Die Rechtsnatur der Option [1 ed.] 9783428432691, 9783428032693

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HENNING v. EINEM

Die Rechtsnatur der Option

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 20

Die Rechtsnatur der Option

Von

Dr. Henning v. Einem

DUNCKER & HUMBLOT I BERLIN

Alle Rechte v orbehalten

© 1974 Duncker & Humblot, Berlln 41

Gedruckt 1974 bei Buchdrucker ei Bruno Luck, Berlln 65 Printed in Germany ISBN 3 428 03269 1

Inhaltsverzeichnis Einleitung Definition und Erscheinungsformen

11

Erster Teil Die

~estofferte

18

A. Zulässigkeit

18 18 11. Sonderfonneo der Festofferte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 I. Zulässigkeit der verlängerten Antragsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Gültigkeitserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 C. Abgrenzung zu vertraglichen Begründungsfonnen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

D. Rechtsnatur I. Gestaltungsrecht des Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Bedenken gegen das Gestaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Bedenken Würdingers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die "Zwei-Nonnen-Theorie" zum Gestaltungsrecht . . . . . . . . b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Bedenken Thieles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einordnung der Rechtsstellung des Adressaten als Fähigkeit b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Bedenken Böttichers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Gefahr einer Auflösung des Vertrages in zwei einseitige Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 23 25 25 25 26 30 30 30 31 31 33

Zweiter Teil Der Angebotsvertrag A. Zulässigkeit und Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtliche Konstruktion des Angebotsvertrages und Rechtsnatur des Optionsrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Offertenkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bindungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42 43 43 44 46

II. Der Angebotsvertrag mit Anrechnungs- und Verfallklausel als gegenseitiger Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 1. Bedeutung der Optionspauschale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

6

Inhaltsverzeichnis 2. Einfiuß der Anrechnung auf die Gegenseitigkeit . . . . . . . . . . . . . . a) Die Bedingungskonstruktion Oertmanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Bedingungskonstruktion Pfeiffers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Traumanns Kaufpreisberechnung durch Bewertung des Bindegeldes als Rechnungsposten . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . d) Eigene Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Bindungsentgelt als Strafversprechen oder Reugeld . . . . . . a) Bindegeld und Strafversprechen . . . . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . . . . b) Bindungsentgelt und Reugeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 49 50 54 56 59 59 61

B. Haftung des Optionsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. .. .. .. . I. Nachträglich eingetretene Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Positive Vertragsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beschädigung des Vertragsobjektes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weiterverkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61 62 66 66 68

C. Formerfordernisse des Angebotsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Formbeachtung bei der Optionseinräumung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Formzwang für den gesamten Angebotsvertrag . . . . . . . . . . . . . . 2. Formfreiheit von Nebenabreden in Ausnahmefällen . . . . . . . . . . 3. Keine Heilung formnichtiger Angebotsverträge durch späteres formgültiges Angebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Umdeutung formnichtiger Angebotsverträge in Festofferten . . II. Die Form der Ausübungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 69 69 73 73 79 79

Dritter Teil

Der Hauptvertrag mit OptionsvorbebaU A. Zulässigkelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unzulässigkelt der Wollensbedingung als Bedingung i. S. v. § 158 BGB ............ . ....... . ...... . .. .. . . ....... . .. .. .......... . .. 1. Die Anfor derungen der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Trennung von Berechtigtem und Verpflichtetem . . . . . . . . . . b) Trennung von Vertragsbindung und Vertragserfüllung . . . . 2. Nachweis der fehlenden Annahmeerklärung und Bindung auf selten des Optionsnehmers . . . .. . . . . .. . . . . .. .. . .. . . . . . . . .. .. . a) Keine Bindung des Optionsnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine analoge Anwendung von § 351 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . c) Keine analoge Anwendung von § 162 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vergleich mit anderen wollensahhängigen Bedingungen . . . . e) Die Gebundenheit des Optionsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zulässigkelt des Optionsvorbehaltes als Sonderform des Vertragsschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82 82 82 84 84 89 90 90 92 94 95 98 100

B. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 I. Gestaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 II. Gegenseitiger Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

Inhaltsverzeichnis

7

C. Formerfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 I. Formzwang der Optionsbegründung . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . .. . . 113 II. Formfreiheit der Ausübungserklärung .. . .. ... ............ ...... 114 D. Abgrenzung gegenüber dem Angebotsvertrag .................... .. 117 E. Die Verlängerungsoption .. . ... . ........... .. . . . ............. . .. . ... . 117 I. Konstruktion ........ . ... . ............... ... ............. . . ..... 117 II. Formerfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 F . Haftung des Optionsgebers

122

Vierter Teil Der einseitig bindende Vorvertrag

124

A. Zulässigkeit

124

B. Rechtsnatur I. Forderungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gegenseitiger Vertrag ................... ... .................... 111. Abgrenzung gegenüber Optionsformen mit Gestaltungsredlt . . . . . .

127 127 129 131

C. Gültigkeitserfordernisse ................ . ..... ... .............. . .. . . I. Inhaltliche Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Formerfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Form des einseitigen Vorvertrages .... . . . ...... ... .. ... ..... 2. Form des nachfolgenden Hauptvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

133 133 134 134 139

D. Haftung des Optionsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 I. Nachträglich eingetretene Unmöglichkeit .. ... ................... 140 II. Erfüllungsverweigerung . . .................. . ... . .... .. . . ... .. . . 141

Literaturverzeicluüs .. .. . . .. ... ..... ... ... .. ...... . . .... . .. .. .. ... ..... 146

Abkürzungsverzeichnis a.A. a.a.O. Abs. Abtlg. AbzG AcP ADHGB a.E. a.F. AG AGB AIZ AktG Allg. T. Anh. Anm. AP ArbNErfG Arch. f. Bürg. R. Art. BAG BayObLGZ BB Bd. Betr. BFH BGB BGB-RGRK BGH BGHWarn. BGHZ BörsG B.T. bzw. d.h. DlmmZtg Diss. DNotV DNotZ DR

anderer Ansicht am angegebenen Ort Absatz Abteilung Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte Archiv für civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch am Ende alter Fassung Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeine Immobilienzeitung Aktiengesetz Allgemeiner Teil Anhang Anmerkung Arbeitsrechtliche Praxis Gesetz über Arbeitnehmererfindungen Archiv für Bürgerliches Recht Artikel Bundesarbeitsgericht Entscheidungssammlung des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Betriebsberater Band Der Betrieb Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Reichsgerichtsrätekommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Bundesgerichtshof Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, begründet von Warneyer amtliche Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Börsengesetz Besonderer Teil beziehungsweise das heißt Deutsche Immobilienzeitung Dissertation Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift Deutsches Recht

Abkürzungsverzeichnis DRiZ DWW EI Einf. ff. Fußn. GBO GE GleichberG GmbHG Gruch. GRUR h.L. HRR i. s. v. i. s. d. Jh. Jahrb. JR JuS JW JZ KG KostO KSchG LG LM LZ MDR m.w. N. MSchG n.F. NJW Nr. OLG OGHBritZ Prot. RabelsZ Rdn. Rdz. Recht Rechtspfleger RFH RG RGWarn. RGZ

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Deutsche Richterzeitung Deutsche Wohnungswirtschaft 1. Entwurf zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführung folgende Fußnote Grundbuchordnung Das Grundeigentum (Berlin) Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gruchots Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht herrschende Lehre Höchstrichterliche Rechtsprechung im Sinne von im Sinne des/der Jherings Jahrbücher der Dogmatik des bürgerlichen Rechts Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kammergericht Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Kostenordnung) Kündigungsschutzgesetz Landgericht Lindenmaier/Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Leipziger Zeitschrift Monatsschrift für Deutsches Recht mit weiteren Nachweisen Mieterschutzgesetz neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Nummer Oberlandesgericht, zugleich Sammlung der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Entscheidungssammlung des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen Protokolle Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Rabel Randnote oder Randnummer Randzahl Zeitschrift "Das Recht" Der Deutsche Rechtspfleger Reichsfinanzhof Reichsgericht Warneyer, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts amtliche Entscheidungssammlung des Reichsgerichts in Zivilsachen

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RhNotK RStBl

s.

s.

Schulze BGHZ

SchulzeKGZ Sp. TVG UStG V.

vgl. Vor Vorbem. VP WKSchG II. WKSchG WM z. z.B. ZBH ZBlFG ZMR ZPO ZRP z.T. ZZP

Abkürzungsverzeichnis Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Reichssteuerblatt siehe Satz oder Seite Schulze, Rechtsprechung zum Urheberrecht, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes Schulze, Rechtsprechung zum Urheberrecht, Entscheidungen des Kammergerichts Spalte Tarifvertragsgesetz Umsatzsteuergesetz vor vergleiche Vorbemerkung Vorbemerkung Die Versicherungspraxis Gesetz über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum Zweites Gesetz über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum Wertpapier-Mitteilungen zu zum Beispiel Zentralblatt für Handelsrecht Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Rechtspolitik zum Teil Zeitschrift für Zivilprozeß

Einleitung

Definition und Erscheinungsformen Bei Vertragsverhandlungen ergibt sich häufig die Situation, daß zunächst nur ein Verhandlungspartner zum Vertragsabschluß bereit ist. Dem Gegner ist an einer längeren Bedenkzeit gelegen. Er will sich jedoch die Möglichkeit des Vertragsschlusses offen halten und möchte bis zu seiner Entscheidung das Verhandlungsobjekt fest an der Hand haben. Dieser noch unentschlossene Teil will erreichen, daß sich sein Partner für die Dauer der Überlegungsfrist unwiderruflich zur Vertragseingehung bereit hält. Ein solches Bestreben kann verschiedene Gründe haben: a) Die Partei möchte sich erst über die Verwertbarkeit des angebotenen Produktes schlüssig werden, um es bei positiver Beurteilung erwerben zu können. Gleichzeitig will sie verhindern, daß das Produkt in der Zwischenzeit der Konkurrenz angeboten wird. b) Eine Seite ist an der Miete oder Pacht eines Grundstückes interessiert. Sie möchte sich allerdings schon jetzt die Gelegenheit sichern, das Grundstück später erwerben zu können. In Leasingverträgen gewinnen derartige Erwerbsabreden zunehmend an Bedeutung: Bereits bei Vettragsabschluß erhält der Leasingnehmer das Recht eingeräumt, nach Ablauf des Leasingvertrages den gemieteten Gegenstand - unter Anrechnung der gezahlten Leasingraten-kaufen zu können1 . c) Eine weitere typische Interessenlage ist das Bedürfnis einer Partei, sich bei Abschluß eines zeitlich begrenzten Vertrages zugleich eine einseitige Verlängerungsmöglichkeit zu sichern. So wird z. B. ein Mietvertrag über Wohnräume auf drei Jahre befristet, weil sich der Mieter für einen längeren Zeitraum noch nicht festlegen will. Der Mieter hält eine weitergehende Nutzung aber nicht für ausgeschlossen und möchte deshalb die Möglichkeit haben, den Mietvertrag im Bedarfsfalle einseitig verlängern zu können, ohne hierüber nochmals mit dem Vermieter verhandeln zu müssen. Dessen Bereitschaft zur Vertragsfortsetzung soll schon feststehen. Dieser Interessenlage werden die gebräuchlichen Verlängerungsklauseln nicht gerecht. Bei ihnen kann die "automatische" Vertragsverlängerung von beiden Seiten - also auch vom Vermieter - durch rechtzeitige Kündigung verhindert werden. 1

Vgl. Koch/Haag BB 68, 94; Meilicke BB 64, 693; Fink LeasingS. 289.

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Einleitung

Einseitige Verlängerungsberechtigungen waren bisher zumeist auf Grundstücks- und Wohnraummietverträge beschränkt; sie sind heute auch in Leasingverträgen über bewegliche Sachen zu finden2 • Selbst bei Arbeitsverträgen auf Zeit kann ein Bedürfnis für eine einseitige Verlängerungsmöglichkeit bestehen: Bundesligavereine verpflichten talentierte Nachwuchsspieler, deren sportlicher Werdegang noch nicht klar erkennbar ist, oft erst für eine Saison. Nur wenn der Spieler sich als Verstärkung für die Mannschaft erweist, soll sein Vertrag verlängert werden. Nicht selten wird aber der nun bekanntere Spieler dann auch von anderen Vereinen umworben und droht "abzuwandern". Das kann durch eine Verlängerungsabrede mit dem aufgezeigten Inhalt verhindert werden. Der Spielvertrag kann so vom Verein verlängert werden, und der Spieler bleibt gebunden, ohne daß er der Vertragsverlängerung nochmals zustimmen müßte. All diesen verschiedenen Interessenlagen kann ein normales Vertragsangebat nicht gerecht werden, weil es innerhalb der kurzen Frist des§ 147 BGB angenommen werden muß. Auch ein Vertragsschluß mit Rücktrittsvorbehalt entspricht nicht den Parteivorstellungen. Die abwartende Partei erstrebt keine Möglichkeit, von einem bestehenden Vertrag wieder loszukommen. Sie will eine Vertragsrückabwicklung von vornherein vermeiden und lehnt deshalb ihrerseits jede gegenwärtige Hauptvertragsbindung ab. Für die Fälle, in denen der Verhandlungspartner mit der Möglichkeit eines zeitlich hinausgeschobenen Vertragsabschlusses oder einer späteren Verlängerung einverstanden ist, hat die Praxis die Figur der Option entwickelt. Dem Begünstigten wird eine Vorrechtsposition eingeräumt. Die Option ist das Recht, während eines längeren Zeitraumes - der Optionsfrist - einen vorgesehenen Vertrag abschließen beziehungsweise einen bestehenden Vertrag verlängern zu können, ohne hierzu verpflichtet ZJU sein. Bei der erstgenannten Abschlußoption ist zu unterscheiden, ob der Inhalt des in Aussicht genommenen Vertrages bereits feststeht oder nicht: a) Ist der Inhalt schon festgelegt, soll das Zustandekommen des Vertrages nur noch vom Entschluß des Berechtigten abhängen, sein Optionsrecht auszuüben. Die Option ermöglicht es dem Begünstigten, den 2 Vgl. Meilicke BB 64, 692; Fink Leasing S. 284. Eingeschränkte gesetzliche Verlängerungsmöglichkeiten für Wohnraummietverträge enthalten als Mieterschutz die §§ 556 a- c BGB sowie Art. 2 Il. WKSchG, vgl. Fußn. 421. Zum Verhältnis von vertraglicher Verlängerungsberechtigung und Kündigungsschutz bei Wohnräumen beachte Schmidt-Futterer Vorbem. II 16 a. E. zu § 1 WKSchG.

Definition und Erscheinungsformen

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Vertragsschluß später ohne nochmalige Mitwirkung der Gegenseite vollenden zu können. Kennzeichnend für die Option ist, daß der Eintritt der beabsichtigten Vertragswirkungen in das freie Belieben des Optionsberechtigten gestellt ist. Der Begünstigte behält sich seinen Entschluß vor; er hat ein Wahlrecht. Er kann die Option a'USüben, muß es jedoch nicht. Anders verhält es sich mit der Gegenseite. Der Optionsgeber hat sich bereits für einen längeren Zeitraum - die Optionsfrist fest gebunden. Das ist die Voraussetzung für die Möglichkeit des Begünstigten, die Vertragseingebung einseitig nur noch von seinem positiven Entschluß abhängig machen zu können3 • b) Läßt sich dagegen der Inhalt des angestrebten Vertrages noch nicht vollständi•g festlegen (das angebotene Produkt ist z. B. noch in der Entwicklung), müssen die einzelnen Vertragsbestimmungen später fixiert werden. Dazu bedarf es eines erneuten Tätigwerdens beider Parteien. Eine Optionsabrede, daß das Zustandekommen des Vertrages nur noch von der Entscheidung einer Seite abhängen soll, ist nicht möglich. Hier besteht die Option in der Zusage des Optionsgebers, auf Verlangen des Begünstigten später einen Vertrag des beiderseits ins Auge gefaßten Inhaltes abzuschließen4 • Zum Abschluß dieses Hauptvertrages ist allein der Optionsgeber kraft seiner bindenden Zusage verpflichtet. Der Begünstigte geht keine Verpflichtung zum V ertragsschluß ein. Es ist in sein freies Belieben gestellt, vom Optionsgeber später den Vertragsabschluß zu fordern. Die Option ist mithin ein Mittel, sich durch die Möglichkeit des Vertragsschlusses ein Objekt zu sichern, ohne zugleich die vollen Vertragsverpflichtungen zu übernehmen5 • Statt dessen zahlt der Optionsnehmer dem Optionsgeber für dessen lange Bindung in der Regel eine gesonderte Entschädigung, das Bindegeld. Dieses Geld behält der Optionsgeber, gleichgültig, ob die Option später ausgeübt wird oder nicht. Bei Optionsausübung wird das Bindegeld meist mit dem Kaufpreis (bzw. mit dem sonstigen Entgelt) verrechnet. Große wirtschaftliche Bedeutung haben Optionen im Grundstücksverkehr, im Miet-, Verlags-, Urheber- und im Wertpapierrecht erlangte. 3 Bei der weiteren Untersuchung soll deshalb auf die sogenannte "Vorhand" (Vorrechtsvertrag im engeren Sinne) nur eingegangen werden, soweit dies zur Abgrenzung notwendig ist. Die Vorhand bildet keine Option in dem aufgezeigten Sinne, weil bei ihr die Vorzugsposition des Begünstigten noch von einem Entschluß der anderen Partei, überhaupt veräußern zu wollen, abhängt, vgl. Nipperdey ZBH 30, 300; Henrich VorvertragS. 296 ff.

Künzel AG 69, 236. Cartellieri BB 48, 162. e Vgl. Lorenz Festschrift S. 103 ; Isele Festschrift S. 87; Cartellieri BB 48, 4

5

163.

14

Einleitung

Hier zeigt sich, daß die Option nicht an den Bereich der Kaufgeschäfte gebunden ist; eine Gleichsetzung von Option und Ankaufsrecht ist zu eng7. Durch das zeitliche Hinausschieben der endgültigen Entscheidung des Begünstigten unterscheidet sich die Option von der Subskription, die häufig anläßlich der Herausgabe eines umfangreichen, mehrbändigen Werkes gewährt wird. Bei der Subskription ist der Besteller fest zur Abnahme des gesamten, noch im Erscheinen befindlichen Werkes verpflichtet. Er erhält dafür einen ermäßigten Preis eingeräumt. Im Gegensatz zum Optionsnehmer hat sich der Subskribent schon endgültig für die Eingebung des Bestellvertrages entschieden und hat diesen auch abgeschlossen. Trotz dieser Verschiedenheit von Option und Subskription dient die Option mitunter auch dazu, dem Begünstigten die gleiche Rechtsstellung zu verschaffen, wie sie ein frühzeitiger Besteller innehat. Wird z. B. bei einer Erwerbsoption eine vertretbare Sache angeboten, die sich noch im Entwicklungsstadium befindet, kann die Option zusätzlich eine "Rangsicherung" bezwecken. In der Luftfahrtindustrie werden auf ein neues zukunftsträchtiges Flugzeugmodell häufig über hundert Kaufoptionen getätigt. Beginnt dann nach Jahren die Serienproduktion, werden die Maschinen entsprechend den Parteivereinbarungen oft in der zeitlichen Reihenfolge der Optionsabschlüsse ausgeliefert. Die Fluggesellschaften, die zuerst eine Option auf das neue Modell genommen haben und ihre Option danach auch ausüben- das heißt nunmehr endgültig kaufen- erhalten so auf dem Weltmarkt einen zeitlichen Vorsprung vor der Konkurrenz8. Denn nicht der Zeitpunkt der Options::>,usübung und damit das Datum des Kaufvertrages ist maßgebend für die Reihenfolge der Auslieferung, sondern der Zeitpunkt der Optionsvereinbarung; und dieser liegt bereits Jahre zurück. Durch eine solche zeitliche Rückbeziehung erhält der Optionsnehmer im Falle der Optionsausübung die Stellung eines frühzeitigen, festen Bestellers, ohne aber wie dieser von Anfang an zur Abnahme des Werkes verpflichtet gewesen 2'lU sein. Der Optionsnehmer hätte die Option auch nicht auszuüben brauchen und hätte dann - im Gegensatz zum Subskribenten - noch auf ein Flugzeugmodell eines anderen Herstellers ausweichen können. Für den Optionsgeber dagegen ist die Zahl der Optionsabschlüsse ein wichtiges Mittel, seine potentiellen Absatzchancen auf dem Weltmarkt zu erkennen. So sind für das Überschallpassagierflugzeug "Concorde" bisher nur 27 Optionsverträge ab7 Ebenso Künzel AG 69, 235. s Das war besonders bei der Auslieferung der "Jumbo-Jets" festzustellen. Diese Firmen warben sofort mit dem Einsatz des neuen Flugzeugtyps.

Definition und Erscheinungsformen

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geschlossen worden, die Zahl liegt nach Presseberichten weit unter den Erwartungen der Hersteller. Diese rechnen deshalb schon heute mit einem Verlust, da bei der Zurückhaltung der Luftfahrtgesellschaften die voraussichtlichen Verkaufserlöse die hohen Entwicklungskosten nicht werden ausgleichen können. Im BGB ist die Option als allgemeines Rechtsinstitut nicht geregelt. Das BGB behandelt neben dem Kauf auf Probe, dem Vor- und dem Wiederkauf nur die langfristige Offerte und den Rücktrittsvorbehalt9 • Auch außerhalb des BGB sind entsprechende Regelungen selten. In diesem Zusammenhang sind jedoch einige Spezialvorschriften zu nennen, die bei der Diskussion über die Rechtsnatur von Optionen herangezogen werden können. Einerseits sind das auf dem Gebiet des Börsenrechtes die seit dem 1. Juli 1970 geltenden "besonderen Bedingungen für Optionsgeschäfte" 10 • Andererseits ist auf die §§ 6 und 7 ArbNEerfG hinzuweisen11 • Dagegen sollte- entgegen der Übung des Wirtschaftslebens - bei § 9 UStG nicht von einer Option gesprochen werden, weil hier dem Steuerpflichtigen kein Vorzugsrecht, sondern nur ein Wahlrecht zwischen verschiedenen Veranlagungsformen zur Mehrwertsteuer eingeräumt wird12• Ob er veranlagt wird, steht nicht in seinem Belieben. Auch andere Wahlrechte innerhalb einer bestehenden Verpflichtung, wie die Ersetzun~befugnis des Schuldners, zur Tilgung eine andere als die primär geschuldete Leistung erbringen zu dürfen, stellen deshalb keine Option dar13•

Das Fehlen einer gesetzlichen Regelung und der Grundsatz der Vertragsfreiheit im Schuldrecht haben dazu geführt, daß sich die Option im Rechtsleben als ein mehrdeutiger, nicht fest umrissener Begrüf entwickelt hat. Denn 'wn das Ziel einer längeren einseitigen Bindung des Optionsgebers zu erreichen, sind verschiedene juristische Möglichkeiten denkbar: Wenn der Vertragsinhalt bereits feststeht: B Vereinzelt wird auch auf § 915 BGB verwiesen, vgl. CarteUieri BB 48, 162 Anm. 7. Zu§§ 556 a- c BGB sowie Art. 2 II. WKSchG siehe Fußn. 418 und Fußn. 421 dieser Arbeit. 1o Abgedruckt in WM 70, Sonderbeilage Nr.1 S. 22. Hierbei handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die für die Börsenteilnehmer gelten. Diese AGB wurden von den Vorständen der deutschen Wertpapierbörsen gemäß § 50 BörsG erlassen. 11 Im Spezialschrifttum zum ArbNErfG wird in dem Inanspruchnahmerecht ein Fall einer gesetzlichen Option gesehen, so Gaul/Bartenbach Handbuch S. 127 Rdn. C 82. 11! So auch Kilnzel AG 69, 239; ausführlich zu § 9 UStG Schtilter JuS 73, 409. Eine ähnliche Wahlmöglichkeit durch Abgabe einer Erklärung binnen einer Frist enthält z. B. Art. 8 Abs.l Nr. 4 GleichberG. 13 Anders Dubischt~r JZ 69, 175 Fußn. 4 ohne Begründung.

Einleitung

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1. Abgabe eines langfristigen, nicht widerrufbaren Vertragsangebotes (Festofferte). 2. Ein Angebotsvertrag, der - verbunden mit weiteren vertraglichen Rahmenregelungen - zugleich ein Vertragsangebot einer Seite enthält. Diese Seite hat durch die Abgabe des Angebotes den mit dem Optionsvertrag verfolgten Zweck erfüllt, dem Partner den Abschluß des angestrebten Vertrages zu ermöglichen.

3. Abschluß des Hauptvertrages, dabei kommen zwei Konstruktionen in Betracht: a) ein durch das Wollen des Optionsberechtigten aufschiebend bedingter, bereits endgültiger Hauptvertrag, oder b) die vertragliche Begründung eines Gestaltungsrechtes, welches es dem Optionsberechtigten ermöglicht, durch einseitige Ausübungserklärung einen bereits festgelegten Vertragsinhalt in Kraft zu setzen. Wenn der Vertragsinhalt noch nicht feststeht: 4. Der Abschluß eines Vorvertrages, der nur dem Optionsbegünstigten ein Recht auf Abschluß des Hauptvertrages eröffnet.

Außer bei der zuletzt genannten Vorvertragskonstruktion hängt bei allen anderen Optionsformen das ~tandekommen der endgültigen Vertragswirkungen nur noch vom Handeln des Berechtigten ab. Immer ist die Optionseinräumung aber lediglich mit schuldrechtlicher Wirkung möglich. Die Schaffung eines eigenständigen dinglichen Optionsrechtes ist wegen des sachenrechtliehen Enumerationsprinzipes ausgeschlossen14• Eine dingliche Absicherung kann nur mit einer Vormerkung erreicht werden. Diese wird aber nicht für das Optionsrecht selbst eingetragen, sondern für die künftigen Ansprüche aus dem Vertrage, dessen Zustandekommen durch die Optionsgewährung ermöglicht werden soll. Nachfolgend werden diese Möglichkeiten im einzelnen behandelt. Dabei stehen jeweils die Zulässigkeit und die Rechtsnatur im Vordergrund. Bei der Option bestehen noch zahlreiche Unklarheiten über ihre Struktur. Die vorliegende Arbeit will nicht nur die Unterschiede, sondern auch die Gemeinsamkeiten der verschiedenen Lösungen herausarbeiten. Insbesondere bestehen Zweifel, ob die bisherige Trennung von wollensbedingtem Hauptvertrag und der Gestaltungsrechtskonstruktion aufrecht erhalten werden kann. Mit dieser Untersuchung soll t4 BayObLGZ 1961, 112 (117); Mummenhoff RhNotK 67, 823 m. w. N.; Siegelmann DWW 68, 17; teilweise a. A. ohne Begründung Georgiades Fest-

schrift S. 414 Fußn. 15.

Definition und Erscheinungsformen

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deshalb zugleich ein Beitrag zur Technik des Vertragsschlusses und der Einordnung rechtsbegründender Gestaltungsrechte geliefert werden. Von Einzelfragen werden die Optionspauschale, die Anwendung der Formvorschriften und die haftungsrechtlichen Auswirkungen dargestellt. Auf weitere Einzelpunkte (z. B. Abtretbarkeit und Sicherbarkeit) wird nur kurz eingegangen, dies würde den Rahmen der Arbeit überschreiten.

2 v. Einem

Erster Teil

Die Festofferte A. Zulässigkeit I. Zulässigkeit der verlängerten Antragsfrist Im Schrifttum wenden sich mehrere Autoren15 gegen die Einbeziehung der Festofferte unter den Begriff der Option. Diese Autoren wollen eine Abgrenzung zwischen dem gesetzlich normierten Angebot und dem durch Parteivereinbarung geschaffenen Optionsvertrag erreichen. Sie beschränken deshalb die Option auf einen vertraglichen Begründungsakt. Angesichts des unklaren Sprachgebrauches und der fließenden Übergänge zwischen den Optionsformen ist hier aber Ballerstedt18 zuzustimmen, es sei kaum zu erwarten, daß sich eine derartige begriffliche Trennung in der Praxis durchsetzen werde. Optionen, auch solche innerhalb eines Vertrages, werden gelegentlich einfach als "Offerte" bezeichnet17 • Gerade die noch zu zeigende große Übereinstimmung zwischen Angebot und vertraglich eingeräumten Optionen erfordert es, im Einklang mit der Rechtsprechung18 die Festofferte in die Erörterung mit einzubeziehen19. Hierbei ist aber die Ungenauigkeit des Wortes Option besonders zu beachten. Definiert man die Option als Vorzugsstellung des Begünstigten, so kann das Angebot nur der Einräumungsakt hierzu sein. Denn die Vorzugsstellung wird dem Berechtigten erst durch das Angebot vermittelt. Das Optionsrecht beruht auf dem Angebot, es ist aber nicht mit diesem identisch. Die Option im Sinne eines "Optionsrechtes" ist das 111 Henrich Vorvertrag S. 231- 233; Hense DNotZ 63, 231; Kaduk JR 67, 160; Larenz Allg. T. S. 438 (a. A. noch in Betr. 55, 211); Georgiades Festschrüt

s. 412 ff.

10 Ballerstedt in Soergel/Siebert Vor § 504 BGB Rdn. 9; gegen eine dem Sprachgebrauch zuwiderlaufende Einschränkung des undüferenzierten Begriffes Option auch Kaufmann AcP 169, 172. 17 Vgl. Lorenz Festschrift S. 105m. w. N.; das gibt auch Henrich Vorvertrag S.229 zu. 18 RGZ 169, 65 (71); BGH DNotZ 63, 230; BGH WM 66, 781 (782); BGHZ 47, 387 (388); BGH WM 68, 249 (251); BGH NJW 69, 1479 (1480). 19 So auch ausdrücklich Lorenz Festschrüt S. 106; Nipperdey ZBH 30, 300; Larenz Betr. 55, 211 (a. A. nunmehr in Allg. T. S. 437).

A. Zulässigkeit

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Recht zur Annahme des Vertragsangebotes20 • Offerte und Optionsrecht verhalten sich wie Ursache und Wirkung21• Die Möglichkeit eines langfristigen Angebotes ist in den §§ 145, 148 BGB ausdrücklich vorgesehen. Dennoch sind gegen die Optionsbegründung mittels Festofferte Bedenken erhoben worden. Es wurde argumentiert: Die Bestimmung des § 148 BGB passe nicht auf die in der Praxis übliche Gewährung von mehrjährigen Optionsfristen22• Das BGB gehe bei der gesetzlichen Ausprägung der Offerte von deren sofortiger Annahme oder Ablehnung aus. Die Zubilligung einer Überlegungsfrist (§ 148 BGB) sei die Ausnahme. An längere, sich über Jahre erstreckende Bedenkzeiten23 habe der Gesetzgeber beim Angebot nicht gedacht, denn es fehlten entsprechende Haftungsregelungen für die Zwischenzeit. Zerstöre z. B. der Anbietende das Vertragsobjekt vor der Annahme, so sei der spätere Vertrag - der erst mit der Annahme zustandekomme - auf eine von Anfang an unmögliche Leistung gerichtet. Die Beschränkung der Ersatzpflicht auf den Vertrauensschaden (§ 307 BGB) sei jedoch bei einer schuldhaften Handlung des Anbietenden unbefriedigend. Das Fehlen von weitergehenden Haftungsbestimmungen sei nur verständlich, wenn über den Antrag schnell entschieden und die Gebundenheit des Offerierenden so in engen Grenzen gehalten werde. Dagegen zeige der Versuch, bei längeren Bindungsfristen durch eine analoge Anwendung der §§ 160, 161 BGB24 helfen zu wollen, die Fehlerhaftigkeit der Festoffertenkonstruktion26• Diese Überlegungen richten sich weniger gegen die rechtliche Zulässigkeit als gegen den praktischen Wert der Festofferte26 • Der Mangel an Haftungsvorschriften erfaßt bereits das .,normale" Angebot. Auch hier ist der Empfänger dem wirtschaftlichen Risiko ausgesetzt, der Anbietende werde über den Gegenstand noch anderweitig verfügen. Mit fortdauernder Bindungsfrist tritt diese Gefahr lediglich stärker hervor und wird immer schwerwiegender. Die Frage, ob im Rahmen des § 145 BGB die §§ 160, 161 und 281 BGB27 analog anzuwenden sind 20 21 22

Larenz Betr. 55, 209; RGZ 169, 65 (71). Henrich Vorvertrag S. 231. Naumann Diss. S. 15; ähnlich Linneborn Diss. S. 23. (Die stark wirt-

schaftliche Betrachtungsweise dieser Autoren ist durch die Inflationszeit geprägt.) Ihnen hat sich jetzt Georgiades Festschrift S. 413/414 angeschlossen. 23 Erwähnenswert KG HRR 29 Nr. 8, wo die Optionsfrist 60 Jahre betrug, vgl. dazu Fußn. 32. 24 Für die analoge Anwendung von § 160 f. BGB sind Flume Allg. T. Bd. 2 S. 645; v. Tuhr Allg. T. II 1 S. 487; Larenz Betr. 55, 209; Blomeyer Bedingungslehre S. 72. 25 Naumann Diss. S.18. 2& Das hat auch Naumann Diss. S.15 erkannt. 27 Für die Anwendung von § 281 BGB auf die Offerte Flume Allg. T. Bd. 2 S. 645, dagegen v. Tuhr Allg. T. II 1 S. 488.

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1. Teil: Die Festofferte

oder nicht, berührt nicht allein die Festofferte, sondern jedes Angebot. Eine Unzulässigkeit der Festofferte kann aus dem Fehlen spezieller Haftungsvorschriften nicht abgeleitet werden. Dem klaren Wortlaut des § 148 BGB läßt sich kein Verbotscharakter beimessen. Eine zeitliche Begrenzung der Antragsfrist durch den Anbietenden ist nicht vorgeschrieben, Festofferten mit langer Bindungsdauer sind folglich zulässig28. Durch die Annahme des Angebotes kann der Antragsempfänger den gewollten Vertrag zustandebringen. II. Sonderformen der Festofferte Bei einem langfristigen Vertragsangebot sind weiterhin Sonderformen denkbar, beispielsweise ein Angebot zu einem Vorvertrag. Mit dessen Annahme entsteht zunächst ein zweiseitiger Vorvertrag, der ~ide Parteien zum Abschluß des Hauptvertrages verpflichtet. Für eine solche Konstruktion kann ein berechtigtes Interesse bestehen, wenn sich die im Hauptvertrag z:u regelnden Vertragsbeziehungen gegenwärtig nicht voll übersehen lassen. Hier kann der Anbietende noch kein hinreichend bestimmtes Hauptvertragsangebot abge~n, wohl a~r eine Vorvertragsofferte, da diese nicht alle Einzelheiten zu umfassen braucht29 • Zu erwähnen ist auch die Möglichkeit eines Angebotes zu einem weiteren Optionsvertrage, nämlich zu einem Hauptvertrag mit Optionsvorbehalt. Mit dieser seltenen Form einer gleichsam "doppelt gestuften" Option mußte sich der Bundesgerichtshof auseinandersetzen30• Die Parteien hatten, um dem Begünstigten zwei Überlegungsmöglichkeiten zu geben, ausdrücklich zwischen der Annahme eines Angebotes zu einem Ankaufsvertrag und der späteren Ausübung dieses Ankaufsrechtes unterschieden. Angebote an einen noch unbekannten, aber bestimmbaren Dritten tauchen in der Praxis ebenfalls als Option in Form der Festofferte auf: z. B. beim Grundstücksverkauf eine Festofferte an Interessenten, die erst durch einen beauftragten Makler vermittelt werden sollen31 • Sie sind 2s Ebenso Brandi-Dohrn Optionsvertrag S. 69/70, der sich als einziger der neueren Autoren mit Naumann auseinandersetzt. Für die Zulässigkeit der Festofferte gleichfalls Fikentscher Schuldrecht S. 89, Baur Sachenrecht S. 192, Ostler in Staudinger § 433 BGB Rdn. 83; Blomeyer Festschrift S. 297; Bötticher Besinnung S. 53; Lorenz RabelZ 66, 523 Fußn. 5; Larenz Betr. 55, 209; BGHZ 47, 387 (388); BGH DNotZ 63, 230 (231); BGH NJW 58, 1281; RGZ 161, 267 (272); RGZ 136, 132 (134). 29 Siehe Seite 129/130 und Raff DimmZtg 29, 26; vgl. auch Lorenz Festschrift S. 105. Raff behandelt im übrigen die Option nur in Form eines Angebotes. 30 BGH WM 61, 353. 31 Raff DimmZtg 29, 18; BGH AIZ 58, 16. Eine Festofferte ad incertam personam ist auch die Zusage des Emittenten bei der Optionsanleihe (§ 221

B. Gültigkeitserfordernisse

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als Sonderform der Offerte ad incertam personam ebenso wie diese rechtlich zulässig.

B. Gültigkeitserfordernisse Rechtstechnisch besteht außer der längeren Annahmefrist kein weiterer Unterschied zum "normalen" Vertragsangebot, d. h. die Festofferte muß insbesondere inhaltlich hinreichend bestimmt sein und ein etwaiges Formerfordernis erfüllen (§ 128 BGB). Die länger als übliche Bindungsdauer ist dabei der Regelfall der Festofferte. Zulässig wäre auch ein unbefristetes Angebot32, denn eine Befristung ist nach §§ 147 Abs. 2, 148 BGB nicht begriffsnotwendig. Die unbefristete Geltung muß jedoch aus dem Angebot ersichtlich sein, weil andernfalls die für das "normale" Angebot bestehende kurze Annahmefrist des § 147 Abs. 2 BGB eingreifen würde33 • Die Annahme wäre dann nur bis zu dem Zeitpunkt möglich, an welchem der Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwartet werden kann. Gleichgültig, ob die Festofferte befristet oder unbefristet abgegeben wird, mit Eingehung der längeren Bindung schließt der Anbietende die Möglichkeit einer stillschweigenden Annahme (§ 151 BGB) aus34 • Er will Klarheit über den Ablauf der Optionsfrist haben. Die Festofferte kann deshalb nur durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung oder konkludent durch ein Verhalten angenommen werden, das sich für den Optionsgeber zweifelsfrei als Optionsausübung darstellt, z. B. Zahlung des Kaufpreises35• Ein solches Verhalten muß dem Antragenden nicht innerhalb der Optionsfrist bekannt werden - § 130 BGB stellt auf den Zugang ab - , er muß aber innerhalb der Optionsfrist die Möglichkeit einer Kenntnisnahme haben (z. B. Bereitlegen der Bankgutschrift im Abholerfach) 3&.

AktG), der Erstzeichner könne eine bestimmte Anzahl von Aktien zu einem bestimmten Kurs während einer festgelegten Frist kaufen, vgl. Lutter AG 72, 125. 32 BaUerstedtin Soergel/Siebert Vor § 504 BGB Rdn. 11; Lorenz Festschrift S.105; a. A. für den Optionsschein Winckler ZBH 27, 412; Henrich Vorvertrag S. 242 will ohne Begründung eine unbefristete Bindung nur durch Vertrag zulassen. Die Frage, ob hier § 503 BGB analog anzuwenden ist, hat BGHZ 47, 387 (393) offengelassen. Dazu wird auf Seite 47 noch Stellung genommen. Eine unbegrenzte zeitliche Bindung könnte aber gegen § 138 BGB verstoßen, Hepp ZRP 70, 101 und KG HRR 29 Nr. 8; einschränkend (zum Vorvertrag) BGH WM 74, 1045 m. w. N. 33 Mummenhoff RhNotK 67, 828. 34 Ebenso Mummenhoff RhNotK 67, 832. 35 Anders bei der Verlängerungsoption im Mietrecht, siehe Seite 122. 36 Schulze BGHZ Nr. 98.

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1. Teil: Die Festofferte

C. Abgrenzung zu vertraglichen Begründungsformen' So klar wie sich ein Angebot mit langfristiger Bindung dogmatisch einordnen läßt, erscheint es im Rechtsleben selten. Es wird kaum isoliert abgegeben, sondern vielfach im Zusammenhang mit weiteren Regelungen. Ist das Angebot dabei mit einem anderen selbständigen Vertrag (z. B. Kauf) dergec;talt verbunden, daß beide i. S. v. § 139 BGB unabhängig voneinander gültig sein sollen, ändert diese Zusammenfassung in einer Vertragsurkunde nichts an der eigenständigen Wirkung des Angebotes. (Beispiel: Verkauf eines Hauses ohne Inneneinrichtung und außerdem Festofferte für einzelne Einrichtungsgegenstände.) Vertrag und Festofferte stehen selbständig nebeneinandez-37 • Die dem Geschäftspartner eingeräumte Möglichkeit, den beabsichtigten Vertragsschluß durch Angebotsannahme zu vollenden, beruht allein auf der einseitigen Unterbreitung eines Angebotes. Es liegt keine vertragliche Optionsbegründung vor, sondem die Verbindung mit einem anderen Vertrag. Häufig wollen die Parteien jedoch gleichzeitig auch Regelungen treffen, die von der Optionseinräumung sachlich nicht getrennt werden können. Hierfür kommen namentlich Punkte in Betracht, welche die Geltendmachung der Option betreffen38, da der Inhalt des künftigen Vertrages ohne weiteres allein durch das Angebot umrissen werden kann. Auch die Bindungsdauer kann einseitig vom Anbietenden durch die Option bestimmt werden. Ist aber z. B. für die Optionsgewährung ein Entgelt zu zahlen, kann diese Verpflichtung des Optionsberechtigten nicht einseitig durch den Optionsgeber festgelegt werden39,40. Zwar wäre hier auch eine bedingte Offerte möglich, denn die Offerte ist nicht bedingungsfeindlich41 • Zum Wesen des Angebots gehört nur, daß es "annahmefähig" ist, d. h. inhaltlich hinreichend konkretisiert. Eine sofortige Annahmefähigkeit ist nicht zu fordem4!. Das Wirksamwerden der Festofferte könnte also von dem realen Ereignis "Zahlung der Optionssurnme" als aufschiebender Bedingung abhängig gemacht werden. Will sich der Antragende jedoch- im Gegensatz zur tatsächlichen Vgl. Hense DNotZ 63, 235; Mummenhoff RhNotK 67, 825. Hense DNotZ 63, 234. 39 Larenz Betr. 55, 211; Henrich VorvertragS. 231; Lorenz Festschrift S. 109 Fußn.14. 40 BGH GRUR 58, 564 (565/6); BGHZ 22, 347 (357) und RGZ 169, 65 (71) heben hier das von den Parteien gewollte Abhängigkeitsverhältnis hervor. 41 PalandtiHeinrichs Einf. v. § 158 BGB Anm. 6; Hense DNotZ 63, 234. 42 Brandi-Dohrn Optionsvertrag S. 70. Er meint, daß folge a fortiori auch daraus, daß der Vertrag, der notwendig eine Offerte enthalte, ebenfalls bedingt sein könnte. Ein bedingter Vertrag enthält aber eine unbedingte Offerte. 37 38

D. Rechtsnatur

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Zahlung - mit einer Zahlungsverpflichtung der Gegenseite begnügen und soll die Summe unabhängig von einer späteren Annahme oder Ablehnung der Festofferte geschuldet werden, so läßt sich das allein durch ein Angebot nicht erreichen. Hier müssen die Parteien 'Qei der Optionseinräumung vertragliche Beziehungen eingehen. An diesem Punkt endet demnach die Möglichkeit einer streng einseitigen Optionsbegründung, und es beginnen die in der Praxis vorherrschenden vertraglichen Einräumungsformen.

D. Rechtsnatur Die Frage nach der Rechtsnatur des Optionsrechtes aus der Festofferte wurde bisher offengelassen. Ihre Beantwortung erfordert ein Eingehen auf die Rechtsstellung des Antragsempfängers im allgemeinen, also auf die durch das Angebot hervorgerufene rechtliche Möglichkeit, einen Vertrag zu schließen. I. Gestaltungsrecht des Adressaten Seit Seckels bahnbrechender Arbeit über "Die Gestaltungsrechte des Bürgerlichen Rechts" 43 erblickt die überwiegende Lehrmeinung44 in der Rechtsposition des Antragsempfängers ein Gestaltungsrecht. Neben den Ansprüchen und den Herrschaftsrechten bilden die Gestaltungsrechte die dritte Gruppe der subjektiven Privatrechte45. Der Inhalt dieser Rechte ist die Macht zur Gestaltung konkreter Rechtsbeziehungen46. Aber anders als die umfassenden Herrschaftsrechte (z. B. Eigentum) sind die Gestaltungsrechte einzelne Hilfsbefugnisse., Sie verleihen einem Rechtssubjekt das rechtliche Können, durch einseitigen Willensakt ein anderes Rechtsverhältnis zu begründen, z:u verändern oder aufzuh eben47. Einmal ausgeübt, sind die Gestaltungsrechte - im Gegensatz zu den Herrschaftsrechten - verbraucht. Charakteristisch für die Gestaltungsrechte ist ihr Einbruch in das vertragliche Mitwirkungsprinzip48 : Da sie auf eine Umgestaltung der 43 Seckel Gestaltungsrechte S. 207 Fußn. 2 a. E., allerdings ohne Begründung. Auf S. 113 im Tex t und in Fußn. 6 weist er lediglich auf die Ähnlichkeit zum Aneignungsrecht hin. « v . Tuhr Allg. T. I S. 163, II 2 S. 468 ; Enneccerus/Nipperdey Allg. T . S. 442; Lehmann/Hii.bner Allg. T. S. 236 ; Palandt/Heinrichs § 145 BGB Anm. 3; Blomeyer Festschrift S. 297 und 300; Lorenz Festschrift S. 107 und RabelsZ 66, 523 Fußn. 5; Georgiades JZ 66, 286; Trapp ZMR 66, 331. 45 Vgl. Waltermann Diss. S . 7 Fußn. 9. 46 Lor enz Festschrift S. 107; Dölle Entdeckungen S. B 11, Enneccerus/ N i pperdey Allg. T. S. 442. 47 Dölle Entdeckungen S. B 12. 48 Bötticher Besinnung S. 45.

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1. Teil: Die Festofferte

Rechtswelt und nicht - wie ein Anspruch - auf eine Leistung des Schuldners gehen, ist der Begünstigte zur Durchsetzung des Gestaltungsrechtes nicht auf die Mithilfe seines Gegners angewiesen. Er kann die angestrebte Rechtsfolge einseitig durch eine Erklärung verwirklichen49. In dieser Ausübungserklärung wird zumeist ein einseitiges Rechtsgeschäft gesehen50• Anschaulich bezeichnet Bötticher die Geltendmachung von Gestaltungsrechten als Selbsthilfe51 : Der Gegner sei der Rechtsmacht des Gestaltungsberechtigten unterworfen62 • Zu den Gestaltungsrechten, welche auf die Begründung eines Rechtsverhältnisses abzielen, wird neben dem Aneignungsrecht insbesondere das Annahmerecht des Adressaten bei einer bindenden Offerte gezählt53 • Inhalt dieses Gestaltungsrechtes sei die nach Zugang des Angebotes für den Empfänger geschaffene Möglichkeit, durch seine Erklärung den Vertrag zum Abschluß zu bringen. Diese unentziehbare Befugnis bilde das Gegengewicht zur Gebundenheit des Anbietenden54 • Vom Reichsgericht65 wird hervorgehoben, das Vertragsangebot gewähre dem Empfänger noch keinen gegenwärtigen Anspruch auf Leistung, sondem eine Gestaltungsmöglichkeitl'tl• 57.

49 50

Bötticher Gestaltungsrecht S. 2/3. v. Tuhr Allg. T. I S. 163; Lorenz Festschrift S. 107; Bötticher, Gestaltungs-

recht S. 33. Ob dies auch für die Annahme einer Vertragsofferte gilt, blieb allerdings unerörtert. 51 Bötticher Gestaltungsrecht S. 3. 52 Bötticher Besinnung S. 46. 53 Vgl. die oben in Fußn. 44 genannten Autoren. 54 Lehmann/Hübner Allg. T. S. 236; v. Tuhr Allg. T. II 2 S. 468; siehe auch Müller-Freienfels Vertretung S. 68 für die Vollmacht. 55 RGZ 132, 6 (6/7); vgl. außerdem RGZ 111, 46 (47), wo bereits von einem Recht i. S. v. § 413 BGB die Rede ist; a . A. noch RG JW 11, 752 (753): kein abtretbares Recht, sondern nur eine Rechtslage, aus der erst bei Annahme Rechte und Pflichten entstünden, ebenso PlanekiFlad § 145 BGB Anm. 5. 56 Auch BGH BB 68, 103 räumt dem Adressaten ein Gestaltungsrecht ein. 57 Soweit v. Tuhr Allg. T. I S. 162 und ihm folgend Röser Diss. S. 28 zur Bejahung eines Gestaltungsrechtes des Adressaten zusätzlich auf die §§ 1406 Nr. 2, 1553 I 2 a. F. BGB verweisen, vermag das nicht zu überzeugen. Diese inzwischen aufgehobenen Bestimmungen aus dem Recht des gesetzlichen Güterstandes der Verwaltung und Nutznießung regelten nur die Voraussetzungen, unter denen die Frau ohne Zustimmung des Ehemannes einen ihr gemachten Vertragsantrag im Verhältnis zum Gesamtgut wirksam ablehnen konnte. Sie sagten aber nichts darüber aus, ob das BGB die Rechtsstellung des Angebotsempfängers als Gestaltungsrecht ansieht.

D. Rechtsnatur

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II. Bedenken gegen das Gestaltungsrecht

1. Die Bedenken Würdingers a) Die "Zwei-Normen-Theorie" zum Gestaltungsrecht Die ersten Bedenken gegen ein Gestaltungsrecht des Adressaten erhob Würdinger. Er ist der Auffassung, der Empfänger einer Offerte habe kein Gestaltungsrecht58• Zum Gestaltungsrecht gehöre das Ineinandergreifen von zwei Rechtsnormen. Die eine Norm habe zunächst das Gestaltungsrecht zu gewähren. Diese Norm müsse die Möglichkeit, durch eine Willenserklärung die Gestaltungswirkung herbeiführen zu können, als Rechtsfolge nennen. Die andere Bestimmung hingegen müsse ihrerseits die Ausübung des Gestaltungsrechtes als Tatbestandsmerkmal setzen und für diesen Fall den durch das Gestaltungsrecht bezweckten Rechtserfolg normieren59 • So gewährten z. B. die §§ 119, 123 BGB unter bestimmten Voraussetzungen das Anfechtungsrecht, während§ 142 BGB als Rechtsfolge einer vollzogenen Anfechtung die Nichtigkeit ausspreche. Würdinger trennt also scharf zwischen der Norm, die dem Begünstigten das Gestaltungsrecht einräumt und der Norm, die nach Ausübung des Gestaltungsrechtes den letztlich gewollten Erfolg ausspricht. Dieser sei vollkommen unabhängig von den Voraussetzungen, auf denen das Gestaltungsrecht beruhe. Er sei allein durch die einseitige Ausübung des Gestaltungsrechtes bedin~0 • Das Gestaltungsrecht stehe neben dem Tatbestand, der von der Geltendmachung des Gestaltungsrechtes betroffen werde. Sei dagegen die Ausübungserklärung der letzte Teil einer einheitlichen Tatbestand.skette, bei der jedes Glied auf denselben Endzweck abziele, so liege nur ein Rechtssatz und damit kein Gestaltungsrecht vor61 • Das gelte z. B. für die Möglichkeit des Vorbehaltskäufers, durch vollständige Kaufpreisbezahlung Eigentümer zu werden. Die Anwartschaft des Vorbehaltskäufers und das Vollrecht beruhten nicht auf zwei voneinander getrennten Rechtsnormen. Das Vollrecht entwickle sich vielmehr direkt aus der Anwartschaft, diese sei nur ein Zwischenstadium. Indem der Vorbehaltskäufer die letzte Rate bezahle, verwirkliche er nicht die Anwartschaft als eigenständige Rechtsfolge, denn diese bestehe bereits. Er setze lediglich das zur Vollrechtsentstehung noch fehlende TatbestandsmerkmaL Dagegen sei die Geltendmachung eines Würdinger Anwartschaft S. 68 und S. 75. Würdinger Anwartschaft S. 74/75 und S. 79. 60 Würdinger Anwartschaft S. 74; diese Zwei-Normen-Theorie für das Gestaltungsrecht vertreten heute auch Mütter-Freienfels Vertretung S. 42 und Bötticher Besinnung S. 46. 61 Würdinger Anwartschaft S. 68 und S. 75. 58

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1. Teil: Die Festofferte

Gestaltungsrechtes immer die Realisierung der Rechtsfolge aus dem Einräumungstatbestand, nämlich der dort gewährten Ausübungsmöglichkeit. Bei Offerte und Annahme fehle die für das Gestaltungsrecht kennzeichnende scharfe Aufspaltung in zwei selbständige Rechtssätze. Der Adressat könne den angestrebten Vertrag nicht allein durch seine Erklärung zustandebringen. Es müsse zusätzlich auf das Angebot zurückgegriffen werden, um den Rechtserfolg "Vertrag" zu erzielen82• Das Angebot stehe nicht neben, sondern im Tatbestand des Rechtsverhältnisses, das durch die Ausübung des Gestaltungsrechtes geschaffen wird63• Antrag und Annahme zusammen ergäben den Vertrag, beide Teilstücke bildeten im Endergebnis einen einheitlichen Tatbestand mit der Rechtsfolge "Vertragsbeziehungen"84 • Um von einem Gestaltungsrecht des Empfängers sprechen zu können, müßte nach Würdinger die Offerte darauf beschränkt sein, den Einräumungstatbestand für das Gestaltungsrecht zu setzen. Sie dürfte nicht in den späteren Vertragstatbestand hinüberreichen, vielmehr müßte die Rechtsfolge "Vertrag" allein auf der Ausübungserklärung beruhen. Da aber das Angebot den Vertragstatbestand bereits zum Teil verwirkliche, habe der Antragsempfänger kein Gestaltungsrecht, sondern eine Anwartschaft85 • Hierdurch unterscheide sich der Adressat von einem Gestaltungsberechtigten. Dieser habe keine Anwartschaft, sondern nur eine "faktische Rechtsaussicht", weil mit der Einräumung des Gestaltungsrechtes noch kein Teil der Norm erfüllt sei, die den eigentlichen Enderfolg herbeiführe66 • Anwartschaft und Gestaltungsrecht stünden im Verhältnis der Exklusivität87 • b) Kritik Der Ansatzpunkt zur Kritik dieser These liegt darin, daß Würdinger zu stark zwei Haupterscheinungsformen der Gestaltungsrechte untersucht, nämlich Gestaltungsrechte, die auf eine Veränderung oder Auflösung bereits bestehender Rechtsverhältnisse abzielen. Diese werden konstruktiv überbewertet und zu sehr verallgemeinert. Für das Anfechtungs-, Kündigungs-, Rücktritts- und Widerrufsrecht erscheint 82 Würdinger Anwartschaft S. 75, ebenso Esser Schuldrecht Allg. T. S. 415 Fußn. 53 und Larenz Allg. T. S. 437, die ein Gestaltungsrecht des Adressaten ablehnen. ss Würdinger Anwartschaft S. 76. &4 Würdinger Anwartschaft S. 75. &s Würdinger Anwartschaft S. 75/76. 66 Würdinger Anwartschaft S. 76. 67 Würdinger Antwartschaft S. 79; Bötticher Besinnung S. 46 Fußn. 9.

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Würdingers Zwei-Normen-Theorie zutreffend. Die §§ 119, 123 BGB regeln z. B. die Voraussetzungen des Anfechtungsrechts, während § 142 BGB als Rechtsfolge der Anfechtung die Nichtigkeit ausspricht. Zu untersuchen ist aber, ob das auch für Gestaltungsrechte zutrifft, die auf die Begründung einer neuen Rechtslage ausgerichtet sind68 • Für das Gestaltungsrecht kann nicht die formale Aufspaltung in zwei technisch selbständige Rechtssätze (Begründungs- und Recht'>folgenorm) entscheidend sein. Wichtig für die Brauchbarkeit dieser Rechtsfigur ist nur die Trennung zwischen dem das Gestaltungsrecht gewährenden Tatbestand und der Rechtsfolge, die durch die Ausübung des Gestaltungsrechtes entsteht69 • Beim rechtsbegründenden Gestaltungsrecht hindert uns nichts daran, auf die scharfe Trennung in zwei Rechtssätze zu verzichten. Anwartschaft und Gestaltungsrecht brauchen sich nicht auszuschließen. Vielmehr kann gerade das Gestaltungsrecht auf der Anwartschaft beruhen und die Rechtsordnung dem Begünstigten so die Befugnis verleihen, den Rechtserwerb aus eigener Kraft zu vollenden70. Indirekt bestehen dabei ebenfalls zwei Normen, doch sind sie nicht voneinander gelöst, sondern überschneiden sich71 : Die Momente, die für den Vollrechtstatbestand erst eine Teilverwirklichung bedeuten, können bereits einen "Wartetatbestand" mit eigenen Rechtsfolgen vollständig erfüllen. Wenn die Faktoren a, b, c und d für die Entstehung des Vollrechtes nötig sind, so ergeben a, b und c allein schon vorher eine eigene Rechtsfolge, nämlich die Anwartschaft'12• Beim Gestaltungsrecht kann die Rechtsordnung mit den Teilstücken a, b und c sogar zwei Rechtsfolgen verbinden: die verfügbare Anwartschaft und zugleich die Befugnis, den Vollrechtserwerb durch eigene Handlung herbeizuführen73. Das ist _n icht notwendig dasselbe, denn es gibt Anwartschaftrechte als mindere Vollrechte, bei denen der Betreffende den Vollrechtserwerb nicht durch eigene Handlung herbeüühren kann (Beispiele: Veräußerung mit Anfangstermin, § 163 BGB, oder Nacherbschaft). es Thiele Zustimmungen S. 360 lehnt bei rechtsbegründenden Geschäften die Existenz von Gestaltungsrechten überhaupt ab. Darauf wird noch eingegangen (Seite 30/31). 69 Thiele Zustimmungen S. 259. 70 Thiele Zustimmungen S. 260 (der jedoch rechtsbegründende Gestaltungsrechte verneint, siehe Fußn. 68) ; Forkel Grundfragen S. 129. In seiner Kritik an Würdinger betont Forkel auf S. 130, der Adressat habe nicht nur eine Gestaltungsbefugnis, sondern auch eine Anwartschaft. Das letztere hat Würdinger aber nie geleugnet, sondern nur das Gestaltungsrecht verneint. Für dessen Existenz bei der Offerte gibt Forkel keine weitere Begründung. 71 Forkel Grundfragen S. 129. 72 Forkel Grundfragen S. 100. 73 Forkel Grundfragen S. 133.

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1. Teil: Die Festofferte

Wenn der Anwartschaftsberechtigte aber -- wie z. B. der Vorbehaltskäufer - diese Möglichkeit hat, warum soll dann diese Befugnis nur deshalb kein eigenständiges Recht sein, weil sie auch auf der Anwartschaft und nicht auf einer zusätzlichen Rechtsnorm beruht? Nach Würdinger besitzt derjenige, der die gesamte Rechtsänderung in einem Akt vollziehen kann, ein Gestaltungsrecht. Im Vergleich hierzu ist jedoch die Rechtsposition desjenigen nicht schwächer, der nur noch den Schlußstein bei einer bereits begonnenen Rechtsänderung zu setzen braucht. Um die Zäsur zwischen dem das Gestaltungsrecht begründenden Tatbestand und der Rechtsfolge, die durch die Ausübung des Gestaltungsrechtes entsteht, zu erreichen, ist die Teilung in zwei Rechtsnormen nur eine, nicht aber die alleinige Konstruktionsmöglichkeit. Denn dieser Einschnitt läßt sich auch innerhalb einer Tatbestandskette nachweisen, wenn der "Wartetatbestand" und der "Vollrechtstatbestand" unterschieden werden. Hier wird die von der Anwartschaft her bekannte Betrachtungsweise auf das Gestaltungsrecht übertragen. Deshalb besteht kein Gegensatz zwischen Ge.taltungsrecht und mehrgliedrigem Gesamttatbestand. Die Ausübung des Gestaltungsrechtes kann zugleich die Vervollständigung des Tatbestandes sein, auf dem es selber beruht74 • Hierin liegt die Eigenart eines Gestaltungsrechtes, das auf die Begründung eines Rechtsverhältnisses abzielt. Zutreffend bezeichnet Müller-Freienfels75 das "Recht" aus einer Offerte als Zwischenfolge innerhalb der Erfüllung eines rechtsgeschäftliehen Gesamttatbestandes. Das Angebot bewirke ein "Recht zur Vollendung des Vertrages". Diese Ausführungen decken sich mit Würdingers Darstellung einer einheitlichen TatbestandskEtte "Vertrag", deren Teilverwirklichung "Offerte" eine Anwartschaft auslöst. Nur brauchen sich Anwartschaft und Gestaltungsrecht als zusätzliche Rechtsmacht nicht konträr gegenüberzustehen und auszuschließen. Das Gestaltungsrecht kann zur Anwartschaft hinzutreten und sie ergänzen. In diesem Zusammenhang ist noch auf einen Punkt in der Argumentation Forkels und Müller-Freienfels' hinzuweisen. Forkel betont, beim Gestaltungsrecht werde das neue Rechtsverhältnis nicht erst durch die Ausübungserklärung selbständig geschaffen, sondern zusammen mit jenen Tatsachen, die das Gestaltungsrecht gewähren, dem Gestaltungsgrund76. Das ist mißverständlich, denn das angestrebte Rechtsverhältnis 74 Thiele Zustimmungen S. 260 ; von dieser Konstruktionsmöglichkeit schließt Thiele - wie bereits in Fußn. 68 hervorgehoben - allerdings die Vertragseingehung aus. Zu seinen diesbezüglichen Bedenken wird auf Seite 30/31 Stellung genommen. 75 Müller-Freienfels Vertretung S. 40. 76 Forkel Grundfragen S. 138.

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(Vertrag) entsteht zeitlich erst mit wirksamer Ausübung des Gestaltungsrechtes. Abzulehnen ist vielmehr die Auffassung77 , auch beim rechtsbegründenden Gestaltungsrecht müsse das Rechtsverhältnis konstruktiv allein durch die Gestaltungsrechtausübung entstehen. Die bisherige Erörterung zeigt, daß dies beim "Recht aus der Offerte" für den Vertragsschluß nicht zutrifft. Aber auch wo zwei getrennte Rechtsnormen vorhanden sind, beruht der Rechtserfolg keineswegs nur auf der Realisierung des Gestaltungsrechtes. Bei der Anfechtung braucht das Gestaltungsrecht die fehlerhafte Willenserklärung ebenso, um auf sie einzuwirken, wie das aus der Offerte fließende Gestaltungsrecht diese benötigt, um mit ihr zusammen zu wirken. Ohne eine vorangegangene fehlerhafte Willenserklärung gäbe es kein Anfechtungsrecht. Die Ausübung des Anfechtungsrechtes erfolgt nicht isoliert von der Willenserklärung, sondern die Anfechtung verändert die Willenserklärung: Sie ruft ihre Nichtigkeit und damit die Nichtigkeit des Vertragsverhältnisses hervor. Die Annahmeerklärung wiederum nimmt dem Angebot die weitere selbständige Bedeutung und läßt es zum Vertragsbestandteil werden. Beim Anfechtungsrecht ist eine im Vertrag enthaltene fehlerhafte Willenserklärung Objekt des zielgerichteten Handelns, beim Recht aus der Offerte ist dies das Angebot selber. Insoweit gleichen sich beide Rechte in ihrer Erscheinung. In der bei Ausübung eines Gestaltungsrechtes eintretenden Rückwirkung auf denjenigen Tatbestand, der das Gestaltungsrecht hervorbrachte, liegt die Erklärung, weshalb das Gestaltungsrecht nur einmal ausgeübt werden kann. Mit der Ausübung erlischt der Einräumungstatbestand. Weder gibt es dann eine fehlerhafte Willenserklärung noch eine Offerte, sondern nur eine nichtige Willenserklärung bzw. einen Vertrag. Das entscheidende gemeinsame Merkmal der Gestaltungsrechte ist die Tatsache, daß der als Endzweck angestrebte rechtliche Erfolg zwar nicht allein, aber doch nur noch von der Ausübung des Gestaltungsrechtes abhängt. Ihr Charakteristikum ist die ihnen innewohnende Rechtsmacht, durch einseitiges Handeln zumindest den Schlußstein für Veränderungen der Rechtswelt setzen zu können. Konstruktive Verschiedenheiten im Entstehungstatbestand sollten nicht überbetont werden.

77 Müller-Freienfels Vertretung S. 42; Würdinger Anwartschaft S. 74; Bötticher Besinnung S. 46 Fußn. 9. Auch Larenz Allg. T. S. 437 und Esser

Schuldrecht Allg. T. S. 415 Fußn. 53 lehnen beim Vertrag ein Gestaltungsrecht des Adressaten ab, weil der Vertrag nicht allein auf der Annahmeerklärung beruhe. Vgl. dazu noch Seite 26. Kühne Diss. S. 52 bejaht umgekehrt gerade mit dieser Begründung ein Gestaltungsrecht des Adressaten.

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2. Die Bedenken Thieles a) Einordnung der Rechtsstellung des Adressaten als Fähigkeit Bei der Offerte erkennt Thiele das rechtliche Können des Antragsempfängers dennoch nicht als Rechtsmacht im Sinne eines subjektiven Rechtes an. Er meint, hier liege eine von der Sozialordnung generell und abstrakt vorgegebene Zuständigkeit vor78, d. h. eine allgemeine Handlungsfähigkeit. Ebensowenig wie sich der Anbietende durch seinen Antrag selbst ein Recht verleihe, begründe er ein Recht des Empfängers79. Das Angebot ändere nicht die von der Rechtsordnung getroffene Zuständigkeitsregelung, sondern konkretisiere und aktualisiere sie lediglich80• Es schaffe keine neue Rechtsmacht und verdichte die Zuständigkeit des einzelnen nicht zu einer eigenständigen Machtposition81 • Um ein Gestaltungsrecht gewähren zu können, müßte die Offerte die Ursache für die Zuständigkeit des Adressaten sein. Sie sei für diesen jedoch nur der Anlaß, seine bereits vorhandene Zuständigkeit im Einzelfall auszuüben82• Im rechtsgeschäftliehen Entstehungstatbestand sei daher für die Figur des Gestaltungsrechtes kein Raum83• Hier gehe es um die Ausübungstechnik von Zuständigkeiten84 • b) Kritik Dieser Einordnung der strittigen Rechtsstellung ist entgegenzuhalten, daß sie die Grenze zwischen einer allgemeinen Fähigkeit des Rechtssubjekts und einem konkreten Recht zu hoch ansetzt. Mit dem Angebot versetzt der Anbietende kraftseiner Zuständigkeit für sich selbst den anderen in die Lage, den Vertrag zustandezubringen und damit auch auf seine - des Offerenten - Rechtssphäre einzuwirken. Er räumt dem Antragsempfänger die zuvor nicht gegebene konkrete Möglichkeit ein, ihn verpflichten und berechtigen zu können85• Müller-Freienfels spricht hier zutreffend vom organisatorischen Inhalt der Offerte88 • Sie ist für den Empfänger zuständigkeitsbegründend, ·u nd zwar - entgegen der Auffassung Thieles- gerade in bezug auf den Rechtskreis des Anbie78 Thiele Zustimmungen S. 21; ähnlich jetzt Georgiades Festschrift S. 420/ 421; vgl. auch Pfeiffer LZ 12 Sp. 376 (beachte dazu Fußn. 90). 79 Thiele Zustimmungen S. 21. so Thiele Zustimmungen S. 21/22. 81 Thiele Zustimmungen S. 260. 82 Thiele Zustimmungen S. 22. sa Thiele Zustimmungen S. 260. 84 Thiele Zustimmungen S. 260. 85 Müller-Freienfels Vertretung S. 92. 88 Müller-Freienfels Vertretung S. 248.

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tenden. Denn den anschließenden Rechtserfolg "Vertrag" führen beide Parteien gemeinsam herbei. Der Empfänger handelt bei der Annahme sowohl in Wahrnehmung der ihm mit der Offerte eingeräumten Zuständigkeit für den anderen als auch in Ausübung seiner eigenen Zuständigkeit"7. Dieser Zuwachs an Rechtsmacht beim Adressaten läßt sich nicht leugnen. Darin nur die Auswirkung einer generellen Zuständigkeit sehen zu wollen, ist zu wenig88. Vielmehr verwandelt sich das in der Rechts- und Geschäftsfähigkeit enthaltene rechtliche Können des einzelnen, mit jedermann Rechtsgeschäfte abschließen zu können, zu einer konkreten Machtbefugnis gegenüber dem Antragenden. Die Stellung des Antragsempfängers ist keine allgemeine rechtliche Fähigkeit mehr, sondern eine Sonderfähigkeit"9, ein Recht. Thiele läßt weitgehend unberücksichtigt, daß die Machtposition auf einem rechtsgeschäftliehen Einräumungstatbestand- dem Angebot- und nicht auf der Sozialordnung beruhtiiO. Hier ist auch auf einen bisher nicht erörterten Punkt hinzuweisen: Die Möglichkeit des Anbietenden, die Offerte inhaltlich so auszugestalten, daß dem Empfänger eine Weitergabe der Annahmebefugnis erlaubt ist, läßt sich mit dem Hinweis auf die Konkretisierung vorgegebener Zuständigkeiten viel schwerer erklären als durch die Bejahung eines in Ausnahmefällen abtretbaren Gestaltungsrechtes.

3. Die Bedenken Böttichers a) Die Gefahr einer Auflösung des Vertrages in zwei einseitige Rechtsgeschäfte In zwei viel beachteten Beiträgen91 hat Bötticher dargelegt, dem Antragsempfänger erwachse aus der Offerte kein Gestaltungsrecht, 87 Müller-Freienfels Vertretung S. 93. 88 Auch Külme Diss. S. 47 Fußn. 46 betont, die Sonderstellung des Begünstigten im Begriff des subjektiven (Gestaltungs-)Rechtes unterscheide dieses von den Fähigkeiten. 89 Diese Formulierung gebraucht MüHer-Freienfels Vertretung S. 44 für die Bevollmächtigung. 90 So bereits für die Bevollmächtigung Mütter-Freienfels Vertretung S. 40 in einer Auseinandersetzung mit der dortigen älteren Literatur. Auch Pjeifjer LZ 12 Sp. 376 grenzt für die Person des Antragsempfängers Geschäftsfähigkeit und Gestaltungsrecht (Sonderrechtsfähigkeit) nicht genügend ab, vgl. hierzu Röser Diss. S. 28. 91 Bötticher "Besinnung auf das Gestaltungsrecht und das Gestaltungsklagerecht" (1963) und "Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht" (1964). Seinen Darlegungen haben sich für die Offerte angeschlossen: Schlosser JZ 66, 286; Söllner AcP 164, 379; Bruns ZZP 78, 265; Isele Festschrift S. 88; Larenz Allg. T. S. 437 Fußn. 3; Diederichsen Allg. T. S. 49.

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durch dessen Ausübung er den gewollten Vertrag zustandebringen könne. Ein solches Gestaltungsrecht führe zu einer "Zerfaserung" des Vertrages in zwei einseitige Rechtsgeschäfte92 • Da Gestaltungsrechte stets durch einseitiges Rechtsgeschäft ausgeübt würden, wäre die Annahme des Angebotes ein einseitiges Rechtsgeschäft. Dann müßte das ebenso für die andere Hälfte des auf den Vertragsabschluß gerichteten Handeins gelten, nämlich für die Abgabe der Offerte93 • Das widerspräche dem BGB, weiches bei Minderjährigen in § 111 und beim vollmachtlosen Vertreter in § 180 einseitige Rechtsgeschäfte für nichtig erkläre, während Verträge mit Willenserklärungen solcher Personen nach den §§ 108, 177 BGB nur schwebend unwirksam und einer nachträglichen Genehmigung fähig seien94 • Eine Auflösung des Vertrages in zwei einseitige Rechtsgeschäfte - so führt Bötticher weiter aus - störe zudem die Vertragssymmetrie des Zusammenwirkens beider Partner auf gleicher Basis95• Der Offerent wolle sich - zumindest bei einem Angebot von normaler Bindungsdauer - nicht in ein das Gestaltungsrecht kennzeichnendes Unterwerfungsverhältnis zu seinem Gegner begeben96 • Seine Bindung an den Antrag diene allein der Technik des Vertragsschlusses. Sie sei als Selbsthindung zu werten, um das Zustandekommen des Vertrages zu erleichtern97 • Vor allem bedeute die Möglichkeit, Gestaltungsrechte durch Offertenabgabe begründen zu können, eine Verletzung des § 305 BGB98• Zur Erzeugung schuldrechtlicher Ansprüche bedürfe es im Regelfall eines Vertrages. Es sei nicht einzusehen, weshalb dieser Grundsatz bei Gestaltungsrechten umgangen werden könne. Die Vorschrift des § 305 BGB müsse sinngemäß auch hier gelten, weil ein Gestaltungsrecht in seiner Durchschlagskraft noch über den Anspruch hinausgehe". Wer ein Gestaltungsrecht einräume, befinde sich in einer ähnlichen Lage wie derjenige, der einen Vorvertrag abgeschlossen habe und nun zur Eingehung des Hauptvertrages verpflichtet sei. Doch werde ein solcher Umweg über den Vorvertrag durch die Gewährung eines Gestaltungsrechtes vermieden100, da dieses den Berechtigten in die Lage versetze, die Bötticher Besinnung S. 52, Gestaltungsrecht Bötticher Gestaltungsrecht S. 13. 94 Bötticher Gestaltungsrecht S. 14, Besinnung 95 Bötticher Besinnung S. 52. 96 Bötticher Gestaltungsrecht S. 14. 97 Bötticher Besinnung S. 53, Gestaltungsrecht 98 Bötticher Besinnung S. 53, Gestaltungsrecht se Bötticher Besinnung S. 53, Gestaltungsrecht too Bötticher Gestaltungsrecht S. 14. 92'

S. 13.

93

S. 52.

S. 14. S. 14. S. 14.

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beab-sichtigte Umgestaltung der Rechtslage durch seine Erklärung einseitig erzwingen zu können101. Nur bei vertraglicher Einräumung eines Optionsrechtes könne deshalb von einem Gestaltungsrecht gesprochen werden. Um dies zu erreichen, müsse der Begünstigte eine entsprechende Einräumungsofferte entweder konkludent oder im Wege des§ 151 BGB annehmen10%. Weil die einseitige Offerte lediglich eine Selbstbindung des Anbietenden und kein Gestaltungsrecht auslöse, unterscheide sich das vertragliche Gestaltungsrecht nicht nur im Entstehungsgrund, sondern auch in seinem Wesen von der Rechtsmacht des Adressaten103• Andererseits betont Bötticher in Hinblick auf die Möglichkeit des § 151 BGB, eine langfristige Offerte laufe praktisch auf die Begründung eines derartigen Optionsrechtes hinaus1o4 • b) Kritik

Bötticher will die Ausübung eines Gestaltungsrechtes nur durch einseitiges Rechtsgeschäft zulassen. Fraglich ist allerdings, ob diesem Ausgangspunkt zuzustimmen ist oder ob sich hier ein Ansatz zur Entgegnung bietet. Indem Bötticher vorwiegend auf die Natur des Ausübungsaktes abstellt, läßt er weitgehend die materielle Wirkung der Annahmeerklärung-Neubegründung von Rechten durch Vollendung des Vertragsabschlusses - unerörtert. Sieht man gerade wegen dieses rechtlichen Könnens in der Stellung des Antragsempfängers ein Gestaltungsrecht, kann man umgekehrt die Frage aufwerfen, ob die Gestaltungsrechtsausübungstets mittels eines einseitigen Rechtsgeschäftes erfolgen muß oder ob das nur der Regelfall ist. Als Alternative könnte bei rechtsbegründenden Gestaltungsrechten die Ausübung durch eine Willenserklärung ausreichen, die zwar nicht zugleich ein einseitiges Rechtsgeschäft ist, aber Bestandteil eines zweiseitigen Rechtsgeschäftes (Vertrag) wird. Die Angebotsannahme als Ausübung eines dem Adressaten zustehenden Gestaltungsrechtes wäre eine solche empfangsbedürftige Willenserklärung. Mithin ist zu prüfen, ob für alle Gestaltungsrechte die Art der Ausübung einheitlich zu definieren ist oder ob bei rechtsbegründenden Gestaltungsrechten Abweichungen möglich sind. Das Bürgerliche Gesetzbuch stellt die einseitigen Rechtsgeschäfte den Verträgen gegenüber. Wie die§§ 108, 177 einerseits und§§ 111, 180 Bötticher Bötticher 1os Bötticher 104 Bötticher 101

10!

3

v. Einem

Besinnung Besinnung Besinnung Besinnung

S. 53. S. 53 Fußn. 25. S. 53.

S. 53 Fußn. 25.

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andererseits zeigen, ordnet es dabei die Willenserklärungen "Angebot" und "Annahme" nicht den Bestimmungen über einseitige Rechtsgeschäfte unter. Die Auseinandersetzung mit Bötticher erfordert deswegen eine Analyse der Begriffe "Rechtsgeschäft" Wld "Willenserklärung". Das Rechtsgeschäft dient der Idee der sozialen Selbstbestimmung. Die Beteiligten sollen durch Eigeninitiative frei ihre Lebensverhältnisse regeln105. Das Rechtsgeschäft verwirklicht den Grundsatz der Privatautonomie106, sein Anwendungsgebiet deckt sich weitgehend mit dem des Privatrechtes107. Die Rechtsordnung erkennt das schöpferische Element des auf Hervorbringung einer rechtlichen Wirkung gerichteten Parteiwillens an und gestattet dem Handelnden die Setzung von Regelungen108. Da die als Akt der Selbstbestimmung gewollte Folge auf Grund von Willensäußerungen eintritt, sind einseitige und mehrseitige Rechtsgeschäfte danach zu unterscheiden, ob sich an der Tatbestandsverwirklichung des Rechtsverhältnisses eine oder mehrere Personen durch Abgabe von Willenserklärungen beteiligen. Genügt der Willensakt einer Person, um die gewollte Rechtsänderung zu erreichen, liegt ein einseitiges Rechtsgeschäft vor109. Zum mehrseitigen Rechtsgeschäft müssen einander ergänzende Willenserklärungen verschiedener Personen zusammenwirken110. Doch darf beim mehrseitigen Rechtsgeschäft nicht ausschließlich auf die Wirkung des vollständigen Tatbestandes abgestellt werden. Diese ist die von allen Beteiligten gemeinsam gewollte Rechtsfolge. Auch die Willenserklärung einer Partei enthält für sich allein einen rechtsgestaltenden Akt als Ausdruck der Selbstbestimmung des einzelnen. Die Offerte ist in dem Sinne einseitig, daß sie nicht angenommen zu werden braucht, um dem Adressaten eine organisatorische Zuständigkeit für die Sphäre ihrer Urhebers zu verleihen111 . Indern sie diese Wirkung hervorruft, stellt sie insoweit inhaltlich ein "Rechtsgeschäft" dar112. 105 Müller-Freienfels Vertretung S. 211. 101 Flume Allg. T. Bd. 2 S. 23. 107 Müller-Freienfels Vertretung S. 211. Der - von Müller-Freienfels nicht erwähnte - öffentlich-rechtliche Vertrag verfolgt zwar Verwaltungszwecke, doch ist die Interessenlage dem Privatrecht ähnlich. Die öffentliche Hand kann sich auf Gebieten, auf denen sie innerhalb ihres hoheitlichen Kompetenzbereiches nicht zu einseitig-anordnenden Regelungen gezwungen ist, in entsprechender Anwendung der Institute des Privatrechts bedienen Wolf! Verwaltungsrecht S. 308/309. · 1os Motive Bd. I S.126. 109,110 Flume Allg. T. Bd. 2 S. 135. 111 Müller-Freienfels Vertretung S. 248. 112 Müller-Freienfels Vertretung S. 197 Anm. 26.

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Ebenso ist an der Wahrnehmung des "Rechtes" aus der Offerte nur der Angebotsempfänger beteiligt. Die Annahme schafft als Willenserklärung eine selbständige Rechtsfolge. Das Endergebnis "vertragliche Beziehungen" entspringt zwar einem weitergehenden Gesamttatbestand. Zu dessen Entstehung bedarf es des Zusammenwirkens von Antrag und Annahme. Dennoch bleibt bei Bejahung eines aus der Offerte fließenden Gestaltungsrechtes dieses nicht ohne eigene Rechtswirkung. Seine Ausübung schafft als Übergangsfolge die Vervollständigung des Gesamttatbestandes113• Der Annehmende setzt mit seiner Erklärung den Schlußstein, um den Vertrag "ins Leben zu rufen" 114 • Darin liegt ein Regelungsakt. Weil das Angebot ein "Recht zur Vollendung" des Vertrages bewirkt, kann man hier durchaus von einer Realisierung des Gestaltungsrechtes sprechen. Diese Zwischenrechtsfolge hat einen organisatorischen Charakter. Sie tritt hinter die sich aus dem nunmehr vollständigen Gesamttatbestand ergebende Endrechtsfolge "Vertragsbeziehungen" zurück. Die Annahme-erklärung wird sogleich Teil desjenigen Tatbestandes, dessen Rechtsfolge letztlich mit der Ausübung des Gestaltungsrechtes erreicht werden soll. Keiner der beiden Partner will diese Endwirkung autonom, sondern in Verbindung mit der übereinstimmenden Willenserklärung des Gegners herbeiführen. Der Offerent erwartet die Annahmeerklärung und der Annehmende erklärt seinen Willen mit Rücksicht auf den ihm unterbreiteten Antrag115• Deshalb ist es systemgerecht, wenn das BGB die Annahmeerklärung nicht als einseitiges Rechtsgeschäft verselbständigt, sondern den Regeln des Gesamttatbestandes unterwirft. Allein das zweiseitige Rechtsgeschäft "Vertrag" bleibt als Endergebnis übrig. Dieses Endergebnis zwingt uns jedoch nicht, das Handeln des Annehmenden rechtlich nur unter diesem Gesichtspunkt einzuordnen. Die aufgezeigte "Vollendung des Vertragstatbestandes" läßt sich zwar nicht als Rechtsfolge im hergebrachten Sinne, wohl aber als Zwischenrechtsfolge begreifen. Erst nach Setzen des letzten Tatbestandsstückes entstehen die Vertragsbeziehungen. Die Annahmeerklärung erfüllt insoweit ebenso wie die Offerte Merkmale des einseitigen, auf organisatorische Wirkung ausgerichteten Rechtsgeschäftes. Der Rehtsposition des Adressaten kann der Charakter eines Gestaltungsrechtes nicht mit der Begründung abgesprochen werden, die Annahmeerklärung würde so gesetzwidrig in ein einseitiges Rechts113 Auch v. Tuhr Allg. T. II 2 S. 468 bezeichnet als Inhalt dieses Gestaltungsrechtes die Befugnis des Offerenten, den Vertrag zum Abschluß zu bringen. 114 So die Formulierung bei v. Tuhr Allg. T. I S. 162/163. 115 v. Tuhr Allg. T. II 1 S. 224.

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geschäft umgestaltet. Zur Ausübung eines Gestaltungsrechtes ist vielmehr eine empfangsbedürftige Willenserklärung statt eines einseitigen Rechtsgeschäftes genügend118, wenn die Willenserklärung ihrerseits Bestandteil eines mehrseitigen Rechtsgeschäftes wird. Entscheidend ist nicht die Natur des Ausübungsaktes, sondern dessen Folge, der Eintritt einer Gestaltungswirkung ·im Privatrecht. Der Antragsempfänger besitzt eine derartige Gestaltungsbefugnis, indem er den Schlußstein zu dem mehrseitigen Rechtsgeschäft "Vertrag" setzen kann. Dieses zweiseitige Rechtsgeschäft begründet dann in der Regel Rechte und Pflichten für beide Parteien. Hier ist der Meinung Adomeits117 zuzustimmen, es sei nicht zwingend und zweckmäßig, die Ausübung der Gestaltungsrechte auf die Figur der einseitigen Rechtsgeschäfte zu beschränken. Die Rechtsgestaltung durch Rechtsgeschäfte ist der allgemeine, übergeordnete Begriff, zu dem die Gestaltung mittels einseitiger Rechtsgeschäfte nur einen Spezialfall darstellt118 • Die Privatrechtsautonomie gestattet, auch mehrseitige Gestaltungsakte, wie den Vertragsabschluß, zu den Gestaltungsrechten zu zählen119• Der Vertragsschluß bildet die wichtigste Form der Rechtsgestaltung. Die Befugnis, einen Vertrag abzuschließen, steht mit der Befugnis, einen Vertrag anzufechten, in enger Beziehung, nämlich der der Negation. Deshalb ist es zweckmäßig, beide Befugnisse einheitlich den Gestaltungsrechten zuzurechnen120 • Die Rechtskreise der Gestaltungsrechte und der einseitigen Rechtsgeschäfte sind nicht notwendig declrungsgleich121 • Böttichers Auffassung knüpft an die bereits widerlegte These an, der eigentliche Rechtserfolg müsse beim Gestaltungsrecht allein durch dessen Ausübungserklärung hervorgerufen werden122 • Sie berücksichtigt nicht genügend die Eigenart eines Gestaltungsrechtes, das auf die Eingebung eines anderen Rechtsgeschäftes gerichtet ist und dessen Ausübungserklärung zum Tatbestandsteil dieses Rechtsgeschäftes wird. 11& Auch Lüke JuS 69, 304 ist allerdings ohne Begründung- der Ansicht, Gestaltungsrechte würden durch "einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung" ausgeübt, vgl. weiter Fußn. 123. 117 Adomeit Gestaltungsrechte S. 10, siehe aber Fußn. 124. 118 Adomeit Gestaltungsrechte S. 10. 119 Adomeit Gestaltungsrechte S. 13 meint sogar, dies erfordere die Privatrechtsautonomie. 12o Adomeit Gestaltungsrechte S. 13. 1!1 Adomeit Gestaltungsrechte S. 11 und 8.13. Kornblum AcP 168, 464/465 vertritt umgekehrt am Beispiel von § 315 BGB die Meinung, nicht jedes einseitige Rechtsgeschäft sei zugleich die Ausübung eines Gestaltungsrechtes: bei § 315 BGB fehle die gestaltende Rechtsänderung. Vgl. noch Fußn. 123. 122 Nicht umsonst billigt Bötticher Besinnung S. 46 Fußn. 9 die Ausführungen Würdingers.

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Gerade weil die Annahmeerklärung Merkmale eines Zwischenrechtsgeschäftes aufweist, bestehen keine grundlegenden Wesensunterschiede zwischen einer Gestaltungsrechtsausübung durch eine Willenserklärung, die Bestandteil eines mehrseitigen Rechtsgeschäftes wird, und der rechtlichen Verselbständigung des Ausübungsaktes zu einem einseitigen Rechtsgeschäft. Das Fehlen der Verselbständigung bei der Vertragsannahme beruht auf einer Entscheidung des Gesetzgebers. Trotzdem läßt sich die Position des Adressaten materiell als Gestaltungsrecht bestimmen. Die Auffassung, ein solches Recht werde nicht durch einseitiges Rechtsgeschäft, sondern mittels einer Willenserklärung ausgeübt, sofern diese Bestandteil eines mehrseitigen Rechtsgeschäftes wird, stößt für die Annahmeerklärung im BGB auf keine Schwierigkeiten123• Sie ist mit den§§ 108, 111, 177, 180 BGB vereinbar und berücksichtigt, daß ein Gestaltungsrecht bei seiner Realisierung eine Rechtsfolge zeitigen muß. Die Herausarbeitung der organisatorischen Zwischenrechtsfolge von Offerte und Annahme und das alleinige Unterstellen des Endtatbestandes unter die Vorschriften für mehrseitige Rechtsgeschäfte vermeidet, den Vertrag in zwei einseitige Rechtsgeschäfte zu "zerfasern". Soweit hier die Rede von einseitigen Rechtsgeschäften war, wurde ihr Charakter als Hilfsrechtsgeschäft betont, der hinter dem Gesamttatbestand "Vertrag" zurücktritt. In diesem Zu.sammenhang ist nochmals die Auffassung124 abzulehnen, die Annahme der Offerte sei lediglich ein unselbständiger Mitwirkungsakt zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft. Durch die Möglichkeit, ein Gestaltungsrecht auch innerhalb eines Tatbestandes einräumen zu können, wird dessen Ausübung eine Doppelfunktion zugewiesen: Realisierung des Gestaltungsrechtes durch gleichzeitiges Setzen des noch fehlenden Tatbestandteils. Die Eigenschaft als Tatbestandselement des Vertrages erschöpft die Rechtsnatur der Annahmeerklärung nicht völlig. Das Herausarbeiten der Zwischenrechtsfolge "Vervollständigung des Gesamttatbestandes" sowie der vorangehenden Figur des "Wartetatbestandes" gestattet es, ein Gestaltungsrecht anzunehmen, obgleich seine Ausübung nicht autonom die gesamte Endrechtsfolge herbeiführt. 123 Dieser Auffassung scheint auch Forkel Grundfragen S. 135 zu sein. Er bejaht ein Gestaltungsrecht, wenn der Endrechtserfolg noch von einer darauf gerichteten rechtsgeschäftliehen Willenserklärung des Erwerbers abhängt. Wie die Ausführungen auf S.140 erkennen lassen, ist mit der Vollendung zum Vollrecht nicht ausschließlich ein einseitiges Rechtsgeschäft gemeint. Daß sich bei Forke! Willenserklärung und Rechtsgeschäft nicht decken, zeigt außerdem S. 130. Dort wird dem Offertenempfänger ausdrücklich ein Gestaltungsrecht zugestanden. Fenkart Gestaltungsrechte S. 12 stellt gleichfalls für die Ausübung von Gestaltungsrechten nur auf einen einseitigen Willensakt ab. 124 Larenz Allg. T. S. 437; unklar Adomeit Gestaltungsrechte S. 10.

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1. Teil:

Die Festofferte

Dazu muß auf bereits vorhandene Tatbestandselemente zurückgegriffen werden. Ein Gestaltungsrecht des Adressaten bedeutet auch keine Umgehung von§ 305 BGB. Es steht mit dem System des BGB im Einklang, denn die einseitige Begründung dieses Gestaltungsrechtes durch Abgabe der Offerte zielt auf die Eingebung eines Vertrages ab. Andere, rechtsgestaltende Erklärungen kann der Empfänger des Angebots nicht vornehmen. Wenn Bötticher die einseitige Einräumung als Verletzung des Vertragsgrundsatzes bezeichnet, reißt er die §§ 145, 305 BGB aus ihrem inneren Zusammenhang. Im Gesetz ist die Stellung, die dem Adressaten durch die Offerte gewährt wird, ausdrücklich vorgesehenm. Sie bildet die Vorstufe zur Verwirklichung des § 305 BGB und kann folglich diesem Grundsatz nicht zuwiderlaufen. Die Teile und Zwischenstufen eines wachsenden Ganzen (Offerte, Annahme und Rechtsstellung des Adressaten) können nicht mit dem Endergebnis (Vertragsverhältnis) verglichen und an ihm gemessen werden, da sie sich zwangsläufig nicht decken. Das aber verlangt Bötticher, indem er als Bezugspunkt seiner Frage "Gestaltungsrecht oder nicht?" das beabsichtigte Endziel wählt. Ob das "Recht aus der Offerte" ein Gestaltungsrecht darstellt, ist nach dessen materiellen Gehalt und an Hand anderer Normen zu bestimmen. Doch kann diese RechtsposWen nie § 305 BGB verletzen, weil zur Eingebung eines Vertrages eine Partei durch einseitiges Handeln den Anfang setzen muß. Bei der Offerte wird nicht ein Gestaltungsrecht an die Stelle vertraglicher Ansprüche gesetzt, sondern das Gestaltungsrecht dient als Hilfsmittel, um überhaupt vertragliche Ansprüche 71ll begründen. Deswegen geht Böttichers Hinweis auf den Vorvertrag fehl, da er das grundsätzliche Problem der Abschlußtechnik beim Vertrag nur vorverlagert, aber nicht löst. Wie unergiebig Böttichers Hinweis auf § 305 BGB ist, zeigen seine nachfolgenden Ausführungen. Er erkennt ein Gestaltungsrecht als Optionsrecht aus einem- im Wege des § 151 BGB abgeschlossenen"Einräumungsvertrag" an. Indem er betont, die Festofferte laufe praktisch auf die Begründung eines derartigen Optionsrechtes hinaus, zerlegt er die Offerte in das eigentliche Vertragsangebot und einen besonderen Einräumungsantrag126 • Es fällt hier bereits schwer, auf Seiten des Begünstigten die Eingebung eines besonderen Einräumungsvertrages 126 Aus diesem Grund ist es nicht überzeugend, wenn Cammerhoff Diss. S. 5 und Pfeiffer LZ 12 Sp. 376 die Rechtsstellung des Adressaten nicht als Gestaltungsrecht klassifizieren wollen, weil ein solches - wie etwa die Anfechtung - von der Rechtsordnung ausdrücklich gewährt sein müsse. Hier geht es gerade um die Frage, wie die im Gesetz vorgesehene Rechtsstellung zu interpretieren ist.

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an Stelle einer bloßen Kenntnisnahme des ihm gegenüber abgegebenen Vertragsangebotes zu erblicken1 27 . Weshalb durch die Annahme der reinen Einräumungsofferte eine vertragliche Rechtsfolge "Gestaltungsrecht" entstehen soll, die von der schon aus dem Hauptangebot ausgehenden Rechtsstellung des Adressaten abweicht, wird nicht ersichtlich. Für diesen Zuwachs an Rechtsmacht liefert Bötticher keine Erklärung. Die nach Angebotsabgabe durch die Selbstbindung des Offerenten hervorgerufene Begünstigung des Empfängers ist ebenso stark wie bei vertraglicher Herbeiführung der Bindungswirkung128. Gleichgültig, ob dem Begünstigten ein isoliertes Angebot oder ein Optionsrecht aus einem Einräumungsvertrag zur Seite steht, sein rechtliches Können ist jeweils dasselbe: Durch Annahme des Angebotes kann er den Vertrag zustandebringen. Beim Optionsrecht aus einem Einräumungsvertrag wird die Gleichartigkeit der Rechtsmacht129 besonders deutlich, denn hier hat der Betreffende nacheinander beide Positionen inne. Zunächst kann er die Einräumungsofferte annehmen, danach das so begründete vertragliche Gestaltungsrecht ausüben. Bötticher vermag außerdem durch die Aufspaltung in einen Ernräumungsvertrag und einen durch Ausübung des Gestaltungsrechtes herbeigeführten Vertrag nicht die von ihm gebilligte "Zwei-NormenTheorie" Würdingers zu erfüllen, die jener für das Gestaltungsrecht aufstellte. Das Beispiel des Einräumungsvertrages zeigt, daß auch die Ausübung dieses vertraglichen Gestaltungsrechtes zugleich die Annahme einer Offerte ist. Sie vollendet den Gesamttatbestand des eigentlichen Vertrages. Die von diesem zweiten Vertrag ausgehende Endrechtsfolge "vertragliche Beziehungen" beruht wiederum nicht allein auf der Erklärung des Optionsberechtigten. Der Vertrag enthält notwendigerweise als Angebot auch Erklärungen des anderen Teils, die nun zum Toogen kommen. Das belegt die Wesensgleichheit von Böttichers vertraglichem Gestaltungsrecht und dem Gestaltungsrecht aus der Festofferte. Es besteht 128 Ebenso versteht Lorenz RabelsZ 66, 523 Fußn. 5 die Darlegung Böttichers. Henrich VorvertragS. 231 schreibt gleichfalls, mit Hilfe der einfachen juristischen Konstruktion des § 151 BGB könne man jedes unentgeltlich abgegebene Angebot in einen Optionsvertrag verwandeln. 127 Vgl. dazu die Ausführungen zum Angebotsvertrag Seite 44. 128 Zutreffend hebt bereits Pfeiffer LZ 12 Sp. 375 Fußn. 1 hervor, die Wirkung eines Antrages ändere sich nicht dadurch, daß er in Gegenwart des Empfängers gemacht und von diesem auch angenommen werde. Eine derartige Vereinbarung gehe nicht über die Wirkung hinaus, die das Gesetz bereits für das Angebot normiere. 129 Auch Blomeyer Festschrift S. 297 meint, die Parteien einigen sich hier über eine Rechtsfolge, die für den Antragsempfänger sonst kraft Gesetzes eintreten würde.

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1. Teil: Die Festofferte

lediglich ein Unterschied im Entstehungsgrund: einerseits isoliertes An-, gebot, andererseits Einräumungsvertrag. Ohne diese Strukturgleichheit wäre die von Bötticher zugestandene Zerlegung des Angebotes in eine entsprechende Einräumungsofferte und einen Vertragsantrag nicht möglich. Doch ist für die Festofferte der Umweg über § 151 BGB ein reiner Formalismus. Wenn man ein Gestaltungsrecht auf Begründung eines Vertrages bejaht, dann muß die Möglichkeit des Adressaten, durch die Vertragsannahme den Vertrag zustandezubringen, dazu gerechnet werden130 • Prüft man die weiteren Bedenken, die Bötticher gegen den materiellen Gehalt eines derartigen Gestaltungsrechtes vorbringt, so sind auch diese in sich widersprüchlich. Er meint, die Zubilligung eines Gestaltungsrechtes würde die Gleichwertigkeit von Angebot und Annahme beseitigen, indem es zwangsläufig ein Unterwerfungsverhältnis des Offerenten zugunsten des Empfängers schaffe. In ein solches - für das Gestaltungsrecht typisches - Unterwerfungsverhältnis wolle sich der Anbietende nicht begeben. Zweifellos unterwirft sich der Offerent durch die Unwiderruflichkeit des Antrages insoweit seinem Partner, als allein noch von dessen Annahme das Zustandekommen des Vertrages abhängt. Doch führt das zu keiner rechtlichen Ungleichwertigkeit der Parteirollen. Bötticher sagt selber131 , statt der Unterwerfung des Offerenten ·unter die Annahme wäre auch eine Gestaltungserklärung des Offerenten denkbar, zu der die Annahme die nachfolgende Unterwerfung des Adressaten darstelle. Die letztere Betrachtungsweise mag sogar für das "normale" Angebot psychologisch lebensnäher sein, die theoretische Austauschbarkeit der Gestaltungsfunktion zeigt jedenfalls die rechtliche Gleichwertigkeit der Parteirollen. Ein Gestaltungsrecht bedeutet keine Hervorhebung des Antragsempfängers, denn es dient nur als Hilfsrecht zur Erzielung eines aus gleichrangigen Teilen zusammengesetzten Gesamttatbestandes. Bei einer Offerte mit längerer Bindungsdauer als üblich schließt Bötticher zudem den Unterwerfungsakt nicht aUJS. Die längere Antragsfrist allein vermag allerdings die Rechtsposition des Adressaten nicht zu einem Gestaltungsrecht emporzuheben. Sie beseitigt nicht die Bedenken Böttichers (Umgehung von § 305 BGB, Auflösung des Vertrages in zwei einseitige Rechtsgeschäfte). Es wird nicht ersichtlich, warum die 130 Lorenz RabelsZ 66, 523 Fußn. 5 erklärt gleichfalls, die Bedenken Böttichers gegen die h. L. überzeugten ihn nicht, da der Unterschied zwischen Offerte und vertraglich eingeräumtem Optionsrecht (Gestaltungsrecht) fließend sei. Es falle regelmäßig nicht schwer, in der bindenden Offerte zu einem bestimmten Vertragsabschluß zugleich das nach § 151 BGB keiner ausdrücKlichen Annahme durch den Adressaten bedürfende Angebot zu einem Bindungsvertrag zu erblicken. 131 BötticheT Gestaltungsrecht S. 14.

D. Rechtsnatur

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Selbstbindung des Antragenden bei längerer Bindungsdauer in eine Unterwerfung umschlagen soll. Klarer ist die Auffassung, der Angebotsempfänger habe von Anfang an ein Gestaltungsrecht, welches sich bei längerer Antragsdauer rechtlich zwar nicht verändert, aber sichtbarer hervortritt. Bötticher versucht, ein Gestaltungsrecht des Adressaten zu verneinen, läßt aber die Frage nach der Rec-htsnatur dieser Stellung sowie ihrer Abgrenzung zum vertraglichen Optionsrecht offen. Seine konstruktiven Bedenken stehen der Bejahung eines Gestaltungsrechtes nicht entgegen. Es ist das Verdienst von Böttichers Arbeit, auch Schwächen der herrschenden Lehre aufgezeigt zu haben. Doch braucht man sich seiner Auffassung nicht anzuschließen, wenn man die materielle Seite der auf den Vertragsschluß zielenden Rechtsmacht des Antragsempfängers betont. Dann muß aber hervorgehoben werden, daß die Ausübung dieses rechtsbegründendenGestaltungsrechtes, da es für sich allein nur eineZwischenrechtsfolge auslöst, nicht durch ein einseitiges Rechtsgeschäft i. S. d. BGB, sondern durch eine Willenserklärung erfolgt. Die Vorstellung von einem Gestaltungsrecht für den Adressaten ist plastisch und unterstreicht die Strukturgleichheit zu den vertraglichen Optionsrechten, die nun besprochen werden sollen.

Zweiter Teil

Der Angebotsvertrag Die vorstehende Besprechung des Einräumungsvertrages leitet zu den vertraglichen Begründungsformen eines Optionsvertrages über. Der unentgeltiche Einräumungsvertrag bedeutet einen Umweg, weil das gesetzliche Gestaltungsrecht des Adressaten ohne zwingenden Grund durch ein inhaltsgleiches vertragliches Gestaltungsrecht ersetzt wird. Die Parteien einigen sich über eine Rechtsfolge, die für den Antragsempfänger ohnehin eintreten würdem. Praktische Bedeutung erlangt diese Rechtsfigur erst, wenn sich die vertragliche Übereinkunft nicht auf die Begründung eines Gestaltungsrechtes beschränkt, sondern darüber hinaus die Konditionen näher festgelegt werden, unter denen das Vertragsangebot angenommen werden kann. Die Bestimmung der Frist, innerhalb der die Annahme erfolgen kann, geschieht dann nicht mehr in der Offerte, sondern wird Bestandteil der vertraglichen Regelung. Das gilt auch für das Aufstellen von echten Bedingungen, die der Begünstigte erfüllen muß, will er sein Optionsrecht ausüben. Zu denken wäre hierbei etwa an die Entrichtung einer Anzahlung oder an die Vornahme einer sonstigen Handlung133. Vorher wird gemäß § 158 BGB das vertragliche Gestaltungsrecht des Optionsnehmers nicht wirksam. Aber selbst derartige Regelungen zwingen noch nicht zur Eingebung vertraglicher Beziehungen; sie könnten auch einseitig allein durch eine Festofferte getroffen werden. Der entscheidende Schritt zur Wahl einer vertraglichen Begründungsform-nicht nur der des Angebotsvertrages - ist die gleichzeitige Fixierung von Verpflichtungen auf Seiten des Begünstigten. Entsprechend dem Charakter der Option als Vorzugsrecht, dessen Geltendmachung im Belieben des Berechtigten steht, kommen dabei allerdings nur Regelungen in Betracht, die keine Verpflichtung zur Ausübung des Optionsrechtes hervorrufen. Der bedeutsamste Fall in der Praxis ist die Vereinbarung einer Optionspauschale. An Hand dieser typischen AtliSgestaltung soll der Angebotsvertrag im folgenden näher untersucht werden. 132 133

So auch Blomeyer Festschrift S. 297. Henrich Vorvertrag S. 266.

A. Zulässigkeit und Rechtsnatur

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A. Zulässigkeit und Rechtsnatur I. Rechtliche Konstruktion des Angebotsvertrages und Rechtsnatur des Optionsrechtes Sinn des Angebotsvertrages ist es, den Optionsnehmer in die gleiche Lage zu versetzen wie den Empfänger einer Festofferte. Das Zustandekommen des eigentlichen Hauptvertrages soll rechtlich zwar nicht allein, aber doch nur noch von der Erklärung des Begünstigten abhängen. Die andere Partei hat deshalb als Bestandteil des Angebotsvertrages ihre Offerte schon unterbreitetm, deren Annahme vorläufig offenbleibt. Das Angebot und die weiteren Regelungen über die Optionsausübung bilden eine rechtliche Einheit, nämlich den Angebotsvertrag. Für die Möglichkeit, die Offerte nicht sofort annehmen oder ablehnen zu müssen, sondern statt dessen eine längere Zugriffsmöglichkeit zu haben, zahlt der Begünstigte regelmäßig bei Eingebung des Angebotsvertrages eine Optionssumme. Seltener sind Vereinbarungen über laufende Zahlungen während der Optionsfrist (etwa DM 5 000,- für jeden angefangenen Monat der Optionsfrist). Die Vereinbarungen der Parteien enthalten überwiegend die Bestimmung, daß die Optionssumme bei Zustandekommen des beabsichtigten Hauptvertrages auf die dann im Hauptvertrag geschuldete Gegenleistung des Begünstigten anzurechnen sei. Sie soll beispielsweise als Kaufpreisanzahlung gelten. Bei Nichtausübung der Option dagegen soll der Einräumende diese Summe ganz oder teilweise behalten dürfen, er ist nicht zur Rückzahlung verpfl.ichtet1311·136. Als Beispiel für einen Angebotsvertrag mit Anrechnungsund Verfallklausel soll folgende Formulierung dienen: 1. X unterbreitet Y nachstehendes Angebot . . .

2. Für die in Ziffer 1 an Y erteilte Option zahlt dieser an X einen Betrag von DM 50 000,-. 3. X verpflichtet sich, diesen Optionsvertrag für die Dauer von neun Monaten als gültig anzusehen. 4. Wird innerhalb von neun Monaten das Angebot von Y angenommen, so wird die auf Grund des Optionsvertrages geleistete Zahlung von DM 50 000,- auf den im Angebot festgelegten Kaufpreis voll angerechnet. 134 Lorenz Festschrift S. 109 und S. 116; Henrich Vorvertrag S. 241; Cartellieri BB 48, 163. tsa Solche Klauseln empfiehlt Cartellieri BB 48, 163 ausdrücklich.

138 Da der Betrag dem Optionsgeber bei Nichtausübung der Option und nicht bei Verletzung einer vom Begünstigten übernommenen Pflicht zur Angebotsannahme verbleiben soll, handelt es sich um keine "echte" Verfallklausel, wie sie z. B. § 360 BGB erwähnt.

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2. Teil: Der Angebotsvertrag

5. Y erkennt an, daß bei Nichtausnutzung der Option der Betrag von DM 50 000,- nicht rückzahlbar ist und bei X verbleibt. Ausgehend von dieser Zahlungsverpflichtung des Optionsnehmers sind zur rechtlichen Konstruktion des Angebotsvertrages zwei verschiedene Lösungen zu erwägen. Bevor sie besprochen werden, ist folgendes klarzustellen: Bekräftigen die Parteien die vom bindenden Angebot ausgehende Wirkung lediglich noch einmal, liegt darin kein Angebotsvertrag. Die Zustimmung des Begünstigten ist für die Entstehung des Optionsrechtes bedeutungs1os137, Dieses ist weiterhin die gesetzliche Folge aus der Offerte. Ein Einräumungsvertrag fehlt zwischen den Parteien. Hier liegt in Wahrheit nur eine Festofferte vor, die vom anderen Teil zur Kenntnis genommen wurde. Für diese Konstruktion ist kein praktischer Sinn erkennbar, so daß auf sie verzichtet werden kann. Bei Zahlung einer Optionssumme ergeben sich zudem Schwierigkeiten. Soll diese Zahlung auf einer vertraglichen Verpflichtung des Optionsnehmers beruhen, muß dessen Verhalten über eine bloße Kenntrrisnahme der Offerte hinausgehen. 1. Offertenkauf

Manche Autoren138 sehen deshalb im Angebotsvertrag einen Vorvertrag, in welchem sich der Optionsgeber zur Abgabe eines unwiderruflichen Angebotes verpflichtet. Diese Zusage wird durch Abgabe des im Offertenvertrages enthaltenen Angebotes zugleich erfüllt. Der Entschluß, die Offerte abzugeben, wird als Versprechen verselbständigt119• Das hat den Vorteil, auch auf Seiten des Anbietenden eine schuldrechtliche Verpflichtung aufzeigen zu können, falls sich der Begünstigte seinerseits zur Zahlung einer Optionspauschale verpflichtet. Beide Verpflichtungen stehen dann in dem für einen gegenseitigen Vertrag kennzeichnenden Austauschverhältnis. Das Kausalgeschäft ist ein Offertenkauf140. Eine Verpflichtung, die gleichzeitig mit ihrer Eingebung erfüllt wird, ist rechtlich möglich (Handkauf). Beim Angeboblvertrag wollen die Parteien aber die Vertragsbeziehungen nicht wie beim Handkauf sofort zu Ende führen. Der Abschluß des Hauptvertrages und damit 137 Pfeiffer LZ 12 Sp. 375 Anm. 1; Röser Diss. S. 28. tss Brandi-Dohrn Optionsvertrag S. 69; Krüger Diss. 5.17; Röser Diss. S. 30; vgl. auch Pinzger GRUR 30, 590 und 595. 139 Lorenz Festschrift S: 109 Fußn. 17 und Blomeyer Festschrift S. 302 Fußn. 232 im Anschluß an RGZ 169, 185 (189). 140 Röser Diss. S. 30; Pfeiffer ZBlFG 12, 530; ähnlich auch KG in Schulze KGZ Nr. 19 S. 8; Votlenweider Diss. S. 45; a. A. ohne Begründung anscheinend Weitnauer in Erman § 433 BGB Rdz. 36.

A. Zulässigkeit und Rechtsnatur

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dessen Erfüllung soll zeitlich hinausgeschoben werden. Für den Handkauf dagegen ist kennzeichnend, daß Verpflichtung und Erfüllung zusammenfallen; die Parteien schließen keinen zusätzlichen Vorvertrag. Was die Parteien beim Angebotsvertrag in Form des Offertenkaufes wollen, ist die Gewährung eines Optionsrechtes. Das Zustandekommen des angebotenen Vertrages soll nur noch vom Handeln des Begünstigten - der Annahmeerklärung - abhängen. Beide Seiten wollen als Ergebnis keinen Vorvertrag, bei dem sich die Optionsausübung als das Verlangen nach der Angebotsabgabe äußern würde. Es soll nicht im Belieben des Optionsnehmers stehen, vom Gegner den Abschluß des Hauptvertrages fordern zu können. Vielmehr gehen die Parteien mit der Angebotsabgabe gleich einen Schritt weiter. Die Vertragseingebung soll ohne nochmalige Mitwirkung des Einräumenden möglich sein, nämlich allein durch die Annahme des Angebotes. Daraus folgt, daß die Verpflichtung des Optionsgebers über die Pflicht zur Angebotsabgabe hinausgeht. Während der Optionsfri-st soll der Begünstigte imstande sein, den Hauptvertragsabschluß durch Optionsausübung selbst zu vollenden. Der Optionsgeber hat die Möglichkeit der Optionsausübung über einen längeren Zeitraum hinweg zu gewähren. Er verpflichtet sich nicht nur, ein bindendes Angebot abzugeben, sondern auch, dessen Annahmefähigkeit zu erhalten. Mit der Angebotsabgabe hat der Antragende den Angebotsvertrag noch nicht vollständig erfüllt. Er hat während der Optionsfrist alles unterlassen, was die Ausübung des Optionsrechtes vereiteln oder beeinträchtigen könnte. Insbesondere darf er nicht schuldhaft die angebotene Sache zerstören und so nach § 306 BGB den Abschluß eines gültigen Hauptvertrages unmöglich machen. Sonst macht sich der Optionsgeber schadensersatzpflichtig141. Die schuldrechtliche Verpflichtung des Optionsgebers und das Angebot bilden eine rechtliche Einheit, den Angebotsvertrag142. Die Offerte ist Vertragsbestandteil und nicht selbständiger Erfüllungsakt. Erst mit der Angebotsabgabe ist dem Begünstigten die Option eingeräumt und der Offertvertrag nach Vorstellung der Parteien abgeschlossen. Deshalb liegt zwischen der Begründung der Verpflichtung zur Angebotsabgabe und ihrer Erfüllung in der Regel keine qennenswerte Zei1spanneJ.43. Dieses Erscheinungsbild der sofortigen Teilerfüllung ist für einen Vor141 Zur Haftung des Optionsgebers siehe Seite 61 ff. 14.2 Ebenso ist nach Henrich Vorvertrag S. 241 die Offerte Bestandtell des Optionsvertrages, desgleichen nach Brandi-Dohrn Optionsvertrag S. 69 und Isele Festschrift S. 90. Dieser Meinung scheint weiterhin Krüger Diss. S. 39 zu sein, seine Darstellung ist allerdings nicht ganz eindeutig. 143 Vgl. RG LZ 33 Sp. 1459 und RGZ 169, 185, wo die Angebote noch am selben Tage abgegeben wurden.

2. Teil: Der Angebotsvertrag

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vertrag ungewöhnlich144 • Aus dieser rechtlichen Einheit ergeben sich für die Anwendung der Formvorschriften wichtige Konsequenzen145• 2. Bindungsvertrag

Ebenfalls vertreten wird die Auffassung, der Angebotsvertrag sei als sogenannter Bindungsvertrag146 wie folgt auszulegen: Der Optionsgeber verpflichtet sich nicht nur zur Angebotsabgabe, sondern auch, sich für die Dauer der Optionsfrist an die gleichzeitig abgegebene Offerte gebunden zu halten. Er geht die vertragliche Verpflichtung ein, dem Begünstigten während dieser Frist die Möglichkeit des Vertragsschlusses offenzuhalten. Die Parteien machen so von der gesetzlichen Bindungswirkung des Angebotes und dem gesetzlichen Gestaltungsrecht des Adressaten keinen "Gebrauch". Der Offerent stellt das Angebot inhaltlich ohne Bindungswirkung. Die Unwiderruflichkeit wird statt dessen zusammen mit der Optionsdauer durch vertragliche Übereinkunft festgelegt. Eine solche Auslegung des Angebotsvertrages ist bei folgender Optionsvereinbarung möglich: "A verpflichtet sich, das vorstehend abgegebene Angebot ... für die Dauer von sieben Monaten, •gerechnet vom Tage der Unterzeichnung dieses Vertrages an, bestehen zu lassen." Der Bindungsvertrag dient der Begründung eines vertraglichen Gestaltungsrechtes, welches funktions- und strukturgleich mit dem aus einer unwiderruflichen Offerte fließenden Annahmerecht ist147• Der Unterschied liegt nur im Entstehungsgrund148 : Die Parteien einigen sich vertraglich über den Erwerb eines Gestaltungsrechtes, das der Adressat sonst von Gesetzes wegen erwerben würdeu9• Gegen den Austausch des gesetzlichen Gestaltungsrechtes des Adres-:saten durch ein wesensgleiches vertragliches Gestaltungsrecht bestehen keine Bedenken. Es wird kein inhaltlich neues Gestaltungsrecht geschaffen, beide Gestaltungsrechte werden jeweils durch eine Annahmeerklärung ausgeübt. Die Frage, ob auf dem Gebiet des Schuldrechts gesetzlich nicht normierte Gestaltungsrechte durch Parteivereinbarung Siehe die Ausführungen zum Vorvertrag Seite 132/133. Vgl. besonders Seite 75/76. 14& Henrich VorvertragS. 231 und S. 241; Lorenz Festschrift S. 116. Henrichs Ausführungen sind allerdings unklar, auf S. 231 und S. 241 legt er den Angebotsvertrag als Bindungsvertrag aus, während er auf S. 242 im Angebotsvertrag ein bindendes Angebot sieht. Diese Unklarheit und fehlende Abgrenzung zur Festofferte kritisieren Ka.duk JR 67, 160 und Georgiades JZ 66, 286. 147 lfenrich Vorvertrag S. 241/242; Blomeyer Festschrift S. 297. 148 Kaduk JR 67, 160; Georgia.des JZ 66, 286, a. A. jetzt Festschrift S.411 ff. 149 Blomeyer Festschrift S. 297 und S. 302. 1M

14.5

A. Zulässigkeit und Rechtsnatur

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geschaffen werden können150, wird hier noch nicht berührt. Der Weg über ein vertragliches Gestaltungsrecht stellt keine Abkehr von der in den §§ 145 ff. BGB normierten Vertragsschlußtechnik dar. Er ist auch nicht umständlicher als diese. Unter der Herrschaft der Vertragsfreiheit können die Parteien derartiges wirksam vereinbaren151 • Auch beim Bindungsvertrag mit der Verpflichtung, sich an ein abgegebenes Angebot zu halten, macht die Offerte den wesentlichen Teil dieses Optionsvertrages aus. Ohne Offerte würde dem vertraglich eingeräumten Gestaltungsrecht das Ausübungsziel fehlen. Der entgeltliche Angebotsvertrag ist folglich nicht auf den Offertenkauf unter Beibehaltung des· gesetzlichen Gestaltungsrechtes beschränkt, sondern der Bindungsvertrag mit vertraglicher Einräumung des Gestaltungsrechtes ist gleichfalls zulässig. Für Bötticher ist diese Konstruktion sogar die einzige Lösung, um ein Gestaltungsrecht des Adressaten bejahen zu können. Doch darf die Bedeutung der unterschiedlichen Konstruktionen nicht überbewertet werden. Praktische Unterschiede zwischen beiden Formen des Angebotsvertrages bestehen nicht, wenn beim Offertenkauf die Verpflichtung des Optionsgebers wie aufgezeigt präzisiert wird. Für beide Arten des Angebotsvertrages ist festzustellen, daß sich § 503 BGB nicht zur analogen Anwendung auf das Gestaltungsrecht des Adressaten eignet15t. Dabei ist unerheblich, ob dieser von seiner gesetzlichen oder einer vertraglich begründeten Annahmemöglichkeit Gebrauch macht. Das Gestaltungsrecht unterliegt keiner Verjährung. Aber auch eine Ausschlußfrist wie § 503 BGB ist beim Angebot entbehrlich. Der Gesetzgeber hat die Bindungsdauer selbständig geregelt. Nach § 147 Abs. 2 BGB muß die Option in Angebotsform mit einer zeitlichen Begrenzung oder unbefristet gestellt werden. Sonst gilt derjenige Zeitpunkt als Endtermin, bis zu dem der Offerent den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten konnte1& . Schwierigkeiten kann demnach nur die Ermittlung der . Optionsfrist mittels Auslegung bereiten. Daß zudem kein allgemeines Bedürfnis besteht, Vorzugsrechte auf 30 Jahre zu begrenzen, zeigt die Regelung des Verkaufs. Hier fehlt eine § 503 BGB entsprechende Bestimmung.

Diese Frage hat Seckel Gestaltungsrechte S. 218 aufgeworfen. Siber Jh. Jahrb. 70, 250. m Ebenso Mummenhoff RhNotK 67, 832; a. A. (ohne Begründung) Larenz Schuldrecht B. T. S. 114; BGHZ 47, 387 (392/93) hatte dieses Problem offengelassen, desgleichen Mattern in seiner Anm. zu dieser Entscheidung LM § 433 BGB Nr. 29. 153 BGHZ 47, 387 (393); vgl. auch Seite 21. 1so

151

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2. Teil: Der Angebotsvertrag II. Der Angebotsvertrag mit Anrechnungs- und Verfallklausel als gegenseitiger Vertrag

1. Bedeutung der Optionspauschale Nach der Einordnung des Optionsrechtes als Gestaltungsrecht ist die weitere Natur des Angebotsvertrages zu untersuchen. In diesem stehen sich gegenüber: a) die Verpflichtung des Begünstigten, eine Anzahlung zu leisten und diese dem Optionsgeber zu belassen sowie b) die Verpflichtung des Anbietenden, beim Offertenkauf ein bindendes Angebot abzugeben bzw. beim Bindungsvertrag für eine bestimmte Zeit an das Angebot obligatorisch gebunden zu sein. Entsprechend dem Parteiwillen liegt jeweils ein Austauschverhältnis vor. Die beiderseitigen Verpflichtungen sind wechselseitig sowohl in ihrer Entstehung (genetisches Synallagma} als auch in ihrer Erfüllung (funktionelles Synallagma) voneinander abhängig154• Bei Nichtausübung des Optionsrechtes verbleibt die Optionspauschale dem Anbietenden und bildet den Ausgleich für die dann ungenutzt verstrichene Wartezei.t. Sie ist die Gegenleistung für die in der langfristigen Bindung liegenden Leistung des Offerenten155 • Deshalb wird sie in der Praxis auch als Bindungsentgelt bezeichnet. Dabei ist es gleich, ob diese Bindung - wie beim Offertenkauf unmittelbar auf § 145 BGB oder - wie beim Bindungsvertrag - auf vertraglicher Grundlage beruht. Der Offerierende ist an sein Angebot für längere Zeit gebunden und wird dafür finanziell entschädigt. Beide Male liegt ein Rechtskauf vor. Nur entspringt das erworbene Gestaltungsrecht beim Offertenkauf direkt der unwiderruflichen Offerte168 , während es beim Bindungsvertrag unter Mitwirkung des Begünstigten eine vertragliche Grundlage erhalten hat.

2. Einfluß der Anrechnung auf die Gegenseitigkeit Nach der vorstehenden Untersuchung ist der entgeltliche Angebotsvertrag ein gegenseitiger Vertrag, der den §§ 320 ff. BGB unterfällt. Bisher ungeklärt ist allerdings, ob auch bei einer mit Optionsausübung 154 Vgl. Schmidt in Soergel/Siebert vor § 320 BGB Rdn. 7- 10, Kaduk in Staudinger Vorbem. zu § 320 BGB Rdn. 4 und 5.

165 Cartellieri BB 48, 163; Brandi-Dohrn Optionsvertrag S. 81; Westermann in Erman § 344 BGB Rdz. 3; Pfeiffer ZBlFG 12, 530 und Kleine JZ 57, 304. 1118 Dennoch spricht Brandi-Dohrn Optionsvertrag S. 69 auch hier von einem vertraglich begründeten Gestaltungsrecht.

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eintretenden Anrechnung des Bindegeldes auf den nun im Hauptvertrag geschuldeten Preis noch von einer entgeltlichen Optionsemräumung gesprochen werden kann. Die Anrechnung könnte die Eigenschaft der Gegenleistung innerhalb des Angebotsvertrages wieder aufheben. a) Die Bedingungskonstruktion Oertmanns Oertmann157 vertritt hierzu die Ansicht, das Bindungsentgelt sei nur unter der auflösenden Bedingung geschuldet, daß das angebotene Veräußerungsgeschäft zustandekomme. Sobald diese Bedingung eintrete, verliere die geleistete Optionssumme ihren Rechtsgrund und müsse deshalb entweder zurückgegeben oder auf die entstandene Kaufpreisschuld angerechnet werden. Mit Eintritt der auflösenden Bedingung "Angebotsannahme" würde gemäß § 158 Abs. 2 BGB die bereits erfüllte Verpflichtung des Begünstigten, die Optionssumme als Bindungsentgelt zu schulden, wieder entfallen. Die Resolutivbedingung hat zwar keine rückwirkende Kraft, sie löst aber Rückgewährungsansprüche aus158 • Doch soll das dem Begünstigten gewährte Gestaltungsrecht auf Angebotsannahme nicht "zurückgegeben" werden. Die Wirksamkeit von Optionseinräumung und Annahrneerklärung steht für die Parteien außer Zweifel. Nicht der gesamte Inhalt des Angebotsvertrages, sondern nur die Bindegeldforderung des Optionsgebers und die entsprechende Zahlungsverpflichtung des Berechtigten würden der auflösenden Bedingung unterstehen159 • Untersucht man daraufhin den Angebotsvertrag, so zeigt sich nach Optionsausübung, daß die Optionseinräumung statt im Wege der Gegenseitigkeit unentgeltlich erfolgt war160• Die Optionspauschale müßte als Bindegeld zurückgegeben werden, da die auflösende Bedingung eingetreten ist. Das wird durch die vereinbarte Anrechnung auf die Kaufpreisforderung vermieden. Der Rechtsgrund als Bindeentgelt ist allerdings entfallen, die Optionssumme ist nun allein Anzahlung auf den Kaufpreis. Damit steht nachträglich fest, daß sich lediglich der 157 Oertmann Karte Georgiades Festschrift

Optionsrecht, siehe dazu Krüger Diss. S. 24 und S. 433 Fußn. 72. 158 Zur Rückgabe bereits geleisteter Tilgungsbeträge bei Eintritt der auflösenden Bedingung vgl. RGZ 142, 156 (161) und Cohn Gruch. 47, 233. · 159 Ebenso schränkt Krüger Diss. S. 24 die Formulierungen Oertmanns ein, weil sonst der Hauptvertrag ein Widerspruch in sich wäre: im Augenblick seiner Entstehung würde er einen Teil seines Entstehungsgrundes (das Angebot) selbst in Fortfall bringen. 11o Das muß auch Oertmann Karte Optionsrecht erkannt haben, wenn er sagt, nach Zustandekommen des Hauptvertrages verliere die Leistung des Bindegeldes ihren Rechtsgrund. 4 v. Einem

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2. Teil: Der Angebotsvertrag

Offerent einseitig zur Aufrechterhaltung seines Angebotes verpflichtet hatte. Der Begünstigte war mit der Entrichtung der Anzahlung nur einer Vorleistungspflicht in bezug auf den möglichen Hauptvertrag nachgekommen161 • Eine solche Vorleistungspflicht schafft jedoch noch kein Austauschverhältnis seitens des Berechtigten. Oertmanns auflösende Bedingung "Ausübung der Option" hat demnach einen zwiespältigen Charakter. Von ihrem Eintritt oder Nichteintritt hängt zwar nicht der weitere Bestand des gesamten Angebotsvertrages ab, denn die Einräumung der Option bleibt wirksam. Ein Angebotsvertrag besteht immer: entweder als unentgeltliche, einseitig bindende Vereinbarung, sofern der entgeltliche Hauptvertrag nachfolgt oder- bei Nichtausübung der Option und Verfall der Pauschale- als entgeltlicher, gegenseitiger Angebotsvertrag. Der Bedingungseintritt entscheidet aber über die Rechtsnatur des Offertvertrages, weil die Anrechnung eine Entgeltlichkeit des Offertvertrages ausschließt. Dann kann jedoch nicht nur ein Teil eines einheitlichen Angebotsvertrages, nämlich die Zahlungsverpflichtung des Begünstigten, auflösend bedingt sein. Vielmehr müssen nebeneinander zwei verschiedene Angebotsverträge bestanden haben: ein durch die Ausübung der Option auflösend bedingter, gegenseitiger Vertrag und ein durch die umgekehrte Bedingung (Nichtausübung) ebenfalls auflösend bedingter, unentgeltlicher. Die Wahrnehmung der Option bedeutet für den ersten Vertrag den Bedingungseintritt und damit dessen Hinfälligwerden. Gleichzeitig kann die Resolutivbedingung des zweiten Vertrages nicht mehr eintreten, dieser unentgeltliche Angebotsvertrag kommt allein zum Ziuge. Die weitaus einfachere und näherliegende Konstruktion nur eines auflösend bedingten, gegenseitigen Offertvertrages, der bei Bedingungsausfall wirksam bleibt und bei Bedingungseintritt zwar endigt, für die Vergangenheit aber bestehen bleibt, entfällt. Denn für den Fall der Angebotsannahme haben die Parteien bei Oertmann -gerade durch die Wahl einer Resolutivbedingung- kein Austauschverhältnis, sondern nur eine Anzahlung bezweckt. Hier fehlt es insoweit an der Gegenseitigkeit im Offertvertrag. b) Die Bedingungskonstruktion Pfeiffers Unabhängig von Oertmann versucht Pfeiffer162, einen Angebotsvertrag mit Anrechnungs- und Verfallklausel unter Zuhilfenahme einer Bedingung als gegenseitigen Offertenkauf zu erklären. Er sieht im 181 Die Anzahlung kann rechtlich allenfalls die Erfüllung einer weiteren, diesmal aufschiebenden Bedingung darstellen: von ihrer rechtzeitigen Bezahlung kann das Wirksamwerden des Optionsrechtes abhängig gemacht werden.

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Bindegeld ausdrücklich keine Doppel-, sondern eine Alternativfunktion. Bei Nichtannahme des Angebotes soll es als Entschädigung für die Bindung und bei Annahme als anzurechnender Teil des Kaufpreises gelten. Da die erste Funktion sofort mit Angebotsabgabe wirksam werde und die zweite Funktion durch den Nichteintritt der ersten bedingt sei, bestimme allein die erste Funktion die Rechtsnatur der KlauseP 63• Hierin liegt ein Widerspruch. Wenn die erste Funktion (Bindungsentschädigung) bereits wirksam geworden ist, kann ihr Nichtwirksamwerden nicht gleichzeitig Bedingung für den Eintritt der zweiten Funktion (Kaufpreisanrechnung) sein. Pfeüfer übersieht, daß korrespondierend zur Bedingungsabhängigkeit der Anrechnungsfunktion auch für die Entschädigungsfunktion eine Abhängigkeit besteht. Richtig ist, daß die Anrechnungsfunktion aufschiebend bedingt durch das Ereignis ,.Angebotsannahme" denkbar ist. Dann ist aber die Verpflichtung zur Zahlung der Optionssumme als Bindegeld (Entschädigungsfunktion) niemals unbeschränkt und für alle Fälle wirksam, sondern notwendigerweise durch dasselbe Ereignis auflösend bedingt. Der Offerent soll zwar im Ergebnis das Geld behalten, gleich wie sich der Optionsberechtigte entscheidet. Aber nur im Falle der Nichtannahme des Angebotes bleibt die Entschädigungsfunktion erhalten, weil dann die Anrechnungsvereinbarung nicht wirksam wird. Bei Optionsausübung dagegen entfällt die EntschädigungsfWlktion und die Anrechnungsfunktion kommt statt dessen zum Zuge. Die Meinung Pfeiffers deckt sich deshalb mit der von Oertmann. Für beide Ansichten gilt: Die Annahme einer auflösenden Bedingung erzwingt immer eine Entscheidung zwischen beiden Verwendungsmöglichkeiten der Optionspauschale im Sinne eines "entweder/oder". Trotz fehlender Rückwirkung der Resolutivbedingung kommt jeweils nur eine von beiden Funktionen, niemals aber beide zusammen zum Tragen. Die Bedingung führt zu keiner Doppel-, sondern - wie Pfeüfer im Ergebnis richtig herausstellt - zu einer Alternativfunktion der Optionssumme. Entgegen seiner Auffassung bleibt das jedoch für die Rechtsnatur des Angebotsvertrages nicht ohne Auswirkung. Erfolgt nach Angebotsannahme eine Anrechnung der Pauschale auf den Kaufpreis, so war die Option - legt man allein den Einräumungstatbestand zugrunde - unentgeltlich gewährt. Im Falle der Angebotsannahme ist keine gesonderte Entschädigung für die langfristige Bindung versprochen, es fehlt mithin ein gegenseitiges Austauschverhältnis. Auf diese Fallgestaltung paßt das Bild vom Offerten- oder Rechtskauf PfeifjeT ZBlFG 12, 530. PfeifjeT ZBlFG 12, 529. Eine Alternativfunktion Festschrift S. 432/433, besonders Anm. 71. 1&2

163

bejaht auch GeoTgiades

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2. Teil: Der Angebotsvertrag

nichtlM. Die These Pfeiffers, nur die Bindungsentgeltfunktion sei für die Rechtsnatur des Offertvertrages ausschlaggebend, ist nicht haltbar. Indem bei der Resolutivbedingung ein unentgeltlicher Angebotsvertrag trotz Vereinbarung einer Optionspauschale vorliegen kann, besteht die Gefahr, daß der wirtschaftliche und rechtliche Zusammenhang von Angebotsvertrag und späterem Hauptvertrag außer acht gelassen wird. Die Verletzung des Angebotsvertrages ist entsprechend den beiden alternativ nebeneinander stehenden Optionsverträgen nach verschiedenen Vorschriften zu beurteilen. Bei Nichtausübung der Option bliebe die causa als Bindegeld erhalten, es sind die §§ 320 ff. BGB maßgebend. Bei Optionsausübung hingegen entfiele diese causa mit der Folge, daß die für einseitige Schuldverhältnisse geltenden §§ 280, 286 BGB Anwendung finden. Bis zur Entscheidung des Berechtigten besteht so die mißliche Lage, daß noch nicht feststeht, ob die unentgeltlich einseitige oder die entgeltliche gegenseitige Begründungsform zum Zuge kommt. Der Begünstigte muß sich in seinem Handeln vorsorglich auf beide Fälle einrichten. Ein Beispiel möge das verdeutlichen: Der Offerent hat im Angebotsvertrag zugesagt, dem Optionsnehmer zusätzliche Informationen über den angebotenen Gegenstand zu liefern. Er kommt dieser Verpflichtung nicht nach. Bei einem gegenseitigen Optionsvertrag richten sich die Verzugsfolgen nach § 326 BGB, der bestimmte Erklärungen vorschreibt. Bei einer unentgeltlichen Angebotsunterbreitung müßte der Begünstigte statt dessen die §§ 284 ff. BGB beachten. Um derartige unterschiedliche Ergebnisse zu vermeiden, muß vom beiderseitigen Parteiwillen, wie er sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ergibt, ausgegangen werden. Der Offerent hat nach seiner Auffassung dem Begünstigten keine unentgeltliche Vorzugsstellung gewährt. Für ihn ist die Entschädigung seiner längeren Bindung in dem im Hauptvertrag festgesetzten Preis mitenthalten. Dieses Entgelt ist unter Berücksichtigung der Optionsdauer kalkuliert. Ohne Optionsfrist wäre der Preis regelmäßig niedriger ausgefallen. Wenn der Offerent nach seiner Berechnung durch das spätere Entgelt des Hauptvertrages auch für sein langes Warten entschädigt wird und der Begünstigte sich mit Optionsausübung zur Zahlung des noch ausstehenden Betrages verpflichtet, liegt den beiden Partnern der Gedanke an etwas Geschenktes fern. Ihre Beziehungen richten sich ab Optionsausübung nach dem gegenseitigen Hauptvertrag. In diesem stehen sich 184 Pfeiffer ZBIFG 12, 530 betont selbst, die Optionssumme sei nur bei Nichtzustandekommen des eigentlichen Vertrages als Entschädigung gedacht und müsse deswegen anderenfalls zurückgezahlt werden. Dennoch spricht er ohne Einschränkung von einem "Offertenkauf".

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Leistung und Kaufpreis im Austauschverhältnis gegenüber. Dann muß eine Lösung gefunden werden, die das Bindegeldversprechen nicht als eigenständigen, auflösend bedingten Vertrag wertet, sondern es im Falle der Optionsausübung mit dem Endvertrag zu einer rechtlichen Einheit1115 zusammenfaßt. Auf diese Weise würde die Angebotseinräumunggegen Zahlung einer Optionspauschale von Anfang an immer den Regeln für gegenseitige Verträge unterstellt. Die Verflechtung von Options- und Endvertrag zu einem einheitlichen Vertragsgefüge verdeutlicht die AnrechnungsklauseP66• Dieser Bestimmung läßt sich der beiderseitige Parteiwille entnehmen, die Optionsvereinbarung von Beginn an in Zusammenhang mit dem angestrebten gegenseitigen Hauptvertrag zu sehen. Als untrennbare Vorstufe zu diesem im Sinne von § 139 BGB würde sie nur den für den Endvertrag geltenden Vorschriften unterliegen. Die Optionssumme würde auch im Fall der Angebotsannahme ihre causa als Entschädigung für die vorangegangene Bindung des Offerenten behalten. Die Annahme einer auflösend bedingt geschuldeten Optionssumme verhindert das, indem sie eine Doppelfunktion als Bindungsentgelt und Kaufpreisbezahlung verneint. Deshalb ist eine Lösung zu suchen, die der Optionssumme ihre Doppelfunktion als Bindeentgelt und anrechenbare Anzahlung beläßt und nicht zur Entscheidung zwischen beiden zwingt. Anrechnungen auf den Kaufpreis tauchen in der Praxis bei verschiedenen Gelegenheiten auf. Im folgenden ist zu untersuchen, inwieweit diese Fälle zur Klärung herangezogen werden können. Zu denken ist zunächst an eine Gleichsetzung von Anrechnung und Aufrechnung. Das setzt jedoch den Bestand von gegenseitigen Forderungen zwischen den Parteien voraus. Bei den Bedingungslösungen bestünde eine Forderung des Optionsnehmers gegenüber der Kaufpreisforderung des Offerenten, denn dieser würde nach Optionsausübung dem Begünstigten die Rückzahlung des Bindegeldes schulden. Da so aber diecausaals Bindungsentgelt wieder entfiele, scheidet dieser Weg aus.

165 Anhaltspunkte für eine solche Betrachtung finden sich in RG HRR 34 Nr. 1099 und RG LZ 33 Sp. 1459 (1462). 166 RG HRR 34 Nr.1099 nennt sie einen "Vorläufer" zum Hauptvertrag. In LZ 33 Sp. 1462 bezeichnet das RG die Angebotsunterbreitung als einen wesentlichen Teil des späteren Kaufvertrages. Ohne Einbeziehung des Offertvertrages sei der Kaufvertrag nur unvollständig beurkundet. In diesem Fall waren Bindegeld und Kaufpreis ausdrücklich getrennt worden.

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2. Teil: Der Angebotsvertrag c) Traumanns Kaufpreisb€rechnung durch Bewertung des Bindegeldes als Rechnungsposten

Im Rechtsleben wird weiterhin von Anrechnung gesprochen, wenn der anzurechnende Wert eines Gegenstandes als Rechnungsgröße in Beziehung zum nominalen Kaufpreis gesetzt wird167. Das ist z. B. beim Grundstückskauf unter gleichzeitiger Üb€rnahme bestehender Hypotheken der Fall. Hier bilden die Hypotheken nur einen Rechnungsposten168. Nach dem Parteiwillen soll der genannte Kaufpreis nicht in voller Höhe als Geldforderung entstehen. Die Parteien haben vielmehr vereinbart, den Verkäufer teils durch Übernahme der Belastungen und teils durch Zahlung des Restbetrages in bar zu befriedigen. Der Kaufvertrag weist demnach auch Elemente des Tauschs auf1611. In Höhe des Wertes der Belastungen schuldet der Käufer von Anfang an nur deren Übernahme. und diese Verpflichtung erfüllt er. Die Übernahme geschieht also nicht als Erfüllungssurrogat anstelle einer ursprünglich geschuldeten Bezahlung in Geld170. Traumann171 meint, auch beim Angebotsvertrag mit Anrechnungsund Verfallklausel sei das Bindegeld als Rechnungsposten aufzufassen. Der um das Bindegeld geminderte Kaufpreis sei rechnerisch als der Preis anzusehen, den der Begünstigte bei sofortigem Geschäftsabschluß - d. h. ohne Optionsfrist - hätte erzielen können. Zu diesem Sofortpreis trete die Entschädigung für die Optionseinräumung hinzu. Zur Ermittlung des tatsächlichen Preises müsse die Optionssumme vom genannten Endpreis abgezogen werden. Auf diese Weise wird die Optionspauschale jedoch ausschließlich als Bindegeld gewertet. Sie dient nie zur Begleichung der späteren Kaufpreisschuld, weil der Kaufpreis von vornherein wertmäßig auf den geminderten Betrag festgesetzt wird. Er entsteht nur in dieser Höhe. Der Restbetrag in Höhe der Optionspauschale, der noch bis zum genannten Endpreis fehlt, stellt lediglich einen Rechnungsposten dar, für 167 Bei der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall wird in § 616 I BGB der Teil des Lohnes als Rechnungsposten gewertet, den der Arbeitgeber nicht auszuzahlen braucht, weil sich der Arbeitnehmer die Bezüge aus seiner gesetzlichen Krankenversicherung anrechnen lassen muß. 168 RGZ 120, 166 (169); RGZ 121, 38 (41); BGH WM 61, 505 (506); BFH WM

74, 1046.

1&9 Auch beim Neuwagenkauf unter Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens nehmen Larenz Schuldrecht B. T. S. 348 und Pfister MDR 68, 362 einen derartigen Vertrag an, während BGH NJW 67, 553 (554) den Kaufpreis in voller Höhe als Geldschuld entstehen läßt und dem Käufer eine Ersetzungsbefugnis zugesteht, nämlich Inzahlunggabe des Altwagens als teilweises Erfüllungssurrogat; ebenso Dubischar JZ 69, 175. 11o RGZ 120, 166 (169); RGZ 121, 38 (41); BGH WM 61, 505 (506). 111 Traumann JW- 07, 218.

A. Zulässigkeit und Rechtsnatur

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den allein eine Bindegeldforderung, aber keine Kaufpreisforderung besteht. Bei Übernahme von Hypotheken unter Anrechnung auf den Kaufpreis ist dagegen die Barzahlung geringer als der Grundstückswert. Vom Grundstückswert wird der Wert der Belastungen abgezogen, da der Verkäufer von ihnen infolge der Übernahme befreit wird. Darin liegt die Anrechnung. Ein Barkaufpreis hätte - entsprechend dem Grundstückswert - den Betrag der Belastungen mitumfaßt. Anders verhält es sich mit der von Traumann vorgeschlagenen Auslegung der Anrechnungsklausel. Hier kann die Kaufpreisforderung niemals die Optionspauschale mitumfassen. Diese wird als etwas zum Kaufpreis Hinzutretendes angesehen. Die mit Angebotsannahme entstehende Kaufpreisforderung muß in voller Höhe wie beim Sofortkauf bezahlt werden. Die Zerlegung des Endpreises in einen tatsächlichen Kaufpreis und eine Bindungsentschädigung bewirkt demnach das Gegenteil von den bisher besprochenen Bedingungslösungen. Bei Oertmann und Pfeiffer verliert die Optionssumme im Anrechnungsfall ihre Entschädigungsfunktion. Bei Traumann erfolgt überhaupt keine Anrechnung, weil das Optionsgeld nicht als Kaufpreiszahlung gewertet wird. Es ist sehr zweifelhaft, ob diese mathematische Aufspaltung dem Parteiwillen entspricht172. Eine besondere Anrechnungsbestimmung wird durch sie überflüssig. Die vereinbarte Anrechnung auf den Kaufpreis spricht in der Regel für eine andere Vorstellung der Parteien. In diesem Zusammenhang ist auf die beiden Arten des Mietkaufs ZiU verweisen. Haben die Parteien vereinbart, daß der Mieter die Sache nach Ablauf der Mietzeit zum Zeitwert erwerben kann, sind Mietzins und späterer Kaufpreis getrennt. Eine Anrechnung der bisherigen Mietzahlungen findet nicht statt. Diese Fallgestaltung entspricht der von Traumann vorgenommenen Aufspaltung des Endpreises in "echten" Kaufpreis und Bindegeld. Doch häufig vereinbaren die Parteien schon bei Abschluß des Mietvertrages einen festen Ankaufspreis, auf den die bisherigen Mietzahl•ungen angerechnet werden sollen. Dann hat der Mieter später einen Restkaufpreis zu entrichten, der geringer als der Zeitwert sein kann. Hier sollen bei einem späteren Kauf die Mietzahlungen das Entgelt für die abgelaufene Mietzeit bleiben und gleichzeitig zur Kaufpreisregulierung dienen173• Ohne Anrechnung der bis172 Im Börsentermingeschäft ist die Aufspaltung durch ausdrückliche Trennung von Optionspreis und Basispreis vollzogen, siehe § 3 und § 7 der Sonderbedingungen. 173 Hier sind nicht die Fälle gemeint, wo der spätere Kauf mit großer Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann, weil der Mieter bis zum Ende der Mietzeit nicht kündigen kann und die monatlichen Raten als reiner

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2. Teil: Der Angebotsvertrag

herigen Raten wäre der Restpreis zu niedrig und als Kaufpreis von den Parteien nicht gewollt174. d) Eigene Lösung Auch beim Angebotsvertrag soll die Optionssumme nur für den Fall des erfolglosen W artens ausschließlich als Bindegeld dienen. Bei Angebotsannahme hingegen wird der Optionsgeber durch den Kaufpreis für sein Warten mitentschädigt. Die Parteien legen den genannten Endpreis in vollem Umfang als Kaufpreis zugrunde. Rechtlich ist die Anrechnung - trotz Identität des Leistungsgegenstandes - unter Heranziehung der §§ 364, 397 BGB zu erklären. Der Berechtigte hat sich zunächst verpflichtet, dem Anbietenden eine bestimmte Optionssumme (z. B. 5 000,- DM) unter allen Umständen zu belassen. Diese Verpflichtung hat er beglichen. Kommt danach die Kaufpreisverbindlichkeit (z. B. 100 000,- DM) zustande, soll die Bezahlung der zuerst eingegangenen Verpflichtung - der Optionspauschale nunmehr auch hinsichtlich der später entstandenen Kaufpreisforderung als Leistung an Erfüllungs Statt gelten. Mit Angebotsannahme entsteht der nominal ausgewiesene Endpreis in voller Höhe. Die Parteien haben jedoch für diesen Fall in Gestalt der Anrechnungsklausel einen aufs~hiehend bedingten TeHerlaßvertr11.g abgeschlossen. Bedingungseintritt ist die Optionsausübung und damit die Entstehung der Hauptvertragsforderung. Erst dann soll die Erlaßwirkung in Höhe der Optionspauschale eintreten175. Seinercausa nach handelt es sich um einen entgeltlichen Erlaßvertrag. Das wird durch die Behandlung der Optionspauschale als Leistung an Erfüllungs Statt sichergestellt. So erfolgt eine Tilgung über 5 000,- DM im Anrechnungswege, ohne daß die BindeMietzins überhöht sind. Diese Fälle hat der BFH steuerrechtlich als teilzahlungsähnliche Rechtsgeschäfte behandelt: Kauf einer neuwertigen Sache mit gestundeten Kaufpreisraten, wobei der Käufer durch die überlassung wirtschaftliches Voll- und zivilrechtliches Vorbehaltseigentum erhalte, so insbesondere BFH Betr. 71, 412 m. w. N., ebenso Flume Leasing S. 19/20 zur zivilrechtliehen Seite (a. A. Meilicke BB 64, 694). Auch hier liegt keine Anrechnung des Mietzinses vor, dieser wird vielmehr als verdeckte Kaufpreisrate angesehen. Wenn dagegen der Abschluß des Kaufvertrages in das freie Belieben des Mieters gestellt ist, trennt auch BFH BB 67, 71 bei bestehender Anrechnungsklausel die Miete und den nachfolgenden Kauf. 174 Auch bei einem Leasingvertrag mit Verlängerungsoption können die Mietzinsraten zugleich ein Entgelt für die Verlängerungsoption enthalten, Meilicke BB 64, 693. Beim Mietvertrag mit Kaufoption kann eine Zahlung sogar drei Rechtsgründe haben: Mietzins, anrechenbare Kaufpreisbezahlung und Entgelt für die Kaufoption, vgl. Fink Leasing S. 294. 175 Es liegt also kein gegenwärtiger "Verzicht" auf eine künftige Forderung vor, der zur Folge hätte, daß die Forderung überhaupt nicht entstünde, vgl. BGHZ 40, 326 (330) und BGH BB 56, 1086. Zur Zulässigkelt des bedingten Erlaßvertrages vgl. Cohn Gruch. 47, 229 f.

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geldvereinbarung mit ihrer causa aufgehoben wird. Durch die Anrechnung erhalten die 5 000,- DM einen zweiten Rechtsgrund, sie gelten jetzt als Tilgung für beide Verpflichtungen. Im Regelfall geht der Erbringung einer Leistung an Erfüllungs Statt keine Vereinbarung mit dem Gläubiger voraus. Mit Annahme der "anderen" Leistung wird zugleich der dingliche Erlaßvertrag geschlossen. Die Parteien können aber eine solche Abrede bereits bei Vertragseingehung treffen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Erbringung einer Leistqng an Erfüllungs Statt anders zu beurteilen ist, je nachdem, ob die Parteien sich über die Ersetzungsbe:fiugnis des Schuldners von Anfang an oder erst anläßlich der Erfüllung einigen176• Die Ersetzungsbefugnis und § 364 Abs. 1 BGB gehen allerdings von der Erbringung einer "anderen Leistung" aus. Hier wird dagegen dasselbe angerechnet, nämlich ein Geldbetrag. Doch zeigen die§§ 337 Abs.l, 338, 340 Abs. 2 und 341 Abs. 2 BGB am Beispiel der Draufgabe und der Vertragsstrafe, daß die Anrechnung eines - zunächst nicht als vorweggenommene Teilerfüllung gedachten Geldbetrages auf eine andere Forderung möglich ist. In Höhe des Anrechnungsbetrages gilt dann die andere Forderung (auf Bezahlung des Kaufpreises oder auf Schadensersatz) als befriedigt. Gerade die Vertragsstrafe wird in Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit, nämlich des Strafversprechens, gezahlt. Diese causa bleibt auch nach der Anrechnung erhalten. Bei der Übernahme von Verbindlichkeiten an Erfüllungs Statt hat § 364 Abs. 2 BGB nur den Fall erwähnt, daß die zweite Verpflichtung zeitlich nach der Hauptverbindlichkeit entsteht und übernommen wird. Es muß eine Hauptverbindlichkeit vorhanden sein, die durch die Eingehung der anderen Schuld an Erfüllungs Statt erlischt. Die Anrechnung unterfällt jedoch § 364 Abs.l BGB, es handelt sich um keine Übernahme, sondern um eine Leistung an Erfüllungs Statt. Die Bindegeldverpfiichtung war schon vor Entstehung der Kaufpreisforderung bezahlt und bestand nicht mehr. Für § 364 Abs. 2 BGB hat außerdem das Reichsgericht177 in seinen Entscheidungen zur Anrechnung von Grundstücksbelastungen keine Bedenken gegen eine Umkehrung der zeitlichen Reihenfolge erhoben. Es hat ausgeführt, die Parteien können auch die Übernahme bereits bestehender Verbindlichkeiten an Erfüllungs Statt vereinbaren. Nur müsse die Vertragsauslegung ergeben, daß die zu tilgende Kaufpreisforderung zunächst in voller Höhe entstehen und sodann durch die Übernahme 17& So BGH NJW 67, 553 (554); OLG Karlsruhe NJW 65, 111 beim Neuwagenkauf unter Inzahlungnahme des Altwagens; a. A. Laufs NJW 65, 1232, der hier eine Novation annimmt. 177 RGZ 121, 38 Leitsatz 1 und S. 41; RGZ 120, 166 (169).

2. Teil: Der Angebotsvertrag

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an Erfüllungs Statt wieder erlöschen solle. Es dürfe sich um keinen Rechnungsposten handeln. Dieser hätte zur Folge, daß die Hauptforderung- wie bei der Ansicht Traumannsm- in Wahrheit nur in verminderter Höhe entstünde. Überträgt man den Gedankengang des Reichsgerichtes auf§ 364 Abs. 1 BGB, so können die Parteien ebenfalls festlegen, daß die Kaufpreisforderung des späteren Hauptvertrages in voller Höhe entstehen, jedoch durch die zuvor erbrachte Bindegeldzahlung insoweit getilgt sein soll. Ebenso hat der Bundesgerichtshof179 einen abwohnbaren Baukosten:?Juschuß, der mit der Miete verrechnet werden sollte, zugleich als Mietvorauszahlung angesehen und hinsichtlich der späteren Mietzinsforderungen als vorweggenommenes Erfüllungsgeschäft behandelt. Solche Anrechnungsvereinbarungen sind nach der im Bürgerlichen Recht herrschenden Vertragsfreiheit zulässig18°. Wichtig ist, daß die Parteien bei Begründung der ersten Verbindlichkeit - dem Bindegeld - bestimmen, dessen Erbringung solle im Falle der Optionsausübung auch als Leistung an Erfüllungs Statt in bezug auf die Hauptvertragsforderung gelten. Umfang und Bedingungseintritt des aufschiebend bedingten Erlaßvertrages müssen festgelegt sein181 • Das haben die Parteien in Gestalt der Anrechnungsklausel getan. Ähnlich einem antezipierten Besitzkonstitut oder der Abtretung künftiger Forderungen kann auch die Eingehung und Begleichung einer Verbindlichkeit als vorweggenommene Leistung an Erfüllungs Statt für eine nachfolgende Verbindlichkeit vereinbart werden. Diese Interpretation der Anrechnungs- und Verfallklausel wird dem Parteiwillen am besten gerecht. Sie vermeidet das Nebeneinander von zwei verschiedenen Angebotsverträgen, zu dem die Bedingungskonstruktionen zwingen, und beläßt der Optionssumme ihre Doppelfunktion als Bindegeld und tPilweise Kaufpreisbezahlung. Traumann JW 07, 218; vgl. dazu Seite 54. BGH MDR 54, 283 (284); ähnlich BGH NJW 52, 867. 180 BGH MDR 54, 283 (284). 181 Hier ist auch auf die Lohnverwirkungsabreden im Arbeitsrecht zu verweisen. Bei ihnen entsteht zunächst die Lohnforderung des Arbeitnehmers, doch haben die Parteien schon im voraus vereinbart, daß im Falle einer Vertragsverletzung des Arbeitnehmers der Lohn bis zu einer bestimmten Höhe verwirkt sein soll, vgl. BAG NJW 61, 689. Anders verhält es sich mit tariflichen Anrechnungsklauseln, nach denen eine dem Arbeitnehmer bisher gewährte außertarifliche Lohnzulage vom erhöhten Tariflohn aufgesogen werden soll. Die Anrechnung besteht dort in einem künftigen Wegfall der Zulage entsprechend dem Ausmaß der Tariferhöhung. Solche negativen, vertragsvertretenden Effektivklauseln sind wegen Verstoßes gegen § 4 TVG nichtig, BAG AP § 4 TVG Nr. 8 mit zustimmender Anmerkung von Wiede178

178

m;ann.

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3. Das Bindungsentgelt als Strafversprechen oder Reugeld a) Bindegeld und Strafversprechen Schließlich ist zu klären, ob in der Verfallklausel 7JU.gleich ein Vertragsstrafenversprechen gesehen werden kann. Die Vertragsstrafe wird - von § 339 Satz 2 BGB abgesehen - nicht automatisch, sondern nur bei schuldhaftem Handeln verwirkt. Eine im Nichtverschuldensfall mögliche Rückforderung des Optionsgeldes seitens des Begünstigten könnte somit ebenso Auswirkungen auf die Gegenseitigkeit des Angebotsvertrages haben, wie eine etwaige Herabsetzung der Optionspauschale nach § 343 BGB. Das Reichsgericht!~ hat Klauseln, nach denen eine bereiis geleistete Zahlung bei Nichtannahme eines langfristigen Angebots zugunsten des Offerenten als verfallen gelten sollte, in der Tat als Strafgedinge behandelt. Durch sie solle die Annahme des Angebots - wo:ru der Käufer nicht verpflichtet sei - mittelbar gesichert werden1ss. Vom Standpunkt desjenigen, der die Offerte ausschlage, glichen derartige Abreden einer Vertragsstrafe, auch wenn der Betrag als Entgelt für die Bindung des Verpflichteten ausbedungen sei. Ein selbständiges Strafversprechen setze aber zu seiner Verwirkung ein Verschulden voraus. Wer durch Umstände an der rechtzeitigen Annahme des Angebotes gehindert werde, die er nicht zu vertreten habe, könne die Anzahlung nach§ 812 BGB zurückfordern184 • Diesem Ergebnis kann nicht zugestimmt werden. Die Optionspauschale innerhalb eines gegenseitigen Angebotsvertrages ist als Entgelt für die vom Antragenden eingegangene Bindung an sein Angebot gedacht185• Sie stellt einen Ausgleich für den in der Bindung des Optionsgebers liegenden Nachteil beziehungsweise für den Vorteil des Begünstigten - Zugriffsmöglichkeit mit Bedenkzeit - dar186• Der 182 RGZ 95, 199 (203); RGZ 62, 411 (415); anders noch RGZ 46, 234 (238); offen gelassen in RGZ 53, 236 (239). 183 RGZ 95, 199 (203). 184 RGZ 95, 199 (203); RGZ 62, 411 (415); ebenso Wilde in BGB-RGRK § 360 Anm. 8, zustimmend auch Henrich Vorvertrag S. 277. 186 Dadurch unterscheidet sich die Optionspauschale von den in BGH NJW 71, 93 (94), OLG München NJW 70, 709 (710) und OLG Nürnberg DNotZ 69, 100 (101) behandelten Fällen. Hier liegt das uneigentliche Strafgedinge darin, daß die Vertragsseite, die den Vertrag nicht abschließt, die Maklerprovision der Gegenseite zusätzlich mitübernehmen muß. Das Vertragsstrafenversprechen besteht also zwischen den Parteien untereinander, nur gezahlt wird es an einen Dritten (Makler). Für diesen - und nur für diesen - bedeutet die zusätzliche Zahlung das Entgelt, nicht aber im Verhältnis der Parteien untereinander. 18& Westermann in Erman § 344 BGB Rdz. 3; Carteltieri BB 48, 163; RGZ 46, 234 (238).

2. Teil: Der Angebotsvertrag

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Berechtigte hat ein Wahlrecht, ob er sein Gestaltungsrecht ausüben will oder nicht. Da er in seiner Entscheidung frei ist, kann von einem Verschulden des Begünstigten nicht gesprochen werden187 • Wird für eine Option ein Entgelt gezahlt, so liegt- trotz der Formulierung als Verfallklausel - aus der Sicht des Optionsnehmers kein Vertragsstrafenversprechen vor. Der Begünstigte soll für die Nichtausübung der Option nicht bestraft werden. Vielmehr soll der Gebundene die ihm gebührende Gegenleistung erhalten188 • Ein Strafcharakter des Bindegeldes tritt im Geschäftsverkehr nicht zutage1s&. Ein selbständiges Strafversprechen würde darüber hinaus die Möglichkeit der richterlichen Strafherabsetzung (§ 343 BGB) eröffnen. Ein solcher Eingriff in die vertragliche Hauptverpflichtung (Entschädigungszahlung) einer Partei wäre mit dem Wesen des gegenseitigen Vertrages unvereinbar190 • Der Angebotsvertrag ist auf einen Austausch festgelegter Leistungen ausgerichtet. Darin liegt der Unterschied zu § 343 Abs. 2 BGB. Beim selbständigen Strafgedinge fehlt ein gegenseitiges Austauschverhältnis. Die Bindegeldvereinbarung in Form der Verfallklausel ist deshalb nicht als selbständiges Strafgedinge zu werten191 • Ebensowenig wie die spätere Anrechnung schafft der ergebnislose Ablauf der Optionsfrist einen Wegfall des Leistungsgrundes. Die Parteien haben für eine eventuelle Nichtausübung des Optionsrechtes in Gestalt der Verfallklausel bestimmt, daß der Optionsgeber den Betrag weiterhin behalten dürfe. Eine Rückforderung nach § 812 BGB entfällt. Andernfalls würde der Antragende entgegen dem Parteiwillen bei Nichtausübung der Option um sein Entgelt gebracht, obwohl er während der gesamten Zeit gebunden war und damit seine Leistung erbracht hat. Statt dessen ist dem Begünstigten in besonderen Einzelfällen einer schuldlosen R indeWie Fußn. 186 und Brandi-Dohrn Optionsvertrag S. 81 Fußn. 71. Deshalb können hier auch die Grundsätze einer analogen Anwendung von § 339 BGB auf Verzichtsklauseln über Vertragsansprüche (BGH LM § 339 BGB Nr. 9 und Nr. 13 sowie BAG NJW 61, 698) nicht zum Tragen kommen. Da der Begünstigte in seiner Entscheidung über die Optionsausübung frei ist, und für die Bevorzugung ein Entgelt zahlt, begeht er bei der Nichtausübung weder ein verbotswidriges Verhalten, noch hat er als Ausgleich für ein solches vertragswidriges Verhalten auf die Rückzahlung seiner Anzahlung verzichtet. Die Optionssumme ist eben nicht nur Anzahlung. 189 Naumann Diss. S. 35, beachte aber Fußn. 380. 190 Vgl. Tinktin Diss. S. 17; Naumann Diss. S. 36; Krüger Diss. S. 23 Fußn. 6; Henrich Vorvertrag S. 227 behandelt diese Problematik nicht. 191 Ebenso RGZ 46, 234 (238); Westermann in Erman § 344 BGB Rdz. 3; Cartellieri BB 48, 163; Brandi-Dohrn Optionsvertrag S. 81; Linneborn Diss. S . 31; Naumann Diss. S. 36; Krüger Diss. S . 23 Fußn. 6; Tinktin Diss. S.17; a. A. Wittstock DNotV 08, 159. 187

188

B. Haftung des Optionsgebers

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rung an der Optionsausübung eine Fristverlängerung aus § 242 BGB zuzubilligen192• b) Bindungsentgelt und Reugeld Die Verfallklausel kann gleichfalls nicht als Vereinbarung eines Reugeldes ausgelegt werden1ea. Der Begünstigte übernimmt- anders als in § 359 BGB vorgesehen - von vornherein eine Zahlungsverpflichtung, um sich die Möglichkeit eines Vertragsschlusses zu erkaufen. Er will sich nicht umgekehrt die Möglichkeit offenhalten, unter Umständen gegen Zahlung eines Geldbetrages von einem schon bestehenden Vertrage durch Rücktritt wieder freizukommen194 • Der Vertragsschluß steht in seinem Belieben, und für diese Begünstigung zahlt er.

B. Haftung des Optionsgebers Die vom Optionsgeber gegen Entgelt eingegangene Verpflichtung, dem Begünstigten eine zeitlich begrenzte Möglichkeit 7lllm Vertragsschluß offenzuhalten, umfaßt mehr als die reine Angebotsabgabe. Der Optionsgeber hat alles zu unterlassen, was die Ausübung des Optionsrechtes vereiteln oder beeinträchtigen könnte. Weder darf er die angebotene Sache Schuldhaft zerstören, beschädigen noch weiterveräußern. Seine Erhaltungspflicht195 ist eine Nebenverpflichtung aus dem Angebotsvertrag, gleichgültig, ob dieser als Offertenkauf oder Bindungsvertrag abgeschlossen wurde. Sie ist bis zum Ablauf der Optionsdauer befristet, aber unabhängig davon, ob das Angebot später angenommen wird oder nicht. Dieses zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis steHt ein "Mehr" gegenüber "normalen" Vertragsverhandlungen dar. Der Optionsvertrag ist ein entgeltlicher Vertrag mit eigener causa. Deshalb sind auf ihn die §§ 323 ff. BGB sowie die Regeln über die Haftung aus positiver Vertragsverletzung anwendbar, obgleich er 7llliD beabsichtigten Hauptvertrag ein Vorstadium bildet. Hierin liegt ein Unterschied zur 19! Ein Ansatzpunkt hierfür findet sich in RG HRR 29 Nr.1559: Bei einer Annahmefrist von zwanzig Tagen dürfe - nach Meinung des RG - eine geringe Fristüberschreitung nicht als verspätet und damit als Ablehnung i. S. v. § 150 Abs. 1 BGB aufgefaßt werden. Siehe auch BGH NJW 74, 1285 (1286). 193 a. A. ohne Begründung - RFH in RStBl 33, 654 (655); eine Reugeldvereinbarung erwägen desgleichen RGZ 105, 382 (385) und OLG Köln MDR 68, 48 (nur Leitsätze). Ablehnend hingegen Pfeif/er ZBlFG 12, 530. 194 Pfeif/er ZBlFG 12, 530. 195 Eine Erhaltungspflicht bejahen gleichfalls Cartellieri BB 48, 168 und Georgia.des Festschrift S. 427.

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2. Teil: Der Angebotsvertrag

Festofferte, bei welcher der Offerent vor Angebotsannahme aus culpa in contrahendo sowie gemäß §§ 160 analog, 281, 307 BGB haftet1 96• I. Nachträglich eingetretene Unmöglichkeit Zerstört der Optionsgeber während197 der Optionsfrist schuldhaft die angebotene, unvertretbare Sache und wird dadurch die Erfüllung des beabsichtigten Hauptvertrages unmöglich, haftet er nach § 325 BGB. Der Optionsnehmer kann Schadensersatz verlangen, und zwar wegen Nichterfüllung des Angebotsvertrages. Denn nicht nur die Erfüllung des angebotenen Hauptvertrages ist unmöglich geworden, dem Begünstigten ist auch die Ausübung seiner Option verwehrt. Durch Annahme des Angebotes kann er keinen gültigen Hauptvertrag mehr zustandebringen. Dieser wäre- da auf eine unmögliche Leistung gerichtet- nach§ 306 BGB nichtig1ss. Für den Angebotsvertrag stellt dieser Sachverhalt einen Fall teilweiser Unmöglichkeit und keine Schlechterfüllung dar. Das Gestaltungsrecht des Begünstigten ist zwar zunächst entstanden, doch war die Ausübung nur über einen kürzeren Zeitraum als vorgesehen möglich. Es liegt nur eine Teilerfüllung des Optionsgebers vor, verbunden mit einer nachfolgenden Teilunmöglichkeit. Der Offerent war verpflichtet, die Ausübung des Gestaltungsrechtes für die Dauer der gesamten Optionsfrist zu ermöglichen, sofern der Begünstigte sich nicht vorzcitig entscheidet. Durch Verletzung der Erhaltungspflicht ist dem Optionsgeber die Bewirkung seiner Hauptleistung für den noch nicht abge181Ufenen Teil der Optionsfrist nachträglich unmöglich geworden. Diese nachträgliche Unmöglichkeit, den Angebotsvertrag vollständig zu erfüllen, bedeutet in bezug auf den angebotenen Hauptvertrag eine anfängliche Unmöglichkeit. Das Erfüllungsinteresse beim Angebotsvertrag besteht im Interesse am Abschluß des Hauptvertrages. Dessen Abschluß war in das freie Belieben des Begünstigten gestellt. Wird die Optionsausübung infolge Zerstörung der angebotenen Sache unmöglich, sind drei Fallgestaltungen denkbar: aa) Der Berechtigte beabsichtigte zum Zeitpunkt des Unterganges, die Option auszuüben. 198 Dagegen will HenTich Vorvertrag S. 271 auch beim Angebotsvertrag die Haftung des Offerenten bis zur Annahme auf culpa in contrahendo beschränken und die §§ 320 ff. BGB nur auf den Hauptvertrag anwenden (S. 276).

197 Bei anfänglicher Unmöglichkeit würde § 437 BGB eingreifen. 198 Bei einer teilweisen Zerstörung, die nicht mehr behebbar ist, käme unter Umständen eine Umdeutung in eine Option zum Kauf der fehlerhaften Sache gegen einen verringerten Preis in Betracht, vgl. Erman JZ 60, 42.

B. Haftung des Optionsgebers

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bb) Der Berechtigte hatte sich bereits vor dem Untergang entschieden, die Option nicht auszuüben. Er hatte das dem Optionsgeber aber noch nicht mitgeteilt. cc) Der Begünstigte war noch unentschlossen, die Option auszuüben oder nicht. In allen drei Fällen ist nach Zerstörung der Sache die Optionsausübung nicht mehr möglich. Diese Unmöglichkeit trat unabhängig davon ein, ob der Begünstigte die Option wahrnehmen wollte oder nicht. Doch bestehen Zweifel, das zu ersetzende Interesse des Berechtigten am Abschluß des Hauptvertrages in allen Fällen gleich hoch zu bewerten. Der Schadensumfang ist deswegen für jeden der drei Fälle gesondert zu untersuchen. aa) War der Begünstigte zur Optionsausübung entschlossen - wollte er also den angebotenen Vertrag eingehen -, hätte er nach Optionsausübung dessen Erfüllung verlangen können. Diese Möglichkeit ist entfallen, weil die Optionsausübung und damit ein gültiger Vertragsschluß unmöglich geworden sind (306 BGB). Dann muß das Abschlußinteresse, welches als schadensrechtliches Äquivalent an die Stelle der Abschlußmöglichkeit tritt, dem Erfüllungsinteresse am Hauptvertrag gleichgestellt werden. War dem Berechtigten an der AbwickLung des Hauptvertrages gelegen, bedeutet es für ihn keinen Unterschied, ob die Sache kurz vor der geplanten oder kurz nach erfolgter Optionsausübung untergeht. Das Abschlußinteresse läßt sich in diesem Fall zwar konstruktiv, nicht aber wertmäßig vom Interesse an der Erfüllung des Hauptvertrages trennen199• Für den Umfang des Schadensersatzanspruches ist der Inhalt des gewollten Hauptvertrages maßgebend. Im Falle nachträglich eingetretener Unmöglichkeit kann der Optionsberechtigte nach§ 325 RGB das positive Interesse ersetzt verlangen. Er ist weder wegen Verschuldens der Gegenseite beim Hauptvertragsabschluß noch gemäß § 307 BGB auf die Geltendmachung des negativen Interesses beschränkt. Weist er nach, daß er die Option wahrgenommen hätte, kann er vielmehr nach § 252 BGB auch seinen entgangenen Gewinn liquidieren. Da die Optionsausübung im freien Belieben des Berechtigten stand, ist dieser darlegungs- und beweispftichtig dafür, daß er die Option ausgeübt hätte. Die Ursächlichkeit der vom Offerenten verschuldeten Unmöglichkeit für die Nichtausnutzung der Option gehört zu den anspruchsbegründenden Tatsachen. Dabei stehen dem Berechtigten nicht die Beweisregeln des ersten Anscheins zur Seite. Es fehlt ein typischer Geschehensablauf. Die Optionsausübung ist nur die mögliche, aber nicht 199

Baur

JZ 61, 335 hat diese Frage offengelassen.

2. Teil: Der Angebotsvertrag

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die im Regelfall zu erwartende Folge des Angebotsvertrages. Die Anrechnungs- und Verfallklausel stellt lediglich einen Anhaltspunkt dar, daß bei entgeltlich gewährter Option deren Ausübung wahrscheinlicher ist als die Nichtausübung. Dieses Indiz kann bei der freien richterlichen Beweiswürdigung berücksichtigt werden, da § 287 ZPO auch für den Kausalitätsnachweis gilt200 • bb) Hatte sich der Berechtigte bereits vor Untergang der Sache entschieden, die Option nicht auszunutzen, wurde die Vereitelung der Ausübungsmöglichkeit für seinen Entschluß nicht mehr kausal. Zerstört z. B . der Optionsgeber fahrlässig die Sache, und läßt der Berechtigte in Unkenntnis hiervon201 die Optionsfrist wegen Zahlungsschwierigkeiten verstreichen, kann er nicht nachträglich das Erfüllungsinteresse ersetzt verlangen, wenn er vom Untergang der Sache erfährt. Der Schaden des Begünstigten besteht nicht in der entgangenen Erfüllung des Hauptvertrages, denn diesen hätte er auch bei Kenntnis der Sachlage nicht abgeschlossen. Vielmehr liegt der Schaden des Berechtigten allein im Verlust der Abschlußmöglichkeit noch vor Ablauf der Optionsfrist. Diese Möglichkeit wollte der Berechtigte zwar nicht mehr ausnutzen. Das besagt jedoch nicht, daß diese Position für ihn wertlos und ihm folglich kein meßbarer Schaden entstanden ist. Die Parteien haben die befristete Ausübungsmöglichkeit als Vermögensposition bewertet, indem sie eine Optionspauschale vereinbarten. Der Angebotsvertrag ist ein Rechtskauf. Das Optionsrecht steht dem Begünstigten - sofern er es nicht vorher ausnutzt oder ausschlägt- vertraglich bis zum Ablauf der Optionsfrist zu202 • Bis zur Benachrichtigung des Offerenten von der Ausschlagung bzw. bis zum Fristende hätte der Optionsnehmer jederzeit wieder anders disponieren können. Wird der Offerent vorher wegen selbstverschuldeter Unmöglichkeit von seiner Bindung frei, würde das Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung aufgehoben, wenn er die gesamte Summe als Bindungsentgelt behalten dürfte. Dieser Betrag war für die volle Bindungsdauer berechnet und gezahlt. Zur Fristabkürzung ist allein der Optionsnehmer durch positive oder negative Optionsausübung berechtigt. 20o

2Aa.

Lauterbach in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 287 ZPO Anm.

2o1 Es soll unterstellt werden, daß die Unkenntnis nicht auf einem schuldhaften Verschweigen von Informationen seitens des Optionsgebers beruht. w Nach Palandt/Gramm (22. Aufi.) § 437 BGB Anm.l haftet der Verkäufer beim Rechtskauf für den Weiterbestand des Rechtes nach § 323 ff. BGB, diese Haftung ergänzt den auf den Übertragungszeitpunkt abstellenden § 437 BGB. (Bei Palandt/Putzo in der 33. Aufl. finden sich diese Ausführungen nicht mehr.)

B. Haftung des Optionsgebers

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Bewirkt dagegen der Optionsgeber die Fristenverkürzung, erbringt er seine Gegenleistung nicht in vollem Umfange. Der Berechtigte kann seine Leistung - das Bindegeld - nach § 325 Abs. 1 BGB anteilig für den noch ausstehenden Rest der OptiolliSfrist zurückverlangen. Dieser Teil der Frist kann nicht mehr genutzt werden, insoweit steht dem Berechtigten ein Schadensersatzanspruch wegen nachträglieh eingetretener, teilweiser Unmöglichkeit zu. Der Schadensersatz wegen teilweiser Nichterfüllung kann nach der konkreten Schadensberechnungsmethode auch in der Rückgewährung eines an den Vertragspartner gezahlten Entgeltes bestehen. Dem steht nicht entgegen, daß der Geschädigte so dieselbe Summe wie beim negativen Interesse fordert. Das ohne Erhalt der Gegenleistung gezahlte Entgelt stellt den Mindestschaden dar203 • Die Bemessung der Schadenshöhe nach der Restlaufzeit ist in diesem Falle gerechtfertigt, da die Länge der Optionsfrist ein bestimmender Faktor für die Höhe der Optionspauschale ist. Andere praktikable Anhaltspunkte zur Bestimmung des Schadensumfanges (§ 249 BGB, § 287 ZPO) bestehen nicht. Statt S