat besonders deutlich Wieacker, Logische Sekunde, S. 421, 450 ff. gezeigt. 106

a•

116

C. Die relative Unwirksamkeit

zu wenig Rechnung tragen und die Anfechtbarkeit zu Ergebnissen gelangen, die gerade vermieden werden sollen. Daher bleibt nur die Möglichkeit, die Verfügung für soweit unwirksam zu erklären, als der Geschützte durch sie beeinträchtigt ist112 • Die hier vorliegenden Wertungen erlauben es auch, diese Rechtsfolge als subjektiv-relativ zu bezeichnen, relativ deshalb, weil sich die heute h. M. darüber verständigt hat, nur diesen Fall{§ 938 li ZPO bzw. dieser Vorschrift interessenmäßig gleichgelagerte Normen) darunter zu verstehen, subjektiv deshalb, weil allen anderen Fällen wegen der mit ihnen verbundenen Bedürfnisse der Allgemeinheit ein von der betreffenden Person unabhängiger objektiver Bezug zukommt, ein Bezug, der sich bei der Anfechtbarkeit in der Zurückhaltung zugunsten des Selbstbestimmungsrechts manifestiert. Solange man daher aus dieser Bezeichnung "subjektiv-relativ" keine Schlußfolgerungen zieht113, ist diese Figur als solche mit der h . M. anzuerkennen. § 16. Entwicklung vom Einzelfall zum allgemeinen Institut

1. Grundlagen

Der damit gewonnene Begriff der relativen Unwirksamkeit ist noch zu unergiebig, um als Anknüpfungspunkt für eine nähere rechtliche Ausgestaltung dienen zu können. Da er bisher nur am Sonderfall des § 938 li ZPO entwickelt wurde, könnte man versucht sein, die im vorigen Kapitel herausgearbeiteten Wertungen als eng auszulegende Ausnahmen von den übrigen Unwirksamkeitsarten zu begreifen. Daher muß es die Aufgabe der folgenden Ausführungen sein, von dem eben geschilderten Spezialfall ausgehend zunächst artverwandte Fallgruppen, dann aber nach und nach sämtliche denkbaren Anwendungsbereiche auf ihre wertungsmäßige Übereinstimmung mit dem Veräußerungsverbot des § 938 li ZPO hin zu untersuchen, um schließlich das ganze mögliche Spektrum des Phänomens der relativen Unwirksamkeit auszuleuchten.

112 Damit sind wir wieder in die Gleise der h. M. zurückgekehrt, die ja diese Formulierung immer gebraucht, ohne die Ausgangslage einer gründlichen Analyse zu unterwerfen, und vor allem ohne Folgerungen daraus zu ziehen, siehe oben. 113 Dies tut aber leider, wie oben gezeigt, die Begriffsjurisprudenz; gegen diese Inversionsmethode (Heck) ist schon an anderer Stelle das Nötigste gesagt. Zur Leistungsfähigkeit solcher Begriffe als Ordnungsbegriffe vgl. oben S. 103 Anm. 17. Wieack er, Logische Sekunde, S. 450 bezeichnet sie plastisch als "Rechenpfennige, wissenschaftliche Symbole, gleichsam Notierungen".

§ 16. Entwicklung zum allgemeinen Institut

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2. Schutz von Schuldrechten vor Verfügungen

2.1. Allgemeine Wertungen Der oben erörterte Fall des Veräußerungsverbotes aufgrund einstweiliger Verfügung läßt sich zunächst dahingehend verallgemeinern, daß man ganz generell einen zu schützenden schuldrechtlichen Anspruch als Ausgangspunkt wählt. Die Eigenart dieser Normen ist in der Relativität aller solcher Rechte begründet!. Von engen Grenzen abgesehen2 , braucht ihn ein Dritter nicht zu beachten3 • Dieses sich daraus ergebende "Schutzvakuum" bot zur Ausprägung einer Fülle von Figuren Anlaß, die im nächsten Kapitel bei den Konstruktionsversuchen zu erörtern sein werden. Es fehlte aber, ähnlich wie bei der Abstraktheit4, auch nicht an Stimmen, die die starren Unterschiede zwischen absoluten und relativen Rechten nivellieren wollten5 • Aber auch hier soll der Streit nicht weiter verfolgt werden. Ohne näher in die Detailproblematik einzusteigen, läßt sich auch hier unter Berücksichtigung der bei der Abstraktheit dargelegten Interessenlage soviel erkennen, daß eine völlige Verneinung des Relativitätsgrundsatzes das Kind mit dem Bade ausschütten würde6 • Das mit Besitz oder Buchstand verbundene Vertrauensverhältnis7 ist, generell gesehen, noch zu geringwertig, um die berechtigten Verkehrsinteressen der Allgemeinheit beeinträchtigen zu können8 ; dem Sicherungsinteresse des Ersten soll nur in Ausnahmefällen Rechnung getragen werden9 • Wenn man es auch 1 Dazu Palandt vor § 241/1 b; Staudinger vor § 241 R 1 ff.; Soergel I Siebert vor§ 241/4; Erman vor§ 241/21 ; EnniLehmann S. 2ff.; Heck, SchuR, S. 2; Larenz I, S. 12 ff.; Esser I, S. 14 ff.; Fikentscher S. 46 ff. Zur Problematik später. 2 Dazu sogleich. 3 Die Frage, ob die Forderungszuständigkeit in den Schutzbereich des § 823 I fällt, soll hier unerörtert bleiben, vgl. hierzu einerseits Larenz II S. 458, Fikentscher S. 619, andererseits Enn I L ehmann S. 943, 944, zusammenfassend Otte, JZ 69, 253. 4 Siehe oben S. 107 ff. 5 Vgl. dazu nur die Literaturaufzählung bei Staudinger vor § 241 G 2;

Schwerdtner S. 71.

Dazu die differenzierende Arbeit von Kozi ol, insbesondere S. 6 ff.; S. 73. Über die Zusammenhänge zwischen Relativität der Forderung und Abstraktionsprinzip F i k entscher S. 48. 7 Fikentscher S. 48: "Wer den Besitz bekommt und vertraut, gewinnt." Vgl. in diesem Zusammenhang auch das Anknüpfungsprinzip des Nutzungsrechts in§ 446, dazu später. 8 So insbesondere auch Dubischar, JuS 70, 11; wesentlich kritischer noch in Zweiteilung, S. 140: "Eines Tages wird die Zivilrechtswissenschaft auf diese Dichotomie verzichten." 9 Dies darzulegen war auch ein Ziel der vorhergehenden Erörterung. Zu den engen Grenzen des § 826 vgl. nur Dubischar, JuS 70, 8, Fikentscher S. 651 und jetzt auch BGH, DNotZ 72, 759; wesentlich erweiternd dagegen Brand 6

Schwerdtner

118

C. Die relative Unwirksamkeit

nicht so überspitzt wie Westermann10 formulieren muß, so zeigen sich doch auch hinter dem Relativitätsgrundsatz Wertungen, die nicht hinwegdiskutierbar sind. Die Wahrheit liegt vielmehr, wie so oft, auch hier in der Mitte. Wenn auch weiterhin im Grundsatz von der Relativität auszugehen ist11, so veranschaulichte doch auch hier die Diskussion deren Grenzen: Berechtigte Schutzzwecke der Beteiligten können ihre Durchbrechung erfordern12. Dieser Gedanke läßt sich dann aber nicht mehr auf obigen Fall des Veräußerungsverbotes beschränken. Ähnliche Interessenlagen sind auch bei anderen Verboten denkbar. Voraussetzung dafür ist allerdings eine Konstellation, in der das Gesetz, vom Präventionsgedanken ausgehend13, nur deshalb in die Privatautonomie des Verfügenden eingreift oder für einen von einem Antrag abhängigen Eingreifen die Rechtsgrundlage schafft, weil es demjenigen, der zuerst kommt, auch seinen Schutz erteilen will, darüber hinaus aber keine weiteren eigenen Zwecke verfolgt.

2.2. Richterliche Verfügungsverbote Eine solche Wertung liegt zunächst bei den übrigen richterlichen Verfügungsverboten14 nahe. Gerade die Tatsache, daß hier erst noch ein Richter auf Antrag16 des Betroffenen tätig werden muß, spricht dafür, auch dort in der RegeP6 nur obige eingeschränkte Schutzwirkung anzunehmen, ein Gedanke, der übrigens auch dem von der Rechtsprechung herausgearbeiteten richterlichen Erwerbsverbot zugrunde liegt17• S. 156 ff., Locher S. 9. Zur Berechtigung der hier getroffenen Wertungen auch Heck, SchuR, S. 2 und Lange, AcP 148, 196 ff. 10 AcP 152, 93 in Besprechung von Dulckeit: "Die begrifflich klare Trennung aufzugeben ... bedeutet nicht einen Fortschritt, sondern einen Rückschritt um 2000 Jahre!" 11 Darüber besteht heute weitgehend Einigkeit, vgl. nur Larenz II, S. 20. 12 Statt aller: Raiser, Dingliche Anwartschaften, S. 60, zusammenfassend Dubischar, JuS 70, 11, 12. 13 Siehe oben S. 108 Anm. 62. Vgl. H edemann S. 130: "Wer zuerst kommt, mahlt zuerst." Einzelheiten darüber bei Staudinger vor § 241 C 26; Kraßer S. 92, grundlegend de Boor, Kollisionen, S. 78 ff. 14 Z. B. §§ 803, 829, 857, 1019 ZPO. Die Erörterung der Einzelfälle erfolgt erst später; hier sollen erst die theoretischen Ansatzpunkte dafür geschaffen werden. 15 Einleitung von Verfahren von Amts wegen kommt fast nur im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit vor, dazu Jansen vor§ 8/4; Keidel § 12/2 b. 18 Auch die heute h. M. hat sich dazu durchgerungen, bei § 136 nicht automatisch nur relative Unwirksamkeit anzunehmen, statt aller: Staudinger § 136/3, Soergell Siebert §§ 135, 136/3 m. w. Nachw. 11 Dazu später S. 172 ff.

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2.3. Gesetzliche Verfügungsverbote

Bei den gesetzlichen Verboten18 ist dagegen die Lage insofern etwas schwieriger, als ihre Verankerung im Gesetz - ohne daß es irgendwelcher Tätigkeit einer Partei bedarf - allein bereits für eine Verstärkung der zugrunde liegenden Schutzzwecke zu sprechen scheint. Doch würde eine solche Anschauung wieder in den alten Fehler der Begriffsjurisprudenz zurückfallen, die allein aus starrer Systematik materielle Ergebnisse gewann19• Sie überginge nämlich die Frage, warum das Gesetz bereits einen solchen Schutz postuliere. Es ist durchaus denkbar, daß damit lediglich im obigen Präventionskonflikt eine Entscheidung getroffen werden sollte. Daß auf diese Weise der Schutz des Betroffenen gegenüber unserem Ausgangsfall verstärkt wird, liegt auf der Hand. Aber gerade unsere Erkenntnisse aus dem ersten Teil dieser Arbeit haben ergeben, daß die einzelnen Anwendungsfälle einer Figur sich nicht gleichen müssen: Die Theorie des offenen Systems beruht ja gerade auf der bewußten Anerkennung der Unterschiedlichkeit der einzelnen Ausgangslagen2°. Letztlich ist auch hier eine Interessenwertung entscheidend21 • Wie bei den richterlichen Verboten ist auch hier jeweils auf den Schutzzweck der einzelnen Norm abzustellen22 • Ergibt sich dabei, daß das Gesetz obigen Präventionskonflikt nur vorgreiflieh und generalisierend entschieden hat und nur einem Prätendenten den Vorrang verschaffen wollte, ohne seine Schutzbedürftigkeit im übrigen besonders zu betonen, so kann auch hier das Gewicht der entgegenstehenden Interessen eine in der oben gekennzeichneten Art eingeschränkte Unwirksamkeit erfordern. Voraussetzung dafür ist allerdings, daß mit der generellen Regelung nicht ein über bloße Sicherung hinausgehender Schutz geschaffen werden sollte; ist dies der Fall, so würden die Belange des Betroffenen einen stärkeren Eingriff der Rechtsordnung in das diesen Schutz störende Verfügungsgeschäft erfordern. 2.4. Allgemeine Verfügungshindernisse

Dies gilt in gleicher Weise aber auch für andere Verfügungshindernisse, die keine Veräußerungsverbote darstellen23 ; mit den oben getrof18 Ob es solche praktisch gibt, siehe später. Von ihrer theoretischen Funktion muß wenigstens infolge ihrer positiv-rechtlichen Anerkennung in § 135 ausgegangen werden. 19 Dagegen schon zutreffend Heck, Ges. A., S. 84: "Die sprachlichen Hilfsmittel sind meist sehr wichtig, aber ein qualitativer Vorzug gebührt ihnen nicht." 20 Ein solches System ist weder abgeschlossen noch in unwandelbaren Grundwertungen erstarrt, Canaris, System, S. 62, 63. 21 Heck, Ges. A., S. 86. 22 Vgl. oben Anm. 16. 23 Zu den Begriffen oben S. 88 Anm. 17.

120

C. Die relative Unwirksamkeit

fenen Ausführungen24 ist die Grundlage für solche Wertungen auch in diesem Bereich geschaffen worden. An letztere muß nun zunächst bei der Frage nach dem Unterschied zu den Verboten angeknüpft werden. Wie oben dargelegt, fehlt es nach h. M. bei den allgemeinen Verfügungshindernissen bereits an einer regulären25 Voraussetzung; bei ihnen ist die Verfügungsmacht26 schon deshalb eingeschränkt, weil die Erfordernisse nicht vorliegen, unter denen normalerweise über einen Gegenstand verfügt werden kann 27 • Bei genauerem Hinsehen erscheint aber auch diese Betrachtungsweise zu undifferenziert. Auszuscheiden haben auch hier zunächst die Fälle, bei denen schon die Anknüpfungsmöglichkeit für die Rechtsordnung, ein vollständiger übereinstimmender Parteiwille, fehlt2 8 • Bei den übrigen Arten dagegen bleibt es bei der in Teil 1 dieser Arbeit gefundenen Grundauffassung: Die Rechtsordnung läßt die von den Parteien erstrebten Rechtsfolgen nicht eintreten, weil ihre Auswirkungen den den Normen zugrunde liegenden Gerechtigkeitsvorstellungen zumindest nicht voll entsprechen würden29 • Dies kann aber auf verschiedenen Ursachen beruhen. So wurde z. B. der Nießbrauch als unveräußerliches Recht ausgestaltet, um die Aushöhlung der Eigentumsfunktion zu verhindern30. Damit verfolgte das Gesetz Ziele, die im öffentlichen Interesse liegen und durch eine Sanktionsfolge wie die der relativen Unwirksamkeit nicht ihren Wertungen proportional geschützt werden. Es lassen sich aber auch Fälle denken, bei denen die Rechtsordnung nur einzelne Personen schützen will, so z. B. bei § 2113. Zwar könnte man auch hier argumentieren, daß durch diese Vorschrift die Nacherbenstellung schlechthin erhalten und ausgebaut werden sollte. Dies würde aber, in dieser Gestalt vorgetragen, einen wesentlichen Unterschied zu obigem Nießbrauchfall außer acht lassen: die Möglichkeit des Nacherben, der Verfügung durch seine Genehmigung31 ihre volle Wirksamkeit zu verleihen32 • 24

25

s. 94 ff.

Raape S. 22.

26 Diese ist kei.ne Eigenschaft ei.ner Person, sondern eine Beziehung zu dem Recht, über das verfügt wird, Lehmann I Hübner S. 114; Enn I Nipperdey S. 885; Staudinger § 104, Vorbemerkung 12. 27 Zusammenfassend zu den nur dem Wortlaut nach verschiedenen Ansichten insbesondere Husstein S. 15 ff. 28 Diese Nichtgeschäfte zählt z. B. Raape S. 23 hierher. Das Nötige dazu wurde bereits gesagt. 29 Zu diesem Spannungsfeld zeischen Freiheit und Bindung siehe auch Raiser, Rechtssoziologie, S. 81. 30 Palandt § 105911; Soerget I Siebert § 105911 m . w. Nachw. Kritisch Heck, SaR, S. 331. 31 Die h. M. ist sich über die schwebende Unwirksamkeit als Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 2113, zumindest aber über die Genehmigungsfähigkeit einig, vgl. Patandt § 2113/1, St audinger § 2113/8, Lange, ErbR, S. 236 m. w.

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Noch deutlicher wird dieses Moment bei § 399 2. Alt., der ja nach h. M. 33 generell die Verfügungsbefugnis nimmt. Die dadurch herbeiführbare Vinkulierung einer Forderung ist allein den Parteien überlassen; eine generellere Beschränkung auf Parteiinteressen ist wohl kaum zu finden34. Damit soll aber über die Rechtsfolge in diesen Fällen noch nicht abschließend entschieden werden35 • Hier kommt es nur darauf an, die Heterogenität der Wertungen aufzuzeigen, die hinter den einzelnen Arten der Verfügungshindernisse stecken. Damit wird die Unmöglichkeit einer einheitlichen Reaktion auf solche Verstöße deutlich: Dem breiten Spektrum der Ursachen muß auch ein solches der Wirkungen entsprechen. Die h . M. hat die Folgerungen daraus schon in der Anerkennung der schwebenden Unwirksamkeit als möglicher Rechtsfolge gezogen36 • Genauso muß es aber dann auch möglich sein, in spezifisch gelagerten Interessenkonstellationen eine nur relative Unwirksamkeit anzunehmen. Das Gesetz kann auch hier das Präventionsprinzip dadurch unterbrechen, daß es einzelnen Personen ein "Erstlingsrecht" 37 zubilligt, ohne aber damit weitere Schutzzwecke zu verbinden. Liegt dem Verfügungshindernis nur eine Sicherungsfunktion zugrunde, so genügt, insbesondere bei entgegenstehenden starken Verkehrsinteressen, auch der oben entwickelte eingeschränkte Schutz. Kein Unterschied kommt bezüglich der Rechtsfolgen dagegen dem Verbotsbegriff zu, der nach der Tenorierung der h. M. bei diesen generellen Verfügungsbeschränkungen keine Rolle spielt. So hat bereits Raape, der Vater der Lehre von der Singularität38, darauf hingewiesen39, daß das Gesetz bisweilen auch den hier zu behandelnden Fällen Nachw. Daß diese Unwirksamkeit nur im Interesse des Nacherben persönlich liegt (so ausdrücklich Lange), zeigen auch die §§ 2120, 2136. 32 Anders wiederum liegt es bei der Immunität des Parlaments, Art. 46 GG. Auf diesen Schutz kann der einzelne Abgeordnete, da er dem Parlament in seiner Funktion als Gesetzgebungskörperschaft schlechthin zukommt, nicht verzichten, vgl. Maunz I Dürig, Art. 46/27. 33 So insbesondere BGH 40, 156, 160 (in BGH 56, 176 allerdings durch § 242 modifiziert), aber auch z. B. Palandt § 399/6; Laren z I, S. 396 Anm. 1; Esser I, S. 405 ; Fikentscher S. 312. 34 So ausdrücklich Jakobs, JuS 73, 156. 35 Dies ist erst nach einer auch juristischen Erfassung der relativen Unwirksamkeit möglich; dazu dann später. 36 Vgl. oben S. 96 Anm. 19. 37 Parallelen zu diesem Gedanken lassen sich im gesetzlichen Vorkaufsrecht finden, d as aber meist durch öffentliche B elange bedingt ist, vgl. Staudinger vor § 504/4. 38 Siehe oben S. 89 Anm. 19. 39 s. 26.

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C. Die relative Unwirksamkeit

ein Verbot hinzufügt40 • Sinn eines solchen Verbotes, das, wie so vieles im BGB, auf römisch-rechtliche Wurzeln zurückgeht41, ist heute vielmehr nur eine faktische Wirkung; für die unterschiedliche Rechtsfolgeanordnungendagegen ist es ohne Belang42 • Damit hat sich, was sich im ersten Teil dieser Arbeit hinsichtlich der Rechtsfolge erwies, auch hier bei den Tatbestandsvoraussetzungen ergeben: Die starren Unterschiede zwischen Veräußerungsverboten und Verfügungshindernissen sind nicht mehr aufrechtzuerhalten; sie sind mehr graduell als essentiell geworden. Dies ergibt sich insbesondere auch daraus, daß die h. M. auch "Kann-Nicht-Fälle" unter § 134 erörtert43, ihre "Kann nicht- Darf nicht-Formel" also selbst ad absurdum führt. Verfügungshindernisse zeichnen sich vielmehr nur durch ihren gegenüber den Veräußerungsverboten generelleren Umfang aus44. Die darin zum Ausdruck kommende etwas verstärkte Schutzwirkung ist zwar als Indiz gegen eine relative Unwirksamkeit beachtlich. Eine darüber hinausgehende Funktion, etwa im Sinne einer Automatik der Rechtsfolgen, kann ihr jedoch nicht zuerkannt werden45 . Daher kann auch in diesen Fällen ein möglicher Anwendungsbereich für eine relative Unwirksamkeit zu finden sein. 3. Einschränkung des dinglichen Schutzes bei Verfügungen

3.1. Allgemeine Möglichkeiten

Während den bisherigen Fällen immer eine über ihren eigentlichen Rahmen hinaus zu schützende schuldrechtliche Position zugrunde lag, verhält es sich bei den dinglichen Rechten, die einer Verfügung entgegenstehen, grundsätzlich völlig anders. Wie oben dargelegt, zeichnen sich diese Rechte ja gerade durch ihren "apriorischen", ohne weiteres Zutun ihnen selbst innewohnenden absoluten Schutz aus, der weit über das oben Gewährte hinausgeht46 . Will man daher hier zu einer relatiStatt aller vgl. nur Palandt, Einführung vor § 4 EheG. Über die verschiedenen Arten (leges minus quam perfectae - leges imperfectae - leges perfectae) vgl. nur Staudinger § 13411 m. w. Nachw. Das Verbot war damals meist durch Strafvorschriften abgesichert. 42 Dies herausgearbeitet zu haben ist eines der besonderen Verdienste Raapes, siehe dort S. 17 ff. 43 Siehe nur Staudinger § 13419, Palandt § 13412, Erman § 13416, RGRK § 134110, konsequent dagegen Soergel I Siebert § 134113. 44 Dies zeigt, daß die Erkenntnisse Raapes über die Singularität nicht falsch sind. Nur darf man auch hier wieder nicht allein aus solchen Unterschieden materielle Ergebnisse gewinnen. 45 Dazu noch einige Ausführungen später bei § 13 KO. 46 Dazu Palandt vor § 85412; Soergel I Siebert vor § 854 Ein!. 8; Erman vor § 854 Ein!. 3; Staudinger § 854 Ein!. 2, aber auch schon Planck III 1, S. 8 ff., Baur S. 26 ff., Westermann S. 13, Lange, SaR, S. 21 ff. Als Gegensatz dazu ist 40

41

§

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ven Unwirksamkeit kommen, so muß man den umgekehrten Weg gehen und diesen Schutz auf das Maß reduzieren, das oben bei den Forderungsrechten herausgearbeitet wurde. Solche Durchbrechungen des Absolutheitsgrundsatzes zeigen sich nun an manchen Stellen. Eine davon statuiert das Gesetz zunächst durch die Anerkennung des Gutglaubensschutzes beim Erwerb durch Dritte47 • Aber auch in anderen Fällen ergeben sich Einschränkungen. Insbesondere im Verhältnis zwischen mehreren dinglichen Berechtigten untereinander ist der Rechtsschutz vielfach modifiziert; so besteht z. B. zwischen Mitbesitzern kein Besitzschutz48 • Andere absolute Rechte sind in ihrem Bestand von einem zugrunde liegenden schuldrechtlichen Recht abhängig49 • Insbesondere aber die Ausprägung so vieler verschiedener Zwischenformen, wie Anwartschaft und Treuhand etc.50, lassen erkennen, wie stark das Bedürfnis nach einer Relativierung dieser absoluten Institute sein kann51 • Damit zeigt sich auch in diesen Fällen, was sich bereits bei den relativen Rechten erwies und darüber hinaus, wie gerade auch bei der Nichtigkeit deutlich wurde, einem allgemeinen Bestreben der gegenwärtigen Rechtsentwicklung entspricht: Das starre Dogma vom unbedingt absoluten Schutz dinglicher Rechte ist einer differenzierenden Betrachtungsweise gewichen. Dingliche Rechte erfordern einen solchen Schutz nicht um ihrer selbst willen, sondern zur befriedigenden Lösung der durch sie geregelten Interessenlage.

3.2. Spezielle Konstellation bei der relativen Unwirksamkeit Durch diese Ausführungen wurde nun der Weg dafür bereitet, auch solche Rechte den durch eine relative Unwirksamkeit ausgelösten Bedie Relativität des Forderungsrechts zu sehen, vgl. oben S. 117. Dort ist auch über die grundsätzliche Aufrechterhaltung dieses Gegensatzes bereits das Nötigste gesagt. 47 Über dieses Erfordernis des Rechtsverkehrs und des Wirtschaftslebens - Ausfluß des Publizitätsprinzips - statt aller: Baur S. 30; über die Einschränkung durch das Veranlassungsprinzip Westermann S. 223, neuestens jetzt Rebe, AcP 173, 186. Daß Rechtsschein und Wirksamkeit, konstruktiv betrachtet, auf zwei verschiedenen Prinzipien beruhen, kann hier bei der bloßen Herausarbeitung der Interessenlage unerörtert bleiben. 48 BGH 29, 377, weitere Nachweise bei Staudinger § 866/9 ff. Zur Problematik der Absolutheit des Besitzes vgl. nur Medicus S. 249 ff. Weitere Beispiele für solche Schutzeinschränkungen bei Baur S. 27, 28. 49 Zu diesem "Anlehnungsdogma" aus interessenjuristischer Sicht insbesondere Heck, SaR, S. 323 ff. 50 Zu den einzelnen Formen später bei den Konstruktionsfragen. Gute Zusammenfassung bei Kraßer S. 94 ff. 51 Ob man letztere als Ausdehnung des relativen Schutzes oder Einschränkung des absoluten Schutzes betrachtet, ist eine rein terminologische Frage.

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C. Die relative Unwirksamkeit

schränkungen zu unterwerfen. Voraussetzung dafür ist allerdings, daß sich eine Inter-essenlage denken läßt, die solche Einschränkungen der einmal für richtig erkannten grundsätzlichen Wertungen erfordert. Dies ist, wie wir oben gesehen haben, nur dann der Fall, wenn diesen absoluten Rechten lediglich ein Sicherungscharakter zukommt und starke Interessen der Allgemeinheit entgegenstehen. Überblickt man den möglichen Anwendungsbereich einer solchen Fallkonstellation, so läßt sich zunächst grundsätzlich das Eigentum ausscheiden, will man nicht seine überragende absolute Zuordnungsfunktion unterlaufen52 • Aber auch die anderen beschränkt dinglichen Rechte53 können in der Regel nicht auf einen solchen eingeschränkten Schutz zurückgestuft werden. Ihre gesetzliche Wertung der Absolutheit54, wiewohl schwächer als die des Eigentums, verbietet dies. Es müssen daher schon besondere Umstände vorliegen, die dies rechtfertigen. Dies wird insbesondere dann der Fall sein, wenn ein solches Recht die Verkehrsbedürftigkeit von Gegenständen - ein für eine dynamische Wirtschaftsordnung unverzichtbares Element55 - über Gebühr beeinträchtigen würde und der Inhaber des dinglichen Rechts sich nicht auf besondere gesetzlich anerkannte Schutzzwecke berufen kann, die eine stärkere Berücksichtigung seiner Interessen erfordern könnten. In solchen Fällen kann dann das dingliche Recht, das sich seine Vorrangigkeit durch das Prioritätsprinzip56 sicherte, ebenfalls nur obigen eingeschränkten Schutz entfalten, wenn andere Gestaltungen, wie die Anfechtbarkeit oder schwebende Wirksamkeit, die spezifische In52 Vgl. schon oben S. 120 die Argumentation beim Nießbrauch. Inwieweit dem Eigentum auch heute noch die Funktion zukommt, die ihm der stark liberalistisch geprägte § 903 verlieh, ist eine rein rechtspolitische Frage und soll hier unerörtert bleiben. Über die Diskussion im Bodenrecht vgl. nur Lersch, ZRP 71, 44. M. E. wäre es aber auch hier wie bei der Nichtigkeit falsch, sich des Eigentums im herkömmlichen Sinn zumindest als Denkform zu begeben und den Katalog möglicher Rechte ohne Not um eine Anwendungsmöglichkeit zu verringern. 53 Guter Überblick bei Lange, SaR, S. 17 und Baur S. 24. 54 Darüber, daß dies grundsätzlich auch bei den beschränkt dinglichen Rechten gilt, statt aller: Baur S. 27. 55 So sagt auch z. B. Westermann S. 40 vom Fideikommisrecht, daß es nicht mehr in unsere Zeit passe. Auch andere Bindungen, wie z. B. die fortgesetzte Gütergemeinschaft, haben an Bedeutung verloren. Zum Sonderfall der eigentumsentzogenen und verkehrsentzogenen Güter, auf den hier nicht eingegangen werden soll, vgl. nur Fikentscher, Planifikation, S. 88. 56 Dieses Prinzip übernimmt bei dinglichen Rechten anstelle des Präventionsgedankens die Regelung einer Rechtskollision, statt aller (prior tempore, potior jure): Wolff I Raiser S. 711, Hedemann S. 130, zusammenfassend de Boor S. 113 ff. Darin ist, wie bei den zuvor erörterten Fällen, eine vorgreifliehe Entscheidung des Präventionskonflikts zu sehen, die hier auf einer Absicherung durch die betreffende Partei beruht.

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teressenlage wegen eines durch sie bedingten Rückfalls des Rechts an den, der sich desselben freiwillig entäußert hat, nicht auszufüllen vermögen. Zwar kommt auch solch einem beschränkt dinglichen Recht eine Indizfunktion für einen starken Schutz zu. Diese Vermutung kann aber, wenn ihre Folgerungen ungerechtfertigt erscheinen, widerlegt werden. Daher könnten auch hier Anwendungsbereiche für die relative Unwirksamkeit zu finden sein. 4. Keine relative Unwirksamkeit bei Verpflichtungen

Damit bleibt nur noch die Frage nach einer relativen Unwirksamkeit bei Verpflichtungen übrig. Da diese, wie nun schon mehrfach dargelegt wurde, nur relativ wirken und wegen ihrer ledigliehen Verpflichtungswirkung noch keine unmittelbare Rechtsänderung herbeiführen können57, scheint ein besonderes Schutzbedürfnis Dritter gegen sie nicht am Platze zu sein58• Es wurde aber auch schon wiederholt auf die nur grundsätzliche Geltung dieses Prinzips hingewiesen. So hat bereits das Gesetz viele Erstreckungen der Verpflichtung auf Dritte geschaffen, z. B. § 57!59 • Bei alldiesen Fällen der Beteiligung Dritter am Schuldverhältnis- daß ein Dreipersonenkonflikt Voraussetzung für eine relative Unwirksamkeit ist, wurde bereits ausgeführt - taucht nun zunächst die Frage auf, ob sich diese Dritte mit allen über ihre Köpfe hinweg vereinbarten vertraglichen oder auch gesetzlichen Regelungen abfinden müssen.

4.1. Verschiedene Auswirkungen von Rechten und Pflichten bei mehreren BeteiLigten Daß auch diese Frage nicht generell entschieden werden kann, liegt auf der Hand. Eine Einzeldarstellung dieser Problematik kann hier nicht gegeben werden 60 • Für unsere Zwecke genügt die Feststellung, daß der Ausschluß solcher automatischen Erstreckungen61 wenigstens in einigen Fällen ganz oder teilweise möglich ist; anderenfalls könnte der Verschiedenheit der einzelnen Fallgestaltungen nur unvollständig Rechnung getragen werden. So ist z. B. für das Vorkaufsrecht anerLetzteres ist ja gerade das Kennzeichen einer Verfügung, siehe oben. So in der Tat manche frühere Autoren, vgl. oben S. 97 Anm. 22, freilich vom Anwendungsbereich des § 135 herkommend. 59 Weitere Fälle insbesondere bei Staudinger, Einl. vor § 241 G 1, Fi kentscher S. 48. 60 Dieses Problem ist auch, soweit ich die Literatur überblicke, noch nirgends als solches behandelt worden; so auch für den Bereich des § 1 GWB Fikentscher S. 48. 61 Dieses Wort ist hier in einem weiteren Sinne gebraucht und soll auch für Fälle gelten, in denen ein neuer Vertrag geschlossen wird, der aber seinem Inhalt nach von einem anderen Schuldverhältnis abhängig ist, so z. B. beim Vorkaufsrecht, statt aller: Palandt § 505/2. 57

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C. Die relative Unwirksamkeit

kannt, daß die Bestimmung des § 505 li dann nicht anzuwenden sei, wenn Vereinbarungen zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und dem Käufer nur die Benachteiligung des Berechtigten bezwecken62 • Aber auch §§ 708, 1359 gelten nach h. M. nur im Innenverhältnis63 • 4.2. Trotzdem andere Interessenlage als bisher

In solchen Fällen tritt uns dann das Phänomen gegenüber, daß einige Pflichten aus dem Schuldverhältnis64 einigen gegenüber wirksam sind, anderen gegenüber aber nicht. Fraglich ist nun, ob man diesen Zustand auch als relativ unwirksam bezeichnen kann65 • Ohne Zweifel bedingen die unterschiedlichen Strukturen von Verpflichtungen und Verfügungen in diesem Zusammenhang auch eine andersgeartete Interessenlage: Bei Verfügungshindernissen will der Geschützte sein spezifisches Interesse an einem bestimmten Gegenstand verwirklichen, das ihm durch eine vorausgegangene Verpflichtung als berechtigt zuerkannt wurde. Hier dagegen will er nur eine auf ihn zukommende Verpflichtung abwehren oder zumindest modifizieren. Mag diese nun auf Vertrag oder Gesetz beruhen, in allen Fällen würde die schematische Übertragung den jeweiligen verschiedenen Intentionen des Gesetzes widersprechen. So scheidet hier zunächst der Gedanke des Verkehrsschutzes aus, da dieser nur die Änderungsmöglichkeit der dinglichen Zuordnung im Auge hat. Diese ist aber wegen des Abstraktionsprinzips bei der Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts nicht gegeben. Dies hat dann auch unterschiedliche Schutzbedürfnisse zur Folge. Der Berechtigte will nicht sein Zuordnungsinteresse, sondern nur sein Vermögensinteresse schlechthin wahren. Ähnlich verwandelt sich auch hinsichtlich des Verpflichteten die Ausgangslage; die Gefahr eines Rückfalls des Eigentums an ihn tritt mangels vorheriger Änderung gar nicht auf. Während daher die relative Unwirksamkeit bei Verfügungen auf einheitliche Prinzipien zurückgeführt werden konnte, gelingt es bei den Verpflichtungen nicht, Übereinstimmungen zu erzielen. Der Inter82 Palandt § 505/1; Soergel/ Siebert § 505/3; Staudinger § 504/5; Enn I Lehmann S. 475. § 506 stellt nur eine besondere Ausprägung dieses Gedankens dar, Staudinger § 506/2. 63 Siehe nur Palandt §§ 708/1, 1359/1. Zu § 1359 auch OLG Frankfurt, NJW 71, 1993, 1994 m. w. Nachw. 64 Über das Schuldverhältnis als Gefüge und Prozeß siehe insbesondere Larenz I, S. 23, 24. 85 Wegen der Fixierung der h. M. auf das Veräußerungsverbot finden sich keine näheren Ausführungen zu diesem Problem. Fikentscher § 71 IV und OLG Frankfurt, NJW 71, 1994 erkennen hier die relative Unwirksamkeit als einzige ohne nähere Begründung an; ablehnende Stellungnahme in neuerer Zeit dazu habe ich nicht gefunden.

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essenausgleich spielt sich hier vielmehr lediglich im Innenverhältnis der Beteiligten ab, auch wenn es mehrere sind. Nur deren Beziehungen untereinander will das Gesetz regeln66 • Dies tut es dadurch, daß es einerseits die Wirkungen eines Schuldverhältnisses nur partiell auf Dritte ausdehnt67 , andererseits aber gewisse Privilegien bei dieser Erweiterung entfallen läßt68 • Man könnte diese Gestaltungen ebenfalls als "relative Unwirksamkeit" bezeichnen69 , da der Zweck der einzelnen Institute ebenfalls eine subjektive Begrenzung der Wirksamkeit beinhaltet. Doch würde dies zum einen der immer wieder betonten Funktion eines Begriffes als Ordnungsmerkmal und Unterscheidungskriterium widersprechen70 , zum anderen aber ist zur Erfassung der hier vorliegenden Phänomene die Entwicklung eines besonderen Instituts auch gar nicht nötig, da die Probleme bei näherem Hinsehen zwanglos mit den allgemeinen Mitteln des Schuldrechts abgedeckt werden können.

4.3. Kein Bedürfnis für eine eigenständige Rechtsfigur 4.3.1. Grundlagen Wie oben dargestellt, beschränkt sich hier die Interessenwertung auf die Regelung eines Dreipersonenkonflikts71 innerhalb einer Sonderverbindung. Was dies bedeutet, kann man sich erst nach einer kurzen Charakterisierung der Sonderverbindung an sich vor Augen halten. 4.3.2. Dogmatische Erfassung durch das allgemeine Schuldrecht Das Wesen einer Sonderverbindung ergibt sich aus der Beziehung von Person zu Person72 ; der Anspruch (definitio legis in § 194) ist die 88 Die Tatsache, daß auch die Verpflichtung einen Vermögenswert darstellt, der insbesondere auch in Zwangsvollstreckung und Konkurs dem Gläubigerzugriff unterliegt, ändert daran nichts, da immer nur die vorgegebene Vermögensmasse haften kann, deren Umfang allein in die Risikosphäre der Gläubiger fällt. Daher braucht das Gesetz beim Ausgleich der Interessenlage grundsätzlich nicht auf die jeweiligen Gläubiger der Betroffenen achten (Locher S. 18 bezeichnet dies als allgemeines Prinzip des Vollstreckungsrechts), wiewohl es in besonders gelagerten Fällen zur Erhaltung der Vermögensmasse des Schuldners auch deren Position mitberücksichtigen muß. Eine solche Hereinnahme Dritter in die Wertung wird insbesondere bei § 1 GWB bedeutsam werden können, vgl. dazu Fikentscher s. 48. 87 So z. B. beim Vorkaufsrecht, hier Anm. 62. 68 So z. B. bei § 1359, hier Anm. 63. 69 De definitionibus non est disputandum. 1o Dazu schon oben S. 103 Anm. 17. 71 Das Zahlwort "drei" ist synonym für eine begrenzte Vielzahl von Personen gebraucht. 72 Fikentscher S. 1; auch für Larenz I, S. 1 ist die Verpflichtung einer Person gegenüber einer anderen das maßgebliche Element.

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C. Die relative Unwirksamkeit

kennzeichnende Rechtsfolge73 • Dieser Grundsatz der persönlichen Beziehung74 hat nun zur Folge, daß jeweils zwischen zwei Personen75 Leistungsbeziehungen entstehen. In einem Schuldverhältnis7 e, an dem mehrere Individuen beteiligt sind, wirkt sich dies auch in mehreren solchen Beziehungen aus; es kann77, aber es muß nicht78 jeder mit jedem eine solche Verbindung aufbauen. Gerade die in solchen Gefügen79 zum Ausdruck kommende Vielfalt möglicher Verhältnisse macht aber die Notwendigkeit einer gesonderten Betrachtung jedes einzelnen solchen Elements deutlich: Jeder Anspruch kann seinen eigenen Weg gehen und trotzdem aber das Schuldverhältnis im weiteren Sinn erhalten bleiben80 • Wendet man nun diese Gedanken auf unsere Fälle an, so ergibt sich bereits daraus zwanglos die Lösung: Geht man vom Begriff des Schuldverhältnisses im weiteren Sinne aus, so bietet sich dem Betrachter in der Tat ein verwirrendes Bild von einzelnen Rechtsbeziehungen, gerade wenn man eine im oben gekennzeichneten 'Sinn partielle Inhaltsübertragung und Abfärbung eines dieser Verhältnisse auf das andere annimmt. Diese buntscheckigen Strukturen können nur durch eine Entflechtung überwunden werden, durch eine Rückbesinnung auf ihre einzelnen Elemente und die daran anschließende Zerlegung in ihre einzelnen Bestandteile. Dabei ergeben sich nun verschiedenartige Bausteine. Das oben skizzierte Schuldverhältnis stellt davon einen dar81 • Dies ist aber für die Erklärung der hier in Betracht kommenden Fälle notwendig und zugleich genügend. Das Wesen dieser Fangestaltungen äußert sich nämlich darin, daß eine solche Leistungsbeziehung sich im Verhältnis zu einer anderen unterschiedlich auswirkt. Deutlich wird das insbesondere bei § 506. Grundsätzlich kommt ja nach AusFikentscher S. 2, ähnlich a uch Heck, Schuldrecht, S. 1, Esser I, S. 4. Dieses Moment b etont auch Ernst WoLf, Schuldverhältnis, S. 212. 75 "Person" ist hier untechnisch gemeint; darunter soll alles verstanden werden, was fähig ist, eine eigene Rechtsträgerschaft auszuüben, so z. B. auch eine Gesamthand, aber auch die Post, vgl. § 3 I Postverwaltungsgesetz. 76 Über Schuldverhältnis im engen und weiten Sinn siehe nur Fikentscher S. 25; hier ist das im weiteren Sinn gemeint. 77 Z. B. beim Ausgleich mehrerer Gesamtschuldner, § 426. 78 So z. B. beim Vorkaufsrecht, Staudinger vor§ 50416. 79 Larenz I, S. 23. 80 Vgl. dazu Staudinger, Einl. vor § 241 C 10. Zu dieser Unterscheidung weiterhin noch Larenz I S. 22, Esser I S. 12, Enn I Lehmann S. 5, Staudinger Einl. vor § 241 C 1 ff., SoergeL I Siebert vor § 24113, Erman vor § 24112, 5, Blomeyer S. 14, Brox, Schuldrecht S. 6, 7, zusammenfassend und differenzierend Ernst WoLf, Schuldverhältnis, S. 197 ff. 81 Ob eine solche Leistungspflicht notwendiger Inhalt eines Schuldverhältnisses ist, soll hier nicht erörtert werden, dazu Ernst Wolf, Schuldver hältnis, S. 203. 73

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§ 16. Entwicklung zum allgemeinen Institut

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übung des Vorkaufsrechts das Rechtsverhältnis zwischen Berechtigtem und Verpflichteten mit dem Inhalt zustande, welchen der Verpflichtete mit dem Dritten vereinbart hat, § 505 II. Wenn nun, sowohl durch den Rechtsmißbrauchsgedanken als auch durch § 506, dieser Grundsatz modifiziert wird, so bedeutet dies nichts anderes als eine Neubestimmung des Leistungsinhalts zwischen den beiden anderen Partnern. Gleiches gilt aber auch in den Fällen, in denen eine noch engere Verzahnung zwischen den einzelnen schuldrechtlichen Beziehungen besteht8~. Wie gerade die Grundregel des § 425 zeigt83, kann auch ein wechselseitiges Ineinandergreifen und Ergänzen solcher Verhältnisse nichts an der Selbständigkeit der einzelnen Elemente ändern. Damit hat sich ergeben, daß weitere Konstruktionen überflüssig sind. Für unseren Fall genügt es, von den einzelnen Leistungsbeziehungen auszugehen84 • Die relative Unwirksamkeit bewirkt, daß diese jeweils einen verschiedenen Inhalt annehmen, über den letzten Endes der jeweilige konkrete Schutzzweck entscheidet. Freilich wirken diese einzelnen Beziehungen in Verbindung mit den anderen Elementen85 wieder ihrerseits auf das ganze Schuldverhältnis als Typus86 zurück87 • Für das Verständnis der relativen Unwirksamkeit ist aber auf das Einzelverhältnis zurückzugehen; diese Rechtsfolge erweist sich dann als nichts anderes als eine spezielle Ausprägung dieses unter anderem auch aus § 425 I sich ergebenden Unabhängigkeitsgrundsatzes und ist dann nach den allgemeinen schuldrechtlichen Regeln über die einzelnen Ansprüche zu behandeln. 4.3.3. Behandlung von Sonderformen zwischen Schuld- und Sachenrecht Dieses Ergebnis wird insbesondere noch bei den zahlreichen Übergängen deutlich, die sich infolge der Auflockerung der starren Gegen82 Beim Vorkaufsrecht tritt der Berechtigte mit dem Dritten in keinerlei Beziehungen, während z. B. in den Ausgleichsfällen des § 426 doch ein enger Zusammenhang zwischen allen Beteiligten besteht, vgl. dazu hier die Anm. 77 und 78. 83 Dazu statt aller: Fikentscher S. 339. 84 Sie stellen in diesem Zusammenhang, wie die Naturwissenschaftler sagen würden, ein Element dar. Dies soll nur ein Vergleich, nicht aber eine unzulässige naturwissenschaftliche Betrachtungsweise sein; ein Vergleich auch deshalb, weil ein Element in diesem Sinn nicht mehr weiter zerlegbar wäre. Ein Schuldverhältnis im engeren Sinn kann aber noch weiter zerlegt werden, z. B. in Personen, Inhalt etc.; nur ist das in diesem Fall nicht notwendig. 85 Z. B. Obliegenheiten, zusammenfassend dazu Staudinger, Einl. vor § 241 M 1 ff. m . w. Nachw. 86 Hierzu speziell Leenen S. 161 ff. m. w. Nachw. 87 Stein S. 71 hat in anderem Zusammenhang für solche Erscheinungen den Begriff "Rückkoppelungsfunktion" geprägt.

9 Beer

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C. Die relative Unwirksamkeit

sätze zwischen absoluten und relativen Rechten gebildet haben. Sie beruhen ja alle auf dem Gedanken, dem Geschützten wenigstens einige der Wirkungen zukommen zu lassen, die sonst nur absolute Rechte für sich in Anspruch nehmen können88• Damit treten sie aus der Sonderbeziehung heraus und können, wenn auch in eingeschränkterem Maße, wie dingliche Rechte mit den Interessen einer unbestimmten Vielzahl von Beteiligten in Konflikt treten89• Dann aber werden wieder die oben für die Verfügungen herausgearbeiteten Schutzzwecke relevant, und eine relative Unwirksamkeit in diesen Fällen muß sich wieder nach den Verkehrsbedürfnissen einerseits und den Sicherungszwecken andererseits ausrichten90 • 4.3.4. Ergebnis Daher hat Strohal91 nicht unrecht, wenn er sich hier weigert, eine "relative Rechtsgestaltung in dem bisher dargelegten Sinne, die überhaupt nur auf dem Gebiete des spezifischen Verfügungsrechts eine Rolle spielen kann ... anzuerkennen". Sie erweist sich in der Tat für diese Bereiche als überflüssig und irreführend und sollte daher in diesem Zusammenhang auch vermieden werden. Relative Unwirksamkeit im hier verstandenen Sinne kommt nur bei Verfügungen oder ihnen zumindest in einigen Wirkungen gleichgestellten Geschäften vor. 88 Dies wird z. B. für die Vormerkung anerkannt, unabhängig vom Streit um ihre Rechtsnatur (dingliches Recht - Recht sui generis). So spricht z. B. auch Baur S. 180 von Vollwirkung, S. 181 von Rangwirkung. 89 Sobald nämlich in ihnen Elemente vorhanden sind, die Anklänge an eine absolute Natur in sich tragen, tritt als Gegeninteresse das oben bei den Verfügungen herausgearbeitete Verkehrsinteresse auf den Plan. Damit aber auch hier keine undiffer enzierte Schematisierung erfolgt, muß dann den verschiedenen Ausprägungen bei der Einzelfallgestaltung Rechnung getragen werden; eines der Anwendungsbeispiele für den in Art. 20 GG verankerten grundsätzlichen Konflikt zwischen Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit. 90 Ob z. B. auch eine Vormerkung selbst relativ unwirksam sein kann, ist eine in dieser Form selten erörterte Frage; nur Soergel I Baur § 883/39 bejahen dies pauschal. Meist wird nur die Wirkung der gültigen Vormerkung selbst als obige Sicherungswirkung bezeichnet. Das Problem kann sich aber dadurch ergeben, daß nach Erlaß eines Veräußerungsverbotes per einstweilige Verfügung sich ein Dritter eine Vormerkung bestellen läßt. Daß diese Vormerkung dann trotzdem eingetragen werden kann, erfordert auch hier, unbeschadet des Veräußerungsverbotes, der Verkehrsschutz, genauso wie auch hier der Rückfall der vollen Verfügungsfreiheit des Eigentümers fehl am Platze wäre. 91 S. 32. Ebenso auch Kuhlmann S. 45 und mit anderer, lediglich auf § 506 bezogener Begründung Oertmann, Jher. Jahrb. 66, 284, die beide wegen ihrer starken Anlehnung an § 135 daher folgerichtig zur Ablehnung der relativen Unwirksamkeit kommen. Sehr scharf insbesondere Zauderer S. 62: "Nur engherzige formalistische Wortinterpr etanten können auf den Gedanken kommen . . ."

§ 17. Konstruktion

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§ 17. Konstruktion anband eines konkreten Einzelfalles 1. Grundlagen

Mit dieser in den vorigen Kapiteln vorgenommenen Interessenanalyse, die uns die wertungspolitischen Grundlagen und Rechtfertigungen für die relative Unwirksamkeit auch no.ch in der heutigen Zeit aufzeigte, ist die Basis gewonnen, auf der nun der rechtliche Überbau erfolgen kann1 • Daß letzterer, entgegen Lehmann I Hübner und Lüke und Zawar2 , notwendig ist, wurde bereits an den verschiedensten Stellen dieser Arbeit betont3 ; ihn gilt es nun im folgenden, bevor die nur im Anschluß daran mögliche Erörterung der Einzelfälle erfolgen kann\ zu verwirklichen. Gesetzliche Ausprägungen einer solchen Rechtsstellung zu finden ist deshalb schwierig, weil ja das BGB die relative Unwirksamkeit als Institut nicht geregelt hat. Nur die Motive bezeichneten die Rechtsfolge des § 135 als eine solche, ohne aber näher auf Detailfragen einzugehen5 • Daher bleibt uns nur die Möglichkeit, für unsere Zwecke das relative Veräußerungsverbot als pars pro toto zu nehmen und von daher Anklänge im Gesetz zu ermitteln6, wobei auch hier wieder von dem Fall einer einstweiligen Verfügung ausgegangen werden soll, freilich, im Gegensatz zu oben, beschränkt auf Grundstücke7 •

1

Diese Begriffe wurden den Grundlagen des Marxismus entlehnt, dazu

Raiser, Rechtssoziologie, S. 40, Dreier, ZRP 73, 95 m. w. Nachw.

Vgl. oben S. 87 Anm. 8. Der System- und Ordnungsgedanke, der seinen Urgrund in der Rechtssicherheit findet, bildet zusammen mit der Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen und der Wirklichkeit die tragenden Fundamente der hier vertretenen Rechtsauffassung, wie insbesondere der erste Teil dieser Arbeit ergeben hat. Vgl. in dem Zusammenhang auch Esser, AcP 172, 113, der der Dogmatik die Aufgabe zuweist, "Gerechtigungsfragen in ihren Einzelbereichen juristisch operational zu machen". 4 Die Einzelwertung ist ja von der Klarheit über die rechtliche Lage abhängig. s Vgl. oben S. 81 ff. 6 Diese induktive Methode verstößt nicht gegen obige Darlegungen über die Loslösung der relativen Unwirksamkeit vom Veräußerungsverbot. Es geht ja im folgenden nur darum, Anhaltspunkte für unsere Theorie zu finden. Auch wenn man die Anwartschaft aus dem Recht der Bedingungen entwickelt (Heck, SchuR, S. 446), so bedeutet dies noch lange nicht, daß diese die einzigen Anwendungsfälle dieses Instituts seien. Zu der induktiven Methode siehe oben S. 105 Anm. 30. 7 Grund dafür bildet die Tatsache, daß sich, wie sich bald zeigen wird, § 888 als eine Schlüsselnorm erweist, dessen Anwendbarkeit außerhalb des Grundstücksrechts lebhaft bestritten wird, siehe oben S. 87 Anm. 11 und 12. 2

3

9•

132

C. Die relative Unwirksamkeit 2. Bisherige Konstruktionen der relativen Unwirksamkeit

2.1. AbLehnung der Theorie über die Fiktion der Duplizität des Rechtssubjekts Wie bereits ausgeführt, leiden alle bisherigen Konstruktionsversuche hierzu an einem grundsätzlichen Mangel: ihrer Verhaftung in der Begriffsjurisprudenz. Besonders die h. M. hängt sich auch hier an dem als Denkform richtig erkannten Phänomen der subjektiven Relativität auf und versucht es, "wörtlich ins Juristische zu übersetzen". Bei dieser sturen Nachbetung eines Begriffs muß sie zu falschen, den oben herausgearbeiteten Wertungen nicht entsprechenden Ergebnissen gelangen; Ergebnisse, die, von unbefriedigenden, gekünstelten und lebensfremden konstruktiven Verrenkungen abgesehen, auch an fehlender Transparenz stillschweigender Richtigkeitskontrollen8 leiden. Bereits die Verwendung der Fiktionsform ist auffallend, über die schon oben bei der Behandlung des Nichtigkeitsbegriffs das Nötige gesagt wurde9 • Mangels zugrunde liegender Verweisung auf andere Vorschriften ist ihre Verwendung auch hier unzulässig. Versucht man aber, die Fiktion nach ihrem Sinngehalt aufzulösen, so zeigt sich vor dem Hintergrund der oben herausgearbeiteten Wertungen die ganze Unhaltbarkeit der Lehre der Duplizität des Rechtssubjekts10, einer Theorie, deren Name bereits jeden auf dem Boden der Wirklichkeit stehenden Juristen zu Bedenken Anlaß geben muß. Unbeachtet der Tatsache, daß sich auch die h. M. bei ihrer Anwendung nicht wohl fühltll, führt sie insbesondere wegen der Verdoppelung der Eigentümerstellung zu vielen unnötigen Problemen, die bereits auch in der Einleitung angesprochen wurden. So muß sie z. B. in der Frage der Zuordnung von Nutzungen scheitern: Nach der Grundregel des§ 953 gebühren diese dem Eigentümer, im Verhältnis zum Berechtigten also dem Verpflichteten. Dies widerspricht zum einen dem oben herausgearbeiteten Grundsatz, dem Veräußerer nach seiner Verfügung keine Rechte mehr zu geben, zum anderen aber auch dem ganzen Zweck der relativen Unwirksamkeit: Die Sicherungsfunktion wird nicht beeinträchtigt, wenn die Nutzungsfunktion auf den Dritten übergeht. 8 Damit soll dem gegenwärtigen aktuellen Methodenstreit zwischen Larenz und Esser um den Stellenwert dieser Kontrolle nicht vorgegriffen werden, vgl. einerseits Larenz, Meth., S. 326 ff., andererseits Esser, Vorverständnis, S. 139 ff. Darüber, wie sich diese Kontrolle in den Einzelfällen auf die Frage nach einer relativen Unwirksamkeit auswirkte, siehe im Schluß. s Siehe S. 51 ff. 10 So ausdrücklich Esser, Fiktionen, S. 168 zu § 25 I 2 HGB, in Fußnote 228 auch noch zu weiteren Fällen. 11 Siehe oben S. 86 ff.

§ 17. Konstruktion

133

In Wirklichkeit kann der Dritte daher auch gegenüber dem Berechtigten die Nutzungen beanspruchen12• Gleiches gilt aber auch für alle übrigen Probleme, die an der Eigentümerstellung anknüpfen (Lasten, Steuern, Verwendungen, Schadensersatzansprüche etc.); Gründe für eine, noch dazu die Rechtssicherheit beeinträchtigende relative Zuordnung zum Verpflichteten sind nicht ersichtlich. Auch der Gedanke der Rechtsklarheit, der dem Treuhänder zu einer überschießenden Außenzuständigkeit13 verhilft, fehlt hier; das relative Eigentum widerspricht ihm sogar. Letztlich kann auf diese Weise auch keine sachgemäße Behandlung des Veräußererkonkurses erzielt werden. Gesetzt den Fall, daß der Verpflichtete inzwischen in Konkurs gefallen ist, so würde die Schutzbedürftigkeit des Berechtigten plötzlich eine wunderbare, durch nichts gerechtfertigte Vermehrung der Konkursmasse zugunsten der Gläubiger des Verpflichteten herbeiführen, da letzterer ja dem Berechtigten gegenüber noch Eigentümer ist und da, zumindest bei den Veräußerungsverboten, der Schutz des Berechtigten gemäß § 13 KO entfällt14 • Vielmehr müssen die Gläubiger die Übertragung an einen Dritten hinnehmen, da ja ein Schutz in diesen Fällen nur dem Berechtigten zuteil werden soll. Umgekehrt aber ist es gerechtfertigt, dem Berechtigten, der vorher wegen§ 13 KO nur unvollkommen gesichert war, jetzt einen stärkeren Schutz zuteil werden zu lassen, da ja sein primäres Interesse, die Erlangung des Gegenstandes selbst15 , nunmehr, insbesondere wegen der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbes durch Dritte (§ 135 II) weitaus gefährdeter erscheint als zuvor; dazu ist wegen dieser Änderung dann das dem § 13 KO zugrunde liegende GleichbehandlungsgebotH1 nicht mehr gegeben17• Dieselben Schwierigkeiten tauchen nun nach einem einseitigen Vorgehen gegen den Verpflichteten auf. Da letzterer dem Berechtigten ge12 Zu diesen Fragen der Nutzungsberechtigung vor Geltendmachung der Rechte aus der relativen Unwirksamkeit habe ich keine Literatur gefunden; zur Berechtigung nach der Geltendmachung sogleich. 13 Statt aller: Palandt vor§ 92917 a, Einzelheiten später. 14 Dazu später und Raape S. 53. 1s Siehe oben S. 106 ff. u Dazu später S. 167. 17 Im Ergebnis ebenso Voß LZ 1909, 755, 757, der sich am ausführlichsten mit diesen Problemen auseinandersetzt, und die wohl überwiegende Meinung. Nachweise dazu bei Jäger I Lent § 13 Anm. 14, die allerdings selbst die Gegenmeinung vertreten. Ihnen ist zuzugeben, daß nicht einzusehen ist, wie dieser Anspruch plötzlich zum Masseanspruch werden kann. Sie kommen zu diesem Problem aber nur deshalb, weil sie axiomatisch von einem Rückfall an den Verpflichteten ausgehen, ohne diese Frage aber näher zu erörtern. Aus der Literatur danach nur noch Flume S. 361, der ohne Begründung wie Jäger I Lent entscheidet; die anderen Autoren übergehen diesen Fall.

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C. Die relative Unwirksamkeit

genüber noch Eigentümer ist, läßt die völlig h. M. dies bereits für den endgültigen Erwerb des Geschützten genügen18 und kommt folgerichtig auch in der Frage der Zuordnung von Nutzungen, Lasten etc. zu einem entsprechenden Ergebnis19. Ein solcher Eigentumserwerb unter Übergehung der Position des Dritten läßt aber dessen berechtigte Schutzinteressen außer Betracht. Ohne sein Zutun wird er einer dinglichen Rechtsposition beraubt; mangels Beteiligung ist für ihn nicht einmal ersichtlich, ab welchem Zeitpunkt er sein Eigentum verliert. Demgegenüber wird dem Verpflichteten, der sich jeder Rechte an dem betreffenden Gegenstand begeben hat, eine Verfügungsmacht eingeräumt, die ihm nach den oben dargestellten Wertungen nicht zukommt. Endlich erfordert auch die Stellung des Berechtigten noch keinen solchen plötzlichen Rechtsverlust des Dritten. Seine Interessen können auch durch eine sinnvolle Ausgestaltung seiner eigenen, lediglich an der Sicherungsfunktion orientierten Rechtsposition gewahrt werden20 . Von solchen unrichtigen Ergebnissen abgesehen begegnet aber auch die dadurch herbeigeführte Rechtsunsicherheit schwersten Bedenken. Die saubere Erfassung solcher Aufspaltungen ist bisher noch nicht geglückt21; für das damit verwandte Gebiet der relativen Rangverhältnisse wird eine solche Möglichkeit überhaupt geleugnet22 • Gerade im Bereich des Sachenrechts, das wegen seiner "Außenwirkungsfunktion" besonders auf Klarheit und Transparenz angewiesen ist23, hat eine solche Unklarheit über die Eigentümerstellung nichts mehr zu suchen. Will man demgegenüber mit der Wertung, daß nach der Veräußerung der Verpflichtete, der sich selbst seines Eigentums entledigte, keines Schutzes mehr bedarf24 und nur noch als Bezugspunkt der Ansprüche des Berechtigten dient25, Ernst machen, dann fällt auch die ganze Theorie der Duplizität des Rechtssubjekts in sich zusammen. Für diesen eingeschränkten Schutzzweck genügt es auch, gerade wie das Beispiel des § 88326 und Fälle, in denen Eigentum und Verfügungs18 Gleichgültig, ob man über §§ 931, 985 oder über § 888 vorgeht, dazu oben S. 87 Anm. 11 und 12. 19 Meist werden in diesem Zusammenhang die Regeln des EigentümerBesitzer-Verhältnisses angewendet, vgl. Palandt § 888/4, Staudinger § 888/6,

Erman § 888/5, Soergel l Siebert § 888/5. 20 Dazu unter dem Blickwinkel des § 888

nochmals später S. 160 ff. Was ja auch die h. M. zugibt, siehe oben die Anm. 11. 22 Siehe nur Wolff I Rai ser S. 134, Soergell Siebert § 881/13 und zusammenfassend Grunsky, Dissertation 1963. Auch Palandt § 879 spricht von wunderlichen Ergebnissen, die über §§ 90 ff. GBO dringend zu beseitigen seien. 23 Daher ist z. B. auch der Bestimmbarkeitsgrundsatz durch den Bestimmtheitsgrundsatz ersetzt, statt aller: Baur S. 30. 24 So insbesondere Heck und Flume, siehe oben S. 90. 25 Dazu später S. 151. 20 Dazu später S. 185. 21

§ 17. Konstruktion

135

macht getrennt sind27, zeigen, eine geringere Rechtsstellung des Veräußerers; umgekehrt wurde schon oben ausgeführt, daß auch bereits eine Eigentümerstellung des Berechtigten den gesetzlichen Intentionen zuwiderlaufen würde. Da es danach also genügt, nur dem Dritterwerber Eigentum zuzusprechen, ist eine Verteilung dieser Stellung auf mehrere Personen nicht nur unrichtig, sondern auch überflüssig. Dies genügt, um sich endgültig dieser Theorie zu entledigen. Sie resultiert lediglich aus dem "Kardinalfehler der Begriffsjurisprudenz. aus bloßen Denkformen materielle Ergebnisse deduzieren zu wollen" 28 ; andere Rechtfertigungsgründe kann sie nicht aufweisen. Sie bildet ein Musterbeispiel dafür, zu welchen abstrusen Verstiegenheiten solche Methoden führen können. In den siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts müßte wohl endlich die Zeit gekommen sein, dieses Monstrum, das nicht weit von der bekannten Eisenbahnentscheidung des Reichsgerichts entfernt ist29, im begriffsjuristischen Museum endgültig ad acta zu legen30 • 2.2. Ablehnung der bisherigen objektivistischen Theorien

Damit hat sich ergeben, daß eine Lösung nur über eine objektive Eigentumsspaltung zu erreichen ist, ein Ergebnis, das auch den abweichenden Meinungen zur Zeit der Begriffsjurisprudenz zugrunde liegt31 • Aber auch diese bringen uns nur vom Regen in die Traufe. Mangels vorhergehender Interessenanalyse versuchen sie nur, die Probleme dogmatisch sauber zu erfassen, und bauen zu diesem Zweck Begriffsgebäude auf, die sich ebenfalls von der Wirklichkeit entfernen. Knoke32 übersieht, daß die Stellung des Begünstigten doch einer etwas stärkeren Sicherung bedarf, als es ein schuldrechtlicher Anspruch gegenüber dem Dritten gewähren kann; andernfalls würde ihm im Konkurs des Erwerbers kein Schutz zuteil33 • Strohals Ansicht34 27 Siehe dazu nur v. Tuhr II 1 S. 243, Enn I Nipperdey S. 885, Larenz, AT, S. 265, Erman vor § 104112, RGRK vor § 10419. 28 Leenen S. 177. 29 RGSt 1, 182. 30 Die Haltlosigkeit der h. M. wird besonders deutlich, wenn man nach der Beschäftigung mit ihr Jherings Ausführungen über den Begriffshimmel liest (S. 245 ff.). Man fühlt sich unwillkürlich an seine in S. 257 erwähnte "Haarspaltemaschine" erinnert. s1 Vgl. oben S. 89 ff. 32 Vgl. oben S. 84 Anm. 17. Insbesondere auf S. 419 spricht er von einem obligatorischen Recht zur Sache. 33 Auch hier ist bestritten, ob nicht dieser Fall ebenfalls analog § 13 KO zu lösen sei. Im Gegensatz zu obigem Fall (oben Anm. 14 - 17) entscheidet sich aber hier die h. M. für einen Schutz des Berechtigten, vgl. Jäger I Lent § 13

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C. Die relative Unwirksamkeit

krankt wie die h. M. an der Annahme des Rückfalls des Eigentums an den Verpflichteten35 . Raapes' Gegenwirkungstheorie36 ist zwar zuzugeben, daß sie nahe an die oben herausgearbeitete Wertungslage heranreicht37, seine Einzeldarstellungen aber darüber, worin diese Gegenwirkung bestehen soll, können nicht ganz befriedigen. Insbesondere der von ihm angenommene nur schuldrechtliche Charakter38 trifft die Situation, trotz seines gleichen Ergebnisses bezüglich des Konkurses wie hier39, wegen der Nichtberücksichtigung einer Zwangsvollstreckungsmöglichkeit in die betreffende Sache beim Dritten nicht genau40. Aber doch liegt in dieser vielgeschmähten Lehre ein richtiger Kern, der später unter anderem auch der eigenen Lösung zugrundezulegen ist. Kohlers41 Aufwärmung der alten gemeinrechtlichen actio in rem scripta hat, wie insbesondere Collier42 zutreffend dargelegt hat, den Nachteil des zu starken Bezuges auf den Erwerber, der eigentlich Verpflichtete, der gegen die gegen ihn gerichteten Normen oder Anordnungen verstoßen hat, wird dadurch unberechtigterweise von seiner Verantwortung befreit. Hölders Ausführungen sind zu wenig präzisiert, um zu ihnen Stellung nehmen zu können43. Gleiches gilt auch für Franke44. Oertmanns spätere Darlegungen 45 über die Haftungserstreckungen enthalten ebenfalls richtige Ansätze, betonen aber allein den Vollstreckungszugriff46; für ihn gilt auch das gegen Kohler Gesagte47 . Endlich kann Anm. 15 m. w. Nachw. Anders auch hier wieder Flume S. 361 und folgerichtig auch Knoke S. 423. Die gleichen Gründe, die oben für einen Schutz im Veräußererkonkurs nach Verfügung gesprochen haben, gelten auch hier; insbesondere ist für den dem § 13 KO zugrunde liegenden Gleichbehandlungsgrundsatz kein Anwendungsbereich ersichtlich. 3 4 Oben S. 84 Anm. 18. 35 So zutreffend Flume S. 358 Anm. 49; aber H . W. Neumann, der vom Standpunkt Strohals aus dieses Ergebnis zu vermeiden versucht (siehe oben S. 84 Anm. 16) läßt dem Verpflichteten noch zuviel Rechtsmacht. 3 6 Oben S. 84 Anm. 19. 37 Obwohl sie meist als zu unausgegoren gebrandmarkt wird, vgl. nur O ertmann, Jher. Jahrb. 66, 260 Anm. 2m. w. Nachw. 38 S. 75: "Entweder liegt ein dingliches Recht vor oder keins." 39 S. 68, 69. Dazu kommt er aber mit rein begriffsjuristischen Argumenten. 40 Der beim Konkurs herausgearbeiteten Interessenlage, insbesondere aber dem Interesse des Geschützten gerade an dieser Sache (siehe oben) entspricht es, ihn in diesem Fall nicht schutzlos zu lassen, dazu später. 41 Oben S. 64 Anm. 20. 42 S. 116. Ausführlicher dazu später. 43 Oben S. 84 Anm. 21. Er erklärt lediglich, daß es auf den Schutzzweck des jeweiligen Einzelfalles ankomme. 44 Oben S. 85 Anm. 22. 45 Oben S. 85 Anm. 23. Seine früher geäußerte Ansicht, die der Anfechtbarkeit nahe steht, wurde schon durch das gegen Klostermann Gesagte widerlegt. 46 Er belastet aber den Dritten nicht so stark wie Kohler, siehe seine Kritik an ihm a.a.O., S. 261, 262.

§ 17. Konstruktion

137

auch Voß 48 unserer Interessenlage nicht ganz genügen, wenn er nur von einem Minderrecht spricht, das der Dritte erlangt habe49 , von einer qualitativen Teilung, die dem deutschen Ober- und Untereigentum entspreche50, so setzt er sich der gleichen Kritik wie die h. M. aus, die ja auch von einer stärkeren Stellung des Verpflichteten ausgeht, als diesem wertungsmäßig in Wirklichkeit zukommt. Damit hat sich ergeben, daß die bisher angestellten Konstruktionsversuche ungenügend waren. Sie sind alle Kinder der Begriffsjurisprudenz und konnten weder von ihrem methodischen Ausgangspunkt noch vom Ergebnis her ganz überzeugen. Trotzdem sollen hier, wie auch schon aus den letzten Ausführungen hervorging, ihre zumindest in einigen "objektiven" Theorien51 durchschimmernden positiven Aspekte nicht geleugnet werden52 • Aus ihnen ist nun unter Zugrundelegung der oben herausgearbeiteten Wertungen die eigene Ansicht zu entwickeln. 3. Unzulänglichkeit der Erfassung durch bisher bekannte Institute

3 .1. Grundlagen

Ausgangspunkt dafür bildet zunächst die Erkenntnis vom alleinigen Eigentum des Dritterwerbers; für ein "relatives Eigentum" besteht hier weder die Notwendigkeit noch die dafür angezeigte Interessenlage53 • Weiterhin ist vom Verpflichteten als primärer Bezugsperson für den Berechtigten auszugehen. Allein zwischen diesen beiden besteht die Beziehung, aus der der gesteigerte Schutz für den Berechtigten resultiert, ein Ergebnis, dessen Richtigkeit übrigens auch die h. M. konzediert, wenn sie dem Berechtigten die Klage aus § 931 gegen den Ver-

Einzelheiten dazu später S. 162 Anm. 226. Oben S. 85 Anm. 24. 40 s. 323. 50 s. 326. 51 Diejenigen, die im Gegensatz zur h. M. objektiv das Eigentum spalten, siehe oben S. 84 ff. 52 Daß die ganze Zeit der Begriffsjurisprudenz insgesamt k eine tote Zeit war, sondern insbesondere durch die Aufarbeitung des ganzen ungeheueren Begriffsarsenals durchaus einen Beitrag zur Entwicklung des Rechts leistete, betont zutreffend auch Paulus S. 910. 53 Darüber hinaus soll die generellere Frage, ob es überhaupt irgendwelche relativen Rechtsgestaltungen gibt, nicht erörtert werden; vgl. dazu die fast monographische Untersuchung Oertmanns in Jher. Jahrb. 66, 130 ff. Nur verwandt wegen fehlende r Aufspaltung eines Begriffes auf zwei Träger, aber nicht gleichgelagert ist die heute öfters d iskutierte Problematik über die relative Rechtsfähigkeit, dazu insbesondere Fabricius S. 21 ff. 47

48

138

C. Die relative Unwirksamkeit

pflichteten gibt54• Schließlich ist für die Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Berechtigtem und Dritten die bloße Sicherungsfunktion des Schutzmittels zu beachten; sie bildet Ober- und Untergrenze dafür zugleich. Fraglich ist nun, ob es im deutschen Recht ein Institut gibt, das diese Zwecke verwirklicht. Wie bereits mehrfach dargelegt55, hat die starre Trennung von absoluten und relativen Rechten56 eine starke Auflockerung erfahren. Zwar würde eine generelle Durchbrechung dieses Relativitätsprinzips, wie sie insbesondere Dulckeit57 fordert, den zugrunde liegenden Wertungen des Schuldrechts58, von denen zumindest de lege lata auszugehen ist, nicht gerecht. Sie würde vor allem dabei die Verschiedenartigkeit der jeweiligen Interessenlagen außer acht lassen und sich damit immer wieder dem hier angeprangerten Kardinalfehler aussetzen, unterschiedliche Fälle über einen Kamm zu scheren59 • Doch zeigen die bereits im Gesetz vorgezeichneten, aber auch die daneben präter legem entwickelten Spezialausgestaltungen, daß man auch konstruktiv der Besonderheit einiger Interessenlagen Rechnung tragen kann60• 3 .2. Vormerkung

Deutlich wird dies zunächst bei der Vormerkung und dem bezüglich seiner Wirkung gleichgelagerten (§ 1098 III) dinglichen Vorkaufsrecht81 • Auf den ersten Blick scheinen sie unseren Fall genau zu treffen: Sie resultieren aus dem gerade bei Grundstücken anzutreffenden gesteigerten Sicherungsbedürfnis eines nur obligatorisch Berechtigten62 • Daher 54 Oben S. 87 Anm. 12, freilich von ihrem Standpunkt des gespaltenen Eigentums aus. 55 Insbesondere oben S. 117 ff. 56 Vgl. dazu nur das Raape-Zitat oben S. 136 Anm. 38. Zur geschichtlichen Entwicklung siehe insbesondere Dubischar, Zweiteilung, S. 1 ff. 57 Insbesondere S. 4, 43: Im Schuldverhältnis wird bereits das Eigentum an der Sache selbst relativ übertragen. Aber auch Dubischar, Zweiteilung, S. 140: "Eines Tages wird die Zivilrechtswissenschaft auf diese Dichotomie verzichten." 58 Vor allem ist hier an das Präventionsprinzip gedacht. Letztlich bildet der Relativitätsgrundsatz einen Ausfluß der Vertragsfreiheit, so richtig Kraßer S. 89. 59 Im Ergebnis ebenso die neueren Untersuchungen von Koziol S. 84 ff. und Fabri cius S. 113 ff. Gerade hier zeigt sich die Überwindung der alles zerstörenden Kritik, wie sie insbesondere von Brand vorgetragen wurde (vgl. nur d en daran anschließenden Neubau eines Systems S . 170 ff.), zugunsten einer differenzierenden Betrachtungsweise. 80 Zurecht meint Dulckeit S. 29, daß ein Auseinanderfallen von Rechtsgedanken und konstruktiver Ausgestaltung notwendigerweise zu einem inneren dogmatischen Bruch führe. et Dazu zuletzt BGH, NJW 73, 1277, 1281. 62 Palandt § 883/1 a; Staudinger § 883/3; Soergel I Baur § 883/1; Erman § 883/ 1; Baur S. 172; Westermann S. 414; Heck, SaR, S. 193.

§ 17. Konstruktion

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besteht heute auch Einigkeit darüber, daß bei einer Veräußerung, die den Intentionen des durch die Veräußerung geschützten Rechts zuwiderlaufen würde, auch nur die Rechtsfolge der relativen Unwirksamkeit eintritt63 • Bei genauerem Zusehen zeigen sich jedoch bei ihnen weitergehende Wirkungen, die über den bloßen Schutz noch hinausreichen: Zum einen wahrt die Vormerkung den Rang, § 883 III64 , zum anderen aber enthält sie in einigen Momenten eine so gesteigerte Wirkung85, daß sich damit ein bloßes Sicherungsbedürfnis nicht mehr vereinbaren läßt. So bleibt z. B. ihre Wirksamkeit im Konkurs unberührt, § 24 KO, wirkt in der Zwangsversteigerung wie ein eingetragenes Recht, § 48 ZVG, und schließt auch noch die Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung durch den Erben aus, § 884. Diese über die bloße Sicherungsfunktion hinausgehenden Wirkungen würden nun aber, auf unseren Fall angewandt, der oben herausgearbeiteten Interessenlage widersprechen: Der Berechtigte soll nur ein Mittel in die Hand bekommen, den in den verschiedensten Ausgestaltungen immer wieder zutage tretenden Präventionskonflikt zu entscheiden. Weitere positive Wirkungen werden nicht zugestanden; dies brächte eine Einschränkung des Verkehrsschutzes mit sich, die die Stellung anderer Personen unzumutbar belasten würde. Das Institut der Vormerkung ist vielmehr im Zusammenhang mit der besonderen Situation im Grundstücksrecht zu sehen. Während der Zeitpunkt der dinglichen Rechtsänderung bei beweglichen Sachen und Forderungen immer zumindest von den Parteien beeinflußbar bleibt88, ist dies bei Grundstücken nicht der Fall; der Zeitpunkt der Eintragung, mit der der Rechtserwerb sich erst vollendet (§ 873), liegt allein bei den häufig überlasteten Grundbuchämtern, wodurch sich die Herbeiführung des absoluten dinglichen Schutzes oft ungewollt und über Gebühr lange hinauszögern kann. Das Sicherungsbedürfnis des Erwerbers ist daher gegenüber dem Normalfall verstärkt87 • Daher können die wei83 Statt aller: Palandt § 88315 b, Soergel I Baur § 883127, Westermann S. 421, Heck, SaR, S. 195. Zu früheren Ansichten vgl. Planck I , S. 222. 14 Baur S. 181 und in Soergel I Baur § 883138: "Rangwirkung". Zwar besteht Einigkeit darüber, daß § 883 III bei Veräußerungsverboten nicht gilt, Baur S. 184; Palandt § 88315 b; Staudinger § 88819; Erman § 88817; Soergel I Baur § 888111. Dies bedeutet jedoch nur, daß keine rangmäßige Rückbeziehung

der Eigentümerstellung erfolgt. Rangwirkung im eigentlichen Sinn kommt natürlich auch den Veräußerungsverboten zu, vgl. nur § 804 III ZPO. 85 Baur S. 180 und in Soergel I Baur § 888139 ff.: "Vollwirkung". 88 Dies gilt auch für den extremsten Fall einer Übertragung von Geheißperson auf Geheißperson, siehe dazu neuestens BGH, NJW 73, 141. 87 Diese besondere Situation führte auch erst zur Ausprägung der Vormerkung, vgl. nur die Mot. III S. 239 ff. = Mugdan III, S. 132 ff.; ausdrücklich so zum Verhältnis des Schutzes bei beweglichen Sachen Prot. III 3512 = Mugdan

140

C. Die relative Unwirksamkeit

tergehenden Wirkungen auch nicht Ausdruck eines für uns brauchbaren allgemeinen Rechtsgedankens sein. So besteht auch Einigkeit darüber, daß die Vollwirkung und die Rangwirkung nicht auf ein Veräußerungsverbot angewandt werden dürfen68 • Trotz des daraus resultierenden schier endlosen Streits über die Rechtsnatur der Vormerkung69 bleibt aber der Grundgedanke, nämlich der Ausgleich zwischen Sicherungsbedürfnis und Verkehrsschutz, derselbe. So wird denn auch die Vormerkung nicht selten als "qualifiziertes Veräußerungsverbot" bezeichnet7°. Daher können wir einige Grundgedanken dieses Instituts auch für die relative Unwirksamkeit verwenden71 ; als Konstruktion insgesamt wird sie jedoch unseren Zwecken nicht gerecht. 3.3. Widerspruch

Eine ähnliche, auf die spezielle Situation des Grundstücksrechts zugeschnittene Wirkung erzeugt auch das Institut des Widerspruchs, der die Sicherung eines persönlichen, auf falschem Grundbucheintrag beruhenden Berichtigungsanspruchs bezweckt72 • Hier tritt die reine Beschränkung auf grundbuchabhängige Institutionen doch deutlicher zutage: Der Widerspruch ist, wie die Vormerkung, aber im Gegensatz zum Veräußerungsverbot73 , nur nach Eintragung ins Grundbuch wirksam, §§ 883, 899, und auch nur im Zusammenhang mit diesem verständlich. III, S. 566 oben, ausführlich dazu Locher, AcP 148, 3, 8 ff. Daher ist z. B. auch eine Zwischenverfügung mit der Wirkung einer Vormerkung ausgestattet, § 18 II GBO. 68

Palandt § 88815; Staudinger § 88819; Soergel I Baur § 888111; Erman § 8881

7, Planck III 1, 250 m. w. Nachw. aus der früheren Literatur. Besonders scharf trennt Wunner, NJW 69, 115. Weitere kleine prozessuale Unterschiede bei Furtner, NJW 64, 747. 89 Aus der überreichen Literatur hierzu (vgl. nur die Aufzählungen bei Planck und Staudinger jeweils vor den Erläuterungen zu § 883, im einzelnen auch Staudinger § 883139, aus der früheren Zeit zusammenfassend B erschak S. 16 ff.) soll hier nur der aktuelle Hauptstreit herausgegriffen werden: die Frage, ob sie ein arteigenes Sicherungsrecht darstelle (so die h. M., vergl. nur BGH, NJW 73, 323, 324, Palandt § 88312, Staudinger § 883139, Erman I Westermann § 88312, Soergel I Baur § 88312) oder bereits zu einem dinglichen Recht ausgestattet sei (so insbesondere Wunner, NJW 69, 113, 116). Der Streit um die Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs der Vormerkung (dazu nur Palandt § 88312 c m. w. Nachw.) ist davon, wie gerade BGH 25, 23 zeigt, nicht unbedingt abhängig. Über frühere Konstruktionsversuche unterrichten kurz Heck, SaR, S. 203 und Biermann, SaR § 88314. 70 Vgl. H . W . Neumann S. 19 ff., Schachian S. 70 ff. RGRK § 883163 sprechen von einem Veräußerungsverbot besonderer Art. Zu scharf trennt ohne Begründung Wunner, NJW 69, 115. Besonders dagegen Lang, LZ 31, 296 ff. 71 Beredtes Beispiel dafür ist die Verweisung des § BBB II auf§ 888 I. 72 Schlagwortartig formuliert man oft: "Die Vormerkung prophezeit, der Widerspruch protestiert", vgl. nur Westermann S. 426 unter Bezugnahme auf Reichel. Heck, SaR S. 172: "Widerspruch ist Warnung." 73 Dazu insbesondere Staudinger § 883141.

§ 17. Konstruktion

141

Schon dies verbietet eine allgemeine Übertragung seines Gedankens auf unsere Fälle. Dazu kommt aber auch noch die besondere Wirkung, die er erzeugt. Da er einmal bestehende dingliche Rechte beschützen will, das Sicherungsinteresse des Berechtigten also viel größer ist als bei der relativen Unwirksamkeit, wird durch ihn ein gutgläubiger Erwerb auch gegenüber Dritten ausgeschlossen74 ; der Verkehrsschutz muß dort vor dem dinglichen Recht zurücktreten75 • Damit scheidet auch eine Analogie zum Widerspruch aus. 3.4. Anwartschaft

Genauso verhält es sich auch mit dem Begriff der Anwartschaft, einem Terminus, den zwar das BGB nicht verwendete, der aber doch den §§ 158 ff. zugrunde gelegt wurde76 • Auch hier soll in den Streit um seine Rechtsnatur nicht eingegriffen werden77 • Einig ist man sich nämlich über seinen Charakter als Vorstufe zum Erwerb, mag man nun von einer Eigentumsteilung78, von einem eigengearteten absoluten Erwerbsrecht'9 oder von einem subjektiven Recht eigener Art, einem schuldrechtlich-dinglichen Recht80 sprechen: Voraussetzung für seine Entstehung ist immer, daß die Parteien wenigstens einige Akte im Hinblick auf eine dingliche Rechtsänderung vorgenommen haben81 ; zumindest die Zuordnung zum Vermögen des Berechtigten muß bereits erfolgt sein82• An dieser positiven Zuordnungsfunktion fehlt es aber gerade hier. Während insbesondere Flume83 die Position des Anwart74 H. M., vgl. Palandt § 89919, Staudinger § 899120 stermann § 89916, Soergel I Baur § 89919.

m. w. Nachw., Erman I We-

75 Nur relative Unwirksamkeit bei absoluten Rechten ist eine Ausnahme, die eine besonders geartete Interessenlage erfordern muß. 76

Raiser S. 2.

Die h. M. spricht im Anschluß an Schwister (Nachweise bei Serick I, S. 244 Fußnote 19) von einem wesensgleichen Minus gegenüber dem Eigentum, vgl. nur die Literaturaufstellung bei Palandt § 92916 Bb und Serick I, S. 244, 245. Ausführlich auch WeberS. 108. 78 Raiser S. 65, dagegen Georgiades S. 102. 79 Georgiades S . 177. 8o Serick I, S. 247. 81 Dies wird insbesondere beim Vorbehaltskauf deutlich, wo sich das Anwartschaftsrecht durch eine aufschiebend-bedingte Übereignung manifestiert, Palandt § 45512, Larcnz II, S. 88, Esser II, S. 62, FiTcentscher S. 410, Baur S. 591, bei Grundstücken statt aller: Baur S. 163. 82 Daher hat z. B. der testamentarisch eingesetzte Erbe noch kein Anwartschaftsrecht, Bartholomeyczik S. 6, wohl aber der Nacherbe nach dem Erbfall des Testierenden, Palandt § 210812, Bartholomeyczik S. 265 unten. Die notwendige Festigkeit betont auch Larenz, AT, S. 175, den Charakter einer Durchgangsform Erman § 925144. 83 S. 734 und AcP 161, 385, 390 ff. Stärker auf die Sicherungswirkung stellt dagegen Blomeyer, AcP 162, 193 ab. 77

142

C. Die relative Unwirksamkeit

schaftsberechtigten auf die bedingte Übereignung und die im Hinblick darauf schon gewährten Besitz- und Nutzungsrechte stützt, kommt, wie oben dargelegt, dem durch die relative Unwirksamkeit Geschützten eine bloße Sicherungsfunktion zu. Insbesondere mit der einstweiligen Verfügung, bei der er ja seine A~prüche nur glaubhaft machen muß84, will er sich nur "die Tür zum möglichen eigenen Erwerb offen halten". Dieser spezielle Zuschnitt der Anwartschaft auf eine wie auch immer geartete verfestigte Erwerbsaussicht85 verbietet außerdem eine allgemeine Anwendung auf so verschiedene Fälle, wie sie der relativen Unwirksamkeit zugrunde liegen. Am schwersten aber wiegt die aus der bereits vorliegenden positiven Zuordnung86 resultierende verstärkte Stellung des Berechtigten; sie ist zu einem allseitig wirksamen Recht ausgestaltet, zu einem "sonstigen Recht" im Sinne des § 823 ! 87, das keine Begrenzung auf irgendwelche Personen kennt88• Mag auch im einzelnen naturgemäß noch viel Streit bestehen89, der Weg zu einer immer stärkeren Angleichung an den absoluten Eigentumsschutz ist eingeschlagen90 • Inwieweit dem zu folgen ist, kann dahinstehen; um die Anerkennung einer über bloße Absicherungszwecke hinaus gediehenen Rechtsposition kommt man in keinem Fall herum. Daher gilt hier das gleiche wie auch bei der Vormerkung: Als Vergleichspunkt kann die Anwartschaft unseren Zwekken dienlich sein; die Stellung des durch die relative Unwirksamkeit Geschützten als Anwartschaft zu konstruieren91 aber verbietet sich 84

85

§§ 920 II, 936 ZPO, siehe oben. Eichler 11, 1 S. 122: "Die Anwartschaft trägt Züge des Rechts, zu dem sie

heranreift", m. w. Nachw. in Fußnote 128. 86 Diese Funktion teilt sie sich mit der Vormerkung, so daß diese auch öfter als Anwartschaftsrecht bezeichnet wurde, z. B. Eichler II, 2, S. 402, der ebenfalls darin den Gegensatz zu den relativen Verfügungsbeschränkungen sieht. Ebenso aber auch H eck, SaR § 47 IV: .,Betont man das zeitliche Moment (scil: der Vormerkung), so kann man sie zu den Anwartschaftsrechten rechnen." Dagegen v. Tuhr I S. 189. Über das Verhältnis Anwartschaft- Vormerkung braucht hier nichts gesagt zu werden; als Hinweise mögen Soergel I Baur § 873/14 (Wenn Anwartschaft und Verstoß gegen§§ 17, 45 GBO, so muß der Erwerber dies hinnehmen) und der Streit um die Anwendbarkeit des § 17 KO auf die Anwartschaft des Vorbehaltskäufers (dazu nur Palandt § 829 6 B f.) genügen. 87 Vgl. nur Baur S. 596, Fikentscher S. 618, Georgiades S. 165, Raiser S. 79, weitere Nachweise bei Serick I, S. 274 Fußnote 130. 88 Die h. M. ist sich auch bei § 161 zurecht darüber einig, daß hier absolute Unwirksamkeit eintritt, dazu später. 89 Als Beispiel dafür mag der aktuelle Streit um eine eventuelle dingliche Natur des Besitzrechts bei der Anwartschaft dienen, vgl. Palandt § 929/Bb ee m.w.Nachw. 90 Symptomatisch für die Trendrichtung ist z. B. BGH, NJW 70, 699 (§ 137 und nicht § 399 ist anzuwenden). 91 D. h ., als das, was die heute h. M. nach einer Abklärung dieses Begriffes darunter versteht.

§ 17. Konstruktion

143

schon aus dem Leitgedanken dieser Arbeit, Konstruktionen an zugrunde liegenden Wertungen und nicht umgekehrt auszurichten92 • 3.5. Treuhand

Ein der Anwartschaft ähnlich geartetes Institut hat die Rechtslehre in den verschiedenen Formen der Treuhand entwickelt93 • Der Streit um seine Rechtsnatur wurde insbesondere in den dreißiger Jahren geführt, als eine heftige Debatte über die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung um sich griff94 • Heute sieht man meist von diesen Fragen ab und begnügt sich damit, die besonderen Befugnisse, die dem Treugeber gegenüber dem Treuhänder insbesondere in Zwangsvollstreckung und Konkurs95 zustehen, allein gewohnheitsrechtlich zu erklären96; die lediglich rechtstechnische, formelle Zuordnung des Treuguts zum Treuhänder erfordere eine quasi-dingliche Rechtsstellung des - wirtschaftlich und von der materiellen Interessenlage her gesehen -eigentlich berechtigten Treugebers07 • Daraus ergibt sich auch schon der grundlegende Unterschied zur relativen Unwirksamkeit: Der Treugeber überträgt dem Treuhänder das volle Eigentum, sei es, um diesen zu sichern98, sei es aus anderen Zwecken99 • Dadurch wird diesem ein Mehr an Rechtsmacht eingeräumt, das der lediglich formellen Zuordnung widerspricht100 ; die Stellung des 92 Beachte demgegenüber Kegel, JuS 68, 162, 163: Das deutsche Recht kennt ein relativ unwirksames Rechtsgeschäft und könnte daher mit eigenen (zu diesem Zwecke auszubildenden) Regeln den relativen Eigentumsvorbehalt des italienischen Rechts fortsetzen. Ebenso auch BGH, NJW 66, 880. 93 Einen guten Überblick über die verschiedenen Arten gibt Palandt, Einführung vor§ 929/7. 94 Dafür z. B. Haemmerle S. 697, da weder die Bedingungskonstruktion (dazu S. 688) noch die Theorie der Formallegitimation (dazu S. 690) den Anforderungen entsprächen, ebenso Friedmann S. 1005: "Die jetzige Rechtsunklarheit ist unerträglich." Weitere Konstruktionsversuche S. 827 ff. 95 Über die einzelnen Probleme bezüglich der Anwendbarkeit von §§ 771 ZPO, 43 KO siehe nur Palandt a.a.O. 96 So insbesondere U. Huber S. 402 m. w. Nachw. in Fußnote 18, Soergel I Siebert vor § 854147, Weber S. 882, Staudinger vor § 104160 k spricht dagegen von Billigkeits- und Richterrecht, ebenso Siebert S. 167; zu den Voraussetzungen eines Gewohnheitsrechts BVerfG, NJW 73, 696. 97 Statt aller: BGH, FamRZ 72, 559, U. Huber S. 401, Reinhardt I Erlinghagen, JuS 62, 49, Serick II, S. 96. Eichler II, 1 S. 131 Fußnote 172 findet es aber bedenklich, hier von einem wirtschaftlichen Eigentum des Sicherungsgebers zu sprechen. 98 Sicherungstreuhand = fiducia cum creditore, Huber S. 399. 09 Verwaltungstreuhand = fiducia cum amico, HuberS. 400. too Medicus S. 198. Schlagwortartig formuliert man bei § 266 StGB (Mißbrauchstatbestand): "Überschreitung der Befugnisse des rechtlichen Dürfens unter Einhaltung des rechtlichen Könnens", vgl. Maurach, BT, S. 341. Siebert S. 20 spricht vom Zwiespalt zwischen Rechtsmacht und Rechtspflicht. Ausführlich Coing S. 100.

144

C. Die relative Unwirksamkeit

eigentlich wirtschaftlich berechtigten Treugebers ist stark gefährdet101 • Daher ist ihm, auch hier wieder unabhängig von der Frage nach der Einzelausgestaltung102 , ein verstärktes Schutzinteresse zuzubilligen103 • Gerade diese Vermögenszugehörigkeit104 fehlt aber beim relativ unwirksamen Berechtigten. Von seinen Interessen werden nur diejenigen, die auf Sicherung abzielen, rechtlich anerkannt. Dem verstärkten Schutzinteresse bei der Treuhand entspricht dort auch eine weitergehende rechtliche Ausgestaltung; während zumindest bei den Veräußerungsverboten eine Konkurssicherung entfällt, § 13 KO, ist bei der Treuhand, und zwar auch bei der Sicherungstreuhand, der volle Schutz des Treugebers anerkannt, sofern zumindest er schon die zugrunde liegende Forderung befriedigte105 • Daher ist es unrichtig, wenn Wolff I Raiser106 bei der Treuhand von einem relativ unwirksamen Eigentum sprechen und noch dazu heidemale über die Duplizität des Rechtssubjekts lösen. Die verschiedenen Schutzzwecke beider Institute verbieten eine Gleichartigkeit in der Behandlung.

3.6. Jus ad rem Ebenso kann auch, wie bereits kurz angedeutet wurde107, das gemeinrechtliche jus ad rem nicht befriedigen. Diese aus dem Preußischen Allgemeinen Landrecht stammende Figur108 brachte im Gegensatz zum Abstraktionsgrundsatz eine zwischen dem deutschen und französischen System liegende Mittellösung. Sie trennte zwar nicht zwischen Kaufvertrag und Übereignung, ließ aber das Eigentum erst nach einer realen Übergabe übergehen; inzwischen sicherte das jus ad rem vor bösgläubi101 Insbesondere lehnen der BGH und die h. M. die Anwendung der Grundsätze über den Vollmachtsmißbrauch ab, statt aller: Palandt vor § 92917 Ba m . w. Nachw. Stier S. 89 spricht plastisch von einem Knallgas unter juristischen Grundstoffen, was dazu führe, daß die Treuhand nur in Stahlflaschen aufbewahrt werden dürfe. 102 Vgl. nur einerseits HuberS. 419, andererseits Ei chZer II, 1 S. 132, 133. 1os Dafür a uch Erman vor § 164/3. Siebert, auch h eute noch der Klassiker des Treuhandrechts, bezeichnet dies als wichtigsten allgemeinen Ausgangspunkt, S. 18. 1 0 4 Soergel I Mühl vor § 854 Einl. 47. Auch Koziol S. 131, der ein d ingliches Recht ablehnt, spricht im Anschluß an Wilburg von einem Wertverfolgungsrecht, das eine Fortentwicklung der Zuordnung darstelle. 105 Vgl. Anm. 95; über weitergehende Möglichkeiten U. HuberS. 419. 1o6 S. 355, ebenso heute auch Baur S. 19. 107 Diese K onstruktion vertrat bekanntlich Kahler, siehe oben S. 84 Anm. 20. 108 Teil I Titel 19, §§ 4 und 5. Der Text ist auch bei Kraßer S. 133 Fußnote 58 abgedruckt.

§ 17. Konstruktion

145

gen Dritterwerbern109• Daß demgegenüber heute zurecht - zumindest de lege lata -der Relativitätsgrundsatz gilt, wurde schon dargelegt110 • Daher könnte nur die Übernahme dieses Prinzips für unsere Spezialfälle in Betracht kommen111 , wenn sie den hier vorliegenden Wertungen entsprächen. Der Streit, ob das Jus ad rem gegen Dritte nur schuldrechtlich oder auch dinglich wirke112, kann dahingestellt bleiben. Einigkeit besteht jedenfalls darüber, daß dieses Recht sich allein gegen den Erwerber richtet113. Damit verträgt sich aber unsere Wertung von der bloßen Absicherung nicht. "Es steht also kein gesetzlicher Schuldnerwechsel, sondern eine gesetzliche Mithaftung in Frage114." Ein solches jus ad rem würde die Stellung des Verpflichteten zu sehr auf Kosten des Dritten entlasten, eine Akzentverschiebung, die den eigentlichen Urhebern dieser ganzen Verwicklungen von der daraus resultierenden Einstandspflicht befreien würde. Daher muß diese Figur ohne über die Frage, ob sie eventuell in anderen Bereichen als Denkmöglichkeit und Konstruktionsfigur in Betracht kommt, abschließend zu entscheiden 115, jedenfalls für unsere Fälle - ebenso wie auch die damit verwandte actio in rem scripta116 - abgelehnt werden.

3.7. Besitz Endlich beruhen auch die Rechtsgrundlagen des Besitzes117 auf völlig anderen Voraussetzungen. Zwar wird auch dieser, insbesondere im 109 Heute greifbare Darstellungen dieses jus ad rem bei Enn I Lehmann S. 2, Locher, AcP 148, 1, 6 ff., Löwisch S. 113, Koziol S. 204, Dubischar, JuS 70, 6 ff. und ausführlich Staudinger Einl. vor § 241 R 7. Rechtspolitisch tendiert heute Larenz II, S. 20 in diese Richtung. 110 Meist wird nur kurz die Ablehnung formuliert, vgl. Wolff I Raiser S. 13, BZomeyer, SchuR, S. 12, etwas ausführlicher Staudinger Einl. § 854/3 a. Anders insbesondere Brand S. 156 ff., der es bereits über die Rechtsprechung zu § 826 anerkannt sieht. 111 Manchmal wurde auch die Vormerkung als jus ad rem angesprochen, z. B. von Dulckeit S. 26 m. w. Nachw. 112 Dazu insbesondere Locher S. 10, Koziol S. 204 m. w. Nachw.; Staudinger Einl. § 241 R 7 spricht dagegen von relativ dinglicher Wirkung. 113 So alle bisher Genannten. 114 So Locher, AcP 148, 50, der rechtspolitisch die Einführung eines Rechts zum Grundstück fordert, es aber ähnlich unserer Interessenlage ausgestaltet, dazu später. 115 Sie wird meist vorschnell mit dem Argument abgelehnt, daß sie ein systemwidriges Zwischenrecht beinhalte, vgl. nur Koziol S. 204. Das Nötige über diese Starrheit wurde bereits gesagt. 116 Diese selten erörterte Figur bewirkte, daß im römischen Recht auch gegen Dritte vorgegangen werden konnte, die durch den von einem anderen verübten Zwang bereichert worden waren, Jost S. 8. Kurz erwähnt dies auch Palandt § 19411 b. 117 Dazu alle Kommentare und Lehrbücher zum Sachenrecht. Einen guten Überblick gibt insbesondere Baur S. 68 ff.

10 Beer

146

C. Die relative Unwirksamkeit

Mietrecht118, häufig zur Sicherung verwandt119• Seine Grundlage findet dieses Hilfsmittel jedoch im Publizitätsprinzip120, auch wenn der Besitz sich, im Gegensatz zum strafrechtlichen Gewahrsamsbegriff121 , manchmal "gewissermaßen ins Geistige verflüchtigt hat" 122 • Gerade diese Offenkundigkeit fehlt hier aber; insbesondere wirkt z. B. ein Veräußerungsverbot im Gegensatz zur Vormerkung auch dann, wenn es nicht im Grundbuch eingetragen ist123• Besonders aber die sich aus der damit verbundenen verstärkten Stellung des Berechtigten ergebenden verstärkten Wirkungen - man denke nur an die Gewaltrechte der §§ 859, 860 - sind nicht dazu angetan, uns diese Figur für unsere Fälle schmackhaft zu machen; sie reicht weit über jede bloße Absicherung hinaus. 4. Eigenes Verständnis der relativen Unwirksamkeit

4.1. Notwendigkeit eines eigenen Ausgangspunktes

Wir stehen nun endgültig vor dem Dilemma, daß keine bisher erörterte Konstruktion, mag sie nun mit der relativen Unwirksamkeit in Zusammenhang gebracht worden sein oder nicht, der hier vorliegenden Interessenlage gerecht wird. Damit sind wir am Scheideweg angelangt. Entweder wir versuchen, die relative Unwirksamkeit mit Gewalt unter irgendein bisher erörtertes Institut zu pressen, oder wir müssen neue Wege suchen. Den ersten Weg beschritt die Begriffsjurisprudenz; wohin er führte, haben wir gesehen. Will man demgegenüber mit dem Recht als Wirklichkeitswissenschaft124, mit der Ablehnung der Abhängigkeit von formalen Konstruktionen und der Ausrichtung an den wirtschaftlichen Bedürfnissen der Allgemeinheit und der Beteiligten ernst machen125, dann bleibt uns nur noch die zweite Möglichkeit, die nun im folgenden zu versuchen ist126 • us Hier schreitet die Verdinglichung immer weiter fort, Koziol S. 132. m Zu dieser Durchbrechung der Relativität insbesondere Esser I, S. 14 ff., Blomeyer S. 11, 12, Westermann S. 30, Soergel vor§ 854/22, Koziol S. 22. 120 Statt aller: Baur S. 45. Beredtes Zeugnis dafür geben § 1006 und seine Entsprechung im Grundstücksrecht, § 891. 121 Dazu Schänke I Sehröder § 242/14. 122 Dieser Ausdruck stammt aus dem Recht der Urkundenfälschung, Maurach, BT, S. 483. Gemeint sind hier solche Ausformungen wie Besitzdiener und die ganzen Besitzstufungen. 12a Staudinger § 883/41. m Rehbinder, JuS 73, 274: "Nur die Kenntnis der Rechtswirklichkeit setzt den Auslegenden in die Lage, durch Veränderung der Dogmatik diejenige Konkretisierung der abstrakten Norm zu wählen, die in ihrer Auswirkung den mit der Norm verfolgten Zielvorstellungen gerecht wird." 125 Dies darzulegen war das Ziel aller hier angestellten historischen und methodologischen Betrachtungen. Zutreffend spricht auch Fikentscher, Plani-

§ 17. Konstruktion

147

4.2. Das Verhältnis des Veräußerers zum Erwerber

Vergleichsweise wenige Schwierigkeiten bietet uns nach all dem bisher Gesagten das Verhältnis zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber. Letzterer, also derjenige, an den verbotswidrig verfügt wird, erlangt durch die Übereignung an ihn volles Eigentum, unbeschadet der noch später im einzelnen zu erörternden eventuellen dinglichen Abspaltungen zugunsten des Geschützten. Weitere dingliche Beziehungen bestehen zwischen diesen beiden Beteiligten nicht. Besonderheiten können nur noch innerhalb der speziellen schuldrechtlichen Sonderverbindungen127 auftauchen. Grundsätzlich hat nämlich der Verkäufer, wie sich aus§ 433 I ergibt und wie§ 434128 nochmals ausdrücklich betont, volles Eigentum zu verschaffen, wobei der Zeitpunkt des Rechtserwerbs, nicht des Kaufabschlusses maßgebend istl 29 • Kann dieser Rechtserfolg130 nun wegen des zu schützenden Rechtes eines Erstkäufers nicht in der erstrebten Weise herbeigeführt werden, so haftet der Verkäufer dafür nach den allgemeinen Gewährleistungsregeln131 , falls die Parteien nicht für diesen Fall durch Abbedingung der dispositiven Regeln Vorsorge getroffen haben132 • Weitere Probleme tauchen in diesem Zusammenhang nicht auf. 4.3. Das Verhältnis des Verkäufers zum Erstkäufer

Diffiziler gestalten sich die Beziehungen zwischen dem Verkäufer und dem Erstkäufer. Zwar wäre ersterer grundsätzlich auch hier der fikation, S. 91 von der Abhängigkeit des Inhalts der privatrechtliehen Institute von der wirtschaftlichen Ausgangslage. Aber auch schon ein Begriffsjurist wie Schmidt-Polex sagte auf S. 50, daß § 135 nur das Ziel, nicht aber den Weg der relativen Unwirksamkeit bezeichnen könne; vgl. in diesem Zusammenhang auch § 1 II StAnpG. 126 Zu diesem Ergebnis führt uns auch die typologische Betrachtungsweise. Alle bisher genannten Fälle wurden von bestimmten, jeweils zugrunde liegenden Sachverhalten geprägt, die schon ihrem Typus nach dem unsrigen verschieden sind. Zu den gesetzlichen Leitbildern als Bezugspunkt Leenen S. 80 ff. Kritisch zur scharfen Trennung von absoluten und relativen Rechten gerade im Hinblick auf die verschiedenen Typen auch Larenz, Meth., S. 421. 121 Dazu oben S. 127 ff. 128 Dazu gehören hier nicht nur dingliche, sondern auch schuldrechtliche Ansprüche, Palandt § 434/2 b, Staudinger § 434/11, Erman § 434/3, Esser II, S. 16, Fikentscher S. 370. Etwas differenzierender Soergel § 434/3. 129 Diese an sich selbstverständliche Tatsache betont z. B. auch Esser I, S. 16 Fußnote 4. 1so Dessen besondere Bedeutung stellt zutreffend Wieacker, Leistungshandlung, S. 783 ff. klar. 131 Übersicht bei Fikentscher S. 372 ff. 132 Dazu statt aller: Fikentscher S. 370. 10•

148

C. Die relative Unwirksamkeit

Rechtsmängelhaftung (§§ 440, 325) ausgesetzt1 33• Damit ist aber das Interesse des Geschützten noch nicht befriedigt; er sichert sich ja gerade vor diesem Fall ab. Daß ihm dadurch ein Recht auf Erlangung der Sache selbst zusteht, wurde wertungsmäßig bereits herausgearbeitet. Fraglich ist nur, wie er dies verwirklicht. 4.3.1. Notwendigkeit des Weiterbestehens des Erfüllungsanspruchs Da die Beziehung dieser beiden Kontrahenten nicht für sich gesondert im Raum steht134, kann sie auch nicht ohne einen kurzen Blick auf die Stellung des Dritten erörtert werden. Dieser ist, wie wir gesehen haben, Eigentümer geworden; er kann grundsätzlich alle ihm damit zukommenden Befugnisse, insbesondere die Nutzungsfunktion135, ausüben. Ihm steht nur das Sicherungsinteresse des Erstkäufers entgegen. Dieser kann und muß auch, will er seine Rechte wahrnehmen, gegen ihn vorgehen. Da aber der Rechtsverkehr lediglich durch diese Absicherungsmöglichkeit beeinträchtigt werden soll, würde es den von uns erkannten Grundwertungen widersprechen, dem Berechtigten das Recht auf Eigentumsübertragung gegen den Dritten zu geben. Wie insbesondere Locher136 dargelegt hat, soll sich einerseits der Dritte nicht mehr Ansprüchen ausgesetzt sehen, als unbedingt nötig ist, andererseits aber soll der persönliche Schuldner nicht einfach von seiner Haftung frei werden. Das Gesetz kennt zwar Fälle der gesetzlichen Schuldübernahme. Diese sind aber zum einen nur solche der kumulativen Mitübernahme137 nur das entspricht dem Grundgedanken des Rechts der Personenauswechslung, daß man sich seinen Gläubiger nicht aussuchen könne, wohl aber seinen Schuldner1ae, - zum anderen aber liegen diesen Normen verstärkte Schutzzwecke zugrunde. So knüpft z. B. § 419 an eine Vermögensübertragung im Ganzen an139, § 571 an der Erkenntnis von der tsa Falls nicht der Schaden wegen erfolgreicher Rechtsverfolgung gegenüber dem Dritten (bis auf die Kosten) entfällt; zu der zumindest hier anzuwendenden Differenzmethode vgl. nur Palandt vor § 249/2; stärker differenzierend Honsell, JuS 73, 69 ff.; zu der Frage, ob überhaupt Unmöglichkeit vorliegt, später. 134 Das ist u. a. auch der Sinn des Schuldverhältnisses im weiteren Sinn, siehe oben S. 178. 135 Vgl. dazu oben S. 132. 13& AcP 148, 43, 47. 137 Z. B. §§ 419, 613 a, 571, 556 III, 604 IV, 2382 BGB, Art. 28 WG; weitere Fälle bei Palandt vor § 414/2 a, Heck, SchuR, S. 219, 220; zusammenfassend zur Vertragsübernahme Pieper, in seinem gleichnamigen Buch. 1ss Fikentscher S. 308. 139 Zu dem besonderen Schutzzweck siehe schon oben S. 37, 74; kritisch insbesondere Schricker, JZ 70, 265 ff.

§

17. Konstruktion

149

Notwendigkeit eines verstärkten Mieterschutzes. Hier dagegen soll der Erstkäufer nur insoweit geschützt werden, als dies zu seiner Sicherung nötig ist. Es wird dem Berechtigten zwar auf diese Weise eventuell ein doppeltes Vorgehen angesonnen, gegen den Erwerber und gegen den Veräußerer. Diese Tatsache hat aber, wie auch Locher überzeugend nachgewiesen hat140, gegenüber den Interessen des Verkehrs und dem Schutz des Dritten zurückzutreten. Zwar muß eine wirklichkeitsorientierte Betrachtungsweise auch das Kostenrisiko als Argumentationsfaktor141 beachten. Hier erscheint es jedoch nicht unbillig, dieses dem Geschützten aufzuerlegen. Die der relativen Unwirksamkeit zugrunde liegende Interessenlage zeichnet sich nun einmal durch die bloße Absicherung aus, deren abgeschwächte Folgen der Geschützte in Kauf zu nehmen hat. Stärkere Schutzinteressen des Berechtigten werden durch andere Institute gewahrt. Außerdem trifft ihn nur das Risiko; die eigentliche Last hat letzten Endes der Veräußerer zu tragen, auf dessen Haftung als eigentlicher Veranlasser schon wiederholt hingewiesen wurde142. Endlich lehrt auch ein Blick auf die Lage bei der Vormerkung143, bei der ja von einer verstärkten Erstkäuferstellung auszugehen ist, daß das bisher gefundene Ergebnis richtig ist144. Wie die Rechte des Geschützten gegen den Erwerber zu verwirklichen sind, ist eine erst später zu lösende Frage. Festzuhalten ist hier nur, daß ersterem kein Eigentumsanspruch zusteht. Da nun, wie schon öfters dargelegt, die bloße Absicherung diesen nicht ersetzen kann, bleibt uns nichts anderes übrig, als den zugrunde liegenden Erfüllungsanspruch nach wie vor dem Berechtigten gegenüber dem Veräußerer zuzugestehen; eine Erstreckung dieses Anspruches auf Dritte findet also nicht statt145•

140 a.a.O. S. 44 ff. 141 Zur Problematik Bokelmann, ZRP 73, 164 ff. 142 Zu den allgemeinen Gewährleistungsvorschriften Fikentscher S. 372 ff. Zur Lehre vom Zweckveranlasser siehe Drews I Wacke S. 257. ua Eine Mischung zwischen systematisch-teleologischer und typologischer Betrachtungsweise. 144 Auch bei dieser wird der Schutz durch eine Klage gegen den ursprünglichen Schuldner auf Eigentumsübertragung und gegen den Dritten auf Zustimmung verwirklicht, statt aller: Staudinger § 888/4, ausführlich auch Planck § 888/I 2 a, Wörbelauer, DNotZ 63, 582. Dieser Situation stellt auch § 888 II das Veräußerungsverbot gleich, BGHWM 66, 710. Auch die h. M. (Fiktion der Duplizität des Rechtssubjekts) kommt, wenn auch unter anderen Vorzeichen, zu der Notwendigkeit eines doppelten Vorgehens, mag sie über §§ 931, 985 oder § 888 konstruieren, dazu oben S. 87 Anm. 11, 12. 145 Hilfe kann der Berechtigte nur von dem prozessualen Institut der Streitverkündung erwarten, dazu später.

C. Die relative Unwirksamkeit

150

4.3.2. Rechtfertigung dieser Anschauung

Damit taucht aber die Frage nach der Realisierbarkeit dieses Anspruchs auf, da, wie wir gesehen haben, dem Veräußerer an dem betreffenden Gegenstand keinerlei dinglichen Rechte mehr zukommen sollen. Grundsätzlich146 kann nämlich nur der Eigentümer einem solchen Begehren mit Erfolg stattgeben; ein Nichteigentümer ist dazu unvermögend147. Etwas anderes käme nur in Betracht, wenn hier in Wirklichkeit gar kein Unvermögen gegeben wäre. Hier ist wieder auf das zurückzukommen, was oben148 über die Schuldverhältnisse im engeren und weiteren Sinn gesagt wurde. Betrachtet man hier ersteres, so liegt in der Tat Unvermögen vor. Stellt man aber auf letzteres ab, so zeigt sich bei einer Gesamtschau149 in Bezug auf beide Verpflichtete dieser mißliche Erfolg nicht mehr. Bei kumulativem Vorgehen gegen beide tritt ja der gewünschte Erfolg ein. Voraussetzung für eine solche Betrachtungsweise ist nun aber, daß eine Zusammenschau in dieser Art überhaupt möglich ist. Für sie spricht zunächst, daß auf diese Weise die Rechtsstellung des Verpflichteten am zutreffendsten die ihm wertungsmäßig zukommende Position widerspiegelt. Nur deshalb, weil eine übermäßige Belastung des Dritten unbillig wäre, muß der Geschützte seinen Übereignungsanspruch gegen den Veräußerer geltend machen. Die Passivzuständigkeit des Verpflichteten erschöpft sich also, wie insbesondere Flume150 dargelegt hat, allein in ihrer Eigenschaft als Bezugspunkt für den Berechtigten. Damit ist sie so schwach wie möglich, aber auch nicht stärker als dafür nötig auszubilden. Diesen Anforderungen genügt aber am besten eine Abfärbung der Stellung des Dritten auf die Sonderbeziehung der beiden übrigen. Dtes ermöglicht dem Verpflichteten, seine ihm zukommende Rolle auszufüllen, greift aber wegen dieser lediglich internen Zuständigkeit weder in Rechte des Dritten noch in solche der Allgemeinheit ein. Jede andere Sicht müßte zu einer verstärkten Stellung des Verpflichteten kommen, da eine Eigentumsübertragung sonst auf diese Weise konstruktiv unhaltbar wäre. Dafür spricht weiterhin 148 Von der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbes soll hier abgesehen werden. Dies wird auch selten der Fall sein, da Buchstand und Besitzlage meist für den Dritten sprechen werden. Zu dieser Rechtsscheingrundlage als einer der Voraussetzungen für den gutgläubigen Erwerb siehe nur Baur S.

197,459. 147 § 275 II gilt auch für§§ 280, 325. Fikentscher S . 196. BGH, BB 72, 62: Ver-

urteilung zu unmöglicher Leistung sinnlos und unzulässig. 148 Oben S. 127 ff. 149 Zu diesem Begriff aus dem Recht der unerlaubten Handlungen F i kent-

scher S. 669. 160

s. 358.

§ 17. Konstruktion

151

die wirtschaftliche Betrachtungsweise151 • Einheitliche Lebensverhältnisse152 soll man nicht ohne Not auseinanderreißen. Bei der konstruktiven Aufspaltung bezüglich des Vorgehens des Geschützten war dies notwendig, um den zugrunde liegenden W-ertungen gerecht zu werden. Hier dagegen würde dies die Ergebnisse geradezu auf den Kopf stellen; im Gegensatz zur Durchsetzung der Rechte spricht hier alles für eine einheitliche Sicht1ss. Aber auch das Gesetz gibt Anhaltspunkte dafür: Bei einer - in § 308 I nur unvollständig geregelten- vorübergehenden Unmöglichkeit liegt nach h. M. in Wirklichkeit gar keine vor154 ; ein plastisches Anschauungsbeispiel für das von begrifflichen Schematismen losgelöste Denken vom Ergebnis her155. Die Richtigkeit dieser Auffassung wird auch noch durch einen Blick auf ein anderes Rechtsgebiet bestätigt. Das Verwaltungsrecht kennt den Fall, daß gegen den Eigentümer eines vermieteten Grundstücks eine Abrißverfügung ergeht. Die Erfüllung dieses Befehls ist ihm nun ebenfalls unmöglich, da ihm ein Eingriff in die Rechte des Mieters angesonnen wird. Da hier aber insbesondere auch öffentliche Interessen die Beseitigung dieses polizeiwidrigen Zustandes erfordern, muß es eine Möglichkeit zur wirksamen Durchsetzung dieses Verwaltungsaktes geben. Die h. M.166 behilft sich damit, daß dem Mieter zugleich eine Duldungsverfügung zugestellt wird. Durch dieses doppelte Vorgehen wird das Unvermögen des Eigentümers ausgeschlossen157• Daher ist Wolff I Raiser158, die dies ausdrücklich bei der Vormerkung erörtern, zuzustimmen: Der Erfüllungsanspruch des Geschützten gegen den Verpflichteten scheitert nicht am Unvermögen des letzteren. Damit sind aber auch schon alle Schwierigkeiten aus dem Wege geräumt. Der Verpflichtete ist für den Berechtigten bloße Bezugsperson. Beachte obiges Fikentscher-Zitat in Anm. 125 und § 1 II StAnpG. Daß dies hier vorliegt, hat Locher S. 45 ff. dargelegt. 153 Die gleiche Interessenlage, auf verschiedene Probleme angewendet, kann einmal die eine, einmal die andere Behandlung erfordern. m Palandt § 27514; Larenz I, S. 224; Fikentscher S. 187; S. 199 macht er auf die Ähnlichkeit zu § 139 aufmerksam. Beides beruht ja auch auf dem Gedanken, daß nach der Privatautonomie dem Parteiwillen so weit als möglich Rechnung zu tragen ist. 155 Was ja auch Esser, Vorverständnis, S. 139 ff. besonders stark betont. uo Vgl. nur VGH München, BayVBl 73, 161 zum Fall mehrerer Miteigentümer, Mang I Simon, Art. 100 BauOI22, Drews I Wacke S. 238, Koch I Modolowski Art. 10015, ebenso zur zivilrechtliehen Problematik bei § 1004 Medicus s. 179. 157 So ausdrücklich Wachsmuth, BayVBl 69, 265, 267. Dies muß dann aber auch in unseren Fällen gelten, Gedanke der Einheit der Rechtsordnung, vgl. 151

152

Enn I Nipperdey S. 97. 15B

S. 159, ebenso z. B. auch Erman § 888/1, Schwerdtner S. 186 m. w. Nachw.

152

C. Die relative Unwirksamkeit

Dafür brauchen ihm keine dinglichen Berechtigungen gegeben zu werden159. Allein seine Stellung als Partei des schuldrechtlichen Kaufvertrages mit dem Ersterwerber genügt - von der Interessenwertung und von der konstruktiven Durchführung her- für eine sachgemäße Erfassung der Problematik. Die einmal begründete schuldrechtliche Sonderbeziehung zwischen beiden bleibt auch die Grundlage für die Lösung der sich durch die Veräußerung ergebenden Verwicklungen; die Schutzwirkung der relativen Unwirksamkeit äußert sich in diesem Zusammenhang nur in der Ausschaltung des Unvermögens. 4.4. Das Verhältnis des Berechtigten zum Dritten

Die eigentlichen Probleme tauchen aber erst bei der Betrachtung des Verhältnisses zwischen dem Berechtigten und dem Dritten auf. Während sich nämlich die bisherigen Vorgänge in einer lediglich schuldrechtlichen Betrachtungsweise erschöpften und aus den jeweiligen Sonderverbindungen herauslösen ließen, wird hier, wie schon oben kurz bei der Erörterung der Konkurslage angedeutet, zum ersten Mal ein Terrain beschritten, das zumindest auch in die dingliche Ebene eingreift. Bevor wir uns daher der Ausgestaltung im einzelnen zuwenden können, müssen wir uns zunächst mit der Zulässigkeit einer solchen Erörterung befassen. 4.4.1. Dingliche Elemente 4.4.1.1. Probleme des Numerus clausus der dinglichen Rechte Das hier angezeigte Vorhaben erscheint insbesondere deshalb problematisch, weil das Sachenrecht vom Numerus clausus der dinglichen Rechte geprägt ist160. Gerade wegen der Absolutheit ihrer Wirkungen, die ein mögliches Betroffensein einer unbestimmten Vielzahl von Personen im Gefolge hat, erfordert die Rechtssicherheit eine genaue Determinierung der in Betracht kommenden Fälle161 . Was aber für alle bisher erörterten Sachenrechtsgrundsätze gefunden wurde, gilt auch hier: Eine 159 Das ist der Hauptunterschied zur h . M., die ja glaubt, ohne eine verdinglichte Stellung d es Verpflichteten, ja sogar ohne vorherigen Rückfall des Eigentums an ihn nicht auskommen zu können. Die wertungsmäßige Unrichtigkeit dieser Ansicht wurde oben dargelegt; jetzt zeigt sich auch, daß sie konstruktiv unnötig ist. teo Palandt vor§ 854/2 a; Soergel/ Siebert § 854/21; Baur S. 3; Westermann S. 19, 20; Fikentscher S. 8. 161 Zur ratio legis des Typenzwangs besonders Heck, SaR, S. 87 ff., zur Generalisierung und Formalisierung durch Typen auch Betti S . 249 ff., insbesondere S. 251, 273.

§ 17. Konstruktion

153

einmal für richtig erkannte Grundentscheidung hat nicht den Sinn, "Sachenrechte auf dem Stande von 1900 gewissermaßen einfrieren zu lassen" 162 • Sie ist nicht um ihrer selbst willen, sondern zur Vollziehung der ihr zugrunde liegenden Wertungen geschaffen worden. Diese aber sind hier, wie Heck163 zutreffend ausführt, neben der Vereinfachung des Rechtssystems auch im Schutz der Freiheit vor interessenlosen und interessenschwachen Rechten zu suchen. Besteht daher, wie hier bereits dargelegt, ein Interesse am Eingriff in eine fremde Rechtsposition, das in dem ihm zukommenden Umfang auch von der Rechtsordnung geschützt ist, so wandelt sich diese rechtspolitische Zwecksetzung, die normalerweise den Numerus clausus mitstützt, in ein Argument für seine Modifizierung. Dem steht aber nun noch der zweite Pfeiler dieses Grundsatzes, die Rechtsklarheit, entgegen164 • Aber bereits die Tatsache des Widerstreits dieser zwei Prinzipien läßt vermuten, daß eine schematische Bevorzugung des einen wiederum zu einer generalisierenden Betrachtungsweise führen würde, die den einzelnen Problemen wenig angemessen wäre. Gerade die Ausprägung solcher Institute wie Treuhand und Anwartschaft zeigt, daß die h. M. von der undifferenzierten Durchführung des Numerus-dausus-Prinzips in Wirklichkeit längst abgerückt ist. Aber die mit vielen Geburtswehen erfolgte Erfassung solcher Zwischenerscheinungen, über deren dogmatische Einordnung ja auch noch heute mancher Streit besteht165, läßt die Schwiedgkeiten, die sich in diesem Zusammenhang auftürmen, erahnen. So hatte anfangs auch der BGH der Anwartschaft mit dem Hinweis auf obigen Grundsatz eine dingliche Rechtsnatur abgesprochen166 ; heute dagegen behilft man sich meist mit dem Gedanken, daß dieses Anwartschaftsrecht als Durchgangsform den Charakter des künftigen Vollrechts teile167 • Wirtschaft182

So formuliert, vielleicht etwas polemisch, Raiser S. 55; ähnlich Rein-

hardt I Erlinghagen, JuS 62, 49.

Zusammenfassung SaR S. 91; im übrigen schon oben. Auch hier taucht die immer wieder zu beobachtende Dialektik zwischen Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit auf, die ja schon in Art. 20 GG ihre Grundlage erfahren hat. 165 Dazu oben S. 193 ff. 186 BGH 10, 69, 72; weitere Nachweise bei Erman § 925/44. 167 Erman a.a.O.; Raiser S. 65 ff.; Serick I, S. 244 ff.; Eichler S. 122 m. w. Nachw. in Anm. 128. Interessant ist aber gerade bei Eichler, wie wenig bewältigt die ganze Frage ist: " ... fügt es sich nicht in den Numerus clausus der Sachenrechte ein, ist auch gewohnheitsrechtlich nicht anerkannt." Man kann aber auch die Formulierung finden, daß der Typenzwang deshalb nicht entgegenstehe, weil das Gesetz eine bedingte Übereignung gestatte (Palandt § 929/6 B b), es also in § 455 die Anwartschaft mittelbar anerkannt habe. Ähnlich auch Heck, SaR, S. 446, der dies aus den §§ 158 ff. folgert. 183 184

C. Die relative Unwirksamkeit

154

liehe Gesichtspunkte haben dafür den Ausschlag gegeben 168• Genauso wird heute auch die Treuhand als ein mehr faktisches Phänomen hingenommen189• Mag man sich auch über die verschiedenen Begründungsmöglichkeiten streiten, so läßt sich doch ein gemeinsames "Vorverständnis" herauskristallisieren: die Erkenntnis, daß Bedürfnisse des Rechtsverkehrs die Verdinglichung einer Rechtsstellung erfordern können. "Das Dogma von der scharfen Unterscheidung von Schuld- und Sachenrecht in Verbindung mit dem Typenzwang hat das Verständnis der verschiedenen Gestaltungen erschwert" 170• Auch starre Grundsätze sind Wertungen zugänglich geworden171 • So ist es auch in diesen Bereichen möglich, daß "die Interessenlage Einrichtungen verlangt, die der herkömmlichen Systematik widersprechen". "Die Systematik (ist) dann der gerechten und zweckentsprechenden Lösung zu opfern172." Dabei hat aber gerade bei der Modifizierung des Numerus clausus Vorsicht zu walten. Die bei den dinglichen Rechten notwendige Rechtsklarheit spricht so stark zu seinen Gunsten, daß nur in besonders gelagerten Fällen von ihm abgegangen werden kann173• Will man daher hier kein neues Gewohnheitsrecht begründen, so müssen sich für die dingliche Rechtsnatur doch einige Anhaltspunkte aus dem Gesetz ergeben174. Erst bei einem Zusammentreffen dieser mit einem starken Bedürfnis nach einer dinglichen Sicherung kann eine solche Konstruktion versucht werden.

188

Baur S . 591.

Oben S. 143 Anm. 96. Ebenso auch noch Eichler III 1, S. 122, der auch von Gewohnheitsrecht spricht. Allerdings bekämpft er dann S. 133, 134 die h. M. bezüglich der Schlußfolgerungen, die sie daraus zieht. Ähnlich Rüßmann, JuS 72, 169 zur Einziehungsermächtigung. 170 Soergel I Siebert vor § 854122, ebenso Georgiades S. 111. Wolff I Raiser S. 177 meinen zur scharfen Unterscheidung von Eigentum und begrenzt dinglichen Rechten, daß sie rechtstechnisch den großen Vorteil der Einfachheit habe, aber rechtspolitisch nicht ohne Bedenken sei. Dazu auch Schwerdtner S. 73, ähnlich auch Dubischar, JuS 70, 11. 171 Siehe dazu nur die oben dargelegte Entwicklung des Nichtigkeitsbegriffes und die Modifizierung des Nominalwertprinzipes durch BAG, NJW 73, 959. 172 So ausdrücklich Westermann S. 30 zu diesen Zwischenerscheinungen. 173 Beachte in diesem Zusammenhang die Bindung des Richters an Gesetz und Recht, Art. 1 III GG, wobei obiger Rechtsgrundsatz zumindest zu letzterem gehört. 174 Daß diese nicht unbedingt in dem eigentlichen Sachenrecht zu finden sein müssen, zeigen die bei der Anwartschaft öfters gebrauchten Hinweise auf §§ 158, 455, Flume S. 734 und AcP 161, 390 ff. 169

§ 17. Konstruktion

155

4.4.1.2. Überwindung des Numerus clausus durch eine starke Interessenlage und Anhaltspunkte im Gesetz Nachdem jetzt die Möglichkeit erarbeitet wurde, überhaupt außerhalb der bisherigen Formen eine verdinglichte Rechtsposition annehmen zu können, ist nun noch zu untersuchen, ob die eben dargelegten Voraussetzungen dafür auch in unserem Falle zutreffen. Für eine Verdinglichung der Rechtsstellung spricht zunächst die in § 135 II niedergelegte Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbes175 • Wie besonders § 892 I 1 zeigt, ist dieser grundsätzlich nur gegenüber dem Eigentum oder beschränkten dinglichen Rechten denkbar176 • Wenn nun die relativen Verfügungsbeschränkungen ausdrücklich in § 892 I 2 eine Gleichstellung erfahren haben, so läßt dieser Umstand erkennen, daß das Gesetz zumindest die Gleichartigkeit der den beiden Fällen zugrunde liegenden Interessenlagen annimmt177• Ein weiteres Argument für die Verstärkung der Rechtsstellung des Geschützten läßt sich aus § 135 I 2 gewinnen, einer Vorschrift, die, wie §§ 161 I 2, 883 I 2, dem Berechtigten auch vor Zwangsverfügungen Schutz zuteil werden läßt178• Mag auch strittig sein, inwieweit von diesem Rechtszustand heute noch bezüglich des Eigentumserwerbs des Erstehers in der Zwangsversteigerung auszugehen ist179 ; allein die Grundkonzeption der Schutzverstärkung, die sich hier gerade auch bei der Berührung fremder Rechtskreise bewährt, läßt auf eine sich nicht nur auf schuldrechtlicher Ebene bewegende Absicherungsmöglichkeit schließen. Eine Hinwendung zu dinglichen Rechten ergibt sich auch hierteo. Paulus a.a.O., S. 916 bezeichnet sie als Regelungsfehler. Dieses Argument wird auch im Streit um die Frage verwendet, ob eine Vormerkung - sofern man dies überhaupt zuläßt - gutgläubig über § 892 oder § 893 erwerbbar ist, siehe dazu Wunner, NJW 69, 114. 177 Heck, SaR, S. 160 bezeichnet in diesem Zusammenhang die Verfügungsbeschränkung als eine (allerdings mit Fragezeichen versehen) scheinbare Ausnahme vom Grundsatz, daß der gutgläubige Erwerb nur bei dinglichen Rechten möglich sei. 178 § 772 ZPO gilt dagegen für noch nicht vollzogene Verfügungen; er trägt ja lediglich den Charakter einer Ordnungsvorschrift. Zu dieser Abgrenzung insbesondere Paulus S. 119. 179 Heute hat sich die öffentlich-rechtliche Theorie, die den Käufer originär vom Staat erwerben läßt, allgemein durchgesetzt, vgl. Baumbach I Lauterbach § 81711 B, Thomas I Putzo § 81714, Schönke I Baur S. 121, Larenz, AT, S. 397. Kritisch zu dieser h. M., insbesondere wegen der Sprenung des zugrunde liegenden Systems, Paulus a.a.O., S. 922. 180 Geht man nämlich, entgegen der h. M. von der privatrechtliehen Natur der Übereignung per Zwangsvollstreckung aus, so wird über § 804 II ZPO dann § 1244 BGB anwendbar, vgl. Paulus a.a.O., S. 924; bezüglich des gut175

178

156

C. Die relative Unwirksamkeit

Insbesondere aber die durch § 772 ZPO sich eröffnende Möglichkeit, während des Vollstreckungsvorganges181 Erinnerung (§ 766 ZPO) oder Widerspruch(§ 771 ZPO) einzulegen, macht die besondere Lage unserer Fälle augenscheinlich. Ein im Sinn des § 771 ZPO die Veräußerung hinderndes Recht kann nämlich, will man überhaupt eine Differenzierung vornehmen, nur bei über bloße relative Berechtigung hinausreichenden Schutzpositionen angenommen werden182 • Die von der h. M. durchgeführte Erstreckung der Drittwiderspruchsklage auf lediglich obligatorische Herausgabeansprüche183 beruht demgegenüber auf dem Gedanken des Zusammenhangs mit den dazu parallel laufenden dinglichen Berechtigungen184• Insbesondere Rosenberg185 macht darauf aufmerksam, daß § 771 ZPO auf die- bei schuldrechtlichen Herausgabeansprüchen nur vorübergehend beeinträchtigte- ursprüngliche Zuordnung des Vermögens zum Geschützten abstellt. Das Gesetz wertet, auch wenn sich der Berechtigte nur auf den aus dem Vertrag fließenden Anspruch stützt186 , seine Stellung stärker als eine solche desjenigen, der obige Zuordnung erst noch herbeiführen will. Wenn daher § 772 ZPO den Schutz des § 771 ausdrücklich auch auf die relativen Veräußerungsverbote erstreckt, so wird dadurch nichts anderes als eine wie auch immer geartete Zuordnung zum Vermögen des Geschützten ausgedrückt, mag sie sich auch wegen fehlender Übereignungstatbestände18 7 rein negativ188 auswirken. Erkennt man aber dieses Moment als eines der Charakteristika für ein dingliches Recht an189, dann kommt man nicht gläubigen Erwerbes findet aber wieder obige Gleichstellung statt. Vgl. in diesem Zusammenhang auch Staudinger § 936115 k. 181 Nach Beendigung der Vollstreckung gewährt die h. M., von ihrer öffentlich-rechtlichen Theorie ausgehend, nur noch die Bereicherungsklage, wobei im einzelnen strittig ist, ob über § 812 oder § 816 vorzugehen ist; vgl. nur Fikentscher S. 584 einerseits und Schänke I Baur S. 187 andererseits, zusammenfassend Schmitz, NJW 62, 853. 182 So ist man sich darüber einig, daß bloße Verschaffungsansprüche nicht darunterfallen, Thomas I Putzo § 771/6 d, Baumbach I Lauterbach § 771/6, Zäller § 77111 c. 183 Außer den eben Genannten noch Schänke I Baur S. 189. 184 Über weitere sich aus der Anspruchskonkurrenz bzw. Anspruchsnormenkonkurrenz (dazu insbesondere Larenz II, S. 525, 526) ergebende Konsequenzen vgl. nur die mögliche Erstreckung der kurzen Verjährungsfristen auf das Deliktsrecht, BGH 55, 392. 185 S. 973, ebenso Lent I Jauernig, Zwangsvollstreckung, S. 44. 186 Z. B. §§ 556 I, 604 I, weitere Beispiele bei Thomas I Putzo a.a.O. 187 Dieser Unterschied insbesondere zur Anwartschaft und Vormerkung wurde oben herausgearbeitet. 188 Dieser Unterschied zwischen positiver und negativer Wirkung bezüglich der Vormerkung einerseits und des Veräußerungsverbots andererseits taucht immer wieder auf, statt aller: Staudinger § 883/41. 189 So insbesondere Westermann S. 7 ff.; zu den Merkmalen der Dinglichkeit ausführlich Dimopoulos-Vosikis, AcP 167, 521 ff.

§ 17. Konstruktion

157

umhin, diese Eigenschaft auch den Fällen der relativen Veräußerungsverbote zuzuerkennen. Insbesondere Dimopoulos-Vosikis190 macht darauf aufmerksam, daß nicht immer alle Merkmale, die ein dingliches Recht ausmachen, vorliegen müssen. Letztlich spricht für diese Auffassung auch noch § 888. Geht man mit der h. M. davon aus, daß die Vormerkung neben weiteren Elementen einen Fall der relativen Unwirksamkeit beinhalte191, so läßt sich § 888 I, unabhängig vom Streit um seinen materiell-rechtlichen Charakter192, als eine spezielle Ausprägung dieser "Sicherungsfunktion" bezeichnen193. Daß aber dem § 888 auch eine dingliche Wirkung innewohnt, ist zumindest heute, soweit diese Frage überhaupt erörtert wird, anerkanntl94. Sie ergibt sich insbesondere aus der Überlegung, daß ja die Sicherungswirkung gegenüber beeinträchtigenden Verfügungen aller Art bestehen soll. Der Umfang der Wirkung, die sie letztlich entfaltet, ist damit in keiner Weise umgrenzt und auch nicht bis zur endgültigen Eigentumserlangung absehbar; quivis ex populo kann betroffen sein. Aber gerade diese Allwirksamkeit ist eines der Merkmale der Dinglichkeit195. Gleiches offenbart sich aber auch in der Priorität: Mag zwar dem Veräußerungsverbot keine Rangwirkung zukommen196 ; die Durchbrechung des Präventionsgedankens allein ist bereits ein Anzeichen für eine dingliche Rechtsnatur197. Ein Argument dagegen könnte aber § 13 KO bilden, eine Vorschrift, die den Geschützten im Veräußererkonkurs den übrigen nur persönlich berechtigten Gläubigern gleichstelltl98. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger199, dessen Wurzeln im Wesen des Konkurses schlechthin zu suchen sind: Während in der Zwangsvollstreckung immer nur einige Gegenstände und einige Gläubiger von den Handlungen anderer betroffen 190 S. 521. Dort auch Hinweise auf die Ausführungen von Larenz über die Dinglichkeit als Typus. 191 Oben S. 139 Anm. 63. 192 Dazu später, vgl. vorerst nur Staudinger § 88814. 193 Heck, SaR, S. 196. Dies zeigt insbesondere die Verweisung in § 888 II auf Absatz 1. Da hier nur Anhaltspunkte im Gesetz gesucht werden sollen, braucht auf den alten Streit, ob § 888 auch für bewegliche Sachen gelte, noch nicht eingegangen zu werden. 194 Einzelheiten darüber bei Staudinger § 88814 m. w. Nachw. in der Fußnote. Auch W estermann S. 424 betont im Hinblick auf §§ 24, 266, 325, 727 ZPO die Notwendigkeit einer dinglichen Konstruktion, ebenso Palandt § 88814. 195 Dimopoulos-Vosikis a.a.O. 198 Oben Anm. 64. 197 Zur Priorität Dimopoulos-Vosikis a.a.O. 198 über die anderen Fälle schon oben S. 133 ff. 199 Jäger I Lent § 1312; Menzel I Kuhn § 1311; Wilmowski § 13/1.

158

C. Die relative Unwirksamkeit

sind200 , trifft ein Konkurs immer alle, die irgendwie in Beziehung zum Gemeinschuldner stehen, gleichzeitig; der dadurch ausgelöste Kampf aller gegen alle vertrüge sich mit dem Gedanken des Rechtsfriedens nicht201 • Dieser Verlust- und Schicksalsgemeinschaft wird nun der Gedanke der Gleichbehandlung aller Gläubiger am besten gerecht. Er bildet das Kernstück des Konkursrechts schlechthin202 • Diese starke Wertung, ihrerseits nur bei der Zwangsvollstreckung in unbewegliche Gegenstände durchbrochen203, beeinflußt nun auch das Sicherungsinteresse eines durch die relative Unwirksamkeit Geschützten. Das Gesetz erkennt obigem Grundsatz den Vorrang vor den Belangen des Erstkäufers zu204 • Damit scheitern in diesem Falle Auswirkungen der Dinglichkeit lediglich an einer über den Normalfall hinausgehenden, besonders starken Wertung, ein Schicksal, das die relative Unwirksamkeit z. B. auch mit der Treuhand teilt, wenn es sich auch dort in etwas schwächerem Maße auswirkt205. Dies kann aber an den zuvor gefundenen speziellen Anhaltspunkten für die Dinglichkeit nichts ändern. Insbesondere wenn wir wie hier nur Bestätigungen für dingliche Elemente in der Rechtsordnung in unserem Zusammenhang suchen, genügt es, wenn wenigstens einige Merkmale dieser Art vorhanden sind206 , eine Tatsache, die aber über die Eingeschränktheit dieser Wirkung nicht hinwegtäuschen kann. Daher kommen wir zu dem Ergebnis, daß das Gesetz Ausformungen getroffen hat, die für einen in diesem Sinn verstärkten Schutz des Erstkäufers sprechen. Wenn nun aber, wie insbesondere die Konkurslage zeigt207, sowohl die Interessenlage als auch Anhaltspunkte im Gesetz eine solche Wir200

den.

Die Fälle der §§ 29 KO, 1 AnfG sollen hier außer Betracht gelassen wer-

So insbesondere Schänke I Baur S. 230. Jäger I Lent, Einl., S. L; Lent I Jauernig, Zwangsvollstreckung, S. 129; Schänke I Baur S. 230. 203 Zurratio legis dieser Ausnahme siehe Jäger I Lent § 1319. 201

202

204 Daß sich die Behandlung in Zwangsvollstreckung und Konkurs nicht unbedingt gleichen muß, erkennen bereits die Mot. I S. 215 = Mugdan I, S. 471 an, die ausdrücklich dieses Gleichbehandlungsgebot als Differenzierungsgrund aufführen. 205 Bei der Sicherungsübereignung ( = eigennützige Treuhand) kann nach h. M. der Treuhänder im Konkurs des Treugebers nur absondern, weil der Konkurs zur sofortigen Lösung der sachen- und schuldrechtlichen Verhältnisse zwecks Gesamtverwertung des Schuldnervermögens drängt, statt aller: Patandt vor § 92917 B c bb. 2os Dimopoulos-Vosikis a.a.O. 207 Dazu oben S. 135 Anm. 33. Ein lediglich schuldrechtlicher Anspruch gegen den Erwerber genügt nicht, da dieser den gleichen Gefahren ausgesetzt ist wie der Anspruch gegen den Veräußerer vor Erlaß der einstweiligen Ver-

§ 17. Konstruktion

159

kung erfordern, dann sind wir nach den heutigen methodischen Erkenntnissen dazu berechtigt, der Rechtsposition des Erstkäufers gegenüber dem Dritten insgesamt einen dinglichen Charakter zuzusprechen208, ein Vorgang, wie er ja auch bei den anderen Rechtsinstituten wie z. B. dem Vertrauensgedanken209, dem Geschäftsrisiko210, oder der cic211 angewandt wurde. 4.4.2. Schuldrechtliche Elemente 4.4.2.1. Problem der Vermischung von schuldrechtlichen und dinglichen Elementen

Damit bleibt noch die Frage offen, ob sich das Verhältnis des Berechtigten zum Dritten allein in solchen dinglichen Beziehungen erschöpft212 oder ob nicht auch schuldrechtliche Elemente darin zutage treten. Dies setzt zunächst eine kurze Auseinandersetzung mit der bloßen Möglichkeit einer solchen Rechtsfigur voraus, dem Problem der dinglichen Pflicht, die ja die h. M. als solche auch heute noch leugnet213 . Die Möglichkeit dafür aber ergibt sich - ohne die Problematik im einzelnen vertiefen zu können - bereits aus der Auflockerung des starren Gegensatzes zwischen absoluten und relativen Rechten; auch lediglich schuldrechtliche Ansprüche können in gewisser Hinsicht214 eine dingliche Verstärkung erfahren, ohne daß sie gleich ihren ursprünglichen Charakter einbüßen müssen215 • In den oben aufgezählten Durchbrefügung; das Wechselspiel zwischen Veräußerung und richterlichem Verbot könnte sich sonst im Falle der Weiterverfügung an Vierte ins Unendliche fortsetzen. 208 Ähnlich Thiele S. 28: "Ansätze für dinglich wirkenden Bezug einer Obligation in Einzelfällen, z. B. §§ 135, 136"; aber auch BGH, NJW 66, 880: "Ein nur relativ wirksamer Eigentumsvorbehalt wäre deshalb mit der deutschen Sachenrechtsordnung nicht völlig unvereinbar." 209 Dazu Cana-nis als allgemeinen Grundgedanken seiner Vertrauenshaftung und oben S. 50 ff. 210 Dazu nur Fikentscher, GG, S. 22. Zur Problematik der Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen Rosenberg I Schwab S. 586. 211 Hier ist strittig, ob sie schon Gewohnheitsrecht wurde, oben S. 50 Anm. 35. 212 Dies vertrat bekanntlich Oertmann, Jher. Jahrb. 66, 264 ff. 213 Dimopoulos-Vosikis S. 517 Anm. 7 m. w. Nachw. 214 Die hier z. B. durch § 13 KO eingeschränkt ist, siehe oben. 215 Als Beispiel dafür mag nur die Anwartschaft und die Sicherungsübereignung dienen, wobei Dulckeit S. 30 zu letzterer ausführt, die h. M. habe selbst vor einer Gesetzesumgehung nicht zurückgescheut. Über we-itere Beispiele dinglicher Pflichten im Gesetz siehe bei Jost S. 19; als Hauptfall sei hier nur die der Reallast besonders aufgeführt (Staudinger § 1108/1: Die persönliche Haftung entspringt der Reallast selbst, nicht einem neben der Reallast bestehenden Schuldverhältnis). Anders insbesondere das Pfandrecht; daher spricht auch Oertmann, Jher. Jahrb. 66, 268 innerhalb seiner Lehre von einer pfandrechtliehen Gebundenheit.

160

C. Die relative Unwirksamkeit

chungen dieses Gegensatzes hat nämlich die h. M . die dinglichen Pflichten in Wahrheit längst anerkannt218 •

4.4.2.2. Entwicklung eines schuldrechtlichen Zustimmungsanspruches anhand von§ 888 BGB Darnach ist nun zu erörtern, ob in unserem Falle solche schuldrechtlichen Elemente vorliegen. Zunächst muß man sich vor der Gefahr der Verwechslung der verschiedenen Beziehungen hüten, auf die verdienstvollerweise Staudinger aufmerksam machte217 • Das oben als rein schuldrechtlich charakterisierte Verhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten hat in diesem Zusammenhang nichts zu suchen; es geht allein um die Ausgestaltung der Drittbeziehungen. Dafür ist zunächst wiederum nach gesetzlichen Anhaltspunkten zu forschen. Als ein solcher bietet sich uns aus den mehrfach erwähnten Gründen § 888 an. Wie insbesondere die Verweisung in § 888 II zeigt, trifft diese Norm unsere Fälle am nächsten218 •

4.4.2.2.1. Ablehnung der h. M. über die bloße Berichtigungsnatur Die h. M. geht hier vom Vorliegen eines dinglichen Anspruchs aus219 und sieht ihn als Fortsetzung des Berichtigungsanspruchs, der hier deshalb nicht eingreife, weil das Grundbuch ja richtig sei220 • Daß diese 216 Ob rein dingliche Rechte in der juristischen Wirklichkeit überhaupt nur selten anzutreffen sind, wie Dimopoulos-Vosikis S. 530 behauptet, soll dahingestellt sein. 217 § 88814 in der Anmerkung. 218 Anwartschaft und jus ad rem richten sich von vornherein nur gegen den Erwerber. Zur weiteren Begründung dieses Vorgehens über § 888 siehe oben 8.157 ff. Auch Oertmann, Jher. Jahrb. 66, 265 nennt § 888 einen wichtigen Fingerzeig für die Richtung, in der wir das Ziel zu suchen haben. 219 Siehe dazu nur BGH 49, 263, Schwerdtner S. 186. Vom Recht auf Zustimmung sprechen Palandt § 88814, Soergel I Baur § 88815, Erman I W estermann § 88812, Planck § 888 I 2 a, Wolff I Raiser S. 161, Lange, SaR, S. 112, Biermann § 88814. Kritisch zur h . M. jetzt Wolf, SaR, S. 396 mit der schon oben widerlegten und nicht näher begründeten Behauptung, ein solches Mischgebilde gebe es nicht. Dagegen schon Prot. III S. 3512 = Mugdan 111, S. 566 und Heck, SaR, S. 440, der diese Ansicht als Begriffsjurisprudenz brandmarkte: Der Unterschied zwischen einem dinglichen und einem persönlichen Recht sei nicht immer durch die Natur der Sache gegeben. Zusammenfassend Schwerdtner S. 73 ff. Auch die Denkschrift zum BGB III S. 919 = Mugdan III, S. 970 spricht von einer Zustimmungspflicht. Ganz anders wiederum Burschak S. 32 ff. infolge seiner jus ad rem-Theorie. Gegen Burschak ebenfalls schon die Prot. III S. 4786 = Mugdan III, S. 570; außerdem spricht ja auch hier der zugrunde liegende Zweck gegen einen alleinigen Anspruch gegen den Dritten. 220 So schon die Prot. III S. 4786 = Mugdan 111, S. 570, siehe schon oben S. 110 Anm. 74. Über die Möglichkeiten des Abweichens vom Gesetzeswortlaut und von den Motiven siehe nur R einicke, NJW 73, 597. In dem hier zu

§ 17. Konstruktion

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Argumentation für uns nicht in Frage kommt, ergibt sich daraus, daß der Dritte ja Volleigentümer wurde und dem Verpflichteten lediglich noch eine schuldrechtliche Position zukommt. Die Lehre, daß bereits letzterer wirksam Eigentum übertragen könne, hängt untrennbar mit der oben abgelehnten Ansicht von der Relativität des Rechtssubjekts zusammen. Die relative Unwirksamkeit bewirkt ihm gegenüber nur, daß er zur Leistung nicht unvermögend wird221, bedeutet aber noch lange nicht, daß er auch den Erwerb allein (außerhalb des Grundbuchs) vollenden könnte. Dies würde die Stellung des Dritten, der ja bloß durch die Absicherungsmöglichkeit belastet ist, unzumutbar beeinträchtigen. Dieser Schutz läßt sich genausogut auch über eine zweimalige Klage erreichen, ein Weg, der auch den Berechtigten nicht unzumutbar belastet222 und den ihm auch die h. M. mit ihrer Zustimmungsklage abfordert. Macht man aber mit der bloßen Rechtsstellung des Verpflichteten als Bezugsperson für den Berechtigten Ernst, wobei letzterer zuerst durch Klage gegen den Verpflichteten die positive Zuordnung des betreffenden Gegenstandes zu seinem Vermögen erreichen muß, so zeigt sich, daß § 888 entgegen der h. M. nicht nur ein Grundbuchberichtigungsanspruch sein kann. Sowohl die Wertung von der starken Stellung des Dritten als auch das ledigliehe Absicherungsinteresse des Berechtigten und die schwach ausgebaute Rechtsmacht des Verpflichteten sprechen dagegen. Wie aber letzterer ohne irgendeine dingliche Berechtigung Eigentum übertragen kann, ist nicht ersichtlich223 • Die h. M. läßt sich daher nur vom Standpunkt einer beim Verpflichteten zurückgebliebenen Rechtsmacht erklären; dies ist aber, will man nicht ein neues, wertungsmäßig in keiner Weise abgedecktes224 Rechtsinstitut konstruieren, nur vom Standpunkt der Duplizität des Rechtssubjekts aus zu verwirklichen. Mit dessen Verwerfung entfällt auch die Annahme einer bloß buchmäßig notwendigen Zustimmung des Dritten. 4.4.2.2.2. Ablehnung einer bloßen Duldungshaftung Trotzdem aber hat die h. M. im Ergebnis in ihrer (nirgends näher begründeten) Ablehnung einer bloßen Duldungshaftung recht. Wie bebehandelnden Fall steht aber der Gesetzeswortlaut gar nicht entgegen. Von einer dinglichen Verpflichtung in diesem Zusammenhang sprechen ausdrücklich RGRK § 883/3, und Wolf, SaR, S. 397. 221 Oben S. 148 ff. 222 Dazu oben S. 149. 223 Von dem Fall, daß einer kraft originärer Hoheitsgewalt Eigentum überträgt (Beispielsfall oben S. 155 Anm. 179) soll hier abgesehen werden, da dies in unserem Fall keinerlei Relevanz in Anspruch nehmen kann. 224 Das ist der Unterschied zu der oben entwickelten Rechtsmacht des Geschützten gegenüber dem Erwerber. 11 Beer

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C. Die relative Unwirksamkeit

reits ausgeführt, kommen dem Berechtigten außer einer rein negativen Absicherung gegenüber dem Eigentum des Dritten noch keine weiteren Funktionen zu. Letztere erstrebt er aber. Dadurch unterscheidet sich unser Fall von denen der Pfandrechte, bei denen eine reine Duldungspflicht genügt225. Dort erfordert die endgültige Verwertung noch weitere Handlungen, die aber der G€richtsvollzieher kraft Hoheitsgewalt vornimmt226 ; die endgültige Befriedigung tritt dann erst durch die Auskehrung des Erlöses ein227 • Hier dagegen hat das Gesetz den gradlinigen Weg unter Ausschaltung der verschiedenen Instanzen gewählt228 • Dann muß man aber an deren Stelle etwas anderes setzen: die Zustimmungspflicht des Dritten220. Daher kann hier ein ledigliches Duldungsrecht gegen den Dritten nicht genügen. Es wäre einerseits, vom Ergebnis her betrachtet, zu wenig, um dem Geschützten zu seinem Ziele zu verhelfen, von der Ausgestaltung her gesehen dagegen zuviel, da es die Einschaltung weiterer Personen und Akte erfordert, für die hier, im Gegensatz zum Pfandrecht, keine Notwendigkeit besteht230. Letztlich entscheidend für diese Auffassung, daß auch schuldrechtliche Elemente zum Tragen kommen, ist die dadurch ausgedehnte Haftungsgrundlage zu Lasten des Dritten. Er haftet jetzt auch persönlich mit seinem ganzen Vermögen231 • Dies widerspricht nicht der oben ge225 Und das ist bestritten, vgl. Jost S. 22, 23, Dimopoulos-Vosikis S. 531. Die h. M. betont aber in diesem Zusammenhang lediglich die dingliche Haftung, vgl. §§ 1147, 1228 und die dazugehörigen Lehrbücher und Kommentare, statt aller: Palandt § 1147/1, obwohl sie auch ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Gläubiger und Verpfänder annimmt, vgl. Baur S. 540. 226 Bei Grundstücken findet ein Erwerb nach § 90 ZVG statt. Beim Sachpfand sind zwar verschiedene Verwertungsformen möglich (Aufstellung bei Baur S. 541), doch zeigt gerade auch das Verbot des Verfallpfandes (§ 1229) die Notwendigkeit nachfolgender Akte. 227 Beachte in diesem Zusammenhang die dingliche Surrogation des § 1247. 228 Ratio legis für diese unterschiedliche Behandlung ist die Tatsache, daß dem Gläubiger bei den Pfandrechten nur eine Befriedigung prozentual zu seiner Forderung aus dem jeweiligen Gegenstand gebührt, vgl. §§ 47, 48 KO, während seine Interessen in unseren Fällen von vornherein auf die Erlangung des Eigentums abzielen, das Endziel also stärker ist. 229 Hier liegt der oben auf S . 136 Anm. 45 nur kursorisch angedeutete Unterschied zu Oertmann. Er erkennt selbst an (S. 267), daß § 888 eine Verpflichtung zur Willenserklärung zugrunde liege, meint aber, daß der Gegenstand hier ein bloßes Haftungsobjekt darstelle. Zwar ist, insbesondere bei den Pfändungspfandrechten der ZPO, die Nähe zu den allgemeinen Pfandrechten offensichtlich (§ 804 II ZPO), doch liegt wertungsmäßig obiges Ergebnis diesem Fall noch näher: Der fragliche Gegenstand ist ja nicht nur Haftungsobjekt, sondern auch positives Ziel des Geschützten. 230 Dieses Interesse an Leistungsgütern betont zutreffend im Zusammenhang mit der persönlichen Haftung aus der Reallast auch Heck, SaR, S. 441. 23 1 Dazu nur Fikentscher S. 27, Larenz I, S. 21, Esser I, S. 47.

§ 17. Konstruktion

163

troffenen Feststellung, daß das primäre Interesse des Geschützten auf die Erlangung des Gegenstandes selbst abziele. Veräußert nämlich der Dritte diesen an einen Vierten und nimmt der Geschützte den Dritten in Anspruch, so kann der Dritte beim Vierten Regreß nehmen232 , abgesehen davon, daß der Berechtigte, dessen primäres Interesse ja auf die Erlangung des Gegenstandes selbst abzielt, meist nur gegen den Vierten vorgehen wird. Daß aber der Dritte auch das Risiko der Nichtdurchsetzbarkeit der Ansprüche des Berechtigten gegen den Vierten zu tragen hat, ergibt sich schon aus dem allgemeinen Gedanken von der Zurechnung nach Gefahrenbereichen233 ; der Dritte hat ja durch die Weiterveräußerung seinerseits eine Schadensursache gesetzt. Das Sicherungsinteresse des Berechtigten ist ja in erster Linie durch den Verkehrsschutz eingeschränkt; dieser wird aber gerade in diesen Fällen nicht tangiert. 4.4.2.2.3. Ergebnis: schuldrechtliche Elemente

Unrichtig ist es aber, wenn die h. M. die Ablehnung einer ledigliehen Duldungspflicht aus einem dinglichen Anspruch ableitet. Diese Ansicht folgt daraus, daß ja nach der h. M. der Berechtigte bereits durch die Klage geg.en den Verpflichteten Eigentum erlangt, § 888 danach nur einen unselbständigen Hilfsanspruch darstellt, der sich lediglich aus den Besonderheiten des Grundbuchsystems erklärt234 . Mit der Ablehnung dieser Ansicht entfällt aber für uns auch die Möglichkeit, § 888 als Ausfluß des Eigentums zu sehen. Denkbar bleibt daher nur, den persönlichen Anspruch zum Schutze der bisher gefundenen Rechtspositionen zu entwickeln2as. Dafür muß man jedoch auf den Grund zurückgehen, der überhaupt erst zur Ausgestaltung obiger Rechtsbeziehungen geführt hat: der ohne eine solche Verdinglichung nicht zu verwirklichende Schutz des Berechtigten236. Das dingliche Recht besteht daher nicht per se; es wurde erst aus der Erkenntnis heraus entwickelt, daß eine lediglich schuldrechtliche Zustimmungspflicht der zugrunde liegenden Interessenlage nicht gerecht wird. Dies kann aber nun nicht dazu führen, die schuld232

z. B. über §§ 119 II, 812 ff.

Siehe dazu schon oben S. 159 Anm. 210; zu der unter anderem aus §§ 552, 645 BGB entwickelten Lehre jetzt neuestens BGH, NJW 73, 618. Dieser 233

Gedanke liegt auch jeder anderen Unmöglichmachung durch den Dritten zugrunde: er ist "näher dran". Dieses Ergebnis verträgt sich auch mit obiger Ablehnung einer kumulativen Schuldübernahme. Dort fehlt ja unser rechtfertigender Gedanke der Risikozurechnung. 234 Zusammenfassend dazu BGH 49, 263, 267. 235 Zum dinglichen Anspruch schlec..'1thin siehe nur Staudinger vor § 241/ 29 ff., Heck, SaR, S. 125 ff., Horstmann S. 3 ff., Medicus S. 175 ff. m Siehe oben S. 152 ff.

u•

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C. Die relative Unwirksamkeit

rechtlichen Grundlagen ganz zu eliminieren. Der das ganze Schuldrecht beherrschende Gedanke der erst noch herbeizuführenden Vermögensverschiebung237, der ja auch hier zum Tragen kommt, verbietet die starre Ausrichtung allein auf das dingliche Recht. Erst beide Elemente zusammen werden der Anforderung der Interessenlage gerecht23B. Für diese Betrachtungsweise spricht auch noch ein kurzer Blick auf die Reallasten, bei denen ja § 1108 neben der dinglichen auch eine persönliche Haftung anordnet. Ratio legis dafür bietet der Umstand, daß hier eine Erzwingung der Erfüllung in Natur möglich ist und dies den weniger gefährlichen und umständlichen Weg mit sich bringt239 • Dies gilt aber auch in unseren Fällen. Bevor man den ganzen komplizierten Verwertungsmechanismus zum Tragen kommen läßt, hat man das Problem über § 894 ZPO gelöst, mit dessen Hilfe der Geschützte dann die endgültige Rechtsdurchsetzung erreicht240 • 4.4.3. Ergebnis insgesamt: Absicherungsrecht Damit ist nun das Verhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Dritten grob skizziert: Dem Geschützten steht eine eigengeartete Rechtsmacht zu, ein den hier zum Ausdruck kommenden spezifischen Sicherungscharakter verwirklichendes Institut mit schuldrechtlichen und dinglichen Merkmalen, wie es sonst nirgends zu finden ist. Es soll im folgenden gemäß seiner Hauptfunktion als "Absicherungsrecht" bezeichnet werden241 • 4.4.3.1. Inhalt bei der normalen Rechtsverwirklichung Schwierigkeiten bereitet nun aber noch der genaue Inhalt dieser Rechtsposition. Das Ergebnis liegt offen zutage: Der Berechtigte soll 23 7 Dazu Palandt vor § 24111 a, Fikentscher S. 3, Enn I Lehmann S. 1, Heck, SchuR, S. 1, Larenz I, S. 4, Esser I, S. 4. 238 Damit erübrigt es sich auch, auf die Frage nach der Anwendbarkeit der Verzugsvorschriften bei § 888 einzugehen (dazu einerseits BGH 49, 263, andererseits Reinicke in der Anmerkung dazu in NJW 68, 778). § 888 ist ja nach der hier vertretenen Auffassung gerade kein dinglicher Anspruch. Zur Anwendbarkeit des Schuldrechts auf solche Ansprüche Horstmann S . 13 ff. und insbesondere Schwerdtner S. 186 ff.; gegen die Betonung eines Wesensunterschiedes zwischen beiden insbesondere Staudinger § 194/3 und vor § 241 Einl. R 9, 83 ff. und Schwerdtner als Leitgedanke seines Buches, der aber auf S. 186 ohne eigene Begründung die formell-rechtliche Anschauungsweise der h. M. bezüglich § 888 übernimmt. Gegen den Begriff des dinglichen Anspruchs überhaupt Peters, AcP 153, 454, 457. 239 Vgl. Staudinger § 1108/1. 240 Zu dieser Doppelnatur der Reallast insbesondere Heck, SaR, S. 440 ff. 241 Aber auch in diesem Zusammenhang sind die Worte Westermanns auf S. 415 zur Vormerkung zu beachten: "Wichtiger als die Bezeichnung ist die Erkenntnis der Zwischenstellung ... , die aus ihrer Zweckbestimmung und Wirkung folgt."

§ 17. Konstruktion

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Eigentümer werden. Die dafür notwendigen normalen Voraussetzungen müßte sein ursprünglicher Vertragspartner erfüllen; die darauf ausgerichtete schuldrechtliche Sonderbeziehung zwischen beiden prädestinierte diesen dafür als Bezugsperson. Zwischen dem dadurch herbeigeführten Stand der Rechtsverwirklichung und dem endgültigen Ziel sind also noch zwei Momente zu verwirklichen: materiell-rechtlich die endgültige Eigentumserlangung und formell-rechtlich die Eintragung. Für letztere genügt der Antrag, den Erwerber zur Bewilligungsabgabe § 19 GBO zu verpflichten; § 894 ZPO ersetzt dann die übrigen Voraussetzungen, soweit sie der Berechtigte nicht schon selbst herbeiführen kann242 • Bei ersterer ist dagegen zu beachten, daß der Berechtigte durch die Erfüllung des normalen dinglichen Übereignungstatbestandes durch den Verpflichteten mangels dessen Verfügungsbefugnis ja noch nicht Eigentümer werden konnte. Daher muß er nun vom Dritten- die Auflassung ist ja bereits erfolgt- die Zustimmung zum Rechtserwerb verlangen; eine Folge der Doppelaktigkeit des hier notwendigen Vorgehens einerseits und des Grundsatzes des Einverständnisses aller Partner andererseits243. Dies erinnert an die Lösung von Knoke24\ ein weiterer Beweis dafür, wie in den verschiedenen bisher vertretenen Lehrmeinungen richtige Anklänge vorhanden sind. Unterschiede bestehen aber zunächst darin, daß der Zustimmungsanspruch nach der hier herausgearbeiteten Ansicht dinglich verstärkt ist245 • Hauptargument gegen Knoke aber bildet die Tatsache, daß sich dieser Anspruch zumindest nicht direkt auf § 185 stützen läßt. Die in §§ 182 ff. geregelten allgemeinen Grundsätze246 setzen immer ein rechtsgeschäftliches Handeln des Dritten voraus247 ; sie 242 Zur "berühmten" Kette§§ 13, 19, 29, 39 GBO vgl. nur Baur S. 129 ff. Der Antrag kann auch durch den Erwerber gestellt werden, § 13 II GBO; § 894 ZPO ersetzt die Form des § 29 GBO, Thomas I Put zo § 89413 b, Baumbach I Lauterbach § 89411 A. Eine Voreintragung des Verpflichteten ist mangels Durchgangserwerbes nicht notwendig, ein Ergebnis, zu dem v on ihrem Standpunkt aus verblüfenderweise auch die h. M. gelangt, WoLff I Raiser S. 161, PLanck § 888 I 3 a, Horber § 3912 B c zur gleichartigen Vormerkung nach § 18 II GBO; damit sind erneut Widersprüche aufgedeckt, in die sich die h. M. verstrickt. 243 Hierzu insbesondere ThieLe S. 121. 244 Er versuchte, die Probleme über § 185 zu lösen, siehe oben S. 84 Anm. 17, zur Kritik hier S. 135 Anm. 32. 245 Das war ja gerade die Hauptkritik an Knoke; so in diesem Punkt zutreffend auch StrohaL S. 44, Voß, Jher. Jahrb. 60, 314, Oertmann, Jher. Jahrb. 66, 264 mit Verweisung auf seine Ausführungen gegen Dernburg S. 263. 246 FLume S. 889 unter Berufung auf die Motive. 247 Larenz, AT, S. 408; Flume S. 889 ff.; L ehmann I Hübner S. 328. Lange, AT, S. 300 (er betont die In-die-Hand-Legung der Entscheidung auf Seiten des Zustimmenden), PaLandt § 18212, Soergel I Si ebert vor § 18214, Erman vor § 18214, Staudinger § 18211. Dem widerspricht auch nicht, daß Thiele S. 3, 4 zwei Arten der Zustimmungen kennt: die privatautonome Gestaltung durch

166

C. Die relative Unwirksamkeit

befassen sich mit der Möglichkeit der autonomen Selbstbestimmung des Betroffenen248 • Hier dagegen fehlt dieses Moment; das Absicherungsrecht kann ja nur dann wirksam begründet werden, wenn es vor der Eigentumserlangung des Dritten zustande kam249 • Wegen dieser fehlenden Selbstgestaltungsmöglichkeit sind §§ 182 ff. daher hier nicht direkt anwendbar2so. Dagegen zeigt sich der insbesondere von Thiele herausgearbeitete Grundgedanke der ganzen Zustimmungstechnik auch hier: Die Vertragsmechanik, die "generelle gesetzliche Aktstypik" 251, genügt in den Fällen nicht, wo mehrere Personen zusammenwirken müssen. Der zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten geschlossene dingliche Übereignungsvertrag kann nicht die von ihm intendierten Rechtsfolgen entfalten, weil dadurch unzulässigerweise in das Eigentumsrecht des Dritten eingegriffen würde252 • Dieses fehlende Wirksamkeitsstück ersetzt nun das Absicherungsrecht. Es lastet von vornherein auf dem jeweiligen Gegenstand mit der Wirkung, daß der Dritte als der auch materiell Betroffene zur Zustimmung zum Eigentumserwerb des Berechtigten verpflichtet ist253 • Daher muß der Geschützte gegen den Dritten auf die- wiederum durch § 894 ZPO ersetzbare - Abgabe einer materiellen Zustimmungserklärung klagen254 , wofür das Absicherungsrecht die dafür notwendige Grundlage bildet. Erst dann ist er Eigentümer geworden. Dritte und die Befugnisse von Behörden und Gerichten zu letzterem, Thiele S. 56, insgesamt dazu schon oben S. 66. Letztere Art scheidet hier, wo es um die Zustimmung des Dritten geht, problemlos aus. 248 Zu diesen Grundlagen des Rechtsgeschäfts siehe oben S. 46 ff. Dazu, daß hier nur ein einseitiges Rechtsgeschäft vorliegt, statt aller: v. Tuhr II, 1 s. 204. 249 Zu diesem Präventionsgedanken siehe oben S. 108 Anm. 62. 25° Kein Argument dagegen bildet die Möglichkeit einer Zustimmungsersetzung, wie siez. B. §§ 1747 III, 2120 anordnen. Bei ihnen wird die Entscheidung lediglich - sei es infolge einer Interessenkollision, sei es infolge höherer öffentlicher Interessen - auf einen anderen Rechtsträger verlagert: die Entscheidungsmöglichkeit im Sinn des Vorliegens mehrerer Alternativen bleibt aber erhalten. 251 Thiele S . 124. 252 Thiele würde hier von einer Zustimmung kraft Interessenbeteiligung sprechen, vgl. S. 143 ff. 253 Zum dinglich-schuldrechtlichen Mischcharakter siehe oben. Von einer Zwitterstellung spricht auch Locher S. 35. Ob es andere von d en §§ 182 ff. abweichende Fälle gibt, soll hier dahingestellt bleiben. Jedenfalls gilt dies nicht, wie Reineke auf S. 2 behauptet, für § 876, auch wenn man diese Norm, wie er auf S . 16, als Verzicht auf eine Verfügungsbeschränkung ansieht: Ein Verzicht stellt ja gerade einen Unterfall der Verfügung dar. 254 Die Wichtigkeit der Unterscheidung zwischen materieller und formeller Zustimmung betont auch du Chesne, Gruch 61, 587 für § 1183, S. 593 für § 876. Dagegen ist beim Veräußerungsverbot die Eintragung nur deklaratorisch (im Gegensatz zur Vormerkung), statt aller: LocherS. 34.

§ 17. Konstruktion

167

4.4.3.2. Weitere Einzelheiten

Die anderen Wirkungen des Absicherungsrechtes wurden verschiedentlich schon gestreift, da, wie § 888, auch die übrigen näheren Ausgestaltungen des relativen Veräußerungsverbotes Anhaltspunkte für die weitere Behandlung geben 255 • Der in § 135 II statuierte Gutglaubensschutz ist gerade Ausdruck des starken Verkehrsschutzes, der seine Rechtfertigung in der beim Verpflichteten zurückgebliebenen Buch- und Besitzposition findet256 • Der Dritte kann daher auch hier das Eigentum lastenfrei erwerben. Gleiches gilt auch für den Schutz in der Zwangsvollstreckung, §§ 135 I 2 BGB, 772 ZP0257 • Gerade die sich im Präventionsgedanken verwirklichende Bevorzugung vor Dritten, jedenfalls solange die Vermögensinteressen dieser insgesamt nicht gefährdet sind, erfordert ihre Anwendung auch auf das Absicherungsrecht. Umgekehrt gilt auch die Beschränkung des § 13 KO. Jedenfalls bei den Veräußerungsverboten überwiegt der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger das Absicherungsinteresse des Einzelnen258 • Auch das Nutzungsrecht wurde bereits erörtert; es gebührt bis zum endgültigen Eigentumsübergang allein dem Dritten259 • Mehr Schwierigkeiten bietet die Frage nach dem Verwendungsersatz. Hier erfordert es der Schutz des lediglich mit Absicherungsinteressen belasteten Dritten, ebenfalls die §§ 994 ff. anzuwenden260 , wie dies auch von der h. M. bei § 888 vertreten wird261. Problematisch sind nur noch alle Beeinträchtigungen irgendwelcher Art in der Zeit, in der der Berechtigte durch das Absicherungsrecht ge255 Zur methodischen Rechtfertigung dieses Vorgehens siehe oben S. 131 Anm.6. 258 Über Rechtsschein- und Veranlassungsprinzip siehe oben S. 123 Anm. 47. 257 Dazu oben S. 156 ff. 258 Dazu oben S. 158. LocherS. 30: "par conditio creditorum." 259 Dazu oben S. 132. Über die grundsätzliche Trennung von Sicherungsfunktion und Nutzungsfunktion siehe auch BauT S. 15 ff. Ebenso hier die h. M., vgl. Palandt § 888/4 a ff. m . w. Nachw. 280 Der Berechtigte ist zwar noch nicht Eigentümer, aber doch zumindest in gewisser Weise dinglich Berechtigter, vgl. den Gedanken der §§ 1065, 1227 und Soergel I SiebeTt vor § 985/4. Über die verschiedenen AnspruchsgrundIagen, freilich vom Standpunkt der Verwendungen auf fremde Sachen aus, zusammenfassend Medicus S. 340 ff. 281 Palandt § 888/4 a ee m. w. Nachw. Entscheidend dafür ist auch das Zurückbehaltungsrecht des § 1000, das § 273 II erweitert, dazu Palandt § 273/6. Anderenfalls würde dem Dritten eine verstärkte Stellung gegeben, die ihm nicht zukommt. Eine genauere dogmatische Begründung für die Analogiefähigkeit dieser "Notordnung" kann hier nicht gegeben werden; zur Problematik des Anwendungsbereiches der §§ 987 ff. siehe nur FikentscheT S. 608 ff.

168

C. Die relative Unwirksamkeit

schützt ist262 . Auch hier ist wieder vom Schutzzweck des zugrunde liegenden Rechtes auszugehen: Der Berechtigte wird grundsätzlich nur vor Zugriffen Dritter auf das Eigentum bewahrt. Dies hat nun aber nicht zur Folge, ihm auch den Schutz des § 823 I zu entziehen263. Zum einen erfordert die dingliche Verstärkung auch eine über § 826 hinausgehende Sicherung264, zum anderen aber widerspricht es auch nicht der Interessenlage, da das zugunsten der jeweiligen Störer265 in Betracht kommende Verkehrsschutzinteresse hier ja gerade fehlt. Umgekehrt werden diese Störer aber auch nicht über Gebühr belastet, da sie vor einer doppelten Inanspruchnahme durch§§ 432, 1281 geschützt werden266 . 4.5. Ergebnis: doppelaktiges Vorgehen

Damit ist nun die Erfassung der relativen Unwirksamkeit im oben gestellten Ausgangsfall geglückt. Wenn der Verpflichtete entgegen diesem Verbot das Grundstück an einen Dritten veräußert, so erlangt dieser zunächst das Eigentum daran. Falls er nicht bezüglich der darauf lastenden Verfügungsbeschränkungen gutgläubig war, §§ 892 I 2, 135 11267, ist er aber durch das Absicherungsrecht des Geschützten belastet. Letzteres, das ja der Durchsetzung des Eigentumerlangungsinteresses dient, verwirklicht der Geschützte durch ein zweiaktiges Vorgehen: zum einen durch eine Klage gegen den Verpflichteten (seinen ursprünglichen Vertragspartner) auf Übereignung der geschuldeten Sache, zum anderen aber durch eine Klage gegen den Dritten auf Verwirklichung seines geschützten Absicherungsrechts. Prozessual ist dabei zu beachten, daß es sich um verschiedene Streitgegenstände268 handelt. Dies hat zur Folge, daß hier weder notwendige Streitgenossenschaft269 noch eine Rechtskrafterstr.eckung270 vorliegt. 262 Hierzu zählt auch der Fall einer Belastung des Grundstücks; § 894 BGB ist ja nur Iex specialis zu § 1004, Palandt § 100412 f. bb. 263 Dies tun aber bei § 888 Palandt § 88814 a cc und Staudinger § 88817 gegen die h. M. (Nachweise darüber bei den eben Genannten). 264 Über die Problematik, wie sie in diesem Zusammenhang auch in der Besitzlehre auftritt, vgl. nur Fikentscher S. 618, Medicus S. 249 ff. 265 Damit sind hier die Pflichtigen im Sinn von §§ 823 I und 1004 gemeint. 266 Dazu (allerdings nur unter Erwähnung des § 1281) Medicus S. 249 zum Besitzschutz. 267 Zur rechtspolitischen Kritik dazu Paulus S. 913 ff. 268 Es liegen sowohl verschiedene Anträge (eingliedriger Begriff) als dazu auch verschiedene Sachverhalte (zweigliedriger Begriff) vor, zum ganzen Thomas I Putzo, Einl. II 7, Baumbach I Lauterbach § 212, Rosenberg I Schwab S. 456 ff., Lent I Jauernig, ZPO, S. 106 ff., Schänke I Kuchinke S. 174 ff. 269 Nach Staudinger § 88814 b liegt nur eine einfache Streitgenossenschaft (§§ 59, 60 ZPO) vor, wenn er beide verklagt. Zu den hier nicht vorliegenden Voraussetzungen des§ 62 ZPO vgl. Rosenb erg I Schwab S. 225. 270 Das hier geltend gemachte Absicherungsrecht entsteht ja erst beim Erwerber; in der zuvor bestehenden schuldrechtlichen Sonderbeziehung zwi-

§ 17. Konstruktion

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Auch andere sich gegenseitig beeinflussende Rechtshängigkeits- und Rechtskraftwirkungen scheiden aus271 ; beide Prozesse sind unabhängig voneinander möglich. Diese für den Berechtigten mißliche Lage kann in ihren Auswirkungen nur durch eine Streitverkündung abgemildert werden, die auch hier hauptsächlich wegen der Herbeiführung der speziellen Interventionswirkung, §§ 74 III, 68 ZPO, von Bedeutung ist272 • Zu beachten ist aber, daß diese Wirkung wegen der erschwerten Voraussetzungen des§ 72 ZPO nur eingreifen kann, wenn der Berechtigte zuerst den Dritten verklagt273. Keine Besonderheit ergibt sich gegenüber der h. M., die ja von einer Art Berichtigungsanspruch ausgeht und damit notwendig zur Anwendbarkeit der §§ 24, 265, 325, 727 ZPO auf die Klage gegen den Dritten kommt274 : Aus Sinn und Zweck des § 24 ZPO, bei dinglichen Rechten die bessere Sachkenntnis des dem betroffenen Grundstück räumlich nächsten Richters zu verwerten (lex rei sitae) 275 , ergibt sich seine Verwendbarkeit auch in unseren Fällen276 , während bei §§ 265, 266, 325 ZPO gleiches Ergebnis aus der Identität des streitbefangenen Absicherungsrechts erfolgt277 • Mit der h. M. ist auch an der Beliebigkeit der Reihenfolge des Vorgehens gegen beide festzuhalten 278 • Gerade wenn man die sehen den ursprünglichen Vertragsparteien sind seine Auswirkungen noch nicht erforderlich. Zur Rechtskrafterstreckung vgl. Rosenberg I Schwab S. 815 ff. Anders nur, wenn man eine sog. Drittwirkung der Rechtskraft anerkennt, dazu Rosenberg I Schwab S. 814, die aber selbst in Anm. 1 zugeben, daß sie damit so ziemlich allein stehen. Ein näheres Eingehen auf diese Frage ist hier nicht möglich. 271 Beide richten sich ja im Umfang, ebenso wie die Rechtskraft, nach dem Streitgegenstand, Rosenberg I Schwab S. 457. 272 Statt aller: Rosenberg I Schwab S. 217. 273 Dies resultiert daraus, daß nach § 72 I ZPO die Möglichkeit einer Streitverkündung vom Vorliegen eines Gewährleistungs- oder Schadensersatzanspruches gegen den Dritten abhängig ist (dazu nur Thomas I Putzo § 7213 b, Baumbach I Lauterbach § 72 B, Stein I Jonas § 72 II 2 a, Rosenberg I Schwab S. 219, Lent I Jauernig, ZPO, S. 242). Ein solcher steht dem Berechtigten bei Verlust seines Prozesses (bei Obsiegen darf er nicht zustehen, Stein I Jonas § 72 II 2, Grunsky S. 269) gegen den Dritten nur gegenüber dem Verpflichteten zu (dazu oben S. 148), nicht aber im umgekehrten Falle; der Anspruch gegen den Dritten ist ja insoweit von einem zugrunde liegenden schuldrechtlichen Anspruch gegen den Verpflichteten abhängig. 274 Dies wird meist zugunsten der Dinglichkeit ins Feld geführt, vgl. oben S. 157 Anm. 194. Ebenso auch noch Staudinger § 88814 g und 5 a; aus der früheren Literatur: Voß, Jher. Jahrb. 60, 323. 275 Dazu Rosenberg I Schwab S. 145, Baumbach I Lauterbach vor§ 2411. 276 Auch bei Reallasten finden die §§ 24 ff. Anwendung, Pallandt § 110811 b. 277 Auch Rechte können streitbefangen sein, Thomas I Putzo § 26512 a. 278 Palandt § 88811; Staudinger § 88814 c ; Erman § 88816; Planck § 888 I 2 e; Wolff I Raiser S. 161 Anm. 31. Die Gegenmeinung Wörb elauers in DNotZ 63, 589 ff. erledigt sich mit der Aufgabe der h . M. Vgl. dazu auch Wörb elauer, a.a.O. S. 590, Fußnote 37, wo er sich insbesondere auf den "unselbständigen

170

C. Die relative Unwirksamkeit

Kumulation beider Ansprüche zur Vollendung des Rechtserwerbs fordert, besteht keine Gefahr, den Geschützten vorschnell an sein Ziel gelangen zu lassen. Dazu ist man um so mehr berechtigt, als man dem Erwerber auch alle Einreden und Einwendungen des Verpflichteten gegen den Berechtigten zugestehen muß 279 • Dies folgt schon aus dem Charakter eines Absicherungsrechts: Der Rechtserfolg darf nicht weitergehen, als es den Verpflichtungen des zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrages entspricht. § 18. Entwicklung der relativen Unwirksamkeit vom Einzelfall weg zur allgemeinen Rechtsfigur 1. Allgemeines

Um diese nun für Grundstücke herausgearbeitete Rechtslage bei Veräußerungsverboten ganz allgemein auf alle von der Interessenlage her gleichgelagerten Fälle1 anwenden zu können, ist zuerst die Berechtigung dieses Vorgehens zu ermitteln. Wie bereits oben2 erwähnt, wurde die relative Unwirksamkeit anhand eines bestimmten Falles der §§ 135, 136 des BGB entwickelt. Da sich aber das in § 135 unvollständig geregelte relative Veräußerungsverhot nur als einer der Tatbestände darstellt3, die eine relative Unwirksamkeit nach sich ziehen, sind wir in der Lage, die eben gemachten Ausführungen auf alle Fälle der relativen Unwirksamkeit auszudehnen, da sich die eben gemachten Erfahrungen mit der von uns oben herausgearbeiteten Interessenlage decken. Alle Momente, die eben für die dingliche Rechtsnatur sprachen, liegen auch den Fällen der Verfügungshindernisse und der dinglichen Rechte zugrunde; ja sie sind sogar wegen der ihnen innewohnenden Tendenz zum verstärkten Schutz des Hilfsanspruch" stützt. Praktisch empfiehlt sich wegen der Möglichkeit der Streitverkündung zuerst die Klage gegen den Dritten. 279 Palandt § 888/4; Staudinger § 888/6; Erman § 888/4; Soergel/ Baur § 888/8; Planck § 888 I 2 d; kritisch Wörbelauer, DNotZ 63, 590. Sein Argument, daß der Dritte oft nicht die tatsächlichen Einwendungsvoraussetzungen kennt, kann demgegenüber nicht durchschlagen. Die personenrechtlichen Beziehungen zwischen ihm und dem Verpflichteten zwingen letzteren dazu, diese ihm zu offenbaren. 1 Dazu oben S. 116 ff. 2 Siehe oben S. 131 Anm. 6. 3 Hier tritt nochmals der Irrtum zutage, dem die h. M. mit ihrer Gleichsetzung von relativem Veräußerungsverbot und relativer Unwirksamkeit unterliegt. Beide zusammen bilden die Norm des § 135, wobei ersteres den Tatbestand, letztere die Rechtsfolge darstellt. Während aber ersteres an die Rechtsfolge gebunden ist - die relative Unwirksamkeit entspricht ja gerade wertungsmäßig diesen Fällen - ist das umgekehrt nicht der Fall: die zugrunde liegende Interessenlage kann sich, wie oben gezeigt, auch in anderen Fällen auswirken.

§ 18. Entwicklung zur allgemeinen Figur

171

Berechtigten4 noch mehr für eine Verdinglichung geeignet, was sich später besonders in der Behandlung im Konkurs ergeben wird5 • 2. Veräußerungsverbote

Die eben gemachten Ausführungen sind nun zunächst infolge der Gleichartigkeit der Interessenlage auch auf Veräußerungsverbote bezüglich beweglicher Sachen und Forderungen anwendbar. Daran kann auch die Kritik der h. M. 6 am Vorgehen über § 888 nichts ändern. Zum einen ist ja § 888 nicht nur ein formal-rechtliches Erfordernis, sondern auch materiell-rechtliche Grundlage für das fehlende Wirkungsstück innerhalb des endgültigen Eigentumserwerbs durch den Berechtigten. Zum anderen läßt sich auch nicht, wie Dernburg meint, infolge der hier vorliegenden spezifischen Interessenwertung § 888 als Ausdruck eines jus ad rem kennzeichnen7 • Letzterem ist aber zuzugeben, daß hinter § 888 ein ganz allgemeiner Rechtsgedanke steckt, freilich in einer anderen Form, der des Absicherungsrechts. Das materiell-rechtliche Erfordernis der Rechtsvollendung zeigt sich auch hier. Auch bei beweglichen Sachen oder sonstigen Rechten kann dem Verpflichteten keine Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Dritten zuerkannt werden. Änderungen zeigen sich nur auf der formalen Seite. An die Stelle des Buches tritt der Besitz, bei Rechten, soweit notwendig, erfüllen das die zur vollen Inhaberschaft dazugehörigen äußerlichen Berechtigungsnachweise8. Der Grundgedanke bleibt aber der gleiche: Das Absiehe4 Oben ergab sich, von den richterlichen Veräußerungsverboten bis zu den dinglichen Rechten, eine gewisse Abstufung der Schutzinteressen. Beim ersteren war die Durchsetzung des Präventionsprinzips am schwächsten ausgestattet (eigenes Tätigwerden notwendig!), bei letzterem dagegen w~gen ihres apriorisch dinglichen Charakters am stärksten. Dem muß dann auch die verschiedene Ausgestaltung des Absicherungsrechts entsprechen. 5 Mit diesen Fragen hat sich vor allem Esser (Grundsatz und Norm) auseinandergesetzt; er würde hier von einem Prinzip von institutioneller Wirksamkeit sprechen, da es sich in positiv anerkannten Institutionen verkörpere, S. 88. Auffällig ist seine immer wieder zum Ausdruck kommende Betonung der Unabhängigkeit von einer Herkunft aus dem Gesetz, S. 5 und passim; auch in der Festschrift für Hippe! S. 129 betont er dieses Moment und die starre Ausrichtung nach den dahinterstehenden Prinzipien. Auch Larenz, Meth., S. 140 erkennt unter Bezugnahme auf Esser die Unmöglichkeit der Auslegung des kodifizierten Rechts aus sich selbst an. Zum Verhältnis Induktion- Rechtsanalogie Canaris, Lücken, S. 98, zum System aus Rechtsinstituten Canaris, System, S. 50. Gleiches Ergebnis läßt sich auch aufgrund von typologischem Denken gewinnen, vgl. Leenen S. 72 ff. 6 Oben S. 87 Anm. 11 und 12. Das Vorgehen der h. M. über §§ 931, 985 verbietet sich für uns schon deshalb, weil ja der Verpflichtete dem Berechtigten allein kein Eigentum verschaffen kann. 7 Dernburg, AT I, S. 416, und III S. 220. 8 Z. B. eine Abtretungsanzeige nach § 409. Zu den damit verbundenen Fragen des Wertpapierrechts (§ 929 einerseits - § 952 andererseits) siehe nur Fikentscher S . 543 ff.

172

C. Die relative Unwirksamkeit

rungsrecht gebietet dem Dritten, alles zu tun, damit der Berechtigte den vollen Genuß seiner (erst noch herbeizuführenden) Eigentumsstellung erlangt9. 3. Erwerbsverbote

Die zu den Veräußerungsverboten insgesamt herausgearbeitete Interessenlage ist nun zunächst auch auf die von der Rechtsprechung entwickelten Erwerbsverbote anwendbar. Hierbei handelt es sich um ein insbesondere vom Reichsgericht im Jahre 1927 näher umgrenztes Rechtsinstitut1°, das einem Grundstücksverkäufer bei Mängeln des zugrunde liegenden Geschäftes per einstweilige Verfügung11 die Möglichkeit einräumt, den endgültigen Verlust des Grundstücks, der aufgrund der Weiterveräußerung entstehen könnte, zu verhindern12 • Rechtsfolge dieser heute weitgehend anerkannten Befugnis bildet nach der h. M. die relative Unwirksamkeit13 . Betrachtet man dieses Ergebnis von der Interessenlage her, so ergibt sich auch seine Richtigkeit. Der Käufer hat, wie insbesondere §§ 313 II, 892 II14 zeigen, bereits eine Stellung erlangt, die die Negierung durch die Rechtsordnung verbietet. Die einmal dadurch ausgelösten Verkehrsinteressen kollidieren nun mit dem Absicherungsinteresse des Verkäufers. Er ist zwar im Zeitpunkt des Verbotes noch Eigentümer, hat aber die jetzige Lage insoweit mit beeinflußt, daß er mit der oben dargestellten eingeschränkten Schutzposition vorlieb nehmen muß. Da9 Zu der gelegentlich vertretenen Meinung, die relative Unwirksamkeit sei bei Forderungen praktisch undurchführbar (Ra:ible S. 61; Blomeyer, Relatives Verbot, S. 29), siehe später bei § 399. 10 RG 117, 287 ff.; zu bereits zuvor ergangenen Entscheidungen einiger OLG's siehe Ostermann S. 26 ff. 11 § 938 II ZPO ist nicht abschließend, h. M. siehe oben. 12 § 313 II stellt in diesem Fall auf die Eintragung ins Grundbuch ab. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Gutgläubigkeit ist aber bereits die Antragstellung, § 892 II. Erst dann wird das Erwerbsverbot relevant. 13 So bereits RG a.a.O., S. 291; Ostermann S. 58 ff.; Hubernagel, Gruch 73, 40 ff.; Staudinger § 135/5 und § 888/9 a; Husslein S. 88 ff.; Palandt § 136/1 und § 888/6; Erman §§ 135, 136/11 und§ 888/8; Soergel § 135/18 und§ 888/3 ; Westermann S. 426; Enn I Nipperdey S. 892 ff. ; besonders klar aus der Interessenlage heraus Heck, SaR, S. 165. Aus der neueren Judikatur OLG Hamm, DNotZ 62, 400; 70, 662. Ablehnend dazu insbesondere Flume S. 362 und Larenz, AT, S. 397. Die Meinung der beiden letzteren kann jedoch nicht überzeugen. Mag man auch im einzelnen um die Konstruktion streiten (für einen Unterfall des Verfügungsverbotes Hubernagel, Gruch 73, 40, dagegen Larenz, AT, S. 397 Anm. 5) ; jedenfalls eine Analogie zum Veräußerungsverbot (wenn man nicht schon gleich Gewohnheitsrecht annimmt) läßt sich halten. Die Gefahr für den Verkäufer, durch Weiterveräußerung sein Grundstück zu verlieren (Gedanke der Saldotheorie!), wiegt jedenfalls so schwer, daß die h. M. nicht "schlechterdings unerfindlich" ist (so aber Flume!). 14 Darauf beruft sich auch Flume, der allerdings dann die Gegeninteressen zu wenig beachtet.

§ 18. Entwicklung zur allgemeinen Figur

173

her muß das Grundbuchamt trotz des Verbotes den Erwerber eintragen15; es darf, will man den Zweck des Verbotes nicht unterlaufen, dies aber nur, wenn er zugleich das relative Verbot mit ins Grundbuch aufnimmt16. 4. Verfügungshindernisse

4.1. Allgemeine Anwendung Auch bei den übrigen relativen Verfügungshindernissen kann grundsätzlich von der gleichen Situation ausgegangen werden. Wie oben bei der Darstellung der Interessenlage gezeigt, sind durchaus auch Fälle denkbar, in denen der zugrunde liegende Schutzzweck eine nur begrenzte Absicherung erfordern kann. Wirkliche Probleme birgt nur die Tatsache in sich, daß das Interesse des Geschützten nicht immer auf die Eigentumserlangung abzielt1 7 • Daher kann die oben für den Regelfall herausgearbeitete Konstruktion auch auf solche Fälle nicht unbesehen übertragen werden. Doch sind ihre Grundzüge auch hier erkenntlich: Trifft die Wertung zu, es handle sich nur um relative Unwirksamkeit, dann ist die betreffende Verfügung grundsätzlich voll wirksam. Dem Berechtigten kommt aber auch hier ein aus schuldrechtlichen und dinglichen Elementen zusammengesetztes Absicherungsrecht zu, das den Schutz seiner gegen den Verpflichteten gerichteten schuldrechtlichen Sonderbeziehung bezweckt, die auch hier nicht übertragen wird. Je nach der konkreten Ausgestaltung des zugrunde liegenden Rechts18 richtet sich auch das Absicherungsrecht, das die wegen der nicht vorhandenen materiell-rechtlichen und formell-rechtlichen Zuständigkeit des Verpflichteten jeweils fehInsoweit inkonsequent WoLff I Raiser S. 193, W estermann S. 427, Soerget I Wieso § 39 GBO entgegenstehen soll (so Westermann S. 426), ist nicht ersichtlich. Der Eigentümer kann sich z. B. ja auch selbst ein Grundpfandrecht bestellen, § 1196, was sogar auch als allgemeiner Rechtsgedanke betrachtet wird, statt aller: Soerget § 873115. Um so mehr verwundert diese Ansicht, als man es ja sonst mit § 39 GBO nicht so sehr genau nimmt vgl. oben S. 165 Anm. 242. Die weiteren Auswirkungen bleiben dann gleich: Der Berechtigte kann auf die oben geschilderte Weise ohne Durchgangserwerb des Verpflichteten sein Eigentum zurückerhalten. Umgekehrt aber verdient er wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes beim Konkurs des Verpflichteten keinen Schutz. 16 Zu der Frage, ob es auch außerhalb des Grundstücksrechts Erwerbsverbote gibt, siehe Ostermann S. 43 ff. 17 So bezweckt z. B., ohne hier das Ergebnis späterer Einzelfallauslegungen vorwegnehmen zu wollen, der Gesicherte bei § 1365 nur, den ursprünglichen Zustand (§ 1363 II) wieder herzustellen (zum Streitstand, an wen er die Herausgabe verlangen kann, siehe Patandt § 136813); bei § 399 2. Alternative will er sich nur den ursprünglichen Gläubiger erhalten, siehe später. 18 Vgl. auch Schachians Grundvorstellung : proportional dem zu schützenden Recht, z. B. S. 25. 15

Siebert § 888113.

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C. Die relative Unwirksamkeit

lenden Tatbestandsstücke ersetzt. Erst durch beides zusammen kann der Geschützte auch hier seine Interessen verwirklichen19• 4.2. Sonderbehandlung im Konkurs

Unterschiede zeigen sich erst in der Behandlung des Absicherungsrechts im Konkurs. Wie bereits mehrfach dargelegt, beruht§ 13 KO auf dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger, einem Grundsatz, der so stark ist, daß er die Absicherungsinteressen der Geschützten zurücktreten läßt20 • Seine Übertragung auf unsere Fälle setzt demnach voraus, daß die Interessenwertung hier gleichermaßen ausfällt. Oben21 wurde aber schon ausgeführt, daß bei den Verfügungshindernissen die Akzente insgesamt etwas stärker zugunsten des Gesicherten gesetzt sind; es fehlen ja bereits von vornherein die Voraussetzungen, die die Rechtsordnung zum Eintritt des gewünschten Erfolges fordert. Damit entfallen aber zugleich auch die Grundlagen des gesamten Gleichbehandlungsgebotes. Die Gläubiger konnten zu keiner Zeit darauf vertrauen, daß ihnen der betreffende Gegenstand gleichberechtigt neben dem Geschützten zur Verfügung stehe; er ist also von vornherein der allgemeinen Haftungsmasse entzogen. Umgekehrt befindet sich aber auch der Berechtigte außerhalb der Verlustgemeinschaft: Die ihm durch das Gesetz gewährte Befugnis, generell nicht durch den Verlust des Gegenstandes belastet zu werden, verstärkt seine Stellung so sehr, daß sie den Durchbrechungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes wertungsmäßig näher steht22. Fraglich ist nun, wie dies zu verwirklichen ist. Der betreffende Gegenstand gehört noch zur Masse; der Gedanke an ein Aussonderungsrecht im Sinne der §§ 43 ff. KO vertrüge sich daher nicht mit dem bloß als negativ wirkend anerkannten Schutz des Berechtigten23. Genausowenig kann auch die Annahme eines Absonde19 Angenommen, z. B. § 1365 sei ein Fall der relativen Unwirksamkeit, so müßte der berechtigte Ehegatte, falls überhaupt seine Stellung als solche Bezugsperson strittig ist, diese zunächst im Prozeß mit dem verpflichteten Ehegatten klären. Dadurch aber wird der Familie der betreffende Gegenstand noch nicht zurückgegeben. Dazu ist noch eine zweite Klage aus dem Absicherungsrecht gegen den Dritten notwendig, der seinerseits alle Einwendungen des Verpflichteten hätte. 2o Oben S. 157, 158. 21 Oben S. 122 ff. 22 Dazu allgemein Jäger I Lent, Einleitung L III, rechtspolitisch wertend S.LVI. 23 Den Unterschied zwischen Aussonderung als Geltendmachung der fehlenden Massezugehörigkeit und Absonderung als auserwähltes Befriedigungsrecht an einem Massegegenstand betonen Jäger I Lent, Menzel I Kuhn und Böhle-Stamschräder, KO, jeweils § 4711, ebenso auch Lent I Jauernig, Zwangsvollstreckung, S. 148, i50, Schänke I Baur S. 288.

§ 18. Entwicklung zur allgemeinen Figur

175

rungsrechts befriedigen. Zum einen, weil die dies ermöglichenden Rechte kraft ausdrücklicher Anordnung in § 4 I KO analogieunfähig sind24 , zum anderen, weil dieses auch nicht unserer Interessenlage entsprechen würde. Wie oben dargestellt2 5 , richtet sich ja das Streben des Berechtigten gegenüber dem Verpflichteten in dessen Konkurs26 primär auf die Erlangung des jeweiligen Gegenstandes27, während beim Absonderungsrecht die bevorzugte Befriedigung (neben anderen Gläubigern) aus dem Gegenstand im Vordergrund steht28 • Der Problematik wird man auch nicht von der Betrachtung der §§ 17 ff. KO her gerecht. Es geht ja nicht immer darum, die Erfüllung eines noch nicht vollständig abgewickelten Vertrages zu sichern29 • Eine Lösung folgt erst aus einer Rückbesinnung auf § 6 KO. Unbeschadet des Streits über die Rechtsnatur der Stellung des Konkursverwalters30 besteht darüber Einigkeit, daß dessen Befugnisse nur soweit reichen, als dies die Rechtsstellung des Alleinschuldners erlaubt; sie können nicht durch die Konkurseröffnung erweitert werden31 • Die Ausnahmevorschriftdes § 13 KOgreift nicht ein, da dies weder ihrem Wortlaut noch ihrer Intention (siehe oben) entspricht32• Daher besteht der 24 Dem widerspricht nicht, daß die h. M. dem Sicherungseigentum im Konkurs des Sicherungsgebers eine solche Funktion zuerkennt: Das beruht ja gerade nicht auf einer Ausdehnung einer speziellen Befriedigungsmöglichkeit, sondern auf einer Einschränkung der hier nach der rechtlichen Erfassung eigentlich möglichen Aussonderung und einer damit verbundenen Rückführung auf die eigentlich zugrunde liegenden Interessen, dazu in diesem Zusammenhang nur Lent I Jauernig, Zwangsvollstreckung, S. 151. 2s Oben S. 119 ff. 26 Die übrigen Fälle gestalten sich ja "konkursfest". Dazu oben S. 135 Anm. 33. 27 So zur Vormerkung auch Keuk, NJW 68, 480. 28 So ausdrücklich Lent I Jauernig, Zwangsvollstreckung, S. 150. Vom bloßen Wertrecht als Kern des Absonderungsrechts sprechen auch Jäger I Lent § 4712; Schänke I Baur S. 288 stellen sogar ausdrücklich fest, daß das Verwertungsrecht nicht dazu führen kann, daß dem Berechtigten der Gegenstand zur vollen Verwertung überlassen wird. 29 Es gibt Verfügungshindernisse, die nur auf Erhaltung einer besonderen Rechtsstellung abzielen, z. B. §§ 399 2. Alternative, 1365. Bei der Vormerkung dagegen, die immer von der Sicherung eines bestimmten Anspruchs ausgeht {statt aller: Baur S. 174), konnte mit§ 24 KO eine Durchbrechung der § 17Regel erfolgen, Jäger I Lent § 17150 und § 24122; Schänke I Baur S. 251. Über weitere Durchbrechungen siehe Fikentscher S. 34 zu den Dauerschuldverhältnissen und S. 410 zur Anwartschaft. 30 Vgl. dazu nur Jäger I Lent vor § 6 II 1 ff. {Amtstheorie- Vertretertheorie). 3l BGH, NJW 71, 1750; Jäger I Lent § 1/49, § 6121; Lent I Jauernig, Zwangsvollstreckung, S. 144; ausdrücklich so für Verfügungsbeschränkungen BähleStamschräder, KO, § 616. 32 Methodisch ist dieses Ergebnis entweder aus einer nur partiellen Übernahme einer Einzelfallregelung oder aus ihrer vollen Verwertung in Verbindung mit einer teleologischen Reduktion (dazu oben S. 77 Anm. 110) zu erklären.

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C. Die relative Unwirksamkeit

Schutz des Absicherungsrechts auch im Konkurs weiter. Der Unterschied zu absoluten Verfügungshindernissen zeigt sich dann erst bei einer Veräußerung durch den Konkursverwalter33• Der daraus resultierende Eigentumserwerb Dritter ist nach den dargestellten Regeln relativ unwirksam34 • 5. Relative Unwirksamkeit bei dingliclten Recltten

Eine vergleichbare Rechtslage äußert sich schließlich auch noch in den Fällen, in denen ein dingliches Recht eine relative Unwirksamkeit von Verfügungen herbeiführt. Gerade hier wird der Fall häufig sein, daß das betreffende dingliche Recht nur auf eine Erhaltung einer Sicherungs- oder Nutzungsmöglichkeit35 abzielt. Dann gilt das eben Herausgearbeitete auch hier: Die aus den jeweiligen Rechten fließenden Ansprüche muß der Berechtigte nach wie vor gegen seine Bezugsperson geltend machen36 • Die fehlende Verwirklichungsmöglichkeit ersetzt das Absicherungsrecht. Dieses verpflichtet den Dritten, den einzelnen Handlungen, die zur Verfolgung des zugrunde liegenden Rechts notwendig sind, zuzustimmen und auch bei eventuellen Formalien, z. B. bei der Wiedereintragung eines gelöschten Rechts, mitzuwirken. Eine generelle Besonderheit ergibt sich auch hier im Konkurs. Während eben bei den allgemeinen Verfügungshindernissen die Sicherung auf die Grundregel des§ 6 KO zurückgeführt wurde, liegt hier jeweils ein dingliches Recht zugrunde, dessen Besonderheiten über seinen jeweiligen speziellen Konkursschutz besser gewahrt werden37 • Diese differenzierende Regelung soll auch hei der relativen Unwirksamkeit zum 33 Da der Gemeinschuldner die grundsätzliche (abzüglich des Absicherungsrechts) Verfügungsmacht hat, hat diese auch der Konkursverwalter. Ob sich diese Verschiedenartigkeit der Konkurswirkung mit der von der h. M. getroffenen und auch hier vom Blickwinkel der unterschiedlichen Indizwirkung für richtig befundenen Trennung zwischen Veräußerungsverboten und Verfügungshinder nissen (dazu oben S. 122) deckt, ist eine hier nicht zu erörternde Frage; jeweils bei den einzelnen Anwendungsfällen ist zu erforschen, ob der Gleichbehandlungsgrundsatz eine Einschränkung der Konkurswirkung erfordert. 34 Im Gegensatz zu § 817 ZPO besteht hier Einigkeit, daß hier kein öffentlich-rechtlicher Zuschlag erfolgt; es kommt dem Konkursverwalter auch keine Beamtenstellung zu, Jäger I L ent vor § 6 XV 1, M enzet I Kuhn § 6117. Die Beamtenstellung des Gerichtsvollziehers betont demgegenüber in diesem Zusammenhang Rosenberg, ZPO, S. 1009. 35 Z. B. Pfandrecht und Nießbrauch, vgl. die gute Übersicht bei Baur S. 24. 36 Gibt z. B. ein Hypothekengläubiger, dessen Recht seinerseits mit einem Pfandrecht belastet ist, seine Hypothek zugunsten eines nachrangigen Hypothekars auf, § 1183, so erfordert auch hier die dem Pfandrecht zugrunde liegende schuldrechtliche Beziehung eine Anknüpfung an dieses Verhältnis. 37 So berechtigt der Nießbrauch zur Aussonderung, Jäger I Lent § 43126, Menzct I Kuhn § 43158, das Pfandrecht zur Absonderung. Über die wertungsmäßige Richtigkeit dieser Entscheidungen Jäger I Lent, Einl. S. LVII ff.

§ 18. Entwicklung zur allgemeinen Figur

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Tragen kommen. Insbesondere bei einem dinglichen Recht sprechen starke Gründe für eine auch im Konkurs wirkende Stellung38, Gründe, die das Gleichbehandlungsgebot ausschließen und gerade im wirtschaftlichen Zusammenbruch auch eine Berücksichtigung von den Verkehrsinteressen erfordern39• Daher ist die Konkurswirkung jeweils am betreffenden dinglichen Recht ausgerichtet. 6. Ergebnis

Damit liegt nun die Figur der relativen Unwirksamkeit voll zutage: Die Rechtsordnung läßt, aus Achtung vor dem 'Selbstbestimmungsrecht der Parteien, die intendierten Rechtsfolgen nur teilweise am eingeschränkten Schutz Dritter scheitern. Die Verfügung ist grundsätzlich wirksam, doch besteht für den Berechtigten die Möglichkeit, seine Interessen weiter zu verfolgen40 • Dazu ist ein doppeltes Vorgehen notwendig: zuerst muß er gegenüber seinem ursprünglichen Partner alle Voraussetzungen schaffen - wenn sie noch nicht gegeben sind - soweit dieser verpflichtet ist und auch sie erfüllen kann41 ; die fehlenden Momente ersetzt dann das Absicherungsrecht gegen den Dritten. Damit läßt sich endgültig unsere oben gestellte42 Frage beantworten, worin eigentlich die Relativität liege. Sie ist nicht in der Verdoppelung der Eigentümerstellung, sondern in der Belastung eines alleinigen Eigentümers mit dem oben g.eschilderten Absicherungsrecht zu sehen43 • Die hier gefundene Lösung kann, im Gegensatz zu den bisherigen Anschauungsweisen, auch nicht dem Vorwurf starrer Begriffsakrobatik ausgesetzt werden. Daß auch die Interessen- und Wertungsjurisprudenz eines Konstruktionsgebäudes bedarf, wurde nie bestritten44 • Diesem Bedürfnis entsprach das doppelaktige Vorgehen und das schuldrechtlich-dingliche Absicherungsrecht. Doch wurden zum einen diese Ergebnisse ausschließlich aufgrund zuvor getroffener Wertungen geZur Wertung oben S. 122 ff. Dazu insbesondere Jäger I Lent a.a.O. Über die Unterschiede zwischen Aussonderung und Absonderung siehe oben S. 174 Anm. 23. 40 Durch dieses Verfolgungsrecht wird die Sonderbeziehung zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten gesprengt. 41 Letzteres ist auch wieder im Hinblick auf den endgültigen Erfolg zu bestimmen, siehe oben S. 150 ff. 42 Oben S. 101. 43 Damit entfällt auch die manchmal erörterte Frage (vgl. Schachian S. 26, Strohal S. 19), wer sich auf die relative Unwirksamkeit berufen könne : Jeder, insbesondere auch die Gläubiger des Geschützten, können dieses Recht geltend machen; Einschränkungen wie bei der Anfechtbarkeit (dazu oben S. 38 ff., 63 ff.) sind nicht ersichtlich. 44 Statt aller: Heck, Ges. A., S. 164 ff. Auch Schwerdtner S. 75/11: " ... keine Rechtsordnung kann auf ein logisch aufgebautes System verzichten." as

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12 Beer

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C. Die relative Unwirksamkeit

wonnen, zum anderen aber wurde auch über die verschiedenartige Ausgestaltungsmöglichkeit des Absicherungsrechts den einzelnen Fällen Rechnung getragen. Parallel zu der sich vom richterlichen Veräußerungsverbot bis zu den dinglichen Rechten ergebenden Spannweite von grundsätzlichen Schutzbedürfnissen45 kann auch innerhalb des Absicherungsrechts in der Einzelausgestaltung differenziert werden46 • Dieses Absicherungsrecht fand in einigen Normen unseres Rechts Anklang47 • Es allein ermöglicht uns, wie gerade die zum Schluß erörterte Anwendungsmöglichkeit auf andere Fallgestaltungen ergeben hat, durch seine Abhängigkeit von der jeweils zugrunde liegenden Interessenlage und seine dadurch bedingte Flexibilität einen Ausgleich zwischen den materiellen Erfordernissen einer Einzelfallgerechtigkeit und den aus der Rechtssicherheit fließenden Anforderungen an eine klare Rech tsgestaltung.

45 Zu der daraus resultierenden, verschieden starken Indizwirkung oben S. 171 Anm. 4. 48 z. B. geht das Interesse des Berechtigten bei § 1071 gerade auf die Sicherung der Nutzungen. Näheres dazu später bei den Einzelfällen; generell wurde dies für die unterschiedlichen Fallgruppen bisher nur bei der Konkurswirkung behandelt. 47 Es wurde hauptsächlich aus § 888 entwickelt, der eine spezielle Ausprägung dieses Rechts darstellt.

Drittes Kapitel

Einzelfälle § 19. Schuldrechtliche Ansprüche

Nun erst sind wir, nachdem ein tragfähiges Fundament errichtet ist, in der Lage, uns noch kurz den vorkommenden Einzelfällen zuzuwenden1. 1. §§ 135, 136

Sie bilden keine eigentlichen Anwendungsfälle, da sie sich ganz allgemein mit relativen Veräußerungsverboten beschäftigen und deren Rechtsfolge - leider nur unvollständig - zu erfassen versuchen. Sie stellen sich damit als Blankettnormen, als gewissermaßen vor die Klammer gezogene Regelungen2 dar, die erst noch der Ausfüllung durch die einzelnen Spezialnormen bedürfen. Zu beachten ist ihre Begrenzung auf Veräußerungsverbote. Wie es sich aber gezeigt hat, enthalten sie in dieser Funktion einen allgemeinen Rechtsgedanken, der mit gewissen Modifizierungen auf die relative Unwirksamkeit von Verfügungen schlechthin anwendbar ist3 • 2. § 1614

Hier nimmt die heute einhellige h. M. 5 schwebende Unwirksamkeit an, freilich mit dem für die hier vertretene Auffassung fehlerhaften 1 Im folgenden kann unmöglich die ganze Literatur gebracht werden, die sich jemals mit jedem einzelnen Fall beschäftigt hat; ein Bemühen, das schon deshalb müßig wäre, weil hier ein neuer Ansatzpunkt für das Verständnis der relativen Unwirksamkeit versucht wurde. Ziel der anschließenden Ausführungen ist es daher hauptsächlich nur, die bisher vertretenen Meinungen kurz auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. 2 Auf dieser Technik beruht unser ganzer Allgemeiner Teil des BGB, ein im Verhältnis zu anderen Rechtsordnungen deutsches Charakteristikum, siehe nur Staudinger, Einleitung AT, S. 10 f. 3 Dazu ausführlich oben S. 119 ff., 173 ff. 4 Dazu schon oben S. 104. 5 Staudinger § 161/3; RGRK § 161/6; Soerge~ I Knopp§ 161/8; Erman § 16115. Aus früherer Literatur Oertmann, Jher. Jahrb. 66, 246 und Raape S. 135 m. w. Nachw. Anderer Ansicht waren hauptsächlich Kipp und Schachian mit ihrer Auffassung von der objektiven Relativität, siehe oben S. 83 Anm. 11.

12°

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C. Die relative Unwirksamkeit

Argument, daß es hier an einem Veräußerungsverbot fehle 6 • Im Ergebnis ist ihr aber zuzustimmen: Durch eine bedingte Verfügung werden bereits Teile des endgültigen sachenrechtliehen Zuordnungsaktes vorweggenommen, so daß zugunsten des Berechtigten eine Anwartschaft entsteht7. Über die daraus sich ergebenden Unterschiede wurde bereits oben8 das Nötige gesagt. 3. §§ 170ff.

Manchmal9 wird auch heute noch von den einzelnen Erlöschensgründen einer Vollmacht als Anwendungsbereich der relativen Unwirksamkeit gesprochen. Doch läßt sich diese Meinung aus dem bisher Gesagten kurz abtun: § 168 statuiert nur die Rechtsgrundabhängigkeit, während den §§ 170 ff. das Rechtsscheinprinzip zugrunde liegtl 0 ; letzteres hat aber gerade mit unseren rechtsgeschäftliehen Fällen nichts zu tun11 • 4. §§ 310, 312

Auch bei diesen selten erörterten Fällen würde eine relative Unwirksamkeit den zugrundeliegenden Intentionen nicht gerecht12 ; menschliche und volkswirtschaftliche Momente erfordern hier eine schärfere Reaktion13• 5. § 399, 2. Alternative14

Seit BGH 40, 156 ff. steht die h. M. heute völlig auf dem Standpunkt einer absoluten Unwirksamkeitl 5 : Die Forderung werde überhaupt dem Rechtsverkehr entzogen. Siehe nur Staudinger a.a.O. Zur Kritik hierzu bereits oben S. 91 ff. Statt aller Palandt § 161/1. Umgekehrt liegt in einer bindenden Einigung allein noch keine relative Unwirksamkeit eines entgegenstehenden Erwerbes, so zu Recht Raape S. 113 ff. gegen die früheren Meinungen. s Oben S. 141 ff. 9 Enn I Nipperdey S. 1216129, dagegen schon Oertmann, Jher. Jahrb. 66, 209. 1° Canaris S. 33 f. Zusammenfassend Fikentscher, AcP 154, 1, insbesondere 6

7

s. 6. 11

12

Oben S. 50 ff. Wie hier: Erman § 135, 13612 c m. w. Nachw., Enn I Nipperdey S. 88115.

Erman § 31011; Fikentscher S. 75, 76. Dazu schon oben S. 89 Anm. 19, S. 121 Anm. 33. 15 Palandt § 39916; Erman § 39913; RGRK § 39915; Soergel I Siebert § 39916; Blomeyer, rel. Verbot, S. 269; Fikentscher S. 312 (die beide, wie Palandt und RGRK, gegenüber den Vorauflagen ihre Meinung änderten); Esser I, S. 405; Larenz, I, S. 39611; Huber, NJW 68, 1905, 1906; a. A. insbesondere Enn I Lehmann S. 314 und noch BGH 30, 183 (ohne nähere Begründung). Aus der früheren Literatur für relative Unwirksamkeit Kuhlmann S. 39 ff., dagegen Raape S. 170, 171. 13

14

§ 19. Schuldrechtliche Ansprüche

181

Sofern für diese Ansicht über die Meinung hinaus, daß kein Veräußerungsverbot vorliege16, eine Begründung gegeben wird, stützt sie sich hauptsächlich auf das Argument, daß die Privatautonomie des Parteihandeins gewahrt bleiben müsse17• Wie aber schon ausgeführt wurde, stellt die Privatautonomie zwar einen Grundsatz unserer ganzen Rechtsordnung dar, kann aber von ihr nur dann anerkannt werden, wenn nicht entgegenstehende Interessen ihre Einschränkung gebieten. Letzteres ist aber hier der Fall. Wie aus allen bisherigen Ausführungen dieser Arbeit hervorging, hat die Rechtsordnung der Verkehrsfähigkeit und dem Verkehrsschutz überragende Bedeutung zuerkannt18; eine Wirtschaftsordnung, der dynamische Elemente fehlen und die immer nur auf der Stelle tritt, würde sich bald selbst in Frage stellen19. Einschränkungen dieses Schutzes müssen daher immer mit besonderer Vorsicht behandelt werden; sie dürfen insbesondere nur soweit reichen, als es die zugrunde liegenden Interessen erfordern20 • Außerdem übersieht die h . M., daß den Parteien, die die Forderung durch ein Abtretungsverbot vinkulierten, ihrerseits - unabhängig von irgendwelchen Prioritätsfragen - die Privatautonomie der verbotswidrig verfügenden Parteien gegenübersteht. Um daher den Umfang der Unwirksamkeit eines Abtretungsverbotes auszuloten, ist auf die ratio legis des § 399 2. Alternative zurückzugehen. Diese Vorschrift dient, worüber man sich einig ist, allein dem Schutz des Schuldners21 : Er will sich vor allen Gefahren, die ein Gläubigerwechsel mit sich bringt, durch die alleinige Bezugnahme auf seinen ursprünglichen Vertragspartner bewahren22 • Von einer Verstärkung der Stellung des ursprünglichen Gläubigers ist dagegen nirgends die Rede; er wird vielfach sogar daran ein Interesse haben, seine Forde18 Vgl. nur Furtner, NJW 66, 186, dazu schon oben S. 90. Darüber, daß hier kein Veräußerungsverbot vorliegt, besteht Einigkeit, vgl. Raible S. 23 ff.; die abweichende Meinung von Scholz, NJW 60, 1837 übersieht, daß die eben aufgezeigten Schuldnerinteressen sonst über Gebühr benachteiligt würden, so richtig BGH NJW 71, 1750 zu§ 13 KO. 17 So insbesondere Raible (Zusammenfassung, S. 66), der sich mit diesen Fragen am ausführlichsten beschäftigt hat, aber auch Larenz I, S. 396/1. 18 Oben S. 106 ff. Sichtbares Zeichen dafür ist die Zurückdrängung der Familienfideikommisse und der fortgesetzten Gütergemeinschaft. 10 Zur Bedeutung des Schuldrechts für das Wirtschaftsleben siehe nur

Fikentscher S. 2.

Das ist der Grundgedanke der ganzen relativen Unwirksamkeit! So ausdrücklich auch Raible S. 38m. w. Nachw. in Anm. 102. 22 Er kann sich ja seinen Gläubiger nicht aussuchen, Fikentscher S. 308. Diese Erhaltung des ursprünglichen Gläubigers wird insbesondere bei der laufenden Umstellung auf EDV-Systeme wichtig. Beachte in diesem Zusammenhang auch die übrigen Schuldnerschutzvorschriften, dazu Fikentscher S. 313 ff. 20

21

C. Die relative Unwirksamkeit

182

rungen weiter zu Geld zu machen23, zumindest aber als Kreditunterlage verwerten zu können24. Damit wird aber nun genau die Interessenlage der relativen Unwirksamkeit angesprochen: Einerseits kann über die Forderung frei verfügt werden; der Lauf des Rechtslebens wird nicht beeinträchtigt. Andererseits genügt dies den Belangen des Schuldners. Wie oben herausgearbeitet, bleibt für ihn der ursprüngliche Gläubiger weiter Bezugsperson25 ; ihm gegenüber kann und muß er auch alle Rechte geltend machen. Nur wenn der Zessionar, der wirkliche Gläubiger, dies nicht gegen sich gelten läßt26, muß der Berechtigte mit seinem Absicherungsrecht gegen ihn vorgehen, eine Doppelbelastung, deren Zumutbarkeit bereits oben dargelegt wurde. Letztlich wird diese Ansicht auch der Stellung des Zedenten am besten gerecht. Wenn er sich freiwillig seiner Gläubigerstellung begeben hat, so besteht kein Anlaß mehr, ihm diese zuzuerkennen, insbesondere seinen eigenen Gläubigern den Vollstreckungszugriff auf diese Forderung zu ermöglichen27 . Daher geht auch das Argument Raibles28 fehl, § 851 II ZPO schließe die Möglichkeit der relativen Unwirksamkeit aus. Die von der h. M. vertretene Annahme der Befugnis der Pfändung durch Gläubiger des Zedenten, sobald dieser die Forderung abgetreten hat29, ist nicht mit dem oben herausgestellten Grundsatz vereinbar, wonach sich der Haftungsumfang nach dem jeweiligen Schuldnervermögen richtet30• Für eine Erweiterung dieses Grundsatzes besteht hier, wo allein der Drittschuldner geschützt werden soll, kein Anlaß. Raibles Argumentation zu § 13 K0 31 ist für uns deshalb belanglos, weil wir ja die Möglichkeit haben, diese Vorschrift zu eliminieren, wenn dem Gleichbehandlungsgrundsatz stärkere Wertungen entgegenstehen32. Dies ist hier, wie die generelle Möglichkeit der Vinkulierung einer Forderung und der mangels Publizitätsmerkmale bei Forderun23 Davon lebt heute das ganze Inkassowesen. 24 Zu der sich daraus ergebenden, heute aktuellen Problematik der Kollision zwischen verlängertem Eigentumsvorbehalt und Abtretungsverbot zusammenfassend Jakobs, JuS 73, 152. 2s Dies übersieht Raible S. 41. 28 D. h. in diesen Fällen seiner Zustimmungspflicht nicht nachkommt. Praktisch wird sich hier wegen der Eindeutigkeit der Lage meist ein Prozeß erübrigen. 27 Was § 851 II ZPO erlaubt, dazu sogleich. 28

s. 39.

Nachweise bei Raible S. 39/106. Ein Grundsatz, der insbesondere auch bei § 1 KO deutlich wird. 31 S. 40, ebenso BGH, NJW 71, 1750. Diese Bedenken äußert auch Jakobs, JuS 73, 156, wobei er ihnen dann in diesem Zusammenhang auf elegante Weise ausweicht. 32 Siehe oben S. 174 ff. 29

30

§ 19. Schuldrechtliche Ansprüche

183

gen eingeschränktere Verkehrsschutz zeigen, auch der Fall. Damit aber ist der Weg für eine Beachtlichkeit auch im Konkurs frei. Endlich kann auch der Einwand, eine relativ unwirksame Forderungsabtretung sei an sich unmöglich33 , nicht befriedigen. Zwar ist zuzugeben, daß sich eine Forderung, die sich darin erschöpft, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (§ 241), dem Dritterwerber wenig nützt, wenn er dies wegen des entgegenstehenden Absicherungsrechts nicht verwirklichen kann. Doch ist der Schluß, den Raible34 daraus zieht, der Dritte sei gar nicht Forderungsinhaber geworden, unrichtig, da die fehlende Durchsetzungsmöglichkeit allein noch nicht die Inhaberschaft ausschließt35• Daher kann der Dritte auch weiterhin verfügen, belastet allerdings seinerseits das Absicherungsrecht; er ist nutzungsberechtigt36, Lasttragender etc. Bedeutung erlangt aber seine Stellung insbesondere, wenn die betreffende Forderung durch ein akzessorisches Pfandrecht belastet ist. Dann könnte nämlich der neue Gläubiger im Konkurs seines Schuldners absondern und wäre nicht nur auf eine Konkursquote beschränkt. Noch weitergehende Wirkungen erzielt man, wenn man allein in der Forderungszuständigkeit ein absolutes Recht sieht37 • Darüber soll hier aber nicht entschieden werden: Auch die bisherigen Beispiele haben gezeigt, daß der Annahme einer relativen Unwirksamkeit in unserem Sinne durchaus ein eigenständiges Gewicht zukommt. Daher ist § 399 2. Alternative als Fall der relativen Unwirksamkeit anzusehen, eine Erkenntnis, die sich auch auf Anklänge in der neuesten Rechtsprechung stützen kannss. 6. § 50688

Während hierüber früher manche gegensätzlichen Meinungen bestanden40, äußert sich von den heutigen Autoren lediglich Fikentscher zu Raible S. 40; Blomeyer, Relatives Verbot, S. 29. s. 41. 35 Dies zeigt auch ein Blick in das Konkursrecht: Nach Eröffnung des Verfahrens sind Einzelvollstreckungen ausgeschlossen, § 14 KO. Trotzdem besteht die Forderung weiter. Aber auch bei Naturalobligationen spricht man noch von Forderungen, vgl. nur Fikentscher S. 49 ff. 86 Dazu oben S. 132. 37 Über den Streitstand siehe oben S. 117 Anm. 3. 38 KG NJW 70, 332, das noch formal auf dem Boden der h. M. steht, zeigt anband des § 16 Postsparkassenordnung die Richtigkeit unserer Wertungen, dazu oben S. 97. Der BGH selbst schränkt in NJW 71, 1311, 1312 seinen Grundsatz durch § 242 wieder ein. 89 Siehe oben S. 95 Anm. 7, S. 97 Anm. 22. 40 Vgl. nur Schachian S. 62 ff. einerseits, Strohal S. 32 und Oertmann, Jher. Jahrb. 66, 283 andererseits. 33

34

184

C. Die relative Unwirksamkeit

dieser Frage, und zwar im Sinne einer Bejahung einer relativen Unwirksamkeit41. Dem ist aus dem oben Gesagten42 heraus nicht zuzustimmen: Eine relative Unwirksamkeit in dem hier verstandenen Sinne gibt es bei Verpflichtungen nicht. 7. § 51443

Auch hier schließt die h. M. die Annahme einer relativen Unwirksamkeit aus44, während eine Mindermeinung dies unter Hinweis auf das Vorliegen eines relativen Veräußerungsverbotes bejaht45. Ob ein solches Verbot getroffen wurde, kann auch hier dahingestellt bleiben. Die gleichen Gründe wie bei § 399 nötigen dazu, von einer nur relativen Unwirksamkeit auszugehen. Die hier normierte Unübertragbarkeit verfolgt ebenfalls keine weiteren Zwecke als den Schutz des Schuldners vor einer Aufdrängung fremder Gläubiger46 • Dieser wird aber, ebenfalls verstärkt durch eine entgegen § 13 KO bestehende Konkurswirkung, auch bei der relativen Unwirksamkeit gewahrt, ohne daß die Positionen der übrigen Beteiligten in dem Maße darunter leiden müssen, wie es ihnen die h. M. zudiktiert. 8. Die übrigen Ausschlüsse der tlbertragbarkeit47

Diese rechtfertigen dagegen eine solche Anschauung nicht. Bei § 38 würden sonst die Grundlagen des Vereinsrechts erschüttert48, §§ 613, 664 beruhen auf der Achtung vor der Höchstpersönlichkeit der Dienstleistungen49, §§ 717, 719 laufen zu§ 38 parallel50, § 792 li ist aus der Besonderheit des Anweisungsrechts zu erklären51 , §§ 847 I 2, 1300 li knüpfen S. 407. Darauf beruft sich auch Weimar, JR 67, 456, 457. Oben S. 125 ff. 43 Siehe oben S. 89 Anm. 20. 44 Erman §§ 135, 13612; Soergel l Siebert §§ 135, 13612; gegen ein Veräußerungsverbot auch Flume S. 352, 353, Enn I Nipperdey S. 88715. 45 Palandt S. 51412; Erman § 51411; RG 148, 105; 163, 155. 48 Was auch die Gegenmeinung zugesteht, vgl. Lehmann, JW 35, 2619. Auch die § 514 zugrunde gelegte Disposivität dieser Norm zeigt, daß weitere Interessen nicht im Spiele sind. 47 Ob zwischen Übertragbarkeit und Verfügungsbefugnis Unterschiede bestehen, soll hier unerörtert bleiben, d azu Raible S. 19. 48 Zur körperschaftlichen Willensbildung vgl. nur Lehmann I Dietz S. 56. 49 Statt aller: Palandt § 61311. 50 Seit BGH 13, 179 h. M., vgl. nur Palandt § 719, 2 b, meist aber auch hier unter Berufung auf ein fehlendes Veräußerungsverbot Sorgsame Argumentation demgegenüber insbesondere bei Erman § 71911. Gleiches gilt auch für § 2040, vgl. Wiegand, JuS 72, 87, 90. 51 Zu den Besonderheiten d es Anweisungsrechts Staudi nger § 79211. Der gegenüber dem Wechselrecht verstärkte Schutz des Annehmenden wird auch durch einen Vergleich mit § 364 I HGB deutlich, der für die kaufmännische Anweisung d ie normale Indossamentübertragung vorsieht. 41

42

§ 19. Schuldrechtliche Ansprüche

185

ihrerseits an die Höchstpersönlichkeit eines immateriellen Schadensersatzanspruches an52, und endlich erstreben auch die §§ 1059, 1092, das Eigentum nicht zu weit auszuhöhlen53 • Immer liegen den Normen Zwecke zugrunde, denen ein, wenn auch durch dingliche Wirkungen verstärktes Absicherungsrecht nicht gerecht würde54 • 9. § 574

Äußerungen hierüber sind in neuerer Literatur nicht zu finden, während früher in dieser Frage mancher Streit bestand55 • Dieser Fall ist aber heute zu Recht nicht mehr in der Diskussion. Das Gesetz hat sich hier über die allgemeinen Vorschriften der§§ 398 ff. hinaus die Belange des Mieterschutzes zu eigen gemacht56 und versucht, diesen in Relation zu den Erwerb-erinteressen zu setzen. Diese auf beiden Seiten verstärkten Schutzinteressen gebieten, vor dem fraglichen Kalendermomat Verfügungen über den Mietzins mit einer Allgemeinwirksamkeit auszustatten, darnach sie aber zumindest als schwebend unwirksam zu behandeln: Die durch die endgültige Veräußerung der Mietsache erlangte Eigentümerstellung würde durch die Erlangung eines bloßen Absicherungsrechts zu sehr ausgehöhlt57• 10. Vormerkung

Sie bildete bereits oben58 den Gegenstand längerer Ausführungen. Aus ihnen ergibt sich, daß es sich dabei um einen zusammengesetzten Tatbestand handelt. Neben mehreren bereits positiv zuordnenden Elementen liegt hier auch ein Veräußerungsverbot zugrunde, das einen entgegenstehenden Erwerb relativ unwirksam gestaltet. Da aber erst beide Momente zusammen das Rechtsinstitut ausformen, handelt es sich dabei um ein Gebilde sui generis, in dem die dargelegten Grundsätze zum Absicherungsrecht nur modifiziert zum Tragen kommen. Vgl. in diesem Zusammenhang nur BGH, NJW 73, 620. Dazu schon oben S. 124 Anm. 52. 54 Durch welche der übrigen Unwirksamkeitsarten sie befriedigt werden, kann hier nicht erörtert werden. 55 Für relative Unwirksamkeit Schachian S. 66 ff., Kipp S. 433, dagegen Oertmann, Jher. Jahrb. 66, 244, Strohal S. 34 ("von einer relativen Rechtsgestaltung ist dabei nicht das geringste zu entdecken"). Raape S. 210 dagegen wollte § 135 analog anwenden. 56 Kiefersauer I Glaser§ 57412; Roquette § 574/2; vgl. in diesem Zusammenhang auch das neue Wohnraumkündigungsschutzgesetz und ganz allgemein das Sozialstaatsprinzip, Art. 20, 28 GG. 57 Was insbesondere ein Blick auf die dadurch vorenthaltene Nutzungsfunktion offenbart. 58 Oben S. 138 ff. Hier erfolgt nur eine kurze Zusammenfassung der dort gewonnenen Erkenntnisse. 52

53

186

C. Die relative Unwirksamkeit 11. §§ 1124 ff. BGB, 97 ff. VVG

Bei ersteren wird meist relative Unwirksamkeit angenommen59 • Wenn auch die Unterschiede zu den §§ 574 BGB gering sind60 , so rechtfertigen sie doch die von der h. M. anerkannte Behandlung: § 1124 II geht neben der Wahrung der Mieterinteressen vom Schutz des Hypothekengläubigers nach Beschlagnahme aus. Für diesen gerichtlichen Eingriff ist aber zu Recht einhellig eine nur eingeschränkte Absicherung anerkannt61 , während bei § 574 der Berechtigte schon Eigentum erworben hatte. Gleiches muß dann auch für die Fälle der §§ 1128, 1130 BGB und der gleichgelagerten §§ 97 ff. VVG62 gelten. Beide Vorschriften wollen nur die Gläubiger davor bewahren, später mit ihrer Forderung wegen der eingetretenen Wertminderung des Grundstückes auszufallen63 • Dieses Ziel, dem eindeutig nur Sicherungswirkung zukommt, kann aber genauso auch durch unser Absicherungsrecht erreicht werden; die Gegengründe Blomeyers erübrigen sich, wenn man dieser Rechtsposition auch Konkurswirkung zuerkennt84 • 12. § 1359

Wie§ 506 ist auch§ 1359 zu behandeln65 , ganz gleich, welche Meinung man auch zum Ausgleich solcher Dreiecksverhältnisse vertritt66 • Den Weg über eine relative Unwirksamkeit bedarf es nicht67 •

59 Palandt § 135/1; Erman §§ 135, 13616; Staudinger § 1124120; RGRK § 11241 17; Soergel I Baur § 1124113; Soergel I Hefermehl S. 135/1 dagegen verneinen

eine relative Unwirksamkeit im BGB überhaupt. Aus der Rechtsprechung RG 64, 420. Flume S. 355140 spricht hier von einer objektiv-relativen Unwirksamkeit!! Unklar Westermann S. 493. Aus früherer Literatur bejahend Raape S. 133, Strohal S. 35, verneinend Oertmann, Jher. Jahrb. 66, 242, v. Tuhr II, Band 1 S. 329. 60 Schachian S. 67 leugnet, daß es solche überhaupt gibt. 61 Siehe später bei § 23 ZVG. 62 Seit RG 95, 207 spricht die h. M. hier von einem relativen Veräußerungsverbot, Palandt § 13511; Erman §§ 135, 13616; Staudinger § 135/17; RGRK § 135110; Soergel I Siebert §§ 135, 13614; aus der versicherungsrechtlichen Literatur Prölss I Martin § 9812, EichZer S. 258, Wussow § 9811 und § 112813; zu § 1128 auch ausführlich Brisken S. 34 ff. Anderer Ansicht Blomeyer, Relatives Verbot, S. 25. 63 Vgl. dazu den Grundsatz des§ 1127. 64 Siehe dazu die Ausführungen bei § 399. 65 Dazu oben S. 97. Für relative Unwirksamkeit hier OLG Frankfurt, NJW 71, 1993, 1994, das, soweit ersichtlich, sich als einziges mit dieser Frage beschäftigt hat. Dies muß dann auch für die Parallelvorschrift des § 708 gelten. 66 Zusammenfassend dazu BGH, NJW 72, 942. 67 Ebenso sind auch die übrigen eventuell vorkommenden schuldrechtlichen Fälle zu behandeln; unklar zu§ 1542 RVO: BGH MDR 64, 588.

§ 19. Schuldrechtliche Ansprüche

187

13. §§ 1365, 1369

Diese Vorschriften bildeten zu Beginn der 60er Jahre- das sie einführende Gleichberechtigungsgesetz stammt von 1958 - einen der Hauptstreitpunkte in diesem Zusammenhang, bis sich die heute einhellige68 Ablehnung der relativen Unwirksamkeit formulierte69. Dem ist zuzustimmen. Der Gesetzgeber hat sich, motiviert durch Art. 6 GG, für einen starken Schutz der Familie ausgesprochen. Mag man sich über seinen Umfang auch streiten70 ; die gesetzliche Wertung in§§ 1365 ff. muß jedenfalls de lege lata hingenommen werden. Gleiches gilt auch für §§ 1423 ff., während sich die relative Unwirksamkeit bei §§ 1643 ff. , 1812 ff. mit Rücksicht auf das Kindeswohl verbietet. 14. § 2026

Hier spricht eine auch heute noch verbreitete Meinung von relativer Unwirksamkeit71 ; die h. M. dagegen lehnt dies - meist mit dem Hinweis, daß diese Figur in sich widerspruchsvoll sei - ab 72 • Trotz dieser formalistischen Begründung ist der h. M. zuzustimmen. Die Ersitzungsmöglichkeit soll unangetastet bleiben, eine Folge des Strebens nach baldiger Klärung der dinglichen Rechtslage und der Vermeidung eines längeren Auseinanderfallens von Eigentum und Besitz. Demgegenüber ist es nicht unbillig, dem wirklichen Erben nur noch einen schuldrechtlichen Herausgabeanspruch zuzugestehen, wie ein Blick auf das Fundrecht zeigt73 . Die Lage hat sich nach der langen Ersitzungszeit so sehr BGH, NJW 67, 1614. BGH 40, 218; OLG Hamm, FamRZ 60, 199; Brox, FamRZ 61, 281; Hartung, NJW 59, 1020; ebenso alle Lehrbücher und Kommentare zu §§ 135, 1365; zuletzt KG, NJW 73, 428, 429. Weitere Nachweise der unerschöpflichen Literatur bei Hartung S. 34, Kastrup S. 6. Andere Ansicht, soweit ersichtlich, nur Franke, NJW 59, 135. Eine eigene Lösung entwickelt Braga, FamRZ 67, 652, 658. 70 Als Antipoden in der ganzen familienrechtlichen Diskussion können Beitzke einerseits (konservativ) und Ramm andererseits (liberal) bezeichnet werden. 71 Kipp I Coing S. 450; Dietz S. 156; Brox, ErbR, S . 307; weitere Nachweise bei v. Lübtow S. 1066 Anm. 10. 72 Palandt § 202611; Staudinger § 2026/9 (der dies als eine rein konstruktive Frage bezeichnet!); RGRK § 2026/3; Erman § 2026/2; Lange, ErbR, S. 518 Fußnote 6. Eine vermittelnde Stellung nimmt v. Lübtow S. 1066 unter Berufung auf Oertmann und Leonhard ein. Die Literatur zu § 135 äußert sich zu dieser Frage meist nicht; logische Konsequenz ihrer Annahme, daß relative Unwirksamkeit nur bei Veräußerungsverboten vorkomme. 73 Dort ist ausdrücklich in § 977 lediglich ein schuldrechtlicher Bereicherungsanspruch gegeben. Gleiches gilt auch für das allgemeine Ersitzungsrecht, wenn man der berühmten Menzel-Bilder-Entscheidung des Reichsgerichts folgt. Zum Streitstand Palandt § 93711 a, ablehnend dazu z. B. Fikentscher S . 586. 88

89

C. Die relative Unwirksamkeit

188

stabilisierF4 , daß jeder stärkere, d. h. dingliche Eingriff dem zuwiderlaufen würde7s. 15. § 211376

Auch dieser Fall kann, im Gegensatz zu früher 77, heute als im verneinenden Sinne ausgetragen angesehen werden78, und das zu Recht: Einerseits würde die vom Erblasser gewollte Nacherbenstellung auf diese Weise zu sehr ausgehöhlt (er kann ja unmöglich alle Bewegungsvorgänge [§ 2113 II!] verfolgen), zum anderen aber würde auch das zeitliche Moment unserer Interessenlage widersprechen. Alle Fälle der relativen Unwirksamkeit gehen nämlich von einem nur vorübergehend zu regelnden Zustand aus 79, während hier ja gar nicht abzusehen ist, wann der Nacherbenfall eintritt; Argumente, die auch beim gleichgelagerten § 2129 die relative Unwirksamkeit ablehnen lassen80 . 16. § 2211

Wie bei § 2113 findet sich auch hier heute kein Autor mehr, der relative Unwirksamkeit annimmt8\ und das ebenfalls zu Recht, da die Schutzinteressen, die mit der Anordnung einer Testamentsvollstreckung verfolgt werden, zu vielgestaltig sind82 , um durch ein bloßes Absicherungsrecht befriedigt werden zu können.

74

Diese Befriedigungsfunktion ist gerade ratio des Ersitzungsrechts (Baur

S. 523: "Beharrungsinteresse").

75 Auch die Gläubiger des Erbschaftsbesitzers haben sich auf den vorhandenen vertrauenserweckenden Rechtsschein eingestellt. 76 Oben S. 104, 120. 77 Für relative Unwirksamkeit: Schachian S. 85, dagegen Raape S . 151. Gute Zusammenfassung bei Zauderer S. 58 ff. 78 Patandt § 2113/1 und § 135/1; Erman § 2113/3; Soerget I Siebert §§ 135, 136/ 2; Staudinger § 2113/8; Barthotomeyczik S. 271; Lange, ErbR, S. 235; Kipp I Coing S. 224. Aus der Rechtsprechung: BGH 52, 269, 270. 79 Eine zu lange Belastung des Gegenstandes würde wegen der damit verbundenen Unsicherheit über den Letzterwerb das Verkehrsbedürfnis geradezu pervertieren. 80 Anderes wurde nur früher manchmal vertreten, Nachweise bei Raape

s. 101, 102.

81 Patandt § 135/1 und § 2211/1; Staudinger § 135/16 und § 2211/2; RGRK § 135/8 und § 2211/3; Erman §§ 135, 136/6 und § 2211/1; Soergel/ Siebert §§ 135, 136/2; Lange, ErbR, S. 301; Barthotomeyczik S. 293; Brox, ErbR, S. 283; ausführlich v. Lübtow S. 979. Zusammenfassend zur früheren Literatur Raape s. 100, 101. 82 Siehe dazu nur Bund, JuS 66, 60.

§ 19. Schuldrechtliche Ansprüche

189

17. § 2289

Auch hier würde eine relative Unwirksamkeit83 zu unbefriedigenden Ergebnissen führen. Die verstärkte Schutzbedürftigkeit des Vertragserben entspricht wertungsmäßig der des Nacherben84 • 18. §§ 803, 829, 857, 938, 1019 ZPO, 106 KO, 23, 148 ZVG, 58 ff. VerglO, 380 AO, 12 VHG

Diese richterlichen Verbote bilden die eigentliche Domäne der relativen Unwirksamkeit, Fälle, in denen auch die h. M. von ihr spricht85 • Auf sie trifft insbesondere die typische Interessenlage zu, wie sie aufgrundeiner Anordnung im Verfahren der einstweiligen Verfügung ausgearbeitet wurde. Der Schutz bestimmter Beteiligter erfordert es, ihnen ein Mittel in die Hand zu geben, das ihre Privatinteressen wahrt, die Allgemeinheit aber nicht mehr als nötig belastet und den ursprünglich Verpflichteten so weit wie möglich ausschaltet. Da keine der eben aufgeführten Normen dem Berechtigten eine stärkere Rechtsposition zukommen lassen will, kann der h. M. insoweit zugestimmt werden. Kurz soll nur noch auf ein aktuelles Problem bei § 829 ZPO eingegangen werden. Bestand vor Erlaß des Verbotes eine Aufrechnungslage86 und zahlt darnach aus irgendwelchen Gründen der Drittschuldner freiwillig an den Schuldner, so fragt sich, ob auch dies dem Gläubiger ge83 Diese vertrat aber Schachian S. 93, freilich von seinem eigenen, den Unterschied zwischen § 135 und § 161 nivellierenden Verständnis aus. Heute wird dieser Fall als solcher nicht mehr erörtert. Zur Interessenlage v. Lüb-

tow S. 419.

Die dort aufgeführten Argumente greifen auch hier. Vgl. dazu Palandt § 13611, Staudinger § 135117, RGRK § 135110, Soergel I Siebert §§ 135, 13615, Erman §§ 135, 13616. Teilweise sind sie aber besonderen Einzelausgestaltungen unterworfen, siehe nur §§ 60 ff. VerglO, ein weiterer Beweis dafür, daß auch die Fälle der relativen Unwirksamkeit einer differenzierenden Behandlung zugänglich sind. Aus der Spezialliteratur zu obigen ZPO-Fällen: Thomas I Putzo §§ 80315, 89216 b, Baumbach I Lauterbach § 101911, Stein I Jonas § 803 II 1, § 829 VI 1, § 1019 li; allgemein zur Verstrickung auch Schänke I Baur S. 110, Rosenberg, ZPO, S. 996, Wieczorek § 803 EI a, Zöller § 80411 a, Stöber S. 179, 249 ; zu den einstweiligen Verfügungen siehe schon oben. Aus der Konkursordnung: Jäger I Lent § 10613, Menzel I Kuhn § 10614, Böhle-Stamschräder, KO, § 10611, Schänke I Baur S. 246. Zum ZVG: Schänke I Baur S. 150, Zeller § 2311 m. w. Nachw. Zur Vergleichsordnung: Böhle-Stamschräder, VerglO, §§ 5912, 1212 a (Verweisung auf§ 59), Mohrbutter I Bley § 5914, unklar Schänke I Baur S. 347: "... im wesentlichen wie § 7 KO." Zur AO: Kühn § 38012. Zum VHG: Saage § 12. Zusammenfassend zu den zivilrechtliehen Wirkungen einer Verstrickung Geib S. 15 ff. 86 Allein diese ist wegen der in § 389 angeordneten Rückwirkung entscheidend. Zu den damit zusammenhängenden Problemen der §§ 404, 406 und 407 siehe nur F i kentscher S. 314 ff. 84

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C. Die relative Unwirksamkeit

genüber relativ unwirksam ist87 • Gerade die dazu getroffenen Auswirkungen, die sich meist in formalistischer Betrachtungsweise über die relative Unwirksamkeit ergehen, lassen erkennen, wie wenig die Fassung dieser Figur bisher geglückt ist. Legt man demgegenüber die hier erörterten Ansatzpunkte zugrunde, so zeigt sich die Richtigkeit der neuerdings auch vom BGH vertretenen Auffassung: Das gegen den Drittschuldner gerichtete Absicherungsrecht will dem Geschützten unter mehreren grundsätzlich gleichberechtigten Prätendenten nur das Erstrecht zubilligen. Steht dieses, aus welchen Gründen auch immer, schon einem anderen zu88, so muß es zurücktreten; das Gegenargument, §§ 135, 136 hätten nicht die Verhinderung der Erweiterung von Gläubigerrechten zum Ziel89, verträgt sich nicht mit dieser Prioritätsentscheidung. 19. §§ 7 KO, 1984 BGß90

Diese Fälle dürften wohl die umstrittensten darstellen, sowohl was die Vergangenheit91 als auch die Gegenwart92 betrifft. Gerade aber hier rächte sich die Unsicherheit, die auch heute noch der relativen Unwirksamkeit anhaftet. Die Auseinandersetzungen in diesem Bereichresultieren zum Teil daraus, daß sie vom Fehlen eines einheitlichen Verständnisses überschattet sind93 • Für uns ergibt sich demgegenüber aus den bisher getroffenen Feststellungen die Ablehnung einer relativen Unwirksamkeit. Wie bereits mehrfach dargelegt, zieht der dem Konkurs zugrunde liegende wirtschaftliche Zusammenbruch des Gemeinschuldners für alle ungesicherten Gläubiger schwerwiegende Probleme 87 Zum Streitstand: BGH, NJW 72, 428 und Werner, NJW 72, 1697 einerseits, Reinicke, NJW 72, 793 und OLG Hamburg, MDR 58, 432 andererseits. Weitere Literatur bei den eben Genannten. 88 Siehe Anm. 86. 80 So Reinicke a.a.O. ; ausführlich unter Hinweis auf § 767 I BGB auch Baur, Fälle, S . 19. 90 Siehe oben S. 89 Anm. 20, 21, S. 102 Anm. 11, S. 103 Anm. 18. 91 Aus der unübersehbaren Literaturflut seien nur genannt: Für relative Unwirksamkeit: Schachian S. 109 ff., Oertmann, Jher. Jahrb. S. 278 ff. (nach seiner Lehre über die Haftungsausdehnung), Raape S. 103, Zauderer S. 50, Planeie § 135 I 2 c, Hellmann S. 253. Dagegen Strohal S. 63 ff., v. Tuhr II, Band 1 S. 332, Eccius, Gruch 50, 481 ff., Kuhlmann S. 47, Voß, Jher. Jahrb. 60, 327, Wilmowski § 713. 92 Für relative Unwirksamkeit: Palandt §§ 13511, 198412, RGRK § 13519 (aber für Grundbuchsperre!), Erman §§ 135, 13616, Staudinger § 135117, Kipp I Coing S. 439. Dagegen die meisten Autoren zum Erbrecht und zur Konkursordnung: Staudinger § 198416, RGRK § 198415, Erman § 1984/3 (die sich alle nach Jäger I Lent richten), Lange, ErbR, S. 657, Böhle-Stamschräder, KO, § 713, Menzel I Kuhn § 716, Lent I Jauernig, Zwangsvollstreckung, S. 129, Schönke I Baur S. 244 und zusammenfassend insbesondere Jäger I Lent § 718. Unklar Brox, ErbR, S. 456 und v. Lübtow S. 1139. 93 Dies stellt insbesondere Zunft, NJW 56, 735 dar, dazu schon oben S. 102 Anm.11.

§ 19. Schuldrechtliche Ansprüche

191

nach sich, meist fallen sie mit dem größten Teil ihrer Forderungen aus94 • Ihnen kommt daher eine erhöhte Schutzbedürftigkeit zu: Eines der Ziele der KO ist es, eine möglichst gute Befriedigung aller Gläubiger zu erzielen95 • Damit wäre eine nur eingeschränkte Absicherungsmöglichkeit unvereinbar; sie hätte insbesondere auch den Nutzungsausfall für die fragliche Zeit zur Folge96 • Daher wird eine absolute, lediglich am Umfang des Gläubigerinteresses ausgerichtete Unwirksamkeit diesen Fällen besser gerecht97 • 20. § 13KO

Bei dieser Norm, die uns bereits bei der näheren Ausgestaltung des Absicherungsrechtes begegnet ist, besteht Streit darüber, ob sie nur bestimmte Rechtsfolgeanordnungen in sich trägt oder selbst solche Anwendungsfälle darstelW 8 • Die gleichgelagerte Interessenlage wie bei § 7 KO - die Schutzbedürftigkeit der Konkursgläubiger besteht auch hier - erfordert ebenfalls den Ausschluß einer nur relativen Unwirksamkeit. Eine Begrenzung dem Umfang nach ist auch hier sachgemäßer. 21. §§ 29 ff. KO, 1 AnfG

Während sich hier unter früheren Autoren manche Vertreter einer relativen Unwirksamkeit befanden99, hat sich dieser Streit heute für die h. M. dadurch erledigt, daß sie der Anfechtung nur schuldrechtliche Wirkung zukommen läßt100, während erstere Ansicht nur auf dem Bo94 Vgl. nur die jährlichen Insolvenzstatistiken in KTS. Hinweise darauf bei Schönke I Baur S. 233. 95 Statt aller: Jäger I Lent, Einleitung, S. L. 98 Dies übersehen Jäger I Lent a.a.O., die in den unterschiedlichen Meinungen kaum materielle Differenzierungen erblicken. Gegen eine solche nivellierende Betrachtungsweise zu Recht Zunft a.a.O. 97 Verwirrend und daher abzulehen ist es, solche Fälle als relativ unwirksam- im Sinn von objektiv relativ- zu bezeichnen. Zur früheren Literatur Nachweise bei Oertmann a.a.O., S. 277; zur Kritik an der heutigen Literatur oben S. 103. Sie sind vielmehr den bereits oben S. 76 erörterten Nichtigkeitsbeschränkungen gleichzustellen. 98 Meist wird hier- diese Frage wird selten erörtert relative Unwirksamkeit bejaht: Menzel I Kuhn § 1315, Böhle-Stamschräder, KO, § 1313, Raape S. 69 ; a. A. Jäger I Lent § 1316, die auf ihre Meinung zu§ 7 verweisen, und insbesondere Zauderer S. 64: "§ 13 sagt nur, inwieweit eine verletzende Verfügung nicht relativ unwirksam sein soll, enthält aber selbst keinen Fall der relativen Unwirksamkeit." Bei § 772 ZPO stellt sich dagegen dieses Problem nicht, da dort ausdrücklich die Widerspruchsklage, eines unter mehreren Elementen eines Absicherungsrechtes, angeordnet ist. 99 Schachian S. 151 ff.; Voß, LZ 10, 596 (anders in Jher. Jahrb. 51, 413!); Kuhlmann S. 42. 100 Jäger I Lent vor § 29 I ff. ; Menzell Kuhn § 29139 ff.; Schänke I Baur S. 300; Böhle-Stamschräder, KO, § 2913 und AnfG, Einführung, 1111.

192

C. Die relative Unwirksamkeit

den der sog. Dinglichkeitstheorie durchführbar ist101 • Wenn sich die h. M. auch manche Kritik gefallen lassen mußte102 , so zeigt sich doch die Richtigkeit der Ablehnung der relativen Unwirksamkeit. Oertmanns Konstruktion über einen direkten Anspruch gegen den Dritten103, der notwendigerweise mit einer solchen Auffassung verbunden wäre104 , wurde bereits oben abgelehnt. Bei §§ 44, 46 KO kann dann nichts anderes gelten105• 22. §§ 15,156 VVG

Die h. M. spricht hier, wie bei den oben erörterten §§ 97 ff. VVG, meist von relativer Unwirksamkeit106 • Ihr ist auch aus den hier getroffenen Erwägungen heraus zuzustimmen. Die Haftpflichtversicherung, der § 156 entstammt, ist ein Teil der Schadensversicherung107• Dem Geschützten des § 156 kommen daher, wie bei§§ 97 ff., keine über seinen privaten Bereich hinausgehende Interessen zugute. § 15 dagegen erfaßt verschiedene Fälle108 ; für sie ist dann jeweils im Einzelfall zu prüfen, welche Rechtsfolge den zugrunde liegenden Wertungen am besten gerecht wird. 23. §§ 72, 110 V AG

Auch hier wird - meist kommentarlos - relative Unwirksamkeit angenommen109 • Dem kann aber nicht gefolgt werden. Diese Meinung 101 Ausführlich dazu Oertmann, Jher. Jahrb. 66, 299 ff. W'ilmowski § 29111 spricht zwar von nur schuldrechtlichen Berechtigungen, aber von relativer Unwirksamkeit; die Ablehnung dieser Auffassungen ergibt sich aber aus dem oben aufS. 125 ff. Gesagten. 102 Ausführlich Paulus, AcP 155, 277 ff., ähnlich Gerhardt S. 153 ff., gute Ablehnungen der relativen Unwirksamkeit vom Zweck her auf S. 148 ff. Der Frage nach ihrer Berechtigung soll hier nicht nachgegangen werden. 103 "Action directe", eine früher vor allem im Versicherungsrecht umstrittene, heute durch§ 3 PflVersG gelöste Frage. 104 Darauf macht verdienstvollerweise Paulus a.a.O. S. 301 aufmerksam, ebenso Gerhardt S. 150. 105 Auch hier kommt die h. M. zu einem nur schuldrechtlichen Anspruch, Jäger I Lent § 4415, Menzel I Kuhn § 44111, Böhle-Stamschräder, KO, § 4411; zur früheren Diskussion Oertmann, Jher. Jahrb. 66, 282. 106 Bei § 15 ablehnend Prölss I Martin § 1512 D, während sich Bruck I Möller nicht klar ausdrücken (in Anmerkung 28: § 13 KO anwendbar, in Anmerkung 29 dagegen sprechen sie von absoluten Beschränkungen). Bei § 156 dagegen besteht über die relative Unwirksamkeit Einigkeit: Prölss I Martin § 15612, Bruck I Möller B 87 ff., Sieg S. 150, Schulz S. 75, a. A. insbesondere Blomeyer, Relative Forderungen, S. 37 ff. 107 Prölss I Martin § 14916. Über die Ablehnung Blomeyers siehe oben S. 183 Anm. 33. 108 Vgl. nur die Beispiele bei Prölss I Martin § 1512. 109 Prölss I Schmidt I Sasse §§ 7212, 11012; Fromm I Goldberg §§ 7211, 11013; a. A. auch hier wieder Blomeyer a.a.O. S. 44, 45. Die allgemeine Literatur zu § 135 erörtert aus dem Versicherungsrecht immer nur die § 97 ff.

§ 19. Schuldrechtliche Ansprüche

19J

berücksichtigt zu wenig die Grundlagen der ganzen Versicherungsaufsicht, nämlich das öffentliche Interesse an einer leistungsfähigen Versicherung110. Dem würde nur unzulänglich Rechnung getragen, wenn der Treuhänder lediglich auf ein (noch dazu durch gutgläubigen Erwerb gefährdetes) Absicherungsrecht beschränkt wäre. Ähnliche Interessenlagen werden, wie die bisherigen Erörterungen gezeigt haben, besser durch stärkere Eingriffe der Rechtsordnung befriedigt. 24.§8llKAGG

Diese Norm bietet ein anschauliches Beispiel dafür, wohin eine rein wörtliche Auslegung führen kann. Die h. M. schließt nämlich bereits aus einer Parallelität zu § 135 dem Wortlaut nach auf eine relative Unwirksamkeit111, kann aber das dabei empfundene Unbehagen nicht verbergen112 • Eine von den dieser Figur bisher anhaftenden Zwängen befreite Anschauungsweise führt demgegenüber zum gegenteiligen Ergebnis: Der dem ganzen KAGG zugrunde liegende Treuhandgedanke113 ist mit einer nur relativen Unwirksamkeit unvereinbar114. 25. §§ 17, 18 KSchG

Zeigt ein Arbeitgeber bei Massenentlassungen diese nicht ordnungsgemäß beim Arbeitsamt an, so besteht Einigkeit darüber, daß er das Arbeitsverhältnis von sich aus nicht lösen kann, der Schutzzweck der Norm dies aber dem Arbeitnehmer gestattet. Strittig ist nur, ob sich der Arbeitnehmer auf diese Unwirksamkeit berufen muß oder nicht1 15• Letztere Ansicht, die vornehmlich von Herrsche! vertreten wurde116, sprach in diesem Zusammenhang von relativer Nichtigkeit. Nur die Kündigung des Arbeitgebers sei unwirksam, nicht die des Arbeitnehmers117. Dem kann aber, selbst wenn man sich dieser Deutung der §§ 17 ff. anschließt118, nicht gefolgt werden. Mit einer relativen UnwirkDazu statt aller: Fromm I Goldberg § 111. v. Caemmerer, JZ 58, 41, 45; Siara I Tormann § 8 Anm. II, ausführlich v. Pannwitz S. 75 ff., deutlich insbesondere S. 77, wo er wegen der Nachbildung von § 135 ohne weitere Erörterungen von der Anordnung einer relativen Unwirksamkeit ausgeht. 112 Deutlich vor allem bei v. Caemmerer: "Ein Verstoß führt merkwürdigerweise- zur relativen Unwirksamkeit." 113 Zum Gegensatz Miteigentumslösung Treuhandlösung siehe auch Rehfeldt I Zöllner S. 141. 114 Dazu oben S. 143 ff. v. Pannwitz S. 96 unterscheidet folgerichtig auch nicht zwischen den beiden Instituten. 115 Ersteres ist h. M.; zum Streitstand Hueck, KSchG, § 1814. 116 JZ 60, 425. 117 Herrschel a.a.O., insbesondere S. 428. us Damals §§ 15 ff. 110 111

13 Beer

194

C. Die relative Unwirksamkeit

samkeit hat dieser Fall, bei dem lediglich zwei Gestaltungsrechte zueinander in Relation gebracht werden, wie alle bisherigen Erörterungen gezeigt haben, nichts zu tun119 • 26. § 288 StGB

Auch heute noch sind in diesem wenig erörterten Fall die Ansichten über seine zivilrechtliche Behandlung geteilt120• Vergleicht man aber diese Frage mit dem bei §§ 29 ff. KO, 1 AnfG getroffenen Ausführungen, so würde die Annahme einer relativen Unwirksamkeit dem dort Gesagten widersprechen: Zum einen ist bei § 288 eine tatsächliche Vollstreckungsverteilung im Gegensatz zu § 1 AnfG nicht notwendig 121, zum anderen aber muß man die Fälle des § 288 sinnvollerweise zivilrechtlich ebenfalls über die eben genannten Vorschriften (§§ 29 ff. KO, 1 AnfG) erfassen, will man nicht deren Anwendungsbereich über Gebühr einschränken. 27. §§ 40 ff. StGB, 94 ff., 283 f. StPO

Auch bei diesen Vorschriften hat sich heute noch keine einhellige Meinung herausgebildet. Zwar besteht bei§ 283 zu Recht Einigkeit über die Rechtsfolge der relativen Unwirksamkeit122, bei den übrigen Normen dagegen herrscht noch lebhafter Streit. Während die zivilrechtliehe Literatur überwiegend von einem absoluten Verbot ausgeht123, hat sich unter den vom Strafrecht kommenden Autoren eine differenzierende Betrachtungsweise durchgesetzt124• Letzterer ist zuzustimmen. Nur sie wird den einzelnen Zwecken gerecht, die jeweils den Anord119 Über Kündigungen als Gestaltungsrechte siehe nur Fikentscher S. 26. Dieser Fall ist am ehesten noch mit einer "relativen Unwirksamkeit bei Verpflichtungen" vergleichbar, doch fehlt es hier am typischen Drei-Personen-Konflikt. Hier noch von relativer Unwirksamkeit zu sprechen, würde eine völlige Ausuferung und damit Aufgabe des eben erst neu gewonnenen Begriffes bedeuten. 12° Für relative Unwirksamkeit: RGRK § 135/10, Staudinger § 135/17, dagegen SoergeL I Siebert §§ 135, 136/6 m. w. Nachw. Die strafrechtliche Literatur bringt zu dieser Frage nichts. 121 Vgl. Schönke I Sehröder § 288/23 einerseits und BöhLe-Stamschräder, AnfG, § 1 IV andererseits. 122 RGRK § 135110; SoergeL I Siebert §§ 135, 136/7; PaLandt § 13611; KMR I MüHer I Sax § 23814. In der Tat verfolgt das Gesetz damit keine weiteren Zwecke als die Sicherung von Forderungen der Staatskasse; die Parallelität zu dem oben in Nr. 18 Ausgeführten ist offensichtlich. 123 RGRK § 135111; Erman §§ 135, 136/6; SoergeL I Siebert §§ 135, 13613; PLanck § 135 I 2 b; Palandt § 13611, der, stellvertretend für viele, diese Norm als Beispiel dafür auffaßt, daß nicht jedes richterliche Veräußerungsverbot notwendigerweise relative Unwirksamkeit nach sich zieht. Schwankend Staudinger § 135/15, 17. 124 Dreher§ 41 al 2; KMR § 9416 c; Löwe I Rosenberg § 94 IV 5; OLG Bremen, NJW 51,675.

§ 19. Schuldrechtliche Ansprüche

195

nungen zugrunde liegen, ohne die vorkommenden Unterschiede unzulässigerweise zu nivellieren125. 28. §§ 26 111, 27 II AktG

Die h. M. geht bei diesen Normen davon aus, daß das Verpflichtungsund Verfügungsgeschäft nur der Gesellschaft gegenüber unwirksam, allen anderen gegenüber aber wirksam sei, ohne sich allerdings auf die relative Unwirksamkeit zu beziehen126• Vor der Annahme letzterer sollte man sich hier auch hüten. Die Verpflichtung kann schon deshalb nicht relativ unwirksam sein, weil sie nur im Verhältnis zur Gesellschaft besteht127 ; bei der Verfügung dagegen ist die Notwendigkeit einer Absicherung nicht ersichtlich. Die Übertragung der jeweiligen Gegenstände ist voll wirksam; nur haben die jeweiligen Gesellschafter damit die auf sie zukommenden Verpflichtungen noch nicht erfüllt128• 29. §§ 12 WEG, 5, 15 ErbbauVO

Die absolute h. M. verneint in diesen Fällen eine relative Unwirksamkeit129, eine Ansicht, die zu Recht besteht. Im Gegensatz zu § 399 BGB liegen diesen Normen gewichtigere, durch eine Eigentümerstellung verstärkte Positionen zugrunde, denen durch ein bloßes Absicherungsrecht nur unzureichend Rechnung getragen würde130 • 30. Rechtskraft

Kurz kann auch eine früher vertretene und von Oertmann131 bekämpfte Meinung, hier handle es sich um relative Unwirksamkeit, abgetan werden. Sie ist mit der heute absolut (und zu Recht) herrschenden prozessualen Rechtskrafttheorie132 obsolet geworden. 125 Über die einzelnen Zwecke siehe die eben Genannten. Insoweit ist die zu weit geratene Nor m des § 41 al3 StGB, die pauschal auf § 136 verweist, teleologisch zu reduzieren (anders offensichtlich Bode, NJW 69, 1052, 1054). Zu diesem Verfahren Larenz, Meth., S. 369 ff. 126 Baumbach I Hueck, AktG, § 2618, § 27111; Großkommentar AktG § 26115, § 27126; Godin I Wilhelmini § 2616, § 27115. 127 Darauf beruht ja die Trennung von juristischer Person einerseits und den einzelnen Mitgliedern andererseits! 128 Zu den Problemen von Ersetzungsbefugnis und Leistung an Erfüllungs Statt siehe nur Fikentscher S. 131, 163 ff. 129 BGH 33, 76, 85; Palandt, ErbbauVO, § 511; WEG, § 1214; Staudi nger, ErbbauVO, § 519 c; WEG, § 12110; Soergel I Siebert, ErbbauVO § 611; WEG, § 1218; Erman, ErbbauVO, § 611; WEG, § 1213; Bärmann § 12110 mit Nachweis der Gegenmeinung; Weitnauer I Wirths § 1216; Ingenstau § 614. 13o Auch der BGH a .a.O. betont das aus sozialen Gründen bestehende öffentliche Interesse. 131 Jher. Jahrb. 66, 306 f. m . w . Nachw. 13 2 Statt aller: Rosenberg I Schwab S. 797 ff.

13•

196

C. Die relative Unwirksamkeit 31. §§ 25 I 2, 392 II HGB, 1976, 1991, 2143, 2175, 2377 BGB

Im Rahmen der allgemeinen Tendenz, Fiktionen auf ihren Wirklichkeitsgehalt hin abzuklopfen und nach ihrer ratio legis hin aufzulösen133, finden sich bei Böhm interessante Ausführungen auch darüber, ob § 392 II HGB als Anordnung einer relativen Unwirksamkeit zu verstehen seil34 . Wenn auch seinen ablehnenden Gründen nicht ganz zu folgen istl 35, so ist ihm doch im Ergebnis recht zu geben. Maßgeblicher Gesichtspunkt dafür ist die wirtschaftliche Zuordnung der fraglichen Forderung zum Vermögen des Kommittenten; diese verträgt sich aber, wie oben bei der Treuhand dargestellt wurde136, nicht mit dem Charakter eines Absicherungsrechts, dem jede weitere positive Zuordnung fehlt. Gleiches gilt dann auch für die übrigen eben aufgezählten Normenta7. § 20. Dingliche Ansprüche 32. §§ 876, 1063 II, 1071, 1256 II, 1276 BGB

Diese letzte hier zu behandelnde Fallgruppe zeichnet sich von den übrigen dadurch aus, daß ihr ein dingliches Recht zugrunde liegt, dessen Schutz erst auf ein Absicherungsrecht reduziert werden muß 1. So konnte sich auch nur zögernd2 die heute zumindest für die Normen des Grundstücksrechts herrschende Meinung durchsetzen, daß darin Fälle der relativen Unwirksamkeit zu erblicken seien3. Wenn auch, wie oben bei der Herauskristallisierung der zugrunde liegenden Interessenlage gezeigt wurde 4, nur mit Vorsicht mit einer relativen Unwirksamkeit in diesen Bereichen gearbeitet werden darf, so ist in diesen Fällen 133 134

Oben S. 51 ff., 132.

s. 62 ff.

135 Er ging notwendigerweise von der h. M. aus, die er zur relativen Unwirksamkeit vorfand. 136 Oben S. 143 ff. Ob damit, wie Böhm S. 68 ff. meint, § 392 II wirklich einen Fall der Treuhand beinhaltet, ist eine hier nicht zu erörternde Frage. 137 Kommentarlos steht Staudi nger § 1976/3 bezüglich der §§ 1991, 2175, 2377 auf dem gegenteiligen Standpunkt. 1 Zur allgemeinen Interessenlage oben S. 122 ff. 2 Früher wurde dies meist abgelehnt, vgl. Raape S. 129 ff., Oertmann, Jher. Jahrb. 66, 239, Strohal S. 23 ff., Zauderer S. 64, Kuhlmann S. 45, alle unter Berufung auf die Motive. 3 Dieser bereits früher von einigen Autoren vertretenen Meinung gelang der Durchbruch mit BayObLG, NJW 59, 1781: BGH, NJW 67, 200 sanktionierte sie. So auch noch Palandt §§ 1071/1, 1276/ 1 (anders § 876/4 d!), Erman §§ 876/1, 1071/2, 1276/1, Soergel I Bau1· §§ 876/6, 1071/1, 1276/3, Heck, SaR, S. 475, 476; a. A. Staudinger § 876/6, 1071/1, 12'16/1, RGRK § 876/11 (anders aber § 1276/2!). "Väter" dieser Ansicht sind Wo!ff I Raiser, siehe dort S. 127, 128. 4 Oben S. 122 ff.

§ 20. Dingliche Ansprüche

197

doch von dieser Figur auszugehen. Nur sie berücksichtigt die Verkehrsbedürfnisse, die nach der Gegenmeinung eine völlige Negierung erfahren, läßt aber, insbesondere wegen der auch hier im Gegensatz zu § 13 KO anzunehmenden "Konkursfestigkeit", die Interessen des Berechtigten im Rahmen der Zumutbarkeit unberührt. Schließlich zeigt auch eine Parallelbetrachtung zu den bisherigen Fällen, daß die Stellung des Verpflichteten genausowenig Schutz verdient wie dort. Dann muß man aber auch noch einen Schritt weitergehen und diese Rechtsfolge auch den §§ 1063 II, 1256 II zugestehen5 • Der Unterschied zu den in der vorigen Fallgruppe erörterten Vorschriften der§§ 392 II BGB ect. ist darin zu sehen, daß Nießbrauch und Pfandrechte lediglich beschränkt dingliche Rechte an einem Gegenstand darstellen, während bei der zuvor erörterten Fallgruppe die Vermögensstücke dem Geschützten selbst zumindest wirtschaftlich zugeordnet waren. Dadurch sind aber zugleich auch die Grenzen aufgezeigt, die der relativen Unwirksamkeit in diesem Bereich gesetzt sind. Eine stärkere Ausdehnung wäre mit dem Wesen der Ginglichen Rechte unvereinbar.

5 So folgerichtig auch Wolff I Raiser S. 707; a. A. Staudinger § 1256/2. Die von letzterem a.a.O. zitierten Gegenmeinungen geben aber lediglich, wie auch die übrigen Sachenrechtsautoren, den gesetzlichen Wortlaut der Fiktion wieder. Esser, Fiktionen , S . 168 Anm. 228, behandelt § 1976 und § 1256 I 2 ohne Erläuterungen gleich.

D. Exkurs: Rechtsvergleichung § 21. Einleitung Eine rechtsvergleichende Erörterung eines solch komplexen Gegenstandes, wie ihn die Ungültigkeit und die relative Unwirksamkeit, die ja ihrerseits vom Verständnis der allgemeinen Unwirksamkeitslehre abhängig ist, darstellen, würde den Rahmen der hier vorliegenden Untersuchung sprengen1 • Daher soll hier nur kurz auf die Rechtsordnungen unserer beiden deutschsprachigen Nachbarländer eingegangen werden, Österreich und die Schweiz. § 22. Osterreich

Da das ABGB von 1812 sehr kurz gefaßt war1 und als Kind des gemeinen Rechts auch noch keine einheitliche Terminologie kannte2 , mußte auch hier die Entwicklung der Begriffe durch die Wissenschaft erfolgen. So läßt sich eine Angleichung an die deutsche Literatur beobachten3, ohne aber gerade auch auf dem Gebiet der relativen Unwirksamkeit Klarheit schaffen zu können. Während im deutschen Recht doch mehr und mehr eine Verdichtung dieses Terminus stattfand, wenn auch in Richtung auf die Duplizität des Rechtssubjekts, haben sich im Österreichischen Recht noch alle denkbaren Auslegungsmöglichkeiten in alter Frische erhalten, von der Gleichbehandlung mit der Anfechtbarkeit4 bis zur Erfassung von Fällen der Vertrauenshaftung5 • Ihren eigentlichen Anwendungsbereich findet die relative Unwirksamkeit jedoch bei den richterlichen Veräußerungsverboten, während sie bei gesetzlichen nicht vorkommen soll6 ; auch die Vormerkung wird über einen bedingten Eigentumserwerb erfaßt'. Neue Erkenntnisse kann uns 1 Kurzer Überblick bei SchlegelbergeT V S. 813 ff.; mehr generalisierend Zepos S. 461 ff.; zum System der EG-Länder San dbergeT S. 51 ff. Über die verschiedenen Rechtssysteme Davi d I Graßmann S. 161 ff. 1 SchlegelbergeT I, S. 158. 2 Gschnitzer, AT, S. 156; Klang IV, S. 167; SchlegelbergeT V, S . 815 beklagt das Fehlen klarer Begriffe. 3 Dies betont auch Gschnitzer, AT, S. 156. 4 Ehrenzweig, AT, S . 285; Koziol I, S. 66; Klang IV, S. 134. 5 Gschnitzer, AT, S. 157. 6 Gschnitzer, SaR, S. 137. 7 Gschnitzer, SaR, S. 48; Koziol l Welzer II, 50; Klang§ 438 b.

§ 23. Schweiz

199

daher das Österreichische Recht nicht vermitteln, obwohl die Grundlagen für das hier entwickelte Verständnis der relativen Unwirksamkeit, die Trennung von schuldrechtlichem Vertrag und endgültiger Übereignung, auch dort gegeben wären8 • § 23. Schweiz

Ein ähnliches Ergebnis läßt sich auch bei der Betrachtung der Rechtslage in der Schweiz gewinnen. Die im Unterschied zu Österreich in Art. 20 OR angesprochene Nichtigkeit führte jedoch hier zu einer Lähmung in der Entwicklung neuer Figuren. Das starre System von Nichtigkeit und Anfechtbarkeitl hält auch heute noch allen Angriffen weitgehend stand. So ist in den Lehrbüchern zur Ungültigkeitslehre auch nichts über eine irgendwie geartete relative Unwirksamkeit zu finden; nur v. Tuhr2 , der auch hier ausdrücklich von der Duplizität des Rechtssubjekts ausgeht, will sie auf einige, heute meist widerlegte Fälle3 anwenden. Der Verschiedenartigkeit der Einzelfälle begegnet man meist über die in Art. 20 II OR vorgesehene Möglichkeit der Teilnichtigkeit4, die auf diese Weise zunehmend an Boden gewonnen hat5 ; qualitative Unterschiede dagegen werden nur über andere Regelungen gewonnen6 • Wie sich diese Anschauungsweise einprägte, beweist auch die Tatsache, daß auch die Veräußerungsverbote nach obigen Grundsätzen behandelt werden7 • Nur bei der Vormerkung lassen sich einige Anklänge an die relative Unwirksamkeit feststellen, während im einzelnen mancher Streit besteht8 • Daher kann uns auch das schweizerische Recht bei der Erfassung der relativen Unwirksamkeit nicht weiterhelfen, wiewohl 8 Das ABGB steht zwischen dem cc und dem BGB, Gschnitzer, SaR, S . 90, ebenso SchlegelbergeT I S . 158: Erwerb dinglicher Rechte setzt gültiges Kausalgeschäft voraus. 1 Lienhard S. 14. Zu Einzelheiten der Anfechtbarkeit vgl. SchlegelbergeT V, S. 816 einerseits und v. Büren S. 224 andererseits. 2 OR S. 174, 175. 3 Zur Übertragung von Namensaktien vgl. nur BGE 83 II Nr. 44, das diesem Problem über eine eigenständige richterliche Rechtsfortbildung gerecht zu werden versucht; siehe dazu den "berühmten" Art. 1 li ZGB. 4 Vgl. nur Becker, OR, Art. 20/15 ff., v. Büren S . 117; aus der Bundesgerichtspraxis auch Oftinger S. 68. 5 Guhl S. 67. 6 Dazu insbesondere Munz S. 22 ff. 7 Oser I Schönenberger, Art. 20/24; Guhl S. 105 spricht in diesem Zusammenhang nur von Schadensersatzpflichten. 8 Vgl. Tuor S. 471, 472 ("keine Grundbuchsperre"), Homburger, Art. 959/ 22, 960/23, der zwar die starke Anlehnung an das deutsche Recht betont, aber dann doch zu differenzierenden Lösungen kommt. Zusammenfassend Leemann S. 49 ff.

200

D. Exkurs: Rechtsvergleichung

auch dort infolge der Trennung von Grundgeschäft und Übereignung 9 die Ausprägung dieser Figur möglich wäre.

9 Damit verhält sich das schweizerische Recht, das einen Kompromiß zwischen deutsch-schweizerischer und welscher Auffassung beinhaltet (Schlegelher I, S. 232), genauso wie das Österreichische Recht, vgl. Tuor S. 537: Eigentumsübertragung durch Besitzübergabe. Zur Rechtsgrundbedürftigkeit Gmür S. 144, 146. Unrichtig dagegen v. Tuhr, OR, S. 198, der relative Unwirksamkeit bei der Vormerkung deshalb ablehnt, da die Schweiz keinen dinglichen Vertrag kenne.

E. Schluß § 24. Zusammenfassung der Ergebnisse 1. Konstruktion

Damit sind wir am Ende unserer Untersuchungen angelangt. Sie zeigten, wie ein in Vergessenheit geratenes und von begrifflichem Ballast fast verschüttetes Rechtsinstitut auch heute noch im Rahmen der Rechtsordnung eine adäquate Funktion erfüllen kann. Voraussetzung dafür war allerdings eine grundlegende Neubesinnung. Ausgehend von dem am Beispiel der allgemeinen Unwirksamkeitslehre dargestellten, sich insbesondere auch aus geschichtlichen und methodischen Bezügen ergebenden neuen Rechtsverständnis wurde eine Figur entwickelt, die die uralte und in allen Bereichen des Lebens wiederkehrende Dialektik zwischen Freiheit und Bindung1 durch praktische Konkordanz2 zu lösen versuchte: der Beschränkung des Eingriffs der Rechtsordnung in den Vertrag zwischen Verpflichtetem und Dritten auf das konkrete Schutzbedürfnis des Berechtigten. Dafür mußte einmal eine Betrachtung der Wirklichkeit, dann aber auch eine dogmatisch-theoretische Grundlegung angestellt werden. Die Zusammenschau beider Mechanismen ergab die Notwendigkeit eines zweiaktigen Vorgehens des Geschützten: die normale Verwirklichung des Vertragsanspruchs gegenüber dem ursprünglich Verpflichteten und die Herbeiführung der fehlenden Momente durch das schuldrechtlich-dingliche - je im Einzelfall variierbare - Absicherungsrecht gegenüber dem Dritten3, eine Konstruktion, die zum einen der Interessenlage am besten gerecht wird, zum anderen sich auch in das Bild der bisherigen Dogmatik einpaßt\ und die sich vor allem nicht dem Vorwurf einer praxisfernen und lebensfremden Betrachtungsweise ausgesetzt sehen kann. 1 Ausgedrückt durch den privatautonomen Willensakt einerseits und die gesetzlich angeordnete Geltungskraft andererseits, soweit das Gesetz ersterem Moment zu folgen bereit ist. Darüber ausführlich oben S. 50 ff. 2 Dieser Terminus stammt von Hesse S. 28. 3 Damit ist zugleich die grundlegende Frage, wer von wem was woraus verlangen kann (Fikentscher, 2. Aufl., S. 25), beantwortet. 4 Die Motive I S. 214 = Mugdan I 471 sprachen davon, daß die Auslegung zu ergeben haben wird, ob dem Berechtigten ein direkter Anspruch (even-

202.

E. Schluß

Für die relative Unwirksamkeit gilt insbesondere auch der Satz Westermanns zu einem verwandten Rechtsinstitut: "Entsprechend der Methode der Begriffsjurisprudenz ist der Versuch naheliegend, die Vormerkung unter einen der allgemeinen Begriffe des BGB zu bringen, um dann mittels dieser begrifflichen Einordnung die Lücken der gesetzlichen Regelung zu füllen. Erfolg konnten derartige Versuche nicht haben, da die Vormerkung mit ihrer im BGB sonst nicht bekannten Zusammenfassung von dinglichen und schuldrechtlichen Elementen zu einem einheitlichen Gebilde unter keine der eindeutig schuldrechtlich oder dinglich bestimmten Erscheinungen paßt5 ." Dem ist für die relative Unwirksamkeit, abgesehen von der Atypik solcher schuldrechtlich-dinglichen Mischgebilde6 , nichts mehr hinzuzufügen. 2. Einzelfälle

So unterschiedlich gegenüber der h. M. aber die Erfassung dieser Figur ausfiel, so einheitlich gestalten sich die Ansichten zu den jeweiligen Einzelfällen7 • Größere Abweichungen ergaben sich im wesentlichen nur bei § 3998 , ein Ergebnis, das auf den ersten Blick verblüfft, das aber auch die Notwendigkeit der Transparenz unterschwelliger Wertentscheidungen deutlich macht9 • Mit unzulänglichen Mitteln wurde mit Hilfe kryptasoziologischer Erwägungen10 doch oft das richtige Ergebnis erzielt. § 25. Einzelfragen 1. Leugnung der relativen Unwirksamkeit?

Die hier erzielten Ergebnisse drängen nun noch die Frage auf, ob diese Ansicht nicht als eine Leugnung der relativen Unwirksamkeit tuell auch Berichtigungsanspruch) gegen den Dritten zustehe; ein weiterer Beweis dafür, daß das Absicherungsrecht auch in seiner verdinglichten Form dem Gesetz nicht widerspricht. 5 So Westermann S. 414 zur Rechtsnatur der Vormerkung. 8 Zur Kritik oben S. 159 ff. 7 Die oben aufgezählten 32 Fälle und Fallgruppen erheben keinen Ausschließlichkeitsanspruch; es wurden hier nur die bisher erörterten Probleme behandelt. Zu weiteren Anwendungsbereichen im Wirtschaftsrecht zutreffend Grupp, der auf S. 40 darauf hinweist, daß die relative Unwirksamkeit wegen übergeordneter öffentlicher Interessen kaum vorkommen werde. 8 Daher wurde in dieser Arbeit der Schwerpunkt auf das Verständnis der relativen Unwirksamkeit an sich gelegt; die Behandlung der Anwendungsbereiche mußte demgegenüber etwas kursorisch ausfallen. 9 Statt aller: Esser, Vorverständnis, S. 168 ff. 10 Dazu schon oben S. 86 Anm. 29. Simitis, AcP 172, 147: "Dogmatische Argumentation genügt aber nur dann dem Anspruch strikter Rationalität, wenn sämtliche entscheidungsrelevanten Elemente restlos offengelegt werden."

§

25. Einzelfragen

203

aufgefaßt werden kann1 . Legt man diesen Begriff wörtlich aus, so trifft dies in der Tat zu. Geht man dagegen von den Begriffen als Ordnungsmechanismen, als Denkformen aus, die nicht sklavisch nachzuahmen, sondern mit Geist und Leben zu erfüllen sind2 , so kommt man nicht umhin, auch das hier entwickelte Rechtsinstitut noch als Ausgestaltung einer richtig verstandenen "relativen Unwirksamkeit" zu begreifen. 2. Relative Wirksamkeit?

Weiterhin ist noch auf ein mehr am Rande liegendes Problem einzugehen: Die Parallelität zur schwebenden Wirksamkeit und Anfechtbarkeit läßt zumindest eine Bezeichnung unserer Figur als "relative Wirksamkeit" nicht völlig abwegig erscheinen3 • Während sich aber an diese verschiedenen Ausdrucksweisen in den Schwebefällen materielle Unterschiede knüpften, fehlt dieses Moment hier. Selbst bei Zugrundelegung der theoretischen Möglichkeit, daß das ziffermäßige Verhältnis zwischen Wirksamkeit und Unwirksamkeit zugunsten letzterer verschoben wird4 , ergibt sich nichts anderes. Nach unserer Auffassung bedeutet das lediglich eine Vermehrung der Absicherungsrechte, ohne am praktischen Ergebnis etwas zu ändern. Da aber begriffliche Unterscheidungen nur zu treffen sind, wenn ihnen auch sachliche Bedeutung zukommt5 , soll hier darauf verzichtet und von einer einheitlichen Figur ausgegangen werden, welcher aus Zweckmäßigkeitsgründen der bisher für sie geprägte Name belassen werden soll: relative Unwirksamkeit. 1 So stuft z. B. Kuhtmann S. 15 ff. Oertmann als einen solchen "Leugner" ein, nur weil der die Relativität des Rechtssubjekts bekämpfte. Dagegen schon Mütter I Erzbach S. 28: "Alles Definieren ist im wesentlichen nur von technischem Nutzen", und sachlich auch Reitmann S. 49 im Anschluß an Heck: "Wir arbeiten nicht, um das Prädikat ,Wissenschaft' zu verdienen, sondern um dem Leben zu dienen." 2 Zur heutigen Begriffsbildung siehe nur Larenz, Meth., S. 412 ff. Diese Darlegungen sind mit der immer wieder getroffenen Ablehnung der Begriffsjurisprudenz identisch. Ein anschauliches Beispiel für ein Abweichen vom Gesetzeswortlaut gibt Reinicke, NJW 73, 597 (zu § 2325 BGB). Außerdem zeigen die anscheinend vielfach übersehenen Motive I S. 214 = Mugdan I, 471, die sogar von der Möglichkeit eines direkten Anspruchs gegen den Dritten sprechen, daß die hier vertretene Ansicht auch den Intentionen des historischen Gesetzgebers nicht zuwiderläuft (dazu oben S. 82 Anm. 3). Zur Frage der Unmöglichkeit einer Konstruktion Jhering S. 261. 3 Ein Problem, über das mir keine Unterlagen vorliegen. 4 Dabei wurde von der Formel der h. M. (nur im Verhältnis zu einer bestimmten Person unwirksam, im übrigen aber wirksam) ausgegangen. Dazu hier S. 86. 5 Das ist der Sinn von Begriffen, siehe Anm. 2.

204

E. Schluß

3. Versuch einer Definition der relativen Unwirksamkeit

Eingedenk der Tatsache, daß Definitionen zwar nicht den Wert des gefundenen Ergebnisses ausmachen 6 , andererseits aber im Sinne einer Zusammenfassung den heuristischen Wert gewonnener Erkenntnisse verstärken können7 , soll abschließend versucht werden, das hier vertretene Verständnis von der relativen Unwirksamkeit gleichsam auf einen Nenner zu bringen: Relative Unwirksamkeit ist die Rechtsfolge der Verletzung eines arteigenen Sicherungsmittels, das in der Grauzone zwischen Schuld- und Sachenrecht angesiedelt ist und der Verstärkung einer schuldrechtlichen Position gemäß den jeweils zugrunde liegenden Interessenlagen dient.

6

7

Vgl. hier S. 59 Anm. 95. Vgl. hier S . 103 Anm. 17.

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1

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VerwR).

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Zeiss: Zivilprozeßrecht, Tübingen 1971. Zeller: Zwangsversteigerungsgesetz, 8. Aufl., München 1971. Zepos: Zur Theorie der Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte, Festschrift für

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735.

Verzeichnis der verwendeten Entscheidungen A. Verfassungsgerichte I. BVerfG

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

29. 5. 1973 14. 2. 1973 14. 2. 1973 29. 1. 1969 29. 7. 1968 14. 12. 1965 15. 1. 1958 16. 1. 1957 25. 5. 1956

= NJW 73, 1176, 1177 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = NJW 73, 1221 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77, = NJW 73, 696 ................. . .. . . . .. . ........ . .. . . . ..

= E 25, 167 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = E 24, 119, 135 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

= NJW 66, 291, E 19, 330 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

= E 7, 198 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

= E 6, 32 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = E 5, 9 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28 93 143 33 72 68 57 65 66

B. Ordentliche Gerichte II. ROHG

10. 24. 4. 1872 = E 5, 415 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

III. RG

11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21.

13. 11. 1940 1. 4. 1940 29. 4. 1938 12. 11. 1936 29. 5. 1935 21. 6.1927 25. 3. 1919 7. 12. 1911 5. 12. 1906 17. 1. 1898 17. 3. 1879

= E 165, 193 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 = E 163, 155 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 = E 157, 294 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

= E 153, 59 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27, = E 148, 105 ..... . .. . ... . ........... . . .. .. . ... . . . . . ... .. = E 117, 287 ..... . ...... . .. . ........ . .......... . ..... . . . = E 95, 207 ...... .. ....... . ... . ............ .... ......... . = E 78, 239 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = E 64, 415, 420 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = E 40, 146 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = E 1, 247, 252 .. ................ ... .......... . ..... . . .

35 184 172 186 51 186 26 135

IV. BGH

22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34.

16. 4. 1973 26. 1. 1973 26. 1. 1973 25. 1. 1973 16. 1. 1973 12. 1. 1973 15. 12. 1972 29. 11. 1972 8. 11. 1972 9. 6. 1972 9. 3. 1972 24. 2. 1972 9. 2. 1972

= NJW 73, 1190 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = = = = =

=

= = = = = =

NJW 73, 1278 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . NJW 73, 513 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . NJW 73, 616, 618 .. .. . . . . ... . . ... . ... .. ..... . . ........ . NJW 73, 620 ... . ... . .... . .. . .. ... .. ... . . .. .. . . ... . . . . . NJW 73, 613, 615 . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 37, NJW 73, 323 ..... .. .......... . ..... . ........ ..... ..... NJW 73, 235 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . NJW 73, 141 .... .... . . . ..... . ....... ... ....... . . ...... DNotZ 72, 759 ... . . ... ...... . ........ . ........ . . . ..... NJW 72, 942 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . NJW 72, 864 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . FamRZ 72, 559 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55 138 64 163 185 74 140 34 139 117 186 115 143

Entscheidungsverzeichnis

224 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74.

22. 12. 1971 = 4. 11. 1971 = 14. 10. 1971 = 27. 5.1971 = 12. 5. 1971 = 4. 3. 1971 = 7. 1. 1971 = 18. 12. 1970 = 29. 6. 1970 = 22. 5. 1970 = 15. 5. 1970 = 9. 4. 1970 = 4. 2. 1970 = 8. 1. 1970 = 20. 11. 1969 = 14. 7. 1969 = 26. 11. 1968 = 19. 1. 1968 = 27. 10. 1967 = 31. 3. 1967 = 26. 10. 1966 = 27. 5. 1966 = 2. 2. 1966 = 8. 11. 1965 = 16. 12. 1964 = 25. 2. 1964 = 13. 11. 1963 = 14. 10. 1963 = 14. 6. 1963 = 8. 7. 1960 = 11. 6. 1959 = 14. 1. 1959 = 3. 12. 1958 = 8. 7. 1957 = 21. 6. 1957 = 14. 7. 1956 = 22. 2. 1956 = 28. 4. 1954 = 16. 2. 1954 = 21. 5. 1953 =

NJW 72, 428, E 58, 25 .... . .. . .................. 14, 87, BB 72, 62, NJW 72, 152 ...... .. ................. . ...... NJW 72, 36, E 57, 137 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37, 59, NJW 71, 1750 ..... . . . ......... . .... .. ..... . 175, 181, E 56, 173, 176 . . . .. .. .. . . .. . .. .. .. . .. . .. .. . .. .. . .. . .. . E 55, 392 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . NJW 71, 609, E 55, 128 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E 55, 111 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E 55, 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E 54, 71, 73 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E 54, 56 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E 54, 145 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . NJW 70, 699 .. ..... . . .. ....... .. ................ .. .... E 53, 144 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E 53, 76 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41, E 52, 269 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41, 44, 69, E 51, 91 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E 49, 263 .... .. ............. . .. .. ............ 160, 163, E 48, 396 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . NJW 67, 1614 . .... . ...... . . . . .. . . . ........... ... .... . NJW 67, 200 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90, 97, WM 66, 710 ................ . ...... . ... . .... . . . ....... NJW 66, 879, 880, E 45, 95 ......... . .............. 143, E 44, 235 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . NJW 65, 387 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36, MDR 64, 588 ................ .. ..... . ............... .. . E 40, 218 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89, E 40, 156 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89, 121, NJW 64, 152, E 40, 135 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E 33, 76, 85 . . ... . ......... ... ... . . .... . . . .. . .. . ...... E 30, 176, 183 ............... . ............. . ... . .... .. E 29, 372, 377 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E 29, 6, 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E 25, 115, 121 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E 25, 16, 23 ..... . ......... .. .................. . ...... E 21, 319, 333 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E 20, 88 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E 13, 179 . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88, 89, 94, E 12, 287 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E 10, 69 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

190 150 97 182 121 156 36 54 34 68 76 42 142 97 70 188 57 164 54 187 196 149 159 33 54 186 187 180 42 195 180 123 36 48 140 36 115 184 36 153

V . BayObLG 75. 9. 8. 1972 = NJW 72, 2272 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 76. 13. 2. 1959 = NJW 59, 1780, 1781 .. . .. .. . .. . .. . .. .. .. .. .. .. .. .. 90, 196

VI.KG 77. 12. 12. 1972 = NJW 73, 428 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96, 187 78. 18. 9. 1969 = NJW 70, 332 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97, 183 79. 3. 5. 1962 = NJW 62, 1446 ............. .... .......... . .. . .. .. ..... 100

VII. OLG Bremen 80. 28. 3. 1951 = NJW 51, 675 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

VIII. O LG Frankfurt 81. 15. 7. 1971 = NJW 71, 1993, 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97, 126, 186

Entscheidungsverzeichnis

225

IX. OLG Harnburg

82. 27. 2. 1958 = MDR 58, 432

190 X.OLGHamm

83. 2. 7.1970 = DNotZ 70, 662 ... ............ . ..................... . .. 172 84. 30.11.1961 = DNotZ 62, 400 .. ............ .... . .. . . ........ . ... . . ... 172 85. 15. 9. 1959 = FamRZ 60, 199, NJW 60, 436 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 XI. OLG München

86. 9. 7. 1969 = FamRZ 71, 93 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87. 17. 2. 1966 = WuW 67, 240 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41 42

XII. LG Bremen

88. 17. 8. 1966 = NJW 66, 2360

.................. ......................

36

C. Arbeitsgerichte XIII. BAG

89. 30. 3. 1973 = NJW 73, 959 . .. .. ........ . . . ............... . .. ... ..... 154 90. 5. 12. 1957 = NJW 58, 516, E 5, 159 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 91. 15. 11. 1957 = NJW 58, 397, E 5, 58 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

D. Verwaltungsgerichte XIV. Bayer. VGH

92. 13. 10. 1972 = BayVBI. 73, 183 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 93. 28. 4. 1972 = BayVBI. 73, 161 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 XV. VG Berlin

94. 30. 7. 1954 = FamRZ 55, 70 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

E. Supranationale Gerichte XVI. EuGH

95. 6. 2. 1973 = 96. 18. 3. 1970 = 97. 9. 7.1969 = 98. 6. 4. 1962 =

NJW 73, 963 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42, A WD 70, 180 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . AWD 69, 326 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BB 62, 467 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71 42 42 42

F. Ausländische Gerichte XVII. Bun desgericht Schwei z

99. 11. 6. 1957 = E 83 II Nr. 44

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

Verzeichnis der Einzelfälle, die als mögliche Anwendungsbereiche der relativen Unwirksamkeit erörtert werden I. AktG

1. § 26 III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 2. § 27 II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

II. AnfG

3. § 1 ...................... .. ............... .... . 191

III. AO

IV. BGB

4. § 380 .. . ................ ... ................ .. .. 189 5. § 38 ... ... ............... .... ... . ...... . ... . . ... 6. § 135 ........... . .... . .................... ... .. 7. § 136 .......... . ........ . ....... . . . .. . .... . .... 8.§161 ................ . ....... . ............ . . . .. 9. §§ 170 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. § 310 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. § 312 ............ . ........................ . . . .. 12. § 399 2. Alternative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. § 506 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. § 514 ....... . . . ............................ .. .. 15. § 574 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16. § 613 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17. § 664 . . . .... ... . . ... ...... . . . ..... . . . .. ... . . .. . 18. § 708 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19. § 717 . .. . ................. .... ............... . . 20. § 719 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21. § 792 II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22. § 847 I 2 ................ .... ............... ... 23. § 876 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24. § 883 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25. § 1059 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26. § 1063 II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27. § 1071 . ......... .. ...... . ................. .. . . 28. § 1092 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29. §§ 1124 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30. § 1256 II .. ......... . ....... ... ....... . . . . . ... . 31. § 1276 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32. § 1300 II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33. § 1359 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34. § 1365 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35. § 1369 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36. §§ 1423 ff. ........ .. . ...... . .. ........... .. . . . . . 37. §§ 1643 f f. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38. §§ 1812 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39. § 1976 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40. § 1984 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41. § 1991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42. § 2026 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43. § 2113 . . . ..... . . . ... ..... . ... .... . . . ....... . . . 44. § 2129 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45. § 2143 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46. § 2175 ........... . . . . . . . . . . . . ....... .. . .. . .. . .

184 179 179 179 180 180 180 180 183 184 185 184 184 186 184 184 184 184 196 185 185 196 196 185 186 196 196 184 186 187 187 187 187 187 196 190 196 187 188 188 196 196

Verzeichnis der Einzelfälle 47. § 2211 48. § 2289 49. § 2377

227

. . ....................... . .. . ...... .. ... 188 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

V. ErbbauVO 50. § 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 51. § 15 ..... . ................ . ............... . . .. 195 VI. HGB

52. § 25 I 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 53. § 392 I1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

VII.KAGG

54. § 8 II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

VIII. KO

55. 56. 57. 58. 59. 60.

§ 7 .... . ................. . .......... . ..... .. ... § 13 ..... . ....... . ... . ....................... . §§ 29 ff....... .... ...................... .. . . . .. . § 44 .. . . .. . .............. . . . . . ..... . . ..... .. .. § 46 . . ............... .... ......... . .... .. .. .. . § 106 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

190 191 191 192 192 189

IX. KSchG

61. §§ 17 f . . ............ . ... .. ............ . .. .. . .. . 193

X. StGB

62. §§ 40 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 63. § 288 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

XI. StPO

64. §§ 94 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 65. §§ 283 f . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

XII. VAG

66. § 72 .. . .................. . ............... . . . .. 192 67. § 110 . .... .............. .... .............. .. ... 192

XIII. VerglO

68. §§ 58 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

XIV. VGH

69. § 12

XV.VVG XVI. WEG XVII. ZPO

XVIII. ZVG

189

70. § 15 .. .. .... . ........... ... .............. . . .. . 192 71. §§ 97 ff. ..... . .................... . ............ . 186 72. § 156 ........ . ... .. ... . .............. . . . ...... . 192 73. § 12

. . . . .. .. .... . .. ....... ...... . .... . . .... . . . 195

74. 75. 76. 77. 78. 79.

.... . . ............ .. . . .... . .......... . .. . . .......................................... ................. .................. ....... ................. .. ............... .. ...... ................. .................. ....... ................................. .......

§ 322 § 803 § 829 § 857 § 938 § 1019

195 189 189 189 189 189

80. § 23 . .. . . ...... .. . . ...... .. .... ... ....... . .. .. 189 81. § 148 ............ .. ................. . . . ..... .. . 189