Die rechtsgeschäftliche Treuhand in Deutschland und Frankreich [1 ed.] 9783428549344, 9783428149346

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Schriften zum Internationalen Recht Band 222

Die rechtsgeschäftliche Treuhand in Deutschland und Frankreich

Von

Christopher Wilhelm

Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTOPHER WILHELM

Die rechtsgeschäftliche Treuhand in Deutschland und Frankreich

Schriften zum Internationalen Recht Band 222

Die rechtsgeschäftliche Treuhand in Deutschland und Frankreich

Von

Christopher Wilhelm

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Bayerischen Julius-Maximilians-Universität Würzburg hat diese Arbeit im Jahre 2015 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2017 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 0720-7646 ISBN 978-3-428-14934-6 (Print) ISBN 978-3-428-54934-4 (E-Book) ISBN 978-3-428-84934-5 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

„Meinen Eltern“

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist in Würzburg und Paris entstanden. Sie wurde im Wintersemester 2014/2015 von der Juristischen Fakultät der Julius-MaximiliansUniversität Würzburg als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung konnten bis Mitte 2014 berücksichtigt werden. Mein vorzüglichster Dank gilt meiner Doktormutter und Erstgutachterin Frau Prof. Dr. Eva-Maria Kieninger, die mir die Anregung zu dieser rechtsvergleichenden Arbeit gab und die vertrauensvolle Unterstützung gewährte, die dieses Projekt benötigte. Mein Dank gilt ihr außerdem für die Zeit, die ich an ihrem Lehrstuhl als studentischer und später auch als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig sein durfte und mir für immer in guter Erinnerung bleiben wird. Freundlicher Dank gebührt auch Herrn Prof. Bertrand Fages, der mich während meines Forschungsaufenthaltes am Institut André Tunc der Université Paris Panthéon Sorbonne betreut hat. Dank schulde ich auch meinen Freunden und Kollegen, die mich während der Erstellung der Dissertation begleitet haben. Ganz zuvorderst zu nennen sind Herr Patrick Droese, einer der besten Freunde durch zwei juristische Staatsexamina und auch heute noch, sowie Frau Dr. Charlotte Rauhut, die mir während meiner Zeit in Würzburg sehr ans Herz gewachsen ist. Ganz besonderer Dank gilt meiner Freundin, Frau Franziska Bechtel, die seit langem an meiner Seite steht und dies auch während meiner Dissertation tat, in guten, aber auch in schwierigen Zeiten. Ohne ihren steten Zuspruch, wertvollen Rat und ihre liebevolle Unterstützung wäre dieses Projekt wohl nicht geglückt. Mein unendlicher Dank gilt meinen Eltern, Christine und Wolfgang, sowie meiner Großmutter Anita, denen ich diese Arbeit von ganzem Herzen widme. Sie haben mir all dies ermöglicht und immer alles für mich getan, wie man nicht mehr für einen Sohn und Enkel tun kann. Frankfurt am Main, im Mai 2017

Christopher Wilhelm

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

Erstes Kapitel Grundlagen moderner Treuhandtheorie

29

§ 1 Historische Ursprünge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 § 2 Die historische Entwicklung der Treuhand in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 § 3 Die historische Entwicklung der Treuhand in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 § 4 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

Zweites Kapitel Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes

59

§ 5 Die privatrechtliche rechtsgeschäftliche Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 § 6 Der Treuhandbegriff im geltenden Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 § 7 Abgrenzungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 § 8 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

Drittes Kapitel Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als wesentliche Treuhandtypen

89

§ 9 Sicherungs- und Verwaltungstreuhand in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 § 10 Sicherungs- und Verwaltungstreuhand in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 § 11 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

8

Inhaltsübersicht Viertes Kapitel Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

171

§ 12 Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 § 13 Der schuldrechtliche Treuhandvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 § 14 Nichtigkeit des Treuhandverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 § 15 Die obligatorischen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . 251 § 16 Die Verschaffung von Rechtsmacht zugunsten des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . 307 § 17 Das Treuhandeigentum und seine Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 § 18 Zur Frage einer Anerkennung deutschen Treuhandeigentums in Frankreich . . 391 § 19 Beendigung des Treuhandverhältnisses und Rückfall des Treugutes . . . . . . . . . . . . . 403 § 20 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 Abschließendes Ergebnis und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

Erstes Kapitel Grundlagen moderner Treuhandtheorie

29

§ 1 Historische Ursprünge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 A. Das antike römische Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 I. Die fiducia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 II. Das fideicommissum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 B. Treuhandformen im älteren, insbesondere dem älteren deutschen Recht . . . . . . . 32 § 2 Die historische Entwicklung der Treuhand in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 A. Die deutschen Treuhandschaften im 19. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 I. Treuhänderische Rechtsübertragungen vor dem Hintergrund von Simulation und Gesetzesumgehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. Die Übereignung zu Sicherungszwecken – der Sicherungskauf . . . . . . . . 34 2. Das Vollindossament eines Wechsels zu Inkassozwecken . . . . . . . . . . . . . 38 3. Die Sicherungszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 II. Die Lehre vom fiduziarischen Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 III. Die deutschrechtliche Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 B. Die Treuhand in den Beratungen zum Bürgerlichen Gesetzbuch . . . . . . . . . . . . . 41 I. Die Sicherungstreuhand in den Entwürfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 II. Eine allgemeine Treuhandkodifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 § 3 Die historische Entwicklung der Treuhand in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 A. Der fidéicommis als historische Treuhandform des ancien droit . . . . . . . . . . . . . 45 I. Der fidéicommis tacite und die substitutions fidéicommissaires . . . . . . . . . . 45 II. Bedeutung des fidéicommis für die moderne fiducie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 B. Das Faustpfandprinzip des Code Civil und die besitzlosen Pfandrechte . . . . . . . 48 C. Eine allgemeingesetzliche Treuhand für den Code Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 I. Das projet de loi instituant la fiducie von 1992 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 II. Die loi n. 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie . . . . . . . . . . . . . . 52 III. Zur Bedeutung des anglo-amerikanischen trusts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

10

Inhaltsverzeichnis

§ 4 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

Zweites Kapitel Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes

59

§ 5 Die privatrechtliche rechtsgeschäftliche Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 A. Treuhand im juristischen Sinne und wirtschaftliche Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . 59 B. Privatrechtliche Treuhand und Treuhand des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . 60 C. Rechtsgeschäftliche und gesetzliche Treuhandverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 D. Die privatrechtliche rechtsgeschäftliche Treuhand in Frankreich . . . . . . . . . . . . . 62 § 6 Der Treuhandbegriff im geltenden Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 A. Der Versuch einer einheitlichen Treuhanddefinition in Deutschland . . . . . . . . . . 64 I. Arten von Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. Eigennützige und fremdnützige Treuhandverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . 64 a) Interessensrichtung und Treuhandzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 b) Eigennützigkeit und Fremdinteressenswahrungspflicht . . . . . . . . . . . . . 65 2. Die Rechtsmacht des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Die Vollrechtstreuhand als fiduziarische Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . 66 b) Die Vollrechtstreuhand als sog. deutschrechtliche Treuhand . . . . . . . . 67 c) Die sog. Ermächtigungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 d) Die sog. Vollmachtstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3. Echte und unechte Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 4. Offene und verdeckte Treuhandverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 II. Definitionsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 B. Die Treuhanddefinition im französischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 I. Rechtsübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 II. Entstehungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 III. Interessensrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 IV. Die möglichen Treuhandzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 V. Offenheit des Treuhandverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 § 7 Abgrenzungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 A. Abgrenzung von Treuhand und Stellvertretung, insbesondere der mittelbaren . . 78 I. Unmittelbare Stellvertretung und Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 II. Mittelbare Stellvertretung und Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Das Unmittelbarkeitsprinzip des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Die Treuhand als Zustand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 3. Treuhand und Strohmanngeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 III. Treuhand, mittelbare Stellvertretung und Strohmanngeschäfte in Frankreich 83

Inhaltsverzeichnis

11

B. Weitere Abgrenzungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 I. Treuhand und Wiederkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 II. Schenkung unter Auflage und legs de residuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 § 8 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

Drittes Kapitel Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als wesentliche Treuhandtypen

89

§ 9 Sicherungs- und Verwaltungstreuhand in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 A. Die Sicherungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 I. Sicherungsgeschäfte als Treuhandverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 II. Die einzelnen Sicherungstreuhandschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 1. Sicherungsübereignung und Sicherungszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2. Die Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3. Der Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 a) Der erweiterte Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 aa) Richtung der Sicherheitenbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 bb) Schutz des Vorbehaltskäufers vor Zwischenverfügungen . . . . . . . . 97 b) Der verlängerte Eigentumsvorbehalt mit Vorausabtretungsklausel . . . . 97 c) Der einfache Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 4. Weitere Fälle der Sicherungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 III. Andere eigennützige Treuhandschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. Die Erfüllungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2. Die Nutzungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 B. Die Verwaltungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 I. Funktionen der Verwaltungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 1. Vereinfachungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 2. Verbergungs- und Umgehungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 3. Kreditsicherungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 II. Die Verwaltungstreuhand in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 1. Das Treuhandkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Abtretungen mit verwaltungstreuhänderischem Charakter . . . . . . . . . . . . 107 a) Inkassozession und Einziehungsermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 b) Das unechte Factoring als Vertrag mit treuhandrechtlichem Charakter 109 3. Treuhänderische Gesellschaftsbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 a) Treuhänderische Interessenswahrnehmung im Gesellschaftsrecht . . . . 113 b) Verwandte Formen mittelbarer Teilhabe an der Gesellschaft . . . . . . . . 114 c) Die Begründung treuhänderischer Gesellschaftsbeteiligungen . . . . . . . 115 aa) Der schuldrechtliche Treuhandvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

12

Inhaltsverzeichnis bb) Die Übertragung der Gesellschafterstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 d) Die Zuordnung gesellschaftsrechtlicher Rechte und Pflichten . . . . . . . 119 C. Die Doppeltreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 I. Die Sicherungsdoppeltreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 II. Der Treuhandliquidationsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

§ 10 Sicherungs- und Verwaltungstreuhand in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 A. Die Treuhandzwecke des Art. 2011 CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 I. Verwaltung und Kreditsicherung als wesentliche Treuhandzwecke . . . . . . . . 125 1. Kreditsicherung und Fremdinteressenswahrungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . 125 2. Überwindung des régime unitaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 3. Mehrdeutige Treuhandzwecke als Einordnungsproblem? . . . . . . . . . . . . . 127 II. Vermögensübertragung als Treuhandzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 1. Das Verbot der fiducie-libéralité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Tatbestand und Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 b) Kritik des Schrifttums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 2. Die fiducie-transmission à titre onéreux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 III. Weitere Treuhandzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 B. Die fiducie-sûreté als allgemeine Sicherungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 I. Die fiducie-sûreté im System des französischen Mobiliarkreditsicherungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Die systematische Stellung der Mobiliarsicherheiten im Code Civil . . . . . 133 2. Eigentum als Kreditsicherheit: Les sûretés réelles par voie détournée . . . 134 II. Die bisherigen fiduziarischen Mobiliarkreditsicherheiten – les fiducies innommées à fin de sûreté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 1. Die fiduziarische Forderungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Die fiduziarische Forderungsabtretung nach der loi Dailly – la fiducie sur créances professionelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b) Die einfache Abtretung zu Sicherungszwecken – la cession de créance de droit commun à titre de garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 aa) Stand der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 bb) Auffassung des Schrifttums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 2. Das Pfandrecht an Gelddepots – le gage-espèces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 3. Der Eigentumsvorbehalt – la réserve de propriété . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 a) Der Eigentumsvorbehalt als Mobiliarkreditsicherheit des französischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Die réserve de propriété als fiducie innommée à fin de sûreté? . . . . . . 151 4. Das Leasing – le crédit-bail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

Inhaltsverzeichnis

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5. Die Sicherungstreuhand an Finanztiteln – les titres financiers à fin de sûreté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 a) Le portage de titres – le portage à fin de garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 b) La pension livrée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 c) Le prêt de titres financiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 d) Les garanties des obligations financières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 III. Die fiducie-sûreté im Wettbewerb der Sicherungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . 160 1. Fiducie-sûreté und suretés réelles classiques: Konkurrenz statt Kohärenz 160 2. Das Verhältnis von fiducie-nommé und fiducies-innommées à fin de sûreté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 C. Die fiducie-gestion als französische Verwaltungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 I. Investmentvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Les organismes de titrisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 2. Les fonds communs de placement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 II. Les opérations de défaisance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 III. Fiducie-gestion und pacte d’actionnaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 D. Die Doppeltreuhand in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 § 11 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

Viertes Kapitel Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

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§ 12 Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 A. Zur Zweiaktigkeit der Treuhandbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 B. Das Außen- und Innenverhältnis der Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 § 13 Der schuldrechtliche Treuhandvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 A. Funktion und Bedeutung des Treuhandvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 I. Der schuldrechtliche Treuhandvertrag in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 II. Der contrat de fiducie der Art. 2011 ff. CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 B. Die Vertragsparteien und beteiligten Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 I. Treugeber und Treuhänder in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 II. Treugeber und Treuhänder in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 1. Der constituant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 2. Der fiduciaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 3. Der bénéficiaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 4. Der tiers protecteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 III. Die Treuhand bei einer Mehrzahl von Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 1. Mehrere Treugeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

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Inhaltsverzeichnis 2. Mehrere Treuhänder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 IV. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 C. Das Treugut als Bezugspunkt des Treuhandvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 D. Das Zustandekommen des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 I. Der Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 II. Die Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 1. Formvorschriften im Falle der deutschen Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 a) Formvorschriften betreffend Verwaltungstreuhandverträge . . . . . . . . . . 197 b) Formvorschriften betreffend Sicherungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Formvorschriften im Falle der fiducie des Code Civil . . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Der Treuhandvertrag als contrat solennel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 b) Die mentions obligatoires des Art. 2018 CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 E. Die schuldrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 I. Der schuldrechtliche Treuhandvertrag in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 1. Der Verwaltungstreuhandvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 2. Der Sicherungsvertrag der Sicherungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Wesentlicher Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 b) Rechtliche Qualifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 3. Der Erfüllungstreuhandvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 4. Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 a) Der Treuhandvertrag als Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 b) Die entgeltliche rechtsgeschäftliche Treuhand als Dienst- oder Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 c) Der Treuhandvertrag als Vertrag zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . 214 d) Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . 214 II. Der contrat de fiducie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 1. Schuldrechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 a) Die fiducie als synallagmatischer Vertrag? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 b) Fiducie und mandat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 c) Fiducie und contrat de vente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 2. Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 a) Fiducie und contrat de société . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 b) Die Rückabwicklung im Falle eines gescheiterten contrat de fiducie

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III. Die Schließung von Regelungslücken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 IV. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 § 14 Nichtigkeit des Treuhandverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 A. Nichtigkeitsgründe in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 I. Die Treuhand als Scheingeschäft, § 117 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 II. Unwirksamkeit gem. § 134 BGB und das Problem der Gesetzesumgehung 226

Inhaltsverzeichnis

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III. Sittenwidrigkeit gem. § 138 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 1. Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 a) Nachträgliche Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 b) Anfängliche Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 2. Knebelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 3. Gläubigergefährdung und Kredittäuschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 4. Verleitung zum Vertragsbruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 B. Nichtigkeit der französischen fiducie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 I. Der ordre public und die bonnes mœrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 II. Nichtigkeit bei Außerachtlassung besonderer Form- und Verfahrensvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 III. Gesetzesumgehung und Scheingeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 1. Fiducie und Simulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 2. Fiducie und Gesetzesumgehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 IV. Vertragsschluss während der période suspecte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 V. Sûretés disproportionées und soutien abusif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 1. Das französische Proportionalitätsprinzip de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . 242 2. Art. L650-1 C. Com. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 a) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 aa) Selbstständiger Haftungstatbestand oder haftungseröffnende Wirkung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 bb) Die garantie disproportionnée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 3. Verbleibende Unklarheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 VI. Kollision von Eigentumsvorbehalt und fiducie-sûreté . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 § 15 Die obligatorischen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 A. Die vertraglichen Rechte und Pflichten des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 I. Fremdinteressenswahrung als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 1. Die Treuepflicht als charakteristische Hauptpflicht der deutschen Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 a) Inhalt und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 b) Ausstrahlungswirkung der Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 c) Treuepflicht und Sicherungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 2. Die „mission“ des französischen Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 II. Die verschiedenen Einzelpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 1. Ordnungsgemäße Geschäftsbesorgung als Hauptleistungspflicht . . . . . . . 257 a) Trennung von Treugut und Eigengut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 b) Einhaltung von Sorgfalts- und Schutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 c) Höchstpersönlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 d) Weisungsgebundenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

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Inhaltsverzeichnis e) Vollmachtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 2. Herausgabepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 a) Herausgabepflichten im Falle der Verwaltungstreuhand . . . . . . . . . . . . 268 b) Herausgabepflichten im Falle der Sicherungstreuhand . . . . . . . . . . . . . 269 c) Herausgabepflichten des französischen fiduciaire . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 d) Gegenrechte des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 3. Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 4. Verschwiegenheitspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 5. Die Haftung im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 a) Die Haftung des deutschen Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 b) Die Haftung des fiduciaire in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 III. Die hauptsächlichen Rechte des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 1. Vergütung des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 2. Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 3. Verwertung des Treugutes im Falle der Sicherungstreuhand . . . . . . . . . . . 290 a) Anwendbarkeit der Pfandrechtsvorschriften? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 b) Die Verwertung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 aa) Besonderheiten bei der Verwertung im Falle der Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 bb) Besonderheiten bei der Verwertung im Falle der Sicherungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 c) Die Verwertung in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 B. Die vertraglichen Rechte und Pflichten des Treugebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 I. Pflicht zur Übereignung des Treugutes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 II. Erhaltungspflichten und Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 III. Freigabeanspruch bei nachträglicher Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 IV. Überwachung und Kontrollrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 V. Die Haftung im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 VI. Sonstige Rechte und Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

§ 16 Die Verschaffung von Rechtsmacht zugunsten des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . 307 A. Das Treugut als Gegenstand der Rechtsübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 B. Das dingliche Verfügungsgeschäft in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 I. Die dingliche Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 II. Offenkundigkeit der Übereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 1. Die Übergabe und ihre Surrogate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 2. Die Eintragung gem. § 873 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 C. Der effet translatif des französischen Treuhandvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 I. Wirksamer Treuhandvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312

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II. Allgemeine Publizitätspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 1. Das Traditionsprinzip in Frankreich und die Möglichkeiten besitzloser Treuhandbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 2. Drittschuldneranzeige im Falle einer fiducie-sûreté an Forderungen? . . . 315 a) Drittwirkungsvoraussetzungen im Falle einer Abtretung nach Art. 1689 ff. CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 b) Die Vorschrift des Art. 2018-2 CC als Ausnahme zur Regel . . . . . . . . 316 3. Besondere Publizitätserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 D. Das besondere Treuhandregister in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 I. Die kreditsicherungsrechtliche Registerpublizität in Frankreich . . . . . . . . . . 319 II. Das Registrierungserfordernis des Art. 2019 CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 1. Keine treuhandspezifische Registerpublizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 2. Folgen fehlender Registerpublizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 a) Verlust des Sicherungseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 b) Gefahr von Prioritätskonflikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 c) Nachteile in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 3. Weitere Probleme des Treuhandregisters und offene Fragen . . . . . . . . . . . 326 III. Kein Eintragungserfordernis in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 IV. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 V. Registerpublizität zur Lösung treuhandtypischer Probleme? . . . . . . . . . . . . . 332 § 17 Das Treuhandeigentum und seine Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 A. Das Treuhänderproblem in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 I. Formelles und materielles Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 II. Das Treuhandvermögen als faktisches Sondervermögen . . . . . . . . . . . . . . . . 337 1. Sondervermögen und Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 2. Die Sonderstellung des Treuhandeigentums in Insolvenz und Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 a) Das Unmittelbarkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 b) Die Treuhand in Insolvenz und Zwangsvollstreckung zu Lasten des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 c) Auswirkungen des Treuhandeigentums im Falle einer Insolvenz des Treugebers oder einer Zwangsvollstreckung in dessen Vermögen . . . . 343 3. Fragen des Haftungsdurchgriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 a) Außenhaftung des Treuhänders: Beschränkung der Haftung auf das Treugut? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 b) Keine Außenhaftung des Treugebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 aa) Der Treuhänder als tatsächlicher Stellvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . 346 bb) Das (irrtümliche) Vertretergeschäft infolge Offenlegung . . . . . . . . 347 4. Dingliche Surrogation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348

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Inhaltsverzeichnis B. Die Rechtslage des Treugutes in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 I. Die Rechtsstellung der Beteiligten im Hinblick auf das Treugut . . . . . . . . . . 350 1. Der fiduciaire als Eigentümer des Treugutes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 a) Der Treuhänder als „propriétaire obligé“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 b) Alternative Lösungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 aa) Der Treuhänder als Inhaber eines droit réel sur la chose d’autrui 352 bb) Das Eigentum des Treuhänders als modalité externe de la propriéte 353 cc) Das Fehlen jedweder Eigentümerposition im Falle eines patrimoine à but . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 2. Die Rechtsstellung von constituant und bénéficiaire . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 a) Kein droit réel principal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 b) Keine dingliche Rechtsstellung im Hinblick auf den Rückfall des Treugutes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 3. Der Vorschlag eines Art. 2011 Abs. 2 CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 II. Das patrimoine fiduciaire als patrimoine d’affectation . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 1. Das patrimoine fiduciaire vor dem Hintergrund der unité du patrimoine

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2. Haftung des Treugutes im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 3. Die Außenhaftung des constituant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 a) Der Haftungsdurchgriff gem. Art. 2025 Abs. 2 Hs. 1 CC . . . . . . . . . . . 365 b) Haftungsüberleitung und Haftungsbegrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 aa) Die Möglichkeit einer Haftungsüberleitung gem. Art. 2025 Abs. 2 Hs. 2 CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 bb) Die Haftungsbegrenzung des Art. 2025 Abs. 3 CC . . . . . . . . . . . . . 368 4. Die Außenhaftung des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 5. Besonderheiten in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 a) Insolvenz des fiduciaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 b) Insolvenz des constituant, insbesondere im Falle der fiducie-sûreté . . . 372 6. Subrogation réelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 7. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 a) Praktische Auswirkungen des Haftungsregimes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 b) Fiducie-sûreté und procédures collectives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 C. Reichweite des Treugeberschutzes: Schutz auch vor treuwidrigen Verfügungen? 382 I. Abredewidrige Verfügungen des deutschen Treugebers . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 II. Schutz vor treuwidrigen Verfügungen des französischen fiduciaire . . . . . . . . 385 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 D. Abschließende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 § 18 Zur Frage einer Anerkennung deutschen Treuhandeigentums in Frankreich . . . . . . 391 A. Die bisherige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391

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B. Die Möglichkeiten einer Anerkennung heute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 I. Abschaffung des Verfallklauselverbots und grundsätzliche Zulässigkeit von Sicherungseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 II. Die fiducie-sûreté als funktionsäquivalentes Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . 394 1. Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs . . . . . . . . . . . . . . . 395 2. Das Registrierungserfordernis des Art. 2019 CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 3. Deutsches Treuhandeigentum als Verstoß gegen den numerus clausus der französichen Sachenrechte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 C. Der „arrêt Belvédère“ der Cour de cassation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 D. Zur Möglichkeit einer Anerkennung der fiducie in Deutschland . . . . . . . . . . . . . 400 E. Stellungnahme und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 § 19 Beendigung des Treuhandverhältnisses und Rückfall des Treugutes . . . . . . . . . . . . . 403 A. Beendigungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 I. Der Treuhandzweck als maßgebliches Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 II. Kündigung, Widerruf und Tod des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 III. Zeitliche Höchstgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 B. Die Rückübertragung des Treuguts bei Beendigung der Treuhand . . . . . . . . . . . 412 I. Abwicklung der Treuhand in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 II. Die Beendigungswirkungen in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 1. Der Treuhandzweck als Anknüpfungsmoment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 2. Akzessorietätswirkungen im Falle der fiducie-sûreté . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 a) „Droits réels accessoires“ und „droits réelles principaux“ . . . . . . . . . . 415 b) Die fiducie-rechargeable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 c) Weitere Akzessorietätswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 d) Zur Frage einer Akzessorietät der deutschen Sicherungstreuhand . . . . 418 § 20 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 Abschließendes Ergebnis und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460

Abkürzungsverzeichnis a.A. a.a.O. ABGB Abl. Nr. L AcP a.E. a.F. AJDI AktG Am. J. Comp. L. Anh. Anm. ArchBürgR Art. BayObLG BB Bd. BeurkG BGB BGH BGHZ BRAO Bull. Banque de France Bull. Joly Sociétés BVerfG bzw. CA CC C. civ. Q. C. Com. C. Consom. CGI C. L. J. C.L.J. C. mon. fin. CNC Colum. J. Eur. L. Cons. const. Contrats conc. consom. Cour cass. C. rur.

andere Ansicht am angegebenen Ort Österreichisches Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Amtsblatt der Europäischen Union, Reihe L ”Rechtsvorschriften“ Archiv für die civilistische Praxis am Ende alte Fassung l’Actualité juridique: Droit immobilier Aktiengesetz American Journal of Comparative Law Anhang Anmerkung Archiv für Bürgerliches Recht Artikel Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater Band Beurkundungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundesrechtsanwaltsordnung Bulletin de la Banque de France Bulletin Joly Sociétés Bundesverfassungsgericht beziehungsweise Cour d’appel Code Civil Code civil du Québec Code de Commerce Code de la consommation Code général des impôts The Cambridge Law Journal Cambridge Law Journal Code monétaire et financier Centre national du cinéma et de l’image animée Columbia Journal of European Law Conseil constitutionnel Contrats Concurrence Consommation Cour de cassation Code rural

Abkürzungsverzeichnis CTA D. DB DCFR ders. d. h. dies. diff. DJZ Dr. et patr. DStR DZWIR e.A. EGBGB Einl. EIRL ERPL et al. EuInsVO EURL f. F.C.C. F.C.P. ff. Fn. FS GAFI Gaz. du Palais GBO GbR gem. GmbH GmbHG GmbHR GoA Gruchot GrünhutZ GS GwG HGB h.M. Hrsg. HTÜ ICAO i. d. R. i.E. i.F.d.

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Contractual Trust Arrangement Recueil Dalloz Der Betrieb Draft Common Frame of Reference derselbe das heißt dieselbe(n) differenziert Deutsche Juristen Zeitung Droit et patrimoine Deutsches Steuerrecht Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht eine Ansicht Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einleitung Entrepreneur individuel à responsabilité limitée European Review of Private Law et alii Europäische Insolvenzverordnung Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée und die folgende Seite fonds commun de créances fonds commun de placement und die folgenden Seiten Fußnote Festschrift Groupe d’Action Financière contre le Blanchiment de capitaux Gazette du Palais Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Gesetz GmbH Rundschau Geschäftsführung ohne Auftrag Gruchot’s Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts Zeitschrift für das Privat- und Öffentliche Recht der Gegenwart Gedächtnisschrift Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten – Geldwäschegesetz Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber Haager Trust-Übereinkommen International Civil Aviation Organization in der Regel im Ergebnis in Form des/der

22 INPI InsO InvG IPR IPRax i.R.e. i.S.v. i.V.m. JCP EA JCP G JCP N Jg. Jh. v. Chr. Jher. Jb. JO JR JUS JW JZ KAGB KG KG krit. KTS KWG LMK LZ M.M. m.w.N. n. n.F. NJW NZG NZI OAG OECD o.g. OGH OHG OLG OPCVM p. PETL PGR RabelsZ RBerG RCS RDA

Abkürzungsverzeichnis Institut National de la Propriété Industrielle Insolvenzordnung Investmentgesetz Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts im Rahmen eines/-er im Sinne von in Verbindung mit Jurisclasseur périodique (semaine juridique), édition entreprises Jurisclasseur périodique (semaine juridique), édition générale Jurisclasseur périodique (semaine juridique), édition notariale Jahrgang Jahrhundert vor Christus Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts Journal officiel de la République française Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kapitalanlagegesetzbuch Kammergericht Kommanditgesellschaft kritisch Zeitschrift für Insolvenzrecht Kreditwesengesetz Lindenmaier-Möhring – Kommentierte BGH-Rechtsprechung Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht Mindermeinung mit weiteren Nachweisen numéro neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Oberappellationsgericht Organisation for Economic Co-operation and Development oben genannt(e) Österreichischer Oberster Gerichtshof Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Organismes de placement collectif en valeurs mobilières page Principles of European Trust Law Liechtensteinisches Personen- und Gesellschaftsrecht Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rechtsberatungsgesetz Registre du Commerce et des Sociétés Revue de Droit des Affaires de l’Université Panthéon Assass

Abkürzungsverzeichnis Rép. civ. Rép. soc. Rev. Banque Rev. crit. DIP Rev. des sociétés Rev. dr. banc. et fin. Rev. proc. coll. RG RGZ RIW RJ com. RLDA RLDC Rn. RNotZ ROHG ROHGE RSC Rspr. RTD Civ. RTD Com. RTDF S. SA SARL SAS SeuffA SICAV s. o. SPV THG Trib. civ. Überbl. UCC UNCITRAL UNIDROIT VerglO vgl. VO vol. Vor. VVG WEG WiRO WM WpHG

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Répertoire de droit civil Dalloz Répertoire du droit des sociétés Dalloz Revue Banque Revue critique de droit international privée Revue des Sociétés Revue de droit bancaire et financier Revue des procédures collectives Reichsgericht Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der Internationalen Wirtschaft Revue de jurisprudence commerciale Revue Lamy Droit des Affaires Revue Lamy Droit Civil Randnummer Rheinische Notar-Zeitschrift Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Revue de science ciminelle et de droit pénal comparé Rechtsprechung Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique Revue Trimestrielle de Droit Financier Seite Société anonyme Société à responsabilité limitée Société par actions simplifiée Seuffert’s Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Sociétés d’investissement à capital variable siehe oben Special Purpose Vehicle Treuhandgesetz Tribunal Civil Überblick Uniform Commercial Code United Nations Commission on International Trade Law International Institute for the Unification of Private Law Vergleichsordnung vergleiche Verordnung volume Vorbemerkung Versicherungsvertragsgesetz Wohnungseigentumsgesetz Wirtschaft und Recht in Osteuropa Wertpapiermitteilungen Wertpapierhandelsgesetz

24 z. B. ZBJV ZEuP ZEV ZfRV ZGR ZHR ZinsO ZIP ZPO

Abkürzungsverzeichnis zum Beispiel Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Rechtsvergleichung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung

Einleitung „On peut noter que l’Ecosse, le Liechtenstein, l’Afrique du Sud, l’Ethiopie, Israël, Puerto Rico, le Japon, ou encore la Russie, ont adopté un équivalent au trust, ainsi que – depuis déjà un certain nombre d’années – plusieurs pays d’Amérique du Sud. Le Luxembourg, par une loi publiée le 3 septembre 2003, a élargi le champ d’application de sa législation sur la fiducie. De l’autre côté de l’Atlantique, la province canadienne du Québec a, quant à elle, déjà adopté un régime général et complet de fiducie nommée lors de la réforme de son code civil, entré en vigueur le 1er janvier 1994. […] La France ne peut pas rester insensible à la globalisation de cet instrument juridique.“ Philippe Marini, Sénateur1

Das französische Zivilrecht sah sich schon in den neunziger Jahren des letzten, vor allem aber seit Beginn des 21. Jahrhunderts zunehmend mit den Bedürfnissen einer Rechtspraxis konfrontiert, für die es ursprünglich nicht konzipiert war und denen es in seiner damaligen Form auch nicht mehr genügen konnte. Dies galt speziell für den Bereich des Kreditsicherungsrechts, das insgesamt durch eine starke „Zersplitterung“ seiner Rechtsquellen sowie vielfach nicht mehr zeitgemäße und daher zunehmend ineffiziente Mobiliarkreditsicherheiten gekennzeichnet war.2 Aber auch das allgemeine Wirtschaftsprivatrecht war in Teilbereichen überkommen und wies verschiedene Mängel und Lücken auf, indem es insbesondere an einer Möglichkeit zur uneingeschränkten Verwirklichung treuhänderischer Eigentumsübertragungen, etwa zum Zwecke der Vermögensverwaltung, fehlte. Diese teils mangelnde Praxistauglichkeit der bestehenden rechtlichen Strukturen drohte, der wirtschaftlichen Entwicklung innerhalb Frankreichs nachhaltig zu schaden. Erstens beeinflusste sie die Kreditvergabe, da das Kreditsicherungsrecht aufgrund der mit ihm verbundenen Unsicherheiten seine Aufgabe als Instrument zur Risikominimierung nicht mehr wie vorgesehen erfüllen konnte. Und zweitens bedeuteten die verschiedenen Unzulänglichkeiten auch aus rechtspolitischer Sicht einen erheblichen Standortnachteil3 und damit eine schlechtere Ausgangsposition in einem „Wettbewerb der Rechts1 Proposition de loi instituant la fiducie, présentée par M. Philippe Marini, Sénateur, Annexe au procès-verbal de la séance du 8 février 2005, n. 178, session ordinaire de 2004 – 2005, abrufbar unter: (Stand: 5. 1. 2015). 2 Grimaldi-Bericht v. 28. 3. 2005 (Groupe de travail relatif à la réforme du droit des sûretés), S. 2 f., abrufbar unter: (Stand: 5. 1. 2015). 3 Die Erkenntnis, dass das Vorhandensein eines allgemeinen Treuhandinstruments als ökonomisch messbarer Wettbewerbsfaktor zu sehen ist, hat sich nicht nur in Frankreich, sondern auch andernorts Bahn gebrochen, Becker, Die fiducie von Québec, S. 2 m.w.N.

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ordnungen“,4 in dem das französische Recht für Drittstaatenangehörige als mögliche Nachfrager zunehmend unattraktiv war und sich umgekehrt der französische Rechtsund Wirtschaftsverkehr zur Umsetzung von Treuhandkonstellationen selbst in sensiblen Fällen von gesamtwirtschaftlicher Bedeutung5 in zunehmendem Maße ausländischen, in der Regel anglo-amerikanischen Rechts bediente, das mit seinem trust ein flexibles Vehikel bietet. Um diese Entwicklung umzukehren sah sich der französische Gesetzgeber schließlich zum Handeln gezwungen: Einerseits musste er ein den tatsächlichen Bedürfnissen der Praxis entsprechendes Kreditsicherungsrecht schaffen, das eine bessere Versorgung der Wirtschaft mit notwendigen Krediten und damit ihr erfolgreiches Funktionieren gewährleisten konnte. Andererseits hatte er auch eine Lösung für das andauernde Problem des law shoppings6 zu finden, das in einigen ausgewählten, wirtschaftlich relevanten Bereichen – insbesondere Teilen der Bankund Kreditpraxis – usus zu werden drohte. Am Anfang einer ganzen Reihe legislatorischer Bemühungen7 stand daher mit der ordonnance n. 2006 – 346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés8 eine gründliche Reform des Kreditsicherungsrechts, die neben einer Vielzahl kleinerer Änderungen insbesondere ein allgemeines besitzloses Pfandrecht an Mobilien in das französische Zivilrecht einführte, die möglichen Sicherungsgrundlagen erweiterte und schließlich einen Großteil des Kreditsicherungsrechts durch die Schaffung eines neuen Vierten Buches im Code Civil, dem Livre quatrième, grundlegend neu systematisierte und somit verständlicher machte.9 Das französische Kreditsicherungsrecht hatte in der Folge zwar seine Praxistauglichkeit in weiten Teilen wiedererlangt; die modernisierten Vorschriften erlaubten jedoch auch weiterhin eine Bestellung gerade von Eigentumssicherheiten nur ganz begrenzt, obwohl Sicherungseigentum in anderen Rechtsordnungen wie etwa 4 Hierzu in den Beratungen de Roux, Assemblée nationale, Session 2006 – 2007, Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionelles, de la législation et de l’administration générale de la République sur la proposition de loi (N8 3385), adoptée par le Sénat, instituant la fiducie, n8 3655, S. 15 ff. sowie de Richemont, Sénat, Session 2006 – 2007, Rapport fait au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d’administration générale (1) sur la proposition de loi de M. Philippe Marini instituant la fiducie, n8 11, S. 19 ff. 5 So bediente sich Peugeot schon 1987 des anglo-amerikanischen Rechts, um Passiva mittels einer defeasance-Struktur auszulagern, ebenso wie auch Alstom im Jahre 2004 seine Restrukturierung über ein trust-Modell verwirklichte. Weitere Beispiele finden sich bei Legrand, Banque et droit, 2009, n. 128, 19, 21 dort Fn. 29; Witz, D. 2007, n. 20, 1369, dort Fn. 4. Vgl. aus der deutschen Literatur Küting/Pfuhl, DB 1989, 1245, 1246 f., diese auch allgemein zur in-susbtance defeasance. 6 Delecourt, Les contrats civils, S. 27. 7 Diese wurden angestoßen durch die rechtspolitische und rechtswissenschaftliche Diskussion, die seit dem 200-jährigen Jubiläum des Code Civil an Fahrt aufgenommen und im Bereich des Wirtschaftsrechts zunächst zu der loi n. 2005 – 842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie (JO du 27 juillet 2005, p. 12160) geführt hatte. 8 JO du 24 mars 2006, p. 4475. 9 Vgl. dazu auch unten § 10 B. I. 1.

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Deutschland eine ebenso gängige wie einfache und auch effiziente Art der Kreditsicherung darstellt. Diese fehlende Möglichkeit zur sicherungsweisen Übertragung von Eigentum wurde speziell für den Bereich des Kreditsicherungsrechts als nachteilig empfunden; sie war aber letztlich Ausdruck einer Unvollkommenheit des französischen Zivilrechts insgesamt, das eine treuhänderische Vollrechtsübertragung auf Zeit generell nicht erlaubte. Im Jahre 2007 entschied sich der französische Gesetzgeber daher schließlich zu einer „großen Lösung“ und skizzierte eine proposition de loi, die die Treuhand, die fiducie, als Kreditsicherungsmittel, aber auch als allgemeine zivilrechtliche Möglichkeit etablieren sollte. Mit Annahme des Gesetzesvorschlages durch die Assemblée Nationale10 ist die Treuhand in Frankreich in Form der loi n. 2007 – 211 du 19 février 2007 instituant la fiducie11 rund 200 Jahre nach Inkrafttreten des Code Civil und bereits mehreren gescheiterten Versuchen somit schließlich doch noch Rechtswirklichkeit geworden. Die mit Einführung der Treuhand einhergehenden, teilweise erheblichen Umwälzungen sind für ausgewählte Bereiche der Praxis, aber auch für das französische Zivilrecht insgesamt von einer derartigen Tragweite, dass, nachdem die letzte umfassende Untersuchung zum französischen Recht auf das Jahr 199912 zurückgeht, nunmehr erneut Anlass besteht, sich mit der fiducie des Code Civil aus deutscher Sicht wissenschaftlich zu befassen. Dem somit entstandenen Forschungsbedürfnis soll durch die vorliegende Dissertation entsprochen werden, die aufgrund ihres rechtsvergleichenden Charakters auch der gegenwärtig feststellbaren Tendenz hin zu einer zunehmenden Internationalisierung der deutschen Treuhandforschung folgt: Denn zwar haben rechtsvergleichende und auch internationalprivatrechtliche Betrachtungen vor allem im Hinblick auf den anglo-amerikanischen trust eine gewisse Tradition. Gerade in letzter Zeit sind jedoch vermehrt länderübergreifende Untersuchungen13 erschienen, die dadurch angestoßen wurden, dass eine Reihe von teils dem civil law zuzuordnenden Rechtsordnungen erstmals allgemeine treuhandrechtliche Regelungen kodifiziert haben. Ebenso wie verschiedene nationale Reformbewegungen setzen im Bereich des Treuhandrechts aber auch bestimmte internationale Entwicklungen Akzente, etwa die Principles of European Trust Law oder das bereits aus dem Jahre 1985 stammende Haager Trust-Übereinkommen (HTÜ). Sogar der Draft Common Frame of Reference (DCFR) enthält in seinem Buch X umfangreiche Vorschriften zur Treuhand. Den Ausgangspunkt der Untersuchung bildet als erstes Kapitel ein kurzer rechtshistorischer Überblick, der die Entwicklung hin zu den heute in Frankreich und Deutschland bekannten Treuhandformen nachzeichnet. Ihre Ursprünge finden sich 10 Zu den fast schon kuriosen Begleitumständen vgl. etwa Courtier, Gaz. du Palais 2007, 234 sowie auch Dammann, Les Petites Affiches 2009, n. 62, 3. Vgl. ferner unten § 3 C. II. 11 JO du 21 février 2007, p. 3052. 12 Wolter, Treuhandrecht im Umbruch?, 1999. 13 So etwa zur Treuhand in China (Behnes, Der Trust im chinesischen Recht, 2009) und Russland (Primaczenko, Treuhänderische Vermögensverwaltung nach russischem Recht, 2010), oder auch zum trust von Québec (Becker, Die fiducie von Québec und der trust, 2007).

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Einleitung

vor allem im römischen, teilweise aber auch im nationalen Recht und beeinflussen die Treuhandtheorie in Deutschland und Frankreich noch heute. Im zweiten Kapitel wird sodann der eigentliche Untersuchungsgegenstand, nämlich die privatrechtliche rechtsgeschäftliche Treuhand herauszuarbeiten sein, indem eine Abgrenzung von anderen Treuhandarten und auch ein Überblick über ihre verschiedenen Erscheinungsformen als offene oder verdeckte, eigen- oder fremdnützige, echte oder unechte Treuhand erfolgen. Diese somit zunächst nur theoretische Annäherung an die privatrechtliche rechtsgeschäftliche Treuhand wird im dritten Kapitel ergänzt, und zwar durch eine Darstellung ihrer wesentlichen praktischen Funktionen in Frankreich und Deutschland als Mittel insbesondere zur Kreditsicherung und Verwaltung. Den Schwerpunkt der Arbeit bildet das darauffolgende vierte Kapitel, in dem die materiellrechtlichen Grundlagen von fiducie und Treuhand erörtert und einander vergleichend gegenübergestellt werden. Anknüpfend an den in der Treuhandforschung vorherrschenden Trend einer stärkeren Betonung des Innenverhältnisses wird dabei ein besonderes Augenmerk auf die schuldrechtlichen Rechte und Pflichten von Treugeber und Treunehmer sowie den Treuhandvertrag gelegt, der, wie sich zeigen wird, in Frankreich noch weitestgehend unerforscht ist. Es sind jedoch auch verschiedene sachenrechtliche Probleme der Treuhand zu untersuchen, die sich klassischerweise im Hinblick auf die Rechtsstellungen der Treuhandparteien ergeben und seit jeher im Mittelpunkt der Treuhanddiskussion stehen. Sie folgen aus der treuhandtypischen Diskrepanz von „Zweck“ und „Mittel“ und der damit im Außenverhältnis einhergehenden überschießenden Rechtsmacht des Treuhänders, die für den Treugeber ein besonderes Schutzbedürfnis auslöst. Die verschiedenen steuerund bilanzrechtlichen Implikationen treuhänderischer Rechtsverhältnisse, die gerade in Frankreich eine große Rolle spielen, bleiben dagegen ausgespart.14 Zeitgleich mit der vorliegenden Dissertation und ohne Kenntnis des Verfassers ist die Monographie von Reichard15 entstanden, die sich ebenfalls der neuen fiducie des Code Civil insbesondere aus vermögens- und haftungsrechtlicher Sicht widmet und erschienen ist, als das vorliegende Promotionsvorhaben bereits weit vorangeschritten war. Trotz verschiedener unvermeidbarer Übereinstimmungen unterscheidet sich die nachfolgende Untersuchung jedoch im Ansatz, indem sie einen schuldrechtlichen Schwerpunkt wählt und bei der Behandlung der sachenrechtlichen Aspekte den Schutz des Treugebers in den Mittelpunkt der Betrachtung rückt.

14 Zum régime fiscal sei verwiesen etwa auf Fumenier/Miller/Dorin, D. 2007, 1364 ff.; Mortier/Le Mentec, Dr. et patr. 2008, n. 171, 82 ff.; Pierre, Dr. et patr. 2009, n. 185, 95 ff.; Bertheuil-Desfossés/Fabre/Houdard et al. JCP N 2009, n. 26, 26 ff. 15 Reichard, Die neue fiducie des französischen Code Civil im Vergleich mit der deutschen Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 2012.

Erstes Kapitel

Grundlagen moderner Treuhandtheorie Das moderne Treuhandrecht ist nicht etwa ausschließlich ein Produkt der jüngeren Neuzeit, sondern es reicht in seinen wesentlichen Grundzügen bis in die Antike zurück. Noch stärker wurde es aber durch die rechtlichen und wirtschaftlichen Begebenheiten des ausgehenden 19. Jahrhunderts geprägt, die in Deutschland eine Entwicklung der Sicherungstreuhand und damit gleichzeitig auch des Treuhandrechts insgesamt begünstigt, in Frankreich aber gerade zu einer Abkehr von der Treuhandidee geführt haben.

§ 1 Historische Ursprünge Rechtsinstitute mit treuhänderischer Funktion waren in dieser oder jener Form nahezu allen hochentwickelten historischen Rechtsordnungen bekannt.1 Vor allem jedoch das römische Recht hat für die Entwicklung der Treuhand in Deutschland, aber auch in Frankreich eine tragende Rolle gespielt und ihr Wesen in maßgeblicher Weise beeinflusst.2

A. Das antike römische Recht Das römische Recht kannte eine Vielzahl treuhänderischer Rechtsinstitute, etwa im Vermögensrecht, im Erb- und Familienrecht.3 Besonders hervorzuheben sind jedoch die fiducia sowie das erbrechtliche fideicommissum. 1 Vgl. die Nachw. bei Fischbach, Treuhänder, S. 16 ff.; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 33, dort Fn. 2; Haemmerle, Gutachten, S. 632, 635. 2 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 33; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 14; Stadler, Gestaltungsfreiheit, S. 103 f.; Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 143 ff. und Gremmels, Treuhand, S. 21. Coing, Treuhand, S. 14 ff. benennt daneben noch einige Rechtsinstitute des kanonischen Rechts als maßgeblich für die deutsche Treuhand. Für Frankreich: Albiges, Dr. et Patr. 2008, n. 171, 46; Delfosse/Péniguel, Defrénois 2007, 581; Kuhn, Dr. et Patr. 2008, n. 171, 32; Puig, Dr. et Patr. 2008, n. 171, 68; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 252. Differenziert im Hinblick auf den Einfluss des römischen Rechts auf die fiducie aber Julienne, Le nantissement de créance, Rn. 381. 3 Noordraven, Fiduzia, S. 42; Fischbach, Treuhänder, S. 6; Erbe, Die fiducia im römischen Recht, S. 165 ff.; Frick-Tabarelli, Die besondere Bedeutung der Treuhänderschaft gem. Art. 897 ff. PGR, S. 72.

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1. Kap.: Grundlagen moderner Treuhandtheorie

I. Die fiducia Die fiducia fand in den verschiedensten Fällen Verwendung. Zu nennen sind jedoch insbesondere zwei Formen, die den häufigsten Anwendungsfall der Treuhand darstellten4 und zur dogmatischen Grundlage des modernen deutschen Treuhandrechts wurden: Dies ist einerseits die fiducia cum creditore contracta sowie andererseits die fiducia cum amico, die ihre heutige Entsprechung in den jeweiligen Formen der Verwaltungs- und Sicherungstreuhand finden.5 Bei der fiducia cum creditore contracta übertrug der Schuldner als Fiduziant im Wege eines Formalgeschäftes6 Sacheigentum auf seinen Gläubiger, den Fiduziar, das dieser zwar nur sicherungsweise hielt, aber dennoch zum Vollrecht erwarb.7 Die Rechtsübertragung war dabei mit einer besonderen Treuhandabrede, dem sog. pactum fiduciae, verbunden, die den Treunehmer im Innenverhältnis dazu verpflichtete, das Eigentumsrecht nur in bestimmter Weise auszuüben und auf den Treugeber zurückzuübertragen, sobald die gesicherte Forderung befriedigt wurde;8 die dingliche Vollrechtsstellung blieb durch diese bloß obligatorisch wirkende Zweckbeschränkung aber unberührt.9 Da somit der Treuhänder seine infolge der Rechtsübertragung gewonnene Verfügungsgewalt nach außen hin unbeschränkt ausüben konnte, war der Fiduziant lange Zeit auf die Treue, die fides, des Fiduziars angewiesen. Erst ab dem 2. Jh. vor Chr. ermöglichte das pactum fiduciae dem Sicherungsgeber eine persönliche Klage gegen den Treunehmer, die sog. actio fiduciae, die etwa anlässlich einer unsachgemäßen Behandlung des Treuguts erhoben werden konnte.10 Abzugrenzen ist die fiducia cum creditore von den römischen 4

Fischbach, Treuhänder, S. 6. Mitteis/Lieberich, Deutsches Privatrecht, S. 32; Henssler, AcP 196 (1996), 37; Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 16 f. Für Frankreich: Kuhn, Dr. et Patr. 2008, n. 171, 52; Witz, D. 2007, S. 1369 f. 6 Als solches kam wahlweise einer der beiden Formalakte der Eigentumsübertragung – mancipatio oder in iure cessio – in Betracht, vgl. Noordraven, Fiduzia, S. 143 ff. sowie Honsell, Römisches Recht, § 9 IV. 7 Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, § 31, Rn. 7; Mitteis/Lieberich, Deutsches Privatrecht, S. 32; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 34 f. Damit wurde dem Fiduziar formal eine größere Rechtsmacht zuteil, als er tatsächlich zur Absicherung seiner Forderung benötigte, Honsell, Römisches Recht, § 24 II. Auch heute ist diese Inkongruenz von Zweck und Mittel treuhandtypisches Wesensmerkmal, siehe unten § 12 B. 8 Für den Fall, dass der Fiduziant die Forderung nicht begleichen konnte, vereinbarten die Parteien mit der sog. lex commissoria regelmäßig eine Verfallklausel, die vorsah, dass das Sicherungseigentum endgültig dem Fiduziar zustehen sollte, Honsell, Römisches Recht, § 24 IV 1. Zur Frage der Zulässigkeit einer Verfallklausel heute vgl. § 15 A. III. 3. b). 9 Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, § 31, Rn. 7, 12; Harke, Römisches Recht, § 15, Rn. 11 f.; Noordraven, Fiduzia, S. 216. sowie ders. zur Verknüpfung von dinglicher Rechtsübertragung und obligatorischer Verpflichtung S. 130 ff.; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 35 f. Zur Verwertung im Sicherungsfall: Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 8; Johnston, in: Helmholz/Zimmermann (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S. 45, 52 f. 10 Noordraven, Fiduzia, S. 216, 286 ff., 297 ff.; Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, § 31, Rn. 12. Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 7 f. Grundsätzlich führte die actio fiduciae dazu, 5

§ 1 Historische Ursprünge

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Pfandrechten, die ebenfalls zur Kreditsicherung bestellt wurden, nämlich einerseits vom Besitzpfandrecht, dem pignus, sowie andererseits von der besitzlosen hypotheca, die jedoch erst erheblich später möglich wurde.11 Die fiducia cum amico contracta diente aus Sicht des Fiduziars anders als die Pfandfiducia uneigennützigen Zwecken, die heute vielfach mit den Rechtsinstituten der Verwahrung, Leihe und Stellvertretung verfolgt würden: War der Fiduziant etwa anlässlich einer langen Reise oder für den Fall, dass er in den Krieg zog, für eine gewisse Zeit an der Verwaltung seiner Besitztümer oder Ausübung bestimmter Rechte gehindert, konnte er diese als res fiduciaria vorübergehend einem Freund oder Vertrauensmann übertragen.12 Dabei wurde anlässlich des pactum fiduciae vereinbart, dass dieser in bestimmter Weise mit den übertragenen Sachen zu verfahren und sie zu einem gegebenen Zeitpunkt auf den Fiduzianten zurückzuübertragen hatte.13 Ebenso wie bei der fiducia cum creditore konnte der Fiduziant von der schuldrechtlichen actio fiduciae Gebrauch machen.14 Im Corpus Iuris Civilis von 533/534 n. Chr. findet die fiducia schließlich keine Erwähnung mehr.15 In der damaligen juristischen Praxis wurde sie – jedenfalls in ihrer Funktion als Kreditsicherungsmittel – weitestgehend durch das pignus sowie die hypotheca ersetzt.16 II. Das fideicommissum Nicht nur die fiducia, sondern auch der erbrechtliche Fideikommiss hat die moderne Treuhand beeinflusst: Bei ihm handelte es sich um die formfreie Bitte eines Erblassers gegenüber seinem Erben, die diesen dazu verpflichtete, die Erbschaft als Ganze, eine Quote davon oder einzelne Gegenstände als Fideikommiss einem weiteren Nachfolger herauszugeben, um so das Hintereinander mehrerer Gesamtdass das Treuhandverhältnis beendet und der Fiduziar zu einer sofortigen Rückübertragung des Treuguts verpflichtet wurde. Ausnahmsweise konnte eine Verurteilung wegen Verletzung der besonderen Treupflicht durch bewusst treuwidriges Verhalten für den Fiduziar die Sanktion der „infamia“ und damit einen Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte bedeuten, Honsell, Römisches Recht, § 24 II. 11 Honsell, Römisches Recht, §§ 24 I, 25. Auf begriffliche Übereinstimmungen in diesem Bericht weist Kaser, Studien zum römischen Pfandrecht, S. 131 hin. 12 Frick-Tabarelli, Die besondere Bedeutung der Treuhänderschaft gem. Art. 897 ff. PGR, S. 73; Apathy, in: ders. (Hrsg.), Die Treuhandschaft, S. 1, 9; vgl. auch Oertmann, Die Fiducia im römischen Privatrecht, S. 136 mit weiteren Beispielen. 13 Noordraven, Fiduzia, S. 48 f., 2 f.; Apathy, in: ders. (Hrsg.), Die Treuhandschaft, S. 10. 14 Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, § 24, Rn. 8. 15 Wiegand, ZBJV 116 (1980), 537, 543; Lévy/Castaldo, Histoire de droit civil, S. 710; Cieslar, Die Treuhand im französischen Recht, S. 10. Dies dürfte auch einer der Gründe dafür sein, dass die Treuhand als Rechtsfigur in Frankreich für lange Zeit in Vergessenheit geraten ist, Zenati-Castaing/Revet, Les biens, S. 405. 16 Schreiber, JR 1984, 485, 486; Coing, Treuhand, S. 12; Noordraven, Fiduzia, S. 9.

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1. Kap.: Grundlagen moderner Treuhandtheorie

rechtsnachfolger zu ermöglichen.17 In Deutschland wird das römische fideicommissum heute als Vorläufer von Vor- und Nacherbschaft gesehen.18 Von Bedeutung war es aber vor allem für Frankreich, das mit seinem fidéicommis tacite und den substitutions fidéicommissaires zwei dem Fideikommiss entlehnte Rechtsformen kannte.19 Beide haben im Zusammenhang mit einer Einführung der fiducie in Frankreich immer wieder Erwähnung gefunden.20

B. Treuhandformen im älteren, insbesondere dem älteren deutschen Recht Neben den Treuhandformen des antiken römischen Rechts sind auch die des frühen und mittelalterlichen deutschen Rechts für die vorliegende Untersuchung von Bedeutung. Dies vor allem deswegen, weil sie den Ausgangspunkt der Theorien zur deutschrechtlichen Treuhand21 bilden und damit ebenso wie die fiducia der modernen deutschen Treuhanddogmatik ihr typisches Gepräge gegeben haben. Die ursprünglichste Überlieferung einer deutschen Treuhandschaft findet sich in der sog. Affatomie des Titels 46 der Lex Salica, die eine Form der Letztwillenstreuhand darstellte und durch eine Verknüpfung von Adoption und Eigentumsübertragung die Schaffung künstlicher Erben ermöglichte.22 Obwohl dem damaligen salfränkischen Recht Verfügungen von Todes wegen unbekannt waren, konnte somit ein Erblasser, der über keinen erbberechtigten Blutsverwandten verfügte, einen Übergang seiner Güter an den König verhindern.23 Letztwillenstreuhänder wurden auch noch eingesetzt, nachdem Ende des 12. Jahrhunderts einseitige letztwillige Verfügungen möglich wurden: Der Treuhänder übernahm seitdem sämtliche Tä17 Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, § 77, Rn. 1, § 78, Rn. 1; Johnston, in: Helmholz/ Zimmermann (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S. 45 ff.; Honsell, Römisches Recht, § 75. In ähnlicher Form diente in Deutschland der sog. Familienfideikommiss adligen Familien bis in das 18. und 19. Jahrhundert dazu, Familiengut durch Rechtsgeschäft dauerhaft zu binden, indem für den Erbfall und für Verfügungen unter Lebenden besondere Verfügungsbeschränkungen aufgestellt wurden. Erst im Laufe des 20. Jahrhunderts wurde derart gebundenes Vermögen aufgelöst und der Rechtsfigur die Durchsetzbarkeit versagt. Zuletzt OLG Stuttgart FamRZ 1998, 260 ff. Umfassend zur Abschaffung der Familienfideikommisse in Deutschland Eckert, Familienfideikommisse, S. 697 ff. 18 Coing, Treuhand, S. 14; Kipp/Coing, Erbrecht, § 47 I 1 (S. 274). Vgl. auch die Darstellung bei Siebert, Treuhandverhältnis, S. 37, dort Fn. 11. 19 Champaud/Danet, RTD Com. 2007, 728. 20 Vgl. unten § 3 A. 21 Siehe zu dieser unten § 2 A. III. 22 Fischbach, Treuhänder, S. 27 ff.; Anker, Rechtsnatur, S. 12; Mitteis/Lieberich, Deutsches Privatrecht, S. 32; Schultze, Jher. Jb., Bd. 43 (1901), 1, 7. 23 Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 20 f. m.w.N.; Schultze, Die langobardische Treuhand, S. 37 ff.; Fischbach, Treuhänder, S. 27 f.; Anker, Rechtsnatur, S. 12; Mitteis/Lieberich, Deutsches Privatrecht, S. 32.

§ 1 Historische Ursprünge

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tigkeiten eines Gesamtrechtsvollstreckers und damit mehr und mehr die Rolle des Testamentsvollstreckers.24 Daneben hat sich allerdings das Aufgabenfeld dieses in den historischen Quellen überwiegend als „Salmann“ bezeichneten Treuhänders25 erheblich erweitert: So wurde er nun nicht mehr nur im erbrechtlichen Bereich tätig,26 sondern ermöglichte durch die Begründung eines Treuhandverhältnisses beispielsweise auch gezielt eine Umgehung von Erwerbsbeschränkungen, die das Liegenschaftsrecht vieler Städte für bestimmte Personen, z. B. für eingesessene Nichtbürger, Kleriker oder Juden vorsah. Wollten diese städtischen Grundbesitz erwerben, musste ein Bürger, der dann gegenüber der Stadt als Eigentümer galt, den Ankauf treuhänderisch für sie übernehmen.27 Diese altruistische Treuhand des germanischen und mittelalterlichen deutschen Rechts unterscheidet sich von den überwiegenden Fällen der römischen fiducia im Hinblick auf die Uneigennützigkeit der Treuhandtätigkeit, die jedenfalls anlässlich einer fiducia cum creditore fehlt.28 Vor allem aber erhielt der Treuhänder hier nicht das uneingeschränkte Vollrecht am Treugut und damit eine im Außenverhältnis überschießende Rechtsmacht, sondern lediglich eine durch den Treuhandzweck dinglich beschränkte Rechtsstellung.29 Diese Zweckgebundenheit des Treuhandeigentums war möglich einerseits aufgrund des im germanischen Recht ausgebildeten materiellen Publizitätsprinzips, das eine dingliche Gestaltung des Rechtsschutzes des Treugebers erlaubte, sowie andererseits aufgrund einer „Vertragsfreiheit im Sachenrecht“, nach der das Eigentumsrecht am Treugut abgestuft und sogar geteilt

24 Gremmels, Treuhand, S. 6. Geschichtlich ist der Testamentsvollstrecker damit Nachfolger des Salmanns, Scherner, in: Helmholz/Zimmermann (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S. 237, 250; Mitteis/Lieberich, Deutsches Privatrecht, S. 181; Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 21 f. Zur historischen Entwicklung der Testamentsvollstreckung vgl. Zimmermann, in: Helmholz/ders. (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S. 267 ff.; Stadler, Gestaltungsfreiheit, S. 103. Heute wird die Regelung der §§ 2197 ff. BGB überwiegend als gesetzliches Treuhandverhältnis verstanden, Kipp/Coing, Erbrecht, S. 369 ff. Diff. Schiemann, in: FS Medicus, S. 513, 514 ff. sowie Geibel, Treuhandrecht, S. 68 ff. m.w.N. 25 Coing, Treuhand, S. 15. Im liechtensteinischen PGR wird der Begriff „Salmann“ auch heute noch als Synonym für „Treuhand“ verwandt (dort bei Art. 897). Zur Treuhänderschaft nach liechtensteinischem Personen- und Gesellschaftsrecht vgl. Frick-Tabarelli, Die besondere Bedeutung der Treuhänderschaft gem. Art. 897 ff. PGR, S. 104 ff. 26 Zu weiteren Aufgaben des Salmanns etwa im Familien- und Schuldrecht vgl. Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 24 ff.; Gremmels, Treuhand, S. 7 f., sowie im Lehnsrecht Scherner, in: Helmholz/Zimmermann (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S. 237, 239 ff. 27 Gremmels, Treuhand, S. 8 f.; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 47 f.; Schless, Mittelbare Stellvertretung und Treuhand, S. 53; Stier, Das sogenannte wirtschaftliche und formaljuristische Eigentum, S. 125; Scherner, in: Helmholz/Zimmermann (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S. 237, 251 ff. 28 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 47; Gremmels, Treuhand, S. 11 f. 29 Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 36 ff.; Mitteis/Lieberich, Deutsches Privatrecht, S. 32; Gremmels, Treuhand, S. 11; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 47 f.

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1. Kap.: Grundlagen moderner Treuhandtheorie

werden konnte.30 Der Treugeber war somit anders als im Falle der fiducia weitestgehend vor treuhandwidrigen Verfügungen durch den Treuhänder geschützt.

§ 2 Die historische Entwicklung der Treuhand in Deutschland A. Die deutschen Treuhandschaften im 19. Jahrhundert Die moderne deutsche Treuhand gründet ganz wesentlich auf den Treuhandtheorien des 19. Jahrhunderts, vor allem jedoch auf der Theorie vom fiduziarischen Rechtsgeschäft, die später durch die Rechtsprechung fortgebildet31 wurde.32 Ursprünglich hatte man sie entwickelt, um treuhänderische Rechtsübertragungen zu erklären, die zur damaligen Zeit die juristische Praxis beschäftigten, nämlich die ersten Fälle von Sicherungsübereignung und Sicherungszession sowie das Vollindossament zu Inkassozwecken.33 I. Treuhänderische Rechtsübertragungen vor dem Hintergrund von Simulation und Gesetzesumgehung 1. Die Übereignung zu Sicherungszwecken – der Sicherungskauf Die Sicherungsübereignung kam im 19. Jahrhundert zunächst in der Form eines Kaufgeschäfts auf. Ihre Entstehung wurde begünstigt durch die damals vorherrschenden kreditwirtschaftlichen Rahmenbedingungen, nämlich durch einen infolge der fortschreitenden Industrialisierung stark zunehmenden Kapitalbedarf einerseits sowie unzureichende Kreditsicherungsmöglichkeiten andererseits. 30 Vgl. hierzu ausführlich Schultze, Jher. Jb., Bd. 43 (1901), 1, 13 ff. sowie auch Siebert, Treuhandverhältnis, S. 48, 49 f., Gremmels, Treuhand, S. 9 f.; Beyerle, Grundriß, S. 33 ff. In der neueren Literatur Kleene, Orientierung, S. 59 m.w.N.; Frick-Tabarelli, Die besondere Bedeutung der Treuhänderschaft gem. Art. 897 ff. PGR, S. 80 f. 31 Die Rechtsprechung befasste sich schon relativ bald mit der Frage nach der Behandlung des Treuguts im Konkurs des Treuhänders sowie mit der Abgrenzung von Treuhand und mittelbarer Stellvertretung, Coing, Treuhand, S. 40 ff. Siehe dazu ferner unten § 7 A. II. 1. 32 Coing, Treuhand, S. 35; ders., RabelsZ 37 (1973), 202, 207 f.; Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 219 f.; Stadler, Gestaltungsfreiheit, S. 103; Löhnig, Treuhand, S. 37. Differenziert Mitteis/Lieberich, Deutsches Privatrecht, S. 32 f., die vor dem Hintergrund einer Unterscheidung von wirtschaftlichem und juristischem Eigentum das geltende Recht eher als auf der deutschrechtlichen Treuhand gründend sehen. 33 Löhnig, Treuhand, S. 13, 17 m.w.N.; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 102. Daneben ist auch der Depotwechsel als vor diesem Hintergrund umstrittene treuhänderische Rechtsübertragung zu nennen: Bei diesem handelte es sich um ein Wechselakzept, bei dem Akzeptant und Empfänger in einer Geschäftsverbindung standen, und das für den Fall bestellt wurde, dass sich aus ebendieser Geschäftsverbindung eine Schuld des Akzeptanten ergeben sollte, vgl. Coing, Treuhand, S. 30.

§ 2 Die historische Entwicklung der Treuhand in Deutschland

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Zu Beginn der 1850er Jahre sorgte das rasche Wachstum der deutschen Industrie, der hiermit einhergehende Verfall des Kleingewerbes und des Handwerks sowie die Entstehung eines deutschen Industrieproletariats für eine rapide wachsende Nachfrage an Verbraucher- und Produzentenkrediten, die das damalige Kreditsystem an seine Grenzen brachte.34 Gleichzeitig führten der Börsenkrach von 1873 und die darauffolgende Gründerkrise zu einem stark verknappten Kapitalangebot.35 Obwohl daher effiziente Kreditsicherungsmittel wichtiger waren denn je, konnte das deutsche Recht diese nicht uneingeschränkt bieten: Der Immobiliarkredit kam überhaupt nur in Frage, sofern besicherbarer Grundbesitz vorhanden war, und selbst dann konnten Hypothek und Grundschuld nicht grenzenlos ausgeweitet werden.36 Personalkredite hingegen wurden aufgrund der sich verschlechternden wirtschaftlichen Lage immer unsicherer und infolge der durch die Industrialisierung abnehmenden persönlichen Bindungen zunehmend durch den Realkredit ersetzt.37 Die somit ohnehin schon bestehende akute Kreditmittelknappheit verschärfte sich schließlich nochmals durch den Entschluss des damaligen Gesetzgebers, die römisch-rechtliche Mobiliarhypothek aus Gründen der zunehmend wichtigen Publizität38 zugunsten eines Faustpfandrechts abzuschaffen,39 das jedoch in Folge des mit ihm verbundenen Übergabeerfordernisses weite Teile des Rechtsverkehrs faktisch der Möglichkeit beraubte, Fahrnis als Sicherungsgrundlage zu nutzen40. Um den bestehenden Kreditbedarf dennoch decken zu können, ersann die deutsche Rechtspraxis die sicherungsweise Übereignung von Mobilien, zunächst in Form des sog. Sicherungskaufs, der gerade ohne eine Übergabe der Sicherungsgrundlage auskam.41 Der Sicherungskauf wurde verwirklicht, indem der Schuldner einer Forderung dem Gläubiger das Sicherungsmittel unter Vereinbarung eines Besitzmitt34

Vgl. hierzu Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips, S. 135 ff.; Kleene, Orientierung, S. 32; Wiegand, ZBJV 116 (1980), 537, 544. 35 Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 88 m.w.N.; Kleene, Orientierung, S. 19 ff. 36 Weinhausen, Die Sicherungsübereignung, S. 14 ff., Kleene, Orientierung, S. 52. Viele Grundstücke waren zur damaligen Zeit bis an ihre Deckungsgrenze mit Immobiliarsicherheiten belastet. Zur Verschuldung der Bodeneigentümer insbesondere in Norddeutschland im 18. Und 19. Jahrhundert vgl. Henning, in: Coing/Wilhelm (Hrsg.), Wissenschaft und Kodifikation, Bd. 3, S. 273 ff. 37 Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips, S. 50, 139. 38 Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips, S. 48 ff.; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 89 ff.; Leist, Die Sicherung von Forderungen, S. 6. Diese Hinwendung zum Faustpfandprinzip vollzog sich zu dieser Zeit auch außerhalb Deutschlands, Zwalve, in: Kieninger (Hrsg.), Security Rights in movable Property, S. 47. 39 Zwar waren Mobiliarhypotheken in manchen Gebieten noch zulässig, aufgrund nachteiliger konkursrechtlicher Regelungen sah man jedoch von einer Bestellung ab. Vgl. hierzu Löhnig, Treuhand, S. 14; Kleene, Orientierung, S. 40. 40 Löhnig, Treuhand, S. 15; Kieninger, ERPL 1996, 41, 43 f.; Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 149; Zwalve, in: Kieninger (Hrsg.), Security Rights in Movable Property, S. 48. Zu den Vorteilen des Faustpfandrechts: Weinhausen, Die Sicherungsübereignung, S. 28 f. 41 Weinhausen, Die Sicherungsübereignung, S. 31; Löhnig, Treuhand, S. 15; Kieninger, ERPL 1996, 41, 43 ff.; Coing, Treuhand, S. 72; Wiegand, ZBJV 116 (1980), 537, 544.

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1. Kap.: Grundlagen moderner Treuhandtheorie

lungsverhältnisses in der Regel in Form eines Miet- oder Leihvertrages verkaufte und übereignete. Gleichzeitig behielt er sich vor, den Gegenstand später zurückzukaufen. Kauf- und Rückkaufpreis richteten sich jeweils nach der Höhe der zu sichernden Forderung. Während der Gläubiger jedoch gegen seinen Darlehensrückzahlungsanspruch aufrechnen konnte, war der Schuldner im Falle einer Ausübung seines Rückkaufsrechts nach Ende der Laufzeit des Darlehens dazu verpflichtet, die gesamte Summe zu entrichten, was wirtschaftlich der Tilgung der Darlehensschuld gleichkam. Im Sicherungsfall konnte sich der Gläubiger an der ihm verkauften und übereigneten Sache schadlos halten.42 Nachdem Sicherungskäufe zunehmend gängige Praxis wurden, fanden sich auch die Gerichte mehr und mehr mit ihnen befasst.43 Gestritten wurde insbesondere über die Wirksamkeit der Eigentumsübertragung, die, so die Argumentation, in Wirklichkeit nicht gewollt und damit simuliert sei.44 Dies haben auch Teile der Rechtsprechung zunächst so gesehen:45 Abgeleitet wurde die Nichternstlichkeit der Übereignung etwa aus der fehlenden Verwendungsmöglichkeit aufseiten des Sicherungsnehmers oder oder aus der häufigen Tatsache, dass der Schuldner die anlässlich eines Sicherungskaufes übertragenen Gegenstände zur Aufrechterhaltung seines Betriebes oder für seinen Haushalt benötigte, weswegen er die tatsächliche Sachherrschaft auch weiterhin ausübte und daher schon kein Interesse an einer Übereignung haben konnte.46 Eine gewisse Rolle spielte auch die zum diesem Zeitpunkt teilweise noch geltende Lehre von „titulus“ und „modus“, die anders als das Abstraktionsprinzip für eine wirksame Eigentumsübertragung einen wirksamen schuldrechtlichen Vertrag voraussetzte.47 Damit reichte es aus, wenn der einem Sicherungskauf zugrunde liegende Kaufvertrag für simuliert und folglich unwirksam erklärt wurde, was, da es sich in Ermangelung einer gesetzlichen Regelung zur Sicherungsübereignung beim Sicherungskauf letztlich nur um eine Hilfskonstruktion handelte, oftmals gelang.48 Gleichzeitig begegnete man sicherungsweise erfolgenden Übereignungen nicht nur mit dem Einwand des Scheingeschäfts, sondern ar42 Zum Sicherungskauf vgl. Coing, Treuhand, S. 29; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 94 f.; Asmus, Grundlagen, S. 16 ff.; Schreiber, JR 1984, 485, 486 ff. sowie ausführlich auch Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips, S. 141 ff. Die gegenüber einer heutigen Sicherungsübereignung umständliche Konstruktion durch Kauf und Wiederkauf ist darauf zurückzuführen, dass die Übereignung noch Titel und Modus voraussetzte, Luetgebrune, Sicherungsübereignung, S. 6 f; Löhnig, Treuhand, S. 16.; Schäfer, ArchBürgR 38 (1913), 1, 4. 43 Weinhausen, Die Sicherungsübereignung, S. 42; Hellwig, AcP 64 (1881), 369, 386. 44 Löhnig, Treuhand, S. 17; Werthauer, GrünhutZ 13, 586, 590 f. 45 So etwa der dritte Senat des Reichsgerichts mit zwei Entscheidungen aus dem Jahre 1880, RGZ 2, 173, 174 f. 46 Ausführlich auch zu diesen und weiteren Begründungen Kleene, Orientierung, S. 71 ff. sowie Schäfer, ArchBürgR 38 (1913), 11 ff. 47 Luetgebrune, Sicherungsübereignung, S. 5 ff.; Wesenberg/Wesener, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte, S. 117. 48 Weinhausen, Die Sicherungsübereignung, S. 51 f.; Kleene, Orientierung, S. 84, 90 f.; Coing, Treuhand, S. 31.

§ 2 Die historische Entwicklung der Treuhand in Deutschland

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gumentierte darüber hinaus, dass der Sicherungskauf der römisch-rechtlichen Mobiliarhypothek nachgebildet sei und das Faustpfandprinzip umgehen sollte. Die Sicherungsübereignung wurde daher gelegentlich auch aus Gründen der Gesetzesumgehung (fraus legis) für unwirksam erklärt.49 Daneben sah sich die Sicherungsübereignung aufgrund der fehlenden Publizität ebenfalls dem wohl zutreffenden Vorwurf der Heimlichkeit und damit auch dem der Gläubigergefährdung ausgesetzt.50 Nach der zunächst kritischen Haltung, die die Gerichte gegenüber dem Sicherungskauf eingenommen hatten, vollzog sich bald eine Rechtsprechungsänderung, die zu seiner breiten Anerkennung führte.51 Sie ergab sich vor allem aus zwei Gründen: Einerseits aus der Erkenntnis, dass der rechtliche Wille der Vertragsparteien unabhängig von den zugrunde liegenden Motiven ist, dass also eine Eigentumsübertragung auch dann ernstlich gewollt sein kann, wenn das Sicherungsmittel sicherungsweise und damit nur vorübergehend übertragen werden sollte, sowie andererseits aus dem sich gegenüber der Lehre von „titulus“ und „modus“ in zunehmendem Maße durchsetzenden Abstraktionsprinzip, nach dem die Eigentumsübertragung auch Bestand haben konnte, wenn die Wirksamkeit des Sicherungskaufes fraglich war.52 Gleichzeitig wurde nicht nur der Einwand der Simulation, sondern auch der der Gesetzesumgehung überwunden. So argumentierte das RG, eine Gesetzesumgehung liege schon deswegen nicht vor, weil es an einem ausdrücklichen Verbot der sicherungsweisen Übereignung von Mobilien fehle und sich ein solches auch nicht mittelbar daraus ergebe, dass die besitzlose Mobiliarhypothek abgeschafft wurde.53 Die Sicherungsübereignung verdankt ihre Existenz damit ursprünglich der Duldung und Förderung durch die Rechtsprechung des 19. Jahrhunderts, die – von den Partikulargesetzgebern im Stich gelassen54 – aus Gründen wirtschaftspolitischer Notwendigkeit die Bedenken gegen eine Zulässigkeit von Sicherungskauf und Sicherungsübereignung schließlich überwinden konnte.55 49

Vgl. Luetgebrune, Sicherungsübereignung, S. 15 ff.; Kleene, Orientierung, S. 83; Coing, Treuhand, S. 35. 50 Hierzu Weinhausen, Die Sicherungsübereignung, S. 32 ff. 51 So etwa höchstrichterlich RGZ 2, 168, 170 ff.; RGZ 13, 200, 201 ff. und RGZ 13, 298, 299 f. Zur Haltung des RG vgl. Kleene, Orientierung, S. 137 ff. sowie Löhnig, Treuhand, S. 35 f. Vgl. auch die umfassende Aufzählung bei Schäfer, ArchBürgR 38 (1913), 6 ff. 52 RGZ 13, 200, 202. Vgl. hierzu ausführlich Löhnig, Treuhand, S. 29 ff.; Coing, Treuhand, S. 30 f.; Kleene, Orientierung, S. 83 f., 86 ff.; Stadler, Gestaltungsfreiheit, S. 103. Der Sicherungskauf wurde entsprechend auch zunehmend von der Sicherungsübereignung verdrängt, vgl. dazu Luetgebrune, Sicherungsübereignung, S. 3 ff. 53 So etwa RGZ 13, 200, 204 sowie RGZ 26, 180, 184 f. Vgl. hierzu Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 98 f.; Löhnig, Treuhand, S. 36; Coing, Treuhand, S. 31. 54 Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips, S. 144 ff. („klägliche Rolle“ des Gesetzgebers). 55 Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 99 f.; Kleene, Orientierung, S. 68; Weinhausen, Die Sicherungsübereignung, S. 31; Luig, in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg.), Das Bürgerliche Gesetzbuch, S. 383, 391.

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1. Kap.: Grundlagen moderner Treuhandtheorie

2. Das Vollindossament eines Wechsels zu Inkassozwecken Ähnlich der Sicherungsübereignung sah sich auch das Vollindossament zu Inkassozwecken dem Einwand der Simulation ausgesetzt.56 Bei dieser im 19. Jahrhundert zunehmend aufkommenden Wechselbegebung übertrug der Indossant als Inhaber einer Wechselforderung selbige zu vollem Eigentum auf eine andere Person, den sog. Indossatar. Dies tat er jedoch unter der Maßgabe, dass die andere Person nur zum Inkasso, d. h. nur zu einer Einziehung der Forderung auf Rechnung des Indossanten berechtigt sein sollte.57 Damit war diese treuhänderische Rechtsübertragung einer Sicherungsübereignung insoweit vergleichbar, als auch im Falle des Vollindossamentes zu Inkassozwecken eine über den tatsächlichen wirtschaftlichen Zweck hinausgehende Gestaltung gewählt wurde, deren rechtliche Folgen von den Parteien in Wirklichkeit nicht gewollt waren – gewollt war vielmehr nur ein Prokuraindossament.58 Verschiedentlich wurde daher das Vollindossament zu Inkassozwecken aus Gründen der Simulation ebenfalls für unwirksam gehalten.59 Letztlich setzte sich jedoch auch hier die Auffassung durch, bei der Rechtsübertragung handele es sich nicht um ein Scheingeschäft, wobei insbesondere auf den Willen der Parteien abgestellt wurde, entsprechend der formellen Natur des Wechselrechts eine vollkommene Forderungsübertragung vornehmen zu wollen.60 3. Die Sicherungszession Neben dem Sicherungskauf hat die juristische Praxis des 19. Jahrhunderts auch die sicherungsweise Zession einer Forderung, obgleich seltener, als Kreditsicherungsmittel genutzt.61 Zwar wurde in ihrem Fall, ebenso wie bei anderen treuhänderischen Rechtsübertragungen, gelegentlich der Einwand der Simulation erhoben.62

56

Büsch, Das Vollindossament zu Inkassozwecken, S. 53 ff. Vgl. auch Löhnig, Treuhand, S. 29; Kleene, Orientierung, S. 92. 57 Schultze, Treuhänder im geltenden bürgerlichen Recht, S. 46; Löhnig, Treuhand, S. 16. Grund für die zunehmende Beliebtheit des Vollindossamentes zu Inkassozwecken war die Möglichkeit, durch die Rechtsübertragung die sich aus den dem Wechsel zugrunde liegenden Kausalverhältnis ergebenden Einwendungen auszuschließen, Kleene, Orientierung, S. 92 f. Entsprechend war es in der Regel der Wechselschuldner, der im Prozess den Simulationseinwand erhob, Löhnig, Treuhand, S. 27. 58 Coing, Treuhand, S. 33; Büsch, Das Vollindossament zu Inkassozwecken, S. 72 ff. 59 Vgl. Löhnig, Treuhand, 18 f. m.w.N. 60 So etwa das ROHG, ROHGE 1, 168, 171, ROHGE 6, 44, 54 ff. Vgl. Löhnig, Treuhand, S. 19 ff. und Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 154 ff. jeweils m.w.N., sowie ausführlich zur Frage der Simulation beim Inkasso-Indossament Goltz, Das fiduziarische Rechtsgeschäft, S. 36 ff. 61 Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 102 f. 62 Nicht nur durch die Rspr., sondern auch teilweise durch die damalige Literatur. So etwa Hellwig, AcP 64 (1881), 369, 390 f. Vgl. ausführlich auch Fischbach, Treuhänder, S. 148 ff.

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Letztlich haben die Gerichte jedoch ihre Wirksamkeit anerkannt,63 was wie im Falle der Sicherungsübereignung auf das zunehmend vertretene Abstraktionsprinzip zurückgeführt wird.64 II. Die Lehre vom fiduziarischen Rechtsgeschäft Die deutschen Gerichte hatten somit ausgehend von der Abstraktheit des dinglichen Geschäfts sowie dem Parteiwillen, nach dem eine Rechtsübertragung ernsthaft gewollt war, eine Zulässigkeit treuhänderischer (Voll-)Rechtsübertragungen erreichen können. Es fehlte aber noch an einer dogmatischen Begründung, die erst Regelsberger65 mit der Lehre vom fiduziarischen Rechtsgeschäft lieferte: Seiner Auffassung nach sollte ein Scheingeschäft nicht schon anzunehmen sein, wenn eine „Inkongruenz des gewollten materiellen Verhältnisses und der durch den Erklärungsakt begründeten wie gewollten Rechtswirkung“66 feststeht, sondern nur dann, wenn das jeweilige Rechtsgeschäft der äußeren Erscheinung nach auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichtet ist, ohne dass diese jedoch tatsächlich beabsichtigt wird.67 Diesen unzulässigen Scheingeschäften stellte er die seiner Meinung nach wirksamen sog. fiduziarischen Rechtsgeschäfte gegenüber, bei denen von den Parteien die Herbeiführung der nach außen erkennbaren Rechtsfolge, die Eigentumsübertragung, gewollt ist, der Erwerber die ihm damit eingeräumte Rechtsmacht jedoch nur in bestimmter Weise ausüben soll.68 III. Die deutschrechtliche Treuhand Die somit begründete Lehre vom fiduziarischen Rechtsgeschäft wurde alsbald nicht nur von der überwiegenden Literatur69, sondern auch von den Gerichten70 63

1, 2 f. 64

So etwa RGZ 24, 161, 162 f. Vgl auch die Auflistung bei Schäfer, ArchBR 38 (1913)

Löhnig, Treuhand, S. 30, dort Fn. 118 m.w.N.; Coing, Treuhand, S. 32 f.; Kleene, Orientierung, S. 151 f. 65 Regelsberger, AcP 63 (1880), 157 ff. Seine Theorie der fiduziarischen Rechtsgeschäfte gründete ihrerseits jedoch auf den Vorarbeiten von Kohler, Jhering sowie auf einem durch das ROHG gebildeten Simulationsbegriff, Hofer, in: Helmholz/Zimmermann (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S. 390, 394 ff.; Löhnig, Treuhand, S. 22 ff.; Asmus, Grundlagen, 36; Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips, S. 135 ff. 66 So die Beschreibung bei ROHGE 6, 44, 58. Vgl. zur sog. Lehre von der Simulation auch Oppenheimer, Die fiduziarische Eigentumsübertragung, S. 19 sowie Werthauer, GrünhutZ 13, 625 ff. Dieses Verständnis änderte sich erst im Laufer der 1870er und 1880er Jahre, etwa mit Kohler, Jher. Jb., Bd. 16 (1878), 91, 140 ff., auf dessen Begriffsschöpfung Regelsberger später aufbauen sollte, Löhnig, Treuhand, S. 23. 67 Regelsberger, AcP 63 (1880), 157, 171. 68 Regelsberger, AcP 63 (1880), 157, 172 f. 69 Vgl. die Nachweise bei Coing, Treuhand, S. 37 f. sowie Löhnig, Treuhand, S. 71, dort Fn. 44.

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1. Kap.: Grundlagen moderner Treuhandtheorie

rezipiert, die damit fortan treuhänderische Vollrechtsübertragungen erklären konnten.71 Ebenfalls von Bedeutung für die weitere Entwicklung des Treuhandrechts ist jedoch auch die sog. deutschrechtliche Treuhand, die, wie die Lehre von der fiduziarischen Treuhand, im 19. Jahrhundert entwickelt wurde und maßgeblich auf den Arbeiten Schultzes72 beruht.73 Da sie anders als der Ansatz Regelsbergers74 gerade nicht die römische fiducia zum Vorbild hatte, sondern bewusst auf die Treuhandformen des älteren deutschen Rechts, insbesondere die dargestellte Salmanschaft, gegründet war, ist sie als Gegenentwurf zur fiduziarischen Treuhand und damit vor dem Hintergrund der damaligen Auseinandersetzung von romanistischer und germanistischer Rechtsschule zu sehen.75 Auch die deutschrechtliche Treuhand geht zwar zunächst von einer Vollrechtsübertragung aus. Entsprechend ihrem historischen Ursprung nimmt sie dann aber aufseiten des Treuhänders nicht nur eine obligatorisch, sondern eine sogar dinglich durch den Treuhandzweck beschränkte Rechtsstellung an. Diese sollte im Wege einer im Zweifel sogar vermutbaren auflösenden Bedingung erreicht werden, nach der das Eigentum unter bestimmten Voraussetzungen, etwa bei Erreichung des mit der Treuhand verfolgten Zwecks oder im Falle einer abredewidrigen Verfügung durch den Treuhänder, automatisch an den Treugeber zurückfallen würde.76 Ziel dieser Anpassung von Eigenrecht und Treuhandzweck war schon damals die Lösung des sog. Schutzproblems, das sich insbesondere aus der Möglichkeit des Treuhänders ergibt, zulasten des Treugebers wirksam abredewidrig zu verfügen.77

70

So etwa höchstrichterlich das RG, RGZ, 2, 169, 171; RGZ 26, 180, 184. Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 100 ff.; Coing, Treuhand, S. 38 f., 40 ff.; Anker, Rechtsnatur, S. 43 f. 72 Schultze, Die langobardische Treuhand, passim; ders., Treuhänder im geltenden bürgerlichen Recht, passim. Vgl. hierzu auch Löhnig, Treuhand, S. 59 ff.; Asmus, Grundlagen, S. 44 ff. 73 Grundmann, in: Helmholz/Zimmermann (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S. 469, 472. Umfassend zur Behandlung der Treuhand in der germanistischen rechtshistorischen Literatur des 19. Jahrhunderts und den deutschrechtlichen Treuhandmodellen Löhnig, Treuhand, S. 55 ff. sowie vor allem Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 54 ff. 74 Coing, Treuhand, S. 36 f., 41; ders., Europäisches Privatrecht, Bd. 2, S 424 ff.; wohl auch Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 100 ff. Kritisch hingegen Löhnig, Treuhand, S. 24 f.; Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 17, 144 f. Vgl. auch Wiegand, ZBJV 116 (1980), 537, 539 f. 75 Coing, Treuhand, S. 47 f.; Asmus, Grundlagen, S. 1 f.; Löhnig, Treuhand, S. 13. Vgl. auch die Gegenüberstellung bei Schultze, Jher. Jb., Bd. 43 (1901), 1, 6 ff. 76 Schultze, Treuhänder im geltenden bürgerlichen Recht, S. 20 f. Vgl. auch Coing, Treuhand, S. 49; Löhnig, Treuhand, S. 60 f.; Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, S. 821 f., Siebert, Treuhandverhältnis, S. 213 ff. 77 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 213; Löhnig, Treuhand, S. 59 f. Anker, Rechtsnatur, S. 45 f., verweist zudem auf die rechtstheoretischen Bedenken, die gegen die fiduziarische Treuhand vorgebracht wurden. 71

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Trotz gewisser Vorteile konnte sich die deutschrechtliche Treuhand letztlich aber nicht gegen den Erklärungsansatz Regelsbergers durchsetzen.78 Dies nicht nur, weil gegen sie gelegentlich der Einwand einer Unvereinbarkeit mit § 137 BGB erhoben wurde, da, so das Argument, die auflösende Bedingung wie ein rechtsgeschäftliches Verfügungsverbot wirke,79 sondern vor allem auch, weil die deutschrechtliche Treuhand anlässlich bedingungsfeindlicher Rechtsgeschäfte nicht praktikabel war und die Vertragsparteien in aller Regel zudem von einer unbedingten Rechtsübertragung ausgingen.80 Letztlich hat das Modell der deutschrechtlichen Treuhand aber dennoch eine gewisse Bestätigung gefunden, nämlich in der heutigen Unterscheidung von „wirtschaftlichem“ und „juristischem“ Eigentum, auf die später noch genauer einzugehen sein wird.81

B. Die Treuhand in den Beratungen zum Bürgerlichen Gesetzbuch Die Ausführungen haben gezeigt, dass sich die Treuhand im deutschen Recht des 19. Jahrhunderts außerhalb des Gesetzes entwickelt hat und durch die Rechtsprechung vor allem in den Formen von Sicherungskauf und Sicherungszession fortgebildet wurde. Trotz ihrer höchstrichterlichen Anerkennung82 fand sich die Sicherungstreuhand jedoch durch das am 1. 1. 1900 in Kraft getretene BGB weder gesetzlich geregelt noch überhaupt erwähnt. Auch als allgemeines Rechtsinstitut wurde die Treuhand nicht positivrechtlich erfasst,83 obgleich das fiduziarische Rechtsgeschäft bei den Beratungen zum BGB84 an verschieden Stellen diskutiert wurde, etwa im Hinblick auf eine Regelung zum Scheingeschäft, im Stellvertretungs- und Auftragsrecht sowie auch anlässlich der Möglichkeit einer Eigentumsübertragung mittels Besitzkonstitut.85 78 Coing, Treuhand, S. 50; Grundmann, in: Helmholz/Zimmermann (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S. 469, 472; Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 5; Löhnig, Treuhand, S. 71 m.w.N. 79 So etwa Hengstberger, Stellvertretung und Treuhand im bürgerlichen Gesetzbuch, S. 44 ff., 49. Letztlich greift dieses Argument jedoch bereits schon deswegen nicht durch, weil § 158 Abs. 2 BGB gegenüber § 137 BGB lex specialis ist, Anker, Rechtsnatur, S. 49 ff.; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 217 f. 80 Umfassend zu den verschiedenen Kritikpunkten Löhnig, Treuhand, S. 70 f. m.w.N. sowie Siebert, Treuhandverhältnis, S. 217 ff. 81 Grundmann, in: Helmholz/Zimmermann (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S. 469, 473 ff. In diese Richtung auch Mitteis/Lieberich, Deutsches Privatrecht, S. 33. 82 Das RG erkannte den Sicherungskauf erstmals 1880 an und damit kurz nach Einsetzung der ersten Kommission im Jahre 1874, Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 107. 83 Vereinzelt finden sich dennoch spezielle Typen treuhänderischer Rechtsverhältnisse gesetzlich geregelt. Zu diesen sog. Quasitreuhandschaften vgl. nur Grundmann, Treuhandvertrag, S. 30 ff. sowie ferner unten § 5 C. 84 Zur Treuhandschaft im österreichischem ABGB vgl. Apathy, in: ders., (Hrsg.), Die Treuhandschaft, S. 1, 16 f.; Coing, Treuhand, S. 217 ff. 85 Auch heute noch werden – etwa in der Kommentarliteratur – Treuhand und treuhänderische Rechtsübertragungen an ebendiesen Stellen diskutiert. Die Sicherungsübereignung

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1. Kap.: Grundlagen moderner Treuhandtheorie

I. Die Sicherungstreuhand in den Entwürfen In dem von der ersten Kommission vorgeschlagenen Entwurf wurde das fiduziarische Rechtsgeschäft als allgemeiner Gattungsbegriff noch gar nicht erwähnt. Vielmehr beschränkte man sich auf dessen Erörterung lediglich im Zusammenhang mit dem Vollindossament zu Inkassozwecken und der Forderungsabtretung,86 vor allem aber der Sicherungsübereignung,87 der man zu diesem Zeitpunkt immer noch überwiegend ablehnend gegenüberstand. Auch Johow, der den Teilentwurf zum Sachenrecht ausgearbeitet hat, hielt sie, ebenso wie die erste Kommission, für simuliert.88 Als die zweite Kommission im Jahre 1890 ihre Arbeit aufnahm, waren treuhänderische Rechtsübertragungen dagegen mittlerweile als fiduziarische Geschäfte anerkannt und galten entsprechend auch nicht mehr als simuliert.89 Um der nach Auffassung mancher somit aufkommenden Gefahr von Kredittäuschungen und einer Umgehung der Pfandrechtsvorschriften, insbesondere des nach Willen der Kommission gesetzlich festzuschreibenden Faustpfandprinzips, entgegenzuwirken, wurde vorgeschlagen, die Möglichkeit der Bestellung eines Besitzkonstituts und somit die sicherungsweise Übertragung von Eigentum bei Sicherungsgeschäften auf Grundlage eines solchen constitutum possessorium auszuschließen.90 Dem folgte die Kommission jedoch nicht: Einerseits bereits deshalb, weil so die Wirksamkeit der dinglichen Verfügung von der Funktion des ihr zugrunde liegenden Kausalgeschäfts abhängig gemacht und das Abstraktionsprinzip durchbrochen werden würde.91 Andererseits sah man nicht die Gefahr, dass die Möglichkeit einer Übereignung mittels Besitzkonstitut den Schuldner befähigen würde, über seine Kreditfähigkeit zu täuschen. Die Gläubiger dürften nämlich nicht darauf vertrauen, dass alle im Besitz des Schuldners befindlichen Sachen diesem auch gehörten.92 Vor allem jedoch war wurde daneben ebenfalls bei der Frage nach der Zulässigkeit bedingter Rechtsübertragungen und natürlich auch bei der Behandlung des Pfandrechts erörter, vgl. Asmus, Grundlagen, S. 299 ff. 86 Dazu Asmus, Grundlagen, S. 289 f. sowie Löhnig, Treuhand, S. 40. 87 Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 204; Löhnig, Treuhand, S. 40 f. 88 Johow, Vorentwurf, S. 757; Mugdan, Materialien, Bd. 3, S. 186 f. Dies erklärt sich insbesondere auch damit, dass die o.g. Arbeit Regelsbergers bei den Hauptberatungen im Jahre 1881 noch nicht berücksichtigt wurde. Diff. Asmus, Grundlagen, S. 294 ff. 89 Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 204. Dies anerkannte auch die Kommission, vgl. Asmus, Grundlagen, S. 297 ff. 90 Mugdan, Materialien, Bd. 3, S. 626. Andere wollten aus diesem Grund gar ein generelles Verbot der Übereignung mittels Besitzkonstitut erwirken, da sie hierin einen Verstoß gegen das Traditionsprinzip sahen, vgl. Mugdan, Materialien, Bd. 3, S. 624 f. 91 Mugdan, Materialien, Bd. 3, S. 626 f. Krit. Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, S. 492 f. 92 Mugdan, Materialien, Bd. 3, S. 626 f. Diese Begründung scheint aus heutiger Sicht jedenfalls ausgehend von der Vermutung des § 1006 BGB zweifelhaft, vgl. Löhnig, Treuhand, S. 43. Anderer Ansicht ist Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 116, der jedoch auf die „haftungsrechtliche Zuweisung“ abstellt.

§ 2 Die historische Entwicklung der Treuhand in Deutschland

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die Entscheidung gegen ein ausdrückliches Verbot der Sicherungsübereignung (wirtschafts-)politischen Erwägungen geschuldet, da man diese zur „Befriedigung des Kreditbedürfnisses der kleinen Leute“ für notwendig erachtete.93 Immerhin einigte man sich darauf, die Voraussetzungen für ein wirksames Besitzmittlungsverhältnis möglichst eng zu fassen, indem man ein konkretes und individualisiertes Rechtsverhältnis verlangte, um so die Sicherungsübereignung einzuschränken und die Diskussion über ihre Zulässigkeit auf eine allgemeinere Ebene zu verlagern.94 Im Wesentlichen spiegelte die Diskussion über ein Verbot der Sicherungsübereignung damit den Streit über die Zulässigkeit des Sicherungskaufs wider, wie er bereits einige Jahre zuvor geführt wurde. Auch in den Beratungen zum BGB setzte sich letztlich die Erkenntnis durch, dass trotz zahlreicher, zum Teil berechtigter95 Bedenken schwerlich auf die Möglichkeit der Bestellung einer Sicherungsübereignung verzichtet werden konnte, freilich zulasten des Faustpfandprinzips und der mit diesem verbundenen Publizität.96 Offen bleibt indes, warum, wenn dem Gesetzgeber die Möglichkeit der Bestellung von besitzlosen Sicherungsübereignungen mittels constiutum possessorium doch bewusst war, er diese nicht positivrechtlich normierte oder wenigstens das Verhältnis zum Faustpfandrecht regelte, indem er dessen Umgehung durch die Sicherungstreuhand ausdrücklich erlaubte.97 II. Eine allgemeine Treuhandkodifikation Anders als im Falle der Sicherungsübereignung – dem damals wirtschaftlich bedeutendsten Anwendungsfall treuhänderischer Rechtsübertragungen – wurde anlässlich der Beratungen zum BGB eine Normierung des Rechtsinstituts der Treuhand selbst nicht in besonderer Weise angedacht. Auch später noch sprach man

93 So auch Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 116. Alternativ wurde ein besitzloses Registerpfandrecht in Betracht gezogen, vgl. von Gierke, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches, S. 388; Wernick, Gutachten, S. 376, 382 ff. (Vertragspfandrecht an Schiffen). Vgl. zu den weiteren Argumenten gegen ein Verbot der Sicherungsübereignung Mugdan, Materialien, Bd. 3, S. 627. 94 Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 207 f.; dazu auch Wacke, Das Besitzkonstitut, S. 65 ff. Streitig waren allerdings die Voraussetzungen, die im Einzelnen an das Besitzkonstitut gestellt werden sollten, Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 114. Ähnlich BGB-RGRK/Pikart, § 930, Rn. 47. 95 Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 115; Asmus, Grundlagen, S. 324. 96 Löhnig, Treuhand, S. 43; Asmus, Grundlagen, S. 234. 97 Den Grund hierfür sehen manche vor allem darin, dass der historische Gesetzgeber das Faustpfandprinzip zumindest pro forma konsequent durchhalten wollte, Asmus, Grundlagen, S. 325 f.; so wohl auch Löhnig, Treuhand, S. 43. Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 116, dagegen meint, man habe sich vor einer gesetzlichen Erfassung der Sicherungsübereignung schlicht „drücken“ wollen.

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1. Kap.: Grundlagen moderner Treuhandtheorie

sich gegen eine gesetzliche Regelung mit dem Argument aus, die Merkmale der Treuhand seien wandelbar und passten nicht in ein festes Schema.98 Ihr Fehlen im Bürgerlichen Gesetzbuch als schuldrechtlicher Vertragstypus war in der Vergangenheit gelegentlich Anlass, die Zulässigkeit fiduziarischer Rechtsgeschäfte insgesamt in Zweifel zu ziehen.99 Bis in die 1930er Jahre hinein wurde aus diesem Grund auch eine allgemeingesetzliche Normierung der Treuhand gefordert.100 Spätestens mit der Regelung spezieller, sog. quasi-treuhänderischer Schuldverhältnisse schien eine Kodifikation des allgemeinen Treuhandvertrages jedoch zunehmend weniger notwendig;101 auch die vereinzelten Bestrebungen zu einer gesetzlichen Erfassung der Sicherungstreuhand wurden nach und nach aufgegeben102. Wie in vielen anderen Ländern103 fehlt es in Deutschland daher auch heute noch an einer, wenn auch nur rudimentären, rechtlichen Regelung von Sicherungs- oder Verwaltungstreuhand.

§ 3 Die historische Entwicklung der Treuhand in Frankreich Die Entwicklung der Treuhand sollte in Frankreich gänzlich anders verlaufen als in Deutschland: Zwar waren fiduziarische Rechtsgestaltungen dem älteren französischen Recht durchaus bekannt, mit der Einführung des Code Civil im Jahre 1804 geriet die Treuhand jedoch zunehmend in Vergessenheit. Dies war einerseits auf das Verbot fideikommissarischer Substitutionen zurückzuführen, die als Anwendungsfall der Treuhand noch bis in das 17. Jahrhundert hinein von großer gesellschaftlicher Bedeutung waren, sowie andererseits auf die Entscheidung des französischen Gesetzgebers, statt fiduziarischer Sicherungsmittel eine Vielzahl besitzloser Pfandrechte einzuführen, um die negativen wirtschaftlichen Auswirkungen des Faustpfandprinzips zu überwinden. Erst ab den 1980er Jahren begann die französische Rechtswissenschaft, die Treuhand wiederzuentdecken. 98 So etwa Meyerstein, DJZ 1930, S. 1234 ff. Warnend ebenfalls Schwarzkopf, Treuhand als Gesetzgebungsproblem, S. 48 f.; Stier, Das sogenannte wirtschaftliche und formaljuristische Eigentum, S. 125 ff.; Emmerich, Sanierung, 1. Teil, S. 169 f. Vgl. ferner auch die Darstellung bei Asmus, Grundlagen, S. 282 ff. Rückblickend spricht sich heute etwa auch Wolter, Treuhandrecht, S. 2 gegen die Kodifizierung eines allgemeinen Treuhandrechts aus. 99 Wilutzki, JW 1901, 710, 711; Wienstein, Gruchot 48, 477, 488; vgl. auch Asmus, Grundlagen, S. 280. 100 Haemmerle, Gutachten, S. 632 ff.; Friedmann, Gutachten, S. 805, 825, 994 ff.; Hein, Grundriß, S. 32 ff. Vgl. ferner die Nachw. bei Siebert, Treuhandverhältnis, S. 411 ff. 101 Geibel, Treuhandrecht, S. 85; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 4, Rn. 15 (S. 51); Grundmann, in: Helmholz/Zimmermann (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S. 468, 475. Vgl. zur Quasi-Treuhand ferner unten § 5 C. 102 Geibel, Treuhandrecht, S. 85; Wacke, Das Besitzkonstitut, S. 63 f. 103 Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 37 m.w.N.

§ 3 Die historische Entwicklung der Treuhand in Frankreich

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A. Der fidéicommis als historische Treuhandform des ancien droit Es wurde bereits deutlich, dass auch in der französischen Rechtsgeschichte fiduziarische Rechtsinstitute immer wieder eine Rolle gespielt haben. Von gewisser Bedeutung auch für die heutige fiducie ist dabei insbesondere104 der fidéicommis des ancien droit, der in erster Linie ab dem 17. Jahrhundert als besonderer Fall einer testamentarisch veranlassten Treuhand Verwendung fand und vor allem in den südfranzösischen Gebieten des droit écrit stark seinem römisch-rechtlichen Vorbild, dem fideicommissum, ähnelte.105 Auch wenn der fidéicommis seiner Erscheinungsform nach nicht immer einheitlich war, lag ihm nämlich stets eine testamentarische Zuwendung zugunsten eines Erben oder Vermächtnisnehmers zugrunde, die diesen dazu verpflichtete, das vom Erblasser Erhaltene in seiner Gesamtheit, in bloßen Teilen oder auch nur einzelne Gegenstände weiterzuübertragen.106 Seine wohl bekanntesten Ausprägungen fand er damals im fidéicommis tacite einerseits, vor allem aber in den substitutions fidéicommissaires andererseits. I. Der fidéicommis tacite und die substitutions fidéicommissaires Der fidéicommis tacite diente dem Erblasser dazu, bestimmte erbrechtliche Beschränkungen, die ihm eine direkte testamentarische Verfügung zugunsten bestimmter Personen versagten, zu umgehen, indem er zunächst eine andere Person zum Erben oder Vermächtnisnehmer bestimmte, die den ihr zugewendeten Gegenstand anschließend weiterübertragen sollte.107 Auch wenn entsprechende rechtliche Konstruktionen unzulässig und damit unwirksam waren, wurde von ihnen doch oft Gebrauch gemacht.108 Der wohl häufigste Anwendungsfall des fidéicommis war jedoch die fideikommissarische Substitution, die einigen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen 104 Neben dem fidéicommis gab es auch eine ganze Reihe anderer Rechtsgestaltungen, die eine fiduziarische Rechtsübertragung vorsahen. Diese sollten jedoch überwiegend ganz spezielle Zwecke erfüllen und bedeuteten damit keinen allgemeingültigen Treuhandmechanismus nach dem Vorbild der römischen fiducia, Witz, La fiducie, S. 31. 105 Graziadei, in: Helmholz/Zimmermann (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S. 327, 328, 331, dieser auch ganz ausführlich zu testamentarischen Formen der fiducia seit dem 14. Jahrhundert im italienischen und französischen Recht. Die Verwandtschaft zwischen dem fidéicommis Südfrankreichs und dem römischen Recht ist darauf zurückzuführen, dass die im Midi gelegenen Gebiete des droit écrit ab Ende des 11., Anfang des 12. Jahrhunderts begannen, das aus Italien herüberwandernde jüngere römische Recht des Corpus Iuris Civilis zu rezipieren. Dagegen war das in Nordfrankreich geltende sog. droit coutumier noch lange Zeit germanisch geprägt und wurde erst später durch das droit savant beeinflusst, Lévy/Castaldo, Histoire de droit civil, Rn. 7. Vgl. auch Ferid/Sonnenberger, Bd. 1, 1 A 210 ff.; Wolter, Treuhandrecht, S. 19 f. 106 Witz, La fiducie, S. 33. 107 Witz, La fiducie, S. 34 f. 108 Wolter, Treuhandrecht, S. 19, Witz, La fiducie, S. 34 f.

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auch heute noch in der einen oder anderen Form bekannt ist.109 Sie hatte wie der deutsche Familienfideikommis zum Ziel, das Vermögen einer Familie und damit ihre wirtschaftliche Existenzgrundlage über möglichst viele Generationen als Ganzes zu erhalten.110 Dies sollte erreicht werden einerseits durch eine Pflicht des jeweils Bedachten, das Familiengut zu verwalten und in seiner Gesamtheit zu konservieren, um es auf den eigenen Tode hin einem vorbezeichneten Dritten – meist dem erstgeborenen Sohn – zu übertragen, andererseits durch ein Verfügungsverbot, das eine relative Unwirksamkeit derjenigen Verfügungen des als Treuhänder auftretenden Vorerben bewirkte, die zu seiner Erhaltungs- oder Übertragungspflicht im Widerspruch standen.111 Um das Familienvermögen dabei über möglichst lange Zeit hinweg zu erhalten, sollte die Substitution in der Regel nicht mit einer einmaligen Übertragung abgeschlossen sein, sondern sich vielmehr auf mehrere oder sogar alle nachfolgenden Generationen übertragen.112 II. Bedeutung des fidéicommis für die moderne fiducie Die Fälle der substitutions fidéicommissaires waren vielfach die einzige Möglichkeit, das Familienvermögen langfristig zu sichern. Trotz ihres Nutzens wurden fideikommissarische Substitutionen aber auch durchaus kritisch gesehen: Schon zu Zeiten des Ancien Régime empfand man es aus ökonomischer Sicht als nachteilig, dass treuhänderisch langfristig gebundene Familienvermögen dem allgemeinen Güterverkehr entzogen waren. Entsprechend gab es bald Versuche, eine Überhandnahme fideikommissarischer Rechtsgestaltungen durch eine einzelstaatliche Gesetzgebung zu verhindern, etwa indem bestimmte Registrierungserfordernisse oder auch zeitliche Höchstgrenzen etabliert wurden.113 Im Laufe des 18. Jahrhunderts sollten sich zu den wirtschaftlichen auch ideelle Bedenken gesellen, da erstens die Vertreter der Revolution den Fideikommiss als Instrument aristokratischer Machterhaltung ablehnten und sich mehr und mehr die Auffassung von Eigentum als einem Menschenrecht durchsetzte, dessen Beschränkung mit aufklärerischen Grundsätzen unvereinbar war.114 Nach der französischen Revolution wurden fidei109 Etwa der österreichischen, vgl. die §§ 608 ff. ABGB. Sie sind jedoch überwiegend nur ganz begrenzt möglich, vgl. Becker, Die fiducie von Québec, S. 64. Zur Abschaffung der Familienfideikommisse in Deutschland vgl. bereits Erstes Kapitel: Grundlagen moderner Treuhandtheorie, Fn. 17 sowie die dortigen Nachw. 110 Zu weiteren mit der substitution fidéicommissaire verfolgten Zielen vgl. Malaurie/ Aynès, Les successions, Rn. 779. 111 Witz, La fiducie, S. 34 f.; Barrière, La réception du trust, S. 54 f.; Bureau, Le contrat de fiducie, Introduction; Libchaber, in: Mélanges Malaurie, 303, 307; Lévy/Castaldo, Histoire du droit civil, Rn. 930. 112 Lévy/Castaldo, Histoire du droit civil, Rn. 929. 113 Becker, Die fiducie von Québec, S. 62 f.; Lévy/Castaldo, Histoire du droit civil, Rn. 932. 114 Ausführlich dazu Becker, Die fiducie von Québec, S. 62 f.; vgl. auch Wolter, Treuhandrecht, S. 20 f.; Champaud/Danet, RTD Com. 2007, 728, 733 sowie Barrière, La réception du trust, S. 55.

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kommissarische Substitutionen daher durch ein Gesetz vom 25. August 1792 verboten.115 Auch im heutigen französischen Recht sind erbrechtliche Zuwendungen, die einen Erstbedachten zu Lebzeiten zu einer Verwaltung und auf seinen Tode hin zur Übertragung auf einen vom Erblasser bestimmten Zweitberechtigten verpflichten, nur ganz beschränkt möglich. Dies ist zurückzuführen auf die verschiedenen Pflichtteilsansprüche, die durch das Gesetz vorgesehen sind und auf dem Vermögen des Erblassers ruhen, sowie auf die Vorschrift des Art. 1130 Abs. 2 CC, die ähnlich dem deutschen § 311b Abs. 4 BGB Verträge über einen künftigen Nachlass für unzulässig erklärt.116 Entsprechenden erbrechtlichen Treuhandgestaltungen steht aber vor allem Art. 896 CC im Wege, der das historische Verbot fideikommissarischer Substitutionen fortsetzt und Zuwendungen verbietet, die zu einer Verwaltung und der anschließenden Übertragung auf einen Dritten verpflichten.117 Als einzige Ausnahme hierzu sehen die Art. 1048 ff. CC die Möglichkeit einer Nacherbfolge vor, bei der die Eltern denjenigen Teil ihres Vermögens, der nicht mit Pflichtteilsansprüchen belastet ist, ihren Kindern übertragen und gleichzeitig die Enkelkinder als Nacherben einsetzen.118 An das grundsätzliche Verbot des Art. 896 CC hat der französische Gesetzgeber auch bei Schaffung der fiducie angeknüpft: Wie später zu sehen sein wird, erklärt Art. 2013 CC einen Treuhandvertrag für nichtig, soweit der Treugeber eine erbrechtliche Zuwendung zugunsten des als bénéficiare begünstigten beabsichtigt.119 Auch wenn diese Regelung nach ihrem Sinn und Zweck wohl in erster Linie darauf zielt, eine Umgehung der Steuerpflicht zu verhindern und damit eher dem Schutz fiskalischer Interessen des Staates dient,120 setzen sich in dem Verbot der – früher auch als libéralité avec fidéicommis bezeichneten121 – fiducie-liberalité doch sicherlich auch die Beweggründe des Art. 896 CC, zumindest aber die Reserviertheit der französischen Rechtsordnung gegenüber fideikommissarischen Substitutionen fort. 115

Lévy/Castaldo, Histoire du droit civil, Rn. 933. Rémy, in: Hayton/Kortmann/Verhagen (Hrsg.), Principles of European Trust Law, S. 131, 139. 117 Wolter, Treuhandrecht, S. 20; Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 3, 5 C 129 ff.; Bureau, Introduction; Becker, Die fiducie von Québec, S. 63 f.; Champaud/Danet, RTD Com. 2007, 728, 733. 118 Rémy, in: Hayton/Kortmann/Verhagen (Hrsg.), Principles of European Trust Law, S. 131, 140; Wolter, Treuhandrecht, S. 21 f.; Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 3, 5 C 133 ff. Zu diesen sog. libéralités graduelles ausführlich Malaurie/Aynès, Les successions, Rn. 795 ff. Als ähnliche erbrechtliche Konstruktionen wäre allenfalls noch zu nennen das Nachvermächtnis (legs de residuo), das allerdings weder unter das Verbot des Art. 2013 CC noch das des Art. 896 CC fällt, Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 265; Libchaber, in: Mélanges Malaurie, 303, 307; Malaurie/Aynès, Les successions, Rn. 802 ff. 119 Zum Verbot der fiducie-libéralité vgl. unten § 10 A. II. 1. 120 Vgl. nur Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 265. 121 Grimaldi, Defrénois 1991, 897, 902. 116

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1. Kap.: Grundlagen moderner Treuhandtheorie

B. Das Faustpfandprinzip des Code Civil und die besitzlosen Pfandrechte Das Verbot fideikommissarischer Substitutionen mag den Grundstein dazu gelegt haben, dass das Rechtsinstitut der Treuhand schließlich in Vergessenheit geraten ist.122 Ganz maßgeblich dürfte hierzu aber auch ein weiterer Umstand beigetragen haben, nämlich die Einführung einer Vielzahl besitzloser Pfandrechte und Mobiliarhypotheken, und damit die gleichzeitige Entscheidung des historischen Gesetzgebers gegen einen Rückgriff auf die verschiedenen Formen fiduziarischer Sicherungsmittel, die in Deutschland eine Ausbildung der Treuhand überhaupt erst ermöglicht zumindest aber beschleunigt haben.123 Am Anfang dieser Entwicklung steht die Abkehr von der römisch-rechtlichen Mobiliarhypothek. Diese war seit dem Mittelalter auch in Frankreich bekannt, das in Folge der Rezeption römischen Rechts entsprechende Regelungen nach und nach124 in das ancien droit übernommen hat. So fand die Mobiliarhypothek Verwendung insbesondere in den Gebieten des droit écrit, aber auch in einigen ostfranzösischen coutumes, bis sie schließlich im Juni 1795 durch ein Gesetz abgeschafft wurde, das eine Hypothekenbestellung nur noch an Immobilien vorsah.125 Diesen Prozess sollte der französische Gesetzgeber im Jahre 1804 ähnlich wie in etwa zeitgleich der deutsche abschließen, indem er ein Faustpfandrecht einführte, das zu seiner Wirksamkeit eine Übergabe der Pfandsache unbedingt voraussetzte, Art. 2076 CC a.F., und die Möglichkeiten einer besitzlosen Pfandrechtsbestellung komplett ignorierte.126 Als in der Folge offenbar wurde, dass die Besitzübertragung mit zahlreichen Nachteilen sowohl für den Pfandrechtsbesteller als auch für den Sicherungsnehmer verbunden war, versuchte man den Bedürfnissen des Wirtschaftslebens durch die Schaffung einzelner Mobiliarhypotheken vor allem aber zahlreicher besitzloser Pfandrechte gerecht zu werden, deren Publizität statt durch die Verschaffung tatsächlicher Sachgewalt durch die Eintragung in ein Register oder Verzeichnis hergestellt wurde.127 Bis heute entstand eine überaus große Vielzahl spezieller Pfand122

Witz, La fiducie, S. 42; Delfosse/Péniguel, Defrénois 2007, 581. In diese Richtung wohl auch Coing, Treuhand, S. 72. 124 Schon zu dieser Zeit wusste man um die Schwächen der Mobiliarhypothek. Sie wurde daher auch nur zögerlich umgesetzt, Ranouil/Chabas, Leçons de Droit Civil, Sûretés, S. 236. 125 Lévy/Castaldo, Histoire du droit civil, Rn. 762; Planiol/Ripert, Traité Pratique de Droit Civil Français, Bd. 12, Rn. 253. 126 Zwalve, in: Kieninger (Hrsg.), Security Rights in Movable Property, S. 38, 47. Diff. Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 92 unter Verweis auf Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips, S. 70. 127 Crocq, Rép. civ., Gage, Rn. 18; Lévy/Castaldo, Histoire du droit civil, Rn. 758; Aynès/ Crocq, Les sûretés, Rn. 501; Kieninger, Mobiliarsicherheiten im Europäischen Binnenmarkt, S. 23 f.; Drobnig, in: Kreuzer (Hrsg.), Mobiliarsicherheiten, S. 9, 14; Gourio, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 71, 77. 123

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rechte, die für die Praxis von ganz zentraler Bedeutung sind und in ihrer Gesamtheit nicht einfach überblickt werden können: Exemplarisch sind etwa zu nennen die Pfandrechte an Betriebsausrüstungs- und Investitionsgütern (gage de l’outillage et du matériel d’équipement)128, an Kraftfahrzeugen (gage sur véhicule automobile)129 oder auch das erst vor Kurzem eingeführte Pfandrecht an Warenlagern (gage des stocks)130 ebenso wie die Mobiliarhypotheken an Wasser- und Luftfahrzeugen (hypothèque maritime, hypothèque fluviale, hypothèque aérienne)131 und die verschiedenen Sonderformen des Pfandscheins (les warrants)132.133 Anders als in Deutschland gab es also von vorneherein weder einen Anlass noch den Raum für eine Entwicklung der Sicherungstreuhand, da sich die französische Praxis zur Kreditsicherung der verschiedenen Registerpfandrechte bedienen konnte. Es fehlte seitdem 128 Diesen kommt in der juristischen Praxis zwar noch eine gewisse wirtschaftliche Bedeutung zu, zunehmend werden sie aber von Eigentumsvorbehalt und Leasing verdrängt. Vgl. hierzu ausführlicher Farge, Les Sûretés, Rn. 270 ff. 129 Das Pfandrecht an KfZ war ursprünglich spezialgesetzlich geregelt und wurde mit der Reform des Kreditsicherungsrechts im Jahr 2006 in die Art. 2351 – 2353 des Code Civil eingefügt. Es wird drittwirksam durch die Eintragung in ein besonderes Register, Art. 2351 CC, vgl. hierzu unten § 16 D. I. Der Gläubiger erhält dann eine schriftliche Bestätigung, die ihn nach Art. 2352 CC so stellt, als ob ihm der Besitz am Fahrzeug tatsächlich übertragen wurde. Es handelt sich damit um ein Besitzpfandrecht, das eine wenn auch nur fingierte Übergabe erfordert, Lwowski/Fischer/Langenbucher/Kieninger, Kreditsicherung, § 18, Rn. 24, dort Fn. 54; Farge, Les Sûretés, Rn. 258. 130 Zu diesem Lwowski/Fischer/Langenbucher/Kieninger, Kreditsicherung, § 18, Rn. 26; Wilhelm, ZEuP 2009, 152, 161; Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 113 f. 131 Vgl. zu diesen den Überbl. bei Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 783 ff. sowie Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 3, 3 D 176 ff. 132 Bei diesen handelt es sich um Pfandrechte, die durch die Indossierung von ad hoc geschaffenen Orderpapieren, den sog. warrants, bestellt werden, und ausnahmslos für Einrichtungen oder Erzeugnisse bestimmter Betriebsgruppen, wie etwa das Hotelgewerbe, landwirtschaftliche Betriebe und ausgewählte Industriezweige gelten, Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, 3 D 162 ff. 133 Dabei ist die Aufzählung keinesfalls abschließend. Vgl. zu den speziellen besitzlosen Pfandrechten etwa die Übersicht bei Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 499 sowie den umfassenden Überblick bei Crocq, Rép. civ., Gage, Rn. 18. Aus der deutschsprachigen Literatur: Ferid/ Sonnenberger, Bd. 2, 3 D 162 ff.; Simler, in: Kreuzer (Hrsg.), Mobiliarsicherheiten, S. 105, 109 ff.; Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 111 ff. sowie Ehrig, Faustpfandprinzip, S. 123 ff. Zum „Vielheitsprinzip“ Röver, Vergleichende Prinzipien, S. 180 f. Diese außerordentliche Anzahl spezieller, zudem in besonderen Gesetzen geregelter Pfandrechte wurde in Frankreich zuletzt als Problem empfunden, da sie zu einer stetigen Rechtsunsicherheit geführt hat und schließlich sogar drohte, das gesamtwirtschaftliche Wachstum zu behindern. Man entschloss sich daher im Jahre 2006 zu einer grundlegenden Reform des Kreditsicherungsrechts, mit der insbesondere ein allgemeines besitzloses Pfandrecht im Code Civil installiert wurde. Obwohl dieses viele spezielle Registerpfandrechte obsolet gemacht hat, konnte sich der französische Gesetzgeber nicht zur Abschaffung auch nur eines einzigen durchringen, was er sich heute als Versäumnis vorhalten lassen muss, Wilhelm, ZEuP 2009, 152, 163 f.; Leavy, in: Sigman/Kieninger (Hrsg.), Cross-Border Security over Tangibles, S. 101, 118; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Kieninger, Kreditsicherung, 18, Rn. 20; Legeais, Sûretés, Rn. 17; ders., Rev. dr. banc. et fin. 2012, n. 2, repère 2.

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aber nicht nur das praktische Bedürfnis, sondern auch rein rechtlich bedeuteten die Registerpfandrechte das Aus für die Sicherungstreuhand, die sich nun erst recht dem Einwand der Gesetzesumgehung ausgesetzt sah: Indem nämlich der französische Gesetzgeber nicht nur das Faustpfandprinzip, sondern auch Ausnahmen zu diesem normierte, hat er erstens das Faustpfandprinzip als im Grundsatz unverrückbar bestätigt und zweitens bestimmt, dass die Übergabe der Pfandsache nur umgangen oder ersetzt werden kann, soweit das Gesetz es ausdrücklich erlaubt.134 Das Faustpfandprinzip des Code Civil war damit also strikter als das des BGB, welches man in der rechtlichen Praxis trotz aller Bedenken erfolgreich auszublenden vermochte. Umso erstaunlicher ist es aus deutscher Sicht, dass der Code Civil seit seinem Inkrafttreten die Möglichkeit eines Wiederkaufs kennt, der vielfach mit Billigung der Rechtsprechung135 schon seit dem 19. Jahrhundert136 überwiegend zum Zwecke der Kreditsicherung Verwendung gefunden hat und letztlich eine Umgehung des Faustpfandprinzips, aber auch des Verbots des pacte commissoire bedeutete137. Als vente à réméré, später auch vente avec possibilité de rachat genannt,138 findet er sich geregelt in den Art. 1659 ff. CC und sieht zugunsten des Verkäufers ein maximal fünfjähriges Rückkaufsrecht vor, das dieser unter der Voraussetzung einer Erstattung des Kaufpreises sowie bestimmter weiterer Kosten ausüben kann. Die vente à réméré funktioniert daher unproblematisch als Kreditsicherungsmittel, falls der Kaufpreis in Wahrheit ein Darlehen ist, zu dessen Absicherung der Käufer die Kaufsache übereignet. Wenn er es zurückzahlt, wird der Kauf „aufgelöst“, wenn nicht, behält der Käufer die Kaufsache.139 Tatsächlich handelt es sich bei der vente à réméré also um eine sicherungshalber erfolgende Übertragung von Eigentum, die den Parteien im Innenverhältnis bestimmte Pflichten auferlegt und mit den typischen Gefahren einer Sicherungstreuhand verbunden ist.140 Aus deutscher Sicht erinnert sie somit begrifflich, aber auch konzeptionell an den Sicherungskauf des 19. Jahrhunderts, aus dem schließlich die Sicherungsübereignung entstehen sollte. Auch in Frankreich wird auf die Verwandtschaft von vente à réméré und fiducie hingewiesen141 und heute

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Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 501. Die Gerichte haben den vente à réméré scheinbar nur ganz sporadisch für unzulässig erklärt, Seube, Droit des sûretes, Rn. 479. Er wird daher als Mittel zur Kreditsicherung durchaus in Betracht gezogen, Legeais, Sûretes, Rn. 737; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 762. 136 Witz, La fiducie, Rn. 158. 137 Witz, La fiducie, Rn. 158, 161. 138 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 56. 139 Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, Rn. 1261; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 762; Planiol/Ripert, Traité Pratique de Droit Civil Français, Bd. 10, Rn. 203. 140 Zu den Gefahren sowie den schuldrechtlichen Pflichten Planiol/Ripert, Traité Pratique de Droit Civil Français, Bd. 10, Rn. 187 f., 201 ff. 141 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 761. Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 121 und François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 5 nennen den Wiederkauf zudem auch als Beispiel einer fiducie-innommée. 135

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teilweise sogar erwogen, ob nicht unter bestimmten Voraussetzungen die Umdeutung einer fiducie in einen Wiederkauf möglich sein soll142.143

C. Eine allgemeingesetzliche Treuhand für den Code Civil Nachdem die Treuhand aus der französischen Rechtsordnung verschwunden war und, wenn überhaupt, nur noch eine ganz untergeordnete Rolle spielte, entwickelte sich zunehmend ein gewisses Misstrauen und sogar eine Art „Feindseligkeit“144 gegenüber jedweden Formen treuhänderischer Rechtsübertragung, ob im Bereich des Kreditsicherungsrechts oder außerhalb. Die Etablierung einer allgemeinen Treuhand im Code Civil war vor diesem Hintergrund lange Zeit undenkbar. Nur in einigen sehr speziellen, meist kreditwirtschaftlichen Bereichen bildeten sog. fiducies innommés145 als den deutschen „Quasi-Treuhandschaften“ vergleichbare146 gesetzliche Treuhandregelungen die Ausnahme von der Regel. Die prinzipiellen Vorbehalte gegen die fiducie sollten erst gegen Ende der siebziger, Anfang der achtziger Jahre mit den vielbeachteten Dissertationen von Elke Seel-Viandon147 und Claude Witz148 abnehmen, die sich der Treuhandthematik gewidmet haben und in ihren Arbeiten aufzeigten, wie eine fiducie in Frankreich vielleicht doch möglich sein konnte.149 In der Folge wuchs nicht nur generell die Bereitschaft, sich unvoreingenommen mit ihr zu befassen, sondern man wünschte sich, die Treuhand möglichst als allgemeines Rechtsinstitut etablieren zu können. I. Das projet de loi instituant la fiducie von 1992 Veranlasst durch den zunehmenden Einfluss des anglo-amerikanischen trust, aber auch des deutschen Rechts ebenso wie durch das Haager Trust-Übereinkommen von 1988 gab es daher ab Ende der achtziger Jahre erste konkrete Bestrebungen zur 142

Puig, Dr. et Patr., 2008, n. 171, 68, 74 f. Dennoch sieht man im Wiederkauf überwiegend keine Sicherungstreuhand im engeren Sinne: Denn erstens würde diese nicht die Zahlung eines Kaufpreises voraussetzen. Und zweitens fände bei ihr die sicherungshalber erfolgende Eigentumsübertragung offen statt und nicht verdeckt mit Hilfe einer an sich unpassenden vertraglichen Regelung, Witz, La fiducie, Rn. 157; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 582; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 762. Im Ergebnis auch François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 56. 144 Witz, in: FS Trinkner, S. 795, 796; Crocq, RTDF 2010, n. 4, 86; Bourassin/Brémond/ Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, Rn. 1277; Legeais, Sûretés, Rn. 721. 145 Zu diesen sog. fiducies inommées vgl. ferner § 5 D. 146 Teilweise werden die fiducies innommés auch ausdrücklich als „quasi-fiducies“ bezeichnet, so etwa François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 5. Zur deutschen Quasitreuhand vgl. § 5 C. 147 Seel-Viandon, La Fiducie en droit comparé et en droit international privé français. 148 Witz, La fiducie. 149 Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70; Wolter, Treuhandrecht, S. 27 f.; Witz, in: FS Trinkner, S. 795. 143

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Einführung der fiducie in das französische Recht, die nach einem ersten Anlauf im Jahre 1989 zu einem projet de loi instituant la fiducie führten.150 Dieses wurde schließlich am 19. Februar 1992 als Gesetzesvorschlag151 vom Conseil des Ministres angenommen und noch im Frühjahr der Assemblée nationale vorgelegt. Obwohl die Initiative von einer breiten juristischen Öffentlichkeit begleitet wurde,152 sollte sich die Nationalversammlung jedoch nicht einmal mit dem Vorschlag befassen. Es fehlte der politische Wille; zu groß waren die Vorbehalte des Finanz- und Wirtschaftsministeriums, die eine missbräuchliche Verwendung der Treuhand als Instrument zur Steuerhinterziehung fürchteten.153 Das projet de loi wurde daher trotz der mit ihm vielfach verbunden Hoffnungen bis auf Weiteres aufgegeben, und auch das in der Folge entstandene zweite avant projet von 1994, das gegenüber dem Vorschlag von 1992 einen stark beschränkten Anwendungsbereich vorsah, sollte scheitern.154 Die fiducie trat fortan zunehmend in den Hintergrund.155 II. Die loi n. 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie Dennoch hatte man es aber nie ganz aufgegeben, über die mögliche Einführung einer allgemeingesetzlichen Treuhandregelung in das französische Recht nachzudenken. Anreize für eine Befassung mit der fiducie lieferte zwischenzeitlich das Internationale Privatrecht, etwa durch die Principles of European Trust Law von 1999156, sowie auch das Europäische Parlament, das 2001 mit einer Entschließung157 zur Annäherung des Zivil- und Handelsrechts der Mitgliedsstaaten eine Harmoni-

150 Zu den Beweggründen Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 253; Witz, in: FS Trinkner, S. 795, 796 f.; ders., D. 2007, n. 20, 1369, 1373 sowie ausführlich Wolter, Treuhandrecht, S. 100 ff. 151 Ein Abdruck (ohne die partie fiscale) findet sich bei Witz, in: FS Trinkner, S. 795, 807 ff. 152 Grimaldi, Defrénois 1991, 897 ff.; Bureau, Le contrat de fiducie, Introduction. Vgl. ferner die Nachw. bei Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 775. Aus der deutschen Literatur Wolter, Treuhandrecht, S. 98 ff. 153 Witz, in: FS Trinkner, S. 795, 805; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 4; Zenati-Castaing/ Revet, Les biens, Rn. 253; Grimaldi/Barrière, in: Hartkamp/Hesselink/Hondius et al. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, S. 567, 571 f.; Becker, Die fiducie von Québec, S. 129; Barrière, Bull. Joly Sociétés 2007, 440. 154 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 253; Barrière, Bull. Joly Sociétés 2007, 440. 155 Witz, in: FS Trinkner, S. 795, 805. 156 Bei den PETL handelt es sich um allgemeine Grundsätze, die im Jahre 1999 von einer Gruppe europäischer und amerikanischer Wissenschaftler als Orientierungsmodell mit dem Ziel erarbeitet wurden, die Rechtsvereinheitlichung in Europa im Bereich des stark national geprägten Treuhandrechts voranzutreiben. Vgl. zu den PETL umfassend Hayton/Kortmann/ Verhagen (Hrsg.), Principles of European Trust Law, passim. Ein Textabdruck in englischer und deutscher Sprache findet sich bei Zimmermann/Richter, ZEuP 1999, 745, 748 ff. 157 Entschließung des Europäischen Parlaments zur Annäherung des Zivil- und Handelsrechts der Mitgliedstaaten (KOM(2001) 398 – C5-0471/2001 – 2001/2187(COS)) vom 15. 11. 2001.

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sierung des Vertragsrechts im Bereich des trust-Rechts forderte.158 Vor allem aber galten die Argumente, die schon 1992 für die fiducie sprachen, nicht nur grundsätzlich fort, sondern wurden seit Anfang der 2000er Jahre aktueller denn je: Zu diesem Zeitpunkt war die Ausstrahlungswirkung des anglo-amerikanischen Rechts beständig gewachsen und viele größere, aber auch kleine Unternehmen hatten zur Vermeidung von Transaktionskosten159 schon vor einiger Zeit damit begonnen, für bestimmte Arten der Forderungsverbriefung (titrisation), zur Verwirklichung von defeasance-Strukturen oder auch zum Zwecke der Verwaltung syndizierter Kredite durch sog. security agents Gebrauch vom trust zu machen, weil ein entsprechendes Rechtsinstitut in Frankreich fehlte und die Regelungen des mandat, d. h. des Auftragsrechts zur Verwirklichung der jeweils angestrebten Ziele ungenügend waren.160 Frankreich drohte, in einem „Wettbewerb der Rechtsordnungen“161 den Anschluss zu verlieren, was heute vielfach als Hauptgrund für die Einführung der fiducie gesehen wird.162 Darüber hinausgehend schien die Einführung einer allgemeinen Treuhandregelung aber auch aus rein nationalen Interessen – insbesondere für den Bereich des Kreditsicherungsrechts – ökonomisch dringend geboten: Denn nicht nur blieben die immer wichtiger werdenden fiducies innommées, wie etwa die die cession Dailly, aufgrund ihrer engen Anwendungsvoraussetzungen auf begrenzte Teilbereiche beschränkt.163 Sondern eine Sicherungstreuhand wurde von der Praxis auch ganz überwiegend deswegen gefordert, weil man hoffte, dass ein einheitliches, den Bedürfnissen der Wirtschaft entsprechendes Sicherungsmittel andere Kreditsicherheiten mittelfristig würde ersetzen können. Schon die Grimaldi-Kommission, die auf Initiative des Justizministeriums im Jahre 2003 mit dem Ziel gebildet wurde, Vorschläge für eine Reform des Kreditsicherungsrechts auszuarbeiten, hatte daher über die Möglichkeiten einer Verwendung von Sicherungseigentum nachgedacht und einen acht Artikel umfassenden Regelungsteil erarbeitet.164 Dieser sollte aber – was rückblickend vielleicht wünschenswert gewesen wäre165 – letztlich keinen Eingang in den Abschlussbericht und 158

Mathews, Trust Law International, Vol. 21, No. 1, 2007, 17, 18; Barrière, Bull. Joly Sociétés 2007, 440. 159 Zum Transaktionskostenargument Grimaldi/Barrière, in: Hartkamp/Hesselink/Hondius et al. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, S. 567, 571 f. 160 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 25; Grimaldi/Barrière, in: Cantin Cumyn (Hrsg.), La fiducie face au trust, S. 237, 255 f.; Bureau, Le contrat de fiducie, Ch. II, Sec. II, Conclusion; Nabet, D. 2012, n. 29, 1901; Raynouard/Jourdain-Thomas, JCP N 2010, n. 5, 45, Kan-Balivet, Dr. et Patr. 2009, n. 185, 70. Vgl. die bekannten Fälle bei Legrand, Banque et Droit 2012, n. 128, S. 21 dort Fn. 29, dazu auch die Nachw. oben Einleitung, Fn. 5. 161 Zum institutionellen Wettbewerb im Privatrecht allgemein vgl. umfassend Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, Teil 1 (S. 77 ff.). 162 Marini, Bull. Jolly Sociétés 2007, 440, 442; Kuhn, Dr. et Patr. 2007, n. 158, 32; Hohl, Gaz. du Palais 2005, 1649, 1650. 163 Crocq, RTDF 2010, n. 4, 86; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 19. 164 Vgl. den Grimaldi-Bericht v. 28. 3. 2005 auf S. 14. 165 Legeais, Rev. des sociétés 2007, 687, 688.

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1. Kap.: Grundlagen moderner Treuhandtheorie

damit auch nicht in die ordonnance n. 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés166 finden, da in der Zwischenzeit eine andere proposition de loi das Interesse des Justizministeriums, aber auch des Finanzministeriums geweckt hatte,167 nämlich die proposition de loi instuant la fiducie168, die im Februar 2005 durch Sénateur Philippe Marini vorgelegt wurde.169 Anders als die groupe de travail unter dem Vorsitz von Grimaldi verfolgte Marini den Ansatz eines allgemeinen Treuhandinstruments, das über den begrenzten Bereich des Kreditsicherungsrechts hinaus nicht nur die Möglichkeit einer Sicherungstreuhand, also einer fiducie-sûreté, bot, sondern auch eine fiducie-gestion vorsah und damit eine Treuhand, die zu Verwaltungszwecken genutzt werden konnte. In der Folge wurde auf Betreiben des Justizministeriums und des Ministeriums für Haushalts- und Wirtschaftsplanung (Ministère du Budget) schon im März 2005 eine aus Universitätsprofessoren und Praktikern, aber auch Vertretern staatlicher Behörden zusammengesetzte Arbeitsgruppe installiert, die ausgehend vom Entwurf Marinis ein eigenes avant-projet de loi ausarbeiten sollte.170 Dieses unterschied sich in einigen Bereichen ganz grundsätzlich von der ursprünglichen proposition, da insbesondere die Direction de la legislation fiscale die fiducie nach wie vor als Mittel zur Steuerhinterziehung und Geldwäsche sah und verschiedene Änderungen zur Begrenzung ihres Anwendungsbereichs verlangte.171 Nachdem der redigierte Vorschlag schließlich den Sénat und dessen commission des Lois passiert hatte, erfolgte seine Annahme durch die Assemblé nationale unter einigermaßen kuriosen Umständen172 am 7. Februar 2007, bevor das Gesetz durch den Präsidenten am 19. Februar bekannt gemacht wurde und mit seiner 166

JO du 24 mars 2006, p. 4475. Crocq, RTDF 2010, n. 4, 86; ders., D. 2007, n. 20, 1354; Mathews, Trust Law International, Vol. 21, No. 1, 2007, 17, 19; Barrière, RDA 2009, S. 29, 42. 168 Proposition de loi instituant la fiducie, oben Einleitung Fn. 1. 169 Marini, RJ. Com. 2007, 392, 394 f.; Mathews, Trust Law International, Vol. 21, No. 1, 2007, 17, 19. 170 Barrière, Bull. Joly Sociétés 2007, 440, 441; ders., RDA 2009, S. 29, 42. 171 Crocq, RTDF 2010, n. 4, 86; Barrière, Bull. Joly Sociétés 2007, 440, 441; Marini, RJ. Com. 2007, 392; Adelle, in: Études Jeantet, S. 1, 3; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 19; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 253. Die Bedenken der Administration fiscale wurden aber vielfach auch durch Repräsentanten des Sénats und der Assemblé nationale geteilt, vgl. Mathews, Trust Law International, Vol. 21, No. 1, 2007, 17, 32. Auf einem anderen Blatt steht indes, ob die gesetzliche Regelung auch tatsächlich dazu geeignet ist, einer missbräuchlichen Verwendung vorzubeugen, vgl. Bougartchev/Gaudin, JCP EA 2007, n. 36, 26 ff. Eine Aufstellung aller Abweichungen der endgültig angenommenen Gesetzesfassung im Vergleich zum ursprünglichen Gesetzesvorschlag findet sich auf der Internetpräsens des Senats: (Stand: 5. 1. 2015). 172 Der Gesetzesvorschlag über die fiducie ist an diesem Tage scheinbar eher zufällig zur Abstimmung gelangt, nachdem in der Assemblée nationale ein Text über die mögliche Einführung von class actions in Frankreich kurzfristig zurückgezogen wurde. Vgl. bereits die Nachweise oben Einleitung, Fn. 10 sowie auch Piedelièvre, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 75, 75 f. („jeu de chaise musicale“); Barrière, JCP N 2009, n. 42, 29; Dammann, Les Petites Affiches 2009, n. 62, 3. 167

§ 3 Die historische Entwicklung der Treuhand in Frankreich

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Veröffentlichung im Journal Officiel drei Tage später in Kraft trat.173 Seitdem findet sich die fiducie – ursprünglich ausschließlich – in den Art. 2011 ff. CC normiert und damit systematisch im Livre troisième („Des differentes manières dont on acquiert la propriété“), das um einen neuen titre XIV („De la fiducie“) erweitert wurde.174 Bei aller Euphorie, die die Einführung der Treuhand in der juristischen Welt zu diesem Zeitpunkt ausgelöst hatte, sollte sich jedoch bald herausstellen, dass die zugrunde liegenden gesetzlichen Regelungen in ihrer damaligen Form alles andere als eine rechtlich einwandfreie Lösung bedeuteten. So waren kritische Töne nicht nur aus dem Lager derjenigen zu hören, die sich seit jeher gegen eine Einführung der fiducie gewandt hatten, sondern auch von ihren Verfechtern: Diese störten sich insbesondere an verschiedenen Unzulänglichkeiten und Widersprüchen, die erst durch das Eingreifen der Administation fiscale in den Gesetzesfindungsprozess entstanden sind und in dem ursprünglichen Entwurf Marinis gerade nicht enthalten waren: Genannt wurden die verschiedenen sachlichen Beschränkungen, also insbesondere die zeitliche Begrenzung der fiducie auf nur 33 Jahre, eine Einschränkung des Bestellerkreises auf juristische Personen und der möglichen Treuhänder auf Kreditinstitute, aber auch sonstige Schwächen der gesetzlichen Regelung, wie etwa die nur unzureichende Differenzierung von Sicherungs- und Verwaltungstreuhand, auf die jeweils dieselben rechtlichen Regelungen unterschiedslos anwendbar waren.175 Weder im Sénat noch in der Assemblé konnten in der Kürze der Zeit alternative Lösungen ernsthaft diskutiert werden.176 Die gefundene gesetzliche Regelung galt daher als unausgegoren, schnell war von der fiducie als einem „œvre inachevée“177 oder einem „ballon d’essai“178 die Rede. Rückblickend ist also zu vermuten, dass der Gesetzgeber die Art. 2011 ff. CC von vorneherein mit dem Hintergedanken gestaltet hat, verschiedene Unzulänglichkeiten erst im Nachgang zu korrigieren.179

173

Mathews, Trust Law International, Vol. 21, No. 1, 2007, 17, 19. Gleichzeitig wurden auch einige Nebengesetze geändert, darunter der Code de commerce, der Code général des impôts betreffend die steuerliche Behandlung der fiducie und auch der Code monétaire et financier. Zur neuen Gesetzessystematik und den geänderten Nebengesetzen Mathews, Trust Law International, Vol. 21, No. 1, 2007, 17, 20; Witz, D. 2007, n. 20, 1369; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 6. 175 Kritisch etwa Marini, RDA 2009, 15, 17; ders., JCP EA 2007, n. 36. 5, 7; Hohl, JCP EA 2007, n. 36, 11 f.; Barrière, JCP EA 2007, n. 36, 13 ff.; Bouteiller, JCP EA 2009, n. 13, 15, 20; de Richemont, RDA 2009, 23, 29; Le Gall, JCP EA 2007, n. 36, 33. 176 Crocq, RTDF 2010, n. 4, 86. 177 Blanluet/Le Gall, JCP G 2007, 11 ff. 178 Piedelièvre, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 75, 76. 179 Crocq, RTDF 2010, n. 4, 86; Stoffel-Munck, Dr. et patr. 2012, n. 213, 56, 63; Dupichot, JCP N 2009, n. 17, 23 („la politique des petits pas“). 174

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1. Kap.: Grundlagen moderner Treuhandtheorie

Schon zu diesem frühen Zeitpunkt waren daher baldige Reformen zur Konsolidierung der fiducie absehbar:180 Die erste erfolgte 2008 durch die loi n. 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, die eine Vielzahl von Änderungen mit sich brachte, insbesondere etwa eine Erweiterung des Bestellerkreises auf natürliche Personen oder die Anhebung der Höchstdauer von 33 auf aktuell 99 Jahre. Auch konnten fortan Anwälte die Funktion eines fiduciaire übernehmen. Als zweites sollte die ordonnance n. 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté eine Anpassung des französischen Insolvenzrechts erreichen, dem Eigentumssicherheiten bislang überwiegend fremd waren. Ziel war es, das aus Sicht vieler als ungerecht empfundene Ungleichgewicht zwischen Inhabern einer Sicherungstreuhand und anders gesicherten Gläubigern zu beheben, was – wie später zu sehen sein wird – der fiducie-sûreté einen erheblichen Teil ihrer Wirkkraft genommen hat.181 Durch die ordonnance n. 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie wurden schließlich in Betreff der Sicherungstreuhand nicht nur einige der Art. 2011 ff. CC modifiziert, sondern auch das Livre IV („Des sûretés“) um eigenständige Normenkomplexe ergänzt, die als lex speciales seitdem die fiducie-sûreté an Mobilien, Rechten und Forderungen (Art. 2372-1 bis 2372-5) einerseits und an Immobilien (Art. 2488-1 bis 2488-5) andererseits regeln. Auch danach noch erfuhr die Treuhand teilweise substantielle Änderungen, etwa durch die loi n. 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, das décret n. 2009-1627 du 23 décembre 2009 relatif à l’exercice de la fiducie par les avocats sowie schließlich das décret n. 2010-219 du 2 mars 2010 über die Einführung eines „Registre national des fiducies“. Ob der Reformprozess heute abgeschlossen ist, scheint zweifelhaft. Vielmehr sind auch weiterhin Anpassungen zu erwarten: So scheiterte etwa im Jahre 2009 ein Gesetzesvorhaben, das eine Unterscheidung von wirtschaftlichem und juristischen Eigentum zum Gegenstand hatte, ausschließlich an formellen Fehlern.182 Gerade das Problem des Treuhandeigentums ist aber gegenwärtig eines der umstrittensten; ein weiterer Versuch zu seiner Klärung durch den Gesetzgeber ist daher nicht unwahrscheinlich. Eine andere Frage ist indes, was von dieser „legislatorischen Inflation“ gehalten werden darf, die im Grunde nichts anderes als einen gestreckten Gesetzgebungsprozess bedeutet: Die französische doctrine zeigt sich rückblickend jedenfalls überwiegend kritisch.183

180 Burgard, Les Petites Affiches 2009, n. 168, 3; Adelle, in: Études Jeantet, S. 1, 3; Crocq, RTDF 2010, n. 4, 86 f. Eine ausführliche Übersicht zu den verschiedenen Reformen samt Inhalten liefert François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 6 ff. 181 Dazu ausführlich unten § 17 B. II. 7. b). 182 Dazu ausführlich unten § 17 B. I. 3. 183 So etwa Leroyer, RTD Civ. 2009, 381 ff.; Legais, RTD Com. 2009, 426 ff.; Raynouard, JCP N 2009, n. 24, S. 3; Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 195.

§ 4 Zwischenergebnis

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III. Zur Bedeutung des anglo-amerikanischen trusts Abschließend soll noch kurz auf die besondere Bedeutung hingewiesen werden, die dem anglo-amerikanischen trust in Frankreich schon zu Anfang des letzten Jahrhunderts, ganz besonders aber seit den neunziger Jahren, für die Treuhanddiskussion allgemein184 und auch speziell für das projet de loi unter Leitung Grimaldis185 sowie für die schließlich angenommene loi im Jahre 2007 zukam. Denn zwar hatte man sich anlässlich der Einführung einer fiducie in das französische Recht immer auch mit den in anderen Ländern gefundenen Treuhandlösungen befasst, insbesondere dann, wenn sie, wie beispielsweise die fiducie von Québec186, aus rechtsvergleichenden Gründen besonders naheliegend waren. Kein anderes Vorbild wurde aber so oft bemüht wie der trust des anglo-amerikanischen Rechts, der in der wissenschaftlichen Diskussion, in den Beratungen, aber auch in den Gesetzesmaterialien häufig Erwähnung fand187 und heute immer noch findet188. Ein Grund für seine fast schon Omnipräsenz in der Debatte zur Treuhand wird sicherlich darin zu sehen sein, dass er von der französischen Wirtschaft in der Vergangenheit vielfach als Mittel zur Umsetzung bestimmter Treuhandkonstellationen gewählt wurde und somit in unmittelbarer Konkurrenz zu den mehr oder minder funktionsäquivalenten französischen Rechtsinstituten stand. Zweifellos ist es aber auch die zumindest im wirtschaftsrechtlichen Bereich gegebene weltweite Dominanz des anglo-amerikanischen Rechts insgesamt, die den trust zu einem bedeutenden treuhandrechtlichen Bezugspunkt macht, nicht nur für das nationale materielle Recht, sondern auch für das Feld des internationalen Privatrechts189. Wie später noch zu sehen sein wird, spielt er aber auch aus rechtlicher Sicht eine ganz besondere Rolle, nämlich für eine Einordnung der Rechtsstellungen von constituant und fiduciaire.190

§ 4 Zwischenergebnis Das erste Kapitel hat gezeigt, wie unterschiedlich sich Treuhand und fiducie doch trotz verschiedener Übereinstimmungen entwickelt haben. Als geradezu schicksalhaft erweisen sich rückblickend die diametralen Entscheidungen der nationalen 184

Vgl. nur Barrière, La réception du trust, passim. Grimaldi/Barrière, in: Trust vs Fiducie, Cantin Cumyn (Hrsg.), S. 237, 253 ff.; Larroumet, D. 2007, 1350, 1351. 186 So etwa Leavy, RDA 2009, 43 ff. 187 Witz, D. 2007, 1369. 188 So etwa bei Chaumeille, AJDI 2011, 679 ff. oder Dergatcheff, JCP EA 2007, n. 36, 46 ff. Die Diskussion wurde jüngst durch den „arrêt Belvédère“ der Cour de cassation aus dem Jahre 2011 noch einmal beflügelt, vgl. unten § 18 C. 189 So gehen etwa das HTÜ sowie auch ganz überwiegend der DCFR in seinem Buch X vom trust des common law aus, Braun, C.L.J. 2011, Vol. 70, 327, 334 ff.; Staudinger/Dörner, Vorb. Art. 25 und 26, Rn. 130. 190 Vgl. hierzu unten § 17 B. I. 185

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1. Kap.: Grundlagen moderner Treuhandtheorie

Gesetzgeber, die sich zur Abmilderung der mit dem pfandrechtlichen Übergabeerfordernis verbundenen Nachteile entweder zur Einführung von Registerpfandrechten oder für die Möglichkeit einer Sicherungstreuhand und damit letztlich zu einer Durchbrechung des Faustpfandprinzips entschlossen haben: Während fiduziarische Kreditsicherungsmittel in der deutschen Rechtspraxis immer wichtiger wurden und eine dogmatische Durchdringung der Treuhand auch außerhalb des Bereichs des Kreditsicherungsrechts beflügelten, fehlte es in Frankreich an einem entsprechenden Anlass. Die fiducie geriet in Vergessenheit und blieb bis zuletzt auf nur einige wenige, sehr spezielle Bereiche beschränkt. Erst als zwingende Gründe ihre Einführung unumgänglich machten, sollte sie nach mehreren vergeblichen Anläufen schließlich mit der loi n. 2007-211 der deutschen Treuhand vergleichbar als allgemeines Rechtsinstitut anerkannt werden.

Zweites Kapitel

Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes Das Rechtsinstitut der Treuhand hat sich seit Beginn des 20. Jahrhunderts erheblich weiterentwickelt und nimmt im modernen Wirtschaftsverkehr eine herausragende Stellung ein, indem es nicht nur die tägliche Kreditpraxis, sondern praktisch alle relevanten Wirtschaftsgebiete durchdringt.1 Die insgesamt vorzufindenden rechtlichen Konstellationen sind daher vielfach derart unterschiedlich und speziell, dass eine Untersuchung von fiducie und Treuhand bei Zugrundelegung des rechtsvergleichend gebotenen neutralen Treuhandbegriffes2 erheblich erschwert wird und zufriedenstellend nur durch eine Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes erreicht werden kann.

§ 5 Die privatrechtliche rechtsgeschäftliche Treuhand Bereits das Wort „Treuhand“ weckt verschiedenste, nicht notwendigerweise juristische Assoziationen.3 Manch einer nutzt die Treuhand daher als Berufs- oder Geschäftsbezeichnung. Gelegentlich erscheint sie auch im politischen und öffentlichen Bereich oder es ist von einer sog. wirtschaftlichen Treuhand die Rede. Ebenso vielfältig ist die Treuhand aus rechtlicher Sicht: Sie kann rein privatrechtlicher, aber auch öffentlich-rechtlicher Natur sein, rechtsgeschäftlich begründet werden oder auch kraft Gesetzes entstehen, je nachdem, wie und wo sie Verwendung findet.

A. Treuhand im juristischen Sinne und wirtschaftliche Treuhand Abzugrenzen ist zunächst die für die vorliegende Untersuchung allein maßgebliche Treuhand im juristischen Sinne von der sog. wirtschaftlichen Treuhand4, bei der 1 Henssler, AcP 196 (1996), 37, 39: „Eine Phänomenologie des Treuhandgeschäfts fördert ein ebenso überwältigendes wie verwirrendes Anwendungsfeld im nationalen und internationalen Wirtschaftsverkehr zutage.“ 2 Helmholz/Zimmermann, in: dies. (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S. 27, 37 f.; Becker, Die fiducie von Québec, S. 15. 3 Wolter, Treuhandrecht, S. 1 (Treuhand als „sympathisches Wort“). 4 Diese wirtschaftliche Treuhand ist nicht zu verwechseln mit der sog. Treuhand im wirtschaftlichen Sinn, die begrifflich die Fälle erfassen soll, in denen der Treuhänder das Treugut nicht unmittelbar vom Treugeber erlangt. So etwa Bülow, Treuhandvertrag, S. 2; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 56 f.

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2. Kap.: Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes

dem Treuhänder zwar regelmäßig eine gewisse Fremdinteressenswahrungspflicht, jedoch keine eigene Rechtszuständigkeit an den Vermögensrechten des Treugebers zukommt.5 Sie geht zurück auf die in der wirtschaftlichen Praxis anzutreffende Berufsbezeichnung, die sich aufgrund der mit dem Begriff der „Treuhand“ verbundenen positiven Eigenschaften6 seit Beginn des 20. Jahrhunderts vor allem im Bereich der Wirtschaftsprüfung großer Beliebtheit erfreut, und zwar sowohl in Deutschland als auch in Frankreich.7 Schon aufgrund der fehlenden formellen Rechtszuständigkeit des Treuhänders dürfte eine rechtliche Anerkennung dieser wirtschaftlichen Treuhand aber eher zu bezweifeln sein, auch wenn dies ganz selten anders gesehen wird.8

B. Privatrechtliche Treuhand und Treuhand des öffentlichen Rechts Weiterhin zu unterscheiden ist die sog. öffentliche Treuhand, die für diese Arbeit ebenfalls nicht interessieren soll. Sie findet sich im öffentlichen Recht, insbesondere im Völker- und Verfassungs- sowie auch im Verwaltungsrecht9 und ist immer dann gegeben, wenn einem Treuhänder die besondere Rechtsmacht, die er zum Zwecke der ihm obliegenden Aufgaben bedarf, kraft obrigkeitlicher Anordnung, aber eben nicht durch privatrechtlichen Vertrag zukommt, er diese Rechtsmacht weiterhin zur Wahrung eines öffentlichen Belangs ausübt und das Treuhandverhältnis somit gegebenenfalls sogar zu einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis wird.10 Beispiele für die Treuhand des öffentlichen Rechts finden sich etwa im früheren Hy5 Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 22 f.; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 11, 22 ff.; Gremmels, Treuhand, S. 13 ff.; Anker, Rechtsnatur, S. 31 f.; Schwarzkopf, Treuhand als Gesetzgebungsproblem, S. 13 ff. Vgl. auch Liebich/Mathews, Treuhand, S. 59. 6 Haemmerle, Gutachten, S. 632, 667 („Die Treuhänderschaft hat etwas Bestechendes; und mehr als ihr Inhalt lockt oft noch vielleicht ihr Name.“). 7 Becker, Die fiducie von Québec, S. 76; Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 22; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 38. 8 Dagegen etwa auch Becker, Die fiducie von Québec, S. 76; Emmerich, Sanierung, 1. Teil, S. 144 f.; Coing, Treuhand, S. 2. Zur Vollmachtstreuhand vgl. unten § 6 A. I. 2. d). Das Problem einer Anerkennung der wirtschaftlichen Treuhand ist im Zusammenhang mit zwei Beschlüssen des KG 20. 10. 1922 sowie vom 24. 8. 1931 zu sehen (dargestellt bei Siebert, Treuhandverhältnis, S. 11, dort Fn. 15 sowie Hein, Grundriß, S. 29). Inhaltlich ging es um die Frage, ob die Benennung einer Gesellschaft als „Treuhandgesellschaft“ täuschend sei, wenn sich die unternehmerischen Tätigkeiten etwa allein auf Revisionsarbeit, Vermögensfürsorge oder Wirtschafts- und Steuerberatung beschränken. Dies hat das KG verneint und damit aus Sicht mancher nicht nur Stellung zum Umfang der Treuhandfunktionen genommen, sondern die wirtschaftliche Treuhand auch in gewisser Weise zugelassen. Vgl. auch die Nachw. bei Liebich/ Mathews, Treuhand, S. 58, dort insbes. Fn. 85. 9 Mitteis/Lieberich, Deutsches Privatrecht, S. 32; Coing, Treuhand, S. 26 f. Vgl. ganz umfassend Michael, Öffentliche Treuhand, S. 3, 7, 11 ff., der auch den Begriff der öffentlichen Treuhand geprägt hat. 10 Michael, Öffentliche Treuhand, S. 3 f., 14, 16.

§ 5 Die privatrechtliche rechtsgeschäftliche Treuhand

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pothekenbankengesetz,11 auch die Treuhandanstalt, die durch das Treuhandgesetz und den Einigungsvertrag mit der Privatisierung volkseigener Betriebe der DDR und folglich mit der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe im öffentlichen Interesse betraut wurde, dürfte eine solche öffentliche Treuhand darstellen.12 Nicht um Fälle der öffentlichen Treuhand handelt es sich dagegen bei bestimmten gesetzlich vorgeschriebenen Treuhandschaften wie etwa der Nachlassverwaltung gem. §§ 1975 ff. BGB, der Zwangsverwaltung nach dem ZVG oder auch der Insolvenzverwaltung nach der InsO,13 bei denen der Treuhänder seine besondere Rechtszuständigkeit zwar ebenfalls vom Staat kraft hoheitlicher Verleihung erhält, seine Treuhandtätigkeit aber überwiegend oder sogar ausschließlich auf Grundlage des Privatrechts und im Interesse von Privatpersonen ausübt.14 Auch hier handelt es sich nicht um rein privatrechtliche Treuhandverhältnisse.15 Gleichwohl gelten verschiedene im Falle der rechtsgeschäftlichen Treuhand zwischen Treugeber und Treuhänder bestehende Pflichten, da der Treuhänder am privaten Rechtsverkehr teilnimmt.16

C. Rechtsgeschäftliche und gesetzliche Treuhandverhältnisse Für den hier relevanten Bereich der privatrechtlichen Treuhand ist schließlich noch zwischen rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Treuhandverhältnissen zu unterscheiden. Auch wenn die Treuhand als allgemeines Rechtsinstitut niemals positivrechtlich geregelt wurde, finden sich im deutschen Recht nämlich dennoch einige spezielle gesetzliche Treuhandverhältnisse, die gelegentlich zur Lösung spezifisch treuhandrechtlicher Probleme auch für die rechtsgeschäftliche Treuhand vergleichend herangezogen werden.17 Fälle dieser sog. Quasitreuhand18 kommen etwa im Bereich des Familienrechts vor, wenn die Eltern kraft ihrer elterlichen Sorge als Treuhänder des Kindesver11

Coing, Treuhand, S. 26 f. m.w.N.; Grundmann, Der Treuhandvertrag, S. 30, dort Fn. 86. Heß, Unternehmensverkäufe der Treuhandanstalt, S. 27 f., 40 ff. A.A. Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 20. Zum THG vgl. auch ebenfalls aus zivilrechtlicher Sicht Habighorst/ Spoerr, ZGR 1992, 499 ff. 13 Vgl. zu diesen im Einzelnen Liebich/Mathews, Treuhand, S. 416 ff. sowie auch Coing, Treuhand, S. 25 f. und Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 20, erstere jedoch noch zur Konkursverwaltung nach der am 31. 12. 1998 außer Kraft getretenen und durch die Insolvenzordnung ersetzten Konkursordnung. 14 Coing, Treuhand, S. 25; Eden, Treuhandschaft, S. 3; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 410 f. 15 Coing, Treuhand, S. 26. 16 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 409 f. 17 So finden sich etwa bestimmte Eigenheiten der allgemeinen Sicherungstreuhand bei den §§ 1992 ff. BGB wieder, Greving, Treuhandgedanke, S. 23. Vgl. ferner zur Anknüpfung offener Treuhandfragen an gesetzlich geregelte Treuhandverhältnisse Coing, Treuhand, S. 26; Geibel, Treuhandrecht, S. 65 ff.; Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 37 ff.; Lammel, Haftung, S. 27 ff. 18 Der Begriff der Quasitreuhand dürfte wesentlich auf Friedmann, Gutachten, S. 805, 827 ff. zurückgehen und findet in der juristischen Literatur seitdem nahezu einheitlich Ver12

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2. Kap.: Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes

mögens auftreten, § 1638 BGB19, ebenso wie im Versicherungsrecht, wenn ein Versicherungsnehmer bei einer Versicherung für fremde Rechnung gem. § 43 VVG n.F. die Interessen des Versicherten gegenüber dem Versicherer wahrt.20 Auch die Testamentsvollstreckung nach den §§ 2205 ff. BGB21 und die bereits genannten Fälle auferlegter Verwaltungen, also Nachlass-, Insolvenz- und Zwangsverwaltung können ihr zugerechnet werden.22

D. Die privatrechtliche rechtsgeschäftliche Treuhand in Frankreich Die französische Treuhandsystematik ist weitaus übersichtlicher als ihr deutsches Pendant: Dies mag einerseits schlicht am zeitlichen Vorsprung des deutschen Rechts liegen, der ihrer wissenschaftlichen Durchdringung Raum gegeben hat, andererseits daran, dass sich die fiducie in Frankreich gesetzlich geregelt findet und somit nicht das gleiche Bedürfnis für eine dogmatische Herleitung besteht. So finden sich in der zeitgenössischen französischen Literatur keine Hinweise auf eine fiducie im Bereich des öffentlichen Rechts und auch Überlegungen zu einer wirtschaftlichen „Treuhand“ scheint es nicht zu geben. Sehr wohl hat man aber auch in Frankreich erkannt – und zwar schon anlässlich der Kodifikationsbemühungen im Jahre 199223 –, dass in einigen speziellen Bereichen gesetzlich normierte Fälle der Treuhand schon seit Jahren existieren: Diese sog. fiducies innommés24 sind meist außerhalb des Code Civil geregelt und finden sich vielfach im Bereich des Wirtschaftsrechts.25 Als eine ihrer wohl ältesten Formen ist die bereits erwähnte vente á réméré zu nennen, daneben stellen aber auch die später wendung, Geibel, Treuhandrecht, S. 85, dort Fn. 2. Vgl. etwa von Kries, Verfügungen, S. 54 ff.; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 48 ff.; Grundmann, Treuhandvertrag, S. 30 ff.; ders., Am. J. Comp. L., Vol. 47 (1999), 401, 424. 19 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 48. 20 Löhnig, Treuhand, S. 155, dieser allerdings noch zur § 74 VVG a.F., der mit der Reform des Versicherungsvertragsrecht 2008 ohne inhaltliche Änderung in § 43 Abs. 1, 2 VVG aufgegangen ist. 21 Str., so aber jedenfalls die vertretene Treuhandtheorie, Kipp/Coing, Erbrecht, S. 69 ff. Vgl. dazu Geibel, Treuhandrecht, 68 ff. m.w.N. 22 Insgesamt sind quasitreuhänderische Rechtsverhältnisse überaus zahlreich und ihre abschließende Darstellung daher an dieser Stelle kaum möglich. Für weitere Fälle quasitreuhänderischer Schuldverhältnisse vgl. etwa die Darstellungen bei Coing, Treuhand, S. 17 ff.; Geibel, Treuhandrecht, S. 65 ff., insbes. S. 75 ff.; Grundmann, Treuhandvertrag, S. 30 ff.; von Kries, Verfügungen, S. 54 ff.; Lammel, Haftung, S. 27 ff.; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 20 f.; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 48 ff. 23 Grimaldi, Defrénois 1991, 897, 900 ff.; Witz, La fiducie, S. 155 ff. 24 Diese fiducie-nommés werden – eventuell in Anlehnung an das deutsche Recht – auch quasi-fiducies genannt. So etwa François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 5 oder auch Marini, RJ com. 2007, 392, 393 f. Sie sind abzugrenzen von den fiducies-nommées gem. Art. 2011 CC. 25 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 121.

§ 6 Der Treuhandbegriff im geltenden Recht

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noch genauer zu betrachtende pension de titres gem. Art. L 432-12 C. mon. fin. sowie insbesondere die praktisch sehr relevante cession Dailly Fälle „unbenannter“ Treuhandverhältnisse dar.26 Anders als die deutsche Quasitreuhand sind sie trotz ihrer gesetzlichen Normierung überwiegend dem Bereich der rechtsgeschäftlichen, nicht aber der kraft Gesetzes entstehenden Treuhand zuzuordnen, da sie in der Regel auf vertraglicher Grundlage beruhen. Sie konnten der Rechtswissenschaft daher auch vielfach zu der Erkenntnis verhelfen, dass die fiducie dem französischen Recht streng genommen schon vor der loi n. 2007-211 bekannt war, und dienten damit als Argument für die Einführung eines allgemeinen Treuhandinstituts.27 Aufgrund der Sonderregelung des Art. 2012 Abs. 1 CC sind fiducies innommés künftig ausdrücklich auch auf Grundlage der allgemeingesetzlichen Treuhand des Code Civil möglich.28 Der französische Gesetzgeber hat sich somit die Möglichkeit erhalten, für bestimmte Sachverhalte etwa im Bereich der sog. incapacités zugunsten bestimmter geschäftsunfähiger Personen oder im Erbrecht die Entstehung einer Treuhand i.S.v. Art. 2011 CC auch gesetzlich vorzuschreiben zu können, mit der Folge einer zumindest subsidiären Anwendbarkeit der Vorschriften des Titre XIV.29 Seine Motive scheinen dabei zwar nicht ganz eindeutig; teilweise wird jedoch eine Orientierung am constructive trust des anglo-amerikanischen Rechts angenommen, der ebenso „by operation of law“ errichtet werden kann.30 Insgesamt dürften Treuhandverhältnisse auf Grundlage von Art. 2012 Abs. 1 CC aber wohl ohnehin eher die Ausnahme bleiben.31

§ 6 Der Treuhandbegriff im geltenden Recht Gegenstand dieser Untersuchung ist also die privatrechtliche rechtsgeschäftliche Treuhand in Abgrenzung zur öffentlich-rechtlichen Treuhand und auch zu solchen Treuhandverhältnissen, die ihrer Natur nach privatrechtlich sind, aber kraft Gesetzes zustande kommen. Auch wenn damit nach den bisher gewonnenen Ergebnissen in einem ersten Schritt eine gewisse Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes erreicht wurde, ist aber noch nicht geklärt, was genau unter einer privatrechtlichen rechtsgeschäftlichen Treuhand zu verstehen ist. 26

Zu diesen und weiteren Beispielen Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 121; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 5. 27 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 5; Marini, RJ com. 2007, 392, 393 f. 28 In diesem Zusammenhang ist auch die Formulierung des Art. 2011 CC zu sehen, der von der fiducie als einer „opération“ spricht, Rochfeld, RTD Civ. 2007, 412 f. 29 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 256; Delfosse/Péniguel, Defrénois 2007, 581, 582 f.; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 93; Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1102; Albiges, Dr. et patr. 2008, n. 171, 46, 47. 30 In diesem Sinne wohl Hahn, Integrationsstufen, S. 87. 31 Kuhn, Dr. et Patr. 2007, n. 158, 32, 34; Albiges, Dr. et patr. 2008, n. 171, 46, 47; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 974.

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A. Der Versuch einer einheitlichen Treuhanddefinition in Deutschland Aufgrund der außerordentlichen Vielgestaltigkeit möglicher Treuhandverhältnisse, aber auch, weil es in Deutschland an einer einheitlichen Treuhandregelung und damit an einer verbindlichen Vorgabe durch den Gesetzgeber fehlt, fällt es Schrifttum und Rechtsprechung seit jeher schwer, eine eindeutige Treuhanddefinition zur Zufriedenheit aller zu formulieren:32 Bei ihrer Findung spielen vor allem die Umstände der Treuhand und ihrer Begründung eine Rolle, die Aufschluss über die dem jeweiligen Treuhandgeschäft zugrunde liegende Interessenslage und damit über das mögliche Verhältnis zu Dritten geben sollen. I. Arten von Treuhand Die Treuhand schlechthin, d. h. einen einzigen und abschließenden Sachverhalt, der als Treuhand qualifiziert, gibt es im deutschen Recht nicht. Es sind vielmehr ganz verschiedene Rechtsverhältnisse denkbar, die aufgrund ihrer besonderen Wesensmerkmale die Voraussetzungen einer Treuhand erfüllen können. Um einer somit drohenden „Konturlosigkeit“ des Treuhandtatbestandes entgegenzuwirken, unternimmt man im deutschen Recht oftmals seine weitere Untergliederung, die aus den praktischen Anwendungsfällen der Treuhand heraus erfolgt:33 1. Eigennützige und fremdnützige Treuhandverhältnisse So werden Treuhandverhältnisse seit jeher im Hinblick auf ihre Interessensrichtung unterschieden, d. h. danach, ob sie fremd- oder eigennützig sind. Hintergrund dieser Einteilung ist die damit verbundene Möglichkeit einer Bewertung der Interessen von Treugeber und Treunehmer im Verhältnis zu Dritten, die eine Beurteilung insbesondere der Rechtsstellungen in Insolvenz und Zwangsvollstreckung erlauben.34

32 Palandt/Ellenberger, Überbl. v. § 104, Rn. 25; MükoBGB/Schramm, Vor. § 164, Rn. 28; Staudinger/Busche, Einleitung zu §§ 398 ff., Rn. 51; Gernhuber, JuS 1988, 355. Auch andere Rechtsordnungen als die deutsche vermögen den Treuhandbegriff nicht präzise zu fassen. Für den trust etwa Maitland, Equity, S. 44 („It is a wide vague definition, but the best that I can make.“). 33 Henssler, AcP 196 (1996), 37, 42. 34 Vgl. MükoZPO/Karsten Schmidt/Brinkmann, § 771, Rn. 24 ff.; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 42 f.; krit. Geibel, Treuhandrecht, S. 3, 27. Vgl. dazu ausführlich unten § 17 A. II. 3.

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a) Interessensrichtung und Treuhandzweck Ob ein Treuhandverhältnis eigen- oder fremdnützig ist, beurteilt sich im Hinblick auf die Zweck- und Interessensrichtung des jeweiligen Rechtsverhältnisses:35 Dient die Treuhand in erster Linie dem Treuhänder selbst, handelt es sich um eine eigennützige Treuhand, auch wenn gleichzeitig fremde Interessen wahrgenommen werden. Wenn das Treuhandverhältnis aber vor allem dem Treugeber, dritten Personen oder objektiven Zwecken zugutekommt, ist es fremdnützig.36 Somit ist etwa eine Sicherungstreuhand aus Sicht des Treuhänders typischerweise eigennützig, wenn sie der Sicherung einer von ihm gehaltenen Forderung dient. Im Falle einer Verwaltungstreuhand steht dagegen die Fremdinteressenwahrungspflicht des Treugebers im Vordergrund, sodass eine fremdnützige Treuhand gegeben ist.37 Trotz dieser grundsätzlichen Einordnung können die Begriffspaare Sicherungs- und Verwaltungstreuhand einerseits und eigen- und fremdnützige Treuhand andererseits jedoch nicht uneingeschränkt synonym verwendet werden, obwohl dies häufig geschieht: Denn wie später noch zu sehen sein wird, kommt im Falle der Sicherungstreuhand die sicherungsweise Übertragung von Eigentum zwar unmittelbar dem Treuhänder zugute, mittelbar profitiert jedoch auch der Sicherungsgeber, der sonst vielleicht kein Darlehen erhalten würde. Umgekehrt ist auch eine Verwaltungstreuhand denkbar, bei der der Treuhänder eigenen Nutzen aus der Treuhandvereinbarung zieht, etwa in Form einer Vergütung in Geld.38 b) Eigennützigkeit und Fremdinteressenswahrungspflicht Weil die den Treuhänder treffende Pflicht zur Wahrung fremder Interessen eines der zentralen Treuhandmerkmale ist,39 scheint die Möglichkeit eines eigennützigen Treuhandverhältnisses auf den ersten Blick bereits ein Widerspruch in sich. In der Vergangenheit wurde aus diesem Grund in Zweifel gezogen, ob eine im Interesse des Treuhänders bestehende Treuhand überhaupt als solche anzuerkennen ist, jedenfalls aber hinterfragt, wie weit sein mögliches Eigeninteresse gehen darf. Auch heute noch spielt die scheinbare Unvereinbarkeit von Eigennützigkeit des Treuhandverhältnisses einerseits und einer zwingenden Pflicht zur Fremdinteressenswahrung an-

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Vgl. nur Coing, Treuhand, S. 89; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 11, 12 ff.; Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 7 ff.; MükoHGB/Karsten Schmidt, § 230, Rn. 38; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 324; Palandt/Ellenberger, Überbl. v. § 104, Rn. 25; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 42 f. 36 Coing, Treuhand, S. 89. 37 Coing, Treuhand, S. 89. 38 Vgl. dazu etwa Greving, Treuhandgedanke, S. 47 f.; Gernhuber, JuS 1988, 355, 356 f.; Hahn, Integrationsstufen, S. 140 f. 39 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 99 („Die Wahrnehmung des Interesses eines Anderen ist der Grundgedanke jedes Treuhandverhältnisses.“).

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2. Kap.: Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes

dererseits eine gewisse Rolle, nämlich für die Frage einer Qualifikation insbesondere von Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung.40 2. Die Rechtsmacht des Treuhänders Weiterhin erfolgt eine Abgrenzung verschiedener Arten von Treuhand nach Maßgabe der dem Treuhänder verliehen Rechts- und Einwirkungsmacht in Bezug auf das Treugut. Ausgehend von deren Umfang unterscheidet man die fiduziarische und die deutschrechtliche Treuhand einerseits sowie Ermächtigungs- und Vollmachtstreuhand andererseits, nach denen sich die Rechtsstellung des Treuhänders jeweils abweichend bestimmt. a) Die Vollrechtstreuhand als fiduziarische Treuhand Als „wahre“ Treuhand anerkannt wird oftmals nur die sog. fiduziarische Vollrechtstreuhand41. Anders als im Falle der Ermächtigungs- oder Vollmachtstreuhand erhält der Treuhänder bei dieser das Treugut nämlich zu vollem Recht übertragen, mit der Folge, dass er dessen alleiniger Inhaber wird und Rechtsgeschäfte fortan in eigenem Namen und auf eigene Rechnung schließt. Der Übergang der ausschließlichen Rechtszuständigkeit erfolgt dabei auf Grundlage eines Verfügungsgeschäftes, das seine causa im obligatorischen Treuhandvertrag findet und gleichsam den „zweiten Akt“42 bei Bestellung einer Treuhand bedeutet. Wie später zu sehen sein wird, richtet es sich materiellrechtlich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln des BGB.43 Der Treugeber dagegen verliert infolge der Rechtsübertragung jede Verfügungsgewalt über das Treugut. Etwas anderes ist nur ausnahmsweise denkbar, wenn er, was grundsätzlich möglich ist, nach erfolgter Treuhandbestellung seinerseits durch den Treuhänder bevollmächtigt wird und somit Verfügungsbefugnis erhält.44

40 Zur treuhandrechtlichen Einordnung von Sicherungszession und Sicherungsübereignung vgl. unten § 9 A. I. 41 Henssler, AcP 196 (1996), 37, 41 f.; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 22; Geibel, Treuhandrecht, S. 21 ff.; MükoHGB/Karsten Schmidt, Vor. § 230, Rn. 35; Gernhuber, JuS 1988, 355 m.w.N. Vielfach wird die Vollrechtstreuhand daher auch als sog. echte Treuhand bezeichnet, Vollmachts- und Ermächtigungstreuhand dagegen als unechte Treuhand, so etwa Palandt/Bassenge, § 903, Rn. 34; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 41. Vorliegend soll diese Begrifflichkeit aber stattdessen für eine Unterscheidung von Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand Verwendung finden, vgl. unten § 16 A. I. 3. 42 Geibel, Treuhandrecht, S. 63 f.; Coing, Treuhand, S. 106. 43 Ausführlich dazu unten § 16 B. 44 Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 13; Gernhuber, JuS 1988, 355; Liebich/ Mathews, Treuhand, S. 21; Henssler, AcP (196) 1996, 37, 42; Bülow, Treuhandvertrag, S. 3; Palandt/Bassenge, § 903, Rn. 34.

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Unabhängig von den verschiedenen praktischen Erscheinungsformen fiduziarischer Treuhandverhältnisse ist allen Fällen der Vollrechtstreuhand typischerweise eine überschießende Rechtsmacht im Außenverhältnis gemein, die nur im Innenverhältnis durch den schuldrechtlichen Treuhandvertrag begrenzt wird.45 Mit ihr verbunden sind daher die klassischen treuhandrechtlichen Probleme, auf die später noch ausführlich einzugehen sein wird, wie etwa ein nur beschränkter Schutz des Treugebers vor Zugriffen der Gläubiger des Treuhänders auf das Treugut oder auch die Gefahr treuwidriger Verfügungen. b) Die Vollrechtstreuhand als sog. deutschrechtliche Treuhand Weiterhin ist eine in Anlehnung an ihre historischen Ursprünge vielfach als deutschrechtlich bezeichnete Treuhand anerkannt, bei der der Treuhänder zwar auch das Vollrecht46 übertragen erhält, seine Rechtsstellung aber gleichzeitig dem Treuhandzweck entsprechend dinglich und nicht nur schuldrechtlich beschränkt wird. Dies ist insbesondere durch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung47 gem. § 158 Abs. 2 BGB möglich, nach der das Recht am Treugut unter bestimmten Voraussetzungen automatisch an den Treugeber zurückfällt, ohne dass es hierzu eines gesonderten Rechtsgeschäftes bedarf.48 Mit einer derart auflösend bedingten Treuhand sind im Vergleich zur fiduziarischen Treuhand eine Reihe von Vorteilen insbesondere für den Treugeber verbunden, der schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein Anwartschaftsrecht erlangt und somit vor treuwidrigen Verfügungen des Treuhänders geschützt ist, § 161 Abs. 2 BGB.49 Auf der anderen Seite unterliegt die deutschrechtliche Treuhand aber auch gewissen Einschränkungen: So erweist sich oftmals schon die zutreffende Formulierung einer Resolutivbedingung als schwierig,50 die rechtstechnisch zudem auch überhaupt nur dann in Frage kommt, wenn es sich bei der Treugutübertragung nicht um ein bedingungsfeindliches 45

Vgl. nur MükoBGB/Schramm, Vor. § 164, Rn. 33 sowie ferner unten § 1 B. Statt einer Übertragung des Vollrechts ist in diesem Zusammenhang auch eine nach den Zwecken der Treuhand begrenzte Ermächtigung denkbar, um die Probleme überschießender Rechtsmacht zu umgehen, Coing, Treuhand, S. 90; Greving, Treuhandgedanke, S. 43; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 10. Dazu auch Siebert, Treuhandverhältnis, S. 232 ff. 47 Die Idee einer Resolutivbedingung entstammt dem Treuhandentwurf Schultzes, Die langobardische Treuhand, S. 76 ff., 86 f., die insoweit eine dingliche Beschränkung der Vollrechtsübertragung vorsieht, vgl. dazu Löhnig, Treuhand, S. 70 f. m.w.N. sowie Siebert, Treuhandverhältnis, S. 214 ff. 48 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 26 ff.; Henssler, AcP (196) 1996, 37, 45; Coing, Treuhand, S. 90. Zur Frage eines Verstoßes gegen § 137 BGB vgl. Geibel, Treuhandrecht, S. 24 f. m.w.N. 49 Palandt/Bassenge, § 903, Rn. 39; Greving, Treuhandgedanke, S. 44. Zu den Problemen die entstehen, wenn als auflösende Bedingung die Treuwidrigkeit einer Verfügung vereinbart werden soll vgl. Schulte-Bunert, Vertragstatut, S. 32; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 9 f. Vgl. zum Schutz des Treugebers unten § 17 C. 50 Coing, Treuhand, S. 50, 98; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 32; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 9 f. 46

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Rechtsgeschäft, wie etwa die Auflassung eines Grundstücks, § 925 Abs. 2 BGB, handelt51. Speziell im Bereich der Sicherungstreuhand finden Resolutivbedingungen darüberhinausgehend aber auch oftmals schon deswegen keine Verwendung, weil ein Rückfall des Treugutes unabhängig vom Willen des Sicherungsnehmers eine kreditsicherungsrechtliche Unsicherheit bedeutet, die im Falle einer fiduzarischen Treuhandbestellung fehlt.52 Aus praktischer Sicht sind auflösende Bedingungen daher unabhängig vom jeweils verfolgten Treuhandzweck insgesamt eher die Ausnahme und können im Zweifel nicht in ein Treuhandverhältnis hineingelesen werden, falls sie nicht ausdrücklich vereinbart wurden.53 c) Die sog. Ermächtigungstreuhand Im Falle einer sog. Ermächtigungstreuhand erhält der Treuhänder anders als bei der Vollrechtstreuhand nicht das Vollrecht übertragen, sondern von vorneherein nur begrenzte Rechtsmacht, indem ihn der Treugeber gem. § 185 Abs. 1 BGB ermächtigt, im eigenen Namen über das Treugut zu verfügen.54 Gegenüber der fiduziarischen Vollrechtstreuhand ist ein solches Vorgehen aus Sicht des Treugebers einerseits schon deswegen vorteilhaft, weil sie die Verfügungsmacht des Treuhänders, ähnlich wie im Falle der deutschrechtlichen Treuhand, dinglich und nicht nur obligatorisch begrenzt.55 Andererseits tritt die Rechtsmacht des Treuhänders neben die des Treugebers, der seine eigene Rechtszuständigkeit am Treugut gerade nicht verliert und somit fortan nach § 771 ZPO sowie § 47 InsO geschützt ist.56 Trotz dieser „Verdoppelung der Rechtszuständigkeit“57 wird die Ermächtigungstreuhand ebenso wie die Vollrechtstreuhand von Rspr. und Schrifttum als Treuhand anerkannt, wenn auch nur als „unechte“58, weil es an der insoweit typischen Inkongruenz von rechtlichem Können und Dürfen üblicherweise59 fehlt.60 In der juristischen Praxis

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Coing, Treuhand, S. 115; Schulte-Bunert, Das Vertragsstatut der Treuhand, S. 32; Gernhuber, JuS 1988, 357, 363. 52 Gernhuber, JuS 1988, 355, 363; Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 65, Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1180, dort Fn. 189. Für die Treuhand am Personengesellschaftsanteil Blaurock, Unterbeteiligung, S. 128. 53 Greving, Treuhandgedanke, S. 45; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 32; Gernhuber, JuS 1988, 355, 363; Staudinger/Wiegand, Anh. zu. §§ 929 – 931, Rn. 198 f. A.A. Schlosser, NJW 1970, 681, 684. Vgl. unten § 19 B. I. 54 Coing, Treuhand, S. 96, 123 ff.; MükoBGB/Bayreuther, § 185, Rn. 38; Die Bedeutung der Ermächtigung für die Treuhand ist v. a. von Siebert, Treuhandverhältnis, S. 262 ff., 313 herausgearbeitet worden. 55 Coing, Treuhand, 183; von Kries, Verfügungen, S. 34. 56 Palandt/Bassenge, § 903, Rn. 34; Coing, Treuhand, S. 96. 57 Coing, Treuhand, S. 96. Ähnlich Siebert, Treuhandverhältnis, S. 243. 58 So etwa MükoInso/Ganter, § 47, Rn. 359 ff. Vgl. zu dieser Begrifflichkeit vgl. nachfolgend § 6 A. I. 3. 59 Gernhuber, JuS 1988, 355, 356,

§ 6 Der Treuhandbegriff im geltenden Recht

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findet sie etwa anlässlich einer Überwachungstreuhand, eines Inkassomandats oder eines Treuhandkontos Verwendung.61 d) Die sog. Vollmachtstreuhand Als sog. Vollmachtstreuhand findet sich in der Literatur schließlich eine Rechtsgestaltung, bei der dem Treuhänder weder das Vollrecht am Treugut übertragen noch eine Verfügungsermächtigung gem. § 185 BGB erteilt wird. Stattdessen ist er lediglich gem. § 167 Abs. 1 BGB bevollmächtigt, unter Wahrung des Offenkundigkeitsprinzips bestimmte Rechtsgeschäfte über das Treugut vorzunehmen, und damit auf dinglicher Ebene auch nur zum Abschluss eines Übereignungsgeschäftes mit Wirkung für den Treugeber berechtigt, indem er seine Willenserklärung in dessen Namen abgibt. Dem Vollmachtstreuhänder fehlt im Grundsatz jede eigene dingliche Rechtsposition, die für die Vollrechts- und Ermächtigungstreuhand gerade prägend ist, selbst im Falle einer unwiderruflichen Vollmachtserteilung.62 Es handelt sich bei dieser Konstellation somit rechtstechnisch um nichts anderes als einen Fall direkter Stellvertretung, die durch die §§ 164 ff. BGB abschließend geregelt ist und daher auch vielfach nicht als Treuhand gesehen wird.63 3. Echte und unechte Treuhand Die Unterscheidung von echter und unechter Treuhand findet ihren Ursprung in der Rechtsprechung des Reichsgerichts, das ab Ende des 19. Jahrhunderts mit der Frage befasst wurde, ob und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen das Treuhandvermögen vor einem Zugriff der Gläubiger des Treuhänders geschützt sein sollte. Zu einer Beurteilung der verschiedenen Fallgestaltungen entwickelte es das sog. Unmittelbarkeitsprinzip, das eine Unterscheidung von Treuhand und den Fällen

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BGHZ 19, 69, 71; Gernhuber, JuS 1988, 355; Coing, Treuhand, S. 90. Diff. Henssler, AcP 196 (1996), 37, 42, der Ermächtigungs- und Vollmachtstreuhand als „treuhandähnlich“ bezeichnet. Dazu auch Geibel, Treuhandrecht, S. 21 ff. 61 Schimansky/Bunte/Lwowski/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 37, Rn. 33, 36; Coing, Treuhand, S. 96. Zur Überwachungstreuhand Löhnig, Treuhand, S. 247 ff. Zu Treuhandkonto und Inkassomandat vgl. unten § 9 B. II. 1., 2. a). Zu weiteren Fällen der Ermächtigungstreuhand im Gesellschaftsrecht etwa bei Teilhabe an einem Unternehmen durch die Haltung von Anteilen vgl. Müko-HGB/Karsten Schmidt, Vor. § 230, Rn. 42. Weitere Beispiele bei Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 13 sowie bei von Kries, Verfügungen, S. 35 ff. 62 A.A. Coing, Treuhand, S. 97 f. 63 Dagegen etwa: BGH WM 1968, 649, 650; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 312; Gernhuber, JuS 1988, 355; Heidner, DStR 1989, 276, 277; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 111 f. Diff. Henssler, AcP 196 (1996), 37, 42; Coing, Treuhand, S. 97 f. A.A.: BGH WM 1964, 318; Palandt/Bassenge, § 903, Rn. 34; MükoBGB/Schramm, Vor. §§ 164 ff., Rn. 31. MükoHGB/ Karsten Schmidt, Vor. § 230 HGB, Rn. 35 sieht die Vollmachtstreuhand als „eine zu Treuhandzwecken […] erteilte Bevollmächtigung“.

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2. Kap.: Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes

bloß mittelbarer Stellvertretung ermöglichen sollte:64 Nach ihm war ein Schutz des Treugebers in Insolvenz und Zwangsvollstreckung nur im Falle einer „echten“ Treuhand gegeben, wenn nämlich das Treugut unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers in das des Treuhänders übertragen wurde. Andernfalls sollte keine „echte“, sondern nur eine „unechte“ Treuhand, besser gesagt, ein Fall mittelbarer Stellvertretung vorliegen, die einen Vollstreckungsschutz bzw. eine Aussonderung des jeweiligen Vermögenswertes nicht rechtfertige. Der BGH hat den Unmittelbarkeitsgrundsatz zu einer Klärung der Wirkungen in Insolvenz- und Zwangsvollstreckung zwar mit einigen Einschränkungen, aber doch im Wesentlichen übernommen,65 ebenso befürworten ihn auch Teile des Schrifttums66: Eine echte Treuhand liegt demnach vor, wenn der Treuhänder das Treugut direkt vom Treugeber erhält.67 Es handelt sich dann um einen Fall der sog. Übertragungstreuhand, auch Treuhand „im engeren Sinne“ oder „eigentliche Treuhand“ genannt,68 bei der der Treugeber somit im Falle einer Insolvenz oder Einzelzwangsvollstreckung in das Vermögen des Treuhänders vor einem Zugriff der Gläubiger geschützt ist. Sofern der Treuhänder das Treugut nicht vom Treugeber, aber stattdessen für diesen von einem Dritten oder im Wege der Surrogation erwirbt, spricht man von einer sog. Erwerbstreuhand.69 Bei ihr ist das Unmittelbarkeitskriterium nicht erfüllt, sodass grundsätzlich70 weder ein Ab- noch ein Aussonderungsrecht und auch kein Zwangsvollstreckungsschutz besteht und von einem Fall unechter Treuhand auszugehen ist.71 Eine solche ist schließlich ebenfalls gegeben anlässlich einer sog. Vereinbarungstreuhand, wenn Treuhänder und Treugeber sich dahingehend verständigen, dass der Treuhänder einen ursprünglich aus seinem Vermögen stammenden Gegenstand zukünftig als Treugut zugunsten des Treugebers hält und es an jedweder Verfügung fehlt.72 Auch hier kommt dem Hintermann weder 64 Coing, Treuhand, S. 44 ff.; Löhnig, Treuhand, S. 87; Eden, Treuhandschaft, S. 3 f; Gernhuber, JuS 1988, 355, 360; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 54. Zum Unmittelbarkeitsprinzip vgl. § 7 A. II. 1. sowie § 17 A. II. 3. a). 65 So etwa BGH NJW 1959, 1223, 1224 f.; BGH WM 1960, 325, 326; BGH WM 1993, 83, 84; BGH WM 1995, 2065, 2067. 66 Vgl. die umfangreichen Nachw. bei Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 17, dort Fn. 81. 67 Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 15; Staudinger/Wiegand, Anh. zu. §§ 929 – 931, Rn. 327. 68 Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 15. 69 MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 354; Staudinger/Wiegand, Anh. zu. §§ 929 – 931, Rn. 327. 70 Zu den Ausnahmen: MükoInsO/Peters, § 35, Rn. 123; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 11. 71 Geibel, Treuhandrecht, S. 28; Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 15 ff.; Staudinger/Wiegand, Anh. zu. §§ 929 – 931, Rn. 327. 72 Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 15; Karsten Schmidt, in: FS Wiegand, S. 933, 938; ausführlich MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 390 c; Staudinger/Wiegand, Anh. zu. §§ 929 – 931, Rn. 327. Zur Möglichkeit einer Treugutbegründung bei der Vereinbarungstreuhand durch Hin- und Herübertragung des Treugutes durch Stellvertretungsgestaltungen vgl. Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 113 ff.

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ein Aussonderungsrecht gem. § 47 InsO zugute, noch hat er die Möglichkeit, erfolgreich Drittwiderspruchsklage gem. § 771 ZPO zu erheben. Ausgehend vom Unmittelbarkeitsprinzip ist der Treugeber damit in einer Insolvenz des Treuhänders oder bei einer Zwangsvollstreckung in dessen Vermögen grundsätzlich nur im Falle einer Übertragungstreuhand, nicht aber bei Vereinbarungs- und Erwerbstreuhand geschützt. Ob dieses Ergebnis gerechtfertigt ist oder aber für die Beurteilung eines möglichen Aussonderungsrechts besser auf andere Kriterien abgestellt werden sollte, steht auf einem anderen Blatt73 und damit verbunden auch die Sinnhaftigkeit einer Unterscheidung nach echter und unechter Treuhand. 4. Offene und verdeckte Treuhandverhältnisse Abzugrenzen sind schließlich noch offene und verdeckte Treuhandverhältnisse:74 Ob von dem einen oder anderen auszugehen ist, bemisst sich nach der Publizität des Treuhandverhältnisses, also danach, ob es verborgen bleibt oder gegenüber Dritten, zumindest aber gegenüber dem Vertragspartner offengelegt wird.75 Die Unterscheidung wird relevant für einzelne treuhandrechtliche Fragen, etwa die nach einer Haftungsbegrenzung zugunsten des Treuhänders76 insbesondere im Bereich des Gesellschaftsrechts77, oder aber für einen möglichen Schutz des Treugebers in Insolvenz und Zwangsvollstreckung.78 II. Definitionsansätze Dieser kurze Überblick zeigt, wie vielfältig zivilrechtliche Treuhandkonstellationen und damit auch die verschiedenen Arten von Treuhand sein können. Bei ihrer aller Berücksichtigung scheinen daher auch unterschiedlichste Definitionen möglich:79

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Auch wenn das Unmittelbarkeitsprinzip heute nach wie vor vertreten wird, stößt es doch aber zunehmend auf Ablehnung. So wird, statt auf eine unmittelbare Treugutübertragung abzustellen, für eine Beurteilung von Aussonderungsrechten zunehmend das Kriterium einer Bestimmtheit oder Offenkundigkeit des Treuhandverhältnisses befürwortet, vgl. Staudinger/ Wiegand, Anh. zu. §§ 929 – 931, Rn. 327 m. W.n. sowie auch Geibel, Treuhandrecht, S. 30 ff. Vgl. hierzu § 17 A. II. 2. a). 74 Zu der auch hier unheimlichen Terminologie Coing, Treuhand, S. 91. 75 Coing, Treuhand, S. 91; Geibel, Treuhandrecht, S. 4; diff. Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 23, diese wohl in Anlehnung an Gernhuber, JuS 1988, 355, 357. 76 Vgl. dazu unten § 17 A. II. 3. a). 77 Gernhuber, JuS 1988, 355, 357. Zur Treuhand im Gesellschaftsrecht, insbesondere als Form treuhänderischer Gesellschaftsbeteiligung vgl. unten § 9 B. II. 3. 78 Überblicksartig zu den Wirkungen einer Offenlegung Henssler, AcP 196 (1996), 37, 83 ff. 79 In diesem Sinne wohl auch Scherner, in: Helmholz/Zimmermann (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S. 237.

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2. Kap.: Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes

Der im Schrifttum gegenwärtig gebräuchlichste Treuhänderbegriff geht zurück auf Schultze.80 Treuhänder sei, „wer Rechte als Eigenrechte empfangen hat mit der Bestimmung, sie nicht im eigenen Interesse zu gebrauchen“.81 Nicht nur Siebert82 und Coing83 haben ihn in ihren wegweisenden Arbeiten übernommen, sondern, mit geringfügigen Abweichungen etwa in Bezug auf die Pflicht zur Fremdinteressenswahrung, um neben den Fällen der fremd- auch die der eigennützigen Treuhand erfassen zu können,84 nahezu das gesamte maßgebliche Schrifttum.85 Dieses versteht heute unter einem Treuhänder im Wesentlichen übereinstimmend eine natürliche oder juristische Person, die fremde Vermögensrechte zu eigenem Recht erwirbt, diese Rechte aber nicht oder wenigstens nicht ausschließlich in eigenem Interesse ausübt. Nur gelegentlich wird dieser am Außenverhältnis und eher sachenrechtlich orientierte Treuhänderbegriff zugunsten einer Treuhanddefinition durchbrochen, die mehr von der schuldrechtlichen Seite der Treuhand ausgeht, indem sie die Hauptpflichten des Treuhandvertrages als maßgeblich hervorhebt und für die nötige Rechtsmacht des Treuhänders nicht zwangsläufig die Übertragung und Innehabung einer dinglichen Rechtsposition fordert.86 Entsprechende Ansätze bedeuten aber nicht nur eine Überbetonung des Innenverhältnisses, sondern führen zu einem Treuhandbegriff, der so weit und unbestimmt ist, dass auch reine Geschäftsbesorgungs- und Auftragsverhältnisse als Treuhand erfasst würden und eine Abgrenzung von den Fällen der direkten Stellvertretung nicht mehr möglich wäre. Sie sind daher richtigerweise abzulehnen.87 Die in der Rechtsprechung entwickelten Treuhänderdefinitionen entsprechen auf den ersten Blick denen des Schrifttums.88 So befand bereits das Reichsgericht, Treuhänder sei, wer „eine Sache oder ein Recht übertragen erhält, nicht um fortan darüber als über sein Eigen verfügen zu dürfen, sondern zur Verwertung im Interesse

80 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 10 f., dort auch Fn. 14, sowie Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 22, dort Fn. 119. 81 Schultze, Jher. Jb., Bd. 43 (1901), 1. 82 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 1. 83 Coing, Treuhand, S. 1. Zu den verschiedenen Abstufungen vgl. Liebich/Mathews, Treuhand, S. 62 f. 84 Zum Streit über die Einordnung von Sicherungsgeschäften vgl. unten § 9 A. I. 85 So etwa Liebich/Mathews, Treuhand, S. 17; Wolter, Treuhandrecht, S. 5; Schlosser, NJW 1970, 681 f.; Hein, Grundriß, S. 42; Bülow, Der Treuhandvertrag, S. 2. Vgl. auch Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 33 m.w.N. 86 Grundmann, Treuhandvertrag, S. 2, 87 ff.; Löhnig, Treuhand, S. 117, 161; Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 115, 283 ff.Auch die Rspr. orientiert sich bisweilen an einem eher schuldrechtlichen Treuhandverständnis, so etwa BGH WM 1994, 1477. 87 Ablehnend ebenfalls Henssler, AcP 196 (1996), 37, 43 f.; Greving, Treuhandgedanke, S. 51 f.; Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 8; MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 356c; BGH WM 2003, 1733, 1734; Walter, Das Unmittelbarkeitsprinzip, S. 12. 88 Zur Entwicklung des Treuhänderbegriffes in der Rspr. vgl. ausführlich Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 22 ff.

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des Übertragenden oder unter der Abrede der späteren Rückübertragung […]“89, und benannte damit ebenfalls sowohl Rechtsübertragung als auch Fremdinteressenswahrungspflicht als wesentliche Treuhandmomente. Auf diese stellt heute in gleicher Weise auch der BGH ab. In Abgrenzung zu den überwiegenden Treuhandbegriffen der Literatur, die, wie später noch zu sehen sein wird, das genannte Unmittelbarkeitsprinzip ablehnt, betont er jedoch besonders die Art und Weise der Treuhandbegründung, um somit die Notwendigkeit einer Treugutübertragung aus dem Vermögen des Treugebers in das des Treuhänders hervorzuheben.90

B. Die Treuhanddefinition im französischen Recht In Frankreich ist der Treuhandbegriff viel eindeutiger. Anders als in Deutschland ist er nämlich nicht erst das Ergebnis eines richterlichen Rechtsfindungsprozesses einerseits und Ausdeutungsversuchen des Schrifttums andererseits, sondern wurde durch den Gesetzgeber von vorneherein verbindlich festgelegt. So lautet die in Art. 2011 CC enthaltene Legaldefinition wie folgt: „La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires.“

I. Rechtsübertragung Ausgehend von Art. 2011 CC bedarf es für eine Treuhand auch in Frankreich zunächst eines transfert des biens, also einer Rechtsübertragung. Auch wenn der Wortlaut der Norm insoweit nicht ganz eindeutig scheint und, wie später noch zu sehen sein wird, die genaue Qualität des Treuhänderrechts rätselhaft bleibt, ist man sich dabei darüber einig, das der transfert über eine bloße Besitzübertragung aber auch Ermächtigung hinausgehen muss, bei der die Eigentümerstellung selbst beim Treugeber verbliebe und lediglich ein mandat, also ein Auftrag zustande käme.91 Die Frage nach einer Ermächtigungs- oder gar Vollmachts-„fiducie“92 dürfte sich in 89

RGZ 79, 121, 122. Vgl. etwa BGH WM 1965, 173, 174 („Ein Treuhandverhältnis liegt vor, wenn jemand einen bisher rechtlich zu seinem Vermögen gehörenden Gegenstand einem anderen mit der Bestimmung übereignet, daß der andere das Übertragene zwar im eigenen Namen ausüben solle, es aber nicht zu seinem Vorteil solle gebrauchen dürfen.“) sowie zuletzt BGH WM 2003, 1733, 1734 unter ausnahmsweise Zulassung einer Erwerbstreuhand. 91 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 261; Libchaber, in: Mélanges Malaurie, S. 303, 317; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 150. Eine andere Frage ist, ob und wenn ja, wie diese Vollrechtsübertragung gelingt, vgl. dazu unten § 17 B. I. 1. 92 Fälle der Vollmachtstreuhand nach Prägung deutschen Rechts, also eine vertretungsrechtliche, aber vollrechtslose Bevollmächtigung zu Treuhandzwecken findet sich im fran90

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2. Kap.: Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes

Frankreich somit schon gar nicht stellen.93 Fraglich ist aber, wie in diesem Zusammenhang die Möglichkeit einer Beschränkung der Verfügungsbefugnisse des Treuhänders durch den Treugeber zu sehen ist, die ausweislich der gesetzlichen Regelungen jedenfalls mit Wirkung für das Innenverhältnis besteht: Im Treuhandvertrag muss nämlich genau bezeichnet sein, welche pouvoirs de disposition, also welche Verfügungsgewalt94 dem Treuhänder zugestanden wird, Art. 2018 Nr. 6 Hs. 2 CC, die, wie eine Zusammenschau mit der Gutglaubensregel des Art. 2023 CC zeigt, nicht zwangsläufig derjenigen eines Eigentümers entspricht, sondern ggf. sogar erheblich95 dahinter zurückstehen kann.96 Selbst wenn diese Einschränkungen dingliche und nicht nur schuldrechtliche Wirkungen entfalten, was in Frankreich anders als in Deutschland ausnahmsweise möglich ist, würde es sich nach deutschen Maßstäben insoweit um einen in seiner Verfügungsbefugnis beschränkten Vollrechtsinhaber, nicht aber um einen lediglich verfügungsermächtigten Nichtberechtigten handeln, auch wenn das Ergebnis, nämlich eine beschränkte Rechtsmacht in seiner Person, dieselbe ist wie bei einer Ermächtigungstreuhand. II. Entstehungstatbestand Weiterhin ist man sich auch darüber einig, dass die Formulierung des Art. 2011 CC keinen Raum für eine andere Entstehung der Treuhand als durch eine Übertragung des Treugutes vom Treugeber in Richtung auf den Treuhänder lässt.97 Damit ist eine Treuhandbegründung aufgrund eines Treuguterwerbs durch den Treuhänder von einem anderen Dritten und folglich die Möglichkeit einer Erwerbstreuhand anders als in Deutschland von vorneherein ausgeschlossen, mit dem Unterschied, dass die Richtung der Treuhandbestellung hierzulande letztlich nur Auswirkungen auf die Behandlung des Treugutes in Insolvenz und Zwangsvollstreckung hat, in Frankreich dagegen schon über das Zustandekommen der Treuhand selbst entscheidet. Ebenso wie die Erwerbstreuhand ist vor dem Hintergrund des genauen Gesetzeswortlauts somit auch eine Vereinbarungstreuhand unzulässig, also eine Treuhand, bei der der fiduciaire die Treuhand an eigenen Vermögenswerten bestellt. Da diese zudem ohne zösischen Recht außerhalb der Art. 2011 CC aber scheinbar sehr wohl, vgl. die Nachw. bei Fülbier, RIW 1990, 445, 447. 93 Vgl. Witz, D. 2007, 1368, 1371, dort auch Fn. 28 mit Verweis auf den Bewind des niederländischen Rechts. 94 Der Begriff der „actes de disposition“ ist weiter als der deutsche Verfügungsbegriff und erfasst insgesamt alle Geschäfte, die die Vermögenssubstanz betreffen, etwa durch Veräußerung, Belastung oder eine dauerhafte Bindung, Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 85. 95 Zu dem dann bestehenden Problem einer Annäherung an den Auftrag vgl. unten § 13 E. II. 1. b). 96 Zur Möglichkeit einer Beschränkung der rechtsgeschäftlichen Verfügungsbeschränkung vgl. unten § 17 C. II. 97 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 151; Larroumet, D. 2007, 1350; Barrière, Bull. Joly Sociétés 2007, 440, 450; Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1856.

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jeglichen sichtbaren Übertragungsakt auskommen würde, sieht man bei ihr überdies auch die Gefahr einer Personenidentität von Treuhänder und Treugeber, die in Frankreich gerade nicht möglich sein soll.98 Auf Grundlage der Legaldefinition des Art. 2011 CC ist damit allein der Fall einer Übertragungstreuhand denkbar; andere Treuhandbegründungsmöglichkeiten sind dagegen rechtsverbindlich und vorerst endgültig ausgeschlossen.99 Bestimmte Motive für diese gesetzgeberische Entscheidung, wie etwa hierzulande der Versuch einer Abgrenzung von Treuhand und indirekter Stellvertretung, sind nicht erkennbar. Wenn es sich bei der gewählten Formulierung also nicht schon um ein Redaktionsversehen handelt, wären somit die verschiedenen Einschränkungen, die sich infolge des namentlich zwar nicht genannten, faktisch somit aber doch bestehenden Unmittelbarkeitsprinzips ergeben, kaum zu rechtfertigen: Insbesondere dürfte die Beschränkung auf Übertragungstatbestände künftig wie in Deutschland dazu führen, dass bestimmten Konstruktionen der Rechtspraxis die Anerkennung als Treuhand versagt werden wird, obwohl seitens der Parteien ein Wille zur Treuhandbegründung besteht und eine entsprechende Einordnung auch objektiv geboten wäre. Schon heute finden sich einzelne fiducies innommées nicht vom Treuhandbegriff des Art. 2011 CC erfasst, wie etwa die Fälle der später noch genauer darzustellenden sog. opérations de portage, bei denen der porteur im Auftrag eines porteur d’ordre in eigenem Namen Aktien oder Gesellschaftsanteile an einem Unternehmen erwirbt, um diese für eine gewisse Zeit treuhänderisch zu halten und anschließend auf einen Begünstigten zu übertragen.100 Angesichts der mit dem Unmittelbarkeitsprinzip verbundenen Zweifel wurde in der Vergangenheit auch in Frankreich gelegentlich ein demgegenüber erweiterter Treuhandbegriff vertreten.101 Auch heute finden sich vereinzelt Stimmen, die eine Treuhand entgegen dem Gesetzeswortlaut jedenfalls dann zulassen wollen, wenn der 98 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 151; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 161; Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1099; Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1856; Larroumet, D. 2007, 1350. Tatsächlich wäre aber das Gebot einer Personenverschiedenheit gar nicht berührt, da auch eine Vereinbarungstreuhand durch die Übereinkunft zweier Parteien zustande kommt. Das Erfordernis sowohl eines Treugebers als auch eines Treuhänders ist vielmehr im Zusammenhang mit dem Verbot einer unilateralen Treuhandbegründung zu sehen, vgl. unten § 13 B. II. 1. 99 Im Falle einer Erwerbs- oder Vereinbarungstreuhand wäre allenfalls eine Hin- und Herübertragung des Treugutes möglich. Zur Möglichkeit einer Umgehung des Unmittelbarkeitsprinzips in Deutschland vgl. unten Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 1990. Ähnlich Reichard, Die neue fiducie, S. 179. 100 Witz, D. 2007, 1369, 1371 m.w.N.; Barrière, Bull. Joly Sociétés 2007, 440, 450; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 151; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 161. Vgl. zum portage ausführlich unten § 1 A. I. 5. a). 101 So etwa Witz, La fiducie, Rn. 16 f. Wie genau der Treuhänder das Vermögensrecht erworben hat, sei gleichgültig und hinge allein von Sinn und Zweck der Treuhand ab. Vgl. auch Wolter, Treuhandrecht, S. 57 f. Anders Bureau, Le contrat de fiducie, Ch. I, Sec. I, § I, B. 2. b), der sich schon früher gegen die Möglichkeit einer Erwerbstreuhand ausgesprochen hat.

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2. Kap.: Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes

Treuhänder das Treugut von einem Dritten erwirbt.102 Dafür spräche nicht zuletzt die Regelung des Art. 2328-1 CC, die nämlich die Möglichkeit einer ausnahmsweisen Erwerbstreuhand ausdrücklich anerkennt103, indem sie einem agent des sûretés die Bestellung von Sicherheiten zugunsten des Treugebers in eigenem Namen gestattet104 und dennoch teilweise als Fall des Art. 2011 CC anerkannt wird. III. Interessensrichtung Im Hinblick auf die einer fiducie zugrunde liegende Interessensrichtung wird in Frankreich ähnlich unterschieden wie in Deutschland: Erstens stellt Art. 2011 CC klar, dass der Treuhänder zugunsten einer bestimmten Person, dem bénéficiaire, handeln muss. Zweitens ergibt sich ergänzend aus Art. 2016 CC, dass dieser bénéficiaire eine dritte Person, der Treugeber, aber auch der Treuhänder selbst sein kann.105 Damit besteht ebenso wie im Falle der deutschen Treuhand die Möglichkeit einer fremd-, aber auch einer eigennützigen fiducie, mit dem Unterschied, dass eigennützige Treuhandverhältnisse gesetzlich ausdrücklich erlaubt sind. Einschränkend ist aber auch in Frankreich anerkannt, dass die Treuhand nicht allein dem fiduciaire zugutekommen darf, da es sonst an der für die fiducie charakteristischen Zweckbindung des Treuhandeigentums fehlt.106 Noch vorbehaltsloser als hierzulande erfolgt allerdings die Gleichstellung von Sicherungstreuhand und eigennütziger Treuhand einerseits sowie von Verwaltungstreuhand und fremdnütziger Treuhand andererseits,107 obwohl in beiden Fällen jeweils sowohl der Treugeber als auch der Treuhänder von der fiducie profitieren,108 und – wie im folgenden Abschnitt zu sehen sein wird – neben Kreditsicherung und Verwaltung noch weitere Treuhandzwecke möglich sind, die ebenfalls fremd- oder eigennützig sein können.

102

Witz, D. 2007, 1369, 1371. So auch Reichard, Die neue fiducie, S. 180. 104 Zum französischen Sicherheitentreuhänder vgl. unten § 10 D. 105 Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1099; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 132; Kuhn, Dr. et Patr. 2007, n. 158, 32, 39. 106 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 263. Zur Frage einer Vereinbarkeit von Kreditsicherung und Fremdinteressenswahrungspflicht in Frankreich vgl. unten § 10 A. I. 1. 107 So etwa Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1099. Die mögliche Eigennützigkeit der Verwaltungstreuhand festellend Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 39. Aus den Gesetzesmaterialien geht hervor, dass zwischenzeitlich sogar eine Art „Eigennützigkeitsverbot“ für die fiducie-gestion diskutiert wurde, de Richemont, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 54 f. 108 Für den Fall der Sicherungstreuhand beschreiben Zenati-Castaing und Revet, Les biens, Rn. 263 die verschiedenen Interessensrichtungen ganz zutreffend für die verschiedenen Phasen einer fiducie-sûreté. In diese Richtung auch Raynouard/Jourdain-Thomas, JCP N 2010, n. 5, 45, 47. Diff. Kuhn, Dr. et Patr. 2007, n. 158, 32, 39. Vgl. auch François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 134. 103

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IV. Die möglichen Treuhandzwecke Anders als die überwiegenden deutschen Treuhanddefinitionen schreibt Art. 2011 CC ausdrücklich ein but déterminé und damit einen Treuhandzweck vor. Welche Ziele genau mit der fiducie verfolgt werden können, bleibt dabei allerdings offen, sodass der Treuhandbegriff an dieser Stelle sehr weit ist und eine Vielzahl verschiedener Konstellationen erfassen kann:109 So beschreiben etwa Zenati-Castaing und Revet neben den klassischen Zwecken der Kreditsicherung und Verwaltung die Möglichkeit einer eigennützigen Nutzungstreuhand, die auch im deutschen Recht vorkommt.110 Ebenfalls nennen sie eine fiducie, die die bloße Konservierung von Treugut zum Gegenstand hat, ohne aber den Treuhänder gleichzeitig zu einer Verwaltung zu verpflichten, und auch das Beispiel einer fiducie-transmission, deren hauptsächliches Ziel in der Weiterleitung des Treuguts auf einen Dritten besteht.111 Die einzige Eingrenzung denkbarer Treuhandzwecke ergibt sich aus dem bereits erwähnten Art. 2013 CC, nach dem die im ursprünglichen Gesetzesvorschlag noch angedachte fiducie-libéralité unzulässig ist, wodurch eine mögliche Umgehung der Erbschaftssteuer verhindert werden soll.112 V. Offenheit des Treuhandverhältnisses Schließlich spielt im französischen Recht auch die Frage einer Kenntlichmachung der Treuhand nach außen eine gewisse Rolle: Gem. Art. 2021 Abs. 1 CC soll der Treuhänder nämlich seine Stellung als fiduciaire offenlegen, soweit er im Rechtsverkehr mit Dritten Treuhandgeschäfte tätigt.113 Diese Hinweispflicht soll einerseits dem Rechtsverkehr, aber auch dem Treugeber zugutekommen, indem die im Innenverhältnis bestehende Bindung offengelegt wird. Wie noch zu sehen sein wird, schützt sie aber anderseits auch den Treuhänder selbst, der ansonsten Gefahr laufen kann, aus Treuhandgeschäften persönlich zu haften.114 109

Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 161; Delecourt, Les contrats civils, Rn. 873; Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1102. In der Vergangenheit fanden sich französische Treuhanddefinitionen im Hinblick auf die denkbaren Zweckrichtungen vielfach explizit auf die Möglichkeit einer fiducie-gestion, einer fiducie-sûreté oder einer fiducie-libéralité begrenzt. Vgl. etwa die Darstellung bei Delecourt, Les contrats civils, Rn. 872, die den insoweit engen Treuhandbegriff von Cornu zitiert. Auch der ursprüngliche Gesetzesvorschlag sah noch entsprechende Beschränkungen vor. Die Offenheit des geltenden Treuhandbegriffes dürfte demgegenüber eher vorteilhaft sein. Zustimmend: Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 263 („Cette attitude libérale du législateur est opportune, car la distinction de la fiduciegestion et la fiducie-sûreté […] est un peu réductrice.“). 110 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 263. Zur Nutzungstreuhand in Deutschland vgl. § 9 A. III. 2. 111 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 263. 112 Zum Verbot der fiducie-libéralité vgl. unten § 10 A. II. 1. 113 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 162; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 272, 275. 114 Vgl. dazu unten § 17 B. II. 4.

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2. Kap.: Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes

§ 7 Abgrenzungsfragen Aufgrund der rechtlichen Konzeption treuhänderischer Rechtsverhältnisse stellen sich sowohl im deutschen als auch im französischen Recht abschließend noch verschiedene Abgrenzungsfragen, etwa vor dem Hintergrund der treuhandtypischen Scheingeschäfts- und Umgehungsproblematik, im Verhältnis zum Strohmann sowie vor allem auch zur Stellvertretung.

A. Abgrenzung von Treuhand und Stellvertretung, insbesondere der mittelbaren Das Problem einer Unterscheidung von Treuhand und Stellvertretung, insbesondere der mittelbaren, beschäftigt die deutsche Rechtswissenschaft schon seit Beginn der Treuhanddiskussion; es ist auch heute noch unverändert aktuell: Denn erstens hilft die Abgrenzung bei einer Präzisierung des allgemeinen Treuhänderbegriffs, indem bestimmte Merkmale als genuin treuhänderisch erkannt werden können, und zweitens ist sie Ausgangspunkt der Rechtsprechung für eine Beurteilung der Wirkungen in Insolvenz und Zwangsvollstreckung. I. Unmittelbare Stellvertretung und Treuhand Anders als ein Treuhänder tritt ein unmittelbarer Stellvertreter im Rechtsverkehr gegenüber Dritten erstens in fremdem Namen und zweitens ohne eigene Rechtszuständigkeit, aber stattdessen gem. § 167 Abs. 1 BGB bevollmächtigt auf. Eine Abgrenzung ist hier daher überwiegend eindeutig möglich, auch wenn wie gesehen manche unter bestimmten Voraussetzungen eine sog. Vollmachtstreuhand annehmen wollen,115 bei der jedoch wiederum auch die §§ 164 ff. BGB anwendbar wären. Die Frage eines möglichen Rückgriffs auf die gesetzlichen Regelungen der Stellvertretung stellt sich aber nicht nur anlässlich einer solchen Vollmachtstreuhand, sondern auch vereinzelt für die Fälle der echten fiduziarischen Treuhand. So wird etwa diskutiert, ob man von den §§ 164 ff. BGB ausgehen kann, wenn der Treuhänder seine Stellung offenlegt,116 oder auch, ob im Falle treuhandwidriger Verfügungen die Regeln über einen Missbrauch der Vertretungsmacht herangezogen werden können117.

115

2. d). 116

MükoBGB/Schramm, Vor. § 164 ff., Rn. 37. Zur Vollmachtstreuhand vgl. oben § 6 A. I.

Geibel, Treuhandrecht, S. 66 ff. Zur Frage einer Haftung des Treugebers vgl. unten § 17 A. II. 3. b). 117 Vgl. etwa MükoBGB/Schramm, Vor. § 164 ff., Rn. 33 ff.; Palandt/Ellenberger, § 164, Rn. 14a sowie im Übrigen unten § 17 C. I.

§ 7 Abgrenzungsfragen

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II. Mittelbare Stellvertretung und Treuhand Schwieriger118 ist dagegen eine Unterscheidung von mittelbarer Stellvertretung und Treuhand, mit der sich vor allem das ältere Schrifttum in besonderer Weise befasst hat,119 da zwischen beiden Rechtsinstituten bestimmte Gemeinsamkeiten bestehen: Hier wie da geht es um die Wahrnehmung fremder Interessen auf Grundlage eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses. Und auch im Hinblick auf ihre rechtliche Form ähneln sich Treuhand und mittelbare Stellvertretung, weil sowohl der Treuhänder als auch der mittelbare Stellvertreter im eigenen Namen auftreten und darüber hinaus entweder als Vollrechtsinhaber oder gem. § 185 Abs. 1 BGB Ermächtigter und somit kraft eigener Rechtszuständigkeit handeln.120 Trotz der konzeptionellen Verbundenheit beider Rechtsinstitute sind sie aber im Grundsatz als rechtlich selbstständig zu sehen und daher sorgfältig voneinander zu unterscheiden. 1. Das Unmittelbarkeitsprinzip des Reichsgerichts Das Reichsgericht entwickelte zum Zwecke einer Abgrenzung beider Rechtsinstitute das bereits erwähnte Unmittelbarkeitsprinzip.121 Nach diesem war eben nur dann vom Vorliegen einer Treuhand auszugehen, wenn der Treuhänder das Treugut unmittelbar vom Treugeber erhält, umgekehrt aber dann nicht, wenn ein Dritter das Treugut überträgt. Im Falle eines solchen Dritterwerbs sollte vielmehr eine mittelbare Stellvertretung anzunehmen sein.122 Hintergrund dieser Differenzierung war die Möglichkeit einer Berücksichtigung der Treuhand im Konkurs des Treuhänders, die aus einer „wirtschaftlichen“ wenn auch nicht „rechtlichen“ Zugehörigkeit des Treugutes zum Vermögen des Treugebers folgen sollte. Diese sei nach Meinung des RG eben nur unter der Voraussetzung gerechtfertigt, dass der Treugeber dem Treuhänder das Treugut „zu treuen Händen“ anvertraut, was lediglich im Wege einer unmittelbaren Übergabe geschehen könne und eben nicht schon immer dann anzunehmen sei, wenn jemand im Auftrag eines anderen für dessen Rechnung, aber im eigenen Namen handelt.123

118 Anders MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 48, dem zufolge die Abgrenzung beider Rechtsinstitute keine „nennenswerten Probleme“ aufwerfen soll. 119 So etwa umfassend Gremmels, Treuhand, passim, sowie auch Schless, Mittelbare Stellvertretung und Treuhand, passim. Vgl. auch Siebert, Treuhandverhältnis, S. 108 ff.; Anker, Rechtsnatur, S. 36 ff. 120 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 108; Staudinger/Schilken, Vor. §§ 164 ff., Rn. 48; NKBGB/Stoffels, § 164, Rn. 20; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil, Hb. 2, § 179 IV 1; Becker, Der Missbrauch treuhänderischer Legitimation, S. 41 f.; BayObLG DNotZ 1980, 751 f. 121 Coing, Treuhand, S. 44 ff.; Löhnig, Treuhand, S. 87; Eden, Treuhandschaft, S. 4; Gernhuber, JuS 1988, 355, 360; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 54. Zum sog. Unmittelbarkeitsprinzip vgl. ferner unten § 17 A. II. 2. a). 122 Grundlegend RGZ 84, 214 ff. 123 RGZ 84, 214, 217 f.

80

2. Kap.: Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes

Ob das Unmittelbarkeitsprinzip tatsächlich geeignet ist, eine Abgrenzung der Treuhand zu ermöglichen, ist nicht eindeutig:124 Seine strikte Befolgung würde nämlich bedeuten, ein mögliches Nebeneinander von Treuhand und mittelbarer Stellvertretung per se zu negieren, obwohl beide Rechtsinstitute verschiedene rechtstechnische Funktionen erfüllen und sich damit auf „unterschiedlichen Ebenen“ bewegen.125 Dies wird deutlich in den bereits erwähnten Fällen der Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand der Rechtspraxis, bei denen der Treuhänder das Treugut von einem Dritten erwirbt, um es anschließend im Interesse des Treugebers zu halten, oder mit diesem eine Treuhand an bislang eigenen Gegenständen vereinbart.126 Es ist nicht einzusehen, warum für ihre Wirksamkeit erst noch eine Übertragung des Treugutes vom Treuhänder auf den Treugeber stattfinden soll, nur damit dieser es anschließend ggf. auch publizitätslos zurücküberträgt, um so dem Unmittelbarkeitsprinzip gerecht zu werden.127 Ausgehend vom Willen der Beteiligten ist stattdessen vielmehr unabhängig von einer unmittelbaren Treugutverschaffung das Vorliegen einer Treuhand anzunehmen, bei der die mittelbare Stellvertretung lediglich als Mittel zur Treuhandbestellung dient.128 Über die Fälle von Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand hinaus wird ein Nebeneinander von Treuhand und mittelbarer Stellvertretung zudem auch ganz allgemein dann anzunehmen sein, wenn der Treuhänder für den Treugeber Rechtshandlungen vornimmt.129 Dies etwa bei der Ermächtigungstreuhand, bei der dem Treuhänder zwar nicht das Vollrecht am Treugut übertragen wird, er aber stattdessen verfügungsberechtigt i.S.v. § 185 Abs. 1 BGB ist.130 Ebenso handelt der Vollrechtstreuhänder als mittelbarer Stellvertreter, wenn er im Rahmen seiner Treuhänderstellung rechtsgeschäftlich tätig wird.131

124 Eine andere Frage ist, ob das Unmittelbarkeitsprinzips auch für eine Beurteilung der Wirkungen in Insolvenz und Zwangsvollstreckung ungeeignet ist oder nicht. Dazu unten § 17 A. II. 2. a). 125 Staudinger/Martinek, Vor. §§ 662 ff., Rn. 48, 50; ders., in: FS Musielak, S. 355, 368; MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 48; Coing, Treuhand, S. 102 f.; Mitteis/Lieberich, Deutsches Privatrecht, S. 32 („Die Treuhand ist keine Stellvertretung, sondern ihr Seitenstück und Ersatz.“). 126 Zu Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand vgl. § 6 A. I. 3. 127 Staudinger/Martinek, Vor. §§ 662 ff., Rn. 49. Zu den verschieden Umgehungsmöglichkeiten Heidner, DStR 1989, 276, 279. 128 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 408 ff.; Coing, Treuhand, S. 102 f.; MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 48; Eden, Treuhandschaft, S. 3 f.; Gremmels, Treuhand, S. 73 ff.; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil, Hb. 2, § 148 vor 1; Beuthien, ZGR 1974, 26, 29. 129 Palandt/Ellenberger, Überbl. vor § 104, Rn. 25; Einf. v. § 164, Rn. 7; MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 48; Coing, Treuhand, S. 103; Staudinger/Schilken, Vor. §§ 164 ff., Rn. 48; Eden, Treuhandschaft, S. 4; Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 57. 130 Staudinger/Schilken, Vor. §§ 164 ff., Rn. 48 f.; MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 48. 131 Staudinger/Martinek, Vor. § 662 ff., Rn. 49.

§ 7 Abgrenzungsfragen

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2. Die Treuhand als Zustand Trotz der genannten Übereinstimmungen bedeutet aber nicht jede Treuhand gleichzeitig auch eine mittelbare Stellvertretung, und nicht in jedem Fall mittelbarer Stellvertretung ist automatisch eine Treuhand gegeben132. Eine Abgrenzung beider Rechtsinstitute ist daher sehr wohl angezeigt, die Frage ist nur, wie diese zu erfolgen hat. Vor dem Hintergrund des eben Gesagten scheint ein Rückgriff auf das Unmittelbarkeitsprinzip eher ungeeignet. Stattdessen sollten besser andere Anhaltspunkte entscheiden, soweit im Einzelfall eine Differenzierung erforderlich ist: So kommt als mögliches Indiz etwa das Vorhandensein oder Fehlen von Treugut in Betracht.133 Vor allem aber wird die Unterscheidung von Treuhand als „Verwaltungsmodalität“ einerseits und der Stellvertretung als „Erwerbsmodalität“ andererseits ausschlaggebend sein,134 da das Bestreben des Treuhänders in einer langfristigen Interessenswahrung besteht und das Handeln des mittelbaren Stellvertreters eher auf eine rasche Weiterleitung des Erlangten zielt. Die Stellvertretung ist damit mehr auf ein Tun gerichtet, während eine Treuhand vielfach als Zustand begriffen werden kann.135 Sie ist dauerhafter als die mittelbare Stellvertretung, die sich oftmals schon mit Abschluss eines einzelnen Rechtsgeschäfts erledigt,136 und auch nicht zwangsläufig auf die Vornahme von Rechtshandlungen gegenüber Dritten gerichtet137. Selbst wenn eine mittelbare Stellvertretung im Einzelfall aber doch eine gewisse Verwaltungstätigkeit erfordert, ist diese regelmäßig mit einem Durchgangserwerb verbunden und steht als „Abwicklungsverwaltung“ einer „fortgesetzten Gestaltungsverwaltung“ im Falle der Treuhand gegenüber.138 Obwohl eine Unterscheidung nach der Dauerhaftigkeit des Geschäftsbesorgungsverhältnisses auf gewisse praktische Schwierigkeiten zu stoßen scheint,139 ist sie daher letztlich doch dem Unmittelbarkeitsgrundsatz überlegen und markiert das entscheidende Merkmal für eine Abgrenzung von mittelbarer Stellvertretung und Treuhand, die sich somit durch den Inhalt der Treuhandabrede, nicht aber nach der Art und Weise der Rechtsübertragung bestimmt. 132 Coing, Treuhand, S. 103; Staudinger/Schilken, Vor. §§ 164 ff., Rn. 48; NK-BGB/Stoffels, § 164, Rn. 21. 133 Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl. 2003, § 8 III 5 (S. 469); Staudinger/Schilken, Vor. §§ 164 ff., Rn. 48; Soergel/Leptien, Vor. § 164, Rn. 53. 134 Staudinger/Martinek, Vor. §§ 662 ff., Rn. 50. 135 Coing, Treuhand, S. 87; Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 8 III 5 (S. 469); MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 48; Scharrenberg, Die Rechte des Treuhänders in der Zwangsvollstreckung, S. 32 f. A.A. Aengenheister, Das Treuhandkonto, S. 11. 136 MükoBGB/Schramm, Vor. §§ 164 ff., Rn. 28; Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 8 III 5 (S. 469); Coing, Treuhand, S. 103; Eden, Treuhandschaft, S. 4. Für die Ermächtigungstreuhand Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 110. Zur Einordnung der Treuhand als Dauerschuldverhältnis und dem daraus erwachsenden besonderen Pflichtengefüge vgl. Löhnig, Treuhand, S. 124 ff. 137 Staudinger/Schilken, Vor. §§ 164 ff., Rn. 48; Soergel/Leptien, Vor. § 164, Rn. 53; MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 48. 138 Staudinger/Martinek, Vor. §§ 662 ff., Rn. 50. 139 Staudinger/Martinek, Vor. §§ 662 ff., Rn. 51.

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2. Kap.: Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes

3. Treuhand und Strohmanngeschäfte Um einem möglichen Rechtsmissbrauch vorzubeugen, hat man in der Vergangenheit darüber hinaus gelegentlich auch versucht, zwischen Strohmanngeschäften und Treuhand zu unterscheiden: Ein Strohmann ist eine Person, die zwar für Rechnung und im Interesse eines Hintermannes handelt, jedoch im eigenen und nicht im Namen des Dritten auftritt.140 Entsprechend wird im Außenverhältnis auch nur der Strohmann berechtigt und verpflichtet, der gleichzeitig aber im Innenverhältnis gegenüber dem Hintermann gebunden ist.141 Ziel eines solchen Strohmanngeschäftes ist dabei regelmäßig die Erreichung eines bestimmten Erfolges, den der Hintermann durch das beabsichtigte Erwerbs- oder Veräußerungsgeschäft nicht selbst hätte erwirken können oder wollen.142 Oftmals spielt insoweit die Geheimhaltung der Person des Hintermannes, die Umgehung unerwünschter Rechtsfolgen oder auch die Überwindung ansonsten bestehender Hindernisse eine gewisse Rolle.143 Der rechtlichen Konstruktion nach handelt es sich somit letztlich um nichts anderes als eine mittelbare Stellvertretung, die sich aber durch besondere Motive auszeichnet.144 Nach Erwerb des Gegenstandes durch den Strohmann wird in vielen Fällen aber gleichzeitig auch eine (ggf. geheime) Verwaltungstreuhand gegeben sein, wenn die hierzu erforderlichen Voraussetzungen vorliegen, insbesondere der zugrunde liegende schuldrechtliche Vertrag als Treuhandvertrag ausgelegt werden kann und Treugut vorhanden ist.145 Es fehlt dann an einem eindeutigen Unterscheidungskriterium, das den Strohmann gegenüber der Treuhand zu einer selbstständigen Rechtsform der Beteiligung Dritter machen würde.146 Gelegentlich werden

140 Staudinger/Schilken, Vor. §§ 164 ff., Rn. 49; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil, Hb. 2, § 179 IV 2. 141 NK-BGB/Stoffels, § 164, Rn. 23; BeckOK-BGB/Valenthin, § 164, Rn. 8; Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 164, Rn. 8, § 117, Rn. 6; BGH NJW 1982, 569, 570. 142 NK-BGB/Stoffels, § 164, Rn. 23; Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 164, Rn. 8; MükoBGB/ Schramm, Vor. §§ 164, Rn. 24. 143 Staudinger/Singer, § 117, Rn. 17. Vgl. schon die Beispiele für die verschiedenen Verbergungs- und Umgehungsfunktionen der Treuhand bei § 9 B. I. 2. Thematisch wurde der Zusammenhang von Strohmanngeschäften und Treuhand daher immer anlässlich von Scheingeschäfts- und Gesetzesumgehungsproblematik diskutiert, Geibel, Treuhandrecht, S. 17 ff. Mittlerweile ist jedoch anerkannt, dass eine Unwirksamkeit des Strohmanngeschäfts gem. § 117 BGB regelmäßig ausscheidet, da der mit ihm eintretende Erfolg üblicherweise gewollt ist. Ausnahmsweise kommt lediglich eine Nichtigkeit gem. §§ 134, 138 BGB in Betracht, sollte tatsächlich einmal ein Fall von Gesetzesumgehung vorliegen, Staudinger/Singer, § 117, Rn. 17. Vgl. hierzu unten bei § 14 A. 144 MükoBGB/Schramm, Vor. § 164, Rn. 24; Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 164, Rn. 8. 145 Soergel/Leptien, Vor. § 164, Rn. 37; Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 164, Rn. 8; Staudinger/Schilken, Vor. §§ 164 ff., Rn. 49; NK-BGB/Stoffels, § 164, Rn. 23; MükoBGB/ Schramm, Vor. § 164, Rn. 27. 146 Coing, Treuhand, S. 91; Staudinger/Schilken, Vor. §§ 164 ff., Rn. 50; Geibel, Treuhandrecht, S. 17 ff.

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Treuhänder und Strohmann daher sogar auch ganz generell gleichgesetzt,147 obwohl im Falle einer Strohmanntreuhand doch gewisse Besonderheiten bestehen: Etwa kommt dem Hintermann im Falle einer Insolvenz des Strohmanns weder ein Aussonderungs-, noch ein Widerspruchsrecht gem. § 771 ZPO zu, da ihm eine Berufung auf die treuhänderische Bindung zum Nachteil Dritter versagt sein soll.148 Ob dies jedoch auch für die Fälle gilt, in denen das Strohmanngeschäft keine Umgehungsfunktion hatte, sondern der Hintermann lediglich an der Geheimhaltung seiner Person interessiert war, scheint fraglich.149

III. Treuhand, mittelbare Stellvertretung und Strohmanngeschäfte in Frankreich Auch in Frankreich wurde die fiducie in der Vergangenheit im Zusammenhang mit der mittelbaren Stellvertretung und dem Strohmanngeschäft diskutiert: Die Stellvertretung (représentation) findet sich dort normiert in Art. 1984 CC, der seinem Wortlaut nach auf den ersten Blick nur den Auftrag, den mandat, regelt, tatsächlich aber auch die Stellvertretung umfasst.150 Sie kommt zustande, indem der Vertretene dem Stellvertreter eine Vollmacht, die procuration, einräumt, die diesen als mandataire zu einer Vertretung ermächtigt.151 In der Folge kann der Vertreter im Rahmen seiner Vertretungsmacht rechtsgeschäftlich namens und mit Wirkung für seinen mandant auftreten.152 Anerkannt ist im französischen Recht insoweit auch die Möglichkeit einer nur mittelbaren Stellvertretung, wenn nämlich der Vertreter im eigenen Namen aber für fremde Rechnung auftritt.153 Diesem mandat sans représentation werden heute insbesondere Kommissionsgeschäfte zugeordnet, ebenso wie sog. déclarations de commande, bei denen jemand als Käufer auftritt und dabei zunächst nur bekannt gibt, für eine andere Person – den commandé – zu handeln, 147 So etwa Erman/Maier-Reimer, Vor. § 164, Rn. 22; BGH WM 1964, 179. Krit. Soergel/ Leptien, Vor. § 164, Rn. 37 sowie NK-BGB/Stoffels, § 164, Rn. 23 bei Fn. 52, dieser auch m.w.N. 148 NK-BGB/Stoffels, § 164, Rn. 23; Soergel/Leptien, Vor. § 164, Rn. 37; Flume, Allgemeiner Teil, Bd. 2, § 20, 2, b (S. 407); MükoBGB/Schramm, Vor. § 164, Rn. 27. 149 Staudinger/Schilken, Vor. §§ 164 ff., Rn. 50. 150 Dass die Vorschrift darüber hinaus aber auch die Stellvertretung umfasst, hängt damit zusammen, dass im französischen Zivilgesetzbuch die Trennung von Auftrag und rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht nicht vollzogen wurde, Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, 2 K 202. 151 Bénabent, Les obligations, Rn. 42 sowie ganz ausführlich zum mandat Dutilleuil/Delebecque, Contrats civils, Rn. 629 ff. Zur gesetzlichen Vertretungsmacht vgl. Malaurie/Aynès/ Gautier, Les contrats spéciaux, Rn. 533. 152 Bénabent, Les obligations, Rn. 44. 153 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, § 32 I (S. 430); Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, 2 K 202. Zu den Wirkungen mittelbarer Stellvertretung vgl. Bénabent, Les obligations, Rn. 47. Die Zulässigkeit des mandat sans représentation war aber wohl nicht immer unstreitig, vgl. Witz, La fiducie, Rn. 236.

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2. Kap.: Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes

dessen Identität schließlich erst mit einiger Verzögerung preisgegeben wird.154 Als mittelbarer Stellvertreter wird klassischerweise auch der prête-nom, also der Strohmann gesehen, der im eigenen Namen und ohne rechtsgeschäftliche Verfügungsmacht, aber stattdessen als Vollrechtsinhaber tätig wird und zu keiner Zeit anzeigt, dass der wirtschaftliche Erfolg des abzuschließenden Rechtsgeschäfts in Wahrheit einem Dritten zugute kommen soll.155 Auch im Falle einer fiducie hat der Treuhänder die Rechtsmacht, im Interesse eines anderen zu handeln. Diese ergibt sich nur nicht aus einer rechtsgeschäftlichen Ermächtigung, sondern steht ihm stattdessen kraft seiner Vollrechtsinhaberschaft zu.156 Zudem tritt der fiduciaire klassischerweise im eigenen, aber nicht im fremden Namen auf.157 Wie in Deutschland erscheint daher die fiducie sowohl auf Tatbestands- als auch auf Rechtsfolgenseite als Form einer mittelbaren Stellvertretung. Bei ihrer Eingliederung in die Fälle des mandat sans représentation neigte die Rechtsprechung ebenso wie ein Großteil der französischen doctrine allerdings lange Zeit dazu, die Treuhand als Fall des prête-nom zu erkennen,158 teilweise erfolgte sogar eine begriffliche Gleichsetzung159. Da man den Strohmann in Frankreich aber anders als in Deutschland nicht nur unter gewissen Voraussetzungen160, sondern immer als Fall des Scheingeschäfts sieht, war mit Überwindung des an späterer Stelle ausführlich darzustellenden Simulationseinwandes161 eine entsprechende Einstufung nicht mehr ohne Weiteres möglich.162 Heute wird die fiducie daher als eigenständige Form eines mandat sans représentation gesehen, die systematisch neben den Fällen des prête-nom steht.163 Wie Witz zeigt, ist allerdings auch in Frankreich nicht in 154

Malaurie/Aynès/Gautier, Les contrats spéciaux, Rn. 533 a.E.; Bénabent, Les obligations, Rn. 47; vgl. auch Graziadei/Mattei/Smith, in: dies. (Hrsg.), Commercial Trusts in European Private Law, S. 3, 49 f. Zur déclaration de commande vgl. Malaurie/Aynès/Gautier, Les contrats spéciaux, Rn. 535 sowie Dutilleuil/Delebecque, Contrats civils, Rn. 662. 155 Ferid/Sonneberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, 2 K 202; Bénabent, Les obligations, Rn. 45; Malaurie/Aynès/Gautier, Les contrats spéciaux, Rn. 534; Fischbach, Treuhänder, S. 78. 156 Malaurie/Aynès/Gautier, Les contrats spéciaux, Rn. 536. Im Ergebnis auch Malaurie/ Aynès, Les biens, Rn. 759. Die Stellung des Treuhänders als Eigentümer ist aber nicht unumstritten, vgl. unten § 17 B. I. 1. 157 Witz, La fiducie, Rn. 237. Eine gewisse Abweichung hiervon folgt heute aus Art. 2021 Abs. 1 CC, der den Treuhänder zu einer Offenlegung des Treuhandverhältnisses verpflichtet, wenn er Rechtsgeschäfte mit Dritten schließt. 158 Vgl. die verschiedenen Rspr.-Nachw. bei Wolter, Treuhandrecht, S. 31 f., dort Fn. 61; Hein, Grundriß, S. 23. Daher wohl auch die Einschätzung von Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, 2 K 244. Vgl. hierzu insgesamt § 14 B. III. 159 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 38; Fischbach, Treuhänder, S. 75. 160 Vgl. hierzu auch unten Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 1266. 161 Vgl. dazu unten § 14 B. III. 1. 162 Zur Unterscheidung von prête-nom und fiducie, Witz, La fiducie, Rn. 229 ff.; Grimaldi, Defrénois 1991, 897, 912 f. 163 Malaurie/Aynès/Gautier, Les contrats spéciaux, Rn. 533 a.E., 536.

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jedem Falle einer mittelbaren Stellvertretung auch gleichzeitig eine Treuhand gegeben, nämlich wenn der mittelbare Stellvertreter nicht Inhaber des zu verwaltenden Rechtsgutes wird.164 Das im französischen Recht vertretene Verhältnis von mittelbarer Stellvertretung und fiducie gleicht damit bis auf die Möglichkeit der Einschaltung eines Strohmannes im Ergebnis weitestgehend der in Deutschland vorzufindenden Rechtslage.

B. Weitere Abgrenzungsfragen I. Treuhand und Wiederkauf Der Wiederkauf steht im deutschen Recht vor allem aus rechtshistorischer Sicht in enger Verbindung zur Treuhand, genauer gesagt zur Sicherungsübereignung: So wurde bereits ausgeführt, dass der sog. Sicherungskauf des 19. Jahrhunderts als Übereignung zu Sicherungszwecken Vorläufer der sich einige Zeit später entwickelnden Sicherungsübereignung war. Bei diesem verkaufte und übereignete der Schuldner die Sicherungsgrundlage, unter dem Vorbehalt, die Sache später zurückkaufen zu können.165 Es handelt sich hierbei letztlich um nichts anderes als einen Wiederkauf, der in diesem besonderen Fall als Kreditsicherungsmittel dienen sollte.166 Auf den Wiederkauf in Frankreich, der in Form des vente avec possibilité de rachat auch heute noch vor allem im Bereich des Kreditsicherungsrechts eine gewisse praktische Rolle spielt, wurde bereits eingegangen.167 Trotz verschiedener Gemeinsamkeiten, die das französische Schrifttum veranlasst haben, den vente à réméré in die Nähe der Treuhand zu rücken, bestehen zwischen fiducie und Wiederkauf aber auch ganz erhebliche Unterschiede, etwa im Hinblick auf die Offenkundigkeit der Eigentumsübertragung oder die Wirkungen einer Beendigung der Treuhand.168 Insgesamt wird sich wohl sagen lassen, dass die Vereinbarung eines Wiederkaufs zum Zwecke der Kreditsicherung in der Vergangenheit wohl in erster Linie der fehlenden Möglichkeit einer Sicherungstreuhand geschuldet war, die aber nunmehr vorhanden ist und im Vergleich zum vente à réméré auch die sachgerechteren Lösungen bereithält: So ist etwa die Rückübertragung des Treugutes bei 164

Witz, La fiducie, Rn. 240. Zum Sicherungskauf vgl. Coing, Treuhand, S. 29; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 94 f.; Schreiber, JR 1984, 485, 486 sowie oben § 2 A. I. 1. 166 Schreiber, JR 1984, 485, 486; Greving, Treuhandgedanke, S. 98 f.; Coing, Treuhand, S. 30. 167 Vgl. oben § 3 B. 168 Zuletzt wurde aufgrund der bestehenden Gemeinsamkeiten auch die Frage einer möglichen Umdeutung bestimmter fiducies nommées diskutiert, vgl. Puig, Dr. et Patr., 2008, n. 171, 68, 74 f. Vgl. aber auch die Nachw. oben Erstes Kapitel: Grundlagen moderner Treuhandtheorie, Fn. 158. 165

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2. Kap.: Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes

Beendigung der Treuhand im Falle der fiducie schuldrechtlich schon durch die Treuhandabrede sichergestellt, während ein vente avec possibilité de rachat lediglich die Möglichkeit eines Rückkaufs eröffnet.169 Eine andere Frage ist – insbesondere vor dem Hintergrund einer möglichen Umgehung der besonderen Formvorschriften der Art. 2011 CC –, ob ein Wiederkauf zum Zwecke der Kreditsicherung auch weiterhin möglich sein soll: Ihre Beantwortung hängt stark mit dem Problem einer Zersplitterung der Rechtsquellen und dem unsicheren Verhältnis von fiducie-nommée und fiducie-innommées zusammen, auf das später nochmals zurückzukommen sein wird.170 II. Schenkung unter Auflage und legs de residuo Im Falle der deutschen Treuhand ergeben sich schließlich auch Abgrenzungsprobleme im Verhältnis zur Schenkung unter Auflage gem. § 526 BGB. Es stellt sich nämlich insoweit die Frage, wie diese von einer fiduziarischen Abtretung zu unterscheiden ist. Bei einer Schenkung unter Auflage handelt es sich um eine Schenkung i.S.d. §§ 516 ff. BGB, die jedoch von einer vertraglichen Nebenbestimmung begleitet wird.171 Diese sieht regelmäßig eine bestimmte Leistungspflicht des Beschenkten vor, wenn ihm der Schenkungsgegenstand zukommt. Gegenstand dieser Leistungspflicht kann jedes Tun oder Unterlassen sein, sodass im Einzelfall eine gewisse Nähe zur treuhänderischen Verwaltung und damit ein fiduziarisches Rechtsgeschäft möglich ist.172 Der wesentliche Unterschied zwischen fiduziarischer Zuwendung und Schenkung unter Auflage besteht jedoch darin, dass bei ersterer der Zuwendungsempfänger lediglich als Durchgangsperson auftritt, indem er den Zuwendungsgegenstand an einen Dritten weiterzugeben verpflichtet ist, ohne dass eine hieraus resultierende Bereicherung in seinem Vermögen verbleibt. Es fehlt dann schon an einer Schenkung.173 Ein ähnliches Problem stellt sich in Frankreich im Bereich des Erbrechts: Denn zwar erkennt dieses die fideikommissarische Substitution im Grundsatz nicht, sondern nur ganz ausnahmsweise an.174 Mit dem diesbezüglichen Verbot sowohl des 169

Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 320. Zum Verhältnis von fiducie-nommée und fiducie-innommées vgl. unten § 10 B. III. 2. 171 MükoBGB/Koch, § 525, Rn. 1. 172 MükoBGB/Koch, § 516, Rn. 12, § 525, Rn. 6. 173 Coing, Treuhand, S. 104; MükoBGB/Koch, § 525, Rn. 6. Zweifelhaft sind dann aber wohl diejenigen Fälle, in denen der Beschenkte den Zuwendungsgegenstand zwar nicht vollständig, wohl aber teilweise zur freien Verfügung erhält. Coing, Treuhand, S. 104 f. unterscheidet hier danach, inwieweit die Zuwendung für Zwecke außerhalb der persönlichen Interessen des Empfängers zu verwenden ist. Er geht dann von einer teilweisen Treuhand und einer teilweisen Schenkung aus, möchte aber auf ein derart kombiniertes Rechtsgeschäft trotzdem insgesamt die §§ 525 bis 527 BGB anwenden. 174 Vgl. oben § 3 A. II. 170

§ 8 Zwischenergebnis

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Art. 2013 CC als auch des Art. 896 CC vereinbar ist allerdings das französische Nachvermächtnis, dem ebenfalls ein „esprit fiduciaire“ innewohnt.175 Nach diesem sog. legs de residuo wird zunächst eine bestimmte Person mit einer testamentarischen Zuwendung bedacht, die – soweit sie später noch vorhanden ist – im Falle des Todes des Vorvermächtnisnehmers auf einen Zweitberechtigten übergehen soll.176 Es handelt sich also gerade nicht um eine verbotene Substitution, die nämlich mit der Verpflichtung des Treuhänders verbunden ist, das Treugut zu erhalten.177 Durch eine Änderung des französischen Erbrechts im Jahre 2006 ist eine entsprechende Möglichkeit auch für Schenkungen anerkannt, die seitdem zusammen mit den legs als sog. libéralités résiduelles in den Art. 1057 ff. CC geregelt sind.178 Auch für sie ist entscheidend, dass der Begünstigte die sich aus der Zuwendung ergebende Bereicherung behalten darf.

§ 8 Zwischenergebnis Als klassische Treuhandmomente benennt sowohl das französische als auch das deutsche Recht die Rechtsübertragung einerseits und eine Pflicht zur Wahrung fremder Interessen andererseits. Anders als in Frankreich ist der Treuhandbegriff in Deutschland jedoch über Jahrzehnte „gewachsen“, indem er durch die Gerichte anhand der Praxis, aber auch durch die Literatur stetig weiterentwickelt wurde, und dürfte aufgrund seiner tatbestandlichen Offenheit, die eine Qualifikation verschiedenster Rechtsverhältnisse als treuhänderisch ermöglicht, wohl zutreffend als „schwankend“, „vielschichtig“ oder „vieldeutig“ zu bezeichnen sein.179 Insgesamt stellt sich der Treuhandbegriff hierzulande als weitaus komplexer und gleichzeitig anpassungsfähiger dar als in Frankreich, wo man sich für die Frage, wann eine Treuhand vorliegt und wann nicht, im Wesentlichen allein an der feststehenden gesetzlichen Regelung des Art. 2011 CC orientieren darf. Diese ist insbesondere im Hinblick auf den Umfang der Rechtsübertragung und die möglichen Entstehungstatbestände insgesamt restriktiver als der deutsche Treuhandbegriff und erfasst be175

Marini, RJ. Com. 2007, 392, 394; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 265. Vgl. schon oben die Nachw. oben Erstes Kapitel: Grundlagen moderner Treuhandtheorie, Fn. 133. 177 Malaurie/Aynès, Les successions, Rn. 802; Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 3, 5 C 130. Aufgrund ihres treuhandrechtlichen Gehalts werden sie auch als „crypto-fiducies“ bezeichnet, Dupichot, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 89, 97. 178 Malaurie/Aynès, Les successions, Rn. 802. 179 So bspw. bei BGH WM 1964, 179; Wolter, Treuhandrecht, S. 5; Schwarzkopf, Treuhand als Gesetzgebungsproblem, S. 14. Sehr krit. Hein, Grundriß, S. 30; Aengenheister, Das Treuhandkonto, S. 28. In diese Richtung auch Gernhuber, JuS 1988, 355: „Wollte man alles, was schon als Treuhand bezeichnet wurde […], definitorisch vereinigen, so wäre lediglich ein Begriff zu erwarten, der ebenso weit wie nichtssagend wäre und niemals geeignet, ein Rechtsinstitut von einheitlicher Prägung zu kennzeichnen.“ 176

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2. Kap.: Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes

stimmte Sachverhalte nicht, die nach dem wahren Willen der Parteien aber gerade als Treuhand einzuordnen wären. Obwohl namentlich Witz die somit erfolgende „Verkürzung“ des Treuhandbegriffes kritisiert hat, werden die einzelnen Voraussetzungen der Legaldefinition im französischen Schrifttum, aus welchen Gründen auch immer, nicht weiter hinterfragt.180 Freilich hat eine einseitige und unverrückbare Vorgabe der Treuhandmerkmale durch den Gesetzgeber aber gleichzeitig auch den unbestreitbaren Vorteil, dass der Treuhandbegriff in Frankreich anders als in Deutschland eindeutig ist und damit ein Mehr an Rechtssicherheit bedeutet. Übereinstimmungen gibt es aber nicht nur auf Tatbestandsseite, vielmehr stellen sich in der einen wie auch der anderen Rechtsordnung ähnliche Abgrenzungsfragen insbesondere im Verhältnis zur Stellvertretung. Diese sind hierzulande sicherlich von größerer Bedeutung als in Frankreich – einerseits aufgrund des damit in Verbindung stehenden Unmittelbarkeitsgrundsatzes, der als Abgrenzungskriterium stark umstritten ist, und andererseits, da es der französischen Rechtsordnung lange Zeit an einem allgemeinen Treuhandinstitut und damit an einem konkreten Anlass fehlte. Mit Einführung der fiducie könnte eine Erörterung dieser in der Treuhand-Literatur als „agency problem“181 bekannten Konstellation zukünftig aber auch in Frankreich an Relevanz gewinnen, da sie eine weitergehende Einordnung der rechtlichen Stellung des Treuhänders ermöglicht, die nämlich gegenwärtig nicht abschließend geklärt ist.182

180 Dies, obwohl die deutschen Bemühungen zur Formulierung eines einheitlichen Treuhandbegriffes in Frankreich durchaus bekannt sind und anlässlich der Einführung der fiducie gelegentlich auch rechtsvergleichend zumindest erwähnt wurden: Vgl. etwa bei Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 11; Delecourt, Les contrats civils, Rn. 911. Zuvor hatte schon Bureau, Le contrat de fiducie, Ch. I, Sec. I, § I, A. und B., die deutsche Treuhand rechtsvergleichend herangezogen. 181 Graziadei/Mattei/Smith, in: dies. (Hrsg.), Commercial Trusts in European Private Law, S. 3, 48 ff. 182 Vgl. zur Rechtsposition des Treuhänders unten § 17 B. I. 1.

Drittes Kapitel

Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als wesentliche Treuhandtypen Treuhänderische Rechtsverhältnisse dienen stets bestimmten Zwecken. Diese Zweckgebundenheit tritt im Falle der französischen fiducie als Tatbestandsmerkmal der Legaldefinition des Art. 2011 CC ganz offen zutage, in Deutschland hat sie dagegen nicht immer Eingang in die verschiedenen Treuhänderbegriffe gefunden. Weder in der einen noch der anderen Rechtsordnung ist allerdings positiv festgelegt, welche genauen Zwecke für eine Treuhand infrage kommen: Denkbar und unbeschadet der gesetzlichen Verbotsvorschriften auch zulässig sind daher im Prinzip alle Verwendungen, die, über ein bloßes Dienst- oder Auftragsverhältnis hinausgehend, mit einer zwischen den Parteien erfolgenden Rechtsübertragung verwirklicht werden können. In der Praxis haben sich als wohl wichtigste Treuhandzwecke jedoch sowohl im französischen als auch deutschen Recht Kreditsicherung und Verwaltung erwiesen. Sicherungs- und Verwaltungstreuhand bilden daher hier wie dort die wesentlichen Treuhandtypen.

§ 9 Sicherungs- und Verwaltungstreuhand in Deutschland Die Systematisierung der verschiedenen Treuhandverhältnisse nach Sicherungsund Verwaltungstreuhand wurde für das deutsche Recht erstmals von Siebert1 unternommen und seitdem beibehalten, weil sie die absolut überwiegenden und praktisch wichtigsten Fälle treuhänderischer Rechtsverhältnisse zutreffend erfassen kann.2 Ein Vergleich der verschiedenen Treuhandfunktionen und die in der juristischen Praxis möglichen Anwendungsfälle zeigen jedoch, dass sich nicht alle denkbaren Treuhandschaften in die Kategorien der Verwaltungs- oder Sicherungstreuhand einordnen lassen, und außerdem auch, dass eine klare Zuordnung zu Verwaltungs- oder Sicherungstreuhand nicht immer eindeutig möglich ist, wenn nämlich der Treuhänder seine Stellung als Fiduziar gleichzeitig sowohl anlässlich einer Sicherungs- als auch einer Verwaltungstreuhand ausfüllt, wie etwa bei einer sog. Doppeltreuhand. Zudem kann ein Treuhandverhältnis von der einen in die andere Form übergehen, beispielsweise dann, wenn der Sicherungsgeber die besi1

Siebert, Treuhandverhältnis, S. 32 f., 99 f. Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, S. 90, dort Fn. 266; Gernhuber, JuS 1988, 355, 356; Wolter, Treuhandrecht, S. 5 f.; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 185 f. 2

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

cherte Schuld beglichen hat und sich daraufhin die Sicherungs- in eine Verwaltungstreuhand wandelt, bis der Sicherungsnehmer die Sicherungsgrundlage zurücküberträgt.3

A. Die Sicherungstreuhand Zwar mag die Findung belastbarer Zahlen nicht ganz einfach sein,4 zweifellos nimmt die Sicherungstreuhand aber in der täglichen Kreditpraxis eine ganz bedeutende Rolle ein: So gelangte etwa Brinkmann auf Grundlage einer Unternehmensbefragung durch die KfW-Bankengruppe aus dem Jahr 20075 für den Bereich der Fremdfinanzierung durch Bankkredite zu dem Ergebnis, dass annähernd jedes dritte Unternehmen Sicherungsübereignungen und immerhin jedes vierte Sicherungszessionen nutzt, um seinen Bedarf an Fremdkapital zu decken.6 Die klassischen Formen der Sicherungstreuhand haben damit das vertragliche Pfandrecht des BGB schon seit längerer Zeit nahezu gänzlich verdrängt, das infolge des bereits genannten Übergabeerfordernisses7 unterlegen ist und nur noch eher ausnahmsweise etwa an Wertpapieren oder Personengesellschaftsanteilen bestellt wird.8 Soweit man neben Sicherungsübereignung und Sicherungszession auch die verschiedenen Ausprägungen des Eigentumsvorbehalts als Erscheinungsform der Sicherungstreuhand anerkennt, wird ein entsprechender Befund nicht nur für den Geld-, sondern darüber hinaus auch für den Lieferantenkredit deutlich, der in neun von zehn Fällen durch die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts verwirklicht wird.9 Schließlich ist die Sicherungstreuhand in Form der Sicherungsgrundschuld auch für den Bereich des Immobiliarkreditsicherungsrechts insbesondere zur Absicherung von Bankkrediten mit langer Laufzeit von erheblicher praktischer Relevanz,10 obgleich die Auswirkungen des Risikobegrenzungsgesetzes aus dem Jahre 2008 noch nicht ganz absehbar scheinen11. Über die herausragende kreditsicherungsrechtliche Stellung der Sicherungstreuhand in Deutschland bestehen somit keine zwei Meinungen.

3 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 170, 403; Coing, Treuhand, S. 89; Gernhuber, JuS 1988, 355, 356; Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, S. 48 f.; ders., Eigentumsvorbehalt, Bd. 2, § 19 I 1 (S. 73). 4 Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 42, dort auch die Nachw. bei Fn. 69. 5 Abrufbar unter: (Stand: 5. 1. 2015). 6 Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 43. 7 Vgl. nochmals überblicksartig Schimansky/Bunte/Lwowski/Merkel, Bankrechts-Handbuch, § 93, Rn. 2 ff. sowie schon oben bei § 2 A. I. 1. 8 Schimansky/Bunte/Lwowski/Merkel, Bankrechts-Handbuch, § 93, Rn. 11 ff. 9 Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 42. 10 Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 42. 11 Nietsch, NJW 2009, 3606, 3609 f.

§ 9 Sicherungs- und Verwaltungstreuhand in Deutschland

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I. Sicherungsgeschäfte als Treuhandverhältnisse Allen Sicherungstreuhandschaften gemein ist einerseits, dass sie zu Zwecken der Kreditsicherung bestellt werden und damit andererseits auch, dass sie aufgrund dieser Zielsetzung vor allem dem Treuhänder, d. h. dem Sicherungsnehmer, dienen, für diesen also eigennützig sind.12 Gelegentlich wird daher bezweifelt, dass Sicherungsgeschäfte tatsächlich Treuhandverhältnisse darstellen. Dabei lauten die einzelnen Argumente nicht immer gleich. Im Kern wird jedoch stets kritisiert, dass bei einer sicherungsweisen Übertragung des Treugutes das für die Treuhand charakteristische Merkmal der Wahrnehmung fremder Interessen nicht erfüllt sei und eine Sicherungstreuhand somit schon ex definitionem nicht anerkannt werden könne.13 Letztlich wird sich eine derart strikte Trennung von Treuhand und Sicherungsgeschäften aber aus einer ganzen Reihe von Gründen nicht durchhalten lassen: Zuzugeben ist freilich zunächst, dass die Sicherung der jeweiligen Forderung dem Sicherungsgeber unmittelbar zugutekommt, indem sie ihn gegen ein etwaiges Ausfallrisiko absichert. Mittelbar profitiert aber auch der Sicherungsgeber vom Sicherungsgeschäft, weil er ohne die Möglichkeit einer sicherungsweisen Übertragung von Treugut entweder gar keine oder nur sehr schwer Kredite erlangen könnte.14 Soweit möglich sind die Interessen des Treugebers zudem auch bei Ausübung der Treuhandtätigkeit selbst zu berücksichtigen, etwa bei Verwertung des Treugutes oder dessen Verwahrung.15 Man kann daher sagen, der Sicherungsnehmer handelt zwar auch oder sogar überwiegend, jedenfalls aber nicht nur eigennützig. Eine gleichzeitige Wahrnehmung eigener Interessen führt jedoch nicht zu einem kompletten Ausschluss der grundsätzlichen Fremdnützigkeit einer Treuhand. Dies bestätigt nicht nur ein Blick auf die Verwaltungstreuhand, bei der der Treuhänder regelmäßig für seine Tätigkeit entlohnt wird und damit ein ganz persönliches Umsatz- bzw. Entgeltinteresse hat, sondern ist auch für die der Treuhand wesensverwandten Auftragsverhältnisse anerkannt.16 Die unterschiedliche Zweckrichtung von Sicherungs-

12 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 31, 100 f.; Coing, Treuhand, S. 72; Palandt/Ellenberger, Überbl. v. § 104, Rn. 25; Palandt/Bassenge, § 903, Rn. 35; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 B I 4. b) (S. 25); Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 8 ff. 13 Gegen eine Einbeziehung der Sicherungsgeschäfte in den Treuhandbegriff etwa Grundmann, Treuhandvertrag, S. 19 ff.; Reich, AcP 169 (1969), 247, 254 f.; Hein, Grundriß, S. 32, 45, 102 ff.; Löhnig, Treuhand, S. 122 f.; Otten, Sicherungsvertrag, Rn. 512 ff. Kritisch ebenfalls Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 179 III 1. Vgl. für eine Zusammenfassung der einzelnen Argumente bei Greving, Treuhandgedanke, S. 49 ff. sowie Löhnig, Treuhand, S. 121 f. 14 Gernhuber, JuS 1988, 355, 357. 15 Coing, Treuhand, S. 89; Walter, Das Unmittelbarkeitsprinzip, S. 46 f.; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 403, dieser auch mit weiteren Argumenten. Auch Löhnig, Treuhand, S. 122, anerkennt bestimmte Treupflichten des Sicherungsnehmers. 16 Staudinger/Martinek, § 662, Rn. 27 f. m.w.N. Vgl. auch Sethe, AcP 212 (2012), 80, 132 sowie ferner unten § 13 E. I. 1.

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

und Verwaltungstreuhand gibt im Innenverhältnis vielmehr nur unterschiedlich ausgeprägte Leistungs- und Schutzpflichten vor.17 Auch losgelöst von der Frage der Interessensrichtung spricht vieles dafür, Sicherungsgeschäfte als Treuhand anzuerkennen. In diese Richtung deutet bereits ein Vergleich mir ihren geschichtlichen Ursprüngen, nämlich dem römischen Recht, das, wie gesehen, mit seiner fiducia cum creditore eine Sicherungstreuhand vorweisen konnte. Hinweise für eine Zusammengehörigkeit liefert ebenfalls die Rechtsentwicklung in Deutschland, wo sich Sicherungsübereignung und Sicherungszession ursprünglich genauso wie die Verwaltungstreuhand dem Einwand der Simulation ausgesetzt sahen, der unabhängig von der unterschiedlichen Zweckrichtung jeweils mit denselben Argumenten überwunden werden konnte.18 Vor allem ist aber die ganz bedeutende Rolle anzuerkennen, die den Sicherungsgeschäften aufgrund ihrer praktischen Relevanz für die Durchdringung der Treuhand als solcher zukommt.19 Jenseits dieser eher rechtshistorischen Argumente spricht schließlich ebenso eine rechtsvergleichende Betrachtung für eine Zurechnung zur Treuhand, gerade im Vergleich mit Frankreich: Denn dort geht man mit fiducie-gestion und fiducie-sureté heute ausdrücklich und wie selbstverständlich sowohl von einer Verwaltungs- als auch von einer Sicherungstreuhand aus.20 Ein anderes Ergebnis als die Anerkennung von Sicherungsgeschäften als treuhänderisch scheint somit kaum möglich.21 Trotzdem darf dieser Befund nicht darüber hinwegtäuschen, dass zwischen Sicherungs- und Verwaltungstreuhand aufgrund ihrer ungleichen Zweckrichtungen erhebliche Unterschiede im Innenwie auch Außenverhältnis bestehen, die eine abweichende rechtliche Behandlung nicht nur rechtfertigen, sondern vielfach sogar gebieten.22 Hierin ist wohl auch der Grund dafür zu sehen, dass die Entwicklung eines einheitlichen Treuhandrechts,

17 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 62 f.; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 42 f.; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 100; Gernhuber, JuS 1988, 355, 356 f. Ebenfalls als Frage der schuldrechtlichen Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses sieht dies BGH WM 1965, 173, 174. 18 Geibel, Treuhandrecht, S. 26; Coing, RabelsZ 37 (1973), 202, 204 ff. A.A. wohl Löhnig, Treuhand, S. 121. 19 Ebenso Löhnig, Treuhand, S. 122. 20 Zur Eigennützigkeit der fiducie-sûreté vgl. Zenati-Castaing/Revet, Les Bienes, Rn 263. 21 Dies entspricht der ganz h.M., die die Sicherungstreuhand trotz teilweiser Bedenken entweder ausdrücklich oder durch Zugrundelegung einer entsprechenden Treuhanddefinition anerkennt: Siebert, Treuhandverhältnis, S. 403; Haemmerle, Gutachten. S. 632, 650 f.; Liebich/ Mathews, Treuhand, S. 62, 280 ff.; Aengenheister, Das Treuhandkonto, S. 11; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 44 f.; Greving, Treuhandgedanke, S. 47 ff.; Mitteis/Lieberich, Deutsches Privatrecht, S. 32; Coing, Treuhand, S. 72, 89; BGH WM 1965, 173; Bülow, Der Treuhandvertrag, S. 2; Wolter, Treuhandrecht, S. 5 f.; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 42 f.; Gernhuber, JuS 1988, 355, 356 f.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 B I 4. b) (S. 25 f.); Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil, Hb. 2, § 148 II vor 1; BGHZ 133, 25, 30; 137, 212, 221. 22 Geibel, Treuhandrecht, S. 26 f.; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 43.

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das auf beide Treuhandtypen gleichermaßen anwendbar wäre, bislang nicht gelungen ist.23 II. Die einzelnen Sicherungstreuhandschaften 1. Sicherungsübereignung und Sicherungszession Zur Sicherungstreuhand sind als praktisch wichtigste Fälle typischerweise Sicherungsübereignung und Sicherungszession zu zählen, bei denen das Eigentum an einer Mobilie bzw. die Inhaberschaft an einer Forderung oder einem sonstigen Recht auf den Gläubiger der jeweils zu sichernden Forderung vollständig übertragen wird, damit dieser das Treugut im Sicherungsfall verwerten möge. Gleichzeitig ist der Sicherungsnehmer aus der Sicherungsabrede verpflichtet, die ihm übertragenen Vollrechtsstellungen, also im Falle der Sicherungsübereignung das Sicherungseigentum und bei der Sicherungszession die Inhaberschaft der jeweiligen Forderung bzw. des jeweiligen Rechts, nur in bestimmter Weise und unter besonderer Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Sicherungsgebers auszuüben. 2. Die Sicherungsgrundschuld Nicht eindeutig scheint indes, ob auch die sog. Sicherungsgrundschuld gem. § 1191 BGB als Sicherungstreuhand einzuordnen ist. Insoweit bestehen zwar hinsichtlich des mit ihr verfolgten Zweckes der Kreditsicherung keine Bedenken. Gegen eine mögliche Einordnung als fiduziarische Treuhand spricht allerdings für manche, dass dem Sicherungsnehmer eben nicht das Grundeigentum, sondern lediglich ein Verwertungsrecht eingeräumt wird.24 Es ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb zur Bestellung einer Vollrechtstreuhand zwingend Eigentum übertragen werden muss und nicht auch die unbeschränkte Inhaberschaft eines beschränkt dinglichen Rechts als Vollrecht ausreicht,25 soweit das entstehende Rechtsverhältnis weiterhin durch eine Inkongruenz von Zweck und Mittel als treuhandtypischem Merkmal gekennzeichnet ist.26 Eine solche den Zweck überschießende Rechtsmacht, durch die eine Divergenz von rechtlichem Können und Dürfen begründet wird, ist für die Grund23

Greving, Treuhandgedanke, S. 15, 50 f.; Löhnig, Treuhand, S. 122 f.; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 42 f.; Geibel, Treuhandrecht, S. 26 f. 24 Gernhuber, JuS 1988, 355, 356; Hahn, Integrationsstufen, S. 140, dort Fn. 535; Huber, Die Sicherungsgrundschuld, S. 259 f. 25 So auch Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 31. Ähnlich Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 45, dort Fn. 271. 26 Andernfalls wären auch andere beschränkt dingliche Rechte wie etwa das Pfandrecht ggf. als treuhänderisch zu qualifizieren, Seckelmann, Die Grundschuld als Sicherungsmittel, S. 74. Zur der genannten Inkongruenz von Zweck und Mittel als für die fiduziarische Treuhand charakteristischem Merkmal Siebert, Treuhandverhältnis, S. 146; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil, Hb. 2, § 148 II vor 1.

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schuld zu bejahen.27 Denn ihr wirtschaftlicher Zweck erfordert gerade nicht die Einräumung eines beschränkt dinglichen Rechts, über das der Grundschuldgläubiger verfügen kann und das ihm die Verwertung des Grundstückes unabhängig von der gesicherten Forderung gestattet. Im Verhältnis zum Sicherungsgeber ist er daher durch eine schuldrechtliche Abrede – den Sicherungsvertrag – gebunden, der etwa die Voraussetzungen einer Verwertung regelt und bei Fortfall des Sicherungszwecks zur Rückübertragung oder Löschung der Grundschuld verpflichtet.28 Im Ergebnis steht der Grundschuldinhaber somit wie der Sicherungsnehmer im Falle von Sicherungszession und Sicherungsabtretung, bei denen dem Sicherungsnehmer ein „Mehr“ an Rechtsmacht übertragen wird, als er ausgehend von der im Innenverhältnis bestehenden Sicherungsabrede tatsächlich nutzen darf.29 Mit der ganz herrschenden Meinung ist daher die Sicherungsgrundschuld als fiduziarisches Rechtsinstitut anzuerkennen und aufgrund ihrer kreditsichernden Funktion somit auch als Sicherungstreuhand.30 3. Der Eigentumsvorbehalt Auch wenn oder gerade weil beide Rechtsfiguren häufig nicht miteinander in Verbindung gebracht werden, ist weiterhin zu untersuchen, ob die verschiedenen Formen des Eigentumsvorbehalts, insbesondere des verlängerten sowie des erweiterten, aber auch des einfachen Eigentumsvorbehalts als Sicherungstreuhand einzuordnen sind. Dafür spricht, dass sie erstens allesamt kreditsichernde Funktion haben und es sich zweitens bei Vorbehaltseigentum um Volleigentum handelt. Streitig ist jedoch, ob den verschiedenen Formen des Eigentumsvorbehalts inhaltlich überhaupt ein treuhandrechtlicher Gehalt zukommt. Dieser gewinnt Bedeutung insbesondere bei einer Insolvenz des Vorbehaltskäufers sowie der Einzelzwangsvollstreckung in dessen Vermögen. Daneben stellt sich aber auch im Falle einer möglichen Übersicherung des Vorbehaltsverkäufers beim erweiterten sowie dem verlängerten Eigentumsvorbehalt die Frage nach dem fiduziarischen Charakter der zugrunde liegenden Sicherungsabrede, wenn ausgehend von den Grundsätzen der

27 Coing, Treuhand, S. 81 f.; Seckelmann, Die Grundschuld als Sicherungsmittel, S. 74; Staudinger/Wolfsteiner, Vor. § 1191, Rn. 26; MükoBGB/Eickmann, § 1191, Rn. 12; Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 31. 28 Palandt/Bassenge, § 1191, Rn. 17; Staudinger/Wolfsteiner, § 1191, Rn. 38; Coing, Treuhand, S. 82; Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 306. 29 Coing, Treuhand, S. 81. 30 Coing, Treuhand, S. 81 f.; Palandt/Bassenge, § 903, Rn. 35; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 45; Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 306; Moztarzadeh, Vertragliche Vorsorge, S. 8; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 B I 4. b) (S. 25 f.); MükoBGB/Eickmann, § 1191, Rn. 12; Staudinger/Wolfsteiner, Vor. § 1191 ff., Rn. 26, dieser auch zum Einfluss von § 1192 Abs. 1a BGB auf den treuhänderischen Charakter der Grundschuld; Seckelmann, Die Grundschuld als Sicherungsmittel, S. 64 f.; Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, Rn. 565.

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Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen vom 27. 11. 199731 betreffend die Sicherungsübertragung revolvierender Globalsicherheiten ein vertragsimmanenter Freigabeanspruch des Vorbehaltskäufers in Rede steht.32 a) Der erweiterte Eigentumsvorbehalt Der erweiterte Eigentumsvorbehalt dient anders als der einfache Eigentumsvorbehalt nicht nur der Sicherung der Kaufpreisforderung selbst, sondern der Absicherung sämtlicher Forderungen des Verkäufers gegen den Käufer, die aus der jeweiligen Geschäftsverbindung33 erwachsen.34 Sobald also die ursprüngliche Kaufpreisforderung getilgt ist, sichert dieser sog. Kontokorrentvorbehalt35 nur noch Forderungen, die selbst nicht dem Kaufvertrag entstammen. Mit Eintritt des Erweiterungsfalls wandelt sich somit das ursprüngliche Vorbehaltseigentum in reines Sicherungseigentum, sodass eine grundsätzliche Wesensverwandtschaft von erweitertem Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung besteht.36 Dennoch könnte aus zwei Gründen an einer Einordnung als Treuhand zu zweifeln sein:

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BGHZ 137, 212 = NJW 1998, 671. Zum erweiterten Eigentumsvorbehalt vgl. Berger, ZIP 2004, 1073. Gelegentlich wird hier schon die Möglichkeit einer Übersicherung verneint: Erman/Grunewald, § 449, Rn. 55. Zum verlängerten Eigentumsvorbehalt vgl. BeckOK-BGB/Faust, § 449, Rn. 31. 33 Dieser Kontokorrentvorbehalt ist abzugrenzen vom sog. Konzernvorbehalt: Bei diesem sichert der Eigentumsvorbehalt nicht nur alle Forderungen des Verkäufers, sondern er erstreckt sich auch auf alle Forderungen der mit ihm verbundenen Unternehmen, § 15 AktG. Vgl. dazu Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 4, § 42 II 1 (S.66). 34 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 59 II. (S. 829); Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 911; Staudinger/Beckmann, § 449, Rn. 128. Eine derartige Erweiterung der der dinglichen Einigung zugrunde liegenden aufschiebenden Bedingung, §§ 158 Abs. 1, 449 Abs. 1 BGB, wird zwar gelegentlich für unzulässig erachtet, überwiegend findet sie jedoch Anerkennung. Dagegen etwa Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 914; Larenz/Canaris, Schuldrecht, Bd. II/1, § 43 II 4. (S. 126). Zu diesem Streit vgl. ausführlich NK-BGB/Meller-Hannich, § 929, Rn. 95; Soergel/Henssler, § 929 Anh., Rn. 146 ff., jeweils m.w.N. 35 Je nachdem, ob die Parteien eine Kontokorrentvereinbarung i.S.v. § 355 HGB getroffen haben oder nicht, spricht man vom eigentlichen und vom uneigentlichen Kontokorrentvorbehalt, Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1504 ff. 36 BGH NJW 1971, 799; BGH ZIP 1986, 1059, 1062; Pottschmidt/Rohr, Kreditsicherungsrecht, Rn. 425; MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 93; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47, Rn. 22; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 43, Rn. 41 (S. 373). Ebenso Bülow, WM 2007, 429, der sogar bereits vor Eintritt des Erweiterungsfalles ein Nebeneinander von Sicherungs- und Vorbehaltseigentum annimmt. Wohl auch Klopp/Kuth, in: Gottwald (Hrsg.), Insolvenzrechts-Handbuch, § 25, Rn. 54. A.A. Berger, ZIP 2004, 1073, 1078 unter Berufung auf Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, S. 228 f. 32

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aa) Richtung der Sicherheitenbegründung Gegen einen treuhänderischen Charakter der zugrunde liegenden Sicherungsabrede macht insbesondere Berger37 geltend, dass beim Eigentumsvorbehalt der Sicherungsgeber das Sicherungsgut nicht auf den Sicherungsnehmer überträgt, wie es bei Sicherungsübereignung und Sicherungszession aber üblich ist, sondern der Verkäufer sich das Eigentum an der Kaufsache einseitig vorbehält. Fraglich ist somit, ob die Richtung der Sicherheitenbegründung über das Vorliegen einer Treuhand entscheiden kann oder nicht. Berger stützt seine These auf ein Urteil des BGH38 aus dem Jahre 2003: Aus der dort formulierten Treuhanddefinition folgert er eine „Aufweichung“ des Unmittelbarkeitsprinzips dahingehend, dass zukünftig nicht nur die Übertragungs-, sondern auch die Erwerbstreuhand anerkannt würde, und sieht somit eine Übertragung des Treugutes auf den Treuhänder als gemeinsames und konstitutives Treuhandmerkmal, sei es, dass diese vom Treugeber selbst oder von einem Dritten ausgeht. An einer solchen Übertragung fehle es anlässlich eines Eigentumsvorbehalts gerade, folglich handele es sich bei diesem auch nicht um eine Treuhand. Tatsächlich ist dieser letzte Schluss aber nicht zwingend: Denn erstens ist immer noch unklar, welche Auswirkungen die genannte Entscheidung auf die zukünftige Rechtsanwendung haben wird,39 und zweitens wurde gezeigt, dass eine Unmittelbarkeit der Treugutübertragung als Abgrenzungskriterium der Treuhand ungeeignet ist, weil die Art und Weise der Treugutbegründung nicht verlässlich darüber entscheiden kann, ob ein bestimmtes Rechtsverhältnis fiduziarischen Charakter hat oder nicht.40 Eine Treuhand kann daher sehr wohl auch dann möglich sein, wenn der Treuhänder mit dem Treugeber eine Treuhand an bislang eigenen Gegenständen vereinbart, unabhängig von den jeweiligen besitzrechtlichen Verhältnissen ebenso wie den mit der Treuhandbestellung verfolgten Zwecken.41 Im Ergebnis ist somit kein Grund ersichtlich, weshalb an dieser Stelle nicht Bülow zugestimmt werden sollte, der für eine Bejahung der Treuhandeigenschaft des Eigentumsvorbehalts nicht auf die Richtung der Sicherheitenbegründung, aber stattdessen allein auf die überschießende Rechtsmacht des Sicherungsnehmers abstellt.42

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Berger, ZIP 2004, 1073 ff. Nicht eindeutig MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 87, der dem Sicherungsvertrag beim erweiterten Eigentumsvorbehalt immerhin Treuhandcharakter zuspricht. 38 BGH NJW 2003, 3414, 3415. 39 Vgl. unten § 17 A. II. 2. a). 40 Vgl. nur nochmals Beuthien, ZGR 1974, 26, 29 sowie im Übrigen oben bei § 6 A. I. 3. sowie § 7 A. II.1. 41 Bülow, ZIP 2004, 2420, 2421 („Die Treuhand ist aber nicht durch die rechtskonstruktive Art definiert, wie die Rechtsinhaberschaft in der Person des Sicherungsnehmers entsteht.“). Zur Vereinbarungstreuhand vgl. schon oben § 6 A. I. 3. 42 Bülow, WM 2007, 429, 430; ders., ZIP 2004, 2420.

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bb) Schutz des Vorbehaltskäufers vor Zwischenverfügungen Dem erweiterten Eigentumsvorbehalt könnte jedoch eine Anerkennung als Sicherungstreuhand deswegen zu verweigern sein, weil der Vorbehaltskäufer anders als der Sicherungsgeber anlässlich einer Sicherungsübereignung ausgehend von §§ 161, 936 Abs. 3 BGB dinglich gegen Zwischenverfügungen des Vorbehaltsverkäufers geschützt ist. Diese sind gem. § 161 Abs. 1 BGB unwirksam, soweit sie den Eigentumsübergang vereiteln oder beeinträchtigen würden. Auch einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb braucht der Vorbehaltskäufer wegen §§ 161 Abs. 3, 936 Abs. 3 BGB nicht zu fürchten. Anders verhält es sich bei der Sicherungsübereignung, die üblicherweise43 nicht gem. § 158 Abs. 2 BGB auflösend bedingt vereinbart wird, mit der Folge, dass sich der Sicherungsgeber auch nicht auf § 161 Abs. 2 BGB berufen kann. Im Gegenteil: Die wegen § 137 BGB fehlende dingliche Absicherung des Treugebers vor treuwidrigen Verfügungen des Treuhänders ist geradezu treuhandtypisch und im Treuhandrecht als sog. Schutzproblem bekannt.44 Man könnte daher argumentieren, dass sich beim Eigentumsvorbehalt aufgrund der dinglichen Sicherung des Vorbehaltskäufers anders als bei der Sicherungsübereignung eine fiduziarische Treuhandkonstruktion erübrigt.45 Richtigerweise erschöpft sich aber der treuhänderische Charakter eines Rechtsverhältnisses nicht in einem wenn auch nur schuldrechtlich wirkenden Schutz des Treugebers, sondern bewirkt auch eine Reihe obligatorischer Rechte und Pflichten, die über § 161 BGB hinausgehen.46 Diese Einschätzung bestätigt ein Vergleich mit einer auflösend bedingten Sicherungsübereignung, bei der der Treugeber aufgrund seines Anwartschaftsrechts steht wie ein Vorbehaltskäufer47: Auch sie profitiert von der Wirkung der §§ 161 Abs. 2, 936 Abs. 3 BGB, dennoch handelt es sich um ein fiduziarisches Rechtsverhältnis in Form einer deutschenrechtlichen Treuhand48. b) Der verlängerte Eigentumsvorbehalt mit Vorausabtretungsklausel Der verlängerte Eigentumsvorbehalt mit Vorausabtretungsklausel wirkt anders als der erweiterte nicht horizontal, sondern vertikal: Der Vorbehaltsverkäufer veräußert die Vorbehaltssache an einen Zwischenhändler und willigt gleichzeitig ein, dass dieser im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsganges über die Kaufsache verfügen kann, § 185 Abs. 1 BGB, damit der Zwischenhändler aus dem Erlös, den er durch den Weiterverkauf erzielt und zu dessen Einziehung er auch berechtigt ist, 43 Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 3, § 37 I 1 b (S. 389 f.); BGH ZIP 1991, 366, 367; BGH NJW 1991, 353, 354. 44 Zur Gefahr treuwidriger Verfügungen durch den Treuhänder vgl. unten § 17 C. I. 45 Berger, ZIP 2004, 1073, 1079. 46 In diese Richtung auch Bülow, ZIP 2004, 2420, 2421 f.; ders., WM 2007, 429, 430 f. 47 Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, S. 219; BGH ZIP 1984, 420, 421; Schimansky/Bunte/Lwowksi/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 39; Soergel/ Henssler, § 930 Anh, Rn. 58. 48 Zur deutschrechtlichen Treuhand vgl. bereits oben § 2 A. III.

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

§ 362 Abs. 2 BGB, seine Schuld gegenüber dem Vorbehaltsverkäufer begleichen kann. Der Eigentumserwerb des Letztkäufers führt jedoch dazu, dass der einfache Eigentumsvorbehalt des Vorbehaltsverkäufers erlischt. Dieser sichert sich daher am wirtschaftlichen Surrogat, indem er schon bei Abschluss des Kaufvertrages mit dem Zwischenhändler die Vorausabtretung der künftigen Kaufpreisforderung gegen dessen Abnehmer vereinbart.49 Anders als beim erweiterten Eigentumsvorbehalt ist man sich daher auch über den sicherungstreuhänderischen Charakter des verlängerten Eigentumsvorbehalts mit Vorausabtretungsklausel weitestgehend einig: Denn aufgrund der antizipierten Sicherungszession der Kaufpreisforderung überträgt der Vorbehaltskäufer als Sicherungsgeber dem Vorbehaltsverkäufer einen Vermögenswert zu vollem Recht und zur Sicherung der Forderung aus dem Kaufvertrag. Auch hier ist im Innenverhältnis zwischen Verkäufer und Zwischenhändler nur ein Pfandrecht an den Forderungen gewollt.50 Deswegen erhält der Vorbehaltsverkäufer im Insolvenzverfahren wie auch der Sicherungsnehmer anlässlich einer Sicherungsübereignung nur ein Recht auf abgesonderte Befriedigung,51 und im Falle einer Übersicherung, wenn also die im Voraus abgetretenen Forderungen den Wert der Kaufsache übersteigen, kann ausgehend von der genannten Senatsentscheidung umgekehrt der Vorbehaltskäufer einen vertragsimmanenter Freigabeanspruch geltend machen.52 c) Der einfache Eigentumsvorbehalt Die Ausführungen zu a) haben gezeigt, dass weder eine Bedingtheit der Rechtsübertragung noch die Richtung der Treugutübertragung die grundsätzliche Anerkennung eines Rechtsverhältnisses als treuhänderisch hindern können. Dies muss auch für den einfachen Eigentumsvorbehalt gelten. Gelegentlich wird für ihn allerdings die Existenz einer konstitutiven Sicherungsabrede in Zweifel gezogen, da nicht wie beim erweiterten Eigentumsvorbehalt ein spezieller Sicherungszweck nach Eintritt des Erweiterungsfalles vereinbart werden muss, der einen gesonderten, neben den Vorbehaltskaufvertrag tretenden Treuhandvertrag erforderlich macht.53 Dabei würde jedoch übersehen, dass das Fehlen einer eigenständigen Sicherungsabrede nicht auch gleichzeitig bedeutet, dass es überhaupt keine sicherungsvertraglichen Elemente gibt. Dies lässt sich begründen mit einer grundlegenden Gemeinsamkeit von einfachem Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung: Denn 49 Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherungsrecht, Rn. 928; MükoBGB/H.P. Westermann, § 449, Rn. 87; Staudinger/Beckmann, § 449, Rn. 99 ff.; BeckOK-BGB/Faust, § 449, Rn. 25 ff.; Baur/ Stürner, Sachenrecht, § 59 II (S. 829 f.); MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 105, 119 ff. 50 Berger, ZIP 2004, 1073, 1077; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1459a; Klopp/Kuth, in: Gottwald (Hrsg.), Insolvenzrechtshandbuch, § 25, Rn. 54; MükoBGB/Roth, § 398, Rn. 135. 51 MükoZPO/Karsten Schmidt/Brinkmann, § 771, Rn. 23; Nerlich/Römermann/Andres, § 47, Rn. 23. 52 BeckOK-BGB/Faust, § 449, Rn. 31; MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 91. 53 Berger, ZIP 2004, 1073, 1075.

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zwischen beiden Rechtsinstituten besteht eine Verbindung insofern, als der Vorbehaltsverkäufer ebenso wie der Sicherungsgeber „eigentlich nur ein Pfandrecht an der Kaufsache [bräuchte]“.54 Deswegen wird der einfache Eigentumsvorbehalt auch gelegentlich als ein dem Grunde nach besitzloses Pfandrecht an eigener Sache beschrieben,55 dem wie jeder anderen Realsicherheit auch ein schuldrechtlicher Sicherungsvertrag zugrundeliegen muss. Dieser wird eben nur nicht gesondert vereinbart, vielmehr findet sich der Kaufvertrag selbst durch einen sicherungsrechtlichen Bestandteil ergänzt.56 Folglich sollte auch einer Anerkennung des einfachen Eigentumsvorbehalts als Treuhand nichts im Wege stehen.57 Dem widerspricht auch nicht, dass die h.M. dem Vorbehaltsverkäufer im Falle einer Insolvenz des Schuldners nicht nur ein Absonderungsrecht gewährt, was wegen § 51 Nr. 1 InsO der Rechtslage im Falle einer klassischen Sicherungstreuhand entspräche, sondern sogar ein Aussonderungsrecht gem. § 47 InsO:58 Denn anders als im Falle von erweitertem und verlängertem Eigentumsvorbehalt, die in ihren Wirkungen der Sicherungsübereignung gleichgestellt werden, hat der einfache Eigentumsvorbehalt keinen (horizontal oder vertikal) erweiterten Sicherungszweck, sondern dient dem Verkäufer allein dazu, sein Eigentum zu erhalten. Kann er den Kaufpreis nicht erlangen, geht sein alleiniges Interesse dahin, sein Eigentum zu erhalten und die Sache zurückzubekommen.59 4. Weitere Fälle der Sicherungstreuhand Neben den genannten Sicherungstreuhandschaften existieren noch andere eigennützige Treuhandverhältnisse, die zum Zwecke der Kreditsicherung errichtet werden. Als ein solches zu nennen ist etwa der – heute eher unübliche – Fall eines Treuhandkontos, bei dem der Treuhänder ein eigenes Sicherungsinteresse hat, sog. Bardepot auf den Namen des Sicherungsnehmers.60 54

Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 490. Zu den Unterschieden und Gemeinsamkeiten von Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt vgl. ausführlich Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, S. 211 ff. 55 Bülow, WM 2007, 429, 432; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 59 A. I. 3. (S. 828); Berger, Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht – Besitzloses Pfandrecht und Eigentum, S.121 f. A.A. Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, S. 220; Berger, ZIP 2004, 1073, 1078; MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 56; Reich, Das stille Pfandrecht der Niederlande, S. 6. 56 Bülow, WM 2007, 429, 432. 57 Bülow, WM 2007, 429, 432; ders., ZIP 2004, 2420, 2422; ders., Kreditsicherheiten, Rn. 727a; MükoBGB/Roth, § 401, Rn. 14; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 490; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 B I 4. b) (S. 25 f.). 58 Staudinger/Beckmann, § 449, Rn. 92; MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 62; Uhlenbruck/ Brinkmann, InsO, § 47, Rn. 19. Zur insolvenzrechtlichen Behandlung der Treuhand vgl. den Überblick unten bei § 17 A. II. 2. b), c). 59 LG Hildesheim, NJW 1958, 1499. 60 Schimansky/Bunte/Lwowksi/Hadding/Häuser, Bankrechts-Handbuch, § 37, Rn. 8, 14; MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 393a.

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

III. Andere eigennützige Treuhandschaften Die Sicherungstreuhand ist abzugrenzen von der Erfüllungstreuhand einerseits und der Nutzungstreuhand andererseits, die aus Sicht des Treuhänders ebenfalls beide eigennützig sind, jedoch nicht den Zweck der Kreditsicherung verfolgen. 1. Die Erfüllungstreuhand Als weitere Form der eigennützigen Treuhand wird auch die sog. Erfüllungstreuhand genannt, bei der der Schuldner seinem Gläubiger ein Gut zu vollem Recht überträgt, damit dieser es zur Erfüllung seiner Forderung verwerten möge.61 Gemeint ist hiermit eine Leistung erfüllungshalber, vgl. § 364 Abs. 2 BGB, für die – selbst wenn es an einer ausdrücklichen Parteivereinbarung fehlt – richtigerweise von einer treuhänderischen Vollrechtsübertragung ausgegangen wird.62 Fraglich scheint indes zu sein, ob die Erfüllungstreuhand in die Nähe der Sicherungstreuhand gerückt werden kann oder nicht. Zwar wird insoweit befunden, dass sie der Sicherungsübereignung oder der Sicherungszession vergleichbar63, zumindest aber ähnlich64 sei, da die Leistung erfüllungshalber die geschuldete Leistung nicht ersetzen, sondern dem Gläubiger lediglich eine zusätzliche Befriedigungsmöglichkeit verschaffen soll. Gleichwohl ist im Unterschied jedoch auch zu berücksichtigen, dass der Zweck der Vollrechtsübertragung hier primär in der Befriedigung des Gläubigers zu sehen ist und eben nicht die für die Sicherungstreuhand typische Kreditsicherung im Vordergrund steht.65 Selbst nach Eintritt des Sicherungsfalles ist der Sicherungsnehmer nicht dazu verpflichtet, die Sicherungsgrundlage zu verwerten, sondern hat lediglich das Recht, aus ihr Befriedigung zu erlangen.66 Im Ergebnis ist die Leistung erfüllungshalber damit wohl nicht als Sicherungs-, sondern eher als eigenständige Treuhand, eben als Erfüllungstreuhand zu sehen.

61 Gernhuber, JuS 1988, 355, 356; ders., Erfüllung, § 9 I 5 (S. 154 f.); Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, S. 90, dort Fn. 266; Jacoby, Das private Amt, S. 35, dort Fn. 138; Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 42; Moztarzadeh, Vertragliche Vorsorge, S. 8 f.; Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 10 f. 62 Staudinger/Olzen, § 364, Rn. 23; MükoBGB/Fetzer, § 364, Rn. 1; Palandt/Grüneberg, § 364, Rn. 7. Nach a.A. würde ggf. lediglich eine Verfügungsermächtigung erteilt, Erman/ Buck-Heeb, § 364, Rn. 10. Auch dann stünde jedoch einer Anerkennung als Treuhand nichts im Wege, Gernhuber, Erfüllung, § 9 I 6 (S. 155). 63 Staudinger/Olzen, § 364, Rn. 23. 64 MükoBGB/Fetzer, § 364, Rn. 11. 65 Köhler, WM 1977, 242, 246. 66 Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 11.

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2. Die Nutzungstreuhand Neben Sicherungs- und Erfüllungstreuhand ist auch die sog. Nutzungstreuhand ein weiterer Fall der eigennützigen Treuhand.67 Sie verschafft dem Treuhänder die Nutzungen des Treuguts und findet sich vor allem im Zusammenhang mit Nutznießungen der Beteiligung an Personengesellschaftsanteilen. Diese können einerseits im Wege eines Nießbrauchs, d. h. durch die Belastung des Anteils mit einem dinglichen Nutzungsrecht, oder aber durch die Übertragung der Gesellschafterstellung im Rahmen einer Treuhandabrede verwirklicht werden.68 Letztere Variante, also die Vereinbarung einer Treuhand mit Nießbrauchfunktion, ist gegenüber der Einräumung eines Nießbrauchs am Anteil aus Gründen der Rechtssicherheit vorzugswürdig:69 In der Vergangenheit war nämlich streitig, ob die Bestellung eines Nießbrauchs an einer Gesellschaftsbeteiligung überhaupt erlaubt sein kann, und auch die Zulässigkeit eines reinen Ertragsnießbrauches wurde gelegentlich in Frage gestellt.70 Unklar ist zudem der Umfang der Rechte des Nießbrauchers, etwa im Hinblick auf die Ausübung gesellschaftsrechtlicher Mitgliedschaftsrechte wie etwa dem Stimmrecht.71 In der Praxis findet daher regelmäßig nicht die Nießbrauchs-, sondern die Treuhandlösung Anwendung.72 Diese wird verwirklicht, indem der Treugeber seinen Gesellschaftsanteil zu vollem Recht auf den Treuhänder überträgt, jedoch unter der Maßgabe, dass dieser den Anteil nur als Nießbraucher auf Lebenszeit ausüben solle. Der Treuhänder wird somit dinglich Vollrechtsinhaber, darf aber aufgrund der Treuhandabrede im Innenverhältnis von diesem Recht nur wie ein Nießbraucher Gebrauch machen.73

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MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 38; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 42; Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 44; Roth/Thöni, in: Festschrift 100 Jahre GmbHGesetz, S. 245, 251. 68 Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 44 f. Zur Abgrenzung vgl. MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 47; Ruhkamp/Gerlach, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Rn. 504. 69 Blaurock, Unterbeteiligung, S. 18; Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 45; K. Schmidt, ZGR 1999, 601, 604. 70 Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 26 f., 45; Schön, ZHR 158 (1994), 229, 264 ff., 266; Petzold, DStR 1992, 1171 f. 71 K. Schmidt, ZGR 1999, 601, 606 f. 72 Zu den Risiken der Treuhandlösung Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 46 f.; Schön, ZHR 158 (1994), 229, 237. 73 MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 40; ders., Gesellschaftsrecht, § 61 II 1 b) (S. 1823); Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 45; Ruhkamp/Gerlach, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Rn. 504 f.; Blaurock, Unterbeteiligung, S. 77.

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

B. Die Verwaltungstreuhand Anders als bei der Sicherungstreuhand handelt es sich bei der Verwaltungstreuhand um eine originär fremdnützige Treuhand, da bei ihr das Treuhandverhältnis vorrangig74 im Interesse des Treugebers oder eines Dritten begründet wird.75 Dem Zweck nach zielt sie auf die Verwaltung des Treugutes durch den Treuhänder, wobei Verwaltung hier nach gängiger Definition zu verstehen ist als die „Wahrnehmung der Vermögensinteressen eines anderen in einer selbstständigen Vertrauensstellung“.76 I. Funktionen der Verwaltungstreuhand Die Funktionen, die eine Verwaltungstreuhand erfüllt, können ganz verschiedener Art sein: So werden in der juristischen Literatur nahezu übereinstimmend Verbergung und Umgehung sowie Vereinfachung und Kreditsicherung genannt,77 ebenso wie auch eine besondere Schutzfunktion78, bei der das Treuhandverhältnis dem Schutz des Treugebers insbesondere im Falle rechtlicher oder wirtschaftlicher Unerfahrenheit dient. Auf einem anderen Blatt stehen die vielfältigen Motive, die die Parteien zur Vereinbarung einer Verwaltungstreuhand bewegen können.79 1. Vereinfachungsfunktion Einzugehen ist zunächst auf die Vereinfachungsfunktion der Treuhand, bei der der Treuhänder aufgrund seiner Stellung als Inhaber des Vollrechts das Treugut betreffende Rechtsgeschäfte erleichtert.80 Bedeutung erlangt sie etwa dann, wenn die 74 Die Tatsache, dass der Treuhänder für seine Tätigkeit ein Entgelt erhält und damit möglicherweise auch ein eigenes Interesse an der Treuhand hat, macht diese nicht automatisch zu einer eigennützigen. Entscheidend ist vielmehr, wessen Interesse im Vordergrund steht, Coing, Treuhand, S. 89; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 62; BGH WM 1969, 935. 75 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 B I 4. b) (S. 25); Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 45; Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 11 f. 76 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 33; Geibel, Treuhandrecht, S. 3 f.; Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 38. 77 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 75 ff.; Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 3 f.; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 26 ff.; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 38; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 29 ff.; Wolter, Treuhandrecht, S. 5; von Kries, Treuwidrige Verfügungen, S. 5 f.; Schlosser, NJW 1970, 681; Bülow, Der Treuhandvertrag, S. 2 f.; MükoHGB/Karsten Schmidt, Vor. § 230, Rn. 41; Kränzel, Treuhand an Kommanditanteilen, S. 19 ff. 78 Sie findet jedoch nur gelegentlich Erwähnung, Liebich/Mathews, Treuhand, S. 78 f.; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 39; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 32; Wolter, Treuhandrecht, S. 5. 79 Löhnig, Treuhand, S. 116 f. Speziell zu den Motiven für Treuhanderrichtungen im Zusammenhang mit Unternehmen und Unternehmensanteilen Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 49 ff.; Eden, Treuhandschaft, S. 26 f., 293 ff. 80 Henssler, AcP 196 (1996), 37, 38 f.; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 76; Eden, Treuhandschaft, S. 7; von Kries, Verfügungen, S. 4 f.; Beuthien, ZGR 1974, 26, 31, 76.

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Treuhand der Wahrnehmung von Rechten und Interessen der an einer Gesellschaft beteiligten Gesellschafter dient, beispielsweise in dem praxisrelevanten Fall einer kupierten Publikums-Kommanditgesellschaft, bei der ein Treuhänder die Beteiligung als Gesellschafter für die Anleger hält.81 Der Vorteil liegt hier für letztere darin, dass sie sich nicht alle in das Handelsregister eintragen lassen müssen, und umgekehrt auch der Komplementär nicht viele, sondern nur einen einzigen Ansprechpartner hat.82 Auf diese Weise kann die Verwaltungstreuhand auch ganz generell die Handlungsfähigkeit nicht rechtsfähiger Personenvereinigungen vereinfachen, indem nämlich anstelle sämtlicher Beteiligter nur der Treuhänder im Außenverhältnis handelt.83 Dies kann etwa der Fall sein anlässlich einer Prozessführung für einen nicht rechtsfähigen Verein84 und wurde in der Vergangenheit genutzt, um die Eintragung einer GbR oder eines nichtrechtsfähigen Vereins durch einen sog. Grundbuchtreuhänder in ein öffentliches Register zu ermöglichen.85 Weiterhin kommt die Vereinfachungsfunktion der Treuhand im Falle der Inkassozession zum Tragen, wenn nämlich der Rechtsverkehr aufgrund der Vollrechtsstellung des Treuhänders anders als anlässlich einer bloßen Vollmachtserteilung nicht den Umfang der Rechtszuständigkeit prüfen muss.86 2. Verbergungs- und Umgehungsfunktion Als weitere wesentliche Funktionen der Verwaltungstreuhand sind ihre Verbergungs- und Umgehungsfunktion zu nennen, die zusammen mit der Vereinfachungsfunktion in der heutigen Rechtspraxis die wohl überwiegenden Beweggründe für eine Treuhanderrichtung darstellen.87 Trotz des der Treuhand dabei anhaftenden Makels, der wohl insbesondere im Zusammenhang mit aus fiskalischen Gründen betriebenen Vermögensverschleierungen88 zu sehen ist, dienen Verbergung und 81 Zur Treuhand als Möglichkeit zum Anlegerschutz in Publikumspersonengesellschaften Eden, Treuhandschaft, S. 215 ff. Bälz, ZGR 1980, 1, 84 ff. sowie umfassend zum Treuhandkonzept bei der kupierten Publikums-KG Grundmann, Treuhandvertrag, S. 489 ff. 82 Kränzel, Treuhand an Kommanditanteilen, S. 21 f.; Bälz, ZGR 1980, 1, 12 f. 83 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 76. 84 RG LZ 1919, S. 855, zitiert bei Rumpf, AcP 119 (1921), 1, 138 f.; ähnlich auch OLG Frankfurt NJW 1952, 792 ff. 85 Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 29 ff.; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 47 f.; Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 4. Für die GbR dürfte eine treuhänderische Vertretung im Falle einer Grundbucheintragung spätestens seit § 47 Abs. 2 S. 1 GBO nicht mehr erforderlich sein. Fraglich ist jedoch, ob für den nichtrechtsfähigen Verein a maiore ad minus ebenfalls § 47 Abs. 2 GBO gilt, vgl. Palandt/Ellenberger, § 54, Rn. 8. 86 Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 26; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 76; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 49. 87 Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 27; Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 176; diff. Grundmann, Treuhandvertrag, S. 19. A.A. Wolter, Treuhandrecht, S. 5. 88 So etwa BGH NJW-RR 1993, 367. Es kann beispielsweise auch darum gehen, das Vermögen einem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, BGH NJW 1993, 2041.

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

Umgehung aber nicht zwangsläufig verwerflichen Zwecken.89 Vielmehr ergibt sich das Bedürfnis für ein treuhänderisches Rechtsverhältnis regelmäßig aus einem legitimen wirtschaftlichen oder rechtlichen Interesse einer Partei: Dies im Falle der Verbergungsfunktion etwa dann, wenn bereits bestehende oder beabsichtigte wirtschaftliche Verpflichtungen nicht nach außen dringen sollen, oder es aber zu verbergen gilt, dass für Rechnung eines anderen oder ganz bestimmter Personen gehandelt wird.90 Auch die Umgehungsfunktion der Treuhand ist nicht per se unlauter: Denn diese bedeutet nicht zwangsläufig eine gesetzeswidriges Verhalten, sondern zielt ohne inhaltliche Wertung zunächst einemal nur auf die Vermeidung bestimmter rechtlicher Beschränkungen, indem im Außenverhältnis der Treuhänder an die Stelle des Treugebers tritt, dem die fragliche Rechtshandlung selbst verboten wäre.91 Beispiele für zulässige Treuhanderrichtungen sind hier etwa ein treuhänderischer Grundstückserwerb, wenn dem Hintermann Erwerbsbeschränkungen auferlegt sind,92 oder auch die Überwindung von Beteiligungshindernissen, wie etwa früher anlässlich der Gründung einer GmbH durch einen Strohmann.93 Freilich kann eine Gesetzumgehung aber im Einzelfall nichtig sein gem. §§ 134, 138 BGB, wenn der erzielte Erfolg gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstößt, nicht aber gem. § 117 BGB, da die treuhänderische Eigentumsübertragung in der Regel ernsthaft gewollt ist.94 3. Kreditsicherungsfunktion Typischerweise steht die Kreditsicherungsfunktion der Treuhand im Zusammenhang mit der eigennützigen Sicherungstreuhand. Denkbar sind jedoch auch fremdnützige Fälle der Sicherungstreuhand, etwa wenn der Treuhänder zwischen Gläubiger und Schuldner steht, das Sicherungsgut für den Sicherungsgeber verwaltet 89 Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 90; Canaris, in: FS Flume I, S. 371, 419; Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 158. Zur Problematik der Umgehungsgeschäfte vgl. umfassend Sieker, Umgehungsgeschäfte, passim, die auch einzelne Treuhandgestaltungen zu Umgehungs- und Verbergungszwecken im Bereich des Kapitalgesellschafts- und Steuerrechts näher beleuchtet, S. 176 ff. 90 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 76 f.; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 27; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 50, jeweils mit Beispielen. Die Verbergungsfunktion kommt häufig zum Tragen etwa im Bereich der Gesellschaftsbeteiligung, Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 59 ff.; Blaurock, Unterbeteiligung, S. 69 ff.; Milde, in: FS Konzen, S. 541, 550 f. Anerkannt ist ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse aber etwa auch im Falle von Unternehmensfusionen, Rabenau, Treuhand und Optionen, S. 87 f. 91 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 77; Eden, Treuhandschaft, S. 7; von Kries, Verfügungen, S. 4 ff. Umgehungsfunktion hat die Treuhand insbesondere für den Bereich des Handels- und Gesellschaftsrechts, Schlosser, NJW 1970, 681. 92 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 77; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 27. 93 Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 64 ff.; Blaurock, Unterbeteiligung, S. 71 f. 94 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 77; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 51; Coing, Treuhand, S. 132 ff.; BeckOK-BGB/Wendtland, § 117, Rn. 12; BGHZ 58, 60, 65; BGH NJW 1959, 332, 334. Zu § 117 BGB sowie weiteren Nichtigkeitsgründen vgl. ausführlich unten § 14 A.

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und die Verwertung des Gutes zugunsten des Gläubigers vornimmt, oder aber im Fall einer Treuhandgesellschaft, auf die ein Sicherungsnehmer sein Sicherungseigentum überträgt95. Zu nennen ist hier auch die sog. Kredithilfe, bei der ein Treuhandverhältnis dadurch zustande kommt, dass der Treugeber einem Treuhänder eigene Vermögensmittel überträgt, damit dieser sie nun seinerseits einem Kreditgeber als Sicherungsmittel anbieten kann, ebenso wie beispielsweise die Pfandhalterschaft.96 II. Die Verwaltungstreuhand in der Praxis Die möglichen Anwendungsgebiete der Verwaltungstreuhand sind denkbar vielfältig:97 Sie finden sich seit jeher etwa im sehr weiten Bereich der allgemeinen Vermögensverwaltung insbesondere im Investmentrecht98, im Stiftungs-99 und Insolvenzrecht100 sowie auch im Gesellschaftsrecht101 und sind an dieser Stelle kaum erschöpfend darstellbar. Gleichwohl soll im Folgenden auf einige ausgewählte Treuhandschaften näher eingegangen werden, die im juristischen Schrifttum regelmäßig Erwähnung finden und von besonderer praktischer Bedeutung sind. 1. Das Treuhandkonto Bei einem Treuhandkonto als wichtigstem Anwendungsfall der Treuhandgläubigerschaft102 handelt es sich um eine besondere Gestaltungsform von Bankkonten.103 Nämlich um solche, die bei einem Kreditinstitut ausschließlich zu dem Zweck errichtet werden, Geldbeträge gutzuschreiben, die dem Kontoinhaber von dritter 95

Gottwald/Adolphsen, in: Gottwald (Hrsg.), Insolvenzrechts-Handbuch, § 40, Rn. 36. Vgl. hierzu Liebich/Mathews, Treuhand, S. 78; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 27; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Brünik, Kreditsicherung, § 3, Rn. 9; Derleder/Knops/Bamberger/Matusche-Beckmann, Bankrecht, § 27, Rn. 4. 97 Vgl. nur die Aufzählung bei Liebich/Mathews, Treuhand, S. 186 ff.; Coing, Treuhand, S. 54 ff. Neben den rechtsgeschäftlichen sind auch einige gesetzlich geregelte Verwaltungstreuhandschaften von praktischer Relevanz, vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 B I 4. b) (S. 25). 98 Walter, Das Unmittelbarkeitsprinzip, S. 25 ff.; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 186 ff.; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 29 f.; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 46. Zur Quasitreuhand des früheren KAAG, das später durch das InvG ersetzt wurde, vgl. Coing, Treuhand, S. 23 ff. 99 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 200 ff. Hier wird teilweise etwa anlässlich einer unselbstständigen Stiftung ein Treuhandverhältnis vertreten, Meyer, in: Strachwitz/Mercker (Hrsg.), Stiftungen in Theorie, Recht und Praxis, S. 228, 234 ff.; krit. MükoBGB/Reuter, Vorb. § 80, Rn. 97 ff.; diff. Karsten Schmidt, in: Hopt/Reuter (Hrsg.), Stiftungsrecht in Europa, S. 175, 180 ff. 100 Dort insbesondere im Bereich der sog. Doppeltreuhand, vgl. unten § 9 C. I. 101 Hierzu sogleich unten bei § 9 B. II. 3. 102 MükoBGB/Roth, § 398 BGB, Rn. 43. 103 Zum Bankkonto allgemein vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski/Joeres, BankrechtsHandbuch, § 29. 96

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

Seite anvertraut worden sind. Dabei besteht das Treuhandverhältnis freilich nicht zwischen der Bank und dem Kontoinhaber, sondern zwischen diesem und dem übertragenden Dritten.104 Das Kreditinstitut selbst schafft lediglich die banktechnischen Voraussetzungen dafür, dass die übertragenen Geldbeträge als Guthabenforderung zum Treugut werden.105 Das Treuhandkonto erscheint regelmäßig als eine Vollrechtstreuhand, d. h. als eine Treuhand, bei der dem Inhaber des Kontos als Treuhänder das Vollrecht eingeräumt wird.106 Hinsichtlich der Art und Weise des Treuguterwerbs handelt es sich regelmäßig um eine Erwerbs- und nicht um eine Übertragungstreuhand, da der Treuhänder das Treugut – den Anspruch auf das Guthaben – anlässlich des Einlagenund Giroverhältnisses von der Bank und nicht unmittelbar vom Treugeber selbst erhält.107 Zu unterscheiden ist schließlich noch danach, ob es sich um ein offenes oder ein verdecktes Treuhandkonto handelt, und zwar in Abhängigkeit davon, ob das Treuhandverhältnis – insbesondere gegenüber der Bank selbst – kundgetan wurde oder nicht.108 Als eine bekannte Unterform der Treuhandkonten ist das sog. Anderkonto zu nennen.109 Bei diesem handelt es sich um ein offenes Treuhandkonto, das nur für Angehörige bestimmter Berufsgruppen geführt wird, etwa für Rechtsanwälte, Notare und Angehörige der öffentlich bestellten wirtschaftsprüfenden und wirtschafts- und steuerberatenden Berufe, und regelmäßig der Verwahrung und Verwaltung fremder Gelder dient.110 Auch hier ist ein Treuhandverhältnis gegeben, auf das grundsätzlich die Regelungen für offene Treuhandkonten anwendbar sind. Allerdings haben die Kreditinstitute für Anderkonten einige spezielle Geschäftsbedingungen entwi-

104 Schimansky/Bunte/Lwowski/Hadding/Häuser, Bankrechts-Handbuch, § 37, Rn. 2 ff.; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 121. 105 An dieser Stelle ist das Treuhandkonto abzugrenzen vom sog. Treuhandauftrag, bei dem das Kreditinstitut selbst als Treuhänder auftritt Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, AGBAnderk. (9), Einl., Rn. 1; BGH WM 1987, 583 f. 106 Möglich wenngleich seltener ist aber auch der Fall einer Ermächtigungstreuhand, bei der der Treuhänder lediglich befugt ist, über das Treuhandkonto zu verfügen und der Treugeber Inhaber des Kontos bleibt, Jauernig/Berger, § 675 f., Rn. 18; Schimansky/Bunte/Lwowski/ Hadding/Häuser, Bankrechts-Handbuch, § 37, Rn. 8, 31 ff. Zur Unterscheidung von Vollrechtsund Ermächtigungstreuhand vgl. oben § 6 A. I. 2. 107 Schimansky/Bunte/Lwowski/Hadding/Häuser, Bankrechts-Handbuch, § 37, Rn. 8; MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 392. 108 Entscheidend ist diese Abgrenzung für die Frage, ob die kontoführende Bank gegen den Treuhänder aufrechnen kann, Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, AGB-Anderk. (9), Einl., Rn. 1; Schimansky/Bunte/Lwowski/Hadding/Häuser, Bankrechts-Handbuch, § 37, Rn. 38 ff. 109 Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47, Rn. 42; MükoHGB/Hadding/Häuser, Bd. 5, Anhang I, ZahlungsV, A 130; Palandt/Bassenge, § 903, Rn. 35. 110 MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 395 f.; Coing, Treuhand, S. 60 f.; Schimansky/Bunte/ Lwowski/Hadding/Häuser, Bankrechts-Handbuch, § 38, Rn. 2.

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ckelt,111 aus denen sich ergibt, dass Anderkonten stets als Vollrechtstreuhand zustande kommen. 2. Abtretungen mit verwaltungstreuhänderischem Charakter Besonders praxisrelevante Fälle von Abtretungen mit verwaltungstreuhänderischem Charakter finden sich nicht nur im Bereich der Sicherungs-, sondern auch der Verwaltungstreuhand. Regelmäßig geht es hier darum, die zedierte Forderung für den Treugeber einzuziehen.112 a) Inkassozession und Einziehungsermächtigung Geradezu als „Musterbeispiel“113 der uneigennützigen Verwaltungstreuhand und einer der praktisch wichtigsten Fälle treuhänderischer Gläubigerschaft114 ist – auch aus rechtshistorischer Sicht115 – zunächst die Inkassozession zum Forderungseinzug zu nennen.116 Bei dieser wird eine Forderung durch ihren Inhaber gem. § 398 BGB abgetreten, und zwar unter der Maßgabe, dass der Zessionar die Einziehung der Forderung im eigenen Namen betreiben und das im Zuge dessen Erlangte an den Zedenten herausgeben möge. Während der Zessionar somit im Außenverhältnis die volle Gläubigerstellung einnimmt und aufgrund dieser etwa auch zur Prozessführung berechtigt ist, ohne ein Eigeninteresse nachweisen zu müssen,117 wird er im Innenverhältnis durch die als causa der Abtretung zugrundeliegende Treuhandabrede schuldrechtlich gebunden.118 Diese sieht neben der genannten Verpflichtung zur Einziehung für Rechnung und im Interesse des Zedenten typischerweise vor, dass der Zessionar jede treuwidrige Verfügung unterlässt, die Forderung auf Verlangen des Treugebers zurücküberträgt und ganz generell den Weisungen des Zedenten Folge zu leisten hat.119 Es handelt sich hierbei regelmäßig – für treuhänderische Rechts111 Z. B. die Geschäftsbedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Rechtsanwälten und Gesellschaften von Rechtsanwälten, Fassung 1. 4. 2000 mit Änderungen Dezember 2001, abgedruckt bei Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, AGB-Anderk. (9), a). 112 Allgemein zu fiduziarischen Abtretungen Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 50 ff. 113 Reinhardt/Erlinghagen, JuS 1962, 41. 114 Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 49; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 208; Staudinger/ Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 107. 115 Zum Vollindossament eines Wechsels zu Inkassozwecken vgl. bereits oben § 2 A. I. 2. 116 Coing, Treuhand, S. 59 f.; Gottwald/Adolphsen, in: Gottwald (Hrsg.), InsolvenzrechtsHandbuch, § 40, Rn. 36; Staudinger/Busche, §§ 398 ff., Rn. 61 f.; Palandt/Bassenge, § 903, Rn. 35. Differenziert Gernhuber, JuS 1988, 355, 356. 117 Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 115; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 209; BGH NJW 1980, 991. 118 Palandt/Grüneberg, § 398, Rn. 29; Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 112. 119 Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 110 ff.; MükoBGB/Roth, § 398, Rn. 41.

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übertragungen insoweit typisch120 – um eine Geschäftsbesorgung oder einen Auftrag.121 Dieser kann grundsätzlich jederzeit durch einen Widerruf beendet werden, §§ 671, 675 BGB, der allerdings nicht auch gleichzeitig die dinglichen Wirkungen der Abtretung aufhebt.122 Im Ergebnis lässt sich somit festhalten, dass die fiduziarischen Merkmale der Inkassozession darin liegen, dass erstens eine Inkongruenz von Zweck und Mittel besteht, indem ein Gläubigerwechsel stattfindet, obwohl dieser zu einer Einziehung der Forderung gar nicht notwendig ist, und zweitens das rechtliche Können im Außenverhältnis das rechtliche Dürfen im Innenverhältnis übersteigt.123 Die Inkassozession ist damit ein typisches Treuhandverhältnis. Als weitere treuhänderische Rechtsübertragung ist die sog. Einziehungsermächtigung anerkannt,124 die der Inkassozession nicht nur aufgrund des fiduziarischen Elements, sondern auch wegen ihres Zwecks, nämlich der Forderungseinziehung durch einen Dritten, ähnlich ist. Ihre hauptsächlichen Anwendungsfälle sind das Einziehungsrecht des Zedenten im Falle der Sicherungsabtretung und des verlängerten Eigentumsvorbehalts,125 die Ermächtigung des Forderungsverkäufers zur Durchsetzung einer abgetretenen Forderung126 und die Ermächtigung des beherrschenden Gesellschafters zur Durchsetzung von Ansprüchen aus der Gesellschaft127.128 Trotz einer gewissen Ähnlichkeit unterscheidet sich dieses sog. Inkassomandat129 jedoch in einem ganz zentralen Punkt von der Inkassozession: Der Treuhänder erhält das Treugut gerade nicht zu vollem Recht übertragen, sondern wird durch den Forderungsinhaber gem. § 185 BGB lediglich zur Einziehung der Forderung ermächtigt. Dem Grunde nach handelt es sich damit um ein Überlassungsgeschäft, das es dem Ermächtigten nur gestattet, ein fremdes Forderungsrecht im eigenen Namen auszuüben.130 Anders als bei der Inkassozession bleibt der Gläubiger Inhaber der Forderung und verliert gerade nicht seine eigene Rechtszu120

Zur Rechtsnatur des Verwaltungstreuhandvertrages siehe unten § 13 E. I. 1. Palandt/Grüneberg, § 398, Rn. 29; Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 110. 122 RGZ 99, 142, 143; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 17. Im Falle eines Widerrufs ist der Zessionar jedoch gem. § 812 Abs. 1 S. 2 zur Rückübertragung der Forderung verpflichtet, Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 111. 123 Soergel/Zeiss, § 398, Rn. 14; MükoBGB/Roth, § 398, Rn. 41; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 17. 124 Coing, Treuhand, S. 60. Vgl. auch Siebert, Treuhandverhältnis, S. 263 ff., der in diesem Zusammenhang ebenfalls auf die gegen die Einziehungsermächtigung lange Zeit vorherrschenden Bedenken eingeht. Zu diesen vgl. auch Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 122 ff. m.w.N. 125 Vgl. zu diesen bereits oben bei § 9 A. II. 126 Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 121. 127 BGH NJW 1965, 1962 f. 128 Weitere relevante Beispiele finden sich bei Palandt/Grüneberg, § 398, Rn. 33; Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 121. 129 MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 359, 361; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 209. 130 Palandt/Grüneberg, § 398, Rn. 32; MükoBGB/Bayreuther, § 185, Rn. 34 f.; MükoBGB/ Roth, § 398, Rn. 46; Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 118 f. 121

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ständigkeit am Treugut. Die Einziehungsermächtigung ist damit ein typischer Fall der Ermächtigungstreuhand, bei der der Treuhänder anders als im Falle der Vollrechtstreuhand nur begrenzte Rechtsmacht erhält, indem ihn der Treugeber gem. § 185 Abs. 1 BGB ermächtigt, im eigenen Namen über das Treugut zu verfügen.131 Ob es sich im konkreten Einzelfall um eine Inkassozession oder doch um eine Einziehungsermächtigung handelt, ist im Zweifel ausgehend von den Interessen der betroffenen Parteien durch Auslegung zu ermitteln.132 So ist eine Vollrechtsübertragung etwa dann anzunehmen, wenn die Parteien die mit ihr verbundene stärkere Stellung des Zessionars im Rechtsverkehr wollen.133 b) Das unechte Factoring als Vertrag mit treuhandrechtlichem Charakter Schließlich kann auch anlässlich von Factoring-Geschäften eine Verwaltungstreuhand denkbar sein, was aus ihrer relativen Nähe zur Inkassozession folgt.134 Gegenstand des Factorings ist der gewerbsmäßige Ankauf und die Geltendmachung von Forderungen eines Factoringgebers aus Warenlieferungen oder Dienstleistungen gegen dessen Drittschuldner oder Debitoren durch den sog. Factor, der die ihm jeweils abgetretenen Forderungen bevorschusst und für diese auch die Debitorenbuchhaltung übernimmt.135 Für die in der Praxis überwiegende136 Grundform des Factoring, das sog. echte Factoring, sind dabei drei Funktionen kennzeichnend: Dies ist erstens die Finanzierungsfunktion, die darin zum Ausdruck kommt, dass der Factor dem Factoringgeber mit der Bevorschussung der vor Fälligkeit angekauften Forderungen unmittelbare Liquidität verschafft,137 zweitens die Dienstleistungs- und Verwaltungsfunktion, die insbesondere auch in der Forderungsbeitreibung besteht,138 und drittens die sog. Delkrederefunktion, nach der der Factor das Risiko für die Bonität der Forderung übernimmt, indem er auf ein mögliches Regressrecht ge-

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Aus diesem Grund wird die Einziehungsermächtigung gelegentlich auch selbst nicht als Treuhand anerkannt, so etwa Liebich/Mathews, Treuhand, S. 209. Vgl. zur Ermächtigungstreuhand vgl. schon oben § 6 A. I. 2. c). 132 Henckel, in: FS Larenz, S. 643, 659 f.; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 264; Staudinger/ Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 125. 133 BGH WM 1985, 613, 614; Erman/Westermann, § 398, Rn. 37. 134 Vgl. die systematische Darstellung des Factorings bei Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 50 ff., 136 ff. als fiduziarischer Abtretung. 135 Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. 1, S. 222; Blaurock, ZHR 142 (1978), 325, 326 f. 136 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wagner, HGB, Bd. 2, Bankrecht, Rn. V 7; Schimansky/ Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch, § 102, Rn. 19. 137 Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch, § 102, Rn. 19; Bette, Das Factoringgeschäft in Deutschland, S. 17; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 4, § 52 II 2 c, § 52 VI (S. 546, 597); Glomb, Finanzierung durch Factoring, S. 25 ff. 138 Staudinger/Busche, Einl. §§ 398, Rn. 163; Martinek, Vertragstypen I, S. 224 f.; Glomb, Finanzierung durch Factoring, S. 23 ff.; Bette, Das Factoringgeschäft in Deutschland, S. 21 f.

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genüber dem Factoringgeber verzichtet139. Diese letztere Delkrederefunktion unterscheidet das echte Factoring vom sog. unechten Factoring, nach dem der Factoringgeber mit dem Risiko des Forderungsausfalls belastet bleibt, indem er nicht nur für die Verität, sondern auch für die Einbringlichkeit der Forderung haftet.140 Das Factoring-Geschäft setzt sich sowohl im Falle des echten als auch des unechten Factorings aus einem Rahmen- oder Gesamtvertrag141 und einzelnen Ausführungsverträge zusammen: Bei ersterem handelt es sich um den eigentlichen Factoring-Vertrag, der am Anfang des Kooperationsverhältnisses steht und die Factoringverbindung als Dauerschuldverhältnis begründet. Inhaltlich regelt er die schuldrechtlichen Grundlagen zwischen Factor und Factoringgeber, wie etwa die Anbietungspflicht des Klienten hinsichtlich sämtlicher Forderungen aus einem bestimmten Bereich sowie die damit korrespondierende Ankaufspflicht des Factors, und enthält regelmäßig die Globalzession142 der jeweiligen Forderungen.143 Die daraufhin geschlossenen Ausführungsverträge stellen dann die Einzelverträge über die betreffenden Forderungen dar und bilden somit die schuldrechtlichen Kausalgeschäfte für die Forderungsübertragungen.144 Vor dem Hintergrund dieser Zweistufigkeit stellt sich die Frage nach einer treuhänderischen Prägung zunächst für den Rahmenvertrag, dessen rechtliche Einordnung umstritten ist: Eine Ansicht sieht den Factoring-Vertrag ungeachtet der einzelnen Funktionen (Finanzierungs-, Dienstleistungs- und Delkrederefunktion) als reinen Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, §§ 611, 675 Abs. 1 BGB.145 Entscheidend für diese Einordnung sei der Kommissionscharakter der Forderungsankäufe durch den Factor. Dies ist aber nicht eindeutig: Eine Einordnung als Geschäftsbesorgungsdienstvertrag würde nämlich bedeuten, die mit der Dienstleistungsfunktion verbundenen Vertragselemente überzubetonen, indem die Tätigkeit des Factors als ausschließlich fremdnützig und der Rahmenvertrag einseitig als Interessenswahrungsvertrag eingestuft würde, obwohl doch zwischen den 139 Martinek, Vertragstypen I, S. 225; Glomb, Finanzierung durch Factoring, S. 18 ff.; Bette, Das Factoringgeschäft in Deutschland, S. 19 ff. 140 Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch, § 102, Rn. 14, 19; Staudinger/Busche, Einl. §§ 398, Rn. 136; Palandt/Grüneberg, § 398, Rn. 39 f. 141 Die Begrifflichkeit ist hier zwar uneinheitlich, gemeint ist aber stets dasselbe, Martinek, Vertragstypen I, S. 242. 142 Denkbar ist auch, dass lediglich eine sog. Mantelzession, d. h. nur eine schuldrechtliche Verpflichtung des Kunden, künftige Forderungen an den Factor als neuen Gläubiger abzutreten, vereinbart wird, Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 139. 143 Martinek, Vertragstypen I, S. 240 f., 253; Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch, § 102, Rn. 36; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 4, § 52 II 3 (S. 554); Bette, Das Factoring-Geschäft, S. 26 ff.; Larenz/Canaris, Schuldrecht, Bd. II/2, § 65 II 1, 3 (S. 86 f., 90). 144 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wagner, HGB, Bd. 2, Bankrecht, Rn. V 6; Staudinger/ Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 139. 145 Ehling, Zivilrechtliche Probleme der vertraglichen Ausgestaltung, S. 203.

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Parteien tatsächlich auch ein Leistungsaustausch stattfindet.146 Richtigerweise wird der Factoringrahmenvertrag daher überwiegend als Typenkombinationsvertrag angesehen, der aus darlehens-, kauf-, versicherungs- und geschäftsbesorgungsvertraglichen Elementen besteht.147 Für die an dieser Stelle relevante treuhandrechtliche Einordnung des Rahmenvertrages ergibt sich daraus, dass der Gesamtvertrag mit seiner Dienstleistungsfunktion und der damit verbundenen Nähe zur Inkassozession zwar ein starkes treuhandrechtliches Gepräge aufweist,148 eine Qualifikation als originärer Treuhandvertrag jedoch zu weit ginge. Finanzierungs- und – im Falle des echten Factorings – Delkrederefunktion würden andernfalls in den Hintergrund gedrängt, da der Forderungsbetrag nicht erst nach seiner Einziehung ausgekehrt wird und auch das Einbringungsrisiko im Regelfall beim Factor liegt.149 Fraglich ist sodann die treuhänderische Einordnung der einzelnen Ausführungsverträge und, damit verbunden, der jeweiligen Forderungsabtretungen. Für das echte Factoring dürfte diese wohl schon deswegen zu verneinen sein, weil es sich hier regelmäßig um (Forderungs-)Kaufverträge und damit um Austauschverträge handelt, die grundsätzlich auf einen Interessensgegensatz gründen.150 Die Zession erfolgt dann entsprechend als Erfüllungsgeschäft und kann nicht als Verwaltungstreuhand wie bei der Inkassozession verstanden werden, bei der der Treuhänder nur im Außenverhältnis die volle Gläubigerstellung erhält, im Innenverhältnis jedoch schuldrechtlich zur Auskehrung verpflichtet ist.151 Ein Fall der fremdnützigen Interessenswahrung könnte eher noch152 für das unechte Factoring gegeben sein, wenn man für die schuldrechtlichen Einzelverträge eine geschäftsbesorgungsvertragliche Einordnung vornimmt, indem man darauf abstellt, dass dem Factor gegen eine gewisse Provision die einzelne Forderung ohne Delkredererisiko zur treuhänderischen Verwaltung übertragen wird.153 Ähnlich wie beim Rahmenvertrag würde dabei jedoch die Dienstleistungsfunktion zu sehr hervorgehoben und gleichzeitig das In146 Martinek, Vertragstypen I, S. 254; Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, BankrechtsHandbuch, § 102, Rn. 37. 147 Larenz/Canaris, Schuldrecht, Bd. II/2, § 65 II 2 (S. 87 f.); Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 4, § 52 II 3 (S. 554 f.); Blaurock, ZHR 142 (1978), 325, 327; Martinek, Vertragstypen I, S. 254 f. 148 Löhnig, Treuhand, S. 131. Auch Liebich/Mathews, Treuhand, S. 213 ff. weisen auf die treuhandrechtlichen Elemente bei der Durchführung von Factoring-Geschäften hin. 149 Löhnig, Treuhand, S. 131. 150 Statt vieler Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch, § 102, Rn. 32, 39. Ausnahmsweise wird vertreten, dass es sich bei den schuldrechtlichen Einzelverträgen um kommissionsähnliche Geschäftsbesorgungen handelt, Glomb, Finanzierung durch Factoring, S. 78 ff. Zu der insbesondere auch für Treuhandverhältnisse wichtigen Unterscheidung von vertraglichen Beziehungsverhältnissen nach Interessensgegensatz, Interessensgleichrichtung und Interessenswahrung vgl. Staudinger/Martinek, Vor. §§ 662 ff., Rn. 24 ff. 151 Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch, § 102, Rn. 39. 152 Martinek, Vertragstypen I, S. 250. 153 Glomb, Finanzierung durch Factoring, S. 83.

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teresse des Factoringgebers an der sofortigen Liquidität ebenso wie das des Factors an den zedierten Forderungen unterschätzt, die er bei Fälligkeit zum Ausgleich seiner eigenen offenen Buchposition geltend macht.154 Der Factor handelt also anders als im Falle der Inkassozession nicht in fremdem, sondern in eigenem Interesse, sodass im Ergebnis nicht von einer Verwaltungstreuhand auszugehen ist.155 Rechtsprechung und herrschendes Schrifttum ordnen die schuldrechtlichen Einzelverträge beim unechten Factoring aufgrund der besonderen Risikostruktur vielmehr als Darlehensvertrag gem. § 488 Abs. 1 S. 1 BGB ein,156 wobei die erfüllungshalber abgetretene Forderung den Kredit sichert. Im Ergebnis steht damit die Zession beim unechten Factoring sogar einer Sicherungsabtretung nahe, deren Rechtsgrund wiederum in der Sicherungsabrede liegt, die Kausalgeschäft und Sicherungszession verbindet.157 3. Treuhänderische Gesellschaftsbeteiligungen Schließlich ist aufgrund der besonderen praktischen Bedeutung noch auf die Möglichkeiten treuhänderischer Beteiligung an Gesellschaften einzugehen, die durch eine besondere Unübersichtlichkeit der vorkommenden Gestaltungen und zudem fehlende gesetzliche Regelungen geprägt ist.158 Da die hierbei aufgeworfenen Fragen in Kürze kaum zu beantworten sind, insbesondere auch, weil die Thematik den weiten Bereich der Teilhabe von Nichtgesellschaftern an der Mitgliedschaft berührt159, kann an dieser Stelle lediglich ein Überblick gegeben werden. Dieser soll sich neben einer allgemeinen Einordnung der treuhänderischen Beteiligung vor allem auf die Begründung160 des Treuhandverhältnisses sowie auf das soeben bereits angedeutete Kernproblem der Zuordnung gesellschaftlicher Rechte und Pflichten beschränken.

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Martinek, Vertragstypen I, S. 250. Löhnig, Treuhand, S. 131. 156 Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 4, § 52 II 2 d) (S. 548); Martinek, Vertragstypen I, S. 248 ff.; BGH NJW 1972, 1715. 157 Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch, § 102, Rn. 39, 44, 48; MükoBGB/Roth, § 398, Rn. 166; Gottwald/Adolphsen, in: Gottwald (Hrsg.), InsolvenzrechtsHandbuch, § 40, Rn. 59. A.A. Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 4, § 52 II 2 e) (S. 549 f.). 158 Schiemann, in: FS Zöllner, Bd. I, S. 503, 518; Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 1; Ulmer, in: FS Odersky, S. 873. 159 Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 1. 160 Diese betrifft zwar in erster Linie spezifisch gesellschaftsrechtliche Fragen, insbesondere solche zur Form, die Begründung der Gesellschafterstellung hängt jedoch auch mit allgemein-treuhandrechtlichen Fragestellungen zusammen. Sie soll daher hier gegenüber der Beendigung bevorzugt besprochen werden, bei der sich lediglich das Problem ergibt, wer nachfolgend Inhaber der Beteiligung werden soll. Vgl. dazu Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 152 ff.; MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 87 ff. 155

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a) Treuhänderische Interessenswahrnehmung im Gesellschaftsrecht Eine treuhänderische Gesellschaftsbeteiligung ist gegeben, wenn eine Person als Gesellschafter an einer Gesellschaft beteiligt ist, die Inhaberschaft an der Beteiligung jedoch nur im Interesse eines Dritten nach Maßgabe eines mit diesem geschlossenen Vertrages ausüben darf.161 Die Gründe für die Errichtung einer solchen treuhänderischen Gesellschaftsbeteiligung decken sich dabei mit den bereits dargestellten Treuhandfunktionen, nämlich Verbergung, Umgehung und Vereinfachung:162 Etwa kann ein Treugeber Interesse daran haben, nicht persönlich als Gesellschafter in Erscheinung zu treten163 oder aber er bedient sich eines Treuhänders, wenn ihm selbst eine unmittelbare Beteiligung an der Gesellschaft zum Beispiel aufgrund bestimmter gesetzlicher Restriktionen nicht möglich ist164. Die Vereinfachungsfunktion kommt etwa dann zum Tragen, wenn es um die verwaltungs- oder kostenmäßige Entlastung des Treugebers oder der Gesellschaft geht.165 In diesen Bereichen der gesellschaftsrechtlichen Verwaltungstreuhand166 steht die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaftsanteilen zwar absolut im Vorder-

161 Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 2; MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 36. Diese Definition bezeichnet die sog. Vollrechtstreuhand an Gesellschaftsanteilen, die im Bereich der treuhänderischen Gesellschaftsbeteiligungen absolut im Mittelpunkt steht, Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 14; Beuthien, ZGR 1974, 27, 29; Blaurock, Unterbeteiligung, S. 123 f.; Roth/Thöni, in: Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 245, 249 f. Weit weniger bedeutsam sind die Fälle der Vollmachtstreuhand, die hier vor allem im Hinblick auf das Abspaltungsverbot relevant wird, MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 35. 162 Vgl. Blaurock, Unterbeteiligung, S. 69 ff. sowie ganz ausführlich Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 49 ff. Einige der mit einer mittelbaren Teilhabe verfolgten Ziele können auch durch andere Rechtsinstitute erreicht werden, wie etwa durch patriarchische Darlehen oder Metaverbindungen als besondere Art der Innengesellschaft, Blaurock, Unterbeteiligung, S. 84 ff.; Eden, Treuhandschaft, S. 13 f. 163 Vgl. Kuhn, Strohmanngründung bei Kapitalgesellschaften, S. 21 f.; Kümmerlein, Erscheinungsformen und Probleme der Verwaltungstreuhand bei Personengesellschaften, S. 72 f. 164 So kann sich etwa ein Beamter eines Strohmannes bedienen, wenn er sich an einem Unternehmen beteiligen will oder mittels eines Treuhänders firmenrechtliche Erwerbsbeschränkungen umgangen werden sollen, Liebich/Mathews, Treuhand, S. 77; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 51 m.w.N. 165 Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 49 ff. 166 Freilich sind im Kontext treuhänderischer Gesellschaftsbeteiligungen nicht nur fremdnützige (Verwaltungs-)Treuhandverhältnisse denkbar, sondern auch solche, die im Interesse des Treuhänders selbst liegen, MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 38: Dies ist etwa der Fall im Bereich der Sicherungstreuhand, wenn der Gesellschafter als Sicherungsgeber seine Gesellschaftsbeteiligung sicherungshalber auf den Gläubiger als Sicherungsnehmer und Treuhänder überträgt, Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 28, 42 ff.; Eden, Treuhandschaft, S. 390 ff.; John, in: Hadding/Schneider (Hrsg.), Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, S. 83 ff., oder aber anlässlich der bei § 9 A. II. 3. dargestellten Nutzungstreuhand. Insgesamt scheinen die eigennützigen Treuhandschaften im Bereich des Gesellschaftsrechts jedoch eine ungleich geringere Rolle zu spielen als die Verwaltungstreuhand, Blaurock, Unterbeteiligung, S. 67.

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grund.167 Sie ist dort jedoch nur ein Fall der treuhänderischen Interessenswahrnehmung, neben dem noch andere, praktisch ebenfalls relevante Treuhandgestaltungen existieren:168 Als solche zu nennen ist beispielsweise die Vollrechtstreuhand an Gesellschaftsvermögen, die als Treugut schon keine Gesellschaftsbeteiligung zum Gegenstand hat und etwa eine Rolle spielt, wenn Vorstandsmitglieder eintragungspflichtige Rechte für einen Verein halten169 oder auch wenn der Treuhänder als Träger des Anlagevermögens eines geschlossenen Immobilienfonds aufritt. Ganz wesentliche Bedeutung kommt daneben jedoch auch der treuhänderischen Wahrnehmung von Gesellschafterrechten zu170 : Sie kommt vor etwa im Falle der in diesem Zusammenhang schon genannten kupierten Publikums-KG, bei der die Beteiligung der Anleger durch den Treuhänder als Gesellschafter gehalten wird,171 oder der – praktisch weitaus selteneren – integrierten Publikums-KG, bei der die Anleger als Kommanditisten an der Gesellschaft beteiligt bleiben und nur einzelne Gesellschafterrechte wie etwa Mitverwaltungs- oder Vermögensrechte auf den Treuhänder übertragen werden172.173 b) Verwandte Formen mittelbarer Teilhabe an der Gesellschaft Ungeachtet der verschiedenen Möglichkeiten treuhänderischer Interessenswahrnehmung im Gesellschaftsrecht sollen hier allein diejenigen Fälle dargestellt werden, in denen das Treugut in der Beteiligung an einer Gesellschaft besteht. Die durch treuhänderische Rechtsgestaltung verwirklichte mittelbare Teilhabe ist abzugrenzen von anderen, ihren Wirkungen nach regelmäßig ähnlichen und rechtlich doch unterschiedlichen Formen mittelbarer Gesellschaftsbeteiligung:174 Dies ist insbesondere die Unterbeteiligung, die neben der treuhänderischen Beteiligung als wichtigste Form mittelbarer Teilhabe zu sehen ist. Sie wird verwirklicht, 167

Liebich/Mathews, Treuhand, S. 231. Neben den hier aufgeführten Fällen ist etwa noch an die Einsetzung eines Treuhänders als Vorstand oder Geschäftsführer als Form treuhänderischer Interessenswahrnehmung zu denken, Liebich/Mathews, Treuhand, S. 262 ff.; vgl. auch MükoBGB/Ulmer/Schäfer, § 705, Rn. 85 m.w.N. 169 Grundmann, Treuhandvertrag, S. 14. 170 Dazu ausführlich Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 32 ff. 171 Zum Treuhandkonzept bei der kupierten Publikums-KG ausführlich Grundmann, Treuhandvertrag, S. 482 ff. Zum Anlegerschutz bei Publikumsgesellschaften durch treuhänderische Rechtsgestaltungen vgl. auch Bälz, ZGR 1980, 1 ff. sowie Eden, Treuhandschaft, S. 322 ff. 172 Bälz, ZGR 1980, 1, 34 ff.; Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 32 f. 173 Neben der Publikumstreuhand nennt Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 34, anlässlich einer treuhänderischen Interessenswahrnehmung noch den sog. Informationstreuhänder, der für die Gesellschafter deren Informationsrechte wahrnimmt, sowie den Fall des sog. Mittelverwendungstreuhänders, der die Vermögensinteressen seiner Treuhänder wahren soll. 174 Ein Überblick findet sich bei MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 7 ff. sowie Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 21 ff. 168

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indem der Gesellschafter einer KG, OHG, GmbH oder GbR als Hauptbeteiligter einem anderen Beteiligten als sog. Unterbeteiligten eine Mitberechtigung an seiner Gesellschaftsbeteiligung einräumt, mit der Folge, dass zwischen beiden eine Innengesellschaft zustande kommt, auf die die §§ 705 ff. BGB anwendbar sind.175 Als weitere Form mittelbarer Beteiligung an Gesellschaftsanteilen ist ebenfalls die stille Gesellschaft gem. § 230 HGB zu nennen. Sie zeichnet sich in der gesetzestypischen Form dadurch aus, dass der Stille aufgrund einer Vermögenseinlage gegen Gewährung eines Anteils an Gewinn und ggf. Verlust des Erwerbsgeschäfts beteiligt wird, §§ 231, 232 HGB.176 Anerkannt ist schließlich, dass eine Gesellschaftsbeteiligung auch durch ein Pfandrecht177 sowie durch einen Nießbrauch178 verwirklicht werden kann. Bei einer Teilhabe im Wege der Verpfändung gemäß den Vorschriften der §§ 1273 ff. BGB stellt sich dabei insbesondere die Frage, ob dem Pfandrechtsnehmer aufgrund des Pfandrechts nur ein Verwertungsrecht oder sogar Gesellschafterrechte zustehen, mit der Folge, dass seine Rechtsstellung derjenigen eines Sicherungstreuhänders angenähert ist.179 Eine mittelbare Gesellschaftsbeteiligung durch Bestellung eines Nießbrauchs erfolgt nach Maßgabe der §§ 1030 Abs. 1, 1068 Abs. 1, 1069 Abs. 1 BGB. Dem Nießbraucher steht in der Folge die Nutzungsbefugnis am Anteil zu, mit allen Verwaltungs- und Nutznießungsbefugnissen sowie den damit einhergehenden haftungs- und firmenrechtlichen Folgen.180 c) Die Begründung treuhänderischer Gesellschaftsbeteiligungen Bei der Begründung treuhänderischer Gesellschaftsbeteiligungen ist zu unterscheiden zwischen dem schuldrechtlichen Treuhandvertrag einerseits und dem 175

Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 125; Blaurock/Berninger, GmbHR 1990, 11, 12; Röhricht/Graf von Westphalen/von Gerkan, HGB, § 230, Rn. 92; Staub/Schäfer, HGB, § 105, Rn. 110; MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 97. Ausführlich zu den verschiedenen Fallgruppen der Unterbeteiligung Blaurock, Unterbeteiligung, S. 49 ff. 176 Baumbach/Hopt/Roth, § 230, Rn. 3; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 126. Die Beteiligung des stillen Gesellschafters kann aber auch dergestalt sein, dass ihm anders als in dem genannten Fall schuldrechtliche Kontroll- und Mitwirkungsbefugnisse im Hinblick auf die Geschäftsführung und eine Beteiligung am Vermögen der Gesellschaft zustehen. Es handelt sich dann um eine sog. atypische stille Gesellschaft, die der treuhänderischen Beteiligung aufgrund der hiermit verbundenen Rechte und Pflichten ebenso wie die Unterbeteiligung sehr nahe steht, Bitz, GmbHR 1997, 769, 770 f.; Eden, Treuhandschaft, S. 10 f.; Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 21 f. 177 Hadding, in: ders./Schneider (Hrsg.), Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, S. 37, 42 ff.; Roth, ZGR 2000, 187 ff.; Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 245, 248, 256. 178 Eden, Treuhandschaft, S. 14 ff.; Kreifels, in: FS Hengeler, S. 158, 161; Lieber, ZEV 1999, 72. 179 Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 25 f. Dagegen etwa Herfs, Einwirkung, S. 108 ff., ebenso wohl auch Eden, Treuhandschaft, S. 17 f. Dafür Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 245, 248, 257. 180 Eden, Treuhandschaft, S. 14; Teichmann, ZGR 1972, 1 3 ff.

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

dinglichen Übertragungsakt andererseits. Für beide spielt insbesondere die Art und Weise der Einräumung der Gesellschaftsbeteiligung eine wesentliche Rolle. aa) Der schuldrechtliche Treuhandvertrag Bei dem anlässlich einer treuhänderischen Gesellschaftsbeteiligung geschlossenen Treuhandvertrag handelt es sich üblicherweise um einen Auftrag oder einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag gem. § 675 BGB, auf den das Auftragsrecht weitestgehend entsprechende Anwendung findet.181 Demgemäß ergeben sich aus dem zwischen Treugeber und Treuhänder bestehende Innenverhältnis typische Rechte und Pflichten, wie etwa Weisungs- und Auskunftsrechte oder auch Aufwendungsersatzansprüche.182 Karsten Schmidt weist jedoch darauf hin, dass der Treuhandvertrag im Bereich der treuhänderischen Beteiligung darüber hinaus oftmals auch spezifisch gesellschaftsrechtliche Organisationselemente beinhalten kann, wenn das zwischen den Anlegern als Treugebern bestehende Innengesellschaftsverhältnis das Treuhandverhältnis überlagert und sogar den Treuhänder mit einschließt.183 Möglich sei dies etwa in dem bereits beschrieben Falle eines Zusammentreffens von treuhänderischer Teilhabe und Unterbeteiligung und dort insbesondere anlässlich einer Publikums-Treuhandgesellschaft.184 Zudem werden als Besonderheit des Treuhandvertrages anlässlich einer treuhänderischen Gesellschaftsbeteiligung im Rahmen der Vertragsgestaltung auch mögliche Konflikte von Treuhänder- und gleichzeitiger Gesellschafterstellung berücksichtigt.185 Nicht nur materiell, sondern auch formell sind bei der schuldrechtlichen Vereinbarung über eine treuhänderische Gesellschaftsbeteiligung in Abhängigkeit von der jeweils zugrundeliegenden Gesellschaftsform spezifisch gesellschaftsrechtliche Vorgaben zu beachten: Gemeint sind besondere Formerfordernisse, die zwar nicht im Falle von Personengesellschaften186, sehr wohl jedoch bei Verträgen einzuhalten 181 Eden, Treuhandschaft, S. 26 f.; Michalski/Ebbing, GmbHG, § 15, Rn. 218; Krenzel, Treuhand an Kommanditanteilen, S. 50 f.; Maulbetsch, Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft S. 118; OLG Hamm, BeckRs 20948. Allgemein zur Qualifikation des schuldrechtlichen Verwaltungstreuhandvertrages als Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsvertrag, vgl. § 13 E. I. 1. 182 Michalski/Ebbing, GmbHG, § 15, Rn. 218. Ausführlich zu dem zwischen Treuhänder und Treugeber bei einer treuhänderischen Gesellschaftsbeteiligung bestehenden Innenverhältnis MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 72 ff. 183 MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 51, 72, 77, 79; Bälz ZGR 1980, 1, 21 ff. Bedeutung erlangen diese gesellschaftsrechtlichen Elemente insbesondere im Zusammenhang mit der Frage, ob dem Treugeber bestimmte gesellschaftsrechtliche Rechte und Pflichten zugordnet sind, wenn nämlich die Treugeber und Gesellschafter zu einem „umfassenden Organisationsverhältnis“ verbunden sind und die Treugeber aufgrund dessen in die Gesellschaft einbezogen werden können, MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 77 f.; ders., NZG 2011, 361, 365 ff.; einschränkend Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 192 f., 198 ff. 184 MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 77. 185 Eden, Treuhandschaft, S. 27 f. 186 Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 127; MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 51.

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sind, anlässlich derer sich der Gesellschafter einer GmbH zur Abtretung seines Gesellschaftsanteils verpflichtet, § 15 Abs. 4 GmbHG. Ob und wenn ja, in welchen Fällen die durch diese Vorschrift normierte Beurkundungspflicht auch auf Treuhandverträge über Gesellschaftsbeteiligungen angewendet werden muss, ist jedoch nicht immer eindeutig. Das wohl herrschende Schrifttum und auch der BGH187 erkennen grundsätzlich immer auf eine Beurkundungspflicht, unabhängig davon, ob eine Übertragungs-, Vereinbarungs- oder auch Erwerbstreuhand in Rede steht.188 bb) Die Übertragung der Gesellschafterstellung Dinglich erfordert die treuhänderische Gesellschaftsbeteiligung die Stellung des Treuhänders als Gesellschafter, die anknüpfend an die verschiedenen Treuhandbegründungsformen auf unterschiedliche Art und Weise erreicht werden kann. Entsprechend sind auch besondere Zustimmungs- und Formerfordernisse189 möglich, die sich nach dem Gegenstand der treuhänderischen Beteiligung richten: Dies können insbesondere Aktien190, Geschäftsanteile einer GmbH191, Anteile an Personenhandelsgesellschaften192 sowie auch Anteile an einer GbR193 sein.194 Fraglich sind zunächst die Voraussetzungen im Falle einer Übertragungstreuhand, bei der der Gesellschafter als Treugeber in Erfüllung seiner treuhandvertraglichen Verpflichtung dem Treuhänder seine Gesellschaftsbeteiligung überträgt.195 Sofern es sich dabei um den Anteil an einer Personengesellschaft handelt, ist zunächst entscheidend, ob sich die Treuhandbeziehung auf übertragbare Gesellschafterrechte 187 Nach BGH NJW-RR 2006, 1415 löst jede treuhänderische Gesellschaftsbeteiligung unabhängig von der konkreten Art der Begründung die Formbedürftigkeit nach § 15 Abs. 4 GmbHG aus, solange es sich nur um bereits existente Gesellschaftsanteile handelt. 188 Für die Übertragungstreuhand vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 15, Rn. 55; Scholz/Winter/Seibt, GmbHG, § 15, Rn. 230; Grage, RNotZ 2005, 251, 253; MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 51; Michalski/Ebbing, § 15, Rn. 209. Für die Vereinbarungstreuhand vgl. Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 132 f.; MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 51; BGH NJW 1999, 2594, 2595. Zustimmend Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 121 ff.; vgl. auch S. 105 ff. Für die Erwerbstreuhand unter Berücksichtigung des Schutzzwecks von § 15 Abs. 4 GmbHG bejahend Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 15, Rn. 56; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 133. Michalski/Ebbing, GmbHG, § 15, Rn. 208 stellt dagegen auf die Erwerbsverpflichtung des Treugebers ab. 189 Zu weiteren besonderen statuarischen Voraussetzungen vgl. Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 99 f., 113 f., 121. 190 RGZ 111, 405, 407 f.; RGZ 118, 330, 331 f. 191 BGH GmbHR 1963, 6 ff. m. Anm. Pleyer; Scholz/Winter/Seibt, GmbHG, § 15, Rn. 230; Ulmer, in: FS Odersky, S. 873 ff. 192 OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1494, 1496. 193 MükoBGB/Ulmer/Schäfer, § 705, Rn. 85 m.w.N. 194 Vgl. hierzu auch MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 37 m.w.N., der zudem auch eine mögliche Beteiligung an Innengesellschaften bespricht. 195 Zur Übertragungstreuhand im Gesellschaftsrecht vgl. MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 52, 53.

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

beschränkt oder nicht. So ist die Übertragung bestimmter Vermögensrechte ausnahmsweise möglich, ohne dass Mitgesellschafter dieser zustimmen müssten, § 717 S. 2 BGB.196 Aufgrund des höchstpersönlichen Charakters197 des Zusammenschlusses in einer Personenhandelsgesellschaft ist die Zustimmung oder aber jedenfalls eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Gestattung jedoch dann erforderlich, wenn sich das Treuhandverhältnis auf einen unübertragbaren Anteil bezieht. Dies ist bei der Einsetzung eines Treuhänders der Fall, da es sich im Grunde um einen formellen Gesellschafterwechsel handelt.198 Anders verhält es sich grundsätzlich bei den Kapitalgesellschaften, da hier den Gesellschaftern nicht wie im Falle der Personengesellschaften die persönliche Entscheidung über den Kreis der Gesellschafter obliegen soll. Bei einer Übertragung von GmbH-Gesellschaftsanteilen ist daher regelmäßig nicht die Zustimmung der anderen Gesellschafter erforderlich, jedenfalls soweit nicht im Gesellschaftsvertrag oder der Satzung eine sog. Vinkulierung vorgesehen ist, § 15 Abs. 5 GmbHG.199 Sehr wohl bedarf es aber der Einhaltung des Formerfordernisses des § 15 Abs. 3 GmbHG, der ebenso wie § 15 Abs. 4 GmbHG eine Beurkundungspflicht vorsieht.200 Auch bei einer Aktiengesellschaft ist die Übertragung eines Anteils grundsätzlich zustimmungsfrei. Lediglich im Falle einer Anteilsvinkulierung bedarf es einer Mitwirkung, § 68 Abs. 2 AktG.201 Die Übertragung kann dann gem. §§ 929 ff. BGB durch Indossament gem. § 68 Abs. 1 AktG erfolgen, wobei die Eintragung ins Aktienregister gem. § 67 AktG keine Wirksamkeitsvoraussetzung, sondern lediglich deklaratorischer Natur ist.202 Der dingliche Anteilserwerb durch den Treuhänder im Falle der Erwerbstreuhand unterliegt denselben Zustimmungs- und Formerfordernissen wie bei einer Übertragungstreuhand, da auch sie eine Vollrechtsübertragung zum Gegenstand hat.203 Fraglich sind eventuelle Zustimmungserfordernisse jedoch anlässlich einer Vereinbarungstreuhand, die zu ihrer Bestellung eben gerade nicht die Übertragung eines Gesellschaftsanteils erfordert, sondern bereits durch die schuldrechtliche Treu196

MükoBGB/Ulmer/Schäfer, § 705, Rn. 86; Soergel/Hadding/Kießling, § 705, Rn. 28. Flume, Allgemeiner Teil, Bd. 1, Hb. 1, § 17 II (S. 352); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 III 2 b) (S. 1321 ff.). 198 Soergel/Hadding/Kießling, § 705, Rn. 28; Erman/Westermann, § 705, Rn. 26; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 127. 199 Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 94; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 15, Rn. 58; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 135 f. 200 BayObLG GmbHR 1991, 572, 574; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG § 15, Rn. 57; Ulmer/Winter/Löbbe, GmbHG, § 15, Rn. 198; Scholz/Winter/Seibt, GmbHG, § 15, Rn. 230. Vor dem Hintergrund seines Schutzzweckes ist ebenso wie bereits bei § 15 Abs. 4 GmbHG möglicherweise darüber nachzudenken, ob nicht auch § 15 Abs. 3 GmbHG teleologisch zu reduzieren ist, Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 100 ff. 201 Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 94. 202 MükoAktG/Bayer, § 68, Rn. 2, 3 f. m.w.N.; Hüffer/Koch, AktG, § 68, Rn 2 f.; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 131. 203 Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 114; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 135; MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 55. 197

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handabrede selbst begründet wird, indem die Parteien vereinbaren, dass der Gesellschafter seine eigene Beteiligung künftig als Treuhänder für einen anderen als Treugeber hält.204 Der bisherige Gesellschafter wird damit ohne gesonderte Übertragungshandlung zum Treuhänder und der Vertragspartner zum Treugeber.205 Vor diesem Hintergrund ist zunächst einigermaßen klar, dass eine Beurkundung gem. § 15 Abs. 3 GmbHG nicht in Frage kommt, im Ergebnis eine entsprechende Pflicht jedoch wegen § 15 Abs. 4 GmbHG besteht.206 Streitig ist allerdings, ob ungeachtet einer entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Verpflichtung ein Zustimmungserfordernis ausgelöst wird, wenn dieses im vergleichbaren Fall einer Übertragungstreuhand bestünde, also bei einer Abtretung von Personengesellschaftsanteilen oder vinkulierten Kapitalgesellschaftsanteilen. Dagegen spricht auf den ersten Blick, dass es aufgrund der Treuhandbeteiligung rein formal nicht zu einem Gesellschafterwechsel kommt und mit ihr äußerlich keine Rechtsänderung verbunden ist.207 Tatsächlich verlagert sich aber das wirtschaftliche Interesse auf den Treugeber, der nunmehr durch den Treuhänder in die Gesellschaft hineinwirkt. Auch im Falle der Vereinbarungstreuhand ist daher eine Zustimmung der anderen Gesellschafter zwar nicht aus rechtlichen, wohl aber aus faktischen Gründen geboten.208 d) Die Zuordnung gesellschaftsrechtlicher Rechte und Pflichten Mit Begründung der treuhänderischen Gesellschaftsbeteiligung wird der Treuhänder zum Inhaber der Beteiligung und damit zum Gesellschafter, er ist jedoch gegenüber dem Treugeber gleichzeitig einer inneren Bindung unterworfen. Das sich aufgrund dessen ergebende zentrale Problem ist dabei allerdings nicht das zwischen beiden bestehende Innenverhältnis, das sich nämlich nach dem Treuhandvertrag richtet und damit regelmäßig einen Auftrag oder einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag darstellt.209 Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob der Treugeber an der Gesellschaft beteiligt ist, mit anderen Worten, ob ihm also trotz der im Au204 Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 15; MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 52, 54. 205 MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 54; Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 117. 206 MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 54. A.A. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 15, Rn. 57. 207 Ablehnend gegenüber einem Zustimmungserfordernis daher Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 117 ff.; Beuthien, ZGR 1974, 26, 39, 9 f.; Tebben, GmbHR 2007, 63, 67; Werner, GmbHR 2006, 1248, 1252 f. 208 Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 127 f., 135 f.; MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 54; Blaurock, Unterbeteiligung, S. 153. MükoBGB/Ulmer/Schäfer, § 705, Rn. 88 möchte insoweit danach differenzieren, ob eine verdeckte oder eine offene Vollmacht vorliegt, da nur letztere zu unmittelbaren Rechtsbeziehungen zwischen Treugebern und Gesellschaftern führen soll, und im Umkehrschluss im Falle einer fehlenden Offenlegung ein Zustimmungserfordernis nur ausnahmsweise gerechtfertigt wäre. Kritisch dazu Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 128. 209 Vgl. bereits oben Drittes Kapitel: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als wesentliche Treuhandtypen, Fn. 181.

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

ßenverhältnis fehlenden Rechtszuständigkeit gesellschaftsrechtliche Rechte und Pflichten zugeordnet sind.210 Rein formal ist aufgrund der Übertragung der gesellschaftlichen Beteiligung nur der Treuhänder Gesellschafter und damit alleiniges Zuordnungssubjekt von gesellschaftlichen Rechten und Pflichten.211 Es kann aber nicht völlig ausgeblendet bleiben, dass der Treuhänder zwar dinglich Berechtigter ist, jedoch aufgrund des Treuhandvertrages tatsächlich für Rechnung des Treugebers handelt. Dies vor allem dann nicht, wenn der Treugeber anders als im Falle einer verdeckten Treuhand nicht als beliebiger Dritter erscheint, sondern seine Stellung gegenüber den anderen Mitgesellschaftern offengelegt wurde und diese dem Treuhandverhältnis zugestimmt haben.212 Im Falle einer offenen Treuhand werden dem Treugeber daher u. U. auch bestimmte Gesellschafterrechte zugestanden,213 wobei aber im Einzelnen Unklarheiten und auch Unterschiede bei der Erklärung seiner Verbandszugehörigkeit bestehen: Fraglich ist etwa, ob Treugeber und Treunehmer als Zuordnungseinheit auftreten, oder ob lediglich eine Einzelzuordnung von Rechten und Pflichten erfolgt, inwieweit sich Gesellschafterrechte aus der Stellung des Treugebers als „wirtschaftlicher“ Gesellschafter ergeben und ausgehend von einer vertraglichen Vereinbarung übertragen werden oder ob gar von einem „umfassenden Organisationsverhältnis“ auszugehen ist, das zu einer Weiterleitung von Rechten und Pflichten des Treuhänders an den Treugeber führt.214 Einig ist man sich aber jedenfalls darüber, dass dem Treugeber verschiedene Rechte eingeräumt werden können, die aufgrund des Abspaltungsverbotes und des im Falle der Personengesellschaften geltenden Grundsatzes der Selbstorganschaft an außenstehende Dritte nicht übertragen werden dürften: So sind etwa bestimmte mitgliedschaftliche Mitwirkungs- und Gestal210

Ein umfassender Problemaufriss findet sich bei Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 175 ff. 211 Staub/Schäfer, HGB, § 105, Rn. 103; Ulmer/ders., GmbHG, § 2, Rn. 61; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 137. 212 Die Bekanntgabe eines Treuhandverhältnisses entscheidet speziell im Bereich der treuhänderischen Gesellschaftsbeteiligung über den Grad der Einbeziehung des Treugebers in die Gesellschaft, Tebben, ZGR 2001, 586, 596 ff.; Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 19. Zur grundsätzlichen Unterscheidung von offener und verdeckter Treuhand vgl. schon oben bei § 6 A. I. 4. 213 Vgl. etwa Ulmer, ZHR 156 (1992); 377, 388; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 81; Michalski/Ebbing, GmbHG, § 15, Rn. 217. 214 Vgl. den Überblick bei Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 188 ff., der selber dem Prinzip der „Erweiterten Einzelzuordnung“ folgt. Zur Idee eines „umfassenden Organisationsverhältnisses“, bei der sich das zwischen Treugeber und Treuhänder bestehende Innenverhältnis auf die weiteren Mitgesellschafter erstreckt MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 77, 78, 58. Diesem folgend Schiemann, in: FS Zöllner, S. 503, 510 ff. MükoBGB/Ulmer, § 705, Rn. 93 verweist auf die besondere Stellung des Treugebers als dem wirtschaftlichen Inhaber der Gesellschaftsbeteiligung. Zur vertraglichen Einbeziehung vgl. zuletzt BGH NZG 2011, 1432, 1433 f., sowie die Parallelentscheidung des Senats vom selben Tag, BeckRS 2011, 26785.

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tungsrechte im Bereich der Geschäftsführung215 sowie Informationsrechte216 anerkannt und auch die Möglichkeit einer Stimmrechtsübertragung wird von manchen Stimmen217 für zulässig gehalten. Im gleichen Maße, in dem der Treugeber von gesellschaftlichen Rechten profitiert, treffen ihn dann jedoch auch verschiedene Pflichten. Insbesondere wird von einer Erstreckung gesellschaftlicher Treuepflichten ausgegangen, die ihren Niederschlag etwa in Wettbewerbsverboten finden können.218 Nicht eindeutig ist indes, inwieweit den Treugeber darüber hinausgehend auch eine Haftung trifft: Diese ist zwar für das Innenverhältnis gegenüber dem Treuhänder aufgrund des Treuhandvertrages unproblematisch.219 Umstritten ist jedoch die Möglichkeit auch einer Durchgriffshaftung des Treugebers im Außenverhältnis gegenüber den Gesellschaftsgläubigern einer Personengesellschaft, da es an einer Sonderbeziehung gerade fehlt.220 Überwiegend anerkannt ist hier lediglich eine kapitalgesellschaftliche Gründerhaftung, da die §§ 46 Abs. 5 S. 1 AktG, 9a Abs. 4 GmbHG auch eine Einbeziehung dritter Personen vorsehen, für deren Rechnung GmbH-Anteile oder Aktien übernommen worden sind.221 Auch im Hinblick auf die Kapitalaufbringung 215 MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 66; Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 296 ff.; MükoBGB/Ulmer/Schäfer, § 705, Rn. 92; Eden, Treuhandschaft, S. 89 ff.; BGHZ 10, 44, 49 f. Krit. MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 68. 216 MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 67, 78; Eden, Treuhandschaft, S. 101 ff.; Blaurock, Unterbeteiligung, S. 180 ff.; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 81. Zuletzt gestand BGH NZG 2011, 276, 277 ff. treugeberisch beteiligten Anlegern Informationsrechte in der Hauptgesellschaft zu. Krit. Altmeppen, ZIP 2011, 326 ff. 217 Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 288. Nach h.M. scheitert jedoch eine Übertragung von Stimmrechten am Abspaltungsverbot, Eden, Treuhandschaft, S. 75. Möglich soll es stattdessen jedoch sein, eine Stimmbindung oder Stimmrechtsvollmacht zu vereinbaren, MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 61, 63 f. Zur Stimmrechtszurechnung vgl. zuletzt BGH NZG 2011, 1147. Die gegen Stimmbindungsverträge oftmals angeführten Bedenken gelten nicht für Stimmbindungen zwischen Treugeber und Treuhänder, Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 138 m.w.N. 218 Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 140; Blaurock, Unterbeteiligung, S. 202 f. Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 199 ff., 212 sieht deswegen die Geltung auch der Treuepflichten für den Treugeber zutreffend als „Korrelat“ der ihm ebenfalls zustehenden Einwirkungsmacht. 219 Denkbar sind insoweit verschiedene Entlastungs- und Regressansprüche des Treuhänders gegenüber dem Treugeber, etwa in Form einer Freistellung von Ansprüchen, die den Treuhänder als formalen Gesellschafter aus seiner Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungspflicht treffen, MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 59, 75; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 140 f.; BGH NZI 2011, 414, 415; OLG Karlsruhe NZG 2009, 1107, 1109. 220 Blaurock, Unterbeteiligung, S. 214; Weipert, ZHR 157 (1993), 513, 515; Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 420 f.; BGH NZG 2009, 57, 58; BGH NZG 2011, 1023 1025. Allerdings besteht für die Gesellschaftsgläubiger die Möglichkeit, den Aufwendungsersatzanspruch gem. §§ 675, 670, 257 S. 1 BGB des Treuhänders gegen den Treugeber zu pfänden, der sich daraufhin in einen Zahlungsanspruch wandelt, Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 143; Armbrüster, NJW 2009, 2167, 2169. 221 MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 60; Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 382 f.; Grage, RNotZ 2005, 251, 267. Sie wird nur teilweise verneint für den Fall, dass der

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

hat der BGH in der Vergangenheit entschieden, dass der Treugeber wie ein Gesellschafter zu behandeln ist und gem. den §§ 19, 24, 30 und 31 GmbHG haften soll.222

C. Die Doppeltreuhand Neben den selbständigen Treuhandformen der Sicherungs- und Verwaltungstreuhand steht die sog. Doppeltreuhand oder auch „doppelte“ Treuhand. Sie ist gegeben, wenn der Treuhänder die gegenläufigen Interessen mindestens zweier Personen als Treugeber zu berücksichtigen hat und jeweils in beide Richtungen treuhänderische Funktionen ausübt.223 Es handelt sich dann regelmäßig um eine Kombination von Verwaltungs- und Sicherungstreuhandverträgen, wobei es vom Einzelfall abhängt, welcher Treuhandvertrag zwischen dem Doppeltreuhänder und dem auf der anderen Seite jeweils beteiligten Treugeber vorliegt224.225 Als praktisch wichtigste Fälle der Doppeltreuhand sind die Sicherungsdoppeltreuhand einerseits und der Treuhandliquidationsvergleich andererseits zu nennen.226 I. Die Sicherungsdoppeltreuhand Ebenso wie die herkömmliche Sicherungstreuhand wird auch eine Sicherungsdoppeltreuhand mit dem Ziel der Absicherung einer Forderung bestellt. Sie unterscheidet sich jedoch dadurch, dass nicht der Gesicherte selbst, sondern ein außenstehender Dritter Treuhänder wird, der sowohl im Verhältnis zum Schuldner als auch gegenüber dem Gläubiger der Forderung als Treuhänder auftritt und hierzu

Treugeber lediglich geringen Einfluss auf den Gründungsvorgang hatte, Scholz/Winter/Veil, GmbHG, § 9a, Rn. 26. 222 BGH NJW 1960, 285, 286; BGH NJW 1992, 2023 ff. 223 MükoInso/Ganter, § 47, Rn. 386; Coing, Treuhand, S. 89; Bork, NZI 1999, 337. Abzugrenzen ist diese Doppeltreuhand von der Verwaltungstreuhand für mehrere Treugeber, bei der die Treugeber allesamt gleichgerichtete Interessen verfolgen, vgl. Geibel, Treuhandrecht, S. 432 sowie Grundmann, Treuhandvertrag, S. 265. Sie zu dieser ferner unten bei § 13 B. III. 1. 224 Darauf kann es insbesondere im Falle von Insolvenz und Zwangsvollstreckung ankommen. Umfassend zur Doppeltreuhand in der Insolvenz Hirschberger, Doppeltreuhand, passim, sowie auch MükoInso/Ganter, § 47, Rn. 386 ff. 225 Denkbar ist im Falle der Sicherungsdoppeltreuhand auch, dass die Doppeltreuhand durch lediglich einen Vertrag, nämlich einen Vertrag zugunsten Dritter gem. § 328 BGB, zwischen dem Sicherungsgeber und Doppeltreuhänder zustande kommt, Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 118; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 24. 226 Als gesetzliche Doppeltreuhand wäre daneben wohl auch das Restschuldbefreiungsverfahren nach § 386 InsO zu nennen, Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 115 f. Für weitere Anwendungsgebiete vgl. auch Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 146 ff.

§ 9 Sicherungs- und Verwaltungstreuhand in Deutschland

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jeweils eigenständige Treuhandverträge schließt.227 Denkbar sind zwei Konstellationen: Einmal kann es sich um eine Verwaltungstreuhand an Sicherungsrechten handeln. Bei ihr ist der Doppeltreuhänder im Verhältnis zum Schuldner Sicherungsnehmer, gleichzeitig verwaltet er das Sicherungsgut als Verwaltungstreuhänder im Interesse des Forderungsgläubigers.228 Von Bedeutung ist dieser Fall der Sicherungsdoppeltreuhand vor allem für die Finanzwirtschaft.229 So werden etwa anlässlich von Konsortialkrediten oder syndizierten Darlehen (syndicated loans) die zur Verfügung gestellten Sicherheiten oftmals nicht dem Kreditgeberkonsortium als solchem, sondern einem einzelnen Konsortialführer, einem Konsorten oder einem dritten Sicherungsnehmer übertragen, der die Sicherungsgüter als Verwaltungstreuhänder für alle Konsorten hält und damit zu einem sog. Sicherheiten-Treuhänder wird.230 Ein weiteres, zunehmend populäres Anwendungsfeld der Verwaltungstreuhand an Sicherungsrechten sind zudem Contractual Trust Arrangements (CTA), bei denen ein Arbeitgeber die Ansprüche der Arbeitnehmer aus betrieblicher Altersvorsorge zum Zwecke der privatrechtlichen Insolvenzsicherung auf einen Treuhänder überträgt.231 Auch bei der Verbriefung von Krediten finden Sicherungsdoppeltreuhandkonstruktionen Anwendung: So im Falle von Asset Backed Securities, wenn die noch unverbrieften Aktiva über eine Zweckgesellschaft (Special Purpose Vehicle) in kapitalmarktfähige verzinsliche Wertpapiere überführt werden. Es handelt sich dann um eine sog. Refinanzierungstreuhand.232 Die zweite und wohl weniger bedeutsame Konstellation einer „doppelten Treuhand zur Verwaltung und Sicherung“233 ist die, bei der der Doppeltreuhänder das Treugut als Verwaltungstreuhänder des Forderungsschuldners hält, anschließend zugunsten des Forderungsgläubigers daran ein Sicherungsrecht bestellt und somit diesem gegenüber zum Sicherungstreuhänder wird.234 Sie findet typischerweise 227 Möglich ist stattdessen auch eine Beteiligung des Gläubigers gem. § 328 BGB, indem der Treuhandvertrag zwischen Sicherungsgeber und Sicherungstreuhänder als Vertrag zugunsten Dritter geschlossen wird, vgl. etwa das Beispiel bei Riggert/Baumert, NZI 785, 786. 228 Bülow, Der Treuhandvertrag, S. 3; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 B I 4. b) (S. 26); Geibel, Treuhandrecht, S. 438; Eden, Treuhandschaft, S. 7; Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung, S. 48; Bork, NZI 1999, 337. 229 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 B I 4. b) (S. 26). 230 Stürner, KTS 2004, 259; Obermüller, DB 1973, 1833 ff.; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 303 f.; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Brünik, Kreditsicherung, § 3, Rn. 10; BGH ZIP 2005, 1651. 231 Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 110 f.; Geibel, Treuhandrecht, S. 439 f. Ausführlich zur Sicherung von Anrechten der betrieblichen Altersversorgung Birkel/Obenberger, BB 2011, 2051 ff. 232 Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 43 ff.; Fleckner, DB 2005, 2733 ff.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 B I 4. b) (S. 26). Weitere Beispiele für Verwaltungstreuhandschaften an Sicherungsrechten finden sich bei Geibel, Treuhandrecht, S. 439 ff. 233 Geibel, Treuhandrecht, S. 438. 234 Palandt/Bassenge, § 903, Rn. 35; Geibel, Treuhandrecht, S. 438 f.

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

Verwendung im Fall von Treuhandkontenmodellen für vorläufige Insolvenzverwalter.235 II. Der Treuhandliquidationsvergleich Als weiterer Fall einer Doppeltreuhand ist der Treuhandliquidationsvergleich zu nennen, der jedoch mit Außerkrafttreten der Vergleichsordnung erheblich an Relevanz verloren hat.236 Von Bedeutung kann er heute etwa noch anlässlich eines Treuhandliquidationsinsolvenzplanes sein.237 Seinem Sinn und Zweck nach geht es bei einem Treuhandliquidationsvergleich darum, dass sich Schuldner und Gläubiger einer Forderung vergleichen: Der Forderungsschuldner verpflichtet sich, sein gesamtes Vermögen oder auch nur einen Teil davon im Rahmen einer sog. Liquidationstreuhand einem Treuhänder zu übertragen, der es zunächst liquidiert, um anschließend die Forderungen der Gläubiger zu befriedigen. Im Gegenzug erlässt der Gläubiger dem Schuldner den durch die Verwertung nicht gedeckten Teil der Schuld. Dem Verhältnis von Schuldner und Doppeltreuhänder liegt dabei ein echter Vertrag zugunsten Dritter gem. § 328 BGB zugrunde, aus dem dem Forderungsgläubiger gegen den Treuhänder ein eigenes Forderungsrecht zuwächst.238 Entsprechend hat der Treuhänder also nicht nur die Interessen des Schuldners, sondern auch die der Gläubiger zu wahren, sodass im Ergebnis wiederum eine doppelseitige Treuhand vorliegt.239

235 Geibel, Treuhandrecht, S. 441. Regelmäßig wird als weiteres Beispiel auf die Entscheidung BGHZ 109, 47 ff. verwiesen, bei der eine Sicherungsdoppeltreuhand zur Sicherung von Neugläubigern im Rahmen eines vorläufigen Vergleichsverfahrens genutzt wurde. Vgl. etwa Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 111 f.; Geibel, Treuhandrecht, S. 440. 236 Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 115; MükoZPO/Karsten Schmidt/Brinkmann, § 771, Rn. 27. Zur früheren Rechtslage etwa Kiesow, JW 1933, 132 f. 237 MükoInso/Ganter, § 47, Rn. 388d; Löhnig, Treuhand, S. 315; Jaeger/Henckel, InsO, § 47, Rn. 64. 238 Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 113 f.; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47, Rn. 39; Löhnig, Treuhand, S. 314 ff.; Geibel, Treuhandrecht, S. 441 m.w.N. 239 Gegenüber anderen Fällen der Doppeltreuhand zeichnet sich der Treuhandliquidationsvergleich jedoch in besonderer Weise durch die mit ihm verfolgten Zwecke aus, weil er in erster Linie der Befriedigung der Gläubiger dient und nur ausnahmsweise Sicherungsfunktion hat, Mühl, NJW 1956, 401, 402; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47, Rn. 39. Seine rechtliche Einordnung ist damit auch nicht eindeutig: Während Liebich/Mathews, Treuhand, S. 186 gar eine „Treuhand eigener Art“ annehmen, sieht Gernhuber, JuS 1988, 355, 356 die Liquidationstreuhand als zwischen Sicherungstreuhand und Verwaltungstreuhand stehend. MükoBGB/ Schramm, Vor. § 164, Rn. 30 dagegen ordnet die Liquidationstreuhand als Verwaltungstreuhand ein.

§ 10 Sicherungs- und Verwaltungstreuhand in Frankreich

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§ 10 Sicherungs- und Verwaltungstreuhand in Frankreich Verwaltungs- und Sicherungstreuhand stellen nicht nur in Deutschland, sondern auch in Frankreich die wichtigsten, wenn auch nicht die einzig möglichen Treuhandtypen dar. So wird als weitere Treuhandform neben den Fällen von fiduciegestion und fiducie-sureté traditionell die fiducie-transmission genannt, die eine bloße Übertragung des Treuguts durch den fiduciaire zum Gegenstand hat. Daneben ist aber grundsätzlich auch jede andere gesetzlich zulässige Verwendung denkbar, die nicht mit einem bloßen mandat verwirklicht werden kann.

A. Die Treuhandzwecke des Art. 2011 CC Die Offenheit möglicher Treuhandformen folgt aus Art. 2011 CC: Dieser schreibt vor, dass die Treuhand im Hinblick auf ein but déterminé, also ein bestimmtes Ziel bestellt werden muss, das dem Interesse eines oder mehrerer Begünstigter entspricht. Worin es inhaltlich genau bestehen kann, wird jedoch gerade nicht festgelegt. I. Verwaltung und Kreditsicherung als wesentliche Treuhandzwecke Als praktisch bedeutsamste Treuhandzwecke sind zunächst Kreditsicherung und Verwaltung zu nennen. Sie waren schon in der Vergangenheit vielfach Anlass für die Schaffung verschiedener fiducies-innommées und dienten als Ausgangspunkt für die erstmalige Unterteilung der allgemeinen Treuhand in die Formen der fiducie-sûreté und fiducie-gestion.240 1. Kreditsicherung und Fremdinteressenswahrungspflicht Es wurde bereits gezeigt, dass nicht nur in Deutschland, sondern auch in Frankreich erstens eigen- und fremdnützige Treuhandverhältnisse unterschieden werden und zweitens eine Treuhand nicht ausschließlich dem Treuhänder zugute kommen darf.241 Trotz dieser somit ähnlich gelagerten Voraussetzungen wurde die naheliegende Frage, in wie weit eine zum Zwecke der Kreditsicherung erfolgende Sicherungstreuhand gegen das Gebot der Fremdinteressenswahrungspflicht verstößt, in der französischen Literatur niemals ausdrücklich diskutiert. Allein Zenati-Castaing und Revet scheinen sich seit Einführung der fiducie dem Problem angenähert zu haben, indem sie für die Fälle der fiducie-sûreté zwischen den einzelnen Phasen des 240

Die Unterscheidung von fiducie-sûreté und fiducie-gestion geht wohl ursprünglich auf Witz, La fiducie, Rn. 55 zurück, Wolter, Treuhandrecht, S. 46; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 263. 241 Vgl. oben § 6 B. III.

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

Sicherungsverhältnisses unterscheiden.242 Dabei gelangen sie zu dem zutreffenden Ergebnis, dass jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Treuhandverhältnisses sowohl der Sicherungsgeber als auch der Sicherungsnehmer von der Treuhand profitieren, diese also gleichzeitig eigen- und auch fremdnützig ist, und somit zu einer Vereinbarkeit von Sicherungstreuhand und Fremdinteressenswahrungspflicht.243 Anders als in Deutschland dürfte es sich bei der Frage einer treuhandrechtlichen Einordnung sicherungsweise erfolgender Vollrechtsübertragungen heute jedoch letztlich eher um ein rein theoretisches Problem handeln, da Art. 2016 CC eine Treuhanderrichtung explizit auch zugunsten des Treuhänders gestattet und vor allem die fiducie-sûreté im Gegensatz zur deutschen Sicherungstreuhand als selbstständige Treuhandform in den Art. 2372-1 ff., 2488-1 ff. CC ausdrücklich vorgesehen ist. 2. Überwindung des régime unitaire Diese Sonderstellung ist der fiducie-sûreté jedoch erst nachträglich zuteil geworden: Der französische Gesetzgeber hatte sich nach Einführung der Treuhand im Jahre 2007 nämlich zunächst dazu entschlossen, Sicherungs- und Verwaltungstreuhandverhältnisse einer einheitlichen gesetzlichen Regelung zu unterstellen, ohne systematisch oder auch nur sprachlich nach den Treuhandzwecken der Verwaltung und der Kreditsicherung zu differenzien, mit dem Ziel, durch eine möglichst einheitliche gesetzliche Regelung die Rechtsanwendung zu vereinfachen.244 Die Art. 2011 ff. CC waren daher zu Beginn mit nur ganz geringfügigen Abweichungen sowohl auf die fiducie-gestion als auch die fiducie-sûreté anwendbar, obwohl der ursprüngliche Gesetzesentwurf Marinis aus guten Gründen eine sachliche Trennung vorgesehen hatte. Die gesetzliche Lösung eines régime unitaire für Kreditsicherung und Verwaltung wurde aber, anders als beabsichtigt, tatsächlich nicht als Erleichterung, sondern stattdessen als Mangel empfunden: Einerseits schienen bestimmte Regelungen der Art. 2011 ff. CC für die Sicherungstreuhand unpassend, andererseits fehlten speziell auf sie zugeschnittene Vorschriften, etwa solche über die Verwertung des Sicherungsgutes oder die Publizität der Rechtsbestellung.245 Gelegentlich wurde sogar der Schluss gezogen, eine Nutzung der Treuhand zum Zwecke der Kreditsicherung sei in Wirklichkeit gar nicht gewollt.246 Der im französischen Schrifttum vielfach geäu242 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 263. Entsprechend gehen Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 22 f. und Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 61 f. für das deutsche Recht vor. 243 Ihre Beurteilung entspricht damit im Wesentlichen der Einschätzung der überwiegenden Stimmen in Deutschland. Vgl. dazu schon oben § 9 A. I. 244 de Richemont, RDA 2009, 23, 27 f.; ders., Rapport, S. 29. 245 Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52; Crocq, D. 2007, n. 20, 1354, 1356 f.; TarchichiAbou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 203 ff. 246 So wohl Larroumet, D. 2007, 1350, 1352. Die Einführung der fiducie mag zwar in erster Linie vor dem Hintergrund der Ermöglichung einer Verwaltungstreuhand gesehen werden,

§ 10 Sicherungs- und Verwaltungstreuhand in Frankreich

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ßerten Kritik247 entsprach der Gesetzgeber schließlich mit der bereits erwähnten ordonnance n. 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie, die neben einigen anderen Anpassungen im Bereich der Art. 2011 ff. CC insbesondere das im Livre IV ( „Des sûretés“ ) verankerte Kreditsicherungsrecht um eigenständige Regelungen zur fiducie-sûreté ergänzt, die den Besonderheiten des Kreditsicherungszwecks Rechnung tragen: Seitdem gelten für die Sicherungstreuhand in Ergänzung zum allgemeinen Treuhandrecht der Art. 2011 ff. CC die Art. 2372-1 ff. CC, soweit sie an Forderungen und Mobilien bestellt wird, und die Art. 2488-1 ff. CC, falls sie eine Immobilie zum Gegenstand hat.248 3. Mehrdeutige Treuhandzwecke als Einordnungsproblem? Diese strikte Unterteilung könnte auf den ersten Blick jedoch zu Widersprüchen und damit zu Problemen bei der Rechtsanwendung führen, wenn eine Einordnung als Sicherungs- oder Verwaltungstreuhand und damit auch die Rechtsgrundlage nicht eindeutig ist.249 Dies scheint zunächst denkbar, wenn Verwaltung und Kreditsicherung als selbstständige Treuhandzwecke miteinander kombiniert werden, insbesondere also bei einer treuhänderischen Verwaltung von Kreditsicherheiten. Wie in Deutschland wird für diese jedoch von zwei getrennten Treuhandbestellungen ausgegangen, sodass eine Zuordnung entweder zur Verwaltungs- oder zur Sicherungstreuhand jeweils zweifelsfrei möglich ist.250 Abgrenzungsschwierigkeiten sollten sich darüber hinaus aber selbst dann nicht ergeben, wenn ein und dieselbe Treuhand Elemente verschiedener Treuhandzwecke im Wege einer application cumulative in sich vereint, unter der Voraussetzung, dass eine Einordnung in die eine oder andere Treuhandform zumindest dem Schwerpunkt nach möglich bleibt: Beispielhaft zu nennen ist hier etwa die Pflicht des fiduciaire zur ordnungsgemäßen Verwaltung des sinatürlich war ihre Nutzung als Sicherungstreuhand aber dennoch gewollt. Dies bestätigen auch die parlamentarischen Vorarbeiten, Aynès, RLDC 2008, suppl. au n. 46, 5, 6; Blanluet/Le Gall, JCP EA 2007, n. 36, 35, 37 f.; Cerles, JCP EA 2007, n. 36, 19; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 61; Dumont-Lefrand, Dr. et patr. 2008, n. 171, 63; Mallet-Bricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79; Witz, D. 2007, n. 20, 1369, 1370. A.A. aber wohl Larroumet, D. 2007, 1350, 1352. Vgl. dazu auch Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 21. 247 Krit. etwa Blanluet/Le Gall, JCP EA 2007, n. 36, 35, 37 f.; Marraud des Grottes, RLDC 2009, n. 56, 30, 34; Aynès, RLDC 2008, suppl. au n. 46, 5, 6; Marini, JCP EA 2007, n. 36, 5, 6. Vgl. auch die Nachw. oben Drittes Kapitel: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als wesentliche Treuhandtypen, Fn. 245. 248 Marraud des Grottes, RLDC 2009, n. 56, 30, 34; Raynouard, JCP N 2009, n. 24, 3, 4. Das Schrifttum sieht sich vor dem Hintergrund dieses régime spécifique dazu veranlasst, den Sicherungstreuhandvertrag im Vergleich zum Verwaltungstreuhandvertrag als „espèce du contrat spécial de fiducie“, also als speziellen Treuhandvertrag zu sehen, Dupichot, JCP N 2009, n. 17, 23, 24, oder aber zumindest von einer Doppelnatur der fiducie-sûreté („double nature“) zu sprechen, Adelle, in: Études Jeantet, S. 1, 4. 249 So de Richemont, RDA 2009, 23, 27 f. 250 Zur Doppeltreuhand in Deutschland und Frankreich vgl. § 9 C. sowie § 10 D.

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

cherungsweise übertragenen Treugutes.251 Dem Gepräge nach handelt es sich hierbei eindeutig um eine Sicherungstreuhand, bei der Verwaltungselemente lediglich als unselbstständige Nebenpflichten erscheinen.252 II. Vermögensübertragung als Treuhandzweck Neben fiducie-sûreté und fiducie-gestion wird als dritter hauptsächlicher Anwendungsfall der Treuhand vielfach die sog. fiducie-transmission genannt, deren Zweck dem Willen des constituant gemäß in der Übertragung des Treuguts durch den fiduciaire auf einen dritten Begünstigten liegt.253 Soweit es hierzu überhaupt einer Verwaltung des jeweiligen Vermögenswertes bedarf, tritt diese unter Umständen vollständig in den Hintergrund und erscheint dann gegebenenfalls nur als Nebenoder Begleitpflicht.254 Entsprechende Sachverhalte können somit nicht als fiduciegestion erfasst werden, sondern stellen eine eigene Treuhandart dar.255 1. Das Verbot der fiducie-libéralité Denkbar ist zunächst, dass die Vermögensübertragung durch den Treuhänder unentgeltlich erfolgt. Praktische Relevanz haben derartige rechtliche Konstruktionen vielfach im Bereich des Erbrechts, wenn der Erblasser seinen Nachlass oder einen Teil davon in eine Treuhand einbringt und dem Treuhänder die Aufgabe zukommt, diesen zu einem gegebenen Zeitpunkt – etwa auf den Tod des Erblassers hin oder bei Eintritt der Volljährigkeit des Begünstigten – zu übertragen oder aber zur Erfüllung eines objektiven, oft gemeinnützigen Zwecks zu halten. Entsprechende Treuhandkonstellationen finden sich mit den Fällen des testamentary und des charitable trusts insbesondere im anglo-amerikanischen Recht256 ; auch in Deutschland können mit

251

Galliez/Pouzenc, Dr. et Patr. 2011, n. 206, 34, 37 f.; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 159, jeweils mit Beispielen. Ebenso Raynouard/Jourdain-Thomas, JCP N 2010, n. 5, 45, 47. 252 Ähnlich wird dies auch in Deutschland gesehen, wenn die Sicherungstreuhand in die Abwicklungsphase eintritt und der Sicherungsnehmer vor Herausgabe des Treugutes gleich einem gedachten Verwaltungstreuhänder zu einer ordnungsgemäßen Verwahrung verpflichtet ist, vgl. § 15 A. III. 3. vor a). 253 Tripet, Gaz. du Palais 2006, 3092; Delecourt, Les contrats civils, Rn. 941; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 34; de Richemont, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 15; Bureau, Le contrat de fiducie, Ch. I, Sec. I, § II, A. 254 In diesem Sinne Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 263. 255 Zweifelhaft daher Raynouard/Jourdain-Thomas, JCP N 2010, n. 5, 45, 47, ebenso wie auch Reichard, Die neue fiducie, S. 67 f., der die fiducie-libéralité wohl als Verwaltungstreuhand einordnet. 256 Witz, D. 2007, n. 20, 1369, 1370; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 34. Vgl. in diesem Zusammenhang auch Perrin, Le trust à l’épreuve de droit successoral, passim.

§ 10 Sicherungs- und Verwaltungstreuhand in Frankreich

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der unselbstständigen Stiftung ganz ähnliche Ziele verfolgt werden257. In Frankreich ist die Bestellung einer fiducie zum Zwecke unentgeltlicher Vermögensübertragungen dagegen rechtlich ausgeschlossen: Art. 2013 CC erklärt jede Treuhandabrede für nichtig, die von einer intention libérale des Treuhänders getragen wird, der also ein Schenkungswille zugrundeliegt. a) Tatbestand und Rechtsfolgen Wann genau eine solche intention libérale vorliegt, scheint zunächst nicht ganz eindeutig. Einen entsprechenden Hinweis könnte Art. 893 CC liefern: Dieser definiert „libéralité“ als eine Handlung, mit der eine Person ihr gesamtes Vermögen, zumindest aber einen Teil einer anderen Person unentgeltlich überträgt. Daran anknüpfend ging man anlässlich der gesetzlichen Vorarbeiten von einer Unzulässigkeit der Treuhand aus, wenn der Begünstigte keinen der Höhe nach angemessenen Wertausgleich leistet, wobei dieser sowohl in Geld als auch durch die Erbringung einer Dienstleistung möglich sein sollte.258 Andere stellen in Anlehnung an die Vorschrift des Art. 792 CGI ganz ähnlich darauf ab, ob der Vermögensübertragung eine contrepartie réelle gegenübersteht.259 Unabhängig von der Frage, wann nominal eine Verhältnismäßigkeit von Leistung und Gegenleistung anzunehmen ist, ob diese etwa tatsächlich oder nur annähernd gleich sein müssen,260 ist an den genannten Ansätzen jedoch zu kritisieren, dass sie ausschließlich von objektiven Kriterien ausgehen. In die Abwägung zumindest mit einzubeziehen ist aber auch subjektiv, ob ein animus donandi261, d. h. ein Schenkungswille vorliegt oder nicht, an dem es eben auch dann fehlen kann, wenn sich der Übertragende lediglich immaterielle Vorteile von der Verfügung verspricht.262 Als Beispiel einer zulässigen fiducie wird daher etwa der Fall genannt, dass sich der Begünstigte gegenüber dem Treugeber zu einer Unternehmensfortführung verpflichtet, wenn diese zu erreichen gerade das Ziel des Treugebers war.263 Für diese Lösung spräche auch ein Vergleich mit den Insolvenzanfechtungsregeln, die nach Art. L621-107 I 1 C. Com. eine Anfechtung unentgeltlicher Verfügungen ermöglichen, wobei es für eine Beurteilung der Unent-

257 Zu den Treuhandgestaltungen des Stiftungsrechts vgl. bereits die Nachw. oben Drittes Kapitel: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als wesentliche Treuhandtypen, Fn. 99. 258 de Richemont, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 48. 259 Dupichot, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 89, 97; Reichard, Die neue fiducie, S. 70. 260 Vor allem auch vor dem Hintergrund, dass die Gegenleistung nicht unbedingt in Geld erfolgen muss, sondern auch durch eine Dienstleistung erbracht werden kann. In diese Richtung auch François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 89. 261 Malaurie/Aynès, Les successions, Rn. 351 f. 262 Tripet, Gaz. du Palais 2006, 3092, 3094 f. 263 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 410; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 90.

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

geltlichkeit nicht nur auf die Frage der Gegenleistung, sondern auch auf subjektive Kriterien ankommt.264 Auf der Rechtsfolgenseite stellt sich sodann die Frage nach den genauen Wirkungen des Art. 2013 CC, der die nullité des Treuhandvertrages anordnet: Bei dieser kann es sich theoretisch entweder um eine nullité relative, also eine bloß relative Unwirksamkeit handeln oder aber um eine absolute Unwirksamkeit in Form der nullité absolue. Da für die genaue Rechtsfolge aber auf den Sinn und Zweck einer Verbotsvorschrift abzustellen ist, ob diese nämlich nur eine der Vertragsparteien oder aber den Rechtsverkehr insgesamt schützen will,265 wird im Falle des Art. 2013 CC von einer absoluten Nichtigkeit auszugehen sein. Denn das Verbot der fiducie-libéralité kommt nicht ausschließlich dem fiduciaire oder dem constituant zugute, sondern es schützt das allgemeine Kreditinteresse, das im Falle unentgeltlicher Verfügungen durch einen Verlust von Haftungsmasse berührt wäre.266 Für eine umfassende Nichtigkeitsfolge spricht zudem auch der Wortlaut des Art. 2013 CC, dessen S. 2 sich für die Wirkung der nullité auf den ordre public beruft: „Cette nullité est d’ordre public.“267 b) Kritik des Schrifttums Hintergrund des Verbots der sog. fiducie-libéralité ist aber tatsächlich nicht nur der eben genannte Gläubigerschutz. Vielmehr ist die Regelung ebenso auch politisch motiviert und wurde eingeführt, zum einen um der Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung zu begegnen, da nach Meinung des französischen Gesetzgebers mit Hilfe von dahingehenden Treuhandkonstruktionen eine Hinterziehung von Erbschafts- und Schenkungssteuern ermöglicht würde.268 Zum anderen soll durch die Unzulässigkeit unentgeltlicher Treuhandübertragungen eine Umgehung der materiellen Erbrechtsvorschriften und damit insbesondere auch der sehr weitreichenden réserve héréditaire, also des Pflichtteilsrechts verhindert werden.269

264

Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, S. 522. Dazu insges. Bénabent, Droit civil, Rn. 206 ff. sowie aus der deutschen Literatur Ferid/ Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 905 ff. sowie Schlechtriem, Restitution I, S. 424 ff. 266 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 410; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 265 a.E. 267 Dupichot, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 89, 97. 268 Albiges, Dr. et patr. 2008, n. 171, 46, 50, Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 265; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 89. 269 de Richemont, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 48; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 89; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 400; Tripet, Gaz. du Palais 2006, 3092, 3093. Eine rechtsvergleichende Betrachtung des deutschen und französischen Pflichtteilsrechts findet sich bei Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, passim, speziell zur Rechtslage in Frankreich S. 85 ff. 265

§ 10 Sicherungs- und Verwaltungstreuhand in Frankreich

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Ob diese Gründe das Verbot jedoch ausnahmslos aller unentgeltlichen fiduciestransmission rechtfertigen, scheint zweifelhaft: Das Risiko für fiduciaire und bénéficiaire bei einer Verwendung der fiducie-libéralité mit dem Ziel einer Vermeidung von Erbschafts- oder Schenkungssteuern ist relativ groß, da einerseits der Gesetzgeber etwa durch das Registrierungserfordernis sowie ausführliche Dokumentations- und Meldepflichten besondere Anstrengungen unternommen hat, rechtsmissbräuchliche Treuhandbestellungen festzustellen,270 und andererseits Treugeber und Begünstigter im Falle einer Aufdeckung mit empfindlichen Strafen rechnen müssten271. Ob von der Treuhand daher wirklich in dem befürchteten Umfang zum Zwecke der Steuerhinterziehung Gebrauch gemacht würde, darf wohl bezweifelt werden. Auch ist fraglich, ob die fiducie-libéralité im Bereich des Erbrechts und die réserve héréditaire tatsächlich unvereinbar sind oder ob eine Umgehung des Pflichtteils nicht doch durch eine gesetzliche Regelung verhindert werden könnte.272 Ein dahingehender Ansatz fand sich bereits in Art. 2070-3 des projet de loi instituant la fiducie von 1992 und auch der Gesetzesvorschlag Marinis sah ausdrücklich die Möglichkeit einer fiducie-libéralité vor. Im Übrigen wird im Hinblick auf das Argument einer Umgehung der erbrechtlichen Vorschriften geltend gemacht, dass die Möglichkeit einer fiducie-libéralité nicht als konkurrierendes Rechtsinstitut zu sehen sei, sondern als Fortführung der Reform betreffend die erbrechtlichen Nachfolgeregelungen vom 23. Juni 2006 und damit als Ergänzung der bestehenden Vorschriften.273 Den somit insgesamt eher fragwürdigen Verbotsgründen stehen auf der anderen Seite ganz erhebliche Einschränkungen gegenüber: Insbesondere verunmöglicht Art. 2013 CC eine fiducie-successorale, also eine Treuhand zur Regelung der Erbfolge, die die bestehenden erbrechtlichen Vorschriften ergänzen und eine Reihe von Vorteilen bieten würde,274 auch gegenüber den vielfach als Alternative genannten275 libertés résiduelles und graduelles, dem mandat à effet posthume oder der Möglichkeit einer assurance-vie, die ihrerseits verschiedene Schwächen aufweisen.276 Das Verbot des Art. 2013 CC wird daher von der überwiegenden Literatur auch überaus kritisch gesehen und teilweise als bloßes Zugeständnis an die Administration

270

In diesem Sinne Tripet, Gaz. du Palais 2006, 3092, 3093. Zu diesen Tripet, Gaz. du Palais 2006, 3092, 3093 f.; Reichard, Die neue fiducie, S. 80 f. 272 Darauf weist Reichard, Die neue fiducie, S. 72 hin. 273 Albiges, Dr. et patr. 2008, n. 171, 46, 50. 274 Cénac/Castéran, JCP N 2009, n. 26, 11; de Roux, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 11. 275 So etwa Marini, RJ. Com. 2007, 392, 396; de Roux, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 11 f.; de Richemont, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 15 f.; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 265. 276 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 420 ff.; Reichard, Die neue fiducie, S. 73 ff.; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 89; Cénac/Castéran, JCP N 2009, n. 26, 11, 15. 271

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

fiscale gewertet, das dazu dienen sollte, eine Zustimmung zur Einführung der fiducie zu erwirken.277 2. Die fiducie-transmission à titre onéreux Das Verbot unentgeltlicher Vermögensübertragung im Wege einer fiducie bedeutet e contrario die Zulässigkeit einer fiducie-transmission, bei der der Treugutübertragung keine intention libérale zugrunde liegt, weil entweder subjektiv ein Schenkungswille fehlt oder ihr aber sogar objektiv eine angemessene Gegenleistung gegenübersteht, wenn die Vermögensübertragung entgeltlich ist und somit eine fiducie-transmission à titre onéreux vorliegt.278 III. Weitere Treuhandzwecke Trotz einer gewissen Fixierung und damit auch Verengung der Treuhand auf die Fälle von fiducie-gestion oder fiducie-sûreté, die vielfach als einzige Treuhandarten genannt werden,279 sind aufgrund der Offenheit der möglichen Treuhandzwecke noch andere Arten von Treuhand denkbar. Erwähnt wurde soeben bereits der Fall einer zulässigen fiducie-transmission.280 Als „institution multifonctions“281 kann die fiducie aber auch ähnlich wie eine deutsche Nutzungstreuhand ausgestaltet sein, wenn dem fiduciaire Treugut übertragen wird, das anschließend etwa in Form von Früchten oder Nutzungen zumindest teilweise in sein Vermögen übergeht.282 Neben dieser ausdrücklich als eigennützig erkannten Treuhand ist aber auch die bloße Konservierung oder Verwahrung des Treugutes als selbstständiger Treuhandzweck denkbar, wenn gleichzeitig nicht auch eine Verwaltung erforderlich wird.283

277 Blanluet/Le Gall, JCP EA 2007, n. 36, 35 f.; Marini, RJ. Com. 2007, 392, 396; Dupichot, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 89, 97 („réflexe irrational de méfiance“); Witz, D. 2007, n. 20, 1369, 1370 f.; Tripet, Gaz. du Palais 2006, 3092 ff.; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 89; Delecourt, Les contrats civils, Rn. 961. 278 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 263; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 400, 410, 415, diese auch mit Ausführungen zur Beweislast. Neben der fiducie-transmission à titre onéreux benennt François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 90 noch den Fall, dass der constituant selbst der bénéficiaire ist, womit Art. 2013 ebenfalls nicht greifen würde. 279 Vgl. nur Kaczmarek, D. 2009, 1845; Delfosse/Péniguel, Defrénois 2007, 581, 587 f. 280 Vgl. nur nochmals Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 263. 281 Raynouard/Jourdain-Thomas, JCP N 2010, 5, 45, 47. 282 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 263. 283 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 263.

§ 10 Sicherungs- und Verwaltungstreuhand in Frankreich

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B. Die fiducie-sûreté als allgemeine Sicherungstreuhand Dem französischen Recht war schon vor 2007 eine ganze Reihe spezieller Sicherungstreuhandschaften bekannt.284 Diese fanden in der Praxis wegen der mit ihnen verbundenen Vorteile zwar oft Verwendung, als fiduziarische Kreditsicherungsmittel blieben sie aufgrund verschiedener Restriktionen aber auf ganz bestimmte Sachverhalte beschränkt und damit stets unvollkommen. Erst die Art. 2011 ff., 2372-1 ff., 2488-1 ff. CC haben die Bestellung einer fiducie-sûreté als allgemeiner Sicherungstreuhand möglich gemacht, die heute einem breiten Anwenderkreis zugänglich ist und an nahezu jeder Sicherungsgrundlage mit oder ohne Besitzübertragung zur Absicherung welcher Forderung auch immer bestellt werden kann.285 I. Die fiducie-sûreté im System des französischen Mobiliarkreditsicherungsrechts Im Folgenden ist zunächst zu untersuchen, wie sich die fiducie-sûreté neben den klassischen Mobiliarsicherungsmitteln in das System des französischen Kreditsicherungsrechts einfügt. Dieses stand in der Vergangenheit nicht nur speziell der Treuhand, sondern Eigentumssicherheiten generell stets ablehnend gegenüber. 1. Die systematische Stellung der Mobiliarsicherheiten im Code Civil Für das französische Kreditsicherungsrecht ist zu unterscheiden nach Personalsicherheiten (sûretés personelles) einerseits und Realsicherheiten (sûretés réelles) andererseits, wobei sich letztere nochmals in Immobiliarsicherheiten (sûretés réelles sur les immeubles) und Mobiliarsicherheiten (sûretés réelles sur les meubles) untergliedern.286 Seit der Reform des Kreditsicherungsrechts im Jahre 2006 spiegelt sich diese Einteilung auch im Code Civil, der – nachdem die Kreditsicherheiten lange Zeit systematisch unzutreffend im dritten Buch über die Erlangung von Eigentum 284 Vgl. nur de Vauplane, JCP EA 2007, n. 36, 8 ff. A.A. und insoweit zweifelhaft aber wohl Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 18. 285 Die Einführung der fiducie mag zwar in erster Linie vor dem Hintergrund der Ermöglichung einer Verwaltungstreuhand gesehen werden, ausweislich der parlamentarischen Arbeiten beabsichtigte der Gesetzgeber aber von vorneherein auch ihre Nutzung als Sicherungstreuhand, selbst wenn die fiducie-sûreté in der ursprünglichen Gesetzesfassung nicht ausdrücklich Erwähnung gefunden hatte, Aynès, RLDC 2008, suppl. au n. 46, 5, 6; Blanluet/Le Gall, JCP EA 2007, n. 36, 35, 37 f.; Cerles, JCP EA 2007, n. 36, 19; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 61; Dumont-Lefrand, Dr. et patr. 2008, n. 171, 63; Mallet-Bricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79; Witz, D. 2007, n. 20, 1369, 1370. A.A. aber wohl Larroumet, D. 2007, 1350, 1352. Vgl. dazu auch Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 21. Zum ursprünglichen régime unique vgl. oben § 10 A. I. 2. 286 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 22; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Kieninger, Kreditsicherung, § 18, Rn. 20; Röver, Vergleichende Prinzipien, S. 139.

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

verortet waren – heute nahezu sämtliche Sicherungsmittel in seinem Livre quatrième („Des sûretés“) zusammenfasst.287 In diesem sind die Realsicherheiten kodifiziert in den Art. 2323 – 2488-5 CC, die als Titre II („Des sûretés réelles“) eine abschließende Einheit bilden: Der einleitende Sous-titre Ier enthält verschiedene dispositions générales, die gemäß dem Klammerprinzip288 als allgemeine Regelungen für die zwei nachfolgenden Untertitel gelten. Der Sous-titre II widmet sich sodann den sûretés sur les meubles und regelt die verschiedenen Mobiliarkreditsicherungsrechte des Code Civil. Wie sich aus Art. 2329 CC ergibt, sind dies die gesetzlichen Vorzugsrechte (les privilèges mobiliers)289, das Pfandrecht an körperlichen Gegenständen (le gage de meubles corporels)290 sowie an Forderungen und unkörperlichen Gegenständen (le nantissement de meubles incorporels)291 und schließlich die Eigentumssicherheiten, erstens in Form des Eigentumsvorbehalts (la propriété retenue à titre de garantie)292 sowie zweitens des sicherungsweise übertragenen Eigentums (la propriété cédée à titre de garantie) und damit der fiducie-sûreté293. 2. Eigentum als Kreditsicherheit: Les sûretés réelles par voie détournée Bei den traditionellen französischen Realsicherheiten, wie etwa den privilèges, der hypothèque oder dem nantissement, handelt es sich klassischerweise um sog. droit réels accessoires, also um akzessorische Sicherungsrechte, die der gesicherten Forderung folgen und ihrem Inhaber anders als die sog. droit réels principaux keine umfassende Rechtsstellung einräumen, sondern nur ein Befriedigungsvorrecht (droit de préférence) und ggf. ein Verfolgungsrecht (droit de suite) gewähren.294 Diese ermöglichen dem Sicherungsnehmer eine vorrangige Befriedigung im Sicherungs287

Wilhelm, ZEuP 2009, 152, 154; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 22. Im Zusammenhang mit diesem ist insbesondere auf die Art. 2284 – 2287 CC hinzuweisen, die für das gesamte vierte Buch gelten und neben einigen grundsätzlichen Regelungen in Betreff der verschiedenen Sicherungsmittel auch die Voraussetzungen eines Zurückbehaltungsrechts normieren, das seit der Reform des Kreditsicherungsrechts im Jahre 2006 einer klassischen Kreditsicherheit zumindest angenähert ist. Zuvor war die Rechtsnatur dieses droit de retention streitig gewesen, da es dem Berechtigten weder ein Folge- noch ein Befriedigungsvorrecht gewährte, vgl. Wilhelm, ZEuP 2009, 152, 154 m.w.N. 289 Geregelt in den Art. 2330 bis 2332-3 CC. 290 Geregelt in den Art. 2333 bis 2354 CC. 291 Geregelt in den Art. 2355 bis 2366 CC. 292 Geregelt in den Art. 2367 bis 2372 CC. 293 Geregelt in den Art. 2372-1 bis 2372-5. Soweit die fiducie-sûreté ausnahmsweise nicht an einer beweglichen, sondern unbeweglichen Sachen bestellt wird, findet sie sich entsprechend nicht im Sous-titre II, sondern im Sous-titre III über die sûretés réelles sur les immeubles, und zwar in den Art. 2488-1 bis 2488-5 CC. 294 Röver, Vergleichende Prinzipien, S. 163 f.; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 400; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Kieninger, Kreditsicherung, § 18, Rn. 31; Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, 3 D 8; Wilhelm, ZEuP 2009, 152, 155 f. Zur Abgrenzung von droits réels principaux und droit réels accessoires vgl. unten § 19 B. II. 2. a) sowie ferner Larroumet, Les biens, Rn. 30 ff., dieser ebenfalls zum droit de suite und droit de préférance. 288

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fall und berechtigen zu einem Herausgabeanspruch, falls sich ein Dritter in Besitz der Sicherungsgrundlage befindet.295 Fraglich war angesichts dessen der kreditsicherungsrechtliche Charakter solcher Konstellationen, in denen dem Sicherungsnehmer nicht nur ein Verfolgungs- oder Befriedigungsvorrecht, sondern aufgrund seiner Stellung als Eigentümer stattdessen ein droit exclusif zuteil wird.296 Dies ist denkbar entweder im Falle einer sicherungsweise erfolgenden Vollrechtsübertragung der Sicherungsgrundlage und somit klassischerweise etwa bei der vente à réméré oder einer cession fiduciaire, aber auch wenn der Sicherungsnehmer beim Eigentumsvorbehalt oder dem Finanzierungsleasing (crédit-bail) das Eigentum an einer eigenen Sache sicherungshalber rückbehält.297 Für alle Fälle dieser sog. suretés-propriété298 sprachen eine Reihe von theoretischen, aber auch praktischen Gründen gegen eine Anerkennung als Sicherungsmittel strictu sensu:299 So wurde geltend gemacht, Eigentum sei schon deswegen mit dem klassischen Verständnis von einer Kreditsicherheit als accessoire der Forderung unvereinbar, weil es als absolutes und damit stärkeres Recht einem bloß persönlichen Recht untergeordnet würde, aber auch, weil Eigentum seiner Natur nach dauerhaft ist, als akzessorisches Kreditsicherungsmittel in seinem Bestand aber stets der Forderung folgen müsse.300 Ferner wurde die Unzulässigkeit der verschiedenen sûretés-propriété mit dem in Art. 2285 CC normierten Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung begründet.301 Diese sei im Falle von Eigentumssicherheiten gerade nicht gewährleistet, da der Inhaber im Sicherungsfalle schon von vorneherein nicht in Konkurrenz zu anderen Sicherungsnehmern treten, sondern bevorzugt behandelt würde.302 Auch das Verbot des pacte commissoire, also der Vereinbarung einer Verfallklausel sowie ihr grundsätzlicher Charakter als publizitätslose sûretés occultes sprachen gegen eine Anerkennung von Eigentumssicherheiten.303 295 Lwowski/Fischer/Langenbucher/Kieninger, Kreditsicherung, § 18, Rn. 31; Wilhelm, ZEuP 2009, 152, 155 f.; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 401, diese auch zu dem Problem konkurrierender Sicherungsrechte. 296 Lwowski/Fischer/Langenbucher/Kieninger, Kreditsicherung, § 18, Rn. 31; Wilhelm, ZEuP 2009, 152, 155 f.; Legeais, Sûretés, Rn. 385. 297 Röver, Vergleichende Prinzipien, S. 163 f.; Stoffel-Munck, Dr. et patr. 2012, n. 213, 56, 62; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 402. 298 Stoffel-Munck, Dr. et patr. 2012, n. 213, 56, 62; Dammann/Podeur, D. 2008, 2300. 299 Auch heute noch sehr kritisch ist Legeais, Sûretés, Rn. 721 ff., 726 ff., der warnend auf die „expérience allemande“ verweist. 300 Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 192 f. m.w.N.; Stoffel-Munck, Dr. et patr. 2012, n. 213, 56, 62. 301 Vgl. Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 228, 352; Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 21; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 194. Zum numerus clausus der Sicherungsmittel vgl. Malaurie/Aynès, Les sûretés, Rn. 406. 302 Legeais, Sûretés, Rn. 729; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 352. 303 Stoffel-Munck, Dr. et patr. 2012, n. 213, 56, 62; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 194; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 408; Legeais, Sûretés, Rn. 723. Die Gri-

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Ein derart restriktives Verständnis wurde schon früher vielfach als zu eng abgelehnt;304 spätestes aber mit der ordonnance aus 2006 und der Einführung der fiducie-sûreté im darauffolgenden Jahr kann die Rechtsnatur von Eigentumssicherheiten als wahre sûretés nicht mehr bestritten werden. So nennt Art. 2329 Nr. 4 CC seither die propriété retenue où cédée à titre de garantie als mögliche Mobiliarsicherheit, und die réserve de propriété ist anders als früher nicht mehr spezialgesetzlich, sondern in den Art. 2367 ff. CC kodifiziert.305 Auch in der Praxis haben Eigentumssicherheiten eine zunehmend wichtige Rolle eingenommen und sich neben den klassischen Kreditsicherheiten etabliert.306 Aynès erkennt vor diesem Hintergrund gar ein Nebeneinander von zwei verschiedenen Kreditsicherungssystemen, bei denen das eine den Sicherungsnehmer am Wert berechtigt, das andere hingegen einen Ausschluss konkurrierender Gläubiger ermöglicht.307 Trotzdem ist eine gewisse Zurückhaltung auch heute noch spürbar, die sich nunmehr aber weniger aus dogmatischen, denn aus praktischen Schwierigkeiten ergibt: Als solche zu nennen wären etwa das Problem einer möglichen Übersicherung des Sicherungsnehmers entgegen der loi du minimum des sûretés oder die Gefahr missbräuchlicher Verfügungen.308 II. Die bisherigen fiduziarischen Mobiliarkreditsicherheiten – les fiducies innommées à fin de sûreté Die verschiedenen Vorbehalte haben dazu geführt, das fiduziarische Eigentumssicherheiten in Frankreich bislang meist nur unter ganz engen Voraussetzungen durch einen begrenzten Personenkreis – in der Regel Kreditinstitute – genutzt werden konnten und auch nur innerhalb der gesetzlichen vorgeschriebenen Fälle Bestand hatten.309 Trotz vielfacher Beschränkungen gereichten sie der Bankpraxis dabei aber trotzdem zu tauglichen, da einfachen, flexiblen und effizienten Kreditsicherungsmitteln.

maldi-Kommission versuchte aus diesem Grund seinerzeit daher auch, im Falle des Eigentumsvorbehaltes eine Registrierungspflicht durchzusetzen, vgl. den Grimaldi-Bericht v. 28. 3. 2005 auf S. 15, was ihr jedoch nicht gelungen ist. 304 Vgl. die Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 352 f. m.w.N. 305 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 61; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 194 f.; Stoffel-Munck, Dr. et patr. 2012, n. 213, 56, 62 ff.; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 353; Wilhelm, ZEuP 2009, 152, 156. 306 Stoffel-Munck, Dr. et patr. 2012, n. 213, 56, 62; Dammann/Podeur, D. 2008, 2300. 307 Aynès, Dr. et patr. 2012, n. 213, 98; vgl. auch Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 20, 408. In diese Richtung wohl auch Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 53. 308 Vgl. die Darstellung bei Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 408, die Eigentumssicherheiten als „primitivste“ Form der Kreditsicherung sehen. 309 Praicheux, Rép. soc., Sûretés financières, Rn. 160; Cerles, JCP EA 2007, n. 36, 19, 22. Zumindest muss sie aber wie der gage-espèces durch den Kassationsgerichtshof zugelassen sein, vgl. § 10 B. II. 2.

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1. Die fiduziarische Forderungsabtretung Als fiducie innommée à fin de sûreté zu nennen ist zunächst die Sicherungsabtretung des Code monétaire et financier,310 die nicht nur einen Großteil aller Forderungsabtretungen in Frankreich ausmacht und von ganz erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist, sondern nach Ansicht mancher auch den Grundstein für eine spätere Anerkennung der fiducie als solcher gelegt hat. Da sie aber sowohl im Hinblick auf ihren sachlichen wie auch persönlichen Anwendungskreis eingeschränkt ist, stellte sich in der Vergangenheit die Frage, ob über diese spezialgesetzlich geregelte cession fiduciaire hinausgehend nicht ebenfalls eine fiduziarische Forderungsabtretung nach den allgemeinen Abtretungsregeln möglich sein sollte. Auch heute noch wird diese Möglichkeit diskutiert – trotz oder gerade wegen der fiducie-sûreté des Code Civil, die ebenfalls an bestimmte formale Anforderungen gebunden ist. a) Die fiduziarische Forderungsabtretung nach der loi Dailly – la fiducie sur créances professionelles Die vielfältigen Mängel des französischen Kreditsicherungsrechts machten in der Vergangenheit vor allem den Kreditinstituten zu schaffen, die naturgemäß entscheidend auf taugliche Sicherungsmittel angewiesen sind. Ganz besonders fehlte es ihnen an einer Möglichkeit, Forderungen effizient als Sicherungsgrundlage zu nutzen: Diese wurden in der Praxis bislang überwiegend zunächst verbrieft und anschließend etwa als Wechsel oder Orderpapier einem anderen Kreditinstitut übertragen, das den Forderungsbetrag abzüglich eines entsprechenden Agios auszahlte.311 In der Praxis war dieses Vorgehen ebenso umständlich und kompliziert wie die Bestellung eines Forderungspfandrechts, das mit erheblichen Formalitäten verbunden war und bis zur Reform des Kreditsicherungsrechts im Jahre 2006 insbesondere auch keine zukünftigen Forderungen zum Gegenstand haben durfte.312 Angesichts dieser besonderen Umstände gelang es der Kreditwirtschaft daher im Jahre 1981, den französischen Zivilgesetzgeber zu einer, wenn auch nur punktuellen, Änderung der gesetzlichen Grundlagen durch die loi n. 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises313 zu bewegen. Seither erlauben die Art. L313310

Delecourt, Les contrats civils, Rn. 1074; Grimaldi, Defrénois 1991, 897, 908; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 61; Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, Rn. 1263. 311 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 400; Wolter, Treuhandrecht, S. 76; Bureau, Le contrat de fiducie, Ch. II, Sec. I, § II, B. 1. 312 Stoufflet, JCP G 2006, suppl. au n. 20, 19, 20; Stoffel-Munck, Dr. et patr. 2012, n. 213, 56, 56 f., vgl. dort aber auch auf S. 61 f. In diese Richtung ebenfalls Reichard, Die neue fiducie, S. 52. 313 Vgl. zur Gesetzgebungsgeschichte Wolter, Treuhandrecht, S. 75 ff. Ebenso wie im Falle der loi Marini stand für die umgangssprachliche Bezeichnung auch hier ein Sénateur Pate, nämlich Étienne Dailly. Das Gesetz wird daher in der juristischen Literatur oftmals auch „loi Dailly“ genannt.

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23 ff. C. mon. fin. unter bestimmten Voraussetzungen eine sicherungsweise Abtretung von Forderungen: Zu beachten ist zunächst der persönliche Anwendungsbereich der cession Dailly, da deren Nutzung nicht jedem, sondern nur bestimmten Personen offensteht. So darf einerseits der Zessionar als Sicherungsnehmer nur ein Kreditinstitut314 sein, andererseits muss, falls es sich um eine natürliche Person handelt, aufseiten des Zedenten als Sicherungsgeber immer ein Unternehmer stehen. Damit ist eine Verwendung der cession fiduciaire im Bereich „B2B“ ausgeschlossen, ebenso bleibt sie Verbrauchern zur Kreditbeschaffung verwehrt.315 Darüber hinaus ist auch ratione materiae eine cession Dailly nur möglich, wenn die zu übertragende Forderung als créance professionelle einem gewerblichen Rechtsverhältnis entstammt.316 In diesem Fall kann die Abtretung dann aber auch eine künftige Forderung und ggf. sogar mehrere gleichzeitig zum Gegenstand haben, solange ihre Individualisierbarkeit gewährleistet ist.317 Die Übertragung der Forderung selbst vollzieht sich dann durch die Übergabe eines Forderungsverzeichnisses, des sog. borderau, auf dem unter Androhung der Nichtigkeit verschiedene Angaben, insbesondere die Identität der Vertragsparteien sowie die abzutretenden Forderungen vermerkt werden müssen, Art. L313-23 C. mon. fin.318 In der Praxis schließen die Parteien häufig begleitend einen Rahmenvertrag, der die maximale Kreditsumme ebenso wie den genauen Umfang der Sicherungsgrundlage nennt. Diese convention-cadre bewirkt regelmäßig, dass dem Sicherungsgeber die Einziehung der Forderungen trotz deren Übertragung und des damit verbundenen Verlusts der Rechtszuständigkeit, Art. L313-24 al. 1 C. mon. fin., gestattet bleibt, unter der Voraussetzung, dass für die eingetriebene Forderung eine gleichwertige als Ersatz übertragen wird.319 Im Gegenzug ist der Sicherungsnehmer berechtigt, anlässlich eines Forderungsausfalls den Zedenten in

314 Namentlich muss es sich um établissement de crédit handeln. Zur Reichweite dieses Begriffes vgl. Reichard, Die neue fiducie, S. 53, dort. Fn. 146; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VI 101. 315 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 756; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 379; Blaise/ Desgorces, in: Hadding/Schneider (Hrsg.), Die Forderungsabtretung, S. 245, 284. 316 Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VI 101. 317 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 766; Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, Rn. 1263; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VI 101. Zu berücksichtigen sind ggf. aber bestimmte Abtretungsverbote, vgl. Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 96 f. 318 Lwowski/Fischer/Langenbucher/Kieninger, Kreditsicherung, § 18, Rn. 35; Reichard, Die neue fiducie, S. 53; Grimaldi, Defrénois 1991, 897, 908; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VI 102. 319 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 766, 770. Bureau, Le contrat de fiducie, Ch. II, Sec. I, § II, B. 1 etwa spricht insoweit von einer „ligne d’ouverture de crédit constante“. Zu beachten ist insoweit allerdings auch die Regelung des Art. L. 313-28 C. mon. fin., nach der der Zessionar dem Drittschuldner eine schuldbefreiende Zahlung an den Zedenten jederzeit verbieten kann.

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Anspruch zu nehmen, den somit gem. Art. L313-24 al. 2 C. mon. fin. nicht nur eine Veritäts-, sondern auch eine Bonitätshaftung trifft.320 Ab dem auf dem borderau vermerkten Datum wird die cession dann ohne jedes weitere Zutun zwischen den Vertragsparteien, aber auch gegenüber jedem Dritten wirksam, Art. L313-27 al. 1 C. mon. fin., da es, anders als im Falle einer einfachen Abtretung, zu einer Drittwirksamkeit keiner Anzeige gem. Art. 1690 CC beim debitor cessus bedarf, weder in Form einer notification noch einer signification.321 Daraus möglicherweise erwachsende Konflikte zwischen mehreren gesicherten Gläubigern lösen sich gemäß dem Prioritätsprinzip, nach dem derjenige Sicherungsnehmer bevorzugt befriedigt wird, dem die Forderung als erstem abgetreten wurde. Soweit ein nachrangiger Gläubiger daher etwa eine auf dem bordereau vermerkte Forderung zu pfänden versucht, geht die Pfändung ins Leere; ebenso steht dem vorrangig gesicherten Gläubiger ein Herausgabeanspruch zu, wenn der andere den Schuldner wie auch immer zu einer Zahlung veranlassen konnte.322 Einer vollständigen Verwertung der sicherungshalber übertragenen Forderungen können somit theoretisch nur bestimmte Einreden des Drittschuldners entgegenstehen, die diesen dazu berechtigen, eine Zahlung gegenüber der sicherungsnehmenden Bank zu verweigern. Dieses Risiko kann nur ausgeschlossen werden, indem der debitor cessus zu einer acceptation bewegt wird, also dazu, den Forderungsübergang zu akzeptieren, was dem Sicherungsnehmer in praxi aber wohl nur selten gelingt.323 Neben den bereits genannten Punkten einer opposabilité sans publicité und der damit verbundenen Möglichkeit einer erstens stillen und zweitens relativ unkomplizierten Sicherheitenbestellung324, der Zulässigkeit einer Besicherung auch künftiger Forderungen sowie der Bonitätshaftung des Sicherungsgebers ist für die Bankpraxis an der cession fiduciaire besonders attraktiv, dass nach Art. L313-27 al. 4 C. mon. fin. wie bei einer Zession nach deutschem Recht gem. § 401 BGB alle 320 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 769; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handelsund Wirtschaftsrecht, VI 102. Vgl. dazu auch jüngst Cour Cass., 5. 6. 2012, 11-18.210, D. 2012, 1860 ff. m. Anm. Landais. 321 Wolter, Treuhandrecht, S. 77; Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, Rn. 1263; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 771; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 95 f. Eine schriftliche Abtretungsanzeige ist indes aber sehr wohl empfehlenswert, weil der Schuldner ausweislich Art. L. 313-28 C. mon. fin. andernfalls auch an den Zedenten schuldbefreiend leisten kann, Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Les obligations, Rn. 1427. Seiner Wirkung nach entspricht Art. L. 313-28 C. mon. fin. somit § 407 Abs. 1 BGB. 322 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 771; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handelsund Wirtschaftsrecht, VI 103; Reichard, Die neue fiducie, S. 53. 323 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 773; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handelsund Wirtschaftsrecht, VI 102. 324 Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, Rn. 1263, die die insoweit entstehenden Rechtsunsicherheiten kritisieren. Vgl. dazu auch Wolter, Treuhandrecht, S. 76, der auf die schwerfälligen Drittwirksamkeitsvoraussetzungen der ersten Gesetzesfassungen verweist.

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akzessorischen Sicherheiten, die für eine auf dem bordereau verzeichneten Forderung bestellt wurden, mit dieser auf den Sicherungsnehmer übergehen.325 Ebenso bedeutet aber vor allem auch dessen starke Stellung im Sicherungsfalle einen erheblichen Vorteil: Denn anders als der nantissement des Code Civil gewährt die cession Dailly dem Gläubiger ein absolutes Recht, das ihm im Sicherungsfalle vor der Konkurrenz anderer Gläubiger des Schuldners bewahrt.326 Ihren verschiedenen Vorzügen zum Trotz wirkt die cession Dailly insbesondere aufgrund der Notwendigkeit eines bordereau im Ergebnis aber doch schwerfälliger als ihr deutsches Gegenstück, die Sicherungsabtretung.327 b) Die einfache Abtretung zu Sicherungszwecken – la cession de créance de droit commun à titre de garantie Die verbleibenden Formalitäten der cession Dailly haben daher ebenso wie die Beschränkung ihres sachlichen und persönlichen Anwendungsbereichs in der Vergangenheit die Frage aufkommen lassen, ob eine cession fiduciaire nicht auch ausgehend von den Art. 1689 ff. CC und damit von den allgemeinen Abtretungsregeln möglich sein könnte.328 Denn zwar ist auch die cession de créance des Code Civil von bestimmten formalen Anforderungen wie etwa der Abtretungsanzeige aus Art. 1690 CC abhängig. Sie steht aber einem unbeschränkten Kreis von Personen offen, sodass Sicherungsabtretungen im reinen Unternehemensverkehr ebenso wie zugunsten von Verbrauchern zulässig würden. Nicht nur die Grimaldi-Kommission wollte eine derart weite Sicherungstreuhand ermöglichen, sondern auch die CatalaKommission, die mit einem Reformvorschlag zum Schuldrecht betraut war, wagte mit Art. 1257-1 ihres rapports einen entsprechenden Vorstoß329.

325 Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 670; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Kieninger, Kreditsicherung, § 18, Rn. 35; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VI 102 a.E. 326 Wilhelm, ZEuP 2009, 152, 165; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 379; nach dem Willen der Grimaldi-Kommission sollte die fiduziarische Forderungsabtretung nach der loi Dailly als Vorbild für die Forderungspfandrechte des Code Civil dienen. Dazu ist es jedoch – zum Bedauern der französischen Literatur – nicht gekommen, Stoufflet, JCP G 2006, suppl. au n. 20, 19. 327 Bureau, Le contrat de fiducie, Ch. II, Sec. I, § II, B. 1. 328 Dies scheint insoweit widersprüchlich, als mit der cession Dailly gerade die Nachteile der einfachen Abtretung ausgeglichen werden sollten, wie etwa die Formalitäten des Art. 1690 CC oder auch die fehlende Bonitätshaftung. Sie wird daher auch als „cession simplifiée“ gesehen, Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Les obligations, vor, Rn. 1425. 329 Avant-projet de réforme du droit des obligations (Articles 1101 à 1386 du Code civil) et de la prescritions (Articles 2234 à 2281 du Code civil), Rapport à Monsieur Pascal Clément, Garde des Sceaux, v. 22. 9. 2005, abrufbar unter: (Stand: 5. 1. 2015); deutsche Fassung bei Sonnenberger, ZEuP 2007, 633 ff.

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aa) Stand der Rechtsprechung Zwei Urteile der Cour de cassation aus den Jahren 2001330 und 2005331 hatten vor einiger Zeit noch darauf hingedeutet, dass eine allein auf Art. 1690 CC gründende Sicherungsabtretung zulässig sein könnte. 2006 erteilte der Kassationshof dieser Möglichkeit aber schließlich in einer vielbeachteten332 Entscheidung eine Absage, indem er das Urteil der Vorinstanz revidierte und feststellte, dass eine sicherungsweise Fordungsabtretung außerhalb der gesetzlich vorgesehen Fälle als Forderungspfandrecht zu qualifizieren wäre.333 Das Urteil ist im französischen Schrifttum überwiegend auf scharfe Kritik gestoßen. Da die Entscheidungsgründe denkbar knapp ausfielen, konnte über die möglichen juristischen Grundlagen nur spekuliert werden:334 Die streitgegenständlichen Ereignisse – es ging um sicherungsweise abgetretene Mietforderungen – hatten sich bereits in den neunziger Jahren abgespielt. Obwohl das französische Kreditsicherungsrecht im Zeitpunkt des Urteilsspruches bereits reformiert war, musste der Kassationshof also nach alter Rechtslage entscheiden und hatte damit insbesondere den Art. 2078 CC a.F. zu berücksichtigen. Aus diesem ergab sich das bereits genannte Verbot des pacte commissoire, nach dem bei Eintritt des Sicherungsfalles das Eigentum an der Sicherungsgrundlage nicht automatisch dem Sicherungsnehmer zufallen durfte. Soweit das Verfallklauselverbot aber tatsächlich den Ausschlag für die Einschätzung des Gerichtes gegeben haben sollte, so hätte die Cour nach Meinung vieler offenbar sowohl die Rechtsfolge als auch Sinn und Zweck des Art. 2078 CC a.F. verkannt: Denn erstens erlaubte ein Verstoß gegen das Verfallklauselverbot nicht die – ohnehin zweifelhafte335 – Umdeutung des jeweiligen 330 Cour Cass., 20. 3. 2001, 99-14.982, Bulletin 2001 I N8 76 p. 48; Malaurie/Aynès/StoffelMunck, Les obligations, Rn. 1409 a.E.; Auckenthaler, JCP EA 2007, n. 40, 13 f. Letztlich ließ der zugrunde liegende Sachverhalt eine entsprechende Schlussfolgerung nicht mit letzter Sicherheit zu, Crocq, RTD Civ. 2007, 160, dieser auch m.w.N. Ausführlich Aynès, D. 2001, 3100 ff. 331 Cour Cass., 4. 10. 2005, 04-14.722, Bulletin 2005 IV N8 198 p. 214. Vgl. dazu Aynès/ Crocq, Les sûretés, Rn. 767. 332 Vgl nur Auckenthaler, JCP EA 2007, n. 40, 13 ff.; Crocq, RTD Civ. 2007, 160 ff.; CohenBranche, JCP EA 2007, n. 4, 13 ff.; Legeais, JCP EA 2007, n. 5, 19 f.; Delpech, D. 2007, 76 ff.; Dammann/Podeur, D. 2007, 319 f.; Larroumet, D. 2007, 344 ff. Weitere Nachw. etwa bei Aynès/ Crocq, Les sûretés, Rn. 767. 333 Cour Cass., 19. 12. 2006, 05-16.395, Bulletin 2006 IV N8 250 p. 275 („[…] en dehors des cas prévus par la loi, l’acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur des créances, constitue un nantissement de créances […]“). 334 Aynès, RLDC 2008, suppl. au n. 46, 5, 8; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 373. 335 Die Umdeutung ist nicht nur vor dem Hintergrund der Rechtsfolge des Art. 2078 CC zweifelhaft, sondern auch, weil die Cour dem ausdrücklichen Parteiwillen zum Trotz die cession fiduciaire in einen nantissement und damit in ein Forderungspfandrecht umgedeutet hat: Beide unterscheiden sich in der Rechtsfolge ganz grundsätzlich, einerseits materiellrechtlich durch die Gewährung entweder eines droit exclusif (cession) oder eines bloßen droit de préférence (nantissement), sowie damit verbunden andererseits in Insolvenz und Zwangsvollstreckung durch jeweils unterschiedliche Rechtsstellungen, Pinto Hania, Les biens im-

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Rechtsgeschäfts, sondern führte zu seiner Nichtigkeit.336 Und zweitens griff das Verbot überhaupt nur dann, wenn für den Sicherungsgeber tatsächlich die Gefahr bestand, übervorteilt zu werden.337 Wenn die Sicherungsgrundlage aber wie im Falle einer Forderung offensichtlich einen bestimmten Wert hat, kann ein eventueller Überschuss einfach ermittelt und ausgekehrt werden.338 Im Falle des im Anschluss zu besprechenden gage-espèces, bei dem es sich ebenfalls um eine fiduziarische Eigentumsübertragung handeln kann, hat die Cour aus diesem Grund gerade eine Ausnahme vom Verbot des pacte commissoire gemacht.339 Auch den Rückgriff auf einen eventuellen numerus clausus der Sicherungsrechte, den die Formulierung der Entscheidungsgründe nahe legt und der in der Literatur vertreten wurde340, scheint das Urteil des Kassationsgerichtshofes nicht rechtfertigen zu können: Ausgangspunkt für eine Zulässigkeit der fiducie cession de droit commun sei die liberté contractuelle, also die Vertragsfreiheit, die ihre gesetzliche Grundlage in Art. 1134 CC findet und als Grundsatz nur durch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung eingeschränkt werden könne. An einer solchen würde es im streitgegenständlichen Fall aber gerade fehlen.341 Angesichts dieser aus Sicht vieler Kritiker juristisch zumindest zweifelhaften Begründungssätze stellte sich die Frage nach den Motiven, die die Cour damals zu ihrer Einschätzung veranlasst haben. Über diese herrscht bis heute Unklarheit: Als Erklärung wird vielfach genannt, dass im Zeitpunkt des Urteilsspruches der Gesetzesvorschlag zur Einführung der fiducie bereits im Senat und der Assemblée besprochen wurde und der Kassationshof der Entscheidung des Gesetzgebers weder im Hinblick auf das „Ob“ einer Treuhand noch auf ihr „Wie“, d. h. ihre genaue in-

matériels, Rn. 377; Delpech, D. 2007, 76, 77; Reichard, Die neue fiducie, S. 280 f. Eher zustimmend aber wohl Legeais, RTD Com. 2010, 595. Zur Auslegung von Verträgen durch das erkennende Gericht anlässlich einer obscurité oder im Falle einer office du judge vgl. Malaurie/ Aynès/Stoffel-Munck, Les Obligations, Rn. 772 ff. 336 Crocq, RTD Civ. 2007, 160, 162 f.; Aynès, RDA 2009, 69. Nach Einschätzung von Reichard, Die neue fiducie, S. 282 f. qualifiziert die Cour de cassation die Forderungsabtretung in einem ersten Schritt als nantissement, um dieses erst in einem zweiten Schritt an Art. 2078 CC scheitern zu lassen. Das ist aber keinesfalls eindeutig, weil das Verbot des pacte commissoire nicht auf die Pfandrechte beschränkt war, sondern dem ordre public unterfiel und damit für sämtliche Kreditsicherungsmittel galt, Delpech, D. 2007, 76. Die Nichtigkeitsfolge ergab sich somit aus Art. 6 CC, Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Les Obligations, Rn. 561. 337 Zu Sinn und Zweck eines Verfallklauselverbots vgl. auch unten § 15 A. III. 3. b). 338 Larroumet, D. 2007, 344, 346; Crocq, RTD Civ. 2007, 160, 162 f. 339 Cour Cass., 9. 4. 1996, 93-17.370, Bulletin 1996 IV N8 116 p. 99; Cour Cass., 3. 6. 1997, 95-13.365, Bulletin 1997 IV N8 165 p. 147; Vgl. Cohen-Branche, JCP EA 2007, n. 4, 13, 15; Larroumet, D. 2007, 344, 346. 340 Dammann/Podeur, D. 2007, 1359 („pas de fiducie sans texte“). 341 So Crocq, RTD Civ. 2007, 160, 164. Auf die Vertragsfreiheit und Art. 1134 CC abstellend auch Aynès, RLDC 2008, suppl. au n. 46, 5, 8, der zudem noch auf Art. 544 CC verweist; ders., RDA 2009, 69. Ebenso wie Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 372, 376. Anders Legeais, JCP EA 2007, n. 5, 19.

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haltliche Ausgestaltung vorgreifen wollte.342 Andere sehen hierin den Versuch, ein Gleichgewicht zwischen dem Kreditsicherungsrecht einerseits sowie dem Insolvenzrecht andererseits zu bewahren343 oder erkennen das Urteil schlicht als Fortsetzung der in Frankreich gegenüber Eigentumssicherheiten traditionell ablehnenden Haltung, mit dem Ziel, dem durch die Reform des Kreditsicherungsrechts erstarkten Forderungspfandrecht zum Durchbruch zu verhelfen.344 Die Unzulässigkeit einer einfachen Abtretung zu Sicherungszwecken hat die Cour de cassation in einer zweiten Entscheidung 2010345 bestätigt.346 Zwar beurteilte sich der zugrunde liegende Sachverhalt auch hier nach altem Recht, dennoch deuten manche das Urteil als Tendenz in der höchstrichterlichen Einschätzung auch für die neue Rechtslage.347 bb) Auffassung des Schrifttums Schon vor der ersten höchstrichterlichen Entscheidung im Jahre 2006 war in der französischen Literatur umstritten, ob eine sicherungsweise Forderungsabtretung nach allgemeinem Recht möglich sein sollte oder nicht: Die Gegner verwiesen auf die bereits in Betreff der Entscheidung der Cour de cassation genannten Argumente, nämlich den numerus clausus der Sicherungsrechte sowie auf das Verbot des pacte commissoire. Daneben wurden auch eine Reihe weiterer Punkte, wie etwa die grundsätzliche Entgeltlichkeit von Forderungsübertragungen348 oder auch die Gefahr einer Ungleichbehandlung der Gläubiger im Sicherungsfalle, genannt.349 Wenn diese Einwände aber nicht schon vorher ins Leere liefen350, so doch aber jedenfalls seit der Reform des Kreditsicherungsrechts: Denn erstens hat der französische Gesetzgeber 342 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 767; Dammann/Podeur, D. 2007, 319, 320; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 33; Aynès, RLDC 2008, suppl. n. 46, 5, 8 („arrêt d’attente“); Delpech, D. 2007, 76, 77; Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, Rn. 1266. 343 Cohen-Branche, JCP EA 2007, n. 4, 13, 18. Dagegen Crocq, RTD Civ. 2007, 160, 165. 344 Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 33; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 253; Julienne, Le nantissement, Rn. 339. 345 Cour Cass., 26. 5. 2010, 09-13.388, Bulletin 2010 IV, N8 94. 346 Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 374; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 83. Unzutreffend Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 77. 347 Legeais, RTD Com. 2010, 595 f. In diese Richtung wohl auch Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 26. 348 Die Abtretungsvorschriften der Art. 1689 ff. CC sind systematisch im Titre VI: De la vente und damit im Bereich des Kaufvertragsrechts verortet, woraus sich die Zahlungspflicht ergibt. Zur Lösung dieses Problems wurde darüber nachgedacht, die Sicherungsabtretung nach allgemeinem Recht als cession en paiement zu konstruieren, Auckenthaler, JCP 2007, n. 40, 13, 16 unter Verweis auf Legeais. 349 Vgl. den Überblick bei Cohen-Branche, JCP EA 2007, n. 4, 13, 15 f. sowie bei Legeais, JCP EA 2007, n. 5, 19. 350 Vgl. insoweit die gegenüber der Entscheidung des Kassationshofes geäußerten Kritik, § 10 B. II. 2. a) aa). Aus der deutschen Literatur vertritt etwa Röver, Vergleichende Prinzipien, S. 164 die Möglichkeit einer Sicherungsabtretung nach den Art. 1689 ff. CC.

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die Möglichkeit von Sicherungseigentum generell anerkannt, vgl. Art. 2329 Nr. 4 CC,351 und zweitens auch das Verbot des pacte commissoire aufgehoben.352 cc) Stellungnahme Die Möglichkeit einer cession fiduciaire de droit commun ist seit 2007 auch im Zusammenhang mit der fiducie zu sehen, deren Auswirkungen hier nicht einheitlich beurteilt werden: Unter Berufung auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit möchten manche den Vertragsparteien eine nicht an die Voraussetzungen der Art. 2011, 28721 CC angelehnte fiducie-sûreté offenstellen,353 etwa zur Begründung einer Sicherungstreuhand ohne patrimoine fiduciaire, d. h. ohne Bildung eines treuhandrechtlichen Sondervermögens,354 und hoffen auch weiterhin auf eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung.355 Nach ihrer Leseart hat der Gesetzgeber mit Einführung der fiducie die Treuhand ganz grundsätzlich anerkannt und diese damit auch nach allgemeinem Recht ermöglicht.356 Zu Recht lehnen dagegen andere seit der loi instituant la fiducie eine einfache Abtretung zu Sicherungszwecken ab: Gegen diese spricht rein formal zunächst die Regelung des Art. 2372-1 CC, nach dem der contrat de fiducie in Ansehung der Art. 2011 bis 2030 CC geschlossen werden muss.357 Zudem wären aber vor allem auch die Art. 2011 ff., 2372-1 ff. CC sinnentleert, falls eine Sicherungstreuhand an Forderungen358 unter Umgehung der dort

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Vgl. oben § 10 B. I. 2. In diese Richtung auch Auckenthaler, JCP EA 2007, n. 40, 13, 14 f. A.A. Legeais, JCP EA 2007, n. 5, 19 f.; ähnlich Delpech, D. 2007, 76, 78, der allein die Aufhebung des pacte commissoire für unzureichend hält. 353 Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 376. In diese Richtung wohl auch Auckenthaler, JCP EA 2007, n. 40, 13, 15 f.; Dupichot, JCP N 2009, n. 17, 23, 24, dort Fn. 24; Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 70; Larroumet, D. 2007, 344, 345 f. Ebenso Reichard, Die neue fiducie, S. 287 f. 354 Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670, 672; Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 70; Dupichot, JCP N 2009, n. 17, 23, 24, dort Fn. 24; Legeais, RTD Com. 2009, 426, 427; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 376. Vgl. dazu Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, Rn. 1266. Zum patrimoine fiduciaire vgl. unten § 17 B. II. 355 Aynès, RLDC 2008, suppl. au n. 46, 5, 8; ders., RDA 2009, 69, 70; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 378; Witz, D. 2007, 1369, 1370, dort auch Fn. 20; Auckenthaler, JCP EA 2007, n. 40, 13, 15 f.; Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 26. Vor dem Hintergrund der Möglichkeit einer Treuhandbestellung ohne patrimoine fiduciaire ebenfalls Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, Rn. 1266. 356 Vgl. Legeais, RTD Com. 2007, 581, 582. 357 Legeais, RTD Com. 2009, 426, 427; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 83. Fraglich dürften dann aber auch die Auswirkungen des Art. 2372 CC auf die anderen fiducies innommées à fin de sûreté sein, Larroumet, D. 2007, 344, 345. 358 Es wäre dann darüber nachzudenken, ob eine Sicherungstreuhand nicht auch an Mobilien nach den allgemeinen Vorschriften bestellt werden könnte, vgl. Delpech, D. 2007, 76, was die Legitimation der Art. 2011 ff., 2372-1 ff. CC erst recht in Frage stellen würde. 352

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normierten Voraussetzungen bestellt werden könnte,359 und das zuletzt im Jahre 2006 mühsam überarbeitete System der Kreditsicherungsrechte womöglich auf den Kopf gestellt360. Im Gegenteil sollte eher versucht werden, die bereits bestehenden Fälle der Sicherungstreuhand unter Berücksichtigung der Argumente für eine cession fiduciaire de droit commun in den Art. 2011 ff., 2372-1 ff. CC zu vereinheitlichen,361 statt der ohnehin schon unübersichtlichen Rechtslage ein weiteres fiduziarisches Kreditsicherungsmittel hinzuzufügen. Vor diesem Hintergrund lässt die Einführung der fiducie eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht erwarten und auch die Tendenz des letzten Urteils der Cour de cassation spricht dagegen.362 Eine andere Frage ist, ob eine dahingehende Rechtsübertragung durch die Gerichte auch weiterhin als nantissement, also als Forderungspfandrecht ausgelegt würde oder aber ob stattdessen nicht vielmehr eine Umdeutung in die fiducie-sûreté der Art. 2011 ff. CC wahrscheinlich ist363. Letzteres wäre zwar konsequent und sollte wohl auch eher dem Willen der Vertragsparteien entsprechen. In aller Regel wird eine Umdeutung aber wohl schon an Art. 2012 Abs. 1 S. 2 CC scheitern, der eine ausdrückliche Vereinbarung als Treuhand verlangt.364 Aus praktischer Sicht dürfte die Frage einer cession de créance de droit commun à titre de garantie aufgrund des seit 2006 erstarkten Forderungspfandrechts, das in seinen Wirkungen einem droit exclusif vergleichbar sein kann, sowie einer Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs der Art. 2011 ff. CC ohnehin etwas an Brisanz verloren haben.365 Sie stellt sich heute nur noch eher vereinzelt, etwa im Falle einer Treuhand, deren Errichtung durch einen sog. agent des sûretés als Sicherheitentreuhänder erfolgt: Diese wird nämlich teilweise als von den Art. 2011 ff. CC losgelöst und somit als selbstständige Treuhand des allgemeinen Rechts gesehen.366

359 Legeais, RTD Com. 2009, 426, 427; ders., RTD Com. 2007, 581, 583; Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 70. In diese Richtung auch François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 81, der eine Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs für zwingend hält. 360 Legeais, RTD Com. 2007, 581, 583. Allgemeiner dazu ders., Sûretés, Rn. 729. 361 Dies dürfte aber zumindest gegenwärtig kaum gelingen, vgl. § 10 B. III. 2. 362 Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 26; Legeais, RTD Com. 2010, 595, 596; Albiges, Dr. et patr. 2008, n. 171, 46, 49. 363 Dafür Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 376, 378. 364 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 267; Albiges, Dr. et patr. 2008, n. 171, 46, 48; Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 70 f.; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 850; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 176. 365 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 767; Aynès, Dr. et patr. 2007, n. 162, 66, 68; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 375; Julienne, Le nantissement de créances, Rn. 340; Bourassin/ Brémond/Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, Rn. 1266. A.A. Praicheux, Rép. soc., Sûretés financières, Rn. 160, der von einer Schlechterstellung des Sicherungsnehmers ausgeht. 366 Auf dieses verbleibende Problem weist François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 83 hin. Zum Sicherheitentreuhänder § 10 D.

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

2. Das Pfandrecht an Gelddepots – le gage-espèces Das genannte Urteil der Cour de cassation vom 19. 12. 2006 betraf nicht nur die Möglichkeit einer cession fiduciaire de droit commun, sondern es wurde in seinen Auswirkungen auch für den in der Praxis recht beliebten367 sog. gage-espèces diskutiert, der sich praeter legem entwickelt hat und nach der herrschenden Meinung einen gesetzlich nicht geregelten Fall der Sicherungstreuhand darstellt. Der gage-espèces wird bestellt an Bar- oder Giralgeld und dient ähnlich wie die deutsche Miet- oder Barkaution der Absicherung von Mietforderungen und Krediten.368 Als Faustpfandrecht setzt er für seine Wirksamkeit eine Verschaffung der unmittelbaren Sachherrschaft, also eine Übergabe der Pfandsache (dépossession) voraus. Da es sich bei dem als Sicherungsgrundlage dienenden Bargeld aber um eine vertretbare Sache handelt, hat die Besitzübertragung für den Pfandrechtsnehmer nicht nur die Erlangung tatsächlicher Sachgewalt, sondern regelmäßig auch einen Eigentumswerb an den jeweiligen Pfandsachen zur Folge, wenn sie im Vermögen des Sicherungsnehmers nicht mehr individualisierbar sind.369 Aufgrund dieses dem gage-espèces vielfach faktisch immanenten effet translativ de propriété stellte sich in der Vergangenheit die Frage, ob seine Qualifikation als Pfandrecht überhaupt aufrechterhalten werden kann oder stattdessen von einer cession fiduciaire und somit einer fiducie-sûreté auszugehen ist: Ein Teil der Literatur sprach sich seit jeher für den gage-espèces als zumindest irreguläres Pfandrecht in Form eines gage oder nantissement aus:370 Der Eigentumserwerb folge allein aus den besonderen Eigenschaften der Sicherungsgrundlage, aber eben nicht aus dem jeweils zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrag. Näher als eine Qualifikation als Treuhand läge daher eine Anpassung der anwendbaren Pfandrechtsregeln.371 Die wohl überwiegende Auffassung sah das Pfandrecht an Gelddepots dagegen vielmehr als Fall der fiducie-sûreté. Anlässlich eines Pfandrechts könne das Eigentum dem Pfandrechtsgläubiger erst im Zeitpunkt des Sicherungsfalles zukommen, und dies auch nur, wenn die Parteien zuvor einen pacte commissoire geschlossen haben. Beim gage-espèces sei es aber gerade so, dass dem Sicherungsnehmer das Vollrecht meistens schon mit Bestellung des Sicherungsrechts aufgrund der Übergabe der

367 Cerles, JCP EA 2007, n. 36, 19, 22; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 358; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VII 107. 368 Wolter, Treuhandrecht, S. 49; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VII 107; Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, Rn. 1265. 369 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 400; Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, Rn. 1265. 370 Vgl. dazu den Überblick bei Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 360. 371 Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 18. Für eine pfandrechtliche Qualifikation Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 633. In diese Richtung auch Cerles, JCP EA 2007, n. 36, 19, 22, der schon nicht vom Eigentumserwerb des Sicherungsnehmers, sondern von der kontoführenden Bank ausgeht.

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Sicherungsgrundlage zusteht, wenn diese von anderen ihm gehörenden Sachen gleicher Art und Güte nicht mehr zu unterscheiden ist.372 Seit der Reform des Kreditsicherungsrechts im Jahre 2006 gilt die Einschätzung der h.M. indes nicht mehr uneingeschränkt: So ist der Sicherungsnehmer gemäß dem neu eingeführten Art. 2341 Abs. 1 CC bei Bestellung eines Pfandrechts grundsätzlich dazu verpflichtet, vertretbare Sachen von seinem eigenen Vermögen getrennt zu halten.373 Dies hat im Falle des gage-espèces zur Folge, dass die Sicherungsgrundlage nicht in das Eigentum des Pfandrechtsnehmers übergeht und im Ergebnis die Vorschriften über das allgemeine Besitzpfandrecht Anwendung finden.374 Zu einem Eigentumserwerb des Sicherungsnehmers und damit zu einer fiducie-sûreté kann es somit nur kommen, wenn der Treuhänder von der Vermögenstrennungspflicht ausdrücklich entbunden wird und bei Beendigung der Treuhand schuldrechtlich nur zu einer Herausgabe von gleichwertigen Gattungssachen verpflichtet ist, Art. 2341 Abs. 2 CC. Über das Vorliegen einer Sicherungstreuhand muss damit künftig von Fall zu Fall entschieden werden. Die Rechtsprechung hat sich in der Vergangenheit zu verschiedenen Gelegenheiten mit dem Pfandrecht an Gelddepots befasst und dürfte heute die Auffassung der überwiegenden Literatur teilen: Wegweisend war insoweit zunächst das bereits genannte Urteil375 der Chambre commercial aus dem Jahre 1996, die vor dem Hintergrund des Schutzzweckes des Art. 2078 CC a.F. eine Vereinbarkeit von gageespèces und dem Verfallklauselverbot feststellte. In einem zweiten Schritt erkannte die Cour dann 1997 zum ersten Mal auf einen sicherungstreuhänderischen Charakter des gage-espèces.376 Diese Einschätzung hat sie im Jahre 2007 nochmals bestätigt377 und somit gleichzeitig auch die Zweifel zerstreut, die aufgrund der Entscheidung

372 Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VII 107; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 358, 360; Reichard, Die neue fiducie, S. 62 f.; Libchaber, in: Mélanges Malaurie, S. 303, 308; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 194. Larroumet, D. 2007, 1350, 1351 und Legeais, RTD Com. 2007, 581, 582 nehmen zumindest einen transfert de propriété à titre de garantie vor. 373 Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, Rn. 1265. 374 Legeais, RTD Com. 2007, 581, 582; Reichard, Die neue fiducie, S. 62 f. Die Frage wäre dann nur, ob es sich um einen nantissement oder einen gage handelt, da manche im Falle von Geld von einem bien incorporel, andere dagegen von einem bien corporel ausgehen, vgl. Praicheux, Rép. Soc., Sûretés financières, Rn. 129 f. 375 Cour Cass., 9. 4. 1996, 93-17.370, Bulletin 1996 IV N8 116 p. 99. 376 Cour Cass., 3. 6. 1997, 95-13.365, Bulletin 1997 IV N8 165 p. 147. Vgl. dazu Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 362. 377 Cour Cass., 6.2. 2007, 05-16.649, RTD Civ. 2007, 373 note Crocq. Da das Urteil keiner umfassenden Publikationspflicht unterlag und die Entscheidungsgründe nicht eindeutig formuliert waren, sehen andere Stimmen in der Literatur dagegen sehr wohl Spielraum für eine pfandrechtliche Qualifikation des gage-espèces, Legeais, RTD Com. 2007, 581, 583.

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betreffend die Zulässigkeit einer cession fiduciaire de droit commun zwischenzeitlich aufgekommen waren378. 3. Der Eigentumsvorbehalt – la réserve de propriété Der Eigentumsvorbehalt wird nicht nur in Deutschland, sondern auch in Frankreich im Zusammenhang mit der fiducie-sûreté diskutiert, und zwar aus mehreren Gründen: Erstens gewähren beide dem Sicherungsnehmer ein sog. droit réel principal in Form von Sicherungseigentum. Zweitens handelt es sich bei diesem sowohl anlässlich der réserve de propriété als auch der fiducie-sûreté um eine sog. propriété affectée, d. h. um ein in bestimmter Weise zweckgebundenes Eigentum in der Person des Sicherungsnehmers, das nämlich hier wie da der Absicherung einer Forderung dient.379 Vor allem aber wird drittens auch darüber nachgedacht, ob der Eigentumsvorbehalt einen Fall der Sicherungstreuhand in Form einer fiducie innommée darstellt oder nicht. a) Der Eigentumsvorbehalt als Mobiliarkreditsicherheit des französischen Rechts Die réserve de propriété hat sich im französischen Recht stetig entwickelt: Zwar war sie schon seit jeher zulässig, weil weder Art. 1583 CC noch Art. 1138 CC, die jeweils eine Eigentumsübertragung mit dem Abschluss des Kaufvertrages verbinden und insoweit eine Konsequenz des französischen Konsensprinzips sind, zwingendes Recht darstellen.380 In der kreditsicherungsrechtlichen Praxis war die réserve allerdings gegenüber anderen Kreditsicherungsmitteln zurückgesetzt, weil sie im Falle einer faillité, also bei einer Zahlungsunfähigkeit des Schuldners anderen gesicherten Gläubigern nicht entgegengehalten werden konnte. Dies sollte sich erst im Jahre 1980 mit der loi Dubanchet381 ändern, die eine Insolvenzfestigkeit des Eigentumsvorbehalts etablierte.382 Seit der Reform des Kreditsicherungsrechts im Jahre 2006 findet sich die réserve de propriété schließlich in ihrer Gesamtheit durch den Code Civil in den Art. 2367 bis 2372 geregelt und wird auch ausdrücklich als Kreditsicherheit anerkannt, Art. 2329 Nr. 4 CC,383 womit sich der langjährige Streit über die 378

Aynès, RLDC 2008, suppl. au n. 46, 5, 8; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 362. A.A. Legeais, RTD Com. 2007, 581, 583. 379 Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 73 f.; Witz, La fiducie, Rn. 154. 380 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 800; Menne, Die Sicherung des Warenlieferanten, S. 27 f.; Schulz, Eigentumsvorbehalt, S. 135. 381 Loi n. 80-335 du 12 mai 1980 relative aux effets des clauses de réserve de propriété dans les contrats de vente, JO du 13 mai 1980, p. 1202. 382 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 800; Fitzau, Mobiliarsicherheiten, S. 182. Ausführlich Menne, Die Sicherung des Warenlieferanten, S. 43 ff.; Schulz, Eigentumsvorbehalt, S. 135 ff. 383 Wilhelm, ZEuP 2009, 152, 165; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Kieninger, Kreditsicherung, § 18, Rn. 32; Stoffel-Munck, Dr. et patr. 2012, n. 213, 56, 62.

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Rechtsnatur des Eigentumsvorbehalts weitestgehend erledigt haben dürfte384. Schwierig bleibt aber, dass der Eigentumsvorbehalt als sûreté occulte weiterhin den Offenkundigkeitsgrundsatz durchbricht.385 In der französischen Rechtspraxis findet sich der Eigentumsvorbehalt überwiegend, aber nicht nur im Rahmen von Kaufverträgen und kann anders als sein deutsches Pendant neben beweglichen Sachen auch Immobilien zum Gegenstand haben.386 Aufgrund des in Frankreich geltenden Konsensprinzips, das einen Eigentumsübergang bereits mit Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags annimmt, war seine Konstruktion lange Zeit nicht eindeutig und umstritten.387 Von der heute herrschenden Auffassung wird der einfache Eigentumsvorbehalt als Ausnahme zu den Art. 1583, 1138 CC gesehen und damit als aufschiebende Bedingung des Eigentumsüberganges (condition supensive), nicht aber als auflösend bedingte Eigentumsübertragung (condition résolutoire) erkannt.388 Diese Lösung ist nicht nur seit langer Zeit durch das Mécarex-Urteil389 der Cour de cassation höchstrichterlich bestätigt, sondern hat mit Art. 2367 Abs. 1 CC mittlerweile auch Eingang in den Code Civil gefunden. Die wirksame Bestellung einer réserve de propriété setzt somit eine Parteivereinbarung über einen durch die Zahlung des Kaufpreises bedingten Eigentumsübergang voraus, die für eine Drittwirksamkeit der réserve spätestens im Zeitpunkt der Übergabe der Kaufsache schriftlich fixiert werden muss; einer wie auch immer gearteten Registereintragung bedarf es dagegen nicht.390 Kraft dieses Eigentumsvorbehalts hat dann der Sicherungsnehmer die Möglichkeit einer action en revendication und kann bei Ausbleiben der Kaufpreiszahlung die Herausgabe der Vorbehaltssache vom Schuldner verlangen, Art. 2371 Abs. 1 CC, soweit diese in dessen Besitz noch unverändert vorhanden ist.391 Schwieriger wird es für den Vorbehalts384 Dieser ist im Zusammenhang mit dem unter § 10 B. I. 2. dargestellten allgemeinen Problem der Einordnung von Eigentumssicherheiten im französischen Kreditsicherungsrecht zu sehen, vgl. Legeais, Sûretés, Rn. 742; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 805 sowie aus der deutschen Literatur Schulz, Eigentumsvorbehalt, S. 161 f. 385 Wilhelm, ZEuP 2009, 152, 166 f. 386 Wilhelm, ZEuP 2009, 152, 166; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Kieninger, Kreditsicherung, § 18, Rn. 32; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 800; Legeais, Sûretés, Rn. 741, 745. 387 Vgl. die Darstellung bei Menne, Die Sicherung des Warenlieferanten, S. 29 ff. 388 Wilhelm, ZEuP 2009, 152, 165; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Kieninger, Kreditsicherung, § 18, Rn. 32; Schulz, Eigentumsvorbehalt, S. 140. Diff. Pédamon, in: FS Sonnenberger, S. 63, 72 f., der eine Aufspaltung der Eigentümerbefugnisse vorschlägt. 389 Cour Cass., 20. 11. 1979, 77-15.978, Bulletin des arrêts Cour de Cassation Chambre commerciale N. 300. 390 Legeais, Sûretés, Rn. 746; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 801; Schulz, Eigentumsvorbehalt, S. 144 f. Insbesondere zur Frage der Publizität Aichinger, Der Eigentumsvorbehalt und seine Zukunft, S. 74 f. 391 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 802; Legeais, Sûretés, Rn. 747. Im Falle einer Insolvenz des Schuldners ist ein entsprechendes Ersuchen innerhalb von drei Monaten zu stellen, Art. L624-9 C. Com. Zu diesem Aussonderungsrecht vgl. Sonnenberger/Dammann, Franzö-

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käufer jedoch dann, wenn der Vorbehaltskäufer die Vorbehaltssache bereits weiterveräußert hat, da nämlich die Vereinbarung einer dem deutschen Recht geläufigen Vorausabtretungsklausel vielfach an den für eine Abtretung der künftigen Kaufpreisforderung geltenden Form- und Publizitätserfordernissen scheitert, Art. 1689 ff. CC.392 Immerhin geht aber im Sicherungsfall der Kaufpreiszahlungsanspruch des Vorbehaltskäufers im Wege dinglicher Surrogation (subrogation réelle) auf den Vorbehaltsverkäufer über, Art. 2372 CC, sodass dieser sich gem. Art. L62418 C. Com. auch ohne Vorausabtretungsklausel an den Letztkäufer halten kann. Voraussetzung ist allerdings, dass der Kaufpreis noch nicht oder erst teilweise entrichtet wurde.393 Der Vorbehaltsverkäufer steht damit, wenn schon nicht rechtlich, so doch aber faktisch, annähernd wie im Falle eines verlängerten Eigentumsvorbehalts mit Vorausabtretungsklausel. Hat der Vorbehaltskäufer die Sache dagegen nicht verkauft, sondern stattdessen verarbeitet, ist seine Situation ungleich schlechter: Eine action en revendication zugunsten des Verkäufers kommt nur in Frage, soweit die Kaufsache ohne Substanzverlust oder eine sonstige Beschädigung abgetrennt werden kann, Art. 2370 CC. Verarbeitungsklauseln nach deutschem Vorbild, die hier Abhilfe hätten schaffen können, wurden jedenfalls in der Vergangenheit für unzulässig gehalten.394 Zur Überwindung der genannten Probleme ist darüber nachzudenken, ob die Möglichkeit einer Vereinbarung von Vorbehalts- und Verarbeitungsklauseln auch zukünftig ausgeschlossen bleibt oder ob diese mit Einführung der fiducie nicht doch umsetzbar geworden sind. Die Treuhand steht nämlich anders als die cession Dailly395 auch Warenlieferanten offen und könnte somit grundsätzlich eine sicherungsweise Abtretung künftiger Forderungen zugunsten von Vorbehaltsverkäufern ermöglichen, die dann, falls ihnen die Treuhändereignung selbst fehlt, als Drittbegünstigte am Treuhandverhältnis zu beteiligen wären. Auch die Konstruktion einer Verarbeitungsklausel scheint denkbar.396 Diese wurde nämlich bislang vor allem sisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VIII 74. Zu der Frage, wann eine Sache noch unverändert im Besitz des Vorbehaltsschuldners vorhanden ist, vgl. Aichinger, Der Eigentumsvorbehalt und seine Zukunft, S. 71 ff. 392 Vgl. Kieninger, Mobiliarsicherheiten im Europäischen Binnenmarkt, S. 94 ff.; Menne, Die Sicherung des Warenlieferanten, S. 100 f.; Schulz, Eigentumsvorbehalt, S. 178 ff.; Wilhelm, ZEuP 2009, 152, 165; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Kieninger, Kreditsicherung, § 18, Rn. 32. 393 Vgl. dazu Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 821; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 803; Legeais, Sûretés, Rn. 747; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VII 106, VIII 74; Schulz, Eigentumsvorbehalt, S. 172 f. 394 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 803, dort. Fn. 15; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VII 106; Campana, in: dies. (Hrsg.), Étude comparée sur la propriété utilisée comme sûreté, Partie I, S. 3, 9 f.; Wilhelm, ZEuP 2009, 152, 165; Lwowski/ Fischer/Langenbucher/Kieninger, Kreditsicherung, § 18, Rn. 32. 395 Vgl. Menne, Die Sicherung des Warenlieferanten, S. 101 f. 396 In diese Richtung ebenfalls Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VI 106, dort Fn. 258 sowie Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 236.

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deswegen abgelehnt, weil ihre Vereinbarung zu einer unzulässigen Sicherungsübereignung der neuen Sache geführt hätte,397 die unter den Voraussetzungen der Art. 2011 ff., 2372-1 ff. CC aber heute gerade erlaubt ist. Fraglich wäre vor diesem Hintergrund dann allein die insolvenzrechtliche Wirkung von Art. L624-16 C. Com., der nämlich ausweislich seines Gesetzeswortlauts für eine Aussonderungsfähigkeit der Vorbehaltssache voraussetzt, dass diese „en nature“, also noch unverarbeitet im Vermögen des Insolvenzschuldners vorhanden sein muss.398 Sogar ein erweiterter Eigentumsvorbehalt könnte künftig machbar sein: Die réserve de propriété élargie scheiterte in der Vergangenheit nämlich nur daran, dass die Vorbehaltssache bei Eintritt des Erweiterungsfalles wie im deutschen Recht wirtschaftlich zum Sicherungseigentum des Vorbehaltsverkäufers wird.399 Dieses ist aber mit der fiduciesûreté gerade möglich geworden. b) Die réserve de propriété als fiducie innommée à fin de sûreté? Ob die einfache réserve de propriéte als Treuhand in Form einer fiducie innommée anzuerkennen ist, wird ebenso wie in Deutschland nicht einheitlich beurteilt: So weisen manche zwar auf den gemeinsamen Charakter als propriété-sûreté, also als Eigentumssicherheit hin, der sich schon aus der Systematik des Gesetzes selbst ergibt,400 lehnen einen sicherungstreuhänderischen Charakter des einfachen Eigentumsvorbehalts im Ergebnis jedoch ab. Wie auch hierzulande berufen sich die Vertreter dieser Auffassung insbesondere auf den Umstand, dass sich bei einer Sicherungstreuhand klassischerweise der Sicherungsnehmer das Eigentum an der Sicherungsrundlage übertragen lässt, während er im Falle eines Eigentumsvorbehalts schon Vollrechtsinhaber ist und das Eigentum lediglich zurückbehält.401 Als weiteres Argument werden darüber hinaus auch die unterschiedlichen Funktionen von Eigentumsvorbehalt und Sicherungstreuhand genannt: Während ersterer nämlich lediglich die Kaufpreiszahlung für die Vorbehaltssache absichere und damit nur ein Finanzierungsinstrument darstelle, ermögliche die Sicherungstreuhand eine Absi397 Menne, Die Sicherung des Warenlieferanten, S. 84 f.; Schulz, Eigentumsvorbehalt, S. 183 f. 398 Darauf abstellend Reichard, Die neue fiducie, S. 314. 399 Kieninger, Mobiliarsicherheiten im Europäischen Binnenmarkt, S. 117; Menne, Die Sicherung des Warenlieferanten, S. 122 ff.; Schulz, Eigentumsvorbehalt, S. 177 f. Zuletzt wurde eine entsprechende Regelung anlässlich einer Gesetzesinitiative im Jahre 2005 (loi n. 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie) angedacht, schließlich jedoch verworfen. Vgl. dazu die Stellungnahme des französischen Senats, S. 57, abrufbar unter: (Stand: 5. 1.2014). 400 Art. 2329 Nr. 4 CC nennt die propriété retenue et cédée à titre de garantie in einem Atemzug. Eigentumsvorbehalt und fiducie-sûreté sind auch systematisch als zusammengehörig anzusehen, indem beide im Chapitre IV des Sous-titre II über die sûretés sur les meubles verortet sind. Dazu Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 216 f. 401 Grimaldi, D. 1991, 897, 906; Reichard, Die neue fiducie, S. 263; Witz, La fiducie, Rn. 154. In diesem Sinne wohl auch Stoffel-Munck, Dr. et patr. 2012, n. 213, 56, 62; Bureau, Le contrat de fiducie, Ch. I, Sec. I, § II, A. 2.

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cherung jeder beliebigen Forderung; es handele sich bei dieser also anders als bei der réserve de propriété um eine echte Kreditsicherheit.402 Andere verstehen den Eigentumsvorbehalt dagegen sehr wohl als eine fiducie innommée. So komme etwa nach Auffassung von Libchaber die réserve de propriété als Treuhand zustande, wenn sie nicht mittels einer einseitigen Rückhaltung des Vollrechts durch den Vorbehaltsverkäufer bestellt wird, sondern indem der Vorbehaltskäufer die Kaufsache zunächst zu vollem Recht übereignet erhält, das Eigentum jedoch anschließend unmittelbar zurücküberträgt, damit es zugunsten des Vorbehaltsverkäufers die Kaufpreisforderung absichern kann.403 Diese Einschätzung sieht Libchaber insbesondere durch ein gewisses Ungleichgewicht bestätigt: Wenn nämlich einerseits der Vorbehaltskäufer mit Übergabe der Kaufsache als dereren Eigentümer aufträte, so müssten andererseits dem Vorbehaltsverkäufer auch die Rechte eines Sicherungsnehmers zustehen, der sich notfalls an der Vorbehaltssache schadlos halten kann.404 Im Ergebnis gelingt es Libchaber somit zwar, dem Einwand über die Richtung der Treuhandbestellung Rechnung zu tragen. Ob seine Lösung aber vor der überwiegend vertretenen Konstruktion eines Eigentumsvorbehalts, nach der die réserve de propriété durch eine Rückhaltung des Vollrechts zustande kommt, und damit auch vor Art. 2367 CC bestehen kann, scheint fraglich.405 Stattdessen ließe sich eher noch der zum deutschen Eigentumsvorbehalt erarbeitete Ansatz auch im Falle der réserve de propriété vertreten, nach dem die Richtung der Sicherheitenbestellung für eine Einordnung als Treuhand schon von vornherein keine Rolle spielt. Zwar spricht hiergegen auf den ersten Blick, dass jedenfalls die Legaldefinition des Art. 2011 CC eine Rechtsübertragung durch den Treugeber auf den Treuhänder verlangt. Es wurde aber gezeigt, dass dieser Treuhandbegriff auch mit einigen anderen als fiducie innommée durchaus anerkannten Rechtskonstruktionen, wie beispielsweise einer opération de portage, unvereinbar ist und somit im Ergebnis nicht abschließend über einen möglichen Treuhandcharakter entscheiden kann.406 In keinem Fall dürfte es jedoch einer Einordnung der réserve de propriété als Treuhand im Wege stehen, dass sie in erster Linie auf eine Finanzierung der Kaufsache zielt, während die Sicherungstreuhand zu einer Absicherung jedweder Forderung genutzt werden kann. Beide Rechtsinstitute dienen nämlich zweifellos der Absicherung von Krediten, nur dass es einerseits um Geldkredite, andererseits um Warenkredite geht. Auch die réserve de propriété stellt ihrer Rechtsnatur nach somit sehr wohl ein Kreditsicherungsmittel dar. Dies ist spätestens seit der Reform des Kreditsicherungsrechts anerkannt und wird auch durch die Motivation der Parteien be-

402 403 404 405 406

Witz, La fiducie, Rn. 152, 154. Libchaber, in: Mélanges Malaurie, S. 303, 308 f. Libchaber, in: Mélanges Malaurie, S. 303, 308 f. So aber ausdrücklich Libchaber, in: Mélanges Malaurie, S. 303, 309. Vgl. oben bei § 6 B. II.

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stätigt, die ebenso wie in Deutschland im Grunde nur ein besitzloses Pfandrecht und damit ein reguläres Sicherungsmittel wollen.407 4. Das Leasing – le crédit-bail Auch im Falle des crédit-bail, der heute in den Art. L313-7 ff. C. mon. fin. geregelt ist, wird gelegentlich von einer fiduziarschen Kreditsicherheit ausgegangen, jedenfalls soweit das Rechtsverhältnis auf einen Erwerb der Leasingsache gerichtet ist408 und es sich bei dieser um eine körperliche Sache in Form einer Mobilie oder Immobilie handelt. Rechtlich liegt diesen Konstellationen ein Mietvertrag zugrunde, der durch ein einseitiges Verkaufsversprechen des Leasinggebers (promesse unilatérale de vente) ergänzt ist:409 Falls der crédit-bailleur nicht selbst Hersteller ist, erwirbt er als Leasinggeber zunächst eine bestimmte Leasingsache, um diese anschließend dem Leasingnehmer (crédit-preneur) gegen die Zahlung einer Miete für eine gewisse Zeit zur Nutzung zu überlassen, vgl. Art. L313-7 C. mon. fin. Aufgrund der promesse unilatérale de vente und der damit verbundenen Kaufoption hat letzter bei Beendigung des Leasingverhältnisses dann die Möglichkeit, die Leasingsache gegen Zahlung eines gewissen Entgeltes zu erwerben, das der Höhe nach von der bereits geleisteten Amortisation abhängt.410 Während der Dauer des gesamten Vertragsverhältnisses behält sich somit der Leasinggeber das Eigentum am Vertragsgegenstand vor, um vor einer möglichen Zahlungsunfähigkeit des preneuer gesichert zu sein. Das Vollrecht wird damit wie beim Eigentumsvorbehalt als propriété retenue à titre de garantie und folglich als Kreditsicherheit erkannt, auch wenn es anders als bei diesem nicht primär als Sicherungsgrundlage dient411, und der crédit-bail insgesamt in die Nähe eines vente avec réserve de propriété gerückt. Aufgrund dieser Wesensverwandtschaft sehen manche das Finanzierungsleasing als fiducie innommée à fin de sûreté.412 In der Tat hat der Leasinggeber wie auch der Sicherungstreuhänder kein Interesse am Vollrecht selbst, weswegen die Eigentumsposition des Sicherungsnehmers in beiden 407 Bis zur loi Dubanchet vom 12. Mai 1980 und damit einer ersten gesetzlichen Anerkennung der réserve de propriété hatte die Cour de cassation die Vereinbarung einer Vorbehaltsklausel noch als dissimulierten gage sans dépossession gesehen, Delpech, D. 2007, 76 m.w.N. 408 Darüber hinausgehend plädiert Delecourt, Les contrats civils, Rn. 1073 auch dann für das Vorliegen einer fiducie, wenn der Leasingnehmer die Leasingsache nicht erwirbt. 409 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 806, („louage dénaturé“). 410 Witz, La fiducie, S. 155; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 806; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VI 92. 411 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 806 sprechen insoweit von einem bloßen „effet de sûreté“. Diese Einschätzung bestätigt auch Art. L. 313-1 Abs. 2 C. mon. fin., der den crédit-bail ausdrücklich als ein Kreditsicherungsgeschäft sieht. 412 So etwa Delecourt, Les contrats civils, Rn. 1072 („[…] le crédit-bail est un contrat indiscutablement fiduciaire“); Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 806, diese insbesondere für den Fall eines sale-and-lease-back. Vgl. auch Witz, La fiducie, Rn. 156 m.w.N.

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Fällen vielfach als bloße propriété purement juridique beschrieben wird, in Abgrenzung zur Rechtsposition des Sicherungsgebers, die man in diesem Zusammenhang dann als propriétaire économique bezeichnet. Andere lehnen eine Qualifikation als fiducie dagegen strikt ab: Dabei verweisen sie erstens auf die unterschiedlichen Funktionen von crédit-bail und Sicherungstreuhand, nämlich auf die Finanzierungsfunktion einerseits sowie auf die Kreditsicherungsfunktion andererseits, sowie zweitens auf die Richtung der Eigentumsübertragung, die jeweils gegenläufig ist.413 Aufgrund des heute eindeutig kreditsicherungsrechtlichen Charakters des französischen Leasings und der für die Richtung der Sicherheitenübertragung bereits in Betreff des Eigentumsvorbehalts benannten Argumente414 scheint diese Einschätzung indes nicht überzeugend. 5. Die Sicherungstreuhand an Finanztiteln – les titres financiers à fin de sûreté Die traditionell insbesondere aus insolvenzrechtlicher Sicht starke Stellung fiduziarischer Sicherungsmittel im Vergleich zu den sûretés traditionnelles hat die Banken- und Kreditpraxis schon lange vor dem Jahre 2007 dazu bewogen, verschiedene fiducies innommées à fin de sûreté aber auch fiducies nommées insbesondere an Finanztitel (titres financiers) einzufordern: Über die Zeit sind in diesem Bereich somit eine ganze Reihe von Sicherungstreuhandschaften entstanden, wie etwa die Wertpapierleihe, der sog. prêt de titre, Pensionsgeschäfte in Form der pension livrée oder auch der portage de titres, die nachfolgend darzustellen sind.415 Seit 2005 erlauben die Art. L211-36 bis Art. L211-39 C. mon. fin. zudem die Bestellung besonderer garanties fiduciaires, die ebenfalls eine sicherungsweise Übertragung von Eigentum erlauben. a) Le portage de titres – le portage à fin de garantie Bereits erwähnt wurden die sog. opérations de portage, bei denen der porteur im Auftrag eines porteur d’ordre im eigenen Namen meist416 Aktien oder Gesellschaftsanteile an einem Unternehmen erwirbt, um diese für eine gewisse Zeit treuhänderisch zu halten und anschließend zu einem vorab vereinbarten Preis auf einen dritten Begünstigten oder auch dem porteur d’ordre selbst (zurück-)zu übertragen.417 413 Witz, La fiducie, Rn. 156; Reichard, Die neue fiducie, S. 263. So wohl auch Grimaldi, D. 1991, 897, 906. 414 Vgl. oben bei § 10 B. II. 3. b). 415 Eine umfassende Auflistung fiduziarischer Eigentumssicherheiten in diesem Bereich findet sich bei François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 5. 416 Delecourt, Les contrats civils, Rn. 731, diese auch zu anderen im Rahmen eines portage übertragbaren Vermögensrechten. 417 Witz, D. 2007, 1369, 1371 m.w.N.; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 151; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 161; Delecourt, Les contrats civils, Rn. 727 ff.

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Bis dahin steht dem porteur das Vollrecht an den jeweiligen Vermögenswerten zu, während er gleichzeitig schuldrechtlich verpflichtet ist. Er wird daher seit jeher auch als Treuhänder einer fiducie innommée angesehen,418 die, je nachdem, welcher Zweck im Einzelnen verfolgt wird, entweder als Verwaltungs- oder Sicherungstreuhand sui generis erscheint: So erfüllt der portage vielfach Dienstleistungs-, Übertragungs- aber auch Finanzierungsfunktionen, wobei er in der Regel als Verwaltungstreuhand einzustufen ist.419 Ebenso kann der portage de titres aber auch als Mittel zur Kreditsicherung dienen, wenn nämlich der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer Aktien zur Besicherung eines Darlehens überträgt, dessen Valutierung durch die Zahlung des Kaufpreises erfolgt. Dieser sog. portage à fin de garantie ist dann als fiducie innommée à fin de sûreté zu sehen.420 In der Praxis wird der portage de titre nur selten gewählt: Er steht in Konkurrenz insbesondere zur Wertpapierleihe oder der pension, die vielfach dieselben Zwecke verfolgen und im Gegensatz zum portage einer eindeutigen gesetzlichen Regelung unterliegen.421 Die Partein müssen also abwägen zwischen einem hohen Maß an Vertragsfreiheit einerseits, die der portage als contrat innommée bietet, sowie verschiedenen Unsicherheiten vertragsrechtlicher aber auch gesellschaftsrechtlicher Art andererseits. Diese können sich ergeben insbesondere vor dem Hintergrund der genauen rechtlichen Konstruktion eines portage, für dessen Rückabwicklung vielfach zwei sich kreuzende Kaufversprechen geschlossen werden – eines bezogen auf den Verkauf, das andere auf den Ankauf des jeweiligen Treugutes. Ob diese aber im Zusammenhang mit einem portage de titre zulässig sind, wird aus mehreren hier nicht weiter auszuführenden Gründen bezweifelt.422 Die Probleme speziell im Bereich des Gesellschaftsrechts ergeben sich dagegen aufgrund der Vollrechtsübertragung, mit der sich nämlich, wie auch im Falle einer deutschen Treuhand an Gesellschaftsanteilen, die Frage nach der Zuordnung der gesellschafterlichen Rechte und Pflichten stellt:423 So kann etwa eine Stimmrechtsvereinbarung (convention de vote) zu Lasten des porteur, insbesondere die Bindung seines Stimmrechts, gem. Art. 1172 CC zu einer Nichtigkeit des contrat de portage führen.424 Ein besonderes 418 Zur Einordnung des portage als fiduziarischem Rechtsgeschäft vgl. Wolter, Treuhandrecht, S. 57 f. Eine andere Frage ist, ob sich mit der Legaldefinition der fiducie gem. Art. 2011 CC hieran für die Zukunft etwas ändert: Denn diese sieht für eine Treuhand nur die Möglichkeit einer Übertragung des Treugutes durch den Treugeber auf den Treuhänder vor, vgl. oben bei § 6 B. II. 419 Wolter, Treuhandrecht, S. 54. Ausführlich zum portage à fin de gestion oder à fin de transmission Delecourt, Les contrats civils, Rn. 747 ff.; 750 ff. 420 Cerles, JCP EA 2007, n. 36, 19, 22; Delecourt, Les contrats civils, Rn. 740 f.; Wolter, Treuhandrecht, S. 56. 421 Delecourt, Les contrats civils, Rn. 722. 422 Delecourt, Les contrats civils, Rn. 733 ff. 423 Zu diesem sowie weiteren Problemen Legrand, Banque et droit 2009, n. 128, 19, 27. 424 Delecourt, Les contrats civils, Rn. 801 ff. Wolter, Treuhandrecht, S. 59 f. nennt daneben noch den Art. 440 der loi n. 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, der die

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Problem stellt sich darüber hinaus aber auch vor dem Hintergrund des Verbots sog. clauses léonines, das sich aus Art. 1844-1 CC ergibt: Demnach ist eine Vereinbarung unzulässig, wenn sie einem Gesellschafter sämtliche Gewinne zuspricht und ihn gleichzeitig von jeder Verlusthaftung befreit, während ein anderer Gesellschafter nicht am Gewinn beteiligt wird, aber dafür alle Verluste zu tragen hat.425 Ein contrat de portage scheint gegen dieses Verbot gerade zu verstoßen. Er sieht nämlich einen Rückkauf durch den donneur d’ordre zu einem von vorneherein festgelegten Preis vor, der den porteur weder an Unternehmensgewinnen noch Verlusten beteiligt. Ob der contrat de portage vor diesem Hintergrund aber tatsächlich unzulässig ist, wird nicht einheitlich beurteilt: Während nach Auffassung der première Chambre civil des französchen Kassationshofes ausnahmslos jede Vereinbarung, die einen Rückkauf von Gesellschaftsbeteiligungen zu einem festgelegten Mindestpreis vorsieht, unter Art. 1844-1 CC fällt, lässt die Chambre commerciale entsprechende Vereinbarungen unter bestimmten Voraussetzungen zu.426 Angesichts dieser unsicheren Rechtslage, die zudem auch vor dem Hintergrund des bereits erwähnten im Jahre 2006 ergangenen Urteils über die Unzulässigkeit gemeinrechtlicher Treuhandkonstruktionen zu sehen ist, wird in diesem Bereich künftig wohl eher auf die fiducie der Art. 2011 CC als auf den portage de titres zurückgegriffen werden, soweit die Parteien, aus welchen Gründen auch immer, eine Vollrechtsübertragung wünschen.427 b) La pension livrée Bei der pension livrée handelt es sich um ein auch dem deutschen Recht aus § 340b HGB bekanntes Wertpapierpensionsgeschäft, dem ein Sale and Repurchase Agreement, also eine Rückkaufvereinbarung, zugrunde liegt: Eine Partei überträgt als Pensionsgeber dem Pensionsnehmer und gleichzeitigem Kreditgeber Wertpapiere, für die dieser einen gewissen Kaufpreis428 zahlt. Gleichzeitig vereinbaren die Parteien den Rückkauf der Wertpapiere durch den Pensionsgeber, der zum Ende der Laufzeit gegen Zahlung einer Geldsumme in Höhe des Kaufpreises plus Zinsen Ausübung von Aktionärsstimmrechten Aktionären vorbehielt. Seit dem Jahr 2000 ist diese Regelung abgeschafft. 425 Delecourt, Les contrats civils, Rn. 807; Reichard, Die neue fiducie, S. 37; Wolter, Treuhandrecht, S. 60 f. 426 Vgl. die ausführliche Darstellung bei Delecourt, Les contrats civils, Rn. 810 ff. m.w.N. 427 Für einen Rückgriff auf die fiducie etwa Lucas, Bull. Joly Sociétés 2007, 612, 613 f. Reichard, Die neue fiducie, S. 39, weist insoweit aber darauf hin, dass hier auch eine fiducie in Konflikt mit dem Verbot der clauses léonin geraten könnte, weil nämlich der Treuhänder gem. Art. 2025 Abs. 1 CC nur auf das Sondervermögen begrenzt haftet und sich vor diesem Hintergrund womöglich dem Vorwurf ausgesetzt sieht, weder am Gewinn noch am Verlust der Gesellschaft beteiligt zu sein. 428 Die pension livrée wird ausweislich des Art. 211-27 C. mon. fin. aus schuldrechtlicher Sicht als Kauf mit Rückkaufverpflichtung qualifiziert. In der Vergangenheit wurde vor dem Hintergrund ihres Darlehenscharakters stattdessen teilweise auch ein prêt angenommen, Delecourt, Les contrats civils, Rn. 685, Wolter, Treuhandrecht, S. 88.

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stattfinden soll. Tatsächlich ist also der gezahlte Kaufpreis ein Darlehen, für das dem cash lender Wertpapiere als Sicherheit übertragen werden. In Frankreich wird die pension livrée daher zwar primär als Finanzierungsinstrument verstanden, aufgrund der sicherungsweise vorübergehend erfolgenden Vollrechtsübertragung gleichzeitig aber auch als fiducie à fin de sûreté.429 Die pension war lange Zeit gesetzlich nicht erfasst und als contrat innommée allein dem Willen der Parteien unterworfen.430 Erst durch die loi n. 93-1444 du 31 décembre 1993 portant diverses dispositions relatives à la Banque de France, à l’assurance, au crédit et aux marchés financiers431 findet sie sich geregelt in den Art. L211-27 ff. C. mon. fin., die seither den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich sowie Rechte und Pflichten der Parteien und Fragen der Drittwirksamkeit regeln und als lex specialis das bis 2006 allgemeingesetzlich geltende Verbot des pacte commissoire verdrängt haben.432 c) Le prêt de titres financiers Der prêt de titres financiers findet sich seit der ordonnance n. 2009-15 du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers433 in den Art. L211-22 ff. C. mon. fin. kodifiziert, nachdem die ursprüngliche Regelung aus dem Jahre 1987434 insbesondere über seine steuerliche Behandlung435 zu verschiedenen Gelegenheiten angepasst, geändert und ergänzt wurde. Ihrem Gegenstand nach dient die Wertpapierleihe einem emprunteur als Entleiher auf der einen Seite und einem prêteur als Verleiher auf der anderen Seite dazu, ein bestimmtes Wertpapier vorübergehend zu übertragen. Anders als die Bezeichnung als „Leihe“ vermuten lässt, geht dabei ausweislich des Verweises auf die Art. 1892 ff. CC über das (Sach-)darlehen (prêt de consommation)436 die Inhaberschaft an den jeweiligen titres financiers vollständig auf den Entleiher über, mit sämtlichen rechtlichen Konsequenzen inklusive eines Wechsels der Gesellschafterstellung, falls es sich um einen Gesellschaftsanteil handelt.437 Der Entleiher kann somit als Vollrechtsinhaber über die übertragenen Wertpapiere verfügen, was viel429

Praicheux, Rép. soc., Sûretés financières, Rn. 174. Delecourt, Les contrats civils, Rn. 681. 431 JO du 5 janvier 1994, p. 231. 432 Delecourt, Les contrats civils, Rn. 682. 433 JO du 9 janvier 2009, p. 570. 434 Loi n. 87-416 du 17 juin 1987 sur l’épargne, JO du 18 juin 1987, p. 8519. 435 Zu dieser ausführlich Delecourt, Les contrats civils, Rn. 637 ff. Vgl. auch Wolter, Treuhandrecht, S. 93 f. 436 Zum prêt des Code Civil vgl. Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, 2 J 211 ff. Aufgrund dieses Verweises war in der Vergangenheit streitig, ob ein prêt de titres nicht auch ausgehend von den Art. 1892 ff. CC bestellt werden konnte, vgl. Delecourt, Les contrats civils, Rn. 604 f. 437 Delecourt, Les contrats civils, Rn. 631; Wolter, Treuhandrecht, S. 96 f. 430

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fach Sinn und Zweck des prêt de titres entspricht.438 Nach Ablauf einer bestimmten Zeit sind dann zwar nicht zwingend dieselben titres, wohl aber solche gleicher Art und gleicher Zahl auf den prêteur zurückzuübertragen.439 Zur Absicherung dieser Rückübertragungsverpflichtung bestand seit der loi n. 91-716 du 26 juillet 1991 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier440 die Möglichkeit einer speziellen Kreditsicherheit, die in Form einer sicherungsweise Vollrechtsübertragung441 von Bargeld oder Wertpapieren geleistet werden konnte und damit in der Nähe zu den bereits genannten Sicherungstreuhandschaften des gage-espèces sowie der pension livrée stand. Seit 2005 ist sie losgelöst von den gesetzlichen Regelungen des prêt de titres selbst und geht stattdessen in der neu geschaffenen garantie des obligations financières auf, die im Folgenden zu besprechen ist. d) Les garanties des obligations financières Auf den Bereich der fiduziarischen Finanzsicherheiten hat zuletzt die europäische Finanzsicherheitenrichtlinie 2002/47/EG442 Einfluss genommen, deren Ziel in der Schaffung eines einheitlichen gemeinschaftlichen Rechtsrahmens für die Verwendung von Finanzsicherheiten bestand, um systemische Risiken insbesondere im Inter-Banken-Verkehr zu verringern. Ihre Umsetzung in nationales französisches Recht wurde durch die ordonnance n. 2005-171 du 24 février 2005 simplifiant les procédures de constitution et de réalisation des contrats de garantie financière443 vollzogen, die eine Anpassung der Art. L431-7 ff. C. mon. fin. a.F. zur Folge hatte und dabei nicht nur eine Stärkung der Finanzsicherheiten in der Insolvenz insbesondere durch eine Ausweitung des global netting (compensation globale avec déchéance du terme) erreichte, sondern mit den sog. garanties des obligations financières vor allem auch eine neue Finanzsicherheit „sui generis“444 geschaffen hat, die neben die bereits genannten klassischen Sicherungsmittel tritt. Seit der ordonnance n. 2009-15 du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers finden sich diese garanties des obligations financières in den Art. L211-38 bis L211-39 C. mon. fin. geregelt, die zunächst eine dreifache Beschränkung des 438 Wolter, Treuhandrecht, S. 93 benennt etwa konkret das Beispiel, dass der Entleiher ein Pensionsgeschäft geschlossen hat, im Zeitpunkt des Fälligewerdens seiner Rückübertragungsverpflichtung aber just nicht über die erforderlichen Wertpapiere verfügt und sich diese daher kurzfristig im Wege eines prêt de titres beschaffen muss. 439 Delecourt, Les contrats civils, Rn. 634. 440 JO du 27 juillet 1991, p. 9955. 441 Das dieser rechtlichen Konstellation auch tatsächlich eine Vollrechtsübertragung zugrunde liegen sollte, wurde mit der loi n. 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières, JO v. 4 juillet 1996, p. 10063 klargestellt, vgl. Wolter, Treuhandrecht, S. 97. 442 Richtlinie 2002/47/EG des europäischen Parlamentes und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten, Abl. Nr. L 168/43 v. 27. 6. 2002. 443 JO du 25 février 2005, p. 3254. 444 Terret, Bull. Banque de France 2005, n. 137, 37, 50 f.

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Anwendungsbereichs vorsehen: Erstens muss es sich bei der abzusichernden Forderung gem. Art. L211-38 Abs. 1 C. mon. fin. um eine obligation financière handeln, die ausweislich des Art. L211-36 C. mon. fin. insbesondere aus einer opération sur instruments financiers erwachsen kann und somit regelmäßig in Zusammenhang mit etwa Aktien und Schuldverschreibungen steht, Art. L211-1 Abs. 2 C. mon. fin.445 Zweitens sind garanties des obligations financières nach ihrem persönlichen Anwendungsbereich nur anlässlich eines Rechtsverhältnisses bestellbar, bei dem zumindest auf der einen Seite eine der in Art. L211-36 C. mon. fin. genannten Personen, bei denen es sich ausschließlich um sog. entités réglementées, also beaufsichtigte Unternehmen, wie beispielsweise Kreditinstitute, aber auch Wertpapierdienstleister handelt, steht.446 Drittens muss schließlich auch die Sicherungsgrundlage den Kriterien des Art. L211-38 Abs. 1 C. mon. fin. entsprechen, der als mögliches collatéral abschließend Effekten, Forderungen, Verträge und Bargeld, ebenso wie auch die bereits genannten instruments financiers des Art. L211-1 Abs. 2 C. mon. fin. benennt.447 Vorbehaltlich dieser Beschränkungen steht den Parteien dann die Möglichkeit einer weitestgehend formfreien448 Bestellung entweder einer sûreté classique etwa in Gestalt eines nantissement offen, Art. L211-38 Abs. 1 Alt. 2 C. mon. fin.,449 aber eben auch – und das wurde als eine der bedeutendsten Neuerungen der ordonnance aus 2005 empfunden450 – die sicherungsweise Übertragung eines Vollrechts und damit die Vereinbarung einer sûreté fiduciaire, Art. L211-38 Abs. 1 Alt. 2 C. mon. fin,451 die nicht den strengen formalen Anforderungen einer cession Dailly oder einer fiducie-sûreté gem. Art. 2011 ff., 2372-1 ff. CC genügen muss.452

445 Zur dette garantie vgl. Praicheux, Rép. soc., Sûretés financières, Rn. 115; Terret, Bull. Banque de France 2005, n. 137, 37, 52. 446 Zu diesen Delecourt, Les contrats civils, Rn. 656 ff.; Praicheux, Rép. soc., Sûretés financières, Rn. 116. Vgl. auch Reichard, Die neue fiducie, S. 58 f. 447 Terret, Bull. Banque de France 2005, n. 137, 37, 53, dort. Fn. 30; Praicheux, Rép. soc., Sûretés financières, Rn. 107 ff. 448 Delecourt, Les contrats civils, Rn. 664; Praicheux, Rép. soc., Sûretés financières, Rn. 118, der allerdings auf die Dokumentationspflichten des Art. L211-38 Abs. 2 Nr. 2 C. mon. fin. hinweist. Eine vereinfachte Bestellung von Finanzsicherheiten war neben ihrer Privilegierung in der Insolvenz zentrales Anliegen der Richtlinie, Terret, Bull. Banque de France 2005, n. 137, 37, 44 f. 449 Praicheux, Rép. soc., Sûretés financières, Rn. 113; Delecourt, Les contrats civils, Rn. 660. 450 Praicheux, Rép. soc., Sûretés financières, Rn. 111. In diese Richtung auch Kieninger, WM 2005, 2305, 2307. 451 Delecourt, Les contrats civils, Rn. 660. 452 Praicheux, Rép. soc., Sûretés financières, Rn. 112; Terret, Bull. Banque de France 2005, n. 137, 37, 54; Delecourt, Les contrats civils, Rn. 660 f. Zum Treuhandcharakter ausführlich Reichard, Die neue fiducie, S. 60 f.

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III. Die fiducie-sûreté im Wettbewerb der Sicherungsrechte Das französische Kreditsicherungsrecht ist seit Jahren gekennzeichnet durch eine starke Zersplitterung und Unübersichtlichkeit seiner Rechtsquellen, vor allem aber durch das Nebeneinander einer Vielzahl konkurrierender Kreditsicherungsmittel, dem auch durch die Reform aus dem Jahre 2006 nicht wirklich abgeholfen wurde.453 Im Gegenteil: Mit Anerkennung der fiducie-sûreté als fiduziarischer Eigentumssicherheit neben den sûretés réelles classiques einerseits und auch aufgrund der vielfältigen fiducies innommées à fin de sûreté andererseits stellen sich diese Probleme heute mehr denn je. 1. Fiducie-sûreté und suretés réelles classiques: Konkurrenz statt Kohärenz So findet innerhalb des Code Civil ein „Wettbewerb der Sicherungsrechte“ statt, nämlich zwischen der fiducie-sûreté und den anderen sûretés sur les meubles454, die wie die Sicherungstreuhand der Art. 2011 ff., 2372-1 ff. CC eine Besicherung von Mobilien ermöglichen:455 Zu nennen ist insbesondere das allgemeine Pfandrecht an Forderungen und Rechten, erörtert wird eine Konkurrenzsituation aber auch im Verhältnis zum Eigentumsvorbehalt456. Nicht zu vergessen sind darüber hinaus die verschiedenen spezialgesetzlichen Pfandrechte und Mobiliarhypotheken. Diese sind zwar außerhalb des Code Civil geregelt, sie könnten aber natürlich dennoch verdrängt werden, falls sich die Praxis zu einer bevorzugten Anwendung der fiduciesûreté entschließen sollte. Soweit nicht im Einzelfall die Wahlmöglichkeiten aufgrund entweder des sachlichen oder persönlichen Anwendungsbereichs beschränkt sind, wird sich der Ausgang dieser Konkurrenzsituation im Wesentlichen nach den Vor- und Nachteilen der verschiedenen Sicherungsmittel richten. Eine Einschätzung der weiteren Entwicklung wird daher erst am Ende dieser Arbeit möglich sein, wenn nämlich eine Aussage über die Stärken und Schwächen der fiducie-sûreté getroffen werden kann. 2. Das Verhältnis von fiducie-nommé und fiducies-innommées à fin de sûreté Für eine Beurteilung des Verhältnisses der fiducie-sûreté des Code Civil zu den einzelnen fiducies innommées à fin de sûreté, insbesondere zur cession Dailly457, und 453 Kieninger, WM 2005, 2305, 2309 f.; Wilhelm, ZEuP 2009, 152 ff.; Legeais, Sûretés, Rn. 17; ders., Rev. des sociétés 2007, 687 ff.; ders., Rev. dr. banc. et fin. 2012, n. 2, Repère; Stoffel-Munck, Dr. et patr. 2012, n. 213, 56, 65 ff. 454 Wie aber zu sehen sein wird, ist die Bestellung einer Sicherungstreuhand nicht nur an Mobilien, sondern auch an Immobilien möglich. Eine Konkurrenzsituation ist somit auch in Bezug auf die hypothèque entstanden. 455 Vgl. nur Legeais, Sûretés, Rn. 450. 456 Vgl. Mallet-Bricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79, 85 m.w.N. 457 Mallet-Bricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79, 85.

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zu den verschiedenen fiduziarischen Finanzsicherheiten ist dagegen über die bloß qualitativen Unterschiede hinausgehend ein anderer wesentlicher Umstand zu berücksichtigen, nämlich die Tatsache, dass sowohl die fiducie-nommée der Art. 2011 ff., 2372-1 ff. CC als auch die anderen fiducies à fin de sûreté durch eine sicherungsweise Übertragung des Vollrechts zustande kommen. Vor dem Hintergrund dieser rechtstechnischen Vergleichbarkeit stellt man sich in Frankreich die Frage, ob die Vorschriften des „droit commun de la fiducie-sûreté“458, also die Art. 2011 ff., 2372-1 ff. CC auch auf die verschiedenen speziellen fiducies anzuwenden sind, mit der Folge, dass diese letztlich schon systematisch von der allgemeinen Sicherungstreuhand umfasst und somit verdrängt würden.459 Auch wenn eine solche Einheitslösung vor dem Hintergrund der genannten Schwächen des französischen Kreditsicherungsrechts vorteilhaft scheint, indem sie zu einer Konsolidierung der verschiedenen Sicherungsmittel beitragen könnte,460 dürfte sie zumindest gegenwärtig nicht möglich sein: Dies folgt zunächst aus den Regeln allgemeiner Gesetzeskonkurrenz. Der französische Gesetzgeber hat es – bewusst oder unbewusst – versäumt, eine mögliche Subsidiarität der fiducies innommées gegenüber der fiducie nommée wie auch immer gesetzlich festzuschreiben.461 Nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen lässt sich eine Vorrangigkeit der fiducie-sûreté aber gerade nicht erreichen, da es sich bei den fiducies-innommées um lex specialis handelt, das eben nicht von einem allgemeinen Gesetz verdrängt werden kann, selbst wenn es sich bei diesem um lex posterior handelt.462 Vor allem aber scheitert die genannte Einheitslösung aus sachlichen Gründen: Denn eine unbesehene Anwendung der Art. 2011, 2372-1 ff. CC auf die durch die fiducies innommées à fin de sûreté erfassten Tatbestände würde die Gefahr von Widersprüchen bergen, etwa durch die Vorgabe eines besonderen persönlichen Anwendungsbereichs463 oder die Richtung der Eigentumsübertragung464, vor allem aber auch durch die Pflicht des Treuhänders zu einer Vermögenstrennung und damit verbunden durch die Entstehung eines besonderen patrimoines d’affectation, das für die verschiedenen fiducies-innommées aber gerade untypisch465 ist.466 Eine „sim-

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Crocq, D. 2007, 1354. In diese Richtung Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 251; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 19 ff. („simplification quantitative“), 878 ff. 460 Dazu speziell Hohl, Gaz. du Palais 2005, 1649 ff. 461 Krit. Crocq, D. 2007, 1354, 1354 f.; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 154. 462 Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 70. 463 Dieses Argument zählt seit der Erstreckung des persönlichen Anwendungsbereichs auch auf natürliche Personen heute freilich nur noch begrenzt. Vgl. etwa Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 236. 464 Dies etwa im Falle der opérations de portage, vgl. § 6 B. II, § 10 B. II. 5. a). 465 Vgl. nur Grimaldi/Barrière, in: Cantin Cumyn (Hrsg.), Trust vs Fiducie, S. 190, 241 ff.; Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1846 („compartimention“). 459

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plification quantitative“ kann damit in Ermangelung einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung gegenwärtig nur im Wege „natürlicher Selektion“ erreicht werden, falls sich die fiducie-sûreté gegenüber den anderen fiducies-innommées aufgrund ihrer verschiedenen Vorteile durchsetzen sollte467.

C. Die fiducie-gestion als französische Verwaltungstreuhand Ebenso wie das französische Recht schon vor Einführung der fiducie Formen der Sicherungstreuhand kannte, waren ihm auch verschiedene Verwaltungstreuhandschaften geläufig, die allerdings schuldrechtlich nicht durch einen besonderen Treuhandvertrag, sondern stattdessen durch das in vielen Punkten nachteilige468 Auftragsrecht verwirklicht wurden: Zu nennen wären etwa die fonds commun de placement (F.C.P.), die bereits erwähnten opérations de portage, die comptes à affectation spéciale,469 defeasance-Strukturen ebenso wie verschiedene Fälle der titrisation. Diese und bestimmte andere Konstellationen sind zukünftig im Gewand einer fiducie-gestion nach Maßgabe der Art. 2011 CC denkbar. I. Investmentvermögen Wie hierzulande finden sich Verwaltungstreuhandschaften auch in Frankreich seit jeher ganz verstärkt im Bereich des Investmentrechts, und zwar in Gestalt von gesetzlich geregelten Investmentvermögen, den sog. placements collectifs, die überwiegend im Code monétaire et financier erfasst sind und in der Vergangenheit uneinheitlich über das gesamte Regelwerk verstreut waren. Der Bereich der placements collectifs wurde daher im Jahre 2013 mit dem Ziel einer besseren Verständlichkeit und vor allem zur Umsetzung der Richtlinien 2009/65/EG und 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates470 durch die ordonnance n. 2013-676 vom 25. Juli 2013471 inhaltlich geändert und in großen Teilen neu geordnet.472 466

Crocq, D. 2007, 1354, 1355; ders., RLDC 2007, n. 40, 61, 62; Witz, D. 2007, 1369, 1370; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 63; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 154. Im Ergebnis auch de Richemont, RDA 2009, 23, 27; Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 53. 467 In diesem Sinne Marini, RDA 2009, 15, 20. Ähnlich Barrière, RDA 2009, 29, 38, der nach spezialgesetzlichen fiducies und durch die Rspr. geschaffenen fiducies-innommées unterscheiden will. Dagegen Gourio, D. 2009, 1944. 468 Vgl. nur Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 320 sowie ferner die Nachw. oben Erstes Kapitel: Grundlagen moderner Treuhandtheorie, Fn. 175. 469 Auf die comptes à affectation spéciale wird im Folgenden nicht eingegangen. Vgl. zu diesen etwa de Vauplane, JCP EA 2007, n. 36, 8, 10 sowie aus der deutschen Lit. Reichard, Die neue fiducie, S. 46 ff. 470 Die genannten Richtlinien haben auch in Deutschland zu tiefgreifenden Veränderungen insbesondere einer Ablösung des Investmentgesetzes (InvG) durch das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) geführt. Dieses schafft erstmals ein einheitliches und geschlossenes Regelwerk

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1. Les organismes de titrisation Als klassischer Fall einer Verwaltungstreuhand wurden in der Vergangenheit die fonds communs de créances (F.C.C.) genannt:473 Wie die bereits erwähnte deutsche Refinanzierungstreuhand474 hat sie nach dem Vorbild der US-amerikanischen securitization dazu gedient, Forderungen durch ihre Verbriefung (titrisation) in handelbare Wertpapiere zu überführen. Zu diesem Zweck übertrug ein Gläubiger – in der Regel eine Bank – als société dépositaire die jeweiligen Finanzaktiva mittels eines der cession Dailly ähnlichen bordereau-Verfahrens auf einen fonds, damit sie durch die diesen verwaltende société gestionnaire in Form von Anteilsscheinen emittiert werden konnten. Die Investoren erwarben in der Folge Miteigentum, allerdings an den Forderungen selbst und nicht dem Fonds, der keine eigene Rechtspersönlichkeit besaß.475 Der erzielte Erlös wurde im Gegenzug an die société dépositaire abgeführt, die sich so refinanzieren und durch die Forderungsauslagerung gleichzeitig eine Risikostreuung erreichen konnte.476 Mit der ordonnance n. 2008-556 du 13 juin 2008 transposant la directive 2005/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 relative à la réassurance et réformant le cadre juridique des fonds communs de créances477 wurden die F.C.C. durch die sog. organismes de titrisation ersetzt, die sich seit der Reform im Jahr 2013 in den Art. L214-167 ff. C. mon. fin. wiederfinden und zwei Formen annehmen können: Die erste Form ist die einer société de titrisation, die über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt und entweder in der Rechtsform einer société anonyme oder einer société par actions simplifiées erscheint, Art. L214-176 C. mon. fin. Oder der organisme de titrisation ist als fonds commun de titrisation ausgestaltet, Art. L214-180 C. mon. fin., der selbst keine Rechtspersönlichkeit besitzt und damit dem alten fonds commun de créances ähnelt.478 In beiden Fällen handelt die société de gestion als mandataire für die forderungsübertragende Bank. Da diese aber infolge der Zession jedes Recht an den Aktiva verliert, ist der rechtlichen Konstruktion nach eine Treuhand gegeben, sodass für alle Fondsmanager und Typen von Investmentfonds einschließlich bisher noch nicht regulierter Fonds, wie beispielsweise Private Equity-Fonds oder geschlossene Immobilienfonds. Für einen Überblick über das neue KAGB vgl. van Kann/Redeker/Keiluweit, DStR 2013, 1483 ff.; Wollenhaupt/Beck, DB 2013, 1950 ff. 471 Ordonnance n8 2013-676 du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d’actifs, JO du 27 juillet 2013, p. 12568. 472 Vgl. den Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n8 2013-676 du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d’actifs, JO du 27 juillet 2013, p. 12562. 473 de Vauplane, JCP EA 2007, n. 36, 8, 10; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 121; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 253. 474 Vgl. oben bei § 9 C. I. 475 de Vauplane, JCP EA 2007, n. 36, 8, 10; Wolter, Treuhandrecht, S. 84. 476 Ausführlich zur französischen titrisation durch fonds commun de créance vgl. Wolter, Treuhandrecht, S. 79 ff. und Reichard, Die neue fiducie, S. 41 ff. 477 JO du 14 juin 2008, p. 9677. 478 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1101.

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eine titrisation seit 2007 theoretisch auch durch eine fiducie i.S.d. Art. 2011 CC verwirklicht werden könnte.479 In der Praxis werden trotzdem weiterhin überwiegend fonds communs de titrisation genutzt, was teilweise auf die seit der subprime-Krise vorherrschende Verunsicherung zurückgeführt wird, die den Markt für ABS insgesamt gebremst hat.480 Vor allem aber stellen die fonds communs de titrisation gegenüber der allgemeinen Treuhand auch das speziellere Rechtsinstitut dar und werden somit als lex specialis vorgezogen. 2. Les fonds communs de placement Den fonds communs de créances sehr ähnlich sind die sog. fonds communs de placement (F.C.P.), bei denen es sich um gesetzlich geschaffene Sondervermögen in Form von Wertpapier-Investmentfonds handelt, die nach Maßgabe des KAGB durchaus vergleichbar dem deutschen481 aber etwa auch dem luxemburgischen Recht bekannt sind. Zusammen mit den sociétés d’investissement à capital variable (SICAV) bilden diese F.C.P. gem. Art. L214-4 C. mon. fin. die sog. organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) der Art. L214-2 ff. C. mon. fin. Anders als die F.C.C. haben sie allerdings keine Forderungen, aber stattdessen Geldeinlagen ganz allgemein in Form von instruments financiers und dépôts zum Gegenstand, die ausweislich des Art. L214-8 C. mon. fin. im Miteigentum der Investoren stehen.482 Tatsächlich bleibt deren Rechtsmacht aber hinter der eines (Mit-)Eigentümers zurück; Befugnisse vergleichbar denen eines Vollrechtsinhabers finden sich stattdessen vielmehr bei der verwaltenden société de gestion, die gem. Art. L214-8-1 C. mon. fin. ebenso wie im Falle der fonds commun de créances als mandataire der Investoren auftritt und somit auch hier die Stellung eines Treuhänders übernimmt.483 II. Les opérations de défaisance Als weiterer Fall einer in der Praxis sehr verbreiteten Verwaltungstreuhand sind sog. opérations de défaisance zu nennen, die auf die Auslagerung von Passiva und somit auf die Konsolidierung der eigenen Bilanz zielen. Ausweislich der Gesetzesmaterialien bildeten sie eines der hauptsächlichen Motive für die Schaffung einer

479 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1102; Marini, D. 2007, 1347, 1349; ders., RJ. Com. 2007, 392, 396 f.; Rochfeld, RTD Civ. 2007, 412, 414; de Vauplane, JCP EA 2007, n. 36, 8, 10; Barrière, Bull. Joly Sociétés 2007, 440, 447. 480 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 49; Le Bars, RTDF 2010, n. 4, 96, 97. 481 Wenn auch in vertraglicher Form, vgl. die Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 10 KAGB. 482 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1100; Wolter, Treuhandrecht, S. 87; de Vauplane, JCP EA 2007, n. 36, 8, 10: „La technique de la ‘copropriété’ retenue pour qualifier les FCP […] l’a été à défaut de pouvoir recourir à la fiducie“. Vgl. auch Malaurie/Aynès, Les biens, Rn. 729. 483 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1100; Reichard, Die neue fiducie, S. 40 f.

§ 10 Sicherungs- und Verwaltungstreuhand in Frankreich

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„fiducie à la française“,484 da sich die Rechtsanwender zu ihrer Verwirklichung bislang regelmäßig der sog. in-substance defeasance des anglo-amerikanischen Rechts bedient hatten:485 Bei dieser überträgt ein Unternehmen die zu löschende Verbindlichkeit auf einen trust als derivativem Schuldner, der gleichzeitig die für die Rückzahlung erforderlichen Aktiva erhält. Dem Grunde nach handelt es sich somit um nichts anderes als eine Tilgung vor Fälligkeit zulasten der Liquidität mit dem Ziel einer Verbesserung der Kapitalstruktur.486 Diese kann zukünftig auf Grundlage des französischen Rechts durch eine fiducie-gestion gem. Art. 2011 CC erreicht werden, da für die an der opération de défaisance beteiligten Parteien der persönliche Anwendungsbereich der Art. 2011 ff. CC i. d. R. regelmäßig eröffnet sein wird und das Treugut nach überwiegender Auffassung auch Passiva enthalten darf, soweit daneben Aktiva vorhanden sind.487 III. Fiducie-gestion und pacte d’actionnaires Oftmals ganz besonders betont wird darüber hinaus die Rolle, die die Verwaltungstreuhand zukünftig im gesellschaftsrechtlichen Bereich spielen könnte: So wird die fiducie-gestion etwa als moyen anti-OPA, als Mittel zur Abwehr feindlicher Übernahmen diskutiert,488 zur Umsetzung eines portage d’actions,489 als Alternative für eine Stimmrechtsvereinbarung,490 zur Durchsetzung eines Verkaufsverbots im Falle von Mitarbeiteraktien und -optionen491 oder zur Verwaltung von Aktienbesitz492. Vor allem aber wird die Verwaltungstreuhand als Möglichkeit zur Absicherung von Aktionärsvereinbarungen gesehen, die zwischen Gesellschaftern häufig im Zuge eines Beteiligungsvertrages zustande kommen: Mit ihnen werden bestimmte gesellschafterliche Rechte und Pflichten vereinbart, wie etwa Mitveräußerungsrechte und -pflichten (take along, drag along), Wettbewerbsverbote oder Veräuße484

de Richemont, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 21; de Roux, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 16, 33; Leroy, Dr. et patr. 2008, n. 171, 58, 59. 485 Vgl. nur Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1113 sowie im Übrigen schon die Nachw. bei Einleitung, Fn. 5. Weitere Beispiele bei de Vauplane, JCP EA 2007, n. 36, 8, 10. 486 Küting/Pfuhl, DB 1989, 1245, 1247; Wolter, Treuhandrecht, S. 68 ff.; Leroy, Dr. et patr. 2008, n. 171, 58 f.; Reichard, Die neue fiducie, S. 48 ff., dieser auch zu bilanziellen Fragen. 487 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1113; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 50; Reichard, Die neue fiducie, S. 52. Stark einschränkend de Vauplane, JCP EA 2007, n. 36, 8, 10. Krit. ebenfalls Crocq, RLDC 2007, n. 40, 61, 64. Zur Möglichkeit einer treuhänderischen Übertragung von Passiva vgl. unten § 13 C. 488 Servan-Schreiber, JCP EA 2007, n. 36, 23 ff.; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 48; Marini, RJ. Com. 2007, 392, 397. 489 Dammann/Podeur, Rev. Banque 2009, n. 713, 59, 61; Siraga, RTDF 2010, n. 4, 95; Lucas, Bull. Joly Sociétés 2007, 612, 613 f. 490 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 316; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 46. 491 Siraga, RTDF 2010, n. 4, 95, 96. 492 Picarrougne/Dhennequin, Dr. et patr. 2012, n. 212, 66 ff.

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

rungsbeschränkungen,493 deren Erfüllung sicherzustellen häufig nicht ganz einfach ist und durch die verschiedenen in der französischen Rechtsanwendungspraxis gebräuchlichen Mechanismen nicht garantiert werden kann. Als Lösung sehen viele die fiducie-gestion, die künftig für eine Absicherung von solchen sog. pactes d’actionnaires fruchtbar gemacht werden soll, nämlich indem die betreffenden Gesellschaftsanteile – etwa solche, auf die sich ein promesse de vente oder promesse d‘achat bezieht – in ein patrimoine fiduciaire übertragen werden, das durch einen fiduciaire verwaltet wird, der die jeweiligen Rechte und Pflichten stellvertretend übernimmt.494 Nicht übersehen werden dürfen dabei aber die Probleme und Widersprüche, die sich gerade bei einer Treuhand an Gesellschaftsanteilen nicht nur in Deutschland, sondern auch in Frankreich ergeben: Diese bestehen insbesondere im Hinblick auf die Innehabung und Ausübung von Gesellschafterrechten,495 die teilweise inkompatiblen formalen Voraussetzungen der fiducie496, wie etwa ihre Höchstdauer von 99 Jahren, oder die sich im Bereich des Gesellschaftsrechts ganz besonders stellende Umgehungsproblematik497.

D. Die Doppeltreuhand in Frankreich Auch wenn dem französischen Recht der Begriff der „Doppeltreuhand“ als solcher nicht geläufig ist, kennt es doch Konstellationen, in denen ein fiduciaire in mehrere Richtungen gleichzeitig als Treuhänder auftritt und dabei die Interessen mindestens zweier Personen zu vereinbaren hat.498 Fälle der doppelten Treuhand finden sich damit faktisch auch in Frankreich, wie in Deutschland etwa bei einer Überführung von Forderungen in handelbare Wertpapiere durch einen fonds commun de titrisation, der anlässlich der Verbriefung als Special Purpose Vehicle fungiert,499 oder aber bei Treuhandgestaltungen ähnlich einem Contractual Trust Arrangement, bei denen ein Unternehmen Vermögenwerte zum Zwecke der betrieblichen Al493

Zu den pactes d’actionnaires in Frankreich umfassend Leroy, Le pacte d’actionnaires, passim. 494 Dammann/Podeur, Bull. Joly Sociétés 2008, 652, 653; dies., Rev. Banque 2009, n. 713, 59, 61; Siraga, RTDF 2010, n. 4, 95 f.; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 46; Schiller, Dr. et patr. 2012, n. 212, 71 ff. 495 Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 27; Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 59, dort insbes. Fn. 51. In diese Richtung auch Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 436 ff.; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 44. 496 Le Bars, RTDF 2010, n. 4, 96 f., der daneben auch weitere Schwierigkeiten nennt. 497 Im Zusammenhang mit der action de concert vgl. François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 164. 498 Auf das im Zusammenhang mit den Fällen der Doppeltreuhand diskutierte (Schein-)Problem einer Einordnung in die Kategorien von fiducie-sûreté und fiducie-gestion und damit in die richtige Rechtsgrundlage wurde bereits eingegangen, vgl. oben bei § 10 A. I. 3. 499 Vgl. zu den organismes de titrisation oben § 10 C. I. 1. sowie zur deutschen Zweckgesellschaft § 9 C. 1.

§ 10 Sicherungs- und Verwaltungstreuhand in Frankreich

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tersvorsorge auf einen fiduciaire überträgt, um diese in einer möglichen Insolvenz zu sichern.500 Ganz besonders hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf den sog. agent des sûretés, den Sicherheitentreuhänder des französischen Rechts, der als neu geschaffenes Rechtsinstitut als eine der großen Errungenschaften der loi instituant la fiducie gesehen wird. Wie bei einem angelsächsischen security trustee oder auch dem deutschen Sicherheitentreuhänder besteht seine Aufgabe in der Vereinfachung syndizierter Kredite, sog. syndications bancaires, die er durch die einheitliche Verwaltung der zugunsten des darlehensgebenden Bankenpools bestellten Sicherheiten erreichen soll.501 Ähnliche Ansätze wurden bereits in der Vergangenheit verfolgt durch den mandat, Parallel-Debt-Strukturen und auch durch eine Gesamtgläubigerschaft, die sog. solidarité active gem. Art. 1197 CC, die als mögliche Lösungswege in der Praxis jedoch allesamt gewisse Unzulänglichkeiten aufwiesen.502 Mit Einführung der Treuhand in das französische Recht entschloss man sich daher zur Schaffung des Art. 2328-1 CC, der den Sicherheitentreuhänder schließlich institutionalisierte: Ausweislich dieser Vorschrift kann seither eine einzelne Person – meist die banque chef de file als Konsortialführerin – mit der Bestellung, der Verwaltung und der Verwertung einer sûreté réelle für Rechnung des gesicherten Gläubigers durch selbigen betraut werden.503 Damit kann auch bei einem agent des sûretés eine Kombination von fiducie-sûreté und fiducie-gestion und somit ein weiterer Fall der Sicherungsdoppeltreuhand gegeben sein.504 Im Zusammenhang mit dem agent des sûretés stellt sich für die französische Rechtswissenschaft allerdings weniger die Frage einer möglichen Einordnung als Doppeltreuhand, sondern sie diskutiert stattdessen vor allem die Schwächen der gegenwärtigen gesetzlichen Regelung. Bemängelt wird unter anderem die fehlende Pflicht des Sicherheitentreuhänders zur Vermögenstrennung und eine damit verbundene Benachteiligung der darlehensgebenden Banken im Falle einer Insolvenz des agents,505 ebenso wie der Umstand, dass Art. 2328-1 CC nur eine Verwaltung von 500 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 51; de Richemont, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 21. Zum CTA in Deutschland als Sicherungsdoppeltreuhand vgl. oben § 9 C. I. 501 So können sich daraufhin etwa Veränderungen im Bankenpool publizitätslos vollziehen, weil alle Sicherheiten auf den agent eingetragen sind, Ansault, RLDC 2011, n. 87, 38, 39; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 776. 502 Crocq, RLDC 2007, n. 40, 61, 64; Adelle, in: Études Jeantet, S. 1, 10; Lilkillimba, RLDC 2012, n. 89, 27, 29 f.; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 211 f. 503 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 53; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 776; Nabet, D. 2012, 1901, 1903 f. 504 Barrière, Bull. Joly Sociétés 2007, 440, 452 nennt das Beispiel eines pools immerhin im Zusammenhang mit einem möglichen Nebeneinander mehrerer Treugeber. Zur Absicherung syndizierter Kredite durch fiducies-sûretés vgl. Fille-Lambie/Laisney, Dr. et patr. 2010, n. 192, 76 ff. Adelle, in: Études à la mémoire de Fernand Charles Jeantet, S. 1, 5 weist auf die Möglichkeit einer treuhänderischen Verwaltung von Kreditsicherheiten, auch fiduziarischer, hin. 505 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 53; Ansaloni/Dursun, JCP EA 2009, n. 27, 8, 9.

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

Real-, nicht aber von Personalsicherheiten zulässt506. Vor allem aber ist die wahre Rechtsnatur des Sicherheitentreuhänders und damit auch seine genaue rechtliche Behandlung unklar: Mangels Legalverweisung auf die Vorschriften der Treuhand sehen ihn manche nicht als fiduciaire i.S.d. Art. 2011 ff. CC, sondern stattdessen als commissionaire oder als einfachen mandataire.507 Andere wiederum vertreten für das Institut des Sicherheitentreuhänders stattdessen den Ansatz einer von Art. 2011 ff. CC völlig losgelösten Treuhand.508 Aufgrund der genannten Mängel konnte sich der agent des sûretés in der rechtlichen Praxis bislang nicht durchsetzen.509 Als möglicher Ausweg wird stattdessen teilweise ein direkter Rückgriff auf die Treuhand der Art. 2011 ff. CC vorgeschlagen, die als „fiducie de sûretés“ auch ohne den Umweg des Art. 2328-1 CC bestellt werden kann, da eine einfache Verwaltungstreuhand droits réels und damit Sicherungsrechte zum Gegenstand haben darf.510 Diese Lösung hätte zwar den Nachteil schwerfälliger Formvorschriften.511 Es wäre gleichzeitig aber durchaus als Vorteil zu sehen, dass die Sicherheiten wegen Art. 2025 CC im Falle einer Insolvenz des Treuhänders geschützt würden und mithilfe der fiducie auch eine Verwaltung von Personal- und nicht nur von Realsicherheiten in Frage käme512. Insgesamt ist eine Überarbeitung der Vorschriften über den agent des sûretés aber notwendig und scheint gegenwärtig auch bereits absehbar513.

§ 11 Zwischenergebnis Die Darstellung hat gezeigt, dass die Treuhanddefinition des Code Civil ungeachtet der im zweiten Kapitel beschriebenen Beschränkung im Hinblick auf die Richtung der Treuhandbegründung aufgrund ihrer begrifflichen Offenheit eine Vielzahl möglicher Anwendungsfälle umfasst und gegebenenfalls auch mehreren

506 Fages, RTD Civ. 2012, 113, 117; Nabet, D. 2012, 1901, 1902; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 212. 507 Vgl. Praicheux, Rép. soc., Sûretés financières, Rn. 165; Nabet, D. 2012, 1901, 1905 f.; Legeais, Rev. dr. banc. et fin. 2011, n. 6, comm. 201. 508 Ansaloni/Dursun, JCP EA 2009, n. 27, 8, 9; Nabet, D. 2012, 1901, 1906 f.; Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 28. 509 Nabet, D. 2012, 1901, 1902; Aynès/Dupichot, Dr. et patr. 2012, n. 211, 76, 83. 510 Praicheux, Rép. soc., Sûretés financières, Rn. 165; Aynès/Dupichot, Dr. et patr. 2012, n. 211, 76, 83; Adelle, in: Études Jeantet, S. 1, 5, 10; Legeais, Rev. dr. banc. et fin. 2011, n. 6, comm. 201. 511 Adelle, RTDF 2010, n. 4, 93, 94; Legeais, Rev. dr. banc. et fin. 2011, n. 6, comm. 201; Aynès/Dupichot, Dr. et patr. 2012, n. 211, 76, 83. 512 Legeais, Rev. dr. banc. et fin. 2011, n. 6, comm. 201. 513 Aynès/Dupichot, Dr. et patr. 2012, n. 211, 76, 83. Vgl. auch die Vorschläge bei Dammann, Dr. et patr. 2012, n. 213, 91, 94; Dammann/Albertini, JCP EA 2011, n. 46, 17, 26 f.

§ 11 Zwischenergebnis

169

Zwecken gleichzeitig dienen kann.514 Eine gewisse Einschränkung, die sich mit einiger Wahrscheinlichkeit auch nachteilig auswirken wird, ergibt sich jedoch aus dem ausdrücklichen Verbot des Art. 2013 CC, der eine Treuhand zum Zwecke unentgeltlicher Vermögensübertragung ungerechtfertigterweise verbietet. Ausdrücklich zulässig sind naturgemäß jedoch die Treuhandzwecke der Kreditsicherung und Verwaltung, die wie hierzulande absolut im Vordergrund stehen und im Einzelnen durch die Sicherungs- und Verwaltungstreuhand umgesetzt werden. Im Bereich des Kreditsicherungsrecht ergibt sich in Frankreich ganz ähnlich wie auch in Deutschland die Besonderheit, dass außerhalb der in Art. 2372 ff., 2488 ff. CC beschriebenen Fälle der fiducie-sûreté auch andere Sicherungsmittel die wesentlichen Merkmale einer fiduziarischen Sicherheit aufweisen und damit im weitesten Sinne als Sicherungstreuhand qualifizieren, etwa die réserve de propriété oder das Leasing. Speziell im Falle der überwiegend sondergesetzlich normierten fiducies innommées à fin de sûreté erwächst daraus ein Konkurrenzproblem, das jedoch, obwohl dies mit gewissen Vorteilen verbunden wäre, nicht durch eine einheitliche Anwendung der allgemeinen Treuhandvorschriften des Code Civil gelöst werden kann, sondern bis auf Weiteres durch die Praxis entschieden wird. Eine Konkurrenzsituation ist durch die Einführung der fiducie-sûreté aber nicht nur für den spezifisch treuhandrechtlichen Bereich entstanden, sondern auch im Verhältnis zu den klassischen Sicherungsmitteln des französischen Rechts, die aufgrund ihrer schieren Vielzahl ohnehin schon höchst unübersichtlich sind und nunmehr um ein weiteres Sicherungsmittel ergänzt wurden. Ein Tätigwerden des französischen Gesetzgebers ist somit wünschenswerter denn je; einstweilen kann jedoch eine Konsolidierung nur stattfinden, indem die Rechtspraxis die für sie passendsten Sicherungsmittel verwendet und überflüssige, weil unbrauchbare Kreditsicherheiten eben nicht mehr zur Anwendung bringt. Ein Nebeneinander von fiducie nommée des Code Civil und anderen spezialgesetzlichen Treuhandkonstellationen findet aber nicht nur im Kreditsicherungsrecht, sondern, wie die Darstellung zu den placements collectifs zeigt, auch allgemein im Bereich der Verwaltungstreuhand statt. Aufgrund der tatbestandlichen Besonderheiten und der überwiegend sehr speziellen Anwendungsbereiche ist für diese aber, anders als im Falle der fiducies innommées à fin de sûreté, nicht damit zu rechnen, dass es zu Schwierigkeiten bei der Rechtsanwendung kommt. Andere Verwaltungszwecke, die bislang entweder unter Anwendung des teilweise unpassenden Auftragsrechts oder aber mithilfe ausländischer Rechtsinstitute, namentlich dem anglo-amerikansichen trust verfolgt wurden, dürften dagegen zukünftig vermehrt durch die fiducie-gestion der Art. 2011 ff. CC umgesetzt werden, die der Bewältigung verschiedenster Aufgaben in einer Vielzahl von Lebensbereichen dienen kann:515 Diskutiert wird sie etwa zum Zwecke der Unternehmensrestrukturierung516, 514 Ebenso Witz, D. 2007, 1369, 1370, dort Fn. 15; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 263; de Richemont, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 46. 515 Dammann/Podeur, Rev. Banque 2009, n. 713, 59, 61 („fourre-tout“).

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3. Kap.: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als Treuhandtypen

zur privaten Vermögensvorsorge in Form einer assurance-vie517 oder zugunsten betreuungsbedürftiger Personen,518 im Immobiliensektor519 sowie im finanzwirtschaftlichen Bereich zur Umsetzung islamischer Anleihen, sog. Sukuks520. Denkbar scheint künftig sogar ein Ausbau des französischen Stiftungsrechts durch die Möglichkeit einer fiducie philantropique, also einer Treuhand zu gemeinnützigen Zwecken.521

516

Esquiva-Hesse/Bent-Mohamed, Journal des sociétés 2009, n. 66, 47 ff.; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 55. 517 Legrand/Dumont, Dr. et patr. 2011, n. 207, 20 ff.; dazu auch Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1103 ff. 518 Peterka, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 15 ff.; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 41; Letellier, Dr. et patr. 2012, n. 212, 52 ff. 519 Blanck-Dap/Ravet, Dr. et patr. 2012, n. 212, 44 ff.; Hinfray, AJDI 2012, 85 ff. 520 Dupichot, D. 2010, 1064; de Balanda/Bourabiat, Dr. et patr. 2010, n. 192, 84 ff.; Saint Marc, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 81 ff.; Barrière, JCP EA 2011, n. 10, 23 ff. Vgl. hierzu auch unten bei § 17 B. I. 3. 521 Die Möglichkeit einer fiducie philantropique wurde diskutiert anlässlich eines cercle de réflexion am Institut Pasteur, vgl. JCP N 2010, n. 48, 9. Ausführlich zur libéralité à des fins philantropiques Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1089 ff. Vgl. auch Reichard, Die neue fiducie, S. 76 ff. Ein gewisses Hindernis ist die zulässige Höchstdauer von nur 99 Jahren. Die fiducie kann somit nicht zeitlich unbegrenzt bestehen, Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 284. Zur Beendigung der Treuhand vgl. unten bei § 19 A.

Viertes Kapitel

Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen Im folgenden vierten Kapitel sollen nun die deutsche Treuhand und die französische fiducie materiellrechtlich untersucht und in ihren tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtswirkungen einander vergleichend gegenübergestellt werden: In besonderer Weise einzugehen ist dabei auf den schuldrechtlichen Treuhandvertrag und die mit ihm verbundenen Rechte und Pflichten, ebenso wie auf die sachenrechtlichen Wirkungen der Treuhand, vor allem bezogen auf die Rechtsstellung der Treuhandparteien.

§ 12 Vorüberlegungen Eine Treuhand setzt nach deutschem wie auch französischem Verständnis voraus, dass einer Person bestimmte Vermögensrechte anvertraut wurden, über die sie zwar verfügen kann, die sie aber nicht, zumindest nicht ausschließlich im eigenen Interesse, sondern im Interesse einer anderen Person oder objektiver Zwecke ausüben soll.1 Diese Vorgaben werden in Deutschland und Frankreich, wenn auch auf rechtstechnisch unterschiedliche Art und Weise, durch eine Zweiaktigkeit der Treuhandbestellung erreicht:

A. Zur Zweiaktigkeit der Treuhandbestellung In Deutschland erfolgt die rechtliche Umsetzung der Fremdinteressenswahrnehmung sowie der Rechtsübertragung trotz aller Unterschiede und unabhängig von dem Zweck, der mit der jeweiligen Treuhandgestaltung verfolgt wird, ausgehend vom Trennungs- und Abstraktionsprinzip stets2 durch eine das Treuhandverhältnis organisierende schuldrechtliche Abrede einerseits sowie ein Verfügungsgeschäft andererseits, mit welchem dem Treuhänder die zur Fremdinteressenswahrnehmung erforderliche Rechtsmacht eingeräumt wird.

1

Zum Treuhandbegriff in Deutschland unf Frankreich vgl. bereits ausführlich oben § 6. Coing, Treuhand, S. 86, 106; Löhnig, Treuhand, S. 118; Kiesow, JW 1933, 132; Geibel, Treuhandrecht, S. 63 f., dieser auch m.w.N. A.A. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, § 11 Fn. 4. 2

172

4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

Im Ausgangspunkt anders gestaltet sich die Situation im französischen Recht, das nämlich nicht zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft unterscheidet, sondern ausgehend von Art. 711 CC3 den Eigentumsübergang als unmittelbare Wirkung der Schuldverbindlichkeit begreift. Nach diesem sog. Einheitsprinzip ist die für die Übereignung erforderliche Willenseinigung bereits im schuldrechtlichen Vertrag selbst enthalten, dessen Abschluss das Eigentum somit unmittelbar übergehen lässt.4 Der Eigentumsübergang am Treugut folgte für die verschiedenen fiducies innommées daher vor dem Hintergrund des Art. 1107 CC5 schon in der Vergangenheit aus dem contrat de fiducie selbst,6 dem auch im Falle der heutigen fiducie nommée des Code Civil ein effet translatif de propriété innewohnt, Art. 2011 CC, auch wenn Art und Inhalt des übertragenen Eigentumsrechts überaus umstritten sind7. Somit kommt die fiducie formal zwar schon allein durch Abschluss des Treuhandvertrages zustande und es bedarf zu ihrer Errichtung gerade keiner separaten Verfügungshandlung. Aufgrund der genannten Doppelfunktion des Treuhandvertrages ist ihre Bestellung im Ergebnis aber dennoch zweiaktig. Es findet nämlich sehr wohl auch ein dinglicher Rechtsakt statt, nur ist dieser anders als das Verfügungsgeschäft in Deutschland sozusagen im Verpflichtungsgeschäft selbst enthalten8.9 Diese selbstständige Bedeutung der Rechtsübertragung im Falle der fiducie hat auch der französische Gesetzgeber in gewisser Weise anerkannt, nämlich durch Schaffung des Art. 2019 Abs. 3 CC, bei dem es sich um eine speziell die transmission des droits betreffend treuhandrechtliche Formvorschrift handelt.10 Zenati-Castaing und Revet erkennen darin sogar eine Annäherung an das deutsche Trennungsprinzip,11 und auch Kaczmarek sieht sich veranlasst, aufgrund der verschiedenen durch das Gesetz verwendeten Begrifflichkeiten sowie die systematische Stellung der Treuhand im Livre III betreffend die verschiedenen Möglichkeiten der

3

„La propriété des biens s’acquiert et se transmet par succession, par donation entre vifs ou testamentaire, et par l’effet des obligations.“ 4 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, 2 G 202; Larenz/Canaris, Schuldrecht, Bd. II/1, § 39 II c) (S. 16 f.); Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 177. 5 „Les contrats, soit qu’ils aient une dénomination propre, soit qu’ils n’en aient pas, sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent titre.“ 6 Wolter, Treuhandrecht, S. 35 f. Diff. Libchaber, in: Mélanges Malaurie, S. 303, 310 f. 7 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 255; Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 22; Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 54; Barrière, Bull. Joly Sociétés 2007, 450; Sonnenberger/ Classen, Einführung, S. 217 f. (Rn. 109); Hahn, Integrationsstufen, S. 85; Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 72. Diff. Libchaber, in: Mélanges Malaurie, S. 303, 310 ff. 8 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 78. 9 Letztlich dürfte das Konsensprinzip im Gegensatz zum Trennungsprinzip die Schaffung hybrider Rechtsformen wie der Treuhand aber nicht gerade erleichtern, Riehm, RLDC 2010, n. 77, 66, 70. 10 Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 36; Albiges, Dr. et patr. 2008, n. 171, 46, 51. 11 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 266.

§ 12 Vorüberlegungen

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Eigentumserlangung („Des differents manières dont on acquiert la propriété“) über die Rechtsnatur des contrat de fiducie nachzudenken.12

B. Das Außen- und Innenverhältnis der Treuhand Treuhandtypisch ist jedoch nicht nur die Zweiaktigkeit des Treuhandgeschäftes an sich, sondern als deren Folge auch, dass der Treuhänder im Außenverhältnis zum Inhaber des übertragenen Treuguts wird und faktisch mehr Rechte ausüben kann, als ihm aufgrund der Treuhandabrede im Innenverhältnis zustehen. Das sich daraus ergebende Spannungsverhältnis prägt nicht nur die Treuhand in Deutschland, sondern auch die französische fiducie, bei der der fiduciaire im Grundsatz die Stellung als Eigentümer des Treuguts einnimmt und im Rechtsverkehr mit entsprechend weitgehenden Verfügungsbefugnissen auftritt, bei Ausübung seiner Eigentümerstellung allerdings schuldrechtlich an den Treuhandzweck gebunden ist.13 Das genannte Spannungsverhältnis wird relevant insbesondere in Insolvenz und Zwangsvollstreckung sowie im Falle von treuwidrigen Verfügungen des Treuhänders, aber beispielsweise auch im Zusammenhang mit Einwendungs- und Aufrechnungsfragen oder der Drittschadensliquidation.14 Die Bewältigung dieser Divergenz von „Können“ und „Dürfen“ des Treuhänders steht seit jeher im Mittelpunkt der Treuhanddiskussion und geht Hand in Hand mit der Frage der Rechtszuständigkeit des Treuhänders am Treugut.15 Letztere wurde in Deutschland ursprünglich im 19. Jahrhundert durch das Reichsgericht angestoßen, indem es zwischen der Stellung des Treuhänders als „formellem“ Eigentümer einerseits und der Stellung des Treugebers als „materiellem“ Eigentümer andererseits unterschied.16 Aber auch in Frankreich stellt man sich die Frage, ob die verschiedenen schuldrechtlichen Beschränkungen Einfluss auf die Rechtsstellung des fiduciaire als „propriétaire obligé“, d. h. als gebundener Eigentümer haben und vielleicht zu einer ähnlichen Aufteilung der Rechtsinhaberschaft führen können.17

12 Kaczmarek, D. 2009, 1845. In eine ähnliche Richtung auch Mallet-Bricout, in: Liber Amicorum Larroumet, S. 297, 299. 13 Hahn, Integrationsstufen, S. 90; Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 58; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 36; dies., Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 54 f. Vgl. auch Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 11. 14 Vgl. den Überblick bei Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 7 ff. sowie Henssler, AcP 196 (1996), 37, 46. 15 Henssler, AcP 196 (1996), 37, 46; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 18; Wolter, Treuhandrecht, S. 6 ff.; Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 7 ff., dieser auch m.w.N. 16 Erstmals RG JW 1890, 373 f. Vgl. Coing, Treuhand, S. 41 sowie schon oben bei § 7 A. II. 1. 17 Vgl. nur Mallet-Bricout, in: Liber Amicorum Larroumet, S. 297, 299 sowie ausführlich unten bei § 17 B. I. 1.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

Nicht nur das Außen-, sondern vor allem auch das Innenverhältnis der Treuhand wirft einige praxisrelevante Probleme auf, die überwiegend im Zusammenhang mit der besonderen Treuepflicht des Treuhänders stehen, zu ihrer Lösung jedoch nicht wie die Schwierigkeiten des Außenverhältnisses einer „eigenständigen Treuhanddogmatik“ bedürfen.18 Beide Bereiche sind grundsätzlich getrennt voneinander zu sehen, auch wenn – wie etwa im Falle der später zu erörternden quasi-dinglichen Wirkungen des Treuhandvertrages – mitunter Verbindungen zwischen Innen- und Außenverhältnis bestehen. Keinesfalls sollte jedoch weder das Außen- noch das Innenverhältnis der Treuhand für sich allein als maßgeblich gesehen werden, da für das Gelingen der Treuhand beide gleichermaßen wichtig sind.

§ 13 Der schuldrechtliche Treuhandvertrag Die vorstehenden Erwägungen zeigen, dass die Treuhand kein rein sachenrechtliches Konstrukt ist, sondern „mit einem Fuß im Schuldrecht“19 steht. Trotzdem wurde sie in der Vergangenheit oftmals einseitig vor dem Hintergrund bestimmter sachrechtlicher Fragen diskutiert, weil eben dort die treuhandtypischen Probleme liegen.20 In jüngerer Zeit ist allerdings eine gewisse Tendenz erkennbar, sich der Treuhand verstärkt schuldrechtlich, d. h. vom Treuhandvertrag aus zu nähern, und somit die jeweiligen Rechte und Pflichten in den Vordergrund zu rücken.21 Diese Interessensverschiebung dürfte wohl der Erkenntnis geschuldet sein, dass das Innenverhältnisses gerade für die juristische Praxis von besonderer Wichtigkeit ist, und scheint vor diesem Hintergrund somit durchaus gerechtfertigt.22 Eine ähnliche Fokussierung der schuldrechtlichen Wirkungen hat im französischen Treuhandrecht bislang nicht stattgefunden: Zwar haben die Art. 2011 ff. CC natürlich auch zu einer Befassung mit den Rechten und Pflichten der Vertragsparteien gezwungen. Den Schwerpunkt der wissenschaftlichen Diskussion bilden allerdings vielfach, wie schon vor dem Jahr 2007, die Frage der rechtlichen Qualifizierung des Treuhandeigentums und auch die des Treuhandvermögens.

18

Henssler, AcP 196 (1996), 37, 47. Beyerle, Grundriß, S. 14. 20 Gernhuber, JuS 1988, 355, 358; MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 50; Coing, Treuhand, S. 87; Grundmann, Treuhandvertrag, S. 87 ff. 21 Grundmann, Am. J. Comp. L. 1999, Vol. 47 (1999), 401, 402. So etwa bei MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 50; Coing, Treuhand, S. 87 f.; Grundmann, Treuhandvertrag, passim. Löhnig, Treuhand, S. 115, sieht die Treuhand vor allem als Schuldverhältnis. Zur der Gefahr einer Überbetonung der schuldrechtlichen Komponente vgl. schon oben bei § 6 A. 2. 22 Geibel, Treuhandrecht, S. 64. Nach Meinung von Gernhuber, JuS 1988, 355, 357 wird die Bedeutung der Treuhandabrede durch die Vertragspraxis regelmäßig unterschätzt. 19

§ 13 Der schuldrechtliche Treuhandvertrag

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A. Funktion und Bedeutung des Treuhandvertrages Die durch die Parteien getroffene vertragliche Abrede ist von ganz entscheidender Bedeutung für eine jede Treuhand: Sie steuert das gesamte Innenverhältnis und begrenzt die im Außenverhältnis überschießende Rechtsmacht des Treuhänders, wenn schon nicht dinglich, so doch aber zumindest schuldrechtlich. I. Der schuldrechtliche Treuhandvertrag in Deutschland Der Treuhandvertrag hat im deutschen Recht zwei wesentliche Funktionen: Erstens verpflichtet er den Treugeber zur Übertragung des Treugutes und bildet somit die causa für das dingliche Verfügungsgeschäft.23 Im Falle seiner Unwirksamkeit fehlt es damit an einem Rechtsgrund, sodass die bereicherungsrechtlichen Vorschriften der §§ 812 ff. BGB greifen.24 Zweitens übernimmt die schuldrechtliche Treuhandabrede die Konkretisierung des Treuhandverhältnisses und damit eine gewisse Organisationsfunktion, indem sie – über die allgemein auf Treuhandverträge anwendbaren schuldrechtlichen Vorschriften25 hinausgehend – dessen jeweilige Einzelheiten festlegt: Etwa wer Treuhänder, wer Treugeber ist, welche Gegenstände Treugut werden, wie diese zu übertragen sind, worin der Treuhandzweck besteht, von welcher Dauer das Treuhandverhältnis sein soll und welche besonderen Pflichten und Rechte den Parteien zukommen, wie beispielsweise Verhaltenspflichten oder Herausgabeansprüche.26 Damit ermöglicht die Treuhandabrede zwischen Treugeber und Treuhänder nicht nur ein Besitzmittlungsverhältnis i.S.v. § 868 BGB,27 sondern begrenzt regelmäßig auch das im Außenverhältnis aufgrund der Rechtsübertragung unbeschränkte „Können“ des Treuhänders durch ein schuldrechtliches „Dürfen“ und bietet dem Treugeber somit zumindest einen gewissen Schutz vor missbräuchlichen Verfügungen des Treuhänders.28 Dieser wird durch die fiduziarische Bindung des

23

Coing, Treuhand, S. 108; MükoBGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 25; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 2, § 18 I 1 (S. 44); Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1146. Dies ist im Falle der Sicherungstreuhand nicht ganz unstreitig, vgl. unten Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 227. 24 Gernhuber, JuS 1988, 355, 357, Hahn, Integrationsstufen, S. 141; Coing, Treuhand, S. 108. 25 Zur rechtlichen Qualifikation von Treuhandverhältnissen vgl. ausführlich unten § 13 E. 26 Löhnig, Treuhand, S. 117, 185 ff., 258 ff.; Gernhuber, JuS 1988, 355, 357; Coing, Treuhand, S. 109 f.; Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 7 ff.; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 31 f.; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 24. Eine Empfehlung über den Inhalt von Treuhandverträgen auch am Beispiel von Vertragsmustern gibt Bülow, Der Treuhandvertrag, S. 4, 12 ff. 27 Gernhuber, JuS 1988, 355, 357; Coing, Treuhand, S. 151; Palandt/Bassenge, § 868, Rn. 11; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 31; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2401a. 28 Coing, Treuhand, S. 110; Hahn, Integrationsstufen, S. 142; Gernhuber, JuS 1988, 355, 357; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 31 f.; Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 13.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

Treuhänders an den Treugeber verwirklicht, die aber wegen § 137 S. 1 BGB freilich nur obligatorisch wirkt.29 II. Der contrat de fiducie der Art. 2011 ff. CC Der contrat de fiducie ist zunächst einmal Ausdruck des Vertragserfordernisses, nach dem die französische Treuhand in Abgrenzung zum trust des common law einer Übereinkunft mindestens zweier Parteien bedarf.30 In ihrer unmittelbaren Rechtsfolge führt diese ebenso wie die deutsche Treuhand einerseits zu einer schuldrechtlichen Verpflichtung der beteiligten Personen; wie später im Einzelnen zu sehen sein wird, bewirkt sie aber ausgehend vom Konsensprinzip des Code Civil andererseits auch einen Übergang der Rechtsmacht am Treugut auf die Person des fiduciaire, damit dieser seine mission ausführen kann. Die zuletzt genannte Übertragungswirkung des Treuhandvertrages, der sog. effet translatif, ist im Zusammenhang mit der im französischen Recht fehlenden Möglichkeit abstrakter Verfügungen zu sehen: Ein Eigentumsübergang kann nicht durch einen dem Willen der Parteien gehorchenden separaten Rechtsakt verwirklicht werden, sondern ausschließlich auf Grundlage einer opération translative. Als solche lässt das französische Zivilrecht traditionell nur eine entgeltliche Übertragung zu, wie sie klassischerweise bei einem Kaufvertrag, einer Überlassung an Zahlung statt aber auch bei einem Tausch vorzufinden ist, oder eine unentgeltliche Übertragung, wie in den verschiedenen Fällen der libéralités. Bei den erstgenannten Austauschverträgen steht dem Eigentumsübergang eine Gegenleistung des Vertragspartners gegenüber; unentgeltliche Eigentumsübertragungen sind dagegen nur einseitig verpflichtend und beruhen auf einem besonderen Schenkungswillen des Eigentümers. Die Treuhand nimmt insoweit eine Sonderstellung ein: Denn weder erhält der Treugeber im Gegenzug etwas vom Treuhänder, noch ist der Eigentumsübergang von einem animus donandi getragen. Stattdessen liegt der entscheidende Beweggrund für die Übertragung in der Übertragung selbst: Diese dient als Mittel für die Erreichung eines bestimmten Ziels, das eben nur durch eine vorübergehende Rechtsinhaberschaft des Treuhänders verwirklicht werden kann. Libchaber31 erkennt den contrat de fiducie aus diesem Grund als bislang unbekannten und damit neuen Vertragstypus, der bei einer entsprechenden Auslegung der gesetzlichen Regelungen zwar neben die tradierten contrats translatifs de propriété treten, aber eine besondere Form von

29 Henssler AcP (196) 1996, 37, 66; Canaris, in: FS Flume I, S. 371, 419 f.; RGZ 153, 366, 369; Hahn, Integrationsstufen, S. 142; BGHZ 11, 37, 43; BGH NJW 1968, 1471 m. Anm. Kötz. 30 Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1102 f. Zur besonderen Betonung des Personenverschiedenheitserfodernisses vgl. unten § 13 B. II. 1. 31 Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1111 f.; vgl. dazu auch ausführlich ders., in: Mélanges Malaurie, S. 303, 310 ff. Ähnlich Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 72.

§ 13 Der schuldrechtliche Treuhandvertrag

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Eigentum, nämlich zweckgebundenes schaffen würde.32 Ein in dieser Weise neuartiger Übereignungsvertrag wäre ausgehend von der offenen Formulierung des Art. 711 CC auch durchaus möglich („La propriété des biens s’acquiert […] par l’effet des obligations.“), die nämlich die zulässigen Übertragungstatbestände nicht abschließend regelt und somit einem numerus clauses translativer Verträge gerade entgegensteht. Bezogen auf seine schuldrechtliche Wirkung übernimmt der Treuhandvertrag dieselbe Funktion wie in Deutschland, nämlich die der Konkretisierung und Organisation des Treuhandverhältnisses, indem er dessen wesentliche Zu- und Umstände festschreibt.33 Welche dies sind, ist aufgrund der überaus strengen Formerfordernisse teilweise strikt vorgegeben:34 So verpflichtet Art. 2018 CC zur genauen Nennung des Treugutes, der ggf. mehreren Treugeber und Treuhänder, der Person des bénéficiaire im Falle eines Dreipersonenverhältnisses, der Dauer des Treuhandverhältnisses sowie schließlich der genauen mission des Treuhänders und der ihm zu diesem Zweck eingeräumten Verwaltungs- und Verfügungsrechte. Im Falle einer fiduciesûreté sind ausweislich der Art. 2372-2, 2488-2 CC daneben etwa auch die abgesicherte Forderung sowie der Wert der Sicherungsgrundlage zu bezeichnen. Darüber hinausgehend steht es den Parteien innerhalb der allgemeinen gesetzlichen Grenzen und unter Berücksichtigung des Verbots der libéralité aber offen, die Vertragsinhalte selbst festzulegen und eigene Regelungen zu treffen, etwa in Bezug auf eine mögliche Vergütung des Treuhänders, eventuelle Haftungsbeschränkungen, einen Ausschluss des Ersetzungsrechtes aus Art. 2017 CC, eine Gebrauchsüberlassung zugunsten des Treugebers oder beispielsweise auch die Art und Weise der Verwertung im Falle der Sicherungstreuhand.35 Trotz der verschiedenen zwingenden Inhaltsangaben können die Parteien bei der Gestaltung des Treuhandvertrages also in erheblichem Maße von ihrer Vertragsfreiheit Gebrauch machen und das Treuhandverhältnis nach eigenen Wünschen gestalten.36 Gerade diese besondere Flexibilität der fiducie wird in Frankreich als großer Vorteil gesehen, sowohl für den weiten

32 Aus verschiedenen Gründen plädiert Libchaber selbst aber nicht für eine „propriété fiduciaire“, sondern für ein beschränkt dingliches Recht des Treuhänders am Treugut, vgl. unten bei § 17 B. I. 1. b), aa). 33 So ausdrücklich Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 21. 34 Zu den zwingenden Angaben vgl. ausführlich unten bei § 13 D. II. 2. 35 Beispielhaft finden sich ausführliche Musterverträge etwa bei Bertheuil-Desfossés/ Fabre/Houdard et al., JCP N 2009, n. 26, 18 ff.; Prigent, Defrénois 2011, 48 ff.; ders., Defrénois 2011, 259 ff. Verschiedene praktische Schwierigkeiten bei der Abfassung des fiducie-Vertrages beschreiben Galliez/Pouzenc, Dr. et patr. 2011, n. 206, 34 ff. 36 Witz, D. 2007, 1369, 1372 erkennt auch in den zwingenden Angaben insbesondere im Hinblick auf Art. 2018 Nr. 6 CC Ausprägungen der liberté contractuelle, da diese ja keinen bestimmten Inhalt vorgeben. Er sieht die Parteien somit vor dem Hintergrund auch einer negativen Vertragsfreiheit geradezu dazu gezwungen, von ihr Gebrauch zu machen.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

Bereich der Verwaltungstreuhand, bei einem Vergleich mit anderen Kreditsicherheiten insbesondere aber auch im Fall der Sicherungstreuhand.37

B. Die Vertragsparteien und beteiligten Personen Zum Abschluss des Treuhandvertrages bedarf es zumindest zweier Parteien, nämlich eines Treuhänders und eines Treugebers. An einem einmal zustande gekommen Vertragsverhältnis können jedoch darüber hinausgehend gegebenenfalls noch weitere Personen als Begünstigte beteiligt werden, falls die Treuhand nicht allein dem Treugeber selbst zugute kommen soll. I. Treugeber und Treuhänder in Deutschland An einer klassischen Treuhand sind typischerweise zwei Personen, nämlich der Treugeber auf der einen und der Treuhänder auf der anderen Seite beteiligt.38 Sofern zwischen beiden eine Sicherungstreuhand besteht, wird der Treuhänder „Sicherungsnehmer“, der Treugeber dagegen „Sicherungsgeber“ genannt. Im Falle einer Vollrechtstreuhand,39 ist ebenso deren Bezeichnung als „Fiduziant“ und „Fiduziar“ geläufig.40 Bei der oben dargestellten Doppeltreuhand partizipiert am Treuhandgeschäft (wenigstens mittelbar) ausnahmsweise noch ein zweiter Treugeber, der entweder mit einem selbstständigen Verwaltungs- oder Sicherungstreuhandvertrag beteiligt wird oder kraft eines zwischen dem anderen Treugeber und dem Doppeltreuhänder geschlossenen Vertrages zugunsten Dritter ein eigenes Forderungsrecht erwirbt.41 Ein Vertrag zugunsten Dritter kann jedoch nicht nur im Falle einer Doppeltreuhand den zweiten Treuhänder, sondern auch ganz allgemein Dritte begünstigen und somit in das Treuhandverhältnis einbeziehen. Ebenfalls als Partei des Treuhandgeschäftes sieht Coing42 schließlich bestimmte außenstehende Personen, wie beispielsweise Lieferanten, die jedoch an der Treuhand nur faktisch und nicht rechtlich, d. h. weder durch einen selbstständigen Treuhandvertrag noch durch einen 37 So etwa Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 22 ff.; Adelle, in: Études à la mémoire de Fernand Charles Jeantet, S. 1, 8 f.; Witz, D. 2007, 1369, 1372. 38 So allgemein Coing, Treuhand, S. 127 f.; Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 33 f.; Moztarzadeh, Vertragliche Vorsorge, S. 5 f. Denkbar ist aber, dass noch weitere Personen als Drittbegünstigte, wenn auch nicht unmittelbar, vertraglich beteiligt sind, vgl. unten bei § 13 D. I. 39 Zur Vollrechtstreuhand vgl. bereits oben § 6 A. I. 2. a), b). 40 Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 88 IV; Nickel-Schweizer, Rechtsvergleichender Beitrag zum fiduziarischen Eigentum in Deutschland und der Schweiz, S. 11; Assfalg, Die Behandlung von Treugut im Konkurse des Treuhänders, S. 80. 41 Zu den am Doppeltreuhandverhältnis insgesamt beteiligten Personen vgl. Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 116. Zur Doppeltreuhand selbst vgl. oben § 9 C. 42 Coing, Treuhand, S. 127.

§ 13 Der schuldrechtliche Treuhandvertrag

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Vertrag zugunsten Dritter beteiligt sind und daher wohl richtigerweise an dieser Stelle auch nicht genannt werden dürften.43 Der Treuhänder, der sowohl eine natürliche als auch juristische Person sein kann,44 erhält anlässlich der Bestellung einer Treuhand bestimmte Vermögensrechte als Treugut zu eigenem Recht übertragen, um diese anschließend zugunsten des Treugebers, eines Dritten oder eines objektiven Zweckes zu halten oder sogar auszuüben. Keinesfalls ist die Treuhand dabei immer durch den Treugeber veranlasst. Vielmehr ist auch denkbar, dass sie durch den Treuhänder angestoßen wird, insbesondere in den Fällen, in denen es an einer unmittelbaren Übertragung des Treugutes durch den Treugeber fehlt.45 Zu Recht warnt Hirschberger daher davor, die Bezeichnung als Treug e b e r (gesperrte Hervorheb. durch den Verf.) miss zu verstehen.46 II. Treugeber und Treuhänder in Frankreich Während in Deutschland die drittbegünstigende Treuhand eher selten beschrieben und stattdessen vielfach das Modell einer Treuhand bestehend aus nur zwei Parteien angenommen wird, geht die französische Treuhandlehre ebenso wie die gesetzliche Regelungen der Art. 2011 ff. CC im Grundsatz vom Vorliegen eines Dreipersonenverhältnisses aus, an dem der constituant47 als Treugeber, der fiduciaire als Treuhänder und ein dritter Begünstigter als bénéficiare beteiligt sind. Ein cumul de rôle, bei dem die Treuhand entweder dem Treugeber oder dem Treuhänder und nicht einem Drittbegünstigten dient, wird dagegen eher als Ausnahme gesehen; er ist gem. Art. 2016 CC aber grundsätzlich zulässig und wird naturgemäß häufig im Bereich der Sicherungstreuhand anzutreffen sein.48 Auch eine Mehrheit von Treugebern, Treuhändern oder Begünstigten ist ausweislich des Wortlauts von Art. 2011 CC 43

So wohl auch Moztarzadeh, Vertragliche Vorsorge, S. 6. Zur persönlichen und sachlichen Qualifikation des Treuhänders vgl. Liebich/Mathews, Treuhand, S. 117 f. 45 Coing, Treuhand, S. 127 f.; Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 34. Gemeint sind die Fälle von Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand, vgl. zu diesen bereits oben § 6 A. I. 3. 46 Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 34. Ähnlich Coing, Treuhand, S. 128. 47 Gelegentlich wird der constituant auch fiduciant genannt, vgl. etwa Raynouard/JourdainThomas, JCP N 2010, n. 5, 45, 47. 48 Marini, JCP EA 2007, n. 36, 5 („relation triangulaire“); François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 94; Raynouard/Jourdain-Thomas, JCP N 2010, n. 5, 45, 47. Wegen Art. 2016 CC ist die Zulässigkeit einer eigennützigen Sicherungstreuhand damit in Frankreich anders als in Deutschland nicht nur völlig unstreitig, sondern sogar gesetzlich anerkannt. Zenati-Castaing und Revet weisen lediglich darauf hin, dass die Treuhand jedenfalls nicht nur dem Treuhänder zugute kommen darf, vgl. den Nachweis oben Zweites Kapitel: Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes, Fn. 311. Ähnlich Raynouard/Jourdain-Thomas, JCP N 2010, n. 5, 45, 47, die erkennen, dass die Sicherungstreuhand sowohl im Sinne des fiduciaire als auch des fiduciant ist. Zum Streit über die Anerkennung der Sicherungstreuhand in Deutschland vgl. oben bei § 9 A. I. 44

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

unproblematisch möglich, solange sie im Treuhandvertrag sämtlich genannt sind, Art. 2018 Nr. 3, 4, 5 CC. 1. Der constituant Zum Abschluss eines contrat de fiducie bedarf es mindestens zweier Vertragsparteien, eines fiduciaire und eines constituant. Beide müssen rechtlich personenverschieden sein, worauf in der französischen Literatur oftmals ausdrücklich hingewiesen wird. Hintergrund der Klarstellung ist nicht etwa das genannte Verbot von Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand, bei denen ein Treugeber nach außen hin nicht in Erscheinung tritt.49 Vielmehr ist sie durch den anglo-amerikanischen trust veranlasst, der die Möglichkeit einer einseitigen Treuhanderrichtung auch ohne Vertragspartner allein durch eine sog. self-declaration des settlors kennt.50 Diese sollte in Frankreich aber gerade nicht zulässig sein, erstens weil sie gegen grundlegende Prinzipien des französischen Vertragsrechts verstoßen würde, nach denen für einen Vertragsschluss eben mehr als eine Vertragspartei benötigt wird. Zweitens wird eine einseitige Treuhanderrichtung aber auch deswegen abgelehnt, weil man eine missbräuchliche Treuhandbestellung durch den constituant mit dem Ziel einer Entziehung von Haftungsmasse etwa im Falle einer bevorstehenden Insolvenz verhindern möchte.51 Ähnliche Bedenken des Gesetzgebers waren unter anderem auch der Grund für einen in der ursprünglichen Gesetzesfassung stark beschränkten Treugeberkreis: Als constituant kamen nur personnes morales, also juristische Personen in Betracht, die zudem der Körperschaftssteuer unterliegen mussten, Art. 2014 CC a.F.: Treuhandbestellungen waren somit zunächst nur zulässig insbesondere durch Kapitalgesellschaften wie eine société à responsabilité limitée, eine société anonyme, durch eine société en commandite par actions oder auch durch bestimmte Handelsgesellschaften sowie andere juristische Personen, die zwar nicht kraft Gesetzes körperschaftssteuerpflichtig sind, denen aber ein dahingehendes Wahlrecht52 zusteht.53 Anderen als den genannten Rechtsformen war die fiducie somit nicht zugänglich, ebenso wenig wie natürlichen Personen. Der Gesetzgeber erhoffte sich hierdurch 49

Eher zweifelhaft daher Larroumet, D. 2007, 1350; Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1856. Rebsch, Die Europäische Stiftung, S. 136 f. 51 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 952; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 259; Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1099, 1102 f.; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 780, 125. 52 Durch die Ausübung dieses Wahlrechts können sich Personengesellschaften anstatt der Einkommenssteuer der Körperschaftssteuer unterwerfen, Art. 206-1 CGI. Diese Entscheidung kann aber jederzeit rückgängig gemacht werden, mit der Folge einer automatischen Beendigung der Treuhand, Art. 2029 CC a.F., Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 258. Ein Sicherungsgeber konnte dadurch eine Sicherungstreuhand jederzeit einseitig beenden, krit. Aynès/ Crocq, Les sûretés, Rn. 778; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 203 f. 53 Albiges, Dr. et patr. 2008, n. 171, 46, 48; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 947; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 96; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 258. 50

§ 13 Der schuldrechtliche Treuhandvertrag

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eine bessere Nachprüfbarkeit von Vermögensverschiebungen und damit eine Verhinderung jedenfalls aber einfachere Verfolgbarkeit von Fällen der Steuerhinterziehung.54 Tatsächlich scheint aber fraglich, ob es dazu überhaupt einer Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs bedurfte oder ob nicht schon die besonderen steuerrechtlichen Vorschriften, das Verbot der fiducie-libéralité und die verschiedenen Registrierungs- und Formerfordernisse ausgereicht hätten.55 Zudem folgten aus der Beschränkung des Bestellerkreises teils ganz erhebliche Schwierigkeiten, die zu den eher geringen Vorteilen in keinem Verhältnis standen: So konnte die fiducie-gestion nicht durch natürliche Personen nutzbar gemacht werden, etwa zum Zwecke privater Vermögensvorsorge zugunsten betreuungsbedürftiger Personen, die ausweislich der Gesetzesmaterialien eines der hauptsächlichen Motive für die proposition de loi aus dem Jahr 2007 war56.57 Und auch die fiducie-sûreté wurde in ihren Möglichkeiten nicht in vollem Umfang ausgeschöpft, indem erstens Privatpersonen, infolge des Merkmals der Körperschaftssteuerpflichtigkeit zweitens aber insbesondere auch kleine Unternehmen vom Zugang zu Geldkrediten durch Bestellung einer fiducie-sûreté ausgeschlossen waren. Nach der in der Folge überaus scharfen Kritik58 wurde die Beschränkung des Treugeberkreises mit der bereits genannten loi n. 2008-776 du 4 août 2008 sowie der loi n. 2009-526 du 12 mai 200959 zurückgenommen: Seitdem steht die Bestellung einer Treuhand allen juristischen und auch natürlichen Personen offen. Zum Schutze letzterer bedurfte es in der Folge lediglich noch einiger Anpassungen, insbesondere im Bereich des ehelichen Güterrechts und des Miteigentums sowie einer Abstimmung im Verhältnis zu bestimmten Regelungen des Minderjährigenrechts, des Vormundschafts- und Pflegschaftsrechts.60 Als einzige Einschränkung gilt jedoch 54 Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 71; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 258; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 948. 55 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 948; Barrière, JCP EA 2007, n. 36, 13 f.; TarchichiAbou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 167. 56 Proposition de loi instituant la fiducie, oben Einleitung, Fn. 1. 57 Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 71; Hohl, JCP EA 2007, n. 36, 11, 12; Barrière, JCP EA 2007, n. 36, 13, 14. 58 Vgl. etwa Hohl, JCP EA 2007, n. 36, 11 ff.; Libchaber, D. 2007, 1094, 1099 f.; Barrière, JCP EA 2007, n. 36, 13 f.; Rochfeld, RTD Civ. 2007, 412, 414 („le droit à deux vitesses“); Barrière, Bull. Joly Sociétés 2007, 441, 451; Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, Rn. 1299. Lobend dagegen Legeais, RTD Com. 2007, 581, 583, der im Falle einer jedermann zugänglichen Eigentumssicherheit die Gefahr zunehmend konfligierender Kreditsicherheiten sieht. 59 Mit der loi n. 2009-526 du 12 mai 2009 wurden verschiedene Beschränkungen betreffend die fiducie-sûreté aufgehoben, die juristischen Personen insbesondere die Möglichkeit einer fiducie rechargeable verwehrt haben. Die loi stand von Anfang an in der Kritik, trotz einer formal unzureichenden Ermächtigung des Parlamentes zustande gekommen zu sein. Vgl. insgesamt etwa Mallet-Bricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79, 81; Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670, 671; Crocq, D. 2009, 716; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 215 f. 60 Zu diesen und weiteren Anpassungen, die aufgrund der Möglichkeit einer Treuhandbestellung durch natürliche Personen notwendig wurden: François, Rép. soc., Fiducie,

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

nach wie vor, dass der Treugeber seine résidence61 in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder aber in einem anderen Land, mit dem Frankreich ein Doppelbesteuerungsabkommen samt Beistandspflichten geschlossen hat, haben muss.62 Auch hierbei geht es darum, eine Hinterziehung von Steuern zu verhindern.63 2. Der fiduciaire Ebenso wie der Kreis der möglichen constituants war auch der der in Frage kommenden Treuhänder ursprünglich stark beschränkt: Als fiduciaire konnten zunächst nur bestimmte Einrichtungen wie Kreditinstitute, Investmentgesellschaften oder Versicherungen berufen werden, die jeweils einer mehrfachen staatlichen bzw. aufsichtsrechtlichen Kontrolle unterliegen und nach dem Code monétaire et financier besondere Anforderungen im Bereich der Geldwäschebekämpfung erfüllen müssen, Art. 2015 CC a.F.64 Diese Begrenzung rationae personae war wie im Falle der zulässigen Treugeber in erster Linie auf das Misstrauen des französischen Gesetzgebers gegenüber der Treuhand zurückzuführen. Sie sollte zugunsten der constituants aber auch eine gewisse Schutzfunktion erfüllen, indem, so der Gedanke, ausschließlich vertrauenswürdige und qualifizierte Personen als Treuhänder zugelassen waren.65 Seit der loi n. 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie ist es immerhin auch Rechtsanwälten gesetzlich erlaubt, als fiduciaire aufzutreten, Rn. 102 ff.; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 621 f.; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 778. Vgl. dazu auch Reichard, Die neue fiducie, S. 84 ff. Insbesondere wurde durch die Art. 2372-1 bis Art. 2372-5 CC sowie Art. 2488-1 bis Art. 2488-5 CC bestimmte Schutzvorschriften zugunsten des Sicherungsgebers aus dem allgemeinen Kreditsicherungsrecht in die Regelungen zur Sicherungstreuhand übernommen, Canto, RTDF 2010, n. 4, 88. 61 Das Tatbestandsmerkmal der résidence wird im Sinne des Einheitlichkeitsgebots in Übereinstimmung mit den zugehörigen Fiskalbestimmungen ausgelegt: Demnach beurteilt sich diese nach dem Bezugspunkt der Steuerpflichtigkeit sowie der Belegenheit des effektiven Verwaltungssitzes, vgl. Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 635. 62 Loi n. 2007-211 du 19 févr. 2007, Art. 13. Zu den verschiedenen denkbaren Konstellationen einer französischen fiducie mit Auslandsberührung in Bezug auf den Treugeber, den Treuhänder und die Belegenheit des Treugutes sowie den damit verbundenen besonderen steuerrechtlichen Implikationen vgl. etwa Granier, RTDF 2010, n. 4, 98, 100; Blanluet/Le Gall, JCP EA 2007, n. 36, 35, 44 f. 63 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 635; Bougartchev/Gaudin, JCP EA 2007, n. 36, 26, 27; Blanluet/Le Gall, JCP EA 2007, n. 36, 35, 44 f.; Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 25. Krit. Hohl, JCP EA 2007, n. 36, 11, 12 sowie vor dem Hintergrund der fiducie-sûreté Canto, RTDF 2010, n. 4, 88. 64 Barrière, Bull. Joly Soc. 2007, 441, 452; krit. ders., JCP EA 2007, n. 36, 13, 14; ZenatiCastaing/Revet, Les biens, Rn. 259; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 723. Die Möglichkeit einer Umgehung beschreiben Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 383 und auch Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 54. Zur TRACFIN als der zuständigen behördlichen Kontrollinstanz vgl. Reichard, Die neue fiducie, S. 89. 65 Barrière, Bull. Joly Soc. 2007, 441, 452 f.; Witz, D. 2007, 1369, 1370; Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1110; de Richemont, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 51.

§ 13 Der schuldrechtliche Treuhandvertrag

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Art. 2015 Abs. 2 CC n.F.66 Gemeinsam mit den genannten organismes financiers reglémentés, Art. 2015 Abs. 1 CC n.F., können sie also nunmehr das Amt des Treuhänders bekleiden, auch wenn avocats und notaires anders als in Deutschland traditionell keine Verwalterfunktionen erfüllen67. Sie müssen bei Ausübung der Tätigkeit als Treuhänder allerdings einige besondere Verfahrenspflichten einhalten, wie etwa eine Erklärung gegenüber dem Conseil de l’Ordre als zuständiger Rechtsanwaltskammer oder den Abschluss einer speziellen Versicherung, aber auch bestimmte Verhaltenspflichten mit dem Ziel der Geldwäschebekämpfung, die durch eine Aufhebung der anwaltlichen Schweigepflicht ermöglicht werden.68 Wie im Falle der constituants gelten für alle Treuhänder des Art. 2015 CC schließlich noch Besonderheiten im Hinblick auf ihre mögliche résidence.69 3. Der bénéficiaire Keinerlei Beschränkungen sind dagegen vorgesehen für die Person des bénéficiaire: Aus der Treuhand können sowohl natürliche als auch juristische Personen begünstigt sein,70 und es ist möglich, einen einzelnen bénéficiaire oder auch mehrere gleichzeitig einzusetzen71. Ein cumul de rôles gem. Art. 2016 CC erlaubt eine Treuhand in Form eines Zweipersonenverhältnisses entweder zugunsten des Treugebers, aber auch zugunsten des Treuhänders und somit eine „fiducie-sûreté sans entiercement“72.73 Stattdessen ist ebenso eine relation triangulaire, d.h ein Dreipersonenverhältnis denkbar, nicht nur anlässlich einer drittnützigen fiducie-gestion, 66 Grund für diese Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs ist einer erheblichen Einflussnahme der französischen Anwaltschaft geschuldet, die die die Treuhändertätigkeit seither als interessantes Geschäftsfeld für sich entdeckt hat. Dazu etwa Berger, RLDC 2009, n. 60, 69 ff.; Adelle, Option Finance 2010, n. 1061, 31 ff.; de Belval/Joly, RLDA 2010, n. 47, 90 ff.; Le Bars, Journal des sociétés 2009, n. 65, 43 ff.; Chambaz, RLDC 2009, n. 56, 27 ff. 67 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 259. 68 Ausführlich François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 115 ff.; Bourassin/Brémond/JobardBachellier, Droit des sûretés, Rn. 1300. Speziell zur Anzeigepflicht in einem GeldwäscheVerdachtsfall, sog. déclaration de soupçon, vgl. Carpentier, Dr. et patr. 2012, n. 216, 10 f. Zum Problem einer eigennützigen Sicherungstreuhand durch einen Anwalt als Treuhänder MalletBricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79, 83. 69 Loi n. 2007-211 du 19 févr. 2007, Art. 13. Vgl. dazu auch François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 113, 153 sowie ferner die verschiedenen Nachw. oben Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 62. 70 Canto, RTDF 2010, n. 4, 88; Barrière, Bull. Joly Soc. 2007, 440, 453; Zenati-Castaing/ Revet, Les biens, Rn. 260; Péniguel/Delfosse, Defrénois 2007, 581, 591; Rochfeld, RTD Civ. 2007, 412, 414. 71 Hier stellt sich dann die Frage nach dem Verhältnis der bénéficiaires untereinander, vgl. dazu Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 260 sowie Blanluet/Le Gall, JCP EA 2007, n. 36, 35, 38. 72 de Richemont, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 54. 73 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 959; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 786, 790.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

bei der eine dritte Person zum bénéficiaire bestimmt wird,74 sondern auch im Falle einer fiducie-sûreté,75 insbesondere einer Sicherungstreuhand mit Drittbegünstigung, wenn die Sicherheitenbestellung nicht dem fiduciaire selbst, sondern einem Dritten als Gläubiger der besicherten Forderung zugutekommt, vgl. Art. 2372-3 Al. 2 CC76. Die Bestimmung des bénéficiaire kann jederzeit erfolgen, sogar nach Abschluss des Treuhandvertrages, Art. 2019 Abs. 3 CC, was lediglich eine gesonderte Registereintragung erfordert.77 Wie sich aus Art. 2018 Nr. 5 CC ergibt, muss zudem nicht einmal die genaue Person des Begünstigten bezeichnet sein. Ausreichend ist vielmehr seine Bestimmbarkeit aufgrund der im Treuhandvertrag genannten Merkmale.78 Der Grund für diesen im persönlichen Anwendungsbereich der Art. 2011 ff. CC doch erheblichen Gestaltungsspielraum79 dürfte wohl darin liegen, dass der bénéficiaire anders als Treugeber und Treuhänder nicht zur Vertragspartei wird, sondern im Ausgangpunkt grundsätzlich nur die Stellung eines „tiers intéressé“80 einnimmt:81 Seine Zustimmung zur Treuhand hat nämlich keinen Einfluss auf das Zustandekommen des contrat de fiducie, sondern bewirkt lediglich eine Bindung des Treuhänders, der in der Folge nicht mehr von der fiducie zurücktreten kann und dem bénéficiaire verpflichtet ist, Art. 2028 Abs. 1 CC. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass der Begünstigte bis zu dieser sog. acceptation keinerlei Ansprüche aus der fiducie geltend machen kann.82 Art. 2028 CC steht insoweit der Regelung des Art. 1121 CC gleich, der den Vertrag zugunsten Dritter, die sog. stipulation pour autrui normiert. Als ein solcher „Dritter“ und eben nicht als Vertragspartner ist daher 74 Auch wenn hier das Verbot der fiducie-libéralité eine gewisse Einschränkung bedeutet, Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 72. 75 A.A. Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 24, nach der die Sicherungstreuhand keinen Fall der Drittbegünstigung kennen soll. 76 Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 54; Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1099; Legrand, Banque et droit 2009, n. 128, 19, 20. Man spricht in diesen Fällen vom Treuhänder als sog. fiduciaire-garant, Galliez/Pouzenc, Dr. et patr. 2011, n. 206, 34, 35. Mit Hilfe einer solchen Konstruktion sollte somit beispielsweise auch ein privater Kreditgeber von der Möglichkeit einer fiducie-sûreté profitieren können, selbst wenn ihm aufgrund der Beschränkungen des persönlichen Anwendungsbereichs die Errichtung einer Treuhand in der Rolle des fiduciaire verwehrt ist. 77 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 260. 78 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 956; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 173; Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, Rn. 1301. 79 Dieser wird keinesfalls immer nur positiv gesehen. Nach Meinung von Blanluet/Le Gall, JCP EA 2007, n. 36, 35, 38 f. bleiben einige wichtige Fragen aufgrund der aus ihrer Sicht unzureichenden gesetzlichen Regelung betreffend den bénéficiaire unbeantwortet, wie etwa die nach einer Rücktrittsmöglichkeit von der Stellung als Begünstigter, oder auch die Rangstellung im Falle mehrer bénéficiaires. 80 Dumont-Lefrand, Dr. et patr. 2008, n. 171, 63, 65. 81 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 958. 82 Barrière, Bull. Joly Sociétés 2007, 440, 453 f.; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 750, 3750; Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 72.

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grundsätzlich auch der bénéficiaire einzuordnen.83 Ein dreiseitiger Treuhandvertrag scheint, wenn überhaupt, nur ganz ausnahmsweise denkbar.84 Im Falle eines Dreipersonenverhältnisses, wenn der bénéficiaire also weder gleichzeitig Treugeber noch Treuhänder und auch nicht Vertragspartner geworden ist, sind seine rechtlichen Möglichkeiten somit auch regelmäßig begrenzt: Sobald er der Treuhand zugestimmt hat, kann er lediglich eine Abänderung oder einen Widerruf des Treuhandvertrages verhindern, Art. 2028 Abs. 1 CC. Er erwirbt aber immerhin einen obligatorischen Anspruch gegenüber dem fiduciaire auf Übertragung des Treugutes bei Beendigung der Treuhand,85 aus dem er gerichtlich vorgehen kann. Wie einem gem. Art. 1121 CC Drittbegünstigten steht ihm dabei die Möglichkeit einstweiliger Verfügungen zur Sicherung seiner Ansprüche offen und er ist gem. Art. 2028 CC unter bestimmten Voraussetzungen zu einer Ersetzung des Treuhänders berechtigt.86 Dinglich scheint der bénéficiaire damit auf den ersten Blick nicht unmittelbar von der Treuhand betroffen, sondern nur ein zukünftiges Recht auf das zunächst dem Treuhänder übertragene Eigentum zu besitzen.87 Tatsächlich ist aber streitig, ob seine Stellung auf eine schuldrechtliche Rechtsposition beschränkt bleibt oder nicht.88 4. Der tiers protecteur Gem. Art. 2017 CC kann auf Wunsch des constituant als vierte Person jederzeit und ohne den bestehenden Treuhandvertrag zu erweitern ein sog. tiers protecteur an die genannte relation triangulaire zwischen Treugeber, Treuhänder und Begünstigtem angeschlossen werden, um die ordnungsgemäße Erfüllung des contrat de fiducie durch den fiduciaire sicherzustellen und Interessenskonflikten insbesondere in Fällen (auch) eigennütziger Treuhandkonstellationen vorzubeugen.89 Ausweislich des Art. 2017 Abs. 1 CC stehen dem tiers zu diesem Zweck im Grundsatz die Rechte zu, die das Gesetz auch dem Treugeber einräumt, also in erster Linie die in 83 Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 173; Barrière, Bull. Joly Sociétés 2007, 440, 453 f.; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 751; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 39; de Roux, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 52, nähert den bénéficiaire in seiner Stellung einem Vertragspartner immerhin an, weil er aus der Treuhand begünstigt ist („[…] peut être assimilé à une partie au contrat […]“). 84 Legrand, Banque et droit 2009, n. 128, 19, 20. 85 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 287; Dumont-Lefrand, Dr. et patr. 2008, n. 171, 64; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 751. 86 Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1849; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 171; Gouthière/ Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 751. 87 Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1849 („vocation future“); Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 39. 88 Ausführlich dazu unten bei § 17 B. I. 2. 89 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 112; Dupichot, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 89, 93; Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, Rn. 1302; Bouteiller, JCP EA 2007, n. 13, 15, 16.

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Art. 2022 CC genannten Auskunfts- und Informationsrechte, aber auch das Ersetzungsrecht des Art. 2028 CC. Den Parteien steht es frei, darüber hinausgehende Kontroll- und Eingriffsbefugnisse zu vereinbaren90 und damit die Stellung des tiers protecteur der eines deutschen Überwachungstreuhänders91 anzunähern, ohne tatsächlich einen zweiten (Neben-)Treuhänder bestellen zu müssen. Dies wäre alternativ zwar auch möglich, würde aber eine genaue Vorgabe der schuldrechtlichen Pflichten im Innenverhältnis zwischen constituant und Überwachungstreuhänder voraussetzen, der zudem im Innenverhältnis als weiterer Vertragspartner erschiene und im Außenverhältnis als Miteigentümer auftreten könnte. III. Die Treuhand bei einer Mehrzahl von Beteiligten Es wurde bereits anhand der Doppeltreuhand ebenso wie der Treuhand mit Drittbegünstigung gezeigt, dass mehrere Personen und nicht nur zwei an einem Treuhandverhältnis beteiligt sein können. Über die genannten Fälle hinausgehend ist eine Treuhand bei einer Mehrzahl von Personen auch denkbar, indem sich mehrere Treugeber mit gleichgerichteten Interessen an der Treuhand beteiligen oder aber mehrere Personen als Treuhänder auftreten.92 1. Mehrere Treugeber In Deutschland sind mehrere Treugeber möglich im Falle zweigliedriger Treuhandverhältnisse, wenn unterschiedliche Personen mit demselben Treuhänder jeweils selbstständige Treuhandverträge abschließen. Zwischen den Treugebern ist dann keine vertragliche Bindung gegeben, sodass sie nach herrschender Meinung zueinander im Verhältnis der Bruchteilsgemeinschaft stehen und die Vorschriften der §§ 741 ff. BGB Anwendung finden.93 Andererseits kann eine Beteiligung mehrerer Treugeber auch durch ein einziges mehrgliedriges Treuhandverhältnis verwirklicht werden, wenn ein Treuhänder mit mehreren Treugebern gleichzeitig einen einheitlichen Treuhandvertrag schließt. Die verschiedenen Treugeber sind dann als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu sehen, die sich nach den §§ 705 ff. BGB beurteilt.94 Wenn eine Mehrzahl von Treugebern am Treuhandverhältnis beteiligt ist,

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Raynouard/Jourdain-Thomas, JCP N 2010, n. 5, 45, 47; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 112; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 802 mit verschiedenen Beispielen. 91 Vgl. zu diesem Löhnig, Treuhand, S. 255 ff. sowie nachfolgend unter § 13 B. III. 2. 92 Vgl. Grundmann, Treuhandvertrag, S. 265 ff.; Geibel, Treuhandrecht, S. 432. 93 Beuthien, ZGR 1974, 26, 36; Assmann/Schütze/Wagner, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 16, Rn. 212 f. Krit. Geibel, Treuhandrecht, S. 433 ff. Ausführlich zu den als Folge mehrerer nebeneinander bestehender Treuhandverhältnisse entstehenden Interessenskonflikten Löhnig, Treuhand, S. 345 ff. 94 MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 44; Geibel, Treuhandrecht, S. 436 m.w.N. Krit. Eden, Treuhandschaft, S. 43 f. Zuletzt etwa auch im Falle von BGH NZG 2012, 78 ff. Aus-

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wird es sich regelmäßig um Fälle der Verwaltungstreuhand handeln. Die Praxis kennt entsprechende Gestaltungen etwa im Bereich erlaubnispflichtiger Finanzportfolioverwaltungen gem. §§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 3, 32 KWG oder bei der kupierten Publikums-KG.95 In Frankreich ist man sich ausgehend von Art. 2011 CC zwar darüber einig, dass Treuhandgestaltungen mit mehreren vertraglich beteiligten Treugebern zulässig sind; als denkbare Anwendungsfälle werden etwa die innere Organisation von Unternehmensgruppen96 oder Poolverträgen97 genannt, wobei jedoch offenbleibt, in welchem Verhältnis die Treugeber in diesen Fällen zueinander stehen. Grundsätzlich denkbar scheint jedoch wie in Deutschland eine Bruchteilsgemeinschaft (indivision)98, sodass die Art. 815 ff. CC Anwendung fänden.99 2. Mehrere Treuhänder Zulässig sind nicht nur mehrere beteiligte Treugeber, sondern auch verschiedene Treuhänder, die aus ein und demselben Treuhandverhältnis gebunden sind. In Deutschland wird eine Treuhand unter Beteiligung mehrer Treuhänder als Möglichkeit gesehen, die Rechtsfolge des § 673 BGB und damit eine Beendigung des Treuhandverhältnisses im Falle des Todes des Treuhänders100 abzuwenden oder auch um eine zusätzliche Kontroll- und Überwachungsinstanz zu schaffen.101 Wie dabei die rechtlichen Beziehungen zu beurteilen sind, richtet sich nach der Parteiabrede, die entweder zwischen Treugeber und Treuhänder oder den jeweiligen Treuhändern selbst geschlossen wird. Von dieser kann insbesondere auf das Vorliegen einer Gesamtgläubigerschaft, aber vor allem auch einer Gesamthand zu schließen sein, wenn man die mehreren Treugeber aufgrund des einheitlichen Treuhandvertrages als GbR qualifiziert.102

führlich zu den im Falle einer Gesamthandsgemeinschaft mehrerer Treugeber bestehenden Interessenskonflikten Löhnig, Treuhand, S. 289 ff. 95 MükHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 44 m.w.N.; BVerwG ZIP 2005, 385, 387 ff.; BVerfG ZIP 2006, 1484, 1485. 96 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 610. 97 Barrière, Bull. Joly Sociétés 2007, 440, 452; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 168 f. 98 Zur indivision vgl. Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, 3 C 195 ff. 99 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 258 a.E.; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 112. 100 Das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze kann daher auch Anlass für eine Auswechslung des Treuhänders sein. Zum Wechsel der am Treuhandverhältnis Beteiligten vgl. Eden, Treuhandschaft, S. 145 ff. 101 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 116; Coing, Treuhand, S. 128 m.w.N.; Löhnig, Treuhand, S. 565, dieser auch ausführlich zu den Überwachungspflichten im Falle einer Spaltung der Treuhänderposition, S. 247 ff. 102 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 116; Coing, Treuhand, S. 129 f.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

Im Falle einer fiducie wäre zwischen den Treuhändern wiederum eine indivision gegeben, wenn ihnen das Treugut zu Miteigentum übertragen wird.103 Ihre obligatorischen Rechte und Pflichten würden anlässlich eines solchen „cofiduciariat“104 durch den Treuhandvertrag festgelegt, der auch die Errichtung eines besonderen conseil de fiduciaires vorsehen kann.105 Falls im Hinblick auf das schuldrechtliche Verhältnis hingegen keine Regelungen getroffen werden, käme eine analoge Anwendung gesellschaftsrechtlicher Vorschriften in Betracht.106 Denkbar ist eine Treuhändermehrheit auch in Frankreich als Instrument gegenseitiger Kontrolle, falls die Bestellung eines tiers protecteur – aus welchem Grund auch immer – unstatthaft ist107 oder aber wenn die verschiedenen Treuhänder aufgrund besonderer Qualifikationen im Rahmen der fiducie jeweils andere Aufgaben wahrnehmen sollen108. IV. Stellungnahme Der restriktive persönliche Anwendungsbereich der Art. 2011 ff. CC wurde in der Vergangenheit als eine der hauptsächlichen Schwächen der fiducie ausgemacht: Ursprünglich war der Kreis sowohl der möglichen Treugeber als auch der Treuhänder einerseits rechtlich andererseits faktisch auf juristische Personen beschränkt, die zudem ganz besondere Voraussetzungen erfüllen mussten. Geschuldet waren diese Einschränkungen insgesamt dem Versuch des französischen Gesetzgebers, Transparenz und Nachprüfbarkeit zu schaffen, um eine missbräuchliche Verwendung der fiducie verhindern, jedenfalls aber verfolgen zu können. Unabhängig von der Geeignetheit der angelegten Kriterien musste er sich dabei allerdings die Frage gefallen lassen, ob die sonstigen Sicherungsvorkehrungen nicht schon ausgereicht hätten. Vor allem aber stand der, wenn überhaupt nur geringfügige, Nutzen außer Verhältnis zu den verschiedenen mit der Beschränkung verbundenen Nachteilen. Mittlerweile hat der Gesetzgeber seine strikte Haltung überdacht und den persönlichen Anwendungsbereich sowohl im Falle der möglichen constituants als auch der fiduciaires erweitert. Für die erste Gruppe gilt dies ganz uneingeschränkt. Für die möglichen Treuhänder sind dagegen weiterhin verschiedene Besonderheiten zu beachten, die zwar formal eine Restriktion bedeuten, in der überwiegenden juristischen Praxis aber kaum ins Gewicht fallen dürften, weil die als Treuhänder respektive Sicherungsgeber relevanten Personen, nämlich Kreditinstitute und 103 Barrière, Bull. Joly Sociétés 2007, 440, 4533, dort Fn. 74; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 172; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 259. Krit.: Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1846. 104 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 160. 105 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3300; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 160. 106 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 160. Diff.: Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3300. 107 Vgl. zum tiers protecteur oben § 13 B. II. 4. 108 Barrière, Bull. Joly Sociétés 2007, 440, 453; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 172.

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Rechtsanwälte, erfasst sind.109 Selbst für den eigentlich unzulässigen Fall einer Kreditvergabe durch Private könnte der Sicherungstreuhand schließlich doch zur Anwendung verholfen werden, und zwar durch eine Umgehung der Beschränkungen des persönlichen Anwendungsbereichs durch die Bestellung einer Sicherungstreuhand mit Drittbegünstigung, an der der Private nicht selbst als Treuhänder, aber stattdessen als bénéficiaire beteiligt ist.110 Als Vorteil zu sehen ist daneben auch die bereits erwähnte Schutzfunktion, die die Beschränkung des Treuhänderkreises insbesondere im vermögensrelevanten Bereich zugunsten der Treugeber erfüllt, selbst wenn sie nicht der tragende Beweggrund für die Regelung des Art. 2015 CC gewesen sein mag. Mit dieser Lösung reihen sich die französischen Regelungen in verschiedene ausländische Treuhandgesetze ein, die rationae personae ebenfalls durch bestimmte Beschränkungen gekennzeichnet sind.111 Auch in Deutschland gelten in sensiblen Bereichen, wie etwa im Falle von Investmentgesellschaften gem. §§ 17 ff. KAGB für die jeweiligen Kapitalverwaltungsgesellschaften oder bei mit Rechtsdienstleistungen verbundenen Treuhandtätigkeiten nach dem Rechtsdienstleistungesetz (RDG), verschiedene Einschränkungen im Hinblick auf die in Frage kommenden Treuhänder. Selbst wenn also gewisse Eingrenzungen des persönlichen Anwendungsbereichs durchaus üblich sind, muss sich der französische Gesetzgeber aber trotzdem auch Kritik gefallen lassen: So ist aus systematischer Sicht etwa fraglich, ob der andernorts beschrittene Weg einer sondergesetzlichen Regelung nicht passender gewesen wäre als eine Verankerung der fiducie innerhalb des Code Civil, die aufgrund der als Treuhänder in Frage kommenden Personen kaum mehr als contrat de droit commun gesehen werden kann. Vorgeschlagen wird vor diesem Hintergrund stattdessen eine Verortung im Code monétaire et financier.112 Auch im Kleinen sind die Regelungen nicht frei von Schwächen: So sind Schwierigkeiten denkbar im Falle eines grenzüberschreitenden Bezugs, etwa aufgrund der räumlichpersönlichen Anknüpfung an eine résidence innerhalb der europäischen Union oder in einem sonstigen Drittstaat mit Doppelbesteuerungsabkommen, wenn eine der auf Treugeber- oder Treuhänderseite beteiligten Parteien diese nicht vorweisen kann. Problematisch sind aber auch die besonderen Treuhändereigenschaften des Art. 2015 CC, die nämlich durch einen fiduciaire mit effektivem Verwaltungssitz im Ausland, der keine ständige Niederlassung in Frankreich unterhält, regelmäßig nicht 109

So auch Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 956; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 777. Vgl. die Nachw. oben Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 76. Zu den dann aber bestehenden Möglichkeiten einer Umgehung vgl. Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 383 und auch Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 54. 111 Zu nennen wäre beispielsweise das libanesische Treuhandrecht oder verschiedene lateinamerikanische Regelungen, die den spanischen fideicomiso rezipiert haben, sowie auch das luxemburgische Treuhandgesetz vom 27. Juli 2003, das bei Schaffung der französischen Art. 2011 CC vielfach rechtsvergleichend herangezogen wurde. Vgl. Witz, D. 2007, 1369, 1370. Zum libanesischen Treuhandrecht vgl. den Überblick bei Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 43 ff. Das luxemburgische Treuhandgesetz ist abrufbar unter: (Stand: 5. 1. 2015). 112 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 949, 954. Reichard, Die neue fiducie, S. 83. 110

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

erfüllt sein werden. Es würde sich dann die Frage stellen, ob es ausreicht, dass die betreffende Einrichtung in ihrer Heimatrechtsordnung einer vergleichbaren staatlichen Kontrolle unterliegt. Die Banque de France jedenfalls scheint nicht dieser Meinung zu sein.113 Sollte aber auf den Erfordernissen des Art. 2015 CC auch für Ausländer bestanden werden, würde dies zu schier unüberwindbaren Hindernissen114 und faktisch zu einem Ausschluss ausländischer fiduciaires führen. Erst recht zweifelhaft scheint dieses Ergebnis für die Fälle der fiducie-sûreté, die anders als die Verwaltungstreuhand bestimmungsgemäß keine Umgehungs- oder Verbergungsfunktion erfüllt, sondern lediglich der Krediterlangung dient. Wenigstens in diesem Bereich scheint eine Lockerung zu einer weiteren Verwirklichung des Binnenmarktes wünschenswert und auch möglich, sollte sich eine fehlende Differenzierung lediglich als späte Folge des régimes unitaire erweisen. Keine Rolle spielt indes, an welchem Ort das nun im Anschluss zu besprechende Treugut belegen ist.115

C. Das Treugut als Bezugspunkt des Treuhandvertrages Der Gegenstand der Treuhandtätigkeit wird durch den Treuhandvertrag festgelegt116 und wirkt sich in Deutschland nicht nur auf die Art und Weise der Rechtsübertragung, sondern auch darauf aus, wie der Treuhänder mit dem Treugut zu verfahren hat: Möglich ist insbesondere die Hingabe einzelner Sachen, also von gem. § 90 BGB körperlichen Gegenständen, gleich ob beweglich oder unbeweglich,117 aber auch von ganzen Sachgesamtheiten, wenn mehrere selbstständige Sachen eine wirtschaftlich zusammengehörige Einheit bilden.118 Sachenrechtlich wird bei letzteren sog. Sachinbegriffen aber trotzdem jede Einzelsache übereignet, was insbesondere für die Bestimmtheit der dinglichen Einigung etwa in den Fällen einer Übereignung ganzer Warenlager und damit für verschiedene Formen der Sicherungstreuhand von Bedeutung ist.119 Objekt der Treuhandtätigkeit können ferner auch bestimmte, meist vermögenswerte Rechte sein, wobei im Einzelnen jedoch gewisse Besonderheiten bestehen. So können absolute Rechte an der Person, aber auch höchstpersönliche Rechte – ob nun absolut oder wie einige Familienrechte relativ – nicht zum Objekt treuhänderischer Interessenswahrnehmung gemacht 113

Adelle, RTDF 2010, n. 4, 93. Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 726. 115 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 181. 116 Coing, Treuhand, S. 155. 117 Auch die treuhänderische Übereignung eines Grundstücks ist grundsätzlich möglich, auch wenn sich jedenfalls zu Sicherungszwecken aufgrund der anfallenden Grunderwerbssteuer eher noch Grundpfandrechte anbieten, MükoBGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 11; Soergel/Henssler, An. § 930, Rn. 16 m.w.N. Zur treuhänderischen Grundstücksübertragung allg. Liebich/Mathews, Treuhand, S. 178 f., 192 ff. 118 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 61; BeckOK-BGB/Fritzsche, § 90, Rn. 16. 119 Jauernig/Mansel, Vor. § 90, Rn. 5. Vgl. zur Bedeutung des Bestimmtheitsgrundsatzes anlässlich treuhänderischer Übereignungen vgl. unten bei § 16 B. I. 114

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werden, sondern nur solche Rechte, deren Ausübung anerkanntermaßen übertragbar ist, wie etwa Herrschaftsrechte an Sachen, Immaterialgüterrechte oder Anwartschaften.120 Dabei ist es gleich, ob es sich möglicherweise um sogar bloß zukünftige Rechte handelt, solange diese nur hinreichend bestimmbar sind.121 Auch Rechtsgesamtheiten, sog. Rechtsinbegriffe, können Objekt treuhänderischer Tätigkeit sein:122 Eine Rechtsgesamtheit meint eine Einheit von Sachen und Rechten, die einer Person rechtlich zugeordnet sind, also insbesondere das Vermögen einer Person, ebenso wie Sondervermögen, die aus dem Vermögen einer Person auszuscheiden sind.123 Treugut kann somit etwa auch ein Unternehmen, eine Stiftung oder ein Nachlass sein. Im Falle dieser Rechtsgesamtheiten gilt jedoch wie bei Sachgesamtheiten der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz.124 Gelegentlich wird auch die Frage diskutiert, inwieweit eine Gründung der Treuhand auf sonstige geldwerte Positionen möglich ist, wie etwa Informations-, Kontroll- oder Einflusspositionen, die weder dingliche noch Forderungsrechte darstellen.125 Deren Anerkennung wird vor allem von denjenigen Personen in Betracht gezogen, die sich der Treuhand ausgehend vom Innenverhältnis nähern. Zu weit dürfte nach der hier vertretenen Auffassung allerdings der Ansatz Löhnigs gehen, auf eine Innehabung von Treugut im „herkömmlichen“ Sinne gänzlich zu verzichten und stattdessen jede Form von Einwirkungsmacht in der Person des Treuhänders genügen zu lassen, mit der dieser auf den Rechts- und Interessenskreis des Treugebers Einfluss nehmen kann.126 Welche Gegenstände in Frankreich Gegenstand einer fiducie sein können, folgt anders als in Deutschland nicht aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen, sondern unmittelbar aus dem Gesetz, nämlich aus Art. 2011 CC: Demnach ist im Grundsatz eine treuhänderische Übertragung von gegenwärtigen oder zukünftigen Sachen und Rechten möglich, wiederum jeweils einzeln oder als Rechts- oder Sachgesamtheit. Im Hinblick auf das mögliche Treugut ähnelt die französische Rechtslage somit auf den ersten Blick der deutschen: In Betracht kommt eine fiducie an körperlichen Gegenständen, gleich ob beweglich oder unbeweglich, aber auch an unkörperlichen, wie etwa fonds de commerce oder Finanztiteln, beispielsweise in Gestalt von Ak120 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 61. Vgl. auch Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 20 sowie Siebert, Treuhandverhältnis, S. 30 mit weiteren Beispielen für treuhänderisch übertragbare Rechte. Speziell für die Sicherungsabtretung vgl. Lwowski/Fischer/Langenbucher/ Lwowski, Kreditsicherung, § 13, Rn. 11 ff. Die sicherungsweise Übertragung von Anwartschaften ist allerdings eher im Bereich der Sachsicherheiten als im Bereich der Rechtssicherheiten von Bedeutung, Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 96, Rn. 63. 121 Vgl. dazu unten bei § 16 B. I. 122 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 61. 123 Staudinger/Jickelli/Stieper, § 90, Rn. 72; MükoBGB/Stresemann, § 90, Rn. 42. 124 Staudinger/Jickelli/Stieper, § 90, Rn. 73; MükoBGB/Stresemann, § 90, Rn. 42. 125 Vgl. dazu ausführlich Grundmann, Treuhandvertrag, S. 101 ff. Ebenso Löhnig, Treuhand, S. 160 f. 126 Löhnig, Treuhand, S. 161. Zur Treuhanddefinition vgl. schon oben § 6. A. II.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

tien.127 Übertragbar sind ferner dingliche Rechte, droits réels principaux und droits réels accessoires128, ebenso wie obligatorische Rechte.129 Falls das Treugut noch nicht existiert, muss es zumindest bestimmbar sein, Art. 2018 Nr. 1 CC.130 Abtretbar sind somit beispielsweise künftige Forderungen, auch sicherungshalber, die dann im Zeitpunkt ihrer Entstehung kraft Gesetzes in das Eigentum des Treuhänders übergehen.131 Bestimmbarkeit, aber nicht Bestimmtheit ist ferner erforderlich für eine fiducie, die auf einem ensemble, also einer Gesamtheit von Rechten oder Sachen beruht.132 Anders als in Deutschland tritt allerdings die Möglichkeit einer Treuhand an Immobilien ganz offen zutage, und zwar durch die gesetzliche Unterscheidung einer Sicherungstreuhand an beweglichen Gegenständen einerseits, Art. 23721 ff. CC, und an unbeweglichen Gegenständen andererseits, Art. 2488-1 ff. CC, die aber trotz ihrer abweichenden systematischen Stellung inhaltlich nahezu gleich behandelt werden.133 Auch wenn das mögliche Treugut somit auf den ersten Blick eindeutig scheint, ist die Regelung des Art. 2011 CC aber nicht frei von zumindest handwerklichen Unzulänglichkeiten. Kritisiert wird sie insbesondere für ihren Wortlaut, der hinsichtlich der als Treugut in Betracht kommenden Vermögensrechte eine überflüssige Doppelung enthält. So nennt Art. 2011 CC wörtlich erstens „biens“, zweitens „droits“ und drittens „sûretés“, wobei „biens“ sowohl biens corporels als auch incorporels meint134 und somit materiellrechtlich die gesondert aufgeführten „droits“ und „sûretés“ als unkörperliche Gegenstände mitumfasst.135 Und zweitens lässt Art. 2011 CC nicht eindeutig auf die Möglichkeit einer Übertragung auch von 127

Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 966; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 262; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 34; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 160; Legrand, Banque et droit, n. 128, 19, 27. 128 Zu diesen vgl. ausführlich unten § 19 B. II. 2. a). 129 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 964; Albiges, Dr. et patr. 2008, n. 171, 46, 48; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 165. 130 Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 69, 73; Delfosse/Péniguel, D. 2007, 581, 583. 131 Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68,73. 132 Barrière, Bull. Joly Sociétés 2007, 440, 450. Zur fiducie-sûreté an Warenlagern Legrand, Banque et droit, n. 128, 19, 27 f. 133 Grimaldi/Damman, D. 2009, 670, 671; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 215; Dupichot, JCP N 2009, n. 17, 23, 24; Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 55; Legeais, RTD Com. 2009, 426, 428. Ausführlicher zu den Möglichkeiten einer treuhänderischen Übertragung von Immobilien Roussel, Defrénois 2007, 106, 107 ff. 134 Art. 2011 CC: „[…] des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs […]“. 135 Man wird insoweit auch nicht von einem bloßen Redaktionsversehen sprechen können, da der französische Gesetzgeber durch die Formulierung scheinbar ganz bewusst eine Betonung der Funktion der Treuhand als fiducie-sûreté versucht hat, vgl. Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 262; Albiges, Dr. et patr. 2008, n. 171, 46, 48; Raynouard/Jourdain-Thomas, JCP N 2010, n. 5, 45, 48; Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 69, 73. A.A. wohl Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 34; Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1100 f.

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Passiva schließen, die nach zutreffender Auffassung jedoch gegeben ist:136 Dies folgt nicht nur aus der ursprünglichen proposition de loi, für die eine Nutzung der Treuhand zum Zwecke der défaisance ausdrücklich anvisiert war137 und entspricht dem erklärten Willen des französischen Gesetzgebers, der sich anlässlich der Vorarbeiten ähnlich wie das Comité de réglementation Comptable138 explizit für eine entsprechende Möglichkeit ausgesprochen hatte139. Sondern für die Zulässigkeit einer Übertragung von Verbindlichkeiten spricht vor allem auch Art. 12 Abs. 1 des Einführungsgesetzes n. 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie140, nach dem sich das patrimoine d’affectation, also das Treuhandvermögen,141 aus den anlässlich der Treuhandbestellung übertragenen Aktiva aber eben auch Passiva zusammensetzt.142 Um zu verhindern, dass sich der Treugeber zum Nachteil der Gläubiger seiner gesamten Schulden entledigt, wäre lediglich zu fordern, dass nicht ausschließlich Verbindlichkeiten, sondern zumindest auch Vermögenswerte übertragen werden.143 Im Ergebnis scheinen die genannten Argumente die etwas zwei136 Dagegen unter Berufung auf den Wortlaut aber etwa Barrière, Bull. Joly Sociétés 2007, 440, 450; ders., JCP EA 2007, n. 36, 13, 17 f.; Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1101; Blanluet/ Le Gall, JCP EA 2007, n. 36, 35, 36; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 161; Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 69, 73. Diff. unter Verweis auf die Möglichkeit der Übertragung einer universalité, die auch Verbindlichkeiten enthalten könnte Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 73. Zweifelnd Crocq, RLDC 2007, n. 40, 61, 64. 137 Leroy, Dr. et patr. 2008, n. 171, 58, 59; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 965. 138 Vgl. Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1846; Leroy, Dr. et patr. 2008, n. 171, 58 f. 139 de Richemont, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 45; de Roux, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 33. 140 Art. 12 Abs. 1 S. 1: „Les éléments d’actif et de passif transférés dans le cadre de l’opération mentionnée à l’article 2011 du code civil forment un patrimoine d’affectation.“ 141 Anders als der deutsche Vermögensbegriff, der in aller Regel nur das Aktivvermögen bezeichnet, versteht die französische Rechtsordnung unter einem patrimoine die „Gesamtheit der Aktiva und Passiva einer Person“, Becker, Die fiducie von Québec, S. 176. Zum Treuhändervermögen in Frankreich ausführlich unten § 17 B. II. 142 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 180; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 965; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 261; Leroy, Dr. et patr. 2008, n. 171, 58, 59. 143 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 180; Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1846; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 28; de Richemont, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 45 („[…] Il est en effet important d’éviter que la fiducie puisse permettre à une personne de se décharger de l’intégralité de son passif, au mépris des droits de ses créanciers.“). Anhand von Gläubigerschutzgesichtspunkten untersucht Reichard, Die neue fiducie, S. 168 f., inwieweit die Übertragung von Verbindlichkeiten ähnlich wie im Falle des Art. 1275 CC über die délégation zustimmungsbedürftig ist. Ausgehend von dessen Sinn und Zweck sieht er ein entsprechendes Erfordernis gegeben, falls constituant und fiduciaire die Haftung ganz oder teilweise auf den Treuhänder überleiten und somit den Treugeber aus jeder Verantwortung entlassen gem. Art. 2025 Abs. 2 CC. Zu denken wäre in diesem Zusammenhang ebenso an eine sog. action paulienne, die die Freistellungsvereinbarung unwirksam werden ließe, soweit sie zur Benachteiligung der Gläubiger geschlossen wurde, vgl. unten § 14 B. 4. a.E. Relevanter als Art. 2025 Abs. 2 CC dürfte im Bereich einer Übertragung von Passiva jedoch dessen Abs. 3 sein, der eine Haftungsbeschränkung auf das Treuhandvermögen vorsieht und daher im Falle einer défaisance eher angestrebt würde, Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3622. Aus

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

felhafte Formulierung des Art. 2011 CC aufzuwiegen.144 Da sich der Gesetzgeber bislang nicht zu einer Präzisierung des Gesetzestextes entschließen konnte,145 wird die Entscheidung über die Zulässigkeit einer Übertragung von Verbindlichkeiten aber wohl zunächst der Rechtsprechung überlassen bleiben.146

D. Das Zustandekommen des Vertrages Beim Abschluss des Treuhandvertrages haben die Vertragsparteien naturgemäß die allgemeinen Anforderungen der Vertragsschlusslehre zu beachten. Darüber hinausgehend bestehen aber insbesondere für die französische fiducie eine ganze Reihe spezieller Formerfordernisse, deren Einhaltung für ihre wirksame Errichtung zwingend erforderlich ist. I. Der Vertragsschluss In Deutschland kommt der Treuhandvertrag wie jede andere zweiseitige schuldrechtliche Vereinbarung auch durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen, Angebot und Annahme, zustande.147 Dabei ist es anlässlich eines Vertragsschlusses nicht zwangsläufig immer so, dass das Angebot auf Abschluss des Treuhandvertrages vom Treugeber ausgeht, vielmehr kann auch der Treuhänder selbst eine Treuhandvereinbarung veranlassen.148 Insgesamt gelten die für Vertragsschlüsse üblichen Vorschriften der §§ 145 ff. BGB sowie freilich auch allgemein diejenigen betreffend Rechtsgeschäfte, §§ 104 ff. BGB149. Eine Besonderheit ist im Falle einer sog. Treuhand mit Drittbegünstigung zu beachten. Diese wird nicht im Interesse des vertragsschließenden Treugebers selbst errichtet, sondern soll einem Dritten zugutekommen, der jedoch nicht am Vertragsschluss beteiligt ist und auch nicht Vertragspartei wird.150 Wie bei einer französischen fiducie, der eine relation triangulaire zugrundeliegt,151 erscheint der Treuhandvertrag dann als Vertrag zugunsten Dritter gem. § 328 BGB, aus dem dem diesem Grund hat der französische Gesetzgeber hier auch eine Zustimmung der jeweiligen Gläubiger ausdrücklich vorgesehen, de Roux, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 51. 144 So auch Reichard, Die neue fiducie, S. 168. 145 Diese Untätigkeit des Gesetzgebers wird von Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 180 als weiteres Zeichen für eine Zulässigkeit der Übertragung von Aktiva gesehen. 146 In diesem Sinne auch Albiges, Dr. et patr. 2008, n. 171, 46, 48. 147 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 79 f.; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 23 f.; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 32. 148 Vgl. schon oben bei § 13 B. I. Häufig wird das Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages aber dennoch Treugeber ausgehen, Liebich/Mathews, Treuhand, S. 80. 149 Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 10. 150 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 80; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 32. 151 Zum Dreipersonenverhältnis in Frankreich vgl. schon oben § 13 B. II. 3.

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Drittbegünstigten regelmäßig ein eigenes Forderungsrecht gegenüber dem Treuhänder zusteht. Darüber, ob der Dritte dieses unmittelbar und vorbehaltlos nach Abschluss des Treuhandvertrages geltend machen können soll oder nur unter bestimmten Voraussetzungen, entscheidet dann der jeweilige Vertragszweck.152 Derartige Treuhandgestaltungen sind denkbar in den Fällen der doppelseitigen Treuhand ebenso wie bei einer treuhänderischen Stiftung, aber auch außerhalb der privatrechtlichen rechtsgeschäftlichen Treuhand, etwa im Bereich der Testamentsvollstreckung.153 Ähnlich wie in Frankreich, wo man bei Einführung der fiducie ebenfalls die Möglichkeit einer einseitigen Treuhandbestellung diskutiert, im Ergebnis aber verworfen hat,154 ist schließlich auch in Deutschland die rechtliche Einordnung einer Treuhand fraglich, bei der sich eine Person zum Treuhänder über eigene Vermögensgegenstände erklärt, ohne jedoch mit dem aus der Treuhand Begünstigten die Treuhanderrichtung vereinbart zu haben.155 Zwar erinnert das Vorgehen des Treuhänders hier an die Fälle von Vereinbarungs- und Erwerbstreuhand, bei denen der Treuhänder das Treugut nicht unmittelbar vom Treugeber erhält.156 Es fehlt jedoch an einer schuldrechtlichen Beziehung zwischen den Beteiligten, die aufgrund ihrer Zweiseitigkeit nicht allein durch einseitigen Willensakt des Treuhänders zustande kommen kann, sondern eben auch einer Mitwirkungshandlung des Treugebers bedarf. Diese ist zwar nachholbar; bis sie erfolgt ist, kann jedoch von einem Treuhandvertrag nicht die Rede sein.157 Auch in Frankreich richtet sich das Zustandekommen des contrat de fiducie zunächst nach der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre und somit in erster Linie nach den Vertragsschlusskriterien der Art. 1108 ff. CC, die für ein Zustandekommen des Treuhandvertrages zwingend beachtet werden müssen. Zu nennen sind ausweislich des Art. 1108 CC insbesondere vier „Grundelemente“158: Erstens bedarf es eines consentements, also einer Zustimmung der sich verpflichtenden Partei, die im Hinblick auf eine Vertragsofferte, eine offre, als Annahme ausgesprochen wurde, und damit eines accords zwischen den Parteien, also einer rechtsgeschäftlichen Übereinkunft, die wie in Deutschland auch durch zwei in Bezug aufeinander abgegebene Willenserklärungen zustande kommt.159 Damit ein solches consentement aber 152

Ausführlicher dazu Liebich/Mathews, Treuhand, S. 81. Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 32; Coing, Treuhand, S. 111, 138; Riggert/Baumert, NZI 2012, 785, 786. Vgl. auch Liebich/Mathews, Treuhand, S. 81 f. 154 So wird das Merkmal der Personenverschiedenheit von Treugeber und Treuhänder heute auch besonders betont, vgl. § 13 B. II. 1. 155 Vgl. hierzu die beiden Beispielsfälle bei Liebich/Mathews, Treuhand, S. 82. 156 Zu Vereinbarungs- und Erwerbstreuhand ausführlich bereits oben bei § 6 A. I. 3. 157 Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 32, Liebich/Mathews, Treuhand, S. 82 f. 158 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 104. 159 Zum accord des volontés vgl. Terré/Simler/Lequette, Les obligations, Rn. 90 ff., 104 ff.; Chabas/Juglart, Leçons de droit civil, Obligations, Rn. 114 ff.; Ferid/Sonnenberger, Das 153

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

überhaupt möglich ist, müssen die Parteien zweitens auch in der Lage sein, Verträge wirksam schließen zu können, mit anderen Worten, sie müssen geschäftsfähig sein. Geschäftsfähig ist gem. Art. 1123 CC jeder, der nicht durch das Gesetz ausdrücklich als incapable erklärt ist, und damit im Grunde jede Person außer gem. Art. 1124 CC nicht einsichtsfähigen160 oder einsichtsfähigen, dafür aber nicht „gewaltentlassenen“ Minderjährigen („Les mineurs non émancipés“)161, gesetzlich geschützten Erwachsenen i.S.v. Art. 488 CC („Les majeurs protégés“)162, sowie naturgemäß auch solchen Personen, denen schon die Fähigkeit zur freien Willensbestimmung fehlt163.164 Drittens und viertens haben die Parteien schließlich noch die allgemeinen Anforderungen an den Gegenstand des Rechtsgeschäfts und auch an dessen Grund, an die cause zu beachten: So muss der Zweck der Treuhand ausweislich Art. 1108 CC hinreichend bestimmt zumindest aber bestimmbar (objet certain) sowie darüber hinaus auch erlaubt sein,165 und, da es sich um einen gegenseitigen Vertrag handelt, ist zudem ein vernünftiges Motiv für die Eingehung der eigenen Verpflichtung erforderlich, Art. 1131, 1133 CC.166 Diese vier sich aus der allgemeinen Vertragsschlusslehre ergebenden Grundkriterien werden durch den Titre XIV des Livre troisième über die fiducie konkretisiert, und zwar im Hinblick auf die möglichen Vertragsparteien und den genauen Vertragsgegenstand, der die mission des Treugebers sowie das Treugut umfasst, aber auch auf die cause, für die mit dem obig genannten Verbot des Art. 2013 CC ein Fall französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 214 ff. Zum consentement speziell im Falle der fiducie Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 850 ff. 160 Auch wenn diese Gruppe natürlicher Personen nicht ausdrücklich in Art. 1124 CC aufgeführt ist, besteht freilich Einigkeit dahingehend, dass auch sie nicht geschäftsfähig sind, Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 312. 161 Auch in Frankreich ist ein einsichtsfähiger Minderjähriger aber beschränkt geschäftsfähig und kann bestimmt Rechtsgeschäfte, insbesondere Geschäfte des täglichen Lebens eigenständig abschließen, Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 318 ff.; Terré/Simler/Lequette, Les obligations, Rn. 97. Zu diesen wird die Errichtung einer Treuhand aber sicherlich nicht zu zählen sein. 162 Für sie richtet sich die incapacité de contracter nach der Reichweite ihrer rechtsgeschäftlichen Einschränkung, Terré/Simler/Lequette, Les obligations, Rn. 97. 163 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 301. 164 Zur Treuhandbestellung im Zusammenhang mit geschäftsunfähigen Personen KanBalivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 71; Dupichot, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 89, 94 f.; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 103 ff.; Gouthière/ Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 621. 165 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 108, 603 ff., 614 ff.; Terré/ Simler/Lequette, Les obligations, Rn. 265 ff.; Larroumet, Les Obligations, 1ière partie, Rn. 380 ff. 166 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 109, 605 ff., 621 ff.; Koch/ Magnus/von Mohrenfels, IPR, § 16, Rn. 20 ff. Vgl. aber auch die schuldrechtlichen Auswirkungen des jüngst ergangenen „arrêt Belvédère“ der Cour de Cassation, unten bei § 18 C. Zur cause vgl. weiterhin Larroumet, Les Obligations, 1ière partie, Rn. 440 ff.; Chabas/Juglart, Leçons de droit civil, Obligations, Rn. 253 ff.

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der licéité, d. h. der Unzulässigkeit normiert ist.167 Auf die Gestaltung des contrat de fiducie als stipulation pour autrui im Falle eines Dreipersonenverhältnisses wurde bereits eingegangen,168 ebenso wie auf die Frage einer Bestellung der fiducie durch einseitigen Willensakt des fiduciaire169. II. Die Form Sowohl in Deutschland als auch in Frankreich gilt für den Abschluss von Rechtsgeschäften der Grundsatz der Formfreiheit. Dennoch sind eine Reihe von Formvorschriften zu beachten, insbesondere im Falle der französischen fiducie. 1. Formvorschriften im Falle der deutschen Treuhand Treuhandverträge können sowohl im Falle einer Sicherungs- als auch einer Verwaltungstreuhand grundsätzlich formfrei geschlossen werden, auch wenn sich eine schriftliche Abfassung zum Zweck der Beweissicherung empfiehlt.170 Ausnahmsweise ist eine bestimmte Form jedoch zwingend einzuhalten, wenn nämlich der Treuhandvertrag zu einer Übereignung von Treugut verpflichtet, das seinem Gegenstand nach nur unter Berücksichtigung bestimmter Formvorschriften übertragen werden kann. Ein Formzwang wird vor diesem Hintergrund daher typischerweise immer dann ausgelöst, wenn sich die Treuhand auf Grundstücke, Vermögen oder GmbH-Anteile bezieht.171 Dies gilt gleichermaßen für Sicherungs- und Verwaltungstreuhandverträge, auch wenn im Einzelnen einige Besonderheiten zu berücksichtigen sind: a) Formvorschriften betreffend Verwaltungstreuhandverträge Ein Verwaltungstreuhandvertrag ist zunächst einmal dann formbedürftig, wenn der Treugeber sich mit ihm dazu verpflichtet, Grundstücks- oder Wohnungseigentum auf den Treuhänder zu übertragen.172 Gem. § 311b Abs. 1 S. 1 (ggf. i.V.m. § 4 Abs. 3 WEG) bedarf es dann nämlich einer notariellen Beurkundung nach Maßgabe des BeurkG, um die Beteiligten vor einer möglicherweise übereilten Vornahme des Rechtsgeschäfts zu schützen, auf die besondere Bedeutung des Rechtsgeschäfts 167

Zenati-Castaing/Revet, Les biens, vor, Rn. 257. Vgl. oben bei § 13 B. II. 3. 169 Vgl. oben bei § 13 B. II. 1. 170 Eden, Treuhandschaft, S. 35; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 281 f.; Bülow, Treuhandvertrag, S. 5. 171 Eden, Treuhandschaft, S. 34 f. nennt daneben insbesondere noch die Beteiligung Minderjähriger. Allerdings dürfte es sich bei einer eventuellen Zustimmungsbedürftigkeit nicht um ein Formerfordernis im engeren Sinne handeln. 172 Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 26; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 85 ff.; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 33. 168

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

hinzuweisen und die Gültigkeit der Übereignung zu gewährleisten.173 Sofern es an einer Beurkundung fehlt, ist der Vertrag grundsätzlich formnichtig gem. § 125 BGB, es sei denn, die Formnichtigkeit wird durch Eintragung des Treuhänders in das Grundbuch geheilt gem. § 311b Abs. 1 S. 2 BGB. Eine Pflicht zur notariellen Beurkundung ist dagegen nicht gegeben, wenn der Treuhandvertrag als Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag lediglich die treuhänderische Weiterveräußerung des Grundstücks zur Folge hat, es sei denn, dass der Treugeber sich durch diesen jetzt schon verbindlich zur Übereignung des Grundstücks verpflichtet, wenn er also durch den Treuhandvertrag rechtlich und tatsächlich in gleicher Weise gebunden wäre wie durch die Vornahme des formbedürftigen Rechtsgeschäfts selbst.174 Ebenso ist der Treuhandvertrag auch grundsätzlich dann nicht formbedürftig, wenn sich der Treuhänder im Falle einer Erwerbstreuhand gegenüber dem Treugeber zum treuhänderischen Grundstückserwerb verpflichtet, d. h. Grundeigentum von dritter Seite, aber nicht vom Treugeber übertragen bekommt, um es anschließend als Treugut zu halten.175 Daran ändert auch die ihn treffende allgemeine Verpflichtung, das Grundeigentum bei Beendigung des Treuhandverhältnisses auf den Treugeber zurückzuübertragen grundsätzlich nichts. Diese ergibt sich nämlich nicht aus dem Treuhandvertrag, sondern bereits aus § 667 BGB und damit aus dem Gesetz.176 § 311b Abs. 1 S. 1 BGB greift hier allerdings ausnahmsweise dann, wenn neben die gesetzliche Übertragungsverpflichtung eine auch nur konkludent vereinbarte vertragliche Rückgabepflicht tritt.177 Neben den Fällen treuhänderischer Grundstücksübertragungen ist schließlich eine Formbedürftigkeit von Verwaltungstreuhandverträgen möglich, wenn sie den Treugeber zur Übertragung seines gesamten gegenwärtigen Vermögens oder eines Bruchteils dessen verpflichten, § 311 Abs. 3 BGB.178 Das Formerfordernis wird aber unstreitig dann nicht ausgelöst, wenn sich der Treuhandvertrag nicht auf das Vermögen schlechthin oder einen quotenmäßigen Anteil, sondern lediglich auf einzelne Vermögensteile erstreckt, die im Treuhandvertrag auch als solche bezeichnet sind –

173 Zu den verschiedenen Funktionen der Beurkundung gem. § 311b Abs. 1 S. 1 BGB vgl. etwa MükoBGB/Kanzleiter, § 311b, Rn. 1. 174 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 86; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 34. Zum Parallelproblem bei der Vollmachtserteilung i.R.d. Stellvertretung vgl. Palandt/Ellenberger, § 167, Rn. 2 m.w.N. Reichard, Die neue fiducie, S. 185 ff. wirft diese Frage in ähnlicher Form auch für das französische Recht auf, indem er untersucht, ob der fiducie-Vertrag selbst auch der notariellen Form bedarf, wenn ein daraufhin durch den Treuhänder zu schließendes Rechtsgeschäft beurkundungspflichtig ist. 175 Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 33; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 87. 176 Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 26; Eden, Treuhandschaft, S. 36. 177 Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 33 in Anlehnung an MükoBGB/Kanzleiter, § 311b, Rn. 22. 178 Str.: Dafür Fischbach, Treuhänder, S. 303; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 387, dort Fn. 20; wohl auch Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 34. A.A. Eden, Treuhandschaft, S. 35; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 85.

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und zwar selbst dann, wenn sie wirtschaftlich annähernd das gesamte Vermögen ausmachen.179 Auf die praktisch ebenfalls relevante Pflicht zu notarieller Beurkundung bei der Übertragung von GmbH-Gesellschaftsanteilen gem. § 15 Abs. 4 GmbHG und die Möglichkeit einer Heilung wurde bereits an anderer Stelle ausführlich eingegangen.180 b) Formvorschriften betreffend Sicherungsverträge Im Hinblick auf mögliche Formerfordernisse gilt bei Sicherungsverträgen im Wesentlichen das bereits zu Verwaltungstreuhandverträgen Gesagte, sodass grundsätzlich von einer Formfreiheit auszugehen ist181. Einer notariellen Beurkundung bedarf gem. § 311b Abs. 1 S. 1 BGB aber etwa die sicherungsweise Übertragung von Grundeigentum,182 ebenso wie die eines gesamten Vermögens, § 311 Abs. 3 BGB, wobei auch hier die Möglichkeit einer Umgehung besteht, wenn der Sicherungsvertrag lediglich die Übertragung von Einzelsachen vorsieht.183 Ebenso ist eine notarielle Beurkundung für die Sicherungsabtretung des Gesellschaftsanteils eines GmbH-Gesellschafters erforderlich, § 15 Abs. 4 GmbHG.184 Ein besonderer Formzwang kann sich für Sicherungsverträge darüber hinaus im Bereich der Verbraucherkreditgeschäfte ergeben, etwa aus § 492 Abs. 1, 2, § 506 Abs. 1 BGB, Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB, nach dem zu bestellende Sicherheiten in Schriftform festzuhalten sind, sodass neben dem Verbraucherkreditvertrag ein schriftlicher Sicherungsvertrag erforderlich wird.185 Schließlich ist es insgesamt zunehmend üblich, dem Sicherungsvertrag Allgemeine Geschäftsbedingungen zugrundezulegen, statt den Inhalt individualvertraglich auszuhandeln. Eine entsprechende Praxis ist insbesondere bei 179

Soergel/J. Mayer, § 311b, Rn. 254; MükoBGB/Kanzleiter, § 311b, Rn. 103. Diff. Erman/Grziwotz, § 311b, Rn. 91. 180 Hierzu Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 26 m.w.N. Zur Anwendung von § 15 Abs. 4 GmbHG auf einen deutschem Orts- und Geschäftsrecht unterliegenden Treuhandvertrag über ausländische Geschäftsanteile, in diesem Fall an einer polnischen GmbH, vgl. BGH JuS 2005, 268 ff. m. Anm. Hohloch. Im Einzelnen dazu oben bei § 9 B. II. 3. c) aa). 181 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 281 f.; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Brünik, Kreditsicherung, § 3, Rn. 11. 182 Bülow, Treuhandvertrag, S. 5; ders., Kreditsicherheiten, Rn. 1151. Dagegen ergibt sich im Bereich der Sicherungsgrundschuld keine Pflicht zur notariellen Beurkundung aus § 311b Abs. 1 S. 1 BGB, da keine Eigentumsübertragung, sondern die bloße Belastung mit einem beschränkt dinglichen Recht vereinbart wird. Insbesondere im Verkehr mit Kreditinstituten greift jedoch die Vermutung des § 154 Abs. 2 BGB, sodass der Sicherungsvertrag praktisch regelmäßig doch einer Beurkundung bedarf, Lwowski/Fischer/Langenbucher/Brünik, § 3, Rn. 11. 183 Bülow, Der Treuhandvertrag, S. 5; ders., Kreditsicherheiten, Rn. 1151; RGRK/Pikart, § 930, Rn. 52. 184 Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 96, Rn. 119. 185 Lwowski/Fischer/Langenbucher/Brünik, Kreditsicherung, § 3, Rn. 12; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1151, beide allerdings noch zu § 492 BGB a.F.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

einer Beteiligung von Kreditinstituten als Sicherungsnehmer zu beobachten, wobei diese dann typischerweise Verwender i.S.v. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB sind. Auch wenn die Vereinbarung Allgemeiner Geschäftsbedingungen streng genommen nicht den Bereich der Formvorschriften betrifft, prägen sie die Vertragsgestaltung doch ganz wesentlich und können i.R.e. Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle zwar nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages gem. § 125 BGB führen, aber doch selbst unwirksam sein, § 306 Abs. 1 BGB.186 So ist etwa bei zu weiten Zweckvereinbarungen entweder eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners gem. § 307 BGB denkbar oder schon eine fehlende wirksame Einbeziehung, § 305 Abs. 2 BGB.187 Insgesamt ist eine Unwirksamkeit dann wahrscheinlich, wenn die formularmäßig getroffenen Regelungen dem Sicherungszweck zuwiderlaufen.188 2. Formvorschriften im Falle der fiducie des Code Civil Auch in Frankreich können Rechtsgeschäfte grundsätzlich formfrei geschlossen werden.189 Gerade im Falle der fiducie sind jedoch verschiedene Formvorschriften zu beachten, die ihre Bestellung erheblich erschweren. a) Der Treuhandvertrag als contrat solennel Beim französischen Treuhandvertrag handelt es sich um einen contrat solennel, also um einen Vertrag, für dessen wirksames Zustandekommen das Gesetz die Einhaltung schon einer Reihe allgemeiner Formerfordernisse verlangt.190 Als solches zu nennen ist insbesondere das Schriftformerfordernis, das für jede Form von Treuhand und zwar auch für die fiducie-sûreté191 gilt. Es findet sich zwar nirgends ausdrücklich normiert; vorgeschrieben ist gem. Art. 2012 Abs. 1 S. 2 CC lediglich, dass die fiducie ausdrücklich vereinbart sein muss.192 Die Notwendigkeit einer schriftlichen Abfassung des consentements der Parteien ergibt sich jedoch implizit erstens aus Art. 2018 CC. Dieser besteht auf einer Reihe inhaltlicher Angaben, die im 186

Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1150; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Brünik, Kreditsicherung, § 3, Rn. 14, dieser auch ausführlich zur Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle von Formularklauseln im sicherungsvertraglichen Bereich. 187 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1150. 188 Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 21. 189 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 501; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 174. 190 Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 36; Mallet-Bricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79, 82; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 779; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 974. Zum contrat solennel Terré/Simler/Lequette, Les obligations, Rn. 63. 191 Dupichot, JCP N 2009, n. 17, 23, 25 („même en matière commerciale“). Krit. im Hinblick auf das Schriftformerfordernis auch für die Sicherungstreuhand Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 452 ff. 192 Mallet-Bricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79, 82. Auch wenn dies eine schriftliche Fixierung des Treuhandvertrages nahelegt, Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1103.

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Hinblick auf das Treuhandverhältnis zu leisten sind, in der verlangten Form aber wohl kaum mündlich erbracht werden können.193 Und zweitens unterliegt die fiducie gem. Art. 2019 Abs. 1 CC einer Registrierungspflicht, die durch Eintragung des contrat in ein später näher zu erläuterndes Register umgesetzt wird.194 An der Schriftform dürfte somit in der Vertragspraxis kein Weg vorbeiführen. Im Einzelfall kann darüber hinausgehend sogar eine notarielle Beurkundung des contrats erforderlich sein, und zwar dann, wenn das Treugut aus einem zwischen Ehegatten bestehendem Gemeinschaftsvermögen oder aus einer Bruchteilsgemeinschaft übertragen wird, Art. 2012 Abs. 2 CC, um den jeweiligen Ehepartner oder andere Bruchteilseigentümer zu schützen.195 b) Die mentions obligatoires des Art. 2018 CC Neben einer Einhaltung der allgemeinen Formerfordernisse sind die Parteien bei Androhung der Nichtigkeit zudem verpflichtet, das Treuhandverhältnis durch spezielle mentions obligatoires zu konkretisieren. Diese ergeben sich für alle Fälle der fiducie zunächst aus Art. 2018 CC: Ausweislich dessen Nr. 1 muss der Treuhandvertrag das jeweilige Treugut nennen; falls es sich um zukünftige Sachen oder Rechte handelt, sollen diese wenigstens bestimmbar sein. Weiterhin muss er gem. Art. 2018 Nr. 2 CC die vereinbarte Dauer der Treuhand erkennen lassen, die maximal auf 99 Jahre angelegt sein darf, sowie nach den Nr. 3, 4 und 5 die genaue Identität der Parteien, d. h. des Treugebers, des Treuhänders sowie eines möglichen Drittbegünstigten, wobei für diesen wiederum eine bloße Bestimmbarkeit seiner Person ausreicht. Schließlich haben die Parteien nach Art. 2018 Nr. 6 CC die genaue mission des Treuhänders sowie die ihm zu ihrer Ausführung zustehenden Verwaltungs- und Verfügungsrechte zu präzisieren.196 Speziell für den Fall einer fiducie-sûreté werden darüber hinausgehend aber noch weitere Inhaltsangaben verlangt: So sind gem. Art. 2372-2, 2488-2 CC als Ausfluss des principes de spécialité197 die jeweils abgesicherte Forderung und auch der Wert der Sicherungsgrundlage zu nennen. Für den 193

Mallet-Bricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79, 82; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 900; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 266; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 451; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 139. 194 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 779; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 266; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 451. Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 21 ist sogar der Meinung, dass der Treuhandvertrag aufgrund des Eintragungserfordernisses zwingend in französischer Sprache abzufassen ist. 195 Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 450; Burgard, Les Petites Affiches 2009, n. 168, 3, 4; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 900; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 974. 196 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 976 ff.; Delfosse/Péniguel, Defrénois 2007, 581, 592 f.; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 910; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 35 f. 197 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 781; Stoffel-Munck, Dr. et patr. 2012, n. 213, 56, 66. Vgl. zu Rolle des Spezialitätsprinzips im französischen Kreditsicherungsrecht auch Simler, in: Kreuzer (Hrsg.), Mobiliarsicherheiten, S. 105, 111 f.

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Fall, dass die Treuhand „wiederaufladbar“198 sein soll, haben die Parteien dies im Treuhandvertrag zu vermerken, gem. Art. 2372-1 Abs. 1, 2488-5 Abs. 1 CC, ebenso wie eine eventuelle Gebrauchsüberlassung zugunsten des constituant, Art. 20181 CC, die gerade anlässlich einer fiducie-sûreté häufig vorkommen wird.199 c) Stellungnahme Die verschiedenen allgemeinen vor allem aber speziellen Formerfordernisse zielen in erster Linie auf die Erzeugung größtmöglicher Transparenz, um somit dem Trésor public eine umfassende finanzbehördliche Kontrolle zu ermöglichen.200 Weil sie objektiven Interessen dienen, sind sie überwiegend zwingend und ihre Nichtbeachtung führt in aller Regel zu einer nullité absolue.201 Gleichzeitig liegen sie aber zumindest teilweise auch im Interesse der Vertragsparteien selbst: So entfaltet die schriftliche Abfassung des Treuhandvertrages eine gewisse Beweisfunktion, ebenso ist damit die durch Art. 2012 Abs. 1 S. 2 CC geforderte Ausdrücklichkeit der Treuhandvereinbarung gewährleistet.202 Für die im Falle des Art. 2012 Abs. 2 CC betroffenen Personen bedeutet die Notwendigkeit notarieller Beurkundung einen Übereilungsschutz203 und die Parteien werden aufgrund der mentions obligatoires des Art. 2018 Nr. 6 CC dazu angehalten, wichtige Fragen des Innenverhältnisses von vorneherein verbindlich zu klären. Sie können somit nicht nur selbst für Rechtssicherheit zu sorgen, sondern anlässlich eines möglichen Rechtsstreits dem erkennenden Richter etwa für die Frage eines Verschuldens auch verbindliche Beurteilungsmaßstäbe an die Hand geben.204 Speziell im Falle einer fiducie-sûreté kommen die besonderen Aufzeichnungspflichten dem Sicherungsgeber entgegen, der durch sie das Verhältnis zwischen dem Wert des zur Sicherheit übertragenen Treugutes im 198

Zur fiducie rechargeable vgl. unten § 19 B. II. 2. b). François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 141; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 781; Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 20; Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670, 672. Zu den besonderen steuerlichen Inhaltserfordernissen Canto, RTDF 2010, n. 4, 88, 89. 200 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 975; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 453; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 36; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 267. 201 Albiges, Dr. et patr. 2008, n. 171, 46, 50; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 267. Jedenfalls soweit da Schriftformerfordernis sowie ggf. die notarielle Form betroffen ist, natürlich aber auch im Falle der mentions obligatoires i.F.d. Art. 2018 CC. Nach Ansicht von Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 912 greift im Falle der nach den Art. 2372-2, 24882 CC für die Sicherungstreuhand zu machenden Angaben lediglich eine nullité relative, da diese ausschließlich im Interesse der Vertragsparteien bestünden. Vgl. auch Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 267. Zur Unterscheidung von nullité relative und nullité absolue vgl. bereits bei § 10 A. II. 1. a). 202 Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 453. 203 Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 74; Burgard, Les Petites Affiches 2009, n. 168, 4. 204 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 984 ff.; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 36. Somit kann von einem gewissen „Zwang zur Vertragsfreiheit“ gesprochen werden, Witz, D. 2007, 1369, 1372. 199

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Verhältnis zur besicherten Forderung und damit die Reichweite seiner Verpflichtung einschätzen kann, was ihn womöglich vor einem sureendettement, also einer Überschuldung bewahrt.205 Trotz dieser Vorteile werden die schwerwiegenden Formerfordernisse der fiducie in der französischen Rechtswissenschaft aber als eine ihrer hauptsächlichen Schwächen erkannt, weil sie die Bestellung einer Treuhand erheblich, vor dem Hintergrund der Verfolgung vor allem finanzaufsichtlicher Interessen auch unverhältnismäßig erschweren.206 Dabei ist es nicht nur die Vielzahl der anlässlich einer Treuhandbestellung zu berücksichtigenden Angaben, die unter Androhung der Nichtigkeit des Vertrages zwingend zu leisten sind. Vielmehr können einzelne mentions obligatoires auch inhaltlich einen erheblichen Aufwand bedeuten, etwa falls an der Treuhand mehrere oder sogar viele Vertragsparteien beteiligt sind, die im Laufe des Vertragsverhältnisses ggf. sogar wechseln können.207 Diese Nachteile werden auch nicht aufgewogen durch einen mit den verschiedenen Form- und Aufzeichnungserfordernissen möglicherweise verbundenen Schutz dritter Personen: Denn anders als etwa Delecourt208 geltend macht, dienen die verschiedenen im Hinblick auf die an der Treuhand beteiligten Personen, vor allem aber die im Hinblick das Treugut einzuhaltenden mentions obligatoires nämlich gerade nicht der Information des Rechtsverkehrs, weil – wie später zu sehen sein wird – die Eintragung des Treuhandvertrages in das dafür vorgesehene Register keine Publizitätswirkung entfaltet.209

E. Die schuldrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrages Indem der Treuhandvertrag die Modalitäten des Rechtsverhältnisses konkretisiert, insbesondere die gegenseitigen Rechte und Pflichten, bestimmt er auch dessen Rechtsnatur. Es ist daher entscheidend, wie der Treuhandvertrag rechtlich einzuordnen ist, und zwar vor allem für das deutsche Recht, das anders als der französische Code Civil keinen allgemeinen Treuhandvertrag kennt. Ebenso interessiert aber auch eine Standortbestimmung für den contrat de fiducie, nicht zuletzt deshalb, weil die Vorschriften der Art. 2011 ff. CC in ihrer Regelungsintensität zugunsten einer stär205 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 912; Dupichot, JCP N 2009, n. 17, 23, 25; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 66; Aynès, RLDC 2009, n. 60, 67, 69. 206 Vgl. nur Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 457 f.; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 995; Albiges, Dr. et patr. 2008, n. 171, 46, 50, dieser auch m.w.N. 207 Zu den in diesem Zusammenhang bestehenden sprachlichen Unzulänglichkeiten des Gesetzestextes Burgard, Les Petites Affiches 2009, n. 168, 3; Barrière, JCP EA 2007, n. 36, 13, 18 f. 208 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 977, 980, 981, diese wohl jedoch Bezug nehmend auf die Rechtslage im Jahre 2007, als die genauen Modalitäten des Registers mangels Ausführungsdekret noch nicht feststanden. 209 Zum französischen Treuhandregister vgl. ausführlich unten § 16 D.

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keren Vertragsfreiheit der Parteien eingeschränkt wurden und sich somit nicht selten die Frage einer Lückenfüllung stellen kann. I. Der schuldrechtliche Treuhandvertrag in Deutschland Bei Schaffung des BGB wurde das Rechtsinstitut der Treuhand weitestgehend ignoriert; lediglich in einigen besonderen Bereichen haben sich im Laufe der Zeit vereinzelt quasitreuhänderische Schuldverhältnisse herausgebildet.210 Gesetzlich geregelte Treuhandschaften sind dem deutschen Recht daher zwar nicht per se fremd. Eine der französischen Lösung vergleichbare ausdrückliche und abschließende Treuhandkodifikation ist allerdings unterblieben, auch wenn eine Normierung, zumindest aber die Regelung einzelner treuhandrechtlicher Fragen bis in das 20. Jahrhundert hinein und teilweise sogar noch heute gefordert wird.211 Aufgrund der fehlenden gesetzlichen Erfassung ist eine genaue schuldrechtliche Einordnung des Treuhandvertrages somit nicht auf Anhieb möglich. Erste Hinweise liefert immerhin das sog. Grundformen-Paradigma, das ausgehend von den grundlegenden Interessenstrukturtypen eine Einteilung schuldrechtlicher Verträge zwar nicht anhand des jeweiligen Interessens- und Leistungsinhalts, aber stattdessen nach der diesem vorgelagerten Interessens- und Leistungsrichtung vornimmt.212 Demnach handelt es sich bei der Treuhand nicht um einen Austauschvertrag, da es an einem Interessensgegensatz fehlt; auch liegt ihr mangels Interessensgleichrichtung kein Gemeinschaftsverhältnis213 zugrunde. Stattdessen verwirklicht sie das wesentliche Merkmal der Interessenswahrung als dritter Grundform, nämlich durch die im Verhältnis zum Austauschgeschäft gesteigerte Treuepflicht, und tritt damit neben den Auftrag und die entgeltliche Geschäftsbesorgung, die hier die typischen Fälle bilden.214 Obwohl man daher von § 675 Abs. 1 BGB als einer Art „treuhandrechtlicher Generalnorm“ sprechen könnte, bilden die zugehörigen Vorschriften aber dennoch kein allgemeines Treuhandrecht.215 Denn zwar kann zwischen Treuhand, Auftrag und Geschäftsbesorgung im engeren Sinne mit dem Merkmal der Fremdinteressenwahrung eine wesentliche Gemeinsamkeit ausgemacht werden. Das heißt aber nicht, dass Treuhandverträge zwangsläufig immer als Auftrag oder entgeltliche 210

Vgl. dazu insgesamt oben § 2 B. Etwa plädiert Becker, Der Missbrauch treuhänderischer Legitimation, S. 197 ff., aus Gründen des Treugeberschutzes für eine gesetzliche Regelung, um einem Treuhandmissbrauch vorzubeugen. 212 Staudinger/Martinek, Vor. §§ 662 ff., Rn. 23 ff. im Anschluss an Beyerle, Grundriß, S. 17 ff. 213 Vgl. aber auch unten § 13 E. I. 4. a). 214 Beyerle, Grundriß, S. 18; Staudinger/Martinek, Vor. §§ 662 ff., Rn. 23 ff., 26; Löhnig, Treuhand, S. 136 f. 215 So aber Löhnig, Treuhand, S. 135, der jedoch auch von einem stark schuldrechtlich geprägten Treuhandbegriff ausgeht. 211

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Geschäftsbesorgung zu qualifizieren sind. Vielmehr kann einer Treuhand stattdessen etwa auch eine BGB-Innengesellschaft zugrundeliegen oder ein Vertrag sui generis gegeben sein, je nachdem, um welchen Treuhandtyp es sich im Einzelnen handelt und welcher Zweck mit der Treuhand verfolgt wird. Entscheidend für die rechtliche Einordnung sind daher stets die Umstände des Einzelfalls.216 1. Der Verwaltungstreuhandvertrag Als erster wesentlicher Treuhandtyp ist zunächst die Verwaltungstreuhand zu untersuchen, die in der juristischen Praxis wie bereits in § 9 gesehen etwa anlässlich einer Treuhand an Gesellschaftsanteilen erscheinen kann, im Rahmen von Vermögensverwaltungen z. B. an Wertpapieren und Grundstücken, bei der Inkassozession oder auch der Treuhandkontenverwaltung.217 In den genannten Fällen erfüllt sie vielfach Vereinfachungsfunktionen sowie Umgehungs- und Verbergungsfunktionen, gelegentlich aber auch Kreditsicherungsfunktionen und dient als fremd- bzw. uneigennützige Treuhand in erster Linie den Interessen des Treugebers.218 Rechtlich wird der anlässlich einer Verwaltungstreuhand geschlossene Treuhandvertrag i. d. R. als Geschäftsbesorgungsvertrag einzuordnen sein, soweit die Tätigkeit des Treuhänders entgeltlich erfolgt und keine spezielle gesetzliche Vorschrift219 Anwendung findet.220 Denn nach überwiegender Auffassung ist eine Geschäftsbesorgung dadurch gekennzeichnet, dass sich der Geschäftsbesorger gegenüber dem Geschäftsherren dazu verpflichtet, eine selbstständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen auszuführen.221 Auch der Treuhänder wird mit eigener Rechtsmacht im Interessenskreis des Treugebers tätig, wobei dieses Tätigwerden aufgrund seines Bezugs zum Treugut den Vermögensinteressen des Treugebers dient und auch wirtschaftlicher und selbst-

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Liebich/Mathews, Treuhand, S. 70; Palandt/Bassenge, § 903, Rn. 36; RGZ 127, 341, 345; BGH WM 1969, 935. 217 Vgl. zu einzelnen Fällen praxisrelevanter Verwaltungstreuhandschaften ausführlich schon oben § 9 B. II. 218 Zu den Funktionen der Verwaltungstreuhand vgl. oben § 9 B. I. 219 Vgl. hierzu etwa Löhnig, Treuhand, S. 152 ff. sowie bereits oben zur Quasitreuhand § 5 C. 220 So die absolut h.M.: Liebich/Mathews, Treuhand, S. 70 f.; Coing, Treuhand, S. 111; Palandt/Sprau, § 675, Rn. 27; Staudinger/Martinek, Vor. §§ 662 ff., Rn. 40, 43; Bülow, Treuhandvertrag, S. 4; BGHZ 134, 212, 215. Einige wenige sehen den Treuhandvertrag stattdessen als Vertrag sui generis: So etwa Scharrenberg, Die Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung, S. 28 ff., 36. Grundmann, Treuhandvertrag, S. 92 ff., 166 ff., 541 ff. trennt zwischen der treuhänderischen Hauptpflicht (Interessenswahrungspflicht strictu sensu) und dem Gegenseitigkeitsverhältnis in Form des Auftrags oder der Geschäftsbesorgung. 221 MüKoBGB/Heermann, § 675, Rn. 3; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, Rn. 308; BGH DB 1959, 168; BGHZ 45, 223, 228.

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ständiger Art ist.222 Die Entgeltlichkeit der Treuhändertätigkeit steht insoweit der Fremdinteressenswahrnehmung nicht entgegen, da sich erstens schon nichts an der grundsätzlichen Fremdnützigkeit des Verwaltungstreuhandverhältnisses ändert und zweitens sogar eine teilweise Eigennützigkeit nicht zwangsläufig bedeuten würde, dass die Treuhand nicht zumindest auch im Sinne des Treugebers besteht.223 Jedenfalls für die Verwaltungstreuhand ist § 675 Abs. 1 BGB als die genannte „treuhandrechtliche Generalnorm“ zu sehen, die vorbehaltlich individualvertraglicher Vereinbarungen224 entscheidende rechtliche Fragen etwa im Hinblick auf mögliche Herausgabe-, Aufwendungsersatz-, oder Auskunftsansprüchen beantwortet, indem sie auf die detaillierten Vorschriften des Auftragsrechts verweist. Dieses kann jedoch – in praktisch wohl eher seltenen Fällen – auch direkt anwendbar sein, wenn die Tätigkeit des Treuhänders nicht entgeltlich ist, und somit zwischen Treugeber und Treuhänder ein Auftragsverhältnis und keine Geschäftsbesorgung mit dienstvertraglichem Charakter besteht.225 So oder so ergeben sich aus den §§ 662 ff. BGB damit aber für den Verwaltungstreuhandvertrag zwar nicht alle, aber sicherlich die wesentlichen schuldrechtlichen Regelungen.226 2. Der Sicherungsvertrag der Sicherungstreuhand Im Falle einer Sicherungstreuhand liegt der Treuhandvertrag regelmäßig im Sicherungsvertrag, der den Rechtsgrund für die dingliche Übertragung des Sicherungsmittels bildet.227 Seine genaue inhaltliche Ausgestaltung richtet sich nach dem 222 Geibel, Treuhandrecht, S. 111; Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 17; Löhnig, Treuhand, S. 146 ff.; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 312; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 29; Larenz/ Canaris, Schuldrecht, Bd. II/1, § 56 V (S. 422). 223 BGH WM 1969, 935 f. Vgl. dazu schon oben bei § 9 A. I. sowie die Nachw. oben Drittes Kapitel: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als wesentliche Treuhandtypen, Fn. 461. 224 Zur Abdingbarkeit der Rechtsfolge des § 675 Abs. 1 BGB vgl. Palandt/Sprau, § 675, Rn. 7. 225 Coing, Treuhand, S. 92; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 71 ff.; BGHZ 32, 67, 70; BGH NJW 1971, 559, 560; BGH WM 1995, 2065, 2067; BGH NJW 2002, 2459, 2460; BGH WM 2004, 2441, 2442; BFH NZG 2012, 715, 716. Ob der Geschäftsbesorgungsvertrag schuldrechtlich einen gegenüber dem Auftragsrecht selbstständigen Vertragstypus darstellt, ist umstritten. Im Kern geht es dabei um die Frage, ob der Geschäftsbesorgungsbegriff im Auftragsrecht mit demjenigen des § 675 Abs. 1 BGB übereinstimmt, was von der herrschenden Trennungstheorie verneint wird. Diese unterscheidet vielmehr zwischen dem engen Geschäftsbesorgungsbegriff (dann Geschäftsbesorgungsvertrag) und dem weiten Geschäftsbesorgungsbegriff (dann Auftrag). Vgl. hierzu Staudinger/Martinek, Vor. §§ 662 ff., Rn. 9 ff. m.w.N. sowie in Zusammenhang mit der Einordnung von Treuhandverträgen Geibel, Treuhandrecht, S. 92 ff.; Löhnig, Treuhand, S. 138 ff. 226 Geibel, Treuhandrecht, S. 112. 227 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2401; Derleder/Knops/Bamberger/Otten, Bankrecht, § 23, Rn. 10. Einige wenige Vertreter in der Literatur bezweifeln allerdings, dass der Sicherungsvertrag alleinige causa der Sicherheitenbestellung ist, sondern stützen die Übereignungspflicht daneben auch auf das Rechtsgeschäft, aus dem sich die zu sichernde Forderung ergibt, was

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jeweils bezweckten Sicherungsgeschäft und unterliegt in den Grenzen der §§ 138, 242 BGB dem Willen der Vertragsparteien.228 Anders als Verwaltungstreuhandverträge sind Sicherungsverträge aber – jedenfalls bei Sicherungsübereignung und Sicherungszession – in wesentlichen Punkten oftmals gleich, zumindest jedoch ähnlich konzipiert.229 Neben individuellen Besitz- und Nutzungsrechten, besonderen Verhaltenspflichten, Kündigungsmöglichkeiten oder auch Verwertungsrechten der Vertragsparteien230 finden sich daher regelmäßig folgende Punkte im Sicherungsvertrag enthalten: a) Wesentlicher Inhalt Erstens wird die gesicherte Forderung genannt.231 Diese ist im Falle der Sicherungszession von der zedierten Forderung sowie anderen, von der Sicherung nicht umfassten Forderungen zu unterscheiden.232 Sie kann zukünftig oder bedingt233 sein und sich aus praktisch beliebigen, sogar gesetzlichen Schuldverhältnissen ergeben, wobei sie jedoch regelmäßig einem Darlehensvertrag entstammen wird.234 Hinsichtlich der Forderung steht es den Vertragsparteien offen, einzelne Sonderregelungen zu treffen: Möglich ist etwa eine Limitierung der Haftung, beispielsweise auf einen Haftungshöchstbetrag oder eine Haftungsbeschränkung in zeitlicher Hinsicht.235 Auch eine Vereinbarung über die Auswechslung und Änderung einer Forderung ist anders als bei akzessorischen Sicherheiten denkbar, ebenso wie eine Revalutierung der Sicherheit nach Erledigung des Sicherungszweckes236 oder die Einstellung der Forderung in ein Kontokorrent

regelmäßig ein Darlehensvertrag sein wird. Zu der Frage der Doppelcausa vgl. ausführlich bei Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 16 ff. 228 Hartmann, Die Sicherungsübereignung, S. 18; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 27. 229 Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 96, Rn. 24. 230 Vgl. den Überblick bei Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 114, Rn. 10 ff. (S. 867 ff.); Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 34; Otten, Sicherungsvertrag, Rn. 520 ff. Zu den einzelnen schuldvertraglichen Rechten und Pflichten vgl. ausführlich unten § 15. 231 Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 28; Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 11; Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 17. 232 Lwowski/Fischer/Langenbucher/Lwowski, Kreditsicherung, § 13, Rn. 88; Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 14. 233 Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 1, § 14 II 3 (S. 59); Reich, Die Sicherungsübereignung, S. 68. 234 Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 11; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 1, § 14 II 3 (S. 59 f.). 235 Lwowski/Fischer/Langenbucher/Brünik, Kreditsicherung, § 3, Rn. 33. 236 Lwowski/Fischer/Langenbucher/Brünik, Kreditsicherung, § 3, Rn. 34; Rimmelspacher, WM 1999, 561, 562.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

gem. § 355 HGB237. Dient die Sicherungstreuhand im Falle einer sog. Interzession der Sicherung einer Forderung gegenüber einem Dritten, enthält der Sicherungsvertrag oftmals Nachfolgeklauseln für den Fall eines Inhaberwechsels, einer Rechtsformänderung oder eines Rechtsnachfolgers aufseiten des Schuldners.238 Zweitens bestimmt die Sicherungsabrede das genaue Sicherungsobjekt, d. h. das Treugut, das als Sicherungsgrundlage dienen soll.239 Im Falle der Sicherungsübereignung kommen hierfür grundsätzlich alle beweglichen Sachen in Frage, die nach den Vorschriften der §§ 929 ff. BGB als Einzelsachen oder Sachgesamtheit auf den Sicherungsnehmer übertragen werden können.240 Sicherungseigentum kann daneben aber auch an Anwartschaften auf bewegliche Sachen und Grundstücke begründet werden.241 Bei der Sicherungszession sind hingegen alle Forderungen und sonstigen Rechte als Sicherungsmittel möglich, die nach den §§ 398, 413 BGB abgetreten werden können, solange sie hinreichend bestimmt und auch abtretungsfähig sind.242 Praktisch relevant ist dabei in erster Linie die Abtretung von gegenwärtigen oder künftigen, befristeten oder bedingten Forderungen, die die Zahlung von Geld oder andere Leistungen zum Gegenstand haben können.243 Weniger üblich ist dagegen die Abtretung von Rechten; nur Grundpfandrechten sowie Gesellschaftsanteilen kommt hier eine gewisse wirtschaftliche Bedeutung zu.244 Drittens ist als wohl prägendstes Element des Sicherungsvertrages die Zweckvereinbarung245 zu nennen, die die gesicherte Forderung246 mit dem Sicherungsmittel 237 Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 11; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Brünik, Kreditsicherung, § 3, Rn. 44 ff.; BGH WM 1991, 495, 497. 238 Lwowski/Fischer/Langenbucher/Brünik, Kreditsicherung, § 3, Rn. 5, 7 ff.; Schimansky/ Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 90, Rn. 262 ff.; § 95, Rn. 30. Zu den Besonderheiten der Interzession vgl. ebenfalls Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1194 ff. 239 Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 12. Vgl. zum Treugut als Bezugspunkt des Treuhandvertrages bereits oben § 13 C. 240 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2404; Hartmann, Die Sicherungsübereignung, S. 26 f. 241 Hartmann, Die Sicherungsübereignung, S. 26; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 2, § 17 II 1 (S. 5 ff.); Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 2; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2404. 242 Lwowski/Fischer/Langenbucher/Lwowski, Kreditsicherung, § 13, Rn. 8; Schimansky/ Bunte/Lwowski/Ganter, § 96, Rn. 8. 243 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 58 A. II. 4. (S. 815); Lwowski/Fischer/Langenbucher/ Lwowski, Kreditsicherung, § 13, Rn. 9. 244 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1439 ff.; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 96, Rn. 8 m.w.N. 245 Die Verknüpfung von zu sichernder Forderung und Sicherungsgrundlage kann nicht einseitig durch Sicherungsgeber oder Sicherungsnehmer vorgenommen werden, sondern bedarf einer beidseitigen Übereinkunft, Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 2, § 18 I 2 (S. 48). 246 Liegt der Sicherungszweck darin, dass sämtliche Forderungen aus einer laufenden Geschäftsverbindung gesichert werden, spricht man von einer sog. erweiterten Zweckerklärung, Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1148; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 114, Rn. 16 (S. 868); Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 16.

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verknüpft und damit eine Art „vertraglicher Akzessorietät“247 schafft.248 Sie bestimmt das Sicherungsinteresse, das eine Partei mit dem jeweiligen Rechtsverhältnis verfolgt und verleiht diesem überhaupt erst den Charakter einer Sicherungstreuhand, indem sie die im Außenverhältnis überschießende Rechtsmacht des Treuhänders durch die Bindung des Sicherungsgutes an einen Sicherungszweck zumindest im Innenverhältnis begrenzt und somit das bislang neutrale Eigentum zu Sicherungseigentum wird.249 Ganz konkret folgt daraus zugunsten des Sicherungsnehmers etwa ein Anspruch auf Freigabe des Treugutes, wenn der Sicherungszweck infolge einer Rückführung des Kredites (teilweise) entfällt, und umgekehrt gewährt der Sicherungszweck dem Sicherungsnehmer das Recht zur Verwertung der Sicherungsgrundlage, wenn es zum Eintritt des Sicherungsfalles kommen sollte.250 Neben diesen drei zwingenden Bestandteilen des Sicherungsvertrages – Forderung, Sicherungsobjekt und Zweckvereinbarung – ist schließlich insbesondere auch der genaue Zeitpunkt der Sicherungsübertragung zu bestimmen und es muss klar sein, dass die Sicherungstreuhand zeitlich begrenzt ist.251 Einer Festlegung der nach früherer BGH-Rechtsprechung erforderlichen Deckungsgrenze und ggf. einer entsprechenden Freigabeklausel bedarf es dagegen nicht mehr.252 b) Rechtliche Qualifizierung Anders als bei Verwaltungstreuhandverträgen handelt es sich bei Sicherungsverträgen nicht um genuine Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverträge253, erstens schon deswegen nicht, weil sie i. d. R. im überwiegenden Interesse des Sicherungsnehmers bestehen und damit die auftragstypische Fremdinteressenswahrung in den Hintergrund tritt254, und zweitens, weil verschiedene geschäftsbesorgungs- und 247 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 B. III. 1. (S. 793); Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1147, dieser auch allgemein zu mittelbarer Akzessorietät, Rn. 30, ebenso wie Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2381. 248 Lwowski/Fischer/Langenbucher/Lwowski, Kreditsicherung, § 3, Rn. 25; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 2, § 18 I 2 (S. 47 f.); Bd. 6, § 75 I 1 (S. 166); Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1147; Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 15. 249 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 59; Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 13; Seckelmann, Die Grundschuld als Sicherungsmittel, S. 76 f.; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 2, § 18 I 2 (S. 47 f.); Lwowski/Fischer/Langenbucher/Lwowski, Kreditsicherung, § 1, Rn. 17 f. 250 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1147. Zum Freigabeanspruch des Sicherungsgebers sowie dem Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers vgl. ausführlich unten § 14 A. III. 1. a), § 15 A. II. 2. b), III. 3.b). 251 Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 33, 35. 252 Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 33. 253 So aber etwa Soergel/Leptien, Vor. § 164, Rn. 57. Nicht eindeutig Liebich/Mathews, Treuhand, S. 72. 254 Staudinger/Martinek, § 675, Rn. A19; Musielak, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge, S. 1209, 1225.

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auftragsrechtliche Vorschriften, wie etwa die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit des Auftraggebers gem. § 671 Abs. 1 Hs. 1 BGB, mit einer Sicherungstreuhand grundsätzlich inkompatibel sind255. Eher zweifelhaft scheint auch der Ansatz Wiegands, den anlässlich einer Sicherungsübereignung geschlossenen Sicherungsvertrag generell als Gesellschaftsvertrag einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu qualifizieren,256 da es zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber jedenfalls bis zum Eintritt des Sicherungsfalles an einem gemeinsamen Zweck i.S.v. § 705 BGB fehlt.257 In Ermangelung eines gesetzlichen Leitbildes qualifiziert ein Sicherungstreuhandvertrag aufgrund seiner atypischen Merkmale stattdessen richtigerweise als Vertrag sui generis, d. h. als Vertrag eigener Art gem. §§ 311 Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB, der vor dem Hintergrund der im Schuldrecht geltenden Vertragsfreiheit möglich ist.258 Das mit ihm für die Vertragsparteien verbundene Rechte- und Pflichtenprogramm folgt dabei im Wesentlichen dem Sicherungszweck, der über den Inhalt des Vertragsverhältnisses entscheidet. Wie später noch zu sehen sein wird, ist aufgrund der Kreditsicherungsfunktion der Treuhand darüberhinaus jedoch auch ein gewisser Einfluss der pfandrechtlichen Vorschriften feststellbar259, und auch die §§ 662 ff. BGB können eine Rolle spielen, falls es um Fragen im Zusammenhang mit der wenn auch untergeordneten Fremdinterssenswahrung geht, sei es in Bezug auf den Treugeber oder auf den Treuhänder260. 3. Der Erfüllungstreuhandvertrag Die Erfüllungstreuhand wurde neben den verschiedenen Fällen der Sicherungstreuhand als weitere Form der eigennützigen Treuhand genannt.261 Bei ihr überträgt der Schuldner seinem Gläubiger ein Gut zu vollem Recht, damit dieser es zur Befriedigung seiner Forderung verwerten kann.262 Es handelt sich damit um eine Leistung erfüllungshalber, bei der teilweise vom Vorliegen eines Auftragsverhält255 Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 18. Zur Frage der Kündbarkeit des Sicherungsvertrages vgl. Derleder/Knops/Bamberger/Otten, Bankrecht, § 23, Rn. 65. 256 Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 94 ff. 257 Vgl. aber unten § 13 E. I. 4. a). 258 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 51; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 684 ff.; Derleder/Knops/Bamberger/Otten, Bankrecht, § 23, Rn. 1; Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 10 f.; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 2, § 18 I 1 (S. 44); ders., Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, S. 30 ff.; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 25; Lwowski/Fischer/ Langenbucher/Lwowski, Kreditsicherung, § 1, Rn. 17; MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 72; Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 17 f. 259 Vgl. unten § 15 A. III. 3. a). 260 Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 2, § 18 I 1 (S. 46 f.). 261 Vgl. zur Erfüllungstreuhand bereits oben § 9 A. III. 1. 262 Gernhuber, JuS 1988, 355, 356; ders., Erfüllung, § 9 I 5 (S. 154 f.); Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, S. 90, dort Fn. 266. Jacoby, Das private Amt, S. 35, dort Fn. 138; Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 42; Moztarzadeh, Vertragliche Vorsorge, S. 8 f.; Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 10 f.

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nisses gem. § 662 BGB ausgegangen wird.263 Formal zutreffender dürfte aber wohl die Annahme eines Rechtsverhältnisses eigener Art sein, das aber dennoch Auftragscharakter hat und damit gleichwohl eine entsprechende Anwendbarkeit der §§ 662 ff. BGB ermöglicht.264 Denn ebenso wie beim Sicherungsvertrag kommt die Erfüllungstreuhand zwar auch den Interessen des Treugebers entgegen. In erster Linie dient sie jedoch dem Treuhänder, der sich aus dem ihm übertragenen Treugut befriedigen kann.265 Gegen die grundsätzliche Geltung der §§ 662 ff. BGB spricht auch nicht, dass der Treuhänder im Falle einer Auftragsähnlichkeit zu einer Herausgabe gem. § 667 BGB analog verpflichtet wäre.266 Ein solcher Anspruch würde sich dann lediglich auf den Überschuss richten, den der Treuhänder durch die Verwertung des Treugutes erwirtschaftet.267 4. Besonderheiten Nicht jeder Treuhandvertrag kann ohne weiteres als Vertrag sui generis oder klassischer Geschäftsbesorgungsvertrag bzw. im möglichen Fall einer Unentgeltlichkeit als Auftrag qualifiziert werden.268 Oftmals sind vielmehr bestimmte Besonderheiten zu beachten, die in einzelnen Fällen sogar eine Anwendbarkeit der §§ 705 ff. BGB möglich erscheinen lassen. a) Der Treuhandvertrag als Gesellschaftsvertrag Eine Treuhand ist regelmäßig als Verwaltungstreuhand entweder fremdnützig oder stellt sich als eigennützige Sicherungstreuhand dar, sodass sich normalerweise kein Gesellschaftsverhältnis ergibt.269 Unter gewissen Umständen scheint aber auch denkbar, dass die Treuhand der Verwirklichung gemeinsamer Interessen dient und damit der jeweilige Treuhandvertrag als Gesellschaftsvertrag gem. § 705 BGB zu

263

Vgl. die Nachweise bei Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 19, dort Fn. 83. Staudinger/Olzen, § 364, Rn. 25; MükoBGB/Fetzer, § 364, Rn. 12; Palandt/Grünberg, § 364, Rn. 7; RGZ 160, 1. Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 20 spricht dagegen von einem Vertrag sui generis. 265 Köhler, WM 1977, 242, 246. 266 In diese Richtung aber Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 19; Gernhuber, Erfüllung, § 9 I 5, dort Fn. 8 (S. 162 f.). 267 Staudinger/Olzen, § 364, Rn. 25. 268 Gernhuber, JuS 1988, 355, 358. 269 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 317; Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, S. 824; Müko/Kindler, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 309; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 42 f. Zur grundlegenden Unterscheidung von Interessensgegensatz, Interessensgleichrichtung und Interessenswahrnehmung nach dem Grundformentrias Beyerles und zur diesbezüglichen Einordnung von Geschäftsbesorgung, Auftrag und Treuhand vgl. Staudinger/Martinek, Vor. §§ 662 ff., Rn. 23 ff., 26 sowie Löhnig, Treuhand, S. 136 f. Vgl. auch schon oben bei § 13 E. I. 264

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

qualifizieren ist.270 So wird dies teilweise für den Fall einer Sicherungsübereignung vertreten, indem man die Sicherstellung der Forderung, d. h. die Sicherung der Forderung durch die Übertragung des Sicherungsgutes, als gemeinsamen Zweck von Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer deutet und damit in Verbindung stehende Förderungspflichten der Vertragsparteien anerkennt.271 Es dürfte allerdings zu bezweifeln sein, ob zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer – zumindest vor Eintritt des Sicherungsfalles oder einer sonstigen Erledigung des Sicherungszweckes – tatsächlich eine Interessensverschmelzung stattfindet, sodass es damit wohl an dem konstitutiven Merkmal eines gleichgerichteten Interesses i.S.v. § 705 BGB fehlt.272 Auch anlässlich eines Verwaltungstreuhandvertrages wird gelegentlich eine Annäherung an den Typus des Gesellschaftsvertrages angenommen, wobei man für den gemeinsamen Zweck auf die Bildung eines Sondervermögens abstellt.273 Kein Indiz für eine Anwendbarkeit der §§ 705 ff. BGB auf den Treuhandvertrag ist es dagegen, wenn die Treuhand im Bereich des Gesellschaftsrechts errichtet wird, insbesondere in den praxisrelevanten Fällen einer treuhänderischen Verwaltung von Gesellschaftsanteilen.274 Denn auch dann liegt regelmäßig eine Geschäftsbesorgung oder ein Auftragsverhältnis vor,275 wobei sich jedoch Treuhand- und (BGB-Innen-)Gesellschaftsverhältnisse nicht zwangsläufig ausschließen, sondern wie etwa im Fall einer Publikums-KG im Gegenteil oftmals auch nebeneinander vorliegen können276. Insgesamt dürfte die Vereinbarung eines Gesellschaftsvertrages nur ganz ausnahmsweise und, wenn überhaupt, eher noch im Falle einer Verwaltungstreuhand in Betracht kommen. Letztlich wird der Versuch einer entsprechenden Qualifizierung der schuldrechtlichen Abrede zwischen Treugeber und Treuhänder vor allem vor dem Hintergrund einer möglichen Harmonisierung von „Zweck“ und „Mittel“ der Treuhand zu sehen sein, die durch eine gesamthänderische Berechtigung am Treugut erreicht werden soll und im Zusammenhang mit dem später zu erörternden Treuhänderproblem277 steht.

270 Hahn, Integrationsstufen, S. 141, Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 25; Palandt/Bassenge, § 903, Rn. 36; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 317 ff.; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 42 f. Diese Frage wurde zuletzt von Wiegand, Sicherungsgesellschaft, passim, sowie auch Geibel, Treuhandrecht, passim ausführlich diskutiert. Vgl. insgesamt den Überblick bei Geibel, Treuhandrecht, S. 114 ff. 271 Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 99 ff., 102 ff. 272 Geibel, Treuhandrecht, S. 165 ff. Krit. auch Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, S. 824 („Ein Gläubiger wird sich wohl kaum mit der Sicherungsübereignung einer Eigentumsquote zufriedengeben.“). 273 Geibel, Treuhandrecht, S. 155 ff. sowie zu den Förderungspflichten S. 159 ff. 274 Vgl. zur Treuhand an Gesellschaftsanteilen bereits oben § 9 B. II. 3. 275 MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 72. 276 MükoHGB/K. Schmidt, Vor. § 230, Rn. 72. 277 Gemeint ist die Behandlung des Treugutes in Insolvenz und Zwangsvollstreckung sowie ein Schutz des Treugebers vor treuwidrigen Verfügungen, vgl. unten § 17 A., C.

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b) Die entgeltliche rechtsgeschäftliche Treuhand als Dienst- oder Werkvertrag Es wurde festgestellt, dass sich Treuhandverträge im Falle einer entgeltlichen Treuhandtätigkeit regelmäßig nach § 675 Abs. 1 BGB bemessen, da sie die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen durch eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit zum Gegenstand haben. In der Regel wird dem Handeln des Treuhänders dabei ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichem Charakter zugrunde liegen.278 Ausweislich des Gesetzeswortlauts kann die Geschäftsbesorgung jedoch ebenso in einen Werkvertrag eingebettet sein, sodass auch im Falle einer Treuhand entsprechend zu differenzieren sein wird.279 Maßgebliches Unterscheidungskriterium ist dabei die jeweils zugrunde liegende Risikoverteilung, die sich ganz wesentlich auf die „Pflichtenstruktur“ des Treuhandverhältnisses auswirkt:280 Anlässlich eines Werkvertrages ist der Schuldner zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet, § 631 Abs. 1 Hs. 1 BGB, wobei unter einem solchen ausweislich des Abs. 2 entweder die „Herstellung oder Veränderung einer Sache“ oder ein durch „Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg“ zu verstehen ist. Der Unternehmer schuldet somit einen bestimmten Erfolg und übernimmt entsprechend auch das Risiko für dessen Nichteintritt.281 Für einen Treuhandvertrag, der als Geschäftsbesorgungsvertrag mit werkvertraglichem Charakter einzuordnen ist, bedeutet das, dass der Treuhänder nicht die Treuhandtätigkeit selbst, sondern einen durch diese herbeigeführten Erfolg als „Werk“ schuldet. Worin genau dieser Erfolg bestehen soll, ergibt sich aus dem Inhalt des jeweiligen Treuhandvertrages.282 Der Schuldner eines Dienstvertrages gem. § 611 Abs. 1 Hs. 1 BGB verpflichtet sich dagegen lediglich zur Leistung des jeweils versprochenen Dienstes, der nach Abs. 2 ein (außerhalb von Arbeitsverträgen unabhängiger283) Dienst „jeder Art sein“ kann. Geschuldet wird hier somit nicht die Erbringung eines bestimmten Erfolges, für dessen Eintritt bzw. Nichteintritt folglich auch nicht der Dienstverpflichtete, sondern der Dienstberechtigte selbst einstehen muss.284 Im Ergebnis ist daher im Falle eines Treuhandverhältnisses oftmals dann von einem Dienstvertrag auszugehen, wenn nach dem Inhalt des Treuhandvertrages kein bestimmter Erfolg, sondern eine unabhängige oder abhängige, nicht nur vorübergehende sondern typischerweise dauerhafte Tätigkeit in Form einer Fremdinteressenwahrung erbracht werden soll, wie etwa anlässlich einer langfristigen Vermögensverwaltung.285

278 279 280 281 282 283 284 285

Löhnig, Treuhand, S. 146. So auch Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 30. Löhnig, Treuhand, S. 146, 149. BeckOK-BGB/Voit, § 631, Rn. 4; MükoBGB/Busche, § 631, Rn. 1. Liebich/Mathews, Treuhand, S. 75. MükoBGB/Müller-Glöge, § 611, Rn. 22. Löhnig, Treuhand, S. 146; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611, Rn. 516. Liebich/Mathews, Treuhand, S. 74 f.; Löhnig, Treuhand, S. 146.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

c) Der Treuhandvertrag als Vertrag zugunsten Dritter Die Fälle einer Treuhand mit Drittbegünstigung fanden bereits verschiedentlich Erwähnung.286 Auf sie sei aber an dieser Stelle noch einmal hingewiesen, da es sich bei dem jeweils zugrunde liegenden Treuhandverträgen um in der Regel echte Verträge zugunsten Dritter gem. § 328 BGB handelt, die – da der Anspruch des Dritten in diesen Fällen in erster Linie auf den Vertragserklärungen beruht – anlässlich ihres Abschlusses einer entsprechenden Ausgestaltung bedürfen:287 So sollte festgelegt werden, unter welchen Voraussetzungen der Drittbegünstigte sein Forderungsrecht geltend machen können soll, ob ein Anspruch sofort mit Abschluss des Treuhandvertrages entsteht oder etwa auch, ob dem Treugeber ein Zustimmungsvorbehalt eingeräumt wird. Im Einzelfall können Treugeber und Treuhänder auch vereinbaren, dass dem begünstigten Dritten überhaupt kein eigenes Forderungsrecht zukommen soll, sodass sich der Treuhandvertrag im Ergebnis als unechter Vertrag zugunsten Dritter darstellt.288 Sofern es im jeweiligen Einzelfall an einer vertraglichen Regelung fehlt, ist gemäß der Auslegungsregel des § 328 Abs. 2 BGB aus den Umständen, insbesondere dem Vertragszweck, zu entnehmen, ob der Dritte das Recht erwerben, ob das Recht des Dritten sofort oder nur unter gewissen Voraussetzungen entstehen und ob den Vertragschließenden die Befugnis vorbehalten sein soll, das Recht des Dritten ohne dessen Zustimmung aufzuheben oder zu ändern. d) Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung eine Treuhand – gleich ob Sicherungs- oder Verwaltungstreuhand – im Falle einer Unwirksamkeit des Treuhandvertrages den Regeln einer Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 677 ff. BGB unterstellt.289 Löhnig hält diese Fälle der „Treuhand-Geschäftsführung ohne Auftrag“ für unwahrscheinlich, da seiner Meinung nach „der auftragslose Geschäftsführer in den seltensten Fällen mit Machtbefugnissen ausgestattet“ würde, eine GoA vielmehr nur denkbar sei, falls der Geschäftsführer sich treuhänderische Befugnisse ohne die Mitwirkung des Interessensträgers, d. h. des Treuhänders verschaffen kann.290 Tatsächlich sind entsprechende Sachverhalte der Praxis aber nicht fremd, wie die in der Rechtsprechung entschiedenen Fälle zeigen.291 Eine andere Frage ist, ob das Schrifttum der durch die Gerichte vorgeschlagenen Lösung folgen würde: Dieses möchte nämlich überwiegend eine Rückabwicklung nichtiger Verträge ganz generell nicht nach Maßgabe der §§ 677 ff. BGB, sondern 286

Vgl. oben etwa § 13 B. I., D. I. MükoBGB/Gottwald, § 328, Rn. 32; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 32. 288 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 81. 289 BGH NJW 1994, 2885, 2886; BGH NJW-RR 1993, 200; BGH NZG 2005, 41 ff. = JuS 2005, 268 ff. m. Anm. Hohloch; Brömmelmeyer, NZG 2006, 529, 533. 290 Löhnig, Treuhand, S. 143. 291 Vgl. bereits Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 289. 287

§ 13 Der schuldrechtliche Treuhandvertrag

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stattdessen nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen vornehmen.292 Letztlich dürfte es also bei dem Problem einer Behandlung nichtiger Treuhandverträge um eine bekannte allgemeine Streitfrage der Geschäftsführung ohne Auftrag gehen.293 II. Der contrat de fiducie Anders als die deutsche Treuhand findet sich die fiducie als Vertragstypus gesetzlich ausdrücklich erfasst, nämlich in den Art. 2011 ff., 2372-1 ff., 2488-1 ff. CC, die für die praktisch relevantesten Treuhandformen der fiducie-gestion und fiduciesûreté die wesentlichen schuldrechtlichen Eckpunkte markieren. Über die genaue rechtliche Qualifikation der französischen Treuhand besteht somit zwar kein Zweifel, trotzdem scheint eine genaue Standortbestimmung auch für den contrat de fiducie notwendig: Dieser stellt sich nämlich für die französische Rechtswissenschaft als gänzlich neuartiger contrat nommé dar, der nicht nur im Hinblick auf die bereits angesprochene Problematik des effet translatif de propriété Schwierigkeiten bereitet,294 sondern auch für den Fall einer möglichen Schließung von Regelungslücken, die vor dem Hintergrund der vergleichsweise geringen Regelungsintensität der gesetzlichen Treuhandvorschriften durchaus denkbar sind295. Ebenso scheint die Möglichkeit einer Umdeutung im Wege der conversion par réduction296 von beispielsweise formnichtigen Treuhandverträgen in artverwandte Schuldverträge denkbar, um das Rechtsverhältnis doch noch zu retten.297 Umgekehrt dürfte dagegen die Gefahr einer Qualifikation ähnlicher, rechtlich jedoch selbstständiger Rechtsverhältnisse als fiducie eher gering sein. Ausweislich des Art. 2012 CC muss eine Treuhand nämlich ausdrücklich vereinbart sein und darf den Parteien durch das erkennende Gericht gerade nicht in den Mund gelegt werden. 1. Schuldrechtliche Einordnung Der contrat de fiducie ähnelt in seinen schuldrechtlichen Merkmalen einer Vielzahl anderer Verträge: So gibt es gewisse Gemeinsamkeiten im Vergleich zum 292

Statt vieler MükoBGB/Seiler, § 677, Rn. 48, dieser auch m.w.N. In diese Richtung auch Brömmelmeyer, NZG 2006, 529, 533. 294 Zum effet translatif vgl. oben bei § 13 A. II. sowie ausführlich zur rechtlichen Stellung des fiduciaire unten § 17 B. I. 1. 295 Zur Lückenschließung vgl. unten § 13 E. III. 296 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 271 a.E. sehen aber Anlass für eine Umdeutung des Vertragsverhältnisses nicht nur zur seiner Rettung, sondern auch, falls die Treuhänderbefugnisse so weitgehend beschnitten sind, dass sich das Rechtsverhältnis insgesamt einem Auftrag annähert. Dies scheint eher zweifelhaft, vgl. § 17 C. II. Zur Umdeutung in Frankreich vgl. etwa Krampe, Konversion, S. 23 ff.; Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 939. 297 Dazu sowie zur Notwendigkeit einer qualification contractuelle vgl. auch Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 70 f. Vgl. ferner unten bei § 13 E. II. 2. b), § 14 B. vor I. 293

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

dépôt, dem prêt, dem gage und den libéralités. Wesensbestimmend ist allerdings die Verbindung des bereits genannten effet translatif mit einer prestation de service, also einer Dienstleistung, sodass ebenso wie in Deutschland besondere Übereinstimmungen im Verhältnis zum Auftrag und in gewisser Weise auch zum contrat de vente zu beobachten sind. Typologisch handelt es sich bei diesen um zweiseitige Verträge, die jeweils einen Leistungsaustausch zum Ziel haben. Fraglich ist daher zunächst, wie demgegenüber das im Falle der fiducie begründete Schuldverhältnis einzuordnen ist. a) Die fiducie als synallagmatischer Vertrag? Die fiducie wird in der französischen Literatur vielfach als contrat synallagmatique, also als synallagmatischer Vertrag bezeichnet,298 ohne dass ihr synallagmatischer Charakter aber genauer erklärt wird. An diesem könnten von einem deutschen Standpunkt aus durchaus Zweifel bestehen: Das deutsche Recht sieht ein Synallagma gegeben im Falle einer gegenseitigen Abhängigkeit der beiderseitigen Leistungspflichten.299 Diese müssen im Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stehen, indem eine Partei ihre Leistung verspricht, um die Gegenleistung der jeweils anderen zu erhalten. Eine solche „do ut des“Verknüpfung der gegenseitigen Leistungspflichten wird für die deutsche Treuhand aber gerade nicht uneingeschränkt anerkannt: Ausgehend von dem bereits genannten Grundformen-Trias besteht nämlich zwischen ihren Parteien nicht ein solcher Interessensgegensatz, „bei dem jeder Vertragspartner einen eigenen Vorteil gegen einen dem anderen gewährten Vorteil erstrebt“. Stattdessen geht es Treugeber und Treuhänder ausschließlich um eine Interessenswahrung, „die durch eine Unterordnung der Interessen der einen Partei unter die der anderen […] gekennzeichnet ist“.300 Damit liegt dem Treuhandverhältnis kein Austausch-, sondern ein sog. Subordinationsvertrag zugrunde, bei dem generell nur die Interessen der einen Partei, hier des Treugebers, ansonsten des Auftraggebers oder des Geschäftsherren, zum Inhalt des Vertrages werden, während die Interessen der anderen Seite nur Motiv bleiben. Da diese grundsätzliche Interessensunterordnung aber selbst dann bestehen bleibt, wenn zugunsten des Treuhänders eine Vergütung vereinbart wurde und somit anders als im Falle einer Unentgeltlichkeit doch ein gewisses Gegenseitigkeitsverhältnis besteht, werden die dann vorhandenen austauschvertraglichen Elemente von einer „Asymmetrie der Interessensunterordnung“ überlagert. Das Synallagma ist dann gegenüber reinen Austauschverträgen geschwächt, es „hinkt“.301 298 Marini, JCP EA 2007, n. 36, 5; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 446; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 34; Dupichot, JCP G 2007, n. 11, 5, 7; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 264; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 158; Rochfeld, RTD Civ. 2007, 412, 413. 299 Vgl. nur Müko/Emmerich, Vor. § 320 BGB, Rn. 3. 300 Staudinger/Martinek, § 662, Rn. 24, 26. 301 Staudinger/Martinek, § 662, Rn. 28. In diese Richtung auch Löhnig, Treuhand, S. 136 f.

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Auch nach französischem Verständnis ist ein Vertrag ausweislich des Art. 1102 CC dann synallagmatisch, wenn die Leistungen der Parteien in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen: „Le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres.“302 Vor diesem Hintergrund scheint also durchaus zweifelhaft, ob die fiducie, anders als die deutsche Treuhand, selbst im Falle ihrer Entgeltlichkeit tatsächlich uneingeschränkt synallagmatisch sein kann. Die insoweit entscheidende Frage des „do ut des“ der beiderseitigen Leistungspflichten und einer Interessensunterordnung des Treuhänders wird in Frankreich jedoch bislang nicht gesondert diskutiert, obwohl man bereits über das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nachgedacht hat: So erkennt etwa Libchaber, dass der constituant die Übertragung des Rechtsgutes auf den fiduciaire nicht gegen Zahlung eines Kaufpreises vornimmt.303 Zenati-Castaing und Revet weisen demgegenüber darauf hin, dass die Hauptleistungspflichten – Rechtsübertragung einerseits und Geschäftsführung andererseits – ihren Grund nicht in der jeweils anderen finden.304 In gleicher Weise sieht auch Puig anlässlich einer „classification“ der fiducie den Grund der treuhänderischen Fremdinteressenswahrnehmung nicht im Eigentumsübergang am Treugut, sondern stellt hierfür stattdessen auf die Vergütung des Treuhänders ab.305 b) Fiducie und mandat Dennoch besteht in Ansehung des Inhalts der jeweils charakteristischen Leistungspflichten eine besondere Nähe der fiducie im Verhältnis zum mandat: Den französischen Treuhänder trifft nämlich, insbesondere im Falle einer fiducie-gestion, bei der die Fremdinteressenwahrung klar im Vordergrund steht, ebenso wie einen Auftragnehmer auch die auf einem besonderen Vertrauensverhältnis beruhende Verpflichtung, etwas für eine dritte Person zu tun und eine bestimmte mission auszuführen.306 In der Vergangenheit hat die juristische Praxis deshalb auf den mandat zurückgegriffen, um treuhänderische Rechtskonstruktionen wenigstens ansatzweise verwirklichen zu können.307 Und auch der französische Gesetzgeber ließ

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Zum Synallagma in Frankreich vgl. Terré/Simler/Lequette, Les obligations, Rn. 64. Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1111. 304 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 264 („Bien que la fiducie soit un contrat synallagmatique, les principales obligations qu’en découlent ne sont pas la cause les unes des autres.“). 305 Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 71. 306 Rochfeld, RTD Civ. 2007, 412, 413; Malaurie/Aynès/Gautier, les contrats spéciaux, Rn. 536; Kuhn, Dr. et patr. 2009, n. 171, 52, 57; dies., Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 37; Delebecque, Dr. et patr. 2009, n. 186, 42. 307 Zu den Schwächen des mandat gegenüber der Treuhand vgl. nur Gouthière/Lopater/ Blandin, La fiducie, Rn. 320 sowie Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 271 sowie im Übrigen bereits die weiteren Nachw. oben Erstes Kapitel: Grundlagen moderner Treuhandtheorie, Fn. 175. 303

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

sich bei Schaffung der fiducie in einigen Belangen von den Art. 1984 ff. CC leiten308, sowohl in systematischer Hinsicht durch eine unmittelbare Angliederung der Art. 2011 ff. CC an die Regeln des mandat,309 als auch sprachlich310 sowie vor allem materiellrechtlich: Wie später zu sehen sein wird, haftet der Treuhänder wie im Falle eines Auftrags, Art. 1992 CC, für Schäden, die er bei Ausführung der mission verursacht hat, Art. 2026 CC, und ist gleich einem mandataire nach Art. 1993 CC rechenschaftspflichtig, gem. Art. 2022 CC. Gewisse Ähnlichkeiten bestehen darüber hinaus im Hinblick auf die Höchstpersönlichkeit der Pflichterfüllung und die Beendigung der Rechtsverhältnisse im Falle des Todes einer der Vertragsparteien, Art. 2029, 2003 CC.311 Insgesamt findet sich die Stellung des Treuhänders der eines mandataire aber auch deswegen angenähert, weil die dem Treuhandverhältnis zugrunde liegende mission darüber entscheidet, wie er die ihm übertragene Rechtsmacht auszuüben hat, Art. 2011 CC, und weil seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse als Treuhänder im contrat de fiducie explizit festzuhalten sind, gem. Art. 2018 Nr. 6 CC, was in vielen Fällen gleichzeitig ihre zumindest schuldrechtliche Beschränkung bedeutet.312 Nach Auffassung von Zenati-Castaing und Revet kann dies im Einzelfall sogar dazu führen, dass das Rechtsverhältnis statt als Treuhand tatsächlich als mandat qualifiziert werden muss, wenn nämlich die fiducie sozusagen „denaturiert“ wurde durch eine zu weitgehende Beschneidung der dem Treuhänder als Eigentümer zustehenden Rechte.313 Bei allen Gemeinsamkeiten von Auftrag und fiducie darf aber nicht übersehen werden, dass zwischen ihnen doch noch ein ganz wesentlicher Unterschied besteht: Nämlich der, dass der fiduciaire die zur Ausführung der mission erforderlichen Gegenstände zum Eigentum übertragen erhält, auch wenn er als propriétaire aufgrund der Zweckbindung der Treuhand stets in gewisser Weise gebunden bleibt, während der mandataire nicht Eigentümer wird und zu Verfügungen speziell berechtigt werden muss, Art. 1989 CC.314 Daraus folgen auch im Kleinen gewisse Abweichungen, etwa hinsichtlich einzelner Rechte und Pflichten,315 insbesondere 308

Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 79. Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 253. Ähnlich Witz, D. 2007, 1369 („prolongement des articles régissant le mandat“). 310 Vgl. etwa bei Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 37. 311 Zu einzelnen Parallelen Rochfeld, RTD Civ. 2007, 412, 413; Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 79. 312 Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 79. Zum bestimmenden Einfluss der mission fiduciaire vgl. unten § 15 A. I. 2. Zur Möglichkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungsbeschränkungen vgl. unten § 17 C. II. 313 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 271 a.E. Vgl. aber § 17 C. II. 314 Malaurie/Aynès/Gautier, Les contrats spéciaux, Rn. 536; Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 79; Rochfeld, RTD Civ. 2007, 412, 413; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 320; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 33. Ungeachtet des Ausdrücklichkeitsgebots gem. Art. 2012 Abs. 1 S. 2 CC dürfte die von Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 271 a.E. vertretene Umdeutung im Ergebnis wohl schon deswegen eher abzulehnen sein, vgl. § 17 C. II. 315 Vgl. im Einzelnen etwa François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 57. 309

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aber im Außenverhältnis gegenüber Dritten, denen der Treuhänder nämlich als Vollrechtsinhaber begegnet, Art. 2023 CC316. c) Fiducie und contrat de vente Eine gewisse Ähnlichkeit besteht ferner zwischen der französischen Treuhand und dem in Art. 1582 CC normierten Kauf des Code Civil, der in der besonderen Form der vente avec possibilité de rachat bereits im zweiten Kapitel eine Präzisierung der fiducie ermöglicht hatte. Anders als im Falle des mandat liegt die Übereinstimmung hier aufgrund der beiden Verträgen innewohnenden Übertragungswirkung allerdings in erster Linie im dinglichen Bereich und nicht im schuldrechtlichen. Der contrat de vente wird daher zwar neben dem Auftrag als zweiter mit der Treuhand eng verwandter Vertrag genannt,317 für die schuldrechtlichen Verhältnisse liefert er aber kaum weiterführende Erkenntnisse. Eine gewisse Bedeutung kommt den Art. 1582 ff. CC allein dort zu, wo der constituant sich vertraglich verpflichtet hat, dem Treuhänder ein Gebrauchs- und Nutzungsziehungsrecht am Treugut einzuräumen. Es wäre dann nämlich darüber nachzudenken, ob er für eventuelle Sach- und Rechtsmängel insoweit haftet wie ein Verkäufer.318 2. Besonderheiten Ausgehend von den zum deutschen Treuhandvertrag gewonnenen Ergebnissen stellen sich im Zusammenhang mit dem contrat de fiducie noch zwei spezielle Fragen: Erstens die nach der Behandlung des zwischen constituant und fiduciaire bestehenden Rechtsverhältnisses im Falle einer Unwirksamkeit des Treuhandvertrages sowie zweitens die Frage nach einer möglichen gesellschaftsrechtlichen Relevanz. Auf die rechtliche Beteiligung Drittbegünstigter wurde bereits eingegangen. a) Fiducie und contrat de société Ganz selten wird die fiducie-gestion von der französischen Literatur nicht nur im Verhältnis zu Kauf und Auftrag, sondern auch zur société civil – der in Art. 1832 ff. CC geregelten Gesellschaft bürgerlichen Rechts319 – diskutiert, und zwar vor dem Hintergrund des Treuhandvermögens, das somit nicht nur in Deutschland

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Delfosse/Péniguel, Defrénois 2007, 581, 595; Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 79, der aber auch eine andere Deutung zulässt. 317 Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 72 ff. 318 Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 77 f. 319 Vgl. zu dieser den Überbl. bei Tat, Rechtssubjektivität und Haftung, S. 13 ff.; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, III 1 ff.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

eine gewisse gesellschaftsrechtliche Relevanz birgt320. Wie später zu sehen sein wird, bildet dieses nämlich aufgrund seiner besonderen Zweckgebundenheit, der Pflicht des fiduciaire zur Vermögenstrennung und den damit verbundenen besonderen Haftungsregelungen, ein besonderes sog. patrimoine d’affectation, ein zweckgebundenes Sondervermögen.321 Ein solches Ergebnis kann ausgehend von der théorie de la personnalité morale in ähnlicher Weise erreicht werden, wenn Gesellschafter durch einem contrat de société eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit errichten und dieser anschließend Vermögenswerte übertragen.322 Zwischen Treuhand und Gesellschaft besteht folglich eine bestimmte Wesensverwandtschaft, die vereinzelt zum Anlass genommen wird darüber nachzudenken, ob die fiducie die société im Einzelfall nicht gewinnbringend ersetzen könnte. Dafür sprechen zwar weniger die verschiedenen Bestellungsvoraussetzungen, die im einen wie im anderen Fall ähnlich schwerfällig sind. Sehr wohl kann es aber einen gewissen Vorteil bedeuten, dass der constituant anders als der Gesellschafter nicht mit der Führung der Gesellschaft befasst ist. Auf der anderen Seite wird allerdings für den Fall, dass das Treuhandvermögen unzureichend ist, vor der Gefahr einer Durchgriffshaftung gewarnt.323 Wie die Parteien sich auch entscheiden – eine gewisse Funktionsäquivalenz scheint in jedem Fall möglich. Ausgeschlossen dürfte dagegen die in Deutschland teilweise vertretene Qualifikation eines Treuhandvertrages als contrat de société sein, die schon vor dem genannten Ausdrücklichkeitsgebot ausscheidet und wohl zudem auch durch die besonderen gesellschaftsrechtlichen Formvorschriften verhindert wird. b) Die Rückabwicklung im Falle eines gescheiterten contrat de fiducie Ausgehend von dem gemeinsamen Merkmal der Geschäftsbesorgung wird die Geschäftsführung ohne Auftrag auch in Frankreich als dem mandat nahestehend empfunden324 und umfasst ebenso wie § 677 BGB Geschäfte, die wie die Fälle der Treuhand zugleich sowohl im Interesse des Geschäftsherrn als auch des Geschäftsführers stehen, sog. auch-fremde Geschäfte325. Damit läge zwar ebenfalls ein Rückgriff auf die Art. 1371 ff. CC und die dort normierte gestion d’affaires, d. h. die französische Geschäftsführung ohne Auftrag nahe. Anders als die deutsche Recht320

Geibel, Treuhandrecht, S. 155 ff. sieht in der Bildung eines Sondervermögens einen gemeinsamen Zweck i.S.v. § 705 BGB zwischen Treugeber und Treuhänder, und vertritt vor diesem Hintergrund eine Annäherung der Verwaltungstreuhand an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Vgl. hierzu oben § 13 E. I. 4. a). 321 Zum patrimoine d’affectation vgl. § 17 B. II. 322 Dom, Rev. des sociétés 2007, 481, 486; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 145; Champaud/Danet, RTD Com. 2007, 728. 323 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 60; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 330. Ausführlich dazu Dom, Rev. des sociétés 2007, 481 ff. 324 Chabas/Juglart, Leçons de droit civil, Obligations, Rn. 670. 325 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, 2 K 302.

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sprechung326 geht die Cour de cassation in Übereinstimmung mit der Literatur jedoch für eine Rückabwicklung absolut oder relativ nichtiger Verträge327 stattdessen von einer Anwendbarkeit des Bereicherungsrechts aus und qualifiziert den Rückerstattungsanspruch in aller Regel als sog. répétition de l’indu, die als condictio indebiti gem. Art. 1376 f. CC einen Ausgleich nicht gerechtfertigter Leistungen ermöglicht.328 Denkbar wäre ausgehend von Art. 1318 CC stattdessen aber auch eine Umdeutung des contrat de fiducie in ein mandat329 sowie speziell im Falle einer Sicherungstreuhand in einen vente à réméré,330 wenn die Parteien auf eine vertragliche Beziehung bestehen.331 III. Die Schließung von Regelungslücken Als „Folge einer nachlässigen Vertragspraxis“ erkennt Gernhuber332 die Gefahr eines Bestehens von Regelungslücken, die naturgemäß nach Vertragsschluss und dann meistens im Streitfall zu schließen sind: Wie bei der deutschen Treuhand eine Lückenschließung zu erfolgen hat, ist jedenfalls für Sicherungsverträge nicht immer eindeutig. Denn zwar besteht bei diesen aufgrund der relativen Nähe zum Pfandvertrag die Möglichkeit einer analogen Anwendung der §§ 1204 ff. BGB, die aber eben nicht pauschal, sondern nur in Abhängigkeit von einer tatsächlich vergleichbaren Interessenslage übertragen werden können.333 Falls es an dieser fehlt, bleiben für eine Schließung von Regelungslücken nur die Vorschriften der §§ 662 ff. BGB, soweit das Auftragsrecht für das jeweils infrage stehende Problem eine Lösung parat hält und diese dem Sicherungszweck nicht zuwiderläuft, oder aber die Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung gem. § 157 BGB.334 Für die Schließung von Regelungslücken im Bereich der Verwaltungstreuhandverträge kommen dagegen von vorneherein nur die beiden zuletzt genannten Lösungen in Betracht, da die Pfandrechtsvorschriften of-

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Vgl. oben § 13 E. I. 4. d). Zu nullité absolue und nullité relative vgl. bereits oben § 10 A. II. 1. a). 328 Chabas/Juglart, Leçons de droit civil, Obligations, Rn. 656; Schlechtriem, Restitution I, S. 427 f. m.w.N. Zur répétition de l‘indu vgl. Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, 2 N 4 ff.; Terré/Simler/Lequette, Les obligations, Rn. 1048 ff. 329 Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 70 f. 330 Puig, Dr. et Patr., 2008, n. 171, 68, 74 f. 331 Zur Umdeutung vgl. bereits die Nachw. oben Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 296 f. sowie ferner unten § 14 B. vor I. 332 Gernhuber, JuS 1988, 355, 358. In diese Richtung wohl auch Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 21. 333 Dazu unten § 15 A. III. 3. a). 334 Schreiber, JR 1984, 485, 487 f.; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 2, § 18 I 1 (S. 46 f.); BGH NJW 1993, 2041, 2042; RGZ 76, 345, 347. 327

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

fensichtlich unpassend sind.335 Das Problem der Lückenschließung ist abzugrenzen von den Fällen, in denen es an einer Sicherungsabrede gänzlich fehlt, etwa infolge eines fehlerhaften Vertragsschlusses oder Nichtigkeit: Hier ist wie gesehen an die Vorschriften einer Geschäftsführung ohne Auftrag zu denken, und zwar sowohl bei der Sicherungs- als auch der Verwaltungstreuhand.336 In Frankreich wird die Frage nach der Schließung vertraglicher Regelungslücken nicht ausdrücklich erörtert, obwohl sie sich zukünftig zweifellos auch für die fiducie stellen wird. Denn zwar hält der Code Civil anders als das deutsche BGB mit seinen Art. 2011 ff., 2372-1 ff., 2488-1 ff. eine gesetzliche Regelung bereit. Wie im Anschluss darzustellen sein wird, hat der französische Gesetzgeber bei ihrer Einführung aber darauf gesetzt, dass die Parteien die wesentlichen Eckpunkte der Treuhand selbst regeln und daher die gegenseitigen Rechte und Pflichten, um die es im Falle einer Regelungslücke ja ganz überwiegend gehen wird, bewusst337 unvollständig normiert: So sagen die gesetzlichen Vorschriften beispielsweise nichts zu einer möglichen Vergütung des Treuhänders, wie dieser das Treugut halten soll und ggf. nutzen darf, unter welchen Voraussetzungen der Treugeber dessen Herausgabe verlangen kann oder aber dem Treuhänder Aufwendungsersatz schuldet.338 Bei Streitigkeiten über das Innenverhältnis wird ein Rückgriff auf die gesetzlichen Vorschriften der Art. 2011 ff. CC somit vielfach keine Hilfe sein; stattdessen muss eben eine andere Lösung gefunden werden, sollten die Parteien im Hinblick auf eine bestimmte Frage individualvertraglich nichts vereinbart haben. Dies wird trotz des wegen Art. 2018 Nr. 6 CC bestehenden „Zwangs zur Vertragsfreiheit“339 nicht gerade selten vorkommen: Auch wenn nämlich die französische Vertragspraxis aufgrund der vielfältigen Formerfordernisse womöglich – gezwungenermaßen – sorgfältiger arbeitet als die deutsche und ein contrat de fiducie somit insgesamt vollständiger sein mag, können sich vertragliche Zweifel natürlich dennoch ergeben, vor allem bei langfristigen, ggf. sogar jahrzehntelangen (Verwaltungs-)Treuhandverhältnissen, für die eine Berücksichtigung sämtlicher Eventualitäten kaum möglich 335 Gernhuber, JuS 1988, 355, 358; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 28. So wohl auch Löhnig, Treuhand, S. 119 f. 336 BGH NJW 1994, 2885, 2886. Vgl. auch Schreiber, JR 1984, 485, 488. 337 Darauf deuten jedenfalls die Gesetzesmaterialien hin: Proposition de loi instituant la fiducie, oben Einleitung, Fn. 1 („Il est, sans doute, préférable que la loi consacrant la fiducie en droit français se limite à disposer des seuls éléments fondamentaux permettant de régir les aspects principaux de la fiducie, afin d’éviter d’encadrer trop strictement les diverses situations pouvant advenir. Le texte se doit de rester un texte général, ,de droit commun‘; sa physionomie offre une grande liberté contractuelle aux personnes qui auront recours à cet instrument.“). 338 Legrand, Banque et droit 2009, n. 128, 19, 21; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 271; Aynès, RLDC 2009, n. 60, 67, 68 f.; Raynouard/Jourdain-Thomas, JCP N 2010, n. 5, 45, 49; Barrière, JCP EA 2007, n. 36, 13, 17 f. mit weiteren Bsp. Damit ist es gleichsam die Vertragsfreiheit selbst, die Rechtsstreitigkeiten begünstigt, Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1002. 339 In diesem Sinne Witz, D. 2007, 1369, 1372. Zu den zwingenden Inhaltsangaben vgl. § 13 D. II. 2. b).

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ist. Ein Pochen auf die mentions obligatoires, wie es in diesen Fällen gelegentlich beobachtet werden kann,340 hieße dann regelmäßig eine Inkaufnahme der Nichtigkeit des Treuhandvertrages, die aber überwiegend nicht dem Interesse der Vertragsparteien entspricht und somit verhindert werden muss. Wie kann also eine Lückenschließung erreicht werden? Nahe liegt auch in Frankreich ein Rückgriff auf die Vorschriften des mandat, das wie die fiducie zu den contrats de prestation de service, also zu den Dienstverträgen zu zählen ist und mit ihr das gemeinsame zentrale Merkmal der Fremdinteressenwahrnehmung teilt.341 Schon in der Vergangenheit fand der Auftrag Verwendung, um Treuhandverhältnisse zwar nicht vollumfänglich, so doch aber wenigstens ansatzweise zu verwirklichen, und auch der Gesetzgeber hat sich bei Schaffung der Art. 2011 ff. CC insbesondere für bestimmte treuhandvertraglichen Rechte und Pflichten an ihm als einer Art „Toolbox“ bedient. Wann immer die rechtliche Behandlung der fiducie Fragen aufwirft,342 greift die französische Rechtswissenschaft daher heute wie selbstverständlich auf die Regelungen des Auftragsrechts zurück, was ganz im Sinne des Gesetzgebers scheint343 und auch in anderen Rechtsgebieten gängiger Praxis entspricht344. Dennoch dürfte eine Lückenschließung aber nicht unter direkter und vor allem unbesehener Anwendung der Art. 1984 ff. CC erfolgen, obwohl die gesetzliche Treuhandkodifikation systematisch unmittelbar an sie anschließt und damit geradezu als „prolongement“345, d. h. als deren Verlängerung erscheint. Stattdessen sind die Regelungen des mandat eher im Wege der Analogie346 erreichbar: Denn erstens hat sich der französische Gesetzgeber bei Einführung der fiducie bewusst gegen eine ausdrückliche Verweisung auf die Vorschriften des Auftragsrechts entschieden, obwohl dies durchaus möglich gewesen wäre.347 Und zweitens würde andernfalls völlig ausgeblendet, dass ein mandataire wie in Deutschland als Nichtberechtigter auftritt, während die Treuhand den fiduciaire aufgrund der mit ihr

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So etwa Albiges, Dr. et patr. 2008, n. 171, 46, 50. Malaurie/Aynès/Gautier, Les contrats spéciaux, Rn. 536; Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 53. Vgl. i.Ü. bereits oben § 13 E. II. 1. b). 342 Etwa hinsichtlich der besonderen Treue- und Sorgfaltspflicht des Treuhänders, einzelner haftungsrechtlicher Belange oder beispielsweise auch einer möglichenVergütungspflicht des Treugebers. Vgl. nur Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1011; Fille-Lambie/Laisney, Dr. et patr. 2010, n. 192, 76, 78; Delebecque, Dr. et patr. 2009, n. 186, 42, 43; Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 75. 343 Proposition de loi instituant la fiducie, oben Einleitung, Fn. 1 („Des analogies avec les régimes relatifs en particulier aux modalités de propriété, à la stipulation pour autrui ou encore aux obligations (notamment de loyauté et de diligences) des mandataires, permettront de répondre aux éléments qui ne sont pas explicitement prévus par le texte.“). 344 So etwa im Bereich des Gesellschaftsrechts, Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 69, dort Fn. 6. 345 Witz, D. 2007, 1369. 346 Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 80 („par analogie“). 347 Witz, D. 2007, 1369, 1372; Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 80. 341

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

verbundenen Eigentumsübertragung dinglich am Treugut berechtigt.348 An einer Vergleichbarkeit der beiden Rechtsinstitute fehlt es damit, soweit die grundsätzlichen Verfügungsrechte von Treuhänder und Beauftragtem in Rede stehen.349 Denkbar schiene eine uneingeschränkte Bezugnahme auf den mandat vor diesem Hintergrund daher allenfalls, wenn die Treuhandparteien nach Art. 2018 Nr. 6 CC jegliche dingliche Verfügungsrechte des Treuhänders ausgeschlossen haben.350 Im Ergebnis ist somit festzustellen: Die Regelungen der Art. 1984 ff. CC taugen wie auch das deutsche Auftragsrecht grundsätzlich für eine Lückenfüllung im Bereich der treuhänderischen Vertragspraxis, insbesondere wenn gegenseitige Rechte und Pflichten der Vertragsparteien streitig oder unklar sind. Im Einzelfall bliebe lediglich zu prüfen, ob eine Übertragbarkeit der auftragsrechtlichen Lösung ausnahmsweise an der unterschiedlichen dinglichen Stellung von Treuhänder und mandataire scheitert.351 Wann immer also in der juristischen Praxis ein französisches Zivilgericht zur Schließung einer treuhandvertraglichen Regelungslücke berufen ist,352 kann es hierzu grundsätzlich die Regelungen des Auftragsrechts heranziehen. Rechtstechnisch dürfte ihm dies gelingen durch eine (ergänzende) Auslegung des contrat bzw. auf Grundlage von Art. 1135 CC mit Hilfe der sog. forçage, einer Art richterlicher Ergänzungsbefugnis, die bei einer Unvollständigkeit der rechtsgeschäftlichen Regelung Anwendung finden kann.353 Denn zwar ist für diese grundsätzlich vorrangig auf die Interessen der Beteiligten abzustellen. Subsidiär ist aber auch eine typenphänomenologische Auslegung zulässig, die in Anlehnung an Art. 1158 CC von denjenigen materiellrechtlichen Regelungen ausgeht, die dem Vertragsgegenstand am nächsten kommen.354 IV. Stellungnahme Die Ausführungen haben gezeigt, dass sich der deutsche Treuhandvertrag und der französische contrat de fiducie trotz abweichender Eigentumsübertragungsprinzi348 Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 53; dies., Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 33; Malaurie/ Aynès/Gautier, Les contrats spéciaux, Rn. 536. Vgl. im Übrigen bereits oben § 13 E. II. 1. b). 349 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 271. 350 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 271 a.E. Diese plädieren dann auch für eine Auslegung des gesamten Treuhandverhältnisses als Auftrag. Ebenso Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 80. Dies dürfte i.E. aber fraglich sein, vgl. schon oben Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 314. 351 Beispielsweise wäre zu berücksichtigen, dass der constitutant die dem Treuhänder übertragenen Rechte – wie beispielsweise Nutzungs- und Fruchtziehungsrechte – verliert, während der Auftraggeber im Falle eines mandats de gestion im Grundsatz auch weiterhin selbst zu ihrer Ausübung berechtigt bleibt, Delfosse/Péniguel, Defrénois 2007, 581, 595. 352 Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1851; Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 54. 353 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 116. Zur forçage vgl. Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Les obligations, Rn. 774 ff. 354 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 118 f.; Larroumet, Les Obligations, 1ière partie, Rn. 141.

§ 14 Nichtigkeit des Treuhandverhältnisses

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pien schuldrechtlich im Grundsatz sehr ähnlich sind, insbesondere im Hinblick auf das beiden innewohnende stark ausgeprägte Geschäftsbesorgungselement, das jedenfalls die Verwaltungstreuhand, weniger jedoch die Sicherungstreuhand bestimmt und damit bei einer Füllung vertraglicher Regelungslücken aber auch für eine Umdeutung des Treuhandvertrages in Betracht gezogen werden kann. Die Übereinstimmung im Hinblick auf das geschäftsbesorgungsvertragliche Element waren vor dem Hintergrund der mit der Treuhand stets verbundenen Fremdinteressenwahrnehmung letztlich aber auch zu erwarten. Überraschend ist dagegen, dass in beiden Rechtsordnungen der Versuch einer Bezugnahme auf den Bereich des Gesellschaftsrechts unternommen wird, und zwar durch eine Annäherung der Treuhand an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die hier wie dort vor dem Hintergrund der besonderen Eigenschaften des Gesellschaftsvermögens diskutiert wird. In Frankreich wird sogar schon darüber nachgedacht, ob und wenn ja, wie die fiducie eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ersetzen könnte. Unterschiedlich dürfte sich in der deutschen und französischen juristischen Praxis dagegen die Rückabwicklung nichtiger Treuhandverträge darstellen, die die Gerichte hierzulande als Fall der Geschäftsführung ohne Auftrag einordnen. Bei Befolgung der überwiegenden Ansicht des deutschen Schrifttums würde sich aber auch hier ein gewisser Gleichlauf mit der Rechtslage in Frankreich erreichen lassen.

§ 14 Nichtigkeit des Treuhandverhältnisses Im Anschluss an den Treuhandvertrag sind nun gesondert verschiedene Nichtigkeitsgründe zu untersuchen, die einer Wirksamkeit des Rechtsverhältnisses unabhängig von allgemeinen schuldrechtlichen Fehlern, wie z. B. Willensmängeln, einer fehlenden Geschäftsfähigkeit oder der Nichteinhaltung zwingender Formvorschriften, entgegenstehen können und geradezu treuhandtypisch sind: So haftet der Treuhand in Deutschland, aber auch in Frankreich seit jeher der Makel des Umgehungs- und Scheingeschäfts an, und auch der ihr innewohnende besondere Zweck als Bestandteil des zwischen Treuhänder und Treugeber bestehenden Schuldverhältnisses kann eine Nichtigkeit rechtfertigen.

A. Nichtigkeitsgründe in Deutschland I. Die Treuhand als Scheingeschäft, § 117 BGB In Betracht kommt zunächst eine Nichtigkeit nach § 117 Abs. 1 BGB, wenn es sich bei einer Treuhand um ein Scheingeschäft handelt. Bei einem solchen fehlt den Parteien der Wille, die mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Wirkungen tatsächlich herbeizuführen.355 Im Falle einer Treuhand könnte man daher den Einwand der 355

Palandt/Ellenberger, § 117, Rn. 1. Ausführlich Staudinger/Singer, § 117, Rn. 7 ff.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

Simulation erheben, indem man, wie es noch zu Beginn der modernen deutschen Treuhand durchaus geschehen ist,356 darauf abstellt, dass der Treuhänder das Treugut zwar übertragen erhält, nach dem Willen der Parteien jedoch nur vorübergehend und eben nicht endgültig. Tatsächlich nehmen aber sowohl Treugeber als auch Treuhänder die Eigentumsübertragung in ihren Willen auf, da die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts Voraussetzung für den angestrebten Erfolg ist – auch, wenn es nicht in seinen sämtlichen Konsequenzen gewollt wird.357 Nach allgemeiner Auffassung sind Treuhandgeschäfte daher nicht unwirksam nach § 117 Abs. 1 BGB, unabhängig davon, ob es sich um eine Sicherungs- oder eine Verwaltungstreuhand handelt, selbst wenn diese durch einen Strohmann ausgeübt wird.358 Auch wenn die Treuhand somit nicht per se simuliert ist, kann aber doch in Einzelfällen trotzdem eine Nichtigkeit nach § 117 Abs. 1 BGB anzunehmen sein, wenn nämlich die Parteien ihr Ziel durch den bloßen Schein einer Treuhand erreichen wollen.359 II. Unwirksamkeit gem. § 134 BGB und das Problem der Gesetzesumgehung Eine mögliche Unwirksamkeit des Treuhandvertrages könnte sich eher noch ergeben aus § 134 BGB, wenn die schuldrechtliche Übereinkunft nämlich gegen ein Verbotsgesetz360 verstößt. Als solches ist im Bereich der Treuhand insbesondere das Rechtsberatungsgesetz (RBerG) zu nennen, dessen Art. 1 § 1 etwa dann tangiert ist, wenn eine Abtretung von Forderungen zu Einziehungszwecken in Rede steht und der Zessionar hierbei unzulässigerweise Rechtsangelegenheiten des Zedenten geschäftsmäßig besorgt, indem er beispielsweise dessen Ansprüche einklagt, ohne über die erforderliche Inkassoerlaubnis zu verfügen.361 Praktisch ähnlich relevant dürften auch Verstöße gegen § 4 SteuerberatungsG sein.362 356

Dazu ausführlich oben § 2 A. Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 126; Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 52; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 88; Eden, Treuhandschaft, S. 45; Staudinger/Singer, § 117, Rn. 20. Vgl. oben § 2 A. 358 Abgrenzungsprobleme bestehen nicht nur zwischen Scheingeschäft und Treuhand, sondern auch im Verhältnis zum Strohmanngeschäft als speziellem Fall des fiduziarschen Rechtsgeschäfts. Für dieses kommt es im Hinblick auf eine Unwirksamkeit nach § 117 Abs. 1 BGB darauf an, wer aus dem abgeschlossenen Geschäft tatsächlich berechtigt oder verpflichtet werden soll, MükoBGB/Armbrüster, § 117, Rn. 16 f.; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 128; Palandt/Ellenberger, § 117, Rn. 6; Staudinger/Singer, § 117, Rn. 17. 359 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1139; MükoBGB/Armbrüster, § 117, Rn. 15; Medicus/ Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 128. 360 Zu den Kriterien eines Verbotsgesetzes vgl. etwa MükoBGB/Armbrüster, § 134, Rn. 41 ff. 361 BVerfG NJW 2002, 1190. Vgl. allg. auch Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 26; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1136 und aus der Rspr. etwa BGH NZG 2010, 991, 992 f. sowie jüngst BGH NZG 2012, 78 f. Zu der Frage, wie sich eine aus dem RBerG ergebende Nichtigkeit des Treuhandvertrages auf die Haftung des Treugebers im Falle einer Treuhand an Gesellschaftsbeteiligungen auswirkt Brömmelmeyer, NZG 2006, 529, 531 ff. 357

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Vor allem aber stellt sich für die Treuhand schon seit jeher die Frage nach einer möglichen Gesetzesumgehung, die ebenfalls nach § 134 BGB zu behandeln sein kann. Eine Gesetzesumgehung ist ganz allgemein dann gegeben, wenn das Gesetz einen bestimmten Weg zur Erreichung eines grundsätzlich zulässigen Erfolges verbietet, die Parteien aber versuchen, diesen durch eine alternative gesetzliche Gestaltung trotzdem herbeizuführen.363 Es ist dann nicht automatisch auch eine Nichtigkeit des jeweiligen Rechtsgeschäfts gegeben, da Umgehungsgeschäfte – auch wenn es auf den ersten Blick nicht so scheinen mag364 – grundsätzlich zulässig sind. Eine Gesetzesumgehung kann aber sehr wohl nichtig sein, falls bestimmte weitere Umstände hinzutreten, etwa wenn durch die Umgehung ein vom Gesetz verbotener Erfolg herbeigeführt werden soll oder das Gesetz ein ausdrückliches Umgehungsverbot enthält.365Anlässlich einer Treuhand kommt eine solche nichtige Umgehung in Betracht bei bestimmten Strohmanngeschäften, denen eine treuhänderische Rechtsgestaltung zugrunde liegt, sowie im Falle einer Sicherungsübereignung, bei der den Parteien in der Vergangenheit eine Umgehung des Faustpfandprinzips vorgeworfen wurde: Für die erstgenannten Strohmanntreuhandschaften wird immer danach zu entscheiden sein, ob der durch das Strohmanngeschäft angestrebte Erfolg zulässig ist oder dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes zuwiderläuft.366 Die Sicherungsübereignung mittels Besitzkonstitut wird vor dem Hintergrund des § 134 BGB dagegen mittlerweile als unproblematisch gesehen, da sie seit RGZ 13, 200 mindestens als Ergebnis richterlicher Rechtsfortbildung gewohnheitsrechtlich anerkannt ist367 und in der Folge auch verschiedentlich durch das Gesetz selbst anerkannt wurde, etwa mit der Vorschrift des § 223 Abs. 2 a.F. – des heutigen § 216 Abs. 2 S. 1 BGB –, des § 449 BGB, der mit dem Eigentumsvorbehalt eine Art besitzloses Pfandrecht ermöglichen will, sowie mit verschiedenen insolvenzrechtlichen Vorschriften, etwa § 51 Nr. 1 InsO.368 362 Vgl. hierzu insges. Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1136 ff., dieser auch mit weiteren in Betracht kommenden Verbotsnormen. 363 BeckOK-BGB/Wendtland, § 134, Rn. 19; Staudinger/Sack/Seibel, § 134, Rn. 144. Zu den typischen Formen einer Ausweichgestaltung sowie insgesamt zu Umgehungsgeschäften vgl. Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 46 ff. 364 Soergel/Hefermehl, § 134, Rn. 37; Staudinger/Sack/Seibel, § 134, Rn. 144. 365 Ausführlich Staudinger/Sack/Seibel, § 134, Rn. 144 ff.; MükoBGB/Armbrüster, § 134, Rn. 12; BeckOK-BGB/Wendtland, § 134, Rn. 20; Palandt/Ellenberger, § 134, Rn. 28. 366 Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 26; Coing, Treuhand, S. 132; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 89; Eden, Treuhandschaft, S. 45 f. 367 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56 Rn 4, 57, Rn. 1; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 1, § 1 I 2 (S. 2) m.w.N.; Staudinger/Singer, § 117, Rn. 20; Soergel/Henssler, Anh. § 930, Rn. 2. 368 Teilweise wird sogar vertreten, dass die Entwicklung der Sicherungsübereignung nicht praeter legem oder sogar contra legem erfolgt sei, weil der historische Gesetzgeber nicht die Übereignung zu Sicherungszwecken als solche verhindern wollte und auch bei Schaffung eines constitutum possesorium die Möglichkeit einer Umgehung des Faustpfandprinzips sehr wohl gesehen und auch in Kauf genommen hat. Dazu insges. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56 A. II. 2., § 57 I. 1. (S. 776 f., 785) Rn 4, 57, Rn. 1; Reich, Das stille Pfandrecht der Niederlande, S. 6 f.; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 54 f.; MükoBGB/Oechsler, Anh. nach

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

III. Sittenwidrigkeit gem. § 138 BGB Überwiegend wird eine Unwirksamkeit der Treuhand daher nicht aus § 117 Abs. 1 BGB oder § 134 BGB, stattdessen aber möglicherweise aus § 138 BGB folgen, wenn nämlich ein Fall der Sittenwidrigkeit gegeben ist. Relevant dürfte dabei wohl weniger der Wuchertatbestand aus § 138 Abs. 2 BGB, sondern eher § 138 Abs. 1 BGB sein, sodass es im Bereich der Treuhand vor allem auf die allgemeinen Sittenwidrigkeitskriterien ankommt. Diese sind zwar mehr als „bewegliche Elemente“369 zu sehen, dennoch ist gerade im Bereich der Sicherungstreuhand eine Fallgruppenbildung gelungen, die auf einer Abwehr von Freiheitsbeschränkungen des Geschäftspartners, Schädigungen Dritter sowie einer Ausnutzung von Übermacht durch den Treuhänder gründet: Zu nennen sind insbesondere die Fälle einer Übersicherung des Sicherungsnehmers, der Gläubigergefährdung, der Knebelung des Sicherungsgebers sowie seiner Verleitung zum Vertragsbruch. Natürlich kann eine Treuhand daneben aber auch aus einer Vielzahl anderer Gründe sittenwidrig sein: So ist eine Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB beispielsweise ebenfalls denkbar vor dem Hintergrund zeitlicher Höchstgrenzen treuhänderischer Rechtsverhältnisse370 sowie dem Inhalt bestimmter Verfallabreden, und kann sich natürlich ebenso aus dem genauen Gegenstand der Treuhandtätigkeit ergeben. Im Grundsatz ist dann in allen diesen Fällen von einer Nichtigkeit nur des obligatorischen Rechtsgeschäfts auszugehen.371 Die in aller Regel wertneutrale dingliche Rechtsübertragung kann jedoch ausnahmsweise auch von § 138 Abs. 1 BGB betroffen sein, wenn nämlich die Rechtsänderung selbst sittenwidrig ist, indem der missbilligte Erfolg gerade durch den dinglichen Vollzug des Verpflichtungsgeschäftes bewirkt wird.372 1. Übersicherung Denkbar ist eine Sittenwidrigkeit typischerweise zunächst bei einer möglichen Übersicherung des Treuhänders. Diese entsteht, wenn der Wert der Sicherungs§§ 929 – 936, Rn. 3; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 13; Gaul, AcP 168 (1968), 351, 357 ff.; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 117 f. 369 MükoBGB/Armbrüster, § 138, Rn. 27. 370 Dazu unten § 19 A. III. 371 Staudinger/Wiegand, § 929, Rn. 24; Staudinger/Sack/Fischinger, § 138, Rn. 166; MükoBGB/Armbrüster, § 138 Rn, 165. 372 Staudinger/Wiegand, § 929, Rn. 24; BGB-RGRK/Pikart, § 929 Rn 47. Zu den einzelnen Nuancierungen vgl. den Überblick bei MükoBGB/Armbrüster, § 138, Rn. 165. Eine Sittenwidrigkeit (auch) des Verfügungsgeschäfts ist nicht zu verwechseln mit den Fällen der Fehleridentität, bei der der Mangel des schuldrechtlichen Geschäftes auf das dingliche durchschlägt. Anlässlich einer Treuhand wird diese ohnehin selten vorkommen, ebenso wie sich eine Nichtigkeit des Treuhandvertrages auch nicht nach § 139 BGB auf das Verfügungsgeschäft erstreckt, Staudinger/Sack/Fischinger, § 138, Rn. 166; a.A. Coing, Treuhand, S. 136. Denkbar ist dagegen schon eher, insbesondere anlässlich einer Sicherungstreuhand, dass die Wirksamkeit des Sicherungsvertrages zur Bedingung für die Wirksamkeit der Sicherheitsbestellung gemacht wird, § 158 BGB, Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 495.

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grundlage denjenigen der abgesicherten Forderung zu einem gegebenen Zeitpunkt nach Abschluss des Treuhandvertrages übersteigt. Ein solches Missverhältnis ist möglich einerseits indem sich die gesicherte Forderung etwa durch Tilgung verringert oder aber andererseits dadurch, dass bei unverändertem Forderungsbestand der Wert der Sicherungsgrundlage anwächst.373 Letzteres geschieht häufig bei Sicherungsübereignungen und Sicherungszessionen, die über sog. revolvierende Sicherheiten wie Warenlager mit wechselndem Bestand oder eine Gesamtheit von Forderungen bestellt werden.374 Diese Fälle nachträglicher Übersicherung sind abzugrenzen von der sog. anfänglichen Übersicherung, bei der der Sicherungsgeber schon durch den Sicherungsvertrag selbst zu einer Sicherheitenbestellung verpflichtet wird, deren Erfüllung von Anfang an zu einer Übersicherung führt. Der wesentliche Unterschied zwischen beiden Fällen der Übersicherung besteht auf der Rechtsfolgenseite dann darin, dass die anfängliche Übersicherung unter bestimmten Voraussetzungen sittenwidrig und damit nichtig gem. § 138 Abs. 1 BGB ist,375 während im Falle eines nachträglichen „Übermaß an Sicherheit“376 der Sicherungsnehmer lediglich die ermessensunabhängige Freigabe der überschüssigen Sicherheiten schuldet377. Diese ermöglicht nämlich einen die Sittenwidrigkeit verhindernden Interessensausgleich zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer, der im Falle einer anfänglichen Übersicherung gerade ausgeschlossen ist.378 a) Nachträgliche Übersicherung Gleichermaßen entscheidend ist für sowohl die anfängliche als auch die nachträgliche Übersicherung jedoch die Frage, wann tatbestandsmäßig eine übermäßige Absicherung vorliegt, die einerseits eine Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB be373 Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, § 90, Rn. 354; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1107. 374 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2411; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 B. III. 4. (S. 795); Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1107. Weitere Fälle bei Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 90, Rn. 354. 375 Bei dieser spielt oftmals auch eine mögliche Knebelung des Sicherungsgebers sowie eine Gefährdung seiner Gläubiger eine gewisse Rolle, MükoBGB/Armbrüster, § 138, Rn. 101. 376 Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 736. 377 Bis zur Entscheidung des Großen Senats vom 27. 11. 1997 (= BGH WM 1998, 227) war es allerdings sowohl in Rspr. als auch Literatur umstritten, ob unter bestimmten Voraussetzungen nicht doch von einer Nichtigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB auszugehen sein sollte, Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1115. Diese wird heute generell nicht mehr angenommen, und zwar weder im Falle einer vertraglich vereinbarten, aber unzulässigen Freigabeklausel, etwa wenn die Freigabe vom Ermessen des Sicherungsnehmers abhängig gemacht wird, noch falls es gänzlich an einer Freigabeklausel fehlt, Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 156. Krit. dazu Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 744. Zur Entwicklung der Rspr. in diesem Bereich vgl. den Überblick bei Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2414 ff. 378 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1107.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

wirken kann und andererseits einen Freigabeanspruch des Sicherungsgebers auslöst: Ausgangspunkt ist hierbei zunächst das Verhältnis von Sicherungswert und Deckungsgrenze, nach dem ein kritisches „Übermaß“ an Sicherung angenommen wird, wenn im Falle einer Insolvenz des Schuldners der realisierbare Wert der Sicherheit (en) die gesicherte Forderung dauerhaft um mindestens 10 % übersteigt. Die Deckungsgrenze ist daher mit 110 % zu beziffern, wobei eventuelle Feststellungs- und Durchsetzungskosten bereits umfasst sind.379 Da aber gerade im Falle einer Insolvenz die hierbei erforderliche Ermittlung des realisierbaren Wertes der Sicherheiten mitunter schwierig und ggf. auch unsicher ist, sind bei ihrer Bewertung regelmäßig die §§ 232 ff. BGB zugrundezulegen, insbesondere § 237 S. 1 BGB, aus dem eine „Vermutungsregel“ abgeleitet wird: Von dieser ausgehend ist bei revolvierenden Globalsicherheiten jedenfalls dann von einer Übersicherung auszugehen, wenn anlässlich einer Sicherungsübereignung der Schätzwert des Sicherungsgutes und bei einer Sicherungszession der Nennwert der übertragenen Forderungen im Zeitpunkt des Freigabeverlangens mindestens 150 % der gesicherten Forderung entspricht.380 Richtwert ist hierbei ein möglicher Marktpreis; falls dieser nicht ermittelbar ist, stattdessen entweder der Herstellungs- oder der Einkaufspreis. Für die Praxis bedeutet dies im Ergebnis eine theoretische Deckungsgrenze von 110 %. Da der im Insolvenzfall realisierbare Wert des Sicherungsgutes jedoch oftmals nicht zweifelsfrei festzustellen ist, wird eine rechtlich relevante Übersicherung in der überwiegenden Zahl der Fälle tatsächlich aber wohl erst in Betracht kommen, wenn das Treugut in seinem Wert bei 150 % oder mehr der gesicherten Forderung liegt.381 Bei Überschreitung dieser Grenze nach Vertragsschluss, also im Falle nachträglicher Übersicherung, wird dann ein berechtigter Anspruch des Sicherungsgebers auf Freigabe der nicht mehr benötigten Sicherheiten ausgelöst, der seine Anspruchsgrundlage – ggf. im Wege ergänzender Vertragsauslegung – im Sicherungsvertrag selbst in Verbindung mit der besonderen Treupflicht des Treuhänders findet und grundsätzlich ermessensunabhängig besteht.382 Der Sicherungsnehmer hat allerdings die Wahl, welche von mehreren Sicherheiten er herausgibt, § 262 BGB. Soweit das Sicherungsgut nicht in einer Mehrzahl von Gegenständen, sondern lediglich in einem einzelnen besteht, der in seinem Wert aber trotzdem die De-

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Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1111; BGH NJW 1998, 671, 674 f. BGH NJW 1998, 671, 677. Die durch den BGH festgelegte Wertanrechnungsbestimmung i.H.v. 150 % wird für die Fälle einer Bewertung von Forderungen in der Literatur teilweise abgelehnt, da § 237 BGB nur auf bewegliche Sachen anwendbar ist, Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2426. 381 Lwowski/Fischer/Langenbucher/Brünik, Kreditsicherung, § 3, Rn. 84; Schimansky/ Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 90, Rn. 360 f.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 B. III. 4. c) aa) (4) (S. 798). 382 Lwowski/Fischer/Langenbucher/Brünik, Kreditsicherung, § 3, Rn. 83; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 737. Diff. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 B. III. 4. c) aa) (1) (S. 797); Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1122. 380

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ckungsgrenze übertrifft, steht dem Sicherungsgeber dagegen nur ein Austauschanspruch zu, § 242 BGB.383 b) Anfängliche Übersicherung Ob eine unbesehene Übertragung des sich aus § 237 S. 1 BGB ergebenden Richtwertes von 150 % auch auf die Fälle anfänglicher Übersicherung möglich sein soll, ist dagegen zweifelhaft; sie wird vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Rechtsfolgen von nachträglicher und anfänglicher Übersicherung (bloßer Freigabeanspruch einerseits, absolute Nichtigkeit andererseits) sowie einer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses schwierigen Prognose der Wertentwicklung der Sicherheit auch überwiegend abgelehnt.384 Die Frage, wann zwischen dem realisierbaren Wert der nach dem Sicherungsvertrag geschuldeten Sicherheiten und der abgesicherten Forderung das für eine Sittenwidrigkeit zu fordernde „auffällige Missverhältnis“385 besteht, soll nach h.M. vielmehr für jeden Einzelfall gesondert beurteilt werden.386 Teilweise wird ein Überschreiten der kritischen Grenze dabei erst ab 200 %387 oder sogar 300 %388 des realisierbaren Vermögenswertes angenommen. Neben dieser objektiven Voraussetzung ist für eine Nichtigkeit des Sicherungsvertrages gem. § 138 Abs. 1 BGB zudem aber auch noch subjektiv eine verwerfliche Gesinnung des Sicherungsnehmers erforderlich, die das Geschäft insgesamt als sittenwidrig erscheinen lässt.389 2. Knebelung Denkbar ist speziell für die Fälle der Sicherungstreuhand zudem auch eine mögliche Sittenwidrigkeit, die sich aus einer Knebelung des Sicherungsgebers ergibt.390 Von einer solchen ist auszugehen, wenn nicht nur eine bloße Übersicherung des Sicherungsnehmers vorliegt, sondern der Sicherungsgeber durch die übermäßige Stellung von Sicherheiten wirtschaftlich derart eingeengt ist, dass dies vor dem Hintergrund des § 138 Abs. 1 BGB eine „unerträgliche Freiheitsbeschränkung“ 383

Lwowski/Fischer/Langenbucher/Brünik, Kreditsicherung, § 3, Rn. 87. BGH NJW 1998, 2047; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1112; MükoBGB/Oechsler, Anh. nach §§ 929 – 936, Rn. 33. Manche lassen ihn immerhin als Anhaltpunkt gelten, ggf. erhöht durch einen prozentualen Aufschlag, MükoBGB/Armbrüster, § 138, Rn. 101. 385 MükoBGB/Oechsler, Anh. nach §§ 929 – 936, Rn. 33; BGH NJW 1994, 1796, 1798; NJW 1998, 2047. 386 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1112. 387 Staudinger/Sack/Fischinger, § 138, Rn. 308; Palandt/Ellenberger, § 138, Rn. 97. 388 Nobbe, in: FS Schimansky, S. 433, 453. 389 MükoBGB/Oechsler, Anh. nach §§ 929 – 936, Rn. 33. 390 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 91; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 3, § 30 II 1 (S. 18 ff.). Eine Knebelung ist auch möglich im Falle einer Verwaltungstreuhand, vgl. etwa OLG Frankfurt NJW 1967, 1043. 384

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

bedeutet, und der Sicherungsnehmer Kenntnis von diesem Umstand hat.391 Da der hierfür erforderliche Zustand gänzlicher Handlungsunfähigkeit des Betroffenen aber gerade durch den Vollzug des Knebelungsvertrages hergestellt wird, erstreckt sich die Nichtigkeit dann nicht nur auf den schuldrechtlichen Sicherungsvertrag, sondern auch auf die grundsätzlich wertneutrale Übertragung der Sicherheiten selbst.392 3. Gläubigergefährdung und Kredittäuschung Eine Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB kann sich im Falle einer Treuhand auch aus der fehlenden Offenlegung des Treuhandverhältnisses ergeben, wenn diese zu einer Kredittäuschung der Gläubiger des Sicherungsnehmers genutzt wird.393 So ist eine Verbergung des Treuhandverhältnisses in der Praxis typischerweise bei einer Sicherungsübereignung beweglicher Sachen anzutreffen, bei der die Übereignung des Sicherungsgutes in der Regel auf Grundlage eines Besitzkonstitutes erfolgt, sowie anlässlich einer ebenso publizitätslosen Sicherungszession, bei der eine Zuordnung der Rechtsinhaberschaft schon an der fehlenden Körperlichkeit des Treugutes scheitert. Für den Sicherungsgeber besteht aufgrund der Verbergung des Sicherungstreuhandverhältnisses in diesen Fällen die Möglichkeit, über seine wahre Vermögenslage und damit einhergehend auch über seine persönliche Kreditwürdigkeit zu täuschen, was eine Gefährdung seiner Gläubiger bedeuten kann.394 Voraussetzung für eine daraus folgende Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB ist jedoch auch hier eine besondere subjektive Komponente in der Person des Sicherungsgebers, die die Kredittäuschung sittenwidrig erscheinen lässt, nämlich die Kenntnis von der Gefährdung anderer Gläubiger des Sicherungsgebers.395 Eine Unwirksamkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB ist daher im Falle einer fehlenden Offenlegung des Treuhandverhältnisses nicht per se anzunehmen, auch wenn die mit einer Treuhand typischerweise verbundene Publizitätslosigkeit aus Gläubigersicht trotzdem problematisch sein kann und auch sachenrechtlich nicht unbedenklich ist.396 4. Verleitung zum Vertragsbruch Eine übermäßige Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Sicherungsgebers und eine mögliche Beeinträchtigung der Interessen seiner Gläubiger kommen im Bereich der Sicherungstreuhand ferner kumulativ in Betracht, 391

Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1130, 1135; BGH NJW 1993, 1587, 1588. StaudingerBGB/Wiegand, § 929, Rn. 24 m.w.N. 393 Zum Zusammenhang von Knebelung und Gläubigergefährdung MükoBGB/Armbrüster, § 138, Rn. 73. 394 Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff., Rn. 53; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 27; Staudinger/Sack/Fischinger, § 138, Rn. 438 ff. 395 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1135. 396 Eden, Treuhandschaft, S. 46; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 90. Zur Publizitätslosigkeit insbesondere der Sicherungstreuhand vgl. unten § 16 D. III. 392

§ 14 Nichtigkeit des Treuhandverhältnisses

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wenn verschiedene Sicherungsrechte, nämlich eine Globalzession397 einerseits und ein verlängerter Eigentumsvorbehalt zugunsten von Warenlieferanten desselben Kreditgebers andererseits miteinander kollidieren. Es gilt dann das sog. Prioritätsprinzip, nach dem die mit der Globalzession zusammenhängenden Abtretungen gegenüber nachfolgenden vorrangig sind.398 Dem Sicherungsgeber ist es damit später verwehrt, auf Grundlage eines verlängerten Eigentumsvorbehalts dringend benötigte und oftmals betriebsnotwendige Lieferantenkredite zu erhalten, da die bereits zedierte Forderung nicht erneut abgetreten werden kann und auch ein gutgläubiger Forderungserwerb ausscheidet. Um dennoch eine Belieferung mit Waren zu erreichen und wirtschaftliche Nachteile abzuwenden, bleibt dem Sicherungsgeber als letzter Ausweg nur, seinen Vertragspartner über die Abtretbarkeit der jeweiligen Forderungen zu täuschen und somit einen Betrug zu begehen.399 Soweit eine zur Kreditsicherung vereinbarte Globalzession auch solche Forderungen umfasst, die der Sicherungsgeber zur Erlangung von Lieferantenkrediten im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehaltes abtreten muss, scheint es daher nach Maßgabe der sog. Vertragsbruchtheorie gerechtfertigt, von einer Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB und damit von einer Nichtigkeit der Globalzession auszugehen, weil der Sicherungsgeber zu einem Vertragsbruch geradezu verleitet wird.400 Nur ausnahmsweise kann dann eine Globalzession wirksam sein, wenn sie nämlich sog. dingliche Teilverzichtsklauseln enthält. Nach dieser erfasst die Abtretung zwar auch die Forderungen aus dem Verkauf von Vorbehaltsware, allerdings aufschiebend bedingt durch das Erlöschen des Eigentumsvorbehalts. Durch diese Vorrangigkeit wird dem Sicherungsgeber somit die Möglichkeit eröffnet, einen entsprechenden Lieferantenkredit zu vereinbaren, ohne seinen Vertragspartner täuschen zu müssen.401

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Dasselbe Problem kann sich aber auch bei Globalabtretungen im Rahmen eines unechten Factorings ergeben, str. Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1134, 1680 ff.; Staudinger/Sack/Fischinger, § 138, Rn. 431 ff. 398 Zum Prioritätsprinzip vgl. hier Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1648. 399 Staudinger/Sack/Fischinger, § 138, Rn. 426, 428. 400 MükoBGB/Armbrüster, § 138, Rn. 99, 102 ff.; Soergel/Hefermehl, § 138, Rn. 175; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1134, 1653 ff. Ebenso Staudinger/Sack/Fischinger, § 138, Rn. 427, die auch andere Lösungsansätze darstellen. Diff. ebenfalls Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2472 ff. Voraussetzung ist jedoch auch hier eine aufseiten des Sicherungsnehmers bestehende Kenntnis von den die Sittenwidrigkeit begründenden Umständen, Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1135. Krit. dazu Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2470. 401 Ausgeschlossen sind dagegen schuldrechtliche oder nachträgliche Teilverzichtsklauseln, die nichts an einer grundsätzlichen Unwirksamkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB ändern, vgl. Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2471; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1659 ff.; Staudinger/Sack/ Fischinger, § 138, Rn. 428 m.w.N.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

B. Nichtigkeit der französischen fiducie Ebenso wie in Deutschland sind in Frankreich einige spezifisch treuhandrechtliche Mängel denkbar, die zu einer nullité402 der fiducie, d. h. zu ihrer Nichtigkeit führen können. Da es sich bei dieser gem. Art. 2011 CC um ein rechtsübertragendes Geschäft handelt, würde im Falle ihrer Nichtigkeit regelmäßig eine Rückabwicklung, eine remise en état notwendig werden, nach der der Treuhänder zur répétition de l’indu verpflichtet ist und somit das empfangene Treugut nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zurückzugeben hat.403 Stattdessen wäre ausgehend von Art. 1318 CC aber auch an die bereits genannte Möglichkeit einer Umdeutung des nichtigen Treuhandvertrages im Wege einer conversion par réduction zu denken, soweit die Voraussetzungen eines anderen Rechtsgeschäfts erfüllt sind. Aufgrund der in § 13 dargestellten schuldrechtlichen Einordnung käme als solches dann insbesondere ein der Treuhand nahestehender mandat in Frage.404 I. Der ordre public und die bonnes mœrs Wie später noch zu sehen sein wird, war in der Vergangenheit die vertragliche Bestellung einer fiducie in Frankreich unter anderem auch deswegen ausgeschlossen, weil sie gegen das französische Prinzip der Vermögenseinheit, das sog. principe de l‘unicité du patrimoine, und den in den Art. 2284 f. CC festgeschriebenen Grundsatz des droit de gage général verstieß, die beide den ordre public des Code Civil auslösen. Dies hat sich freilich mit der loi instituant la fiducie im Jahre 2007 geändert, nach der die Bildung eines patrimoine d’affectation und damit ein zweites Vermögen in der Person des Treuhänders ausdrücklich zugelassen ist.405 Natürlich kann die Treuhand aber auch heute noch mit dem ordre public und den bonnes mœrs, den guten Sitten, in Konflikt geraten, zu deren Berücksichtigung die Vertragsparteien ausweislich des Art. 6 CC verpflichtet sind. Probleme können sich hier vor allem im Hinblick auf die mission des Treuhänders ergeben, die sich nur innerhalb der erlaubten Grenzen bewegen darf.406 Diese sind insbesondere dann überschritten, wenn 402 Zu den verschiedenen „Arten der Mangelhaftigkeit“ von Rechtsgeschäften vgl. Ferid/ Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 901 ff., die zwischen den mehreren Formen der Nichtigkeit sowie der bloßen Hinfälligkeit des Vertrages (caducité) und der Möglichkeit zur gerichtlichen Aufhebung (résolution judiciare) unterscheiden. Zur Unterscheidung von nullité relative, nullité absolue sowie zur action en nullite vgl. bereits oben § 10 A. II. 1. a). 403 Zur Rückabwicklung und den damit verbundenen Folgen Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 940 ff. sowie bereits die weiteren Nachw. oben Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 328. Vgl. zu den effets de la nullité ebenfalls Larroumet, Les Obligations, 1ière partie, Rn. 570 ff. 404 Vgl dazu schon oben bei § 13 E. II. 2. b) sowie oben Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 296 f. 405 Dazu ausführlich § 17 B. II. 406 Zenati-Castaing/Revet, Les Biens, Rn. 263.

§ 14 Nichtigkeit des Treuhandverhältnisses

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die Treuhand auf einer intention libérale beruht und somit gegen das genannte Verbot der fiducie-libéralité gem. Art. 2013 CC verstößt: „Le contrat de fiducie est nul s’il procède d’une intention libérale au profit du bénéficiaire. Cette nullité est d’ordre public.“ Die der Treuhand zugrunde liegende cause wäre dann nach Art. 1133 CC unzulässig407.408 II. Nichtigkeit bei Außerachtlassung besonderer Formund Verfahrensvorschriften Als weitere einfache, weil eindeutige Fälle der Nichtigkeit kommen für die fiducie Verstöße gegen die teilweise bereits dargestellten spezifisch treuhandrechtlichen Form- und Verfahrensvorschriften in Betracht, die bei ihrer Bestellung zum Schutze der Vertragsparteien vor allem aber im Interesse der Fiskalbehörden409 einzuhalten sind: Zu nennen ist hier das im Hinblick auf den Treuhandvertrag grundsätzlich bestehende Schriftformerfordernis, der Beurkundungszwang in den Fällen des Art. 2012 Abs. 2 CC sowie auch die umfassenden Inhaltserfordernisse des Art. 2018 CC.410 Speziell im Falle einer fiducie-sûreté hat der ihr zugrunde liegende contrat darüber hinausgehend ebenfalls „à peine de nullité“ die gesicherte Forderung ebenso wie den Wert des Treugutes zu nennen, Art. 2372-2, Art. 2488-2 CC. Regelmäßig wird der Sicherungstreuhandvertrag zudem auch Auskunft darüber geben, ob die Parteien eine convention de mise à disposition, also eine Überlassung des Treugutes vereinbart haben, Art. 2018-1 CC, oder ob die Möglichkeit einer „Wiederaufladung“411 vorgesehen ist. Soweit die Formvorschriften im Einzelnen zur Information der Finanzbehörden dienen, ist, selbst wenn sie zugleich auch die Vertragsparteien selbst schützen, auf Rechtsfolgenseite von einer nullité absolue auszugehen.412 Neben den verschiedenen zwingenden Formvorschriften kann eine nullité darüber hinaus auch aus verschiedenen Verfahrensregelungen folgen: So ist die Treuhand insbesondere dann nichtig, wenn die Parteien die gem. Art. 2019, 2372-5 Abs. 3, 2488-5 Abs. 3 CC notwendigen Registereintragungen unterlassen haben. Nicht gesichert scheint hingegen, ob auch das Fehlen der gesetzlich vorgesehenen déclaration d’existence – einer Art öffentlicher Existenzerklärung – unweigerlich zu 407

Koch/Magnus/von Mohrenfels, IPR, § 16, Rn. 23. Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 265. Anders als in Deutschland verstößt nicht das Rechtsgeschäft selbst gegen die guten Sitten oder ein gesetzliches Verbot, sondern ausschließlich das diesem zugrunde liegende objet oder dessen cause, Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 601; Larroumet, Les Obligations, 1ière partie, Rn. 539 f.; Koch/Magnus/von Mohrenfels, IPR, § 16, Rn. 23. Zur théorie de la cause vgl ferner bereits oben § 13 D. I. 409 Vgl. dazu oben § 13 D. II. 2. c). 410 Vgl. dazu schon oben § 13 D. II. 2. 411 Zur fiducie rechargeable vgl. unten § 19 B. II. 2. b). 412 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 267. 408

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

einer nullité führt. Da diese im Interesse der Finanzbehörden anzufertigen und die Einreichung beim örtlich zuständigen service des impôts des entreprises fristgebunden ist, Art. 344 M CGI, annexe 3, CGIAN3, dürfte aber wohl davon auszugehen sein.413 Eine andere Frage ist, inwieweit Verstöße gegen die verschiedenen Form- und Verfahrensanforderungen heilbar sind: Für die Registereintragungen ist an eine régularisation zu denken, mit der einem absolut nichtigen Rechtsgeschäft nachträglich zur Wirksamkeit auch gegenüber Dritten verholfen werden kann. Dazu bedürfte es aber einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung, an der es jedoch fehlt. Stattdessen ist die Eintragung nach Art. 2019 Abs. 1 CC sogar ausdrücklich fristgebunden, was eher auf eine Nichtnachholbarkeit hindeutet.414 Auch für die zwingenden Inhaltsangaben des Art. 2018 CC dürfte wohl eine nachträgliche Ergänzung bzw. Vervollständigung nach Eintragung ausscheiden: Ausgehend von ihrem Sinn und Zweck dienen diese nämlich dem Schutz des ordre public und stehen im objektiven Interesse der öffentlichen Finanzbehörden, d. h. der Allgemeinheit. Ein Verstoß gegen Art. 2018 CC führt also wiederum nicht nur zu einer nullité relative, sondern zu einer nullité absolue, sodass eine confirmation des Rechtsgeschäfts durch die Parteien ausgeschlossen ist.415 Eher könnte dies nach Meinung mancher Stimmen noch möglich sein im Falle der Sicherungstreuhand für die nach Art. 2372-2, 2488-2 CC zu machenden Angaben. Da sie im überwiegenden Interesse der Vertragsparteien stehen, sollte ihre Außerachtlassung lediglich zu einer relativen Unwirksamkeit führen.416 In jedem Falle möglich scheint dagegen eine simple Neuvornahme des gesamten Rechtsgeschäfts unter Vermeidung des jeweiligen Nichtigkeitsgrundes, die als sog. réitération im Rahmen der Privatautonomie zulässig ist, wie im deutschen Recht jedoch keine Rückwirkung entfaltet.417 III. Gesetzesumgehung und Scheingeschäft Treuhandtypisch sind weiterhin nicht nur in Deutschland, sondern auch in Frankreich die Einwände der Gesetzesumgehung sowie vor allem418 der simulation, die der fiducie seit jeher entgegengehalten werden.

413

Zum Inhalt der déclaration vgl. François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 143. Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 934; Larroumet, Les Obligations, 1ière partie, Rn. 555. 415 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 912; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 267. Zur confirmation vgl. Larroumet, Les Obligations, 1ière partie, Rn. 555 ff. 416 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 912. 417 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 912. Zur réitération vgl. Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 935; Larroumet, Les Obligations, 1ière partie, Rn. 555. 418 Wolter, Treuhandrecht, S. 29. 414

§ 14 Nichtigkeit des Treuhandverhältnisses

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1. Fiducie und Simulation Einzugehen ist zunächst auf den Vorwurf des Scheingeschäfts, der sich anders als in der deutschen Rechtsordnung, welcher dank der auf Regelsberger zurückgehenden Theorie fiduziarischer Rechtsgeschäfte eine korrekte dogmatische Einordnung und damit eine Überwindung des Simulationseinwands bald gelungen ist,419 bis zuletzt gehalten hat und erst mit den Darstellungen von Witz420 bewältigt werden konnte.421 Nach heutigem422 Verständnis bedeutet simulation eine „mensonge concerté“423, eine „vereinbarte Lüge“: Die Parteien treffen für den Rechtsverkehr sichtbar eine bestimmte Vereinbarung (acte simulé), die allerdings von derjenigen abweicht, die als dissimuliertes Geschäft tatsächlich gelten soll und für außenstehende Dritte gerade nicht erkennbar ist (contre-lettre).424 Auf der Rechtsfolgenseite ist insoweit zu unterscheiden: Gem. Art. 1321 Hs. 1 CC ist eine contre lettre im Verhältnis zwischen den Parteien grundsätzlich gültig, soweit der dissimulierte Vertrag nicht schon seinem Inhalt nach unzulässig wäre. Im Verhältnis zu Dritten entfaltet sie dagegen grundsätzlich keinerlei Bindungswirkung, Art. 1321 Hs. 2 CC, sondern gewährt Außenstehenden ein Wahlrecht, das es ihnen erlaubt, sich entweder auf das simulierte Geschäft zu berufen, indem sie die contre-lettre ignorieren, oder auf das dissimulierte Geschäft, soweit die action en déclaration de simulation, also die Darlegung über das Vorliegen eines Scheingeschäfts gelingt.425 Nur ausnahmsweise kann die simulation zu einer Nichtigkeit ggf. beider Verträge führen, wenn nämlich der missbräuchliche Charakter offensichtlich ist426. Anlässlich einer fiducie wurden in der Vergangenheit für das Vorliegen einer contre-lettre zwei Fälle vertreten: Erstens sollte eine simulation gegeben sein im Hinblick auf die mit der Treuhand verbundenen Rechtsfolgen, d. h. die Übertragung des Vollrechts, und zwar sowohl in den Fällen der Sicherungs- als auch der Verwaltungstreuhand. Zweitens wurde eine simulation im Hinblick auf die an der Treuhand beteiligten Personen angenommen, die sich jedenfalls im Rahmen einer fremdnützigen Verwaltungstreuhand daraus ergeben sollte, dass der Treuhänder das Treugut in Wahrheit für den Treugeber und nicht für sich selbst hält und somit als

419

Vgl. § 2 A. II. Witz, La fiducie, Rn. 220 ff. 421 Wolter, Treuhandrecht, S. 28. 422 Zu den früher vertretenen Auffassungen vgl. Saghy-Cadenas, La simulation de contrat, Rn. 61 ff. unter Verweis auf Ripert und Boulanger. 423 Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Les obligations, Vor, Rn. 765. 424 Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Les obligations, Vor, Rn. 765; Saghy-Cadenas, La simulation du contrat, Rn. 66, dieser auch m.w.N. 425 Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Les obligations, Rn. 768 ff. 426 Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Les obligations, Rn. 769. 420

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

prête-nom, als Strohmann auftritt.427 In beiden Fällen war die Treuhand zwar nicht per se unwirksam, da die Nichtigkeitsfolge eben nur begrenzt greift.428 Gleichwohl konnten sich außenstehende Dritte jeweils auf die contre-lettre berufen, mit der Folge dass erstens die Eigentümerstellung des Treuhänders ausgeschlossen war, aber stattdessen in der Person des Treugebers vorlag, und zweitens aus Treuhändergeschäften nicht der Treuhänder, sondern der Fiduziar verpflichtet wurde.429 Witz hat indes dargelegt, dass richtigerweise in keinem der genannten Fälle von einer Simulation auszugehen ist. Denn hierfür wären nach französischem Verständnis zwei einander widersprechende Vereinbarungen Voraussetzung – die eine für Dritte erkennbar, die andere nicht –, wovon im Falle der Treuhand aber gerade nicht auszugehen ist, da die Eigentumsübertragung auf die Person des Treuhänders ist mit ihren sämtlichen Konsequenzen tatsächlich gewollt wird. Einer zweiten dissimulierten Vereinbarung bedarf es daher schon gar nicht.430 Dieses Ergebnis bestätigen im Grundsatz auch die verschiedenen fiducies innommés, die der fiducie der Art. 2011 CC insoweit vergleichbar sind und sich nur ganz selten dem Vorwurf der Simulation ausgesetzt sahen.431 Im Ergebnis erfolgt die Überwindung des Simulationseinwandes damit auf Grundlage derjenigen Argumentation, die auch in Deutschland Verwendung gefunden hat.432 2. Fiducie und Gesetzesumgehung Insbesondere im Bereich des Kreditsicherungsrechts konnte sich die Unwirksamkeit einer Treuhand noch aus weiteren Gründen ergeben: Für diese gingen die Gerichte nicht nur von dem eben genannten Simulationseinwand aus, indem sie den Parteien unterstellten, in Wirklichkeit keine sicherungsweise erfolgende Übertragung des Vollrechts, aber stattdessen die Vereinbarung eines Pfandrechts gewollt zu haben. Vielmehr wurde darüber hinausgehend auch der Vorwurf der Gesetzesumgehung (fraude à la loi) erhoben433, vor allem seit dem Simulationsargument zu-

427 Grimaldi, Defrénois 1991, 897, 912; Witz, La fiducie, Rn. 221. Vgl. auch Wolter, Treuhandrecht, S. 31 ff., der als maßgeblichen Beweggrund für den Simulationseinwand das Konsensprinzip nennt. Zum prête-nom vgl. bereits oben § 7 A. III. 428 So wohl auch Wolter, Treuhandrecht, S. 30. 429 Zu dieser Unterscheidung teilweise auch mit Rechtsprechungsnachweisen Witz, La fiducie, Rn. 222. I. E. wohl auch Grimaldi, Defrénois 1991, 897, 912. 430 Witz, La fiducie, Rn. 227. An diesen anknüpfend Grimaldi, Defrénois 1991, 897, 912 f.; Malaurie/Aynès, Les biens, Rn. 759. 431 Vgl. die Nachw. bei Grimaldi, Defrénois 1991, 897, 912, dort Fn. 82. 432 Witz, La fiducie, Rn. 220 sowie S. 229, dort Fn. 2, knüpft offenbar auch an die deutsche Lösung an. 433 Zur Gesetzesumgehung allgemein vgl. Bénabent, Les obligations, Rn. 161 ff.; Malaurie/ Aynès/Stoffel-Munck, Les obligations, Rn. 654.

§ 14 Nichtigkeit des Treuhandverhältnisses

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nehmend der Boden entzogen war.434 Dabei stütze man sich auf die Umgehung zwingender pfandrechtlicher Schutzvorschriften, nämlich erstens des Publizitätsgrundsatzes des Art. 2076 CC a.F. und zweitens der Verbote des pacte commissoire sowie der clause de voie parée, die einen Verfall der Sicherungsgrundlage und deren außergerichtliche Verwertung im Sicherungsfall untersagen. Eine Nichtigkeit der Treuhand konnte somit sogar direkt und nicht erst über den Umweg des dissimulierten Geschäfts erreicht werden.435 Unabhängig von der Frage, ob dieses Ergebnis nach der früheren Rechtslage gerechtfertigt war oder nicht436, würde sich eine Gesetzesumgehung heute freilich schon deswegen nicht mehr halten lassen, weil die Möglichkeit einer fiducie durch den Code Civil ausdrücklich vorgesehen ist. IV. Vertragsschluss während der période suspecte Die fiducie kann weiterhin dann nichtig sein, wenn sie während der période suspecte bestellt wird, also während der Verdachtsfrist zwischen Zahlungsunfähigkeit437 (cessation des paiements) und Eröffnung eines redressements oder einer liquidation judiciaire. Bei diesem Nichtigkeitsgrund handelt es sich zwar um einen allgemeinen insolvenzrechtlichen Grundsatz,438 der im Hinblick auf die fiducie aber wohl deswegen oftmals besonders betont wird, weil bei ihr ein angebliches Missbrauchsrisiko439 erkannt wird. Er findet seine rechtliche Stütze in Art. L632-1 C. Com. sowie kraft Verweisung in Art. L641-14 C. Com. und soll nach seinem Sinn und Zweck verhindern, dass sich ein Schuldner seiner Vermögenswerte entledigt, um sie dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, d. h. die Haftungsmasse ohne adäquate Gegenleistung verringert.440 Aus diesem Grund sind im Falle der Treuhand gem. 434 Witz, in: FS Trinkner, 795; ders., La fiducie, Rn. 258; Fitzau, Mobiliarsicherheiten, S. 246; Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 19 f.; Wolter, Treuhandrecht, S. 42 ff. 435 Wolter, Treuhandrecht, S. 43 f. Zur Frage einer Anerkennung der deutschen Sicherungstreuhand in Frankreich vgl. vor diesem Hintergrund ausführlich unten § 18. 436 Dagegen etwa Witz, La fiducie, Rn. 258; Wolter, Treuhandrecht, S. 43 f. Vgl. ferner die Nachw. unten Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 1341. 437 Von einer Zahlungsunfähigkeit ist ausweislich des Art. L631-1 C. Com. auszugehen, wenn der Schuldner außerstande ist, mit seinem vorhandenen Vermögen sämtliche fälligen gegen ihn gerichteten Forderungen zu bedienen. Vgl. hierzu Karsten Schmidt, in: Lutter (Hrsg.), Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, S. 188, 194 f.; Gissa, Das Institut der Anfechtung, S. 205 f. 438 Umfassend zur Insolvenzanfechtung in Frankreich Gissa, Das Institut der Anfechtung, S. 205 f. 439 In diese Richtung etwa Dammann, RLDC 2009, n. 60, 64, 66; Grimaldi/ders., D. 2009, 670. 676. 440 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3805; Gissa, Das Institut der Anfechtung, S. 249 f. In den Fällen, in denen der Treugeber Vermögensverfügungen in Gläubigerbenachteiligungsabsicht vornimmt, greift seinem Tatbestand nach zwar bereits Art. 2025 CC. Der Anfechtungsberechtigte, bei dem es sich oftmals um den Insolvenzverwalter handeln wird, hat,

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Art. L632-1, I-98 C. Com. erstens sämtliche Eigentumsübertragungen in ein patrimoine fiduciaire während der Verdachtsperiode kraft Gesetzes nichtig, es sei denn, es handelt sich um eine fiducie-sûreté441, die zur Besicherung einer gleichzeitig eingegangenen oder zukünftigen Verbindlichkeit442 bestellt wird.443 Zweitens sind gem. Art. L632-1, I-108 C. Com. Abänderungen bestehender Sicherungstreuhandverträge nichtig, wenn hierdurch Vermögensrechte berührt würden, die bereits in ein patrimoine fiduciaire übertragen wurden und dieses auf die Besicherung von vor dem Änderungsvertrag entstandener Forderungen zielt, insbesondere also in den Fällen der später in § 19 darzustellenden fiducie-rechargeable.444 Die action en nullité, d. h. die Geltendmachung der Nichtigkeit durch Anfechtung der Vermögensverschiebung, obliegt allerdings in keinem der beiden Fälle den Gläubigern selbst, sondern den hierzu im Rahmen des Insolvenzverfahrens berufenen öffentlichen Organen, wie etwa dem administrateur judiciaire oder dem commissaire à l’éxecution du plan. Das jeweils angerufene Gericht spricht dann die Nichtigkeit der angegriffenen Rechtsübertragung aus, mit der Folge, dass die betroffenen Vermögenswerte wieder in das Eigentum des Treugebers fallen.445 Im Ergebnis ähnelt damit das Verbot eines Vertragsschlusses während der période suspecte und damit zusammenhängend die action en nullité einer deutschen Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff. InsO, der auch die Treuhand unterliegt.446 Nicht zu verwechseln ist die auf Art. L632-1 C. Com. beruhende insolvenzrechtliche action en nullité mit der allgemein zivilrechtlichen Gläubigeranfechindem er sich auf Art. L. 632-1 Code de Commerce stützt, aber den Vorteil, dass er nicht den Nachweis der Gläubigerbenachteiligung erbringen muss, Reichard, Die neue fiducie, S. 371. 441 Diese besondere Berücksichtigung der fiducie-sûreté, die als Bereichsausnahme erst im Zuge der Reform des Insolvenzrechts im Jahre 2008 in den Tatbestand des Art. L632-1, I-98 C. Com. aufgenommen wurde, dient dazu, eine Gleichstellung von Sicherungstreuhand und gage sowie hypothèque zu erreichen, Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 783; Barrière, JCP N 2009, n. 42, 29, 33. Dennoch bleibt die Sicherungstreuhand des Code Civil benachteiligt, und zwar gegenüber der cession Dailly, die nämlich nicht in den Anwendungsbereich von Art. L. 632-1 C. Com. fällt, Dammann/Podeur, D. 2007, 1359, 1362; Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670, 676. 442 Wenn die fiducie-sûreté als Vorteilsausgleich bei Gewährung eines Darlehens bestellt wird, bleibt die Eigentumsübertragung auch dann wirksam, wenn die gesicherte Forderung und die hingegebenen Sicherheiten außer Verhältnis stehen, Reichard, Die neue fiducie, S. 372. Eine Gleichwertigkeitsprüfung ist dann nur möglich nach Art. L-650-1 C. Com. Vgl. hierzu ausführlich § 14 B. V. 2. 443 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3805; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 70; Adelle, in: Études à la mémoire de Fernand Charles Jeantet, S. 1, 5; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 393. 444 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3805; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 70; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 393; Reichard, Die neue fiducie, S. 371. 445 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3805; MükoInsO/Niggemann, Bd. 3, Anh., Länderbericht Frankreich, Rn. 43. 446 In diese Richtung auch Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 43 f. Vgl. zur deutschen Vorsatzanfechtung bei einer uneigennützigen Treuhand BGH NZI 2012, 453 ff. = WM 2012, 999 ff.

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tungsklage, der action paulienne, die auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens möglich ist. Sie wird gestützt auf Art. 1167 CC und erfasst alle Arten von Rechtsgeschäften, die auf eine vorsätzliche Benachteiligung der Gläubiger zielen. Ihr Anwendungsbereich ist also ein anderer als der des Art. L632-1 C. Com., der sich nur auf die tatbestandlich genannten Rechtsakte erstreckt.447 Dennoch kann sie als Einzelanfechtungsklage, aber auch anlässlich einer fiducie erhoben werden, da sich die Art. L632-1 C. Com. und 1167 CC nicht gegenseitig ausschließen.448 V. Sûretés disproportionées und soutien abusif Dem Problem einer Übersicherung wurde in Frankreich bislang kaum Beachtung geschenkt, jedenfalls aber nimmt es nicht denselben Stellenwert ein wie in Deutschland. Der Grund hierfür dürfte wohl vor allem darin liegen, dass fiduziarischen Eigentumssicherheiten als Teil des französischen Kreditsicherungsrechts in der Vergangenheit eine vergleichsweise geringe Bedeutung zukam: Denn zwar kann eine gewisse Unverhältnismäßigkeit zwischen den Rechtspositionen von Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber theoretisch auch in den Fällen des gage avec dépossession aufgrund des Übergabeerfordernisses449 sowie anlässlich eines Eigentumsvorbehalts gegeben sein, wenn der Vorbehaltskäufer einen Großteil des Kaufpreises bereits gezahlt hat, der Vorbehaltsverkäufer sich das Eigentum aber dennoch vorbehält450. Das Problem einer disproportionalité im Sinne der deutschen Übersicherung stellt sich aber vor allem anlässlich einer Sicherungstreuhand, die grundsätzlich unteilbar ist und somit nur zugunsten eines einzelnen Sicherungsnehmers bestellt werden kann.451 Damit wurde das Problem der Übersicherung auch 447 Zur action paulienne vgl. etwa Terré/Simler/Lequette, Les obligations, Rn. 1154 ff. Eine spezielle Ausprägung der action paulienne findet sich auch in den Art. 2011 CC selbst, nämlich in Art. 2025 Abs. 1 CC, nach dem persönlichen Gläubigern des Treuhänders ausnahmsweise die Möglichkeit eines Zugriffs auf das Treuhandvermögen offensteht, wenn die Treuhanderrichtung durch den Treugeber gerade in der Absicht erfolgt ist, seinen Gläubigern Haftungsmasse zu entziehen. 448 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 173; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3685; Barrière, JCP EA 2007, n. 36, 13, 15; Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 39. 449 Gallois, D. 2010, 335, Rn. 20 f. Vgl. auch Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 57 zur Umgehung der Gefahr der Übersicherung durch Möglichkeit einer Registereintragung. 450 Hier wird sich das Ungleichgewicht aber dadurch relativieren, dass der Vorbehaltskäufer den tatsächlichen Besitz über die Vorbehaltssache ausüben kann, vgl. Gallois, D. 2010, 335, Rn. 20 f. 451 Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 57 („[…] l’utilisation de la fiducie-sûreté comporte intrinsèquement un danger lié à la disproportion, car elle confère un droit exclusif […]“); François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 69. Gelegentlich wurde versucht, die Gefahr einer Übersicherung zu relativieren, indem man die Möglichkeit des Sicherungsgebers hervorhob, den späteren Anspruch auf Rückübertragung als zukünftige Forderung sicherungsweise zu übertragen. Da der Rückübertragungsanspruch aber nur ungewiss ist, würde er in der Praxis tatsächlich kaum akzeptiert werden, Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670, 677; Reichard, Die neue fiducie, S. 339 f.; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 251 f.

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erst mit der fiducie-sûreté wirklich relevant, die die Möglichkeit einer Sicherungstreuhand einem breiten Anwenderkreis eröffnet hat und nicht wie die cession Dailly auf den kaufmännischen Bereich beschränkt blieb.452 Es stellt sich somit für die Zukunft die wichtige Frage, ob und wenn ja, wie das französische Recht mit sûretés disproportionées umgeht. 1. Das französische Proportionalitätsprinzip de lege lata In der französischen Rechtswissenschaft wird ganz allgemein und losgelöst von der Sicherungstreuhand des Code Civil darüber gestritten, ob dem dortigen Kreditsicherungsrecht ein generelles principe de proportionnalité immanent ist, und falls nicht, ob ein Proportionalitätsprinzip denn wünschenswert wäre: Legeais etwa sieht es als Ausfluss der bonne foie, d. h. der Gebote von Treu und Glauben, dass sich der Gläubiger keine Sicherheiten bestellen darf, die im Hinblick auf das Vermögen des Sicherungsgebers oder der abgesicherten Forderung unverhältnismäßig sind.453 Auch Souhami scheint eine allgemeine contrôle de proportionnalité zu befürworten454. Andere erkennen dagegen in der auf einem allgemeinen Proportionalitätsprinzip beruhenden Möglichkeit richterlicher Verhältnismäßigkeitskontrolle einen Bruch mit der Vertragsfreiheit, die selbst die Vereinbarung zu weitreichender Kredtisicherheiten gewährleisten würde,455 oder wenden zumindest einen Widerspruch zum principe de l’indivisibilité ein, nach dem die Sicherungsgrundlage unteilbar in das Vermögen des Sicherungsnehmers fällt, sowie eine Schwächung der Position des Gläubigers456. Tarchichi scheint aus dem im Anschluss zu besprechenden Art. L650-1 C. Com., der erstmalig ein allgemeines Übersicherungsverbot speziell für eine Insolvenz des Schuldners formuliert, sogar das implizite Verbot einer allgemeinen Proportionalitätskontrolle, jedenfalls aber einen in diese Richtung gehenden gesetzgeberischen Willen herauslesen zu wollen.457 In ähnlicher Weise wird auch die Rechtsprechung der Cour de cassation in Bezug auf eine Verhältnismäßigkeitskontrolle der Bürgschaft gedeutet, die nur ausnahmsweise aufgrund spezieller Begebenheiten notwendig sein soll, weil der Bürge nämlich mit seinem ganzen Vermögen die Schuld eines Dritten besichert.458 452

Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VIII 20; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 251, 252; Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52. 453 Legeais, Sûretés, Rn. 29. 454 Souhami, RTD Civ. 2008, 27, Rn. 69. 455 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 18. 456 Gallois, D. 2010, 335, Rn. 29 ff. Vgl. dazu insgesamt auch Souhami, RTD Civ. 2008, 27, Rn. 36 ff., 65 ff., die im Interesse „ausgewogener“ Kreditsicherheiten allerdings eine gewisse Einschränkung des Unteilbarkeitsgrundsatzes als notwendig anerkennt. 457 Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 253. 458 Gallois, D. 2010, 335, Rn. 20 f.; Reichard, Die neue fiducie, S. 340 f. Legeais, Sûretés, Rn. 29 legt die in Ansehung der Bürgschaft ergangenen Urteile und die diesen zugrunde lie-

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Vielfach wird aufgrund der verschiedenen Vorbehalte eine Proportionalitätsprüfung stattdessen nur dort als zulässig angesehen, wo sie durch den Gesetzgeber ausdrücklich mit dem Ziel vorgesehen ist,459 eine „Verschwendung der Kreditgrundlage“ (gaspillage de crédit), eine unverhältnismäßige Absicherung des Sicherungsnehmers sowie dessen ungerechtfertigte Bereicherung zu verhindern und in einzelnen Fällen sogar zu sanktionieren460.461 Ein in diese Richtung gehender Schutzzweck ist etwa den speziellen Vorschriften im Bereich des Pfandrechts oder auch der Sicherungstreuhand im Hinblick auf die Auskehrungspflicht des Sicherungsnehmers im Falle eines Überschusses bei Verwertung der Sicherungsgrundlage zu entnehmen.462 Ebenso wird im zivilrechtlichen Vollzugsverfahren (procédures civiles d’exécution) mit Art. L111-7 Code des procédures civiles d‘exécution – dem früheren Art. 22 der loi n. 91-650 vom 9. Juli 1991 – eine gewisse Verhältnismäßigkeit hergestellt.463 Ganz konkret für den Bereich des Kreditsicherungsrechts sind als gesetzliche Ausprägungen des principe de proportionnalité allerdings die Art. 2444 Abs. 1, 2445 Abs. 1 CC zu sehen, die nach Maßgabe jeweils ihres Abs. 2 die Herabsetzung einer hypothèque ermöglichen, falls diese entweder auf mehreren Grundstücken lastet, die in ihrem Wert die gesicherte Forderung um mindestens 233 % übersteigen, oder aber falls die Hypothek zur Absicherung einer nur bedingten, unsicheren oder unbestimmten Forderung bestellt wurde,464 ebenso wie die Art. L313-10 und L341-4 C. Consom., nach denen ein cautionnement, also eine Bürgschaft, unwirksam ist, wenn sie im Zeitpunkt ihrer Bestellung in einem auffälligen Missverhältnis zum Vermögen des Bürgen steht und dieser seiner Verpflichtung bei einer möglichen Inanspruchnahme auch nicht nachkommen könnte465. genden gesetzlichen Vorschriften aber gerade umgekehrt aus, nämlich im Sinne einer allgemeinen Proportionalitätsprüfung. 459 Gallois, D. 2010, 335, Rn. 24 ff., 34; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 18, die selbst im Falle des Art. L.650-1 C. Com. eine richterliche Kontrolle nur über den Umweg des Art. 1131 CC sehen, der nämlich die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Vertrages bietet. 460 Gallois, D. 2010, 335, Rn. 12, 13, 17; Dammann/Rapp, D. 2012, 1455, 1457. 461 Freilich gilt das principe de proportionnalité aber nicht nur einseitig: Vielmehr schuldet auch der Sicherungsnehmer als Teil seiner obligation de conservation eine wertmäßige Erhaltung der Sicherungsgrundlage, die treuhandvertraglich durch sog. clauses d’arrosages und clauses de substitution d’assiette verwirklicht werden kann, Gallois, D. 2010, 335, Rn. 16 unter Verweis auf Crocq. Vgl. hierzu § 15 B. II. 462 Gallois, D. 2010, 335, Rn. 11; Reichard, Die neue fiducie, S. 338. 463 Der Gläubiger hat hier nämlich zwar grundsätzlich die Wahl, zu entscheiden, wie seine Forderung vollstreckt wird, gleichzeitig verbietet die Vorschrift aber, dass die hierzu erforderlichen Mittel über das zur Erlangung des geschuldeten Betrages Erforderliche hinausgehen, Souhami, RTD Civ. 2008, 27, Rn. 41 f.; Gallois, D. 2010, 335, Rn. 13. 464 Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VIII 20; Reichard, Die neue fiducie, S. 338 f.; Gallois, D. 2010, 335, Rn. 14 f.; Souhami, RTD Civ. 2008, 27, Rn. 37 ff. 465 Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VIII 20; Souhami, RTD Civ. 2008, 27, Rn. 36; Reichard, Die neue fiducie, S. 340 f.

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Speziell für die fiducie-sûreté ist jedoch die bereits genannte Vorschrift des Art. L650-1 C. Com. interessant, der unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls eine Verhältnismäßigkeitsprüfung ermöglicht. 2. Art. L650-1 C. Com. Der neue Art. L650-1 C. Com. wurde erst im Zuge der Insolvenzrechtsreform im Jahre 2005 eingeführt und knüpft an die langjährige Rechtsprechung der Cour de cassation zur Gläubigerhaftung bei fahrlässiger Kreditgewährung an. Diese sah im Falle einer Insolvenz des Kreditnehmers unter bestimmten Voraussetzungen einen Schadensersatzanspruch häufig gegenüber Banken vor, wenn es sich bei dem gewährten Darlehen um einen crédit ruineux handelte, also einen Kredit, der nach seiner Bedeutung oder seinen Kosten unweigerlich zu einem Zusammenbruch des Unternehmens führen musste, oder von einem soutien abusif der kreditgewährenden Bank auszugehen war, wenn diese nämlich finanzielle Unterstützung gewährt hatte, obwohl die Situation des Unternehmens aussichtslos war und die Zahlungsunfähigkeit nur verschleppt wurde.466 Dieses somit im Falle einer Kreditgewährung bestehende Haftungsrisiko zu Lasten der Banken sollte begrenzt werden durch die Vorschrift des Art. L650-1 C. Com., nach dessen Abs. 1 die Gläubiger im Falle einer Insolvenz des Schuldners grundsätzlich von einer Haftung freigestellt werden und durch den Kreditnehmer selbst, aber auch durch eventuelle Drittgläubiger nur nach drei eng umrissenen Ausnahmen in Anspruch genommen werden können:467 Erstens im Falle eines fraude, zweitens bei einer sog. immixtion characterisée, also einer deutlichen Einmischung in die Geschäftsführung des Schuldners, sowie drittens anlässlich einer Übersicherung, wenn die gewährten Sicherheiten im Zeitpunkt ihrer Bestellung unverhältnismäßig waren. Mit diesem letzten Fall unverhältnismäßiger Kreditsicherheiten hat der französische Gesetzgeber „Neuland“468 betreten, indem er erstmalig einen Übersicherungstatbestand normiert, der sich ausgehend von seinem Wortlaut („les garanties“) auf alle konventionellen Kreditsicherheiten, gleich ob Real- oder Personalsicherheit, erstreckt469. Dennoch kann insoweit nicht von einer allgemeinen Proportionalitätskontrolle gesprochen werden, da diese nach dem Anwendungsbereich des Art. L650466 Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VIII 18 f.; Giraud, in: Vallens (Hrsg.), Crise du crédit, Rn. 319 ff., 324 ff. 467 Art. L. 650-1 C. Com: „[…] les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de […]“. Zur haftungsbegrenzenden Wirkung und dem principe de non-responsabilité vgl. Dammann/Rapp, D. 2012, 1455, 1456; Reichard, Die neue fiducie, S. 342 f.; Souhami, RTD Civ. 2008, 27, Rn. 65. 468 Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VIII 20. 469 Souhami, RTD Civ. 2008, 27, Rn. 66; Gallois, D. 2010, 335, Rn. 17; Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 57. Damit tritt Art. L. 650-1 C. Com. freilich auch in Konkurrenz zu den bereits bestehenden Regelungen, etwa betreffend die hypothèque oder den cautionnement. Solange die für eine Unverhältnismäßigkeit geltende Erheblichkeitsschwelle flexibel ist, sollten sich hier aber keine allzu großen Probleme ergeben.

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1 C. Com. erstens eine Insolvenz des Schuldners voraussetzt und nach allgemeiner Meinung zweitens auf die Fälle der anfänglichen Übersicherung begrenzt ist. a) Tatbestand Obwohl der Gesetzgeber potenziellen Kreditgebern, insbesondere also Banken, aber auch Muttergesellschaften, Lieferanten und Franchisegebern,470 mit der Haftungsbegrenzung des Art. L650-1 C. Com. entgegenkommen wollte, ist ihm dies nur teilweise gelungen, weil nämlich die Voraussetzungen für eine Haftung nicht eindeutig sind und somit eine gewisse Rechtsunsicherheit besteht: aa) Selbstständiger Haftungstatbestand oder haftungseröffnende Wirkung? So war zunächst bereits ganz grundsätzlich umstritten, ob eine Gläubigerhaftung schon allein dadurch ausgelöst wird, dass einer der in Art. L650-1 Abs. 1 C. Com. genannten Fälle – fraude, immixtion characterisée, aber eben auch eine Übersicherung – objektiv vorliegt, was aus Sicht der möglichen Kreditgeber sogar zu einer Haftungsverschärfung geführt und damit letztlich ein „cadeau empoisoné“471 des Gesetzgebers bedeutet hätte. Oder ob darüber hinausgehend noch wie in der Vergangenheit die Voraussetzungen eines soutien abusif, eines besonders missbräuchlichen Verhaltens erfüllt sein müssen, sodass die genannten Tatbestandsmerkmale lediglich die Möglichkeit zu einer auf ihnen gründenden Haftung eröffnen. Auf letztere Leseart deuten freilich Sinn und Zweck der Vorschrift hin, die Verantwortlichkeit der Gläubiger des Schuldners einzuschränken, da ihnen dann im Zusammenhang mit dem Missbräuchlichkeitserfordernis zusätzlich insbesondere auch subjektiv eine Kenntnis von den besonderen Umständen des Schuldners nachgewiesen werden müsste.472 Dies scheint auch die Cour de cassation so zu sehen, die nämlich im Jahre 2012 anlässlich der Klage eines persönlichen Schuldners auf Schadensersatz wie folgt entschied: „[…] les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises, que si les concours consentis sont en euxmêmes fautifs.“473

Zu deutsch: Ein Ersatz für aus der Kreditvergabe erlittene Schäden solle selbst bei Vorliegen einer sûreté disproportionnée nur dann gewährt werden können, wenn auch der Kredit selbst schon fehlerhaft ist. Damit hat sich der Kassationshof der470

Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VIII 18; Reichard, Die neue fiducie, S. 343. 471 Dammann/Rapp, D. 2012, 1455, 156. 472 Zu diesem Streit vgl. den Überblick bei Dammann/Rapp, D. 2012, 1455, 1456; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 249 ff.; Reichard, Die neue fiducie, S. 344 f. 473 Cour Cass., 27. 3. 2012, 10-20077, Bulletin 2012 IV N8 68.

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jenigen Auffassung angeschlossen, die die Tatbestandsmerkmale des Art. L650-1 Abs. 1 C. Com. lediglich als haftungseröffnend erkennt. Offen bleibt nach dem genauen Wortlaut der Urteilsbegründung allerdings, ob der Kredit nur in den Fällen eines soutien abusif oder einem crédit ruineux fehlerhaft ist oder auch außerhalb einer solchen deliktischen Verantwortlichkeit schon bei jeder schuldrechtlichen Pflichtverletzung fautif sein kann.474 bb) Die garantie disproportionnée Nach wie vor ungeklärt ist im Weiteren jedoch die für eine Übersicherung zentrale Frage, unter welchen Voraussetzungen denn überhaupt von einer garantie disproportionnée gesprochen werden kann, mit anderen Worten, wann von einer Unverhältnismäßigkeit auszugehen ist. Da der Gesetzestext hierzu schweigt, liegt die Beurteilung eines jeden Einzelfalles im gerichtlichen Ermessen475 und bedarf einer sorgfältigen Abwägung: Für diese ist zunächst nur klar, dass nicht auf die im Bereich der Bürgschaft entwickelten Kriterien zurückgegriffen werden kann, bei der die Proportionalitätsprüfung nämlich auf der speziellen Eigenheit des cautionnement fußt, dass der Bürge mit seinem gesamten Vermögen für die Schuld eines Dritten einsteht.476 Ein gewisser Rückschluss ist daraus aber dennoch möglich, nämlich der, dass im Rahmen des Art. L650-1 Abs. 1 C. Com. zur Beurteilung einer Verhältnismäßigkeit eben nicht wie beim cautionnement auf das gesamte Vermögen des Schuldners, sondern stattdessen nur auf die konkreten Einzelwerte abgestellt werden darf.477 Wann genau sind nun aber die gewährten Sicherheiten im Verhältnis zur Forderung des Gläubigers unverhältnismäßig? Denkbar wäre dies in Anlehnung an die Vorschrift des früheren Art. 259 des décret n. 92-755 vom 31. Juli 1992 und damit ausgehend von den Regelungen der Einzelzwangsvollstreckung etwa dann, wenn der Wert der Sicherungsgrundlage das Doppelte der abgesicherten Forderung beträgt.478 Es scheint aber überaus fraglich, ob ungeachtet der Besonderheiten der verschiedenen Kreditsicherungsrechte sowie der jeweils möglichen Sicherungsgrundlagen stets dieselbe starre Erheblichkeitsschwelle gelten kann. Offen bliebe danach weiterhin auch, wie der Wert der Sicherungsgrundlage genau zu berechnen ist, ob etwa 474

Dammann/Rapp, D. 2012, 1455, 1459 f. Souhami, RTD Civ. 2008, 27, Rn. 66; Dammann/Rapp, D. 2012, 1455, 1459 f. 476 Reichard, Die neue fiducie, S. 340 f.; Gallois, D. 2010, 335, Rn. 14. Auch in Deutschland werden die im Falle des § 765 BGB für eine Sittenwidrigkeit angelegten Kriterien ja schließlich nicht für die Beurteilung einer Übersicherung im Falle von Realsicherheiten herangezogen. 477 Gallois, D. 2010, 335, Rn. 14. Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 249. 478 Gallois, D. 2010, 335, Rn. 26. Der frühere Art. 259 des décret n. 92-755 vom 31. Juli 1992 sollte eine surprotection injustifié des Gläubigers verhindern, Gallois, D. 2010, 335, Rn. 13; Souhami, RTD Civ. 2008, 27, Rn. 43. Seit 2012 findet er sich unverändert geregelt in Art. R.532-9 des Code des procédures civiles d’exécution. 475

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immer nur von der einzelnen Kreditsicherheit auszugehen wäre oder auch die Summe mehrerer ggf. verschiedenartiger Kreditsicherheiten hergenommen werden könnte.479 Es wird sogar darüber nachgedacht, in die Beurteilung einer Verhältnismäßigkeit die den Sicherungsgeber treffenden schuldrechtlichen Pflichten mit einzubeziehen, falls aus ihnen eine Überforderung droht.480 Vor dem Hintergrund dieser doch erheblichen Unklarheiten wäre es wünschenswert gewesen, die Cour hätte anlässlich des erwähnten Urteils aus dem Jahre 2012 Stellung zur Frage der disproportionnalité genommen. Wenigstens weisen aber die Ausführungen des mit dieser Angelegenheit befassten avocat général darauf hin, dass für eine Beurteilung der Verhältnismäßigkeit ein an den Gepflogenheiten des Kreditverkehrs ausgerichteter Drittvergleich maßgeblich sein müsse: Nach diesem wäre dann für jeden Einzelfall gesondert zu prüfen, ob die im Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bestehende Deckungsgrenze in der Praxis üblich und somit realistisch ist. Für ihre Berechnung schlagen Dammann und Rapp eine Orientierung entweder an dem nach der vertraglichen Abrede maximal möglichen Auszahlungsbetrag vor, dem auch Zinsen und Verwertungskosten zuzugeben wären, oder einen Betrag, der die tatsächlichen Risiken der darlehensgebenden Bank berücksichtigt.481 Für die Beurteilung des Wertes der der Forderung entgegenstehenden Sicherungsgrundlage solle es hingegen auch möglich sein, nicht auf den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aktuell realisierbaren, sondern stattdessen auf ihren zukünftigen Wert im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens abzustellen.482 Damit wäre dann wohl auch der Fall handhabbar, dass die Parteien bei Vertragsschluss einen voraussehbaren Wertverlust der Kreditgrundlage antizipieren, indem sie ein Sicherungsgut wählen, das in seinem Wert ggf. weit über die zu sichernde Forderung hinausgeht.483 b) Rechtsfolgen Soweit im Falle einer Insolvenz des Schuldners ausgehend von Art. L650-1 Abs. 1 C. Com. erstens das haftungseröffnende Merkmal der anfänglichen Übersicherung festgestellt und zweitens auch ein ursprünglicher concours fautif auf Grundlage der langjährigen Rechtsprechung der Cour de cassation nachgewiesen ist, hat der Kreditnehmer sowie auch ggf. ein Drittgläubiger die Möglichkeit, seinen Schaden ersetzt zu verlangen. Dieser bemisst sich in der Höhe nach dem Betrag, um den die Aktiva während der période de soutien abusif verringert wurden, und zielt

479 Gallois, D. 2010, 335, Rn. 22. Auch der zitierten Entscheidung der Cour de cassation aus dem Jahre 2012 lag ein solcher cumul zugrunde, vgl. Dammann/Rapp, D. 2012, 1455, 1459. 480 Gallois, D. 2010, 335, Rn. 23. 481 Dammann/Rapp, D. 2012, 1455, 1459. 482 Dammann/Rapp, D. 2012, 1455, 1459. 483 Auf dieses Problem weist Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 57 hin.

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somit auf eine „partielle oder völlige Auffüllung der Passiva“.484 Falls eine Verantwortlichkeit des Kreditgebers festgestellt wurde, kann das erkennende Gericht nach Art. L650-1 Abs. 2 C. Com. dann wahlweise die zur Besicherung des Darlehens dienenden Sicherheiten reduzieren, oder – was idealerweise nur der Fall sein wird, soweit eine teilweise Freigabe der Haftungsgrundlage wie beispielsweise anlässlich einer Immobilie nicht ohne Weiteres möglich ist485 – für nichtig erklären, mit dem Ergebnis, dass die Gegenstände wieder in die Haftungsmasse fallen.486 3. Verbleibende Unklarheiten Über das genaue Vorgehen bei Bestimmung der Verhältnismäßigkeit hinausgehend bestehen für den Bereich der sûretés disproportionnées noch eine Reihe von Unklarheiten: Offen ist nämlich insbesondere die Möglichkeit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens des Sicherungsgebers sowie die rechtliche Behandlung einer nachträglichen Übersicherung487, die aufgrund seines nur beschränkten Anwendungsbereich jeweils nicht auf Art. L650-1 C. Com., de lege lata aber auch auf keine andere Rechtsgrundlage gestützt werden können. Beide Fragestellungen berühren damit im Ergebnis das eingangs aufgeworfene Problem einer allgemeinen richterlichen Proportionalitätskontrolle, die angesichts der geschilderten Vorbehalte zwar keineswegs unproblematisch, wie schon die Entwicklung im Bereich der Bürgschaft gezeigt hat488 aber auch nicht unmöglich wäre489. Sie könnte erfolgen auf Grundlage von Art. 1331 CC, soweit das erkennende Gericht die Übersicherung als Fall eines cause illicite sieht, und prüft, ob der Sicherungsnehmer die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Sicherungsgebers einzuschränken versucht oder ein Abhängigkeitsverhältnis herstellen will.490 Ebenso wäre ausgehend von der théorie de l’abus de droit gegebenenfalls an eine Sanktionierung rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Sicherungsnehmers zu denken.491 Interessant, weil dem deutschen Recht ähnlich, ist aber vor allem der Vorschlag von Souhami, die die Vermeidung einer Übersicherung als allgemeine Pflicht des Si484 Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VIII 18; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 250. 485 Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 252; Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670, 677. 486 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 69; Gallois, D. 2010, 335, Rn. 28. 487 Das Problem einer nachträglichen Übersicherung bedingt durch eine teilweise Tilgung der besicherten Forderung oder eine Wertsteigerung der Sicherungsgrundlage wurde immerhin bereits erkannt, Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 57; Dammann/Rapp, D. 2012, 1455, 1460. 488 Für diese war die notwendige Verhältnismäßigkeitskontrolle gerade zu Anfang stark richterlich geprägt, Gallois, D. 2010, 335, Rn. 34. 489 Ebenso Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VIII 21. 490 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 18. 491 Dagegen Gallois, D. 2010, 335, Rn. 6 sowie Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 18. Dafür jedoch Souhami, RTD Civ. 2008, 27, Rn. 45 f.

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cherungsnehmers qualifiziert und dabei von einer sich aus dem Sicherungsverhältnis ergebenden besonderen Treubindung auszugehen scheint.492 Ähnlich argumentieren auch Aynès und Crocq, die es als (vor-)vertragliche Pflichtverletzung erkennen, wenn sich der Sicherungsnehmer von dem oftmals schwächeren Sicherungsgeber unverhältnismäßige Sicherheiten gewähren lässt.493 Eine Pflicht des Sicherungsnehmers zur Vermeidung anfänglicher Übersicherung auch unabhängig von der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens könnte daher ebenso wie eine Freigabepflicht im Falle nachträglicher Übersicherung zukünftig entweder als exigence de bonne foi494 oder auch als originär vertragliche Pflicht495 erkannt und somit einer gerichtlichen Kontrolle zugänglich gemacht werden. Auf einem anderen Blatt steht indes, ob und wenn ja, inwieweit eine gesonderte Rechtsgrundlage geschaffen werden sollte, um eine ausschließlich auf Richterrecht beruhende Verhältnismäßigkeitsprüfung zu vermeiden.496 Für den Bereich der Treuhand dürfte das Problem einer Übersicherung zuletzt etwas an Brisanz verloren haben, seitdem die später zu erörternde Möglichkeit einer fiducie-rechargeable besteht und damit an ein und derselben Sicherungsgrundlage mehrere Kreditsicherheiten bestellt werden können, wenn die Parteien eine convention de rechargement in den Treuhandvertrag aufgenommen haben. Diese verhindert zugunsten des Sicherungsgebers eine gaspillage de crédit, eine „Verschwendung von Kredit“, und bedeutet für den Kreditgeber eine weitgehende Sicherheit vor der ansonsten drohenden Nichtigkeitsfolge des Art. L650-1 Abs. 2 C. Com. im Falle einer Übersicherung.497 Aus praktischer Sicht ist den Parteien die Vereinbarung einer convention de recharge daher dringend zu empfehlen, um die im Vergleich zu anderen besitzlosen Mobiliarsicherheiten nachteilige498 Gefahr einer garantie disproportionnée auszugleichen. VI. Kollision von Eigentumsvorbehalt und fiducie-sûreté Mit der Möglichkeit einer nunmehr dem allgemeinen Rechtsverkehr offenstehenden Sicherungsabtretung nach Maßgabe der Art. 2011 ff., 2372-1 ff. CC ist in Frankreich zukünftig nicht nur verstärkt mit einer Übersicherung des Sicherungs492

Souhami, RTD Civ. 2008, 27, Rn. 47 („Plus généralement, le céancier ne saurait retenir la chose dans des conditions déloyales.“). 493 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 18. 494 Souhami, RTD Civ. 2008, 27, Rn. 47. Ebenalls auf die bonne foi abstellend Legeais, Sûretés, Rn. 29. 495 In diese Richtung wohl Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 18, die sich aber insgesamt trotzdem gegen eine richterliche Proportionalitätskontrolle aussprechen. 496 Dafür Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 18; Gallois, D. 2010, 335, Rn. 34. So wohl auch Reichard, Die neue fiducie, S. 348. 497 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 69; Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 57; Reichard, Die neue fiducie, S. 346 ff.; Dammann, RLDC 2009, n. 60, 64, 65. 498 Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 57.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

nehmers zu rechnen, sondern es könnte sich auch häufiger das bislang auf die Fälle der cession Dailly beschränkte Problem einer Kollision von fiducie-sureté und Eigentumsvorbehalt stellen: Dies nämlich dann, wenn im Sicherungsfall der Kaufpreiszahlungsanspruch des Vorbehaltskäufers im Wege der bereits beschriebenen dinglichen Surrogation (subrogation réelle) auf den Vorbehaltsverkäufer übergeht, Art. 2372 CC,499 der Vorbehaltskäufer die Forderung gegen den Letztkäufer aber an eine dritte Person abtritt. Zur Lösung des in der Folge entstehenden Konfliktes dürfte auf den auch im französischen Recht geltenden Prioritätsgrundsatz500 zurückzugreifen sein, den die Cour de cassation schon in den Fällen einer Kollision von cession Dailly und Eigentumsvorbehalt bemüht hatte: Wie bei dieser wird auch anlässlich einer fiducie-sûreté zugunsten des Vorbehaltsverkäufers zu entscheiden sein, falls die clause de réserve de propriété wirksam geworden ist, noch bevor der Vorbehaltskäufer die Forderung an den fiduciaire überträgt.501 Umgekehrt sollte sich das Sicherungseigentum des Vorbehaltskäufers aber dann nicht durchsetzen können, wenn der débiteur-acheteur den Kaufpreiszahlungsanspruch als künftige Forderung im Voraus abtritt, sodass sie aus seinem Vermögen ausscheidet, noch bevor sich der Eigentumsvorbehalt des Verkäufers daran fortsetzen kann.502 Eine andere Frage ist, ob in einzelnen Kollisionsfällen neben dem Prioritätsgrundsatz womöglich auch bestimmte Wertungsgesichtspunkte Berücksichtigung finden müssten, die die Stellung des Vorbehaltskäufers in besonderer Weise einbeziehen. Dies wäre wie im deutschen Recht vorstellbar, wenn der Vorbehaltskäufer mit dem Dritten eine Vorausabtretung aller im Rahmen des ordnungsgemäßen Geschäftsverkehrs zukünftig entstehender Kundenforderungen vereinbaren könnte, die ausgehend von dem eben Gesagten im Sicherungsfalle eine subrogation des Vorbehaltsverkäufers ausschließen und dem Zedent somit faktisch die Möglichkeit nehmen würde, an Warenkredite zu gelangen. Eine solche Situation war in der Vergangenheit anlässlich einer cession Dailly nicht denkbar: Denn zwar ist für sie eine Abtretung auch mehrerer künftiger Forderungen ausdrücklich zulässig. Dennoch müssen diese mindestens individualisierbar sein und auch auf dem borderau, dem schriftlichen Forderungsverzeichnis, dessen Übergabe Voraussetzung der Rechtsübertragung ist, einzeln aufgeführt werden. Die cession Dailly ermöglicht damit keine „Globalzession im Sinne des deutschen Rechts“503, für die es ausreicht, 499

Vgl. dazu schon oben § 10 B. II. 3. a). Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VII, Rn. 103. 501 Zur Kollision von cession Dailly und Eigentumsvorbehalt vgl. Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VII 103 unter Verweis auf Cour Cass., 20. 6. 1989, 88-11720, Bulletin 1989 IV N8 197. Vgl. auch Legeais, Sûretés, Rn. 747. 502 Dies wurde für die Kollision von cession Dailly und Eigentumsvorbehalt erst durch Cour Cass., 14. 12. 2010, 09-71.767 klargestellt. Die Entscheidung ist abrufbar auf der Internetpräsenz der Cour de cassation (). 503 Hollweg-Stapenhorst, Sicherungsabtretung, S. 105 f. Zustimmend wohl auch Schütze, Zession und Einheitsrecht, S. 145 f. Eine Mantelzession dürfte demgegenüber aber möglich sein, Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VII 101. 500

§ 15 Obligatorische Rechte und Pflichten der Vertragsparteien

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wenn die abzutretenden Forderungen spätestens im Zeitpunkt ihrer Entstehung bestimmbar sind504. Auch im Falle der fiducie-sûreté sollte eine „echte Vorausverfügung“ eher ausgeschlossen sein, wofür die Regelung des Art. 2018 Nr. 1 CC spricht. Diese verlangt für eine Treuhand an zukünftigen Forderungen zwar ebenfalls nur deren „Bestimmbarkeit“, für die jedoch nicht – systemwidrig – auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung, sondern auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Treuhandvertrages abzustellen sein wird.

§ 15 Die obligatorischen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien Das Treuhandverhältnis wird sowohl in Deutschland als auch in Frankreich ganz wesentlich durch die obligatorischen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien bestimmt. Diese erfüllen die bereits beschriebene Organisationsfunktion505 und dürften in der juristischen Praxis mit der hauptsächliche Anlass für Rechtsstreitigkeiten zwischen Treuhänder, Treugeber sowie gegebenenfalls auch dem Drittbegünstigten sein.

A. Die vertraglichen Rechte und Pflichten des Treuhänders Den Schwerpunkt bildet im Folgenden die schuldrechtliche Stellung des Treuhänders, der im Rahmen eines Treuhandverhältnisses ganz besondere Bedeutung zukommt. Sie ist nämlich darauf gerichtet, der im Außenverhältnis typischerweise überschießenden Rechtsmacht des Treuhänders im Innenverhältnis eine obligatorische Pflichtenbindung entgegenzusetzen, um sein rechtliches Können zwar nicht dinglich, wohl aber schuldrechtlich zu begrenzen, und gibt dem Treuhandverhältnis somit sein typisches Gepräge. I. Fremdinteressenswahrung als Ausgangspunkt Inhalt und Umfang der Pflichtenbindung des Treuhänders richten sich ganz wesentlich nach seiner besonderen Treuepflicht, die aus dem Merkmal der Fremdinteressenwahrung folgt und zusammen mit den allgemeinen geschäftsbesorgungsvertraglichen Grundsätzen den Ausgangspunkt für maßgebliche Treuhänderpflichten bildet.506 In gleicher Weise wie die deutsche Treuhand ist auch die französische fiducie durch ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen constituant und 504 505 506

Vgl. hierzu Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, § 9, VIII. Vgl. § 13 A. Coing, Treuhand, S. 142.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

fiduciaire gekennzeichnet, das ebenfalls auf der dem Treuhänder obliegenden mission gründet. 1. Die Treuepflicht als charakteristische Hauptpflicht der deutschen Treuhand Die Treuepflicht des deutschen Treuhänders gebietet stets, insbesondere aber im Falle von Gestaltungs-, Beurteilungs- oder Ermessenspielräumen,507 ein Verhalten, das den Interessen des Treugebers oder ggf. des Drittbegünstigten entspricht, diese wahrt und fördert.508 Sie ist typisch für Verwaltungs- und Sicherungstreuhand. Aber auch das diesen wesensverwandte Dienst- und Auftragsrecht509 kennt eine originäre, als „Interessenswahrungspflicht“ oder „Treuebindung“ bezeichnete Pflicht des Auftragnehmers, die ihren Grund in der von ihm zu besorgenden Fremdinteressenswahrung sowie dem hiermit verbundenen Vertrauensverhältnis findet510 und eine vollständige Identifizierung des Beauftragten mit den Interessen des Auftraggebers verlangt.511 Die im Falle eines Auftrags bestehende Treuepflicht bleibt aber letztlich in ihrer Bedeutung und Tragweite hinter derjenigen des Treuhänders zurück, da es bei einem reinen Auftragsverhältnis im Gegensatz zur Treuhand an einer Rechtsübertragung als qualifizierendem Merkmal fehlt.512 Im Zweifelsfalle werden grundsätzliche Überlegungen zum auftragsrechtlichen Treueverhältnis aber freilich dennoch übertragbar sein.513 a) Inhalt und Umfang Umfang und Intensität der konkret geschuldeten Treuepflicht hängen im Falle der Treuhand ebenso wie beim Auftrag von Inhalt und Art des jeweiligen Treuhandvertrages ab: Je stärker das zugrunde liegende Vertrauensverhältnis, desto größer die 507

Bei Ausführung der geschuldeten Treuhandtätigkeit wird es vielfach zu Situationen kommen, die im Vorhinein nicht umrissen wurden und ein freiverantwortliches Handeln des Treuhänders erforderlich machen, Larenz/Canaris, Schuldrecht, Bd. II/1, § 56 II (S. 413); Staudinger/Martinek, § 662, Rn. 29; Löhnig, Treuhand, S. 196, 198 ff. 508 Coing, Treuhand, S. 137; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 97; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 36; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 37 f.; Löhnig, Treuhand, S. 185. Grundmann, Treuhandvertrag, S. 133 ff., 192 ff. richtet an der treuhänderischen Interessenswahrungspflicht sogar das gesamte Treuhandverhältnis aus. 509 Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 1151; Esser/Weyers, Schuldrecht Bd. II/1, § 28 II (S. 240); Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611, Rn. 608 ff. 510 Zu den verschiedenen Gründen dieser besonderen Treuepflicht vgl. Grundmann, Treuhandvertrag, S. 135 ff. 511 Staudinger/Martinek, § 662, Rn. 30; MükoBGB/Seiler, § 662, Rn. 15; Larenz/Canaris, Schuldrecht, Bd. II/1, § 56 II (S. 413 f.); Coing, Treuhand, S. 137. 512 Staudinger/Martinek, § 662, Rn. 30. Vgl. ebenso Larenz/Canaris, Schuldrecht, Bd. II/1, § 56 II (S. 414); Coing, Treuhand, S. 137. A.A. wohl Löhnig, Treuhand, S. 173 f. 513 BGH NJW 1960, 958, 959. So wohl i.E. auch Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 38.

§ 15 Obligatorische Rechte und Pflichten der Vertragsparteien

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bestehende Interessenswahrungspflicht des Treuhänders.514 Andererseits wird aber auch zu berücksichtigen sein, was dem Treuhänder zumutbar ist und was nicht. Die Grenze der Zumutbarkeit ergibt sich dabei aus Treu und Glauben, § 242 BGB, ist folglich eine Wertungsfrage und als solche abhängig vom jeweiligen Einzelfall.515 Auch der genaue Inhalt der Treuepflicht ist keine feste Größe, sondern erschließt sich erst aus Sinn und Zweck der Treuhandtätigkeit, falls es an einer eindeutigen oder konkludenten Weisung durch den Treugeber fehlt, insbesondere also bei „Unklarheiten oder Planabweichungen“.516 Ihre mögliche inhaltliche Ausgestaltung hängt darüber hinaus mit der Frage zusammen, wessen Interessen der Treuhänder bei Ausübung der Treuhandtätigkeit zu berücksichtigen hat: Dies muss nämlich nicht zwangsläufig nur der Treugeber oder Vertragspartner selbst sein, sondern die Treuepflicht kann sich – insbesondere anlässlich einer rechtsgeschäftlich begründeten Drittbegünstigungstreuhand517 – ebenso auf die Person Dritter beziehen. In diesen Fällen hat sich der Treuhänder dann nicht nur mit den Interessen des Treugebers, sondern gleichzeitig auch mit denen des Dritten zu identifizieren.518 Auf andere als die vertraglich anvertrauten Interessen hat der Treuhänder dagegen keine besondere Rücksicht zu nehmen. Er erscheint hier als beliebiger Dritter.519 b) Ausstrahlungswirkung der Treuepflicht Aus der Treuepflicht folgen nicht nur eine Reihe verschiedener Einzelpflichten, wie etwa die zur Einhaltung besonderer Sorgfalt, eine Weisungsgebundenheit des Treuhänders sowie die grundsätzliche Pflicht zur höchstpersönlichen Wahrnehmung der Treuhandtätigkeit,520 sondern sie strahlt auch auf den Bereich möglicher Interessenskollisionen aus521. Solche können sich ergeben beispielsweise in den soeben genannten Fällen der Drittbegünstigung zwischen Drittem und Treugeber, zwischen den Treuhändern, wenn es mehr als einen gibt, sowie im Falle nebeneinander bestehender Treuhandverhältnisse, bei denen die Treugeberinteressen nicht gleichgerichtet sind und der Treuhänder entsprechend als eine Art „Schiedsrichter“ auftritt.522 514

Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 1151; MükoBGB/Seiler, § 662, Rn. 15. Larenz/Canaris, Schuldrecht, Bd. II/1 § 56 II (S. 414 f.). Zu weiteren Grenzen der Treuepflicht wie z. B. § 138 BGB vgl. Löhnig, Treuhand, S. 204 f. 516 Staudinger/Martinek, § 662, Rn. 29; Larenz/Canaris, Schuldrecht, Bd. II/1 § 56 II (S. 413); Esser/Weyers, Schuldrecht Bd. II/1, § 35 II 3 (S. 316 f.); Löhnig, Treuhand, S. 196; Sethe, AcP 212 (2012), 80, 89. 517 Vgl. zu dieser bereits oben § 13 B. I. 518 Coing, Treuhand, S. 138. 519 Löhnig, Treuhand, S. 195. 520 Zu diesen sogleich bei § 15 A. II. Vgl. dazu auch Grundmann, Treuhandvertrag, S. 169 ff. sowie zur Konkretisierung von Einzelpflichten Löhnig, Treuhand, S. 196 ff. 521 Sethe, AcP 212 (2012), 80, 86 f. 522 Vgl. dem Fall einer Mehrzahl von Treugeber bereits oben § 13 B. III. 1. Mit Pflichtenkollisionen und möglichen Lösungsansätzen beschäftigt sich ausführlich Löhnig, Treuhand, 515

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

Denkbar sind darüber hinaus freilich auch Interessenskonflikte zwischen Treuhänder und Treugeber, die ihre Grundlage regelmäßig in der überschießenden Rechtsmacht des Treuhänders finden.523 Eine Interessenskollision zwischen Treugeber und Treuhänder liegt aber insbesondere auch vor bei einem Handeln des Treuhänders für eigene Rechnung, wenn es an einer entsprechenden vertraglichen Gestattung524 fehlt. Derartige Eigengeschäfte wurden in der Vergangenheit für unzulässig gehalten, weil man das Gebot der Fremdinteressenswahrung und auch die besondere Treuepflicht durch den Treuhänder verletzt sah.525 Diese Einschätzung wird sich indes heute nicht mehr uneingeschränkt aufrechterhalten lassen. Dies schon, weil der Verwaltungstreuhänder ja regelmäßig bereits aus der Treuhandtätigkeit selbst gewisse Vorteile etwa in Form von Honoraren zieht, und damit zwar eigennützig handelt, sich aber trotzdem nicht automatisch in Widerspruch zu seiner Treuepflicht setzt.526 Zudem ist der Treuhänder auch vor gewissen Gefährdungen des Treugutes geschützt, nämlich durch das Verbot des Insichgeschäftes gem. § 181 BGB, und kann bei einer Verletzung treuhänderischer Pflichten ggf. sogar einen möglichen Schaden vom Treuhänder ersetzt verlangen.527 Im Ergebnis bleibt dessen Vertrauenswürdigkeit daher auch bei der Vornahme von Eigengeschäften grundsätzlich gewährleistet, solange er sich nicht ausdrücklich in Widerspruch zu seiner treuhänderischen Interessenswahrungspflicht setzt. c) Treuepflicht und Sicherungstreuhand Aus dieser Warte sind auch die Fälle der eigennützigen Treuhand, speziell der Sicherungstreuhand, zu sehen, bei der hinsichtlich der Treuepflicht ähnlich wie bei einer treuhänderischen Eigengeschäftsführung freilich die Besonderheit besteht, dass der Treuhänder durch die Treuhandtätigkeit zumindest teilweise, wenn nicht gar überwiegend eigenen Interessen entspricht. Auch hier gilt jedoch wiederum, dass die prinzipielle Fremdnützigkeit des Treuhandverhältnisses nicht schon dadurch ausgeschlossen wird, dass der Treuhänder neben den Interessen des Treugebers gleichzeitig eigene verfolgt. Dies wäre nur der Fall, wenn die Treuhand den alleinigen Zwecken des Treuhänders dienen würde.528 Tatsächlich kommt die Bestellung S. 289 ff.; 345 ff., 565 ff. sowie auch Grundmann, Treuhandvertrag, S. 237 ff. Vgl. hierzu ferner Coing, Treuhand, S. 138, 139. 523 So etwa die Fälle abredewidriger Verfügungen duch den Treuhänder, § 17 C. I. 524 Zu denkbaren Fällen vertraglicher Gestattung vgl. Löhnig, Treuhand, S. 165 ff. 525 RGZ 99, 23. Vgl. auch Liebich/Mathews, Treuhand, S. 105 m.w.N. 526 Das Spannungsfeld zwischen Treuepflicht und Umsatzinteresse beschreibt Sethe, AcP 212 (2012), 80, 132 ff. 527 Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 37; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 107. 528 Coing, Treuhand, S. 140 ff.; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 38; Staudinger/Martinek, § 662, Rn. 27 f.; MükoBGB/Seiler, § 662, Rn. 15; RGZ, 76, 345; RGZ 116, 330, 331 f.; BGHZ 56, 204, 207.

§ 15 Obligatorische Rechte und Pflichten der Vertragsparteien

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einer Sicherungstreuhand wie gesehen aber nicht nur dem Sicherungsnehmer, sondern auch dem Sicherungsgeber zugute,529 der ansonsten keinen oder nur zu sehr ungünstigen Konditionen Kredit erhalten würde. Vor allem aber hat der Sicherungstreuhänder auch bei Ausführung der Treuhand stets die Interessen des Sicherungsgebers zu berücksichtigten: So ist er im Falle einer Sicherungszession etwa gehalten, die zedierte Forderung ordnungsgemäß beizutreiben, sie möglichst gut zu verwerten, den eingetriebenen Geldbetrag zu verwahren und den Überschuss auszukehren.530 Der Sicherungseigentümer haftet darüber hinaus für die ordnungsgemäße Verwahrung der Sicherungsgrundlage und schuldet bei Beendigung der Treuhand die Rückübertragung des Treuguts.531 Im Ergebnis trifft somit den Sicherungs- genauso wie den Verwaltungstreuhänder eine besondere Treuepflicht, gegen die er aber gerade nicht verstößt, indem er gleichzeitig auch eigene Interessen wahrnimmt. 2. Die „mission“ des französischen Treuhänders Die fiducie teilt mit dem mandat eine dem Rechtsverhältnis zugrunde liegende besondere Vertrauensbasis: Wie der mandataire schuldet der fiduciaire seinem Vertragspartner eine besondere Loyalität und verpflichtet sich ausgehend davon zu einem Höchstmaß an diligence, an Sorgfalt.532 Wie auch in Deutschland bestimmen sich Inhalt und Umfang dieser im anglo-amerikanischen Recht als fiduciary duties geläufigen Treue- und Sorgfaltspflicht in erster Linie nach dem mit der fiducie verfolgten Zweck, dem „but déterminé“ des Art. 2011 CC, und somit danach, ob ein Fall der fiducie-gestion oder fiducie-sûreté gegeben ist, spezieller noch nach der genauen mission des fiduciaire. Deren Erfüllung bedeutet die principale obligation, d. h. die Hauptpflicht des Treuhänders, der er seine gesamte Treuhandtätigkeit unterzuordnen hat.533 Weil die mission für das Treuhandverhältnis somit von zentraler Bedeutung ist, sind die Parteien gem. Art. 2018 Nr. 6 CC unter Androhung der Nichtigkeit auch gesetzlich dazu verpflichtet, die grundsätzlich frei wählbare Aufgabe des Treuhänders ebenso wie die ihm zu ihrer Erfüllung übertragenen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse vertraglich genau zu fixieren.534 Dabei ist all 529

Vgl. hierzu bereits oben § 9 A. I. Staudinger/Martinek, § 662, Rn. 30; BGHZ 32, 67, 69 f. 531 Staudinger/Martinek, § 662, Rn. 30; RG JW 1914, 76. 532 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1011; Rochfeld, RTD Civ. 2007, 412, 413. KanBalivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 75; Delebecque, Dr. et patr. 2009, n. 186, 42, 43; ders., in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 29, 32. Zur Treuepflicht beim Auftrag: Dutilleul/Delebecque, Contrats civils, Rn. 646; Barrière, RDA 2009, 29, 34. 533 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1011; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3350; Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 21; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 271; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 162; Kaczmarek, D. 2009, 1846, 1848. 534 Art. 2018 Nr. 6 CC: „Le contrat de fiducie détermine, à peine de nullité: 68 La mission du ou des fiduciaires et l’étendue de leurs pouvoirs d’administration et de disposition.“ Vgl. oben § 13 D. II. 2. b). 530

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

das festzuhalten, was für die Ausführung der Treuhand wichtig werden kann. Insbesondere sollte aber im Hinblick auf solche Rechte und Pflichten übereingekommen werden, die nicht in den Art. 2011 ff., 2372-1 ff., 2488-1 ff. CC enthalten sind, wie beispielsweise Nutzungs- und Verwertungsrechte, Erhaltungspflichten, ggf. das Anrecht auf eine Vergütung der Treuhandtätigkeit oder auch eine Beschränkung der Verfügungsrechte des Treuhänders.535 Die mission des Treuhänders ist also wichtig, weil sie ganz konkret wesentliche Pflichten des Vertragsverhältnisses vorgibt, jedenfalls aber als Auslegungshilfe dienen kann und auch den Maßstab der Sorgfaltspflicht definiert, dem das Handeln des Treuhänders entsprechen muss.536 Wie die im Falle der deutschen Treuhand bestehende Treuepflicht begründet sie ferner allgemeine Verhaltenspflichten und wirkt somit anerkanntermaßen auch auf den Bereich der Interessenskollisionen:537 Bei einer Mehrzahl von Treugebern darf der Treuhänder etwa nicht einzelne constituants bevorzugen, sondern hat diese alle gleich zu behandeln.538 Falls die mehreren Treugeber zudem nicht an ein einziges Treuhandverhältnis angeschlossen sind, sondern isoliert nebeneinander stehen, muss der Treugeber diejenige Entscheidung treffen, die einen Konflikt zwischen den dann verschiedenen Treuhandvermögen vermeidet.539 Erst recht dürfte ausgeschlossen sein, dass der Treuhänder Treugeber mit grundsätzlich widerstreitenden Interessen vertritt. Denkbar wäre dies ausgehend von den Fällen des sog. mandat double nur ganz ausnahmsweise, etwa wenn der fiduciaire sich anlässlich einer Doppeltreuhand zu besonderer Transparenz verpflichtet.540 Schließlich würde sich der Treuhänder auch dann in Widerspruch zu seiner mission setzen, sollte er bei Ausführung der Treuhand eigene Interessen in den Vordergrund stellen. Wie dem deutschen Treuhänder sind ihm daher Insichgeschäfte generell untersagt, Art. 1596 Abs. 6 CC, es sei denn der Treugeber hätte diese gestattet.541 Auf die Verwertung des Sicherungsgutes im Falle einer fiducie-sûreté hat 535 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 160; Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 73; Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 21; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 271. Zu der inhaltlichen Bedeutung der Begrifflichkeiten vgl. Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 81, die zwischen actes conservatoires, actes d’administration und actes de disposition unterscheiden. 536 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3250; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 160. 537 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 162. 538 Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 75. 539 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1011; Delebecque, Dr. et patr. 2009, n. 186, 42, 43. 540 Dutilleul/Delebecque, Contrats civils, Rn. 646. Ähnlich Marini, Proposition de loi instituant la fiducie, oben Einleitung, Fn. 1: „Un conflit d’intérêt, soit entre une fiducie et une autre fiducie, soit entre bénéficiaires, n’entraîne pas une interdiction d’agir pour le fiduciaire. Le fiduciaire conserve ses prérogatives, qu’il doit seulement exercer ,en bon père de famille‘, formule déjà employée par le code civil, et qui permettra qu’il pèse soigneusement les intérêts en présence avant de prendre une décision.“ 541 Dutilleul/Delebecque, Contrats civils, Rn. 646; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1011; Delebecque, Dr. et patr. 2009, n. 186, 42, 43; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie,

§ 15 Obligatorische Rechte und Pflichten der Vertragsparteien

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die Vorschrift indes keine Auswirkungen.542 Auch in Frankreich wird die Sicherungstreuhand folglich als mit der grundsätzlichen Treuepflicht des fiduciaire vereinbar angesehen. II. Die verschiedenen Einzelpflichten Neben der treuhänderischen Interessenswahrungspflicht, die das gesamte Treuhandverhältnis sowohl in Deutschland als auch in Frankreich als allgemeine Rahmenpflicht umfasst, treffen den Treuhänder eine Vielzahl konkreter Einzelpflichten. Diese leiten sich als Haupt- und Nebenpflichten entweder unmittelbar aus der Zweckbestimmung und Rechtsnatur des jeweiligen Treuhandverhältnisses oder mittelbar aus der besonderen Treuepflicht des Treuhänders ab, sodass sich Unterschiede insbesondere zwischen Verwaltungs- und Sicherungstreuhand ergeben. Natürlich hängen die verschiedenen Einzelpflichten zudem aber auch stark davon ab, ob spezielle Rechtsgebiete berührt werden, wie etwa bei Treuhandschaften im Bereich des Gesellschaftsrechts oder der Vermögensverwaltung, bei denen jeweils besondere Vorschriften wie z. B. Wettbewerbsverbote, Kontrollrechte oder Rechnungslegungspflichten543 einzuhalten sind. Auf dieses weite Feld soll im Folgenden nicht näher eingegangen werden, sondern nur auf diejenigen Treuhänderpflichten, die sich aus dem Treuhandverhältnis selbst ergeben. 1. Ordnungsgemäße Geschäftsbesorgung als Hauptleistungspflicht Als solche ist naturgemäß ganz zuvorderst die treuhänderische Hauptleistungspflicht zu nennen: Diese besteht im französischen Recht als principale obligation des fiduciaire in der Erfüllung der durch den Treuhandvertrag festgelegten mission,544 und somit in der Sicherstellung des Treuhandzweckes, der auch in Deutschland die zentrale Leistungspflicht des Treuhänders bestimmt: Ausweislich der zur Rechtsnatur des deutschen Verwaltungstreuhandvertrages gewonnenen Ergebnisse und dessen Qualifikation als Geschäftsbesorgungsvertrag respektive Auftrag, schuldet der Treuhänder im Falle einer Verwaltungstreuhand die zielgerichtete und sorgende Erledigung aller den Geschäftsbesorgungsinhalt bildenden Aufgaben,545 also konkret Rn. 3360 f.; Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 79. Allgemein zum Verbot des Insichgeschäfts sowie zum Schutz des Geschäftsherrn vor widerstreitenden Interessen seines Vertreters in Frankreich vgl. Festner, Interessenskonflikte, S. 25 ff. 542 Crocq, D. 2007, 1354, 1356; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 272; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 204. 543 Zu den besonderen Anforderungen des Gesellschaftsrechts in Deutschland vgl. etwa Eden, Treuhandschaft, S. 59 ff., 101 ff., 119 ff.; Armbrüster, Treuhänderische Beteiligung, S. 323 ff. 544 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3350; Kaczmarek, D. 2009, 1846, 1848. 545 Staudinger/Martinek, § 662, Rn. 20; § 675, Rn. A 23; Müko/Heermann, § 675, Rn. 13.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

die Wahrnehmung der treuhänderischen Verwaltungstätigkeit, wobei Verwaltung als „zweckbestimmte und deshalb planmäßige andauernde Besorgung von fremden […] Angelegenheiten“546 begriffen werden kann.547 Anders und ihrer Sonderstellung entsprechend untypisch gestaltet sich das Pflichtengefüge dagegen anlässlich einer Sicherungstreuhand, die unmittelbar keinem Vertragstypus zugeordnet werden kann, sondern wie in § 13 gesehen in Gestalt eines Vertrages sui generis erscheint548 : Bei ihr treffen den Sicherungsnehmer jedenfalls in der Begründungsphase549 gar keine Hauptpflichten, sodass sich der Sicherungsvertrag insoweit nicht als gegenseitiger Vertrag i.S.d. §§ 320 ff. BGB, sondern vielmehr als unvollkommen zweiseitiger Vertrag darstellt.550 Erst später kommt als treuhandspezifische551 Hauptleistungspflicht insbesondere die sich aus dem Treuhandvertrag ergebende Pflicht zur Herausgabe des Treuguts in Betracht, die jedoch im Gegensatz zur Verwaltungstätigkeit des Verwaltungstreuhänders weder die vertragscharakteristische Leistung552 bildet noch mit der Sicherheitenbestellung durch den Treugeber synallagmatisch verknüpft ist.553 Auch wenn sich somit die Hauptleistungspflichten des Treuhänders im Falle von Sicherungs- und Verwaltungstreuhand ihrem Inhalt nach unterscheiden, gelten aber doch für beide Treuhandarten die nachfolgenden „allgemeinen Verwaltungsgrundsätze“554 gleichermaßen, die eine ordnungsgemäße Verwirklichung der Treuhand sicherstellen und sich jeweils auch im französischen Recht wiederfinden: a) Trennung von Treugut und Eigengut Sowohl den deutschen Treuhänder als auch den fiduciaire trifft die grundsätzliche Pflicht, das ihm übertragene Treugut von seinem persönlichen Vermögen zu trennen. 546

Gernhuber, JuS 1988, 355, 356. Liebich/Mathews, Treuhand, S. 97; Coing, Treuhand, S. 137; Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 14; Löhnig, Treuhand, S. 185. 548 Vgl. dazu schon oben § 13 E. I. 2. b). 549 Zu den verschiedenen Phasen des Sicherungsverhältnisses Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 22 f.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 61 f. 550 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1161; Otten, Sicherungsvertrag, Rn. 196; RG JW 1914, 76. 551 Steht die Sicherheitenbestellung in Zusammenhang mit einer Darlehensforderung entspricht es der h.M., dass die Auszahlungsverpflichtung des Darlehensgebers als Nebenpflicht aus dem Darlehensvertrag gem. § 488 BGB folgt. Dies sogar dann, falls die Parteien die Valutierung von der Bestellung der Sicherheit abhängig machen und die Auszahlungsverpflichtung somit zum Bestandteil des Sicherungsvertrages würde, Otten, Sicherungsvertrag, Rn. 186 ff. 552 Die Sicherungstreuhand erhält ihr typisches Gepräge vielmehr durch die Sicherheitenbestellungsverpflichtung des Treugebers, vgl. unten § 15 B. I. 553 Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 37, dort Fn. 209. Zur Frage synallagmatischer Verpflichtungen beim Sicherungsvertrag vgl. Otten, Sicherungsvertrag, Rn. 196 ff. 554 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 97; Coing, Treuhand, S. 144. 547

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In Deutschland tritt dieses Vermögenstrennungsprinzip ganz besonders bei Treuhandkonten hervor,555 es gilt jedoch für alle Fälle der Verwaltungs- und Sicherungstreuhand, insbesondere anlässlich einer langfristig angelegten Treuhandtätigkeit.556 Der Zweck einer getrennten Verwahrung besteht dabei in einer Sicherung des Treugutes, im Innenverhältnis etwa vor einer bestimmungswidrigen Verwendung durch den Treuhänder, aber auch im Hinblick auf ein mögliches Drittwiderspruchsund Aussonderungsrecht des Treugebers, indem die Treuebindung offenkundig gemacht wird.557 Während der Code Civil eine gesonderte Verwahrung ausdrücklich vorschreibt, und diese auch in vielen anderen Rechtsordnungen, etwa der angloamerikanischen, als „Basisregel treuhänderischer Verwaltung“ angesehen wird, findet sie sich im deutschen (Auftrags-)Recht nicht explizit verankert und wird auch in der Literatur oftmals nicht besonders betont,558 teilweise sogar für unüblich erachtet559. Im Zusammenhang mit der Vermögenstrennungspflicht steht auch eine Pflicht zur Inventarisierung des Treuguts, die ebenfalls dem Schutz des Treugebers dient.560 Sie ist vergleichbar mit der Verzeichnispflicht des Vorerben, § 2121 BGB, oder des Testamentsvollstreckers, § 2215 BGB, die jeweils eine besondere Beweisfunktion erfüllen.561 In Frankreich ergibt sich die Pflicht des Treuhänders zur Trennung von Treu- und Eigengut schon aus dem Gesetz, nämlich aus Art. 2011 CC, nach dem der Treuhänder die ihm vom Treugeber übertragenen Vermögensrechte von seinem eigenen Vermögen getrennt halten muss („[…] les tenant séparés de leur patrimoine propre […]“), was beispielsweise durch die Verwahrung auf einem gesonderten Bankkonto bewerkstelligt werden kann562. Daraus folgt einerseits eine rein tatsächliche Trennung der durch den Treugeber hingegebenen Vermögensrechte vom Eigentum des Treuhänders, die einer confusion des patrimoines und damit einem Anspruchsverlust des bénéficiaire vorbeugen soll.563 Die Vermögenstrennungspflicht ist für die fiducie 555

1152. 556

Coing, Treuhand, S. 143; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 97, 167; BGH NJW 2008,

Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 36; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 97; Coing, Treuhand, S. 142; Ebersbach, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts, I-12.42 (S. 179); Lammel, Haftung, S. 141 f.; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 38; BGH NJW-RR 2003, 1375, 1376. 557 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 168; Grundmann, Treuhandvertrag, S. 345 ff.; MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 358. Krit. Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 97 f. 558 Grundmann, Treuhandvertrag, S. 346 f. Ausdrücklich findet sich das Vermögenstrennungsprinzip nur in einigen Spezialgesetzen, wie etwa in § 92 Abs. 1 KAGB, der weitestgehend § 30 Abs. 1 InvG a.F. entspricht, oder auch in § 27 Abs. 5 WEG besonders erwähnt. 559 Maulbetsch, Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft, S. 131. 560 Coing, Treuhand, S. 143. 561 MükoBGB/Grunsky, § 2121, Rn. 1; Staudinger/Zimmermann, § 2215, Rn. 1. 562 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1006. 563 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1006 unter Verweis auf Marini. Zu den Folgen einer Vermischung von Treugut mit Eigengut des Treuhänders in Deutschland und Frankreich vgl. Reichard, Die neue fiducie, S. 193 ff.

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aber andererseits vor allem deswegen von ganz besonderer Bedeutung, weil sie die Möglichkeit einer „compartimention“564 in Form auch einer rechtlichen Trennung der Vermögensmassen eröffnet, die über den schuldrechtlichen Herausgabeanspruch des Treugebers in Deutschland hinausgehend auch eine dingliche Abschottung des Treuhandvermögens erlaubt, indem dieses – wie später noch zu zeigen sein wird – vor einem Zugriff der Gläubiger sowohl des Treuhänders als auch des Treugebers geschützt ist und somit ein zweckgebundenes Sondervermögen, ein patrimoine d’affectation, bildet.565 Dieses dient aber nicht nur dem Treugeberschutz, sondern ermöglicht auch die Übertragung von Passiva566 sowie ein isolement comptable, d. h. eine gesonderte Bilanzierung des Treuhandvermögens und sorgt somit für eine fiskalische Transparenz.567 So vorteilhaft die Bildung eines Sondervermögens in der Person des Treuhänders aus praktischer Sicht ist, so problematisch stellt sich allerdings ihre rechtstechnische Begründung dar: Denn indem der Treuhänder das patrimoine d’affectation zugewiesen erhält, wird er zum Inhaber zweier selbstständiger Vermögensmassen. Die fiducie scheint somit in Widerspruch zu dem im französischen Recht seit dem 20. Jahrhundert geltenden principe de l’unicité du patrimoine zu stehen, nach dem eine Person nur Trägerin eines Vermögens sein kann. Ob dies wirklich so ist und falls ja, welche Folgen daraus entstehen, wird im Rahmen des nachfolgenden § 17 zu untersuchen sein.568 b) Einhaltung von Sorgfalts- und Schutzpflichten Als weiterer wesentlicher Grundsatz einer ordnungsgemäßen Verwaltung trifft den Treuhänder die Pflicht, die Treuhandtätigkeit sorgfältig und sachkundig auszuführen, wobei die Sorgfaltspflicht nicht nur in Deutschland, sondern auch in Frankreich in engem Zusammenhang mit der Treuepflicht des Treuhänders steht.569 Für die deutsche Treuhand folgt der Inhalt der bestehenden Sorgfaltspflichten „aus der Natur des Rechtsverhältnisses“570, aber auch ganz allgemein aus § 241 Abs. 2 BGB571. Im Hinblick auf die jeweils einzuhaltenden Maßstäbe gelten die allgemeinen Vorschriften. Demnach hat der Treuhänder so zu handeln, „wie ein 564

Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1846; Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1101 f. Auf diese Rechtsfolge wies der Art. 2062 des ursprünglichen Gesetzesvorschlags Marinis noch ausdrücklich hin: „[…] Le transfert s’opère dans un patrimoine d’affectation, appelé patrimoine fiduciaire, distinct du patrimoine personnel du fiduciaire et de tout autre patrimoine fiduciaire, le fiduciaire devenant titulaire ou propriétaire fiduciaire des droits transférés.“ 566 Zu dieser Möglichkeit vgl. § 13 C. 567 Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1846 f.; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 451. 568 Ausführlich dazu unten § 17 B. II. 1. 569 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 97; Coing, Treuhand, S. 139 f., 144 f.; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 36; MükoBGB/Seiler, § 662, Rn. 33. 570 BGH NJW1960, 958, 959. Ebenso Sethe, AcP 212 (2012), 80, 90. 571 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 67; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 1151. 565

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vernünftiger Mensch sich entscheiden würde oder doch zumindest entscheiden könnte“572, was dem Bezugspunkt von § 276 Abs. 2 BGB und damit objektiven Kriterien entspricht. Vereinzelt findet sich der Sorgfaltsmaßstab durch gesetzliche Regelungen wie etwa §§ 347 Abs. 1, 384 Abs. 1 HGB, § 43 Abs. 1 GmbHG oder § 93 Abs. 1 S. AktG modifiziert.573 Ausnahmsweise ist auch nur die Einhaltung eigenüblicher Sorgfalt, § 277 BGB, denkbar, nämlich dann, wenn die Treuhand unentgeltlich ist und man aus dieser Unentgeltlichkeit bestimmte Haftungserleichterungen folgern möchte.574 Vor diesem Hintergrund sind als konkrete Nebenpflichten des Treuhänders insbesondere bestimmte Rücksichtnahme-, Schutz- und Obhutspflichten anerkannt, die sich etwa im Hinblick auf die Erhaltung des Treuguts, dessen ordnungsgemäße Verwahrung sowie eine mögliche Nutzungsziehung erstrecken.575 Gerade im Falle der Sicherungstreuhand ergibt sich insoweit jedoch oftmals die Besonderheit, dass die Parteien ein Besitzmittlungsverhältnis vereinbaren und somit umgekehrt der Sicherungsgeber zum „Treuhänder für den Gläubiger“576 wird. Wie andernfalls der Sicherungsnehmer hat er dann dafür Sorge zu tragen, dass der Sicherungszweck nicht gefährdet wird und daher seinerseits die genannten Obhutspflichten zu beachten:577 So muss der Sicherungsgeber die Sache sorgfältig behandeln und aufbewahren,578 sie funktions- und gebrauchsfähig halten, indem er notwendige Reparatur- und Wartungsarbeiten vornimmt,579 und insgesamt eine gefährliche Verwendung des Sicherungsgutes vermeiden.580 Weil die Obhutspflicht nicht nur in tatsächlicher, sondern auch in rechtlicher Hinsicht schützt,581 hat der Sicherungsgeber den Si-

572

Coing, Treuhand, S. 144. Ebenso Liebich/Mathews, Treuhand, S. 97; Löhnig, Treuhand, S. 185; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 1151. 573 Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 36; Löhnig, Treuhand, S. 185; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 97. 574 Im Auftragsrecht steht man Haftungserleichterungen eher zurückhaltend gegenüber, lässt sie allerdings unter bestimmten Umständen zu, MükoBGB/Seiler, § 662, Rn. 54; Esser/ Weyers, Schuldrecht Bd. II/1, § 35 II Nr. 3 (S. 317). 575 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 97; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 36; Staudinger/ Martinek, § 662, Rn. 37. 576 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 170. 577 Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 45; Müko/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 36; Otten, Sicherungsvertrag, Rn. 185; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 2, § 18 II 5 (S. 64 f.). Vgl. unten § 15 B. II. 578 Otten, Sicherungsvertrag, Rn. 616; Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 45; OLG Frankfurt NJW 1960, 827. 579 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 222, 219; Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 45; Otten, Sicherungsvertrag, Rn. 616. 580 Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 45; Soergel/Henssler, Anh. zu § 930, Rn. 60; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 222, 219. 581 Reich, Die Sicherungsübereignung, S. 89; Müko/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 36.

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cherungsnehmer ferner zu informieren, wenn andere Gläubiger des Sicherungsgebers die Zwangsvollstreckung in das Sicherungsgut betreiben.582 Auch in Frankreich schuldet der Treuhänder bei der Ausführung seiner Aufgaben eine besondere diligence, d. h. Sorgfalt, die ebenso wie die Treuepflicht selbst auf die ordnungsgemäße Erfüllung der mission des Treuhänders zielt.583 Ausgehend vom Vorbild des mandat584 dürfte es sich bei dieser auch im Falle der fiducie um eine sog. obligation de moyen handeln, die in Abgrenzung zu einer obligation de résultat eine Handlungs- und keine Erfolgspflicht bedeutet und die Beweislast grundsätzlich dem Treugeber aufbürdet. Ihrem genauen Inhalt nach steht die Sorgafalt des fiduciaire aufgrund ihrer Zielsetzung ebenso wie die Sorgfalt des deutschen Treuhänders in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zweck der fiducie, der somit über den jeweils anzulegenden Verhaltensmaßstab und die konkreten Nebenpflichten entscheidet. In der Vertragspraxis wird deren Ausdeutung in erster Linie den Gerichten überlassen bleiben, die sich bei Beurteilung einzelner Fragen immerhin von den bereits in Ansehung des mandat gewonnenen Erkenntnissen leiten lassen können.585 Sicherlich wird eine der zentralen Sorgfaltspflichten auch des französischen fiduciaire in der Erhaltung und Sicherung des Treugutes bestehen, wenn er die unmittelbare Sachherrschaft vom constituant übertragen erhält.586 Dies trifft zweifellos für den Fall der Verwaltungstreuhand zu, bei der die obligation de conservation bereits als Teil der durch den Treuhänder geschuldeten administration gesehen werden kann, aber auch anlässlich einer fiducie-sûreté. Der Treuhänder steht bei dieser nämlich ähnlich wie der Inhaber eines gage, der als besitzender Pfandrechtsnehmer schon gesetzlich zu einer conservation verpflichtet ist, vgl. Art. 2344 Abs. 1 CC.587 Im einen wie im anderen Fall könnte man jedoch über eine Abstufung der Erhaltungspflichten sowie gegebenenfalls gewisse Haftungserleichterungen nachdenken, wenn dem Treuhänder im Hinblick auf das Treugut ein droit d’usage, d. h. ein Nutzungsrecht eingeräumt wurde: Falls ja, steht er nämlich ähnlich einem Mieter bzw. einem Entleiher, soweit die Gebrauchsüberlassung unentgeltlich erfolgt, und muss für Veränderungen oder Verschlechterungen des Treugutes infolge vertragsgemäßen Gebrauchs grundsätzlich nicht einstehen. Anders dürfte dies zu beurteilen 582 Müko/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 36; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 2, § 18 II 5 (S. 64 f.). 583 Delebecque, Dr. et patr. 2009, n. 186, 42, 43; ders., in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 29, 32; Borga, RLDA 2010, n. 47, 83, 86; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1011. 584 Dutilleul/Delebecque, Contrats civils, Rn. 645. Zur Abgrenzung von obligation de moyen und obligation de résultat vgl. Brieskorn, Vertragshaftung, S. 137 ff. 585 Delebecque, Dr. et patr. 2009, n. 186, 42, 43; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1011. 586 Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 81; Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 53; Galliez/ Pouzenc, Dr. et patr. 2011, n. 206, 34, 37 f.; Borga, RLDA 2010, n. 47, 83, 86. 587 Zu dessen obligation de consérvation vgl. Legeais, Sûretés, Rn. 462. In diese Richtung auch Delebecque, Dr. et Patr. 2009, n. 186, 42, 44, der unter gewissen Voraussetzungen eine Pflicht des Sicherungsnehmers zum Schadensersatz sieht. Ebenso Borga, RLDA 2010, n. 47, 83, 86.

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sein, wenn der Treuhänder kein Nutzungsrecht innehat und sich damit in seiner rechtlichen Stellung der eines bloßen Verwahrers annähert.588 Umgekehrt besteht wie in Deutschland eine Erhaltungspflicht des Treugebers und nicht des Treuhänders, falls die Parteien ein Besitzmittlungsverhältnis vereinbaren.589 Für die Sicherungstreuhand folgt dies schon aus der besonderen Nähe zum besitzlosen Pfandrecht, dem neuen gage sans dépossession des Code Civil, bei dem der Pfandrechtsgeber nämlich auch zur Erhaltung verpflichtet ist, vgl. Art. 2344 Abs. 2 CC. Über die speziellen Treuhänderpflichten hinausgehend wird die allgemeine Sorgfaltspflicht des Weiteren auch maßgeblich sein für die Frage einer eventuellen Mangelhaftigkeit der Treuhänderleistung und damit nicht nur für das Ersetzungsrecht des Treugebers aus Art. 2027 CC, das im Falle einer fehlenden execution de bonne foie, Art. 1134 Abs. 3 CC, greift, sondern insbesondere auch für die Feststellung einer möglichen Schadensersatzpflicht des Treuhänders gem. Art. 2026 CC. Für diese ist nämlich kein besonderer Haftungsmaßstab vorgesehen, sondern es gelten allgemeine Haftungsgrundsätze.590 c) Höchstpersönlichkeit Gem. § 664 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Übertragung der Geschäftsbesorgung auf einen Substituten vorbehaltlich einer entsprechenden vertraglichen oder gesetzlichen Gestattung591 unzulässig, sie kann also grundsätzlich nur durch den Mandatar selbst ausgeführt werden. Dieser Grundsatz der Unübertragbarkeit gilt auch für Geschäftsbesorgungsverträge i.S.v. § 675 Abs. 1 BGB, obwohl dort die Regelung des § 664 BGB ausdrücklich ausgenommen ist. Denn die Pflicht zur Höchstpersönlichkeit ergibt sich als Folge des zwischen den Parteien bestehenden persönlichen Vertrauensverhältnisses,592 das nicht nur zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber, sondern auch zwischen den Parteien eines Geschäftsbesorgungsvertrages gegeben ist.593 A fortiori besteht diese Pflicht anlässlich eines Treuhandverhältnisses, bei dem die Treubindung des Treuhänders aufgrund der ihm eingeräumten Rechtsmacht über die eines Auftrags oder einer Geschäftsbesorgung sogar noch hinausgeht.594 Zudem kann oftmals auch schon wegen § 613 BGB Höchstpersönlichkeit angeordnet sein,

588 Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 81. Zur Frage eines möglichen Nutzungs- und Fruchtziehungsrechts des Treuhänders vgl. unten § 15 A. II. 2. c), B. II. 589 Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 77. Vgl. hierzu unten § 15 B. II. 590 Kuhn, Dr. et patr. 200 7, n. 158, 32, 43; Delebecque, Dr. et patr. 2009, n. 186, 42, 43. Zur vertraglichen Haftung gem. Art. 2026 CC vgl. unten § 15 II. 5. b). 591 Beispiele zulässiger Delegation finden sich bei Löhnig, Treuhand, S. 191 ff. 592 Larenz/Canaris, Schuldrecht Bd. II/2, § 56 II (S. 414). 593 Staudinger/Martinek, § 675, Rn. A 52; Larenz/Canaris, Schuldrecht Bd. II/2, § 56 V (S. 423). 594 Coing, Treuhand, S. 142; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 99; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 36; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 38.

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da der dem Treuhandvertrag zugrunde liegenden Geschäftsbesorgung vielfach ein dienstvertraglicher Charakter innewohnt.595 Zu unterscheiden ist diese Übertragung des Auftrages zur selbstständigen Wahrnehmung durch einen Dritten von der Hinzuziehung eines Erfüllungsgehilfen, die im Zweifel auch im Rahmen eines Treuhandverhältnisses zulässig ist.596 Dessen mögliches Verschulden wird dann wie ein eigenes Verschulden des Treuhänders zugerechnet, §§ 664 Abs. 1 S. 3, 278 BGB. Wann jedoch die hinzugezogene dritte Person Substitut oder nur Erfüllungsgehilfe ist, scheint nicht immer ganz eindeutig. So wird etwa darauf abgestellt, ob die betreffende Person selbstständig an die Stelle des Treuhänders tritt, ob sie weisungsgebunden ist oder vielmehr einen eigenen Ermessensspielraum hat.597 In Frankreich sieht man die Treuhandtätigkeit ausgehend von dem zwischen constituant und fiduciaire bestehenden besonderen Vertrauensverhältnis ebenfalls als Verpflichtung intuitu personae und damit insbesondere im Falle einer fiduciegestion als höchstpersönliche Geschäftsbesorgung.598 Auch wenn sich der Code Civil nicht ausdrücklich dazu äußert, wird daher ausgehend von den Regeln des Auftragsrechts599 eine sog. délégation de pouvoirs überwiegend als unzulässig angesehen, es sei denn die Parteien haben anlässlich des Treuhandvertrages die Möglichkeit einer Ausführung bestimmter, funktional eng umrissener Tätigkeiten durch einen vom Treuhänder auszudeutenden Dritten vereinbart.600 Ausgehend von den Gesetzesmaterialien, die auf ein entsprechendes Verständnis hinzudeuten scheinen,601 wurde in der Literatur teilweise genau umgekehrt von einer grundsätzlichen Zulässigkeit der substiution ausgegangen, die nur aufgrund einer besonderen vertraglichen Parteiabrede ausgeschlossen sein sollte.602 Fraglich wäre aber sowohl für die eine als auch die andere Leseart, ob die dritte Person die gesetzlich geforderten 595

Löhnig, Treuhand, S. 188; MükoBGB/Heermann, § 675, Rn. 24. Larenz/Canaris, Schuldrecht Bd. II/2, § 56 II (S. 414); Coing, Treuhand, S. 142; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 36. 597 Erman/Ehmann, § 664, Rn. 1, 8; RGZ 161, 68, 73; Löhnig, Treuhand, S. 187 m.w.N. 598 Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 53; Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 76; Bureau, Le contrat de fiducie, Ch. I, Sec. I, § II, 2 B. 1 b); Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1011. 599 Ebenso Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3305. Diff. Dutilleul/Delebecque, Contrats civils, Rn. 637 („sous-mandataire“). 600 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3305; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 160 („délégation de pouvoirs fonctionnelle“) unter Verweis auf Cour Cass., 19. 11. 2010, 10 – 10.095 sowie Cour Cass., 19. 11. 2010, 10-30.215. 601 Proposition de loi instituant la fiducie, oben Einleitung, Fn. 1 („Le corollaire de cette confiance est que le fiduciaire doit réaliser lui-même les tâches qui lui sont confiées, sauf certains actes précis – mais pour lesquels il demeurera responsable. Les parties pourraient déroger à cette règle et interdire toute forme de délégation.“). 602 So etwa Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 53; Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 76; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1011. Diese Lösung würde wohl übereinstimmen mit Art. 1994 CC. 596

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besonderen Treuhändereigenschaften aufweisen müsste oder nicht: Dagegen spricht zwar einerseits, dass der delegierende fiduciaire, der die erforderlichen persönlichen Voraussetzungen erfüllt, dem Treuhandverhältnis erhalten bleibt. Andererseits hieße dies aber auch, eine Umgehung der gesetzlichen Vorschriften zu erlauben.603 In jedem Falle müsste der fiduciaire aber für das Handeln des délégataire einstehen und für diesen haften.604 d) Weisungsgebundenheit Indem sich der deutsche Treuhänder zur treuen Wahrnehmung der Interessen des Treugebers verpflichtet, und zwar gemäß dessen „Wunsch und Willen“, hat er sich gleichzeitig eventuellen Weisungen605 unterworfen, seien sie in der ursprünglichen Geschäftsbesorgung enthalten oder erst später erteilt.606 Er muss Weisungen selbst dann befolgen, wenn sie objektiv gar nicht den Interessen des Treugebers dienlich sind, da es diesem als Auftraggeber nämlich freisteht, sehenden Auges auch nachteilige Entscheidungen zu treffen.607 Aufgrund eines möglicherweise überlegenen Sachwissens trifft den Treuhänder dann aber gegebenenfalls eine gesonderte Hinweispflicht, um dem Treugeber die Möglichkeit zu geben, seine Weisung zu revidieren oder anzupassen.608 Der Treuhänder schuldet insoweit also keinen blinden, sondern „denkenden Gehorsam“ und somit ein freiverantwortliches Mitdenken.609 In diesem Zusammenhang ist auch § 665 BGB zu nennen, der den Auftragnehmer und in gleicher Weise auch den Treuhänder berechtigt und sogar verpflichtet, unter bestimmten Voraussetzungen vom Willen der anderen Partei abzuweichen, nämlich dann, wenn er davon ausgehen darf, dass der Fiduziant bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde.610 Eine entsprechende Abweichungsbefugnis ist etwa nötig, falls ein unvorhergesehenes Ereignis eintritt, sich die Sachlage ändert oder 603

Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3306; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 160. Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1011; Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 76. Zur Haftung des Schuldners für Hilfspersonen im französischen Recht vgl. Brieskorn, Vertragshaftung, S. 163 f. 605 Diese sind abzugrenzen von bloßen Motiven oder Empfehlungen, die nicht bindend wirken, Löhnig, Treuhand, S. 200; MükoBGB/Seiler, § 665, Rn. 4. 606 Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 36; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 40; Coing, Treuhand, S. 146; Löhnig, Treuhand, S. 206; Larenz/Canaris, Schuldrecht Bd. II/2, § 56 II (S. 415); Staudinger/Martinek, § 665, Rn. 1. 607 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 98; Larenz/Canaris, Schuldrecht Bd. II/2, § 56 II (S. 415). 608 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 98; Coing, Treuhand, S. 147; Löhnig, Treuhand, S. 210 ff.; MükoBGB/Seiler, § 655, Rn. 2; Larenz/Canaris, Schuldrecht Bd. II/2, § 56 II (S. 415). 609 Heck, Grundriß des Schuldrechts, § 119, 5 (S. 354 f.). 610 MükoBGB/Seiler, § 665, Rn. 26. Die Bedeutung der Norm ist nicht ganz unstreitig: Nach e.A. betont sie den Grundsatz der Weisungsgebundenheit des Auftragnehmers, MükoBGB/Seiler, § 665, Rn. 1, nach a.A. dagegen die Berechtigung des Auftragnehmers zur Abweichung, Knütel, ZHR 137 (1973), 285, 296; wohl auch Liebich/Mathews, Treuhand, S. 98. 604

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

nachträglich anders darstellt, als der Treugeber zunächst angenommen hat611 – insgesamt also immer bei Unklarheiten oder Planabweichungen, die ein spontanes Handeln des Treuhänders auf Grundlage der ihn treffenden besonderen Interessenswahrungspflicht erforderlich machen und ein schnelles Vorgehen im Interesse des Treugebers gebieten, um eventuelle Gefahren abzuwenden, § 665 S. 2 BGB. Eine Besonderheit gilt für den Fall, dass die Treuhand einen Dritten oder sogar mehrere Treugeber begünstigt, und somit die Gefahr einer Interessenskollision besteht. Zu berücksichtigen sind dann oftmals nur Weisungen, die in der Treuhandabrede selbst festgelegt sind.612 Eingeschränkt613 ist das Weisungsrecht des Treugebers freilich auch anlässlich einer Sicherungstreuhand, die ausgehend von ihrem Sinn und Zweck eine Berücksichtigung der Wünsche des Sicherungsgebers nur beschränkt zulässt. In Frankreich nimmt der Code Civil auf eine mögliche Weisungsgebundenheit des fiduciaire keinen Bezug, die Frage wird auch in der Literatur nicht gesondert diskutiert. Inwieweit der Treuhänder den Weisungen des Treugebers bei der Ausführung der Treuhandtätigkeit tatsächlich unterworfen ist, scheint damit offen: Gegen ein umfassendes Weisungsrecht des constituant spricht zunächst die Stellung des Treuhänders als Eigentümer des Treuguts und die damit verbundene besondere Selbstständigkeit der Interessenswahrnehmung. Aus dieser leiten Zenati-Castaing und Revet eine Unabhängigkeit des fiduciaire von Instruktionen des Treugebers ab,614 und Witz erkennt die Möglichkeit einer Einmischung in die Verwaltungstätigkeit als Nachteil gerade des mandants, nicht aber der fiducie.615 Trotz der besonderen Eigenverantwortlichkeit des Treuhänders dürfte aber jedenfalls eine vollständige Abkopplung von den Wünschen des constituant ausgeschlossen sein. Darauf deutet nicht nur das zwischen Treuhänder und Treugeber bestehende besondere Vertrauensverhältnis hin, nach dem eine im Widerspruch zum ausdrücklichen Willen des Treugebers stehende Fremdinteressenswahrnehmung kaum vorstellbar ist, sondern auch die gesetzlich festgeschriebene Informations- und Auskunftspflicht des fiduciaire gegenüber dem constituant gem. Art. 2022 Abs. 1 CC, deren Sinn und Zweck unter anderem darin bestehen muss, dem Treugeber notfalls ein lenkendes Eingreifen zu ermöglichen. Eine Direktionsbefugnis dürfte daher insbesondere im Falle eines „fait majeur“ anzuerkennen sein, der im Auftragsrecht eine Mitteilungspflicht des mandataires auslöst: Hierbei handelt es sich um ein Ereignis, das im Laufe der Ausführung der Auftragstätigkeit auftritt und nach seiner Bedeutung dazu geeignet ist, eine „réaction“ des Auf611

Larenz/Canaris, Schuldrecht Bd. II/2, § 56 II (S. 415); Esser/Weyers, Schuldrecht Bd. II/1, § 35 II 3 (S. 316). 612 Coing, Treuhand, S. 147; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 36. 613 Zu den allgemeinen Grenzen des Weisungsrechts auch die Verwaltungstreuhand betreffend vgl. Löhnig, Treuhand, S. 207 ff.; MükoBGB/Seiler, § 665, Rn. 12. 614 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 263. 615 Witz, D. 2007, 1369, 1372.

§ 15 Obligatorische Rechte und Pflichten der Vertragsparteien

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traggebers auszulösen.616 Bei Übertragung der im Auftragsrecht gefundenen Lösungen scheint dann aber auch eine Abweichungsbefugnis nach deutschem Vorbild denkbar,617 die vor dem Hintergrund der besonderen Stellung des Treuhänders erst recht für die fiducie gelten sollte. e) Vollmachtsmissbrauch Zu einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung gehört schließlich auch, dass der Treuhänder von der ihm eingeräumten Verfügungsmacht nur insoweit Gebrauch macht, als die Treuhandabrede ihm dies gestattet, und die jeweilige Verfügung auch nicht im Widerspruch zu den übernommenen Verpflichtungen steht.618 Ein ansonsten drohender Vollmachtmissbrauch verstößt daher gegen die besondere Treuepflicht des Treugebers und ist als Fall der Interessenskollision619 sowohl bei der Verwaltungstreuhand als auch bei der Sicherungstreuhand denkbar, wenn der Sicherungsnehmer unter Bruch des Sicherungsvertrages über das Sicherungsgut verfügt und so den Sicherungszweck gefährdet.620 In Betracht kommt dann stets ein möglicher schuldrechtlicher Schadensersatzanspruch des Treugebers.621 In gleicher Weise wird ein Missbrauch treuhänderischer Legitimation auch in Frankreich als Pflichtverletzung erkannt, wenn der fiduciaire seine gem. Art. 2018 Nr. 6 CC vertraglich festgeschrieben Befugnisse überschreitet oder seine Stellung als Eigentümer auf andere Art pflichtwidrig ausnützt: So kann eine treuwidrige Verfügung eine vertragliche Haftung gem. Art. 2026 CC auslösen, falls eine Rückübertragung des Treuguts bei Beendigung des Vertragsverhältnisses unmöglich ist.622 Aber auch eine strafrechtliche oder disziplinarische Verantwortlichkeit kommt in Betracht, ebenso wie eine Ersetzung gem. Art. 2027 CC.623 Als gewisser moralischer Schutz vor einem Vollmachtsmissbrauch wird immerhin Art. 2021 CC gesehen, nach dem der fiduciaire im Rechtsverkehr mit Dritten stets auf seine Treuhänderstellung hinweisen muss.624 Sowohl in Frankreich als auch in Deutschland bedeutet ein Vollmachtsmissbrauch somit eine Verletzung der vertraglichen Treuepflicht. Die Frage, ob eine solche 616

Wéry, Le mandat, Rn. 112 unter Verweis auf Pétel. Wéry, Le mandat, Rn. 112 wiederum unter Verweis auf Pétel. 618 Coing, Treuhand, S. 145. 619 Vgl. zu diesen bereits oben bei § 15 A. I. 1. b). 620 Coing, Treuhand, S. 145; Löhnig, Treuhand, S. 171; Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 15; Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 38 f.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1162, 1182, 68. 621 Coing, Treuhand, S. 146. 622 Borga, RLDA 2010, n. 47, 83, 88 f.; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3310. 623 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3310; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 162, 165 ff. Vgl. ausführlich zur Haftung des Treuhänders sowie zum Ersetzungsrecht gem. Art. 2027 CC oben bei § 15 A. II. 5. b), B. IV. 624 Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 56. 617

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

Pflichtwidrigkeit die dingliche Wirksamkeit der Verfügung beeinflusst, steht dagegen auf einem anderen Blatt und ist an späterer Stelle zu diskutieren.625 2. Herausgabepflichten Als zweite zentrale Pflicht des deutschen Treuhänders ist seine Herausgabepflicht zu nennen. Sie tritt unter bestimmten Voraussetzungen ein, insbesondere, aber nicht nur bei Beendigung der Treuhand.626 Welche Ereignisse daneben ebenfalls ihre Entstehung auslösen können, ist für die Fälle der Verwaltungs- und der Sicherungstreuhand unterschiedlich zu beurteilen. Fraglich ist dann etwa jeweils auch, wie weit die Herausgabepflicht reicht und ob der Treuhänder einem Anspruch des Treugebers etwaige Einreden entgegenhalten kann, die die Durchsetzbarkeit des Anspruchs hindern oder gar zu dessen Erlöschen führen. a) Herausgabepflichten im Falle der Verwaltungstreuhand Anlässlich einer deutschen Verwaltungstreuhand ergibt sich die Herausgabepflicht des Treuhänders regelmäßig aus § 667 BGB, da diesem aufgrund der Fremdnützigkeit der Treuhand ebenso wie einem Auftragnehmer weder Vor- noch Nachteile verbleiben sollen.627 Herauszugeben ist demnach erstens das Treugut selbst, § 667 Alt. 1 BGB, soweit dieses noch vorhanden ist628, sowie dasjenige, was der Treuhänder als „Resultat“ durch die Ausführung der Treuhand erlangt hat, § 667 Alt. 2 BGB, wie etwa Zinsen, Surrogate, Sonderprovisionen oder Nutzungen.629 Bei der Ermittlung der herausgaberelevanten Gegenstände hilft die bereits genannte Pflicht zur Inventarisierung, ebenso wie eine ordnungsgemäße Rechnungslegung durch den Treuhänder, auch, weil den Treugeber insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft.630 Typischerweise entsteht diese Verpflichtung des Treuhänders zur Herausgabe in dem Zeitpunkt, in dem er das Treugut nicht mehr benötigt, spätestens also mit der Beendigung631 des Treuhandverhältnisses.632 Es ist jedoch auch denkbar, dass die 625

Vgl. hierzu unten § 17 C. II. Zur Beendigung des Treuhandverhältnisses sowie den damit verbundenen Rechtsfolgen und Pflichten vgl. unten § 19. 627 Coing, Treuhand, S. 152; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 108; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 38; Staudinger/Martinek, § 662, Rn. 1, 4, 30. 628 Gernhuber, JuS 1988, 355, 362 f.; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 108. 629 Löhnig, Treuhand, S. 162 f.; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 108; Eden. S. 50 f.; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 39 f.; Coing, Treuhand, S. 151; RGZ 59, 190, 191 f.; RGZ 153, 366, 369. 630 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 109; BeckOK-BGB/Fischer, § 667, Rn. 21; MükoBGB/ Seiler, § 667, Rn. 26. Zur Inventarisierungspflicht vgl. oben § 15 II. 1. a). 631 Eine Beendigung der Treuhand kann durch verschiedene Ereignisse ausgelöst werden, vgl. unten § 19 A. 626

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Parteien anlässlich des Treuhandvertrages vereinbaren, dass eine Rückgabe auf Verlangen des Treugebers jederzeit möglich sein soll.633 Insbesondere bei langfristigen Treuhandverhältnissen wird ein Anspruch auf die Herausgabe dessen, was der Treuhänder aufgrund seiner Treuhandtätigkeit erlangt hat, oftmals bereits früher fällig.634 Ebenso wie die Herausgabe der Resultate i.S.v. § 667 Alt. 2 BGB erfolgt auch die Rückübertragung des Treuguts selbst nach den allgemeinen Vorschriften, also nach §§ 929 ff. BGB im Falle einer Mobilie, nach §§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1 BGB, wenn es sich um ein Grundstück handelt sowie gem. § 398 ff. BGB, sofern das Treugut in einer Forderung oder einem sonstigen Recht besteht.635 Wie später zu sehen sein wird, kann die Rückübertragung jedoch in einen Bedingungszusammenhang gem. § 158 Abs. 1 BGB gestellt werden, sodass das Eigentum am Treugut automatisch auf den Gläubiger des Rückübertragungsanspruchs übergeht.636 Dies muss nicht zwangsläufig immer der Treugeber sein, sondern auch dritte Personen kommen als Rückübertragungsgläubiger in Betracht, insbesondere im Falle einer Drittbegünstigungstreuhand oder wenn das Treugut in eine andere Treuhand einfließen soll.637 In allen Fällen ist eine Übergabe des Treugutes zudem immer dann entbehrlich, wenn der Treugeber aufgrund eines Besitzmittlungsverhältnis selber im Besitz der Sache geblieben ist und bei Beendigung der Treuhand die tatsächliche Sachherrschaft immer noch ausübt, § 929 S. 2 BGB.638 b) Herausgabepflichten im Falle der Sicherungstreuhand Aufgrund der in aller Regel fehlenden Akzessorietät der Sicherungstreuhand erfolgt ein Rückfall des Sicherungsgutes auf den Sicherungsgeber nicht automatisch, sondern muss erst durch den Sicherungsnehmer veranlasst werden. Ebenso wie der Verwaltungstreuhänder schuldet daher auch der Sicherungstreuhänder eine Herausgabe des Treuguts, wobei diese als ganz zentrale Leistungspflicht der Übereignung durch den Sicherungsgeber wenn auch nicht synallagmatisch gegenüber-

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Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 39 f.; Coing, Treuhand, S. 151; Staudinger/Martinek, § 667, Rn. 15; MükoBGB/Seiler, § 667, Rn. 20; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 110. 633 Coing, Treuhand, S. 151; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 39 f.; MükoBGB/Seiler, § 667, Rn. 20; BGH WM 1995, 2065, 2067, 2068. 634 Löhnig, Treuhand, S. 164; BGHZ 107, 89, 90; BGHZ 109, 260, 264. 635 Coing, Treuhand, S. 151; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 40; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 109. 636 Gernhuber, JuS 1988, 355, 363; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 40; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 38; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 109. 637 Staudinger/Martinek, § 667, Rn. 15; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 109; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 38; RGZ 121, 294, 298. 638 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 110.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

steht.639 Anders ist jedoch, dass sich ein Herausgabeanspruch des Sicherungsgebers regelmäßig nicht aus § 667 BGB ergibt, sondern schon aus dem Sicherungsvertrag folgt,640 und zwar selbst dann, wenn ein Rückübertragungsanspruch nicht selbstständig vereinbart wurde.641 Dieser findet sich nämlich an den Sicherungszweck gekoppelt, der spätestens mit Befriedigung der gesicherten Forderung entfällt. Somit kommt der Anspruch auf Herausgabe bereits mit Abschluss des Sicherungsvertrages zustande, ist allerdings durch die Erledigung des Sicherungszweckes aufschiebend bedingt i.S.v. § 158 Abs. 1 BGB.642 Diese tritt jedoch nicht zwangsläufig erst mit Tilgung der gesamten Forderung643 ein, sondern möglicherweise auch schon vorher zumindest teilweise, etwa wenn ein Fall der bereits beschriebenen nachträglichen Übersicherung droht.644 Der Sicherungsnehmer ist dann aufgrund seiner Treuepflicht und unabhängig von dem Bestehen möglicher vertraglicher Freigabeklauseln ermessensunabhängig dazu verpflichtet, dem Sicherungsgeber das Treugut herauszugeben, soweit es nicht mehr zur Sicherung der Forderung benötigt wird. Die vertragliche Vereinbarung einer Herausgabe vor Wegfall des Sicherungszweckes wird vor dem Hintergrund der Funktion der Sicherungstreuhand aber freilich ausgeschlossen sein. Wie bei der Verwaltungstreuhand gelten die allgemeinen Vorschriften für die Rückübertragung auf den Sicherungsgeber. Diese wird sich insbesondere im Falle der Sicherungsübereignung (stillschweigend) nach dem bereits o.g. § 929 S. 2 BGB 639

Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 69; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 44, Rn. 19 (S. 392 f.); Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 25; Coing, Treuhand, S. 151. Zur Frage eines vertraglichen Synallagmas vgl. Otten, Sicherungsvertrag, Rn. 196 ff. 640 Staudinger/Martinek, § 662, Rn. 30. In der Vergangenheit wurde der Rückübertragungsanspruch des Treugebers teilweise nicht auf eine sicherungsvertragliche, sondern bereicherungsrechtliche Anspruchsgrundlage gestellt, Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 154 VI 1; Locher, AcP 121 (1923), 1, 45. Dies ist jedoch richtigerweise nur denkbar, sofern es an einem Rechtsgrund für die Vermögensverschiebung fehlt, wenn also der Sicherungsvertrag unwirksam ist oder es an einer Valutierung des Darlehens fehlt. Im Falle einer planmäßigen Abwicklung wird ein Rückgabeanspruch des Sicherungsgebers daher regelmäßig doch auf den Sicherungsvertrag zu stützen sein, Baur/Stürner, Sachenrecht, § 45 II 2. b) aa), 4. a) (S. 582, 586), Rn. 26, 41; Karsten Schmidt, in: FS Serick, S. 329, 333, dort insbes. Fn. 27; Palandt/ Bassenge, § 930, Rn. 17; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 69. 641 Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 17; Karsten Schmidt, in: FS Serick, S. 329, 333; MükoBGB/Oechsler, Anh. nach §§ 929 – 936, Rn. 47; Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 26 f. 642 So die h.M.: Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 15; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1169, 69; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 45 II 2. b) aa) (S. 583); BGH NJW 1982, 2768, 2769; BGH NJW 1991, 1821. Nach anderer Auffassung begründet der Wegfall des Sicherungszweckes lediglich die Fälligkeit des Herausgabeanspruches. So etwa Huber, Die Sicherungsgrundschuld, S. 183 ff. Vgl. dazu ausführlich Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 32 ff. 643 Coing, Treuhand, S. 151; MükoBGB/Oechsler, Anh. nach §§ 929 – 936, Rn. 47; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 44, Rn. 19 (S. 392 f.); Lwowski/Fischer/Langenbucher/Lwowski, Kreditsicherung, § 13, Rn. 102. 644 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1169; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Brünik, Kreditsicherung, § 3, Rn. 41; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 40; BGH NJW 1998, 671, 672. Zur anfänglichen und nachträglichen Übersicherung vgl ausführlich § 14 A. III. 1.

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vollziehen, da die Parteien hier typischerweise ein Besitzmittlungsverhältnis vereinbaren, damit der Sicherungsgeber die Sache weiterhin wirtschaftlich nutzen kann.645 Auch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung gem. § 158 Abs. 2 BGB ist denkbar, wenngleich eher selten, da der Sicherungsnehmer in der Praxis ein Interesse daran hat, den Entschluss einer Rückübertragung des Treuguts selbstständig treffen zu können, ohne dass dies automatisch geschieht.646 In der Person des Treugebers entsteht dann zunächst ein Anwartschaftsrecht, das zum Vollrecht erstarkt, sobald die gesicherte Forderung getilgt ist. Die Sicherungstreuhand ist dann ausnahmsweise akzessorisch.647 Gläubiger des Anspruchs auf Rückübertragung ist regelmäßig der Sicherungsgeber: Dies ist der Kreditschuldner, wenn dieser seine Schuld selbst sichert, sowie im Falle einer Interzession der vom Kreditschuldner personenverschiedene sicherungsgebende Dritte, soweit dieser nicht nur an der dinglichen Sicherheitenbestellung, sondern auch am schuldrechtlichen Sicherungsvertrag beteiligt ist.648 Eine Besonderheit gilt schließlich noch im Falle einer Verwertung des Sicherungsgutes: Auch wenn eine Rückgabe der Sache selbst naturgemäß ausgeschlossen ist, schuldet der Sicherungsnehmer dann aber aufgrund seiner Treuepflicht die Auskehrung des Überschusses, sofern ein solcher durch die Verwertung erzielt wurde und auch noch vorhanden ist, nachdem sich der Sicherungsnehmer aus dem Erlös befriedigt hat.649 c) Herausgabepflichten des französischen fiduciaire Der französische fiduciaire ist wie ein deutscher Treuhänder nur Eigentümer auf Zeit und schuldet somit die Herausgabe der ihm durch den Treugeber übertragenen Gegenstände bei Beendigung des Treuhandverhältnisses: Ausweislich des Art. 2029 CC, der das Ende der Treuhand regelt, also nach Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer, bei Erreichen des Treuhandzweckes, wozu auch in Frankreich der Fall der Rückzahlung einer durch fiducie-sûreté gesicherten Forderung zu zählen 645 Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 3, § 37 II 2 (S. 408); Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 491; MükoBGB/Oechsler, Anh. nach §§ 929 – 936, Rn. 47; Schimansky/Bunte/ Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 90, Rn. 623. Vgl. dazu auch unten § 16 B. II. 1. 646 Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 3, § 37 I 1b (S. 389 f.); Gernhuber, JuS 1988, 355, 363; Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 21; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 B. II. 1. b) (S. 789 f.). Diff. Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 498. 647 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 B. II. 1. b) (S. 789 f.); Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 498; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 44, Rn. 17 (S. 391). Vgl. hierzu ausführlich auch § 19 B. I. 648 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1172, 54; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 90, Rn. 620; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Brünik, Kreditsicherung, § 3, Rn. 40 m.w.N. 649 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 110; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, BankrechtsHandbuch, § 90, Rn. 566 ff.; Staudinger/Martinek, § 662, Rn. 30; RGZ 116, 330, 332.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

sein dürfte, oder beim Tod des Treugebers.650 Gläubiger dieser Herausgabepflicht ist stets der bénéficiaire, falls es an einem solchen fehlt, der Treugeber, Art. 2030 Abs. 1 CC. Anders als in Deutschland wird diese primäre Herausgabepflicht des Treuhänders allerdings überwiegend nicht vor einem schuldrechtlichen, sondern eher vor einem sachenrechtlichen Hintergrund diskutiert: Dabei geht es unter anderem um die Frage, wie der Rückfall des Treugutes rechtlich genau vonstatten geht, ob es nämlich hierzu eines gesonderten Rechtsaktes durch den Treuhänder bedarf oder ob das Treugut dem bénéficiaire kraft Gesetzes automatisch zufällt.651 Je nachdem welcher Lösung man folgt, bedeutet dies aber auch eine inhaltliche Änderung der Herausgabepflicht des Treuhänders: Denn diese umfasst eine gesonderte Pflicht zur Übereignung, eine sog. obligation de donner,652 eben nur dann, wenn sich der Rückfall des Eigentums am Treugutes nicht schon ex lege vollzieht, sondern stattdessen eines Zutuns des Treuhänders bedarf.653 Die Pflicht zur Verschaffung unmittelbarer Sachherrschaft, d. h. zur Übertragung des Besitzes, bleibt als obligation de délivrance aber natürlich in jedem Fall bestehen. Den Parteien ist daher zu raten, zumindest diese sicherheitshalber auch vertraglich zu fixieren.654 Die zentrale Herausgabepflicht des Treuhänders kann daneben auch durch andere Ereignisse ausgelöst werden als durch die Beendigung der Treuhand: Denkbar wäre etwa ein Anspruch auf Herausgabe ähnlich Art. 2488 Abs. 1 CC, der für den gage avec dépossession einen Herausgabeanspruch des Pfandgebers gegenüber dem Pfandrechtsnehmer vorsieht, falls dieser den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Verwahrung des Pfandrechtsgegenstandes nicht gerecht wird.655 Hierfür wäre allerdings eine entsprechende Anwendbarkeit der pfandrechtlichen Vorschriften Voraussetzung, die dann auch die Vollrechtsinhaberschaft des fiduciaire im Vergleich zum créancier gagiste überwinden müsste. Speziell im Bereich des Kreditsicherungsrechts ist daneben eine Pflicht zur teilweisen Herausgabe des Sicherungsgutes möglich, wenn eine Übersicherung eintritt,656 ebenso wie eine Herausgabepflicht bezogen auf einen eventuellen Überschuss, der durch eine Verwertung der Sicherungsgrundlage erzielt wurde657. Sowohl im Falle einer fiducie-sûreté als 650

Zu den Beendigungstatbeständen vgl. unten § 19 A. Vgl. dazu ausführlich unten § 19 B. II. 1. 652 Zur obligation de donner vgl. Larroumet, Les Obligations, 1ière partie, Rn. 56 ff.; Stadler, Gestaltungsfreiheit, S. 34, dort Fn. 65; Kaspar, Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip?, S. 113 ff. 653 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 287; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 189; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 27 unter Verweis auf de Lajarte. So auch schon Witz, La fiducie, Rn. 308. 654 Dumont-Lefrand, Dr. et patr. 2008, n. 171, 63, 66. 655 Legeais, Sûretés, Rn. 462. Die obligations de consérvation eines créancier gagiste dürften denen eines Treuhänders grds. vergleichbar sein, vgl. schon oben § 15 A. II. 1. b). 656 Zur Übersicherung im französischen Recht vgl. oben § 14 B. V. 657 Galliez/Pouzenc, Dr. et patr. 2011, n. 206, 34, 39. 651

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auch einer fiducie-gestion hat der Treugeber zudem ähnlich wie bei § 667 Alt. 2 BGB einen Anspruch auf Herausgabe der durch den Treuhänder gezogenen Früchte: Entgegen der Vorschrift des Art. 546 CC, nach der die fruits einer Sache grundsätzlich dem Eigentümer gebühren, fallen diese nämlich in das patrimoine d’affectation und stehen somit dem Treugeber zu.658 Selbstverständlich kann im Einzelfall aber ein Nutzungsrecht des Treuhänders oder eine désaffectation, eine „Entwidmung“ im Hinblick auf die gezogenen Früchte vereinbart werden, etwa um diese anlässlich einer Sicherungstreuhand auf die gesicherte Forderung anzurechnen.659 Für die fiducie-gestion wird unter Berufung auf den Grundatz pro cultura et cura („wer sät, der mäht“) teilweise sogar eine Zuteilung der Früchte zum Vermögen des Verwaltungstreuhänders als Regelfall diskutiert.660 d) Gegenrechte des Treuhänders Fraglich ist, inwieweit dem Treuhänder in Deutschland und Frankreich eine Herausgabe des Treugutes verweigert werden kann, etwa falls der Treugeber ein möglicherweise vereinbartes Entgelt bei Abschluss der Treuhand noch nicht gezahlt hat. Für die deutsche Treuhand kommen als mögliche Gegenrechte des Treuhänders zunächst die klassischen661 Zurückbehaltungsrechte in Betracht: So wird im Bereich des Auftragsrechts ein Zurückbehaltungsrecht des Auftragnehmers gem. § 273 BGB anerkannt, wenn der fällige Anspruch, auf den dieser sich beruft, mit der Geschäftsbesorgung in einem natürlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang steht,662 beispielsweise im Falle eines konnexen663 Aufwendungsersatzanspruches gem. § 667 BGB.664 Grundsätzlich muss daher auch bei einer Treuhand die Berufung auf § 273 Abs. 1 BGB statthaft sein, falls das Zurückbehaltungsrecht auf Ansprüche gestützt wird, die dem Treuhänder aus dem Treuhandverhältnis zustehen.665 Im Auftragsrecht gilt jedoch einschränkend, dass ausgehend vom Wortlaut des § 273 Abs. 1 BGB („[…] sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt 658 Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1848; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 279; Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 78. 659 Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1848. Dies würde im Übrigen keinen Verstoß gegen Art. 1596 Abs. 6 CC bedeuten, Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 279. Vgl. auch Galliez/ Pouzenc, Dr. et patr. 2011, n. 206, 34, 38. 660 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 279 a.E. 661 Zum Zurückbehaltungsrecht gem. § 50 Abs. 3 BRAO vgl. BeckOK-BGB/Fischer, § 667, Rn. 19 m.w.N. 662 BeckOK-BGB/Fischer, § 667, Rn. 19; RGZ 160, 52, 59 f.; BGH WM 1966, 398, 399. 663 BeckOK-BGB/Unberath, § 273, Rn. 18; Jauernig/Stadler, § 273, Rn. 9. 664 Staudinger/Martinek, § 667, Rn. 19; Eden, Treuhandschaft, S. 53 f.; RG JW 1929, 654, 655. 665 Coing, Treuhand, S. 152; Eden, Treuhandschaft, S. 53; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 112; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 35 f.; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 38 f.

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[…]“) eine gegenüber dem Auftraggeber aufgrund des Zurückbehaltungsrechts beschränkte Herausgabe dem Zweck des Auftrages und der mit ihm verbundenen Treuepflicht nicht widersprechen darf.666 Argumentum a fortiori kann eine entsprechende Restriktion im Einzelfall auch für Treuhandverhältnisse zu berücksichtigen sein, bei denen schon aufgrund der Eigentumsübertragung die zwischen Treugeber und Treuhänder bestehende Interessenswahrungspflicht noch stärker ausgeprägt ist,667 auch wenn dies möglicherweise eine Schlechterstellung des Treuhänders bedeuten würde668. Ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB dürfte so etwa ausgeschlossen sein, wenn das Treugut dem Treugeber jederzeit weisungsgemäß zur Verfügung zu halten ist.669 Eine Berufung auf § 320 BGB als dem zweiten zentralen Zurückbehaltungsrecht des BGB ist dem Treuhänder dagegen von vorneherein versagt: Dieses scheitert, falls die Verwaltungstreuhand unentgeltlich ist, an dem für § 320 BGB erforderlichen Gegenseitigkeitsverhältnis,670 aber auch anlässlich einer entgeltlichen Treuhand, weil dann nämlich die Herausgabepflicht des Verwaltungstreuhänders gem. §§ 675, 667 BGB mit der Vergütungspflicht des Treugebers nicht synallagmatisch verknüpft ist.671 Erst recht schwierig scheint die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im Fall einer Sicherungstreuhand, wenn der Sicherungsnehmer nach Erledigung des Sicherungszweckes die Rückübertragung des Sicherungsgutes wegen einer anderen Forderung verweigert: So wird es regelmäßig an der für § 273 Abs. 1 BGB erforderlichen Konnexität fehlen, auch wenn es als Tatbestandsmerkmal grundsätzlich weit auszulegen672 ist. Vor allem aber wäre eine Zurückbehaltung des Treugutes nicht mit der besonderen Treuepflicht des Sicherungsnehmers vereinbar, nach der dieses nämlich nur so lange im Eigentum des Treuhänders verbleiben soll, wie es der im Treuhandvertrag festgehaltene Sicherungszweck erfordert. Alles andere hieße, den Sicherungszweck einseitig abredewidrig zu erweitern.673 Ähnlich problematisch wie die aufschiebende Einrede nach § 273 Abs. 1 BGB gestaltet sich auch eine mögliche Aufrechnungsbefugnis aus § 387 BGB als zweitens

666 MükoBGB/Seiler, § 667, Rn. 24; Jauernig/Mansel, § 667, Rn. 8; RGZ 113, 264, 267; BGH WM 1965, 1209, 1210. 667 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 112; Hk-BGB/Schulze, § 667, Rn. 5; RGZ 160, 52, 59. 668 Dies gibt Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 39 zu bedenken. 669 Staudinger/Martinek, § 667, Rn. 19; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 112; Eden, Treuhandschaft, S. 53. 670 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 112. 671 Eden, Treuhandschaft, S. 53; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 36. 672 Jauernig/Stadler, § 273, Rn. 9; MükoBGB/Krüger, § 273, Rn. 13. 673 Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 3, § 37 II 3 (S. 410). Aus diesem Grund muss auch eine Berufung auf § 369 HGB scheitern, wenn die Vertragsparteien der Sicherungstreuhand Kaufleute sind, selbst wenn eine Konnexität der Ansprüche im Falle des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts nicht gefordert ist, Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 3, § 37 II 3 (S. 411). A.A. Liebich/Mathews, Treuhand, S. 112 f.

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denkbares Gegenrecht des Treuhänders:674 Denn diese kann im Einzelfall entweder aufgrund der Rechtsnatur des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses ausgeschlossen sein, wenn sie mit dem „besonderen Inhalt der zwischen Parteien begründeten Rechtsbeziehungen nach Treu und Glauben nicht vereinbar wäre“, oder aber aufgrund besonderer Umstände nach § 242 BGB unzulässig scheint.675 Entsprechende Ausschlussgründe sind im Bereich der §§ 662 ff. BGB durchaus denkbar676 und können somit auch anlässlich eines Treuhandverhältnisses zu berücksichtigen sein. Etwa dürfte es an einer Aufrechnungsbefugnis fehlen, wenn der Treuhänder gegen seine Zahlungsverpflichtung nicht mit der geschuldeten Vergütung oder einem Anspruch auf Ersatz, sondern anderen Forderungen aufrechnen möchte, die nicht in einem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Herausgabeanspruch des Auftraggebers stehen. Ähnlich wie bei einer Einrede nach § 273 Abs. 1 kommt es somit darauf an, ob die fragliche Forderung ihren Ursprung im Treuhandverhältnis hat oder nicht.677 Selbst dann sind aber auch die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen des § 387 BGB zu berücksichtigen, vor allem müssen die gegenseitigen Ansprüche gleichartig sein. Eine Aufrechnung wird demnach häufig daran scheitern, dass der Herausgabeanspruch im Hinblick auf das Treugut nicht in einer Zahlungsverpflichtung, sondern in einer Sache besteht.678 Im Bereich der Sicherungstreuhandschaften hingegen ist eine Aufrechnung ebenso wie im Falle des Zurückbehaltungsrechts schon nach Sinn und Zweck des Treuhandverhältnisses wegen der mit ihm verbundenen Zweckabrede ausgeschlossen.679 Anders als in Deutschland wird in Frankreich die Frage nach etwaigen Gegenrechten des fiduciaire bislang kaum diskutiert. Ein vereinzelter Hinweis findet sich bei Kuhn, nach deren Meinung sich der Treuhänder bis zur Zahlung des für die Treuhandtätigkeit vereinbarten Entgeltes gem. Art. 2286 Nr. 2 CC auf ein droit de retention, also ein Zurückbehaltungsrecht berufen und somit die Herausgabe des 674 Die Aufrechnung im Verhältnis von Treugeber und Treunehmer ist nicht zu verwechseln mit der Frage einer Aufrechnung gegen treuhänderisch verwaltete Forderungen, vgl. hierzu Henssler, AcP 196 (1996), 37, 62 ff. 675 MükoBGB/Schlüter, § 387, Rn. 60; BeckOK-BGB/Dennhardt, § 387, Rn. 26; BGH WM 1965, 1209,1210. 676 Staudinger/Martinek, § 667, Rn. 20; NK-BGB/Schulze, § 667, Rn. 5; BeckOK-BGB/ Fischer, § 667, Rn. 17; MükoBGB/Seiler, § 667, Rn. 24; BGHZ 14, 342, 346 f; BGHZ 54, 244, 247; BGHZ 71, 380. 383. 677 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 113; Coing, Treuhand, S. 152; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 35 f.; Eden, Treuhandschaft, S. 53 f.; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 39 f.; MükoBGB/Seiler, § 667, Rn. 24; BeckOK-BGB/Fischer, § 667, Rn. 18; Jauernig/Stürner, § 387, Rn. 12 m.w.N.; BGH NJW 1993, 2041, 2042; NJW 1994, 2885, 2886; NJW 2003, 141, 142. 678 Eine Aufrechnung ist dagegen etwa dann möglich, wenn sich der Anspruch des Auftraggebers auf Herausgabe eines Geldbetrages sowie ein Aufwendungsersatzanspruch des Beauftragten oder dessen Anspruch auf Zahlung der Vergütung gegenüberstehen, BeckOKBGB/Fischer, § 667, Rn. 17; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 113. 679 Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 3, § 37 II 3 (S. 412).

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Treuguts verweigern kann. Eine nähere Erklärung bleibt sie freilich schuldig.680 Gerade die Frage nach einem Zurückbehaltungsrecht könnte jedoch insbesondere für die fiducie-sûreté interessant sein, falls es dem fiduciaire die Möglichkeit eröffnet, einseitig eine Art erweiterter Sicherungstreuhand durchzusetzen, die im deutschen Recht sowohl im Falle einer Sicherungsübereignung als auch einer Sicherungszession vereinbart werden kann. Beide zielen darauf, nicht nur eine einzelne Forderung, sondern mehrere oder sogar alle, auch künftige Forderungen des Sicherungsnehmers gegen den Sicherungsgeber zu sichern.681 Wie beim Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB besteht aber ausweislich des Gesetzeswortlauts auch für das französische droit de retention aus Art. 2286 Nr. 2 CC eine Konnexität zwischen dem Anspruch auf Herausgabe einerseits und dem fälligen Anspruch andererseits: Entweder in Form einer connexité matériel, wenn beide Ansprüche demselben Vertrag entstammen, oder aber als connexité jurdique, wenn der fällige Anspruch aus der Rückhaltung selbst erwachsen ist.682 An der einen wie auch der anderen Nähebeziehung fehlt es allerdings, soweit der Sicherungstreuhänder andere aus der Geschäftsbeziehung entstandene Forderungen zum Anlass für ein droit de retention nehmen möchte. Eine einseitige Erweiterung der Sicherungstreuhand dürfte somit ausgeschlossen sein. Sie ist stattdessen nur zweiseitig möglich, wenn die Parteien eine entsprechende Erweiterungsklausel in den Treuhandvertrag aufnehmen. Zulässig dürfte es dagegen sein, wenn der fiduciaire das Treugut aufgrund einer ihm geschuldeten Treuhandvergütung zurückhält oder falls ihm ein Aufwendungsersatz zusteht. Aus ähnlichen Gründen wie in Deutschland sollte sich zudem auch eine mögliche Aufrechnung durch den Treuhänder als schwierig erweisen: So müssen die fraglichen Forderungen im gesetzlich geregelten Fall der Legalaufrechnung (compensation légale), Art. 1289 ff. CC, u. a. die schon von § 387 BGB geforderten Voraussetzungen der Gegenseitigkeit (réciprocité) sowie der Gleichartigkeit (fongibilité) erfüllen,683 die auch im Falle einer fiducie zweifelhaft sein dürften, unabhängig davon, ob diese unentgeltlich erfolgt oder ein Entgelt vereinbart wurde. Zudem kennt das französische genauso wie das deutsche Recht gewisse Aufrechnungsverbote, die im Falle der fiducie ebenfalls relevant werden könnten: Als solches ist insbesondere Art. 1293 Code Civil zu nennen, nach dessen Nr. 1 und 2 eine Aufrechnung gegen bestimmte gesetzliche aber auch vertragliche Rückgabepflichten ausgeschlossen ist. 3. Informationspflichten Sowohl für den deutschen Treuhänder als auch den französischen fiduciaire gelten kraft ihrer besonderen Stellung bestimmte Benachrichtigungs-, Auskunfts- und Rechenschaftspflichten. 680 681 682 683

Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 53. Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, S. 841. Legeais, Sûretés, Rn. 710 f. Zur Legalaufrechnung in Frankreich vgl. Kannengießer, Die Aufrechnung, S. 51 ff.

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Im Falle der deutschen Verwaltungstreuhand finden diese ihren gesetzlichen Ursprung in § 666 BGB, sie folgen aber schon aus der besonderen Interessenswahrnehmungspflicht des Treuhänders:684 So hat er gem. § 666 Var. 1 BGB aus eigener Initiative ermessensfehlerfrei und ohne schuldhaftes Zögern dem Treugeber die „erforderlichen Nachrichten“ zu geben, damit dieser sein Weisungsrecht ordnungsgemäß ausüben kann.685 Gemeint sind also solche Informationen, die für die Herrschaft über das Treuhandverhältnis notwendig sind, insbesondere auch bezüglich eigener Pflichtverletzungen des Treuhänders sowie möglicher Interessenskollisionen, jedenfalls soweit diese nicht offensichtlich sind.686 Die Benachrichtigungspflicht nach § 666 Var. 1 BGB ist – sogar im Auftragsrecht selbst – typisch für Vermögensverwaltungen und kann sich gem. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB auch auf den vorvertraglichen Bereich erstrecken.687 Ergänzend trifft den Verwaltungstreuhänder nach § 666 Var. 2 BGB die Pflicht, dem Treugeber auf dessen Verlangen hin Auskunft über den Stand der Geschäfte zu erteilen. Er ist somit zur Information auch dann verpflichtet, wenn er selbst eine Benachrichtigung des Treugebers nicht für erforderlich i.S.v. § 666 Var. 1 BGB hält, dieser jedoch aus welchen Gründen auch immer Unterrichtung wünscht.688 Der Umfang dieses allgemeinen Auskunftsanspruches ist gesetzlich nicht festgelegt; er kann sich daher auf die Beantwortung einzelner Fragen beschränken, aber auch einen vollständigen Lagebericht erfordern, soweit dies dem Treuhänder zumutbar ist und der Treugeber dies erwarten darf.689 Schließlich schuldet der Verwaltungstreuhänder gem. § 666 Var. 3 BGB auf Verlangen Rechenschaft, indem er bei Beendigung690 der Treuhand in verkehrsüblicher Weise die wesentlichen Einzelheiten seiner Tätigkeit und der Treuhandab-

684

Löhnig, Treuhand, S. 214, 230; Staudinger/Martinek, § 666, Rn. 1, 6. Eden, Treuhandschaft, S. 101; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 101; MükoBGB/Seiler, § 666, Rn. 5. 686 MükoBGB/Seiler, § 666, Rn. 5; Sethe, AcP 212 (2012), 80, 135; Löhnig, Treuhand, S. 214 ff., dieser auch zu möglichen Grenzen der Benachrichtigungspflicht und ihrer Abdingbarkeit. Die auf der Treuepflicht gründende Verpflichtung zur Aufklärung über mögliche Interessenskollisionen ist gerade im Bereich der Vermögens- und Kapitalanlageverwaltung und damit besonders für die Bankpraxis zunehmend bedeutsam, nicht nur, aber auch im Zusammenhang mit Treuhandgeschäften. So hatte der BGH jüngst in einer „Pilotentscheidung“ betreffend einen CMS Spread Ladder Swap, eine Art Wette auf einen bestimmten Zinsabstand, im Falle eines bestehenden Eigeninteresses auf eine Aufklärungspflicht der Bank erkannt, soweit dieses nicht offensichtlich ist, BGH WM 2011, 682 ff. Insgesamt ist die Rspr. in diesem Bereich bislang aber noch sehr uneinheitlich, vgl. dazu den Überbl. bei Wiechers, WM 2012, 477 ff. 687 Coing, Treuhand, S. 150; Staudinger/Martinek, § 666, Rn. 7; Löhnig, Treuhand, S. 220 ff. 688 Staudinger/Martinek, § 666, Rn. 8; MükoBGB/Seiler, § 666, Rn. 6. 689 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 101; Löhnig, Treuhand, S. 231; BeckOK-BGB/Fischer, § 666, Rn. 6; BGHZ 41, 318, 321 f.; BGHZ 109, 260, 266 f. 690 Bei längeren Treuhandverhältnissen wird Rechenschaft stattdessen periodisch abzulegen sein, Löhnig, Treuhand, S. 236 f.; BeckOK-BGB/Fischer, § 666, Rn. 9. 685

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wicklung darlegt.691 Gefordert ist dabei nicht eine bloße Rechnungslegung, obwohl sich die Rechenschaftspflicht ihrem Umfang und Inhalt nach entsprechend den §§ 259, 261 BGB bemisst.692 Denn der Treuhänder hat nicht nur eine Übersicht zu den Einnahmen und Ausgaben zu erstellen, die eine Überprüfung ihrer Richtigkeit ermöglicht693 und damit letztlich einer Durchsetzung der Treuepflicht dienlich ist. Vielmehr muss er zudem auch die Ausführung der Treuhandtätigkeit insgesamt sowie die nach § 667 BGB herausgaberelevanten Gegenstände dokumentieren.694 Die genannten Informationspflichten gelten insgesamt ebenso für den Sicherungstreuhänder, obgleich sie vor dem Hintergrund einer fehlenden (Vermögens-)Verwaltungstätigkeit und der Eigennützigkeit der Kreditsicherung begrenzt sind. Ausgeschlossen sind mögliche (vorvertragliche) Diligenzpflichten, etwa in Form besonderer Aufklärungspflichten,695 aber auch eine abschließende Rechenschaft des Treuhänders. Trotzdem hat er natürlich ausgehend von § 241 Abs. 2 BGB die Integritätsinteressen seines Vertragspartners696 ebenso wie seine besondere Treuepflicht zu wahren und schuldet somit eine Unterrichtung des Sicherungsgebers, wenn das Treugut gefährdet ist.697 Denkbar ist dies beispielsweise im Falle einer Sicherungszession, wenn die Vermögenslage des Drittschuldners sich derart verschlechtert, dass die Sicherheit der Forderung gefährdet ist.698 Anlässlich einer Sicherungsübereignung, bei der der Sicherungsgeber im Besitz der Sache bleibt, stehen dagegen dem Sicherungsnehmer selbst bestimmte Kontroll- und Informationsrechte zu.699 Ebenso wie bei der Verwaltungstreuhand kann schließlich auch bei der Sicherungstreuhand die Rechenschaftspflicht eine Identifizierung der herauszugebenden Gegenstände erleichtern. Auch in Frankreich schuldet der Treuhänder ausweislich Art. 2022 CC Rechenschaft. Diese wird in Zusammenhang mit der Betrauung eines tiers chargé gem. Art. 2017 CC gesehen und damit als Möglichkeit, den fiduciaire bei Ausführung der Treuhandtätigkeit zu überwachen. Gleichzeitig soll sie den Treuhänder aber auch an seine Stellung als nur beschränkten Eigentümer und damit an seine gegenüber dem

691 Löhnig, Treuhand, S. 235; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 102 ff.; Coing, Treuhand, S. 151 f.; BGHZ 109, 260, 266. 692 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 102; Coing, Treuhand, S. 151 f.; Staudinger/Martinek, § 666, Rn. 14; MükoBGB/Seiler, § 666, Rn. 10. 693 Staudinger/Martinek, § 666, Rn. 14; RGZ 53, 252, 254; RGZ 127, 243, 244 f. 694 Löhnig, Treuhand, S. 235 f. 695 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1165, 66. Eine Aufklärungs- und Warnpflicht besteht nur ausnahmsweise, etwa im Falle eines Wissens- und Informationsvorsprungs des Treuhänders, Lwowski/Fischer/Langenbucher/Brünik, Kreditsicherung, § 3, Rn. 80. 696 Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 43; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 67. 697 Coing, Treuhand, S. 150. 698 RGZ 76, 345, 347 f. 699 Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 64 f.

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Treugeber bestehenden Verpflichtungen erinnern.700 Angelehnt ist die Rechenschaftspflicht offensichtlich an das Auftragsrecht, dessen Art. 1993 CC ebenfalls eine obligation de rendre compte zulasten des mandataire vorsieht: Aus dieser werden trotz einer gewissen sprachlichen Ungenauigkeit701 der gesetzlichen Regelung, die sich im Übrigen ebenfalls in dem hier maßgeblichen Art. 2022 CC des Treuhandrechts wiederfindet, mehrere konkrete Einzelpflichten abgeleitet, insbesondere aber eine Informations- und Mitteilungspflicht in Bezug auf den Fortgang sowie die Ergebnisse der mission, ebenso wie eine Pflicht zu abschließender Rechnungslegung und Rechenschaft.702 Für die Treuhand bestimmt Art. 2022 Abs. 1 CC zudem ausdrücklich, dass sich die geschuldeten Mitteilungen im Hinblick auf ihre Häufigkeit und ihren genauen Inhalt nach den im Einzelnen treuhandvertraglich gesondert festgelegten Vorgaben richten, andernfalls, wenn also der Treuhandvertrag keine entsprechenden Vereinbarungen enthält, können die genauen Zuund Umstände ggf. gerichtlich festgelegt werden.703 Ob der Treuhänder ausnahmsweise auch außerplanmäßig von sich aus eine Unterrichtung des Treugebers vornehmen muss, wird nicht diskutiert. Im Bereich des Auftragsrechts wird dies ähnlich wie bei § 666 BGB jedenfalls anlässlich eines „fait majeur“ angenommen, d. h. bei Eintritt eines Ereignisses, das nach seiner Bedeutung geeignet ist, den Auftraggeber zu einer Reaktion, etwa in Form einer bestimmten Weisung oder Planänderung, zu veranlassen.704 Vor dem Hintergrund der durch den Treuhänder geschuldeten diligence und loyauté dürfte ein Tätigwerden dann erst recht im Falle der fiducie angezeigt sein. Aus praktisch-buchhalterischer Sicht hat die Rechenschaftsablage durch den Treuhänder getrennt von seiner persönlichen Rechnungslegung zu erfolgen und muss bei Beendigung der Treuhand eine Auflösung des Treuhandvermögens ermöglichen.705 Insgesamt wird sie der Rechnungslegungspflicht des mandataire ähneln.706 Adressat der treuhänderischen Mitteilungen und gleichzeitig Gläubiger der Informations- und Auskunftspflicht ist in erster Linie der constituant selbst, ggf. aber auch dessen Vertreter im Falle einer tutelle oder curatelle, wenn also der Treugeber eine natürliche Person ist und einem Vormund oder einem Betreuer unterstellt wird, Art. 2022 Abs. 2 CC. Nach Art. 2022 Abs. 3 CC kann eine Informationsverpflichtung des Treuhänders darüber hinaus ebenfalls zugunsten eines möglichen tiers

700

Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 273; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 43; dies., Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 55; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 650. 701 Wéry, Le mandat, Rn. 110. 702 Dutilleul/Delebecque, Contrats civils, Rn. 647; Wéry, Le mandat, Rn. 110. 703 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 273; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 163; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 43; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3380; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1013. 704 Wéry, Le mandat, Rn. 112 unter Verweis auf Pétel. 705 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 286; Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 76. 706 Zu dieser Dutilleul/Delebecque, Contrats civils, Rn. 649.

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chargé sowie ggf. des bénéficiaire bestehen, soweit diese eine Unterrichtung wünschen.707 4. Verschwiegenheitspflichten Ferner besteht noch die grundsätzliche Pflicht des Treuhänders zur Verschwiegenheit, die sowohl in Frankreich als auch in Deutschland anerkannt ist. Für den deutschen Treuhänder findet sie zwar keine unmittelbare allgemeingesetzliche Grundlage708, sie folgt jedoch konkludent, wie viele andere Treuhänderpflichten auch, aus der zwischen den Parteien bestehenden besonderen Treuebeziehung, falls Stillschweigen nicht schon ausdrücklich vereinbart wurde.709 Thematisch betreffen Verschwiegenheitspflichten insbesondere den sensiblen Bereich der Vermögensverwaltung, wobei sie sich regelmäßig auf alle Informationen erstrecken, die der Treuhänder durch die Ausübung der Treuhandtätigkeit über die Verhältnisse des Treugebers erlangt.710 Fraglich ist dagegen, ob auch ein Sicherungstreuhänder Geheimhaltung schuldet, oder die Treuhand nicht doch unter bestimmten Voraussetzungen offenlegen darf oder sogar muss: Denn einerseits ist für Sicherungsübereignung und Sicherungszession gerade der Umstand ihrer Publizitätslosigkeit besonders charakteristisch, andererseits könnte es für den Sicherungsnehmer ein gewisses Haftungsrisiko bedeuten, begründete Anfragen anderer Gläubiger gar nicht oder sogar falsch zu beantworten.711 Dem Geheimhaltungsinteresse des Treugebers steht in manchen Fällen ggf. auch das Interesse an einer funktionierenden Strafrechtspflege gegenüber: So kann eine Verschwiegenheitspflicht des Treuhänders teilweise aufgehoben werden im Falle einer Verdachtsanzeige in Bezug auf Geldwäsche, § 11 GwG, und Insiderhandel, Marktmanipulationen, unzulässige Leerverkäufe und Kreditderivate, § 10 Abs. 1 S. WpHG.712 Auch in Frankreich besteht eine grundsätzliche Pflicht zur Verschwiegenheit. Aufgrund des insbesondere auf Anwälte und Kreditinstitute beschränkten Treuhänderkreises leitet sich diese allerdings nicht erst aus der durch den fiduciaire geschuldeten loyauté ab, sondern folgt, wenn schon nicht aus dem secret professionel und somit aus der Eigenschaft als Berufsgeheimnisträger, so doch aber regelmäßig 707

Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 43; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 273; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 163; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3384 f.; Delfosse/Péniguel, D. 2007, 581, 596. 708 Natürlich gelten ggf. die allgemeinen gesetzlichen Verschwiegenheitspflichten oder das Bankgeheimnis, vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 96, Rn. 137 ff. m.w.N. 709 Krit. hinsichtlich einer Geheimhaltungsverpflichtung im Bereich der Sicherungstreuhand Lwowski/Fischer/Langenbucher/Lwowski, Kreditsicherung, § 11, Rn. 72. 710 Sethe, AcP 212 (2012), 80, 88 f. 711 Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 66. 712 Sethe, AcP 212 (2012), 80, 88.

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aus einer ständischen Schweigepflicht.713 Ebenso wie in Deutschland ist aber auch eine Einschränkung des Berufsgeheimnisses vorgesehen, und zwar für den Fall, dass ein berechtigtes Interesse wohl vor allem der französischen Finanzbehörden an einer bestimmten Information besteht. Relevant wird sie insbesondere für Anwälte, die anders als die sonstigen gem. Art. 2015 CC in Betracht kommenden Treuhänder selbst keiner besonderen Transparenzpflicht unterliegen. Im Zuge der Öffnung des möglichen Treuhänderkreises auch für avocats hat die ordonnance n. 2009-112 du 30 janvier 2009 den Art. 66-5 der loi n. 71-1130 du 31 décembre 1971 betreffend das Berufsgeheimnis geändert und die Voraussetzungen präzisiert, unter denen sich ein Anwalt bei Ausübung einer Tätigkeit als Treuhänder auf dieses berufen kann: Dabei war es das Ziel, einerseits im Vergleich zu den anderen möglichen Treuhändern ein einheitliches Maß an Transparenz zu schaffen sowie andererseits, den Anwalt gegen eventuelle disziplinarische Sanktionen abzusichern.714 5. Die Haftung im Innenverhältnis Im Zusammenhang mit den schuldrechtlichen Pflichten des Treuhänders steht schließlich mittelbar auch die Frage nach seiner Haftung im Innenverhältnis, die nämlich insbesondere auf den Treuhandvertrag gestützt werden kann und damit zwar keine Hauptleistungs-, Nebenleistungs oder sonstige Verhaltens- bzw. Schutzpflicht bildet. Sehr wohl kann sie aber als Sekundärpflicht anstelle oder auch neben eine solche Primärpflicht treten, wenn diese gestört ist oder sogar gänzlich ausfällt. a) Die Haftung des deutschen Treuhänders Die Haftung des deutschen Treuhänders richtet sich im Innenverhältnis nach allgemeinen haftungs- und auftragsrechtlichen Regelungen:715 So ist der Treuhänder bei Ausführung der Treuhandtätigkeit im Falle eines kausalen Schadens dem Treugeber oder ggf. auch einem Drittbegünstigten aus der Treuhandabrede wegen einer schuldhaften Verletzung von Haupt-, Neben- oder Schutzpflichten gem. § 280 Abs. 1 S. 1 BGB verantwortlich.716 Vertragliche, aber auch vertragsähnliche717 713 François, Rép. Dr. Soc., Fiducie, Rn. 116, 121; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3394. 714 Berger, RLDC 2009, n. 60, 69, 70; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 121; Notté, JCP N 2009, n. 7, 5, 6. Die Regelungen der ordonnance n. 2009-112 wurden zuletzt nochmals durch das décret n. 2011-1319 du 18 Octobre 2011 ergänzt, Dargent, D. 2011, 2548. 715 Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 44; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 114; Eden, Treuhandschaft, S. 62 f.; Coing, Treuhand, S. 152. 716 Speziell im Dienstvertragsrecht gelten im Hinblick auf Nicht- und Schlechtleitung einige besondere Regelungen, vgl. Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 1152 ff. Diese können insbesondere vor dem Hintergrund des häufigen Fixschuldcharakters der dienstvertraglichen Treuhand und der damit verbundenen Unterscheidung von nachholbaren und nicht nachholbaren Diensten auf die Treuhandtätigkeit des Treuhänders übertragen werden, Löhnig, Treuhand, S. 604 ff.

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Schadensersatzansprüche können sich also insbesondere immer dann ergeben, wenn der Treuhänder den o.g. Pflichten nicht oder nur teilweise nachkommt, sie verletzt oder nicht vereinbarungsgemäß und damit schlecht erfüllt.718 Denkbar ist dies etwa bei einer Verwaltungstreuhand, wenn er Weisungen des Treugebers missachtet, nicht ausreichend informiert oder seine Rückgabeverpflichtung nicht erfüllen kann, weil er kraft der ihm verliehenen Rechtsmacht wirksam über das Sicherungsgut verfügt hat.719 Anlässlich einer Sicherungstreuhand sind die schadensrechtlich relevanten Pflichten des Treuhänders demgegenüber naturgemäß eher begrenzt. Der Verschuldensmaßstab ergibt sich für alle Fälle der vertraglichen Haftung grundsätzlich aus § 276 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB, sodass der Treuhänder Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten hat, wobei jedoch die Vermutungsregel des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB gilt.720 Sollte die Treuhand unentgeltlich sein, ist in einzelnen Fällen allerdings über eine Haftungserleichterung nachzudenken.721 Freilich können die Vertragsparteien aber auch bei einer entgeltlichen Treuhand eine mildere Haftung vereinbaren, gem. § 276 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB, wenn es gewünscht wird.722 Entsprechende Parteiabreden bieten sich oftmals an, um in bestimmten Bereichen die Haftung auf die Höhe der Berufshaftpflicht zu beschränken.723 Ebenso wie im Falle seines Verzuges, § 287 S. 2 BGB, haftet der Treuhänder für eventuelle Schäden über den allgemeinen Haftungsmaßstab des § 276 BGB hinaus auch für Zufall, sollte er die Ausführung der Treuhandtätigkeit entgegen dem Gebot der Höchstpersönlichkeit einem Substituten übertragen haben, obwohl dies vertraglich nicht gestattet war.724 Andernfalls, d. h. im Falle einer entsprechenden Parteiabrede, haftet er für diesen nicht wie für einen einfachen Erfüllungsgehilfen gem. §§ 664 Abs. 1 S. 2, 278 BGB, sondern nur aufgrund eines möglichen eigenen Auswahlverschuldens, da der Dritte die übernommene Tätigkeit nunmehr in eigener Verantwortung ausführt.725 Neben einer vertraglichen Haftung sind auch deliktische Schadensersatzansprüche denkbar, die dann allerdings nicht mehr als vertragliche Sekundärpflichten zu sehen sind. In Betracht kommen insoweit § 823 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB sowie ggf. sogar § 826 BGB, etwa dann, wenn der Treuhänder 717 Vgl. etwa zu einer aus den Grundsätzen der c.i.c. entwickelten möglichen Prospekthaftung von Treuhändern OLG Karlsruhe, NZG 2001, 234 ff., sowie zuvor bereits BGH NJW 1995, 1025. 718 So etwa bei OLG Celle, NJW 1954, 351. 719 Vgl. zu diesen Beispielen Eden, Treuhandschaft, S. 62 m.w.N. 720 Löhnig, Treuhand, S. 607 f. 721 Esser/Weyers, Schuldrecht Bd. II/1, § 35 II 4 (S. 317); MükoBGB/Seiler, § 662, Rn. 53 ff. 722 So geschehen etwa bei BGH NJW 1990, 2464 ff.; BGH NJW 2002, 888 ff. 723 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 114; Eden, Treuhandschaft, S. 63 f. 724 Coing, Treuhand, S. 152; Palandt/Sprau, § 664, Rn. 5; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 115. 725 Palandt/Sprau, § 664, Rn. 5; Larenz/Canaris, Schuldrecht, Bd. II/1§ 56 II (S. 414 f.).

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abredewidrig und mit Schädigungsvorsatz über das Treugut verfügt.726 In letzterem Fall soll nach Ansicht mancher Stimmen die Treuhänderstellung sogar als „sonstiges Recht“ i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB anzuerkennen sein.727 b) Die Haftung des fiduciaire in Frankreich Pflichtverletzungen des französischen fiduciaire sind verschieden sanktionierbar.728 Soweit jedoch seine zivilrechtliche Haftung infrage steht, ist im Ausgangspunkt Art. 2026 CC maßgeblich: „Le fiduciaire est responsable, sur son patrimoine propre, des fautes qu’il commet dans l’exercice de sa mission.“ Daraus ergibt sich ganz grundsätzlich, dass der Treuhänder mit seinem persönlichen Vermögen haftet, die Gläubiger jedoch nicht auf das von ihm gehaltene Treuhandvermögen zugreifen können, da es dem fiduciaire nur für begrenzte Zeit anvertraut ist.729 Offen lässt die Vorschrift allerdings, nach welchen materiellrechtlichen Maßstäben sich die Haftung des Treuhänders im Innenverhältnis bemisst. Für diese ist daher auf die allgemeinen Haftungsregelungen730 zurückzugreifen und somit im Ergebnis danach zu unterscheiden, ob zwischen den jeweiligen Parteien eine vertragliche Sonderbeziehung besteht oder nicht: Während es nach außen im Verhältnis zu Dritten an einer solchen gerade fehlt und damit nur eine deliktische Haftung gem. Art. 1382 f. CC möglich ist, kann die Haftung im Innenverhältnis gegenüber dem constituant aber auch gegenüber einem möglichen bénéficiaire, der der fiducie bereits beigetreten ist,731 auf das 726 Eden, Treuhandschaft, S. 63; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 42; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 145 f.; Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 306. Zu einer möglichen Haftung nach § 836 BGB vgl. Henssler, AcP 196 (1996), 37, 73. 727 So unter bestimmten Voraussetzungen etwa Marwede, Rechtsnatur und Außenschutz des Trust und der Treuhand, S. 166 ff., 170. Vgl. dazu auch Löhnig, Treuhand, S. 694 ff. 728 Zum Ersetzungsrecht des Art. 2027 CC insbesondere im Falle von Sorgfaltspflichtverletzungen sowie dem besonderen Beendigungsrecht des Treugebers anlässlich eines comportements fautif des Treuhänders vgl. unten § 15 B. IV. Denkbar ist sogar eine strafrechtliche Belangung etwa nach Art. 314-1 Code Pénal, falls der Treuhänder den Tatbestand eines Vertrauensbruches erfüllt, Razavi, Les Petites Affiches 2010, n. 167, 5, 10; Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 77; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 166. Vgl. ferner auch Ollard, RSC 2009, n. 3, 545 ff. 729 Delfosse/Péniguel, D. 2007, 581, 597; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1020; ZenatiCastaing/Revet, Les biens, Rn. 274. Vgl. auch Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 56 f. Diff. Reichard, Die neue fiducie, S. 227 f. Die persönliche Haftung des Treuhänders kann naturgemäß weitreichende Folgen haben. Treuhandanwälte sind daher dazu verpflichtet, eine besondere Versicherung abzuschließen, auch, um vor den existenzbedrohenden Folgen der persönlichen Haftung abgesichert zu sein, Pando, Dr. et patr. 2012, n. 212, 18, 19; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 126. Zur Haftung des avoctas fiduciaire vgl. auch Berger, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 39 ff. Zur vermögensrechtlichen Trennung der Haftungsmassen vgl. unten § 17 B. II. 730 Zum Haftungsrecht in Frankreich, insbesondere zur Vertragshaftung vgl. ausführlich Brieskorn, Vertragshaftung, passim. 731 Für mögliche Schadensersatzansprüche des bénéficiaire bestimmt sich das Haftungsregime danach, ob dieser der Treuhand zugestimmt hat oder nicht. Je nachdem kann hier also

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

Treuhandverhältnis gestützt werden und ist somit wie in Deutschland vertraglicher Natur.732 Die Haftung gründet dann entsprechend auf Art. 1147 CC und setzt somit für einen vertraglichen Schadensersatzanspruch neben einem kausalen Schaden insbesondere eine Pflichtverletzung voraus, wenn schon nicht in Form einer inéxecution, so doch aber mindestens einer Schlechterfüllung vertraglicher Pflichten, insbesondere der bereits genannten.733 Konkret ist eine Pflichtverletzung also etwa möglich durch eine Verschlechterung des Treugutes infolge Abnutzung oder Beschädigung sowie beispielsweise auch durch eine mangelhafte Verwaltungstätigkeit, die zu einem Wertverlust der übertragenen Vermögensrechte führt oder eine Vernachlässigung der Buchführungspflicht.734 Dieses objektive Element der Pflichtverletzung wird von einem subjektiven begleitet, nämlich der faute des Treuhänders, die im deutschen Recht ihre Entsprechung im Verschulden finden würde.735 Auch darüber, wie dieses comportement fautif genau beschaffen sein muss, gibt der Code keine Auskunft. Für die juristische Praxis wird daher erwartet, dass die Gerichte die faute des Treuhänders in Abhängigkeit von den bereits zum mandat gefundenen Lösungen bestimmen.736 Möglich schiene dann insbesondere eine Übertragbarkeit der aus dem Auftragsrecht bekannten Regel des Art. 1992 CC, nach der im Falle eines unentgeltlichen Treuhandverhältnisses erhöhte Anforderungen an ein Verschulden des Treuhänders zu stellen wären.737 Nach welchem Maßstab sich das Verschuldenselement aber auch immer bestimmt: In jedem Falle wird die faute des Treuhänders nicht vermutet werden können, sondern stets zu beweisen sein, da ihn

auch nur eine deliktische Haftung anzunehmen sein, Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 44; Delfosse/Péniguel, D. 2007, 581, 597, dort Fn. 119; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1021; Borga, RLDA 2010, n. 47, 83, 85. 732 Delfosse/Péniguel, D. 2007, 581, 597; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 44; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1021; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3451. 733 Delebecque, Dr. et patr. 2009, n. 186, 42; Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 56. Zu den möglichen Pflichtverletzungen vgl. allgemein de Richemont, RDA 2009, 23 („[…] tout manquement du fiduciaire à la mission définie au contrat de fiducie est susceptible de constituer une faute de nature à entraîner la mise en jeu de sa résponsabilité personelle […].“). 734 Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 56, 57; dies., Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 44; Delebecque, Dr. et Patr. 2009, n. 186, 42, 44. Im Falle einer Abnutzung des Treugutes trotz Fehlens eines Nutzungsrechts stünde der Treuhänder wie ein Verwahrer und würde auch entsprechend haften, Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 81. Eine ausführliche Auflistung möglicher fautes des Treuhänders findet sich bei Borga, RLDA 2010, n. 47, 83, 85 ff. 735 Brieskorn, Vertragshaftung, S. 128 ff. 736 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3452; Delebecque, Dr. et patr. 2009, n. 186, 42, 43; ders., in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 29, 32. Warnend dagegen Borga, RLDA 2010, n. 47, 83, 84. 737 Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 56, 57. Da die fiducie aber in aller Regel entgeltlich ist, dürfte eine Haftungserleichterung ausgehend von Art. 1992 CC ausscheiden. Ebenso Reichard, Die neue fiducie, S. 228, dieser allerdings unter Verweis auf die Haftungsvorschriften des Schenkungsrechts. Wohl aus Anlass der in der Regel professionellen Vertragspartner hat man daher auch auf eine Haftungsabstufung des Art. 2026 CC vergleichbar Art. 1992 CC verzichtet, de Roux, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 52 f.

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eine obligation de moyen, aber keine obligation de résultat trifft.738 Nicht abschließend geklärt scheint allerdings, inwieweit eine Haftungsbegrenzung zugunsten des fiduciaire möglich ist. Diese Frage wird für das Innenverhältnis von Borga und Aynès zumindest aufgeworfen, die Anlass sehen, insoweit über einen Schutz vor missbräuchlichen Vertragsklauseln nachzudenken.739 Auch Delecourt und Delebecque halten eine Haftungsbegrenzung ausdrücklich für möglich, soweit sie sich nicht auf einen Ausschluss schweren Verschuldens und sogar Vorsatz erstreckt.740 Neben dieser vertraglichen Haftung trifft den Treuhänder gegenüber dem Treugeber nicht auch gleichzeitig eine mögliche deliktische Schadensersatzpflicht aus Art. 1382 f. CC: Ausgehend vom sog. principe de non cumul sind nämlich anders als in Deutschland vertragliche und deliktische Haftung niemals nebeneinander möglich, selbst wenn die jeweiligen Tatbestandsmerkmale eng beieinander liegen und im Falle einer Pflichtverletzung oftmals hier wie da erfüllt sein werden. Wann immer also wie bei der Treuhand zwischen zwei Parteien ein Vertrag besteht, kommt nur eine responsabilté contractuelle in Betracht; ein Rückgriff des jeweils Geschädigten auf die Regeln außervertraglicher Haftung ist dagegen ausgeschlossen.741 III. Die hauptsächlichen Rechte des Treuhänders Den Treuhänder treffen nicht nur Pflichten, sondern ihm stehen natürlich auch verschiedene Rechte zu. Diese leiten sich in Frankreich aus den Art. 2011, 2372-1 ff., 2488-1 ff. CC sowie insbesondere aus dem Treuhandvertrag ab, der neben den allgemeinen auftrags- bzw. dienstvertragsrechtlichen Vorschriften auch in Deutschlad über die wesentlichen Treuhänderrechte entscheidet. 1. Vergütung des Treuhänders In Betracht kommt zunächst ein möglicher Entgeltanspruch des Treuhänders, wenn die Parteien eine Vergütung seiner Tätigkeit vorgesehen haben. In Deutschland steht dies den Parteien ausdrücklich frei:742 Die Treuhandtätigkeit kann entweder unentgeltlich erfolgen, was etwa anlässlich einer Sicherungstreuhand 738 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1021; Delebecque, Dr. et Patr. 2009, n. 186, 42, 44. Zu der Unterscheidung von obligation de moyen und obligation de résultat im Zusammenhang mit Art. 1147 CC vgl. Brieskorn, Vertragshaftung, S. 140. Siehe zu den Sorgfalts- und Schutzpflichten ferner auch bereits oben § 15 A. II. 1. b). 739 Borga, RLDA 2010, n. 47, 83, 88; Aynès, RLDC 2009, n. 60, 67, 69. Allgemein zu den Möglichkeiten von clauses de non-responsabilité und clauses limitatives de responsabilité Terré/Simler/Lequette, Les obligations, Rn. 612 ff., 617 ff. 740 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1021; Delebecque, Dr. et Patr. 2009, n. 186, 42, 43. 741 Zum principe de non-cumul vgl. Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Les obligations, Rn. 996 ff., 1010; Brieskorn, Vertragshaftung, S. 218 ff. 742 Coing, Treuhand, S. 154.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

dem Regelfall entsprechen wird743. Oder aber der Treuhänder erhält eine gewisse Vergütung744, falls eine entgeltliche Treuhand vereinbart wurde. Seine gesetzliche Grundlage findet der Entgeltanspruch dann entweder im Werkvertragsrecht, §§ 631 Abs. 1 Hs. 2, 632 BGB, wenn die Geschäftsbesorgung einen Werkvertrag zum Gegenstand hat, oder aber in §§ 611 Abs. 1 Hs. 2, 612 BGB, falls ihr ein Dienstvertrag zugrundeliegt.745 Soweit die Treuhand dagegen unentgeltlich ist, handelt es sich um einen unvollkommen zweiseitigen Auftrag, nach dem dem Treuhänder keine Gegenleistung zusteht, und zwar auch dann nicht, wenn er die jeweilige Tätigkeit berufsmäßig ausübt.746 Ist die jeweils versprochene Leistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten, gilt sie nach §§ 612 Abs. 1, 632 Abs. 1 BGB auch ohne ausdrückliche Absprache als stillschweigend vereinbart.747 Ob dies der Fall ist, richtet sich nach der Art und Dauer der Treuhandtätigkeit, nach der beruflichen Qualifikation des Treuhänders sowie ggf. auch nach der persönlichen Beziehung der Vertragsparteien.748 Sofern zwar das „Ob“ einer Vergütung, nicht aber deren Höhe ausdrücklich festgelegt wurde, gilt § 612 Abs. 2 oder § 632 Abs. 2 BGB, sodass regelmäßig die „übliche Vergütung“ als vereinbart anzusehen ist. Diese bemisst sich danach, was im gleichen Gewerbe oder Beruf am gleichen Ort für vergleichbare Dienst- und Werkleistungen durchschnittlich gezahlt wird,749 und kann gem. §§ 315, 316 BGB durch den Treuhänder einseitig festgelegt werden.750 Auch im Falle der französischen fiducie bleibt die Vereinbarung einer Treuhändervergütung den Parteien vorbehalten.751 In aller Regel wird sie aber, jedenfalls soweit eine fiducie-gestion752 in Rede steht, onéreux, d. h. entgeltlich sein, weil die 743

Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 16. Diese muss nicht zwangsläufig in festen Bezügen bestehen, sondern kann sich auch als erfolgsbezogene Beteiligung darstellen, Löhnig, Treuhand, S. 259 ff.; Eden, Treuhandschaft, S. 53. 745 Eden, Treuhandschaft, S. 53; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 94; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 35. 746 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 94; BeckOK-BGB/Fischer, § 662, Rn. 9; MükoBGB/ Seiler, § 662, Rn. 26. 747 BeckOK-BGB/Fischer, § 662, Rn. 9; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 94, 96. 748 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 96. 749 Jauernig/Mansel, § 612, Rn. 6; MükoBGB/Müller-Glöge, § 612, Rn. 29; Staudinger/ Peters/Jacoby, § 632, Rn. 54; Löhnig, Treuhand, S. 258. Ob auf die berufsmäßigen Gebührenordnungen zurückgegriffen werden kann oder nicht, ist nicht eindeutig: Dagegen Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 35; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 96, beide unter Berufung auf BGH NJW 1967, 876, 877 f. Dafür jedoch Löhnig, Treuhand, S. 258. 750 Staudinger/Peters/Jacoby, § 632, Rn. 54; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 96. 751 Albiges, Dr. et patr. 2008, n. 171, 46, 51; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3320. 752 Eine fiducie-sûreté liegt genauso im Interesse des Sicherungsgebers wie auch des Treuhänders. Eine gesonderte Vergütung wird daher regelmäßig nicht vorgesehen sein, ZenatiCastaing/Revet, Les biens, Rn. 279; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 158. Ausnahmsweise scheint sie aber denkbar, wenn Treuhänder und créancier personenverschieden sind, Galliez/Pouzenc, Dr. et patr. 2011, n. 206, 34, 40. 744

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nach Art. 2015 CC als Treuhänder in Frage kommenden Personen – vornehmlich Anwälte und Kreditinstitute – für ihre professionelle Tätigkeit üblicherweise eine Gegenleistung in Geld verlangen.753 Anders als das deutsche Dienst- oder Werkvertragsrecht ist eine entsprechende Zahlungspflicht allerdings nicht schon durch die Art. 2011 ff. CC vorgesehen.754 Stattdessen müssen constituant und fiduciaire eine rémunération, ein Entgelt, treuhandvertraglich ausdrücklich vereinbaren.755 Dieses kann in Form einer prozentual am Treuhandvermögen orientierten Einmalzahlung ebenso wie in einer immer wiederkehrenden Zahlungsverpflichtung bestehen;756 denkbar ist aber etwa auch, dass sich der Treuhänder stattdessen nur die Früchte aus dem Treugut zuteilen lässt.757 Falls im Einzelfall die Vereinbarung eines Entgelts ohne besondere Gründe unterblieben sein sollte, würden die Gerichte, ähnlich wie bei den deutschen Vermutungsregelungen der §§ 612 Abs. 1, 632 Abs. 1 BGB, im Streitfall aller Wahrscheinlichkeit nach wohl aber trotz des Fehlens einer dahingehenden Abrede zu einer Entgeltlichkeit der fiducie gelangen, weil ein unentgeltliches Tätigwerden der in Art. 2015 CC genannten Personen normalerweise nicht erwartet werden kann.758 Auch scheint unter Umständen eine Anpassung der Treuhändervergütung möglich, falls diese außer Verhältnis zu der erbrachten Treuhandtätigkeit steht.759 Einen Vergütungsanspruch hat der Treuhänder grundsätzlich sogar dann, wenn der mit der fiducie konkret beabsichtigte Erfolg unverschuldet nicht einge753

Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 36; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3320; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 157. 754 Die ursprünglichen Motive zur Proposition de loi instituant la fiducie gingen noch ausdrücklich auf die Frage einer rémuneration ein: „Le contrat de fiducie peut prévoir l’éventuelle rémunération du fiduciaire; la fiducie est sinon ,gratuite‘, de manière analogue aux dispositions applicables au mandat.“ Zum Bedauern verschiedener Beobachter ist schließlich aber eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung unterblieben, de Roux, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 44 („En laissant toute latitude aux parties, y compris celle de ne rien prévoir, l’article 2016 du code civil ne permettra pas de régler les contentieux qui se heurteraient au silence du contrat. Pour cette raison, il eut sans doute été souhaitable d’inclure la rémunération dans le 68 de cet article, de manière à obliger les parties à s’accorder sur ce point et à éclairer, le cas échéant, le juge dans le règlement des litiges éventuels.“). In diese Richtung auch Libchaber, D. 2007, 1094, 1106 sowie Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1002. 755 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 160; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3320; Delfosse/Péniguel, D. 2007, 581, 594. 756 Kaczmarek, D. 2009, 1945, 1848; Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 53 f. Libchaber, D. 2007, 1094, 1106 wirft insoweit die Frage auf, ob das Treuhänderentgelt auch aus dem Treuhandvermögen selbst beglichen werden kann, lässt sie aber letztlich unbeantwortet. Dafür könnte die Regelung des Art. 2025 Abs. 1 CC sprechen, nach der ein Zugriff auf das Treuhandvermögen möglich ist für Forderungen, die im Zusammenhang mit der Verwaltung des patrimoine stehen. Dagegen dürften aber nicht nur Sinn und Zweck des Art. 2025 CC sprechen, der sich ausschließlich an dritte Gläubiger richtet, Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3618, sondern auch das Verbot des Insichgeschäfts gem. Art. 1596 Abs. 6 CC. 757 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 279; Kaczmarek, D. 2009, 1945, 1848. 758 Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 54; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3320. 759 Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 54; Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 75. Für den Bereich des Auftragsrechts Dutilleul/Delebecque, Contrats civils, Rn. 652.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

treten ist, sodass die französische Treuhand insoweit nicht als erfolgs-, sondern als tätigkeitsbezogen einzuordnen sein dürfte.760 Bis zur Zahlung des vereinbarten Entgeltes ist es dem Treuhänder zudem wie gesehen erlaubt, sich auf ein droit de retention, ein Zurückbehaltungsrecht gem. Art. 2286 Nr. 2 CC zu berufen.761 Insgesamt wird die Treuhändervergütung aufgrund der insoweit lückenhaften gesetzlichen Regelung als eine der hauptsächlichen Quellen für Rechtsstreitigkeiten zwischen den Vertragsparteien gesehen.762 2. Aufwendungsersatz In Deutschland steht dem Treuhänder neben einem eventuellen Entgeltzahlungsanspruch gem. § 670 BGB auch ein Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen zu, und zwar sowohl im Falle einer entgeltlichen als auch einer unentgeltlichen Treuhand, soweit es sich um freiwillige Vermögensopfer handelt, die er zum Zwecke der Ausübung der Treuhandtätigkeit erbringt und den Umständen nach für erforderlich halten durfte.763 Insoweit besteht für den Treuhänder sogar die Möglichkeit, ausgehend von § 669 BGB einen Vorschuss zu verlangen764 oder sich nach § 257 BGB von einer Verbindlichkeit, auch in Form einer Schadensersatzverpflichtung gegenüber Dritten, freistellen zu lassen.765 Er kann dem Treugeber einen eventuellen Anspruch auf Aufwendungsersatz schließlich auch nach §§ 273, 274 BGB entgegenhalten und ggf. sogar gegen ihn aufrechnen.766 Inhaltlich ist der Anspruch aus § 670 BGB entgegen seinem Wortlaut nicht nur auf den Ersatz von Aufwendungen, d. h. freiwilliger Vermögensopfer767 beschränkt. Vielmehr ist man sich überwiegend darüber einig, dass er analog auch für unfreiwillige Vermögensopfer, also im Falle eines Schadens zulasten des Treuhänders Anwendung findet, sofern sich ein tätigkeitsspezifisches und nicht bloß ein allgemeines Lebensrisiko verwirklicht hat.768 760 761

2. d). 762

Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 54. Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 54. Vgl. im Übrigen hierzu schon oben § 15 A. II.

Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1002. Löhnig, Treuhand, S. 278; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 94 f.; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 35. 764 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 94 f. 765 Staudinger/Martinek, § 670, Rn. 9; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 35; Coing, Treuhand, S. 154; BGHZ 76, 127, 130 f. 766 Dazu bereits oben § 15 A. II. 2. d). 767 Zum allgemeinen Aufwendungsbegriff vgl. nur Staudinger/Martinek, § 670, Rn. 7 m.w.N., sowie auch ausführlich speziell im Hinblick auf die Treuhand Löhnig, Treuhand, S. 279 ff. 768 Dafür etwa Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 1250; Staudinger/Martinek, § 670, Rn. 23; Palandt/Sprau, § 670, Rn. 11; Löhnig, Treuhand, S. 283 ff.; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 35; BGH NJW 1993, 2235. 763

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Ob auch der französische fiduciaire Aufwendungsersatz verlangen kann, scheint dagegen nicht ganz eindeutig. Das Gesetz selbst sieht diesbezüglich keine ausdrückliche Regelung vor769 und auch in der Literatur wurde die Frage bislang nicht erörtert: Auf die Möglichkeit eines remboursements könnte zunächst Art. 2025 CC hindeuten. Dessen Abs. 1 regelt die Haftung des Treuhandvermögens, indem er zwar einen Zugriff sowohl der Gläubiger des Treugebers als auch der des Treuhänders grundsätzlich ausschließt. Ausnahmsweise erlaubt die Vorschrift aber doch eine Inanspruchnahme des patrimoine fiduciaire, nämlich für Verbindlichkeiten, die aus seiner Erhaltung oder Verwaltung entstanden sind („[…] le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine.“). Ein Rückgriff auf das Treuhandvermögen könnte vor diesem Hintergrund also auch für freiwillige Vermögensopfer des Treuhänders in Betracht kommen, falls diese als Verbindlichkeiten i.S.v. Art. 2025 Abs. 1 CC aufzufassen sind.770 Dafür scheint zunächst ein systematischer Vergleich mit der insoweit ähnlichen771 Vorschrift des Art. 815-17 CC772 über die Bruchteilsgemeinschaft, die sog. indivision, zu sprechen. Für sie ist nämlich anerkannt, dass auch ein indivisaire selbst aus dem Bruchteilsvermögen vorrangig befriedigt werden kann, weil er sonst gegenüber dritten Gläubigern schlechter gestellt und im Hinblick auf alle weiteren Erhaltungsmaßnahmen entmutigt würde.773 Auch wenn diese Überlegungen zwar grundsätzlich auf die Treuhand übertragbar sind, wird Art. 2025 Abs. 1 CC aber dennoch so verstanden, dass er im Hinblick auf die als Gläubiger in Frage kommenden Personen ratione personae ausschließlich auf außenstehende Gläubiger, keinesfalls aber auf den Treuhänder selbst zielt.774 Zu Recht: Denn nicht nur, dass persönliche Schulden des Treugebers von einer Schuld des Treuhandvermögens zu trennen sind.775 Vielmehr wäre ansonsten wohl vor allem auch das Verbot

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Im ursprünglichen Gesetzesentwurf war mit Art. 2070-1 ein Aufwendungsersatzanspruch des Treuhänders noch ausdrücklich vorgesehen. 770 Zu der im Bereich der rémuneration des Treuhänders ganz ähnlichen Fragestellung vgl. oben Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 1664. 771 So etwa Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 41, dort Fn. 40; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3615. 772 Art. 815-17 CC: „Les créanciers […] dont la créance résulte de la conservation ou de la gestion des biens indivis, seront payés par prélèvement sur l’actif avant le partage.“ 773 Chamoulaud-Trapier, Les Fruits et Revenues en Droit Patrimoinial de la famille, S. 399 f. 774 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3616. A.A. Reichard, Die neue fiducie, S. 120, dort Fn. 450. In diesem Sinne dürfte dann wohl auch Art. 2372-4 Abs. 1 CC a.E. zu verstehen sein, der ganz ähnlich formuliert. Anders beispielsweise das deutsche KAGB mit seinem § 93 Abs. 3, der der Kapitalverwaltungsgesellschaft wegen möglicher Vergütungs- und Aufwendungsersatzansprüche einen Rückgriff auf das Sondervermögen ausdrücklich gestattet. 775 So argumentiert für die rémuneration Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3616. Vgl. auch Libchaber, D. 2007, 1094, 1106 f.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

des Art. 1596 Abs. 6 CC berührt, da eine Begleichung eigener Aufwendungsersatzansprüche ein grundsätzlich unzulässiges Insichgeschäft darstellen dürfte. Die Frage nach einem möglichen remboursement lässt sich somit also wiederum nur durch einen Rückgriff auf die Regeln des mandat lösen, für das ein Aufwendungsersatz ausdrücklich anerkannt ist:776 So muss der mandat dem mandataire gem. Art. 1999 Abs. 1 CC sämtliche Vermögensaufwendungen, die dieser im Zusammenhang mit seiner mission getätigt hat, ersetzen. Eine Ersatzpflicht besteht ausweislich des Abs. 2 grundsätzlich sogar dann, wenn der mit dem Auftrag beabsichtigte Erfolg nicht eingetreten ist. Ebenso wie in Deutschland schuldet der Auftraggeber darüber hinaus einen Ausgleich der vom Auftragnehmer erlittenen Schäden, Art. 2000 CC, soweit die Parteien nicht vereinbart haben, dass diese mit der Zahlung eines einmaligen Salärs abgegolten sein sollen.777 3. Verwertung des Treugutes im Falle der Sicherungstreuhand Mit Tilgung der besicherten Forderung entfällt der der Sicherungstreuhand zugrunde liegende Sicherungszweck und das Sicherungsverhältnis tritt in die Rückabwicklungsphase.778 Aus dem vormals eigennützigen Rechtsverhältnis wird dann eine fremdnützige Verwaltungstreuhand,779 gemäß der der Sicherungsnehmer auch ohne ausdrückliche Vereinbarung zur Rückübertragung des Sicherungsgutes verpflichtet wird.780 Grundlegend anders gestaltet sich das Ende der Sicherungstreuhand dagegen, wenn der Schuldner die Forderung nicht tilgt und es somit zum Sicherungsfall kommt. Der deutsche Sicherungsnehmer ist dann berechtigt, das Sicherungsgut zu verwerten und sich aus dem Erlös schadlos zu halten. Auch die französische fiducie-sûreté sieht zugunsten des fiduciaire ein entsprechendes Befriedigungsrecht vor. a) Anwendbarkeit der Pfandrechtsvorschriften? Die Verwertung des Sicherungsgutes richtet sich in Deutschland vorrangig nach der der Sicherungstreuhand jeweils zugrunde liegenden Parteiabrede.781 Sollten 776

Vgl. Dutilleul/Delebecque, Contrats civils, Rn. 651. Dutilleul/Delebecque, Contrats civils, Rn. 651. Diese Möglichkeit ist auch im deutschen Arbeitsrecht grds. anerkannt. Ersatzfähig sind hier jedoch nur solche Aufwendungen, die nicht bereits durch das Arbeitsentgelt abgegolten sind, BeckOK-Arbeitsrecht/Joussen, § 611, Rn. 227. 778 Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 90, Rn. 613; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1215; Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, S. 606 ff. 779 Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 3, § 37 I 1 a (S. 385 f.); Siebert, Treuhandverhältnis, S. 169 f.; MükoBGB/Oechsler, Anh. nach §§ 929 – 936, Rn. 47. 780 Zur Herausgabepflicht des Treuhänders vgl. bereits oben § 15 A. II. 2. 781 Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 29; Jauernig/Berger, § 930, Rn. 37; BGH NJW 1980, 226. 777

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Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer es allerdings versäumt oder sich bewusst dagegen entschieden haben, bestimmte Fragen ausdrücklich zu regeln, ist nicht eindeutig, wie daraufhin entstehende Lücken zu schließen sind. Möglich und auch denkbar wäre insoweit ein Rückgriff auf die Vorschriften des Faustpfandrechts, der insbesondere, aber nicht nur für die Verwertung des Sicherungsgutes diskutiert wird. Für ihn spricht ganz grundsätzlich, dass die Sicherungstreuhand „kautelarische Ersatzform für den gesetzlichen Kreditsicherungstypus der Verpfändung“782 ist. Daraus ergibt sich aber gleichzeitig, dass sich Schuldner und Gläubiger zur Absicherung einer Forderung eben gerade gegen die Bestellung eines Pfandrechts, aber stattdessen für eine sicherungsweise Übertragung des Treugutes entschieden haben, die mit speziellen Wesensmerkmalen verbunden ist, nämlich einer Vollrechtsinhaberschaft aufseiten des Treuhänders, einer fehlenden Akzessorietät, aber dafür mit einer ausgeprägten Treuepflicht.783 Eine pauschale Geltung der Vorschriften über das Faustpfandrecht dürfte vor diesem Hintergrund somit zwar abzulehnen sein.784 Denkbar ist ausnahmsweise aber ihre analoge Anwendbarkeit, wenn nämlich im Falle von Sicherungsübereignung und Faustpfandrecht eine Vergleichbarkeit der Interessenslage gegeben ist: Angesichts der besonderen Wesensmerkmale der Sicherungsübereignung wird es an dieser zwar i. d. R. fehlen für Vorschriften, die Wirkung gegenüber Dritten entfalten.785 Gewisse Übereinstimmungen sind jedoch feststellbar im Innenverhältnis, sodass hier, insbesondere soweit „Konkretisierungen der Grundsätze von Treu und Glauben“786 in Rede stehen, unter bestimmten Voraussetzungen vergleichbare Interessenslagen möglich scheinen.787 Auch in Frankreich wurde die fiducie immer wieder vor dem Hintergrund der Vorschriften über das Pfandrecht gesehen, insbesondere aber vor dem Hintergrund der pfandrechtlichen Verwertungsvorschriften: So waren es in der Vergangenheit das pfandrechtliche Verbot der Verfallklausel (pacte commissoire) sowie das Verbot einer freihändigen Verwertung der Pfandsache (clause de voie parée), die als Argumente gegen eine Zulässigkeit der Sicherungstreuhand genannt wurden.788 Anlässlich des Gesetzesentwurfes aus dem Jahre 1990 warnte etwa Witz vor einer unbesehenen Übertragung pfandrechtlicher Verbotsnormen.789 Und auch nach 2007 782

Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1220. Gaul, in: FS Serick, S. 105, 151 f.; Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 21 f.; BGH NJW 1980, 226, 227. 784 MükoBGB/Oechsler, Anh. nach §§ 929 – 936, Rn. 49; Staudinger/Wiegand, § 1229, Rn. 15; Mühl, in: FS Serick, S. 285, 290 f. A.A. Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, S. 838, der eine umfassende Anwendbarkeit jedenfalls der §§ 1233 ff. BGB vertritt. 785 Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 3, § 38 I 2a (S. 454 ff.). 786 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1222. 787 Jauernig/Berger, § 930, Rn. 37; Schreiber, JR 1984, 485, 488; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 B. VI. 1. (S. 807); Soergel/Henssler, § 930, Rn. 71; Erman/Bayer, Anh. §§ 929 – 931, Rn. 25; BeckOK-BGB/Kindl, § 930, Rn. 37. 788 Vgl. § 14 B. III. 2. sowie ferner auch unten § 18 A. 789 Witz, in: FS Trinkner, S. 795, 802 f. Vgl. auch Reichard, Die neue fiducie, S. 359. 783

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

wurden bestimmte pfandrechtliche Verwertungsgrundsätze, wie beispielsweise eine Auskehrungspflicht des Treuhänders, im Hinblick auf die fiducie-sûreté diskutiert, da das Treuhandrecht selbst für ihre Abwicklung zunächst keinerlei Hinweise enthielt.790 Erst mit Abschaffung des régime unitaire für fiducie-sûreté und fiduciegestion im Jahre 2009 und der damit verbundenen Einführung spezieller Vorschriften betreffend die Sicherungstreuhand hat sich die fiducie-sûreté im Hinblick auf die Verwertung des Sicherungsgutes eindeutig emanzipiert: Seither sind die im Sicherungsfall bestehenden Treuhänderrechte nämlich ausdrücklich in den Art. 2372-3 f., 2488-3 f. CC geregelt, die im Vergleich zu den pfandrechtlichen Verwertungsvorschriften eine völlige Verwertungsfreiheit zugunsten des fiduciaire vorsehen. Eine gewisse inhaltliche Orientierung ist aber dennoch festzustellen.791 b) Die Verwertung in Deutschland Verwertungsreife tritt gemeinhin im Zeitpunkt der Fälligkeit der gesicherten Forderung ein und wird wegen § 41 Abs. 1 InsO auch durch eine mögliche Insolvenz des Schuldners ausgelöst,792 sowie ggf. durch einen Verzug i.S.v. § 286 BGB, wenn dies zuvor vereinbart wurde.793 Kraft des Sicherungsvertrages ist der Sicherungsnehmer dann zu einer Verwertung des sicherungsweise übertragenen Gegenstandes berechtigt, aber nicht verpflichtet. Vielmehr kann er sich stattdessen auch dazu entschließen, seine Forderung gegen den Sicherungsgeber einzuklagen oder die Vollstreckung in den Sicherungsgegenstand zu betreiben, soweit er Inhaber eines vollstreckbaren Titels ist.794 Sofern sich der Sicherungstreuhänder für eine Verwertung entscheidet, muss es aufgrund der ihn treffenden besonderen Treuepflicht sein Ziel sein, einen möglichst hohen Erlös zu erreichen. Soweit dann auch nach Abzug der für die Befriedigung der gesicherten Forderung erforderlichen Summe sowie der Kosten für die Verwertung des Sicherungsgutes und ggf. vorhergehender Zwangsvollstreckungsversuche noch ein Überschuss vorhanden ist, hat er diesen an den Sicherungsgeber auszukehren.795 Das Ziel eines Mehr- oder Übererlöses bestimmt auch darüber, auf welche Weise der Sicherungstreuhänder das Sicherungsgut zu verwerten hat: Möglich ist – da eine 790 Barrière, JCP EA 2007, n. 36, 13, 17; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 199 f.; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 788; Mallet-Bricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79, 87. 791 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 790; Aynès, RLDC 2009, n. 60, 67. 792 Zur insolvenzrechtlichen Behandlung der Treuhand vgl. unten § 17 A. II. 2. 793 Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 30; MükoBGB/Oechsler, Anh. nach §§ 929 – 936, Rn. 48; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 3, § 38 I 2a (S. 455); BGH NJW 1960, 675. 794 Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 90, Rn. 543; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1217; MükoBGB/Oechsler, Anh. nach §§ 929 – 936, Rn. 48; BGH NJW-RR 2007, 781, 782. Diff. Koziol, in: FS Schimansky, S. 355, 363 ff. 795 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 233; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1215; BGH NJW-RR 1996, 234, 235.

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analoge Anwendbarkeit von § 1245 BGB überwiegend ablehnt wird796 – nicht nur dessen Versteigerung, sondern ebenso ein Selbsteintritt des Sicherungsnehmers und auch ein freihändiger Verkauf, der oftmals den größten Erlös einspielt.797 Soweit nicht durch den Sicherungsvertrag vorgegeben, muss sich der Treuhänder also zwischen den verschiedenen Verwertungsmethoden entscheiden, je nachdem, welche bei einer Prognose ex-ante ex-situatione den größten Erlös verspricht.798 Streitig ist, inwieweit sog. Verfallklauseln zulässig sind. Sie werden in Sicherungsverträgen mit einiger Regelmäßigkeit vereinbart, unterliegen aber jedenfalls im Bereich des Faustpfandrechts dem Verbot des § 1229 BGB: Inhaltlich sehen Verfallklauseln nämlich vor, dass der Sicherungsgegenstand nach Eintritt der Verwertungsreife nicht verwertet wird, sondern – anders als im Falle eines Selbsteintrittsrechts, bei dem der Sicherungsnehmer das Treugut sozusagen an sich selbst verkauft und einen möglichen Überschuss anschließend auskehrt799 – automatisch in das endgültige und ungebundene Eigentum des Sicherungsnehmers übergeht, und zwar ohne dass dem Sicherungsgeber ein Ausgleichsrecht zusteht.800 Vor diesem Hintergrund begegnen manche Stimmen801 im Schrifttum derartigen Vertragsabreden mit Bedenken, da sie eine Ausbeutung und Übervorteilung des Sicherungsgebers fürchten, wenn zu seinen Gunsten nicht die schuldnerschützenden Pfandverkaufsvorschriften der §§ 1223 ff. BGB Anwendung finden. Ihre Gegener wollen daher zumindest den Rechtsgedanken von § 1229 BGB übertragen und halten Verfallklauseln auch als Bestandteil eines Sicherungstreuhandvertrages für unwirksam. Ob dieser überaus kritischen Einschätzung vorbehaltlos zugestimmt werden kann, scheint jedoch nicht ganz eindeutig: Denn gegen eine Vergleichbarkeit der Interessenslage, auf die es hier wie oben unter a) aufgezeigt wurde ankommt, spricht nicht nur, dass der Sicherungseigentümer anders als der Pfandrechtsnehmer rechtlich schon von vorneherein Eigentümer ist. Vielmehr besteht auch ein Unterschied dahingehend, dass das pfandrechtliche Verbot der Verfallklausel eine Regelung dar796 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1221; ausführlich Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 3, § 37 I 2 c (S. 458 f.). A.A. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 B. VI. 1. (S. 807). 797 Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 3, § 38 I 2 c (S. 459); Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 31; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 233 f.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1221; Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, S. 498. A.A. Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, S. 838, der hier eine umfassende Anwendbarkeit der Pfandrechtsvorschriften befürwortet und daher einen freihändigen Verkauf ablehnt. In diese Richtung auch Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 B. VI. 1. (S. 807). 798 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 79, 1223 f.; BGH NJW 2000, 352, 353. 799 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 234; BGH WM 1960, 171; RGZ 83, 50, 53. 800 BGH WM 1960, 171; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 3, § 38 III 1 (S. 481, dort. Fn. 90); Staudinger/Wiegand, § 1229, Rn. 15. Zum Pfandverfall im ius commune unter Berücksichtigung der deutschen aber auch französischen Rechtslage Verhagen, ZEuP 2011, 109 ff. 801 Gaul, AcP 168 (1968), 351, 374; Soergel/Henssler, Anh. § 930, Rn. 78; Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, S. 838 f.; Jauernig/Berger, § 930, Rn. 37; BeckOK-BGB/Kindl, § 930, Rn. 36; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 234; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 121.

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stellt, die ausschließlich die Art und Weise der Pfandverwertung betrifft und somit keine Wirksamkeit beanspruchen kann, wenn die Verkaufsberechtigung des Sicherungsnehmers eingetreten ist und es einer öffentlichen Versteigerung ohnehin nicht bedarf.802 Andere803 halten entsprechende Parteiabreden daher für zulässig, soweit die Grenzen des § 138 BGB gewahrt bleiben. In jedem Fall aber dürfte die genannte Gefahr einer Übervorteilung dann nicht bestehen, wenn die Parteien anlässlich der Verfallklausel von vorneherein einen realistischen Anrechnungsbetrag festlegen.804 Da über die Frage einer Zulässigkeit der Verfallabrede in der Literatur nach wie vor gestritten wird, ist den Vertragsparteien eine entsprechende Vereinbarung wohl zu empfehlen, auch wenn sich freilich die Rechtsprechung in der Vergangenheit gegen ein Verbot der sog. lex commissoria gewandt hat.805 Wie relevant die Zulässigkeit einer Verfallklausel in praxi allerdings tatsächlich ist, steht auf einem anderen Blatt.806 Im Zusammenhang mit einer analogen Anwendbarkeit der Pfandrechtvorschriften steht schließlich auch die Pflicht des Sicherungsnehmers im Falle von Sicherungsübereignung und Sicherungszession807, den Sicherungsgeber vor Verwertung der Sicherungsgegenstände zu benachrichtigen. Diese soll nicht aus § 1234 Abs. 1 S. 1 BGB analog, sondern schon aus der der Sicherungstreuhand zugrunde liegenden besonderen Interessenswahrungspflicht folgen, nach der der Sicherungstreuhänder dem Sicherungsnehmer eine letzte Gelegenheit geben muss, auf den besicherten Anspruch zu zahlen, um eine Verwertung der Sicherungsgrundlage doch noch abzuwenden.808

802

Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1228; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 3, § 38 III 3e (S. 487). 803 MükoBGB/Oechsler, Anh. nach §§ 929 – 936, Rn. 51; Erman/Michalski, Anh. §§ 929 – 931, Rn. 15; Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 33; Wilhelm, Sachenrecht, S. 775, dort Fn. 2903; Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 179 III 2 c; BGB-RGRK/Pikart § 930 Rn 72; RGZ 83, 50, 53; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1228; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 3, § 38 III 3e (S. 487 f.); BGHZ 130, 101, 104 ff. 804 MükoBGB/Oechsler, Anh. nach §§ 929 – 936, Rn. 51; OLG Düsseldorf, WM 1990, 1062 f. 805 Auffällig ist insbesondere, dass von manchen Autoren die eine, von manchen die andere Ansicht jeweils als „herrschend“ dargestellt wird, vgl. nur Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 234 sowie Jauernig/Berger, § 930, Rn. 37. 806 Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 121 etwa meint, der Sicherungsnehmer habe in der Regel kein eigenes Interesse an dem Sicherungsgut, sodass er in den meisten Fällen eine Verwertung vornehmen würde. Seiner Auffassung nach sei die Frage der Zulässigkeit einer Verfallklausel daher ohnehin von nur „theoretischer Bedeutung“. 807 Zur Verwertungsandrohung bei der Sicherungsübereignung vgl. Schimansky/Bunte/ Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 96, Rn. 195 f. 808 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 230. Die letztmalige Warnung des Treugebers ist aber natürlich auch unabhängig von der besonderen Interessenswahrungspflicht des Treuhänders eine Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben, der in § 1234 Abs. 1 S. 1 BGB seine gesetzliche Konkretisierung findet, Bülow, Kreditsicherheiten,

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aa) Besonderheiten bei der Verwertung im Falle der Sicherungsübereignung Im Falle einer sicherungsweisen Übereignung des Treugutes werden die Parteien bei Übereignung der Sicherungsgrundlage regelmäßig ein Besitzkonstitut vereinbart haben. Es bewirkt, dass der Sicherungsnehmer bloß mittelbarer Besitzer wird, während der Sicherungsgeber selbst weiterhin die tatsächliche Sachherrschaft über das Sicherungsgut ausübt. Dieses muss der Sicherungsnehmer daher regelmäßig in einem ersten Schritt vom Sicherungsgeber herausverlangen, um die Verwertung der Sache betreiben zu können. Dabei kann er sich als Eigentümer, der er aufgrund der sicherungsweisen Übertragung ja ist, auf den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB stützen.809 Dem Sicherungsgeber als unmittelbarem Besitzer und damit Anspruchsgegner fehlt es nämlich an einem Besitzrecht i.S.v. § 986 Abs. 1 Alt. 1 BGB, das sich bislang aus dem Sicherungsvertrag als Besitzmittlungsverhältnis ergeben hat, mit Erledigung des Sicherungszweckes jedoch entfallen ist.810 Soweit der Sicherungsgeber die Herausgabe verweigert, wird er zum unberechtigten Besitzer und haftet nach den §§ 987 ff. BGB.811 Nach Erlangung des Sicherungsgutes kann der Sicherungsnehmer mit der Verwertung fortfahren. Oftmals wird es dann einer gesonderten Verwertungsandrohung nicht mehr bedürfen, weil der Sicherungsgeber durch das Herausgabeverlangen hinreichend gewarnt ist und die Möglichkeit hat, durch Zahlung auf den gesicherten Anspruch eine Verwertung der Sicherungsgrundlage noch abzuwenden.812 In der Folge hat der Sicherungsnehmer die Wahl zwischen den bereits genannten Möglichkeiten einer Verwertung, nämlich öffentlicher Versteigerung, Selbsteintritt und freihändigem Verkauf. Er ist bei seiner Entscheidung allerdings an die bereits erwähnte Erlösprognose gebunden. Den erzielten Erlös hat er anschließend zu verteilen.813

Rn. 1222. Zum Ablösungsrecht des Sicherungsgebers vgl. Lwowski/Fischer/Langenbucher/ Lwowski, Kreditsicherung, § 5, Rn. 6 ff. 809 MükoBGB/Oechsler, Anh. nach §§ 929 – 936, Rn. 50, diese auch zu der Möglichkeit einer Herausgabe nach § 861 BGB. Vgl. auch Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 3, § 38 II 1 a (S. 461 ff.). Wenn der Wert der sicherungsweise übereigneten Sachen den der besicherten Forderung übersteigt, kann der Sicherungsnehmer vor dem Hintergrund seiner besonderen Treuepflicht nur so viel Sicherungsgut herausverlangen, wie zur Deckung des Kredits erforderlich ist, Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 230. 810 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1231; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 230. 811 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 231; BGH NJW 1980, 226, 227. 812 MükoBGB/Oechsler, Anh. nach §§ 929 – 936, Rn. 50; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 235. 813 MükoBGB/Oechsler, Anh. nach §§ 929 – 936, Rn. 50 ff.

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bb) Besonderheiten bei der Verwertung im Falle der Sicherungsabtretung Bei der Verwertung der Sicherungsgrundlage im Falle einer Sicherungszession sind gegenüber dem Vorgehen bei der Sicherungsübereignung einige Besonderheiten zu berücksichtigen. Sie ergeben sich daraus, dass eben keine Sache, sondern eine Forderung oder ein sonstiges Recht sicherungshalber auf den Treuhänder übertragen wird. Betroffen ist insoweit nicht nur die Publizität der Sicherungsabtretung, an der es üblicherweise fehlt, bis sich der Kreditgläubiger gegenüber dem Drittschuldner als Inhaber der Forderung zu erkennen gibt.814 Sondern vor allem auch das Vorgehen bei Durchführung der Verwertung, die sich für Forderungen815 regelmäßig im Wege der Einziehung durch den Sicherungsnehmer vollzieht und daher im Verhältnis zum Dritten die Fälligkeit der sicherungsweise abgetretenen Forderung voraussetzt.816 Soweit diese sogar noch vor der besicherten Forderung selbst fällig wird, kann der Sicherungsnehmer versuchen, sie unter Offenlegung des Treuhandverhältnisses verfrüht einzuziehen. Dabei verstößt er jedoch gegen den Sicherungsvertrag und macht sich ggf. sogar schadensersatzpflichtig.817 Eine Einziehung schon vor Verwertungsreife ist allenfalls dann zulässig, wenn sie zur Erhaltung der Sicherheit erforderlich ist, etwa falls die Forderung gegen den Drittschuldner zu verjähren droht.818 Statt einer Einziehung der Forderung kann sich der Sicherungsnehmer auch dazu entschließen, ihren Verkauf zu betreiben, § 453 Abs. 1 i.V.m. § 433 Abs. 1 S. 1 BGB, um sich aus dem Verkaufpreis schadlos zu halten oder aber die abgetretene Forderung zu pfänden.819 Dabei hat er auch wiederum die o.g. Erlösprognose zu berücksichtigen, die, da der Factor die Forderung nicht zum Nennwert ankauft, sondern einen gewissen Abschlag kalkulieren wird, insbesondere im Falle eines Weiterverkaufes wichtig wird.820

814

Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1233. Für die Verwertung anderer Rechte als Forderungen wie etwa von Order- und Inhaberpapieren oder auch Gesellschaftsanteilen vgl. Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1239 f., speziell zu letzteren Mühl, in: Hadding/Schneider (Hrsg.), Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, S. 129, 154. 816 Umfassend hierzu Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 96, Rn. 197; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Lwowski, Kreditsicherung, § 13, Rn. 100; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1234. 817 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1235; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Lwowski, Kreditsicherung, § 13, Rn. 98. 818 Lwowski/Fischer/Langenbucher/Lwowski, Kreditsicherung, § 5, Rn. 2; Schimansky/ Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 96, Rn. 194. 819 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1237; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, § 96, Rn. 199. 820 Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 96, Rn. 199. 815

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c) Die Verwertung in Frankreich Entsprechend ihrer Bestimmung als Kreditsicherungsmittel besteht bei einer fiducie-sûreté für den fiduciaire ebenso wie für den deutschen Sicherungsnehmer die Möglichkeit einer Verwertung der Sicherungsgrundlage. Sie richtet sich nach Art. 2372-3 f. CC, soweit eine Mobilie zur Sicherheit übertragen wurde, und nach Art. 2488-3 f. CC, falls die Sicherungsgrundlage in einem Grundstück besteht. Die mit einem Eintritt des Sicherungsfalles verbundenen Rechtsfolgen sind trotz dieser gesetzessystematischen Unterscheidung aber jeweils dieselben: Sollte der Schuldner die besicherte Forderung nicht tilgen821, sind ausgehend von den Art. 2372-3, 24883 CC grundsätzlich zwei Situationen möglich. Entweder ist der Treuhänder gleichzeitig auch selbst Gläubiger, oder es handelt sich um ein Treuhandverhältnis, bei dem der fiduciaire und der Inhaber der gesicherten Forderung personenverschieden sind. Den erstgenannten Sachverhalt erfasst jeweils der Abs. 1 der beiden Vorschriften: „A défaut de paiement de la dette garantie et sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, le fiduciaire, lorsqu’il est le créancier, acquiert la libre disposition du bien ou du droit cédé à titre de garantie.“

Wenn der Treuhänder also gleichzeitig Forderungsgläubiger ist, erhält er bei Eintritt des Sicherungsfalles zwar nicht das Eigentum am Treugut, dessen Inhaber er ja schon längst ist. Vielmehr wird die auf dem Sicherungsgut lastende treuhänderische Bindung aufgehoben, mit der Folge, dass es fortan in das persönliche Vermögen des Treuhänders fällt und dieser unbeschränkt über das Treugut verfügen und es auch beliebig nutzen kann.822 Soweit Treuhänder und Forderungsgläubiger dagegen nicht personenidentisch sind, der Inhaber der persönlichen Forderung stattdessen als dritter bénéficiaire und somit als Dritter an die Treuhand angeschlossen wurde, fällt das ungebundene Eigentum ihm und nicht dem Treuhänder zu.823 Der Dritte kann dann, je nach Inhalt des Treuhandvertrages, Herausgabe des Treugutes oder dessen Verkauf und anschließende Erlösherausgabe verlangen, Art. 2372-3 Abs. 2, 2488-3 Abs. 2 CC: „Lorsque le fiduciaire n’est pas le créancier, ce dernier peut exiger de lui la remise du bien, dont il peut alors librement disposer, ou, si le contrat de fiducie le prévoit, la vente du bien ou du droit cédé et la remise de tout ou partie du prix.“

821 Die Modalitäten für eine ordnungsgemäße Tilgung der gesicherten Forderung sollten idealerweise im contrat de fiducie selbst enthalten sein, Galliez/Pouzenc, Dr. et patr. 2011, n. 206, 34, 39 f. 822 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 789; Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 22; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7050; Granier, RTDF 2010, n. 4, 98, 99, 100 („Droit de propriété non fiduciaire“); Barrière, JCP n 2009, n. 42, 29, 34; Dumont-Lefrand, Dr. et patr. 2008, n. 171, 63, 66; Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670, 672. 823 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 789; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7050.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

Im Ergebnis ist damit, unabhängig von der der Treuhand zugrunde liegenden Personenkonstellation, grundsätzlich ein Verfall des Sicherungsgutes vorgesehen, der somit anders als in Deutschland völlig unstreitig schon durch den Code Civil selbst ausdrücklich zugelassen wird. Der hierzulande vielfach beschworenen Gefahr einer möglichen Benachteiligung des Sicherungsgebers wird dabei jeweils durch den Abs. 3 der Art. 2372-3, 2488-3 CC begegnet: Dieser sieht nämlich zwingend vor, dass der Wert824 des Treugutes durch einen von den Partein des contrat de fiducie auf Wunsch frei wählbaren825 Gutachter geschätzt wird, falls es nicht schon einen festgeschriebenen Markt- bzw. Börsenwert hat oder als Geldsumme hinterlegt wurde. Auf diese Weise soll eine eventuelle Differenz zu der jeweils abgesicherten Forderung festgestellt werden können, die an den Sicherungsgeber auszukehren ist, Art. 2372-4 Abs. 1, 2488-4 Abs. 1 CC.826 Die Regelungen der Art. 2372-3 Abs. 3, 2488-3 Abs. 3 CC orientieren sich somit diesbezüglich an den Verwertungsvorschriften des Pfandrechts, für das seit der Reform des Kreditsicherungsrechts im Jahre 2006 das nach Art. 2078 CC a.F. geltende Verbot der Pfandverfallklausel abgeschafft und folglich ein sog. pacte commissoire möglich wurde.827 Dieser ist seither nach Art. 2348 CC erlaubt, aber eben auch nur unter der Voraussetzung, dass der Wert der Pfandsache festgestellt und somit eine Bereicherung des Pfandrechtsnehmers zulasten des Pfandrechtsgebers verhindert wird.828 Während diese Schätzungspflicht sowohl im Falle des Pfandrechts als auch der fiducie nicht abbedungen werden kann829, scheint ein Ausschluss der damit verbundenen Auskehrungspflicht dagegen durchaus möglich. Es wäre daher vorstellbar, dass die Parteien bei Ausbleiben der Forderung eine Zuteilung des Überschusses zum Vermögen des Sicherungsnehmers versuchen. Wie im Falle des Pfandrechts dürfte aber eine entsprechende vertragliche Regelung durch die Gerichte als clause pénale, d. h. als

824 Die gutachterliche Schätzung kann von der jeweils anderen Partei zwar in Zweifel gezogen werden, sie hat dann aber ein grobes Verschulden zu beweisen, Gouthière/Lopater/ Blandin, La fiducie, Rn. 7052. Die Bewertung des Sicherungsgrundes als möglichen Anlass für Streitigkeiten zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer sehen auch Galliez/Pouzenc, Dr. et patr. 2011, n. 206, 34, 39. 825 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7052; Aynès, RLDC 2009, n. 60, 67, 69. 826 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7051, 7053. Damit wird der Gläubiger sozusagen zum Schuldner. Je nachdem für welchen Zeitpunkt die Parteien die Auskehr des Überschusses vereinbaren, kann dies zum Problem des Sicherungsnehmers werden, wenn ihm selbst Liquidität fehlt, Galliez/Pouzenc, Dr. et patr. 2011, n. 206, 34, 39. 827 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 790; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 200; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 398; Aynès, RLDC 2009, n. 60, 67. 828 Wilhelm, ZEuP 2009, 152, 159; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 1048 f. 829 Art. 2372-2 Abs. 3 S. 2: „Toute clause contraire est réputée non écrite.“ Damit ist es beispielsweise auch nicht möglich, den Wert des Treugutes bei Vertragsschluss festzulegen, wie es in Deutschland regelmäßig geschieht. Ebenso wenig können Kriterien festgelegt werden, die der Gutachter bei der Bewertung des Treugutes berücksichtigen soll, Gouthière/Lopater/ Blandin, La fiducie, Rn. 7052.

§ 15 Obligatorische Rechte und Pflichten der Vertragsparteien

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Strafklausel im Sinne einer Vertragsstrafe gewertet werden, die nur unter bestimmten Voraussetzungen wirksam ist.830 Ebenso wie in Deutschland831 wird auch in Frankreich die praktische Relevanz eines Verfalls hinterfragt: Oftmals dürfte es nämlich so sein, dass der Sicherungsnehmer tatsächlich gar kein Interesse am Treugut selbst hat, etwa zum Zwecke der Nutzung. Stattdessen wird sein Ziel darin bestehen, sich für die ausgefallene Forderung an dem dem Treugut innewohnenden Wert schadlos zu halten.832 Das Gesetz sieht aus diesem Grund als Alternative zum Verfall sowohl anlässlich eines Zwei- als auch Dreipersonenverhältnisses die Möglichkeit eines Verkaufs vor, entweder in Form eines vente judiciare, d. h. einer Zwangsversteigerung, aber auch eines vente amiable, also eines freihändigen Verkaufs, der anlässlich eines gage wegen des fortgeltenden Verbots der clause de voie parée gem. Art. 2346 CC auch nach dem Jahr 2006 grundsätzlich unzulässig ist.833 So ist es einem Gläubiger, der nicht Treuhänder ist, ausweislich der Art. 2372-3 Abs. 2, 2488-3 Abs. 3 CC ausdrücklich gestattet, eine automatische Zuteilung des Treuguts zu seinem Vermögen vertraglich auszuschließen, aber stattdessen mit dem Treuhänder einen Verkauf des Treugutes und die anschließende Herausgabe des ganzen oder teilweisen Veräußerungserlöses zu vereinbaren.834 Auch im Falle einer Personenidentität von Sicherungstreuhänder und Gläubiger ist zwar grundsätzlich eine Zuteilung zum persönlichen Vermögen vorgesehen, dennoch kann gem. Art. 2372-3 Abs. 1, 2488-3 Abs. 1 CC der Treuhandvertrag eine andere Verwertung vorsehen, insbesondere einen Verkauf der Sicherungsgrundlage.835 Dessen genaue Bedingungen sollten durch die Parteien idealerweise vertraglich festgelegt werden, etwa wann und wie die Veräußerung stattzufinden hat, ob als vente amiable oder als vente judiciare. Sogar die Vereinbarung bestimmter Verkaufsunterlagen ist vorab möglich.836 Im Übrigen stehen dem Treuhänder die Modalitäten des Verkaufs frei.837 Ausgehend von seiner besonderen 830 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 790, 515; Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 61. A.A. Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670, 673. 831 Vgl. oben Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 806. 832 Galliez/Pouzenc, Dr. et patr. 2011, n. 206, 34, 39; Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 60. Im Übrigen lassen sich durch einen Verkauf des Treuguts auch mögliche rechtliche Auseinandersetzungen über dessen tatsächlichen Wert vermeiden, Galliez/Pouzenc, Dr. et patr. 2011, n. 206, 34, 39. 833 Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 186; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7050; Aynès, RLDC 2009, n. 60, 67, 69. Für die hypothèque vgl. Mallet-Bricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79, 87. 834 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 789. 835 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 789 weisen zutreffend darauf hin, dass ein Verkauf durch den Treuhänder für eigene Rechnung zunächst auch eine Zuteilung zum Vermögen des Treuhänders voraussetzt. 836 Galliez/Pouzenc, Dr. et patr. 2011, n. 206, 34, 39; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7050. Vgl. auch die bei Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 60 genannten Möglichkeiten sowie das Vertragsbeispiel bei Prigent, Defrénois 2011, 259, 260 ff. 837 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7050.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

Treuepflicht wird er aber auch in Frankreich gehalten sein, die Sicherungsgrundlage möglichst gewinnbringend zu verwerten. Einen Überschuss hat er nämlich auch im Falle eines Verkaufs dem Sicherungsgeber auszukehren, Art. 2372-4 Abs. 2, 2488-4 Abs. 2 CC.838 Nach alledem liegt der große Vorteil der fiducie-sûreté bei Eintritt des Sicherungsfalles im Vergleich zu den klassischen Kreditsicherheiten darin, dass sich die Verwertung der Sicherungsgrundlage weitestgehend frei gestalten lässt und die in anderen Bereichen geltenden Verwertungsverbote nicht anwendbar sind,839 sowie darin, dass der Sicherungsnehmer nicht erst ein schwerfälliges Zwangsvollstreckungsverfahren betreiben muss, indem das Sicherungsgut bei Ausfall der Forderung unmittelbar in sein Vermögen fällt840. Anders als ein Pfandrechtsnehmer, der von einem pacte commissoire profitiert und somit ebenfalls Inhaber des Vollrechts werden kann, ist er daher sogar vor einem Zugriff eventuell vorrangig gesicherter Gläubiger geschützt.841

B. Die vertraglichen Rechte und Pflichten des Treugebers Die verschiedenen Rechte und Pflichten des Treugebers finden vielfach ihre Entsprechung in den Rechten und Pflichten des Treuhänders: Was der eine verlangen kann, schuldet der andere. Mit Untersuchung der schuldrechtlichen Stellung des Treuhänders dürften die überwiegenden Fragen somit auch bereits beantwortet sein. Dennoch sind einige Treugeberrechte und -pflichten denkbar, die zumindest teilweise selbstständig sind oder aus sonstigen Gründen besondere Relevanz besitzen. I. Pflicht zur Übereignung des Treugutes Zu nennen ist zunächst die auf das Treugut bezogene Übereignungspflicht des Treugebers, die Voraussetzung einer jeden Vollrechtstreuhand ist und insbesondere in Frankreich besonders betont wird842. Zusammen mit der Pflicht zur Zahlung einer eventuellen Vergütung handelt es sich bei ihr um die zentralste Pflicht des Treugebers, da sie dem Treuhänder die zur Ausführung seiner Aufgabe erforderliche Rechtsmacht überhaupt erst verleiht. Dennoch dürfte die Übereignungspflicht in 838

Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 202. Legeais, Sûretés, Rn. 800; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 396; Legrand, Banque et droit 2009, n. 128, 19, 25; Mallet-Bricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79, 87. 840 Gourio, RTDF 2010, n. 4, 92; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 397; Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 60; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 849. 841 Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 400; Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 61; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 849. 842 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3210 ff.; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1000 f. Auf die mit der Übereignungspflicht grundsätzliche verbundene Pflicht zur Übergabe des Treuguts abstellend Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 74. 839

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ihrer Bedeutung für das gesamte Schuldverhältnis hinter der Fremdinteressenswahrungspflicht des Treuhänders zurückstehen, die in aller Regel als vertragscharakteristische Leistung gesehen wird. Anders zu beurteilen ist der schuldrechtliche Schwerpunkt allerdings im Falle einer Sicherungstreuhand, die ihrem Zweck nach der Kreditsicherung dient und ihr typisches Gepräge somit durch die vom Treugeber geschuldete Sicherheitenbestellungsverpflichtung erhält.843 Diese Überlegung dürfte gleichermaßen für die französische fiducie-sûreté gelten, bei der die Absicherung eines Kredites als mit dem Rechtsgeschäft bezwecktem Leistungserfolg ebenfalls klar im Vordergrund steht: Auch bei ihr liegt somit die vertragswesentliche Pflicht in der Übereignungspflicht des Sicherungsgebers, die als obligation de délivrance im Zeitpunkt der Einigung der Vertragsparteien und folglich mit Vertragsschluss zustandekommt.844 II. Erhaltungspflichten und Nutzungsrechte Die Sicherungstreuhand ist aus schuldrechtlicher Sicht zudem auch deswegen speziell, weil sie im Vergleich zur Verwaltungstreuhand weitergehende Pflichten des Sicherungsgebers mit sich bringt – jedenfalls, wenn sie in einer Sicherungsübereignung gem. §§ 929 S. 1, 930 BGB besteht, nach der der Sicherungsgeber im Besitz der Sache bleibt und damit sozusagen selbst zum Treuhänder des Gläubigers wird.845 Ihn treffen dann nämlich im Hinblick auf das Sicherungsgut bestimmte Obhuts- und (Wert-)Erhaltungspflichten, die bei der Verwaltungstreuhand normalerweise dem anderen Teil obliegen:846 Um den Sicherungszweck nicht zu gefährden, ist er daher zu einem ordnungsgemäßen Umgang mit der sicherungsübereigneten Sache verpflichtet, etwa, indem er sie sorgfältig aufbewahrt, Reparaturen vornimmt, eine übermäßige Abnutzung vermeidet und sie gegen mögliche Schadensfälle versichert.847 Oftmals haben die Parteien im Sicherungsvertrag auch vereinbart, dass den Sicherungsgeber besondere Nachschub- und Ersatzpflichten treffen, die in Zusammenhang mit seiner allgemeinen Erhaltungspflicht stehen und sich aus dem Sicherungszweck der Treuhand rechtfertigen.848 Relevant werden sie generell im Falle 843 Soergel/Henssler, Anh. § 930, Rn. 60; Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 23; vgl. auch Derleder/Knops/Bamberger/Otten, Bankrecht, § 23, Rn. 8 m.w.N. 844 Legrand, Banque et droit, n. 128, 19, 25. 845 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 170. 846 Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 2, § 18 II 5 (S. 64 f.); Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 221; Müko/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 36, diese auch zur Grenze der Sacherhaltungspflicht. 847 Wiegand, Sicherungsgesellschaft, S. 45; MükoBGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 36; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Lwowski, Kreditsicherung, § 11, Rn. 73; OLG Frankfurt NJW 1960, 827. 848 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 220. Aus dem berechtigten Interesse des Sicherungsnehmers an der Einhaltung einer Mindestdeckungsgrenze ergeben sich auch einerseits eine Inventurpflicht des Sicherungsgebers sowie andererseits bestimmte Kontroll- und Informationsrechte, die wohl unabhängig von § 666 BGB bestehen, Soergel/Henssler, Anh. zu

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

einer Sicherungsübereignung von Sachgesamtheiten, insbesondere ganzer Warenlager, da der Sicherungsnehmer in der Regel aus dem Sicherungsvertrag (gegebenenfalls auch stillschweigend) gem. § 185 Abs. 1 BGB berechtigt ist, die Waren zu verarbeiten oder über sie im ordnungsgemäßen Geschäftsgange zu verfügen.849 Da der Sicherungsgeber somit die überwiegenden Lasten trägt, stehen ihm – jedenfalls vor Verwertungsreife850 – regelmäßig auch die Gebrauchs- und Nutzungsrechte aus seinem Besitzrecht zu, die oftmals überhaupt den Grund für eine sicherungsweise Übereignung mittels Besitzkonstitut darstellen und eine Rückzahlung des Kredites erst ermöglichen.851 Auch in Frankreich ist im Falle einer fiducie-sûreté die Vereinbarung einer mise à disposition, also eines Besitzüberlassungsvertrages, möglich und damit eine Besitzausübung durch den Treugeber.852 Welche genauen Rechte und Pflichten ihm dabei zukommen, ist eine Frage des Einzelfalls und bemisst sich nach dem konkret geschlossenen Überlassungsvertrag, der entweder als sog. contrat nommé etwa in Form einer Miete oder Leihe, aber auch als Vertrag sui generis erscheinen kann.853 Da auf eine Übergabe insgesamt eher dann verzichtet wird, wenn der Sicherungsgeber, aus welchen Gründen auch immer, auf das Treugut angewiesen ist, wird die convention de mise à disposition zu seinen Gunsten aber in aller Regel immer ein Nutzungs- und Fruchtziehungsrecht vorsehen.854 Soweit die Gebrauchsüberlassung dabei unentgeltlich erfolgt, entspricht die Situation dann derjenigen im Falle eines gage sans dépossession,855 bei dem der Pfandrechtsnehmer ein Interesse an der Erhaltung der Sicherungsgrundlage hat und diese auch gem. Art. 2344 Abs. 1 CC vom Pfandrechtsgeber verlangen kann. In gleicher Weise dürfte daher eine dahingehende obligation de conservation den Treugeber einer fiducie-sûreté treffen, selbst wenn eine entsprechende Pflicht vertraglich nicht gesondert vereinbart wurde.856 § 930, Rn. 60; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 2, § 18 II 2 (S. 63); Schimansky/Bunte/ Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 64 f. 849 MükoBGB/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 37 f.; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 223. 850 Mit Eintritt der Verwertungsreife und einem damit verbundenen berechtigten Herausgabeverlangen des Sicherungsnehmers ist der Treugeber gem. den §§ 987 ff. BGB verpflichtet, BGH NJW 1980, 226, 227. Vgl. auch schon die Nachw. oben Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 811. Krit. Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, § 95, Rn. 63. 851 Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 69; Müko/ Oechsler, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 36. 852 Vgl. dazu unten § 16 C. II. 1. 853 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3312; Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 25 f. 854 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3312. So auch in der Praxis, vgl. Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 25. 855 Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 25 f. unter Verweis auf Dammann und Podeur. 856 Vgl. schon oben § 15 A. II. 1. b).

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Diese wird sich wie in Deutschland insbesondere auf die wertmäßige Erhaltung der Sicherungsgrundlage erstrecken, die Ausfluss des in § 14 dargestellten principe de proportionnalité ist und vertraglich durch sog. clauses d’arrosages oder clauses de substitution d‘assiette verwirklicht werden kann.857 Umgekehrt obliegt die Erhaltung der Sicherungsgrundlage dem Treuhänder, wenn der Sicherungsgeber die Sicherungsgrundlage ausnahmsweise doch übergeben hat.858 In diesen Fällen wäre es daher auch denkbar, dass die Parteien insoweit eine Haftungsüberleitung auf den fiduciaire vereinbaren gem. § 2025 Abs. 2 Hs. 2 CC, auf die später noch einzugehen sein wird.859 Ebenso wie bei der Sicherungstreuhand wird der constituant auch anlässlich einer Verwaltungstreuhand regelmäßig die Erhaltung des Treuguts schulden und schon aus eigenem Interesse vornehmen, falls die Parteien einen Besitzüberlassungsvertrag geschlossen haben und der Treugeber somit im Besitz des Treugutes bleibt. Eine entsprechende Pflicht dürfte aus dem allgemeinen Grundsatz folgen, dass diejenige Partei die Lasten einer Sache zu tragen hat, der auch die Vorteile an ihr gebühren. Inwieweit ein Zusammenhang zwischen Nutzen und Lastentragung allerdings gegeben ist, falls eine Übergabe des Treuguts stattfindet und der unmittelbare Besitz durch den Treuhänder ausgeübt wird, scheint dagegen fraglich: Zulasten des Treuhänders besteht nämlich eine grundsätzliche „incapacité de jouissance“860, d. h. ein Ausschluss des Nutzungs- bzw. Fruchtziehungsrechts, der sich daraus ergibt, dass das Treugut nach Sinn und Zweck der Treuhand wirtschaftlich dem Treugeber oder aber einem dritten bénéficiaire zugewiesen ist. So soll der Treuhänder zwar Eigentümer des Treugutes werden, aber nicht von einem eigenem droit d’usage oder droit de jouissance profitieren dürfen, die stattdessen demjenigen zustehen, der aus der Treuhand begünstigt ist.861 Nach Auffassung mancher steht der fiduciaire somit ähnlich einem sog. nue-propriétaire, dessen Rechtsstellung auf die bloße Innehabung des Vollrechts beschränkt ist und sich nicht auf ein mögliches Nutzungs- und Fruchtziehungsrecht erstreckt. Diese würden bei Errichtung der Treuhand als Verfügungsrechte vom Eigentum abgespalten und stünden somit auch weiterhin dem Treugeber zu.862 Überwiegend wird das droit aux fruits dagegen schon gar nicht als droit réel, sondern als ein bloßes droit personnel gesehen, mit dem Argument, ihm 857

Gallois, D. 2010, 335, Rn. 16 unter Verweis auf Crocq. Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 53. 859 Vgl. zur Haftungsüberleitung unten § 17 B. II. 3. b) aa) sowie insbesondere Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 1217. 860 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 272. 861 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 279; Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1848; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 39. Dies gilt für die Dauer des Treuhandvertrages i.Ü. auch für die fiducie-sûreté, Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 22. 862 Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 77; Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 54. In diese Richtung wohl auch Grimaldi, Defrénois 1991, 897, 913 f.; ders., in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 5 ff. Zur nue-propriété vgl. etwa Chabas/Juglart, Leçons de droit civil, Biens, S. 367 ff. sowie umfassend in Abgrenzung zum usufruit Jourdain, Les biens, Rn. 62 ff. 858

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fehlten die typischen Eigenschaften eines dinglichen Rechts.863 Wie auch immer man aber die Rechtsstellung der Beteiligten qualifiziert: In jedem Fall sollte es möglich sein, dass die Parteien entweder treuhandvertraglich ein Nutzungs- oder Fruchtziehungsrecht als pouvoir d’administration oder pouvoir de disposition i.S.d. Art. 2018 Nr. 6 CC vorsehen oder stattdessen eine teilweise désaffectation, d. h. eine Zweckbefreiung, besser gesagt, Entwidmung des Treuhandvermögens vereinbaren, damit dem Treuhänder die gezogenen Früchte vermögensmäßig zuteilwerden können, etwa um laufende Kosten zu decken oder eine eventuell abgesicherte Forderung zu tilgen.864 In gleicher Weise würde ihn aber jedenfalls dann eine obligation de conservation treffen, wobei eine Abstufung der Erhaltungspflichten erfolgen kann und gegebenenfalls auch gewisse Haftungserleichterungen möglich sind.865 III. Freigabeanspruch bei nachträglicher Übersicherung Obwohl er bereits bei den Herausgabepflichten des Sicherungsnehmers kurze Erwähnung gefunden hat, sei aufgrund seiner großen praktischen Relevanz an dieser Stelle noch einmal der spezielle Herausgabe-, genauer: Freigabeanspruch zugunsten des deutschen Sicherungsgebers genannt, der im Falle von Sicherungsübereignung und Sicherungszession, aber auch dann entstehen kann, wenn die Parteien eine Sicherungsgrundschuld vereinbart haben.866 Er folgt wie in § 14 gesehen aus einer nachträglichen Übersicherung des Sicherungsnehmers, bei der der Sicherungszweck teilweise entfällt und damit ein vertragsimmanenter und ermessensunabhängiger Anspruch des Sicherungsgebers auf Freigabe von Sicherheiten entsteht, der sich – nicht zuletzt aufgrund der gestiegenen Zahl besitzloser Kreditsicherungsmittel – in ähnlicher Form auch im Falle der fiducie-sûreté ergeben kann.867 IV. Überwachung und Kontrollrechte Gesondert hinzuweisen ist schließlich auf die verschiedenen Befugnisse des Treugebers, den Treuhänder bei Ausführung der Treuhandtätigkeit zu überwachen, jedenfalls aber zu kontrollieren, nicht nur um einem vorsätzlichen Missbrauch

863 Vgl. hierzu ausführlich de Lajarte, RLDC 2009, n. 60, 71, 73 ff. Zur Frage eines droit réel des Treugebers am Treugut vgl. weiter unten bei § 17 B. I. 2. 864 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 279; Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1848; Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 77. Diff. Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3312, 3600, die dem Treuhänder kraft seiner Stellung als Eigentümer des Treugutes ein droit d’usage und ein droit de jouissance auch ohne gesonderte Vereinbarung zugestehen, soweit sich der Treuhänder bei deren Ausübung nicht in Widerspruch zu seiner mission setzt. 865 Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 81. Vgl. schon oben bei § 15 A. II. 1. b). 866 Zur Übersicherung im Falle einer Sicherungsgrundschuld Staudinger/Wolfsteiner, Vor. §§ 1191 ff., Rn. 76 ff. sowie auch Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1114. 867 Zur Übersicherung vgl. ausführlich § 14 A. III. 1., B. V.

§ 15 Obligatorische Rechte und Pflichten der Vertragsparteien

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treuhänderischer Rechtsmacht vorzubeugen, sondern auch, um allgemein die ordnungsgemäße Ausführung der Treuhand überprüfbar zu machen. Entsprechende Möglichkeiten ergeben sich in Frankreich ebenso wie in Deutschland schon aus dem Auftrags- und Dienstvertragsrecht selbst, etwa mit dem Auskunfts- und Weisungsrecht des Auftraggebers, sowie den Informations-, vor allem aber den Rechnungslegungspflichten868 des Auftragnehmers. Erst Recht müssen diese Überwachungs- und Einwirkungsbefugnisse für die Treuhand bestehen, bei der den Treuhänder zwar eine besondere Treuepflicht trifft, seine Machtbefugnisse aufgrund der Rechtsübertragung am Treugut aber gleichzeitig auch wesentlich umfassender sind als die eines bloßen Auftragnehmers. Über die allgemeinen Kontrollrechte des Auftragsrechts hinausgehend sind daher für eine Treuhand besondere Vorkehrungen notwendig, um einen Schaden zulasten des Treugebers abwenden zu können. Die deutsche Praxis macht hierzu etwa von dem bereits genannten Institut des Überwachungstreuhänders Gebrauch, der Partei des Treuhandvertrages wird und Interessenskollisionen verhindern soll.869 Gerade aber in Frankreich, wo man der Treuhand seit jeher misstrauisch begegnet, sind die Kontrollrechte des constituant besonders ausgeprägt. Eine gewisse Überwachung ist schon durch die verschiedenen gesetzlichen Aufzeichnungs- und Registrierungserfordernisse aus den Art. 2018, 2019 CC gewährleistet, ebenso hat die gem. Art. 2021 Abs. 1 CC bestehende Pflicht des Treuhänders, seine rechtliche Stellung kundzutun, falls er in seiner Funktion als Treuhänder im Rechtsverkehr auftritt oder über publizitätspflichtiges Treugut verfügt, disziplinierende Wirkung. Vor allem aber sind in diesem Zusammenhang zwei besondere Treugeberrechte zu nennen, die durch die loi instituant la fiducie etabliert wurden und ausdrücklich auf den Schutz des constituant zielen: Nämlich erstens die bereits genannte Möglichkeit der Einsetzung des bereits genannten tiers protecteur gem. Art. 2017 CC, der selbst nicht als Treuhänder am Treuhandverhältnis beteiligt ist und damit eine Überwachung womöglich effektiver vornehmen kann als ein deutscher Treuhänder, da er als Außenstehender keine Treuhänderinteressen verfolgt.870 Zweitens steht sowohl dem Treugeber als auch dem bénéficiaire sowie ggf. dem tiers protecteur gem. Art. 2027 CC ein einseitiges droit de remplacement zu, das in einem gerichtlichen Verfahren durchzusetzen ist und eine dauerhafte ggf. aber auch nur vorübergehende Ersetzung des Treuhänders gestattet, wenn dieser seinen treuhänderischen Pflichten871 nicht entspricht oder die Interessen des Treugebers in sonstiger Weise gefährdet.872 Alternativ sieht Art. 2027 CC zu868 Den Schutzcharakter bejahend etwa Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1107; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 43. 869 Zum deutschen Überwachungstreuhänder vgl. schon oben § 13 B. III. 2. 870 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 101; Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1107; Kuhn, Dr. et Patr. 2008, n. 171, 52, 55. 871 Die „devoirs“ des Treuhänders bemessen sich im Falle des Art. 2027 insbesondere nach der von ihm geschuldeten besonderen Treue- und Sorgfaltsplicht, Barrière, RDA 2009, 29, 34 f. 872 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 274; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1022; Kuhn, Dr. et Patr. 2008, n. 171, 52, 55 f.; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3470.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

gunsten der Parteien auch die Möglichkeit eines vertraglichen Ersetzungsrechts vor, dessen Voraussetzungen sie im Treuhandvertrag festlegen. Ob diese im Einzelfall aber wirklich erfüllt sind, wird in der Praxis dann wohl häufig doch durch die Gerichte zu entscheiden sein, da sich der Treuhänder nicht selten gegen sein remplacement wehren wird:873 Dieses hat nämlich nicht nur einen Übergang des Treuhandvermögens auf den neuen fiduciaire und somit einen Rechtsverlust zur Folge,874 sondern naturgemäß auch, das der Treuhänder seine mit der Treuhandtätigkeit regelmäßig verbundenen Einkünfte verliert. Tatsächlich dient das droit de remplacement also nicht nur dem Schutz des Treugebers, sondern wird in der französischen Literatur auch als Sanktionsmöglichkeit gesehen.875 Eine andere Frage ist, inwieweit sich ein constituant auch anlässlich einer fiduciesûreté auf die verschiedenen Einwirkungs- und Kontrollrechte wird berufen können: In gewissen Umfang hat er natürlich ein berechtigtes Interesse daran, darüber unterrichtet zu werden, wie der Sicherungsnehmer mit der Sicherungsgrundlage verfährt, insbesondere dann, wenn keine mise à disposition vereinbart wurde. Zustehen werden ihm damit sicherlich Auskunfts- und Informationsrechte, ebenso wie in komplexeren Fällen eine sorgfältige Rechnungslegung durch den Sicherungsnehmer im Hinblick auf die diesem anvertrauten Vermögenswerte. In engen Grenzen wird ihm vielleicht sogar ein Weisungsrecht zukommen. Zu weit dürfte allerdings ein Ersetzungsrecht aus Art. 2027 CC gehen, das wohl kaum mit dem Sicherungszweck der fiducie-sûreté vereinbar ist. Möglich schiene dies allenfalls dann, wenn der Treuhänder die Sicherheit für einen dritten bénéficiaire verwaltet und somit ein Dreipersonenverhältnis gegeben ist.876 V. Die Haftung im Innenverhältnis Die mögliche Haftung des deutschen Treugebers stellt sich im Innenverhältnis als unproblematisch dar: Es gelten die allgemeinen Voraussetzungen vertraglicher und deliktischer Haftung. Im Speziellen ist lediglich auf die Erstattung von Aufwendungen des Treuhänders gem. §§ 675, 669, 670 BGB hinzuweisen, die auch in Form einer privativen oder kumulativen Schuldübernahme erfolgen kann und wohl insgesamt als Haftungsfrage qualifiziert.877 Ausweislich des genauen Gesetzeswortlauts wird daneben ein Ersetzungsrecht auch ausgelöst, falls über das Vermögen des Treuhänders ein Konkurs- oder Insolvenzverfahren eröffnet ist. 873 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1022 unter Verweis auf Barrière. Ähnlich François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 168. 874 Zenati-Castaing und Revet, Les biens, Rn. 274 bewerten dies als eine regelrechte Enteignung des Treuhänders („véritable expropriation“). In diese Richtung auch Kuhn, Dr. et Patr. 2008, n. 171, 52, 56. 875 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1022; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 274. 876 Zu undifferenziert daher wohl Legrand, Banque et droit 2009, n. 128, 19, 24. 877 Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 45; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 141.

§ 16 Verschaffung von Rechtsmacht zugunsten des Treuhänders

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Die Haftung des constituant gegenüber dem Treuhänder aber auch gegenüber einem bénéficiaire ist ebenfalls weitestgehend eindeutig und richtet sich nach den allgemeinen Haftungsgrundsätzen, die schon unter § 15 A. II. 5. b) dargestellt wurden: So ist gegenüber dem fiduciaire aufgrund des Treuhandvertrages von einer vertraglichen Haftung auszugehen, und im Verhältnis zum Drittbegünstigten entweder von einer responsabilité contractuelle oder einer responsabilité délictuelle, je nachdem, ob dieser der Treuhand bereits zugestimmt hat oder nicht. VI. Sonstige Rechte und Pflichten Im Übrigen bestehen sowohl aufseiten des deutschen Treugebers als auch des französischen constituant noch eine ganze Reihe weiterer Rechte und Pflichten, die aber überwiegend mit denen des Treuhänders korrespondieren und daher nicht noch einmal gesondert dargestellt werden: Erinnert sei beispielsweise an den zentralen Anspruch auf Leistung, allgemein auf Herausgabe des Treugutes oder auch die Verpflichtung zur Zahlung einer eventuell vereinbarten Vergütung und Aufwendungsersatz. Daneben wären allenfalls noch einige vertragstypische Nebenpflichten des Auftrags oder Dienstvertrages zu nennen, wie etwa Mitwirkungs-, Sorgfalts- und Fürsorgepflichten des Treugebers, die sich im deutschen Recht teilweise schon aus § 242 BGB oder auch § 241 Abs. 2 BGB ergeben und eher allgemeiner Natur sind.878 Auf mögliche Beendigungs- und Widerrufsrechte ist an späterer Stelle nochmals gesondert einzugehen.879

§ 16 Die Verschaffung von Rechtsmacht zugunsten des Treuhänders Damit der Treuhänder die Interessen des Treugebers wahrnehmen kann, muss ihm zunächst entsprechende Rechts- und Einwirkungsmacht verliehen werden. Die hierzu erforderliche Rechtshandlung bedeutet im deutschen Recht den „zweiten Akt“880 bei Bestellung einer Treuhand und findet ihre causa in dem obligatorischen Treuhandvertrag. Auch die fiducie kommt nicht ohne eine dingliche Rechtsposition in der Person des Treuhänders aus: Zwar wird diese rechtstechnisch anders erreicht als in Deutschland, nämlich nicht durch eine abstrakte Verfügung, sondern bereits durch Abschluss des schuldrechtlichen contrat de fiducie. Trotzdem ist die Eigentümerposition des fiduciaire identitätsstiftend und erlaubt eine Abgrenzung der Treuhand von dem ihr ganz ähnlichen mandat. 878

MükoBGB/Seiler, § 662, Rn. 46 ff.; Esser/Weyers, Schuldrecht Bd.II/1, § 28 III 2 (S. 242); Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 1175 ff. 879 Dazu ausführlich unten § 19 A. 880 Geibel, Treuhandrecht, S. 63 f.; Coing, Treuhand, S. 106, Löhnig, Treuhand, S. 168 („Abstraktheit der Machteinräumung“).

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

A. Das Treugut als Gegenstand der Rechtsübertragung Die Rechtsmacht des fiduziarischen Treuhänders ergibt sich traditionell aus der sachenrechtlichen Inhaberschaft über die ihm anvertrauten Vermögensrechte. Auch wenn heute vereinzelt881 eine eher schuldrechtlich orientierte Treuhänderstellung vertreten wird, nach der für den Treuhänder jeder wie auch imme geartete „Einwirkungsmacht“ auf den Interessenskreis des Treugebers genügen soll, dürfte es somit, auch aus den in § 6 A. II. genannten Gründen, letztlich doch auch weiterhin darauf ankommen, dass dem Treuhänder das Treugut übertragen wird. Die Voraussetzungen hierzu richten sich nach der Beschaffenheit des jeweils zu übertragenden Vermögenswertes, die im deutschen Recht über den im Einzelfall einschlägigen Übereignungstatbestand entscheidet und auch in Frankreich Auswirkungen auf die „modalités du transfert“882 hat. Soweit nötig wird daher im Folgenden zwischen den verschiedenen bereits genannten als Treugut in Betracht kommenden Vermögensrechten883 differenziert werden, nämlich zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen sowie Forderungen und sonstigen Rechten.

B. Das dingliche Verfügungsgeschäft in Deutschland Das dingliche Verfügungsgeschäft richtet sich in Deutschland nach den §§ 929 ff. BGB, soweit als Treugut eine Mobilie zu übereignen ist. Die Übertragung eines Grundstückes erfolgt dagegen nach §§ 873 Abs. 1, 925 BGB und die Abtretung einer Forderung oder eines sonstigen Rechts nach § 398 ff. BGB. Das zentrale Merkmal aller dieser Übereignungstatbestände besteht in der dinglichen Einigung zwischen den Vertragsparteien im Hinblick auf den Übergang des Eigentums auf den Erwerber: I. Die dingliche Einigung Die dingliche Einigung, die zeitlich häufig mit dem schuldrechtlichen Grundgeschäft zusammenfällt,884 enthält einerseits die Erklärung des Veräußerers, das Eigentum an der Sache bzw. im Falle einer Abtretung die Inhaberschaft an der jeweiligen Forderung oder dem abzutretenden Recht auf den Erwerber übertragen zu wollen, und die Erklärung des Erwerbers, das Eigentum oder die Inhaberschaft erwerben zu wollen.885 Es handelt sich also um einen dinglichen Vertrag886, für den die 881

So bspw. Löhnig, Treuhand, S. 160 f. Zur Treuhanddefintion in Deutschland vgl. oben § 6 A. II. 882 Delfosse/Péniguel, D. 2007, 581, 584. 883 Vgl. schon oben § 13 C. 884 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 37, Rn. 4 (S. 310); Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 15. 885 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 37, Rn. 1 (S. 308).

§ 16 Verschaffung von Rechtsmacht zugunsten des Treuhänders

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Regeln der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre gelten.887 Außerhalb den Besonderheiten des § 925 BGB im Falle von Immobilien ist er grundsätzlich formfrei möglich,888 zu ihrer Wirksamkeit muss die dingliche Einigung aber dem sog. Bestimmtheitsgrundsatz genügen: Nach diesem muss die zu übereignende Sache so eindeutig bezeichnet sein, dass „jeder, der die Beziehungen der Beteiligten kennt, an dem für die Wirksamkeit vorgesehenen Zeitpunkt und ohne Hilfe des Veräußerers feststellen kann, welche individuellen Sachen übereignet oder belastet werden sollen“.889 Im Normalfall bewirkt die Übergabe eine Individualisierung der zu übereignenden Sache; soweit ein Übergabesurrogat zur Anwendung kommt, muss die Bestimmbarkeit jedoch an andere Kriterien als den unmittelbaren Besitz geknüpft werden. Praktische Schwierigkeiten ergeben sich hier insbesondere bei der Sicherungsübereignung von Warenlagern mit wechselndem Bestand, oder wenn der zu übertragende Gegenstand mehrere Teile umfasst.890 Um diese zu überwinden, hat man sich in Literatur und Rechtsprechung für Gesamtverfügungen darauf geeinigt, zur Bestimmung des Verfügungsgegenstandes Sammelbezeichnungen zu verwenden. Bei der Übereignung eines Gesamtbestandes kann auch ein Verzeichnis angelegt werden, aus dem die zu übetragenden Gegenstände hervorgehen, oder diese werden in einer gesonderten Räumlichkeit untergebracht, wie etwa im Falle eines Raumsicherungsvertrages.891 Der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz ist aber nicht auf bewegliche Sachen beschränkt, sondern gilt auch für den Fall, dass über Rechte bzw. Forderungen verfügt werden soll,892 vor allem wenn diese in der Zukunft liegen: So muss „die einzelne abzutretende Forderung immer so genügend bestimmt sein, daß es nur noch ihrer Entstehung bedarf, um die Übertragung mit der Entstehung der Forderung ohne weiteres und zweifelsfrei wirksam werden zu lassen.“893 Über den Bestimmtheitsgrundsatz hinausgehend sind für die dingliche Einigung auch weitere Wirksamkeitsmängel denkbar, trotz ihrer grundsätzlichen Unabhängigkeit vom Kausalgeschäft,894 etwa in Form eines Gesetzes- oder Sittenverstoßes, 886

Im speziellen Fall der Sicherungstreuhand ist insoweit vom sog. Sicherstellungsvertrag die Rede, MükoInsO/Ganter, § 51, Rn. 13; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Brünik, Kreditsicherung, § 3, Rn. 3. 887 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 5 II. 1. (S. 44); Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 76; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Lwowski, Kreditsicherung, § 13, Rn. 52. 888 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 37, Rn. 1 (S. 308); Staudinger/Gursky, § 873, Rn. 50 ff. 889 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 37, Rn. 2 (S. 308 f.); Lwowski/Fischer/ Langenbucher/Lwowski, Kreditsicherung, § 11, Rn. 21 ff.; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 863 mit Rspr.-Nachweisen. 890 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 44, Rn. 8 ff. (S. 387 ff.). 891 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 97; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 40 ff. 892 Hierzu Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1381 ff. 893 BGH NJW 1978, 1050. 894 Zum Sonderproblem der Fehleridentität vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 5 IV. 3 a) (S. 59 f.) sowie oben Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 372.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

insbesondere bei Sicherungsgeschäften durch eine übermäßige Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Sicherungsgebers.895 Schließlich ist noch auf die außerhalb des § 925 Abs. 2 BGB bestehende Möglichkeit der Vertragsparteien hinzuweisen, den Rechtsübergang in einen Bedingungszusammenhang zu stellen, indem er von einem bestimmten Ereignis abhängig gemacht wird.896 Ein solcher kann der dinglichen Einigung nicht nur anlässlich der Übereignung auf den Treuhänder, sondern auch für den Rückfall des Treugutes auf den Treugeber im Falle der genannten deutschrechtlichen Treuhand zugrunde gelegt werden, etwa, um den Treugeber vor abredewidrigen Verfügungen zu schützen.897 II. Offenkundigkeit der Übereignung Neben einer Verfügungsberechtigung des Veräußerers bedarf es zu einer Wirksamkeit der Rechtsänderung weiterhin eines gesonderten Publizitätsaktes, um die Änderung der dinglichen Rechtslage auch nach außen sichtbar zu machen. An diese wird nicht nur die zur Übereignung notwendige Übertragungswirkung geknüpft, sondern ausgehend von § 1006 Abs. 1 S. 1 BGB und § 891 BGB auch eine gewisse Vermutungswirkung sowie eine Gutglaubenswirkung gem. § 932 BGB, §§ 892, 893 BGB.898 Die Abtretung gem. § 398 BGB verlangt dagegen im Grundsatz keine Publizität, für die stattdessen die Schuldnerschutzvorschriften der §§ 404 ff. BGB einen ausreichenden Ausgleich schaffen.899 1. Die Übergabe und ihre Surrogate Das Publizitätserfordernis wird im Falle von Mobilien grundsätzlich verwirklicht durch eine Übergabe des Verfügungsgegenstands vom Veräußerer auf den Erwerber, § 929 S. 1 BGB, durch die dieser zumindest mittelbaren Besitz900 erlangt, der Übertragende dagegen jeden Besitzrest verliert.901 Dieses sog. Traditionsprinzip wird allerdings aus Praktikabilitätsgründen durchbrochen, indem das BGB eine Reihe von 895

Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 44 Rn. 9 (S. 387). Zur Übersicherung und weiteren Fällen des § 138 BGB vgl. schon oben bei § 14 A. III. Ein Überblick zu Fehlern der dinglichen Einigung findet sich bei Staudinger/Wiegand, § 929, Rn. 18 ff. 896 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 5 IV. 3 b) (S. 61); Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 44, Rn. 20 (S. 393); Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 38 ff. 897 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 314. Zur deutschrechtlichen Treuhand vgl. § 2 A. III. 898 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 4 II (S. 37 ff.); Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 2, Rn. 5 (S. 23 f.); Staudinger/Seiler, Einl. zum Sachenrecht, Rn. 57 ff. 899 Staudinger/Busche, § 398, Rn. 23; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn 1370. 900 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 889. 901 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 51 A. I. 1. (S. 636). Zur Publizitätsfunktion des Besitzes ausführlich Bauer, in: FS Bosch, S. 1 ff. Vgl. auch Staudinger/Wiegand, Vor. §§ 929 – 931, Rn. 19 ff.

§ 16 Verschaffung von Rechtsmacht zugunsten des Treuhänders

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Übergabesurrogaten zulässt, nach denen im Einzelfall die Übertragung tatsächlicher Sachgewalt durch bestimmte rechtliche Konstruktionen ersetzt oder sogar entfallen kann: So erlaubt § 929 S. 2 BGB eine Übereignung „kurzer Hand“ allein schon durch die dingliche Einigung, wenn der Erwerber bereits im Besitz des zu übertragenden Gegenstandes ist,902 und § 931 BGB lässt die Abtretung eines dem Verfügenden zustehenden Herausgabeanspruchs genügen, falls ein Dritter die tatsächliche Sachgewalt ausübt903. Schließlich ermöglicht § 930 BGB, die Übergabe durch die Schaffung eines Besitzmittlungsverhältnisses, § 868 BGB, zu ersetzen, das den Veräußernden nach der Eigentumsübertragung als individualisiertes, hinreichend konkretes Rechtsverhältnis gegenüber dem Erwerber auf Zeit zum Besitz berechtigt.904 Von dieser Möglichkeit einer besitzlosen Eigentumsübertragung wird seit jeher insbesondere im Bereich der Sicherungsübereignung Gebrauch gemacht, um somit anders als beim Vertragspfandrecht dem Sicherungsgeber die Sicherungsgrundlage zur Nutzung überlassen zu können.905 In der kreditsicherungsrechtlichen Praxis wird dabei ein nur abstraktes und damit unzulässiges Besitzkonstitut häufig dadurch vermieden, dass ohne Rücksicht auf den tatsächlichen Parteiwillen formularmäßig ein spezifisches Schuldverhältnis in Form eines rechtlich wie auch immer gestalteteten Überlassungsvertrages vergegeben wird, auch wenn heute vielfach davon ausgegangen wird, dass sich die Sicherungsabrede mittlerweile als selbstständiger Vertragstyp etabliert hat.906 In der Folge kann somit in vielen Fällen eine kaum praktikable Übertragung der tatsächlichen Sachherrschaft durch die verschiedenen Übergabesurrogate vermieden werden. Allerdings wird gleichzeitig die Einhaltung des Bestimmtheitsgrundsatzes erschwert, der zu einer Individualisierung des Verfügungsobjektes üblicherweise an die Übergabe anknüpft. Insbesondere anlässlich einer Übereignung gem. §§ 929 S. 1, 930 BGB gelten dann besondere Maßstabe, gerade wenn die Besitzmittlungsvereinbarung antizipiert wurde.907 Überdies sind auch die Anforderungen an einen gutgläubigen Ersterwerb erhöht, da die Besitzlage von der des § 929 S. 1 BGB abweicht und zunächst die Übergabe nachgeholt werden muss, bevor ein Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten eintreten kann, §§ 933 f. BGB.908

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Baur/Stürner, Sachenrecht, § 51 D. I., II. (S. 644). Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 40 (S. 336 ff.); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 911 ff. 904 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 902 ff.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 51 E. II. 1. (S. 646). 905 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 85. Vgl. dazu bereits historisch oben § 2 A. I. 906 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 39, Rn. 7 (S. 331 f.); Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 87. 907 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1281 ff.; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 39, Rn. 11 f. (S. 333 f.). 908 MükoBGB/Oechsler, § 933, Rn. 1 f., § 934, Rn. 1 f.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 52 IV (S. 670 ff.). 903

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

2. Die Eintragung gem. § 873 Abs. 1 BGB Bei einer Übereignung von Immobilien wird dem Publizitätsprinzip durch die konstitutive Eintragung der Verfügung in das Grundbuch entsprochen, gem. § 873 Abs. 1 BGB. Dieses ist als öffentliches Register jedermann zugänglich, sog. formelle Publizität, und tut die Rechtsänderung nach außen kund.909 Anders als die Übergabe im Falle beweglicher Sachen ist die Eintragung aber unersetzlich und bedeutet den Schlusspunkt eines längeren förmlichen Verfahrens.910

C. Der effet translatif des französischen Treuhandvertrages Es wurde bereits zu Anfang des Kapitels darauf hingewiesen, dass das französische Recht nicht wie das deutsche nach Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft trennt, sondern die Verfügung bereits in dem schuldrechtlichen Vertrag selbst belegen sieht. Auch der contrat de fiducie hat insoweit eine Doppelnatur, indem er die Treuhandparteien verpflichtet und gleichzeitig dem Treuhänder die Inhaberschaft am Treugut überträgt. I. Wirksamer Treuhandvertrag Art. 2011 CC legaldefiniert die fiducie als Übertragung von Sachen, Rechten oder Kreditsicherheiten. Weil er aber offen lässt, auf welche Weise und unter welchen Voraussetzungen der Übergang vollzogen wird, besteht, ungeachtet der in § 17 zu erörternden streitigen Frage, welcher Art das dem Treuhänder zuteilwerdende Eigentumsrecht ist, Einigkeit darüber, dass sich die Übertragung der dinglichen Rechtsposition nach den allgemeinen Vorschriften richten muss und somit bereits durch den Treuhandvertrag bewirkt wird.911 In Übereinstimmung mit dem französischen Konsensprinzip bedarf es daher gerade keines gesonderten dinglichen Vertrages, auch wenn in den Augen mancher912 die Rechtsübertragung dem Wortlaut des Gesetzes nach merkwürdig verselbstständigt scheint. Nur ganz ausnahmsweise findet sie zeitlich nachgelagert statt, entweder wenn die Parteien den transfert von einer Bedingung abhängig gemacht haben, die auch in Frankreich wirksam ver-

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Baur/Stürner, Sachenrecht, § 14 II. (S. 170). Zur Verlautbarung der Rechte am Grundstück Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 67 (S. 604 ff.). 910 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 36, Rn. 2 (S. 306); Baur/Stürner, Sachenrecht, § 15, V. 4. b) (S. 187 f.). 911 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 261; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 34; Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 22; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 160. 912 Vgl. bereits oben die Vorüberlegungen bei § 12 A. a.E. und insbes. oben Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 11, 12.

§ 16 Verschaffung von Rechtsmacht zugunsten des Treuhänders

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einbart werden kann,913 oder aber wenn die Treuhand an hinreichend bestimmten914 zukünftigen Sachen oder Rechten bestellt wurde, die erst im Zeitpunkt ihrer Entstehung auf den fiduciaire übergehen915. Auch in diesen Fällen ist ein gesonderter Verfügungsvertrag nicht vorgesehen. II. Allgemeine Publizitätspflichten Während die bloße validité, also die Wirksamkeit der Rechtsübertragung grundsätzlich schon mit Abschluss des Treuhandvertrages eintritt, sind für ihre opposabilité, d. h. für ihre Drittwirksamkeit gegebenenfalls weiterhin bestimmte Publizitätsvorschriften einzuhalten, die, sofern durch das zu übertragende Treugut vorausgesetzt, vom Treuhänder unter Hinweis auf seine rechtliche Stellung zu besorgen sind.916 1. Das Traditionsprinzip in Frankreich und die Möglichkeiten besitzloser Treuhandbestellung Anknüpfend an das in Deutschland geltende Traditionsprinzip ist für das französische Recht fraglich, ob im Falle von Mobilien eine Übergabe des Treugutes notwendig ist. Grundsätzlich gilt ausgehend von dem bereits genannten Art. 711 CC, dass der auf Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages gerichtete Wille gleichzeitig auch die dingliche Einigung mitumfasst. Dieses Einheitsprinzip kombiniert das französische Recht mit dem Vertragsprinzip, nach dem es anders als bei einer Verbindung von Einheitsprinzip und Übergabegrundsatz keines besonderen Vollzugsaktes bedarf.917 Es gilt somit das reine Konsensprinzip, nach dem der Rechtsübergang grundsätzlich bereits abschließend durch das jeweilige schuldrechtliche Grundgeschäft bewirkt wird, vgl. Art. 1138 CC.918

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Costa/Faber, ZfRV 2010, 260, 268; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 180. Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 34; Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 73. 915 Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 160. Vgl. auch Zenati-Castaing/ Revet, Les biens, Rn. 179 („Les choses futures ne peuvent être acquises avant que de naître; […]“). 916 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 261 a.E.; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 160. 917 Bis heute werden zur Fahrnisübereignung in Frankreich allerdings auch andere Auffassungen vertreten, nach denen der Eigentumsübergang bis zur Übergabe keine Drittwirksamkeit entfaltet oder sogar überhaupt nicht stattfindet. So etwa Danos, Propriété, Rn. 367 ff. Vgl. hierzu den Überbl. bei Costa/Faber, ZfRV 2010, 260 ff. 918 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 F 78 ff.; Sonnenberger/ Classen, Einführung, S. 217 f. (Rn. 109); Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 177 ff.; Stadler, Gestaltungsfreiheit, S. 274. Zu den verschiedenen Systemen zur Übertragung von Fahrniseigentum vgl. überblicksmäßig Krimphove, Das europäische Sachenrecht, S. 79 ff. 914

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

Auch beim contrat de fiducie handelt es sich nicht etwa um einen Real-,919 sondern um einen Konsensualvertrag.920 Als condition d’opposabilité oder sogar condition de validité bedarf es also nicht einer Übertragung tatsächlicher Sachherrschaft am Treugut. Vielmehr geht das Eigentum solo consensu auf den Treuhänder über, mit der Folge, dass die Parteien des Treuhandvertrages einen Verbleib der Sache beim constituant ohne Weiteres vereinbaren können. Eine entsprechende Übereinkunft ist denkbar anlässlich einer fiducie-gestion, etwa wenn der Treugeber lediglich die rechtliche Auslagerung des Treugutes erreichen will.921 Wie bereits gesehen wird aber insbesondere in den Fällen der fiducie-sûreté von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht werden, da somit zugunsten des Treugebers eine besitzlose Sicherheitenbestellung bewirkt werden kann, der fiduciaire aber, anders als beim ebenfalls ohne dépossession zulässigen neuen Registerpfandrecht des Code Civil, nicht nur durch ein beschränkt dingliches Recht, sondern stattdessen durch Volleigentum abgesichert wird.922 Vorteilhaft ist zudem, dass gem. Art. 2018-1 CC bei der Vereinbarung einer Gebrauchsüberlassung von sog. fonds de commerce923 oder Gewerbeimmobilien die Kapitel IV und V des im Livre I des Code de Commerce enthaltenen Titre IV für die Bestellung einer fiducie-sûreté sans dessaisissement nicht anwendbar sind und damit bestimmte Publizitätsvorschriften nicht eingehalten werden müssen, die anlässlich des speziellen nantissement de fonds de commerce dagegen sehr wohl gelten.924 Ein gewisser Widerspruch ergibt sich aus der Möglichkeit einer besitzlosen Sicherungstreuhand allein vor dem Hintergrund des Offenkundigkeitsgebots, das das französische Kreditsicherungsrecht in der Vergangenheit stark beeinflusst hat: Wie anschließend zu sehen sein wird, bewirken die verschiedenen treuhandspezifischen Registrierungserfordernisse nämlich keine Verlautbarung der fiducie nach außen, sodass ihre Bestellung im Ergebnis gänzlich publizitätslos erfolgen kann, wenn die Parteien auf eine Übergabe verzichten.925

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Als contrat réel wäre etwa die Gebrauchsleihe oder die Verwahrung zu nennen, vgl. Terré/Simler/Lequette, Les obligations, Rn. 63. 920 Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 34; Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 31. 921 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 40. 922 Gourio, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 71, 76 („[…] elle paraît créer une sorte d’équilibre entre la protection du constitutant, tout en préservant les intérêts du créancier.“). 923 Unter einem fonds de commerce versteht man die Gesamtheit aller materiellen, beweglichen und imateriellen Güter eines Handelsunternehmens, Derleder/Knops/Bamberger/ Bauerreis/Neumann, Bankrecht, § 78, Rn. 23. 924 Mallet-Bricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79, 85; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 40, 75. Vor Einführung des allgemeinen besitzlosen Pfandrechts im Jahre 2006 hätte die Möglichkeit einer besitzlosen Sicherungstreuhand natürlich einen noch größeren Vorteil bedeutet, Witz, in: FS Trinkner, S. 795, 800. 925 Darauf weist auch Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 26 hin. Zum französischen Treuhandregister vgl. unten § 16 D. Zur den verschiedenen Funktionen der possession vgl. Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 451 ff.

§ 16 Verschaffung von Rechtsmacht zugunsten des Treuhänders

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Die Zulässigkeit einer Besitzüberlassung wird durch das Gesetz selbst zwar nicht ausdrücklich anerkannt. Sie findet aber mehrfach Erwähnung, nicht nur in Art. 20181 CC, sondern ebenfalls in den Art. L622-13, VI, L624-16, L631-14 Abs. 4, L64111-1, VI und L642-7 Abs. 5 C. Com. Zu ihrer Wirksamkeit müssen die Treuhandparteien wie bereits mehrfach erwähnt eine convention de mise à disposition vereinbaren, die die wesentlichen Eckpunkte des Besitzes und des Gebrauchs durch den Treugeber markiert. Idealerweise wählen die Parteien einen contrat nommé als schuldrechtliche Grundlage, etwa einen Mietvertrag oder eine Gebrauchsleihe.926 Es steht ihnen aber auch offen, die convention gänzlich frei zu gestalten und etwa einem sale-and-lease-back anzunähern, wenn beispielsweise die aus einer Immobilie generierten Mieteinnahmen zur Tilgung der abgesicherten Schuld verwendet werden sollen927. Besitzrechtlich bewirkt eine entsprechende Abrede dann, unabhängig von ihrer genauen schuldrechtlichen Qualifikation und ebenso wie ein Rechtsverhältnis nach § 868 BGB in Deutschland, dass der unmittelbar besitzende constituant als Besitzmittler des fiduciaire auftritt, obwohl er zu einem späteren Zeitpunkt das Eigentum der als Treugut hingegebenen Sache zurückerhalten soll.928 2. Drittschuldneranzeige im Falle einer fiducie-sûreté an Forderungen? Anders als im Falle von Fahrnis, für das es weder zur Vollziehung der Eigentumsübertragung noch aus Gründen der Drittwirksamkeit einer Übergabe bedarf, könnten aber bestimmte Publizitätsvorschriften einzuhalten sein, wenn der Treugeber dem fiduciaire eine Forderung oder ein sonstiges Recht überträgt: a) Drittwirkungsvoraussetzungen im Falle einer Abtretung nach Art. 1689 ff. CC Denn zwar wird in Frankreich eine einfache Abtretung bereits mit der formlosen Einigung der Vertragsparteien über den Forderungsübergang im Innenverhältnis wirksam.929 Dritten, d. h. allen Personen, die nicht am Abtretungsvertrag beteiligt

926 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3312; Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 25 f.; Boesch, La possession pour autrui, Rn. 304. In diese Richtung auch Barrière, JCP EA 2009, n. 36, 18, 20. 927 Mallet-Bricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79, 85; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 75; Dammann, RLDC 2009, n. 58, 45, 46; ders./Podeur, D. 2008, 2300, 2301; Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 25 f. 928 Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 77. Ausführlich zu den besitzrechtlichen Verhältnissen bei einer fiducie sans dessaisissement, auch rechtsvergleichend, Boesch, La possession pour autrui, Rn. 298 ff. Vor dem Hintergrund des Konsensprinzips haben die möglichen Traditionssurrogate aber freilich eine andere Bedeutung als in Deutschland, Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, 3 B 113 ff. 929 Terré/Simler/Lequette, Les obligations, Rn. 1277. Zu der insoweit missverständlichen Regelung des Art. 1689 CC vgl. Hollweg-Stapenhorst, Sicherungsabtretung, S. 16.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

sind,930 kann die cession aber gem. Art. 1690 CC grundsätzlich931 nur entgegengehalten werden, wenn entweder eine Abtretungsanzeige an den Schuldner erfolgt ist, Abs. 1, oder dieser die Abtretung angenommen hat, Abs. 2. Erstere Möglichkeit, die sog. signification, erfolgt auf Veranlassung des Zedenten oder des Zessionars und setzt die förmliche Zustellung der Anzeige durch einen Gerichtsvollzieher voraus, auch wenn die Rechtsprechung in der Vergangenheit vereinzelt gewisse Vereinfachungen zu diesem insgesamt schwerfälligen Verfahren zugelassen hat.932 Im Falle der hiervon abweichenden sog. acceptation bestätigt dagegen der debitor cessus gem. Art. 1690 Abs. 2 CC, dass er um die Abtretung der Forderung wusste. Weil es dazu aber eines acte authentique und somit entweder einer notariellen Beurkundung oder gem. Art. 1328 CC einer öffentlichen Registereintragung bedarf, ist ein entsprechendes Vorgehen teuer und umständlicher als die genannte Anzeigemöglichkeit. Die acceptation wird gegenüber der signification daher wohl eher die Ausnahme sein und überwiegend nur Verwendung finden, wenn schon die Abtretung selbst auf Grundlage eines acte authentique erfolgt ist, der somit nur noch um die förmliche Annahme ergänzt werden muss.933 Auf der Rechtsfolgenseite bewirkt die Einhaltung der nach Art. 1690 CC vorgesehenen Publizitätserfordernisse dann eine Wirksamkeit der Abtretung auch gegenüber dem Schuldner der Forderung sowie gegenüber sonstigen Dritten im Außenverhältnis. Erst ab diesem Zeitpunkt ist der Zessionar in Konfliktfällen geschützt, wie etwa bei einer Mehrfachabtretung, für die somit das Prioritätsprinzip gerade nicht gilt.934 b) Die Vorschrift des Art. 2018-2 CC als Ausnahme zur Regel Die beschriebenen Drittwirksamkeitsvoraussetzungen verkomplizieren Forderungsabtretungen ganz erheblich. Ungeachtet der verschiedenen Erleichterungen, die die Rechtsprechung im Laufe der Zeit zugelassen hat, wird daher heute nicht nur gelegentlich eine Abschaffung, mindestens aber Einschränkung gefordert.935 Son930 Cour Cass., 4. 12. 1985, 84-12.737, Bulletin 1985 I N8 336 p. 302 („Il résulte de l’article 1690 du code civil que ne sont des tiers, au sens de ce texte, que ceux qui, n’ayant pas été parties à l’acte de cession, ont intérêt à ce que le cédant soit encore créancier.“). 931 Bestimmte Arten von Forderungen und Rechten sind von den Erfordernissen des Art. 1690 CC ausgenommen, vgl. den Überblick bei Terré/Simler/Lequette, Les obligations, Rn. 1283. 932 Terré/Simler/Lequette, Les obligations, Rn. 1281; Hollweg-Stapenhorst, Sicherungsabtretung, S. 16. Eine bloße Kenntniserlangung des Drittschuldners von der erfolgten Abtretung ist jedenfalls nicht ausreichend, vgl. zuletzt Cour Cass., 22. 3. 2012, 11-15.151, Contrats conc. consom. 2012, n. 6, comm. 144 mit Anm. Leveneur. 933 Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Les obligations, Rn. 1410; Terré/Simler/Lequette, Les obligations, Rn. 1282. 934 Stadler, Gestaltungsfreiheit, S. 623; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Les obligations, Rn. 1413 ff. Zu verschiedenen hier denkbaren Problemen vgl. Hollweg-Stapenhorst, Sicherungsabtretung, S. 17 f., die etwa das Verhältnis von cessionaire und Pfandgläubigern näher untersucht. 935 Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Les obligations, Rn. 1411 unter Verweis auf Fontaine.

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dern ihre Schwerfälligkeit hat darüber hinaus dazu geführt, dass insbesondere im Bereich des Handelsrechts, das auch in Frankreich den impératifs habituels de simplicité et de rapidité, also den Geboten der Schnelligkeit und Leichtigkeit gehorcht, eine Reihe von Ausnahmen etabliert wurden, nach denen die strengen Publizitätserfordernisse des Art. 1690 CC nicht einzuhalten sind: Nämlich anlässlich einer Abtretung ausgewählter sog. titres négociables, im Falle einer cession Dailly mittels des bereits beschriebenen bordereau-Verfahrens oder bei der titrisation, d. h. bei der Verbriefung bestimmter Forderungstypen.936 In der Folge war klar, dass auch für die fiducie eine Freistellung von den strengen Drittwirksamkeitsvoraussetzungen des Art. 1690 CC und damit eine opposabilité simplifiée erreicht werden musste, was erst nachträglich937 mit dem Art. 2018-2 CC gelungen ist: „La cession de créances réalisée dans le cadre d’une fiducie est opposable aux tiers à la date du contrat de fiducie ou de l’avenant qui la constate. Elle ne devient opposable au débiteur de la créance cédée que par la notification qui lui en est faite par le cédant ou le fiduciaire.“

Wirksam im Außenverhältnis gegenüber Dritten wird die Forderungsabtretung aus Anlass einer fiducie demnach allein schon durch Abschluss des Treuhandvertrags, oder ggf. dessen nachträglicher Abänderung, wenn erst diese die Abtretung vollzieht, sowie gegenüber dem Drittschuldner, sobald dieser von der Abtretung durch eine einfache notification nicht aber signification in Kenntnis gesetzt wurde.938 Dies sollte insbesondere im Falle einer Sicherungstreuhand möglichst schnell geschehen, um zu verhindern, dass der debitor cessus schuldbefreiend an den constituant leistet. Die fiducie an Forderungen wurde somit im Hinblick auf ihre Drittwirkungsvoraussetzungen insgesamt der cession Dailly angeglichen. Sie kann daher auch im Vergleich zur herkömmlichen Forderungsabtretung nicht nur von einer einfacher herzustellenden Wirkung erga omnes profitieren, insbesondere falls ganze Forderungsbündel zu übertragen sind, sondern die fiducie kann zudem an zukünftigen Forderungen bestellt werden, ohne dass wie bei einer einfachen cession die Drittwirksamkeit der Abtretung letztlich am Anzeigeerfordernis scheitert, unter der Voraussetzung, dass ihr Rechtsgrund gelegt und auch eine Bestimmbarkeit möglich ist.939 Ebenso dürfte sich die Behandlung von aufgrund der weitestgehenden Publizitätslosigkeit der Treuhand zukünftig wohl verstärkt auftretenden Konfliktfällen wie bei der cession Dailly940 nach dem Prioritätsprinzip richten, etwa bei einer 936

Terré/Simler/Lequette, Les obligations, Rn. 1297. Dammann, RLDC 2009, n. 58, 45, 46; Aynès, RLDC 2009, n. 60, 67, 68. 938 Canto, RTDF 2010, n. 4, 88, 91; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 955; Aynès/ Crocq, Les sûretés, Rn. 786; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 968. 939 Auch eine einfache Abtretung nach den Art. 1689 ff. CC kann zwar zukünftige und nach umstrittener Auffassung sogar eventuelle Forderungen zum Gegenstand haben, in der Praxis verhindert das Anzeigeerfordernis aber ihre Drittwirksamkeit. Eine Anzeige ist nämlich erst möglich, wenn die Forderung einen „gewissen Bestand“ erreicht hat, Hollweg-Stapenhorst, Sicherungsabtretung, S. 15 f. 940 Vgl. dazu schon oben § 10 B. II. 1. a). 937

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

mehrfachen Verfügung über dieselbe Forderung. Im Ergebnis stellt sich vor dem Hintergrund dieser verschiedenen Übereinstimmungen die offensichtliche Frage, ob die fiducie aufgrund ihres wesentlich weiteren persönlichen Anwendungsbereichs nicht zukünftig die cession Dailly verdrängen wird. 3. Besondere Publizitätserfordernisse Schließlich haben die Parteien gegebenenfalls noch besondere Publizitätserfordernisse einzuhalten, die sich in Abhängigkeit von dem jeweiligen Treugut ergeben können und vom fiduciaire nur unter Hinweis auf seine bloß treuhänderische Rechtsinhaberschaft vorgenommen werden dürfen, Art. 2021 Abs. 2 CC:941 So etwa im Falle eines Grundstücks oder eines sonstigen droit réel immobilier, deren Übertragung gem. Art. 2019 Abs. 2 CC eine Veröffentlichung beim Grundbuchamt im sog. registre de conservation des hypothèques, dem französischen Grundstücksund Hypothekenregister,942 nach Maßgabe der Art. 647, 657 CGI zwingend erforderlich macht, um den Voraussetzungen der allgemeinen publicité foncière zu entsprechen.943 Ebenso muss beispielsweise die treuhänderische Übereignung eines fonds de commerce zu ihrer Drittwirksamkeit am Institut nationale de la propriété industrielle angezeigt werden, soweit Marken oder Patente enthalten sind.944 Werden dagegen Finanztitel in das patrimoine fiduciaire überführt, ist lediglich eine entsprechende Kontoeintragung auf den Namen des fiduciaire erforderlich.945

D. Das besondere Treuhandregister in Frankreich Im Zusammenhang mit den genannten allgemeinen aber auch spezialgesetzlichen Publizitätspflichten stellt sich abschließend die Frage, ob aus der gem. Art. 2019 Abs. 1 CC zwingenden Eintragung der fiducie in ein spezielles Treuhandregister eine besondere Registerpublizität folgt. Diese würde für alle Arten von Treuhandverhältnissen Wirkung entfalten. Sie wäre aber, wenn die vermittelten Informationen Auskunft über das Bestehen von Sicherungsrechten geben, vor allem für die fiduciesûreté von besonderer Bedeutung und stünde dann auch ganz in kreditsicherungsrechtlicher Tradition.

941

Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 268. Zu diesem vgl. Frank, in: dies./Wachter (Hrsg.), Handbuch Immobilienrecht in Europa, Länderbericht Frankreich, Rn. 101 ff. 943 Dammann, RLDC 2009, n. 58, 45, 46; Canto, RTDF 2010, n. 4, 88, 90; Albiges, Dr. et patr. 2008, n. 171, 46, 51; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 950. 944 Mallet-Bricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79, 85; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 40. 945 Canto, RTDF 2010, n. 4, 88, 92. 942

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I. Die kreditsicherungsrechtliche Registerpublizität in Frankreich Register finden sich in Frankreich in den verschiedensten Lebens- und Rechtsbereichen: So wurden bereits das allgemeine Grundstücks- und Hypothekenregister ebenso wie das durch das INPI geführte Marken- und Patentregister erwähnt. Darüber hinaus gibt es vergleichbar dem deutschen Handelsregister das sog. Registre du Commerce et des Sociétés (RCS), in das sich sämtliche natürliche und auch juristische Personen, die ein Gewerbe betreiben, eintragen lassen müssen. Mit den Registres du cinéma et de l’audiovisuell, die durch das Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC) geführt werden, existiert sogar ein Register für audiovisuelle Werke, das bestimmte urheberrechtliche Funktionen erfüllt. Über die verschiedenen, überwiegend den Rechtsverkehr mit einer speziellen Sache schützenden Verzeichnisse hinausgehend finden sich in Frankreich in besonderer Weise aber auch Register, die im Bereich des Kreditsicherungsrechts bestehen und zum Ziel haben, die Gläubiger eines Schuldners über dessen Vermögenswerte zu informieren.946 Mit ihrer Hilfe ist es in der Vergangenheit gelungen, eine Vielzahl besitzloser Pfandrechte zu etablieren, indem die Übergabe des Sicherungsgegenstandes durch eine publizitätswirksame Registereintragung ersetzt wurde.947 Als solche Registerpfandrechte wurden bei § 3 B. bereits beispielhaft genannt das Pfandrecht an Betriebsausrüstungs- und Investitionsgütern, an Kraftfahrzeugen, die Mobiliarhypotheken an Wasser- und Luftfahrzeugen und die verschiedenen Sonderformen des Pfandscheins. Zuletzt wurde durch die ordonnance n. 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés im Jahre 2006 ein besonderes Pfandrecht an Warenlagern (gage des stocks) eingeführt, ebenso wie ein allgemeines besitzloses Pfandrecht (gage de droit commun sans dépossession), das sich vom klassischen Faustpfandrecht des Code Civil gem. Art. 2337 CC durch das fehlende Übergabeerfordernis unterscheidet und stattdessen die Eintragung in ein Register genügen lässt.948 Für die verschiedenen besitzlosen Pfandrechte und Mobiliarhypotheken existiert kein einheitliches Verzeichnis, sondern die Eintragungen erfolgen grundsätzlich in unterschiedliche Register, die sich nach der Art des Sicherungsmittels unterscheiden und für die gebräuchlichsten Pfandrechte an den eingetragenen Firmensitz oder den Wohnsitz des Schuldners anknüpfen.949 Ihre Verwaltung unterhält dort in aller Regel die Kanzlei des örtlich zuständigen tribunal de commerce, die insbesondere die gages des stocks sowie die gages sans dépossession führt, aber auch die Eintragung verschiedener privilèges und auch nantissements vornimmt.950 Eine Ausnahme hierzu 946 Zu den allgemeinen Funktionen kreditsicherungsrechtlicher Publizität vgl. Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 460. 947 Zur historischen Entwicklung vgl. oben § 3 B. 948 Vgl. zu diesen sowie weiteren Registerpfandrechten die Nachweise bei § 3 B. 949 Blazy/Lasserre Capdeville/Storck/Mignot, Pratique des affaires, Partie 1, Chapitre 2, Rn. 59 (S. 45). 950 Blazy/Lasserre Capdeville/Storck/Mignot, Pratique des affaires, Partie 1, Chapitre 2, Rn. 59 (S. 45); von Wilmowsky, Europäisches Kreditsicherungsrecht, S. 159. Eine Übersicht für

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

gilt insbesondere für das Pfandrecht an Kraftfahrzeugen, das zu seiner wirksamen Bestellung gem. Art. 2351 CC i.V.m. Art 2 des décrets n. 53-968 vom 30. September 1953 zunächst einer Anzeige zur KfZ-Zulassungsstelle der Präfektur bedarf. Diese registriert auf die déclaration à l’autorité administrative des Pfandrechtsgebers hin dann den gage in einem speziellen durch sie geführten Verzeichnis.951 Besonderheiten gelten darüber hinaus etwa auch für die Mobiliarhypotheken, die in die jeweiligen Schiffs- und Flugzeugregister einzutragen sind,952 ebenso wie für den warrant agricole, bei dem die Eintragung durch die Kanzlei des zuständigen tribunal d’instance vorgenommen wird, Art. L342-3 Abs. 1, 2 C. rur. Aufgrund der überwiegend bestehenden Personenbezogenheit der französischen Register nennen die Eintragungen in aller Regel den Namen des Sicherungsgebers sowie mindestens die mit dem Sicherungsrecht gewährleistete Forderung, und auch den jeweils belasteten Sicherungsgegenstand. Darüberhinausgehend werden gegebenenfalls weitere Informationen eingetragen, die den Besonderheiten des Sicherungsrechts geschuldet sind und dem Rechtsverkehr zur Kenntnis gebracht werden sollen. So ist etwa für den gage des stocks eine genaue Beschreibung erforderlich, die Dritten eine Identifikation der vom Pfandrecht erfassten Waren im Lager ermöglicht,953 oder im Falle des allgemeinen besitzlosen Pfandrechts beispielsweise Angaben darüber, ob die Parteien einen pacte commissoire vereinbart haben und, soweit vertretbare Sachen besichert wurden, ob der Pfandrechtsgeber befugt ist, über die Sicherungsgrundlage zu verfügen954. Ab dem Zeitpunkt der Eintragung haben Außenstehende durch Einsichtnahme in die verschiedenen Register somit die Möglichkeit, von den zu Lasten einer bestimmten Person bestehenden Sicherungsrechten Kenntnis nehmen, und müssen sich diese im Kreditverkehr aber auch im Falle einer einfachen Veräußerung durch den Rechtsinhaber entgegenhalten lassen. Während daher Sicherungsmittel zwischen den Parteien üblicherweise bereits mit Vertragsschluss wirksam werden, setzt ihre Drittwirksamkeit zunächst eine ordnungsgemäße Registrierung voraus, die regelmäßig durch den Sicherungsnehmer955 vorzunehmen ist.956 Im Falle des gage sans dépossession etwa ergibt sich die Registrierungspflicht das Greffe du Tribunal de Commerce de Paris findet sich auf dessen offzieller Internetpräsenz unter (Stand: 5. 1. 2015). 951 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 791; Lwowski/Fischer/Langenbucher/Kieninger, Kreditsicherung, § 18, Rn. 24. 952 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 3, 3 D 176 ff.; Cabrillac/Mouly/ Cabrillac/Pétel, Les sûretés, Rn. 783 ff. 953 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 753. 954 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 746. 955 Vgl. insoweit etwa für den gage sans dépossession und den gage des stocks etwa Art. 1 des décret n. 2006-1804 du 23 décembre 2006 sowie Art. 2 des décret n. 2006-1803 du 23 décembre 2006. 956 Von Wilmowsky, Europäisches Kreditsicherungsrecht, S. 159. Eine Ausnahme gilt etwa für den gage des stocks, das gem. Art. L527-4 Abs. 1 C. Com. auch inter partes eine ord-

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aus Art. 2337 Abs. 1 CC957, der für den créancier gagiste dazu führt, dass seine bislang nur schuldrechtliche Stellung erst durch die Eintragung zu einem droit réel erstarkt. Dieses gewährleistet seine vorzugsweise Befriedigung gegenüber anderen ungesicherten Gläubigern (créanciers chirographaires), aber auch nachrangigen Pfandrechtsgläubigern und verleiht ihm ein droit de suite, mit dem er gegen einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb jedenfalls unmittelbarer Rechtsnachfolger des Pfandrechtsbestellers geschützt ist, Art. 2337 Abs. 3, 2276 CC.958 Etwas anderes gilt ausweislich des genauen Gesetzeswortlautes („les ayants cause à titre particulier d u c o n s t i t u a n t “, gesperrte Hervorheb. durch den Verf.) jedoch, wenn es sich bei dem Erwerber um einen sous-acquéreur handelt, der die Pfandsache vom vorherigen Erwerber im Rahmen einer Veräußerungskette erhalten hat.959 Für die verschiedenen Registerpfandrechte und Mobiliarhypotheken existiert keine einheitliche Informationsinstanz. Die einzelnen Register müssen daher unter erheblichem Aufwand jeweils gesondert konsultiert werden.960 Eine gewisse Zentralisierung besteht lediglich im Falle des allgemeinen gage sans dépossession, für das sämtliche eingetragenen Sicherungsrechte in einem fichier national zusammengeführt sind.961 Es kann online von jedermann kostenlos abgerufen werden962 und ist, so wie auch die einzelnen Register selbst,963 nicht nach Gegenständen, sondern nach Personen indexiert. Der Auskunftssuchende muss also, wenn er das fichier konsultieren möchte, den jeweiligen Schuldner unter Angabe entweder des nungsgemäße Registrierung voraussetzt, vgl. Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 753. 957 Legeais, Sûretés, Rn. 482. 958 Legeais, Sûretés, Rn. 486 ff. 959 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 748; Legeais, Sûretés, Rn. 488; Stadler, Gestaltungsfreiheit, S. 355 ff. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die Registereintragungen in erster Linie nach dem Namen des Schuldners und erst in einem zweiten Schritt nach Sicherungsgegenständen geordnet sind, Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 123. Für Dritterwerber ergibt sich daher das Pfandrecht des créancier gagiste gerade nicht aus dem Pfandregister. 960 Krit. Blazy/Lasserre Capdeville/Storck/Mignot, Pratique des affaires, Partie 1, Chapitre 2, Rn. 59 (S. 45). Gerade auch unter diesem Gesichtspunkt wird das Registre des fiducies, so wie es durch das décret n. 2010-219 du 2 mars 2010 umgesetzt wurde, als vertane Chance gesehen, eine gewisse Vereinheitlichung herbeizuführen, Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 459 m.w.N. Ebenso Reichard, Die neue fiducie, S. 303 ff.; Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 175. 961 Blazy/Lasserre Capdeville/Storck/Mignot, Pratique des affaires, Partie 1, Chapitre 2, Rn. 59 (S. 45); Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 746. Für die gages des stocks ist trotz einer weitestgehenden Übereinstimmung mit den Registermodalitäten des allgemeinen besitzlosen Pfandrechtes eine zentrale Abfragestelle aus welchen Gründen auch immer nicht vorgesehen, krit. Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 753 a.E. 962 Der Zugang erfolgt über die Internetpräsenz des Conseil National des Greffiers (Stand: 5. 1. 2015). Dort findet sich auch genauestens beschrieben, erstens wie eine Ersteintragung vorzunehmen ist und zweitens unter welchen Voraussetzungen das fichier konsultiert werden kann. 963 Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 123; Reichard, Die neue fiducie, S. 294.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

vollständigen Namens, des Geburtsdatums und -ortes oder, falls es sich um eine im Registre du Commerce et des Sociétés eingetragene Gesellschaft handelt, unter Angabe der numéro d’identification genau bezeichnen, und hat nur zusätzlich die Möglichkeit, aus verschiedenen, teilweise speziellen Kategorien von Sicherungsmitteln, wie beispielsweise Gesellschaftsanteilen, Kunstgegenständen und sogar Tieren, zu wählen. Auf seine Anfrage hin erhält er dann entweder die Auskunft, dass für die Person des Schuldners in Ansehung des beschriebenen Gegenstandes Eintragungen vorgenommen wurden oder eben nicht. Falls Eintragungen vorhanden sind, wird zusätzlich das zuständige greffe mitgeteilt, um dem Anfragenden die Einholung weitergehender Erkundigungen zu ermöglichen. II. Das Registrierungserfordernis des Art. 2019 CC Auch für die fiducie besteht ein besonderes Registrierungserfordernis. Dieses greift unabhängig von dem Zweck, der mit der Treuhand verfolgt wird, und könnte somit im Falle der fiducie-sûreté zugunsten potentieller Sicherungsnehmer eine Offenlegung schuldnerischer Sicherungsrechte bewirken. 1. Keine treuhandspezifische Registerpublizität Für Mobilien und Forderungen folgt die Registrierungspflicht aus Art. 2019 Abs. 1 CC, der eine Eintragung des Treuhandvertrages sowie eventueller nachträglicher Vertragszusätze und auch -änderungen964 unabhängig von dem jeweils verfolgten Treuhandzweck binnen Monatsfrist bei der zuständigen Steuerbehörde am Sitz des fiduciaire, d. h. des Treuhänders verlangt, oder, falls dieser nicht in Frankreich ansässig ist, beim Finanzamt für Gebietsfremde, dem sog. service des impôts des non-résidents.965 Wenn die Treuhand an einer Immobilie bestellt wird, ergibt sich die Pflicht zur Registrierung dagegen aus Art. 2019 Abs. 2 CC. Sie fällt dann mit der ohnehin gem. Art. 647, 657 CGI vorzunehmeden Grundbucheintragung beim jeweils zuständigen bureau des hypothèques zusammen, auch im Hinblick auf die einzuhaltenden Formalitäten.966 Ein Eintragungserfordernis wird ausweislich Art. 2019 Abs. 3 CC darüber hinaus durch eine Übertragung der aus dem Treuhandvertrag folgenden Rechte ausgelöst, ebenso wie durch eine nach Vertragsschluss

964 Eine Vertragsänderung stellt etwa eine nachträgliche Auswechslung des Treuhänders dar, Mallet-Bricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79, 82. Zur Form und Publizität nachträglicher Änderungen oder Ergänzungen des Treuhandvertrages vgl. Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3960. 965 Offen ist indes, wie, besser gesagt, wo die Registrierung bei einer Mehrzahl von fiduciaires erfolgt, Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 950; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 36. 966 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 145; Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 74; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 268.

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stattfindende erstmalige Benennung des bénéficiaire.967 Aufgrund der im Treuhandvertrag gem. Art. 2018 CC zwingend enthaltenen Angaben968, die vollumfänglich in die Eintragung übenommen werden, erlangen die Steuerbehörden somit umfassende Kenntnis über die an der Treuhand beteiligten Personen, das Treugut, den genauen Treuhandzweck und die rechtlichen Befugnisse des Treuhänders. Die Transaktionsbezogenheit des Registrierungssystems gewährleistet darüber hinaus die jederzeitige Aktualität der enthaltenen Informationen. Falls eine Eintragung des Treuhandvertrages gem. Art. 2019 CC unterbleibt, führt dies ausweislich des Gesetzeswortlautes zu einer Nichtigkeit der gesamten Treuhand.969 Während der ursprüngliche Gesetzesentwurf überhaupt kein Registrierungserfordernis vorgesehen hatte,970 ist die Eintragung heute also zwingende Bestellungsvoraussetzung, und bewirkt anders als im Falle der meisten Registerpfandrechte eben nicht nur eine Drittwirksamkeit des schuldrechtlichen Rechtsverhältnisses, sondern eine Wirksamkeit des Treuhandverhältnisses insgesamt. Durch wen die Eintragung zu erfolgen hat, lässt das Gesetz offen. Sie wird daher sowohl vom Treugeber als auch vom Treuhänder veranlasst werden können, in der Praxis aber überwiegend dennoch letzterem zufallen.971 Die Kosten einer Eintragung, aber auch die einer nachträglichen Änderung, bestehender Eintragungen belaufen sich unabhängig von sowohl der zu sichernden Forderung als auch der jeweiligen Sicherheit pauschal auf 125,– E, Art. 1133 quater CGI. Falls das Treugut in einer Immobilie besteht, tritt anstelle dieses Betrages die taxe de publicité foncière, d. h. die Katastersteuer zu einem reduzierten Satz von 0,715 % des jeweiligen Verkehrswertes des Grundstücks zuzüglich einer Verwaltergebühr in Höhe von 0,1 %.972 Die gesamten zu den jeweils zuständigen Finanz- und Grundbuchämtern erfolgenden Eintragungen speisen das sog. Registre national des fiducies, das auf Grundlage von Art. 2020 CC erst nachträglich mit erheblicher Verzögerung durch das décret n. 2010-219 du 2 mars 2010 errichtet wurde.973 Gemäß dessen Art. 2 werden im Falle einer erstmaligen Registrierung, aber auch bei einer Änderung bestehender Registereintragungen automatisch verschiedene Informationen über967 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 991; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 268; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 36; de Roux, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 45. 968 Vgl. zu diesen oben § 13 D. II. 2. b). 969 Für eine nullité absolue bspw. Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 952. 970 Delfosse/Péniguel, D. 2007, 581, 593; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 989; de Roux, Rapport, oben, Einleitung Fn. 4, S. 44. 971 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1014; Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 74; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 36. Ebenso Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 33. 972 Canto, RTDF 2010, n. 4, 88, 90. Wird im Falle einer fiducie-sûreté eine Immobilie als Sicherungsgrundlage vereinbart, fallen im Vergleich zur hypothèque etwas erhöhte Kreditkosten an. Für diese bemessen sich die Gebühren nämlich nicht nach dem Grundstückswert, sondern nach der Höhe der jeweils zu sichernden Forderung, Adelle, in: Études à la mémoire de Fernand Charles Jeantet, S. 1, 8; Canto, RTDF 2010, n. 4, 88, 90 f. 973 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 994; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 149.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

tragen, insbesondere Namen, Geburtsdaten, ggf. die Gesellschaftsbezeichnung und der Sitz der als Treugeber, Treuhänder oder Begünstigter an der Treuhand beteiligten Personen. Wie sich aus Art. 1 des Ausführungsdekrets ergibt, soll die Zentralisierung der genannten Angaben den Finanzbehörden effizientere Kontrollen im Kampf gegen Steuervergehen, Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung ermöglichen.974 Das Registre national des fiducies ist somit schon seinem Sinn und Zweck nach nicht auf die Erfüllung von Publizitätsfunktionen gerichtet. Und auch rein tatsächlich kann es weder allgemein noch speziell durch den Kreditverkehr zu einer Informationsbeschaffung genutzt werden, da ausweislich der Art. 4 und 5 des décrets nur die Finanzbehörden sowie wenige andere, mit der Verfolgung von Steuervergehen befasste Personen Einblick in das Treuhandregister nehmen dürfen.975 Im Ergebnis entfaltet damit die Eintragung der Treuhand in das Registre national des fiducies unabhängig von dem jeweils verfolgten Treuhandzweck keinerlei Publizitätswirkungen, auch dann nicht, wenn die Treuhand als fiducie-sûreté bestellt wird.976 2. Folgen fehlender Registerpublizität Das Fehlen kreditsicherungsrechtlicher Registerpublizität bedeutet im Vergleich zu anderen besitzlosen Mobiliarsicherheiten, insbesondere dem gage sans dépossession, eine gewisse Inkohärenz, da deren Registrierung nämlich ganz überwiegend publizitätswirksam erfolgt.977 Der somit entstehende Bruch wird zwar etwas abgemildert durch den Umstand, dass das französische Recht mit dem Eigentumsvorbehalt und der cession Dailly auch andere „heimliche“ Eigentumssicherheiten kennt. Natürlich bedeutet es aber eine Unstimmigkeit, wenn das französische Kreditsicherungsrecht einerseits ausgehend vom Grundsatz der „solvabilité apparente“ besonderen Wert auf Transparenz legt, mit der Sicherungstreuhand dann aber andererseits eine weitere sûreté occulte geschaffen wird.978 Aus dem Fehlen eines publizitätswirksamen Verzeichnisses folgen über diesen Widerspruch hinausgehend aber auch eine ganze Reihe handfester Probleme, speziell im Falle einer fiduciesûreté an Mobilien, für die nämlich eine gesonderte Anzeige zum Drittschuldner oder

974 Vgl. auch de Richemont, RDA 2009, 23, 24; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 36; Albiges, Dr. et patr. 2008, n. 171, 46, 51; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 180 f. sowie ferner die Gesetzgebungsmaterialien: de Roux, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 22 f. sowie de Richemont, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 32, 69 ff. 975 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 784; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 149; TarchichiAbou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 180. Überholt daher Wilhelm, ZEuP 2009, 152, 168 f. 976 So auch Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 33 f.; Reichard, Die neue fiducie, S. 187 f., 299 f. Krit. zur Publizitätslosigkeit Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1849; Mallet-Bricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79, 88; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 149. 977 Reichard, Die neue fiducie, S. 301 ff. In diese Richtung auch Legeais, Sûretés, Rn. 31. 978 Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 665. Zum principe de transparence des französisches Kreditsicherungsrechts vgl. Legeais, Sûretés, Rn. 31.

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eine publizitätswirksame Eintragung in das Registre de conservation des hypothèques ausscheidet: a) Verlust des Sicherungseigentums So besteht für den Sicherungsnehmer die Gefahr, dass der Sicherungsgeber, wenn ihm der Sicherungsgegenstand zur Nutzung überlassen wurde, wirksam über das Treugut verfügt. Gegenüber gutgläubigen Dritten kann sich der Treuhänder wegen Art. 2276 CC („En fait de meubles, la possession vaut titre.“) dann nämlich nicht auf sein Sicherungseigentum berufen, und ist somit letztlich nur geschützt, wenn er eine Übergabe der sicherungsweise übereigneten Vermögenswerte verlangt.979 Damit wird die fiducie-sûreté, deren großer Vorteil doch gerade in der Möglichkeit einer besitzlosen Bestellung zu sehen ist, faktisch in die Nähe des überkommenen gage avec dépossession gerückt, falls der fiduciaire zukünftig gezwungen sein sollte, doch auf eine Besitzverschaffung am Treugut zu bestehen.980 Freilich darf hierbei aber nicht übersehen werden, dass das Problem abredewidriger Verfügungen durch den Sicherungsgeber in ähnlicher Weise auch im Falle des konkurrierenden gage sans dépossession bestehen kann, bei dem ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb nur durch unmittelbare Rechtsnachfolger des Pfandrechtsgebers, nicht aber im Falle einer Veräußerungskette sicher ausgeschlossen ist.981 b) Gefahr von Prioritätskonflikten Aufgrund der Publizitätslosigkeit des Treuhandregisters ergibt sich ferner auch ein gesteigertes Risiko für Prioritätskonflikte, die sich ebenfalls nur zulasten des Sicherungsnehmers lösen lassen.982 Sie können insbesondere entstehen, erstens wiederum ausgehend von Art. 2276 CC, wenn an dem sicherungsweise übereigneten Treugut zugunsten eines gutgläubigen Dritten wirksam eine weitere besitzlose Registersicherheit bestellt wird und somit die dinglichen Rechte an der Sache konkurrieren. Vor allem aber zweitens, wenn umgekehrt zuerst ein Registerpfandrecht oder eine Mobiliarhypothek vereinbart und auch drittwirksam registriert wurde und 979 Canto, RTDF 2010, n. 4, 88, 92; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 784; Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 26; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 179; Dupichot, JCP N 2009, n. 17, 23, 25; Gourio, D. 2009, 1944; Ansault, Journal des sociétés 2009, n. 65, 22, 26 f.; ders., Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 58; Dammann/Podeur, D. 2007, 1359, 1360, dort Fn. 13. 980 Stoffel-Munck, Dr. et patr. 2012, n. 213, 56, 64; Ansault, Journal des sociétés 2009, n. 65, 22, 27; Crocq, D. 2007, 1354, 1357; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 208. 981 Vgl. schon oben bei § 16 D. I. 982 Ansault, Journal des sociétés 2009, n. 65, 22, 26 f.; ders., Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 58; Legeais, RTD Com. 2009, 426, 430; ders., RTD Com. 2009, 606; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 264. Auf die Gefahr von Prioritätskonflikten hatte bereits Bureau, Le contrat de fiducie, Ch. II, Sec. I, § I hingewiesen. Zur Möglichkeit einer Kollision von Sicherungstreuhand und Eigentumsvorbehalt vgl. bereits § 14 B. VI.

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aufgrund der somit bestehenden Registerpublizität ein gutgläubiger lastenfreier Eigentumserwerb durch den Treuhänder ausscheidet. Dies folgt speziell im Falle des gage sans dépossession aus Art. 2337 Abs. 3 CC,983 dürfte aber, worauf Art. 2025 Abs. 1 hindeutet,984 für alle mit besonderer Publizität ausgestatten Sicherungsrechte gelten. Im Falle der zweiten Konstellation einer zeitlich nachgelagerten Treuhandbestellung bliebe es zwar wohl selbst unter der Voraussetzung publizitätswirksamer Registereintragungen bei einer Lösung zulasten des Treunehmers, falls sich die Rangfolge der einzelnen Sicherungsrechte nach dem Prioritätsprinzip bestimmt. Würden Eintragungen in das Registre des fiducies Wirkungen nach außen entfalten, wäre aber zumindest der zuerst beschriebene gutgläubige Ersterwerb eines Pfandrechts ausgeschlossen. c) Nachteile in der Insolvenz Schließlich ist die fehlende Außenwirkung des Treuhandregisters für den Sicherungsnehmer auch im Falle einer Insolvenz des Sicherungsgebers von Nachteil: Der Treuhänder kann sich dann nämlich gerade nicht auf die Wirkung des Art. L62410 C. Com. berufen, nach dem im Falle einer procédure collective der Eigentümer einer Sache sein Eigentumsrecht nicht anzuzeigen braucht, wenn der mit dem Insolvenzschuldner über den jeweiligen Gegenstand geschlossene Vertrag einer besonderen Publizität unterliegt. Stattdessen ist er gezwungen, binnen einer Frist von drei Monaten nach Bekanntgabe des Eröffnungsbeschlusses eine action en revendication, d. h. eine besondere Rückforderungsklage zu erheben, Art. L624-9 C. Com.985 3. Weitere Probleme des Treuhandregisters und offene Fragen Über die Folgen speziell der kreditsicherungsrechtlichen Publizitätslosigkeit hinausgehend ergeben sich in Zusammenhang mit dem Treuhandregister noch weitere Schwierigkeiten: Als solche zu nennen sind insbesondere die mit der Registrierung verbundenen zusätzlichen Kosten, vor allem aber der gegebenenfalls erhebliche Aufwand, der unter Umständen für die Treuhandparteien erwächst.986 Denn beide Positionen mögen zwar überschaubar sein, solange die Treuhand nur einmal einzutragen und anschließend zu löschen ist. Wegen Art. 2019 Abs. 3 CC 983

Krit. zum Ausschluss eines gutgläubigen lastenfreien Erwerbs auf Grundlage von Art. 2337 CC Kieninger, AcP 208 (2008), 182, 201 f. 984 „S a n s p r é j u d i c e d e s d r o i t s d e s c r é a n c i e r s d u c o n s t i t u a n t titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée a n t é r i e u r e m e n t a u c o n t r a t d e f i d u c i e […] le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine.“ (gesperrte Hervorheb. durch den Verf.). 985 Canto, RTDF 2010, n. 4, 88, 92. Vgl. ferner unten § 17 B. II. 5. b), 7. b). 986 Die Kosten ebenfalls betonend Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 104 f.

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kann die Registrierungspflicht aber überhandnehmen, wenn es in Bezug auf die an der Treuhand beteiligten Personen oder die Zuordnung des Treugutes zu häufigen Inhaltsänderungen kommt. In der Praxis sind daher ganz erhebliche Transaktionskosten möglich, wenn die fiducie etwa nach dem Vorbild einer deutschen PublikumsKG zugunsten einer Vielzahl wechselnder Begünstigter bestellt wird oder aber die Forderung selbst zirkuliert.987 Es ist zudem auch völlig offen, ob die mit dem Registrierungserfordernis einhergehenden Belastungen überhaupt gerechtfertigt oder nicht doch unverhältnismäßig sind. Denn zwar verfolgt das Register das legitime Ziel, unlautere Vermögensverschiebungen und -verschleierungen aufzudecken. Es scheint erstens hierzu jedoch vor dem Hintergrund der erheblichen Zugangsbeschränkungen nur beschränkt geeignet, da nämlich auch unabhängigen Kontrollinstanzen wie beispielsweise der Groupe d’Action Financière contre le Blanchiment de capitaux (GAFI) ein Zugriff auf die enthaltenen Daten verwehrt wird. Und zweitens muss der Gesetzgeber sich auch die Frage gefallen lassen, ob eine derart weitgehende Registrierungspflicht zur Erreichung des genannten Ziels überhaupt erforderlich ist. Erst recht zweifelhaft scheint dies in den Fällen der fiducie-sûreté, die klassischerweise ohnehin keine Verbergungs- oder Umgehungsfunktion erfüllt, sondern allein dem Zwecke der Kreditsicherung dient. Eine Pflicht zur Registrierung, die nicht mindestens auch Publizitätswirkungen entfaltet, ist für sie somit ohne weiteren Sinn und dürfte letztlich nur eine Folge des ursprünglichen régime unique für Verwaltungs- und Sicherungstreuhand sein, ohne jede inhaltliche Berechtigung.988 Schließlich ergibt sich noch ein eher technisches Problem daraus, dass das Treuhandregister erst mit einer Verzögerung von drei Jahren errichtet wurde, eine ordnungsgemäße Registrierung bis zu diesem Zeitpunkt bestellter fiducies also schlicht nicht möglich war.989 Da es der Gesetzgeber versäumt hat, durch Schaffung einer Übergangsvorschrift für Rechtssicherheit zu sorgen, ist rückblickend nämlich fraglich, ob derartige Treuhandverhältnisse nun nach Art. 2019 CC nichtig sind, weil ihre ordnungsgemäße Eintragung nicht fristgemäß abgeschlossen werden konnte, oder ob der insoweit bestehende Formmangel nachträglich geheilt wurde. Schon aus Gründen des Vertrauensschutzes dürfte eher letzteres wahrscheinlich sein.990

987

Canto, RTDF 2010, n. 4, 88, 90. Canto, RTDF 2010, n. 4, 88, 90 fordert aus diesem Grund, dass jedenfalls wenn die gesicherte Forderung abgetreten wird und ihren Inhaber wechselt, das Eintragungserfordernis des Art. 2019 CC nicht ausgelöst werden soll. 989 Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 21. 990 Auch wenn die praktische Relevanz dieser Frage aufgrund der zunächst nur geringen Zahl an Sicherungstreuhandverhältnissen eher eingeschränkt sein dürfte, gewinnt sie doch aus international-privatrechtlicher Sicht eine gewisse Bedeutung, nämlich für die Möglichkeit einer nachträglichen Eintragung im Ausland bestellter Treuhandverhältnisse, vgl. unten § 18 B. II. 2. a.E. 988

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

III. Kein Eintragungserfordernis in Deutschland In Deutschland ist eine „Registrierungstendenz“991 im Bereich des Kreditsicherungsrechts und auch außerhalb weitaus weniger ausgeprägt als in Frankreich mit seiner Entwicklung hin zu den Registerpfandrechten. Freilich finden sich hierzulande dennoch verschiedene publizitätswirksame öffentliche Verzeichnisse, mit dem Grundbuch insbesondere im Liegenschaftrecht, vereinzelt aber auch für andere Vermögensgegenstände als Grundstücke: So gibt es etwa mehrere Schiffsregister, die ähnliche Funktionen erfüllen, ebenso auch einige andere Verzeichnisse, die, wie etwa die Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen oder für Kabelpfandrechte, weniger weitgehend nur auf eine kreditsicherungsrechtliche Publizitätswirkung zielen.992 Ein dem französischen Registre des fiducies vergleichbares generelles Treuhandregister existiert in Deutschland hingegen nicht.993 Die Eintragung allgemeiner rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse ist somit weder zu Kontroll- noch zu Publizitätszwecken vorgesehen, auch nicht im Bereich des Kreditsicherungsrechts994, obwohl speziell für diesen schon bei Schaffung des BGB und auch später Mobiliarsicherheitenregister insbesondere im Zusammenhang mit einem besitzlosen Pfandrecht gefordert wurden995. Fiduziarische Sicherungsmittel kommen somit heute ohne eine besondere kreditsicherungsrechtliche Publizität aus, und durchbrechen regelmäßig das sachenrechtliche Offenkundigkeitsprinzip, da sie häufig unter Ausschaltung jedweder Publizität und sei es auch nur einer bloßen Übergabe bestellt werden.996 Allein für die – praktisch kaum relevante – Sicherungsübereignung von Grundstücken folgt aus der Notwendigkeit einer Grundbucheintragung eine besondere Publizität.997 Die Frage, ob in diesen Fällen auch ein Grundbuchvermerk zulässig sein könnte, der auf die spezielle Rechtsstellung des Eigentümers 991

Baur/Stürner, Sachenrecht, § 14 I., 2. a) (S. 168). Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 14 I., 2. a) (S. 168), dieser auch unter Verweis auf die Möglichkeit einer publizitätswirksamen Verpfändung nach dem Pachtkreditgesetz vom 5. 8. 1951. 993 Spezielle Registrierungserfordernisse gelten allenfalls in besonderen Fällen, etwa für Stiftungen gem. §§ 80 ff. BGB, die nach den Landesstiftungsgesetzen in spezielle Stiftungsverzeichnisse einzutragen sind, vgl. etwa § 17a des Hessischen oder Art. 4 des Bayerischen Stiftungsgesetzes. 994 Um Treuhandverhältnisse nach außen anzuzeigen, denkt MükoInsO/Peters, § 35, Rn. 122 unter Berufung auf Cranshaw, WM 2009, 1682, 1689 für die Kreditpraxis über eine „Erweiterung des dem Refinanzierungsregister nach §§ 22a ff. KWG zugrunde liegenden Gedankens“ nach. 995 So etwa durch Gierke, Der Entwurf eine Bürgerlichen Gesetzbuches, S. 388 f., der bei Schaffung des BGB ein Registerpfandrecht anregte oder auch Coing, ZfRV 1967, 65, 80 („einfaches System fakultativer Publizität“). Vgl. dazu Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 111 ff. sowie Hromadka, JuS 1980, 89, 93. 996 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 4, Rn. 18 (S. 53); Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 494. 997 So auch Reichard, Die neue fiducie, S. 292. Siehe zu diesem speziellen Fall der Sicherungsübereignung bereits oben Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 117. 992

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als Treuhänder hinweist, wird in der Literatur teilweise bejaht.998 Die Rechtsprechung lehnt die Möglichkeit der Eintragung eines Treuhandvermerks aus Gründen der Grundbuchklarheit dagegen ab.999 IV. Stellungnahme Dass das Treuhandregister in Frankreich nicht zum Anlass genommen wurde, zumindest für die fiducie-sûreté Publizitätswirkungen zu ermöglichen und in Deutschland schon gar kein Register existiert, dürfte verschiedene Gründe haben. Hierzulande verhinderten ursprünglich die damit verbundenen Kosten seine Einführung.1000 Später, als die Sicherungstreuhand bereits etabliert war, ist die Errichtung eines Registers unter anderem am Widerstand der Kreditinstitute gescheitert, die um ihren Wissensvorsprung insbesondere gegenüber Warenkreditgebern fürchteten und zusätzlich keine Kosten entstehen lassen wollten.1001 In Frankreich dagegen mag es eine gewisse Rolle gespielt haben, dass der französische Gesetzgeber für fiducie-sûreté und fiducie-gestion ursprünglich einheitliche rechtliche Regelungen vorgesehen hatte.1002 Die Entscheidung gegen ein publizitätswirksames Verzeichnis dürfte aber auch ganz im Sinne der Bankenpraxis gewesen sein, die eine in der Folge denkbare Registerpflicht auch für den Eigentumsvorbehalt und die cession Dailly vermeiden wollte. Auch wenn sich die Motive, auf eine Registerpublizität zu verzichten, somit gewiss unterscheiden: Ihre Folgen sind in Frankreich und Deutschland dieselben, nämlich das für den Sicherungsnehmer bestehende Risiko eines Verlustes der Inhaberschaft am Treugut, wenn es durch einen Dritten gutgläubig erworben wird, ebenso wie das Problem vermehrter Prioritätskonflikte im Verhältnis zu anderen Sicherungsnehmern. Darüberhinausgehend verwirklichen sich hier wie dort auch die weiteren typischen Gefahren besitzloser Mobiliarsicherheiten, etwa die einer Täuschung des Rechtsverkehrs über die Kreditwürdigkeit eines Schuldners, einer erschwerten prozessualen Beweisführung im Falle rechtlicher Auseinandersetzungen sowie eines erhöhten Risikos unnötiger dafür aber kostspieliger Vollstreckungsmaßnahmen.1003 In Frankreich wird aus diesen Gründen und vor allem auch wegen der mangelnden Kohärenz mit weiten Teilen des übrigen Kreditsicherungsrechts das Fehlen einer treuhandspezifischen Registerpublizität kritisiert und zunehmend gefordert, das Registre des fiducies dem Rechtsverkehr insgesamt zugänglich zu machen oder zumindest eine Eintragung der fiducie nach allgemeinen Regeln in andere beim 998

Coing, Treuhand, S. 122 f. Vgl. die Nachw. bei Liebich/Mathews, Treuhand, S. 167. 1000 Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 91. 1001 Hromadka, JuS 1989, 89, 93 unter Verweis auf Melsheimer. 1002 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 784. 1003 Für die deutsche Sicherungstreuhand liefert etwa Reich, Das stille Pfandrecht der Niederlande, S. 27 ff. einen Überblick über die Probleme der Publizitätslosigkeit. 999

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greffe des zuständigen tribunal de commerce geführte einsichtsgestattende Register zu ermöglichen.1004 Ein erster Schritt in Richtung einer Publizitätswirksamkeit ist immerhin bereits erfolgt, nämlich mit der fiducie rechargeable, die, wie später in § 19 noch im Einzelnen auszuführen sein wird, die mehrfache Besicherung desselben Treugutes mit nachrangigen Sicherungsrechten erlaubt. In ihrem Fall muss den verschiedenen Kreditgebern eine Einsicht in das Treuhandregister möglich sein, da sich bei Eintritt des Sicherungsfalles die Reihenfolge ihrer Befriedigung nach dem Zeitpunkt der Eintragung der einzelnen Sicherungsrechte bestimmt.1005 Auch für die deutsche Sicherungstreuhand wäre ein Register zweifellos mit verschiedenen Vorteilen verbunden.1006 Anders als bisher könnte mit seiner Hilfe etwa der Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung problemlos und beweissicher nachvollzogen und somit Prioritätskonflikten begegnet werden; je nachdem, wie weitgehend die mit dem Register verbundenen rechtlichen Änderungen gehen würden, ließe sich möglicherweise sogar eine Verbreiterung der Kreditbasis erreichen.1007 Vor allem aber würde eine Anerkennung deutschen Sicherungseigentums im Ausland vereinfacht, indem man dem national und auch supranational festzustellenden Trend hin zu einer Registrierungspflicht besitzloser Sicherungsmittel entspräche. Im Vergleich zu den Sicherungsmitteln anderer großer Volkswirtschaften nimmt die Sicherungstreuhand aufgrund ihrer weitestgehenden Publizitätslosigkeit stattdessen mehr und mehr eine Sonderstellung ein.1008 Auf einem anderen Blatt steht die Frage, ob das Registre des fiducies im Falle seiner öffentlichen Zugänglichkeit uneingeschränkt praxistauglich wäre oder etwa hinsichtlich des durch die Parteien zu betreibenden Aufwandes und der vermittelten umfangreichen Schuldnerinformationen nicht doch gewisser Anpassungen bedürfte. Erst recht stellt sich das Problem der Ausgestaltung eines möglichen Registrierungssystems im Falle der deutschen Sicherungstreuhand, für die ein öffentliches Verzeichnis aus Kostengründen, aber auch, um dem berechtigten Interesse des Sicherungsgebers an einer Geheimhaltung der Kreditaufnahme zu entsprechen, in der Vergangenheit stets abgelehnt wurde.1009 Als Referenz jedenfalls für Deutschland 1004 Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 461 ff.; Canto, RTDF 2010, n. 4, 88, 92; Roussel/Larcher/Hoareau/Dobigny, JCP EA 2008, n. 40, 2199, 9, 13; Hohl, RLDC 2007, n. 40, 68, 71; Legeais, Rev. dr. banc. et fin. 2009, 57, 60. Ebenso Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 176 und Reichard, Die neue fiducie, S. 188, 301 f. Für eine Anwendbarkeit der allgemeinen Eintragungsvorschriften Dammann/Podeur, D. 2007, 1359, 1360, dort Fn. 13. 1005 Fille-Lambie/Laisney, Dr. et patr. 2010, n. 192, 76, 81. In diese Richtung auch Reichard, Die neue fiducie, S. 299, 302. 1006 Für eine Registerpublizität Kieininger, AcP 208 (2008), 182, 210 ff.; dies., RNotZ 2013, 216, 224 f.; Wiegand, in: FS Harm Peter Westermann, S. 731, 743 f.; ders., ZBJV 116 (1980), 537, 557 ff. Vgl. auch Drobnig, 51. DJT, F 56, F 58 ff. 1007 Vgl. den Überblick bei Kieninger, RNotZ 2013, 216, 224 f. 1008 Kieninger, WM 2005, 2353, 2357 f.; dies., AcP 208 (2008), 182, 208, 209; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1098a. 1009 Bei allem Nutzen, den ein Register hätte, würde es auch zu verschiedenen Schwierigkeiten führen: So bestünde durch die Möglichkeit uneingeschränkter Einsichtnahme die

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könnte möglicherweise der US-amerikanische Art. 9 UCC dienen, an dessen Registrierungssystem sich in den letzten Jahren viele nationale Reformbewegungen aber auch schon verwirklichte Reformvorhaben unter anderem in Neuseeland, den kanadischen common law-Provinzen und zuletzt Australien orientiert haben.1010 Rechtstechnisch geht es von einem sog. notice filing aus, das einen Kompromiss zwischen der gänzlich publizitätslosen deutschen Sicherungstreuhand und der schwerfälligen Registrierungspraxis des romanischen Rechtskreises bedeutet: Anders als etwa das deutsche Grundbuch beruht es nämlich gerade nicht auf einem nach Gegenständen geordneten Register, das im Falle von Mobilien und erst recht Forderungen kaum praktikabel wäre. Vielmehr erfolgt das notice filing auf Grundlage eines nach Kreditnehmern indexierten Verzeichnisses, dessen Eintragungen nach dem Inhalt der Anzeige, des sog. financing statement, nur minimale Informationen ausweisen, indem lediglich eine grobe Bezeichnung des Sicherungsgutes sowie die Namen von Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer ersichtlich sind, wobei letzterer gegebenenfalls sogar anonym bleiben kann.1011 Aufgrund seines nur rudimentären Inhalts gibt das Register nach Art. 9 UCC keine Auskunft über die dingliche Rechtslage und ist somit auch nicht Anknüpfungspunkt für einen möglichen gutgläubigen Erwerb. Ein Abstellen auf das nachträglich nicht mehr änderbare Datum der Eintragung ermöglicht jedoch immerhin eine eindeutige Bestimmung der Rangfolge mehrerer Sicherungsrechte, und bietet somit eine vergleichsweise einfache und kostengünstige Möglichkeit, die Prioritätskonflikte zwischen Sicherungsnehmers zuverlässig zu lösen.1012 Ein ähnliches Registrierungssystem könnte für Deutschland, insbesondere dann, wenn es elektronisch geführt wird und sich die Möglichkeiten moderner EDV und auch Telekommunikation zunutze macht,1013 womöglich einen gangbaren Weg bedeuten, indem es die Interessen des Rechts-

Gefahr einer Verletzung des legitimen Interesses des Sicherungsnehmers an einer Geheimhaltung der Kreditaufnahme, das für Unternehmen im Hinblick auf die Modalitäten ihrer Refinanzierung und erst recht für Privatpersonen anzuerkennen ist. Und es folgten aus einer Registrierung unweigerlich auch zusätzliche Kosten ebenso wie ein gewisser Mehraufwand. Vgl. dazu Wohlgemuth, Vergemeinschaftung des Mobiliarsicherungsrechts, S. 285 ff.; Rott, Vereinheitlichung, S. 174 f. Für ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse der Sicherungsgebers Lwowski, in: Eidenmüller/Kieninger (Hrsg.), The Future of Secured Credit in Europe, S. 174, 178 f. Vgl. hierzu auch Heese, KTS 2010, 405, 407 m.w.N. 1010 Auch supranational entfaltet es Vorbildcharakter und war richtunggebend unter anderem für den UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions ebenso wie das Buch IX des im Jahre 2009 veröffentlichten Draft Common Frame of Reference, bei denen nur zudem auch gleichzeitig eine Anpassung an die Besonderheiten des civil law versucht wurde, vgl. Kieninger, RNotZ 2013, 216, 218. 1011 Zum notice-filing des Art. 9 UCC vgl. Kieninger, RNotZ 2013, 216 ff. sowie ausführlich auch in Abgrenzung zum transaction-filing Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 378 ff. 1012 Kieninger, AcP 208 (2008), 182, 214 ff.; dies., RNotZ 2013, 216, 217, 222 f., 224 f. 1013 Zur Vorteilhaftigkeit elektronischer Register Heese, KTS 2010, 405, 406 f. m.w.N. sowie Kieninger, AcP 208 (2008), 182, 211 f.

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verkehrs mit denen der Sicherungstreuhandparteien in einen gerechten Ausgleich bringt.1014 V. Registerpublizität zur Lösung treuhandtypischer Probleme? Register dienen freilich nicht nur zur Information speziell des Kreditverkehrs im Hinblick auf das Bestehen von Sicherungsrechten. Vielmehr können sie darüber hinausgehend auch generelle Publizitätswirkungen entfalten, indem sie allgemein die Rechtsverhältnisse an einer Sache offenlegen.1015 Die Publizitätslosigkeit des französischen Registre des fiducies ist daher nicht nur im Falle der Treuhand, sondern insgesamt für alle Treuhandverhältnisse unabhängig von dem jeweils verfolgten Treuhandzweck mit erheblichen Nachteilen verbunden. Etwa hat der Rechtsverkehr, wenn der fiduciaire seiner Hinweispflicht1016 als Treuhänder gem. Art. 2021 Abs. 1 CC nicht oder nur unvollständig entspricht, keine Möglichkeit, dessen wahre Stellung als Treuhänder herauszufinden, sondern wird davon ausgehen, dass es sich bei ihm um den rechtlich ungebundenen Eigentümer des Treugutes handelt. Selbst wenn sich der fiduciaire aber als solcher zu erkennen gibt, können die Gläubiger eigenständig weder die ihm treuhandvertraglich zugestandene Verfügungsmacht noch die im Innenverhältnis bestehende Haftungsverteilung ergründen, sondern sind im Einzelfall auf die – richtige oder falsche – Auskunft des Treuhänders angewiesen. Wie im nachstehenden § 17 zu sehen sein wird, folgt daraus einerseits für den Treugeber das Problem abredewidriger, aber wirksamer Verfügungen durch den Treuhänder, indem der Rechtsverkehr gem. Art. 2023 CC in seinem guten Glauben an die umfassende Verfügungsmacht des fiduciaire geschützt wird, andererseits zulasten der Gläubiger der Treuhand das Risiko einer nachteiligen Haftungsverteilung im Innenverhältnis und damit die Gefahr eines Haftungsausfalls.1017 Diesen Problemen könnte gerade mit Hilfe einer publizitätswirksamen Eintragung des Treuhandverhältnisses entgegenwirkt werden: Geschäftspartner der Treuhand oder des Treuhänders würden somit nämlich die Möglichkeit erhalten, anhand der Angaben im Treuhandvertrag, Art. 2018 CC, sämtliche Regelungen in Bezug auf das Innenverhältnis nachzuvollziehen, und der Treugeber stünde nicht gänzlich schutzlos, sondern könnte durch eine sorgfältige Formulierung abredewidrigen Verfügungen des Treuhänders vorbeugen. Auch in Deutschland wäre unter diesen 1014 Kieninger, WM 2005, 2353, 2357 f.; dies., AcP 208 (2008), 182, 212 ff.; dies., RNotZ 2013, 216 ff. Dagegen zuletzt Heese, KTS 2010, 405, 414 ff. 1015 Zur Unterscheidung des Bezugspunktes sachenrechtlicher Publizität vgl. von Wilmowsky, Europäisches Kreditsicherungsrecht, S. 154 f. 1016 Aus den Materialien geht hervor, dass der Gesetzgeber die treuhänderische Hinweispflicht zur Information des Rechtsverkehrs als ausreichend erachtet und aus diesem Grund auf ein publizitätswirksames Register verzichtet hatte, de Roux, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 45 f. Es ist aber natürlich keinesfalls gesichert, dass der Treuhänder stets zutreffend über die fiducie und die ihr zugrunde liegenden Verhältnisse informiert. 1017 Vgl. dazu unten § 17 B. II. 3. b), aa), C. II.

§ 17 Das Treuhandeigentum und seine Zuordnung

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Gesichtspunkten die Möglichkeit einer publizitätswirksamen Registrierung von Vorteil: Bereits heute wird das Kriterium einer Offenheit des Treuhandverhältnisses, d. h. seiner Erkennbarkeit nach außen, zu einer Begrenzung der Wirkungen in Insolvenz und Zwangsvollstreckung diskutiert.1018 Kein Unterschied würde sich dagegen im Hinblick auf mögliche abredewidrige Verfügungen des Treuhänders ergeben. Weil dieser ja Vollrechtsinhaber ist und es an einer Art. 2023 CC vergleichbaren Regelung fehlt, könnte er wirksam über das Treugut verfügen, selbst wenn der Vertragspartner Kenntnis vom Treuhandverhältnis hat.

§ 17 Das Treuhandeigentum und seine Zuordnung Eine der im Bereich der klassischen Treuhandforschung seit jeher schwierigsten und sehr umstrittenen Fragen ist die nach dem Schutz des Treugebers vor einer Haftung des Treugutes für treuhandfremde Verbindlichkeiten. Eine solche droht nach der Übertragung des Treugutes insbesondere im Falle einer Einzel- oder Gesamtvollstreckung durch Gläubiger des Treuhänders in dessen Vermögen1019 und beruht als Schutzproblem sowohl in Deutschland als auch in Frankreich auf der treuhandtypischen Diskrepanz von Zweck und Mittel, indem der Treugeber das Eigentum am Treugut nicht endgültig, sondern nur zur Verwirklichung des mit der Treuhand verfolgten Zweckes überträgt. Hier wie dort werden ganz ähnliche Ansätze verfolgt, um einen zwar formal möglichen, billigerweise aber ungerechtfertigten Zugriff auf das Treugut abzuwenden, nämlich eine Anpassung der treuhänderischen Rechtsposition durch ein besonderes Treuhandeigentum in der Person des Treuhänders und eine spezielle vermögensrechtliche Zuordnung des Treugutes, die sich vollstreckungs- bzw. haftungsrechtlich in bestimmter Weise auswirkt.

A. Das Treuhänderproblem in Deutschland Die Gefahr eines Zugriffes durch die Treuhändergläubiger auf das Treuhandvermögen und Wege zu dessen Verhinderung werden in der deutschen Rechtsordnung als sog. Treuhänderproblem1020 diskutiert. Seine Ursprünge findet es im 19. Jahrhundert, als man ausgehend von § 43 KO im Konkurs des Treuhänders ein mögliches Aussonderungsrecht des Treugebers erwog. Dieses war nicht nur per se umstritten, sondern wurde in der damaligen Treuhandliteratur dogmatisch auch unterschiedlich begründet: So gingen manche Stimmen etwa von dem Modell einer 1018

Vgl. unten § 17 A. II. 2. a). Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 8 f.; Löhnig, Treuhand, S. 722 f. 1020 Grünschild, Treuhänderschaft, S. 10 ff.; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 19 f. („Schutzproblem“); Mitteis/Lieberich, Deutsches Privatrecht, S. 32 („das große Problem der Treuhand“). 1019

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deutschrechtlichen Treuhand und damit verbunden von einer dinglich beschränkten Rechtsstellung des Treuhänders aus,1021 andere wollten einen Treugeberschutz aus Gewohnheitsrecht ableiten oder suchten die Begründung für ein Aussonderungsrecht im Konkursrecht selbst.1022 Die Lösung des Reichsgerichts knüpfte dagegen an eine besondere Zweiteilung der Rechtszuständigkeit von Treugeber und Treuhänder, nämlich an eine Unterscheidung von materieller und wirtschaftlicher Vermögenszugehörigkeit des Treugutes.1023 So führte das RG anlässlich seiner grundlegenden Entscheidung RGZ 45, 80 aus: „Ein Gegenstand, der dem Gemeinschuldner zwar zum Eigentum übergeben worden ist, jedoch mit der Abmachung, daß derselbe gleichwohl von ihm nicht wie sein Eigentum behandelt werden dürfe, sondern wirtschaftlich ein Vermögensbestandteil des früheren Eigentümers bleiben solle, „gehört“ dem Gemeinschuldner zwar formell und juristisch, aber nicht materiell und wirtschaftlich, […]“.

Der BGH hat diese Unterscheidung Jahre später übernommen und zur Begründung eines Aussonderungsrechts im Wesentlichen fortgeführt.1024 I. Formelles und materielles Eigentum Auf Grundlage dieser speziellen Einordnung durch die Rechtsprechung wird der Treuhänder auch heute noch vielfach als Inhaber einer speziellen Form von Eigentum gesehen und damit einhergehend der Treugeber als Inhaber einer wie auch immer gearteten dinglichen Rechtsstellung:1025 Baur und Stürner betrachten Treuhandeigentum als eine Art relatives Eigentum, das den Treuhänder nur nach außen, aber nicht gegenüber dem Treugeber zum Vollrechtsinhaber macht.1026 Andere nehmen eine Mitberechtigung des Treuhänders als Gesamthandseigentümer an, indem sie die zwischen den Parteien der Treuhand geschlossene schuldrechtliche Abrede als 1021

Zur deutschrechtlichen Treuhand vgl. oben § 2 A. III. Vgl. den Überblick bei Löhnig, Treuhand, S. 52 ff., 76 ff. 1023 Vgl. zur Rspr. des RG zusammenfassend Coing, Treuhand, S. 40 ff. sowie zuletzt Bitter, Rechtsträgerschaf, S. 22 ff. Vgl. zum wirtschaftlichen und formaljuristischen Eigentum in diesem Zusammenhang auch Stier, Das sogenannte wirtschaftliche und formaljuristische Eigentum, S. 3 ff. 1024 Wiegand, AcP 190 (1990), 112, 126; Coing, Treuhand, S. 46; Löhnig, Treuhand, S. 723 f. Vgl. nur BGH WM 1964, 179 („Wie in ständiger Rechtsprechung angenommen wird, gehört das Treugut zwar formaljuristisch dem Treuhänder, materiell und wirtschaftlich aber zum Vermögen des Treugebers […]“). Zuletzt BGH NJW 2003, 3414, 3415 f. 1025 Insgesamt erinnern die heutigen Erklärungsansätze stark an die ursprünglichen Versuche zur Begründung eines Aussonderungsrechts. Schon damals wurden sowohl qualitative als auch quantitative Eigentumsspaltungen vertreten und zum Schutz des Treugebers eine Anpassung der fiduziarischen Rechtsmacht an den Treuhandzweck versucht, Löhnig, Treuhand, S. 78; Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 194 ff. 1026 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 B I 4. b) (S. 24). Ebenso Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 88 IV. Dagegen Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, S. 824, dieser auch m.w.N. 1022

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Gesellschaftsvertrag qualifizieren.1027 Überwiegend1028 scheint man aber zu einer Eigentümerposition des Treuhänders zu neigen, die durch den Treuhandvertrag zugunsten des Treugebers begrenzt wird und ihrem Umfang nach nur so weit geht, wie zur Erfüllung seiner Mission nötig: So erkennt Wiegand das Treuhändereigentum als „zweckgebundene Eigentumsform“1029, deren besondere Qualität als eigenständiges Sachenrecht sich aus der Drittwirkung der treuhänderischen Abrede ergebe1030. Diese entscheide ihrem Inhalt nach jeweils über die genaue Funktion das Treuhandeigentums, das somit niemals einheitlich zu beurteilen sei.1031 Ganz ähnlich nennt Stadler Treuhandeigentum als Beispiel für die Überlagerung von Schuld- und Sachenrecht1032 und spricht von einer „funktionalen Aufspaltung“1033 des Eigentumsrechts. Wie Wiegand folgert sie aus der Drittwirkung der obligatorischen Bindung eine Anerkennung zweckgebundenen Eigentums.1034 Auch Gernhuber stellt gewisse „quasidingliche Wirkungen“ der Treuhandabrede fest. Aufgrund dieser erfahre die Zuordnung des Treuguts zum Treuhänder eine Minderung, der andere Teil des Zuweisungsgehalts verbleibe dem Treugeber. Es handele sich daher um eine Form „geteilten Eigentums“.1035 Sogar der BGH1036 stellte zur Begründung einer quasi-dinglichen Rechtsstellung des Treugebers zuletzt fest, dass „der Treuhänder das dingliche Recht von vornherein nur in einer die Ausübungsbefugnis im Interesse eines anderen einschränkenden Gestalt“ erhält.1037 Ein dermaßen an den Zweck des Treuhandvertrages gebundenes Eigentum kann den durch die Rechtsprechung aus Billigkeitsgründen beschrittenen Weg einer Aufteilung von materieller und formeller Vermögenszugehörigkeit erklären und auch einen Treugeberschutz, insbesondere im Falle eines Vollstreckungszugriffes der Gläubiger des Treuhänders sowie in dessen Insolvenz begründen. In der beschriebenen Ausformung bricht es allerdings mit tradierten Grundprinzipien des deutschen Sachenrechts: Denn nicht nur dass eine Verdinglichung obligatorischer Rechte grundsätzlich im Widerspruch zum numerus clausus respektive Typenzwang

1027

Vgl. hierzu die Nachw. oben bei § 13 E. I. 2. b) a.E., 4. a). Eher krit. Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, S. 824. 1028 Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, S. 824. 1029 Wiegand, AcP 190 (1990), 112, 136. 1030 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 322. 1031 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 323. 1032 Stadler, Gestaltungsfreiheit, S. 103. 1033 Stadler, Gestaltungsfreiheit, S. 107. In diese Richtung auch Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 4, Rn. 14 (S. 50). 1034 Stadler, Gestaltungsfreiheit, S. 108. Zur Zweckgebundenheit auch Wiegand, AcP 190 (1990), 112, 136. 1035 Gernhuber, JuS 1988, 355, 358 f. 1036 BGH NJW 2003, 3414, 3416. 1037 So jedenfalls Geibel, Treuhandrecht, S. 34 f.

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steht.1038 Sondern die Anerkennung zweckgebundenen Treuhandeigentums bedeutet auch eine zumindest teilweise Abkehr vom traditionellen absoluten Eigentumsbegriff ebenso wie einen Verstoß gegen das Abstraktionsprinzip, indem aus einer schuldrechtlichen Vereinbarung verschiedene Arten von Eigentum abgeleitet werden.1039 Zur Lösung mindestens aber Entschärfung dieses Konfliktes versuchen manche Stimmen einen Treugeberschutz anders als durch ein spezielles Eigentumsrecht des Treuhänders zu begründen. So gehen etwa Reinhart und Erlinghagen nicht von einem geteilten Eigentum aus, sondern sehen die Rechtsposition des Treuhänders vielmehr als beschränkt dingliches Recht am Treugut.1040 Damit widersprechen sie jedoch nicht nur der „Theorie vom vollen Rechtserwerb“,1041 sondern übergehen auch die Tatsache, dass dem Treuhänder kraft seines Rechts am Treugut eine umfassende Herrschaftsgewalt zukommt, aber nicht nur einen Ausschnitt der auf Eigentum gründenden Herrschaftsrechte, wie ihn beschränkt dingliche Rechte üblicherweise vermitteln1042. Vertreten werden auch andere Ansätze, wie etwa eine Erhöhung der Treugeberposition durch eine Verdinglichung des Anspruches auf Rückübertragung des Treugutes oder ein mögliches „Benefiziarrecht“ des Treugebers, die aber ebenfalls nicht ohne Kritik geblieben sind.1043 Vereinzelt wird ein Aussonderungsrecht des Treugebers sogar gänzlich abgelehnt.1044 Im Ergebnis lässt sich somit festhalten: Auf Grundlage der ständigen Rechtsprechung des RG aber auch des BGH wird nahezu übereinstimmend ein (zumindest quasi-)dingliches Recht sowohl in der Person des Treugebers als auch der des Treuhänders angenommen. Soweit man letzteren als Eigentümer versteht, wird seine Rechtsposition überwiegend als durch quasidingliche Wirkungen der Treuhandabrede beschränkt angesehen, womit sich zwar ein Treugeberschutz begründen lässt, gleichzeitig aber gegen verschiedene systembildende sachenrechtliche Grundprinzipien verstoßen würde. Die Anerkennung einer verdinglichten Rechtsstellung des Treugebers einerseits und damit einhergehend eine geminderte Zuordnung des 1038

Canaris, in: FS Flume I, S. 371, 376; von Kries, Verfügungen, S. 119; Wiegand, AcP 190 (1990), 112, 128; Staudinger/ders., Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 9. Diff. Gernhuber, JuS 1988, 355, 358, der lediglich eine Kollision von Typenzwang und Richterrecht erkennt. Vgl. auch Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, S. 90 f. („Relativierung dinglicher Rechte“). 1039 Stadler, Gestaltungsfreiheit, S. 103, 107 ff.; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 9. Vgl. auch ders., in: FS Coing II, S. 565, 569 ff. Sehr krit. Henssler, AcP 196 (1990), 37, 85 f. 1040 Reinhart/Erlinghagen, JuS 1962, 41, 49 f. Zu weiteren Vertretern dieses Lösungsansatzes vgl. Löhnig, Treuhand, S. 742. 1041 Staudinger/Wiegand., Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 321; ders., in: FS Fikentscher, S. 329, 337. 1042 Kötz, Trust, S. 170. 1043 Vgl. den Überbl. bei Löhnig, Treuhand, 723 ff., Kötz, Trust, S. 144 ff. sowie insbes. Auch bei Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 162 ff. Für eine rein schuldrechtliche Lösung durch eine obligatorische Lastwirkung des Treuhandvertrages Grundmann, Treuhandvertrag, S. 295 ff. Krit. dazu Henssler, AcP 196 (1990), 37, 60 ff. 1044 Fridgen, ZinsO 2004, 530 ff.

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Treugutes zum Treuhänder andererseits wird daher vielfach äußerst kritisch gesehen. Um mit den bestehenden dogmatischen Schwierigkeiten umzugehen, nimmt etwa Wiegand die beschriebene Entwicklung auf und formuliert die Anerkennung von Treuhandeigentum als neu entstandenem Sachenrecht sowie eine Reduktion des Abstraktionsprinzips als Leitsätze für eine zukünftige Rechtsfortbildung.1045 Kötz fordert ausgehend von seinem rechtsvergleichenden Ansatz sogar eine richterliche Rezeption einzelner Prinzipien des trust-Rechts und damit jedenfalls für den Bereich der Treuhand letztlich eine Abstandnahme vom deutschen Eigentumsbegriff, aber stattdessen eine Teilung des Eigentums nach Vorbild des anglo-amerikanischen Rechts.1046 Insgesamt bleibt jedoch keiner der genannten Erklärungsversuche ohne Widersprüche und taugt somit uneingeschränkt, einen Schutz des Treugebers vor Zugriffen der Treuhändergläubiger zweifelsfrei zu begründen. In Ermangelung einer gesicherten dogmatischen Lösung wird der Treugeberschutz stattdessen vielfach als Gewohnheitsrecht gesehen, das auf einem Zusammenspiel der verschiedenen Lösungsansätze beruhen soll.1047 Die Rechtspraxis jedenfalls scheint ihrerseits in den Unzulänglichkeiten der verschiedenen Begründungsansätze keinen Hinderungsgrund zu sehen und hat die Möglichkeit von Treuhandeigentum sowie die mit ihm verbundenen Rechtswirkungen längst akzeptiert. II. Das Treuhandvermögen als faktisches Sondervermögen Indem die Gerichte auf Grundlage der genannten Rechtspositionen von Treugeber und Treuhänder eine Aussonderung von Treugut zulassen, entziehen sie das Treuhandvermögen dem Zugriff zweckfremder Gläubiger. Diese „Sonderstellung des Treuhandeigentums“1048 entfaltet damit eine spezielle vermögensrechtliche Wirkung, sie führt nämlich zur Bildung eines Sondervermögens in der Person des Treuhänders, das im Folgenden genauer zu untersuchen ist. 1. Sondervermögen und Treuhand Als „Vermögen“ einer natürlichen oder juristischen Person versteht man definitionsgemäß die Gesamtheit ihrer geldwerten Rechte und Güter.1049 Dieser Vermögensbegriff findet sich gesetzlich zwar nirgends legaldefiniert, das BGB verweist auf ihn jedoch in einer Vielzahl von Vorschriften, etwa in § 311b Abs. 2 und 3, § 1416 oder § 1922. Neben dem Vermögen einer Person kennt die Rechtsordnung auch sog. Sondervermögen, wie beispielsweise Gesellschaftsvermögen, § 718 BGB, das der 1045

Wiegand, AcP 190 (1990), 112, 135 ff. Vgl. auch ders., in: FS Coing II, S. 565, 587 ff. sowie ders., in: FS Kroeschell, S. 623, 625, 643. Krit. Löhnig, Treuhand, S. 736 f. 1046 Kötz, Trust, S. 128 f., 170 f. 1047 Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 168; Martinek, in: FS Musielak, S. 355, 371 f.; Henssler/Rubner, LMK 2003, 237 f. Krit. Reichard, Die neue fiducie, S. 254. 1048 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 9. 1049 Statt vieler MükoBGB/Stresemann, § 90, Rn. 43.

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elterlichen Sorge unterliegende Kindesvermögen, § 1626 Abs. 1 S. 2, § 1638 BGB, den Nachlass in Nachlassverwaltung oder Insolvenz, § 1975 BGB, oder auch das Sondervermögen des neuen KAGB, das in dessen § 92 ausdrücklich als solches benannt ist.1050 Sondervermögen unterscheiden sich vom übrigen Vermögen einer Person dadurch, dass sie besonderen rechtlichen Bestimmungen unterliegen, etwa hinsichtlich Verwaltung und Nutznießung.1051 Kennzeichnend ist jedoch insbesondere eine abweichende haftungsrechtliche Behandlung, die in der Regel notwendig wird, weil das Sondervermögen einem bestimmten Zweck gewidmet ist und dieser Zweck zu seiner Erreichung einen Schutz der jeweils gewidmeten Vermögensgegenstände erforderlich macht.1052 Oftmals erfolgt hierzu eine einseitige Abschottung des Sondervermögens, die bewirkt, dass die Vermögenswerte einem Zugriff der Gläubiger des jeweiligen Rechtsträgers oder sogar einem Zugriff des Rechtsträgers selbst entzogen sind. Denkbar ist aber auch eine über diesen nur eindimensionalen Schutz hinausgehende beiderseitige Abschottung, die neben einer Abschirmung des Sondervermögens umgekehrt auch eine Abschirmung des Eigenvermögens des Rechtsträgers gegen Gläubiger des Sondervermögens zur Folge hat.1053 Eine derartige Trennung der Haftungsmassen machen sich verschiedene gesetzliche Treuhandschaften zunutze, indem sie die treuhänderisch gehaltenen Vermögensrechte vom persönlichen Vermögen des Treuhänders ausscheiden, zu Sondervermögen erheben und zugunsten des Treugebers oder eines eventuellen Drittbegünstigten einem besonderen Vollstreckungsschutz unterstellen: Entsprechende Ansätze finden sich zur Sicherung eines Nachlasses mit § 2115 BGB etwa im Bereich der Vorerbschaft und auch der Testamentsvollstreckung, für das Gesamtgut in der ehelichen Gütergemeinschaft ebenso wie im Insolvenzrecht, §§ 38 f. InsO, und dem Kapitalanlagegesetzbuch, § 93 Abs. 2 KAGB.1054 In den Fällen rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse ist die Bildung eines dem Haftungszugriff zweckfremder Gläubiger entzogenes Sondervermögen dagegen nicht ohne weiteres möglich. Das deutsche Vermögensrecht begreift nämlich das Vermögen einer Person grundsätzlich als Einheit, indem es alle Rechte demselben Rechtssubjekt zuordnet („Eine Person, ein Vermögen“)1055 und ausgehend von diesem sog. Prinzip der Vermögenseinheit auch eine unbeschränkte Vermögenshaftung vorsieht, nach der eine Person für mögliche Schulden mit der Gesamtheit ihres Vermögens einzustehen

1050

BeckOK-BGB/Fritzsche, § 90, Rn. 22; Löhnig, Treuhand, S. 800 f. Larenz/Wolf, BGB AT, § 21 III 1. (Rn. 32); Soergel/Marly, § 90, Rn. 12; MükoBGB/ Stresemann, § 90, Rn. 44; Wolf, JuS 1976, 104 f. 1052 Löhnig, Treuhand, S. 802 ff. 1053 Löhnig, Treuhand, S. 803, 804 ff. 1054 Vgl. Löhnig, Treuhand, S. 756 ff.; Becker, Die fiducie von Québec, S. 173 f. 1055 Dawe, Sonderkonkurs, S. 25; Larenz/Wolf, BGB AT, § 21 III (Rn. 31); Löhnig, Treuhand, S. 798. 1051

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hat.1056 Diese Grundsätze der Vermögenseinheit und der unbeschränkten Vermögenshaftung können rechtsgeschäftlich aber gerade nicht umgangen werden: Entsprechenden Abreden schiebt § 137 S. 1 BGB einen Riegel vor, der dinglich wirkende Verfügungsbeschränkungen verbietet und wegen der in § 851 Abs. 1 BGB enthaltenen Wertung auch einen Vollstreckungszugriff schützt.1057 Es gilt somit ein numerus clausus der Sondervermögen1058, der es verbietet, einzelne Vermögensbereiche nach Belieben auszugliedern und besonderen dinglichen Regelungen, vor allem Haftungsbeschränkungen zu unterwerfen. 2. Die Sonderstellung des Treuhandeigentums in Insolvenz und Zwangsvollstreckung Dennoch kommt es im Falle der rechtsgeschäftlichen Treuhand zu einer Trennung der Haftungsmassen und im Ergebnis zur Bildung eines wenn auch nur „faktischen“ Sondervermögens, das aus der Behandlung rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse durch die Rechtsprechung resultiert. Diese erkennt der im Innenverhältnis bestehenden Bindung Außenwirkung zu und entzieht somit das Treuhandeigentum in Insolvenz und Zwangsvollstreckung einem Zugriff zweckfremder Gläubiger. Wie im Folgenden zu sehen ist, wird eine Abschottung des Treuhandvermögens jedoch an bestimmte Bedingungen geknüpft und für Sicherungs- und Verwaltungstreuhand nicht einheitlich durchgehalten. a) Das Unmittelbarkeitsprinzip Ausgangspunkt für Aussonderungsfähigkeit und Vollstreckungsschutz ist das Unmittelbarkeitsprinzip, das in dieser Arbeit bereits mehrfach Erwähnung gefunden hat. Durch das Reichsgericht entwickelt und später vom BGH übernommen, diente und dient es auch heute noch einer Begrenzung des vollstreckungs- und insolvenzrechtlichen Schutzes auf diejenigen Fälle, in denen der Treuhänder das Treugut vom Treugeber unmittelbar übertragen erhält. Ursprünglich beruhte es auf der Überlegung, dass nach der Richtung der Rechtsübertragung Treuhandgeschäfte von Fällen mittelbarer Stellvertretung unterschieden werden könnten, für die ein Schutz des Hintermannes in Insolvenz und Zwangsvollstreckung nicht gerechtfertigt sei.1059 Dass die Art und Weise der Treuhandbegründung tatsächlich aber nicht uneingeschränkt zu einer Differenzierung taugt, wurde bereits aufgezeigt.1060 Aus diesem Grund hat man später auch versucht, das Unmittelbarkeitsprinzip darüber hinaus1056

Dawe, Sonderkonkurs, S. 26; Löhnig, Treuhand, S. 798. Löhnig, Treuhand, S. 799; Staudinger/Kohler, § 137, Rn. 11. 1058 Larenz/Wolf, BGB AT, § 21 III (Rn. 31). 1059 Vgl. hierzu bereits oben § 7 A. II. 1. 1060 Zur Ungeeignetheit des Unmittelbarkeitsprinzips für eine Abgrenzung von mittelbarer Stellvertretung und Treuhand vgl. § 7 A. II. 1. 1057

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gehend auf die allgemeinen Gesichtspunkte der Publizität sowie der Rechtssicherheit zu stützen.1061 In der heutigen Literatur sieht sich das Unmittelbarkeitsprinzip nicht nur wegen seines diskussionswürdigen Ausgangspunktes teils starker Kritik ausgesetzt, sondern auch weil es speziell im Falle von Treuhandkonten versagt und Hilfskonstruktionen wie eine Hin- und Herübertragung des Treuguts begünstigt.1062 Für eine Begrenzung der Wirkungen in Insolvenz und Zwangsvollstreckung werden stattdessen vielmehr andere Kriterien vorgeschlagen, wie etwa eine Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des Treugutes1063, aber auch eine Offenkundigkeit des Treuhandverhältnisses1064.1065 Trotz seiner verschiedenen Unzulänglichkeiten ist die Rechtsprechung jedoch nie ausdrücklich vom Unmittelbarkeitsprinzip abgerückt, sondern hat nur vereinzelt insbesondere in den Fällen der genannten Treuhandkonten verschiedene Ausnahmen1066 zugelassen. Als solche dürfte rückblickend ebenfalls die von manchen Stimmen1067 als „stillschweigende Aufgabe“ des Unmittelbarkeitsprinzips gedeutete höchstrichterliche Entscheidung1068 aus dem Jahre 2003 gesehen werden, deren tatsächliche Auswirkungen auf die Rechtsanwendung noch unklar sind. Zuletzt stellte der BGH1069 unter grundsätzlicher Berufung auf die Rechtsprechung des RG ausdrücklich klar: „Unter welchen Voraussetzungen Treugut gemäß § 47 InsO in der Insolvenz des Treuhänders ausgesondert werden kann, ist [gesetzlich] nicht geregelt und in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht abschließend geklärt.“

Der Unmittelbarkeitsgrundsatz wird somit, wenn auch mit gewissen Einschränkungen, weiterhin Anwendung finden, weswegen die nachfolgende Darstellung die 1061 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 194 f. Vgl. auch Coing, Treuhand, S. 179; Geibel, Treuhandrecht, S. 31. 1062 MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 357; Reichard, Die neue fiducie, S. 174 ff.; Staudinger/ Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 327; Löhnig, Treuhand, S. 748; Geibel, Treuhandrecht, S. 30; MükoInsO/Peters, § 35, Rn. 122. Es wird daher auch weitaus überwiegend abgelehnt, vgl. die umfangreichen Nachw. bei Geibel, Treuhandrecht, S. 30, dort Fn. 117. 1063 So die wohl ganz überwiegende Auffassung: Assfalg, NJW 1963, 1582, 1586; Coing, Treuhand, S. 179 f.; Henssler, AcP 196 (1996), 58 ff.; MükoInsO/Peters, § 35, Rn. 122; Einsele, JZ 1990, 1005, 1012. Vgl. auch Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47, Rn. 33 m.w.N. 1064 Canaris, in: FS Flume I, S. 371, 411 ff. Vgl. Auch die Nachw. bei Geibel, Treuhandrecht, S. 31, dort Fn. 122. 1065 Im Weiteren wird auch ein „Herkunftsprinzip“ ebenso wie ein „Vermögenstrennungsprinzip“ diskutiert, vgl. den Überblick bei MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 357 ff. 1066 Zu diesen vgl. MükoInsO/Peters, § 35, Rn. 123. 1067 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 327; Berger, ZIP 2004, 1073, 1076; Armbrüster, DZWIR 2003, 485, 486 f. In diese Richtung auch Reichard, Die neue fiducie, S. 178 f. 1068 BGH NJW 2003, 3414, 3416. 1069 BGH WM 2011, 798, 799 f. Vgl. dazu auch MükoInsO/Peters, § 35, Rn. 122. Zwischenzeitlich hatte der BGH den Unmittelbarkeitsgrundsatz schon anlässlich einer anderen Entscheidung im Grundsatz bestätigt, BGH NZI 2005, 625 ff.

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Behandlung von Sicherungs- und Verwaltungstreuhand nach dem bisherigen Stand der Rechtsprechung wiedergibt. b) Die Treuhand in Insolvenz und Zwangsvollstreckung zu Lasten des Treuhänders Aufgrund der beschriebenen quasi-dinglichen Rechtsstellung des Treugebers ist im Falle einer Verwaltungstreuhand bei einer Vollstreckung durch die Gläubiger des Treuhänders in dessen Vermögen zu seinen Gunsten eine Drittwiderspruchsklage gem. § 771 ZPO durchsetzbar, da ihm das Treugut wirtschaftlich zugerechnet wird. Ist der Treugeber zudem auch unmittelbarer Besitzer des Treugutes, und nicht der Treuhänder, kann er zudem auch nach §§ 766, 809 ZPO vorgehen.1070 Ferner steht dem Treugeber die Geltendmachung eines Aussonderungsrechts nach § 47 InsO offen, wenn der Insolvenzverwalter sich entscheidet, die Treuhandvereinbarung nicht zu erfüllen, § 103 InsO1071.1072 Da eine Aussonderung, gleich nach welcher Rechtsgrundlage, eine Bestimmtheit mindestens aber Bestimmbarkeit der auszusondernden Gegenstände voraussetzt, ist hierzu allerdings erforderlich, dass das Treugut, falls es aus vertretbaren Gegenständen besteht, vom persönlichen Vermögen des Treuhänders getrennt gehalten wird und abgrenzbar bleibt. Sobald es zu einer Vermischung beider Vermögensmassen kommt, lässt sich nämlich nicht mehr mit Gewissheit feststellen, was Treugut ist und was nicht.1073 Grundsätzlich versagt ist dem Hintermann dagegen ein Aussonderungsrecht, falls er den Treuhänder als Strohmann einschaltet. Das Treugut bildet in dessen Insolvenz die Kreditgrundlage für das Auftreten des Strohmanns im Wirtschaftsverkehr und darf seinen Gläubigern nicht vorenthalten werden.1074 Etwas anders verhält sich die Situation im Falle einer eigennützigen Sicherungstreuhand, die sich von der fremdnützigen Verwaltungstreuhand im Hinblick auf eine Bewertung der Interessen von Treugeber und Treunehmer im Verhältnis zu Dritten unterscheidet1075 und eine abweichende Behandlung des Treugutes in In1070 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 329; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 B I 4. b) (S. 24 f.); Heidner, DStR 1989, 276, 280; MükoZPO/Karsten Schmidt/Brinkmann, § 771, Rn. 25. 1071 Die Insolvenz des Treuhänders führt ausgehend von §§ 115, 116 InsO nicht zu einer Beendigung des Treuhandverhältnisses, womit ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters gem. § 103 InsO begründet wird, MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 369a. Für ein Kündigungsrecht des Treugebers Reichard, Die neue fiducie, S. 251. 1072 MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 369a; Nerlich/Römermann/Andres, InsO, § 47, Rn. 37; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47, Rn. 33. 1073 Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47, Rn. 33b. Zuletzt BGH NZG 2012, 674, 675. 1074 MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 370; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47, Rn. 33; BGH WM 1965, 179 f. Vgl. bereits oben § 7 A. II. 3. 1075 Vgl. schon oben § 6 A. I. 1. Die unterschiedlichen Interessenrichtungen wirken sich mehr noch als im Falle einer Insolvenz des Sicherungsnehmers bei einer Insolvenz des Sicherungsgebers aus, vgl. nachfolgend § 17 A. II. 2. c).

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

solvenz und Zwangsvollstreckung gebietet: Denn zwar steht dem Sicherungsgeber aufgrund der haftungsrechtlichen Zuordnung der Sicherungsgrundlage zu seinem Vermögen auch hier ein Aussonderungsrecht gem. § 47 InsO zu. Dessen klageweise Durchsetzung hat allerdings nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn er die gesicherte Forderung erfüllt hat, mindestens aber ihre Erfüllung Zug um Zug gegen die Aussonderung anbietet.1076 Sollte ihm dies nicht möglich sein oder verzichtet der Sicherungsgeber aus anderen Gründen auf sein Aussonderungsrecht, wird der Insolvenzverwalter das Treugut verwerten und lediglich einen eventuellen Mehrerlös als Masseverbindlichkeit herausgeben müssen.1077 Abweichend wird dies überwiegend anlässlich einer Einzelzwangsvollstreckung in das Vermögen des Treuhänders beurteilt: Bei dieser steht dem Sicherungsgeber vor Eintritt der Verwertungsreife die Geltendmachung einer Drittwiderspruchsklage gem. § 771 ZPO unabhängig von der Befriedigung der gesicherten Forderung offen, wenn sich das Treugut im Besitz des Sicherungsnehmers befindet und dessen Gläubiger gem. § 808 ZPO in die Sache vollstrecken oder es sich bei dem jeweiligen Sicherungsgut um eine Forderung oder ein sonstiges Recht handelt, das dem Treuhänder zusteht, §§ 829, 835, 857 ZPO.1078 Der Sicherungsgeber steht somit zwar grundsätzlich wie ein Vollrechtsinhaber.1079 In der Vielzahl der Fälle wird sich das Sicherungsgut aber nicht im Besitz des Sicherungsnehmers sondern des Sicherungsgebers befinden und eine Pfändung somit an dessen fehlender Herausgabebereitschaft scheitern, wenn Gläubiger diese gem. § 809 ZPO durchzuführen versuchen. Soweit dennoch gepfändet wird, kann der Sicherungsgeber im Wege des § 766 ZPO durch eine Vollstreckungserinnerung vorgehen.1080 Es sei nochmals darauf hingewiesen, dass bei Zugrundelegung der beschriebenen höchstrichterlichen Rechtsprechung sowohl für die Fälle der fremd- als auch der eigennützigen Treuhand eine unmittelbare Treugutübertragung Voraussetzung für die genannten Rechte des Treugebers ist. In der Literatur wird bisweilen dennoch ein Schutz in Insolvenz und Zwangsvollstreckung auch für die Fälle der unechten Treuhand angenommen, die nicht von einer unmittelbaren Treugutbegründung ausgehen, sondern stattdessen von einem Dritterwerb durch den Treuhänder oder einer schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen den Parteien, nach der der Treuhänder eigene Vermögensrechte fortan treuhänderisch für den Treugeber hält.1081 Für die Rechtspraxis würde dies allerdings zunächst eine Rechtsprechungsänderung voraussetzen, nach der insgesamt auf andere Kriterien als Unmittelbarkeit, etwa auf 1076

Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 36; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47, Rn. 35 f. Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 252. 1078 Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 3, § 34 I 3 (S. 213 ff.); Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 34; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 250 f.; Reich, Das stille Pfandrecht der Niederlande, S. 14 ff.; Heidner, DStR 1989, 276, 280 unter Verweis auf Coing, Treuhand, S. 176 f. 1079 MükoZPO/Karsten Schmidt/Brinkmann, § 771, Rn. 28. 1080 Reich, Das stille Pfandrecht der Niederlande, S. 14. 1081 So ausdrücklich Nerlich/Römermann/Andres, InsO, § 47, Rn. 37. 1077

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eine Offenkundigkeit oder Bestimmtheit des Treuhandverhältnisses, abgestellt wird. Auch wenn der BGH hier vereinzelt Ausnahmen zulässt und im Fall der Vereinbarungstreuhand für die Zukunft ggf. sogar eine gewisse Lockerung seiner Voraussetzungen in Aussicht zu stellen scheint, ist jedoch eine völlige Abkehr vom Unmittelbarkeitsprinzip kurzfristig nicht wahrscheinlich. Im Zweifelsfalle bleibt allein dessen Umgehung, etwa durch eine Hin- und Herübertragung des Treugutes oder durch ein Insichgeschäft.1082 c) Auswirkungen des Treuhandeigentums im Falle einer Insolvenz des Treugebers oder einer Zwangsvollstreckung in dessen Vermögen Von Bedeutung ist die besondere rechtliche Position des Treugebers nicht nur bei einer Insolvenz des Treuhänders oder einer Zwangsvollstreckung in dessen Vermögen und somit für die Frage einer einseitigen Abschottung. Vielmehr entfaltet sie aufgrund der mit ihr verbundenen Vermögenszuordnung auch bestimmte rechtliche Wirkungen, falls der Treugeber selbst durch eine Insolvenz oder Zwangsvollstreckung betroffen ist. So ist das Treugut im Falle einer fremdnützigen Treuhand Teil der Insolvenzmasse des Treugebers, § 35 InsO, da dieser bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dessen Inhaber geblieben ist. Weil zudem das der Treuhand zugrunde liegende Schuldverhältnis mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen gem. §§ 115, 116 InsO endet,1083 kann der Insolvenzverwalter somit von dem besitzenden Treuhänder Herausgabe verlangen, dem nach ganz überwiegender Meinung ein Aussonderungsrecht selbst versagt ist.1084 Auch bei einer Zwangsvollstreckung in das Treuhandvermögen durch Gläubiger des Treugebers kann der Treuhänder sich nicht auf seine Stellung als formaler Eigentümer berufen.1085 In Betracht kommt allenfalls eine Dritterinnerung, wenn er die tatsächliche Sachherschaft ausübt, §§ 766, 809 ZPO.1086 Im Vergleich zum Verwaltungstreuhänder steht der Sicherungstreuhänder aufgrund der besonderen Interessenrichtung des Treuhandverhältnisses besser: So unterfällt die eigennützige Treuhand nicht dem Tatbestand des § 116 InsO1087 und der Treuhänder kann im Falle einer Insolvenz des Sicherungsgebers, obwohl er formaler 1082

MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 357; Heidner, DStR 1989, 276, 279; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 327. 1083 MükoInsO/Ott/Vuia, § 116, Rn. 21 f.; Nerlich/Römermann/Kießner, InsO, § 116, Rn. 21 f. 1084 Nerlich/Römermann/Andres, InsO, § 47, Rn. 37; MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 371; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47, Rn. 34. Auf die Frage einer Unmittelbarkeit der Treugutübertragung kommt es hier nicht an, MükoInsO/Peters, § 35, Rn. 125. 1085 Musielak/Lackmann, ZPO, § 771, Rn. 21; Coing, Treuhand, S. 181. Diff. Heidner, DStR 1989, 276, 280. 1086 MükoZPO/Karsten Schmidt/Brinkmann, § 771, Rn. 26. 1087 MükoInsO/Ott/Vuia, § 116, Rn. 24.

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Eigentümer des Treugutes ist, zwar kein Aussonderungsrecht, aber doch wenigstens ein Absonderungsrecht gem. §§ 50, 51 Nr. 1 InsO geltend machen, das zur wirtschaftlichen Absicherung seiner Forderung ausreicht.1088 Der Grund hierfür liegt darin, dass die Sicherungsübertragung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Verpfändung näher steht als der Übereignung, die gemäß § 47 InsO zu einer Aussonderung berechtigen würde.1089 Die Verwertung und Verteilung des Erlöses erfolgt nach den §§ 166 InsO durch den Insolvenzverwalter.1090 Anlässlich einer Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Sicherungsgebers hat der Sicherungsnehmer aufgrund des ihm zustehenden Sicherungseigentums wiederum anders als ein Verwaltungstreuhänder nach überwiegender Auffassung die Möglichkeit einer Drittwiderspruchsklage, § 771 ZPO, solange der zu sichernde Anspruch Bestand hat.1091 Andere plädieren stattdessen unter Verweis auf den Zweck der Sicherungsübereignung und die Nähe zu den besitzlosen Pfandrechten für eine vorzugsweise Befriedigung gem. § 805 ZPO.1092 Diese würde insoweit mit dem gewohnheitsrechtlich anerkannten Absonderungsrecht des Sicherungsgebers im Falle einer Insolvenz des Sicherungsnehmers korrespondieren und eine unterschiedliche Behandlung der Rechtsposition des Sicherungsgebers in Insolvenz und Zwangsvollstreckung vermeiden.1093 3. Fragen des Haftungsdurchgriffs Aufgrund der beschriebenen insolvenz- und zwangsvollstreckungsrechtlichen Wirkungen ist somit zwar ein Schutz des Treuhandvermögens vor einem Zugriff treuhandfremder Gläubiger festzustellen. Wie im Folgenden zu sehen ist, bleibt die Abschottung des somit entstandenen faktischen Sondervermögens aber letztlich unvollkommen, da jedenfalls der Treuhänder einen Durchgriff für aus der Treuhand im Außenverhältnis entstandene Verbindlichkeiten fürchten muss. a) Außenhaftung des Treuhänders: Beschränkung der Haftung auf das Treugut? Der Treuhänder haftet nämlich als Vertragspartner des Dritten und auch als formaler Eigentümer des Treugutes unmittelbar und grundsätzlich in vollem Um1088 Palandt/Bassenge, § 930, Rn. 37; Nerlich/Römermann/Andres, InsO, § 47, Rn. 40; MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 381; vgl. BGH NJW 2008, 3142, 3143. 1089 MükoInsO/Ganter, § 51, Rn. 9 m.w.N. 1090 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 254. 1091 Musielak/Lackmann, ZPO, § 771, Rn. 19; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 3, § 34 I 2 (S. 206 ff.); Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1272; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 44, Rn. 23 (S. 395); BGH NJW 1981, 1835. 1092 MükoZPO/Karsten Schmidt/Brinkmann, § 771, Rn. 29. Dagegen Reich, Das stille Pfandrecht der Niederlande, S. 17 f. 1093 Vgl. auch Stadler, Gestaltungsfreiheit, S. 107.

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fang, sodass sich die Inhaberschaft des Treuhandeigentums und die damit verbundene rechtliche, wenn auch nicht wirtschaftliche, Zuordnung des Treugutes zu seinem Vermögen haftungsrechtlich nachteilig auswirken.1094 Fraglich wäre insoweit, ob die im Grundsatz unbegrenzte Haftung des Treuhänders mit seinem Privatvermögen ausnahmsweise auf das Treugut begrenzt werden kann. Dies scheint jedenfalls nicht möglich allein schon durch eine Offenlegung der Stellung als Treuhänder.1095 Hinzukommen müsste vielmehr noch erstens eine ordnungsgemäß vollzogene Trennung von Treu- und Eigengut sowie eine entsprechende vertragliche Vereinbarung zwischen Treuhänder und Drittem.1096 Letztere kann zwar wie jede andere schuldrechtliche Übereinkunft auch konkludent geschlossen werden.1097 Ob es allerdings, wie teilweise angenommen wird, für eine schlüssige vertragliche Haftungsbegrenzung schon ausreicht, wenn der Vertragspartner auch nur weiß, dass er mit einem Treuhänder kontrahiert, scheint wohl eher zu bezweifeln:1098 Gegen eine bloß begrenzte Haftung spricht nämlich nicht nur die formale Eigentümerstellung des Treuhänders sowie dessen Handeln in eigenem Namen.1099 Sondern vor allem auch, dass der Vertragspartner regelmäßig kein Interesse an einer Begrenzung der Haftung nur auf das Treugut hat und folglich mit einer Abgabe seiner Willenserklärung einem dahingehenden schlüssigen Angebot des Treuhänders nicht schon automatisch zustimmt, §§ 133, 157 BGB. Freilich steht dem Treuhänder aber beim Ausbleiben einer Haftungsbegrenzung gegebenenfalls ein Ausgleich für die i. d. R. unbegrenzte Außenhaftung zu, wenn er diese in Form eines Schadens auf Grundlage eines Ausgleichs- oder Freistellungsanspruch gegenüber dem Treugeber geltend machen kann.1100 b) Keine Außenhaftung des Treugebers Schwieriger ist dagegen, inwieweit eine nicht bloß deliktische Außenhaftung1101 des Treugebers besteht, insbesondere im stark vom Gläubigerschutz geprägten1102 1094

BGH WM 1964, 179; BGH WM 1965, 1050 f.; BGH NJW 1980, 1163, 1164. Liebich/Mathews, Treuhand, S. 141; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 73; Reichard, Die neue fiducie, S. 224 ff. So aber Coing, Treuhand, S. 174. 1096 Henssler, AcP 196 (1996), 37, 73; Lammel, Haftung, S. 140 f. 1097 A.A. Liebich/Mathews, Treuhand, S. 141. 1098 So aber wohl Lammel, Haftung, S. 140; ähnlich auch Schless, Mittelbare Stellvertretung und Treuhand, S. 90. 1099 Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 46. 1100 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 141; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 46. Zum Ausgleichsanspruch vgl. schon oben § 15 A. III. 2. 1101 Als Folge des Übergangs der Rechtsinhaberschaft am Treugut kann der Treugeber nur beschränkt aus den §§ 823 ff. BGB in Anspruch genommen werden, Henssler, AcP 196 (1996), 37, 78. Zur deliktischen Haftung etwa aus §§ 831, 826 BGB vgl. Liebich/Mathews, Treuhand, S. 146; Eden, Treuhandschaft, S. 65. 1102 Henssler, AcP 106 (1996), 37, 82. 1095

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und somit speziellen Bereich der Treuhand an Gesellschaftsanteilen,1103 aber auch ganz allgemein betreffend die Haftung gegenüber Dritten. So werden mögliche Gläubiger stets ein Interesse am Zugriff (auch) auf das persönliche Vermögen des Treugebers haben, vor allem wenn er wirtschaftlich an der Treuhand beteiligt und ggf. sogar der solventere und damit „bessere“ Schuldner ist. Ein Durchgriff bleibt ihnen allerdings grundsätzlich verwehrt, soweit der Treuhänder in eigenem Namen und mit eigener Rechtszuständigkeit handelt. Schuldrechtlich gebunden wird dann nämlich nur der Treuhänder, nicht aber der Treugeber, der somit auch nicht unmittelbar vertraglich haftet. Seine Inanspruchnahme ist den Gläubigern vielmehr nur möglich, wenn sie aufgrund eines vollstreckbaren Titels und in Ausnahme zu § 399 BGB einen eventuellen Freistellungsanspruch des Treuhänders gem. §§ 675, 669, 670, 257 S. 1 BGB pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen,1104 oder aber aufgrund sonstiger Umstände, wie etwa einer Garantieerklärung oder Schuldübernahme durch den Treuhänder.1105 Zu bedenken sind allerdings zwei spezielle Konstellationen, bei denen eventuell doch eine vertragliche Bindung zwischen Treugeber und Dritten zustande kommen könnte, nämlich ausgehend von § 164 Abs. 1 S. 1 BGB, und somit in der Folge auch eine unmittelbare Haftung als Ausnahme zum Grundsatz möglich wird: Dies ist denkbar erstens im Falle eines Handelns des Vordermannes ausdrücklich in fremdem Namen, insbesondere also bei der Vollmachtstreuhand, sowie zweitens infolge der Offenlegung eines echten Treuhandverhältnisses. aa) Der Treuhänder als tatsächlicher Stellvertreter Eindeutig ist eine unmittelbare Außenhaftung des Treugebers dann, wenn der Vordermann nicht wie normalerweise üblich Verträge in eigenem Namen schließt und somit als mittelbarer Stellvertreter auftritt1106, sondern ausdrücklich im Namen seines Auftraggebers handelt. Der Hintermann wird dann gebunden aus § 164 Abs. 1 S. 1 BGB und somit zum Vertragspartner des Dritten. Dies ist insbesondere möglich bei einer Vollmachtstreuhand, die in Wirklichkeit ein Fall direkter Stellvertretung ist.1107 Da sich treuhänderische Rechtszuständigkeit und Vertretungsmacht i.S.v. § 164 Abs. 1 S. 1 BGB aber nicht gegenseitig ausschließend scheint eine unmittelbare Stellvertretung überdies auch im Falle einer Ermächtigungstreuhand denk-

1103 Dazu schon oben § 9 B. II. 3. d). Auch Reichard, Die neue fiducie, S. 229 ff. hat sich im Zusammenhang mit der Haftung des Treugebers mit dieser Frage befasst. 1104 Eden, Treuhandschaft, S. 66; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 46 f.; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 141. 1105 Früher wurde zudem teilweise eine Haftung gem. § 419 BGB a.F. bejaht, wenn die Treuhand sich auf das gesamte Vermögen des Treugebers erstreckte, Liebich/Mathews, Treuhand, S. 147 f. Andere Autoren lehnten diese hingegen ab, Henssler, AcP 196 (1996), 37, 78. 1106 Staudinger/Busche, Einl. §§ 398 ff., Rn. 57; Larenz/Wolf, BGB AT, § 46 (Rn. 67). 1107 Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 46; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 142.

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bar.1108 Weil das Rechtsinstitut der Verpflichtungsermächtigung abzulehnen ist1109, muss der Treuhänder bei Abgabe der Willenserklärung dann allerdings nicht nur ausdrücklich in fremdem Namen handeln, sondern die Einwilligung des Treugebers gem. § 185 Abs. 1 BGB zudem auch gleichzeitig eine Vollmacht beinhalten. Sollte dies nicht der Fall sein, ist an eine Zurechnung der Willenserklärung des Treuhänders nach Rechtsscheinsgrundsätzen zu denken, also kraft Duldungs- und Anscheinsvollmacht, die insbesondere im Zusammenhang mit der nachfolgenden Frage eines Stellvertretergeschäfts bei einer offenen Treuhand relevant werden können. bb) Das (irrtümliche) Vertretergeschäft infolge Offenlegung Eine Offenlegung der Treuhand bedeutet zunächst einmal nur, dass das Treuhandverhältnis für Außenstehende erkennbar ist.1110 Der Umstand allein, dass der Vertragspartner bei ihr vom Bestehen eines Treuhandverhältnisses weiß, kann per se aber noch keine unmittelbare Haftung begründen. Möglich scheint diese aber dann, wenn der Treuhänder im Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung deutlich macht, dass die Folgen des jeweiligen Rechtsgeschäfts eine andere Person, nämlich den Treugeber treffen sollen und aus den jeweiligen Umständen ein objektiver Erklärungsempfänger berechtigterweise auf ein Stellvertretergeschäft schließen darf, durch das der Treugeber dann bei Vorliegen aller weiteren Voraussetzungen gem. § 164 Abs. 1 S. 1 BGB verpflichtet würde. Erforderlich wäre hierfür nicht einmal, dass der genaue Name des Auftraggebers genannt wird.1111 Auch wenn der Treuhänder bei einer Kundgabe des Treuhandverhältnisses somit nicht schon automatisch „in fremdem Namen“ i.S.v. § 164 Abs. 1 S. 1 BGB handelt, könnte ausgehend von den §§ 133, 157 BGB sowie insbesondere der Auslegungsregel des § 164 Abs. 1 S. 2 BGB über unternehmensbezogene Geschäfte für eine offene Treuhand ausnahmsweise doch eine Bindung des Treugebers eintreten, wenn der Treuhänder aus Sicht des Vertragspartners ein Vertretergeschäft vornehmen will und sich zudem auch eine Vertretungsmacht zumindest aus Rechtsscheinsgrundsätzen ergibt.1112 4. Dingliche Surrogation Für gesetzliche Sondervermögen ist in vielen Fällen eine dingliche Surrogation vorgesehen, die nach ihrem Sinn und Zweck auf eine Bestandserhaltung zielt, indem 1108

Siebert, Treuhandverhältnis, S. 312 f., dort Fn. 38; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 34; Rolle, Treuhandverhältnisse, S. 111. 1109 Staudinger/Gursky, § 185, Rn. 109; MükoBGB/Bayreuther, § 185, Rn. 31. 1110 Zur Unterscheidung von offener und verdeckter Treuhand § 6 A. I. 4. 1111 Das Offenkundigkeitsprinzip verlangt nicht, dass der Name des Vertretenen benannt wird. Vielmehr reicht es aus, dass dieser individualisiert werden kann, indem mit Sicherheit feststellbar ist, wem die vom Stellvertreter abgegebene Willenserklärung zurechenbar ist, MükoBGB/Schramm, § 164, Rn. 18; BGH NJW 1989, 164, 166; BGH NJW 2000, 3444, 3445. 1112 In diese Richtung wohl auch Geibel, Treuhandrecht, S. 66 f. sowie Liebich/Mathews, Treuhand, S. 33.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

sie dafür sorgt, dass das aufgrund des Ausscheidens von einzelnen Vermögensgegenständen Erworbene kraft Gesetzes statt diesen in das Sondervermögen eintritt: So etwa im Falle von Gesellschaftsvermögen gem. § 718 Abs. 2 BGB, beim Vorbehaltsgut nach § 1418 Abs. 2 Nr. 3 BGB oder etwa auch für das Sondervermögen des KAGB gem. dessen § 92 Abs. 2.1113 Im Falle der deutschen Treuhand ist eine Surrogation aber gerade nicht möglich, die nämlich ebenso wie die insoweit ähnliche Erwerbstreuhand am Unmittelbarkeitsprinzip der Rechtsprechung scheitert. So lehnte schon das RG eine dingliche Surrogation von Gegenständen ab, die mit Mitteln des Treugutes erworben wurden, ebenso wie eines Erlöses, der aus der Veräußerung von Treugut erzielt wurde.1114 Auch der BGH hat diesen als „Surrogationsverbot“ bekannten Grundsatz bestätigt.1115 In der Literatur sind die vertretenen Auffassungen verschieden: Während manche Autoren in Übereinstimmung mit der Einschätzung der Rechtsprechung die Möglichkeit einer dingliche Surrogation verneinen, plädieren andere für eine gerenelle Anwendung der Surrogationsregeln, indem sie eine Analogie zu den gesetzlichen Surrogationsvorschriften bilden.1116 Ungeachtet der praktischen Bedeutung, die sich daraus ergibt, dass Surrogate somit nach geltender Rechtsprechung keinen zwangsvollstreckungsrechtlichen und auch keinen insolvenzrechtlichen Schutz genießen, ist das grundsätzliche Surrogationsverbot jedoch für eine Qualifikation des Treuhandvermögens als Sondervermögen ohne weitere Bedeutung: Wie Löhnig zutreffend darstellt, ist nämlich eine dingliche Surrogation nicht unabdingbares Strukturmerkmal von Sondervermögen, deren Bestand auch auf andere Weise als durch einen automatischen Übergang von Vermögensrechten gesichert werden kann.1117 III. Stellungnahme Die Besonderheiten des deutschen Treuhandeigentums bewirken rein tatsächlich eine Annäherung an den anglo-amerikanischen trust, ohne dass jedoch eine dual ownership auch formal anerkannt würde.1118 Sowohl die behaupteten quasi-dinglichen Wirkungen der Treuhandabrede als auch die Aufteilung des eigentumsrechtlichen Zuweisungsgehalts im Hinblick auf das Treugut stehen im Gegensatz zu grundlegenden Prinzipien des deutschen Sachenrechts und sind daher insoweit als höchst bedenklich zu sehen. Sie ermöglichen jedoch eine besondere Behandlung des Treuguts in Insolvenz und Zwangsvollstreckung, die im Ergebnis zwar nicht 1113

Rn. 44. 1114 1115 1116 1117 1118

Weitere Bsp. bei Staudinger/Jickeli/Stieper, § 90, Rn. 80; MükoBGB/Stresemann, § 90, RGZ 94, 305, 307 f.; RGZ 133, 84, 87; RGZ 153, 366, 370. BGH NJW 2002, 3253, 3254. Vgl. dazu auch Bitter, Rechtsträgerschaft, S. 66 ff. Vgl. die verschiedenen Nachweise bei Geibel, Treuhandrecht, S. 44, dort Fn. 191. Löhnig, Treuhand, S. 803 f. Wiegand, in: FS Kroeschell, S. 623, 643; Stadler, Gestaltungsfreiheit, S. 109.

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rechtlich, wohl aber faktisch zu einem zweckgebundenen Sondervermögen in der Person des Treuhänders führt.1119 Dieses ist einseitig gegen einen Zugriff der Gläubiger des Treuhänders abgeschirmt; umgekehrt lässt es jedoch einen Durchgriff auf das persönliche Vermögen des Treuhänders ebenso wie einen Zugriff der persönlichen Gläubiger des Treugebers zu, indem dem Treuhänder trotz seiner Stellung als formaler Eigentümer jedenfalls anlässlich einer fremdnützigen Verwaltungstreuhand nur die Möglichkeit einer Drittererinnerung offensteht und das Treugut im Falle einer Insolvenz gem. § 35 InsO der Insolvenzmasse zugeschlagen wird. Das Sondervermögen ist also nicht völlig autark, sondern nur einseitig abgeschottet.1120 Ein anderes Ergebnis ließe sich allenfalls erzielen, wenn man sich nicht mit diesem nur faktischen Sondervermögen bescheidet: So plädiert etwa Geibel für eine Einordnung des Treuhandvertrages als Gesellschaftsvertrag mit der Folge, dass das Treuhandvermögen Gesamthandsvermögen und damit auch rechtliches Sondervermögen wird.1121 Dieser Lösung dürfte jedoch wie gesehen entgegenstehen, dass jedenfalls zwischen den Parteien einer Sicherungstreuhand keine Interessengleichrichtung als Voraussetzung für einen Gesellschaftsvertrag gegeben ist, der zudem auch im Falle von Verwaltungstreuhandschaften vielfach Schwierigkeiten bereitet.1122

B. Die Rechtslage des Treugutes in Frankreich Das Problem des Treuhandeigentums und der vermögensrechtlichen Zuordnung des Treugutes bilden nicht nur in Deutschland, sondern auch in Frankreich Kernpunkte des Treuhandrechts, wobei zwischen beiden Rechtsordnungen im Ausgangspunkt bemerkenswerte Übereinstimmungen bestehen: Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, nehmen die Treuhandparteien auch im Falle der fiducie besondere Rechtspositionen ein, die sich auf Anhieb nicht in die tradierten Sachenrechte des Code Civil einfügen, und es entsteht ein Sondervermögen in der Person des Treuhänders, das geltenden vermögensrechtlichen Prinzipien zu widersprechen scheint. Trotz aller Gemeinsamkeiten gibt es aber natürlich gewisse, auch grundlegende Unterschiede.

1119 Ganz h.M.: Kötz, Trust, S. 137; Coing, Treuhand, S. 2 f., 86; ders., in: FS Werner, S. 101, 102; Lammel, Haftung, S. 143; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 322; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 185; Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 56; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 28; Hahn, Integrationsstufen, S. 90. A.A. Wolf, JuS 1975, 710, 716. 1120 Ebenso Reichard, Die neue fiducie, S. 134 f. 1121 Geibel, Treuhandrecht, S. 173 ff. 1122 Vgl. oben § 13 E. I. 2. b), 4. a).

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

I. Die Rechtsstellung der Beteiligten im Hinblick auf das Treugut Ebenso wie im Falle der deutschen Treuhand stellt sich zunächst die Frage, welcher Art die Berechtigung der an der Treuhand beteiligten Parteien im Hinblick auf das Treugut ist: 1. Der fiduciaire als Eigentümer des Treugutes Ausgehend von der Definition des Artikel 2011 CC „überträgt“ der fiduciant dem fiduciaire das Treugut: „La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens […] à un ou plusieurs fiduciaires […].“

Damit kann jedoch nicht die Übertragung nur tatsächlicher Sachherrschaft gemeint sein, sondern der Treuhänder muss in aller Regel auch eine über den bloßen Besitz hinausgehende dingliche Rechtsposition erhalten, um seine mission erfolgreich ausführen zu können. Die genaue Einordnung der ihm eingeräumten Rechtsposition ist jedoch ebenso wie in Deutschland schwierig: Denn zwar wäre eine Übertragung des Vollrechts schon ausgehend vom Gesetzeswortlaut naheliegend, auch wenn dieser eine „propriété“ nirgends ausdrücklich erwähnt.1123 Keinesfalls ist sie aber eindeutig, weil die Stellung des Treuhänders schon durch den Zweck der Treuhand gewissen Beschränkungen unterliegt und somit seine Machtposition nicht der eines klassischen propriétaire entspricht. a) Der Treuhänder als „propriétaire obligé“ Art. 544 CC legaldefiniert Eigentum wie folgt: „La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.“

Nach klassischem Verständnis verleiht es seinem Inhaber das Recht zum Sachgebrauch (usus), das Recht zur Fruchtziehung (frucuts) sowie das Recht, die Sache zu verändern, d. h. rechtlich wie auch tatsächlich über sie zu verfügen (abusus), und zeichnet sich aus durch seine Ausschließlichkeit (exclusivisme), Absolutheit (absolutisme) und zeitliche Unbegrenztheit (perpétuité).1124 Diese Merkmale treffen auf 1123

Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 261; Blanluet/Le Gall, JCP EA 2007, n. 36, 35, 38; Dupichot, JCP N 2009, n. 17, 23, 24; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 150. Im ursprünglichen Gesetzvorschlag war die propriété fiduciaire noch ausdrücklich erwähnt, Barrière, JCP EA 2007, n. 36, 13, 15. 1124 Malaurie/Aynès, Les biens, Rn. 431 ff.; Terré/Simler, Les biens, Rn. 120 ff.; Jourdain, Les biens, Rn. 40 ff.; Ritaine, in: Faber/Lurger (Hrsg.), National Reports on the Transfer of Movables in Europe, S. 1, 29 ff. Aus der deutschen Lit. Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 3, 3 A 210 ff. Im Gegensatz zu dieser doctrine traditionelle gehen andere von einem weitaus objektiveren Verständnis von Eigentum aus, das im Wesentlichen auf die aus-

§ 17 Das Treuhandeigentum und seine Zuordnung

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die rechtliche Position des Treuhänders aber gerade nicht restlos zu. Erstens ergeben sich gewisse Beschränkungen im Hinblick auf die Herrschaftsrechte des fiduciaire, die schon im Gesetz selbst angelegt sind: So steht es den Parteien offen, gem. Art. 2018 Nr. 6 CC eine Vereinbarung über die Verwaltungs- und Verfügungsrechte des Treuhänders zu treffen1125, und Art. 2018-1 CC ermöglicht es dem constituant, sowohl die usage als auch die jouissance zurückzubehalten. Vor allem aber muss der Treuhänder sein Handeln ausgehend von der Art. 2011 CC zugrunde liegenden Legaldefinition stets am but déterminé, also am Treuhandzweck ausrichten.1126 Über das Fehlen uneingeschränkter Herrschaftsbefugnisse hinausgehend mangelt es der propriété fiduciaire zudem auch zweitens an dem eigentumstypischen Wesensmerkmal der perpétuité, weil nämlich die Treuhand ausweislich des Art. 2018 Nr. 2 CC in ihrer Höchstdauer begrenzt ist und, wie später noch zu sehen sein wird, spätestens nach 99 Jahren endet.1127 Die rechtliche Position des fiduciaire ist somit doppelt limitiert, aus zeitlicher Sicht und auch substanziell. Dennoch wird der Treuhänder weitaus überwiegend als Eigentümer des Treugutes gesehen.1128 Hierzu wird argumentiert, die propriété fiduciaire erfülle immer noch schließliche Zugehörigkeit abstellt, nicht aber auf die konkreten Rechte des Eigentümers in Bezug auf die Sache. So etwa Zenati, RTD Civ. 1993, S. 305 ff. Dieser Ansatz wurde auch durch das unter dem Vorsitz von Hugues Périnet-Marquet stehende Avant-projet de réforme du droit des biens adaptiert, Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1847. Der vorgeschlagene Art. 534 CC soll lauten: „La propriété est le droit exclusif et perpétuel d’user, de jouir et de disposer des choses et des droits. Elle confère à son titulaire un pouvoir absolu sous réserve des lois qui la réglementent.“ Anderer Auffassung dürfte wohl Larroumet, Les biens, Rn. 197 ff., sein, der die Ausschließlichkeit des Eigentums nicht als maßgebliches Kennzeichen des Eigentums sieht. 1125 Zum Schutz des Treugebers vor abredewidrigen Verfügungen des Treuhänders vgl. § 17 C. II. 1126 Vgl. dazu insges. Mallet-Bricout, in: Liber Amicorum Larroumet, S. 297, 304; dies., JCP EA 2010, n. 8, 13, 14 f.; Barrière, La réception du trust, Rn. 417; Delfosse/Péniguel, Defrénois 2007, 581, 584 f.; Grimaldi, Defrénois 1991, 897, 914 f.; ders., in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 5, 6, Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 76; Legrand, Banque et Droit, 2009, n. 128, 19, 22. 1127 Barrière, La réception du trust, Rn. 387; Delfosse/Péniguel, Defrénois 2007, 581, 585; Grimaldi, Defrénois 1991, 897, 915. Treuhandeigentum wird daher gelegentlich auch als „propriété de transition“ bezeichnet, Danos, Propriété, Rn. 43. Zur Frage einer propriété temporaire vgl. auch Revet, RTD Civ. 2008, 322 ff. A.A. Crocq, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 9, 10 f. Für die fiducie-sûreté gilt aber freilich die Besonderheit, das der Sicherungstreuhänder, der gleichzeitig auch Gläubiger ist, im Sicherungsfalle endgültig und vollumfänglich Eigentümer der Sicherungsgrundlage wird, Danos, Propriété, Rn. 43; Legrand, Banque et Droit, 2009, n. 128, 19, 22. 1128 Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1847 f.; Albiges, Dr. et patr. 2008, n. 171, 46; Delfosse/ Péniguel, Defrénois 2007, 581, 584 f.; Grimaldi, Defrénois 1991, 897 f., 916; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 34; dies., Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 54; Malaurie/Aynès, Les biens, n. 767; Marini, D. 2007, 1347; Witz, D. 2007, 1369; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 942; Legrand, Banque et Droit, 2009, n. 128, 19, 22; Barrière, JCP EA 2007, n. 36, 13, 16; Zenati-Castaing/ Revet, Les biens, Rn. 261 unter der Voraussetzung, dass die Verfügungsrechte des Treuhänders nicht dermaßen eingeengt sind, dass das Vertragsverhältnis in einen Auftrag umzudeuten wäre. Zustimmend ebenfalls Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 23.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

das wichtigste aller Eigentumsmerkmale, nämlich das der exclusivité, indem das Treugut dem Treuhänder rechtlich als alleinigem Inhaber zugeordnet ist.1129 Dies ergebe sich ganz konkret im Falle der fiducie-gestion daraus, dass niemand anderes als der Treuhänder das Treugut verwalten dürfe und anlässlich einer fiducie-sûreté nur er die Zahlung auf die Forderung oder das Treugut erhalten könne.1130 Aufgrund der genannten Belastungen sei das Eigentumsrecht des fiduciaire jedoch dem Umfang nach beschränkt: Er verfüge lediglich über eine „propriété dégradée“1131, die im Hinblick auf die mit ihr verbundenen Fremdnützigkeit auch als „propriété au service d‘autrui“1132 bezeichnet wird oder aber als „propriété finalisée“1133, um ihre besondere Zweckgebundenheit zu unterstreichen. b) Alternative Lösungsvorschläge Ebenso wie das deutsche zweckgebundende Treuhandeigentum hat die propriété fiduciaire somit das grundlegende Problem, dass sie als besondere Eigentumsform von der propriété ordinaire des Art. 544 CC abweicht. Um die hierbei entstehenden Konflikte aufzulösen oder wenigstens zu begrenzen, werden daher auch andere Ansätze zur Erklärung der Rechtsstellung des Treuhänders in Betracht gezogen, die nicht von einem geminderten Eigentumsrecht des Treuhänders ausgehen. aa) Der Treuhänder als Inhaber eines droit réel sur la chose d’autrui Zu nennen ist insbesondere die von einer handvoll Autoren vertretene Auffassung, die im Gegensatz zur herrschenden Meinung nicht von Eigentum, sondern nur von einem droit réel, also einem beschränkt dinglichen Recht in der Person des Treuhänders ausgehen. Das Vollrecht solle stattdessen beim Treugeber verbleiben.1134 Mallet-Bricout argumentiert hierzu mit den verschiedenen Belastungen, die den Treuhänder treffen und seine Rechtsposition im Interesse des Treugebers mindern: Die Möglichkeit einer Beschränkung der Verfügungsbefugnis im Innenverhältnis, Art. 2018 Nr. 6 CC, und im Verhältnis zu Dritten, Art. 2023 CC, die besondere Verantwortlichkeit für Pflichtverletzungen bei Ausführung der Treuhandtätigkeit, 1129 Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 54; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 21; Grimaldi, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 5, 7 f. Krit. mit beachtlichen Argumenten Mallet-Bricout, in: Liber Amicorum Larroumet, S. 297, 308 ff. 1130 Grimaldi, Defrénois 1991, 897, 916. 1131 de Richemont, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 45; Marini, JCP EA 2007, n. 36, 5. Ähnlich Delfosse/Péniguel, Defrénois 2007, 581, 584 f.; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 253 a.E. („propriété affectée“). 1132 Danos, Propriété, Rn. 43. 1133 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 21. Ebenso Witz, D. 2007, 1369. 1134 Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1115 ff.; Mallet-Bricout, JCP EA 2010, n. 8, 13, 14 ff.; Raynouard/Jourdain-Thomas, JCP N 2010, n. 5, 45, 46. Zur Einordnung von droits réels im französischen Recht vgl. Larroumet, Les biens, Rn. 11 ff.

§ 17 Das Treuhandeigentum und seine Zuordnung

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Art. 2026 CC, die Möglichkeit einer Ersetzung des Treuhänders, Art. 2027 CC, ebenso wie die Zulässigkeit einer Gebrauchsüberlassung zugunsten des Treugebers, Art. 2018-1 CC. Der Treuhänder erschiene vor dem Hintergrund dieser verschiedenen Einwirkungsmöglichkeiten und auch der zeitlichen Begrenzung seiner Rechtsstellung nicht als „seul maître de sa chose“, sondern vielmehr als bloßer Verwalter oder Verwahrer.1135 Auch Libchaber, auf den die Theorie eines droit réel sur la chose d’autrui wohl ursprünglich zurückgeht, plädiert für eine dahingehende Auslegung der geltenden gesetzlichen Regelung und den mandat als mögliche Lösung,1136 ebenso wie Raynouard und Jourdain-Thomas eine „obligation réelle grevant la propriété d’autrui“ erkennen1137. bb) Das Eigentum des Treuhänders als modalité externe de la propriéte Um den Widerspruch, der sich aus dem Treuhandeigentum der herrschenden Meinung im Verhältnis zu Art. 544 CC ergibt, aufzulösen, erwägt ferner Bouteille statt einer „propriété fiduciaire“ eine „propriété du fiduciaire“, die inhaltlich unangetastet bleibt, aber durch den Treuhänder lediglich in einer bestimmten Art und Weise ausgeübt werden darf.1138 Hierzu orientiert sie sich an einer aus dem quebekischen Code Civil stammenden Unterscheidung von „modalités internes“ einerseits, die die inhaltliche Struktur eines Eigentumsrechts berühren, und „modalités externes“ andererseits, die auf Basis schuldrechtlicher Verpflichtungen nur die Ausübung des Eigentumsrechts betreffen. Damit übernimmt sie eine zur früheren Rechtslage in Kanada vertretene Meinung, die die Rechtsstellung des Treuhänders entsprechend einordnete, mit der Einführung der fiducie in den Code Civil du Québec jedoch überholt sein dürfte.1139 cc) Das Fehlen jedweder Eigentümerposition im Falle eines patrimoine à but Schließlich ließe sich darüber nachdenken, ob es nicht möglich wäre, dass der constituant durch die Übertragung des Treugutes sein Eigentum an den jeweiligen Gegenständen verliert, ohne dass es jedoch gleichzeitig auf den Treuhänder übergeht.1140 Das Eigentumsrecht wäre dann bis zur Beendigung der Treuhand sozusagen 1135

Mallet-Bricout, JCP EA 2010, n. 8, 13, 14 ff. Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1115 ff. Zuvor schon ders., in: Mélanges Malaurie, S. 303, 316 ff. 1137 Raynouard/Jourdain-Thomas, JCP N 2010, n. 5, 45, 46. 1138 Bouteille, RLDC 2010, n. 74, 63 ff. 1139 Frenette, Les cahiers de droit, Vol. 26, n. 3, 1985, 727, 735 ff. Zum heutigen Zweckvermögen des Art. 1261 C.civ.Q. vgl. unten Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 1141. Vgl. auch Normand, in: Mélanges Frenette, S. 255 ff. 1140 Entsprechende Überlegungen finden sich bei Mallet-Bricout, JCP EA 2010, n. 8, 13, 14 f. 1136

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

„aufgeschoben“ und würde für die Dauer des Treuhandverhältnisses weder dem Treuhänder noch dem Treugeber noch einem möglichen Drittbegünstigten zustehen. Diese im Falle der heutigen fiducie von Québec gewählte Lösung1141 erinnert konzeptionell an das ursprünglich aus dem deutschen Recht des 19. Jahrhunderts stammende Zweckvermögen, das ohne einen Rechtsträger auskam und heute als längst überholt gilt.1142 Auch wenn die Möglichkeit eines solchen patrimoine à but in der Vergangenheit gelegentlich für die Treuhand im Allgemeinen ebenso wie für einzelne fiducies innommées diskutiert wurde1143, ist man sich in Frankreich jedoch darüber einig, dass ein inhaberloses Vermögen vor dem Hintergrund der théorie subjective du patrimoine, auf die später bei der Frage nach der vermögensrechtlichen Zuordnung des Treugutes noch genauer einzugehen sein wird, unzulässig wäre1144 und durch den Gesetzgeber somit auch nicht gewollt gewesen sein kann.1145 2. Die Rechtsstellung von constituant und bénéficiaire Der Treuhänder ist also nach h.M. zwar Eigentümer, aufgrund der ihm gegenüber dem Treugeber treffenden Pflichten erscheint er aber nur als „propriétaire obligé“1146. Es stellt sich vor diesem Hintergrund die Frage, welche rechtliche Stellung im Gegenzug der constituant oder im Falle einer Drittbegünstigung der bénéficiaire einnimmt, d. h. ob er mit Übertragung des Treugutes jegliche Berechtigung verliert oder ob ihm aufgrund der besonderen Stellung des fiduciaire womöglich doch ein dingliches Recht am Treugut zusteht. Ein solches hätte Bedeutung insbesondere für den Fall, dass der Treuhänder abredewidrig über das Treugut verfügt und somit über ein droit de suite, also ein dingliches Verfolgungsrecht des Hintermannes nachzudenken wäre.1147 1141 Art. 1261 C.civ.Q.: „The trust patrimony, consisting of the property transferred in trust, constitutes a patrimony by appropriation, autonomous and distinct from that of the settlor, trustee or beneficiary and in which none of them has any real right.“ Vgl. Mallet-Bricout, JCP EA 2010, n. 8, 13 f. sowie ausführlich Becker, Die fiducie von Québec, S. 157 ff. 1142 Vgl. die Darstellung bei Riehm, RLDC 2010, n. 77, 66 ff.; Becker, Die fiducie von Québec, S. 172 ff.; Malaurie/Aynès, Les biens, Rn. 16. 1143 Dazu Reichard, Die neue fiducie, S. 139 ff.; Mathews, Trust Law International, Vol. 21, No. 1, 2007, 17, 24. Ursprünglich dürfte die Idee eines inhaberlosen Zweckvermögens für die französische fiducie wohl auf Lepaulle zurückgehen sein, der, durch den anglo-amerikanischen trust inspiriert, diese Lösung bereits in den 1920er Jahren vorgeschlagen hatte, vgl. Becker, Die fiducie von Québec, S. 166 ff. 1144 Mallet-Bricout, in: Liber Amicorum Larroumet, S. 297, 302 („Pour le législateur français et la majorité des auteurs, notre conception du patrimoine est en lien direct et nécessaire avec la propriété: un patrimoine ne saurait en effet se concevoir sans un propriétaire à sa tête.“). 1145 Mallet-Bricout, JCP EA 2010, n. 8, 13, 14. 1146 Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1847. Ebenso Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52. 1147 Zum Schutz des Treugebers vor abredewidrigen Verfügungen des Treuhänders vgl. § 17 C. II.

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a) Kein droit réel principal Eine dingliche Berechtigung des constituant scheint zunächst aufgrund der ihm zustehenden obligatorischen Rechte denkbar. Diese sind derart stark, dass fast schon wieder an der Ausschließlichkeit der Rechtsstellung des Treuhänders, auf die sich die h.M. zur Begründung seines Eigentumsrechts gerade beruft, gezweifelt werden könnte. Unter exclusivité versteht man nämlich auch in Frankreich das Recht des Eigentümers, andere vom usus, fructus und abusus ausschließen zu können.1148 Diese Ausschließlichkeit scheint schon vor dem Hintergrund der nach Art. 2017 CC eröffneten Möglichkeit der Einsetzung eines tiers chargé nicht uneingeschränkt gewährleistet. Vor allem aber kann dem Treuhänder das Eigentumsrecht gem. Art. 2027 CC sogar gegen seinen Willen entzogen werden, wenn die Parteien eine entsprechende Vereinbarung getroffen haben oder der Treuhänder seine Pflichten verletzt. Es sind schließlich auch gerade diese Einwirkungsmöglichkeiten, die Teile der doctrine dazu bewegen, den Treugeber als „maître de l’opération fiduciaire“ zu sehen und einen Übergang des Eigentums auf den Treuhänder abzulehnen.1149 Soweit man die verschiedenen Treugeberrechte aufgrund ihres letztlich nur schuldrechtlichen Charakters für eine dingliche Rechtszuständigkeit nicht genügen lässt, könnte sich eine solche dennoch entweder zugunsten des Treugebers oder eines eventuellen Drittbegünstigten aus der Zuordnung des dem Treugut innenwohnenden valeur économique ergeben. Die jeweils übertragenen Vermögenswerte werden dem Treuhänder nämlich gerade nicht zur wirtschaftlichen Verwertung zugewiesen; ihm ist es nach Maßgabe des mit der Treuhand verfolgten Zweckes vielmehr grundsätzlich versagt, die gezogenen Früchte dauerhaft seinem Vermögen einzuverleiben oder über das Treugut zu seinen Gunsten zu verfügen. Mangels anderslautender Parteiabrede steht dieses Recht stattdessen vielmehr entweder dem constituant zu oder es geht auf den bénéficiaire über, falls dieser vom Treugeber personenverschieden ist.1150 Grimaldi leitet daraus ein droit réel, also ein dingliches Recht in der Person des Treuhänders ab. Dieses ergebe sich daraus, dass der constituant dem fiduciaire sein Eigentumsrecht nicht vollumfänglich, sondern nur die mit ihm verbundene Rechtsmacht (propriété-pouvoirs) unter Ausschluss des wirtschaftlichen Wertes des Eigentums (propriété-richesse) überträgt.1151 Andere unterscheiden zwar auch auf Grundlage der wirtschaftlichen Zuordnung des Treugutes zwischen einer propriété juridique einerseits und einer propriété économique andererseits, verneinen jedoch überwiegend eine dingliche Berechtigung sowohl des constituant als 1148

Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 3, 3 A 212. Mallet-Bricout, JCP EA 2010, n. 8, 13, 18. 1150 Vgl. oben § 15 A. II. 2. c). 1151 Grimaldi, Defrénois 1991, 897, 913 f.; ders., in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 5 ff. In diese Richtung wohl auch Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 76 f. Krit. Barrière, La réception du trust, Rn. 420. Offen gelassen bei Gouthière/Lopater/ Blandin, La fiducie, Rn. 4912. Eine Unterscheidung von propriété-richesse und propriétépouvoir wird in diesem Zusammenhang auch von einer Reihe weiterer Autoren vertreten, vgl. die Nachweise bei Legeais, Sûretés, Rn. 738 sowie Barrière, La réception du trust, Rn. 420. 1149

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auch eines etwaigen bénéficiaire am Treugut.1152 So folge nach Auffassung dieser wohl herrschenden Meinung aus einem dem Treugeber oder dem Drittbegünstigen möglicherweise zustehenden Fruchtziehungsrecht kein démembrement de propriété1153, da das treuhandrechtliche droit aux fruits seiner Natur nach lediglich als droit personnel, nicht aber als usufruit in Form eines dinglichen Nießbrauchs ausgestaltet sei.1154 b) Keine dingliche Rechtsstellung im Hinblick auf den Rückfall des Treugutes de Lajarte wirft die Frage auf, ob sich eine dingliche Rechtsstellung des Treugebers bzw. des bénéficiaire möglicherweise im Hinblick auf den Rückfall des Treugutes bei Beendigung des Treuhandverhältnisses ergeben könnte: Hierzu unterscheidet sie danach, ob der fiduciaire eine gesonderte Übereignung der jeweiligen Vermögenswerte vornehmen muss, ihn also aus Sicht des Begünstigten eine schuldrechtliche obligation de donner trifft, oder ob der Übergang des Treugutes ex lege und somit ohne weiteren Übertragungsakt erfolgt.1155 In letzterem Fall vermutet sie eine dingliche Berechtigung des Begünstigten am Treugut, die im Vorgriff auf die bei Beendigung des Treuhandverhältnis bestehenden Rechtsstellungen schon während der fiducie besteht.1156 Selbst wenn aber, was, wie in § 19 zu sehen sein wird, strittig ist, der Rückfall des Treugutes automatisch erfolgt: Ob der französische Gesetzgeber hierdurch tatsächlich eine absolute Rechtsposition des constituant oder des bénéficiaire bezwecken wollen würde, die ihren Inhaber stellte wie im Falle eines Anwartschaftsrechts, darf eher bezweifelt werden.1157 1152

Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1847 f.; Crocq, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 9, 11 ff.; de Lajarte, RLDC 2009, n. 60, 71, 73 ff.; Barrière, RDA 2009, 29, 34; Dammann/Albertini, JCP EA 2011, n. 46, 17, 19; Witz, La fiducie, Rn. 246, 286; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 26. Diff. Dupichot, JCP N 2009, n. 17, 23, 27, der die Möglichkeit einer dinglichen Rechtsstellung des Drittbegünstigten im Falle einer fiducie-sûreté in Betracht zieht, wenn dieser gem. Art. 2372-3 Abs. 2, 2488-3 Abs. 2 CC gegen den Treuhänder vorgeht. Auch Fille-Lambie/Laisney, Dr. et patr. 2010, n. 192, 76, 78 erwägen ein „quasi-droit réel“ zugunsten des Drittbegünstigten. 1153 Als démembrements du droit de propriété werden beschränkt-dingliche Rechte bezeichnet, die vom Eigentum abgespaltet sind und ihrem Inhaber keine umfassende Herrschaftsgewalt, sondern nur gewisse Ausschnitte gewähren Chabas/Juglart, Leçons de droit civil, Biens, S. 354. 1154 Ausführlich de Lajarte, RLDC 2009, n. 60, 71, 74 ff.; Witz, La fiducie, Rn. 286; Malaurie/Aynès, Les biens, Rn. 764. Krit. ebenfalls Barrière, La réception du trust, Rn. 420. A.A. Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68, 77. 1155 Zur Rückübertragung des Treugutes ausführlich unten § 19 B. II. 1. Zur obligation de donner vgl. bereits oben Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 652. 1156 de Lajarte, RLDC 2009, n. 60, 71, 79 ff. Auf den Herausgabeanspruch des bénéficiaire abstellend auch Fille-Lambie/Laisney, Dr. et patr. 2010, n. 192, 76, 77 f. 1157 Reichard, Die neue fiducie, S. 159. Ablehnend ebenfalls Macorig-Venier, Rev. proc. coll. 2011, n. 1, 89, 92. Eine Verdinglichung des schuldrechtlichen Rückübertragungsanspru-

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3. Der Vorschlag eines Art. 2011 Abs. 2 CC Im Jahre 2009 unternahm der französische Gesetzgeber im Zuge der vom Parlament am 17. September 2009 beschlossenen Proposition de loi tendant à favoriser l’accès au crédit des petites et moyennes entreprises et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers den Versuch, einen Abs. 2 zu Art. 2011 CC einzuführen. Seinem Inhalt nach sollte dieser die Pflicht des Treuhänders zur Ausübung des Treuhandeigentums im Interesse des Begünstigten normieren, die, so sah es seinerzeit auch der französische Gesetzegeber1158, in Art. 2011 CC ohnehin angelegt ist und schon aus der besonderen Treuepflicht des fiduciaire folgt. Die Vorschrift sollte lauten: „Le fiduciaire exerce la propriété fiduciaire des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire, au profit du ou des bénéficiaires, selon les stipulations du contrat de fiducie.“

Auch wenn die vorgeschlagene Regelung somit auf den ersten Blick lediglich Klarstellungsfunktion zu haben scheint, wird ihre eigentliche Tragweite vor dem Hintergrund der genauen gesetzgeberischen Zielsetzung doch schnell deutlich: Diese ging nämlich dahin, mit dem geplanten Art. 2011 Abs. 2 CC eine rechtliche Grundlage für die bereits erwähnten islamischen Sukuks zu schaffen, die zugunsten ihres Inhabers keine Zinsen auf das angelegte Kapital vorsehen, aber stattdessen eine Teilhabe im Sinne einer dinglichen Berechtigung1159. Um diese zu ermöglichen sollte mit Art. 2011 Abs. 2 CC eine ausdrücklich am Vorbild des anglo-amerikanischen Rechts orientierte Zweiteilung der Rechtsinhaberschaft am Treugut vollzogen werden, und zwar durch eine zweckbeschränkte propriété juridique zugunsten des Treuhänders einerseits und eine an der wirtschaftlichen Vermögenszugehörigkeit orientierte propriété économique zugunsten des bénéficiaire andererseits.1160 Im ches wurde auch in Deutschland versucht, ist jedoch als Ansatz für einen möglichen Treugeberschutz nicht ohne Kritik geblieben, vgl. Löhnig, Treuhand, S. 731 ff. 1158 Vgl. Marini, Assemblée nationale, Session 2008 – 2009 au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur la proposition de loi, adoptée par l’Assemblé nationale, tendant à favoriser l’accès au crédit des petites et moyennes entreprises, n8 442 („Inspiré du dispositif anglo-saxon, le présent article propose d’expliciter ce qui est déjà en germe dans l’article 2011 du code civil.“), abrufbar unter: (Stand: 5. 1. 2015). Vgl. auch Dammann/Albertini, JCP EA 2011, n. 46, 17, 20. 1159 Vgl. dazu bspw. Mallet-Bricout, JCP EA 2010, n. 8, 13, 17; Dupichot, D. 2010, 1064; Reichard, Die neue fiducie, S. 153 f., sowie ferner die weiteren Nachw. oben Drittes Kapitel: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als wesentliche Treuhandtypen, Fn. 907. 1160 Legeais, Sûretés, Rn. 738; Dammann/Albertini, JCP EA 2011, n. 46, 17, 20; Gouthière/ Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 4912; Marini, a.a.O. („Il s’agit de préciser que le fiduciaire acquiert la propriété fiduciaire des biens, c’est-à-dire qu’il acquiert non la propriété de l’article 544 du code civil (usus, fructus, abusus), mais une propriété d’un nouveau type, une propriété avec charge. Le fiduciaire dispose certes des attributs juridiques de la propriété, mais ne peut exercer ce droit que dans les limites et sous les conditions posées par le contrat de fiducie en faveur du ou des bénéficiaires. Pour résumer, le fiduciaire bénéficierait de la propriété juridique des biens alors que le bénéficiaire bénéficierait de la propriété économique des mêmes biens.“).

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

Falle ihrer Umsetzung hätte die vorgeschlagene Regelung also letztlich die von Teilen der Literatur unternommene Unterscheidung von propriété-pouvoirs und propriété-richesse bestätigt, und somit auch ein dédoublement de propriété, also eine Zweiteilung der Eigentümerposition bedeutet, die faktisch eine förmliche Anerkennung dualen Eigentums ähnlich der legal und beneficial ownership des common law bewirkt hätte. Der Gesetzesentwurf stand somit im Widerspruch zum Grundsatz der unité de la propriéte des Code Civil und hätte weitreichende Konsequenzen für das gesamte Sachenrecht nach sich gezogen. Unabhängig von der im Schrifttum geäußerten ganz erheblichen Kritik1161 wurde der anvisierte Art. 2011 Abs. 2 CC nicht umgesetzt, aber stattdessen die gesamte proposition am 14. Oktober 20101162 vom Conseil constitutionell als verfassungswidrig verworfen. Grund hierfür waren jedoch gerade nicht die vielfach geäußertenen sachrechtlichen Bedenken, sondern es fehlte allein an einer Übereinstimmung des konkreten Gesetzvorschlags mit dem ursprünglichen projet de loi, deren es für eine Ordnungsmäßigkeit des Gesetzgebungsverfahrens bedurft hätte.1163 Ein zweiter, diesmal erfolgreicher Anlauf des französischen Gesetzgebers scheint somit nicht von vorneherein ausgeschlossen, falls die formalen Anforderungen beachtet werden. Auch wenn eine Klarstellung der sachrechtlichen Rechtsbeziehungen der an der Treuhand beteiligten Personen aus Gründen der Rechtssicherheit durchaus wünschenswert scheint1164, wäre dann aber mit einer Reihe von Folgeproblemen zu rechnen, die eine ungeteilte Zustimmung nicht erwarten lässt. 4. Stellungnahme Als gesichert dürfte nach alledem gelten, dass der Treuhänder durch die Treuhanderrichtung Eigentümer des Treugutes wird: Dass es sich bei den anlässlich einer fiducie übertragenen Rechten nach dem Willen des Gesetzgebers um Eigentum handelt, bestätigten in der Vergangenheit schon die parlamentarischen Vorarbeiten,1165 und auch die systematische Stellung der Art. 2011 CC im Livre III über die verschiedenen Arten der Erlangung von Eigentum („Des differents manières dont on 1161 Mallet-Bricout, JCP EA 2010, n. 8, 13, 17 f.; dies., in: Liber Amicorum Christian Larroumet, S. 297, 320 ff.; Crocq, RTDF 2010, n. 4, 86, 87; Aynès/Crocq, D. 2009, 2559 f.; de Balanda/Bourabiat, Dr. et patr. 2010, n. 192, 85 f.; Luciano, Rev. proc. coll. 2011, n. 2, 21, 27; Raynouard, JCP N 2010, n. 3, 32, 34 f.; ders./Jourdain-Thomas, JCP N 2010, n. 5, 45, 46 f. Diff. Saint Marc, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 85 ff. Offen gelassen bei Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 4912. 1162 Cons. const., n. 2009-589 DC, 14. 10. 2009, JO du 20 octobre 2009, p. 17412 = JCP N 2010, n. 3, 32 m. Anm. Raynouard. 1163 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 11; Dammann/Albertini, JCP EA 2011, n. 46, 17, 20, dort Fn. 10; Praicheux, Rép. soc., Sûretés financières, Rn. 163 („cavalier legislatif“). 1164 Ebenso François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 21. Auch Mallet-Bricout, JCP EA 2010, n. 8, 13, 17 f. hält einen erneuten gesetzgeberischen Vorstoß für möglich. 1165 de Richemont, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 11 f.; de Roux, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 9 f.

§ 17 Das Treuhandeigentum und seine Zuordnung

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acquiert la propriété“) legt dies nahe.1166 Ferner erwähnt der Gesetzestext selbst die propriété des Treuhänders zwar nicht ausdrücklich, sie kommt allerdings durch die Art. 2372-1, 2488-1 CC zum Ausdruck, die im Falle der Sicherungstreuhand von einer Eigentumsübertragung ausgehen.1167 Einer Eigentümerstellung des fiduciaire stehen prinzipiell auch die verschiedenen auf seiner Person lastenden Einschränkungen nicht entgegen: So ergibt sich die generelle Zulässigkeit einer zeitlichen Befristung bereits aus dem im ersten Kapitel dargestellten vente avec possibilité de rachat und darüber hinaus aus der Möglichkeit einer condition résolutoire oder umgekehrt einem aufschiebend bedingten Eigentumsübergang im Falle einer réserve de propriété.1168 Auch eine Beschränkung der Herrschaftsrechte des Treuhänders schließt ein Eigentumsrecht nicht grundsätzlich aus.1169 Die erheblichen ihn treffenden Belastungen, die im Einzelnen aus dem Treuhandvertrag1170 oder schon aus der besonderen Zweckgebundenheit der Treuhand insgesamt folgen, führen jedoch zu einer Rechtsposition, die inhaltlich von Art. 544 CC abweicht1171 und letztlich in einem nur „geminderten“ Eigentumsrecht besteht. Insgesamt ähnelt daher die Stellung des französischen fiduciaire der eines deutschen Treuhänders, dessen Eigentumsrecht ebenfalls als durch quasidingliche Wirkungen der schuldrechtlichen Abrede begrenzt angesehen wird und aus diesem Grund in Widerspruch zu Grundprinzipien des Sachenrechts gerät. Auch was die Stellung des Treugebers betrifft, bestehen gewisse Übereinstimmungen: Nach Übertragung des Treugutes wird dieser nämlich hier wie dort zwar nicht rechtlich, wohl aber wirtschaftlich weiterhin als Inhaber des Treugutes betrachtet. Anders ist jedoch, dass dem deutschen Treugeber infolge der dinglichen Wirkungen der Treuhandabrede eine originäre Berechtigung im Hinblick auf das Treugut zusteht, während ein dingliches Recht des constituant in der doctrine überwiegend abgelehnt wird. Jedenfalls gegenwärtig stünde eine derartige Eigentumsspaltung nämlich in Widerspruch zur Regelung des Art. 544 CC und damit

1166

Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 34. Legrand, Banque et Droit, 2009, n. 128, 19, 22. 1168 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 237, diese auch zur affectation de la propriété im Allgemeinen. Ebenso Reichard, Die neue fiducie, S. 148 f. 1169 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 263, 271. Im Gegenteil sind für das französische Recht eine ganze Reihe von Beispielen zu nennen, bei denen Eigentum unter Einschränkung der Rechtsmacht des Erwerbers übertragen wird, wie etwa in den Fällen der substitutions fidécommissaires oder der donations graduelles und résiduelles, aber auch wenn die Parteien ein ausnahmsweise zulässiges rechtsgeschäftliches Verfügungsverbot gem. Art. 900-1 CC vereinbaren, Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 68 76. 1170 So auch Mallet-Bricout, in: Liber Amicorum Larroumet, S. 297, 304 („prééminence du contrat de fiducie sur l’opération de transfert de propriété“). 1171 de Lajarte, RLDC 2009, n. 60, 71, 72; Danos, Propriété, Rn. 43 („La propriété fiduciaire n’a donc rien à voir avec la propriété de l’article 544 du Code Civil […].“). A.A. Dammann/Albertini, JCP EA 2011, n. 46, 17, 20. 1167

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

insgesamt zum numerus clausus des französischen Sachenrechts.1172 Ob dies aber auch künftig so sein wird, scheint jedoch offen, falls sich nämlich der Gesetzgeber zu einem zweiten Versuch des Art. 2011 Abs. 2 CC entschließt. II. Das patrimoine fiduciaire als patrimoine d’affectation Der Treuhänder erhält also Eigentum übertragen. Die Besonderheit des Übertragungsvorganges liegt jedoch darin, dass er sich zugunsten des Treugebers nicht in das persönliche Vermögen des Treuhänders vollzieht, sondern in das sog. patrimoine fiduciaire, das besondere Treuhandvermögen.1173 Bei diesem handelt es sich nach seiner gesetzlichen Konzeption um ein zweckgebundenes Sondervermögen, um ein patrimoine d’affectation, dessen vorrangiger Sinn darin besteht, einen Schutz sowohl des Treugebers als auch des Treuhänders zu erreichen, indem es bestimmte haftungsrechtliche Wirkungen entfaltet. Wie in Deutschland bereitet die Begründung von Sondervermögen jedoch auch in Frankreich erhebliche dogmatische Probleme, weil es im Widerspruch zum sog. principe de l‘unicité du patrimoine, dem französischen Gebot der Vermögenseinheit, steht: 1. Das patrimoine fiduciaire vor dem Hintergrund der unité du patrimoine Der heute in Frankreich überwiegend vertretene Vermögensbegriff geht auf die Mitte des 19. Jahrhundert von Aubry und Rau entwickelte théorie du patrimoine zurück, die einem stark personenbezogenen und zugleich abstrakten Verständnis folgt und im Wesentlichen drei Aussagen trifft: Jede Rechtsperson hat ein Vermögen, jede Person hat nur ein Vermögen und jedes Vermögen hat einen Rechtsträger.1174 Die heute herrschende théorie classique hat diesen Vermögensbegriff rezipiert und folgert aus ihm nicht nur das bereits genannte Verbot rechtsträgerloser Zweckvermögen, sondern auch das principe de l’unicité du patrimoine, nach der das Vermögen einer Person ähnlich wie in Deutschland unteilbar ist.1175 1172 Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 342; Mallet-Bricout, in: Liber Amicorum Larroumet, S. 297 ff. Zum numerus clausus-Prinzip in Frankreich Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 3, 3 A 17 ff.; Ritaine, in: Faber/Lurger (Hrsg.), National Reports on the Transfer of Movables in Europe, S. 1, 23 ff. 1173 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 450. Daraus folgen auch verschiedene schuldrechtliche Pflichten für den Treuhänder, wie etwa die zur Vermögenstrennung oder einer gesonderten Buchführung, François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 33. Im Falle verschiedener fiducies innommées wird dagegen gerade kein Sondervermögen gebildet, Grimaldi/Barrière, in: Cantin Cumyn (Hrsg.), La fiducie face au trust, S. 237, 242 f. 1174 Malaurie/Aynès, Les biens, Rn. 11 a.E.; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1005; Becker, Die fiducie von Québec, S. 177 f. 1175 Malaurie/Aynès, Les biens, Rn. 11 ff.; Becker, Die fiducie von Québec, S. 177 f.; Reichard, Die neue fiducie, S. 110 f.

§ 17 Das Treuhandeigentum und seine Zuordnung

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Trotz der grundsätzlich strikten Geltung des Grundsatzes der Vermögenseinheit hat man im Laufe der Zeit eine Reihe von Ausnahmen zugelassen, um zwingenden Bedürfnissen des Rechtsverkehrs gerecht zu werden: So etwa im Bereich der Nacherbschaft durch die bereits beschriebene fideikommissarische Substitution ebenso wie durch die Möglichkeit verschiedener Vermögensmassen in der ehelichen Gütergemeinschaft gem. Art. 1409 ff. CC.1176 Auch die bei § 10 C. I. 2. dargestellten fonds commun de placement stellen haftungsbeschränkende Sondervermögen dar, da ein Durchgriff auf die persönlichen Gläubiger der Anlagegesellschaft oder die Depotbank ausgeschlossen ist.1177 Barrière nennt als weitere Ausnahme von der Theorie des patrimoine unique die Organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) à compartiments, die Anlagegesellschaften eine Verwaltung mehrerer autarker Wertpapierdepots ermöglicht.1178 Zuletzt wurde das principe de l’unicité du patrimoine zurückgestellt im Falle der im Jahr 2010 eingeführten Art. L526-6 ff. C. Com. über den Einzelunternehmer mit beschränkter Haftung, den sog. Entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)1179, der eine Alternative zu der bereits seit längerem etablierten EURL1180 bilden soll. Seiner rechtlichen Konstruktion nach ermöglicht er nämlich eine Trennung von Privat- und Handelsgewerbevermögen, ohne dass hierzu jedoch wie im Falle der EURL erst eine juristische Person gegründet werden muss, und führt auf Rechtsfolgenseite zu einer vollständigen Abschottung der jeweiligen Vermögensmassen.1181 Das principe de l’unicité du patrimoine ist somit im Ergebnis zwar ein tragender Rechtsgrundsatz des französischen Zivilrechts. Wie die verschiedenen Beispiele zeigen kann er im Einzelfall jedoch durchaus wirksam überwunden werden, um eine ansonsten ausgeschlossene rechtliche Gestaltung doch zu ermöglichen. Genau dies ist nun auch im Falle der fiducie des Art. 2011 CC geschehen:1182 Ausweislich der mit ihr verbundenen Rechtsfolgen betreffend die Haftung des Treugutes, der an der Treuhand beteiligten Personen und auch der Legaldefinition des Art. 2011 CC („[…] les tenant séparés de leur patrimoine propre […]“) ist das den Art. 2011 ff. CC zugrunde liegende pa1176

Becker, Die fiducie von Québec, S. 180. Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 40. 1178 Barrière, La réception du trust, Rn. 425. Ebenso Reichard, Die neue fiducie, S. 113 f. 1179 Loi n. 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, JO du 1 juin 2010, p. 10984. 1180 Schon bei dieser im Jahre 1985 gesetzlich etablierten sog. Entreprise unipersonnelle à responsabilité limité (EURL) wurde eine Ausnahme vom principe de l’unicité du patrimoine diskutiert. Als Einmann-GmbH sollte sie nämlich dem Kaufmann ein von seinem Privatvermögen losgelöstes Betriebsvermögen ermöglichen. Vgl. hierzu Courtier, Gaz. du Palais 2007, 234; Grimaldi, RLDC 2010, n. 77, 73; Malaurie/Aynès, Les biens, Rn. 17. 1181 Zu den Vor- und Nachteilen von EURL und EIRL vgl. Torck, RLDC 2010, n. 77, 90 ff. Zum Einzelunternehmer mit beschränkter Haftung vgl. aus dem deutschen Schrifttum Dubarry/ Flume, ZEuP 2012, 128 ff. Zur Abgrenzung von EIRL und fiducie vgl. François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 59. Krit. Dubarry/Flume, RLDC 2011, n. 85, 59 ff. 1182 Ausführlich dazu Reichard, Die neue fiducie, S. 110 ff. Aufgrund der vielfachen Ausnahmen vom principe de l’unicité du patrimoine wird auch die théorie classique du patrimoine selbst zunehmend infrage gestellt, Crocq, RLDC 2010, n. 77, 76, 78 f. 1177

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trimoine fiduciaire nämlich gesetzlich gerade als Sondervermögen ausgestaltet, das selbstständig neben das persönliche Vermögen des fiduciaire tritt.1183 Während eine treuhänderische Übertragung von Eigentum mit der Folge einer Trennung der Haftungsmassen in der Vergangenheit noch als Verstoß gegen das principe de l’unicité du patrimoine und somit wider den ordre public des Code Civil und auch das droit de gage général der Gläubiger, Art. 2284, 2285 CC, gewertet wurde,1184 ist die heutige fiducie somit trotz einer Durchbrechung des Gebots der Vermögenseinheit zulässig. Eher um ein Scheinproblem dürfte es sich indes handeln, soweit darüber diskutiert wird, ob das patrimoine fiduciaire gegen das ebenfalls aus der théorie du patrimoine folgende Verbot rechtsträgerloser Zweckvermögen verstößt. Diese Frage wird überhaupt nur erörtert, weil in Frankreich verschiedene Auffassungen darüber existieren, was unter einem „patrimoine d’affectation“ zu verstehen ist. Manche Stimmen in der juristischen Literatur lehnen den klassischen Vermögensbegriff von Aubry und Rau aufgrund der verschiedenen mit der personalistischen Konzeption verbundenen Nachteile ab und vertreten stattdessen einen rein objektbezogenen Vermögensbegriff, der sich an einer gemeinsamen Zweckwidmung („affectation“) der enthaltenen Güter orientiert. Zur Begründung dieser sog. théorie moderne de l’affectation beruft man sich auf das deutsche Recht und verweist namentlich auf die – heute längst überholte – Lehre vom Zweckvermögen, die eben von der Vorstellung einer rechtsträgerlosen, dafür aber strikt zweckorientierten Vermögensmasse ausgeht.1185 Wenn daher heute in Frankreich von einem patrimoine affectée die Rede ist, wie beispielsweise im Art. 12-I der loi instituant la fiducie, könnte man ausgehend von der théorie moderne de l’affectation annehmen, es handele sich um ein rechtsträgerloses Zweckvermögen.1186 Der Schluss auf ein patrimoine à but trifft im Falle der Treuhand jedoch wie gesehen schon materiellrechtlich nicht zu, weil nämlich der Treuhänder Eigentümer des Treugutes wird und somit eine Rechtsträgerlosigkeit des patrimoine fiduciaire von vorneherein ausscheidet.1187 Stattdessen beschreibt der Begriff des patrimoine d’affectation im Zusammenhang mit der fiducie eine vom persönlichen Vermögen des Treuhänder gesonderte, dennoch aber 1183 Grimaldi, RLDC 2010, n. 77, 73, 74; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1005; Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1846; Reichard, Die neue fiducie, S. 119 ff. Noch eindeutiger kam die Bildung eines Sondervermögens in der ursprünglichen proposition de loi zum Ausdruck. So lautete der dort vorgesehene Art. 2062: „[…] Le transfert s’opère dans un patrimoine d’affectation, appelé patrimoine fiduciaire, distinct du patrimoine personnel du fiduciaire et de tout autre patrimoine fiduciaire, le fiduciaire devenant titulaire ou propriétaire fiduciaire des droits transférés.“. 1184 Courtier, Gaz. du Palais 2007, 234; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 450; Barrière, La réception du trust, Rn. 422. 1185 So etwa Malaurie/Aynès, Les biens, Rn. 19, 24. Vgl. auch Thomat-Raynaud, RLDC 2010, n. 72, 65, 68 m.w.N. 1186 Vgl. Thomat-Raynaud, RLDC 2010, n. 72, 65, 69 f. Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 63 f., geht ohne Weiteres von der Bildung eines „Zweckvermögens“ aus. 1187 Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 340; Reichard, Die neue fiducie, S. 111, 139 ff.

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nicht inhaberlose Vermögensmasse und stimmt insoweit überein mit dem weitaus überwiegenden Verständnis vom „patrimoine d’affectation“ als zweckgebundenem Sondervermögen, das der théorie moderne de l’affectation als weitere Leseart gegenübertritt.1188 2. Haftung des Treugutes im Außenverhältnis Die Umsetzung des patrimoine fiduciaire als zweckgebundenem Sondervermögen zielt auf eine Trennung der Haftungsmassen und dient damit dem Schutz des Treugebers, indem ein Zugriff treuhandfremder Gläubiger auf das Treugut verhindert wird bzw. nur unter engen Voraussetzungen möglich ist, und gleichzeitig auch dem Schutz des Treuhänders selbst. So bewirkt erstens Art. 2024 CC, dass das im patrimoine autonome enthaltene Treugut von einer Insolvenz des Treuhänders unberührt bleibt und somit, obwohl es rein formal in dessen Eigentum steht, einem Zugriff seiner persönlichen Gläubiger entzogen ist.1189 Wie sich ferner aus Art. 2025 Abs. 1 CC ergibt, wird darüber hinaus auch den persönlichen Schuldnern des constituant1190 eine Inanspruchnahme des Treuhandvermögens außerhalb einer förmlichen Insolvenz grundsätzlich versagt. Sie ist nur ausnahmsweise möglich, wenn nämlich entweder zu ihren Gunsten vor Errichtung der Treuhand ein Sicherungsrecht1191 an einem der im patrimoine fiduciaire enthaltenen Vermögenswerte drittwirksam bestellt wurde und dem jeweiligen Sicherungsnehmer somit ein droit de suite zusteht oder der constituant die Treuhand in der Absicht errichtet, seinen Gläubigern Haftungsmasse vorzuenthalten und die Voraussetzungen der bereits erwähnten sog. action paulienne erfüllt sind.1192

1188

Cassabagnère, RLDC 2012, n. 92, 63, 64 f. („Patrimoine d‘affectation à la française“); Ansay, in: FS Drobnig, S. 481, 484 f. Vgl. auch Thomat-Raynaud, RLDC 2010, n. 72, 65, 68 f. 1189 Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 41; Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 74. Daraus folgt insbesondere auch, dass die im patrimoine fiduciaire enthaltenen Vermögenswerte für die Beurteilung einer möglichen Zahlungsunfähigkeit des Treuhänders außer Betracht bleiben, Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3610. 1190 Fraglich sind die haftungsrechtlichen Folgen einer Personenverschiedenheit von Treugeber und Begünstigtem. Da die Art. 2011 ff. CC zu dieser Konstellation keine Regelung enthalten, dürfte insoweit wohl allein ein Rückgriff auf das droit commun in Frage kommen und dort insbesondere die sog. action oblique des Art. 1166 CC, die dem Gläubiger einen Selbsteintritt in die Recht seines Schuldners gegenüber Drittschuldnern ermöglicht. Demnach könnten die Gläubiger des bénéficiaire bei Beendigung der Treuhand vom Treuhänder die Herausgabe des Treugutes fordern, Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3700; Reichard, Die neue fiducie, S. 126 f. Zur action oblique vgl. Bauerreis, Das französische Rechtsinstitut der action directe, S. 43 ff. 1191 Gemeint sind insbesondere die Fälle eines gage, eines nantissement oder einer hypothèque, Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 41. 1192 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 281; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3685; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 173; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1028. Zur action paulienne vgl. oben § 14 B. 4. a.E.

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Ein direkter Zugriff auf das Treuhandvermögen ist somit regelmäßig nur Gläubigern der Treuhand selbst möglich, die auch in Deutschland zulässigerweise in das treuhänderisch gebildete Sondervermögen vollstrecken dürfen1193, d. h. solchen Personen, denen Ansprüche unmittelbar im Zusammenhang mit der Verwaltung des Sondervermögens erwachsen sind, Art. 2025 Abs. 1 CC.1194 Unter welchen Voraussetzungen dies der Fall sein kann, lässt das Gesetz zwar offen. Ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien ist die Regelung des Art. 2025 Abs. 1 CC aber weit auszulegen, um einen Rückgriff auch für bestimmte mittelbare Aufwendungen zu ermöglichen.1195 Einschränkend dürfte der Ersatzanspruch aus den bereits genannten Gründen jedoch nur dritten Gläubigern, nicht aber dem Treuhänder selbst zustehen,1196 und auch für deliktische sowie quasideliktische Ansprüche ist eine Haftung des Treuhandvermögens ausgeschlossen. Für diese muss nämlich der Treuhänder mit seinem persönlichen Vermögen geradestehen, gem. Art. 2026 CC, unabhängig davon, ob der Schaden bei Gelegenheit der Verwaltung der Treuhand entstanden ist oder nicht.1197 Für andere als deliktische Verbindlichkeiten haftet der fiduciaire nach der gesetzlichen Konzeption dagegen nicht. Er kann also insbesondere auch nicht durch Dritte in Anspruch genommen werden, denen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Treugutes ein Anspruch i.S.v. Art. 2025 Abs. 1 CC entstanden ist, selbst wenn die zur Verfügung stehende Haftungsmasse insgesamt unzureichend ist und nicht sämtliche Verbindlichkeiten deckt. Das patrimoine fiduciaire ist somit im Ausgangspunkt nicht als einseitig, sondern sogar als zweiseitig abgeschottetes Sondervermögen ausgestaltet.1198 3. Die Außenhaftung des constituant Wie die weiteren haftungsrechtlichen Auswirkungen des patrimoine d’affectation zeigen, ist das Sondervermögen im Verhältnis zum Treugeber jedoch nur unvollkommen abgeschirmt, indem außenstehenden Dritten insbesondere für die genannten Ersatzansprüche aus Art. 2025 Abs. 1 CC vorbehaltlich einer Haftungsüberleitung auf den Treuhänder und einer Haftungsbegrenzung auf das Treugut unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit eines Durchgriffs auf das Vermögen des Treugebers offen steht. 1193

Dazu Löhnig, Treuhand, S. 824 f. („[…] le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi q u e p a r l e s t i t u l a i r e s d e créances nées de la conservation ou de la gestion de ce pat r i m o i n e .“, gesperrte Hervorheb. durch den Verf.). Daneben belasten freilich auch solche Forderungen das Treuhandvermögen, die durch den Treuhänder von vorneherein als Passiva übertragen wurden, Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 281. 1195 Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 41. Vgl. auch de Roux, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 50. 1196 Vgl. oben § 15 A. III. 2. A.A. Reichard, Die neue fiducie, S. 120, dort Fn. 450. 1197 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3617; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1020; Piedelièvre, Gaz. du Palais 2007, 1526, 1532. 1198 Ebenso Reichard, Die neue fiducie, S. 119 f. 1194

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a) Der Haftungsdurchgriff gem. Art. 2025 Abs. 2 Hs. 1 CC Die Möglichkeit eines Haftungsdurchgriffs folgt aus Art. 2025 Abs. 2 CC, der nämlich eine subsidiäre Haftung des constituant anordnet, falls das Treuhandvermögen zu einer Befriedigung der aus der Treuhand entstandenen Verbindlichkeiten nicht ausreicht.1199 Um sich gegen seine Inanspruchnahme zu verteidigen, bleibt dem Treugeber in Ansehung des Aufwendungsersatzanspruches dann nur die Geltendmachung von Gegenrechten, soweit diese auch dem Treuhänder zugestanden hätten, oder, wenn die fehlende Deckung auf ein Verschulden des fiduciaire zurückzuführen ist, ein Rückgriff gem. Art. 2026 CC, um somit zumindest eine wirtschaftliche Kompensation zu erreichen.1200 Der Treugeber steht im Falle eines solchen Haftungsdurchgriffs damit im Ergebnis ähnlich wie der Bürge bei einem cautionnement non solidaire, gegen den sich der Sicherungsnehmer nämlich erst wenden kann, wenn das persönliche Vermögen des Schuldners zu einer Befriedigung nicht ausreicht, oder auch wie ein Gesellschafter, der für Schulden der Gesellschaft ebenfalls subsidiär haftet.1201 Hinter dem Haftungsdurchgriff des Art. 2025 Abs. 2 CC steht die Idee, dass das Treugut ursprünglich dem persönlichen Vermögen des Treugebers entstammt und dem Treuhänder nur vorübergehend übertragen werden soll.1202 Regelmäßig wird es auch der Treugeber sein, der die Errichtung der Treuhand veranlasst hat. Ihm kommt im Falle einer fiducie-gestion die Treuhand entweder selbst zugute, oder aber er ist bei einer denkbaren Drittbegünstigung zumindest Gläubiger der Treuhänderleistungen.1203 Für eine subsidiäre Haftung des Treugebers im Falle einer eigennützigen fiducie-sûreté wird dagegen auf seine allgemeine Pflicht zur Erhaltung der Sicherungsgrundlage sowie den Umstand abgestellt, dass er das Treugut bei erfolgreicher Beendigung der Sicherungstreuhand zurückübertragen erhält.1204 Auch wenn die Durchgriffsmöglichkeit des Art. 2025 Abs. 2 CC somit scheinbar gerechtfertigt ist, bereitet sie doch gewisse theoretische und auch praktische Probleme. Erstens steht sie – anders als die aus Gründen des Gläubigerschutzes tatsächlich erforderlichen Ausnahmen des Art. 2025 Abs. 1 CC1205 – im Widerspruch zur théorie de l’affectation, indem sie letztlich aus Billigkeitsgründen die Abschottung des Treuhandvermögens zu Lasten des Treugebers durchbricht. Das patrimoine fiduciaire stellt damit kein herkömmliches Sondervermögen dar, das nämlich im Grundsatz von einer vollständigen Abschirmung der Vermögensmasse 1199

François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 174; Delfosse/Péniguel, Defrénois 2007, 581, 587. Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 282. A.A. Reichard, Die neue fiducie, S. 235. 1201 Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 42; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3620. 1202 Piedelièvre. Gaz. du Palais 2007, 1526, 1533. 1203 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 282, dort auch Fn. 1. 1204 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 282, dort Fn. 2. 1205 Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 41 („exceptions logiques“). 1200

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

ausgeht, die sich nach ihren Aktiva und Passiva entspricht.1206 Dennoch wird im Falle der fiducie die „affectation patrimoiniale“ nicht per se in Frage gestellt, sondern das Treuhandvermögen aufgrund seiner Zweckbindung und der, wenn auch durchlässigen, Abschottung grundsätzlich als Sondervermögen anerkannt. Unter dem Eindruck des Art. 2025 Abs. 2 CC spricht man jedoch bezeichnenderweise von einem „patrimoine d’affectation perméable“.1207 Vor allem aber wird die subsidiäre Haftung des Treugebers zweitens als Problem der treuhänderischen Praxis gesehen.1208 Denn einerseits bedeutet es ein erhebliches Risiko für den Treugeber, aus Verwaltungsgeschäften des Treuhänders und damit letztlich aus Rechtsgeschäften, die dem unmittelbaren Einfluss des constituant entzogen sind, nahezu unbegrenzt zu haften, erst recht im Falle einer möglichen Drittbegünstigung.1209 Und andererseits war es gerade die Möglichkeit eines patrimoine autonome nach dem Vorbild des anglo-amerikanischen trusts, die die fiducie als Rechtsinstrument für viele Anwendungsszenarien interessant gemacht hat.1210 b) Haftungsüberleitung und Haftungsbegrenzung Immerhin kommen verschiedene Möglichkeiten in Frage, um einen Haftungsdurchgriff von vorneherein abzuwenden. So ließe sich etwa ganz praktisch darüber nachdenken, ob eine subsidiäre Haftung des Treugebers durch die Zwischenschaltung einer haftungsbeschränkten Gesellschaft als sog. société écran verhindert werden könnte, indem diese zunächst das Treugut übertragen erhält und anschließend die Treuhand errichtet, um somit die Rolle des Treugebers zu übernehmen.1211 Aber auch das Gesetz selbst sieht Schutzmechanismen zugunsten des Treugebers vor, nämlich einerseits die Vereinbarung einer Haftungsüberleitung auf den Treuhänder und andererseits eine Haftungsbegrenzung auf das Treugut, gem. Art. 2025 Abs. 3 CC, mit deren Vereinbarung sich Hilfskonstruktionen wie die genannte letztlich nur schwer praktikable société écran erübrigen. 1206

Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1008; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 282; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 174; Barrière, JCP N 2009, n. 42, 29, 31, dort Fn. 28; Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 41. 1207 Barrière, JCP N 2009, n. 42, 29, 31; ders., JCP EA 2007, n. 36, 13, 16. 1208 Vgl. auch François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 174. Anders Dupichot, JCP G 2007, n. 11, 5, 7 (Schutz vor „patrimoines fantômes“); Piedelièvre, Gaz. du Palais 2007, 1526, 1533. 1209 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1008; Leroy, Dr. et patr. 2008, n. 171, 58, 62; Barrière, JCP N 2009, n. 42, 29, 31 f.; ders., JCP EA 2007, n. 36, 13, 16. Um das Risiko einer persönlichen Haftung zumindest zu verringern, wäre etwa daran zu denken, im Treuhandvertrag Obergrenzen für treuhänderische Verwaltungsgeschäfte festzulegen. In diese Richtung etwa Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3620 sowie Barrière, JCP EA 2007, n. 36, 13, 17. 1210 Barrière, JCP EA 2007, n. 36, 13, 16; Larroumet, D. 2007, 1350, 1353. Wie Reichard, Die neue fiducie, S. 235 f., zeigt, ist es denkbar, dass verschiedene Treuhandkonstellationen infolge der Durchgriffshaftung gem. Art. 2025 Abs. 2 CC erheblich verkompliziert werden oder sogar nicht mehr umsetzbar sind. 1211 Barrière, JCP EA 2007, n. 36, 13, 17. Krit. Reichard, Die neue fiducie, S. 239 ff.

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aa) Die Möglichkeit einer Haftungsüberleitung gem. Art. 2025 Abs. 2 Hs. 2 CC Art. 2025 Abs. 2 Hs. 2 CC erlaubt für den Fall unzureichender Treuhandaktiva eine teilweise oder sogar vollständige Haftungsübernahme durch den Treuhänder, der dann an die Stelle des constituant tritt und für Verbindlichkeiten im Verhältnis zu Dritten mit seinem eigenen Vermögen einsteht. Voraussetzung hierzu ist ausweislich des Gesetzeswortlautes alleine eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen constituant und fiduciaire, die zustandekommt, ohne dass es einer gesonderten Zustimmung durch die Gläubiger des Treuhandvermögens bedürfte. Aus dieser Möglichkeit einer Haftungsüberleitung, aber auch ihrer Art und Weise erwachsen ein Reihe von Zweifelsfragen: Erstens wird durch die Haftungsüberleitung eine Verbindung hergestellt zwischen dem Treuhandvermögen einerseits und dem Vermögen des Treuhänders andererseits, die durch die gesetzliche Konzeption des patrimoine d’affectation als beidseitig abgeschottetem Sondervermögen im Ausgangspunkt gerade nicht vorgesehen ist und zudem auch nicht der „logique fiduciaire“ entspricht.1212 Zweitens ist fraglich, ob die Vereinbarung zwischen Treugeber und Treuhänder im Sinne einer Bürgschaft zu verstehen ist, die das Sondervermögen unangetastet lässt und rein schuldrechtlich wirkt,1213 oder ob stattdessen die vermögensmäßige Verbindung von Treuhand und Treuhänder durch eine rechtsgeschäftliche Modifikation des Sondervermögens erreicht wird mit der Folge einer Durchlässigkeit in Richtung des fiduciaire, die, auch weil sie in das freie Ermessen der Treuhandparteien gestellt und nicht gesetzlich angeordnet wäre, erst recht im Widerspruch zur théorie de l’affectation stehen dürfte. Drittens handelt es sich bei der Vereinbarung zwischen Treugeber und Treuhänder der rechtlichen Konzeption nach um nichts anderes als einen gem. Art. 1165 CC auch im französischen Recht unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter, indem einerseits der Treugeber aus der Haftung entlassen wird,1214 und andererseits die Gläubiger der Treuhand mit dem fiduciaire einen neuen Schuldner erhalten, dessen Solvenz überhaupt nicht gesichert ist. Reichard wirft daher zu Recht die Frage auf, inwieweit über den Wortlaut des Gesetzes hinausgehend zur Wirksamkeit der Haftungsüberleitung nicht doch eine Zustimmung durch die Gläubiger notwendig ist. Eine solche wird schließlich auch für eine vertragliche Schuldübernahme gefordert, falls diese zu einem Schuldnerwechsel führen soll, Art. 1275 CC, sog. délégation parfaite.1215 Ob Art. 2025 Abs. 2 Hs. 2 CC tatsächlich dazu geeignet ist, einen Haftungsdurchgriff auf das Vermögen des Treugebers abzuwenden, darf letztlich ohnehin bezweifelt werden. Es ist nämlich realistischerweise nicht davon auszugehen, dass 1212

Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1008; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 283. In diese Richtung wohl Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 57. 1214 Der rechtsgeschäftliche Ausschluss der subsidiären Treugeberhaftung an sich ist zulässig. Diese untersteht nämlich nicht dem ordre public und sollte somit grundsätzlich wirksam abbedungen werden können, Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 283. 1215 Reichard, Die neue fiducie, S. 168 f. 1213

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der Treuhänder ohne Not in die Verbindlichkeiten des Treuhandvermögens eintritt und sich somit einem ganz erheblichen Haftungsrisiko aussetzt. In der Rechtspraxis werden derartige Haftungsüberleitungen daher auch nur selten vorkommen.1216 Denkbar scheinen sie allenfalls im Bereich der fiducie-sûreté, insbesondere wenn der Treuhänder im Besitz der Sicherungsgrundlage ist.1217 bb) Die Haftungsbegrenzung des Art. 2025 Abs. 3 CC Statt einer Haftungsüberleitung besteht gem. Art. 2025 Abs. 3 CC ausdrücklich die Möglichkeit einer Begrenzung der Haftung auf das Treugut.1218 Zu dieser ist im Gegensatz zu Art. 2025 Abs. 2 Hs. 2 CC jedoch die Zustimmung des jeweiligen Treuhandgläubigers erforderlich, der sich ansonsten auf die Unwirksamkeit einer dahingehenden Klausel im Treuhandvertrag berufen könnte. Freilich wird auch die Möglichkeit einer solchen Haftungsbegrenzung auf das Treugut nur in wenigen Fällen gegeben sein und überwiegend an einer fehlenden Zustimmung durch die Treuhandgläubiger scheitern.1219 Gerade wenn aber die fiducie zur Verwirklichung von defeasance-Strukturen genutzt werden soll, ist eine Begrenzung der Haftung absolut entscheidend, um zu verhindern, dass trotz Auslagerung einer Verbindlichkeit den Gläubigern eine Zugriffsmöglichkeit auf das Vermögen des constituant erhalten bleibt.1220 4. Die Außenhaftung des Treuhänders Aufgrund der doppelseitigen Abschottung des patrimoine fiduciaire haftet der Treuhänder anders als in Deutschland grundsätzlich nicht als Vertragspartner des Dritten im Außenverhältnis, sondern mit seinem eigenen Vermögen nach allgemeinen Haftungsgrundsätzen nur aus einer eventuellen responsabilité délictuelle, Art. 2026 CC.1221 Für diese ist dann auch gerade kein Rückgriff auf das patrimoine fiduciaire möglich.1222 1216

Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1008; Leroy, Dr. et patr. 2008, n. 171, 58, 62; de Roux, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 51; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 174. Sehr krit. Larroumet, D. 2007, 1350, 1353. Diff. Barrière, JCP N 2009, n. 42, 29, 32. 1217 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3622. Vgl. auch Barrière, JCP N 2009, n. 42, 29, 32. 1218 Reichard, Die neue fiducie, S. 223, weist darauf hin, dass es einer gesonderten Regelung im Bereich der Art. 2011 ff. CC gar nicht bedurft hätte, weil die Vertragsfreiheit eine Haftungsbeschränkung auf bestimmte Vermögensgüter ohnehin erlaube. 1219 Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 75; Larroumet, D. 2007, 1350, 1353. 1220 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3622; de Roux, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 51. 1221 de Roux, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 52; Delebecque, Dr. et patr. 2009, n. 186, 42, 44; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3450. Dies, auch wenn die Vorschrift nicht ganz eindeutig sein mag, Reichard, Die neue fiducie, S. 227. Die vertragliche und die deliktische Haftung sind sich tatbestandlich insoweit ähnlich, als auch Art. 1382 CC einen kausalen Schaden verlangt, der auf einer faute des Anspruchsgegners beruht. Für eine responsabilité

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Ausnahmsweise kommt aber doch eine vertragliche, jedenfalls aber außerdeliktische Haftung des Treuhänders mit seinem persönlichen Vermögen in Betracht. Diese greift wie gesehen entweder, wenn Treugeber und Treuhänder gem. Art. 2025 Abs. 2 Hs. 2 CC eine Überleitung von Forderungen auf den fiduciaire vereinbaren, für die der Treugeber gem. Art. 2025 Abs. 2 Hs. 1 CC im Außenverhältnis selbst einstehen soll. Oder aber der fiduciaire riskiert eine Haftung im Außenverhältnis, indem er bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts zugunsten der fiducie entgegen Art. 2021 Abs. 1 CC nicht deutlich macht, erstens dass er als Treuhänder auftritt und zweitens auch das Rechtsgeschäft zum Zwecke der Verwaltung des Treugutes schließt. Es spricht dann nämlich eine présomption de fait, eine tatsächliche Vermutung, für den Willen, in eigenem Namen und für eigene Rechnung zu handeln, auf die sich Dritte stützen könnten, um den Treuhänder persönlich in Anspruch zu nehmen.1223 5. Besonderheiten in der Insolvenz Anders als in Deutschland sind in Frankreich die Auswirkungen einer Insolvenz sowohl des Treuhänders als auch des Treugebers auf das Treuhandvermögen und die sich darin befindlichen Gegenstände gesetzlich geregelt. Sie folgen im Grundsatz der Rechtsnatur des patrimoine fiduciaire als Sondervermögen, unterscheiden sich jedoch wie im Falle der deutschen Treuhand nach den mit der fiducie verfolgten Zwecken sowie danach, welches Verfahren zur Durchführung der Insolvenz gewählt wird. Obwohl der französische Gesetzgeber somit bereits eine Vielzahl möglicher Treuhandkonstellationen erfasst hat, bleiben dennoch einige Fragen offen, sowohl im Falle der Verwaltungs- als auch der Sicherungstreuhand.

délictuelle des Treuhänders im Verhältnis zu Dritten, aber auch gegenüber einem bénéficiaire, der sein Einverständnis in die Treuhand noch nicht gegeben hat, dürften daher ganz ähnliche Maßstäbe anzulegen sein wie im Falle der bei § 15 A. II. 5. b) geschilderten responsabilité contractuelle. Unterschiede werden jedoch insbesondere im Hinblick auf die Beweislast bestehen, sowie auf die Möglichkeiten einer Haftungsbegrenzung zugunsten des Treuhänders, die nämlich im deliktischen Bereich generell nicht möglich ist. Zu den Unterschieden und Gemeinsamkeiten vertraglicher und deliktischer Haftung vgl. Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Les obligations, Rn. 998 f. 1222 Allg. Meinung: Delfosse/Péniguel, D. 2007, 581, 597; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1020; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 274. Vgl. auch ausführlich Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 56 f. Diff. Reichard, Die neue fiducie, S. 227 f. 1223 Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 56; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3615; Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 78.

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a) Insolvenz des fiduciaire Das französische Recht kennt je nach Situation des Unternehmens1224 verschiedene Arten von Insolvenzverfahren, nämlich erstens die auf Antrag des Schuldners einzuleitende procédure de sauvegarde der Art. L620-1 ff. C. Com. als präventives Rettungsverfahren, zweitens das redressement judiciaire nach den Art. L631-1 ff. C. Com. für insolvente Unternehmen, die jedoch Aussicht auf Rettung haben, und drittens die liquidation judiciaire, Art. L640-1 ff. C. Com., die auf eine Auflösung und Liquidierung des jeweiligen Unternehmens zielt, wenn seine Rettung von Anfang an oder nach Ende der insgesamt sechsmonatigen période d‘obsérvation ausgeschlossen erscheint.1225 Für das Treuhandvermögen spielt es jedoch unmittelbar keine Rolle, auf welche Weise sich die Insolvenz des Treuhänders vollzieht; eine procédure collective zu Lasten des fiduciaire lässt das patrimoine fiduciaire ausweislich der bereits beschriebenen Haftungsregelung des Art. 2024 CC in jedem Falle unberührt. Fraglich sind jedoch die weiteren mit der Insolvenz verbundenen Folgen: Art. 2029 Abs. 2 S. 2 CC bestimmt, dass das Treuhandverhältnis jedenfalls bei Eröffnung einer procédure de liquidation judiciaire zu Lasten des Treuhänders endet, wenn nicht die Parteien anlässlich des Treuhandvertrages eine abweichende Regelung getroffen haben, sodass das Treuhandvermögen automatisch an den Treugeber zurückfällt, Art. 2030 Abs. 1 CC.1226 Offen bleibt nach dem genauen Gesetzeswortlaut jedoch, was passiert, wenn das Treuhandverhältnis endet und nicht der constituant begünstigt ist, sondern ein Dritter. Ein direkter Übergang auf den bénéficiaire, durch den die Unabhängigkeit des Treuhandvermögens in Frage gestellt würde, wird dann eher abgelehnt, aber stattdessen eine Fortführung des Treuhandverhältnisses durch eine Auswechslung des Treuhänders vorgeschlagen. Diese ist möglich auf Grundlage von Art. 2027 S. 1 CC, der bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens eine Ersetzung des fiduciaire durch eine vom constituant oder bénéficiaire zu wählende dritte Person erlaubt.1227 Im Falle einer fiducie-sûreté könnte der Treugeber zu einer solchen Ersetzung sogar treuhandvertraglich verpflichtet sein, um eine Beendigung des Treuhandverhältnisses und damit verbunden den Rückfall des Treugutes auf ihn zu verhindern. Art. 2029 Abs. 2 S. 2 CC differenziert nämlich 1224 Im Gegensatz zu den – wirtschaftlich freilich bedeutsameren – Unternehmensinsolvenzen, den sog. procédures collectives, die sich insgesamt nach den Vorschriften der Art. L. 611-1 ff. C. Com. richten, erfolgt eine organisierte Schuldenregulierung von Privatschulden (surendettement des particuliers) entsprechend den Art. L. 331-1 ff. C. consom. Vgl. zu diesen Verbraucherinsolvenzen den Überblick bei Sonnenberger/Dammann, Französisches Handelsund Wirtschaftsrecht, VIII, Rn. 6 ff. 1225 Zum Insolvenz- und Vorverfahren in Frankreich vgl. insgesamt Kindler/Nachmann/ Bauerreis, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 2. Teil, Länderbericht Frankreich, Rn. 63 ff. sowie Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, VIII, Rn. 613 ff. 1226 Macorig-Venier, Rev. proc. coll. 2011, n. 1, 89, 92. 1227 Dammann/Podeur, D. 2007, 1359, 1361. Vgl. auch die Lösung bei Macorig-Venier, Rev. proc. coll. 2011, n. 1, 89, 92. Zum Ersetzungsrecht des Art. 2027 CC vgl. § 15 B. IV.

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gerade nicht nach Verwaltungs- und Sicherungstreuhand, sodass eine liquidation judiciaire zu Lasten des Treuhänders wohl auch zu einer Auflösung des Treuhandverhältnisses führen würde. Dieses Ergebnis widerspräche der besonderen Zweckbindung des Treuhandvermögens bei einer fiducie-sûreté, für die auch in Deutschland ein Aussonderungsrecht des Treugebers von der Begleichung der jeweils gesicherten Forderung abhängig gemacht wird. Unklar ist zudem auch, welche Rechtsfolgen an eine procédure de sauvegarde oder ein redressement judiciaire geknüpft sind, die nämlich gerade nicht von Art. 2029 Abs. 2 S. 2 CC erfasst sind. Ähnlich dem deutschen § 103 InsO sieht in Frankreich Art. L622-13 C. Com. im Falle einer procédure de sauvegarde zugunsten des administrateur judiciare ein Wahlrecht vor, nicht oder nicht vollständig erfüllte Verträge, sog. contrats en cours, wahlweise fortzuführen mit dem Ziel einer Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes, oder diese zu beenden. Kraft Verweisung aus Art. L631-14 Abs. 1 C. Com. besteht es auch zugunsten des Insolvenzverwalters anlässlich einer procédure de redressement. Ein somit mögliches Wahlrecht des administrateur judiciare im Falle einer fiducie würde damit im Wesentlichen der Lösung entsprechen, der auch das deutsche Recht für die Insolvenz des Treuhänders folgt. Bis zur Reform des Insolvenzrechts im Jahre 2008 war aber gerade fraglich, ob die fiducie als contrat en cours i.S.d. Art. L622-13 C. Com. zu sehen ist, mit anderen Worten, ob es einem Insolvenzverwalter offenstand, die Treuhand fortzuführen oder das Vertragsverhältnis aufzulösen. Eher noch als im Falle einer Insolvenz des Treugebers, dessen hauptsächliche Pflicht mit Übertragung des Treugutes vielfach als beendet angesehen wurde, schien dies denkbar anlässlich einer Insolvenz des fiduciaire, der seinen wesentlichen Treuhänderpflichten bis zur Beendigung der Treuhand gerecht werden muss.1228 Klarheit hat schließlich erst der mit der Insolvenzrechtsreform eingeführte Abs. VI zu Art. L622-13 C. Com. geschaffen, der nämlich die fiducie vom Anwendungsbereich der Vorschriften über die contrats en cours grundsätzlich ausnimmt.1229 Das Treuhandverhältnis strictu sensu sollte durch den Insolvenzverwalter damit nicht einseitig beendet werden können, sondern unterliegt in seiner Wirksamkeit dem Willen der Parteien, die somit schon im Treuhandvertrag Vorsorge treffen können.1230 Alternativ käme freilich aber auch hier eine Auswechslung des Treuhänders gem. Art. 2027 S. 1 CC in Betracht.1231 Angesichts der Tatsache, dass wohl vor allem Kreditinstitute die Rolle des Treuhänders übernehmen werden, dürfte die praktische Relevanz dieses Problems freilich nicht allzu groß sein. Andererseits hat die Bankenkrise erst vor Kurzem gezeigt, dass hierfür dennoch ein gewisses Risiko besteht.

1228 1229 1230 1231

Dammann/Podeur, D. 2007, 1359, 1361. Barrière, JCP N 2009, n. 42, 29, 35. Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670, 675; Reichard, Die neue fiducie, S. 251. Macorig-Venier, Rev. proc. coll. 2011, n. 1, 89, 92.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

b) Insolvenz des constituant, insbesondere im Falle der fiducie-sûreté Ebenso wie in Deutschland wird das Treugut dem Treugeber im Falle seiner Insolvenz wirtschaftlich zugerechnet, trotz der formalen Stellung des fiduciaire als Eigentümer. Dies ergibt sich aus Art. L641-12-1 C. Com., der für eine förmliche liquidation judiciare erstens einen automatischen Rückfall der Treugüter in das persönliche Vermögen des Treugebers anordnet und zweitens die Auflösung des Treuhandvertrages de pleine droit. Auch hier lässt die gesetzliche Regelung einige Fragen offen: So ist erneut unklar, welche Auswirkungen die Eröffnung einer procédure de sauvegarde oder eines redressement judiciaire auf den Treuhandvertrag und das patrimoine fiduciaire haben, auch wenn ausgehend von Art. L622-13 VI C. Com. wiederum anzunehmen sein dürfte, dass die Treuhand unberührt bleibt und in ihrem Fortbestand vom Willen der Parteien abhängt.1232 Und zudem trifft Art. L641-12-1 C. Com. keine Regelung darüber, welche Rechte einem möglichen bénéficiaire zustehen, falls das Treuhandverhältnis durch eine Insolvenz des Treugebers beendet wird und das Treugut somit in die Haftungsmasse fällt. In Deutschland kann ein Drittbegünstigter im Falle einer Verwaltungstreuhand eine Aussonderung des Treugutes verlangen, da ihm kraft seiner Rechtsstellung gem. § 328 BGB schuldrechtlich ein eigenes Forderungsrecht zusteht.1233 Ein solches wird ausweislich der genauen Formulierung des Art. L641-12-1C. Com. auch in Frankreich zugunsten des bénéficiaire anzunehmen sein,1234 wobei jedoch unklar ist, wie dessen Berechtigung verwirklicht werden kann: Besteht das Treuhandverhältnis fort und fällt das Treuhandvermögen damit schon nicht an den Treugeber zurück? Endet das Treuhandverhältnis und wird das Treugut dem Dritten übertragen? Oder steht diesem im Hinblick auf das Treugut bei einer Liquidierung des Vermögens des Treugebers ein selbstständiges Gegenrecht zu? Im Falle der fiducie-sûreté werden die beschriebenen Wirkungen des Art. L64112-1 C. Com., nämlich die Auflösung des Treuhandvertrages und der endgültige Rückfall des Treugutes in das persönliche Vermögen des Treugebers, zugunsten des Sicherungszweckes der Treuhand ausnahmsweise durchbrochen, um dem Treuhänder eine Schadloshaltung aus dem Sicherungsgut zu ermöglichen. Eine Geltendmachung seines Sicherungsrechts ist ihm in den einzelnen Phasen des Insolvenzverfahrens jedoch nur dann uneingeschränkt möglich, wenn bei Bestellung der fiducie dem Treuhänder die Sicherungsgrundlage übergeben wurde. Andernfalls bestehen verschiedene Einschränkungen, wenn nämlich, was wohl der Regelfall sein wird, dem Treugeber die Sicherungsgrundlage weiterhin zur Nutzung überlassen bleibt und somit davon auszugehen ist, dass die betroffenen Gegenstände für den 1232

Reichard, Die neue fiducie, S. 248 f. Liebich/Mathews, Treuhand, S. 156; Reichard, Die neue fiducie, S. 250. Zum Aussonderungsrecht des Dritten im Falle eines Vertrags zugunsten Dritter vgl. MükoInsO/Ganter, § 47, Rn. 216. Zur schuldrechtlichen Stellung des Drittbegünstigen vgl. bereits oben § 13 B. I., D. I. 1234 Reichard, Die neue fiducie, S. 250. 1233

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Betrieb seines Unternehmens erforderlich sind.1235 Um jede Chance auf eine aus Sicht des französischen Insolvenzrechts wünschenswerte und auch angestrebte1236 Rettung des betroffenen Unternehmens zu wahren, wird daher in diesen Fällen die fiducie-sûreté in ihren Wirkungen eingeschränkt: Dies bewirkt Art. L622-13-VI C. Com.1237, der den Treuhandvertrag selbst zwar von den Vorschriften über die contrats en cours ausnimmt, die eine Treuhand begleitende convention de mise à disposition gleichzeitig aber ausdrücklich als einen in der Durchführung befindlichen Vertrag einordnet.1238 Im Falle einer procédure de sauvegarde oder eines redressement judiciare kann sich der Insolvenzverwalter daher für die Fortführung des Besitzüberlassungsvertrages entscheiden, ohne dass es dem Sicherungsnehmer möglich wäre, sich dagegen zu wehren. Obwohl formaler Eigentümer, ist diesem nämlich mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens1239 eine Berufung auf das Sicherungseigentum für die Dauer der sechsmonatigen période d’observation versagt.1240 Er kann die Herausgabe des Sicherungsgutes zum Zwecke seiner Verwertung (action en revendication)1241 in der Folge erst dann wieder verlangen, wenn am Ende der Beobachtungsphase eine Rettung des Unternehmens ausgeschlossen ist und es zur liquidation judiciare kommt, Art. L626-27-I Abs. 4, 641-11-1-VI C. Com., unter der Voraussetzung, dass er seine Forderung rechtzeitig angemeldet und Herausgabe der Sicherungsgrundlage verlangt hat, Art. L624-16 C. Com.1242 Auch auf andere Weise ist dem Treuhänder eine Verwertung der Sicherungsgrundlage untersagt, etwa durch eine wie auch immer geartete Übertragung des Treuhandvermögens und einer Befriedigung aus dem hieraus erzielten Erlös. So verbietet Art. 622-23-1 C. Com. höchstvorsorglich insbesondere auch vertragliche Vereinbarungen zwischen Si1235

Pétel, JCP G 2009, n. 6, 17, 26 f. Das französische Insolvenzrecht verfolgt ganz zuvorderst das Ziel, notleidende Unternehmen zu retten, statt diese abzuwickeln. Es unterscheidet sich so vom deutschen Insolvenzrecht, das gem. § 1 S. 1 InsO die Unternehmensrettung nur als eine von mehreren Möglichkeiten sieht, Reichard, die neue fiducie, S. 243. So war es auch eines der Hauptziele der Insolvenzrechtsreform in Frankreich im Jahre 2005, notleidende Unternehmen zu stärken und ihre Rettung zu unterstützen, indem mit der beschriebenen procédure de sauvegarde ein präventives Sanierungsverfahren etabliert wurde, Kindler/Nach-mann/Bauerreis, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, Länderbericht Frankreich, Rn. 9. 1237 „[…] Elles ne concernent pas non plus le contrat de fiducie, à l ’ e x c e p t i o n d e l a convention en exécution de laquelle le débiteur conserve l’usage ou la jouissance de biens ou droits transférés dans un p a t r i m o i n e f i d u c i a i r e .“ (gesperrte Hervorheb. durch den Verf.). 1238 Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670, 675. 1239 Eine andere Frage ist, ob sich der Sicherungsnehmer aus dem Treuhandvermögen befriedigen kann, wenn zwar der Eröffnungsbeschluss formal noch nicht ergangen, Zahlungsunfähigkeit aber bereits eingetreten ist, vgl. hierzu Reichard, Die neue fiducie, S. 373 f. 1240 Berthelot, Dr. et patr. 2009, n. 185, 89, 90 f. 1241 Zur Aussonderung in Frankreich vgl. Kindler/Nachmann/Bauerreis, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, Länderbericht Frankreich, Rn. 208 ff. 1242 Barrière, JCP EA 2009, n. 36, 18, 25 f.; Pétel, JCP G 2009, n. 6, 17, 26; Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 64. 1236

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cherungsnehmer und Sicherungsgeber, die für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, der Vereinbarung eines Insolvenzplans oder auch bei Nichtbegleichung einer dem Eröffnungsbeschluss in ihrer Entstehung zeitlich vorgelagerten Forderung einen Übergang der Sicherungsgrundlage auf eine dritte Person vorsehen.1243 6. Subrogation réelle Das patrimoine d‘affectation umfasst sämtliche Vermögensrechte der Treuhand, Aktiva und Passiva. Nach der notion classique du patrimoine bildet es ausgehend von Aubry und Rau somit wie jedes andere Sondervermögen auch eine verselbstständigte Rechtsgesamtheit, eine universalité de droit.1244 Im Falle der fiducie muss daher eine subrogation réelle, also eine dingliche Surrogation möglich sein, die nämlich in Frankreich als typisches Charakteristikum einer Rechtsgesamtheit gesehen wird, indem sie ihrer Erhaltung und Erneuerung dient.1245 Daran ändert auch das Fehlen einer expliziten rechtlichen Regelung nichts, die, auch wenn sie wünschenswert wäre, lediglich klarstellende Funktion hätte.1246 Wann immer also Treugut rechtlich oder tatsächlich aus dem patrimoine d’affectation ausscheidet, tritt ein eventuelles Surrogat automatisch an dessen Stelle und wird kraft Gesetzes Bestandteil des Treuhandvermögens, unabhängig davon ob der fiduciaire verfügungsberechtigt ist oder nicht, und übernimmt auch die Zweckwidmung des ursprüngliches Treuwertes.1247 Aus dieser Möglichkeit dinglicher Surrogation erwachsen Vorteile nicht nur für die fiducie-gestion, wenn beispielsweise der Treuhänder mit Mitteln des Treuhandvermögens Gegenstände erwirbt, die somit Bestandteil des Treuhandvermögens werden, sondern speziell auch im Bereich des Kreditsicherungsrechts für die fiduciesûreté, indem die dingliche Surrogation eine wertmäßige Erhaltung der Sicherungsgrundlage erlaubt. So ist etwa denkbar, dass im Falle eines Unterganges des Treugutes ein möglicher Versicherungsanspruch an dessen Stelle tritt.1248 Insbesondere aber hilft die subrogation réelle, wenn sich das Sicherungsgut im Laufe der Zeit verändert, etwa im Falle eines Warenlagers mit wechselndem Bestand, und bewirkt, dass beispielsweise erworbene Ware oder Verarbeitungsprodukte automa-

1243 Berthelot, Dr. et patr. 2009, n. 185, 89, 91 f.; Grimaldi/Damman, D. 2009, 670, 675; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3830; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 406. 1244 Malaurie/Aynès, Les biens, Rn. 11; Mazeaud/Mazeaud/Mazeaud, Revue de Droit Henri Capitant, n. 2, 30 Juni 2011, Rn. 284. 1245 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 278. Ebenso Reichard, Die neue fiducie, S. 123. 1246 Reichard, Die neue fiducie, S. 122 f. 1247 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 278. 1248 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 403, diese auch zur Bedeutung der dinglichen Surrogation für sûretés réelles insgesamt.

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tisch Teil der Sicherungsgrundlage werden, ohne dass es hierzu einer gesonderten Eigentumsübertragung bedürfte.1249 Dennoch besteht ein gewisser Widerspruch insoweit, als dass auch das französische Recht, wenn auch unausgesprochen, vom Erfordernis einer unmittelbaren Treugutübertragung durch den constituant auszugehen scheint.1250 Biller kommt aus diesem Grunde zu dem Schluss, dass eine subrogation réelle ebenso wie in Deutschland nicht möglich sein darf.1251 7. Stellungnahme Mit der Entscheidung, das patrimoine fiduciaire als Sondervermögen zu gestalten, hat sich der französische Gesetzgeber zugunsten einer auf den ersten Blick eindeutigen vollstreckungs- und insolvenzrechtlichen Lösung des Treuhänderproblems über verschiedene, teilweise schwerwiegende dogmatische Probleme und auf diesen beruhende traditionelle Widerstände einfach hinweggesetzt. Ob sich die gefundene haftungs- und insolvenzrechtliche Umsetzung uneingeschränkt bewähren oder in der jetzigen Form der weiteren Entwicklung der Treuhand im Wege stehen wird, ist indes offen. Zweifel bestehen insoweit nicht nur für das Haftungsregime selbst, sondern auch im Hinblick auf die strategische Entscheidung, im Falle einer Insolvenz des Sicherungsgebers die Wirkungen des Sicherungseigentums zu Lasten des Sicherungsnehmers zumindest vorübergehend zu suspendieren. a) Praktische Auswirkungen des Haftungsregimes Anders als in Deutschland, dessen Insolvenzrecht als einzige spezifisch treuhandrechtliche Vorschrift nur den § 50 Nr. 1 InsO kennt, finden sich im Code Civil sowie im Code de Commerce verschiedene insolvenz- und vollstreckungsrechtliche Auswirkungen der Treuhand punktuell gesetzlich geregelt. Trotz aller Bemühungen des französischen Gesetzgebers bleiben jedoch verschiedene Fragen unbeantwortet und die betreffenden Vorschriften somit letztlich unvollkommen. Schwerer als diese bloß handwerklichen Unzulänglichkeiten, die, weil jedenfalls die relevantesten Treuhandkonstellationen erfasst sind, letztlich nicht weiter ins Gewicht fallen, wiegt jedoch die bewusste Entscheidung, das Sondervermögen rechtlich nur unvollständig umzusetzen, indem unter bestimmten Voraussetzungen ein Durchgriff auf das Vermögen des Treugebers für Treuhandverbindlichkeiten doch möglich bleibt. Grund hierfür ist der Versuch eines Spagats zwischen dem Interesse des Treugebers an einem Ausschluss der Haftung einerseits und dem Schutz der Treuhandgläubiger andererseits. Tatsächlich wird die gewählte Lösung weder der einen noch der anderen 1249 Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 159 unter Verweis auf Barrière. A.A. Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 35 f. 1250 Vgl. oben § 6 B. II. 1251 Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 35.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

Seite gerecht, sondern birgt im Gegenteil erhebliche Nachteile und Gefahren: Der Treugeber muss – insbesondere im Falle der fiducie-gestion1252 – fürchten, für bestimmte Altverbindlichkeiten, vor allem aber auch neue Verbindlichkeiten des Treuhandvermögens in Anspruch genommen zu werden, obwohl er die Vermögenswerte rechtlich ausgelagert hat und in vielen Konstellationen, wie etwa den Fällen der in-substance defeasance, seine Enthaftung zur Erreichung des Treuhandzweckes unbedingt erforderlich ist. Umgekehrt haben die Gläubiger, da ihnen, wie bereits zu sehen war, eine Einsichtnahme in das Treuhandregister versagt bleibt,1253 niemals die Garantie, den Treugeber für Treuhandverbindlichkeiten auch tatsächlich in Anspruch nehmen zu können, wenn nämlich die Haftung auf den Treuhänder übergeleitet oder beispielsweise eine haftungsbeschränkte société écran zwischengeschaltet wurde. Die Sicherheit, die Art. 2025 Abs. 2 CC den Treuhandgläubigern vermittelt, ist also nur eine scheinbare. Besser, weil für beide Seiten rechtssicherer, wäre es wohl gewesen, entweder nach dem Vorbild der EIRL eine vollständige Abschirmung des Sondervermögens durchzusetzen, ergänzt um eine fakultative Haftungserweiterung auf das persönliche Vermögen des Treugebers, oder aber wie in Deutschland eine persönliche Haftung des Treuhänders und die Möglichkeit einer wirtschaftlichen Freistellung durch den Treugeber zu etablieren.1254 Die gegenwärtige Umsetzung des Treuhandvermögens als patrimoine d’affectation perméable wird im französischen Schrifttum jedenfalls als ganz erheblicher Nachteil empfunden, der, so wird gefürchtet, die Entwicklung insbesondere der Verwaltungstreuhand in der juristischen Praxis nachhaltig beeinträchtigen kann.1255 Über das Problem einer nur unvollständigen Abschirmung des Sondervermögens hinausgehend dürfte sich im Zusammenhang mit den treuhänderischen Haftungsregelungen eine praktische Schwierigkeit ferner auch aus der im Außenverhältnis uneingeschränkten Einstandspflicht des Treuhänders für deliktische Schäden ergeben. Gem. Art. 2026 CC muss der fiduciaire nämlich für diese mit seinem persönlichen Vermögen geradestehen, und zwar unabhängig davon, ob das Verschulden in Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Treuhänder entstanden ist oder nicht. Da eine vertragliche Haftungsbeschränkung gegenüber Dritten keine Wirkung entfaltet1256, ergeben sich somit zu Lasten des fiduciaire je nach Art des Treugutes nahezu unbegrenzte Haftungsrisiken, die die Treuhänderstellung aus Sicht der für diese in

1252

Die Nachteile des Haftungsdurchgriffs dürften für die Verwaltungstreuhand im Vergleich zur Sicherungstreuhand bei weitem überwiegen, da bei letzterer Treuhandverbindlichkeiten eher beschränkt anfallen werden, Barrière, JCP EA 2007, n. 36, 13, 16; ders., JCP N 2009, n. 42, 29, 32; Legrand, Banque et droit, n. 128, 19, 30. 1253 Zur Publizitätslosigkeit des Treuhandregisters vgl. oben § 16 D. II. 1254 So Reichard, Die neue fiducie, S. 237 ff. 1255 Vgl. die Nachw. oben Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 1209 1256 Delebecque, Dr. et Patr. 2009, n. 186, 42, 44; ders., in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 29, 34.

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Frage kommenden Personen wenig attraktiv erscheinen lässt. Manche Autoren1257 schlagen daher einer Übertragung der aus dem französischen Gesellschaftsrecht bekannten Unterscheidung für die Haftung von Leitungsorganen vor: Nach dieser haben geschädigte Dritte einen gesonderten Anspruch gegen die Organmitglieder nur unter der Voraussetzung, dass eine faute séparable des fonctions vorliegt.1258 Entsprechend käme auch eine Haftungsfreistellung des Treuhänders in Betracht, wenn die jeweilige Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Ausübung seiner Tätigkeit als fiduciaire steht. Sie ließe sich erreichen durch eine ausnahmsweise Qualifizierung des Schadensersatzanspruches im Außenverhältnis als Verbindlichkeit i.S.d. Art. 2025 Abs. 1 CC, mit der Folge einer Haftung des Treuhandvermögens. Andersfalls käme, um zumindest eine gewisse Absicherung des Treuhänders zu gewährleisten, ein Rückgriff im Innenverhältnis in Betracht, wenn nämlich der genannte auftragsrechtliche Aufwendungsersatzanspruch gem. Art. 2000 CC sachlich auf Schadensersatzverpflichtungen erstreckt werden könnte.1259 b) Fiducie-sûreté und procédures collectives Ein weiteres Hemmnis für die Entwicklung der fiducie könnte im Hinblick auf die Behandlung der Sicherungstreuhand im Falle einer Insolvenz des Sicherungsgebers bestehen, die nämlich den „acid test“ für eine jede Kreditsicherheit bedeutet und somit auch als wesentlicher Prüfstein für die Praxistauglichkeit der fiducie-sûreté zu sehen ist.1260 Entscheidend dürfte hierfür insbesondere sein, inwieweit dem Sicherungsnehmer aus der, wenn auch nur vorübergehenden, Aussetzung seines Sicherungseigentums während der période d’observation Nachteile erwachsen, die, falls nicht ganz unerheblich, die Stellung der Sicherungstreuhand in dem beschriebenen „Wettbewerb der Sicherungsrechte“ deutlich beeinflussen würden. Die Wirkungen der Sicherungstreuhand waren im Falle einer procédure collective nicht von Anfang an zu Lasten des Sicherungsnehmers beschränkt. Vielmehr konnte er sich, da der Gesetzgeber bei Einführung der fiducie im Jahre 2007 eine Anpassung der insolvenzrechtlichen Vorschriften zunächst verabsäumt hatte, kraft seines Sicherungseigentums auf das im Falle der propriéte-sûretés bestehende allgemeine Aussonderungsrecht1261 berufen. Durch dieses war der Sicherungsnehmer bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners der discipline 1257

François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 174 unter Verweis auf Dammann und Podeur. Ebenso Grimaldi, Revue de Droit Henri Capitant, n. 2, 30 Juin, Rn. 15. Vgl. auch Borga, RLDA 2010, n. 47, 83, 87 f. 1258 Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, III, Rn. 102. 1259 Zum Aufwendungsersatzanspruch gem. Art. 2000 CC sowie zur Frage eines möglichen Rückgriffs auf das Treuhandvermögen gem. Art. 2025 Abs. 1 CC vgl. oben § 15 A. III. 2. 1260 Die verschiedenen Kreditsicherungsmittel sind in Frankreich seit jeher besonders eng mit dem Insolvenzrecht verzahnt, Legeais, Rev. des sociétés 2007, 687 f. 1261 Zu diesem vgl. Kindler/Nachmann/Bauerreis, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, Länderbericht Frankreich, Rn. 208 ff.

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collective des créanciers, d. h. dem Gebot der Gläubigergleichbehandlung entzogen und konnte die unmittelbare Herausgabe des Sicherungsgutes (restitution) verlangen, die vergleichbar auch einem Vorbehaltsverkäufer, dem Inhaber einer cession Dailly und seit neustem sogar dem Pfandrechtsnehmer im Falle des Art. 2341 Abs. 2 CC zusteht.1262 Aufgrund dieser im Vergleich zu einfach gesicherten Gläubigern absolut hervorgehobenen Stellung des Sicherungsnehmers war bald die Rede von der Sicherungstreuhand als „reine des sûretés“, der Königin der Kreditsicherheiten.1263 Umgekehrt stellte freilich die uneingeschränkte Verwertbarkeit der Sicherungsgrundlage auch während der période d’observation für den Sicherungsgeber einen erheblichen Nachteil dar, musste er doch davon ausgehen, dass der Sicherungsnehmer bei der ersten sich bietenden Gelegenheit zu einer Verwertung der Sicherungsgrundlage schreiten würde. Je nachdem wie viele eigene womöglich betriebsnotwendige Güter der Sicherungsgeber zur Absicherung der Kredite hingegeben hatte, konnte er also gegebenenfalls kaum von der schuldnerschützenden suspension des poursuites1264 profitieren, die ihm im Falle eines Insolvenzverfahrens Zeit verschaffen soll, sondern musste mit einem der Verwertung der Sicherungsgüter geschuldeten sofortigen Masseverlust rechnen, ohne dass jemals eine ernsthafte Chance auf Rettung des Unternehmens bestanden hätte.1265 Diese übermäßige Benachteiligung des Sicherungsgebers, aber auch die mangelnde Kohärenz von Insolvenz- und Kreditsicherungsrecht insgesamt haben den französischen Gesetzgeber dazu veranlasst, die betreffenden Vorschriften durch die ordonnance n. 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises1266 grundlegend zu überarbeiten, um somit einen angemessenen Ausgleich der gegenläufigen Interessen von Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer herzustellen.1267 Zugunsten des insolventen Sicherungsgebers wurde durch die bereits beschriebene zeitweilige Neutralisierung des Sicherungseigentums während einer procédure de sauvegarde oder einer procédure de redressement judiciare versucht, einen Fortbestand des Unternehmens zumindest zu ermöglichen. Im Gegenzug sollte der somit gegenüber der früheren Rechtslage benachteiligte Sicherungsnehmer besonders abgesichert werden, nämlich durch eine Gewährleistung seiner Sicherungsgrundlage während des gesamten Insolvenzverfahrens und eine starke Stellung im Falle einer liquidation judiciare zu Lasten des Treugebers.1268 Diese Zielsetzungen wurden durch eine Reihe gesetzlicher Anpassungen erreicht: So ermächtigt 1262 1263 1264 1265

1362. 1266

Dammann/Podeur, D. 2007, n. 20, 1359. Vgl. nur Cerles, JCP EA 2007, n. 36, 19; Dammann/Podeur, D. 2007, n. 20, 1359. Zu dieser vgl. Dammann, in: Vallens (Hrsg.), Crise du crédit et entreprise, Rn. 115 ff. Perruchot-Triboulet, RLDC 2009, n. 61, 55 f.; Dammann/Podeur, D. 2007, n. 20, 1359,

JO du 19 décembre 2008, p. 19462. Vgl. den Überblick bei Pétel, JCP G 2009, n. 6, 17 ff. sowie Crocq, JCP EA 2009, n. 13, 24 ff. 1267 Berthelot, Dr. et patr. 2009, n. 185, 89 f.; Dammann/Podeur, Bull. Joly Sociétés 2008, 88 f.; Lucas, D. 2009, 29 ff.; Legeais, Rev. des sociétés 2007, 687 ff. 1268 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3830.

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erstens Art. L622-13 C. Com. den Insolvenzverwalter zur Fortführung des Treuhandvertrages nur unter der Voraussetzung, dass die durch den Sicherungsgeber geschuldeten Vertragspflichten eingehalten werden. Dies gilt insbesondere für Zahlungspflichten, sofern zwischen den Parteien nicht wirksam eine Stundungsvereinbarung getroffen wurde, Art. L622-13-II C. Com. Andernfalls, wenn nämlich entweder die zur Einhaltung der Zahlungspflichten erforderlichen Mittel nicht vorhanden sind oder die Zahlungen aus anderen Gründen ausbleiben, ist der Insolvenzverwalter zu einer Herausgabe des Sicherungsgutes zum Zwecke seiner Verwertung verpflichtet.1269 Soweit es sich bei der gesicherten Forderung also um einen Rückzahlungsanspruch aus einem Darlehensvertrag handelt, steht der Sicherungsnehmer somit zunächst kaum anders, als er stünde, wenn der Sicherungsgeber nicht insolvent wäre. Er kann nämlich bis auf weiteres die ordnungsgemäße Erfüllung der Rückzahlungsverpflichtung verlangen und erleidet jedenfalls wirtschaftlich keine Einbußen. Geschützt ist der Sicherungsnehmer ferner auch vor den Auswirkungen eines Insolvenzplans, der für größere Unternehmen im Rahmen sowohl einer procédure de sauvegarde als auch einer procédure de redressement judiciare vorgesehen ist und mit dem Ziel einer Rettung des Unternehmens von den Gläubigern Zugeständnisse etwa in Form von Stundungen oder (Teil-)Verzichtserklärungen verlangt, Art. 626-1, 631-1 Abs. 2 C. Com. Diese werden durch ein comité des créanciers erarbeitet und sind für alle daran beteiligten Gläubiger gleichermaßen verbindlich, Art. 626-29 f. C. Com. Treuhänderisch gesicherte Gläubiger sind von dem genannten Gläubigerausschuss jedoch gerade ausgeschlossen und müssen sich somit auch nicht den mit Zweidrittelmehrheit zu beschließenden Entscheidungen unterwerfen, Art. 626-30 Abs. 4 C. Com; eventuelle Zugeständnisse werden stattdessen individualvertraglich vereinbart, Art. 626-33 Abs. 1 C. Com.1270 Insgesamt stehen Sicherungstreuhänder somit besser als andere dinglich und auch einfach gesicherte Gläubiger, die nämlich im Falle ihrer Überstimmung eine wie auch immer geartete Beeinträchtigung ihrer Rechtsstellung hinnehmen müssen.1271 Diese Besserstellung gilt selbst für den Fall, dass der Insolvenzplan zum Zwecke der Sanierung die Übertragung ganzer Unternehmensteile vorsieht (plan de cession).1272 So werden Inhaber einer sûreté classique wie beispielsweise Pfand- und Hypothekengläubiger lediglich anteilig aus dem mit der Übertragung generierten Erlös befriedigt, wenn die mit ihrem Sicherungsrecht belasteten Vermögenswerte des Schuldners vom plan umfasst sind, Art. L642-12 Abs. 1 C. Com.1273 Sicherungsweise übertragenes 1269

Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3825; Reichard, Die neue fiducie, S. 383. Legrand, Banque et droit 2009, n. 128, 19, 31; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3810; Pétel, JCP G 2009, n. 6, 17, 23; Dammann/Podeur, D. 2008, n. 33, 2300, 2305; Barrière, JCP EA 2009, n. 36, 18, 24. 1271 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 792 a.E.; Crocq, JCP EA 2009, n. 13, 24, 31; Reichard, Die neue fiducie, S. 385. 1272 Zur übertragenden Sanierung vgl. Sonnenberger/Dammann, Französisches Handelsund Wirtschaftsrecht, VIII, Rn. 57 ff. 1273 Dies gilt nicht für den Inhaber eines allgemeinen besitzlosen Pfandrechts, der nämlich aufgrund seines fiktiven Zurückbehaltungsrechtes gem. Art. 2286 Nr. 4 CC vom Anwen1270

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Treugut geht dagegen schon von vornherein nicht auf den Erwerber über, da es aus dem persönlichen Vermögen des Treugebers ausgeschieden ist. Vorbehaltlich einer Zustimmung durch den Sicherungsnehmer gilt dies ausweislich Art. 626-7 Abs. 5 C. Com. ausdrücklich auch für den contrat de mise à disposition.1274 Schließlich wird die starke Stellung des Sicherungsnehmers auch in der Liquidation des Schuldners deutlich, die entweder im Anschluss an die procédure de sauvegarde oder das redressement judiciare vorgenommen wird, falls die Rettungsbemühungen erfolglos geblieben sind, oder von vorneherein, wenn eine Weiterführung des Unternehmens offensichtlich ausgeschlossen ist, Art. L626-27-I Abs. 4, 641-11-1-VI C. Com. Dem Schuldner ist dann eine Berufung auf die convention de mise à disposition versagt, Art. L641-11-1 C. Com., mit der Folge, dass der Sicherungsnehmer das Treugut zum Zwecke seiner Verwertung herausverlangen kann, ohne dabei in Konkurrenz zu den übrigen Gläubigern zu treten.1275 Auch hier wird der Sicherungsnehmer bessergestellt, indem die fiducie-sûreté gerade nicht dem allgemeinen Verbot des pacte commissoire untersteht, das für die anderen dinglichen Sicherheiten gerade Wirkungen entfaltet.1276 Voraussetzung für die Herausgabe des Treugutes ist wegen der fehlenden Publizität des Treuhandregisters1277 lediglich eine Anmeldung seiner demande en revendication beim Insolvenzverwalter binnen einer Frist von drei Monaten nach Ergehen des Eröffnungsbeschlusses, andernfalls, wenn dieser nicht mit der Entgegennahme beauftragt wurde, durch Einschreiben mit Rückschein beim constituant selbst, Art. L624-9, R. 624-13 C. Com.1278 Ob der Sicherungsnehmer jedoch darüber hinaus auch seine Forderung anmelden muss, ist strittig:1279 Während dungsbereich Art. L642-12 Abs. 1 C. Com. ausgenommen ist, vgl. Art. L642-12 Abs. 5 C. Com., Reichard, Die neue fiducie, S. 396, dort auch Fn. 1602. 1274 Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670, 676; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3900; Pétel, JCP G 2009, n. 6, 17, 26; Legrand, Banque et droit 2009, n. 128, 19, 33; Cerles, Rev. dr. banc. et fin. 2011, n. 4, comm. 134 unter Verweis auf CA Paris, pôle 5, 9e ch., 4 nov. 2010, n. 10/07100. Vgl. auch Luciano, Rev. proc. coll. 2011, n. 2, 21 ff. 1275 Berthelot, Dr. et patr. 2009, n. 185, 89, 93; Granier, RTDF 2010, n. 4, 98, 100. Insbesondere tritt das Sicherungseigentum des Treuhänders auch nicht hinter die gesetzlichen privilèges zurück, Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 50 f. 1276 Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670, 676; Ansault, Dr. et patr. 2010, n. 192, 52, 64; Reichard, Die neue fiducie, S. 38; Dammann, in: Vallens (Hrsg.), Crise du crédit et entreprise, Rn. 166. Im Falle von Immobilien steht daher der Sicherungstreuhänder auch besser als der Inhaber einer hypothèque, für die auch eine attribution judiciare ausscheidet, Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3900; Berthelot, Dr. et patr. 2009, n. 185, 89, 93. Krit. Crocq, JCP EA 2009, n. 13, 24, 31, der sich für eine Gleichstellung verschiedener sûretés classiques mit der fiducie ausspricht. 1277 Vgl. in diesem Zusammenhang oben § 16 D. II. 2. c). 1278 Legrand, Banque et droit 2009, n. 128, 19, 32; Lasserre, Les Petites Affiches, 2011, n. 30, 3, 7; Dammann, RLDC 2009, n. 60, 64, 65; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3860. 1279 Vgl. den Überblick bei Legrand, Banque et droit, n. 128, 19, 31; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 239 f. Zur déclaration de créances vgl. Roussel Galle, Les Petites Affiches, 2011, n. 30, 37 ff. sowie Dammann, in: Vallens (Hrsg.), Crise du crédit et entreprise, Rn. 178 ff.

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einige Stimmen ausgehend von der zum Eigentumsvorbehalt geltenden Rechtsprechung eine dahingehende Pflicht verneinen, sehen andere die fiducie-sûreté akzessorisch mit der gesicherten Forderung verknüpft, deren Anmeldung somit Voraussetzung für eine Geltendmachung des Sicherungsmittels ist.1280 Das Gesetz selbst schweigt zu dieser Frage. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass sich im Vergleich zur Rechtslage vor 2008 die Stellung des Sicherungsnehmers im Falle der fiducie-sûreté rein formal zwar insgesamt verschlechtert hat, indem ihm eine Verwertung des Sicherungsgutes für eine gewisse Zeit untersagt wird. Ob diese bloß zeitliche Aufschiebung seines Sicherungseigentums die Praxistauglichkeit der Sicherungstreuhand aber tatsächlich in einer Weise beeinträchtigt, die auch Auswirkungen auf ihre Stellung im Wettbewerb mit anderen Kreditsicherheiten hat, darf wohl bezweifelt werden: Erstens tritt die beschriebene „paralysie“1281 des Sicherungseigentums nur ein, wenn zwischen den Parteien ein Besitzmittlungsverhältnis vereinbart wurde,1282 und dann auch nur, wenn zunächst entweder eine procédure de sauvegarde oder ein redressement versucht wird. Somit findet ein vorübergehender Ausschluss der Verfügungsbefugnis des Sicherungsnehmers nicht statt, wenn es direkt zu einer liquidation judiciare des Unternehmens kommt, oder aber die Parteien auf eine convention de mise à disposition verzichten, oder eine solche für das hinzugebende Treugut, wie etwa im Falle von sommes d’argent oder instruments financiers, von vorneherein ausscheidet1283. Insbesondere wird es daher auch dem Inhaber einer auf Grundlage von Art. 2372-1, 2011 CC sicherungsweise abgetretenen Forderung möglich sein, diese wie bei einer cession Dailly unmittelbar einzuziehen.1284 Zweitens ergeben sich über die nur vorübergehende Aussetzung der Verfügungsbefugnis hinausgehend zu Lasten des Sicherungsnehmers keine wirklichen substanziellen Nachteile: Weder erleidet er während dieser Zeit wirtschaftliche Einbußen, noch ist das Sicherungs1280 Pétel, JCP G 2009, n. 6, 17, 26; Barrière, JCP EA 2009, n. 36, 18, 25; Aynès, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 63, 67. 1281 Lasserre, Les Petites Affiches, 2011, n. 30, 3. 1282 Barrière, JCP EA 2009, n. 36, 18, 25. Falls sich das Sicherungsgut zum Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses im Besitz des Sicherungsnehmers befindet, der Sicherungsgeber es zur Fortführung des Unternehmens aber benötigt, hat er die Möglichkeit es durch sofortige Zahlung auszulösen, Art. L. 622-7-II, Pétel, JCP G 2009, n. 6, 17, 27; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3840. 1283 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3831; Dammann, in: Vallens (Hrsg.), Crise du crédit et entreprise, Rn. 118; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1033; Legrand, Banque et droit 2009, n. 128, 19, 32. Diff. Aynès, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 63, 69. Die fiducie ist für Gläubiger insoweit vorteilhafter als beispielsweise der nantissement de compte-espèces, der nantissement de compte d’instrument financier oder auch der nantissement de comptes-titres, die nämlich nicht den Wirkungen der Insolvenzeröffnung entzogen sind, Legrand, Banque et droit 2009, n. 128, 19, 32; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 410. 1284 Dammann, RLDC 2009, n. 58, 45, 47; ders., in: Vallens (Hrsg.), Crise du crédit et entreprise, Rn. 164. Zu der Frage einer möglichen Einziehung auch von zukünftigen Forderungen vgl. Reichard, Die neue fiducie, S. 391 ff.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

eigentum in seinem Bestand gefährdet. Ganz im Gegenteil – er ist besser geschützt als manch anderer einfach, aber auch dinglich gesicherte Gläubiger. Die fiduciesûreté dürfte sich im Falle einer Insolvenz des Sicherungsgebers somit als absolut effiziente Kreditsicherheit erweisen, die gegenüber konkurrierenden Kreditsicherheiten erhebliche Vorteile bietet, zugleich aber den Sicherungsgeber nicht übermäßig benachteiligt.1285

C. Reichweite des Treugeberschutzes: Schutz auch vor treuwidrigen Verfügungen? Als weiteres typisch treuhandrechtliches Problem folgt aus der Eigentümerstellung des Treuhänders die Gefahr treuhandwidriger Verfügungen über das Treugut.1286 Es stellt sich vor diesem Hintergrund also die Frage, ob sich der hier wie dort wenn auch unterschiedlich bestehende Treugeberschutz insoweit fortsetzt und möglicherweise einem Missbrauch treuhänderischer Legitimation entgegenwirken kann. I. Abredewidrige Verfügungen des deutschen Treugebers Bei Errichtung der Treuhand überträgt der Treugeber dem Treuhänder die Rechtsinhaberschaft am Treugut, damit dieser die ihm obliegenden Aufgaben erfüllen und der jeweilige Treuhandzweck erreicht werden kann. Auch wenn das somit entstandene Treuhandeigentum in besonderer Weise schuldrechtlich gebunden ist, erhält der Treuhänder infolge der Rechtsübertragung im Außenverhältnis die uneingeschränkte Verfügungsmacht über das Treugut und damit die Möglichkeit, in eigenem Namen wirksam darüber zur verfügen, auch wenn die Rechtsänderung dem ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen oder dem Interesse des Treugebers zuwiderläuft.1287 Der Treugeber kann einen Missbrauch treuhänderischer Legitimation im Ausgangspunkt nicht wirksam verhindern. Denn selbst wenn die Parteien Abreden zur Reichweite der treuhänderischen Verfügungsbefugnisse treffen, sie beschränken und 1285 Ebenso Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670, 676; Pétel, JCP G 2009, n. 6, 17, 27; Crocq, JCP EA 2009, n. 13, 24, 31; Lasserre, Les Petites Affiches, 2011, n. 30, 3, 7; Combe, Les Petites Affiches, 2011, n. 30, 9, 13. Diff. aber dennoch zustimmend Legrand, Banque et droit 2009, n. 128, 19, 32; Dupichot, JCP N 2009, n. 17, 23, 27; Barrière, JCP EA 2009, n. 36, 18, 26. 1286 Siebert, Treuhandverhältnis, 20 f.; Löhnig, Treuhand, S. 686 f.; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 66; Becker, Der Missbrauch treuhänderischer Legitimation, S. 119. 1287 Das Problem treuwidriger Verfügungen in eigenem Namen besteht nicht nur bei der Vollrechtstreuhand, sondern ist rechtlich auch im Falle der Ermächtigungstreuhand denkbar, bei der der Treuhänder nicht das Vollrecht, aber stattdessen nur begrenzte Rechtsmacht erhält, indem ihn der Treugeber gem. § 185 Abs. 1 BGB ermächtigt, im eigenen Namen über das Treugut zu verfügen, vgl. § 6 A. I. 2. c). Bei Errichtung einer Vollmachtstreuhand ist eine gesonderte Verfügungsermächtigung dagegen überflüssig, Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff. BGB, Rn. 55.

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sogar gänzlich ausschließen, ergibt sich doch aus § 137 S. 1 und 2 BGB stets, dass eine schuldrechtliche Verfügungsbeschränkung im Außenverhältnis gerade keine Wirkungen entfaltet, sondern den Rechtsinhaber lediglich im Innenverhältnis zu einer Befolgung der festgelegten Verfügungsbefugnisse verpflichtet.1288 Verfügt der Treuhänder also gegen den vertraglich festgelegten Willen des Treugebers, so ist die Rechtsänderung grundsätzlich wirksam, solange die Grenzen der §§ 134, 138 BGB etwa durch ein kollusives Zusammenwirken von Treuhänder und Geschäftspartner zu Lasten des Treugebers nicht überschritten werden.1289 Auch die Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht sind nicht anwendbar, sogar im Falle evidenter Verstöße gegen die im Innenverhältnis bestehenden schuldrechtlichen Bindungen. Zu groß sind die Unterschiede zwischen Treuhand und Stellvertretung: Der Treuhänder ist Rechtsinhaber, der Stellvertreter nicht.1290 Den Treugeber trifft im Falle eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens lediglich eine Schadensersatzpflicht gem. § 280 Abs. 1 BGB, indem er gegen die im Verhältnis zum Treugeber bestehende Pflicht verstößt, sich abredewidriger Verfügungen zu enthalten. Daneben ist allenfalls noch eine deliktische Haftung aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 266 StGB sowie § 826 BGB möglich, wenn Treuhänder und Dritter zum Schaden des Treugebers zusammenwirken.1291 Neben dem überwiegenden bürgerlich-rechtlichen Schrifttum lehnt auch die Rechtsprechung einen über die §§ 138, 826 und 823 Abs. 2 i.V.m. § 266 StGB hinausgehenden Schutz des Treugebers vor treuwidrigen Verfügungen ab und mit ähnlichen Argumenten auch eine Analogie zu den Regeln über den Vollmachtsmissbrauch: Vollmacht und Treuhand seien eben keine vergleichbaren Tatbestände.1292 Die Treuhandtheorie hat sich mit diesem Ergebnis nicht zufriedengeben wollen und stattdessen versucht, den Treugeber vor treuwidrigen Verfügungen des Treuhänders zu schützen. Teilweise argumentiert man auch hier mit einer dinglichen Rechtsposition des Treuhänders. So erwägt etwa Kötz erneut eine Übertragung der Wertungen des anglo-amerikanischen trusts, der eine Anpassung der treuhänderischen Machtposition ermöglicht.1293 Und auch Schmidt verfolgt eine dingliche Lösung, indem er dem Treugeber ein Anwartschaftsrecht zuerkennt, das nur gutgläubig „wegerworben“ werden kann.1294 Andere erwägen stattdessen einen besonderen deliktischen Schutz in Form eines „Begünstigtenrechts“ des Treugebers, 1288

Henssler, AcP 196 (1996), 37, 66; Liebs, AcP 175 (1975), 1 ff. Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 337; Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff. BGB, Rn. 56; Moztarzadeh, Vertragliche Vorsorge, S. 47. 1290 MükoBGB/Schramm, Vor. § 164, Rn. 33; Staudinger/Schilken, § 167, Rn. 99. 1291 Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff. BGB, Rn. 55; MükoBGB/Schramm, Vor. § 164, Rn. 33. 1292 BGH NJW 1968, 1471; WM 1977, 525, 526 f., WM 2011, 798, 800. 1293 Kötz, Trust, S. 140 ff. In diese Richtung wohl auch Reinhardt/Erlinghagen, JuS 1962, 41, 46 sowie Gernhuber, JuS 1988, 355, 359. 1294 So Staudinger/Looschelders/Olzen, § 242, Rn. 528 in Anschluss an Staudinger/ Schmidt, 1995, § 242, Rn. 510. 1289

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

der sich aus der dauerhaften Berechtigungsbeziehung im Hinblick auf das Treugut ergebe,1295 oder stellen auf besondere „Lastwirkungen“ ab, die der schuldrechtliche Treuhandvertrag im Verhältnis zu Dritten entfalte1296. Schließlich wird auch eine auf § 242 BGB gründende analoge Anwendung der Vorschriften über den Missbrauch der Vertretungsmacht vertreten, nach der der Treugeber das Verfügungsgeschäft nicht gegen sich gelten lassen müsse, wenn für den Geschäftsgegner der Missbrauch der Verfügungsbefugnis erkennbar war.1297 Insgesamt sind die verschiedenen Lösungsansätze nicht ohne Kritik geblieben und sehen sich, soweit sie auf eine dingliche Rechtspostion des Treugebers abstellen, denselben Einwänden ausgesetzt wie schon bei Begründung eines Schutzes des Treugebers vor Zugriffen treuhandfremder Gläubiger im Falle einer Insolvenz oder Zwangsvollstreckung zu Lasten des Treuhänders.1298 Zudem verstößt insbesondere der Vorschlag einer analogen Anwendung der Vorschriften über den Missbrauch der Vertretungsmacht gegen die Wertungen des § 137 BGB, der nach seinem Sinn und Zweck die Möglichkeit ausschließen will, ein Recht durch eine bloße schuldrechtliche Vereinbarung zu verändern.1299 Gerade dazu führt es aber, wenn „allein die Kenntnis von einer schuldrechtlichen Drittbindung das Recht quasi aufhebt, indem sie seine Übertragbarkeit durch den dinglich Berechtigten verhindert“1300. Nach alledem ist ein Schutz des Treugebers mit den vorhandenen rechtlichen Regelungen unvereinbar, allein die formelle Rechtslage entscheidet. Es gilt also, dass auch treuwidrige Verfügungen wirksam sind, und zwar unabhängig davon, ob der Geschäftspartner gutgläubig ist oder nicht. Dies entspricht letztlich auch der aus dem Vertretungsrecht bekannten Risikoverteilung, nach der der Hintermann für pflichtwidriges Verhalten des durch ihn mit Rechtsmacht ausgestatteten Vordermannes geradestehen muss. Ein gewisser Widerspruch ist für diese ganz h.M. aber dennoch feststellbar, nämlich im Vergleich zur Situation des Treugebers im Falle einer Insolvenz des Treuhänders oder einer Zwangsvollstreckung in dessen Vermögen: Denn dort wird – mit welcher genauen Begründung auch immer – ein Schutz des Treugebers sehr wohl bejaht. Es stellt sich also die berechtigte Frage, wie eine solche Ungleichbehandlung gerechtfertigt werden kann.1301 1295

Marwede, Rechtsnatur und Außenschutz des Trust und der Treuhand, S. 167 ff. Grundmann, Treuhandvertrag, S. 328 ff. Krit. Henssler, AcP 196 (1996), 37, 60 f. Vgl. den Überblick bei Löhnig, Treuhand, S. 694 ff., der schließlich eine eigene, rein schuldrechtliche Lösung vorschlägt. 1297 Coing, Treuhand, S. 164 ff.; Timm, JZ 1989, 13, 23 f.; Gruber, AcP 202 (2002), 435, 460 ff.; Schlosser, NJW 1970, 681, 685 f. Diff. Wank, JuS 1979, 402, 406 f. 1298 Vgl. hierzu oben § 17 A. I. sowie zusammenfassend nochmals Löhnig, Treuhand, S. 694 ff. 1299 Henssler, AcP 196 (1996), 37, 67 f.; Staudinger/Looschelders/Olzen, § 242, Rn. 528; MükoBGB/Schramm, Vor. § 164, Rn. 35; Staudinger/Schilken, § 167, Rn. 99. Zu den Regelungsmotiven von § 137 BGB vgl. nur MükoBGB/Armbrüster, § 137, Rn. 1 ff. 1300 Henssler, AcP 196 (1996), 37, 68. 1301 So ausdrücklich Kötz, Trust, S. 140. 1296

§ 17 Das Treuhandeigentum und seine Zuordnung

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II. Schutz vor treuwidrigen Verfügungen des französischen fiduciaire Die Regelungen der Art. 2011 ff. CC verfolgen im Hinblick auf treuwidrige Verfügungen des Treuhänders einen anderen Ansatz als das deutsche Recht. Denn zwar erhält auch der französische fiduciaire das Eigentum am Treugut übertragen. Aus einer Zusammenschau der Formvorschrift des Art. 2018 Nr. 6 CC, nach dem die vereinbarten Verfügungs- und Verwaltungsbefugnisse treuhandvertraglich festzuhalten sind, und der gesetzlichen Vermutung des Art. 2023 CC ergibt sich jedoch, dass es den Parteien anders als in Deutschland möglich sein könnte, die im Außenverhältnis bestehende Rechtsmacht des fiduciaire mit Wirkung auch gegenüber Dritten dinglich und eben nicht nur schuldrechtlich zu begrenzen. Die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungsbeschränkungen ist trotz der grundsätzlich ablehnenden Haltung, die auch das französische Recht ihnen gegenüber einnimmt, im Anschluss an Art. 900-1 CC ausnahmsweise anerkannt, und zwar über den Wortlaut der Vorschrift hinausgehend nicht nur für Schenkungen und erbrechtliche Zuwendungen, sondern auch für entgeltliche Rechtsgeschäfte. Erforderlich ist jedoch stets, dass die Verfügungsbeschränkung zeitlich begrenzt ist und einem tatsächlichen und ernsthaften Interesse der Vertragsparteien entspringt.1302 Beide Voraussetzungen dürften im Falle der fiducie erfüllt sein: Denn erstens erfolgt die Eigentumsübertragung von vorneherein nur vorübergehend. Und zweitens steht der fiduciaire gerade nicht wie beispielsweise ein Käufer, der ein legitimes Interesse daran hat, Eigentum an der Kaufsache frei von Verfügungsbeschränkungen zu erhalten, sondern übt das Eigentum gerade im Interesse des Treugebers aus. Auch wenn aufgrund dieser Wertungen somit im jeweiligen Einzelfall nicht schon eine vertragliche Begrenzung in Form einer clause d’inaliénabilité gegeben ist,1303 aber, was ebenso möglich scheint, stattdessen eine gesetzliche Verfügungsbeschränkung angenommen wird, die die Parteien durch den Treuhandvertrag inhaltlich konkretisieren1304: So oder so entfaltet die vertragliche Abrede Wirkungen über das Innenverhältnis hinausgehend auch gegenüber Dritten, um das Treuhandeigentum zu gewährleisten.1305 Eine andere Frage ist indes, wie weitgehend die Verfügungsbe1302

Jourdain, Les biens, Rn 56 ff.; Stadler, Gestaltungsfreiheit, S. 252. Sie kommen vor insbesondere im Aktien- und Gesellschaftsrecht, vgl. Reichard, Die neue fiducie, S. 117; Hirschmann, Neue Gestaltungsfreiheit im französischen Gesellschaftsrecht, S. 137. 1303 de Lajarte, RLDC 2009, 71, 76 f. Eine andere Frage ist indes, ob hier die Rechtsprechung des Kassationsgerichtshofes über die clauses d’inaliénabilité uneingeschränkte Anwendung finden kann. Dies dürfte mit Reichard, Die neue fiducie, S. 116 ff., 203 wohl zu bezweifeln sein. 1304 In diese Richtung Reichard, Die neue fiducie, S. 203. 1305 Anders wohl Reichard, Die neue fiducie, S. 203, der die Verfügungsbeschränkungen im Falle der fiducie grundsätzlich nur im Innenverhältnis wirksam sieht. Wenn die Beschränkung der Rechtsmacht des Treuhänders aber nicht auch gegenüber Dritten wirkt, so stünde der Treugeber wie in Deutschland, und der Geschäftspartner könnte sich ausgehend von der formalen dinglichen Rechtslage auf eine Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts auch dann berufen, wenn er hinsichtlich einer Verfügungsbeschränkung bösgläubig wäre.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

fugnisse des Treuhänders eingeschränkt werden können, ohne dass es zu einer „Denaturierung“ des Treuhandverhältnisses kommt. Zenati-Castaing und Revet vertreten die Auffassung, dass bei einem nahezu vollständigen Ausschluss der Verfügungsmacht des Treuhänders das Vertragsverhältnis in ein mandat umzudeuten sei.1306 Im Ergebnis dürfte dies jedoch mit folgenden Argumenten abzulehnen sein:1307 Erstens ist anerkannt, dass auch das bloße „Halten“ im Gegensatz zum aktiven „Verwalten“ von Treugut im Rahmen der fiducie möglich ist, für das Verfügungsbefugnisse des Treuhänders schon von vorneherein nicht zwangsläufig erforderlich sind. Ungeachtet des Ausdrücklichkeitsgebots gem. Art. 2012 Abs. 1 S. 2 CC sollte eine Umdeutung zweitens zudem aber auch schon deswegen ausscheiden, weil sich Auftrag und Treuhand durch die gem. Art. 2011 CC erfolgende Eigentumsübertragung grundlegend unterscheiden und somit konzeptionell verschiedene Tatbestände darstellen.1308 Vielmehr spricht die weitreichende Vertragsfreiheit der Art. 2011 ff. CC für die Möglichkeit auch eines nahezu vollständigen Ausschlusses der Verfügungsbefugnisse des Treuhänders, ohne dass dies etwas an der Qualität des Vertragsverhältnisses ändern würde.1309 Aus Gründen des Verkehrschutzes müssen die Geschäftsgegner des Treuhänders die Lastwirkungen des Treuhandvertrages jedoch nicht in jedem Fall gegen sich gelten lassen, sondern letztlich nur dann, wenn sie von einer möglichen Verfügungsbeschränkung Kenntnis haben.1310 Dies ergibt sich aus Art. 2023 CC, der zu Gunsten des Rechtsverkehrs verschiedene Erleichterungen vorschreibt. Erstens stellt er eine gesetzliche Vermutung auf, nach der Dritte im Grundsatz davon ausgehen dürfen, dass der Treuhänder in seinen Verfügungsbefugnissen nach außen hin unbeschränkt ist: „Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire, […]“.1311

Geschäftsgegner des Treuhänders trifft also keine besondere Nachforschungspflicht, wenn dieser gem. Art. 2021 Abs. 1 CC auf seine Stellung hinweist, sondern können stattdessen auf dessen unbegrenzte Rechtsmacht vertrauen.1312 Zweitens 1306 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 271 a.E. Vgl schon oben Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 296, 314. 1307 Ebenso Reichard, Die neue fiducie, S. 199 ff. 1308 Vgl. oben bei § 13 E. II. 1. b). 1309 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3280. 1310 Grimaldi, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 5, 6. 1311 Art. 2023 CC erinnert insoweit an verschiedene gesellschaftsrechtliche Regelungen, die ebenfalls entsprechende Vermutungsregelungen enthalten. So etwa Art. L. 223-18 C. Com. über die SARL, Art. L. 225-56 C. Com. über die SA moniste, Art. L. 225-64 C. Com. über SA dualiste, oder auch Art. L. 227-6 C. Com betreffend die SAS. 1312 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 161; Delfosse/Péniguel, D. 2007, 581, 595. Reichard, Die neue fiducie, S. 212, wirft die Frage auf, inwiefern die Geschäftspartner des Treuhänders die besondere Nachforschungspflicht des Art. 2274 CC trifft.

§ 17 Das Treuhandeigentum und seine Zuordnung

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enthält Art. 2023 CC auch eine prozessuale Beweislastregel1313 dahingehend, dass die gesetzliche Vermutung nur widerlegt werden kann, indem dem Dritten durch den Treugeber oder den Treuhänder selbst Bösgläubigkeit im Hinblick auf das Bestehen einer Verfügungsbeschränkung nachgewiesen wird.1314 Hierzu dürfte es ausgehend vom Wortlaut der Vorschrift nicht ausreichen, dass der Treugeber fahrlässige Unkenntnis behauptet. Vielmehr muss bewiesen werden, dass der Geschäftsgegner des Treuhänders tatsächlich positive Kenntnis von dessen fehlender Verfügungsbefugnis hatte.1315 Wertungsmäßig geht das Risiko eines Missbrauchs treuhänderischer Legitimation somit grundsätzlich zu Lasten des Treugebers und nicht der Geschäftspartner des fiduciaire.1316 Unklar sind schließlich jedoch die genauen Folgen, die eine Bösgläubigkeit des Dritten nach sich zieht: Dies gilt zunächst für die Auswirkungen in Bezug auf das treuhänderische Verfügungsgeschäft, die das Gesetz nämlich vollkommen offen lässt. In Betracht kommt einerseits dessen Nichtigkeit, die dem Treugeber oder dem Drittbegünstigten die Möglichkeit einer action en nullité eröffnen würde und auch in Übereinstimmung mit den Wirkungen einer clause d’inaliénabilité stünde.1317 Andererseits wäre als weniger einschneidende Rechtsfolge auch eine nur relative Unwirksamkeit der Verfügung denkbar. Kan-Balivet und auch andere Stimmen im Schrifttum möchten hierzu danach differenzieren, ob in der Person des Dritten nur einfache Kenntnis im Hinblick auf die fehlende Verfügungsbefugnis vorgelegen hat (dann relative Unwirksamkeit) oder ein détournement, das ähnlich wie die Kollusion in Deutschland ein missbräuchliches Zusammenwirken von Treuhänder und Drittem erfordert (dann Nichtigkeit).1318 Zudem stünde dem Geschäftspartner des Treuhänders dann in dem einen wie auch dem anderen Fall ein deliktischer Schadensersatzanspruch gegen den fiduciaire zu.1319 Fraglich ist ebenfalls, ob dem Treugeber vergleichbar dem beneficiary im Falle der anglo-amerikanischen Treuhand eine Art Folgerecht in Bezug auf das Treugut zukäme, mit dem er von besitzdenden Dritten eine Herausgabe erwirken kann. Diese Möglichkeit eines droit de suite haben in der Vergangenheit verschiedene Autoren angenommen.1320 Es wurde in dieser Arbeit 1313 Art. 2023 CC: „[…] à moins qu’il ne soit démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs.“ 1314 de Roux, Rapport, oben Einleitung, Fn. 4, S. 48; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3315; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1033; Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 56. 1315 Ebenso Reichard, Die neue fiducie, S. 212. 1316 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 161. 1317 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 275 a.E.; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 26; Borga, RLDA 2010, n. 47, 83, 88; Kuhn, Dr. et patr. 2008, n. 171, 52, 55. 1318 Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 78. Vgl. die Nachw. bei François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 161. 1319 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 275 a.E. 1320 Vgl. die verschiedenen Nachweise bei de Lajarte, RLDC 2009, 71, 78. Delebecque, Dr. et patr. 2009, n. 186, 42, 43 f. versucht diesen zu begründen unter Berufung auf die Recht-

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

aber bereits aufgezeigt, dass dem Treugeber oder, falls die Treuhand einen Dritten begünstigt, dem bénéficiaire gerade kein dingliches Recht am Treugut zusteht. Eine action en revendication, mit der das Treugut beim Erwerber herausverlangt werden könnte, dürfte somit ausscheiden.1321 Erst wenn bei Beendigung des Treuhandverhältnisses das Treugut an den Treugeber zurückfällt oder auf den Drittbegünstigten übertragen wird hat ein Herausgabeverlangen Aussicht auf Erfolg; bis dahin bleibt nur ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Treuhänder, Art. 2026 CC.1322 III. Stellungnahme Das französische Recht schafft es, das Interesse des Treugebers an einem Schutz vor missbräuchlichen Verfügungen des Treuhänders mit dem Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach Rechtssicherheit zu vereinbaren. Dies wird einerseits erreicht, sei es durch eine rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung, sei es durch eine gesetzliche, die die Rechtsmacht des Treuhänders im Verhältnis zu Dritten begrenzt. Andererseits müssen dessen Geschäftspartner die Beschränkung der Verfügungsbefugnis nur dann gegen sich gelten lassen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses auch tatsächlich wussten, dass der Treuhänder nicht über die erforderliche Rechtsmacht verfügte. Daran werden durch das Gesetz hohe Anforderungen gestellt (Vermutungs- und Beweislastwirkung des Art. 2023 CC, Maßstab der Bösgläubigkeit), was vor dem Hintergrund der fehlenden Publizitätswirkungen des Treuhandregisters auch durchaus gerechtfertigt ist, um somit dem Verkehrsschutz genüge zu tun. Den Weg einer rechtsgeschäftlichen Verfügungsbeschränkung kann das deutsche Recht aufgrund der Wirkungen des § 137 S. 1 BGB nicht beschreiten. Auch wenn es unbillig scheint, muss daher der Treugeber abredewidrige Verfügungen des Treuhänders selbst bei Kenntnis des Dritten gegen sich gelten lassen; der im Bereich des Insolvenz- und Zwangsvollstreckungsrechts bestehende Schutz setzt sich hier also gerade nicht fort. Im Falle verschiedener Quasitreuhandschaften ist man aus diesem Grund dazu übergegangen, Verfügungsbeschränkungen gesetzlich festzuschreiben, um der Innenbindung des Treuhänders schlussendlich doch Außenwirkung verleihen zu können und somit den „treuhandrechtliche[n] Wunschzustand“1323 herzustellen:1324 So gelten Verfügungsbeschränkungen etwa zu Lasten des Nachersprechung zum droit de préférence, das im Falle eines vereitelten Vorkaufsrechts zugunsten des Berechtigten besteht. 1321 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 26; de Lajarte, RLDC 2009, 71, 79; Borga, RLDA 2010, n. 47, 83, 88. Ebenso Reichard, Die neue fiducie, S. 213 ff. 1322 de Lajarte, RLDC 2009, 71, 79; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3310. Reichard, Die neue fiducie, S. 213 weist darauf hin, dass treuwidrige Verfügungen des Treuhänders zu einer Kündigung des Treuhandverhältnisses gem. Art. 2027 CC berechtigen können. Der Treugeber hätte dann somit zeitlich nur unwesentlich verzögert also doch die Möglichkeit, gegen den Dritterwerber vorzugehen. 1323 Löhnig, Treuhand, S. 687 f. 1324 MükoBGB/Armbrüster, § 137, Rn. 1.

§ 17 Das Treuhandeigentum und seine Zuordnung

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ben, §§ 2112 ff. BGB oder auch im Falle einer Investmentgesellschaft gem. § 93 Abs. 5 KAGB für den Verwaltungstreuhänder. Im Falle der rechtsgeschäftlichen Treuhand kann, solange es an einer gesonderten rechtlichen Regelung fehlt1325, ein effektiver Treugeberschutz letztlich nur durch eine sachgerechte Vertragsgestaltung1326 erreicht werden, nämlich indem die Parteien die Übereignung des Treugutes gem. § 158 Abs. 2 BGB unter eine auflösende Bedingung stellen, deren Vereinbarung im Anschluss an die deutschrechtliche Treuhand ganz überwiegend für zulässig gehalten wird.1327 Mit ihrer Hilfe kann ein Rückfall des Eigentums in das Vermögen des Treugebers automatisch ausgelöst werden, wenn sich der Treuhänder abredewidrig verhält und die ihm kraft seiner Stellung zukommende Rechtsmacht missbraucht. Es gilt dann § 161 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB, womit die treuwidrige Verfügung grundsätzlich unwirksam ist. Der Schutz redlicher Dritter wird dann über § 161 Abs. 3 BGB gewährleistet und greift, wenn der Erwerber im Hinblick auf das Bestehen einer bedingten Verfügung im Verhältnis von Treugeber und Treuhänder gutgläubig war, § 932 Abs. 2 BGB. Diese Lösung entspräche dann von den Rechtsfolgen her in etwa der in Frankreich geltenden Rechtslage, die durch die beschriebenen Wirkungen des Art. 2023 CC im Vergleich jedoch den Rechtsverkehr noch weitergehend schützt. Nachteilig dürfte aber vor allem sein, dass der somit mögliche Schutz des Treugebers nicht automatisch greift. Eine Resolutivbedingung kann nämlich nicht einfach unterstellt werden, sondern muss durch die Parteien treuhandvertraglich ausdrücklich jedenfalls aber konkludent vereinbart worden sein.1328

D. Abschließende Stellungnahme Sowohl in Deutschland als auch in Frankreich ist man bestrebt, die für den Treugeber mit der Rechtsübertragung verbundenen Gefahren auszuschalten oder zumindest zu begrenzen. Soweit es dabei darum geht, einen Zugriff treuhandfremder Gläubiger auf das Treuhandvermögen zu verhindern, ist der in beiden Rechtsordnungen beschrittene Weg einer speziellen vermögensrechtlichen Zuordnung des Treugutes im Grundsatz vergleichbar. Es besteht jedoch ein ganz erheblicher Unterschied insoweit, als diese Vermögenszuordnung hierzulande im Wesentlichen auf 1325

Eine solche fordert beispielsweise Becker, Der Missbrauch treuhänderischer Legitimation, S. 197 ff. 1326 Vgl. zu den Möglichkeiten vertraglicher Sicherung auch ausführlich Moztardazeh, Vertragliche Vorsorge, S. 69 ff. 1327 Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 333; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 69 f.; Staudinger/Kohler, § 137, Rn. 30 ff.; Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 160 f.; 185; Timm, JZ 1989, 13, 18 ff. Zur deutschrechtlichen Treuhand vgl. schon § 2 A. III. 1328 Vgl. nur Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 334 f. sowie im Übrigen auch schon die Nachw. oben Zweites Kapitel: Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes, Fn. 258. A.A. Schlosser, NJW 1970, 681, 684.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

den besonderen Eigenschaften des Treuhandeigentums und dessen Behandlung durch die Rechtsprechung beruht, während in Frankreich eine Absicherung des constituant durch die rechtsgeschäftliche Begründung eines Sondervermögens geschieht. Vor diesem Hintergrund wird in der französischen Literatur die Auffassung vertreten, die fiducie stehe dem anglo-amerikanischen trust, der ebenfalls von einem rechtlich verselbstständigten Treuhandvermögen ausgeht, näher als der römischrechtlichen fiducia und damit auch näher als der Treuhand des deutschen Rechts, die, so die vielfache Meinung, den Schutz des Treugebers durch eine dem französischen Recht fremde Zweiteilung des Treuhandeigentums erreiche.1329 Ob diese Einschätzung uneingeschränkt zutrifft oder ob zwischen fiducie und Treuhand nicht doch eine weitergehende Wesensverwandtschaft besteht, scheint indes fraglich: Denn zwar ist richtig, dass die in der Rechtsprechung geltende Unterscheidung von formellem und materiellem Eigentum eine gewisse Annäherung an den trust des common law bedeutet. Die mit ihm verbundene dual ownership ist der deutschen Rechtsordnung jedoch ebenso fremd wie der französischen und wird gerade nicht rezipiert. Bei genauerem Hinsehen bestehen zwischen den Rechtsstellungen der Treuhandparteien in Deutschland und Frankreich im Gegenteil sogar erhebliche Übereinstimmungen: Erstens im Hinblick auf den Treuhänder, dessen Eigentumsrecht hier wie dort durch die besondere Zweckbindung der Treuhand gemindert wird und somit nicht uneingeschränkt in die bestehenden Sachenrechte weder des Code Civil noch des Bürgerlichen Gesetzbuches zu passen scheint. Und zweitens hinsichtlich des Treugebers, dem trotz Übertragung des Treugutes auf den Treuhänder bzw. fiduciaire verschiedene Attribute des Eigentumsrechts zugewiesen bleiben. In Deutschland wird daher zu seinen Gunsten eine quasi-dingliche Rechtsstellung bejaht, die auch Teile des französischen Schrifttums vertreten. Zukünftig ist sogar denkbar, dass die Unterscheidung von juristischem und wirtschaftlichen Eigentum für die fiducie noch viel weitergehender vollzogen wird als im Fall der deutschen Treuhand, falls man sich nämlich doch noch zu dem besagten Art. 2011 Abs. 2 CC entschließt und damit, wenn auch systemwidrig, eine Zweiteilung der propriété fiduciaire formal anerkennt. Darüberhinausgehend stehen sich fiducie und Treuhand aber nicht nur im Hinblick auf die sachenrechtliche Stellung der an ihr beteiligten Personen näher als gedacht, sondern auch vermögensrechtlich: Es bleibt in Frankreich nämlich vielfach völlig unberücksichtigt, dass das Treuhandvermögen rein rechtlich gesehen zwar nicht als echtes Sondervermögen errichtet wird, aufgrund seiner vermögensrechtlichen Wirkungen aber faktisch dennoch ein solches bedeutet. In Richtung des Treugebers ist es sogar noch stärker ausgeprägt als das patrimoine d’affectation im Falle der fiducie, das nämlich nicht gänzlich von dessen persönlichen Vermögen losgelöst1330 ist, aber stattdessen unter 1329 Aynès, RLDC 2009, n. 60, 63; Pinto Hania, Les biens immatériels, Rn. 441; Granier, RTDF 2010, n. 4, 98, 99; Adelle, in: Études à la mémoire de Fernand Charles Jeantet, S. 1, 13 f.; Crocq, Propriété et garantie, Rn. 179 ff.; ders., RTDF 2010, n. 4, 86, 87; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 911. Vgl. auch Larroumet, D. 2007, 1350 ff. 1330 So auch Aynès, RLDC 2009, n. 60, 63.

§ 18 Anerkennung deutschen Treuhandeigentums in Frankreich

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bestimmten Voraussetzungen einen Durchgriff gestattet. Diese somit in Frankreich vorherrschende streng formal-juristische Betrachtungsweise mag darauf zurückzuführen sein, dass man Vermögen anders als in Deutschland als Rechtskonzept begreift und den damit verbundenen Wertungen weitreichende Bedeutung beimisst1331. Sie blendet die tatsächlichen Gegebenheiten aber weitestgehend aus und geht somit mindestens teilweise an diesen vorbei.

§ 18 Zur Frage einer Anerkennung deutschen Treuhandeigentums in Frankreich Anknüpfend an das zu § 17 gewonnene Ergebnis stellt sich aus Sicht des internationalen Privatrechts die interessante Frage, ob es zukünftig gelingen kann, eine Wirksamkeit deutschen Treuhandeigentums in Frankreich zu erreichen. Diese wäre im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr für alle Arten von Treuhandverhältnissen wünschenswert; von praktisch besonderer Bedeutung ist sie aber vor allem im Falle der Sicherungstreuhand, deren Anerkennung in der Vergangenheit mehrfach erfolglos versucht wurde.

A. Die bisherige Rechtslage Das Problem einer Anerkennung deutschen Sicherungseigentums im Ausland ergibt sich für Mobilien immer dann, wenn das Sicherungsgut Deutschland verlässt und sich anschließend ein sachenrechtlich relevanter Tatbestand ereignet. Dies kann etwa die Veräußerung des Sicherungsgegenstands sein, die Begründung eines neuen Sicherungsrechts, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu Lasten des Sicherungsgebers oder die Zwangsvollstreckung in dessen Vermögen. In allen diesen Fällen ist dann zu entscheiden, ob der Sicherungstreuhand Außenwirkungen verliehen werden können, mit anderen Worten, ob das Sicherungseigentum des Sicherungsnehmers auch nach Grenzübertritt drittwirksam Bestand hat. Die Anerkennungsproblematik betrifft aus kollisionsrechtlicher Sicht also nicht die schuldrechtlichen Wirkungen der Treuhand, deren Anknüpfung nach dem jeweiligen Vertragsstatut erfolgt,1332 sondern sie ist, wie die Anerkennung ausländischer Mobiliarsicherheiten insgesamt, als sachenrechtliche Frage zu qualifizieren, deren Beantwortung sich für die meisten Staaten, wenn sektorspezifische internationale 1331 Becker, Die fiducie von Québec, S. 175 f. Zur Bedeutung des Vermögens im französischen Recht vgl. auch Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, 1 C 301 ff. 1332 Zur kollisionsrechtlichen Behandlung von Treuhandverträgen, insbesondere nach Maßgabe der Rom I-Verordnung, vgl. Wilhelm, IPRax 2012, 392 ff. Unter Verweis auf Rom I auch Adelle, RTDF 2010, n. 4, 93. Zur grundsätzlichen Qualifikation und Abgrenzung einzelner treuhandrechtlicher Fragen vgl. ferner den bereits etwas älteren Beitrag von Coing, ZfRV 1974, 81, 85 ff.

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

Abkommen fehlen1333, nach der lex rei sitae, also dem am Lageort geltenden Recht bemisst.1334 Der lex rei sitae-Grundsatz findet für bewegliche Sachen auch im deutschen ebenso wie im französischen IPR Anwendung. Für das EGBGB ergibt sich seine umfassende Geltung unmittelbar aus den Art. 43 ff., die insgesamt der situs-Regel folgen.1335 In Frankreich dagegen bedurfte es zunächst eines Ausbaus von Art. 3 Abs. 2 CC, der seinem Wortlaut nach nämlich nur Immobilien erfasst.1336 Indem somit beide Rechtsordnungen zur Beurteilung sachenrechtlicher Wirkungen auf das Belegenheitsrecht abstellen, kommt es also immer zu einem Statutenwechsel, wenn eine Mobilie aus Deutschland nach Frankreich verbracht wird: Mit Grenzübertritt gilt nicht mehr deutsches, sondern französisches materielles Recht als neues Sachstatut, nach dem sich fortan die spezifisch sachenrechtlichen Erfordernisse insbesondere im Hinblick auf Inhalt, Erwerb, Übertragung und Verlust dinglicher Rechte richten. In Frankreich ist jedoch ebenso wie in Deutschland anerkannt, dass sich die dingliche Rechtslage dann nicht ohne Blick in die Vergangenheit beurteilen lässt. Vielmehr folgt das dortige Kollisionsrecht, wie auch das deutsche EGBGB mit seinem Art. 43 Abs. 2,1337 dem Gebot vom Schutz wohlerworbener Rechte, nach dem an einer Sache im Zeitpunkt des Grenzübergangs bestehende dingliche Rechte einen Statutenwechsel grundsätzlich überdauern. Für Mobiliarsicherheiten stellt sich damit im Falle einer Verbringung des jeweiligen Sicherungsgutes die maßgebliche Frage, ob sie, wenn sie im Ausland ursprünglich wirksam bestellt wurden, auch nach erfolgtem Statutenwechsel erhalten bleiben und Wirkung nach außen entfalten oder nicht gar an einem Verstoß gegen die sachenrechtliche Grundordnung und damit am ordre public scheitern.1338

1333 So etwa die UNIDROIT/ICAO-Konvention von Kapstadt über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung vom 16. 11. 2001 oder auch das Genfer Übereinkommen über die internationale Anerkennung von Rechten an Luftfahrzeugen vom 19. 6. 1948. Vgl. hierzu insgesamt die Übersicht bei MükoBGB/Wendehorst, Vor Art. 43, Rn. 1 ff. 1334 von Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, § 12, Rn. 8. Vgl. die Nachw. bei Staudinger/Stoll, Internationales Sachenrecht, Rn. 22-103. 1335 Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, § 19 I; Müko/Kindler, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 310. Zur Reichweite des Verfügungsstatuts vgl. Coing, Treuhand, S. 211 f.; ders., ZfRV 1974, 81, 87 f. 1336 Staudinger/Stoll, Internationales Sachenrecht, Rn. 33; Meyzeaud-Garaud, Droit international privé, S. 132 ff.; Dammann, in: Vallens (Hrsg.), Crise du crédit et entreprise, Rn. 146, dieser auch ganz umfassend zur internationalprivatrechtlichen Behandlung von Sicherheiten in Frankreich. Die Geltung des lex rei sitae-Grundsatzes auch für bewegliche Sachen hatte die Cour de Cassation zuletzt nochmals im Jahre 2010 bestätigt, Cour Cass., 3. 2. 2010, 0819.293 („[…] la loi française est seule applicable aux droits réels dont sont l’objet des biens mobiliers situés en France; […]“), abrufbar auf der Internetpräsenz der Cour de cassation (). 1337 MükoBGB/Wendehorst, Art. 43 EGBGB, Rn. 119 ff. 1338 Dammann, in: Vallens (Hrsg.), Crise du crédit et entreprise, Rn. 146; Reich, Das stille Pfandrecht der Niederlande, S. 57.

§ 18 Anerkennung deutschen Treuhandeigentums in Frankreich

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Die französischen Gerichte hatten ausgehend von einem solchen conflit mobile bereits mehrfach Gelegenheit, über die Wirksamkeit deutschen Sicherungseigentums zu entscheiden: So etwa anlässlich eines Rechtsstreits im Jahre 1957, der vor dem Tribunal civil de Strasbourg verhandelt wurde und einen deutschen Eigentumsvorbehalt zum Gegenstand hatte.1339 Der Tribunal entschied, ihn nicht anzuerkennen und die Drittwiderspruchsklage des Vorbehaltsverkäufers abzuweisen. Zur Begründung berief er sich auf den Publizitätsgrundsatz des französischen Rechts, der als zwingende „disposition de police“ zu werten und durch den publizitätslosen Eigentumsvorbehalt eben nicht eingehalten sei. Diese erste Einschätzung eines unterinstanzlichen Gerichtes hat die Cour de cassation etwas mehr als 10 Jahre später nämlich 1969 anlässlich seiner bekannten DIAC-Entscheidung1340 bestätigt: Dem Streitgegenstand nach ging es zwar nicht um einen Eigentumsvorbehalt, sondern um die sicherungsweise Übereignung eines KfZ zugunsten eines deutschen Kreditinstitutes. Wie schon zuvor das Tribunal civil de Strasbourg gelangte jedoch auch die Cour zu einer Unwirksamkeit des Sicherungseigentums, indem sie, wenn auch mit abweichender Begründung, die Sicherungsübereignung als besitzloses Pfandrecht qualifizierte und an dem damals noch geltenden Verbot der Pfandverfallklausel scheitern ließ.1341 Eine gewisse Bedeutung für die gerichtliche Urteilsfindung dürfte aber auch hier die fehlende Offenkundigkeit des Sicherungsmittels gespielt haben. Dafür spricht die Entscheidung in der Rechtssache Nederlandsche Middenstands1342 einige Jahre später, bei der der Kassationshof einer nach niederländischem Recht ehemals zulässigen fiduziarischen Übereignung mangels Publizität die Wirksamkeit versagte.1343 Diese insgesamt restriktive Rechtsprechung in Bezug auf die Anerkennung ausländischer insbesondere publizitätsloser Mobiliarsicherheiten wird in Frankreich mit dem Bestreben der Gerichte erklärt, den numerus clausus der Sicherungsrechte zu schützen, die nämlich in der Vergangenheit allesamt dem Verkehrsschutz erstrangige Bedeutung beimaßen und durch die ungeprüfte Übernahme ausländischer Sicherungsmittel auf Grundlage der kollisionsrechtlichen théorie des droits acquis in Gefahr zu geraten drohten.1344 Es ist somit in gewisser Weise auch verständlich, dass die französischen Gerichte ihre Rechtsprechung in Bezug auf die Behandlung 1339

Trib. civ. de Strasbourg, 19. 6. 1957, Rev. crit. DIP 48 (1959), 95. Cour Cass., 8. 7. 1969, Bulletin 1969 I N8 268 p. 213 = Rev. crit. DIP 60 (1971), S. 75. 1341 Kritisch insbesondere in Bezug auf einen Verstoß gegen Art. 2078 CC Dammann, in: Vallens (Hrsg.), Crise du crédit et entreprise, Rn. 149 sowie aus der deutschen Literatur Hübner, JuS 1974, 151, 154 f.; Depser, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung, S. 135 f.; Katerlöh, Das Handelsunternehmen, 108 ff. Vgl. ferner auch die verschiedenen Nachw. bei Reich, Das stille Pfandrecht der Niederlande, S. 58, 59. 1342 Cour Cass., 3. 5. 1973, 70-13383, Bulletin 1973 N8 143 p. 127. 1343 Ebenso Reichard, Die neue fiducie, S. 312; Reich, Das neue Pfandrecht der Niederlande, S. 59. 1344 Dammann/Albertini, JCP EA 2011, n. 46, 17, 22; Dammann, in: Vallens (Hrsg.), Crise du crédit et entreprise, Rn. 149. Dammann sieht die lex rei sitae daher diesbezüglich in der Aufgabe einer loi de police. In diese Richtung wohl auch Hübner, JuS 1974, 151, 155. 1340

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

deutschen Sicherungseigentums, trotz erheblicher Kritik nicht nur in Deutschland, sondern auch in Frankreich, niemals revidiert haben.

B. Die Möglichkeiten einer Anerkennung heute Mit der Reform des Kreditsicherungsrechts im Jahre 2006 und vor allem auch der Einführung der fiducie-sûreté in den Code Civil könnte es zukünftig jedoch gelingen, die deutsche Sicherungstreuhand in französisches Recht zu übertragen und somit in Frankreich internationalprivatrechtlich umsetzbar zu machen. I. Abschaffung des Verfallklauselverbots und grundsätzliche Zulässigkeit von Sicherungseigentum Der erste Schritt hin zu einer möglichen Transposition ist durch die bereits vielfach genannte ordonnance n. 2006-346 erfolgt.1345 Diese hat nämlich nicht nur ein besitzloses Pfandrecht etabliert und das Verfallklauselverbot des Art. 2078 CC a.F. abgeschafft, das seit jeher als, wenn auch zweifelhaftes, Argument gegen fiduziarische Sicherungsübertragungen, sei es in Bezug auf eine allgemeine cession de créance de droit commun à titre de garantie, sei es in Bezug auf die deutsche Sicherungstreuhand, vorgetragen wurde.1346 Vielmehr hat sich der französische Gesetzgeber bei dieser Gelegenheit auch dazu entschlossen, mit Schaffung des Art. 2329 Nr. 4 CC1347 Sicherungseigentum ausdrücklich als zulässig anzuerkennen. II. Die fiducie-sûreté als funktionsäquivalentes Sicherungsmittel In greifbare Nähe ist die Möglichkeit einer Umsetzung der Sicherungstreuhand jedoch erst mit der Einführung der fiducie-sûreté in Frankreich gerückt, die nach den bis hier gewonnenen Ergebnissen viele wesentlich wenn auch nicht alle Strukturmerkmale sowohl der deutschen Sicherungsübereignung als auch Sicherungszession teilt und somit, insbesondere wenn der Treuhänder zugleich Begünstigter des Treuhandvertrages ist, vgl. Art. 2016 CC,1348 als funktionsgleiches Sicherungsmittel für eine Transposition in Frage kommt. Dies aber nur unter der Voraussetzung, dass

1345 Ebenso Dammann, in: Vallens (Hrsg.), Crise du crédit et entreprise, Rn. 149; Sonnenberger/ders., Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, IX, Rn. 43; Reichard, Die neue fiducie, S. 315 f. 1346 Siehe oben stehend die Entscheidung der Cour de cassation v. 3. 5. 1973 sowie zur allgemeinen Abtretung zu Sicherungszwecken auf § 10 B. II. 1. a). 1347 „Les sûretés sur les meubles sont: 48 La propriété retenue ou cédée à titre de garantie.“ 1348 Mansel, in: GS Hübner, S. 705, 709.

§ 18 Anerkennung deutschen Treuhandeigentums in Frankreich

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zwingendes französisches Recht den nach deutschem Recht begründeten Wirkungen im Weiteren nicht entgegensteht.1349 1. Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs Eine gewisse Schwierigkeit bei der Transposition nicht nur deutscher, sondern auch ausländischer Sicherungsübertragungen insgesamt könnte sich auf den ersten Blick aus dem beschränkten persönlichen Anwendungskreis der fiducie ergeben, und zwar in doppelter Hinsicht: Erstens nämlich, indem die als Treuhänder am Sicherungsverhältnis beteiligte Person entweder ein Rechtsanwalt oder eine andere in Art. 2015 CC genannte Einrichtung der Finanzwirtschaft sein muss. Und zweitens vor dem Hintergrund der besonderen räumlichen Einschränkung gem. Art. 13 der loi n. 2007-211, nach der sowohl der Treugeber als auch der Treuhänder ihren Sitz entweder in einem Mitgliedsstaat der europäischen Union haben müssen, wenigstens aber in einem Land, das mit Frankreich ein Doppelbesteuerungsabkommen geschlossen und sich zu einer Rechtshilfe bei der Verfolgung von Steuervergehen verpflichtet hat.1350 Für die deutsche Sicherungstreuhand sollte jedenfalls die letztere Schwierigkeit der örtlichen Ansässigkeit schon von vorneherein keine Rolle spielen, wenn die Parteien des Sicherungsverhältnisses ihren Sitz in Deutschland haben. Eher noch könnten sich im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr Schwierigkeiten aus den besonderen persönlichen Anforderungen des Art. 2015 CC ergeben, die nämlich auch für ausländische Treuhänder gelten sollen.1351 Es handelt sich hierbei aber wohl nur um ein Scheinproblem: Denn gemeint sein dürfte nicht der Fall, dass sich eine nach deutschem Recht begründete Sicherungstreuhand nach Frankreich verlagert, sondern vielmehr solche Konstellationen, bei denen sich beispielsweise drittstaatliche Bankinstitute in Frankreich als Treuhänder einer fiducie betätigen. Die Frage nach den zulässigen Vertragsparteien sollte daher ohne Einfluss auf die Wirksamkeit deutschen Sicherungseigentums in Frankreich bleiben; sie wäre aus kollisionsrechtlicher Sicht auch ohnehin eher schuldrechtlich zu qualifizieren und dürfte somit für die Möglichkeit einer Transposition streng genommen schon von vorneherein keine Rolle spielen. 2. Das Registrierungserfordernis des Art. 2019 CC In der Vergangenheit ist eine Umsetzung der deutschen Sicherungstreuhand in erster Linie an ihrer Publizitätslosigkeit gescheitert, die für die überwiegenden 1349

Mansel, in: GS Hübner, S. 705, 711. Loi n. 2007-211 du 19 févr. 2007, Art. 13. Vgl. dazu oben § 13 B. II. 1., 2. 1351 Dafür grds. Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 726. Vgl. auch Adelle, in: Études à la mémoire de Fernand Charles Jeantet, S. 1, 11; dies., RTDF 2010, n. 4, 93 unter Verweis auf die diesbezügliche Einschätzung der Banque de France, die nämlich auch die persönlichen Merkmale des Art. 2015 auch auf ausländische Treuhänder anwenden will. 1350

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

französischen Sicherungsmittel durch Registrierung erreicht wird.1352 Es stellt sich vor diesem Hintergrund die Frage, wie sich die im Falle der fiducie-sûreté bestehende Eintragungspflicht nach Art. 2019 CC auswirkt, anders gesagt, ob die fehlende Registrierung der deutschen Sicherungstreuhand in einem öffentlichen Register ihrer Transposition im Wege steht: Unter sachenrechtlichen Gesichtspunkten sollte dies eher nicht der Fall sein. Denn erstens hat sich an verschiedenen Stellen gezeigt, dass – anders als etwa im Falle des gage des stocks, Art. L527-4 Abs. 1 C. Com – eine Eintragung der fiducie für ihr Entstehen zunächst nicht konstitutiv ist. Dies wird deutlich etwa anhand der einmonatigen Frist des Art. 2019 CC, während der die fiducie „schwebend“ wirksam ist, ebenso wie dem Umstand, dass die bis zum Jahre 2010 errichteten Treuhandverhältnisse mangels Verzeichnis schon gar nicht ordnungsgemäß registriert werden konnten.1353 Und zweitens dürfte die fehlende Eintragung auch unter Publizitätsgesichtspunkten kein Hindernis für eine Wirksamkeit der deutschen Sicherungstreuhand darstellen. Seit dem décret n. 2010-219 du 2 mars 2010 über die genaue Ausgestaltung des Registre des fiducies steht nämlich eindeutig fest, dass die Registrierung ihrem Zweck nach keine Publizitätsfunktionen erfüllen soll und dies auch faktisch nicht tut, indem das maßgebliche Register nur einigen wenigen ausgewählten Personen, nicht jedoch dem Rechtsverkehr insgesamt zugänglich ist. Wenn aber das französische Recht als lex rei sitae keine besondere Publizität verlangt, kann diese nicht zur Bedingung für die Anerkennung ausländischer Sicherungsmittel gemacht werden.1354 Die fehlende Eintragung der deutschen Sicherungstreuhand in ein publizitätswirksames Verzeichnis wird vor diesem Hintergrund daher auch überwiegend nicht als Transpositionshindernis gesehen.1355 Unklar bleibt aber, ob das Registrierungserfordernis des Art. 2019 CC deutschen Sicherungstreuhandverhältnissen nicht aus anderen Gründen entgegensteht, falls nämlich zur Ermöglichung umfassender steuerlicher Kontrolle doch auf einer Registereintragung bestanden werden sollte und ein Eintragungsmangel als Verstoß gegen den ordre public zu werten wäre.1356 Dagegen sollte unabhängig vom ordre 1352

In Frankreich werden publizitätsrechtliche Fragen, wie im kontinentaleuropäischen IPR insgesamt, nicht gesondert angeknüpft, sondern unterfallen der lex rei sitae, GrahamSiegenthaler, Kreditsicherungsrechte im internationalen Rechtsverkehr, S. 339. 1353 Vgl. schon oben § 16 D. II. 3. Natürlich führt ein endgültiges Ausbleiben der Registrierung aber dazu, dass der Treuhandvertrag nach Ablauf der Monatsfrist nichtig wird. Ebenso Mansel, in: GS Hübner, S. 705, 708. Vgl. auch Szemjonneck, ZEuP 2010, 562, 573, dort insbes. Fn. 80. 1354 Dammann, in: Vallens (Hrsg.), Crise du crédit et entreprise, Rn. 149; ders., JCP EA 2011, n. 46, 17, 22. 1355 So Reichard, Die neue fiducie, S. 316 f., 317 f.; Dammann, in: Vallens (Hrsg.), Crise du crédit et entreprise, Rn. 149. Im Ergebnis offen Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 327 f. A.A. Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 180. Leavy, in: Sigman/Kieninger (Hrsg.), Cross-Border Security over Tangibles, S. 101, 123 schlägt verschiedene Vorkehrungen bei Bestellung einer Sicherungstreuhand vor, um die Chancen auf eine Anerkennung zu erhöhen. 1356 Ähnlich Reichard, Die neue fiducie, S. 317.

§ 18 Anerkennung deutschen Treuhandeigentums in Frankreich

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public-Charakter1357 der Art. 2019 f. CC sprechen, dass die Belange der französischen Finanzbehörden im Falle einer deutschen Sicherungstreuhand wohl kaum berührt sein können: Denn einerseits würde ein eventueller steuerlicher Schaden, wenn überhaupt, in Deutschland und nicht in Frankreich entstehen. Vor allem aber erfolgt andererseits die Bestellung einer Sicherungsübereignung oder Sicherungszession typischerweise zum Zwecke der Kreditsicherung, nicht jedoch mit dem Ziel, staatliche Abgaben zu hinterziehen. Auch im Falle einer cession Dailly oder einer réserve de propriété bedarf es ja schließlich keiner irgendwie gearteten Eintragung. Streng genommen würde damit schon ein sachlich begründbares Kontrollbedürfnis fehlen; die Notwendigkeit einer Registrierung deutscher Sicherungstreuhandverhältnisse schiene fraglich.1358 Ob aber die französischen Gerichte diese Einschätzung teilen, ist keinesfalls gesichert; die traditionelle Zurückhaltung in Bezug auf die deutsche Sicherungstreuhand lässt dies eher nicht vermuten.1359 Auch in der französischen Literatur scheint die Frage nach einer Eintragungspflichtigkeit ausländischer Treuhandverhältnisse offen.1360 Sollte sie schließlich bejaht werden, so würde sich die Frage stellen, ob und falls ja, unter welchen Voraussetzungen eine nachträgliche Eintragung in das Steuerregister für non-résidents ermöglicht werden könnte.1361 3. Deutsches Treuhandeigentum als Verstoß gegen den numerus clausus der französichen Sachenrechte? Ein Problem, das bislang keine Berücksichtigung gefunden hat, zukünftig aber durchaus diskutiert werden könnte, ist schließlich die Frage, ob die deutsche Sicherungstreuhand aufgrund der zweckgebundenen eigentumsrechtlichen Position des Treuhänders einerseits und dem quasi-dinglichen Recht des Sicherungsgebers andererseits im Widerspruch zur französischen Rechtsordnung, namentlich dem numerus clausus der Sachenrechte steht. Wie oben bei § 17 gesehen, wird hierin nämlich vielfach eine unzulässige Eigentumsspaltung erkannt, die im Falle des anglo-amerikanischen trust eine Transposition seit jeher verhindert hatte.1362 Sollte der Einwand geteilten Eigentums tatsächlich jemals erhoben werden, ließe sich ihm letztlich nur mit den bereits genannten Argumenten begegnen: Nämlich dass erstens duales Eigentum in Deutschland genauso wie in Frankeich ausgeschlossen ist, zweitens auch in Frankreich teilweise ein dingliches Recht des Treugebers vertreten wird und drittens in beiden Rechtsordnungen erhebliche Übereinstimmungen im 1357

Zu diesem Reichard, Die neue fiducie, S. 317. Ebenso Reichard, Die neue fiducie, S. 317. 1359 Ebenso Mansel, in: GS Hübner, S. 705, 714 f.; Szemjonneck, ZEuP 2010, 562, 585. A.A. wohl Reichard, Die neue fiducie, S. 317. 1360 Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1105 f. 1361 Mansel, in: GS Hübner, S. 705, 714 f. Allgmein zur Möglichkeit einer nachträglichen Eintragung ausländischer Sicherungsrecht in französische Register Attal, D. 2006, 1738 f. 1362 Vgl. nur Dammann/Albertini, JCP EA 2011, n. 46, 17, 22. 1358

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Hinblick auf die Rechtsstellungen der Treuhandparteien bestehen.1363 Ob man diese Erklärung auf französischer Seite aber akzeptieren würde, ist freilich offen. Am wahrscheinlichsten dürfte damit wohl zu rechnen sein, sollte es doch noch zu einem Art. 2011 Abs. 2 CC und im Zuge dessen zu einer gesetzlichen Anerkennung von propriété juridique und propriété économique kommen.

C. Der „arrêt Belvédère“ der Cour de cassation Die somit im Hinblick auf eine Anerkennung eher ernüchternden Ergebnisse könnten jedoch unter dem Eindruck eines Urteils1364 der Cour de cassation aus dem Jahr 2011 insgesamt anders zu bewerten sein. Der Entscheidung, die in der Literatur als sogenannter „arrêt Belvédère“ fast schon Berühmtheit erlangt hat, lag folgender Sachverhalt1365 zugrunde: Im Jahre 2006 hatte die in Frankreich ansässige Belvédère Group, eine im Weinund Spirituosenhandel tätige Unternehmung, eine Anleihe mit variabler Verzinsung über 375 Mio. EUR in der Form sog. floating rate notes platziert. Neben der französischen Mutter Belvedere SA hatten sich insgesamt sieben Filialen, davon sechs mit Sitz in Polen, zur Rückzahlung verpflichtet. Der der Anleihe zugrunde liegende Emissionsvertrag wurde ebenso wie das collateral sharing agreement New Yorker Recht unterstellt. Die Aufgabe des trustee übernahm die Bank of New York Mellon, bei der die notes auch hinterlegt waren. Ferner wurden die Natixis France und die Raiffeisen Bank Polska zu Security Agents bestellt, die hierzu von der Belvédère Gruppe unabhängig von der eigentlichen Verbindlichkeit ein gesondertes abstraktes Forderungsrecht eingeräumt erhielten. Dieses diente in der Folge als Träger der Sicherheiten, als sog. parallel debt. Im Jahre 2008 wurde sowohl über das Vermögen der französischen Belvédère SA als auch der polnischen Filialen eine procédure de sauvegarde eröffnet, in der sowohl der trustee als auch die Security Agents ihre Forderungen in voller Höhe anmeldeten. Hiergegen wendete sich die Insolvenzschuldnerin unter Berufung erstens auf eine ordre-public-Widrigkeit der parallel-debt-Struktur, mit der Begründung, die Forderungsspiegelung sei ohne eigenen Rechtsgrund erfolgt und verstoße nicht nur gegen den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung, sondern berge darüber hinaus auch das Risiko einer doppelten Befriedigung der Anleihegläubiger. Insbesondere behauptete sie jedoch zweitens eine fehlende Forderungsberechtigung sowohl des trustee als auch der Sicherheitentreuhänder. Diese seien selbst nicht Forderungsinhaber, sondern lediglich als Vertreter der Anleihegläubiger zu sehen. 1363

Vgl hierzu ausführlich § 17 D. Cour Cass., 13. 9. 2011, 10-25.533, 10-25.731, 10-25.908. 1365 Dargestellt bei Dammann/Albertini, JCP EA 2011, n. 46, 17, 18; Notté, JCP EA 2011, n. 38, 9, 11. In der deutschen Literatur findet sich eine Fundstelle bei Riewe, NZI 2011, 970, 972 f. 1364

§ 18 Anerkennung deutschen Treuhandeigentums in Frankreich

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In ihrer Entscheidung hat die Cour letztlich weder den einen noch den anderen Einwand anerkannt: Im Hinblick auf die – aus treuhandrechtlicher Sicht nicht relevante – Verwendung einer parallel debt stellte sie fest, dass eine mehrfache Zahlung ausgeschlossen und der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung gesichert sei, da in dem konkreten Fall eine Akzessorietät von Haupt- und Parallelverbindlichkeit vertraglich vereinbart wurde. Das Fehlen eines Verpflichtungsgrundes sei nicht zwingend als Verstoß gegen den ordre public zu werten. Für das französische Schuldrecht bedeutet die damit bestehende Möglichkeit eines abstrakten Schuldversprechens ein absolutes Novum, da nach der théorie de la cause gem. Art. 1108 CC das Vorliegen einer causa gesetzlich niedergelegte Voraussetzung für einen wirksamen Vertragsschluss ist.1366 Darüberhinausgehend wird der Entscheidung aber vor allem auch für die Frage einer Anerkennung des anglo-amerikanischen trusts in Frankreich erhebliche Bedeutung beigemessen. Der Kassationsgerichtshof hat nämlich entgegen der Argumentation der Insolvenzschuldnerin eine originäre Forderungsinhaberschaft des trustees bestätigt und somit erstmals dem trust als solchem Wirkung auch in Frankreich verliehen. Bis dahin war es stets üblich und wegen der dem französischen Recht fremden Unterscheidung von legal ownership und beneficial ownership auch notwendig, das ihm zugrunde liegende Rechtsverhältnis zunächst in ein mandat umzudeuten.1367 Auch wenn diese Rechtsprechung somit auf den ersten Blick gleich aus doppelter Sicht geradezu revolutionär erscheinen mag: Auf den zweiten Blick zeigt sich, dass jedenfalls ihre genauen treuhandrechtlichen Auswirkungen nicht ganz klar sind, weder für die Behandlung konkret des trust und des geteilten Eigentums in Frankreich, noch ob das Urteil als Versuch gedeutet werden kann, die Anerkennung ausländischer Treuhandinstitute insgesamt zu vereinfachen.1368 Bei genauerem Hinsehen waren die unmittelbaren Außenwirkungen des trust in dem streitgegenständlichen Fall nämlich nur möglich, indem die Cour zu einer Beurteilung der rechtlichen Stellung des trustees nicht auf das Insolvenzstatut abstellte, und somit gem. Art. 4 Abs. 1 EuInsVO auf französisches Recht, sondern auf New Yorker Recht als der loi de la source. Die lex concursus, so die Argumentation des Gerichts, sei wegen Art. 4 Abs. 2 lit. h EuInsVO lediglich für die Anmeldung, die Prüfung und die Feststellung der Forderungen maßgeblich; die Gläubigerstellung selbst richte sich jedoch nach dem Recht des Herkunftsstaates.1369 Es ist letztlich also völlig offen, ob die Cour auch dann zu einer Wirksamkeit des trusts gelangt wäre, wenn die notes nicht, wie es damals der Fall war, bei der Bank of New York in London, sondern in 1366

Vgl. hierzu Fages, RTD Civ. 2012, 113, 116 ff. Dammann, Dr. et patr. 2012, n. 213, 91, 92; ders./Albertini, JCP EA 2011, n. 46, 17, 20. Zur Behandlung des anglo-amerikanischen trusts in Frankreich vgl. bspw. auch Goré, in: Institut Suisse de Droit Comparé (Hrsg.), Le trust en droit international privé, S. 49 ff. 1368 Eher einschränkend auch Attal, Dr. et patr. 2012, n. 214, 38, 41. 1369 Vgl. Garcia/Epale, Banque et Droit 2012, n. 142, 14, 15; Attal, Dr. et patr. 2012, n. 214, 38 f.; Fiszelson, Rev. dr. banc. et fin. 2011, n. 6, étude 32, Rn. 6. Zustimmend Aynès/Dupichot, Dr. et patr. 2012, n. 211, 76, 78. 1367

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

Frankreich hinterlegt worden wären und somit zur einer Beurteilung der dinglichen Rechtslage konkurrierend französisches Recht als lex rei sitae Anwendung gefunden hätte. Höchstwahrscheinlich, so die vorherrschende Einschätzung, wäre dann aus Gründen des anglo-amerikanischen dualen Treuhandeigentums mit einem anderen Ausgang zu rechnen gewesen, erst recht, wenn der trust nicht wie in dem konkreten Fall Verwaltungs-, sondern stattdessen Kreditsicherungszwecken gedient hätte.1370 Teilweise wird vor diesem Hintergrund eines nach wie vor beschwerlichen Umgangs mit dem trust des common law aber auch, um einen Gleichlauf schuldrechtlicher sowie dinglicher Wirkungen zu erreichen, vorgeschlagen, zur Beurteilung ausländischer dinglicher Rechte insgesamt der lex contractus größere Bedeutung beizumessen.1371 Dieser fast schon radikale Weg, der in der Konsequenz eine Abkehr von der traditionellen situs-Regel bedeutet, würde eine einfachere Anerkennung ermöglichen und käme somit nicht nur der internationalprivatrechtlichen Behandlung des trusts in Frankreich zugute, sondern könnte, sollte er eine Ausweitung erfahren, ebenfalls den Bestand einer deutschen Sicherungstreuhand in Frankreich gewährleisten. Ähnliche kollisionsrechtliche Ansätze wurden früher bereits in der deutschen Literatur vorgeschlagen, um Anerkennungsschwierigkeiten insbesondere in Bezug auf die deutsche Sicherungsübereignung zu bewältigen,1372 und auch heute werden kollisionsrechtliche Lösungswege als zumindest theoretische Möglichkeit diskutiert1373. In Frankreich haben sie dagegen bislang nicht wirklich Gehör gefunden, und es ist auch eher fraglich, ob dies jemals geschieht.1374

D. Zur Möglichkeit einer Anerkennung der fiducie in Deutschland Umgekehrt hat sich das deutsche Recht in Bezug auf die Wirksamkeit ausländischer Sicherungsrechte in Deutschland stets als „anerkennungsfreundlich“ erwiesen und im deutsch-französischen Rechtsverkehr trotz Faustpfandprinzip insbesondere eine Umsetzung französischer besitzloser Pfandrechte ermöglicht.1375 Es stellt sich aber die Frage, ob und wenn ja, wie zukünftig einer nach französischem 1370

Dammann/Albertini, JCP EA 2011, n. 46, 17, 20 ff. Dammann, Dr. et patr. 2012, n. 213, 91, 92; ders./Albertini, JCP EA 2011, n. 46, 17, 23; Mayer, JCP G 1981, I, 3019, Rn. 9 ff.; Mayer/Heuzé, Droit international privé, Rn. 654, 660. 1372 Hübner, JuS 1974, 151, 152 ff. 1373 Vgl. Kieninger, AcP 208 (2008), 182, 191 ff.; dies., in: Emmenegger (Hrsg.), Kreditsicherheiten, S. 109, 120 ff. Für die Möglichkeit einer Rechtswahlfreiheit im Sachenrecht insbesondere Flessner, in: FS Koziol, S. 125 ff.; von Wilmowsky, Europäisches Kreditsicherungsrecht, S. 94 ff. Krit. Kieninger, in: FS Martiny, S. 391 ff. 1374 Dagegen etwa Attal, Dr. et patr. 2012, n. 214, 38, 40, der stattdessen konkret in Bezug auf den trust für eine Transposition mit Hilfe der fiducie plädiert. 1375 BGH NJW 1963, 1200 ff.; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 16. Vgl. auch Kreuzer, IPRax 1993, 157 ff. 1371

§ 18 Anerkennung deutschen Treuhandeigentums in Frankreich

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Recht bestellten fiducie-sûreté Wirksamkeit verliehen werden kann. Denn zwar steht mit der deutschen Sicherungstreuhand grundsätzlich ein funktionsäquivalentes Sicherungsmittel zur Verfügung. Eine Anerkennung könnte aber dadurch erschwert werden, dass eine fiducie anders als die deutsche Treuhand nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich zur Bildung eines Sondervermögens führt, das in Deutschland wie gesehen nur begrenzt möglich ist und eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage voraussetzt.1376 Es wäre aber einigermaßen widersprüchlich und letztlich auch treuwidrig, einerseits der fiducie unter Berufung auf das Vermögenstrennungsprinzip hierzulande die Wirksamkeit zu versagen und andererseits eine Anerkennung der deutschen Sicherungstreuhand in Frankreich zu fordern, indem man auf die sondervermögensgleichen Wirkungen des Treuhandeigentums abstellt.1377 Auch die beschriebenen Besonderheiten der Rechtsstellung des constituant bzw. bénéficiaire sollten einer Transposition letztlich nicht im Wege stehen, da sich diese im Hinblick auf ihre Außenwirkungen derjenigen eines deutschen Treugebers annähert.1378 Im Ergebnis dürfte eine Umsetzung der fiducie in Deutschland daher wohl aller Voraussicht nach gelingen. Viel größere Schwierigkeiten werden sich für die französische Treuhand zukünftig ohnehin eher im Verhältnis zu Drittstaaten ergeben, falls diese nämlich aus Verkehrschutzgründen die Einhaltung von Publizitätskennzeichen fordern, die die fiducie aufgrund der Zugangsbeschränkung der verschiedenen Register aber gerade nicht erfüllt. Die Stellung eines französischen fiduciaire ist dann der eines deutschen Sicherungsnehmers angenähert, der sich in vielen Fällen auch nicht auf sein Sicherungseigentum berufen kann.

E. Stellungnahme und Ausblick Seitdem das Verbot der Pfandverfallklausel gestrichen wurde und mit der fiduciesûreté ein im Grundsatz vergleichbares Rechtsinstitut in Frankreich existiert, scheint eine Anerkennung deutschen Sicherungseigentums in Frankreich auf den ersten Blick durchaus möglich. Auf den zweiten wird jedoch deutlich, dass gleichzeitig verschiedene neue Umsetzungshindernisse entstanden sind, die einer Anerkennung künftig im Wege stehen könnten. Auch wenn somit eine Wirksamkeit der deutschen Sicherungstreuhand in Frankreich zwar nicht ausgeschlossen scheint, insbesondere falls der „arrêt Belvédère“ der Cour de cassation als Tendenz hin zu einer vereinfachten Anerkennung ausländischer Treuhandverhältnisse zu werten sein sollte, so wird doch aber deutlich, dass der Ausgang eines conflit mobile weiterhin unklar ist. Die diesbezüglichen Meinungen sind dementsprechend auch geteilt. Eine Umset1376

Vgl. oben § 17 A. II. I. E. ebenso MükoBGB/Wendehorst, Art. 43 Rn. 56a, die die Frage nach der Trennung der Vermögensmassen im Hinblick auf ihre mögliche Drittwirkung dem Sachstatut unterstellen will. 1378 Für eine Anknüpfung nach Art. 43 Abs. 1 EBGB MükoBGB/Wendehorst, Art. 43 Rn. 56. Vgl. ferner § 17 D. 1377

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zung der deutschen Sicherungstreuhand wäre aber spätestens dann wieder ausgeschlossen, wenn man sich künftig dazu entschließen sollte, das Registre des fiducies anders als bisher doch mit Publizitätswirkungen auszustatten.1379 Dass dies geschieht, ist aufgrund der gegenwärtigen Kritik durchaus denkbar, erst recht, wenn man sich in Frankreich der erheblichen Nachteile der Publizitätslosigkeit im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr gewahr wird. In der Tat bedeutet die fehlende Publizität der französischen fiducie aus rechtsvergleichender Sicht einen Rückschritt. Die Entwicklung des europäischen und internationalen Mobiliarkreditsicherungsrechts zeigt nämlich, dass publizitätsloses Sicherungseigentum zunehmend die Ausnahme ist, aber stattdessen publizitätswirksame Registerpfandrechte eine immer größere Rolle spielen.1380 Es ist also fraglich, inwieweit der französische Gesetzgeber durch Schaffung der fiducie-sûreté tatsächlich zu einer Harmonisierung des europäischen Kreditsicherungsrechts beigetragen hat, wie teilweise behauptet wird1381. Eher noch ist ihm dies internationalen Trends folgend gelungen durch eine Modernisierung der verschiedenen besitzlosen Pfandrechte,1382 die jedoch ihrerseits wiederum überwiegend an transaktionsbezogene Register geknüpft sind und gerade nicht dem vorzugswürdigen notice filing-Verfahren folgen. Insgesamt bleibt das Problem, dass die französische fiducie genauso wie auch die deutsche Sicherungstreuhand international isoliert ist und es somit zu Mobilitätskonflikten kommen wird. Langfristig gilt es, Mittel und Wege zu finden, um die aus der Nichtanerkennung von Mobiliarsicherheiten nicht nur im Falle von Sicherungseigentum erwachsenden schädlichen Auswirkungen abzuwenden. Diese ergeben sich im Kleinen für den einzelnen Sicherungsnehmer, der schlimmstenfalls mit dem Verlust der Sicherheit rechnen muss, aber auch in einem globalen Kontext, indem nämlich Mobilitätskonflikte eine Beeinträchtigung des europäischen Binnenmarktes bedeuten.1383 Theoretische Lösungsmöglichkeiten bestehen auf Ebene des Kollisionsrechts, etwa durch eine abweichende Anknüpfung oder die Gestattung von Rechtswahlmöglichkeiten,1384 insbesondere aber auch durch Maßnahmen im Bereich des materiellen Rechts, die, da rein nationale Reformen Probleme des internationalen Rechtsver1379 Ebenso Reichard, Die neue fiducie, S. 318, der für diesen Fall die Möglichkeit einer nachträglichen Registrierung ausländischer Sicherungsrechte fordert. 1380 Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 95, Rn. 15. In Europa ist die Sicherungsübereignung neben Griechenland und Kroatien nur wenigen anderen kleinen Ländern bekannt, Drobnig/Knieper/Athenstaedt, WiRO 2011, 257, 260; Kieninger, AcP 208 (2008), 182, 208, 209; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 326 ff. In den Niederlanden wurde die Sicherungsübereignung 1992 abgeschafft, Kieninger, WM 2005, 2353, 2357. 1381 In diese Richtung Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 209. 1382 Kieninger, AcP 208 (2008), 182, 208. 1383 Kieninger, AcP 208 (2008), 182, 189 f.; dies., in: Emmenegger (Hrsg.), Kreditsicherheiten, S. 109, 117 f.; dies., Mobiliarsicherheiten im Europäischen Binnenmarkt, S. 152 ff. Zur Wirkung der Grundfreiheiten im Kreditsicherungsrecht vgl. auch von Wilmowsky, Europäisches Kreditsicherungsrecht, passim. 1384 Vgl. schon die Nachw. oben Viertes Kapitel: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen, Fn. 1373.

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kehrs letztlich unberührt ließen, bestenfalls von der europäischen Ebene ausgehen sollten. In Betracht käme insoweit eine Harmonisierung der nationalen Sachenrechte. Da diese aber praktisch eher schwierig ist, wäre stattdessen besser entweder der Weg eines Europäischen Mobiliarsicherungsrechtes als supranationalem Instrument zu beschreiten, oder, dem Beispiel der amerikanischen Rechtsentwicklung in Form des bereits erwähnten Art. 9 UCC folgend, ein Modellgesetz zu entwickeln, das zwar keine verbindliche Vorgabe für die Mitgliedsstaaten bedeuten würde, aber durch diese als einheitliches Muster bei der Reform ihrer nationalen Rechte genutzt werden könnte.1385

§ 19 Beendigung des Treuhandverhältnisses und Rückfall des Treugutes Deutsche Treuhandverträge sind üblicherweise als Dauerschuldverhältnisse zu qualifizieren,1386 weil sie sich regelmäßig nicht in der Vornahme einer einzelnen Rechtshandlung erschöpfen.1387 Nach einer gewissen Zeit finden aber auch sie naturgemäß ein Ende, was grundsätzlich ein Erlöschen der Fremdinteressenswahrungspflicht bewirkt. Andere Pflichten, vor allem Ausschnitte der allgemeinen Treuepflicht des Treuhänders sowie bestimmte, aus dieser folgende Einzelpflichten, wie beispielsweise die zu fortgesetzter Verschwiegenheit,1388 können jedoch noch über das Ende der Treuhand hinaus wirken.1389 Mitunter ist die Beendigung des Treuhandverhältnisses auch ausschlaggebend für den Zeitpunkt einer möglichen Geltendmachung bestimmter Ansprüche zwischen den Vertragsparteien, wie etwa des Treugebers auf Herausgabe des Treuguts oder abschließende Rechnungslegung.1390 Anders als das deutsche geht das französische Recht nicht nur implizit von einer zeitlichen Begrenzung der Treuhand aus, sondern ordnet sogar positivrechtlich an, dass eine fiducie für maximal 99 Jahre bestellt werden kann, Art. 2018 Nr. 2 CC. Mit Beendigung des Rechtsverhältnisses werden dann wie auch in Deutschland eine Reihe von Rechtsfolgen ausgelöst: Spätestens in diesem Zeitpunkt dürften eventuelle Vergütungs- und Aufwendungsersatzansprüche des Treuhänders fällig werden und der Treugeber hat letztmals die Möglichkeit, eine reddition de compte durch den 1385 Vgl. hierzu insgesamt Kieninger, AcP 208 (2008), 182, 196 ff.; 222 ff.; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 471 ff. 1386 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 121; Löhnig, Treuhand, S. 124 ff., dieser auch zu sich daraus ergebenden besonderen Pflichtverletzungsfolgen. Vgl. auch Lantwin, Treuhand, S. 43 ff. 1387 Die Dauerhaftigkeit ist originäres Wesensmerkmal der Treuhand und ermöglicht insbesondere eine Abgrenzung zur mittelbaren Stellvertretung. Zu dieser vgl. ausführlich oben § 7 A. 1388 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 121. 1389 Grundmann, Treuhandvertrag, S. 231 ff.; diff. Löhnig, Treuhand, S. 186. 1390 Gernhuber, JuS 1988, 355, 362 f.; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 110, 120.

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fiduciaire zu verlangen.1391 Vor allem aber scheidet das Treugut aus dem Vermögen des Treuhänders aus und fällt in das des Begünstigten, im Falle eines ZweipersonenVerhältnisses somit in das des Treugebers, Art. 2030 Abs. 1 CC, dem der fiduciaire dann auch zu einer physischen Herausgabe verpflichtet ist.1392

A. Beendigungstatbestände Als planmäßige oder außerordentliche treuhandtypische1393 Beendigungstatbestände kommen verschiedene Ereignisse in Betracht: I. Der Treuhandzweck als maßgebliches Kriterium Soweit ausdrückliche und damit grundsätzlich vorrangige individualvertragliche Vereinbarungen über das Ende des Treuhandverhältnisses fehlen, wird sich das Ende der Treuhand zunächst nach dem jeweils verfolgten Zweck richten. Maßgeblich ist dann, ob dieser entweder erreicht wurde oder sich anderweitig erledigt hat. Für Verwaltungs- und Sicherungstreuhand ist daher wie folgt zu unterscheiden: Der Zweck einer Verwaltungstreuhand besteht in der dauerhaften und fortgesetzten Wahrnehmung fremder Interessen. Er entfällt, wenn kein Anlass mehr für eine weitere Interessenswahrnehmung besteht, vor allem also, soweit der Treuhandzweck erreicht wurde.1394 Rechtstechnisch erlöscht das Schuldverhältnis dann durch Leistung gem. § 362 Abs. 1 BGB, da der geschuldete Erfolg durch den Treuhänder erbracht wurde. Die Voraussetzungen, die an eine ordnungsgemäße Erfüllung zu stellen sind, richten sich dabei danach, ob der Treuhand ein Werk- oder ein bloßer Dienstleistungsvertrag zugrunde liegt, ob also entweder die Erreichung eines bestimmten Erfolges oder aber die bloße Treuhandtätigkeit geschuldet war. Freilich hat sich der Treuhandzweck auch dann erledigt, wenn er – aus welchen Gründen auch immer – nicht mehr erreicht werden kann und eine weitere Treuhandtätigkeit damit sinnlos geworden ist. Hieran ist insbesondere zu denken, falls die Erbringung der Leistungshandlung durch den Schuldner dauerhaft unmöglich ist, der mit der Treuhand verfolgte Zweck entfallen oder anderweitig erreicht wurde, § 275 1391

Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 286. Zu den genannten Ansprüchen vgl. bereits oben § 15 A. II. 3., III. 1., 2. 1392 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 135, 200; Hahn, Integrationsstufen, S. 89; ZenatiCastaing/Revet, Les biens, Rn. 286; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1060 ff. Vgl. zum Rückfall des Treugutes nachfolgend § 19 B. II. 1. 1393 Nicht zu vergessen sind natürlich auch die allgemeinen Möglichkeiten zur Beendigung schuldrechtlicher Verträge, wie etwa Rücktritt, Anfechtung oder die Vereinbarung eines Aufhebungsvertrages. Hierzu für das deutsche Recht ausführlich etwa Liebich/Mathews, Treuhand, S. 121, 127 ff. sowie allgemein Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 1188 f. 1394 Coing, Treuhand, S. 191; Eden, Treuhandschaft, S. 150; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 120; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 36.

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Abs. 1 BGB.1395 Dem Treugeber steht es dann regelmäßig offen, den Treuhandvertrag zu kündigen oder aber von ihm zurückzutreten1396, wenn er noch nicht vollzogen wurde. Da es sich beim Treuhandverhältnis regelmäßig um ein Dauerschuldverhältnis handelt, dürfte für die Zeit nach Vollzug ein Rücktritt dagegen ausgeschlossen sein.1397 Ebenso wie für die Verwaltungstreuhand ist auch für die Beendigung des Sicherungstreuhandvertrages sein jeweiliger Zweck zu beachten. Dieser unterscheidet sich allerdings wie bereits mehrfach dargestellt insoweit, als dass er in erster Linie nicht den Interessen des Sicherungsgebers dient, sondern stattdessen die Absicherung einer Forderung des Sicherungsnehmers zum Ziel hat. Einerseits ist für eine Beendigung der Sicherungstreuhand daher an die Erledigung des Sicherungszwecks zu denken, wenn entweder die Forderung beglichen oder auf andere Art1398 erloschen ist und somit das Sicherungsverhältnis in die Rückabwicklungsphase eintritt.1399 Andererseits endet eine Sicherungstreuhand aber auch dadurch, dass sie ihren Sicherungszweck erfüllt, wenn es nämlich zum Sicherungsfall kommt, das Treuhandverhältnis infolgedessen in die Abwicklungsphase eintritt und das Sicherungsgut verwertet wird.1400 Zu denken ist schließlich ebenso an den Fall einer Gefährdung des Sicherungszwecks dadurch, dass die Sicherungsgrundlage entwertet wird oder aus sonst einem Grund entfällt. Sie ist dann nicht mehr zur Absicherung der Forderung geeignet, sodass der Treugeber zu einer Kündigung der Sicherungstreuhand gem. § 314 BGB berechtigt sein muss.1401 Auch in Frankreich bestimmt vorbehaltlich einer anderslautenden Parteiabrede der mit der fiducie verfolgte Zweck über die Beendigung des Rechtsverhältnisses, falls dieser erreicht wird, noch bevor die vertragliche oder gesetzliche Höchstgrenze überschritten ist, Art. 2029 Abs. 1 CC.1402 Damit endet beispielsweise eine fiducietransmission im Zeitpunkt der Übertragung des Treugutes durch den Treuhänder und eine fiducie-sûreté entsprechend dem nachfolgend noch gesondert darzustellenden principe de l’accessoire grundsätzlich mit der Tilgung der abgesicherten Forderung,

1395

Eden, Treuhandschaft, S. 151; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 37; Palandt/Sprau, § 673, Rn. 1. 1396 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 129. 1397 Str., vgl. MükoBGB/Ernst, § 323, Rn. 35 m.w.N. 1398 Als solche kommt etwa ein Erfüllungsverzicht des Sicherungsnehmers oder ein Vergleich zwischen den Vertragsparteien in Betracht, Hartmann, Die Sicherungsübereignung, S. 116. 1399 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1215; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 257; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 36, dort Fn. 206; Eden, Treuhandschaft, S. 150. 1400 Hartmann, Die Sicherungsübereignung, S. 113, 116. 1401 MükoBGB/Oechsler, Anh. nach §§ 929 – 936, Rn. 48. 1402 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7020; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 284; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1052; Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1849 f.

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aber auch mit deren Ausbleiben bei Eintritt des Sicherungsfalls, der den Treuhänder zur Verwertung des Treuguts berechtigt.1403 II. Kündigung, Widerruf und Tod des Treuhänders Unabhängig von den besonderen, sich aus dem Zweck der Treuhand ergebenden Gründen für eine Beendigung des Treuhandverhältnisses können die Vertragsparteien in Deutschland auch auf die Regeln des Auftragsrechts und der Geschäftsbesorgung zurückgreifen,1404 die an dieser Stelle dem persönlichen Charakter des Treuhandverhältnisses besonders Rechnung tragen1405 : Gem. § 673 BGB erlischt der Treuhandvertrag im Zweifel mit dem Tod des beauftragten Treuhänders, weil er die Treuhandtätigkeit grundsätzlich höchstpersönlich wahrzunehmen hat, vgl. § 613 S. 1 BGB, und das Vertrauen des Treugebers genießt.1406 Da es sich bei dieser Vorschrift allerdings um eine Auslegungsregel handelt, ist sie im Einzelfall widerlegbar, wenn nämlich die Parteien ausdrücklich oder auch nur konkludent vereinbart haben, dass die Treuhand fortbestehen soll.1407 Insbesondere wird anlässlich einer Sicherungstreuhand nicht automatisch von einer Beendigung auszugehen sein: Bei dieser ist nämlich unter Berücksichtigung des Vertragszweckes naheliegend, dass zugunsten der Erben die Möglichkeit bestehen soll, in die Rechtsposition des Treuhänders einzutreten.1408 Anders ist es beim Tod des Treugebers: Dieser führt im Zweifel nicht zu einer Beendigung des Treuhandverhältnisses, gem. § 672 S. 1 BGB, stattdessen folgen ihm die Erben in seine rechtliche Stellung nach. Ferner ist es den Parteien grundsätzlich möglich, ein auf unbestimmte Zeit abgeschlossenes Treuhandverhältnis durch einseitige Willenserklärung zu beenden. Soweit nicht vertraglich ausgeschlossen oder beschränkt1409, ergibt sich ein entsprechendes Recht für die Fälle unentgeltlicher Treuhand aus § 671 Abs. 1 BGB, der dem Treugeber die Möglichkeit eines Widerrufs einräumt, Hs. 1, und auch dem

1403 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 284, 286, 288; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 68; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 182; Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1850; Mallet-Bricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79, 87. 1404 Coing, Treuhand, S. 191; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 121 ff. Siehe ausführlich bereits oben § 13 E. I. 1405 Larenz/Canaris, Schuldrecht, Bd. II/1, § 56 II (S. 414). 1406 Coing, Treuhand, S. 191; MükoBGB/Seiler, § 673, Rn. 1; Esser/Weyers, Schuldrecht Bd. II/1, § 30 1. (S. 247). 1407 Staudinger/Martinek, § 673, Rn. 2. 1408 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 132; Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 37. 1409 Coing, Treuhand, S. 192; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 121, 124. Mit der Frage, inwieweit das ordentliche Kündigungsrecht bei einem unbefristeten Treuhandvertrag als Dauerschuldverhältnis ausgeschlossen werden kann, beschäftigt sich ausführlich Lantwin, Treuhand, S. 45 ff.

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Treuhänder die Kündigung gestattet, Hs. 2.1410 Dabei findet das zwischen beiden bestehende besondere Vertrauensverhältnis seinen Niederschlag in § 671 Abs. 2 BGB: Nach diesem darf der Treuhänder unter Androhung einer Schadensersatzpflicht das Vertragsverhältnis nur beenden, wenn der Treugeber anderweitig Vorsorge für das Treugut treffen kann, es sei denn, ein objektiv wichtiger Grund berechtigt ausnahmsweise „zur Unzeit“ zu kündigen.1411 Der Treugeber hingegen kann das Treuhandverhältnis jedenfalls anlässlich einer uneigennützigen und entgeltlosen Verwaltungstreuhand immer widerrufen, da der Treuhänder hier kein eigenes Interesse an ihrer Ausführung hat und somit keines Schutzes bedarf.1412 Anderes gilt freilich für die Sicherungstreuhand, deren besonderer Sicherungszweck gegen ein jederzeitiges Widerrufsrecht des Treugebers spricht.1413 Abweichend von den Fällen einer unentgeltlichen Treuhand kann das Kündigungsrecht der Parteien anlässlich eines unbefristeten Treuhandverhältnisses, dem eine entgeltliche Geschäftsbesorgung zugrunde liegt, nicht auf § 671 Abs. 1 BGB gestützt werden, da es an einer entsprechenden Verweisung in § 675 Abs. 1 BGB fehlt. Stattdessen wird für die Möglichkeit einer Vertragsbeendigung je nachdem auf das Dienst- und Werkvertragsrecht und damit entweder auf die §§ 620, 621, 626, 627 BGB oder § 649 BGB abzustellen sein, die unter bestimmten Voraussetzungen ein Kündigungsrecht eröffnen.1414 Da § 649 BGB ein solches allerdings nur zugunsten des Bestellers, d. h. zugunsten des Treugebers vorsieht, kommt anlässlich eines Werkvertrages ein fristloses Kündigungsrecht des Treuhänders wohl nur in Frage, wenn es vertraglich eingeräumt wurde. Zu denken ist dann in diesen Fällen auch an eine analoge Anwendung von § 671 Abs. 2 BGB.1415 Insgesamt anders zu behandeln sind Treuhandverhältnisse, die für eine bestimmte Zeit vereinbart wurden oder ihrem Zweck nach nur für eine gewisse Dauer gelten sollen. Es stellt sich dann nämlich die Frage, inwieweit eine vorzeitige Beendigung durch Erklärung entweder des Treuhänders oder Treugebers möglich ist, da hierdurch die „kontinuierliche und ordnungsgemäße Verwaltung des Treuguts“1416 be1410 Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 36, 41; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 121 f.; Löhnig, Treuhand, S. 262; Coing, Treuhand, S. 192. 1411 Larenz/Canaris, Schuldrecht, Bd. II/1, § 56 IV (S. 420); Liebich/Mathews, Treuhand, S. 122. 1412 Coing, Treuhand, S. 193; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 122. 1413 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 122; Eden, Treuhandschaft, S. 151; Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 18; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. 2, § 18 I 2 (S. 47); Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 41. Zu den Voraussetzungen einer einseitigen Beendigung des Sicherungsvertrages vgl. Derleder/Knops/Bamberger/Otten, Bankrecht, § 23, Rn. 65 ff. 1414 Löhnig, Treuhand, S. 262 ff., dieser auch ausführlich zur Anwendbarkeit von § 627 BGB auf Treuhandverhältnisse. Vgl. ferner Schulte-Bunert, Vertragsstatut, S. 36; Liebich/ Mathews, Treuhand, S. 122 f.; Lantwin, Treuhand, S. 40; Eden, Treuhandschaft, S. 150 f. 1415 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 122 f., 124; diff. Larenz/Canaris, Schuldrecht, Bd. II/1, § 56 V (S. 423). In Betracht kommt daneben nur noch eine Beendigung des Vertragsverhältnisses nach Maßgabe des § 643 BGB. 1416 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 123.

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einträchtigt wird: Treuhandverträge, die für eine gewisse Dauer abgeschlossen sind, enden regelmäßig mit Zeitablauf von selbst. E contrario § 620 Abs. 2 BGB wird für derartige Rechtsverhältnisse daher überwiegend ein konkludenter Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts gefolgert, sodass nur die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung besteht, gem. §§ 626, 627 BGB.1417 Eine Beendigung des Treuhandverhältnisses ohne hinreichenden Anlass ist damit ausgeschlossen. Diese Aufgaben des deutschen Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrechts übernehmen in Frankreich die Art. 2011 ff. CC weitestgehend selbst: So sieht der bereits erwähnte Art. 2029 CC in seinem Abs. 1 eine Beendigung des Treuhandverhältnisses nicht nur für den Fall einer Erreichung des vertraglich vereinbarten Zweckes, sondern auch für den des Todes des Treugebers vor,1418 soweit nicht die Treuhand in einer fiducie-sûreté besteht, gem. Art. 2372-1 Abs. 2, 2488-1 Abs. 2 CC1419. Umgekehrt endet die Treuhand aufgrund ihres höchstpersönlichen Charakters1420 auch dann de plein droit, also kraft Gesetzes, wenn es sich beim Treuhänder um eine juristische Person handelt und es zu einem gerichtlichen Liquidationsverfahren kommt, im Falle ihrer Auflösung, bei einem Übergang der Rechtspersönlichkeit1421 oder falls die Treuhandtätigkeit von einem avocat ausgeübt wird, wenn dessen Zulassung ruht oder entzogen wird, Art. 2029 Abs. 2 S. 2 CC.1422 Die Parteien können jedoch für diese Fälle durch Fortführungsklauseln, sog. clauses de continuation, ein Fortbestehen der Treuhand vereinbaren.1423 Dies wird sicherheitshalber dann anzuraten sein, falls mehrere Treuhänder an der Treuhand beteiligt sind, von denen lediglich einer aus der Treuhand ausscheidet.1424 Wie in Deutschland besteht unter bestimmten Voraussetzungen ferner auch in Frankreich die Möglichkeit, die fiducie durch einen einseitigen Willensakt zu beenden, was aber freilich nicht im Falle der fiducie-sûreté gilt1425. Vorbehaltlich 1417 Staudinger/Preis, § 620, Rn. 4; Palandt/Weidenkaff, § 620, Rn. 10. Für den Treuhandvertrag Lantwin, Treuhand, S. 40. 1418 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7011; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1050. 1419 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 68; Aynès, RLDC 2009, n. 60, 67; Barrière, JCP N 2009, n. 42, 29, 32 f. Vgl. auch Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670, 674. 1420 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1056. 1421 Das Gesetz nennt hier die Fälle der cession sowie der absorption. Insbesondere der rechtliche Bedeutungsgehalt der cession scheint aber nicht gänzlich geklärt, François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 198; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7032. 1422 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1055 ff.; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7034; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 284. 1423 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 199; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7035. Diese dürften wohl insbesondere für die fiducie-sûreté relevant werden, Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1057; Barrière, JCP N 2009, n. 42, 29, 33; Dumont-Lefrand, Dr. et patr. 2008, n. 171, 63, 64. 1424 Das Gesetz lässt nämlich offen, ob die Treuhand dann insgesamt endet oder nicht, Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7033. 1425 Barrière, in: Smith (Hrsg.), The Worlds of the Trust, S. 101, 127 f.

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vertraglich gesondert fixierter Auflösungsrechte1426 steht ein Widerrufsrecht zunächst dem Treugeber zu, gem. Art. 2028 Abs. 1 CC allerdings nur solange, wie ein dritter bénéficiaire oder im Falle einer eigennützigen Treuhand der Treuhänder selbst der fiducie noch nicht zugestimmt hat. Danach kann der Treuhandvertrag nur noch mit dem Einverständnis des jeweils Begünstigten oder aufgrund gerichtlicher Entscheidung geändert oder widerrufen werden, Abs. 2.1427 Im Falle einer Drittbegünstigung folgt daraus, dass der Treuhänder entgegen dem allgemeinen Grundsatz des Art. 1134 CC, nach dem Verträge grundsätzlich nur im beiderseitigen Einvernehmen gelöst werden können, an der Auflösung überhaupt nicht beteiligt und somit über seinen Kopf hinweg entschieden wird, obwohl er formal Eigentümer des Treugutes ist und natürlich auch ein gewisses Interesse an der fiducie haben kann, etwa wenn diese entgeltlich ist.1428 Soweit umgekehrt kein Fall der Drittbegünstigung vorliegt, sondern die Treuhand stattdessen dem constituant dient, besteht für den fiduciaire die Gefahr einer freien Widerruflichkeit dann sogar durch den Treugeber, indem dieser der Treuhand zunächst nicht zustimmt und sich somit ein Beendigungsrecht offenhält oder als Begünstigter auch nach Zustimmung sein Einverständnis für eine Aufhebung geben kann1429. Der Treuhänder hat nur die Möglichkeit, diesen Unwägbarkeiten durch eine entsprechende vertragliche Klausel zu begegnen: So kann im Treuhandvertrag etwa eine sofortige Zustimmung des Drittbegünstigten vereinbart werden,1430 sowie ggf. eine Entschädigungszahlung zugunsten des Treuhänders für den Fall einer Auflösung der Treuhand durch den Treugeber, soweit dieser aus der Treuhand selbst begünstigt ist. Für einen außenstehenden bénéficiaire ist es dagegen immer ohne weiteres möglich, auf seine Drittbegünstigung zu verzichten.1431 Obwohl er nicht die Stellung einer Vertragspartei einnimmt, wird seine renonciation aufgrund des mit ihr verbundenen Zweckfortfalls dann aber in aller Regel wohl das Ende der Treuhand bedeuten, es sei denn, der Treuhandvertrag sähe 1426 Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 183; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 256 a.E., 285. 1427 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 68; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 285. Gerade im Falle einer fiducie-sûreté dürften die Möglichkeiten einseitiger Beendigung durch den Treugeber somit nahezu ausgeschlossen sein, wenn der Sicherungsnehmer der Treuhand zugestimmt hat, Barrière, JCP N 2009, n. 42, 29, 32 f. Allein der Abschluss des Treuhandvertrages selbst kann wohl allerdings nicht als ein entsprechender Willensakt gewertet werden. Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7006 empfehlen daher eine entsprechende vertragliche Klausel. Probleme könnten zudem auch dann entstehen, wenn – was zulässig ist – die Begünstigten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht persönlich bestimmt, sondern nur bestimmbar sind, Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1108. 1428 Zu diesem Widerspruch Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 285; Dumont-Lefrand, Dr. et patr. 2008, n. 171, 63, 65; Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1108. 1429 In diese Richtung Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 76. 1430 Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1044, 1053 unter Verweis auf Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, 185, 70, 72 f., 76. 1431 Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 183; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 285. Der Verzicht kann auch konkludent erfolgen, Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7031.

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für diesen Fall ausdrücklich ihr Fortbestehen vor, Art. 2029 Abs. 2 S. 1 CC.1432 Dem Treuhänder gewährt das Gesetz dagegen ganz bewusst1433 kein selbstständiges Beendigungsrecht. Soweit die Treuhand keine eigennützige ist und ihm somit das Verzichtsrecht eines bénéficiaire nicht zusteht, hat der fiduciaire somit grundsätzlich nur die Möglichkeit, eine richterliche Auflösung zu beantragen gem. Art. 2028 Abs. 2 CC.1434 Nach allgemeinen Maßstäben und losgelöst von den Art. 2011 CC ff. steht aber jeder Vertragspartei und somit auch dem Treuhänder ein außerordentliches Kündigungsrecht zu, etwa wenn sich der jeweilige Vertragspartner eine besonders schwerwiegende Pflichtverletzung zu Schulden kommen lässt.1435 Auch kann die Auflösung in Form einer sog. résolution pour inéxecution gerichtlich gem. Art. 1184 CC veranlasst werden.1436 III. Zeitliche Höchstgrenzen Üblicherweise werden insbesondere Verwaltungstreuhandverträge Regelungen für eine kalendermäßig bestimmte oder ereignisabhängige Beendigung des Trauhandverhältnisses enthalten.1437 Sofern solche aber im Einzelfall nicht fixiert wurden, stellt sich die Frage, ob eine zeitliche Begrenzung des Treuhandverhältnisses gefordert werden muss, auch wenn oder gerade weil es in Deutschland an einer spezifischen gesetzlichen Vorgabe fehlt. Für zeitliche Höchstgrenzen spricht einerseits die Gefahr einer „Enteignung oder Entmündigung“ des Treugebers, wenn dieser das Treugut niemals mehr zum Eigentum zurückerhält, obwohl eine endgültige Übertragung auf den Treuhänder nicht gewollt war.1438 Andererseits könnte eine Treuhand, deren Ende auf unabsehbare Zeit hinausgeschoben wird, unter gewissen Voraussetzungen ebenfalls eine „unerträgliche Fesselung“ des Treuhänders bedeuten, insbesondere wenn die Parteien ihr Recht auf Widerruf und Kündigung aus welchen Gründen auch immer vertraglich ausschließen und sich somit der Möglichkeit begeben, das Treuhandverhältnis durch Willensakt einseitig zu beendigen. Auch wenn die für bestimmte gesetzliche Treuhandverhältnisse geltenden zeitlichen Höchstgrenzen nicht auf die rechtsgeschäftliche Treuhand

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Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1053; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 285. Eine freie Widerruflichkeit wie im Falle des mandat sollte wohl gerade vermieden werden, Witz, D. 2007, 1369, 1372. 1434 Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 183; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 285. 1435 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 285; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7015; Kuhn, Dr. et Patr. 2008, n. 171, 52, 57. 1436 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7008; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 285. 1437 Hirschberger, Doppeltreuhand, S. 16; Coing, Treuhand, S. 191; Liebich/Mathews, Treuhand, S. 121. 1438 Liebich/Mathews, Treuhand, S. 61. 1433

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übertragbar sind,1439 wäre aus den genannten Gründen somit doch über eine allgemeine Zeitschranke für (Treuhand-)Verträge zumindest nachzudenken.1440 Darüberhinausgehend bestehen aber gerade für Geschäftsbesorgungen auch spezielle Beschränkungen, die eine übermäßige persönliche Bindung verhindern sollen: Diese ergeben sich allgemein aus § 138 BGB und, soweit eine entgeltliche Treuhand in Rede steht, aus § 624 BGB, der bei Treuhandverhältnissen, die für mehr als fünf Jahre abgeschlossen wurden, ein Sonderkündigungsrecht zumindest zugunsten des Dienstberechtigten vorsieht.1441 In der Praxis dürfte sich das Problem zeitlicher Höchstgrenzen ohnehin eher selten stellen, schon, weil ein völliger Verzicht auf die Möglichkeit einseitiger Vertragsbeendigung i. d. R. ausgeschlossen ist. Nach allgemeiner Meinung ist nämlich nicht nur § 624 BGB, sondern auch das in den § 626 BGB fixierte außerordentliche Kündigungsrecht nicht abdingbar.1442 Außerhalb des Bereichs philantropischer Treuhanderrichtungen besteht eine gewisse Relevanz allenfalls etwa für Treuhandverträge, die vom Erblasser zu Lebzeiten geschlossen werden, und zwar mit dem Ziel, seine Rechtsnachfolger für einen möglichst langen Zeitraum auch noch nach seinem Tod an einen von ihm geäußerten Willen zu binden.1443 Andere Rechtsordnungen kennen für das Treuhandrecht ausdrücklich bestimmte zeitliche Höchstgrenzen. So gilt etwa im anglo-amerikanischen Recht die sog. rule against perpetuities. Und auch im französischen Recht ist eine zeitliche Befristung vorgesehen, die ähnlich wie in Deutschland allgemein auf einem Verbot unendlicher Rechtsverhältnisse sowie speziell darauf beruht, dass das Treugut ansonsten inaliénable, d. h. unübertragbar würde und somit niemals mehr einem neuen Eigentümer zugeordnet werden könnte1444. Materiellrechtlich ergibt sich diese zeitliche Gebundenheit erstens aus der Formvorschrift des Art. 2018 Nr. 2 CC, nach der der Treuhandvertrag die Dauer der fiducie nennen soll, die nicht

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Gemeint sind die §§ 2210, 2109 BGB, die für die Testamentsvollstreckung sowie die Fälle von Vor- und Nacherbschaft eine Höchstdauer von 30 Jahren vorsehen, Coing, Treuhand, S. 194; Lantwin, Treuhand, S. 144. 1440 Vgl. zu dieser Frage ausführlich Lantwin, Treuhand, S. 94 ff. 1441 Coing, Treuhand, S. 194. Zum Normzweck des § 624 BGB vgl. etwa Staudinger/Preis, § 624, Rn. 1. 1442 Palandt/Weidenkaff, § 626, Rn. 2, § 624, Rn. 2. 1443 Zu dieser Frage insgesamt Lantwin, Treuhand, passim, die sich hiermit ausführlich beschäftigt. 1444 Libchaber, Defrénois 2007, 1094, 1102; Dumont-Lefrand, Dr. et patr. 2008, n. 171, 63 f.; Barrière, JCP EA 2007, n. 36, 13, 14; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1051; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 182. Vgl. auch Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1849. Ein gewisses Problem bedeutet dies für die Möglichkeit einer fiducie philantropique, die als Stiftung ggf. länger bestehen soll, als die zeitlichen Höchstgrenzen es zulassen. Vgl. zu dieser oben Drittes Kapitel: Sicherungs- und Verwaltungstreuhand als wesentliche Treuhandtypen, Fn. 908.

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auf mehr als 99 Jahre1445 angelegt sein darf („[…] qui ne peut excéder quatre-vingtdix-neuf ans à compter de la signature du contrat;“), sowie zweitens aus der gem. Art. 2029 Abs. 1 Alt. 2 CC angeordneten Rechtsfolge, nämlich einer Beendigung des Treuhandverhältnisses de pleine droit. Der genaue Beendigungszeitpunkt kann entweder durch die Nennung einer genauen Anzahl an Tagen, Wochen, Monaten oder Jahren, oder eines genauen Datums bestimmt werden.1446 Ebenfalls ist es möglich, die zeitliche Beendigung der fiducie von einem besonderen Ereignis abhängig zu machen, wie etwa bei einer fiducie-sûreté die vollständige Tilgung der gesicherten Forderung.1447

B. Die Rückübertragung des Treuguts bei Beendigung der Treuhand Vom sachenrechtlichen Standpunkt aus ist schließlich interessant, wie sich der durch die Beendigung des Treuhandverhältnisses ausgelöste Rückfall des Treugutes auf den Treugeber oder im Falle einer drittbegünstigenden Treuhand der Übergang auf den Dritten vollzieht, ob dieser nämlich automatisch ohne jedes weitere Zutun der Vertragsparteien stattfindet oder eines gesonderten Übertragungsaktes bedarf. Wie zu sehen sein wird spielt diese Frage nicht nur für die Abwicklung des Vertragsverhältnisses und die Stellung des Treugebers oder des Drittbegünstigten im Hinblick auf das Treugut eine Rolle.1448 Vielmehr führt sie mit verschiedenen Konsequenzen auch zur Feststellung einer kreditsicherungsrechtlichen Akzessorietät der Sicherungstreuhand in Frankreich. I. Abwicklung der Treuhand in Deutschland Für die deutsche Treuhand gilt grundsätzlich, dass das Treugut nicht automatisch an den Treugeber zurückfällt, sondern es zu seiner Übertragung eines gesonderten Rechtsaktes in Form eines dinglichen Rechtsgeschäftes gem. §§ 929 ff. BGB, §§ 873 1445

Die Höchstdauer von 99 Jahren orientiert sich an bestimmen, besonders langfristigen Mietverhältnissen, Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 36. Urspünglich betrug die Höchstdauer lediglich 33 Jahre, was aber überwiegend für zu kurz gehalten wurde, vgl. oben bei § 3 C. II. 1446 Nach zutreffender Auffassung steht es den Partein dabei allerdings offen, eine zu kurz bemessene Frist nachträglich zu verlängern. Dies würde sich lediglich als Änderung des Treuhandvertrages darstellen, die nachträglich ohne Probleme möglich ist, Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1051; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7017. 1447 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7016. Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 66 weist zutreffend darauf hin, dass die Laufzeit des Sicherungsvertrages im Fall einer fiduciesûreté regelmäßig im Zusammenhang mit einem Darlehnsvertrag stehen wird und sich nach dessen Laufzeit bemisst. Eine gesonderte Festschreibung der Dauer des Treuhandverhältnisses wird eher von Relevanz für die Verwaltungs- als für die Sicherungstreuhand sein. 1448 Vgl. oben bei § 17 B. I. 2. b).

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Abs. 1, 925 BGB oder §§ 398 ff. BGB bedarf. Dieses findet seinen Rechtsgrund entweder im schuldrechtlichen Treuhandvertrag, der den Treugeber bei Beendigung des Treuhandverhältnisses grundsätzlich zu einer Rückübertragung des Treugutes verpflichtet, oder unmittelbar in § 667 BGB.1449 Eine Ausnahme gilt nur für die besonderen Fälle der deutschrechtlichen Treuhand, bei der der Rückfall des Treugutes vom Eintritt einer inhaltlich wie auch immer gestalteten auflösenden Bedingung abhängt, § 158 Abs. 2 BGB, die durch die Parteien jedoch gesondert vereinbart werden muss.1450 II. Die Beendigungswirkungen in Frankreich Im Falle der französischen Treuhand ist dagegen nicht ganz eindeutig, wie sich der Rückfall des Treugutes vollzieht.1451 Klar ist nur, dass es, da dem Treuhänder das Treugut ursprünglich ja zu vollem Recht übertragen wurde, hierzu einer zweiten Eigentumsübertragung in Richtung des Treugebers oder ggf. des Drittbegünstigten bedarf („double transfert de propriété“):1452 1. Der Treuhandzweck als Anknüpfungsmoment Das Gesetz selbst schweigt zur Frage des Treugutrückfalls; lediglich für die besonderen Situationen, dass es entweder an einem Begünstigen fehlt oder der constituant stirbt, sieht Art. 2030 CC einen Übergang „de pleine droit“, also kraft Gesetzes vor – im ersten Fall in das Vermögen des Treugebers, im zweiten in die Erbmasse. Außerhalb dieser speziellen Tatbestände wird für die Frage eines automatischen Eigentumsüberganges ganz überwiegend unterschieden, welchen Zweck die Treuhand verfolgt und wer genau aus ihr begünstigt wird: So solle es einer gesonderten Übertragung nicht bedürfen, wenn das Treugut dem Treuhänder zur Verwahrung oder Verwaltung übertragen wurde, ebenso wie im Falle eine fiduciesûreté, wenn das Treugut mit Begleichung der jeweils gesicherten Forderung an den Sicherungsgeber zurückzufallen bestimmt ist. Dagegen sei ein weiter acte translatif durch den Treuhänder notwendig, soweit die Treuhand auf eine transmission des Treuguts zielt, die sich zugunsten einer dritten Person vollzieht und damit vom ursprünglichen Treuhandvertrag1453 unabhängig eine gesonderte Willensentscheidung

1449 Vgl. nur Coing, Treuhand, S. 194 f. Etwas anderes gilt freilich in den Fällen der Sicherungstreuhand, wenn der Sicherungsgeber die gesicherte Forderung nicht erfüllt und der Treuhänder das Sicherungsgut verwertet. 1450 Vgl. oben § 16 B. I. 1451 Zur Abwicklung einer propriété temporaire vgl. auch Revet, RTD Civ. 2008, 322 ff. 1452 Mallet-Bricout, in: Liber Amicorum Larroumet, S. 297, 299; Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 72; Kan-Balivet, Dr. et patr. 2009, n. 185, 70, 73; François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 263; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 261. 1453 Kuhn, Dr. et patr. 2007, n. 158, 32, 35 („contrat doublement translatif“).

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erforderlich mache.1454 Andere stellen für diese letzte Konstellation der fiducietransmission stattdessen darauf ab, ob der Drittbegünstigte der Treuhand bereits zugestimmt hat,1455 oder beziehen in besonderer Weise den (mutmaßlichen) Willen der Treuhandparteien ein1456. Unabhängig von den Voraussetzungen, unter denen ein automatischer Eigentumsübergang angenommen wird, ergibt sich bei ihm stets das Folgeproblem, dass die verschiedenen treuhandspezifischen ebenso wie die allgemeinen Form- und Publizitätserfordernisse grundsätzlich auch für die Rückübertragung des Treugutes gelten. Während manchen Stimmen daher insbesondere Art. 2019 Abs. 3 CC als Argument gegen einen gesetzlichen Treugutübergang dient,1457 nehmen andere diesen Widerspruch lediglich zur Kenntnis, ohne ihn aber aufzulösen1458.1459 Letztlich dürften die verschiedenen Formerfordernisse jedoch einem wirksamen Wechsel der Rechtsinhaberschaft nicht entgegenstehen. Dafür spricht nicht nur ein Vergleich mit der Abwicklung einer cession Dailly, für die die Formlosigkeit zuletzt auch höchstrichterlich bestätigt wurde,1460 sondern dies zeigt auch Art. 2030 CC, der im Falle der fiducie die Möglichkeit eines gesetzlichen Eigentumsübergangs beweist.1461 Offen bleibt allein, ob das Treuhandvermögen als Ganzes, d. h. inklusive Passiva, die beispielsweise aus der Verwaltung des Treugutes erwachsen sein können, übergeht, oder ob nur das Treugut an sich übertragen wird.1462 2. Akzessorietätswirkungen im Falle der fiducie-sûreté Der grundsätzlich automatische Rückfall des Treuguts auf den Treugeber bei Beendigung des Treuhandverhältnisses bedeutet für die fiducie-sûreté eine spezifische Abhängigkeit des Sicherungseigentums von der zu sichernden Forderung, bei deren Begleichung das gesamte Treuhandverhältnis endet, und ist somit Voraus-

1454 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 287; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 188 f.; Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 7080; Legeais, Sûretés, Rn. 801. Für die fiducie-gestion ebenso Dumont-Lefrand, Dr. et patr. 2008, n. 171, 63, 65 f., unter analoger Anwendung von Art. 2030 CC. 1455 François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 27, unter Berufung auf Barrière. 1456 In diese Richtung Reichard, Die neue fiducie, S. 158 f. 1457 de Lajarte, RLDC 2009, n. 60, 71, 82 f.; Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1849. 1458 Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 72 f.; Kaczmarek, D. 2009, 1845, 1849. 1459 Vgl. allg. für die cession fiduciaire aber auch speziell für die fiducie nommeé der 2011 ff. CC Julienne, Le nantissement de créances, Rn. 366 ff. 1460 Cour Cass., 9. 2. 2010, 09-10.119, abrufbar auf der Internetpräsenz der Cour de cassation: (Stand: 5. 1. 2015); Legeais, RTD Com. 2011, 770 ff. 1461 Ähnlich Reichard, Die neue fiducie, S. 158. 1462 Puig, Dr. et patr. 2008, n. 171, 73; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 286. Vgl. auch Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 184 f.

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setzung für eine Ausweitung des kreditsicherungsrechtlichen Akzessorietätsgrundsatzes auch auf die Sicherungstreuhand. a) „Droits réels accessoires“ und „droits réelles principaux“ Die traditionellen französischen Realsicherheiten – hypothèque, nantissement und privilège – gewähren ihrem Inhaber nur ein droit de préférence sowie ggf. ein droit de suite, nicht aber darüber hinausgehend etwa Fruchtziehungsrechte oder Gebrauchsvorteile. Obwohl es sich um dingliche Rechte handelt, sind sie daher von jeglicher materiellen Substanz befreit und bestehen letztlich mit dem einzigen Ziel, die jeweils gesicherte Forderung zu gewährleisten. Dieser alleinige Daseinszweck rechtfertigt eine besondere Schicksalsverbundenheit, indem das Sicherungsmittel in Entstehung, Zuordnung und Untergang an das jeweils zu sichernde Recht gebunden ist. Die damit beschriebene typische Abhängigkeit der sog. droits réels accessoires weisen aber gerade solche Rechte nicht auf, die als sog. droits réelles principaux ihrem Inhaber nicht nur ein einfaches Folgerecht, sondern eine absolute Rechtsstellung vermitteln, und ihrer Zwecksetzung nach über die bloße Absicherung einer Forderung hinausgehen.1463 Neben der Frage, ob daher Eigentumsrechte überhaupt als Kreditsicherungsmittel in Frage kommen1464 waren in der Vergangenheit für die verschiedenen propriété-sûretés zudem die Möglichkeiten akzessorischer Gestaltung unklar1465. Dies galt bis zur Einführung der fiducie-rechargeable im Jahr 2009 auch für die Sicherungstreuhand, deren Akzessorietät durch das Gesetz nämlich zunächst nicht ausdrücklich angeordnet war, sich aber nunmehr e contrario aus der Möglichkeit der besonderen fiducie-rechargeable ergibt.1466 b) Die fiducie-rechargeable Die fiducie-rechargeable ist geregelt in den Art. 2372-5 und 2488-5 CC und begrenzt die Wirkungen der Akzessorietät zugunsten des Sicherungsgebers, indem im Falle einer Begleichung der gesicherten Forderung unter gewissen Voraussetzungen ein automatischer Rückfall des Treugutes auf den Sicherungsgeber verhindert wird, aber die Sicherungstreuhand stattdessen forderungsentkleidet weiterhin Bestand hat. Das Sicherungseigentum kann dann zur Absicherung weiterer Forderungen verwendet werden, unabhängig davon, ob diese im Verhältnis zum ursprünglichen Gläubiger oder zu einem Dritten entstanden sind. Eine recharge ist ausweislich des ausdrücklichen Gesetzeswortlauts sogar zulässig, wenn die erste 1463 Zum Akzessorietätsgrundsatz sowie der Abgrenzung von droits réels principaux und droit réels accessoires vgl. Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 400; Larroumet, Les biens, Rn. 30 ff.; Legeais, Sûretés, Rn. 386. 1464 Vgl. hierzu oben § 10 B. I. 2. 1465 Vgl. auch Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 29 f., die sich gegen eine Erstreckung des Akzessorietätsgrundsatzes auf die fiducie-sûreté ausspricht. 1466 Vgl. Reichard, Die neue fiducie, S. 327 f.

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Forderung noch nicht gänzlich getilgt wurde, sondern noch teilweise valutiert, sodass sogar mehrere Verbindlichkeiten gleichzeitig gesichert werden können. Aufgrund dieser Eigenschaften bietet die fiducie-rechargeable für den Sicherungsgeber die Möglichkeit, eine einmal bestellte fiducie-sûreté beliebig oft wiederzuverwenden und somit Mühen und Kosten zu sparen.1467 Außerdem kann er mit Hilfe einer sukzessiven Sicherheitenbestellung den wirtschaftlichen Wert der Sicherungsgrundlage voll auszunutzen und dadurch eine Verbreiterung der Kreditgrundlage erreichen sowie eine mögliche Übersicherung abwenden.1468 In ihren Voraussetzungen orientiert sich1469 die fiducie-rechargeable weitestgehend an der hypothèque-rechargeable des Art. 2422 CC, die in Ausnahme zum Spezialitätsprinzip ebenfalls die Möglichkeit einer nachträglichen Absicherung anderer als der im Treuhandvertrag bezeichneten Forderungen und damit die Möglichkeit einer „Wiederaufladung“ kennt: Erforderlich ist für beide, dass der caractère rechargeable im Treuhandvertrag ausdrücklich vereinbart wird.1470 Zudem besteht hier wie da auch die Notwendigkeit einer im Falle der Sicherungstreuhand somit ausnahmsweise publizitätswirksamen besonderen Registrierung der convention de rechargement, deren Datum bei einer Mehrheit von Sicherungsnehmern über die Reihenfolge ihrer Befriedigung entscheidet.1471 Ein erheblicher Unterschied ergibt sich jedoch insoweit, als dass im Falle der hypothèque eine recharge der Höhe nach durch den Wert der ursprünglich gesicherten Forderung begrenzt wird, selbst wenn der Wert der Immobilie gestiegen ist, Art. 2422 Abs. 2 CC, um somit eine hinreichende Besicherung der Kredite zu gewährleisten und gleichzeitig eine „bulle immobilière“ zu verhindern.1472 Für die fiducie-rechargeable ist eine solche Begrenzung gerade nicht vorgesehen: Gem. den Art. 2372-5 Abs. 2 S. 2, 2488-5 Abs. 2 S. 2 CC soll, falls es sich bei dem Sicherungsgeber um eine natürliche Person handelt, nicht die zunächst gesicherte Forderung, sondern stattdessen der Wert der Sicherungsgrundlage im Zeitpunkt der recharge ausschlaggebend sein.1473 Das jeweilige Treugut kann somit wertmäßig voll ausgeschöpft und eine „gaspillage de crédit“, d. h. eine Vergeudung von Kreditmöglichkeiten verhindert werden, die im Falle von Eigentumssicherheiten aufgrund der Vollrechtsübertragung eine typische 1467

François, Rép. soc., Fiducie, Rn. 28. Barrière, JCP N 2009, n. 42, 29, 31; Dammann, RLDC 2009, n. 58, 45; Delecourt, Les Contrats Civils, Rn. 1045. Zur Übersicherung vgl. ausführlich § 14 B. V. 1469 Tatsächlich dürfte die hypothèque rechargeable sogar Modell gestanden haben, Dupichot, JCP N 2009, n. 17, 23, 25. 1470 Zur convention de rechargement vgl. Berger, RTDF 2010, n. 4, 94 f. 1471 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 3554; Raynouard/Jourdain-Thomas, JCP N 2010, n. 5, 45, 50. Für eine vertragliche Vereinbarung der Rangfrage sind Galliez/Pouzenc, Dr. et patr. 2011, n. 206, 34, 38. Gegen eine solche Möglichkeit dürfte aber wohl der zwingende Charakter sowohl von Art. 2372-5 CC als auch 2488-5 CC sprechen, Legrand, Banque et droit, n. 128, 19, 25. 1472 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 782; Dupichot, Dr. et patr. 2010, n. 192, 68, 72. 1473 Wie der Wert genau zu ermitteln ist, lässt das Gesetz jedoch offen, Gouthière/Lopater/ Blandin, La fiducie, Rn. 3553. 1468

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Gefahr darstellt.1474 Gleichzeitig besteht für Verbraucher jedoch ein gewisses Risiko, sich über die eigene wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hinaus zu verschulden, indem immer weitere Kredite möglich sind, ohne dass jedoch die verbraucherschützenden Vorschriften der Art. L313 – 4 ff. C. Cons. anwendbar wären.1475 In Bezug auf juristische Personen enthalten die einschlägigen Vorschriften dagegen überhaupt keine Einschränkungen; für sie sollte eine Besicherung der Kreditgrundlage daher selbst über den jeweiligen Wert hinausgehend möglich sein.1476 Manche Vertreter der Literatur warnen vor diesem Hintergrund vor einer „crise des subprimes“ in Frankreich, die ihrer Meinung nach dadurch droht.1477 Trotz der gesetzlichen Regelungen, die die verschiedenen Voraussetzungen der fiducie-rechargeable im Wesentlichen festschreiben, bleiben einige Fragen offen: So verliert das Gesetz beispielsweise kein Wort darüber, ob die Sicherungstreuhand, falls sie nach Maßgabe der Art. 2372-5 und 2488-5 CC bestellt wurde, selbst auch verkehrsfähig ist und welche Rechte dem Sicherungsgeber im Falle einer forderungsentkleideten Übertragung gegen ungerechtfertigte Vollstreckungshandlungen zustehen. Auch ist unklar, welche Auswirkungen die Abtretung des Sicherungsrechts auf die Rangstellung des jeweiligen Sicherungsnehmers hat. Es spricht wohl vieles dafür, für diese eher praktischen Probleme die in Ansehung der hypothèque-rechargeable gefundenen Lösungen auch auf die fiducie-rechargeable anzuwenden, jedenfalls soweit sie übertragbar sind.1478 Darüberhinausgehend ist man sich in Frankreich aber auch unsicher, wie die „Wiederaufladung“, insbesondere jedoch die Möglichkeit eines gleichzeitigen Nebeneinanders mehrerer Sicherungsnehmer dogmatisch überhaupt erklärt werden kann.1479 Denn anders als im Falle der hypothèque-rechargeable, die als beschränkt dingliches Recht bestellt wird, bedarf die fiducie zu ihrer Errichtung einer Übertragung des Vollrechts, und zwar unabhängig davon, ob eine recharge angedacht wird oder nicht. Jede zeitlich nachgelagerte wirksame Sicherungstreuhand müsste also das Sicherungsrecht des vorgehenden Gläubigers zum Erlöschen bringen, mit der Folge, dass eine sukzessive Absicherung mehrerer Gläubiger gerade nicht möglich wäre. Dupichot erklärt die recharge zugunsten weiterer Sicherungsnehmer aus diesem Grund als „affectation dérivée“, d. h. als eine vom ursprünglichen Sicherungszweck unabhängige erneute Widmung der 1474 Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 361; Dammann, RLDC 2009, n. 58, 45; Piedelièvre, in: Association Henri Capitant (Hrsg.), La fiducie dans tous ses états, S. 75, 77 f. 1475 Dupichot, Dr. et patr. 2010, n. 192, 68, 70; Barrière, JCP N 2009, n. 42, 29, 34; Legeais, RTD Com. 2009, 426, 429; Tarchichi-Abou Chahine, Les garanties fiduciaires, S. 222. 1476 Aynès, RLDC 2009, n. 60, 67, 69; Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670, 674; MalletBricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79, 86 f. 1477 So insbes. Crocq, D. 2009, 716. Diff. Dupichot, Dr. et patr. 2010, n. 192, 68, 73. Dagegen: Gourio, D. 2009, 1944. Vgl. hierzu auch Mallet-Bricout, Dr. et patr. 2009, n. 185, 79, 86. 1478 In diese Richtung auch Dupichot, Dr. et patr. 2010, n. 192, 68, 74 („théorie générale de la recharge“). Zur hypothèque-rechargeable ausführlich Fervers, Hypothèque rechargeable und Grundschuld, passim. 1479 Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670, 674; Dupichot, JCP N 2009, n. 17, 23, 26 („Mais, pour l’heure, le mécanisme même de la recharge recèle encore une parte de mystère.“).

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

Sicherungsgrundlage zur Besicherung weiterer Forderungen, die keine Änderung der eigentumsrechtlichen Zuordnung verlangt und somit mehrere gleichzeitige Sicherungsrechte ermöglichen soll.1480 c) Weitere Akzessorietätswirkungen Aus der grundsätzlichen Ausweitung des Akzessorietätsgrundsatzes auf die fiducie-sûreté und ihrer spezifischen Abhängigkeit von dem zugrunde liegenden Forderungsverhältnis folgen auch die weitere typischen Akzessorietätswirkungen: So fällt das Treugut auf den Sicherungsgeber nicht nur aufgrund einer Rückzahlung der gesicherten Forderung zurück, sondern wie bei der ebenfalls akzessorischen cession Dailly auch dann, wenn die Forderung aus anderen Gründen nicht mehr existiert1481 oder schon gar nicht zur Entstehung gelangt ist1482. Ebenso dürfte sich das Akzessorietätsprinzip für die Übertragung der fiducie-sûreté auf eine dritte Person auswirken: So wird in Anlehnung an den allgemeinen Grundsatz des Art. 1692 CC überwiegend angenommen, dass die Sicherungstreuhand als akzessorisches Sicherungsrecht der besicherten Forderung folgt, falls der Gläubiger diese abtritt.1483 Nur ganz vereinzelt wird eine cessio legis ablehnt.1484 d) Zur Frage einer Akzessorietät der deutschen Sicherungstreuhand Im Ausgangspunkt ist die deutsche Sicherungstreuhand genauso nicht-akzessorisch wie die allgemeine rechtsgeschäftliche Treuhand. Wenn die Parteien also keine auflösende Bedingung vereinbart haben – als eine solche käme insbesondere die vollständige Tilgung der gesicherten Forderung in Betracht – bedarf es also einer gesonderten Übereignung respektive Abtretung durch den Treuhänder, die er bei Wegfall des Sicherungszweckes nach Maßgabe des jeweiligen Sicherungsvertrages schuldet. Diese Einschätzung wird von der ganz überwiegenden Literatur1485 und

1480 Dupichot, JCP N 2009, n. 17, 23, 26; ders., Dr. et patr. 2010, n. 192, 68, 69 ff. (Unterscheidung von „affectation primaire“ und „affectation dérivée“). Kritisch Biller, Mobiliarsicherheiten, S. 36 f. 1481 Für die cession Dailly vgl. Praicheux, Rép. soc., Sûretés financières, Rn. 166. 1482 So wohl Reichard, Die neue fiducie, S. 331. 1483 Dammann, D. 2007, 1359, 1362; Barrière, JCP N 2009, n. 42, 29, 31, dort Fn. 25; Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, Rn. 1339; Canto, RTDF 2010, n. 4, 88, 90. Wohl auch Reichard, Die neue fiducie, S. 331. 1484 Legrand, Banque et Droit 2009, n. 128, 19, 23 unter Berufung auf Art. 2019 Abs. 3 CC. A.A.: Gouthière/Lopater/Blandin, La fiducie, Rn. 360, die eine Erstreckung des Akzessorietätsgrundsatzes auf die fiducie-sûreté grundsätzlich ablehnen. Es soll den Parteien jedoch offen stehen, zu vereinbaren, dass die fiducie im Falle einer Forderungsabtretung dieser nachfolgt. 1485 MükoBGB/Oechsler, Anh. zu §§ 929 – 936, Rn. 10; BeckOK-BGB/Kindl, § 930, Rn. 14; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1147; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 B II. 1. b)

§ 20 Zwischenergebnis

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auch der Rechtsprechung1486 geteilt. Nur in einer einzigen wenn auch viel beachteten Entscheidung1487 vom 23. 9. 1981 hat der VIII. Zivilsenat des BGH eine Sicherungsabtretung ausgehend vom stillschweigenden Parteiwillen und wegen „des wirtschaftlichen Zweckes des Vertragswerkes“ für akzessorisch erklärt und ist damit auf ganz erhebliche Kritik gestoßen.1488 Die Entscheidung, die ihrer Begründung nach auch auf die Sicherungsübereignung übertragbar sein müsste, ist daher letztlich vereinzelt geblieben und wurde niemals wiederholt. Aufgrund der zwischen den Parteien bestehenden treuhandvertraglichen Zweckvereinbarung, die die gesicherte Forderung mit dem Sicherungsmittel schuldrechtlich verknüpft, besteht aber immerhin eine besondere vertragliche Akzessorietät, die insbesondere im Falle einer möglichen Übersicherung ganze ähnliche Wirkungen entfaltet.1489

§ 20 Zwischenergebnis Die Untersuchung zum vierten Kapitel hat die zentralen Eigenschaften der fiducie im Vergleich zur deutschen Treuhand herausgestellt und dabei verschiedene Stärken, aber auch Schwächen offenbart: Aus schuldrechtlicher Sicht zeichnet sich die französische Treuhand dadurch aus, dass sie als selbstständiger Vertragstypus anerkannt und im Code Civil geregelt ist. Verschiedene treuhandparteiliche Rechte und Pflichten ergeben sich damit schon aus dem Gesetz selbst. Einzelne, teilweise auch wesentliche Fragen, wie etwa die nach einer Vergütung des Treuhänders, bleiben durch die Art. 2011 ff., 2372-1 ff., 24881 ff. CC jedoch unbeantwortet. Wenn die Treuhandparteien also nicht schon vertraglich Vorsorge treffen, stehen sie später gegebenenfalls vor der Schwierigkeit, dass sie zu einer Lückenschließung nicht unmittelbar auf die Regelungen des Treuhandvertragsrechts zurückgreifen können, sondern stattdessen Auftragsrecht zur Anwendung bringen müssen. Das Problem einer diesbezüglich nur unzureichenden gesetzlichen Regelung wurde in Frankreich bislang kaum diskutiert. Man scheint sich also entweder vollends auf die Qualität der Vertragsgestaltungspraxis zu verlassen, indem man sich der – wohl eher trügerischen – Hoffnung hingibt, die Parteien werden schon alle Eventualitäten selbst bedenken, oder man geht unausgesprochen und wie selbstverständlich von einer Übertragbarkeit der auftragsrechtlichen Regelungen aus.

(S. 789 f.); Staudinger/Seiler, Einl. zum Sachenrecht, Rn. 60. I. E. zustimmend Bähr, NJW 1983, 1473; Thoma, 1984, 1162 ff.; Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, S. 829 f. 1486 BGH NJW-RR 2005, 280, 281; NJW 1991, 353, 354; NJW 1984, 1184, 1185. 1487 BGH NJW 1982, 275. 1488 Jauernig, NJW 1982, 268 ff.; Stadler, Gestaltungsfreiheit, S. 564 ff.; Staudinger/ Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931, Rn. 187 ff.; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1484. 1489 Vgl. oben § 13 E. I. 2. a).

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

Für die französische Treuhandpraxis stellt sich nicht nur das bislang unvollständig geklärte Rechten- und Pflichtengefüge als Hindernis dar, sondern vor allem auch die weitaus überwiegend im Interesse des trésor public bestehenden umfangreichen Form- und Verfahrensvorschriften, die bei Abschluss des Treuhandvertrages zwingend zu berücksichtigen sind und das Rechtsverhältnis auch schon bei kleinsten Verstößen mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit belegen. Um tatsächlich sicher zu sein, dass die Treuhand Bestand haben wird, müssen die Treuhandparteien also einen erheblichen Aufwand betreiben, der letztlich nur in einem professionellen Umfeld geleistet werden kann. Natürlich spielt es hier eine Rolle, dass die Treuhand schon von ihrem persönlichen Anwendungsbereich her nicht als Rechtsinstrument zwischen Privaten gedacht ist, sondern auf Treuhänderseite einen fachlich versierten fiduciaire voraussetzt. Die Begrenzung des Treugeberkreises ist so gesehen Vor- und Nachteil zugleich. Einen gewissen Ausgleich zu dieser ganz erheblichen Formschwere schafft immerhin die mit dem Treuhandvertrag verbundene Vertragsfreiheit, die gerade im Bereich des Kreditsicherungsrechts im Vergleich zu anderen Sicherungsmitteln hervorsticht und eine einzelfallgerechte Vertragsgestaltung ermöglicht, aber die Treuhand auch im Bereich der Verwaltungspraxis zu einem flexiblen und anpassungsfähigen Rechtsinstitut macht, das somit zahlreiche praktische Anwendungszwecke erfüllen kann. Aus haftungsrechtlicher Sicht gelingt für die fiducie auf Grundlage des patrimoine d’affectation zwar eine rechtliche Trennung der Vermögensmassen, die anders als in Deutschland auch dogmatisch unangreifbar ist. Wie sich gezeigt hat, ist die konkrete Umsetzung des Sondervermögens aber nicht uneingeschränkt praxistauglich: Aufgrund seiner Durchlässigkeit in Richtung des constituant kann sie für diesen nämlich unter gewissen Umständen zu einer Haftungsfalle werden, wenn Treuhandgläubiger bei unzureichenden Treuhandaktiva auf sein Vermögen durchgreifen. Umgekehrt besteht für diese die reale und mangels Treuhandpublizität auch unabschätzbare Gefahr eines Haftungsausfalls, wenn die Haftung auf den gegebenenfalls vermögenslosen Treuhänder oder eine zwischengeschaltete société écran übergeleitet wurde. Auch für den Dritten im Bunde, den fiduciaire, können sich erhebliche Haftungsrisiken ergeben, indem er im Außenverhältnis für mögliche deliktische Schäden uneingeschränkt einstehen muss, unabhängig davon, ob das Verschulden in Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Treuhänder entstanden ist oder nicht. In Deutschland scheint die Haftung vor diesem Hintergrund insgesamt besser gelöst, obwohl es nur zu einem „faktischen“ Sondervermögen kommt: Der Treugeber bleibt haftungsrechtlich verschont, was auch interessensgerecht ist, weil er nach außen gerade nicht vertraglich gebunden wird. Die Geschäftspartner der Treuhand haben somit zwar nicht die Möglichkeit eines Durchgriffs auf sein Vermögen. Sie wissen dafür aber wenigstens, worauf sie sich einlassen, und vertrauen nicht auf eine ggf. wertlose „Rückbürgschaft“ des Treugebers. Erhebliche praktische Nachteile ergeben sich schließlich auch aus einer fehlenden Zugänglichkeit des Treuhandregisters, insbesondere aus kreditsicherungsrechtlicher Sicht: So bedeutet die fehlende Publizität der fiducie-sûreté nicht nur einen Bruch mit

§ 20 Zwischenergebnis

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der bisherigen Kreditsicherungspraxis, die hier ausgehend von dem Grundsatz der solvabilité apparente stets strenge Maßstäbe angelegt hat. Vielmehr befördert das Fehlen einer öffentlichkeitswirksamen Registrierung ganz konkret auch eine Gefahr von Prioritätskonflikten und kann für den Sicherungsnehmer neben verschiedenen Nachteilen in der Insolvenz auch einen Verlust des Sicherungseigentums zur Folge haben, wenn der besitzende constituant abredewidrig über das Sicherungsgut verfügt. Trotz ihrer verschiedenen Unzulänglichkeiten hat die fiducie für die Rechtspraxis aber doch gleichzeitig ganz erhebliche Vorteile: Als Instrument zur Vermögensverwaltung im weitesten Sinne bietet sie erstmals die Möglichkeit einer Umsetzung auch von in besonderer Weise zweckgebundenen Eigentumsübertragungen, die mit den dem französischen Recht sonst zur Verfügung stehenden Mitteln bislang nicht oder nur unzureichend verwirklicht werden konnten. Aber auch die fiducie-sûreté ist mit einer Reihe von speziell kreditsicherungsrechtlichen Vorteilen verbunden, die in dem genannten Wettbewerb der Sicherungsrechte eine gute Ausgangsposition bedeuten sollten. Im Vergleich zu anderen Sicherungsmitteln, insbesondere dem nantissement, bietet sie eine ganz erheblich verbreiterte Kreditgrundlage und zeichnet sich vor allem gegenüber dem allgemeinen besitzlosen Pfandrecht des Code Civil als hauptsächlichem Konkurrenten durch die umfangreichen Gestaltungsmöglichkeiten aus, die die beschriebene Formschwere nahezu aufwiegen und, etwa im Hinblick auf die Verwertung des Sicherungsgutes, einzelfallgerechte Lösungen gestatten. Dem gage sans dépossession ist die fiducie-sûreté aber nicht nur aus Gründen einer Möglichkeit zur freieren Vertragsgestaltung überlegen, sondern auch aus Sicht des Insolvenzrechts, das letztlich den Ausschlag für oder gegen eine Kreditsicherheit geben dürfte: Denn zwar wurde das allgemeine besitzlose Pfandrecht im Zuge der Insolvenzrechtsreform im Jahre 2008 gestärkt und der Sicherungstreuhand insgesamt angenähert, insbesondere indem der Pfandgläubiger aufgrund seines fiktiven Zurückbehaltungsrechts aus Art. 2286 Nr. 4 CC gem. Art. L642-12 Abs. 5 C. Com. einer nur anteiligen Befriedigung entgeht und somit gegenüber dem Inhaber beispielsweise eines gage, eines nantissement oder auch einer hypothèque privilegiert ist.1490 Der Begünstigte einer Sicherungstreuhand ist aber immer noch im Vorteil, vor allem weil er auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Zuteilung des Sicherungsgutes in sein Vermögen verlangen kann, während eine Verfallklausel zugunsten des Pfandrechtsnehmers für die Dauer des Liquidationsverfahrens suspendiert ist. Dieses Schicksal teilt im Übrigen auch ein Hypothekengläubiger, dem nämlich eine Berufung auf einen pacte commissoire nach Verfahrenseröffnung in gleicher Weise versagt ist.1491 Schließlich bedeutet auch die seit dem Jahr 2009 bestehende Möglichkeit einer „Wiederaufladung“ der fiducie einen gewissen Vorteil, nicht nur weil sie mit einer erheblichen Verfahrensvereinfachung verbunden ist, sondern speziell auch gegenüber anderen Eigentumssicher1490

Dammann, RLDC 2009, n. 58, 45, 47 Zur Schlechterstellung des Hypothekengläubigers gegenüber dem Begünstigten einer fiducie-immobilère vgl. Reichard, Die neue fiducie, S. 399 ff. 1491

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4. Kap.: Die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen

heiten, indem eine vollständige Ausschöpfung der Sicherungsgrundlage ermöglicht wird. Im Verhältnis zur cession Dailly stellt sich daher die Frage einer Verdrängung, weil nicht nur auch die fiducie von vereinfachten Drittwirksamkeitsvoraussetzungen ausgeht, sondern diese darüber hinausgehend einen weiteren persönlichen Anwendungsbereich besitzt.

Abschließendes Ergebnis und Stellungnahme Die gesamte Arbeit, vor allem aber das letzte Kapitel, haben gezeigt, dass zwischen der Treuhand in Deutschland und der fiducie in Frankreich erhebliche Parallelen bestehen, obwohl sich beide Rechtsordnungen historisch gesehen über einen Zeitraum von Jahrzehnten höchst unterschiedlich entwickelt haben und die fiducie gemessen an deutschen Maßstäben „erst seit gestern“ existiert. Ein gewisser Gleichlauf ist feststellbar im Hinblick auf die möglichen praktischen Anwendungsgebiete, insbesondere im Bereich des Kreditsicherungsrechts, aber auch der Verwaltungspraxis. Die Fälle der Sicherungs- und Verwaltungstreuhand bilden hier wie dort die wesentlichen Treuhandtypen und erfüllen funktional oftmals dieselben, zumindest aber ähnliche Aufgaben. Auch materiellrechtlich stehen beide Rechtsinstitute nah beieinander. So ist schon die Einordnung der Treuhand im Verhältnis zu anderen Rechtsinstituten, wie beispielsweise der Stellvertretung, vergleichbar. Vor allem jedoch gibt es teilweise erwartbare, teilweise auch überraschende Übereinstimmungen im Hinblick auf die Treuhandbestellung und ihre Wirkungen: Aus Sicht des Schuldrechts handelt es sich beim Treuhandvertrag ebenso wie beim contrat de fiducie typologisch um einen Fremdinteressenswahrungsvertrag, der als wesentliches Merkmal eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat und deswegen als Auftrag bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag zu qualifizieren ist, mindestens aber eine subsidiäre Anwendung des Auftragsrechts zulässt. Die wesentlichen Voraussetzungen des Vertragsschlusses stimmen überein und auch die in Betracht kommenden Nichtigkeitsgründe sind vielfach vergleichbar, sogar hinsichtlich des im Falle einer Sicherungstreuhand eher speziellen Problems einer Übersicherung des Sicherungsnehmers. Sachenrechtlich erfolgt sowohl im Falle der deutschen Treuhand als auch der französischen fiducie eine Übertragung des Eigentums am Treugut auf den Treuhänder, damit dieser die vereinbarten Treuhandzwecke erreichen kann. Das in seiner Person jeweils entstehende Eigentumsrecht scheint jedoch infolge der treuhandtypischen Zweckbindung seinem Umfang nach merkwürdig „gemindert“ und will sich nicht so recht in die bekannten Eigentumsformen weder des Code Civil noch des BGB einfügen. Probleme bereitet in Frankreich ferner genauso wie in Deutschland die Stellung des bénéficiaire, zu dessen Gunsten nämlich Teile des Schrifttums ebenso wie zuletzt auch der Gesetzgeber von einer originären dinglichen Berechtigung ausgehen und somit eine Art „gespaltenes“ Eigentumsrecht annehmen, das sachenrechtlich gesehen streng genommen unzulässig wäre.

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Abschließendes Ergebnis und Stellungnahme

Der zentrale Unterschied zwischen deutscher Treuhand und französischer fiducie liegt naturgemäß darin begründet, dass der Code Civil mit den Art. 2011 ff., 2372-1 ff., 2488-1 ff. eine ausdrückliche gesetzliche Treuhandregelung kennt. Erst der Umstand einer Kodifikation der Treuhand hat es in Frankreich möglich gemacht, das Treuhandvermögen in der Person des Treuhänders als rechtliches Sondervermögen auszugestalten und durch eine weitere Ausnahme zum principe de l’unicité du patrimoine einen insolvenzrechtlichen Schutz des Treugebers auf Grundlage einer formalen Trennung der Haftungsmassen dogmatisch unangreifbar zu verwirklichen. Eine solche Vermögenstrennung ist hierzulande aufgrund des rechtsgeschäftlich nicht zu überwindenden Grundsatzes der Vermögenseinheit ausgeschlossen; stattdessen wird mit der rechtlich nicht abschließend geklärten Stellung des Treugebers argumentiert, um dessen Schutz in einer Insolvenz des Sicherungsnehmers oder einer Zwangsvollstreckung in dessen Vermögen dennoch zu gewährleisten. Die deutsche Treuhand weist hier im Vergleich zur fiducie ein „dogmatisches Defizit“ auf, dem man heute – bislang erfolglos – beispielsweise durch eine schuldrechtliche Einordnung des Treuhandvertrages als Gesellschaftsvertrag zu begegnen versucht. Es stellt sich, auch vor dem Hintergrund einer international zunehmend voranschreitenden „Vergesetzlichung“ der Treuhand, ernsthaft die Frage, ob dieser deutsche Weg so noch zeitgemäß ist. Die gesetzliche Erfassung der fiducie ist auch aus anderen Gründen von Vorteil: Nicht nur, dass allein schon das Vorhandensein der Art. 2011 ff. CC für Rechtssicherheit sorgt, an der es in Deutschland lange Zeit gefehlt hat. Vielmehr sind dem französischen Gesetzgeber auch verschiedene Regelungen gelungen, die einen Ausgleich zu der typischerweise überschießenden Rechtsmacht des Treuhänders schaffen. Zu nennen ist hier etwa Art. 2023 CC, der den Treugeber vor missbräuchlichen Treuhänderverfügungen schützt, unter der Voraussetzung, dass der Geschäftspartner Kenntnis von eventuellen rechtsmachtbeschränkenden Abreden zwischen den Treuhandparteien hat und somit selbst nicht schützenswert ist. Ein ähnlicher Ansatz lässt sich in Deutschland nicht verwirklichen, da rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen ausgeschlossen sind und somit der Treuhänder als unbeschränkter Vollrechtsinhaber verfügt. Dieses Ergebnis ist aber nicht nur unbillig, sondern es bedeutet auch einen gewissen Widerspruch zu den im Bereich des Insolvenz- und Zwangsvollstreckungsrechts gefundenen Lösungen, bei denen die Rechtsposition des Treugebers gerade Berücksichtigung findet. Auf der anderen Seite folgen aus der konkreten gesetzlichen Gestaltung aber auch einige Nachteile: Einerseits wurde gezeigt, dass die wesentlichen schuldrechtlichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien nur unzureichend dargestellt sind, sodass zum Zwecke der Lückenfüllung gegebenenfalls auf auftragsrechtliche Regelungen zurückgegriffen werden muss. Gerade im schuldrechtlichen Bereich ist die fiducie bislang nur unzureichend erforscht. Andererseits erschweren einzelne gesetzliche Regelungen den Vertragsparteien eine Vertragsgestaltung, indem sie weitgehende Form- und Verfahrensvorschriften vorschreiben, deren Nichtbeachtung mit einer Nichtigkeit des Treuhandvertrages geahndet wird. Die somit

Abschließendes Ergebnis und Stellungnahme

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zusätzlichen Transaktionskosten und das „Weniger“ an Gestaltungsfreiheit stehen jedoch in keinem Verhältnis, da sie schwerpunktmäßig nicht etwa Warn- oder Schutzfunktionen zugunsten der Vertragsparteien entfalten, sondern allein den pekuniären Interessen der Fiskalbehörden dienen, die die Folgen von Geldwäsche und Steuerhinterziehung fürchten. Das beste Beispiel hierfür ist das Treuhandverzeichnis, das zu Lasten der Treuhandparteien einen ganz erheblichen Aufwand bedeuten kann, ohne dem Rechtsverkehr insbesondere für die Kreditsicherungspraxis auch nur irgendwelche Vorteile zu verschaffen. Ob die traditionellen gesetzgeberischen Bedenken überhaupt begründet sind, scheint vor dem Hintergrund der treuhandrechtlichen Erfahrungen beispielsweise in Deutschland schon generell fraglich; jedenfalls aber für die fiducie-sûreté erschließen sie sich eindeutig nicht. Über die Lückenhaftigkeit des Gesetzestextes und die erheblichen Form- und Verfahrenvorschriften hinausgehend weist die fiducie noch weitere Nachteile auf: Dies sind neben einer Reihe letztlich eher unbedeutender handwerklicher Mängel sowie kleinerer Unzulänglichkeiten insbesondere die risikoreichen Haftungsregelungen. So besteht für den Treugeber trotz einer grundsätzlichen Trennung der Vermögensmassen die Gefahr eines Haftungsdurchgriffs, der Treuhänder muss mit seinem persönlichen Vermögen für Schäden im Außenverhältnis einstehen, unabhängig davon, ob diese in Ausführung der Treuhandtätigkeit entstanden sind oder nicht, und die Geschäftspartner der Treuhand tragen die Gefahr einer Haftungsüberleitung von Treuhandverbindlichkeiten auf den gegebenenfalls vermögenslosen Treuhänder. Als weitere ganz erhebliche Schwierigkeit ist ferner die Publizitätslosigkeit des Treuhandregisters zu sehen, insbesondere für den Bereich der Kreditsicherungspraxis. So folgt aus der fehlenden Einsichtnahmemöglichkeit für den Sicherungsnehmer die Gefahr eines Verlustes des Sicherungseigentums, falls der Sicherungsgeber im Besitz des Sicherungsgutes geblieben ist und wirksam darüber verfügt. Ihr ließe sich effektiv nur begegnen, indem der Treuhänder auf eine Übergabe der Sicherungsgrundlage besteht, was jedoch weder in seinem noch im Interesse des Sicherungsgebers ist und die Sicherungstreuhand letztlich in die Nähe des längst überholten Besitzpfandrechts rücken würde. Ferner besteht aufgrund der fehlenden Registerpublizität zukünftig ein erhöhtes Risiko für Prioritätskonflikte, wenn der Sicherungsgeber an der Sicherungsgrundlage wirksam weitere besitzlose Sicherungsrechte bestellt. Aber auch über die rein nationale Kreditpraxis hinausgehend wird sich die fehlende Registerpublizität als Problem erweisen, nämlich auf Ebene des internationalen Privatrechts: Wann immer Sicherungseigentum Frankreich verlässt und sich ein sachenrechtlich relevanter Tatbestand ereignet, wird zukünftig fraglich sein, ob die fiducie-sûreté trotz ihrer Publizitätslosigkeit Bestand haben kann. Nach den deutschen Erfahrungen zur Sicherungstreuhand zu urteilen dürfte dies in aller Regel eher nicht der Fall sein. Trotz der genannten Nachteile wird die gegenwärtige Entwicklung der Treuhand in Frankreich überwiegend positiv beurteilt: Während gerade nach ihrer Einführung im Jahre 2007 vielfach noch eine gewisse Skepsis herrschte, ob sich die fiducie denn durchsetzen könnte, hat sich zuletzt gezeigt, dass eine Praxistaug-

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Abschließendes Ergebnis und Stellungnahme

lichkeit grundsätzlich gegeben ist. Zwar ist die Nennung genauer Zahlen schwierig, weil die Treuhandregister nicht öffentlich einsehbar sind.1 Allein für das Jahr 2012 wird jedoch geschätzt, dass an die hundert Treuhandverhältnisse bestellt wurden. 2013 sollen sich die unter treuhänderischer Verwaltung stehenden Aktiva auf rund 4 Milliarden Euro belaufen haben.2 Dieselben Quellen geben aber auch zu bedenken, dass die fiducie, sei es in Form einer Sicherungstreuhand, sei es in Form einer Verwaltungstreuhand, bisher oftmals nur von Unternehmen zum Zwecke der Auslagerung von Vermögen genutzt wurde, etwa um eine Restrukturierung zu ermöglichen, Haftungsmasse zu schmälern oder Rentenansprüche zu sichern. Es ist für die Zukunft also durchaus fraglich, ob die Treuhand in Frankreich auf einige spezielle Anwendungsfälle beschränkt bleibt oder ob sie tatsächlich auch durch die breite Öffentlichkeit genutzt werden wird. Eine Prognose hierüber muss für ihre wesentlichen Anwendungsfälle – fiducie-gestion und fiducie-sûreté – getrennt erfolgen: Für den Bereich der Verwaltungspraxis bietet die Treuhand erstmals die Möglichkeit zweckgebundener Eigentumsübertragungen. Gegenüber dem ebenfalls fremdinteressenwahrenden Auftrag, der in der Vergangenheit zur Bewältigung treuhänderischer Sachverhalte genutzt wurde, wird sie sich daher wohl schon aufgrund dieses Alleinstellungsmerkmals durchsetzen können. Nicht eindeutig ist dies dagegen im Falle der fiducie-sûreté. Diese tritt nämlich nur als weiteres Kreditsicherungsmittel neben die bereits vielfältig vorhandenen anderen Kreditsicherheiten und steht somit in unmittelbarer Konkurrenz insbesondere zum beliebten gage sans dépossession, zur cession Dailly, zum nantissement sowie zur Hypothek, die zum Zwecke einer Verbesserung ihrer Praxistauglichkeit zuletzt im Jahre 2006 teilweise grundlegend reformiert wurden. Die Untersuchung hat jedoch gerade gezeigt, dass die fiducie, seitdem sie seit 2009 nunmehr in ihrer vorerst endgültigen Form besteht, gegenüber sämtlichen klassischen Kreditsicherheiten verschiedene Vorteile hat: Im Vergleich zu den anderen Sicherungsmitteln erlaubt die Sicherungstreuhand die Besicherung einer Vielzahl von Gütern und ist nahezu universal einsetzbar. Aufgrund der mit ihr verbundenen Vertragsfreiheit ermöglicht sie ferner am Einzelfall orientierte Lösungen wie sonst keine andere Kreditsicherheit, etwa im Hinblick auf das schuldrechtliche Organisationsverhältnis, insbesondere aber auch hinsichtlich der Verwertung des Treugutes. Durch die Möglichkeit zu einer „Wiederaufladung“ gelingt im Falle der fiducie-rechargeable eine vollständige Ausschöpfung der Kreditgrundlage; mit ihrer Hilfe können sogar Sicherheiten auf Vorrat bestellt werden. Als ganz zentrales Entscheidungskriterium ist jedoch die Stellung des Sicherungsnehmers in einer Insolvenz des Sicherungsnehmers zu sehen, die nämlich im Falle einer fiducie-sûreté ganz besonders stark ist, unabhängig davon, ob die Treuhand an Mobilien, Forderungen oder unbeweglichen Sachen bestellt wurde. Kraft seines Sicherungseigentums ist

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Lerègle/Deloison, JCP EA 2011, n. 13, 5 f. Schiller, Dr. et patr. 2013, n. 228, 33; Catoire/Bertin, Dr. et patr. 2013, n. 228, 34.

Abschließendes Ergebnis und Stellungnahme

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es dem bénéficiaire regelmäßig möglich, alle anderen einfach gesicherten Gläubiger auszustechen. Wie ist es aber zu erklären, dass sich diese scheinbare Überlegenheit der fiduciesûreté bislang nicht in der breiten Kreditsicherungspraxis niedergeschlagen hat, sondern die Sicherungstreuhand stattdessen überwiegend zur Verwirklichung nur ganz ausgewählter Transaktionen Anwendung findet und somit fast schon als „sûreté d’élite“3 zu sehen ist? Eine gewisse Rolle scheint zu spielen, dass ihre gewichtigen Vorteile konkret für die Kreditsicherungspraxis immer noch falsch eingeschätzt werden. Ganz ähnlich wie zunächst im Falle der cession Dailly ist die Zurückhaltung der Rechtspraxis teilweise aber wohl auch einer unverändert vorherrschenden Rechtsunsicherheit geschuldet, die aus der bislang fehlenden gerichtlichen Befassung mit der Sicherungstreuhand folgt und insbesondere auf Seiten der Kreditgeber zu einer abwartenden Haltung geführt hat.4 Um das Vertrauen in das Rechtsinstitut der Treuhand zu stärken, bleibt dem Gesetzgeber nur, ihre gegenwärtigen Mängel, wie etwa die schwerwiegende Formstrenge oder auch die fehlende Registerpublizität, möglichst schnell zu beseitigen, zumindest aber abzumildern. Falls er sich dazu entschließt, bestehen kaum Zweifel, dass die Sicherungstreuhand aufgrund ihres ganz erheblichen Potenzials schon bald eine herausragende Position einnimmt und sich in dem beschriebenen „Wettlauf der Sicherungsrechte“ behaupten wird. Dank ihres sehr weiten Anwendungsbereichs ist zukünftig vielleicht sogar denkbar, dass sie sich, vergleichbar dem security interest des Art. 9 UCC, in der Rolle eines universellen Sicherungsmittels wiederfindet und somit dabei helfen kann, die auch nach dem Jahr 2006 fortbestehenden Schwierigkeiten des französischen Kreditsicherungsrechts, nämlich die Vielzahl an Sicherungsmitteln ebenso wie die Zersplitterung seiner Rechtsquellen, schlussendlich doch noch zu bewältigen.

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Ravet/Andreani, Dr. et patr. 2013, n. 228, 38. Ravet/Andreani, Dr. et patr. 2013, n. 228, 38 f.

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Stichwortverzeichnis Agent des sûretés 76, 145, 167, 168 Akzessorietät 134, 271, 381, 413 – 419 – vertragliche 209 Arrêt Belvédère 398 – 400, 401 siehe auch „Treuhandeigentum – internationalprivatrechtliche Anerkennung“ Besitzmittlungsverhältnis 43, 175, 235, 302, 303, 311, 315, 380 Cession Dailly

137 – 140, 160

Defeasance 53, 162 – Opérations de défaisance 164 – 165, 376 Deutschrechtliche Treuhand 39 – 41, 67 – 68 Doppeltreuhand 122 – 124, 166 – 168, 187 Eigennützige Treuhand 100 – 101 siehe auch „Treuhand – eigennützige“ Eigentumsvorbehalt 94 – 99 – einfacher 98 – 99 – erweiterter 95 – 97 – Kollision mit Sicherungsabtretung 232 – 233, 249 – 251 – verlängerter 97 – 98 – Zulässigkeit und Einordnung in Frankreich 151 – 153 Erfüllungstreuhand 100 Factoring 109 – 112 Fidéikommis 45 – 47 – römischrechtliches fideicommissum 31 – 32 Fiducia 30 – 31 – actio ficudiae 30 – Fidcuia cum amico 31 – Fiducia cum creditore contracta 30, 33, 92 Fiducie-libéralite, Verbot der 47, 128 – 132

Fiducie-rechargeable 415 – 418 Fonds commun de placement 164 Fremdinteressenswahrung 65, 76, 125 – 126, 251 – 255 Garanties des obligations financier 158 – 159 siehe auch „Sicherungstreuhand – an Finanztiteln“ Geschäftsführung ohne Auftrag siehe auch „Treuhandvertrag – Lückenschließung“ – Anwendbarkeit auf Treuhandvertrag 214 – 215, 220 – 221 Gesellschaftsrecht – Treuhand im 112 – 122 – Treuhandvertrag als Gesellschaftsvertrag 211 – 212, 219 – 220 Gesetzesumgehung 37, 82 – 83, 226 – 227, 238 – 239 Haftung – Durchgriffshaftung 344 – 347, 363 – 369, 375 – 377 – vertragliche 281 – 285, 306 Inkassozession 103, 107 – 109 Insolvenzrechtliche Behandlung 339 – 344, 369 – 374, 377 – 382 siehe auch „Zwangsvollstreckung“ sowie „Unmittelbarkeitsprinzip“ Investmentrecht – Fonds commun de placement 164 – Organismes de titrisation 163 – 164 – Sondervermögen 338 – Treuhand im 162 – 164 Leasing, Crédit-bail Nutzungstreuhand

153 – 154 101

Stichwortverzeichnis Organismes de titrisation 163 – 164 siehe auch „Investmentrecht“ Pacte commissoire siehe Pfandverfallklausel Pension livrée 156 – 157 siehe auch „Sicherungstreuhand – an Finanztiteln“ Pfandrecht – Faustpfandprinzip 42, 48 – 51 – Gage des stocks 49, 396 – Gages-espèces 142, 146 – 148 – Registerpfandrechte in Frankreich 48 – 49 Pfandverfallklausel 146, 291, 293 – 294, 394 – Pacte comissoire 146, 291 siehe auch „Sicherungstreuhand – Verwertung des Sicherungsgutes“ – Portage de titres 154 – 156 siehe auch „Sicherungstreuhand – an Finanztiteln“ – Prêt de titres financiers 157 – 158 siehe auch „Sicherungstreuhand – an Finanztiteln“ Prête-nom siehe „Strohmanngeschäft“ sowie „Stellvertretung“ Quasitreuhand 61 – 62, 204, 388 – 389 – Fiducies innommées 51, 62 – 63, 161 Rechtsübertragung 74 – 76, 171 – 173, 300 – 301, 307 – 333 siehe auch „Rechtsübertragung – Treuhandregister“ sowie „Rechtsübertragung – Publizität“ – Drittschuldneranzeige 315 – 318 – effet translatif 176 – 177 – Publizität 280, 310 – 312, 313 – 318, 318 – 333 – Registerpublizität 319 – 333 – Treuhandeigentum 333 – 391 – Treuhandregister 318 – 313, 395 – 397 Représentation siehe „Stellvertretung“ sowie „prête-nom“ Réserve de propriété siehe „Eigentumsvorbehalt“

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Scheingeschäft 225 – 226, 236 – 238 Schenkung, Abgrenzung zur Treuhand 86 – 87 Schutzproblem 40, 173 – 174, 325, 332 – 333, 382 – 384 – beim Eigentumsvorbehalt 97 – Haftung bei abredewidrigen Verfügungen 281 – 285, 383 – Schutz vor treuwidrigen Verfügungen 332 – 333, 382 – 389 – Vollmachtsmissbrauch 267 – 268 Sicherungsabtretung siehe auch „Eigentumsvorbehalt – Kollision mit Sicherungsabtretung“ – Akzessorietät 419 – Cession Dailly 137 – 140, 160 – Cession fiduciaire de droit commun 140 – 145 – Einziehungsermächtigung 108 – 109 – Form 199 – Verwertung 296 Sicherungskauf 34 – 37 – Vente à réméré 50 – 51, 135 – Widerkauf 85 – 86, 219 Sicherungstreuhand 90 – 100, 133 – an Finanztiteln 154 – 159 – Cession Dailly 137 – 140, 160 – Kreditsicherung 34 – 37, 125 – Sicherungsdoppeltreuhand 122 – 124 – Sicherungsgrundschuld 90, 93 – 94, 304 – Sicherungstreuhandvertrag 206 – 210 – Sicherungsübereignung 34 – 37, 42 – 43, 93, 208, 229, 301 – 302, 328, 393 – Sicherungszession 38 – 39, 93, 137 – 145 – Verwertung des Sicherungsgutes 290 – 300 Simulation siehe Scheingeschäft Stellvertretung – Abgrenzung zur Treuhand 78 – 85, 83 – 85 – mittelbare 79 – 81 – Strohmanngeschäft 82 – 83, 84 siehe auch „Vollmachtstreuhand“ Strohmanngeschäft 82 – 83, 84 siehe auch „Stellvertretung“ Sukuk 170, 357 Surrogation 347 – 348 – Subrogation réelle 150, 250, 374 – 375

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Stichwortverzeichnis

Tiers protecteur 185 – 168, 305 siehe auch „Treuhandvertrag – Vertragsparteien“ Treugut 190 – 194 Treuhand – Definition 71 – 73 – des öffentlichen Rechts 60 – 61 – deutschrechtliche 39 – 41, 67 – 68 – echte 69 – 71 – eigennützige 64 – 66 – Eigentum siehe Treuhandeigentum – Erfüllungstreuhand 100 – Ermächtigungstreuhand 68 – 69 – fremdnützige 64 – 66 – im Gesellschaftsrecht 112 – 122 – Nutzungstreuhand 101 – Quasitreuhand 61, 62 – 63, 75, 136, 151 – Scheingeschäft 225 – 226, 236 – 238 siehe auch „Treuhandvertrag – Nichtigkeit“ – Vertrag siehe Treuhandvertrag – Vollmachtstreuhand 69, 73 – 74 – Vollrechtstreuhand 66 – 68, 73 – 74 – wirtschaftliche 59 – 60 Treuhandeigentum 333 – 391 siehe auch „Rechtsübertragung“ – Formelles und materielles 333 – 337 – Internationalprivatrechtliche Anerkennung 391 – 403 – Propriété fiduciaire 350 – 360 – Rückübertragung bei Beendigung der Treuhand 412 – 419 – Sondervermögen 334 – 349, 360 – 382 Treuhandkonto 105 – 107 Treuhandvertrag 174 – 225 – Beendigung 403 – 412 – Einordnung 175 – 176, 176 – 177, 203 – 225 – Form 197 – 203, 235 – 236 – Haftung 281 – 285, 306, 383 – Hauptpflichten 257 – 307

– Lückenschließung 221 – 224 – Nichtigkeit 225 – 251, 241 – 249 – Rückabwicklung 175, 214 – 215, 220 – 221 – Sittenwidrigkeit 228 – 233 – Synallagma 216 – 217 – Vertrag zugunsten Dritter 214 – Vertragsparteien 178 – 190 – Vertragsschluss 194 – 197 Übersicherung 228 – 231, 241 – 249, 304 siehe auch „Treuhandvertrag – Nichtigkeit“ – Unmittelbarkeitsprinzip 69 – 71, 339 – 341 siehe auch „Echte Treuhand“, „Zwangsvollstreckung“ sowie „Insolvenzrechtliche Behandlung“ Vente à réméré 50 – 51, 85, 219 Vertrag zu Gunsten Dritter 214 Verwaltungstreuhand 162 – 172 siehe auch „Sicherungskauf“ und „Widerkauf“ – Factoring 109 – 112 – Funktionen 102 – 105 – im Investmentrecht 162 – 165 – Inkassozession 103, 107 – 109 – Treuhandkonto 105 – 107 – Verwaltungstreuhandvertrag 205 – 206 Wettbewerb der Sicherungsrechte 160 – 162, 169, 421 – Widerkauf 85 – 86, 219 siehe auch „Sicherungskauf“ und „Vente à réméré“ Zwangsvollstreckung 339 – 344 siehe auch „Insolvenzrechtliche Behandlung“ sowie „Unmittelbarkeitsprinzip“